AvdR Webinars

AVDR Webinar

Webinar Actualiteiten Natuurweten Regelgeving Spreker Mr. W. Zwier, advocaat AKD 11 oktober 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0057

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker mr. W. Zwier

Hof van Justitie, 7 september 2004, C-127/02 Hof van Justitie, 23 maart 2006, C-209/04 Hof van Justitie, 14 januari 2010. C-226/08 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 31 maart 2010, 200903784/1/R2 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 29 augustus 2007, 200606028/1, r.o. 2.17 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 6 juli 2011, 201009980/1/m2, r.o. 2. 44 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 7 december 2011, 201011757/1/R1 en 201011728/1/R1, r.o. 2. 35 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 2 mei 2012, 201105967/1/R1, r.o. 2.51-2.55 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 13 juni 2012, 201112988/1/A4 en 201112989/1/A4 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 7 september 2011, 201003301/1/R2 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 15 februari 2012, 201102546/1/T1/R4, r.o. 2. 10 Gerechtshof Arnhem, 29 mei 2012, LJN BW7281 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 18 juli 2012, 201109200/1/R3 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 13 mei 2009, 200802624/1 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 15 februari 2012, 201104545/1/A3 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 15 februari 2012, 201104809/1/A3 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 26 augustus 2009, 200806020/1/R2, r.o. 2.11

1

p. 2 p. 17 p. 30 p. 42 p. 51 p. 60

p. 64 p. 72 p. 80 p. 88 p. 97 p. 100 p. 106 p. 114 p. 127 p. 132 p. 138

Zaak C-127/02 Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee en Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels tegen Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (verzoek van de Raad van State om een prejudiciële beslissing)

„Richtlijn 92/43/EEG – Instandhouding van natuurlijke habitats en wilde flora en fauna – Begrippen ‚plan‟ of ‚project‟ – Beoordeling van gevolgen van bepaalde plannen of projecten voor beschermd gebied” Samenvatting van het arrest 1.

Milieu – Instandhouding van natuurlijke habitats en wilde flora en fauna – Richtlijn 92/43 – Begrip „plan” of „project” in beschermd gebied – Mechanische kokkelvisserij – Daaronder begrepen – Voorwaarden (Richtlijn 92/43 van de Raad, art. 6, lid 3)

2.

Milieu – Instandhouding van natuurlijke habitats en wilde flora en fauna – Richtlijn 92/43 – Bepalingen die voorzien in procedure van goedkeuring van plan of project in beschermd gebied en in algemene beschermingsplicht – Gelijktijdige toepassing – Ontoelaatbaarheid (Richtlijn 92/43 van de Raad, art. 6, leden 2 en 3)

3.

Milieu – Instandhouding van natuurlijke habitats en wilde flora en fauna – Richtlijn 92/43 – Goedkeuring van plan of project in beschermd gebied – Voorwaarden – Passende beoordeling van gevolgen daarvan – Inventarisatie van aspecten die instandhoudingsdoelstellingen van beschermd gebied in gevaar kunnen brengen (Richtlijn 92/43 van de Raad, art. 6, lid 3, eerste zin)

4.

Milieu – Instandhