LEERGANG ARBEIDSRECHT I - DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT EXCLUSIEF

DE ARTIKELEN

DE W WZ IN DE PRAKTIJK

2

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

BY Y B

UR RA EN NC CE E ENDU WE CO ON NQ QU UEER R

W W W. AV D R . N L

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

3

WE’ VE 4

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

BEEN THERE...

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

5

MR REMKE S OVER LEERGA

6

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

SCHEEPSTRA NG EDITIE III

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

7

LEERGANG ARBEIDSRECHT III

S P E C I A L I S AT I E O P L E I D I N G VA A N S TA R T O P

25

APRIL

W W W. AV D R . N L

2016

PROF. MR. R. A . A . DUK B IJZONDER HOOGLERA AR BIJZONDERE ARBEIDSVERHOUDINGEN ERASMUS

UNIVERSITEIT ROT TERDAM, ADVOCA AT BARENTSKRANS N.V. SENIOR RECHTER RECHTBANK AMSTERDAM SENIOR RECHTER RECHTBANK MIDDEN -NEDERL AND,

RA ADSHEER-PL A ATSVERVANGER HOF DEN BOSCH MR. E . NUNES ADVOCA AT BOEKEL PROF. DR. A . A .H. VAN HOEK HOOGLERA AR INTERNATIONA AL PRIVA ATRECHT EN BURGERLIJK PROCESRECHT MR. M. GROOT VELD LEGAL COUNSEL L ABOUR AFFAIRS ABN AMRO N.V. MR. R. VAN ARKEL ADVOCA AT PELS RIJCKEN & DROOGLEEVER FORTUIJN N.V. MR. H.TH. VAN DER MEER VOORZITTER VAN HET BESTUUR HOF AMSTERDAM, SENIOR RAADSHEER HOF AMSTERDAM PROF. MR. G.C. BOOT HOOGLERA AR ARBEIDSRECHT UNIVERSITEIT LEIDEN, VICE-PRESIDENT

RECHTBANK AMSTERDAM MR. P. J. JANSEN SENIOR RECHTER RECHTBANK NOORD -HOLL AND MR. M. J.G.M. L AMERS ADVOCA AT CMS DERKS STAR BUSMANN N.V. MR. P. OSK AM ADVOCA AT KENNEDY VAN DER L A AN MR. E . UNGER ADVOCA AT UNGER VAN ELS ADVOCATEN MR. DRS. A .B. VAN ELS ADVOCA AT UNGER VAN ELS ADVOCATEN PROF. DR. K . BOONSTRA HOOGLERA AR INTERNATIONA AL SOCIA AL RECHT VRIJE UNIVERSITEIT AMSTERDAM,

SENIOR BELEIDSJURIST VAKCENTRALE FNV MR. C.M. A ARTS SENIOR RA ADSHEER HOF AMSTERDAM MR. F. J.P. LOCK SENIOR RA ADSHEER HOF ARNHEM -LEEUWARDEN PROF. DR. G. J. VONK HOOGLERA AR SOCIA AL ZEKERHEIDSRECHT RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN PROF. MR. DRS. M. HEEMSKERK BIJZONDER HOOGLERA AR PENSIOENRECHT RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN,

ADVOCA AT ONNO F. BLOM ADVOCATEN MR. M.B. DE WIT TE-VAN DEN HA AK ADVOCA AT PELS RIJCKEN & DROOGLEEVER FORTUIJN N.V. MR. DR. A . VAN Z ANTEN - BARIS DOCENT ARBEIDSRECHT RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN MR. R.T. TERPSTRA SENIOR RECHTER RECHTBANK NOORD -NEDERL AND, RA ADSHEER PL A ATSVERVANGER HOF AMSTERDAM

MR. M.V. ULRICI MR. J. J.M DE L A AT

A ANTAL

D A G E N:

10,

NOVA

P U N T E N:

6 8

KOSTEN (HELE SCHOLING):EURO €350 0,- INCL . VERBLIJF IN LONDEN, LU N C H E S E N D I N E R S (I N D I E N VA N TO E PA S S I N G) O P K A S T E E L WA A R D E N B U R G I N C L . D I G I TA A L S T U D I E M AT E R I A A L , E X C L . B T W

VO O R

M EER

I NFO

K IJ K

O P

W W W. AV DR .N L

DE ARTIKELEN DEELNEMERS EDITIE I

10

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

11

12

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

OPVOLGEND WERKGEVERSCHAP: DE GRENS TUSSEN MISBRUIK EN BESCHERMING. Dies Siegers1 Het begrip opvolgend werkgeverschap heeft met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) een ingrij-

pende wijziging ondergaan. Deze paper schetst de ontwikkeling van het begrip in de rechtspraak sinds de invoering van het begrip in de ketenregeling in 1999 tot en met de wijziging van het begrip bij de invoering van de WWZ. Daarbij staat

centraal de verhouding tussen de rechtsgeldige “knip”2 die artikel 7:667 lid 4 BW biedt wanneer een contract voor onbe-

paalde tijd wordt opgevolgd door een contract voor bepaalde tijd en de doortelling van de keten bij verschillende werkgevers in artikel 7:668a lid 2 BW.

De introductie van de ketenregeling en de Ragetlie-regel het Burgerlijk Wetboek

Bij de invoering van de Flexwet op 1 januari 1999 is de zogenaamde ketenregeling in artikel 7:668a BW opgenomen.

Tegelijkertijd deed de codificering van de zogenaamde Ragetlie-regel zijn intrede in de vorm van een nieuwe bepaling in

artikel 7:667 lid 4 BW. Kort gezegd beoogde de ketenregeling te voorkomen dat steeds zogenaamde draaideurconstructies werden toegepast om werknemers onbeperkt een contract voor bepaalde tijd te kunnen aanbieden.

De Ragetlie-regel werd als extra “slot op de draaideur” in het Burgerlijk Wetboek geïntroduceerd: nadat in de Eerste Kamer was geconstateerd3 dat artikel 7:668a lid 2 BW geen bescherming bood aan een werknemer die eerst een contract voor onbepaalde tijd had en daarna instemde met een contract voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever, werd artikel 7:667 lid 4 BW bij wijze van reparatiewetgeving aan de Flexwet toegevoegd.4

Daarbij werd opgemerkt dat de Ragetlie-regel, zoals deze door de Hoge Raad was geformuleerd, een anti-misbruikregel

inhield. In de MvA staat daarover: ‘De Ragetlie-regel is in feite een anti-misbruikregel en heeft specifiek betrekking op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is op-

gevolgd met het oneigenlijke doel aldus de ontslagbescherming verbonden aan de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te ontwijken’.5

Het doel van de ketenregeling was een andere: niet de omzeiling van de ontslagbescherming stond centraal, maar de

wens van werkgevers om gebruik te kunnen maken van een aaneenschakeling van contracten voor bepaalde tijd, zonder dat dit als omzeiling van het ontslagrecht zou worden gezien. Repeterend gebruik van contracten voor bepaalde tijd werd

door de Hoge Raad als een omzeiling gezien, tenzij voor dat repeterend gebruik een objectieve rechtvaardiging bestond.6

Bij de invoering van de ketenregeling werd onderkend dat een keten eenvoudig doorbroken zou kunnen worden door de werknemer steeds te laten wisselen van werkgever. Concreet werd daarbij het voorbeeld genoemd van de uitzendbranche en het doorschuiven van uitzendwerknemers binnen concernverband, met als doel de keten te omzeilen. In die zin

is de incorporatie van het opvolgend werkgeverschap in de ketenregeling ook een anti-misbruikregel: op die manier werd 1 Mevrouw mr. D.J.L Siegers is partner bij Van Bladel advocaten te Utrecht 2 Hoge Raad 27 september 2013, ECLI:NL:PHR:2013:913 3 Kamerstuk 25 263 nr 132 d p. 10 -11 4 Wet van 24 december 1998, Stb. 741.

5 Kamerstuk 25 263 nr 132b p. 18- 19 6 o.m. HR 22 november 1991, NJ 1992, 707 en HR 12 april 1996, NJ 1997, 1

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

13

beoogd te voorkomen dat de ketenregeling omzeild kon worden door te schuiven met werknemers tussen verschillende

werkgevers. Bij de codificatie van de Ragetlie-regel werd ter voorkoming van vergelijkbaar misbruik voor dezelfde oplossing gekozen.

De bepalingen in artikel 7:667 lid 5 BW en in 7:668a BW lid 2 BW zijn dan ook vrijwel identiek. Beide bepalingen zien op de situatie waarin respectievelijk achtereenvolgende dienstverbanden dan wel elkaar opvolgende arbeidsovereenkom-

sten tussen een werknemer en ‘verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn’.

Wel is er een discrepantie tussen de werking van beide bepalingen. In het geval van artikel 7:667 lid 4 BW geldt dat

wanneer de arbeidsovereenkomst die voorafging aan de overeenkomst voor bepaalde tijd is geëindigd door opzegging

na toestemming van het UWV c.q. opzegging door de curator dan wel na een ontbinding door de kantonrechter een knip ontstaat: daarna kan rechtsgeldig een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden afgesloten, ook wanneer het verschillende opvolgende werkgevers betreft, gelet op de bepaling in artikel 7:667 lid 5 BW. De vraag is of artikel

7:668a lid 2 BW die knip eigenlijk ongedaan maakt: is wel sprake van een schone lei na een ontbinding of opzegging na

toestemming van UVW c.q. opzegging door de curator of telt het contract voor onbepaalde tijd dat op een van die wijzen beëindigd is toch weer mee in de keten? Uit de rechtspraak blijkt het volgende.

Boekenvoordeel/Isik

De Hoge Raad heeft zich over die concrete casus tot op heden nooit uitgesproken. In het arrest Boekenvoordeel/Isik7

heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bescherming van artikel 7:668a lid 2 BW niet beperkt diende te worden tot situaties van misbruik. In deze casus ging het om een werkneemster die reeds meerdere contracten voor bepaalde tijd

had gekregen waarvan de laatste voor faillissement rechtsgeldig was opgezegd door de curator. Binnen een maand na faillissement kreeg de werkneemster een nieuw contract voor zes maanden aangeboden bij Boekenvoordeel die onder meer het filiaal waar zij werkzaam was uit de boedel had overgenomen. Bij Boekenvoordeel verrichtte zij aanvankelijk

dezelfde werkzaamheden als voor het faillissement. Vervolgens werd haar contract met een jaar verlengd. Toen dat laatste contract niet werd verlengd c.q. werd omgezet in een contract voor onbepaalde tijd stelde de werkneemster zich op het standpunt dat sprake was van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW en dat derhalve de

arbeidsovereenkomsten die zij had gehad bij de failliet meetelden in de keten. Als die arbeidsovereenkomsten meetelden, werd immers de termijn van 36 maanden overschreden en zou de laatste arbeidsovereenkomst met Boekenvoordeel moeten worden beschouwd als aangegaan voor onbepaalde tijd.

A-G Timmerman, onder verwijzing naar de literatuur over de ketenregeling8, betoogt dat artikel 7:668a lid 2 BW niet enkel bescherming beoogde te bieden in misbruik situaties .9 Zijn oordeel baseert hij met name op het woord ‚redelijkerwijze’ in

artikel 7:668a lid 2 BW. Daarnaast wijst hij op het feit dat er blijkbaar voor de wetgever - ondanks de jurisprudentie van de Hoge Raad daarover - geen aanleiding was geweest om aan werkgevers de mogelijkheid te bieden met een objectieve

rechtvaardiging te komen voor het schuiven met werknemers en op die wijze te ontkomen aan de werking van het artikel.

Op het punt van de discrepantie tussen de knip die mogelijk is op grond van artikel 7:667 lid 4 BW en het toch weer meetel-

len van die arbeidsovereenkomst in geval van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW is A-G Tim-

merman duidelijk: hij ziet geen reden om aan duidelijke wetteksten en toelichtingen voorbij te gaan, zo schrijft hij (punt 2.15).

Meer concreet stelt hij: `Ik vind het bij een doorstart voor de verkrijger van een onderneming wel enigszins bezwaarlijk, maar niet heel bezwaarlijk dat art. 7:668a, lid 2 BW conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een voor onbepaalde tijd kan meebrengen ingeval daaraan een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd is voorafgegaan.’

7 8 9

Hoge Raad 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782 W.H.A.C.M. Bouwens, Kettingrelaties, SMA 1999 p.15 Conclusie A-G Timmerman van 7 april 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY3782

14

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

De Hoge Raad10 gaat in zijn overwegingen niet specifiek in op de discrepantie tussen de knip-mogelijkheid in 7:667 lid 4 BW en het toch weer meetellen van de arbeidsovereenkomst die door de curator rechtsgeldig is opgezegd in het kader

van de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW. De Hoge Raad citeert eerst de overweging van het hof dat artikel 7:668a

BW - anders dan de bepalingen bij overgang van onderneming - ook toepassing heeft in het geval van faillissement. Die toepasselijkheid volgt volgens het hof in het onderhavige geval ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, nu deze wet onder andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis

van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn (rov. 3.3). De Hoge Raad overweegt vervolgens dat de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW niet alleen ziet op gevallen van misbruik van opvolgend werkgeverschap. In het

geval als het onderhavige staat ook de eerdere opzegging van de curator niet in de weg aan de omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Vege arrest

In dit verband is voorts vermeldenswaardig het arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 3 maart 2009.11 Anders dan in het

Boekenvoordeel-arrest ging het hier om een werknemer die voor onbepaalde tijd in dienst was op het moment dat het faillissement werd uitgesproken en de arbeidsovereenkomst door de curator werd opgezegd. Nog voor afloop van de opzegtermijn trad de werknemer in dienst voor de duur van een half jaar bij de holding van de failliete BV, alwaar hij dezelfde arbeid bleef verrichten.

Het hof overweegt dat de Hoge Raad in het Boekenvoordeel-arrest geen oordeel had gegeven over de vraag of voor de

toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW van belang is dat het door de curator opgezegde contract een contract voor onbepaalde tijd dan wel voor bepaalde tijd betrof. Het hof meent van niet. Het hof oordeelt dat de wetgever de Ragetlie-regel

en de ketenregeling als twee aparte regels had ingevoerd, waarbij kennelijk - nu daarover niets nader was bepaald in de wetsgeschiedenis - niet beoogd werd de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW uit te sluiten in gevallen waarin een eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was opgezegd na toestemming van (toen nog) CWI, of door de curator, dan wel was ontbonden door de kantonrechter. Hetzelfde hof heeft deze zienswijze een jaar later nog eens herhaald.12 Van Tuinen

In het Van Tuinen arrest13 heeft de Hoge Raad het begrip opvolgend werkgeverschap nader ingevuld. In deze zaak ging

het om een werkneemster die tot 31 maart 2008 een contract voor bepaalde tijd had bij Connexxion. Op 1 april 2008

kreeg zij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar bij Wolters, welke arbeidsovereenkomst

nadien voor de duur van een jaar werd verlengd. Wolters had per 1 april 2008 het WMO-vervoer overgenomen van Con-

nexxion in het kader van een aanbestedingsprocedure, waarbij de gemeente het WMO-vervoer aan Wolters had gegund.

Nadat de looptijd van het tweede jaarcontract van de werkneemster bij Wolters was verstreken, vond geen verlenging meer plaats. Voor toepassing van bescherming bij overgang van onderneming was geen ruimte: het contract van de

werkneemster was immers op 31 maart 2008 geëindigd, zodat ten tijde van de overgang (als daar al sprake van zou zijn geweest) op 1 april 2008 geen arbeidsovereenkomst meer bestond.

De werkneemster stelde zich onder meer op het standpunt dat inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan, gelet op haar arbeidsverleden bij Connexxion. Ook hier was derhalve de vraag of de arbeidsovereenkom-

sten die de werkneemster had gehad bij de vorige werkgever - in dit geval Connexxion - meetelden bij de bepaling van de keten.

10 11 12 13

Hoge Raad 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782 Hof ’s-Gravenhage van 3 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH5977 Hof ’s-Gravenhage 16 maart 2010, ECLI: NL:GHSGR:2010:BM 5878 HR 11 mei 2012, ECLI: NL:HR:2012:BV 9603, JAR 2012/150

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

15

A-G Timmerman somt in zijn conclusie bij het Van Tuinen-arrest opnieuw een aantal artikelen op in de literatuur die

ingaan op het begrip opvolgend werkgeverschap, waarvan een deel is verschenen na het Boekenvoordeel-arrest. Op-

nieuw onder verwijzing naar het artikel van Bouwens14 en de Beleidsregels ontslagtaak UWV komt A-G Timmerman tot

de volgende conclusie: ‘Uit de bovenstaande uiteenzetting concludeer ik dat voor de vraag of sprake is van opvolgend

werkgeverschap in de eerste plaats van belang is dat de te verrichten arbeid ongewijzigd is gebleven. Dit feit is alleen niet voldoende. Er dient bijvoorbeeld daarnaast, aansluitend bij de ‘proeftijdjurisprudentie’ voor de nieuwe werkgever enig in-

zicht in de hoedanigheid en de geschiktheid van de desbetreffende werknemer te bestaan (al dan niet ‘via’ de oude werkgever). Opvolgend werkgeverschap kan ook worden aangenomen als, naast het ongewijzigd blijven van de aard van de

arbeid, de locatie waar de arbeid wordt verricht en de bedrijfsmiddelen waarmee de arbeid wordt uitgevoerd hetzelfde zijn gebleven. Deze vereisten impliceren m.i. dat er enige band tussen de elkaar opvolgende werkgevers dient te bestaan.’

De Hoge Raad volgt in hoofdlijn de redenering van A-G Timmerman. Onder verwijzing naar de leer die volgde uit de ju-

risprudentie rondom de proeftijd15 overweegt de Hoge Raad: ‘Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afwe-

ging van belangen als die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de te verrichten arbeid de opvolger van de vorige werk-

gever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en ver-

antwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe en de vorige werkgever zodanige

banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoe-

danigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.’ 16 Vervolgens komt

de Hoge Raad tot de conclusie, mede gelet op het feit dat Connexxion en Wolters niets met elkaar van doen hadden, dat geen sprake was van opvolgend werkgeverschap noch van misbruik.

De WWZ

Met de inwerkingtreding van de WWZ is aan zowel artikel 7:668a lid 2 BW als aan artikel 7:667 lid 5 BW toegevoegd dat bij de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap het niet meer uitmaakt of bij de opvolgende werkgever inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. De achtergrond van die wijziging wordt maar beperkt

toegelicht, zo blijkt bij bestudering van de wetgeschiedenis op dit punt. Daarnaast werd aan artikel 7:668a een nieuw lid

6 toegevoegd, die het mogelijk maakt om bij collectieve arbeidsovereenkomst af te wijken van het opvolgend werkgeverschap als bedoeld in lid 2 van datzelfde artikel.

Aanleiding voor de wijziging waren vragen van het CDA en D66, die zich afvroegen in hoeverre door de wetgever was

gedacht aan het risico van omzeiling van de ketenregeling door de oprichting van meerdere BV’s en dan met name in de uitzendbranche. De regering antwoordde: ‘Blijkens HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 is daarvan sprake als (1) de nieuwe

overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en (2) tussen

de nieuwe en de oude werkgever zodanige banden bestaan dat het door die laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. De regering is van oordeel dat hiermee een te beperkte invulling wordt gegeven aan het begrip

opvolgend werkgever waarmee constructies als in de vragen van deze leden genoemd mogelijkerwijs niet kunnen worden voorkomen. In bijgevoegde nota van wijziging wordt de bepaling omtrent opvolgend werkgeverschap in de zin van de ketenbepaling dan ook aangepast, mede om dergelijke constructies effectiever tegen te kunnen gaan.’17

14 15 16 17

W.H.A.C.M. Bouwens, Ketenrelaties, SMA januari 1999, p. 5 HR 24 oktober 1986, NJ 1987/293 HR 11 mei 2012, ECLI: NL:HR:2012:BV 9603, rov 3.4 Kamerstuk 33 818, nr. 7, p. 20 e.v.

16

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

Later voegde de regering daaraan toe: ‘Van opvolgend werkgeverschap is uiteraard geen sprake als de werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten. De aanleiding voor het overgaan naar een nieuwe werkgever is dan immers niet gelegen bij een van de werkgevers. […] Gelet op het doel van de ketenbepaling, namelijk

dat een werknemer na zekere tijd, of een aantal tijdelijke contracten, moet kunnen beschikken over de zekerheid van een vast contract, is het, in het licht van jurisprudentie, wenselijk uitdrukkelijk te bepalen dat om als opvolgend werkgever te

worden aangemerkt in het kader van de ketenbepaling en de transitievergoeding geen inzicht hoeft te bestaan in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.’18

In een nog weer later stadium werd het volgen van het werk door de werknemer nogmaals verduidelijkt: ‘Dit betreft dus specifieke situaties waarin voorop staat dat het werk overgaat naar een andere werkgever en de werknemer het werk

volgt. Daarmee is verduidelijkt dat als een werknemer vrijwillig besluit om de arbeidsovereenkomst met een werkgever op te zeggen en een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever aan te gaan, zonder dat er sprake is van overgang van werkzaamheden, logischerwijs geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, ook al is de aard van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden niet anders dan bij zijn vroegere werkgever.’19

Voor en na de WWZ: de zoektocht naar een middenweg tussen bescherming en misbruik

Uit de hiervoor genoemde jurisprudentie en de wetgeschiedenis bij zowel de Wet Flexibiliteit en Zekerheid als de WWZ blijkt dat het niet eenvoudig is de twee beoogde doelen van de ketenregeling in juridische zin te waarborgen. Uitgangs-

punt – in elke geval tot de inwerkingtreding van de WWZ – was dat werknemers beschermd zouden worden tegen lang-

durig gebruik van contracten voor bepaalde tijd, terwijl aan werkgevers enige flexibiliteit en zekerheid geboden werd ten aanzien van het gebruik van contracten voor bepaalde tijd, waarbij de mogelijkheid tot misbruik van de geboden flexibi-

liteit werd beperkt door de draaideurconstructie te ondervangen met de invoering van artikel 7:668a lid 2 BW. Ook in de

wetsgeschiedenis van de WWZ wordt – zoals blijkt uit de hiervoor genoemde citaten daaruit – opnieuw verwezen naar de bescherming van de werknemers met contracten voor bepaalde tijd en het doel van de keten om hen aan een contract voor onbepaalde tijd te helpen.

Uit het feit dat de Hoge Raad in het Boekenvoordeel arrest heeft verwezen naar de overweging van het hof dat de ketenregeling en artikel 7:668a lid 2 BW beoogden meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig

op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn, zou kunnen worden afgeleid dat een aanvullende bescherming van werknemers met een contract voor onbepaalde tijd niet het doel van de wet was.

Zowel jurisprudentie als de wetgeschiedenis voor en bij de WWZ bieden derhalve ruimte om de knip die de Ragetlie-re-

gel biedt ook toe te passen bij de ketenregeling: de teller van de ketenregeling zou in dit geval op nul kunnen starten. Die

ruimte is er al bij de eigen werkgever. Als de werknemer immers bij een werkgever blijft is geen sprake van de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW: contracten voor onbepaalde tijd bij dezelfde werkgever tellen al niet mee in de keten.

Met de invoering van de WWZ pleiten meer zaken voor toepassing van de ‘Ragetlie-knip’ in de keten bij opvolgend werk-

gevers. Aan de ongelijkheid tussen ontslagvergoedingen na een procedure bij het UWV en bij de kantonrechter is met

de WWZ een einde gemaakt. Ongeacht de ontslagroute krijgt een werknemer in de regel van rechtswege aanspraak op transitievergoeding. Indien een contract voor onbepaalde tijd op die manier is afgerekend, ligt het in de rede ook de teller voor de keten daarna weer op nul te laten beginnen. Bij de bepaling over de transitievergoeding is daaraan in zekere zin

ook gedacht: de transitievergoeding wordt immers verminderd met (maximaal) het bedrag van de transitievergoeding als bij de beëindiging van een voorgaand contract (ook in de keten van opvolgend werkgevers) al is afgerekend.20

18 19 20

Kamerstuk 33 818, nr. 8, p. 14 e.v.

Kamerstuk 33 818, nr. E‚ p. 5 e.v.

Artikel 7:673 lid 5 BW

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

17

Bij faillissement ligt dat anders. Als in die gevallen een contract voor onbepaalde tijd wordt opgezegd door de curator

krijgt de werknemer geen afrekening van zijn dienstverband. Toch zijn er ook argumenten voor deze groep werknemers om na een doorstart de teller in de keten weer op nul te zetten. Het is immers evident dat wanneer bij een doorstart de nieuwe werkgever van rechtswege verplicht wordt werknemers aan te nemen voor onbepaalde tijd en daarbij ook nog

eens de opbouw van de transitievergoeding die bij de failliet heeft plaatsgehad mee dient te nemen, de doorstart en het

behoud van werknemers een stuk duurder wordt.21 Een doorstartscenario met hetzelfde personeel wordt daarmee minder

aantrekkelijk. Gelet daarop behoeft de overweging van A-G Timmerman bij het Boekenvoordeel-arrest inmiddels ook enige nuance: na invoering van de WWZ is het in elk geval “meer bezwaarlijk” geworden om in geval van een doorstart het

hele arbeidsverleden van voor het faillissement mee te moeten nemen, met name als die regel ook geldt voor opgezegde

contracten voor onbepaalde tijd. Helemaal bijzonder is de situatie voor werkgevers die voor de WWZ na faillissement een doorstart hebben gefaciliteerd: die zien zich nu – zonder enig keuzemoment – geconfronteerd met het arbeidsverleden van voor het faillissement en de daarbij behorende transitievergoeding als er ooit een ontslag zou volgen.

Blijft de ongelijke behandeling die aldus ontstaat tussen werknemers met een contract voor bepaalde tijd dat door de

curator is opgezegd in vergelijking met werknemers met een contract voor onbepaalde tijd. Bij de eerste groep telt het

arbeidsverleden wel mee voor de keten en bij de tweede groep niet, als de Ragetlie-knip bij de keten zou worden toe-

gepast. Dat is verdedigbaar, nu de strekking van de keten nog steeds – ook onder de WWZ – ziet op bescherming van

werknemers die langdurig op basis van tijdelijke contracten werken. Voor werknemers die op enig moment een contract voor onbepaalde tijd hebben gekregen, geldt die aanvullende beschermingsgedachte blijkbaar niet.

De wijziging van het opvolgend werkgeverschap door de WWZ laat echter zien dat de bescherming van de groep van

werknemers met contracten voor bepaalde tijd niet meer het enige doel is. Het lijkt erop dat de niet toepasselijkheid van

de bescherming bij overgang van onderneming in geval van faillissement en onduidelijkheid in overgangssituaties (wel of geen sprake van overgang in geval van bijvoorbeeld overgang van openbaar vervoer concessies) de doorslag heeft ge-

geven om te komen tot de aanpassing. Werknemer volgt het werk, in vrijwel alle denkbare situaties waarin sprake is van

wisselend werkgeverschap, zo is kennelijk de nevenbedoeling van de ketenregeling geworden. De eerder beoogde flexibiliteit voor werkgevers om gebruik te kunnen maken van contracten voor bepaalde tijd is daaraan ondergeschikt geworden, zo moet uit die wetsaanpassing – in weerwil van de lijn van de Hoge Raad zoals die was uitgezet in het van Tuinen

–arrest - worden afgeleid. Weliswaar is er een mogelijkheid ontstaan om bij collectieve arbeidsovereenkomst af te wijken van de toepasselijkheid van opvolgend werkgeverschap in de keten, maar de bekendheid van die afwijkmogelijkheid lijkt niet groot en de vraag is of cao-partijen elkaar op dit punt weten te vinden.

21

ie ook W.H.A.C.M. Bouwens. W.L. Roozendaal en D.M.A. Bij de Vaate, Werknemers en Insolventie: een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie Z van de werkgever, 2015 p.59

18

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

They think we do BAD THINGS but we do them very well

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

19

20

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

VERGOEDINGEN IN HET OUDE EN NIEUWE ONTSLAGRECHT A.J.A.M. Veen-Brom1 De WWZ is een belangrijke wijziging in het arbeidsrecht. De wetgever wilde het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eer-

lijker en minder kostbaar maken. De doelstelling van de nieuwe ontslagvergoeding, de transitievergoeding, is tweeledig; compensatie voor baanverlies en stimulatie van de mobiliteit van werknemers, dus transitie naar een andere baan. Bo-

vendien wilde de wetgever te hoge vergoedingen beperken.2 Het is de vraag of deze doelstellingen van de wetgever zijn

behaald. Daarnaast kent de WWZ de vergoeding naar billijkheid. Ook daarover zijn de nodige hoofdbrekens geweest.

Nog even terugkijken, hoe was het vroeger?

Tot aan de invoering van de WWZ, was er sprake van een duaal stelsel. De werkgever die ontslag wenste kon kiezen:

ofwel ontbinding bij de kantonrechter verzoeken, ofwel een vergunning vragen bij het UWV. De kantonrechter kon naast de ontbinding een ontslagvergoeding toekennen volgens de kantonrechtersformule A(gewogen arbeidsjaren) x B(bruto

salaris) x C(correctiefactor).3 Als de werkgever een vergunning voor opzegging had verkregen van het UWV, dan had de werknemer nog de mogelijkheid om vervolgens naar de kantonrechter te stappen en in een kennelijk onredelijk ontslag

procedure een vergoeding te vragen. De Hoge Raad besliste in 2009 dat bij het toekennen van de vergoeding bij kenne-

lijk onredelijk ontslag, geen reflexwerking van de kantonrechtersformule gold4. Uit een onderzoek is gebleken dat de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding in 2012 gemiddeld neerkwam op 0,69 maandsalaris per dienstjaar en in 2013 op 0,54 maandsalaris per dienstjaar.5

Cijfers uit 2014 zijn niet bekend.

Wetgever wil verandering

De wetgever vond de onzekere uitkomst, een vrije keuzemogelijkheid uit twee routes en het verschil in vergoedingen

onwenselijk. Verder wilde de wetgever het verschil in ontslagbescherming tussen werknemers met een vast contract en

werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst kleiner maken. De regering meende dat jongere werknemers weinig kans zouden maken op een vast contract en dat oudere werknemers vast zaten in ‘vast’. In de memorie van toelichting

op de WWZ wordt gesproken over ‘dualiteit op de arbeidsmarkt’.6 Bedoeling van de wetgever met de transitievergoeding was, dat deze zou worden aangewend voor het vinden van nieuw werk en dat deze niet meer te hoog zou zijn.

Opzeggen van de arbeidsovereenkomst volgens nieuw recht

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen als hij daar een redelijke grond voor heeft en herplaatsing niet in de rede ligt (7:669 lid 1 BW). Redelijke gronden worden opgesomd in lid 3 van artikel 7:669 BW. Dat zijn kort gezegd,

onder sub a en b de bedrijfseconomische reden en langdurig ziekteverzuim en onder sub c t/m h, kort gezegd redenen gelegen in de persoon van de werknemer.

De wet kent nog steeds opzegverboden. Deze zijn vastgelegd in 7:670 BW. 1 2 3 4 5 6

Mw. mr. A.J.A.M. Veen-Brom BSc is advocaat bij Veen-Brom Advocatuur te Culemborg.

Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3 p. 23-24.

A.R. Houweling, G.W. Voet, J.H. Even, E. Vliet, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 647.

HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (van de Grijp/Stam).

P. Kruit, Statistiek Ontbindingsvergoeding 2012: het einde van een tijdperk ‘Loonstatistiek’, Arbeidsrecht 2013/6/7, 32.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p.4.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

21

Opzeggen met instemming

De werknemer kan instemmen met de opzegging. Bij opzegging met instemming is de transitievergoeding verschuldigd

(art. 7:673 lid 1 sub a onder 1˚ BW) en is de opzegtermijn van toepassing. De werknemer die instemt, heeft een bedenk-

tijd van 2 weken om hierop terug te komen (art. 7:671 lid 2 BW). Deze termijn is 3 weken als de werkgever de werknemer niet schriftelijk wijst op de bedenktijd (art. 7:671 lid 3 BW).

Beëindigingsovereenkomst

Daarnaast kunnen werkgever en werknemer, net als vroeger, ook in onderhandeling treden en tot een overeenkomst ko-

men, waarbij het einde van de arbeidsovereenkomst tot stand komt (7:670b BW). Omdat deze route wordt beheerst door contractsvrijheid van partijen. Daarom hoeft er geen sprake te zijn van een redelijke grond (7:669 BW is niet van toepassing) en ook de opzegtermijn hoeft niet in acht genomen te worden. Evenmin is er geen verplichting tot een vergoeding, dus ook niet tot een transitievergoeding. Deze wordt vaak wel afgesproken. Er wordt ook vaak een hogere vergoeding

afgesproken dan de transitievergoeding, omdat de werkgever via deze route verzekerd is van het ontslag, zonder langdurige en kostbare juridische procedures waarbij tegenwoordig ook hoger beroep mogelijk is. Ook bij de beëindigingsover-

eenkomst heeft de werknemer een bedenktijd van 2 weken, welke verlengd wordt tot 3 weken, als de bedenktermijn niet schriftelijk is vastgelegd.

Toestemming UWV of ontbinding via de kantonrechter

Als de werknemer niet instemt en geen overeenkomst wil sluiten, kan de werkgever toestemming vragen aan het UWV om op te zeggen (art. 7:671a BW), of de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (art. 7:671b

BW). De reden van het ontslag bepaalt of de werkgever naar het UWV, of naar de kantonrechter moet gaan; de vrije keuzemogelijkheid tussen UWV of kantonrechter is vervallen. De a- en de b-grond van 7:669 lid 3 BW (bedrijfseconomische

reden of langdurig ziekteverzuim) leiden naar het UWV. De c t/m h -grond van 7:669 lid 3 BW leiden naar de kantonrech-

ter. Een verkeerd ingediend verzoek, bijvoorbeeld verzoek om beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen (de a -grond) bij de kantonrechter (in plaats van bij het UWV) wordt dan ook afgewezen7. Verder

geldt, welke ontslaggrond er ook van toepassing is, er is altijd de verplichting om de transitievergoeding te betalen, mits

aan de vereisten van de transitievergoeding is voldaan (zie hieronder). Voorts zijn de beide routes (UWV en kantonrechter) gelijkgeschakeld wat betreft termijnen en mogelijkheid voor hoger beroep en cassatie.8 De transitievergoeding

De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd als de overeenkomst 24 maanden of langer

heeft geduurd en de werkgever opzegt of de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op verzoek van werkgever of als

de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt en de werkgever wenst niet voort te zetten. De transitievergoeding is in deze drie gevallen ook verschuldigd als het initiatief bij de werknemer ligt, maar alleen als de werknemer die keuze

maakt ten gevolge van ernstig verwijtbaar handelen, of nalaten van de werkgever. Er zijn een paar uitzonderingen. Er is geen transitievergoeding verschuldigd voor 18-minners met een kleine baan, bij pensionering en bij ernstig verwijtbaar

gedrag van de werknemer (art. 7:673 BW). Een opvallende verandering ten opzichte van de het oude ontslagrecht is dat

de transitievergoeding pas verschuldigd is na 24 maanden dienstverband en dat deze ook verschuldigd is bij ontslag wegens bedrijfseconomische reden. Daarnaast is de transitievergoeding een recht dat de werknemer heeft opgebouwd, te

vergelijken met het recht op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen.9 De rechter is dus niet vrij om te bepalen wat de hoogte van de transitievergoeding is.

7 8 9

ECLI:NL:RBAMS:2015:5256 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr 3, p. 38.

P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, TAP 2014-1, p. 53.

22

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

Dienstverband van 24 maanden

De transitievergoeding is pas verschuldigd als het dienstverband 24 maanden heeft geduurd. Bij opvolgende overeen-

komsten voor bepaalde tijd, komt de periode van 24 maanden tot stand door het optellen van alle contracten die elkaar hebben opgevolgd, waarbij de onderbreking tussen twee contracten niet meer dan 6 maanden is geweest (art 7:673 lid

4 BW). Dat kan bij seizoenswerk problemen opleveren met het oog op de contracten die al geweest zijn voor 1 juli 2015.

Om dit probleem te ondervangen is er de overgangsmaatregel.10 De hoogte van de transitievergoeding

De hoofdregel over hoogte van de vergoeding is neergelegd in artikel 7:673 BW. Deze luidt als volgt:

- de hoogte van de vergoeding wordt berekend over de duur van de arbeidsovereenkomst, welke is opgedeeld in twee periodes:

periode 1; de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst: 1/6e maandloon per periode van ieder gewerkt half jaar.

Bij een heel jaar is de vergoeding dus 1/3e maandloon.

periode 2; vanaf 120 maanden: 1/4e maandloon per periode van ieder gewerkt half jaar - geen afronding, dus alleen voor volle periodes van 6 maanden.

- maximum is € 75.000,- of het hoogste jaarsalaris.11

Op deze hoofdregel zijn verschillende uitzonderingen, die zijn neergelegd in artikel 7:673a t/m 7:673d. Het betreft regelingen voor oudere werknemers, mogelijkheden om afwijkende afspraken te maken bij cao, regelingen in geval van faillissement van de werkgever en regelingen voor de kleine werkgevers.

Geen pensioenplafond

In het oude recht gold dat de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule niet hoger was dan het salaris dat de

werkgever nog verschuldigd zou zijn tot de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. Dat is niet meer het geval.

Ook voor bijvoorbeeld een werknemer van 64 jaar is de volle transitievergoeding volgens de berekening op grond van

de wet verschuldigd, en dat kan leiden tot een vergoeding die hoger is dan het salaris tot de pensioengerechtigde leeftijd. Daarentegen leidt art. 7:673 lid 7, sub b ertoe dat geen transitievergoeding verschuldigd is als het eindigen, of niet

voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met, of na het bereiken van de in artikel 7a, lid 1, van de

Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd, of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat.

Kortom, als de werknemer bijna met pensioen gaat, is het misschien voor de werkgever goedkoper om het dienstverband nog even voort te zetten.

Het begrip loon in de transitievergoeding

Voor het loonbegrip in de transitievergoeding telt ten eerste het salaris. Ten tweede tellen de vaste looncomponenten

mee, dus ook het overwerk, vakantietoeslag, vaste dertiende maand, ploegentoeslag et cetera. De berekening is over het gemiddelde van de afgelopen 12 maanden. Ten derde tellen de variabele bonussen. Deze worden berekend over de af-

gelopen 36 maanden. Niet tellen mee het werkgeversaandeel zoals pensioenpremie, auto van de zaak, onkostenvergoeding, werkgeversaandeel in de zorgverzekeringspremie en incidentele en niet overeengekomen looncomponenten.12 Transitievergoeding en ontslag op staande voet

De werkgever is de transitievergoeding niet verschuldigd als het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van

ernstig verwijtbaar handelen, of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, sub c BW). De regering stelt dat bij ernsti10 11 12

art. XXII WWZ Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38..

Hiermee is beoogd aan te sluiten bij de looncomponenten die onderdeel uitmaken van het element ‘beloning’ uit de huidige kantonrechtersformule en de daarop gebaseerde rechtspraak.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38–39

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

23

ge verwijtbaarheid van de werknemer de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding vervalt.13 Verderop

overweegt de regering dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werknemer ruimer is dan alleen een ontslag om een dringende reden als bedoeld in de art. 7:677 en 7:678 BW.14 De combinatie van verwijtbaarheid en

dringende reden is niet noodzakelijkerwijs aan elkaar gebonden. Dit zijn twee separate juridische begrippen die elkaar dikwijls overlappen, maar dat zeker niet steeds doen.15 Een dringende reden kan aanwezig zijn, zonder dat een werk-

nemer een verwijt kan worden gemaakt. Bijvoorbeeld als een werknemer door emoties overmand is en in die toestand gewelddadig is.16

Vergoeding naar billijkheid

In sommige gevallen17, kan de rechter naast de transitievergoeding, ook nog een vergoeding naar billijkheid toekennen

aan de werknemer. De wetgever wilde een ontsnappingsroute creëren in geval van ernstig verwijtbaar handelen, of nalaten door de werkgever. Dit wordt ook wel ‘het muizengaatje’ genoemd. Het muizengaatje beoogt een grond te geven om de wettelijke beperking van de ontslagvergoeding tot de transitievergoeding te doorbreken, maar die grond dient niet zo ruim te zijn dat van de billijke vergoeding een aanzuigende werking uitgaat. Anderzijds dient compensatie van werkelijk

onrecht te zijn gewaarborgd.18 Het doel van de aanvullende vergoeding naar billijkheid, is punitief van karakter. Het dient de werkgever te weerhouden van verwijtbaar gedrag. Daarom komt deze vergoeding bovenop de transitievergoeding.

De hoogte van de vergoeding staat dan ook naar haar aard in relatie tot de ernst van het verwijtbare handelen van de

werkgever en het is aan de kantonrechter om het bedrag vast te stellen. Daarbij mag de kantonrechter niet uitgaan van

de bekende kantonrechtersformule. Evenmin mag de kantonrechter uitgaan van het gevolgencriterium19 dat bekend is uit

de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Immers, het gevolgencriterium is verdisconteerd in de transitievergoeding en de vergoeding naar billijkheid is aanvullend op de transitievergoeding. De wetgever laat zich niet uit over wat de kantonrechter dan wel moet nemen als uitgangspunt. Kruit stelt voor de Kruit/van den Toren-formule te nemen waarmee statistisch

de schade voor de werknemer kan worden berekend.20 Ik ben van mening dat met het oog op het punitieve karakter dat

de wetgever voor ogen had met de billijke vergoeding wellicht ook een percentage van de winst van de werkgever genomen zou kunnen worden.

Voorbeeld van een uitspraak over billijke vergoeding

De rechtbank Amsterdam kende in een uitspraak 6 oktober 2015 naast een transitievergoeding van € 20.060,- bruto een billijke vergoeding van € 8.000,- bruto toe aan de werknemer en legt in haar uitspraak uit hoe zij tot deze billijke vergoeding komt:21

(…)14. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wets-

geschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding - naar haar aard - in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als het ontslag het

gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die

wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het

ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding 13 14 15 16 17 18 19 20 21

Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 50.

Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 112.

W.A. Zondag, ‘De dringende reden en het ontbreken van verwijtbaarheid; wat te doen met het avas-verweer?’, in: S.F. Sagel (red.), Vrienden door Duk en dun. Liber Amicorum voor mr. R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer 2011, p. 39-57.

S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013 (diss. Leiden), p. 297-305.

Zie art. 7:71b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW, art. 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW, art. 7:673 lid 9 BW, art. 7:681 lid 1 aanhef BW, art. 7:682 lid 1 sub b en sub c en lid 4 sub b en lid 5 sub b BW en art. 7:683 lid 3 BW. B. Schouten, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje, TAP2014-1, p. 61-62.

Toets van de redelijkheid van het ontslag in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om de gevolgen te ondervangen.

P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, TAP 2014-1, p. 57.

ECLI:NL:RBAMS:2015:7278

24

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden

gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 8.000,- bruto. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking. De

oneigenlijke wijze waarop [verzoeker] haar financiële situatie heeft getracht af te wentelen op [verweerster] door van haar een aanzienlijke salarisverlaging te verlangen en, toen zij daar niet mee akkoord ging, [verweerster] grotendeels verantwoordelijk te houden voor de financiële problemen van [verzoeker] , terwijl dit buiten de bevoegdheid van [verweerster] valt en niet wordt gestaafd door objectieve gegevens. Voor zover er wel sprake zou zijn van onvoldoende functioneren

heeft [verzoeker] [verweerster] geen (zichtbaar) verbetertraject gegund en geen coaching aangeboden, maar doelbewust aangestuurd op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsverhouding. Hierdoor is [verzoeker] grovelijk tekort geschoten in haar verplichtingen als werkgever.(…)

Aanvullende vergoeding op grond van artikel 7:611 en 6:162 BW: goed werkgeverschap en schadevergoeding

Hoewel in de arbeidswetgeving uitdrukkelijk wordt vermeld dat ontbinding van de overeenkomst wegens tekortkoming in de nakoming en schadevergoeding steeds mogelijk is (art. 7:686 BW), ligt het niet voor de hand dat een rechter naast

een transitievergoeding en/of een eventuele billijke vergoeding ook nog over zal gaan tot toekenning van een additionele schadevergoeding op grond van 7:611 en 6:162 BW. De reden hiervoor is dat de transitievergoeding geldt als een generieke vergoeding, een opgebouwd recht voor iedere werknemer, waarbij in zeer uitzonderlijke gevallen een additionele

vergoeding kan worden toegekend wegens ernstige verwijtbaarheid. In deze constructie is weinig ruimte voor een extra vergoeding op grond van een tekortkoming als goed werkgever.22 Ook Kruit meent dat dit niet mogelijk is, omdat in de

transitievergoeding het gevolgencriterium is gehanteerd en dit een criterium op zichzelf al een nadere uitwerking van goed werkgeverschap is.

Conclusie

Met de invoering van de WWZ is het ontslagrecht ingrijpend veranderd. De rechter heeft weinig beoordelingsvrijheid meer op de ontslaggronden en de ontslagvergoedingen. Het muizengaatje dat een additionele vergoeding naar billijkheid open

laat in geval van verwijtbare handelingen van de werkgever is maar zeer beperkt. Het zal interessant zijn hoe de evaluatie daarvan in 2017 zal uitvallen. De ontslagvergoeding in de vorm van de transitievergoeding heeft andere doelen en is veel lager dan de ontslagvergoedingen van voor de WWZ. Behalve dan in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische

reden, waarbij de gratis ontslagroute is vervallen en de transitievergoeding nu verplicht is. De werknemers die voorheen een vergoeding volgens de kantonrechtersformule konden krijgen, zijn in financiële zin beduidend slechter af. Mogelijk

wordt dit offer beloond met betere kansen op de arbeidsmarkt. Mogelijkheden voor hoger beroep en cassatie zijn doorgevoerd voor het hele ontslagrecht. De onderhandelingsposities van werkgever en werknemer zijn door al deze veranderingen ook heel anders ingekleurd. Wie daarbij aan het langste eind zal trekken, is nog maar de vraag. De toekomst zal het uitwijzen. Naar mijn mening is het algemene beeld dat het voor werkgevers moeilijker is om het ontslag te krijgen maar als de rechter tot ontbinding over gaat, dan is de te betalen vergoeding een stuk lager dan voorheen.23

22 23

W.L. Roozendaal en W.H.A.C.M. Bouwens, Hoofdlijnen Wet Werk en Zekerheid, inclusief geconsolideerde wettekst, Deventer: Kluwer 2014, p. 37.

Daarbij heb ik de volgende uitspraken vergeleken: ECLI:RBDHA:2015:12582 (werknemer moet een vergoeding aan werkgever betalen), ECLI:RBDHA:2015:12582 (werknemer moet een vergoeding aan werkgever betalen), ECLI:NL:RBLIM:2015:8667 (geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst en daarom ook geen toekenning billijke vergoeding), ECLI:NL:RBLIM:2015:9182 (wel een transitievergoeding maar geen billijke vergoeding toegewezen), ECLI:NL:RBNNE:2015:5130 (geen billijke vergoeding), ECLI:NL:RBMNE:2015:7538 (verzoek tot toekenning billijke vergoeding toegewezen bij geschil over vakantie).

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

25

26

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN REACTIES

CONCURRENTIEBEDING IN DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE TIJD J.L.W. Nillesen1 Tot een algeheel verbod van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is het niet gekomen,

maar een werkgever die een tijdelijke werknemer wil verbieden om na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde

tijd bij een concurrent in dienst te treden moet sinds 1 januari 2015 ‘zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’ aanvoeren die een concurrentiebeding noodzakelijk maken. Dat belang en die noodzaak moeten bovendien al bij het overeenkomen

van het concurrentiebeding worden benoemd en gemotiveerd en bij het vertrek van de werknemer en de aansluitende periode waarin concurrentie voor hem verboden is (nog) relevant zijn. De wetgever heeft echter niet concreet aangegeven

wat als een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang moet worden aangemerkt. Dat geeft onzekerheid over de vraag of een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ)

stand zal houden bij een rechterlijke toetsing. In dit artikel zal ik proberen een aantal richtlijnen te formuleren voor het opstellen van een concurrentiebeding voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, gebaseerd op wetsgeschiedenis en jurisprudentie onder het oude en nieuwe recht.

Concurrentiebeding verbieden of niet?

De discussie over de wettelijke regeling van het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst wordt in Nederland al

vele jaren gevoerd. Sinds 13 juli 1907 (invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst) is de regeling, met uitzondering van de toevoeging van het huidige lid 5 van artikel 7:653 BW in 1953, vrijwel ongewijzigd gebleven. In de literatuur zijn

regelmatig voorstellen gedaan om de regeling van het concurrentiebeding aan te scherpen. Zowel voor een verbod in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als in die voor onbepaalde tijd is in de loop der jaren gepleit. Tot een algeheel

verbod is het niet gekomen, maar gezien de voortdurende discussies hierover is met de nu ingevoerde wijzigingen het

einde van de aanpassing van de regeling van het concurrentiebeding nog niet bereikt. Zo heeft de Raad van State in haar advies aan de regering2 opgemerkt dat het haar niet duidelijk is waarom in het voorstel niet tegelijkertijd is gekozen voor

een bredere modernisering van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding voor alle arbeidsovereenkomsten, zoals het kabinet blijkens de toelichting wel voornemens is geweest te bezien.3 Door de regering is inderdaad overwogen om te bepalen dat een concurrentiebeding niet is toegestaan in alle arbeidsovereenkomsten (voor bepaalde of onbepaalde tijd)

die een beperkte duur hebben (gehad), bijvoorbeeld een jaar. Hier is uiteindelijk niet voor gekozen. Wel heeft de regering

besloten het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel te verbieden. Het zogenoemde ‘dubbele nadeel’ van werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst ligt hieraan ten grondslag. Naast het feit dat zij door het concurrentiebeding beperkt worden in hun vrije arbeidskeuze, staat hierbij (anders dan bij een vast dienstver-

band) op voorhand al vast dat de arbeidsovereenkomst beperkt is in duur. ‘In beginsel’ verboden want een geheel verbod werd, ook in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, onwenselijk geacht.

1 2 3

Mr J.L.W. Nillesen is advocaat partner bij Van der Meij advocaten te Amsterdam.

Parlementaire geschiedenis WWZ 33818, nr 4.

Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, paragraaf 3.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

27

De Raad van State heeft in dat verband nog gesuggereerd om een uitzondering op de hoofdregel (een verbod op een

concurrentiebeding in een contract met een beperkte duur) alleen toe te staan als het gaat om een project van een zekere duur. Dat advies is door de regering echter niet overgenomen omdat dit als te beperkend werd beschouwd en zij

heeft het daar tegen in gebrachte advies van de Raad voor de Rechtspraak gevolgd: ‘Werkgevers kunnen ook in andere

gevallen belang hebben bij het kunnen opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde

tijd. Zij zullen dus de noodzaak daartoe echter goed moeten motiveren. Dat hierover geschillen kunnen ontstaan is onderkend, maar heeft – gezien het mogelijke belang van een werkgever – niet geleid tot een andere keuze.’4

Tot een verbod is het dus niet gekomen en de WWZ heeft ook geen verandering gebracht in de regels voor het aangaan van een concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. De discussie is echter nog niet geëindigd.

De regering heeft bij brief van 17 september 2013 van Minister Asscher aan de Voorzitter van de Tweede Kamer aange-

kondigd in de toekomst samen met sociale partners te bezien of een bredere aanpassing van de wettelijke regeling voor het concurrentiebeding wenselijk is en de SER daarover in 2014 om advies te zullen vragen.5 Dat is echter nog steeds

niet gebeurd.

Een gebod met zware sancties maar zonder gedragsvoorschriften.

De wetswijziging heeft zoals gezegd dus niet geleid tot een verbod op opname van een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar de criteria waaraan het beding nu moet voldoen zijn zo streng dat het nog maar zelden zal kunnen worden opgenomen.

De regeling inzake het concurrentiebeding is opgenomen in artikel 7:653 BW. Uit de formulering van de eerste twee leden van dat artikel en de Memorie van Toelichting blijkt dat een concurrentiebeding nietig is als niet wordt voldaan aan de in

die leden opgenomen vereisten. Een concurrentiebeding kan niet worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als er geen motivering bij is opgenomen. De motivering is een voorwaarde voor de geldigheid van het be-

ding. Bij gebreke van een motivering is het beding van rechtswege nietig en is er geen ruimte voor een afweging. Als er wel sprake is van een motivering, maar deze kent gebreken, dan kan de rechter het beding vernietigen. Het betreft immers geen kwestie van het vaststellen van een feit, maar een inhoudelijke beoordeling en weging.

Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de vraag of er daadwerkelijk sprake is van de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen waarvan de motivering in het beding gewag maakt. Deze door de WWZ geïntroduceerde verplichting tot ver-

nietiging bij gebreke van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang is door de regering benadrukt en heeft ook geleid tot een omkering van de onderdelen a en b van lid 3 van artikel 7:653 BW.

‘Onder het oude recht kon een rechter een concurrentiebeding ook geheel of ten dele vernietigen als in verhouding tot

het te beschermen belang van de werkgever de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Om de verhouding tussen de al bestaande vernietigingsbevoegdheid van de rechter en de met dit voorstel geïntroduceerde bevoegdheid

nader te verduidelijken zullen bij nota van wijzigingen in artikel 7:653 3e lid, de onderdelen a en b worden omgedraaid.

Eerst beoordeelt een rechter, in geval van een concurrentiebeding in een overeenkomst voor bepaalde tijd of de daarin

opgenomen motivering voldoende dragend is (zo niet dan vernietigt hij het gehele beding). Vervolgens toetst de rechter

bij ieder concurrentiebeding dat aan hem wordt voorgelegd of de werknemer erdoor niet onbillijk wordt benadeeld. Als dat laatste naar zijn oordeel het geval is zal hij het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen.”6

Het beding staat of valt met het zwaarwegend belang. Pas als het staat komt een eventuele belangenafweging aan de

orde. Aan personeelsfunctionarissen en externe adviseurs nu de taak om het concurrentiebeding zodanig te formuleren dat dit stand zal houden wanneer het wordt getoetst aan artikel 7:653 lid 3 onder a BW.

4 5 6

Advies RvdR, p 82.

Kamerstukken II 2013 2014, bijlage bij 33 750-XV, nummer 5.

Nota naar aanleiding van het verslag. 33 818, nr 7.

28

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

Maar wat wordt als een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang aangemerkt? Dat wordt in de wet niet nader ingevuld.

Vanuit verschillende hoeken is de regering verzocht aan te geven wat daaronder moet worden verstaan. Het gelijkluidende criterium in de Wet Aanpassing Arbeidsduur biedt, blijkens het antwoord van de regering op een daarover gestelde vraag door de VAAN, in ieder geval geen vergelijking.7

Ondanks deze verzoeken uit de praktijk heeft de wetgever er voor gekozen in de wettekst niet meer op te nemen dan

dat een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts geldig is wanneer daarbij schriftelijk

wordt gemotiveerd waarom zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen opname daarvan noodzakelijk maken. Wel is bij de behandelingen opgemerkt dat het bijvoorbeeld kan gaan om de bescherming van heel specifieke kennis en/of bedrijfsin-

formatie die de werknemer tijdens zijn dienstverband kan opdoen. Wat dit in een concreet geval betekent en hoe ‘zwaar-

wegend’ dat belang moet zijn om het beding te kunnen dragen zal uit de jurisprudentie de komende jaren moeten blijken.

Voorlopig rechtsonzekerheid dus.8

Lessen uit het verleden nog relevant?

De rechters zullen de norm de komende tijd in de praktijk gaan invullen. Sinds de invoering van deze bepaling zijn er

nog maar weinig uitspraken geweest die houvast bieden om te kunnen voorspellen of een concurrentiebeding al dan niet stand zal houden. Op 23 juli 2015 heeft de kantonrechter als voorzieningenrechter in Amsterdam uitspraak9 gedaan in

een zaak die handelde over een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die na 1 januari 2015 was verlengd. Ik zal deze uitspraak bespreken ná een uitstap naar uitspraken uit het verleden waarbij de rechter ook al concurrentiebedingen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, of wanneer de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd slechts korte tijd had geduurd, met enige regelmaat (deels) vernietigde.

Een mogelijk richtinggevend arrest in dit verband is dat van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 januari 2015.10 In

deze zaak ligt weliswaar een concurrentiebeding naar oud recht ter toetsing voor, maar het arrest bevat overwegingen

die een rol kunnen spelen bij de toetsing van een concurrentiebeding naar het huidige recht. Het Gerechtshof overweegt

dat een afweging dient te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegend) belang

van de werkgever bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds. Daarbij heeft, aldus het Gerechtshof, “als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de ex werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze,

de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de ex werkgever zich zelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zo zeer de nadruk op

de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer

op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegen gaan van concurrentie in het algemeen maar het voorkomen dat een (ex) werknemer met gebruikmaking van de kennis van de

onderneming van de ex werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.” Het Gerechtshof toetst vervolgens de

concrete omstandigheden aan bovenstaande maatstaf. Relevant is dus dat een werkgever zijn bedrijfs- of dienstbelangen transparant maakt. Daarbij dient centraal te staan welke werkwijze, klanten en andersoortige bedrijfsgeheimen tot een ongerechtvaardigd voordeel kunnen leiden in het concurrerend handelen.

7 8 9 10

Memorie van Antwoord 33 818, nr C, onder 3.3.

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nummer 2, p.4.

Ktr. Amsterdam (vzr.) 23 juli 2015, ECLI:NLRBAMS:2015:4864.

Hof ’s-Hertogenbosch 20 januari 2015, ECLI:NL:GHSAE:2015:127.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

29

Ook uit andere uitspraken, die in het verleden zijn gewezen, kunnen een aantal criteria worden gedestilleerd die een

zwaarwegend bedrijfsbelang kunnen vormen. Zo liet de kantonrechter Lelystad een concurrentiebeding deels in stand

van een Sales manager Benelux die ‘uit hoofde van zijn voormalige functie bij GBM (werkgever) beschikt over concurrentiegevoelige informatie en – contacten, en dat hij in zijn huidige functie ook in staat is om die informatie en contacten ten nadele van GBM en ten voordele van Asbis aan te wenden’ De kantonrechter beperkte het beding wel tot 6 maanden.11

In een zaak die diende voor de kantonrechter te Almelo, waarin de werkgever opereerde in een ‘niche markt’ en de

werknemer uit hoofde van zijn functie (wijnadviseur/verkoper) op de hoogte was van prijsstelling en werkwijze van de

werkgever en de relaties van de nieuwe en oude werkgever elkaar overlapten, oordeelde de kantonrechter dat het con-

currentiebeding moest worden nagekomen. Zij het dat het ook hier werd beperkt in duur in het aantal maanden (5) dat de werknemer (in zijn laatste arbeidsovereenkomst) voor de werkgever had gewerkt.12

De kantonrechter Hilversum oordeelde dat een concurrentiebeding moest worden nagekomen door een werknemer die 6 weken had gewerkt voor zijn werkgever maar daarbij in zijn functie van accountmanager wel kennis had kunnen nemen van essentiële bedrijfsgegevens. Ook hier werd het beding in duur beperkt van 1 jaar naar 6 maanden.13

Samengevat kan op grond van deze jurisprudentie worden aangenomen dat een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang aanwezig kan worden geacht wanneer de werknemer uit hoofde van zijn functie over concurrentiegevoelige informatie

zal beschikken bestaande uit (bijvoorbeeld) de kennis van de werkwijze, de klanten, contacten en overige bedrijfsgeheimen van de ex-werkgever, welke informatie hij niet zonder dit werk voor zijn werkgever zou hebben vergaard, en welke

informatie hij bij een eventuele nieuwe werkgever, al dan niet in dezelfde functie, ten nadele van zijn (dan) oude werkgever zou kunnen aanwenden en waarmee zijn oude werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen worden aangedaan

waardoor de werknemer zichzelf of een nieuwe werkgever een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.

Transparantie en verhulling; een lastige balans.

Uitgaande van dit criterium, waarbij ook een deel van de afzonderlijke elementen voldoende zal zijn om een zwaar-

wegend belang aan te nemen, zal naar huidig recht per werknemer (of functie) specifiek moeten worden omschreven

om wat voor (soort) bedrijfsgevoelige informatie en (soort) contacten het feitelijk gaat. Bijvoorbeeld de prijsstelling van producten of diensten, de organisatie van het werk, de wijze waarop klanten worden benaderd, al dan niet in een ‘ni-

che markt’. Het zal dan bovendien moeten gaan om informatie of kennis waarmee de werkgever zich onderscheidt van anderen. Een algemene omschrijving dat de werknemer kennis krijgt van bedrijfsgevoelige informatie, ook al wordt die

informatie naar soort gespecificeerd, zal onvoldoende zijn. De werkgever zal die bedrijfsgevoelige informatie zo concreet mogelijk moeten beschrijven zonder daarbij de ‘bedrijfsgeheimen’ prijs te geven. De werkgever zal ook moeten uitleggen waarom die bedrijfsgeheimen gevaar lopen en meer bescherming verdienen dan het recht op vrije arbeidskeuze van zijn

werknemer, voor wie (in beginsel) vaststaat dat hij na een beperkte periode weer het veld zal moeten ruimen. De hiervoor aangehaalde uitspraak van 23 juli 2015 van de voorzieningenrechter te Amsterdam maakt al meteen duidelijk hoe de

hazen gaan lopen. De werkgever had zijn zwaarwegend belang bij een concurrentiebeding gemotiveerd door te stellen

‘dat zij veel tijd in opleiding investeert en hiervoor kosten worden gemaakt. Dat geldt in het bijzonder voor de functie van

Consultant Banking & Insurance van de medewerker. Verder zal de medewerker in zijn functie van Consultant Banking & Insurance al direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis verwerven van het door DPA opgebouwde netwerk,

het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van DPA. Gelet op de zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche

waarin DPA opereert bestaat er wegens de bij de werkgever specifiek verworven kennis en kunde vrees voor benadeling van DPA……’

11

Ktr. Lelystad 22 september 2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR2697.

12

Ktr. Almelo 4 november 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BO3261.

13

Ktr Hilversum 25 juli 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AY8429.

30

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

De voorzieningenrechter oordeelde dat hiermee aan de minimale formele vereisten voor een motivering werd voldaan.

Vervolgens toetste hij inhoudelijk of het beding noodzakelijk was vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen. De rechter

oordeelde dat DPA de zwaarwegende bedrijfsbelangen onvoldoende concreet had gemaakt. Het ‘opgebouwde netwerk,

marktgebied, de behoefte en de werkwijze van DPA’ had nader moeten worden ingevuld. Een omschrijving welke specifieke kennis en/of vertrouwelijke bedrijfsinformatie de werknemer in die functie zou verwerven en die beschermd moest worden, ontbrak. Ook de door de werkgever aangevoerde investering in opleiding bood geen soelaas. DPA had niet

uitgelegd waarom dat niet met een studiekostenbeding of geheimhoudingsbeding kon worden beschermd. Vervolgens toetste de rechter, gesteld dat wel aan de motiveringsplicht was voldaan door DPA, het concurrentiebeding aan 7:653

lid 3 onder b BW en concludeerde dat de belangenafweging in het voordeel van de werknemer uitviel omdat hij slechts

bij één opdrachtgever gedetacheerd was geweest, geen carrière boost bij DPA had gemaakt en zijn nieuwe baan beter

aansloot bij zijn eerdere werkervaring en hij daar een hoger inkomen kon verdienen. Er wordt dus, zoals verwacht, een uitvoerige motivering van het zwaarwegend belang verlangd en de toets is streng.

Behalve de inhoud kan ook de reikwijdte (naar gebied en duur) van de beperking een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of het beding geoorloofd is. Wanneer het concurrentiebeding bijvoorbeeld naar regio zeer beperkt is, zal eerder een zwaarwegend belang kunnen worden aangenomen. Zo liet de kantonrechter in Groningen een concurrentiebeding

(gedeeltelijk) in stand, waarbij het de werknemer uitsluitend verboden was om in een naastgelegen horecagelegenheid te werken.14 Dat was weliswaar in 2003 maar dat valt ook naar huidig recht goed te motiveren. Zou het de werknemer ver-

boden zijn in de hele stad Groningen in de horeca aan de slag te gaan dan zal dat allicht minder makkelijk te motiveren zijn.

Ook zal het gegeven dat de werkgever in de werknemer investeert en de werkgever wil voorkomen dat die investeringen

aan een concurrent ten goede komen een rol kunnen spelen. Al zal dit mijns inziens hooguit een (extra) overweging kunnen zijn bij een concreet omschreven zwaarwegend belang uit andere hoofde (bijvoorbeeld beschikking over bedrijfsge-

heimen). Bovendien blijkt uit de hiervoor besproken uitspraak van de voorzieningenrechter te Amsterdam dat die investering ook kan worden beschermd door een studiekostenbeding of geheimhoudingsbeding.

Zwaarwegend belang ontstaat tijdens de arbeidsovereenkomst

Het zwaarwegend belang moet door de werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met het concurrentiebeding schriftelijk worden gemotiveerd. De motivering kan niet later worden ingevuld.15 Dat zal soms lastig zijn omdat niet altijd valt te voorzien over welke informatie de werknemer komt te beschikken in de loop van de arbeidsovereenkomst.

De noodzaak voor een concurrentiebeding kan immers ook tijdens de arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld na promotie of functiewijziging) ontstaan. Aangenomen wordt dat een concurrentiebeding (mits uiteraard deugdelijk gemotiveerd) dan alsnog kan worden overeengekomen.

Maar wat nu als de arbeidsovereenkomst is aangegaan met daarin opgenomen (bijvoorbeeld automatisch gekopieerd uit

een oud model) een niet deugdelijk gemotiveerd concurrentiebeding, dat dus niet in de loop van de overeenkomst alsnog mag worden gemotiveerd. Vervolgens komt in de loop van de arbeidsovereenkomst een zwaarwegend bedrijfsbelang,

en daarmee de noodzaak voor een afdwingbaar concurrentiebeding, alsnog op? Heeft de werkgever dan zijn beurt ver-

speeld door bij het aangaan van de overeenkomst een niet deugdelijk gemotiveerd concurrentiebeding op te nemen? Of

kan dan een nieuw concurrentiebeding worden overeen gekomen? Dat laatste lijkt in strijd met de verplichting tot motivering bij het aangaan van het concurrentiebeding. Een mogelijke oplossing is om de bestaande arbeidsovereenkomst in

overleg tussentijds te beëindigen en een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten voor het resterende deel van de tijd, met een nu wel deugdelijk gemotiveerd concurrentiebeding.

14 15

Ktr. Groningen 4 december 2003, ECLI:NL:RBGRO:2003:AN9486.

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 129.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

31

Tips zonder garantie

Geen eenvoudige opgave om een concurrentiebeding op maat te maken. Even een modelbeding uit het bestand halen is verleden tijd. Desalniettemin zal ik proberen een aantal (elkaar deels overlappende) richtlijnen te formuleren die daarbij als handvat kunnen worden gebruikt.

1. Per functie en/of zo nodig per individuele werknemer een specifieke afweging maken en motiveren welk zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang een concurrentiebeding of relatiebeding vereist;

2. Omschrijving van de (eventuele) specifieke informatie en kennis die de werknemer in zijn functie vergaart en beschrij-

ving waarom de werkgever (onevenredig) wordt benadeeld als de werknemer in dienst treedt bij een concurrent;

3. Omschrijving van de unieke producten, werkwijzen en/of diensten die de werkgever binnen zijn sector verkoopt of ontwikkelt en waar de werknemer juist door deze functie wetenschap van heeft;

4. Beschrijving van de reden waarom er sprake is van concurrentiegevoeligheid, toegespitst op de specifieke werknemer of de specifieke functie van de werknemer. Daarbij zal moeten worden beschreven welke schade de werkgever zal kunnen lijden wanneer die kennis bij de concurrent terecht komt;

5. Beschrijving van de duurzaamheid van de relaties waarvan de werknemer kennis krijgt of mee in contact komt en dus toegespitst op deze specifieke werknemer of deze specifieke functie van de werknemer;

6. Zo veel mogelijk inperking naar duur en geografisch bereik en beschrijving waarom de resterende duur en geografisch bereik noodzakelijk zijn.

7. Een vergoeding of hoger salaris aan de werknemer toekennen als compensatie voor het concurrentiebeding en dat ook expliciet bij het concurrentiebeding vermelden.

Dat vergt dus, veel meer dan in het verleden, met name voor externe adviseurs, een gedegen kennis van het bedrijf en de bedrijfsprocessen van de werkgever.

Als voorbeeld kunnen ook concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten naar Engels recht worden geraadpleegd. De Angelsaksische rechtspraktijk is al veel langer vertrouwd met het gedwongen zorgvuldig en zo beperkt mogelijk formule-

ren van concurrentiebedingen (restrictive covenants). Ook in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Als uitgangs-

punt geldt ook daar dat concurrentiebeperkende bepalingen nietig zijn, tenzij de werkgever zijn ‘gerechtvaardigd zakelijk belang en de redelijkheid van het beding’ kan aantonen. De daarvoor in de rechtspraak gehanteerde criteria zijn streng

en een te ruime formulering van het beding leidt niet tot aanpassing of beperking van het beding, maar maakt het beding (in beginsel) in zijn geheel nietig. Die strenge sanctie zal hebben geleid tot uiterst scherp geformuleerde concurrentiebedingen, toegespitst op functie en zakelijk belang, die voor ons als voorbeeld kunnen dienen.

De komende jaren zal blijken hoe hoog de lat bij ons gelegd gaat worden. Onzekere tijden.

32

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

33

34

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

IS DE ZIEKE WERKNEMER BETER AF ONDER DE WWZ? Björn van Dijk Zieke werknemers zijn een bron van zorgen voor werkgevers. Eén van de meest gehoorde bezwaren blijft de lange duur waarover het salaris doorbetaald moet worden en waarmee Nederland volledig uit de pas loopt met andere Europese

landen. Het CPB rekende echter eerder dit jaar door dat een verkorting van de loondoorbetalingstermijn naar een jaar

€0,8 miljard extra werkgeverslasten per jaar oplevert en een verslechtering van de overheidsfinanciën van €0,1 miljard.

Verkorting van de loondoorbetalingstermijn lijkt er daarom ook onder de WWZ niet in te zitten, hoewel het nu zittende kabinet heeft uitgesproken het huidige systeem toch onder de loep te willen nemen .

Is de rechtspositie van de zieke werknemer onder de WWZ dan anders geworden waardoor het voor werkgevers

eenvoudiger of minder kostbaar is geworden om afscheid van hem te nemen? Hierna zal die vraag aan de hand van

de verschillende mogelijkheden om het dienstverband met een zieke werknemer te (doen) beëindigen, zoveel mogelijk beantwoord worden.

Beëindigingsmodaliteiten

Tot 1 juli kon de arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigd worden door middel van een ontslagvergunning of via ontbinding door de kantonrechter. Per 1 juli is die keuzevrijheid komen te vervallen. Bij bedrijfseconomische omstandigheden en in geval van langdurig zieke werknemers kan er slechts beëindigd worden met een

ontslagvergunning. Voor andere ontslaggronden moet er ontbinding gevraagd worden aan de kantonrechter. Deze

wijziging laat onverlet de ook vóór 1 juli bestaande mogelijkheid een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Nieuw is

evenwel de opzegging met schriftelijke instemming door de werknemer. Wat betekent dit alles nu in de praktijk voor de zieke werknemer?

Ontslagroute UWV

UWV kan zich slechts nog buigen over aanvragen om ontslagvergunningen op grond van bedrijfseconomische redenen (art.7:671a lid 1 jo. 7:669 lid 3 BW) of langdurige arbeidsongeschiktheid. Tegelijk is het niet meer mogelijk om op basis van die gronden ontbinding te verzoeken aan de kantonrechter. Dat kan alleen wanneer UWV eerder afwijzend op

een dergelijke aanvraag heeft beslist (art. 7:671b lid 1 onder b BW) of wanneer het een arbeidsovereenkomst voor

bepaalde tijd betreft. Deze fundamentele wijziging heeft een aanzienlijk versterkend effect op de rechtspositie van zieke werknemers.

Bedrijfseconomische redenen

De eerste belangrijke positieversterking van zieke werknemers is te vinden in het kader van ontslagvergunningen op

grond van bedrijfseconomische redenen (de a-grond van art. 7:669 lid 3 BW). De kantonrechter vergewiste zich er vóór 1 juli slechts van of het ontbindingsverzoek wegens bedrijfseconomische redenen al dan niet verband hield met een

opzegverbod. Duidelijk mag zijn dat een dergelijk verband in de regel niet aangewezen kon worden. Het opzegverbod kon op die manier dan ook eenvoudig ‘omzeild’ worden.1

1

M. Opdam, ‘De gevolgen van de Wet werk en zekerheid voor de positie van de zieke werknemer, ArbeidsRecht 2015/23

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

35

Tenzij de ziekte een aanvang heeft genomen nadat de aanvraag om een ontslagvergunning op bedrijfseconomische

gronden bij UWV is ingediend (art. 7:670 lid 1 onder b BW) of als het gaat om algehele bedrijfssluiting (art. 7:670a lid

2 sub d BW), kan sinds 1 juli een aanvraag om een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen nooit het beoogde effect sorteren wanneer de betreffende werknemer ziek is (art. 7:670 lid 1 BW). Voor de reorganisatiepraktijk betekent dit dat de werkgever niet die zieke werknemer kan ontslaan die volgens het afspiegelingsbeginsel voor

ontslag in aanmerking komt. Dat lijkt niet redelijk wanneer de werkgever de noodzaak van zijn reorganisatie wel heeft

aangetoond. Daarom is geregeld dat in dat geval de eerstvolgende werknemer voor ontslag in aanmerking komt indien de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat de zieke werknemer dat naar verwachting nog minimaal 4 weken zal blijven. Wat er van

die implicatie van het opzegverbod zij, de zieke werknemer zelf is dus aanzienlijk beter beschermd tegen ontslag in geval van bedrijfseconomische omstandigheden dan voorheen en wat de wetgever ook uitdrukkelijk heeft beoogd.2 Langdurige ziekte

Na meer dan twee jaar van ziekte (de b-grond van art. 7:669 lid 3 BW) bestaat er ook onder WWZ voor de werkgever de mogelijkheid een ontslagvergunning aan te vragen. Het opzegverbod geldt dan logischerwijs niet (art. 7: 670 lid 1

onder a BW). Als vereisten gelden dat de ongeschiktheid tot werken 104 weken heeft geduurd, de werkgever voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en herstel van de werknemer niet binnen 26 weken verwacht kan worden

noch in die periode aangepaste arbeid kan worden gerealiseerd. Materieelrechtelijk is aan deze ontslagmogelijkheid door de bank genomen niets gewijzigd. Overigens, ten aanzien van zieke werknemers die zich niet aan hun reintegratieverplichting houden ex art.7: 660a BW, geldt het opzegverbod wegens ziekte niet.

Tot 1 juli kon naast het benaderen van UWV voor een ontslagvergunning ook de kantonrechter om ontbinding wegens langdurige ziekte verzocht worden. Daarbij werden door de kantonrechter de beleidsregels van UWV (Beleidsregel

Ontslagtaak UWV) toegepast. Voordeel van de UWV-procedure ten opzichte van een ontbindingsprocedure was dat

voorkomen kon worden dat er aan de werknemer een vergoeding betaald moest worden, welk risico wel bestond in geval van ontbinding. Met de invoering van de transitievergoeding is dit werkgeversvoordeel komen te vervallen.

Toetsing oordeel UWV

De opzegging van een arbeidsovereenkomst op grond van een ontslagvergunning kan per 1 juli getoetst worden door de kantonrechter (art. 7:682 lid 1 BW). Is de opzegging volgens de kantonrechter is strijd met art. 7:669 lid 3 onder a of b BW dan kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst herstellen (art. 7:682 lid 1 onder a BW). Het betreft dan

een zuiver materieelrechtelijke toets ten aanzien van de vereisten die voor die ontslaggronden gelden. Op grond van

art. 7:682 lid 1 onder b BW kan de kantonrechter tevens een billijke vergoeding toekennen in het geval de opzegging

middels een ontslagvergunning op grond van bedrijfseconomische omstandigheden vernietigbaar is, maar herstel van het dienstverband niet aan de orde kan zijn vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen

of nalaten van de werkgever. Wanneer sprake is van een vernietigbare opzegging wegens langdurige ziekte kan op grond van lid 1 onder c – zonder te hoeven beoordelen of herstel van het dienstverband al dan niet aan de orde is – een billijke vergoeding toegekend worden wanneer de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de

werkgever. Het gaat in zo’n geval dus niet om een materieelrechtelijke toets van de ontslagcriteria maar naar mijn mening meer om een oorzaak/gevolgen-toets zoals we die kennen in het licht van het kennelijk onredelijk ontslag (het vervallen

art. 7:681 BW) en wat tot 1 juli jl. de enige mogelijkheid vormde om een opzegging op grond van een ontslagvergunning in rechte voor te leggen. Gegeven de redactie van art. 7:682 lid 1 onder c BW lijkt echter de beoordelingslat hoger te

liggen dan het wat milder geformuleerde kennelijk onredelijk ontslag en waarvoor verwijtbaarheid, laat staan ernstige,

niet vereist was. Zo kon de combinatie van een langdurig dienstverband en ongeschiktheid tot werken als gevolg van dat dienstverband, kennelijk onredelijk ontslag opleveren.3 2 3

E. van Fennema en T. Ridder, ‘Opzegging op de a- en b-grond volgens de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/50 Overigens danig genuanceerd in HR 15 februari 2008 (ECLI:NL:HR:BC2206)

36

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

Tegen genoemde mogelijke beslissingen van de kantonrechter kan hoger beroep en cassatie worden ingesteld

zonder schorsende werking waar het het toegewezen herstel van het dienstverband betreft (art. 7:683 lid 1 BW).

Deze mogelijkheid geldt uiteraard ook voor niet zieke werknemers van wie het dienstverband is opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen en vormt daarmee een algehele rechtspositieversterkende wijziging.

Ontbinding

Zoals hiervoor al genoemd is, is het het UWV dat bij exclusiviteit oordeelt over het ontslag van langdurig zieke

werknemers, waarbij ik hier wel opmerk dat het dan moet gaan om werknemers met dienstverbanden voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd met tussentijds opzegbeding. In art. 7:671b lid 1 onder c BW is namelijk opgenomen dat

ontbinding op de a- en b-grond mogelijk is bij contracten voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding. In art. 7:671b lid onder b BW is voorts ten aanzien van werknemers met arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de mogelijkheid opgenomen om ontbinding te vragen wanneer de aanvraag om een ontslagvergunning is afgewezen.

Uit art. 7:671b lid 2 BW volgt dat de kantonrechter een verzoek op grond van het eerste lid alleen kan inwilligen indien er, voor zover hier van belang, geen opzegverboden of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare

opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. Dat maakt dat een ontbindingsverzoek op grond van ziekte of

bedrijfseconomische omstandigheden wegens het opzegverbod niet kan worden toegewezen. In afwijking van lid 2 is in

lid 6 bepaald dat ondanks een opzegverbod een ontbindingsverzoek kan worden toegewezen wanneer het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben óf er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer dient te eindigen. Dat laatste lijkt

voor de praktijk een zeldzaamheid.4 Relevanter is daarom de eerste afwijkingsmogelijkheid. Wat daaraan om te beginnen

opvalt is dat die bepaling geen onderscheid maakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of voor onbepaalde tijd.

Daar waar het UWV de ontslagvergunning geweigerd heeft op inhoudelijke gronden kan bij ontbinding van een contract

voor bepaalde tijd van een zieke werknemer volstaan worden met toetsing van de criteria die gelden bij langdurige ziekte of bedrijfseconomische. Weliswaar zou die toetsing door de kantonrechter niet anders moeten uitvallen dan wanneer UWV zich daarover zou hebben gebogen maar een wat hellend vlak vormt het wel. Hoe dan ook, het criterium dat

het opzegverbod genegeerd mag worden in geval het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die

opzegverboden betrekking hebben, zal ook onder de WWZ steeds waar mogelijk de discussie doen ontaarden of aan het

opzegverbod al dan geen reflexwerking toekomt, ondanks het in art. 7:671b lid 6 BW geformuleerde uitgangspunt van het opzegverbod wegens ziekte. Ik verwijs in dit verband naar een uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 23 juli 2015

(ECLI:NL:RBGEL:7059), waarin ontbinding gevraagd werd van een arbeidsovereenkomst met een aan alcohol verslaafde buschauffeur op de grond van een onherstelbare vertrouwensbreuk. De kantonrechter overwoog:

’Die gronden kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als gronden die geheel losstaan

van de (aard van de) ziekte. Daarom kan niet worden gezegd dat er gronden zijn voor de ontbinding die geen verband houden met de ziekte zodanig dat het beroep op de reflexwerking van het opzegverbod in dit geval niet zou gelden.’

4

P.H. Burger, ‘Ontslag en toegang tot de sociale zekerheid voor de zieke werknemer’, TRA 2014/74

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

37

De kantonrechter lijkt hier te zeggen dat het verzoek wel verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 onder a BW), maar spreekt desondanks expliciet van reflexwerking van het

opzegverbod. Op zich beschouwd zou het kennelijke gedrag van de chauffeur de veiligheid van passagiers in het

geding kunnen brengen en zijn weigering zijn leven te beteren, samen kunnen leiden tot een onwerkbare arbeidsrelatie en daarmee ontbinding rechtvaardigen. De kantonrechter heeft in deze uitspraak evenwel gemeend dat dan het

opzegverbod ten onrechte genegeerd zou worden en heeft er mijns inziens daarom reflexwerking aan toegekend.

Belangrijk lijkt op het oog de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan tegen toegewezen ontbindingsverzoeken met een

vernietiging van die beschikking of toekenning van een billijkheidsvergoeding als mogelijk gevolg (art. 7:683 lid 3 BW). De onzekerheid en financiële risico’s die dat met zich brengt zou werkgevers moeten prikkelen het daar niet op aan te laten

komen en een minnelijke oplossing met de werknemer te realiseren. Of deze beroepsmogelijkheid in de praktijk al of niet een papieren tijger blijkt te zijn, zal afgewacht moeten worden. In theorie levert het een versterking van de rechtspositie van zieke werknemers op, met ook hier de aantekening dat dit natuurlijk ook voor niet zieke werknemers geldt.

Vaststellingsovereenkomst / opzegging met schriftelijke instemming

Alternatieven voor het omzeilen van het opzegverbod worden in theorie geboden door de art. 7:670b en art. 7:671 BW. De eerste betreft de vaststellingsovereenkomst, de tweede bepaling is nieuw en ziet op opzegging door de werkgever

met schriftelijke instemming van de werknemer. In beide gevallen komt aan de werknemer bedenktijd van twee tot drie

weken toe (art. 7:670b lid 2 en 3 BW respectievelijk art. 7:671 lid 2 en 3 BW), waarbinnen op de aanvankelijke wilsuiting kan worden teruggekomen.

Beide mogelijkheden zijn voor een zieke werknemer uiterst risicovol, zo niet fataal, voor het recht op een

Ziektewetuitkering. In artikel 45 lid 1 jo. 7 Ziektewet (ZW) is opgenomen dat een werknemer moet voorkomen dat de

fondsen worden benadeeld, wat onder meer het geval is wanneer zonder deugdelijke grond nagelaten wordt verweer te

voeren tegen of zonder verweer ingestemd wordt met een beëindiging van het dienstverband terwijl het opzegverbod van toepassing is. De ratio van deze bepaling ligt voor de hand; gold deze drempel voor het recht op het uitkering niet dan was het wel erg eenvoudig om van zieke werknemers af te komen. De vraag dringt zich wel op wat de intensiteit moet

zijn van een gevoerd verweer. Uitgangspunt is dat de werknemer al datgene wat tegen een (voorgenomen) ontslag kan

worden aangevoerd ook daadwerkelijk in stelling brengt en verweer alleen achterwege kan blijven wanneer dat kansloos is of de kans op succes ervan verwaarloosbaar klein zou zijn. Als voorbeeld kan genoemd worden een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 4 april 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BW1977). De betrokken zieke werknemer

stemde in met beëindiging van zijn dienstverband wegens bedrijfseconomische omstandigheden en onder toepassing

van een door de vakbonden geaccordeerd sociaal plan. UWV weigerde een Ziektewetuitkering op grond van benadeling.

De CRvB oordeelde echter dat nu het verval van arbeidsplaatsen niet in geschil was, het afspiegelingsbeginsel juist was toegepast en voorts de gehanteerde opzegtermijn en toegekende ontslagvergoeding juist tot stand waren gekomen, het de werknemer niet verweten kon worden ingestemd te hebben met de beëindiging en daarom van benadeling

geen sprake was. Onder de WWZ zal zelfs deze uitzondering niet geaccepteerd meer kunnen worden. Immers geldt bij bedrijfseconomische omstandigheden een absoluut opzegverbod zodat een analyse over de vraag of enig verweer in

een ontslagkwestie wegens bedrijfseconomische omstandigheden kansrijk is, niet meer aan de orde kan zijn. Een zieke

werknemer die vrijwillig instemt met zijn ontslag of geen verweer voert zal altijd verweten (moeten) worden niet geageerd te hebben op grond van het opzegverbod wegens ziekte.

De mogelijkheden van de beëindiging met wederzijds goedvinden en opzegging met schriftelijke instemming zullen

dus onder de WWZ eens te meer niet aan te bevelen zijn voor zieke werknemers. Stemt de zieke werknemer toch in

met beëindiging of opzegging dan heeft hij twee of drie weken de tijd daarop terug te komen en wordt de beëindiging of opzegging geacht nooit bestaan te hebben.

38

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

Transitievergoeding voor de zieke werknemer

Op grond van art. 7:673 BW heeft de werknemer die 24 maanden of langer in dienst is – wat per definitie het geval is bij zieke werknemers voor wie ontslag aangezegd is op grond van langdurige ziekte (minstens twee jaar) – en

onvrijwillig zijn baan verliest, recht op de transitievergoeding, zowel bij opzegging als ontbinding. De vergoeding is tevens verschuldigd bij het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. De vergoeding is verder alleen dan niet verschuldigd wanneer het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7 onder c BW).

Tot 1 juli kon zowel via het UWV als via de kantonrechter beëindiging van een dienstverband met een langdurig zieke

werknemer worden gerealiseerd. Vanwege het risico om als werkgever tegen een ontbindingsvergoeding aan te lopen, werd vaak voor de UWV-route gekozen. Door de invoering van de transitievergoeding wordt de werkgever standaard geconfronteerd met een te betalen vergoeding, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Gedacht kan daarbij worden aan de werknemer die ontslagen wordt vanwege zijn weigering zich in te

spannen voor zijn re-integratie en in welke situatie het opzegverbod overigens ook niet geldt (art. 7:670a lid 1 BW).

Opdam merkte op dat het verschuldigd zijn van de transitievergoeding niet redelijk is in het geval de zieke werknemer

middels het tweede spoor duurzaam gere-integreerd is en het dienstverband met de oorspronkelijke werkgever om die reden beëindigd kan worden. Dat valt wel in te voelen, maar het is de wetgever er op dit punt om te doen geweest om iedere werknemer omwille van de rechtszekerheid gelijk behandeld te zien. Voorts is een werkgever in zo’n situatie

ook niet verplicht de arbeidsovereenkomst te (doen) beëindigen. De werkgever kan er voor kiezen het dienstverband slapende te houden tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, waarna geen transitievergoeding verschuldigd is. Zo

heeft de kantonrechter Gouda in zijn beschikking van 21 oktober jl. (AR 2015 – 1095) geoordeeld dat er in de WWZ

geen verplichting is opgenomen om een dienstverband tot een eind te brengen en een werkgever daartoe dus ook niet gehouden is.

Conclusie

Het antwoord op de vraag of de zieke werknemer beter af is onder de WWZ luidt wat mij betreft duidelijk bevestigend. De onmogelijkheid om een zieke werknemer te ontslaan in geval van bedrijfseconomische omstandigheden steekt er daarbij met kop en schouders bovenuit. Het opzegverbod is namelijk zo absoluut dat ook een vaststellingsovereenkomst in een

dergelijke situatie geen oplossing kan bieden. UWV zal dan steeds tot benadeling van het fonds moeten beslissen en een Ziektewetuitkering weigeren.

Een nieuwe versterkend element onder de WWZ is ook dat van beslissingen op ontslagaanvragen door UWV beroep

ingesteld kan worden bij de kantonrechter. Dit rechtsmiddel bestond eerder niet zo expliciet. Tot 1 juli stond slechts de

actie tot kennelijk onredelijk ontslag open, waarbij de kennelijke onredelijkheid van de opzegging zelf werd beoordeeld maar niet zozeer de beslissing tot toekenning van de ontslagvergunning.

Tot slot, vanaf 1 juli geldt dat ook zieke werknemers van wie de arbeidsovereenkomst opgezegd wordt, aanspraak maken op de transitievergoeding. Werkgevers zijn evenwel niet verplicht om het dienstverband met een meer dan 2 jaar zieke

werknemer te beëindigen en zouden deze slapend kunnen houden tot de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer, waarna er geen transitievergoeding verschuldigd is.

De openstelling van hoger beroep en cassatie is weliswaar niet voorbehouden aan zieke werknemers, maar vormt desondanks een welkome aanvulling op hun toch al niet toe te wensen (rechts)positie.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

39

40

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

DE ONTSLAGREGELING IN DE PRAKTIJK: HOGERE WISKUNDE! 1

Lot Hirdes

Op 11 mei 2015 werd de ‘ontslagregeling’ gepubliceerd, welke op een aantal specifieke onderdelen een uitwerking vormt

van de wet werk en zekerheid die op 1 juli 2015 in werking is getreden. De ontslagregeling stelt een aantal nadere regels met betrekking tot ontslag en de toepassing van de transitievergoeding.

Meer specifiek betreft het regels met betrekking tot a) de redelijke grond voor ontslag als bedoeld in art. 7:669 BW - §2, b) herplaatsing binnen de redelijke termijn - § 3, c) het bepalen van de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag - § 4, d) het eerst beëindigen van andere arbeidsrelaties, - § 5 e) de wederindiensttredingsvoorwaarde - § 6, f) het ontslag van de payrollwerknemer - § 7, g) de transitievergoeding - § 8, en h) de Wet melding collectief ontslag - § 9.

Hoewel de wet werk en zekerheid het vroegere ontslagrecht in vrijwel alle opzichten op zijn kop heeft gezet, gaat het bij de ontslagregeling voor een deel ook om oude wijn in nieuwe zakken. Je hoeft maar een blik op de regeling te werpen

om te kunnen vaststellen dat een aantal highlights van de vroegere Beleidsregels UWV het heeft geschopt tot codifica-

tie in de ontslagregeling. Zo zien wij in § 4 de uitwerking van het afspiegelingsbeginsel vrijwel onveranderd terugkomen

(toegevoegd is de ‘voorrang’ voor de categorie AOW-gerechtigden bij afspiegelen, en de mogelijkheid om bij cao voor ten hoogste 10% van het personeelsbestand bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing te laten) en

is de indeling werkgebieden UWV in § 9 nog steeds dezelfde, inclusief de eerder vrij onduidelijke samenvoeging van de werkgebieden Arnhem en Hengelo.

Hoewel in de overige paragrafen wel belangrijke nieuwkomers worden geïntroduceerd, zoals de criteria voor uitzondering op de berekening van de transitievergoeding voor kleine werkgevers en bijzondere aandacht voor de payrollwerknemer zal ik in deze behandeling niet bij alle onderdelen van de regeling stil kunnen staan. Ik zal mij beperken tot de herplaatsing binnen de redelijke termijn, in relatie tot de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, met als bijkomende ingewikkeldheid de wederindiensttredingsvoorwaarde.

Aan de hand van een – more or less – uit eigen praktijk ontleende casuspositie van vóór de inmiddels historische datum van 1 juli 2015, zal ik stilstaan bij een aantal hoofdbrekens waarvoor ik mij in de nieuwe werkelijkheid van arbeidsrecht-

land gesteld zie met de invoering van een aantal, op het eerste gezicht zo onschuldig ogende bepalingen uit de ontslagregeling. Geconstateerd wordt dat de ontslagregeling op veel van mijn vragen geen antwoord geeft.

1

Mevr. mr. L.G. Hirdes is advocaat bij Arslan & Ter Wee advocaten te Zwolle.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

41

Winkeltje sluiten

Eerst de casus, pour besoin de la cause met toevoegingen ontleend aan de fantasie:

We hebben een landelijk opererende Retailorganisatie met vrijwel in iedere kleine stad van ons land circa twee winkelfilialen en vrijwel in ieder dorp één. We shoppen tegenwoordig allemaal online, de winkelstraten stromen leeg, en we

van die vaststelling is aan wijzen.

Zo isHoewel ieder een filiaal een zelfstandig moeten noodgedwongen tot sluitingen van te winkels overgaan. heelmet vraagstuk an sich, zal ikKvKbij de eerste te

nummer ingeschreven, er vanzelfsprekend sprake vanafzonderlijke verschillende nemen hobbel in deze behandeling nietis uitgebreid stil staan: kwalificeert iedere vestiging zich als één zelf-

vestigingsadressen, hebben de vestigingen een eigen website, een eigen vaste klantenkring, een enigszins onderscheidend verkoopbeleid en – cruciaal in deze – een overwegend deel aan indicatoren ten faveure van die vaststelling is aan te wijzen. Zo is ieder filiaal met een zelfstanvindt er geen onderlinge uitwisseling van personeel plaats tussen de verschillende dig KvK-nummer ingeschreven, is er vanzelfsprekend sprake van verschillende vestigingsadressen, hebben de vestiginvestigingen.

Per vestiging een drietal onderling uitwisselbare functiecategorieën worden gen een eigen website, eenkan eigen vaste klantenkring, een enigszins onderscheidend verkoopbeleid en – cruciaal in deze onderscheiden: de Winkelmanager, de Verkoper en de Assistent Verkoper.

Per – vindt er geen onderlinge uitwisseling van personeel plaats tussen de verschillende vestigingen. filiaal is hooguit een zestal medewerkers werkzaam. standige bedrijfsvestiging? Die vraag wordt hier, moet u maar even van mij aannemen, bevestigend beantwoord omdat

Per vestiging kan een drietal onderling uitwisselbare functiecategorieën worden onderscheiden: de Winkelmanager, de Verkoper en de Assistent Verkoper. Per filiaal is hooguit een zestal medewerkers werkzaam.

We zoomen in op de sluiting van één vestiging. We hebben werkzaam 1 Winkelmanager, 3 Verkopers en 2 Assistent Verkopers. Eén Assistent Verkoper is We zoomen in op de sluiting langdurig ziek. van één vestiging. We hebben werkzaam 1 Winkelmanager, 3 Verkopers en 2 Assistent VerHoewel de winkel is - als zelfstandige bedrijfsvestiging - sluit en toepassing van het kopers. Eén Assistent Verkoper langdurig ziek. afspiegelingsbeginsel strikt genomen daardoor niet aan de orde is, noodzaakt de Hoewel de winkel - als zelfstandige bedrijfsvestiging - sluit en toepassing van het afspiegelingsbeginsel strikt genomen aanwezigheid van een aantal herplaatsingsmogelijkheden toch de afspiegeling in daardoor niet aan de orde is, noodzaakt de aanwezigheid van een aantal herplaatsingsmogelijkheden toch de afspiegekaart te brengen. Zouden wij dit niet doen, dan lijkt de bepaling van de volgorde ling in kaart te brengen.

Zouden onvoldoende wij dit niet doen, objectief dan lijkt de verdedigbaar. bepaling van de volgorde voor herplaatsing voor herplaatsing De afspiegeling is alsonvoldoende volgt:

objectief verdedigbaar. De afspiegeling is als volgt: Winkel manager (unieke functie, 1 medewerker)

Naam Mw. I. Baas

Geboorte datum 11-1-1968

Datum indienst

15-24 jr

25-34 jr

35-44 jr

45-54 jr

1-3-2005

≥55 jr

x

Verkoper

Naam

Geboorte datum

Datum indienst

Mw. B. Winkel

22-2-1988

1-8-2011

Mw. S. Dreesman

22-9-1979

1-5-2000

De heer K. de Bont

16-3-1986

1-1-2012

15-24 jr

25-34 jr

35-44 jr

45-54 jr

≥55 jr

0

0

0

0

x x x

Bij 1 ontslag 0

2/3 x 1 =

1/3 x 1 =

0,66

0,33

1

0

K. de Bont Bij 2 ontslagen 0

2/3 x 2 =

1/3 x 2 =

1,33

0,66

1

1

K. de Bont Bij 3 ontslagen

42

S. Dreesman

K. de Bont/S. Dreesman/B. Winkel

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

2

Omgekeerd:

1) B. Winkel 2) S. Dreesman 3) K. de Bont

Assistent Verkoper

Naam Mw. K. Jakje (ziek) Dhr. D. Knecht

Bij 1 ontslag

Geboorte datum

Datum in dienst

15-1-1992

1-11-2014

7-7-1983

15-6-2007

15-24 jr

25-34 jr

35-44 jr

45-54 jr

≥55 jr

x x

> K. Jakje (=ziek), dus > D. Knecht

Voor wat betreft de herplaatsing hebben we twee mogelijkheden voor de functiegroep van Verkoper. Er wordt één tijdelijk

Voor wat betreft de herplaatsing hebben we twee mogelijkheden voor de

contract voor de functie Verkoper van het andere filiaal binnen dezelfde contract stad niet verlengd en functie er komt dus een functie vrij. functiegroep van Verkoper.

Er wordt één tijdelijk voor de Verkoper Voor een van andere Verkoper is een herplaatsingsmogelijkheid in een filiaal op afstand circa 1 dus uur reistijd beschikbaar. het andere filiaal binnen dezelfde stad niet verlengd envan er komt een functie

vrij.van Voor Verkoper is een herplaatsingsmogelijkheid in een filiaal op technisch In de situatie vóóreen 1 juli andere konden eventuele herplaatsingsmogelijkheden nog bijzonder goed onderhandeling afstand van circa 1 uur medewerkers reistijd beschikbaar.

In de situatie van 1 juli konden worden ingezet.

Je bood de betrokken 3 alternatieven: 1) instemming met vóór herplaatsing, 2) instemming met

eventuele herplaatsingsmogelijkheden nog bijzonder goed onderhandeling technisch worden ingezet. Je bood de betrokken medewerkers 3 alternatieven: 1) een UWVinstemming traject waarin -met eventueel - openheid van zaken zou kunnen worden gegeven over het bestaan van herplaatherplaatsing, 2) instemming met een vaststellingsovereenkomst singsmogelijkheden de weigering van de medewerker deze te aanvaarden.

Omdat dat laatste waaraan en geen (of geen ruime) voorzieningen werden gekoppeld, of 3)een hetWW-risico inzettenmet zich van een UWV traject waarin eventueel openheid van zaken zou kunnen worden bracht stemden medewerkers die niet in aanmerking wilden komen voor herplaatsing (en daar zijn er in de praktijk nogal gegeven over het bestaan van herplaatsingsmogelijkheden en de weigering van de wat van!) vóór 1 juli nog in met optie 2, de vaststellingsovereenkomst, en was het geheel zonder ruime voorzieningen medewerker deze te aanvaarden. Omdat dat laatste een WW-risico met zich bracht tegen finale kwijting geregeld. stemden medewerkers die niet in aanmerking wilden komen voor herplaatsing (en daar zijn er in de praktijk nogal wat van!) vóór 1 juli nog in met optie 2, de Hersengymnastiek vaststellingsovereenkomst, en was het geheel zonder ruime voorzieningen tegen kwijting geregeld.

Hoe gaanfinale wij in deze situatie, onder de WWZ te werk? een vaststellingsovereenkomst waaraan geen (of geen ruime) voorzieningen werden gekoppeld, of 3) het inzetten van

Hoewel de wet en ook de ontslagregeling erover zwijgen, bepaalt de toelichting op de ontslagregeling dat degene met de

Hersengymnastiek Hoe gaan wij in deze situatie, onder de WWZ te werk? matig juistHoewel zou zijn. de Er zijn echter ook andere criteria denkbaar,erover zoals: beschikt eenbepaalt medewerker over een auto,op is reistijd wet en ook de ontslagregeling zwijgen, de toelichting in verbandde met persoonlijke omstandigheden zoals zorgtaken of gezondheid voor ene medewerker minder belastend ontslagregeling dat degene met de ‘oudste rechten’, dedebeste herplaatsingsmogelijkheid geboden zou moeten krijgen.

Dat doet ook recht aan wat dan voor een andere et cetera. gevoelsmatig juist zou zijn.

Er zijn echter ook criteria denkbaar, zoals: Maar goed, laten we de toelichting op de ontslagregeling volgen: weandere bieden de beste herplaatsingsmogelijkheid in dezelfbeschikt een medewerker over een auto, is reistijd in verband met persoonlijke de stad aan degene met de oudste rechten, mevrouw Winkel. omstandigheden zoals zorgtaken of gezondheid voor de ene medewerker minder Mevrouw Winkel krijgt geen alternatieven meer geboden zoals vroeger, want dat is nu voor de werkgeefster te risicovol belastend dan voor een andere et cetera. geworden.Maar Zou zij mevrouw Winkel vaststellingsovereenkomst aanbieden, zonder het aanbieden van de een transitiegoed, laten we een de toelichting op de ontslagregeling volgen: we bieden beste herplaatsingsmogelijkheid in dezelfde stad aan degene met de oudste vergoeding, dan is de kans uiterst klein dat mevrouw Winkel daarmee zou instemmen, zelfs al zou zij niet om herplaatmevrouw Winkel.Winkel weet onder de nieuwe situatie nog niet zo zeker of UWV het afzien van sing zittenrechten, te springen.

Immers, mevrouw Mevrouw Winkel krijgt geen alternatieven meer geboden zoals vroeger, want dat is een transitievergoeding niet een indicatie zal vinden om eens wat beter naar het dossier te kijken. Blijkt vervolgens dat er nu voor de werkgeefster te risicovol geworden. Zou zij mevrouw Winkel een voor mevrouw herplaatsingsmogelijkheden aanwezig waren die zij heeft geweigerd, dan ligt afwijzing van de WW voor de vaststellingsovereenkomst aanbieden, zonder het aanbieden van een hand. transitievergoeding, dan is de kans uiterst klein dat mevrouw Winkel daarmee zou instemmen, zelfs al zou zij niet om herplaatsing zitten te springen. Immers, mevrouw Winkel weet onder de nieuwe situatie nog niet zo zeker of UWV het afzien ‘oudste rechten’, de beste herplaatsingsmogelijkheid geboden zou moeten krijgen. Dat doet ook recht aan wat gevoels-

3 LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

43

Stemt zij toch in, dan is in de eerste plaats niet uitgesloten dat zij desondanks met succes in rechte alsnog een transitie-

vergoeding kan claimen. Partiële vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden zou daarvoor als grondslag de moeite waard kunnen zijn. Immers, mocht haar werkgever haar wel vragen af te zien van een wettelijk recht?

Ook is mogelijk dat mevrouw Winkel de vaststellingsovereenkomst tekent, de werkgever de herplaatsingsmogelijkheid

daarna vergeeft (het andere filiaal kan immers niet zonder Verkoper), en mevrouw Winkel de vaststellingsovereenkomst vervolgens binnen een termijn van veertien dagen herroept. Komt mevrouw Winkel dan alsnog voor de - inmiddels in-

gevulde - positie in aanmerking? Zal UWV een aanvraag om die reden weigeren? Een ding is zeker: werkgeefster is er

nog lang niet van verzekerd dat zij met het sluiten van een vaststellingsovereenkomst – mocht mevrouw Winkel deze al tekenen - daadwerkelijk voor goed van de zaak af is. Tal van redenen om mevrouw Winkel thans geen vaststellingovereenkomst meer aan te bieden!

Passende functie?

Mevrouw Winkel stemt uiteindelijk in met herplaatsing. Er wordt haar immers geen keus geboden en al met al zullen de

gevolgen van de herplaatsing voor haar niet zo ingrijpend zijn. Lastiger wordt het met mevrouw Dreesman uit ons voor-

beeld, de volgende in de rij. Zij stelt dat een functie waarbij twee uur reistijd per dag van haar verlangd wordt geen passende herplaatsingsmogelijkheid betreft. In haar arbeidsovereenkomst is één vaste standplaats overeengekomen, me-

vrouw is niet gewend te reizen naar haar werk en dit kan - naar haar stelling - ook nu niet van haar worden verlangd. Zie daar ons eerste dilemma. Wat nu? Wat is onder het nieuwe recht al dan niet een passende herplaatsingsmogelijkheid?

Wat zegt de ontslagregeling? Helaas, niets. Art. 9 lid 3 van de ontslagregeling bepaalt slechts dat van een passende

functie sprake is ‘wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van werknemer’. De ontslagregeling

zegt niets over reistijd versus passendheid van functies. Het Besluit passende arbeid? Bestaat dat nog? Jazeker, zij het ook veranderd. Het nieuwe Besluit passende arbeid WW en ZW is eveneens in werking getreden per 1 juli 2015. Op

basis van dat besluit is de eerste zes maanden van de WW of ZW een reistijd van maximaal 2 uur per dag passend te

noemen. Laten we dus namens werkgeefster maar volhouden dat mevrouw de functie moet accepteren. Ook mevrouw volhardt echter. Hoe verder?

De route via UWV? Die lijkt strikt genomen alleen succes te kunnen hebben als je over de bestaande herplaatsingsmo-

gelijkheden geen openheid van zaken zou geven. Je zou deze mogelijkheid dus moeten verzwijgen. Los van het feit dat je daarmee (namens werkgeefster) zou liegen, loop je daarbij ook het reële risico dat de overige medewerkers die voor ontslag in aanmerking komen, in hun verweer juist met de bestaande vacature op de proppen zullen komen, waarmee

je alle geloofwaardigheid verliest. Bijzonder onwenselijk en bovendien wrang dat een werkgever zaken zou moeten verzwijgen terwijl het nota bene de medewerker is die gewoon niet wil! In die situatie zou je toch een vergunning moeten

kunnen krijgen. Werkgever zou daarover toch gewoon openheid van zaken moeten kunnen geven. Dat ligt ook voor de

hand. Het feit dat ontslag wordt aangevraagd ligt nu immers ook niet meer aan werkgever, maar aan de medewerker die niet met een geboden alternatief wenst in te stemmen. De vraag is echter of UWV de vergunning niet moeten weigeren

in verband met het bestaan van herplaatsingsmogelijkheden. Dat zou naar de letter van de wet de uitkomst kunnen zijn, maar UWV zou in deze situatie mogelijk ook kunnen aanknopen bij de in de memorie van toelichting op artikel 7:669 lid

1 BW genoemde grond om herplaatsing te passeren bij verwijtbaar handelen van werknemer – in deze dan bestaande in

het niet aanvaarden van een passende herplaatsingsmogelijkheid. Alleen als UWV deze laatste, overigens uiterst plausi-

bele oplossing verkiest verleent UWV de vergunning wèl. Maar zegt werkgever vervolgens op, dan is er maar moeilijk een grondslag in de wet te vinden op grond waarvan de transitievergoeding niet verschuldigd zal zijn. De enige grondslag die daarvoor ‘in de buurt komt’ is de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werknemer. Maar is daarvan sprake als een

werknemer met vrij aanvaardbare argumenten een functie weigert die twee uur reistijd met zich brengt? Bovendien: slaat

44

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

de verwijtbaarheid dan nog wel op de ontslaggrond zelf, die nog altijd bedrijfseconomisch is? Ik zou er mijn vingers niet aan willen branden.

Ontbinding dan? Daar doet zich het probleem van de grondslag voor. Is dit verwijtbaar handelen of nalaten? Of is dit dan wellicht een mogelijkheid om onze toevlucht te zoeken in de ‘restcategorie’ h van art. 7: 669 BW, waarvan de wetgever

zegt dat wij daar maar zeer beperkt gebruik van mogen maken? En ook hier weer de vraag: stel dat de ontbinding er al

komt, blijft de transitievergoeding dan verschuldigd? Mijn verwachting is van wel. Alleen als de kantonrechter de weige-

ring de functie te aanvaarden in ernstige mate aan de werknemer verwijtbaar vindt, zal van een vergoeding kunnen worden afgezien.

Het blijft een wat vreemd resultaat dat een medewerker die weigert een herplaatsing te aanvaarden een werkgever procestechnisch zo in de problemen kan brengen.

Indien zich de situatie voordoet zou ik de neiging krijgen een loonstop te adviseren. Dit op basis van het aloude principe:

geen arbeid geen loon, dat nog steeds bestaat – hoewel naar beoogd per 1 april 2016 de uitzondering hierop aldus wordt geformuleerd dat geen loon verschuldigd is indien het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen -. Bij een loonstop is het mevrouw Dreesman zelf die moet gaan proce-

deren. In die procedure kan namens werkgever nog altijd ontbinding worden gevraagd met een verzoek tot voeging. Van heel veel kwaden lijkt dit voorlopig toch de beste oplossing.

Redelijke termijn?

Wat zegt de ontslagregeling wèl over passendheid van functies bij herplaatsing?

Nieuw aan het bedrijfseconomisch ontslag is natuurlijk dat in art. 7:669 lid 1 expliciet wordt verlangd dat ‘herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.’ De ontslagregeling §3 artikel 10 geeft een uitwerking van deze redelijke termijn.

Kort gezegd komt het erop neer dat de redelijke termijn gelijk is aan de voor een werknemer geldende opzegtermijn. Voor arbeidsgehandicapten is die termijn langer, namelijk een half jaar. In lid 4 van artikel 10 lezen we nog dat die redelijke

termijn aanvangt op de dag dat op het verzoek om toestemming aan UWV of ontbinding is beslist. Ai, weer een vastloper!

Tot nog toe ging ik er immers van uit dat voor die werknemers waarvoor herplaatsingsmogelijkheden (in eigen dan wel een passende functie) aanwezig zijn, geen UWV aanvraag zou hoeven worden ingediend. Deze werknemers konden

immers worden behouden. Sterker nog, ik dacht dat deze aanvragen, zou je ze toch indienen, zouden worden afgewe-

zen omdat herplaatsing in een passende functie (eventueel met behulp van scholing) binnen een afzienbare termijn kon worden voorzien. Niet voor niets vraagt het digitale ontslag formulier tegenwoordig aan te geven of er passende her-

plaatsingsmogelijkheden voor handen zijn. Nu lijkt mij toch veeleer van een soort opzegverbod sprake te zijn. Je vraagt

namens werkgever een ontslagvergunning aan, maar werkgever mag de arbeidsovereenkomst niet opzeggen indien de

medewerker binnen de geldende opzegtermijn al dan niet met scholing in een andere functie kan worden herplaatst. Echt praktisch is het niet om met een medewerker die voor de organisatie behouden kan blijven naar het UWV te gaan. De

medewerker moet immers van zijn kant kosten maken voor verweer et cetera. Doe je dit echter niet, dan lijkt uit de ont-

slagregeling te volgen dat de ‘redelijke’ termijn voor herplaatsing in een andere functie (al dan niet met behulp van scholing) feitelijk nooit een aanvangsmoment krijgt. Er komt namelijk geen beslissing van UWV. In de praktijk zou ik er toch voor willen pleiten om met de medewerker expliciet overeen te komen dat deze – ook zonder UWV procedure – wordt

begeleid en/of geschoold in een andere functie voor de duur van de voor hem geldende opzegtermijn, waarbij in samenspraak een ingangsmoment wordt bepaald.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

45

Terug naar onze casus. Binnen het andere filiaal in dezelfde stad blijkt nog een functie voorhanden te komen, de functie van Assistent Winkel Manager. Deze functie zit zo’n beetje in het midden van de functie Winkel Manager en Verkoper.

Voor de Winkel Manager zou het een degradatie betreffen, waarvoor feitelijk vanzelfsprekend geen extra scholing nodig

zal zijn. Voor de Verkoper geldt dat deze binnen de termijn van 2 maanden – met geringe scholing – geschikt te maken is

voor de functie. Mevrouw Baas (Winkel Manager) wil voor de functie in aanmerking worden gebracht – zij het dat zij vooralsnog niet voornemens is het bijpassend salaris te accepteren. Mevrouw Dreesman die weigerde te reizen ten behoeve van herplaatsing, wil echter wel geschoold worden voor de functie. Met een opzegtermijn van 4 maanden moet dat ook zeker haalbaar zijn. Opnieuw een dilemma voor de praktijk: wat moet en mag de werkgever doen in deze?

Wat zegt de ontslagregeling? Wederom niets. Voor de theoretische situatie dat zowel een medewerker waarvoor 4 maanden opzegtermijn geldt (en die iets langer scholing nodig zal hebben) als een medeweker met 3 maanden opzegtermijn (die in feite geen extra scholing nodig zal hebben) beiden afkomstig uit een andere functiecategorie, beiden de functie

claimen, biedt de wet evenmin een oplossing. Waar de wet geen oplossing biedt, voel ik mij maar vrij de redelijkheid en

billijkheid in te roepen. Is niet het meest redelijk dat door een werkgever in bedrijfseconomisch moeilijke omstandigheden de medewerker voor wie het minste scholingskosten hoeven te worden gemaakt, als eerste voor de herplaatsing in aan-

merking mag worden gebracht? Ik zou zeggen een plausibel standpunt. Alleen is het nog zaak mevrouw Baas in te laten stemmen met een lager salaris.

Omgekeerd afspiegelen

We zijn een paar maanden verder. Mevrouw Baas is herplaatst in de functie van Assistent Winkelmanager. Mevrouw Winkel werkt als Verkoper in het andere filiaal in dezelfde stad. Mevrouw Dreesman heeft uiteindelijk een vaststellingsover-

eenkomst getekend, waarbij werkgever – om ervan af te zijn – de transitievergoeding heeft geboden. De arbeidsovereenkomst met de heer De Bont is met toestemming UWV opgezegd.

In een filiaal in een zeer nabij gelegen dorp komt de functie van Assistent Winkel Manager vrij. Een situatie waarin het

vraagstuk van de wederindiensttredingsvoorwaarde zich aandient. De eerst vraag is: betreft deze voorwaarde onder het nieuwe recht slechts de eigen functie, of kunnen ex-werknemers aan een eventueel vrijkomende passende functie (die binnen een redelijke termijn passend te maken is) ook rechten ontlenen? Wat zegt de ontslagregeling? Eindelijk, deze

is in dit kader heerlijk duidelijk. Art. 19 bepaalt simpelweg dat de werkgever na het geven van groepsontslag degene die

op basis van het afspiegelingsbeginsel het laatst voor ontslag in aanmerking kwam, het eerst in staat dient te stellen ‘zijn werkzaamheden’ te hervatten. Omgekeerd afspiegelen dus, maar dan uitsluitend in de eigen functie. Niet meer en niet minder. Hoewel het werkgeefster altijd vrij staat mevrouw Dreesman of de heer De Bont voor een eventueel passende

functie op een ander filiaal te benaderen, lijkt dit op basis van de ontslagregeling niet te hoeven. De vraag of het in dit kader nog verschilt of een vaststellingsovereenkomst met finale kwijting is gesloten of simpelweg is opgezegd (welke vraag ik stellig bevestigend zou beantwoorden), kan gelukkig in het midden blijven.

K. Jakje

Hoewel het de sluiting van een zelfstandige bedrijfsvestiging betrof, is het onder het nieuwe recht niet meer mogelijk om

in die situatie ook de arbeidsovereenkomst van de langdurig zieke werknemer mevrouw Jakje op te zeggen. De uitzondering op het opzegverbod bij ziekte ingeval van (gedeeltelijke) bedrijfsbeëindiging is immers komen te vervallen. Mevrouw

Jakje blijft behouden en re-integreert vrij spoedig na de reorganisatie volledig in haar eigen functie van Assistent Verkoper in een filiaal op 15 km afstand. De heer Knecht, die op basis van het afspiegelingsbeginsel binnen deze functiecatego-

rie de oudste rechten had, doet vervolgens een beroep op de wederindiensttredingsvoorwaarde. Immers, niet mevrouw

Jakje, maar hij zou – volgens zijn stelling – voor de functie in aanmerking komen. Dilemma’s levert dit met de kennis van

nu nauwelijks nog op. We wisten al dat de ontslagregeling alleen maar spreekt van terugkeer in ‘zijn functie’. Dat lijkt niet een passende functie en in letterlijke zin evenmin een functie op een ander filiaal te kunnen zijn. In het geval van Knecht

46

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

zitten we nog wel veilig. Hoewel hij weliswaar de oudste rechten had, komt er in deze situatie feitelijk geen functie ‘vrij’.

Zekerheidshalve zou ik echter vrijkomende ‘eigen functies’ in deze casus toch aanbieden aan de ex-medewerkers van de

gesloten vestiging. De ontslagregeling zou, blijkens de toelichting op artikel 19 van de ontslagregeling immers ook nog zo gelezen moeten worden dat het de ‘eigen functie’ binnen de organisatie – dus ook op andere vestigingen - betreft.

Zelfredzaamheid

De ontslagregeling biedt ons een aantal kaders, maar doet zoals uit deze behandeling blijkt ook een groot beroep op de zelfredzaamheid van de arbeidsrechtadvocaat. Een redelijk eenvoudige casus biedt al bijzonder veel voer tot nadenken en aanleiding voor talloze potentiële procedures. Het lijkt mij dat werknemers die met een reorganisatie worden geconfronteerd het hun werkgever behoorlijk lastig kunnen maken met claims in het kader van herplaatsing, scholing en een

beroep op de wederindiensttredingsvoorwaarde. Voor de arbeidsrechtpraktijk blijft er voorlopig naar verwachting nog wel wat werk aan de winkel.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

47

48

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN REACTIES

DE RECHTSPOSITIE VAN UITZENDKRACHTEN ONDER DE WWZ J.M. Caro1 Inleiding

De Wet werk en zekerheid (WWZ) heeft flinke wijzigingen aangebracht in het arbeidsrecht voor flexwerkers. Uitzend-

krachten zijn als geen ander flexibele werknemers. De rechtspositie van uitzendkrachten is een jonge figuur in het ar-

beidsrecht. Zo’n 15 jaar geleden werd de uitzendkracht formeel werknemer, een flex-werknemer. Voor hen verandert de rechtspositie wederom met de invoering van wijzigingen in het arbeidsovereenkomstenrecht en in het ontslagrecht. Na

een korte historische beschouwing wordt stil gestaan bij de nieuwe regels die onderdeel zijn van de WWZ, en uitgelegd

waar en hoe de rechtspositie van uitzendkrachten is gewijzigd. Tenslotte wordt stil gestaan bij de vraag of het doel van de WWZ, om flexibele werknemers betere rechten te geven en het ontslagrecht eerlijker te maken, ook voor uitzendkrachten zo uitpakt.

Historische beschouwing

Uitzendkrachten zijn flexibele werknemers bij uitstek. Voor hen bracht de vorige ingrijpende wijzigingsronde in het ar-

beidsrecht ook al de nodige rechtspositionele veranderingen mee. De grote hoeveelheid uitzendkrachten op de arbeids-

markt, ca. 3% van de beroepsbevolking, en de allocatieve functie van de uitzendformule, vroeg om een duidelijke wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst. De Wet flexibiliteit en zekerheid gaf uitzendkrachten vanaf 1999 voor het eerst officieel de status van werknemer, weliswaar een bijzondere werknemer. Het bijzondere is gelegen in het feit dat er drie

partijen zijn betrokken bij de uitzendovereenkomst, namelijk de uitzendkracht (werknemer), de uitlener (formele werkgever) en de inlener (materiële werkgever).

Voor die tijd had de overeenkomst tussen uitzendkracht en uitzendbureau geen wettelijke basis en werd de uitzendrelatie gereguleerd door een vergunningenstelsel, op basis van eerst de Wet terbeschikkingstellen arbeidskrachten en later de Arbeidsvoorzieningswet, en twee cao’s voor uitzendkrachten.

Met de ‘Flexwet’ was de tijd rijp om deze rechtsfiguur onder te brengen in het arbeidsovereenkomstenrecht, waarmee in een keer alle regels van Boek 7, Titel 10 van het BW op de uitzendkrachten van toepassing werden. Daarmee werd ook het begrip opvolgend werkgeverschap van toepassing op de uitzendkracht, waarmee draaideurconstructies belangrijk werden teruggedrongen.

In de aanloop naar de inbedding van de uitzendovereenkomst in het BW werd de Wet allocatie arbeidskrachten door in-

termediairs (WAADI) al per 1 juli 1998 van kracht. In deze wet zijn de randvoorwaarden voor de uitzendrelatie op de Nederlandse arbeidsmarkt neergelegd, ter vervanging van de vergunningsvoorwaarden.

De rechtsbescherming voor uitzendkrachten, vastgelegd in het BW, werd nader uitgewerkt in een tweetal cao’s, die van

de Algemene Bond voor Uitzendondernemingen (ABU), waar ca. 60% van de uitzendkrachten onder valt, en de cao van de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU), met ca. 19% omzetvertegenwoordiging.

1

Mr. J.M. Caro is advocaat bij Advocatenkantoor Werk & Wet te Amstelveen.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

49

Uitzendovereenkomst in de WWZ

De WWZ heeft het arbeidsrecht flink omgegooid. De grootste wijzigingen op het terrein van flexibele arbeid en ontslagrecht zijn ingegeven door de uitgangspunten om de flexibele werknemers meer rechten te geven op een vast dienst-

verband en om het ontslagrecht eerlijker en eenvoudiger te maken. Hoe werkt dit uit voor rechtspositie van de uitzendkracht?

De wijzigingen die de WWZ heeft aangebracht voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten raken tevens de uitzendovereen-

komst. Ook de aanzegverplichting bij het einde van een tijdelijke uitzendovereenkomst en de regels voor de proeftijd zijn onverkort op de uitzendovereenkomst van toepassing. Een viertal van die wijzigingen heeft een grotere impact op de

rechtspositie van de uitzendkracht: De uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht, de ketenregeling, het uitzendbeding en het opvolgend werkgeverschap. Bij de eerste drie zijn met name de termijnen waarvoor van de specifieke regelgeving kan worden afgeweken met elkaar verweven.

Uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting

1.

De wetgever heeft een einde willen maken aan de langdurige inkomensonzekerheid voor oproepkrachten en heeft de mogelijkheid om de loondoorbetaling uit te sluiten sterk beperkt. De loondoorbetalingsverplichting ex art. 7:628 BW is

voor reguliere werknemers uit te sluiten tot maximaal zes maanden. Deze termijn kan bij cao worden verruimd, zij het

uitsluitend voor functies waarvan de werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben (art. 7:628

lid 7 BW). De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan bovendien voor bepaalde bedrijfstakken of onderdelen daarvan een uitzondering op de regeling maken. Voor de uitzendbranche is een dergelijke ministeriele uitzondering niet nodig, omdat in de WWZ voor de uitzendovereenkomst al expliciet een ruimere regeling is opgenomen, namelijk in art.

7:691 lid 7 en 8 sub a BW. Bij cao is de termijn van uitsluiting van loondoorbetaling voor de uitzendovereenkomst te verlengen naar maximaal 78 weken.

Voor uitzendbureaus is het uitsluiten van de loondoorbetaling een belangrijke bepaling. Zonder opdrachtgevers staan er geen inkomsten tegenover de lonen van de uitzendkrachten, zodat het voor het bestaansrecht van uitzendondernemin-

gen van groot belang is om uitzendkrachten alleen loon te betalen als zij bij een opdrachtgever aan het werk zijn. Al vóór

de WWZ werd in de cao’s voor uitzendkrachten de loondoorbetalingsplicht al voor een langere periode uitgesloten. Onder de ABU-cao was dat 78 weken, terwijl de CAO van de NBBU een uitsluiting kende van 130 weken.

De ABU-cao hoefde niet op dit punt te worden aangepast; de periode van afwijking bedroeg al 78 weken. De NBBU-cao

kent nu nog een aanzienlijk langere periode van uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting. Op grond van het overgangsrecht (art. XXII WWZ) behoudt de ruimere bepaling in de cao van de NBBU, die uitsluiting gedurende 130 weken toestaat, rechtskracht tot 18 maanden na inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7: 628 BW, derhalve tot 1 juli 2016.

Daarna wordt de nieuwe bepaling uit de cao van kracht, die aansluit bij de maximale termijn van 78 gewerkte weken.

De NBBU heeft als enige brancheorganisatie in de cao een minimumaantal uren vastgelegd voor uitzendovereenkom-

sten. Na de eerste 26 gewerkte weken heeft de uitzendkracht bij het sluiten van een nieuwe overeenkomst altijd recht op een uitzendovereenkomst voor drie uren.

Ketenregeling

2.

De ketenregeling van art. 7: 668a BW is zo aangepast dat werknemers in tijdelijke dienst sneller in aanmerking zouden moeten komen voor een vast dienstverband, namelijk na twee jaar in plaats van drie. De mogelijkheid om bij cao ten

nadele van de werknemer van deze bepaling af te wijken is sterk beperkt. Voor de uitzendbranche maakt de WWZ een

expliciete uitzondering (lid 5 sub a). De wet staat hier expliciet toe dat bij uitzendcao kan worden afgeweken van de 3 x

2 regel tot maximaal 6 x 4. Dit betekent dat bij cao kan worden geregeld dat er maximaal zes contracten kunnen worden gesloten in een periode van vier jaar.

De ABU-cao is op dit punt inmiddels aangepast. De ABU-cao kende een 8 x 3-regeling. De cao van de NBBU, die recen-

50

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

ter opnieuw is afgesloten, was op dit punt al ingericht conform de WWZ.

Voor de uitzendkracht is ketenregeling altijd al gekoppeld geweest aan een eerste periode waarin deze gehele regeling nog buiten toepassing blijft (art. 7: 691 lid 1 BW). Deze periode bedraagt 26 gewerkte weken. Bij cao was afwijking van

die termijn al toegestaan, zonder maximum. De WWZ beperkt deze afwijking nu naar een totale termijn van maximaal 78 gewerkte weken, dezelfde termijn als voor uitsluiting van de loondoorbetaling en, tevens de termijn waarin het zgn. uitzendbeding kan worden afgesproken. Beide uitzendcao’s hanteren deze termijn, ingebed in het fasensysteem.

De onderbrekingsregel van art. 7:668a BW, die bepaalt dat de arbeidshistorie bij de werkgever na een onderbreking van

meer dan zes maanden, niet in de keten wordt meegeteld, is bij de uitzendovereenkomst ook van toepassing (7:691 lid 4 BW). Bij onderbrekingen van ten hoogste zes maanden worden de voorafgaande weken waarin de uitzendkracht bij dezelfde uitzendonderneming werkzaam is geweest meegeteld.

3.

Uitzendbeding

Naast de afwijking van de loondoorbetalingsverplichting en de ketenregeling geeft art. 7:691 lid 2 BW de mogelijkheid om in de uitzendovereenkomst een uitzendbeding op te nemen.

Het uitzendbeding leidt ertoe dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt met het eindigen van de inleenopdracht

op verzoek van de opdrachtgever. Het uitzendbeding kan schriftelijk worden overeengekomen voor de duur van maximaal 26 gewerkte weken (art. 7: 691 lid 3 BW). Cao-partijen kunnen deze periode verlengen tot maximaal 78 weken (lid 8 sub a). Ook hier is geen kalendertermijn bedoeld, maar gaat het om werkelijk gewerkte weken, waarbij geen minimaal aantal uren per week is vereist. De periode van 26 resp. 78 weken zal in de praktijk vrijwel altijd een langere periode betreffen.

Een week waarin wegens vakantie of ziekte niet is gewerkt, telt niet mee.

De NBBU-cao profiteert op grond van het overgangsrecht nog tot 1 juli 2016 van een langere termijn voor toepassing van het uitzendbeding, namelijk 130 weken.

4.

Opvolgend werkgeverschap

Voorafgaande dienstverbanden van de uitzendkracht bij de inlener of juist bij het uitzendbureau, of bij een ander uitzendbureau, moeten in bepaalde gevallen worden meegeteld bij de bepaling van het aantal contracten, de wachtperiode bij

de ketenregeling of de positie in het uitzendfasensysteem. Of er sprake is van opvolgend werkgeverschap werd tot 1 juli 2015 bepaald aan de hand van het begrip ‘ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden

elkaars opvolger te zijn.’ (artt. 7: 668a lid 2 en 7: 691 lid 5 BW). Dit begrip is door de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999 geïntroduceerd om draaideurconstructies te voorkomen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat voor het aannemen van op-

volgend werkgeverschap moet zijn voldaan aan twee eisen: het werk (en arbeidsvoorwaarden) is gelijk of vrijwel gelijk en

de plaats van de werkzaamheden is dezelfde. In de jurisprudentie is daaraan de eis toegevoegd dat er een zekere relatie tussen de opvolgend werkgevers noodzakelijk is, waardoor de opvolgend werkgever al een beeld moet hebben kunnen vormen van de kwaliteit van de werknemer2.

De WWZ heeft aan de definitie voor de ketenregeling de volgende nuancering toegevoegd: ‘ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer’. Deze toevoeging is niet in de regels voor de uitzendovereenkomst

opgenomen, wat is terug te leiden op de Europese richtlijn ter voorkoming van misbruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (Richtlijn 99/70/EG). Deze richtlijn heeft de uitzendovereenkomst uitgezonderd, om daar juist extra flexibiliteit te kunnen behouden. In de beide uitzendcao’s is echter een definitie over opvolgend werkgeverschap opgenomen die uitgaat

van een relevant arbeidsverleden van de uitzendkracht bij de vorige werkgever. Daarmee is het begrip opvolgend werk-

geverschap voor uitzendkrachten en reguliere werknemers niet gelijk geworden. Bij de uitzendkrachten wordt slechts een beperkt deel van het arbeidsverleden in het kader van opvolgend werkgeverschap meegeteld, namelijk alleen de periode waarin nagenoeg dezelfde werkzaamheden zijn verricht.

2 HR 11 mei 2012, JAR 2012,150 (Taxicentrale Wolters/Van Tuinen)

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

51

Ontslagrecht

Voor de uitzendkrachten brengen de nieuwe ontslagregels geen substantiële wijzigingen in het daarvoor geldende ontslagrecht. In elk geval niet meer dan voor andere werknemers geldt. Ook voor uitzendwerkgevers geldt de aanzegver-

plichting bij uitzendovereenkomsten die zijn aangegaan voor een kalenderperiode van zes maanden of langer. De procedurevoorschriften die gelden voor de ontslagprocedures bij UWV en de kantonrechter gelden ook voor uitzendkrachten.

De uitzonderingspositie voor uitzendwerkgevers bij ontslag op bedrijfseconomische gronden, na beëindiging van de opdracht door de opdrachtgever, is wel behouden3.

Transitievergoeding

De uitzendkracht heeft sinds 1 juli 2015 ook recht op een transitievergoeding ex art. 7:673 BW bij ontslag op initiatief van

de werkgever en bij het niet verlengen van een tijdelijke uitzendovereenkomst, na een dienstverband van 24 maanden of langer. Net als bij reguliere arbeidsovereenkomsten hebben uitzendkrachten jonger dan 18 jaar met een klein dienstverband en AOW-gerechtigde werknemers geen recht op een transitievergoeding. En net als in het reguliere ontslagrecht,

bestaat wel recht op een transitievergoeding en mogelijk ook een billijke vergoeding als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, op grond waarvan de uitzendkracht de overeenkomst heeft opgezegd.

De berekeningswijze van de duur van het dienstverband in relatie tot de aanspraken op een transitievergoeding heeft in uitzendland tot een flinke discussie geleid en heeft uiteindelijk bijgedragen aan overgangsrecht4. In art. 7:673 lid 4

sub a BW is bepaald hoe de lengte van het dienstverband, dat meetelt voor de berekening van de transitievergoeding, wordt berekend. De dienstverbanden die elkaar met een onderbreking van minder dan zes maanden hebben opge-

volgd, worden samengeteld in de bepaling van de periode van 24 maanden. Met name deze samentellingsregel van het arbeidsverleden van uitzendkrachten heeft voor de uitzendbureaus aanleiding gegeven tot veel zorgen. Immers, ook

uitzendovereenkomsten van vóór 1 juli 2015 tellen mee voor de opbouw van de transitievergoeding, zodra sprake is van

een onderbreking tussen de overeenkomsten van zes maanden en korter. Daar waar onderbrekingen van langer dan drie maanden vóór 1 juli 2015 nog niet leidden tot een voortgezet dienstverband, tellen deze voorafgaande dienstverbanden

wel mee voor de transitievergoeding. Met name bij uitzendovereenkomsten kan dit leiden tot vergoedingen voor een deel

van de arbeidshistorie dat geen aanleiding geeft tot een samentelling binnen de ketenregeling. Als gevolg van op het laatste moment geformuleerd overgangsrecht is een afwijkende onderbrekingstermijn ingevoerd bij het tellen van contracten

vóór 1 juli 2012. In plaats van zes maanden geldt daar een termijn van drie maanden. Voor uitzendovereenkomsten vanaf 1 juli 2012 geldt dat de onderbrekingstermijn meer dan zes maanden moet zijn om opnieuw te beginnen met tellen, tenzij

er in die keten ook een contract voor onbepaalde tijd was opgenomen. In dat geval geldt nl. dezelfde termijn als voor 1 juli 2012. Met deze reparatie is voorkomen dat de volledige uitzendhistorie meetelt voor de transitievergoeding en is het probleem tot een voor de uitzendbranche aanvaardbare oplossing gekomen.

26- of 78wekentermijn

Tijdens de behandeling van de WWZ is ruim gedebatteerd over de situatie waarin uitzendkrachten in de eerste 78 we-

kenperiode werkzaam zijn met ruime onderbrekingen. Art. 7:691 BW hanteert een termijn van 78 weken, waarin alleen

de weken waarin de uitzendkracht feitelijk werkzaam is geweest meetellen voor de opbouw van de rechtspositie van de uitzendkracht. In het kader van de transitievergoeding wordt deze systematiek uitdrukkelijk verlaten. Bij de totstandko-

ming van de wet heeft de regering hier expliciet overwogen dat voorkomen moet worden dat er een onderscheid wordt

gemaakt tussen werknemers die werkzaam zijn op basis van een oproepcontract ten opzichte van werknemers bij wie dat niet het geval is5. Hierbij is wel van belang dat de hoogte van de transitievergoeding wordt berekend aan de hand van het 3 De regels van de vroegere Bijlage B van het ontslagbesluit zijn terug te vinden in de Ontslagregeling, Stcrt 2015, 12685.

4 Stb. 2015, 172 Besluit overgangsrecht transitievergoeding.

5 nota van wijziging 33 988, nr 17.

52

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

loon dat de werknemer heeft verdiend6.

Bij een wisselende arbeidsduur wordt het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

Bij het berekenen van het arbeidsverleden speelt het opvolgend werkgeverschap een rol. De uitzendwerkgever is als opvolgend werkgever ook een transitievergoeding verschuldigd over het arbeidsverleden bij de vorige werkgever. Als deze eerdere werkgever al een transitievergoeding aan de uitzendkracht heeft betaald, dan hoeft het uitzendbureau niet nogmaals over de betreffende periode de te betalen, maar mag die worden verrekend. Een uitzendbureau zal, voorafgaand aan het sluiten van een uitzendovereenkomst, hiernaar vragen bij de uitzendkracht. De uitzendkracht is vervolgens, op

grond van een in de cao voor uitzendkrachten neergelegde verplichting over de opgave van het arbeidsverleden, gehouden deze informatie te verstrekken.

Geen transitievergoeding voor de uitzendkracht

Het uitzendbureau is geen transitievergoeding verschuldigd als de uitzendkracht na beëindiging van de uitzendovereenkomst rechtstreeks in dienst treedt van de opdrachtgever. Hoewel de opdrachtgever wel opvolgend werkgever is, wordt het initiatief voor het einde van de overeenkomst dan gesteld te zijn uitgegaan van de uitzendkracht.

Er is evenmin een transitievergoeding door de uitzendonderneming verschuldigd als de uitzendovereenkomst met de uitzendkracht eindigt omdat deze door tussenkomst van een andere werkgever voor dezelfde opdrachtgever gaat werken.

Ook is geen transitievergoeding verschuldigd als de uitzendovereenkomst wordt beëindigd met de toezegging dat er binnen zes maanden een nieuwe uitzendovereenkomst wordt gesloten.

Rechtspositie van de uitzendkracht - conclusies

Ondanks de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om de rechtspositie van flexwerkers te versterken, is de rechtspositie van de uitzendkracht juist nog flexibeler geworden. Dat is zeker het geval bij de mogelijke aanspraken op een vast

dienstverband bij het uitzendbureau. Vóór de WWZ maakte een uitzendkracht na 3,5 jaar aanspraak op een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat is door de wetgever nadrukkelijk naar 5,5 jaar opgerekt. De positie van de uitzendkracht is duidelijk ingezet om de flexibele schil niet helemaal muurvast te zetten.

Ook ten aanzien van de uitsluiting van de loondoorbetaling heeft de wetgever de uitzendkracht een mindere rechtspositie toebedeeld, zij het dat de periode van uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting in de WWZ is gemaximeerd. De ene uitzendcao lost dat iets eleganter op en geeft de uitzendkracht na 26 weken een minimale loongarantie.

In het ontslagrecht heeft de uitzendkracht wel een aanzienlijke stap vooruit gezet. In het verleden verliepen de mees-

te ontslagen na beëindiging van de opdracht door de inlener via het UWV en stonden zij zonder ontslagvergoeding op

straat. Zij hebben nu dezelfde aanspraak op de transitievergoeding als reguliere werknemers. Ook als er geen opdracht-

gever meer voor de uitzendkracht is, kan hij de transitievergoeding incasseren. Een uitzendkracht heeft recht op de transitievergoeding als er in de twee jaar voorafgaand aan het einde van de opdracht tenminste elk half jaar is gewerkt. In theorie dus al na vier dagen werken.

Uit bovenstaande vloeit voort dat, hoewel de rechtspositie is de uitzendkracht is versoberd, hij nog steeds een volwaardig werknemer, maar wel met een bijzondere, meer flexibele, rechtspositie, is.

6 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Stb. 2014, 538).

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

53

Bronvermelding:

Cao voor uitzendkrachten 2012-2017 ABU/FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond, De Unie, LBV, versie juni 2015.

Cao voor uitzendkrachten 1 juni 2014 – 31 mei 2019 NBBU/LBV, versie juni 2015.

A.R. Houweling (red.), G.W. van der Voet, J.H. Even & E. van Vliet, Loonstra & Zondag Arbeidsrechtelijke themata, Den

Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p 194-205.

R.A. Koster-Mulder, ‘Opvolgend werkgeverschap en de uitzendovereenkomst’ in ArbeidsRecht 2015/19.

W.G.M. Plessen, ‘De vernieuwde ABU-cao per 2015 in relatie tot de WWZ. Op weg naar één uitzend-cao?’ in TRA 2015/25.

J.P.H. Zwemmer ‘Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigheid en de Wet werk en zekerheid’ in ArbeidsRecht 2014/60 (themanummer Wet werk en zekerheid).

54

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

“Set your goals high, and don’t stop till you get there.”

Bo Jackson - Athlete

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

55

56

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN REACTIES

DE WET WERK EN ZEKERHEID – CAPITA SELECTA HET PROCESRECHT ONDER DE WWZ M.J. van der Staaij1 Woord vooraf

Met de invoering van de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) per 1 januari 2015 respectievelijk 1 juli 2015 is de ar-

beidswetgeving in materiële zin aanzienlijk veranderd. De belangrijkste veranderingen hebben betrekking op de flexibele arbeidscontracten, het ontslagrecht en de werkloosheidswet. In dit artikel wordt nader ingegaan op een paar vergaande wijzigingen die de WWZ in formele zin, dus voor het arbeidsprocesrecht, heeft meegebracht. De bijdrage beoogt vooral

degenen te informeren die beroepshalve veel met het arbeidsprocesrecht te maken hebben. Na een beschrijving van het overgangsrecht zal worden stilgestaan bij de invoering van de verzoekschriftprocedure met een aantal belangrijke gevolgen van dien, daarna bij de korte vervaltermijnen en tot slot bij de openstelling van hoger beroep en cassatie.

Overgangsrecht

Zoals altijd wanneer nieuwe wetgeving wordt ingevoerd, moet duidelijk zijn of en zo ja, in hoeverre de oude bepalingen

nog blijven gelden na de datum waarop de nieuwe wet in werking is getreden. Het overgangsrecht voor het procesrecht onder de WWZ is geregeld in artikel XXII. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudin-

gen 1945, artikel 665 en afdeling 9 van boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van toepassing blijven:

a. op een voor 1 juli 2015 ingediende ontslagaanvraag en een opzegging, die is gedaan na 1 juli 2015 en is gebaseerd op een voor 1 juli 2015 ingediende ontslagaanvraag, en op de gedingen die daarop betrekking hebben;

b. o p een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor 1 juli 2015 en op de gedingen die daarop betrekking hebben; en

c. op een geding dat is aangevangen voor 1 juli 2015.

De situatie genoemd onder a. levert de werknemer de mogelijkheid op om ook na 1 juli 2015 nog een procedure op grond van bijvoorbeeld kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7:681 BW oud) te beginnen. Nu hiervoor een verjaringstermijn geldt van vijf jaar, die kan worden gestuit, kan het theoretisch voorkomen dat zelfs in het jaar 2025 nog een dergelijke proce-

dure wordt gevoerd. De procedures bedoeld onder b. kunnen zien op de situatie dat een werknemer op 30 juni 2015 op

staande voet wordt ontslagen. De werknemer kan deze opzegging conform het oude recht nog buitengerechtelijk vernietigen en tevens een loonvordering op grond van het oude recht indienen (mits binnen de verjaringstermijn van vijf jaar).

Het vermelde onder c. komt erop neer dat op alle dagvaardings- en verzoekschriftprocedures die voor 1 juli 2015 zijn

aangevangen, het oude recht van toepassing is. Is na 1 juli 2015 bij de rechtbank een dagvaarding aangebracht of een verzoekschrift ingediend, dan is op die procedure het nieuwe recht van toepassing.

1 Mevr. mr. M.J. van der Staaij is advocaat/partner bij Oass & Kasem Advocaten te Haarlem.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

57

Daar waar de hoofdregel van het overgangsrecht voor de WWZ onmiddellijke werking is, geldt dus een eerbiedigende

werking voor procedures en gedingen die zijn aangevangen voor de invoering van de WWZ. Daarop blijven dan ook de oude regels van toepassing.2

Verzoekschrift in plaats van dagvaarding

Een van de meest in het oog springende veranderingen in het arbeidsprocesrecht is de invoering van de verzoek-

schriftprocedure in plaats van de dagvaardingsprocedure. Blijkens artikel 7:686a lid 2 BW worden procedures die zijn

gebaseerd op de bepalingen van afdeling 9, boek 7, titel 10 BW ingeleid met een verzoekschrift. Dat zijn alle procedures betreffende het einde van de arbeidsovereenkomst. Daaronder vallen dan ook verzoeken van de werkgever of de

werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (alhoewel dat niet nieuw is, omdat werkgevers- en werknemers-

ontbindingen ook onder het oude recht al bij verzoekschrift werden gevraagd; artikel 7:685 BW oud), alsook de gevallen waarin de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever wil laten vernietigen, de arbeidsovereenkomst na opzegging wil laten herstellen en het recht op of de hoogte van de (transitie-)vergoeding wil laten

vaststellen. Volgens de memorie van toelichting op de WWZ is het doel van deze wijziging in het procesrecht de toegang tot de rechter zo eenvoudig, laagdrempelig en goedkoop mogelijk te maken, waarbij de snelheid van de procedure ook een factor van belang is.3 De verzoekschriftprocedure zou zich daar beter voor lenen dan een dagvaardingsprocedure.

Of de verzoekschriftprocedure eenvoudig en laagdrempelig is, is evenwel de vraag. Een werknemer zal immers, net zo

min als in de dagvaardingsprocedure bij de kantonrechter, niet gemakkelijk zelf een goed geformuleerd en onderbouwd verzoekschrift kunnen opstellen. Dat geldt vermoedelijk ook voor een werkgever. Zij zullen daarvoor zeer waarschijnlijk

de bijstand blijven inroepen van een jurist of advocaat. Een dergelijke poging de procedure te vereenvoudigen bestond

in de jaren negentig van de vorige eeuw ook al. Toen was er het dagvaardingsformulier, dat eisers in staat moest stellen een procedure bij de kantonrechter te beginnen zonder de hulp van een gemachtigde. Dat formulier bleek (ook) niet zo

succesvol te zijn; het kwam wel voor dat rechters ter zitting de eiser dringend adviseerden zich alsnog door een juridische professional te laten bijstaan.

Of de verzoekschriftprocedure ook goedkoper is, is eveneens twijfelachtig. De verzoekschriftprocedure bespaart welis-

waar de kosten van een dagvaardingsexploot, maar voor de hoogte van het te betalen griffierecht maakt de wijze waarop

de procedure wordt ingeleid niet uit.4 Wel wordt een verzoekschriftprocedure in zijn algemeenheid sneller afgewikkeld dan een dagvaardingsprocedure. Daaraan draagt in elk geval artikel 7:686a lid 5 BW bij, nu daarin is bepaald dat de monde-

linge behandeling van de in dit artikel bedoelde verzoekschriften binnen vier weken na de indiening van het verzoekschrift moet plaatsvinden.

Volgens artikel 7:686a lid 3 BW kunnen in gedingen die op afdeling 9 zijn gebaseerd ook ‘daarmee verband houdende

andere vorderingen’ bij verzoekschrift worden ingediend.De verzoekschriftprocedure is voor deze ‘vorderingen’ dus niet

dwingend voorgeschreven. Dat betekent dat hier een keuze mogelijk is tussen het indienen van een verzoekschrift of het aanbrengen van een dagvaarding. De memorie van toelichting noemt als voorbeelden een geschil over achterstallig loon of over een concurrentiebeding.5 Kwesties die niets met het einde van de arbeidsovereenkomst te maken hebben die-

nen, gelet op artikel 7:686a lid 2 en 3 BW, sowieso nog bij dagvaarding aanhangig worden gemaakt. Te denken valt aan geschillen over (de hoogte van) cao-loon.

De invoering van de verzoekschriftprocedure betekent dat een werknemer meerdere verzoeken tegelijk kan indienen. Zo kan, ingeval om vernietiging van de opzegging van de werkgever wordt verzocht omdat de schriftelijke instemming van de werknemer (artikel 7:671 BW) of die van het UWV (artikel 7:671a BW) ontbreekt, tegelijkertijd om veroordeling van

de werkgever tot betaling van achterstallig loon worden gevraagd. Ook kan (subsidiair) om de billijke vergoeding (artikel 7:681 BW) en eventueel de transitievergoeding (artikel 7:673 BW) worden verzocht.

2 E. Verhulp, Tekst & Commentaar arbeidsovereenkomst, inleidende opmerkingen, aant. 8.

3 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 37.

4 W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk, nummer 1, januari 2014.

5 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 121.

58

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

Wijze waarop de verzoekschriftprocedure verloopt

Op de wijze waarop de verzoekschriftprocedure verloopt zijn de gewone bepalingen van het eerst boek, derde titel, vier-

de afdeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) van toepassing. Artikel 278 Rv bepaalt dat het verzoekschrift een duidelijke omschrijving moet vermelden van het verzoek en van de gronden waarop het berust. Dat

betekent dat niet kan worden volstaan met een verzoek op nader aan te voeren gronden; een dergelijk verzoek voldoet

immers niet aan voormelde wetsbepaling. Tot nietigheid van het verzoekschrift zoals bij de dagvaarding het geval is wanneer niet aan de eisen artikel 111 Rv is voldaan, leidt dit echter niet. Zou de rechter dan gelegenheid geven het gebrek te herstellen? Nee, dat zal niet gaan gebeuren. Het nieuwe Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken, kan-

tonzaken dat per 1 juli 2015 is ingevoerd, is klip en klaar op dit punt: artikel 2.2.5 bepaalt dat in verzoekschriftprocedures die zijn gebaseerd op artikel 7:686a BW een verzoekschrift dat uitsluitend op nader aan te voeren gronden wordt ingediend, niet-ontvankelijk wordt verklaard. Dat geldt dus in alle verzoekschriftprocedures die zijn gebaseerd op het einde

van de arbeidsovereenkomst, dan wel in verzoekschriftprocedures die daarop zijn gebaseerd en waarin daarmee verband houdende andere ‘vorderingen’ worden ingediend. Het in te dienen verzoekschrift zal daarom goed gemotiveerd en onderbouwd moeten zijn.

Op grond van artikel 282 Rv kan tot aan de zitting een verweerschrift worden ingediend.

Dit kan tot problemen leiden: de verzoekende partij heeft dan nauwelijks gelegenheid het verweer zorgvuldig door

te nemen en zijn weerlegging daartegen te formuleren. Het zal daarom zijn, dat het nieuwe procesreglement in artikel 2.2.6 voorschrijft dat een verweerschrift uiterlijk tien dagen voor de zitting moet worden ingediend. Die termijn geldt ook voor zelfstandige tegenverzoeken die bij verweerschrift worden ingediend. Artikel 282 lid 4 Rv laat een dergelijk zelfstandig verzoek bij verweerschrift toe, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspron-

kelijke verzoek. Zo kan, wanneer de werkgever ex artikel 7:671b BW de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, de werknemer bij wijze van tegenverzoek – voor het geval het ontbindingsverzoek zou worden toege-

wezen – vragen om toekenning van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW en de billijke vergoeding ex arti-

kel 7:671b lid 8 sub c BW. Indien een verweerschrift en/of een tegenverzoek na de voorgeschreven termijn worden ingediend, kan de kantonrechter deze stukken volgens het nieuwe procesreglement buiten beschouwing laten.

Artikel 2.2.7 van het nieuwe procesreglement bepaalt verder dat nadere stukken tot uiterlijk vijf dagen voor de zitting kun-

nen worden ingediend en artikel 2.2.11 stelt dat de uitspraak in beginsel binnen vier weken na de zitting wordt afgegeven.

De relatieve en absolute bevoegdheid van de rechter in arbeidszaken verandert overigens niet: relatief bevoegd is vol-

gens de verwijzingen in artikel 7:686a lid 9 BW nog altijd de rechter van de woonplaats van verweerder (artikel 99 Rv) of

de rechter van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt of laatstelijk gewoonlijk werd verricht (artikel 100 Rv). Absoluut bevoegd in arbeidszaken is volgens artikel 93 sub c. Rv de kantonrechter.

Het bewijsrecht

Uit artikel 284 lid 1 Rv volgt dat het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure van overeenkomstige toepassing is op

de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Die uitzonderingssituatie deed zich in de

voormalige ontbindingspraktijk voor. De regel was dat de aard van de ontbindingszaak, waaronder de beoogde spoedige

afhandeling en het billijkheidskarakter van de beslissing, zich tegen de toepassing van het ‘gewone’ bewijsrecht verzette.

Volle bewijslevering door middel van bijvoorbeeld getuigen zou dat doorkruisen. Daarom hoefden ingenomen stellingen en beoogde rechtsgevolgen alleen ‘voldoende aannemelijk’ te worden gemaakt.

Ook onder de WWZ geldt artikel 284 lid 1 Rv. Of het bewijsrecht in een concreet geval wordt toegepast, is aan de beoordelingsvrijheid van de rechter overgelaten. Ik verwacht dat kantonrechters er pragmatisch mee om zullen gaan. Zo zal in complexe zaken, waarin bijvoorbeeld de vraag voorligt of de werkgever of de werknemer ernstig verwijtbaar is, of waarin

discussie bestaat over een dringende reden, het normale bewijsrecht met de mogelijkheid van volle bewijslevering (moe-

ten) worden toegepast. Een andere benadering zou mijns inziens ook niet uit te leggen zijn. Onder het oude recht werden

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

59

bijvoorbeeld procedures over een ontslag op staande voet ingeleid met een dagvaarding en binnen die procedures was het reguliere bewijsrecht van toepassing. Het feit dat dit soort zaken nu bij verzoekschrift moet worden ingeleid zou na-

tuurlijk niet tot een andere beoordelingswijze mogen leiden. Om de rechter op dit punt enigszins te sturen verdient het wel aanbeveling, indien dat in het belang van de cliënt of de zaak is, expliciet en gemotiveerd om toepassing van het bewijsrecht te vragen en een concreet bewijsaanbod te doen.

Overigens kan de rechter volgens artikel 7:686a lid 10 BW een zaak in twee of meer zaken splitsen indien het verzoek en de in het verzoekschrift ingediende vorderingen als bedoeld in lid 3, zich naar het oordeel van de rechter niet lenen

voor gezamenlijke behandeling. Het blijft immers de bedoeling dat ontbindingsverzoeken snel worden afgedaan, omdat partijen baat hebben bij het verkrijgen van duidelijkheid over het al dan niet voortbestaan van de arbeidsovereenkomst.

Splitsing van zaken kan dat waarborgen. Tegelijkertijd blijkt het nieuwe procesreglement in artikel 2.2.9 het uitgangspunt

te hanteren dat zaken die samenhangende verzoeken of vorderingen bevatten in beginsel niet worden gesplitst, tenzij dit

uit oogpunt van een goede procesorde noodzakelijk is. De kantonrechter kan een snelle afhandeling van bijvoorbeeld ontbindingszaken of andere spoedeisende verzoeken ook waarborgen door hieromtrent een deelbeslissing af te geven. Met een dergelijke gedeeltelijke eindbeslissing is het betreffende onderwerp dan afgedaan (want het verzoek daaromtrent is

toe- of afgewezen), terwijl de procedure omtrent de overige kwesties kan worden voortgezet. Men bedenke dat de hoger beroepstermijn tegen de deelbeslissing intussen wel gaat lopen.

Spoedprocedures nog mogelijk?

De invoering van de verzoekschriftprocedure, waarmee een eenvoudige en snelle geschilbeslechting is beoogd, laat de

mogelijkheid van een kort geding bij de kantonrechter onverlet. Bijvoorbeeld om een voorschot op de loonbetaling te vorderen. Ook kan op grond van artikel 223 Rv in de bodemzaak een provisioneel verzoek worden ingediend. Verder is ook altijd nog een kort geding bij de President van de rechtbank (handelskamer) mogelijk.

Vervaltermijnen

Nieuw onder de WWZ is dat alle termijnen rondom het einde van het dienstverband vervaltermijnen zijn geworden. Voor de invoering van de WWZ golden binnen de arbeidsrechtpraktijk vooral verjaringstermijnen, die aanmerkelijk ruimer waren en ook nog eens konden worden gestuit. Kenmerk van vervaltermijnen is dat stuiting niet mogelijk is.

Op grond van artikel 686a lid 4 BW sub a. geldt voor het indienen van onder meer een verzoek van een werknemer tot

vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst, alsook voor het indienen van een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding of tot toekenning van een gefixeerde schadevergoeding, een vervaltermijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Voor verzoeken die betrekking hebben op de transitievergoeding (sub b.) en de vergoeding wegens schending van de

aanzegverplichting (sub e.) geldt een vervaltermijn van drie maanden. In het eerste geval gaat die termijn in na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en in het tweede geval na de dag waarop de aanzegverplichting is ont-

staan. Dat laatste komt erop neer dat de termijn aanvangt twee maanden nadat het dienstverband is geëindigd, omdat

de verplichte aanzegging van artikel 7:668 lid 1 BW uiterlijk een maand voor het einde van rechtswege moet zijn gedaan.

De termijnen zijn dus kort. Advocaten en andere juridische professionals doen er daarom goed aan de vervaltermijn goed te agenderen en tijdig een verzoekschrift in te dienen – temeer nu een verzoekschrift dat geen gronden bevat, niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

60

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

Hoger beroep en cassatie

Anders dan in het huidige systeem waarin van ontbindingsbeschikkingen in beginsel geen hoger beroep open staat, is

uitgangspunt van de WWZ dat alle beslissingen van de kantonrechter betreffende de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werkgever en werknemer appellabel en cassabel zijn. Wel bepaalt artikel 7:683 BW dat indien hoger beroep van

een ontbindingsbeschikking of van een beschikking tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt ingesteld, dit de werking van de bestreden beschikking niet schorst. Dat betekent bijvoorbeeld dat een in eerste aanleg uitgesproken ontbinding op grond van artikel 7:671b BW zal blijven bestaan, of dat, indien de arbeidsovereenkomst na opzegging met toestemming van UWV is hersteld (artikel 7:682 lid 1a BW), de werknemer in dienst

blijft totdat in hoger beroep of cassatie anders wordt beslist. Artikel 7:683 lid 3 BW regelt welke beslissingen de appèl- of

cassatierechter kan nemen indien een ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen (waardoor het dienstverband, door het ontbreken van de schorsende werking van het hoger beroep, geëindigd is

gebleven). In die gevallen kan de werkgever worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, of kan ten laste van de werkgever een billijke vergoeding aan de werknemer worden toegekend. Herstel van de arbeidsovereenkomst

kan – maar hoeft niet – met terugwerkende kracht vanaf de opzegging (te) worden uitgesproken. De uitspraak behelst

een afdwingbare opdracht aan de werkgever om de werknemer aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als voorheen weer een arbeidsovereenkomst aan te gaan.6 De rechter kan op grond van de verwijzing in lid 4 naar artikel 7:682 lid 6

BW voorzieningen treffen voor de eventuele onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Als alternatief voor herstel kan de rechter ook een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen.

De leden 5 en 6 van artikel 7:683 BW regelen juist de tegenovergestelde situatie waarin een werkgevers- of werknemersverzoek tot ontbinding ten onrechte is afgewezen, respectievelijk een werknemersverzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen (waardoor het dienstverband ten onrechte

is blijven voortduren). In die gevallen bepaalt de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie op welk moment de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt. Dat mag volgens de memorie van toelichting geen datum in het verleden zijn; de beëindigingsdatum mag alleen in de toekomst liggen.7 Ten slotte

Het arbeidsprocesrecht onder de WWZ is flink veranderd. Dat betreft niet alleen de wijze van procederen, maar ook de

veel kortere termijnen waarbinnen actie moet zijn ondernomen. Nieuw is verder dat van iedere beslissing van de kantonrechter hoger beroep en beroep in cassatie open staat. In hoeverre deze maatregelen zullen bijdragen aan de door de

regering beoogde vereenvoudiging van het procesrecht zal de praktijk moeten gaan uitwijzen. Interessant zijn de wijzigingen voor de arbeidsrechtadvocaat intussen wel!

6 E. Verhulp, Tekst & Commentaar arbeidsovereenkomst, artikel 7:683 BW, aant. 6.

7 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 120.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

61

62

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN REACTIES

WET WERK EN ZEKERHEID EN COLLECTIEF ONTSLAG A.J.P. van Beers1 De Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft het Nederlandse ontslagrecht ingrijpend gewijzigd. In deze bijdrage wordt ingegaan op de gevolgen van de Wwz in geval van een collectief ontslag als bedoeld in de Wet melding collectief ontslag

(WMCO). Van een dergelijk collectief ontslag is sprake indien een werkgever voornemens is binnen een tijdvak van drie

maanden de arbeidsovereenkomsten van ten minste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied van het Uitvoer-

ingsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), te beëindigen. Eerst worden de gevolgen van de Wwz voor de reikwijdte van de WMCO besproken. Daarna wordt ingegaan op de grond voor ontslag, het bepalen van de ontslagvolgorde en de

opzegverboden. Tot slot komt de te volgen procedure aan bod. De raadpleging van de belanghebbende vakbonden wordt buiten beschouwing gelaten nu in dit verband geen wijzigingen zijn doorgevoerd. Ook de inhoud van het eventueel met de vakbonden te sluiten sociaal plan valt buiten de reikwijdte van deze bijdrage.

Reikwijdte WMCO

Tot 1 juli 2015 bepaalden de artt. 6 en 9 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) dat voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst de toestemming van het UWV vereist was. Door het vervallen van deze bepalingen en van de verwijzing naar art. 2 BBA in art. 2 WMCO, is de reikwijdte van de WMCO uitgebreid. Nu vallen ook werknemers met een arbeidsovereenkomst met een publiekrechtelijk lichaam2 en onderwijzers onder de WMCO. Daarnaast is de uitzon-

dering voor bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen geschrapt. Tot slot is in art. 27 van de Regeling tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling) opgenomen dat payrollw-

erknemers voor de toepassing van de WMCO gelijkgesteld worden met gewone werknemers. Deze wijziging komt voort uit de gedachte dat de rechten (en dus bescherming) van payrollwerknemers zoveel mogelijk gelijk moeten zijn aan die

van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de desbetreffende werkgever. Door het meetellen van statutair bestu-

urders en payrollwerknemers zal het aantal van twintig werknemers eerder worden bereikt dan voor 1 juli 2015 het geval was.

Grond

In geval van een collectief ontslag zal de werkgever op grond van art. 7:669 lid 3 sub a BW aannemelijk moeten maken

dat sprake is van ’het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeid-

splaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering’.

Dit vereiste lijkt strenger dan hetgeen voor inwerkingtreding van de Wwz op grond van art. 4:1 lid 1 Ontslagbesluit was

vereist: ‘In geval van redenen van bedrijfseconomische aard moet de werkgever aannemelijk maken dat op grond hier-

van een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen.’. Op grond van art. 3:1 Ontslagbesluit beoordeelde het UWV of het voorgenomen ontslag redelijk was. Het betrof een marginale toets. Zoals hoofdstuk 7 van de Beleidsregels Ontslagtaak

UWV (Beleidsregels) bepaalde, hoefde het doorstaan van de toets niet in te houden dat het door de werkgever genomen besluit ook per definitie ‘het beste’ zou zijn.

1 2

Mevr. mr. drs. A.J.P. van Beers is advocaat bij Norton Rose Fulbright LLP te Amsterdam.

Het betreft alleen arbeidscontractanten. Ambtenaren hebben geen arbeidsovereenkomst en vallen dus niet onder de WMCO.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

63

Of de toets ook daadwerkelijk strenger is, is de vraag. In de toelichting bij de Wwz is aangegeven dat de werkgever ruimte moet hebben om beslissingen te nemen.3 Ook zegt de toelichting dat bij de toetsing sprake moet zijn van een zekere terughoudendheid. Echter, er wordt ook herhaald dat de werkgever aannemelijk moet maken dat het verval van arbeid-

splaatsen ‘noodzakelijk’ is. Nu voorheen in de Beleidsregels hier en daar ook al werd gesproken over noodzaak, verwacht ik dat de wetgever geen wijziging heeft beoogd en dat de toetsing hetzelfde is gebleven. De praktijk zal uitwijzen hoe dit door het UWV (en de rechter) wordt toegepast.

Overigens wordt bij een collectief ontslag aangenomen dat het voorgestelde aantal te vervallen arbeidsplaatsen

noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering, indien dit blijkt uit een verklaring van de belanghebbende vakbonden (art. 2 Ontslagregeling; voorheen art. 4:1 lid 1 Ontslagbesluit). Dit geldt ook in geval van ongebonden werknemers. Het

UWV zal slechts alsnog op basis van aanvullende hoor en wederhoor moeten beoordelen of de aangevoerde bedrijfseconomische redenen voldoende zijn, indien sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden.

Bepaling boventalligheid

Uitgangspunt bij het bepalen wie in aanmerking komt voor ontslag in geval van bedrijfseconomische redenen is nog

steeds het afspiegelingsbeginsel. In de afspiegeling moeten sinds 1 januari 2015 ook de payrollwerknemers worden

meegenomen. De gedachte achter het afspiegelingsbeginsel is dat ontslagen evenwichtig moeten worden verspreid over de verschillende leeftijdsgroepen, waarbij objectieve criteria worden toegepast: de duur van het dienstverband, leeftijd en functie. Voor de berekening van het dienstverband wordt aangesloten bij de aangepaste ketenregeling (art. 7:668a BW).

Verder is in art. 19 Ontslagregeling vastgelegd hoe met de wederindiensttredingsvoorwaarde moet worden omgegaan in geval van een collectief ontslag. Het afspiegelingsbeginsel dient dan omgekeerd te worden toegepast. De functie moet worden aangeboden aan de werknemer die op grond van het beginsel als laatste in aanmerking kwam voor ontslag.

Een veelgehoord commentaar in verband met het afspiegelingsbeginsel is dat werkgevers worden gedwongen om hun

beste werknemers te ontslaan en blijven zitten met de minder presterende werknemers. Art. 16 Ontslagregeling introdu-

ceert naar aanleiding van dit bezwaar het ‘alternatief afspiegelingsbeginsel’. Op grond daarvan kan een werkgever maxi-

maal 10% van de werknemers die op basis van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komen voor ontslag, op kwalitatieve gronden buiten beschouwing laten. Een andere optie is om op basis van art. 7:671a lid 2 BW bij cao een commissie aan te wijzen die in plaats van het UWV de toestemming om de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een

arbeidsplaats op te zeggen, verleent. In dat geval kunnen eigen regels voor het bepalen van de ontslagvolgorde worden gesteld. Beide mogelijkheden worden hierna nader toegelicht.

Kwaliteitsregeling

De optie om maximaal 10% van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers buiten beschouwing te laten, kan slechts worden benut indien dit bij cao is bepaald. In de praktijk kan men overigens boven de 10% uitkomen, doordat

naar boven mag worden afgerond. Wanneer als gevolg van het collectief ontslag bijvoorbeeld 32 werknemers boventallig worden, mogen vier werknemers buiten de toepassing van het afspiegelingsbeginsel worden gelaten.

De kwaliteitsregeling betreft een gekwalificeerde mogelijkheid tot afwijking. Werknemers mogen buiten beschouwing worden gelaten indien aan de volgende vier cumulatieve voorwaarden is voldaan:

i. het moet aannemelijk zijn dat de werknemer bovengemiddeld functioneert dan wel naar verwachting in de toekomst zichzelf bovengemiddeld zal ontwikkelen4;

ii. de werknemers zijn periodiek beoordeeld waarbij steeds is aangegeven of een werknemer bovengemiddeld functioneert of zich naar verwachting in de toekomst bovengemiddeld zal ontwikkelen;

3 4

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43.

Hierbij gaat het niet om het beter functioneren dan de werknemer die vervolgens voor ontslag in aanmerking komt, maar ten opzichte van het gemiddelde van de andere werknemers binnen de categorie uitwisselbare functies.

64

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

iii. voor alle werknemers is kenbaar dat werknemers die bovengemiddeld functioneren of waarvan de verwachting is dat

zij zich bovengemiddeld zullen gaan ontwikkelen buiten beschouwing kunnen worden gelaten bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel; en

iv. aan alle werknemers zijn dezelfde mogelijkheden geboden om zich, al dan niet in de toekomst, te ontwikkelen tot een bovengemiddeld functionerende werknemer.

Weliswaar is voor de toetsing van het bovengemiddeld functioneren of het hebben van bovengemiddelde potentie het

oordeel van de werkgever leidend, maar de kwaliteitsregeling mag niet leiden tot willekeur. De werkgever moet zich niet alleen verantwoorden voor de door hem gemaakte keuze, maar ook over het door hem gevoerde scholingsbeleid.

Alternatieve afspiegeling mag bovendien niet leiden tot meer ontslagen in leeftijdscategorieĂŤn van 15 tot 25 jaar en van

55 jaar tot de AOW-gerechtigde leeftijd dan onder het normale afspiegelingsbeginsel. Deze beperking is pas relevant in-

dien een bepaalde leeftijdscategorie is uitgeput, waardoor een werknemer uit een andere leeftijdsgroep (zijnde de groep 15 tot 25 jaar of 55 jaar tot AOW-gerechtigde leeftijd) als eerstvolgende voor ontslag in aanmerking komt. Volgens de

toelichting hebben jongere werknemers nog onvoldoende de gelegenheid gehad om zich te manifesteren. De oudere

werknemers hebben een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt en er moet worden voorkomen dat de investeringsbereidheid van werkgevers ten aanzien van deze groep afneemt. Hierbij moet worden opgemerkt dat de uitzondering voor de

werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie, in tegenstelling tot een goede arbeidsmarktpositie van de eerstvolgende, is geschrapt (voorheen art. 4:2 lid 6 Ontslagbesluit).

Het alternatieve afspiegelingsbeginsel biedt werkgevers een kans om de beste werknemers te behouden. Echter, het is

de vraag of deze optie in de praktijk vaak zal worden benut. Afwijken van het gewone afspiegelingsbeginsel kan immers alleen indien dit bij cao is bepaald. De vakbonden zullen hiermee alleen akkoord gaan wanneer er iets tegenover wordt gesteld. Daarbij komt dat in de praktijk blijkt dat werkgevers hun beoordelingsprocessen vaak niet goed op orde heb-

ben. Ook het aantonen dat de werknemers gelijke kansen hebben gehad, zou wel eens problemen kunnen opleveren.

Desondanks is dit naar mijn mening een ontwikkeling die moet worden toegejuicht.

Cao-commissie

Bij cao kan een commissie worden aangewezen die in geval van bedrijfseconomische redenen, in plaats van het UWV, de preventieve ontslagtoets zal uitvoeren (art. 7:671a BW). Een dergelijke commissie moet onafhankelijk van de werk-

gever en onpartijdig zijn. Deze begrippen worden niet nader ingevuld. Wel worden eisen gesteld aan de vakbonden met wie de cao is gesloten. Een vakbond moet werknemers die in de onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn onder haar

leden tellen, ten minste twee jaar volledige rechtsbevoegdheid hebben en volgens haar statuten ten doel hebben de belangen van haar leden te vertegenwoordigen en als zodanig werkzaam zijn in de onderneming of bedrijfstak. In de cao moeten bovendien in ieder geval regels zijn gesteld met betrekking tot (i) hoor en wederhoor, (ii) de vertrouwelijke be-

handeling van overgelegde gegevens, (iii) de redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer en (iv) een redelijke beslistermijn.5 Hiermee moet misbruik worden voorkomen.

5

De Vereniging voor Arbeidsrecht heeft De cao ontslagcommissie code opgesteld. Deze code biedt een modelreglement voor de cao-commissie ex art. 7:671a BW.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

65

Wanneer aan bovenstaande eisen is voldaan, mogen partijen afwijken van het afspiegelingsbeginsel en een geheel eigen systematiek ontwikkelen (art. 7:669 lid 6 jo. 7:671a lid 2 BW). Hierbij kan kwaliteit een belangrijkere rol spelen. Analoog aan de Ontslagregeling dienen wel eerst arbeidsrelaties met een tijdelijk karakter te worden beëindigd (tenzij het tijdelijke werkzaamheden betreft of een duur van meer dan 26 weken resteert). Ook mogen de criteria vanzelfsprekend niet

discriminatoir zijn. De geldigheidsduur van de door een cao-commissie verleende toestemming is gelijk aan die van toestemming door het UWV, namelijk vier weken. Deze termijn mag eventueel worden verkort, maar een verlenging van de geldigheid is niet mogelijk.

Een ontslagcommissie in een sociaal plan dat niet is aangemeld als cao, is geen cao-commissie in de zin van art. 7:671a BW. De introductie van de cao-commissie in de wet betekent bovendien dat er geen ruimte meer is voor met de onder-

nemingsraad overeengekomen afwijkingen. Dit is jammer voor werkgevers, omdat het maar de vraag is of bij cao dezelfde mate van maatwerk kan worden bereikt.

Binding werknemers

Afwijking in de cao is alleen succesvol wanneer alle werknemers aan de cao zijn gebonden. Het is immers niet mogelijk

om in één reorganisatie twee verschillende selectiecriteria toe te passen. Volgens de wetgever is het feit dat de werkgever is gebonden aan de cao doorslaggevend: “Het feit dat de werkgever gebonden is aan de cao waarmee een sectorale

commissie is ingesteld is bepalend voor de te volgen rechtsgang. Het is immers de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfsecon-

omische reden. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap of door algemeen verbindendverklaring, gebonden is aan de cao doet daar niet aan af.”6 Het is echter discutabel of dit inderdaad binding van alle werknemers

oplevert. Ongebonden werknemers zonder incorporatiebeding kunnen zich mogelijk succesvol verzetten tegen de alternatieve selectiecriteria. Dit zou een domino-effect tot gevolg hebben.

Problemen met de binding van werknemers kunnen worden voorkomen door de cao algemeen verbindend te laten verk-

laren. In art. 2 lid 2 Wet AVV is geregeld dat cao-bepalingen met betrekking tot cao-commissies voor een periode van vijf

jaar, in plaats van de normale twee jaar, algemeen verbindend kunnen worden verklaard. Een belangrijke kanttekening is dat het geen normatieve bepalingen betreft, waardoor bepalingen aangaande cao-commissies geen nawerking hebben.

Bepalingen met betrekking tot de kwaliteitsregeling kunnen voor een periode van twee jaar algemeen verbindend worden

verklaard. Deze bepalingen hebben wel nawerking. Voor de periode dat de cao niet algemeen verbindend is, is het aan te raden om ongebonden werknemers via een incorporatiebeding aan de cao te binden.

Tot slot moet nog worden opgemerkt dat op grond van art. 20 Ontslagregeling een payrollwerkgever een verzoek om

toestemming altijd indient bij het UWV. Ook indien op de opdrachtgever een cao van toepassing is waarin is voorzien in een cao-commissie. De ontslagvolgorde wordt echter wel bepaald volgens het afspiegelingsbeginsel toegepast bij de

opdrachtgever. Dit levert een zeer complexe situatie op. Immers, de payrollwerkgever is dan afhankelijk van informatieverstrekking door de opdrachtgever. Vervolgens moet het UWV een alternatief afspiegelingsbeginsel toepassen. Iets wat de werkgever middels de cao-commissies eigenlijk juist wilde voorkomen.

6

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 131-132.

66

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

Opzegverboden

De Wwz heeft een belangrijke wijziging van het opzegverbod tijdens ziekte tot gevolg. Voor 1 juli 2015 had de kanton-

rechter de taak om te controleren of het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband hield met de ziekte en uitsluitend werd ingegeven door bedrijfseconomische redenen (art. 7:685 lid 1 BW oud). Indien het verzoek

deze toets kon doorstaan, kon de arbeidsovereenkomst worden ontbonden. Deze mogelijkheid, waarvan in de praktijk veelvuldig gebruik werd gemaakt, is met de invoering van de Wwz vervallen.7 De kantonrechter is dus niet langer bev-

oegd de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte wegens bedrijfseconomische omstandigheden te ontbinden. Ook een ver-

zoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst na weigering van toestemming door het UWV zal een werkgever daarom niet baten.

Er is bovendien een streep gehaald door de uitzondering die bestond in geval van de beëindiging van de werkzaamheden van een onderdeel van de onderneming. Op grond van art. 7:670b lid 2 oud BW was het opzegverbod tijdens ziekte in

een dergelijke situatie niet van toepassing. De uitzondering in geval van beëindiging van het gehele bedrijf, is wel gebleven. De regering heeft deze wijziging uitdrukkelijk zo beoogd. In haar visie behoort de verantwoordelijkheid van de

werkgever voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer niet te eindigen vanwege het enkele feit dat de arbe-

idsplaats van deze werknemer komt te vervallen. De werkgever dient zich dus na het vervallen hiervan te richten op re-integratie van de zieke werknemer in een andere passende functie binnen de onderneming, dan wel in het tweede spoor.

Is geen passende functie beschikbaar, dan kan de arbeidsovereenkomst pas na twee jaar worden beëindigd (dit kan later zijn indien het UWV een sanctie oplegt). In de praktijk zal dit er wellicht – mits de bedrijfsvoering dit toelaat – toe leiden dat een extra werknemer boventallig wordt verklaard.

De uitzondering aangaande beëindiging van een onderdeel van de werkzaamheden blijft wel van toepassing voor de

overige tijdens-opzegverboden (met uitzondering van zwangerschaps- of bevallingsverlof), met dien verstande dat de werknemer ten minste 26 weken werkzaam moet zijn geweest op de arbeidsplaats die vervalt.

Het UWV kan ondanks het bestaan van een opzegverbod besluiten toch toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, indien het opzegverbod naar verwachting niet meer zal gelden binnen vier weken na de dag

waarop het UWV beslist op het verzoek (art. 7 Regeling UWV ontslagprocedure). In geval van bijvoorbeeld ziekte zal de werkgever moeten onderbouwen waarom verwacht kan worden dat het opzegverbod tijdens ziekte over vier weken niet

meer geldt. Hij kan dit doen aan de hand van een verklaring van de bedrijfsarts, waarin deze aangeeft dat de werknemer binnen deze periode hersteld zal zijn. Indien de werknemer het hiermee niet eens is, zal hij verweer moeten voeren en

een second opinion moeten aanvragen. Overigens is het nog steeds zo dat de werkgever niet rechtsgeldig kan opzeggen zo lang het opzegverbod van toepassing is, ook al is toestemming verleend.

7

Zie art. 7:671b lid 6 BW over ontbinding door de rechter in geval van een opzegverbod, waarin de gronden b tot en met h worden genoemd, maar niet grond a.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

67

Procedure Duur UWV procedure Procedureel gezien zijn de wijzigingen ten aanzien van het verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen beperkt. Volgens de toelichting bij de Regeling UWV ontslagprocedure is het uitgangspunt dat in het merendeel

van de gevallen een verzoek binnen vier weken moet worden afgehandeld. Hierbij wordt gerekend vanaf het moment dat

een volledig verzoek – met gebruikmaking van het daarvoor bestemde formulier – is ontvangen. In principe wijst het UWV de werkgever binnen twee werkdagen op de onvolledigheid van het verzoek. De zorgvuldigheid kan echter meebrengen dat meer dan vier weken nodig zijn. Dit is bijvoorbeeld aan de orde indien het verzoek om toestemming voor advies aan de ontslagadviescommissie wordt voorgelegd. Het UWV is hiertoe niet langer verplicht (art. 6 Regeling UWV ontslag-

procedure). Volgens de toelichting moet het inwinnen van advies bij de ontslagadviescommissie in geval van ontslag om

bedrijfseconomische redenen worden beperkt tot situaties waar onduidelijkheid bestaat over de toepassing van de regels en daar waar (sector)specifieke kennis noodzakelijk is voor het kunnen beoordelen van het verzoek. Het UWV verwacht

dat de ontslagadviescommissie nog slechts voor een kwart van de verzoeken om advies zal worden gevraagd. Afhandeling binnen vier weken zal evenmin worden gehaald indien een tweede schriftelijke ronde of een mondelinge behandeling

nodig is. De standaardtermijnen voor re- en dupliek zijn verkort van tien naar zeven dagen (art. 4 lid 2 Regeling UWV ontslagprocedure).

Opzegging

Wanneer toestemming is verleend, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn

opzeggen. De geldigheidstermijn van de toestemming is verkort van acht naar vier weken. De termijn loopt daarmee parallel met de uitzondering dat ondanks het van toepassing zijn van een opzegverbod toestemming wordt verleend, indien

redelijkerwijs verwacht mag worden dat het verbod binnen vier weken na de dag waarop het UWV beslist niet meer geldt.

Een andere belangrijke wijziging is dat de werkelijke proceduretijd in mindering mag worden gebracht op de opzegtermijn, met dien verstande dat minstens een maand dient te resteren. De daadwerkelijke proceduretijd is de periode tussen de datum van ontvangst van het volledige verzoek (dus niet de datum van vaststelling dat het verzoek compleet is) en de datum waarop het UWV heeft beslist op het verzoek. Het UWV neemt beide data op in haar beschikking.

Kantonrechter, hoger beroep en cassatie

Indien één van beide partijen het niet eens is met de beslissing van het UWV of de cao-commissie, kan binnen twee

maanden een verzoek bij de kantonrechter worden ingediend. De kantonrechter toetst aan dezelfde criteria als het UWV

of de cao-commissie. Van Slooten, Zaal en Zwemmer wijzen er terecht op dat na de invoering van de Wwz de kans groter is dat één van beide partijen na het doorlopen van de UWV procedure naar de kantonrechter stapt. Hierbij kunnen

zich afstemmingsproblemen voordoen. De auteurs geven het voorbeeld dat van de tien ontslagaanvragen er één wordt afgewezen en de werkgever voor deze werknemer ontbinding verzoekt. Tegelijkertijd vraagt een werknemer die wel na

toestemming van het UWV is ontslagen herstel. Voor de verschillende procedures kunnen verschillende termijnen gelden en verschillende rechters bevoegd zijn. De wetgever heeft hieraan geen aandacht besteed.8 Na de procedure bij kantonrechter staat nog hoger beroep en cassatie open.

8

J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 142.

68

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

Vaststellingsovereenkomst

Ook in geval van beëindiging middels een vaststellingsovereenkomst duurt het langer voordat de werkgever zekerheid

heeft. Met de Wwz is de bedenktermijn geïntroduceerd. Art. 7:670b BW bepaalt dat de werknemer het recht heeft om een vaststellingsovereenkomst binnen veertien dagen na ondertekening, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden. Vermeldt de werkgever deze mogelijkheid niet in de vaststellingsovereenkomst, dan wordt de

termijn met een week verlengd. De werkgever zal dus gedurende ten minste twee weken geen volledige zekerheid heb-

ben over de beëindiging. Het is dan ook aan te raden om het verzoek om toestemming (indien parallel ingediend) pas in te trekken nadat de bedenktermijn is verstreken.

Vernietiging

Indien de werkgever zich bij de opzegging danwel het sluiten van de beëindigingsovereenkomst niet aan de WMCO heeft gehouden, kan de werknemer de kantonrechter verzoeken deze te vernietigen (art. 7 WMCO). De termijn waarin een

werknemer een dergelijk verzoek moet indienen was voorheen zes maanden. Onder omstandigheden kan deze termijn

nu korter zijn. De werknemer kan tot twee maanden na de dag waarop hij redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat de werkgever niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen, maar uiterlijk tot zes maanden na de opzegging of

het aangaan van de overeenkomst, een verzoek tot vernietiging doen. In plaats van een verzoek tot vernietiging, kan de werknemer de kantonrechter ook verzoeken hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen.

Conclusie

De reikwijdte van de WMCO is vergroot, waardoor meer werknemers haar bescherming genieten. De zieke werknemer wordt zelfs nog beter beschermd dan voorheen. Toestemming wordt in geval van ziekte slechts verleend bij een bedri-

jfssluiting. Anderzijds bieden de wijzigingen de werkgever interessante mogelijkheden ten aanzien van het bepalen van de ontslagvolgorde bij een collectief ontslag. De vakbonden zullen weliswaar wisselgeld vragen voor het opnemen van

een mogelijkheid tot afwijking in de cao, maar de werkgever kan potentieel voorkomen dat hij zijn beste werknemers moet ontslaan. De eerlijkheid gebiedt wel te zeggen dat de optie om een cao-commissie in te stellen, aansluit bij de bestaande praktijk van enkele grote ondernemingen, waaronder bijvoorbeeld ABN Amro, en bepaalde bedrijfssectoren. Wellicht dat de wetswijziging meer bedrijven zal inspireren. De toekomst zal het leren.

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

69

M A G N A C H A R TA PRESENTS

FIRST LADIES ARBEIDSRECHT CLICK ON THE MAGAZINES TO READ THEM

W W W. AV D R . N L

70

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

E N O R E T P A H C

H

A

P

T

E

R

T

W

O

C

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

71

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE III • START 25 APRIL 2

ALL THE

KINGS ARE COMING W W W. AV D R . N L

2016 LONDON • 68 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

SEE YOU

74

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

IN LONDON...!

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

75

this is magna charta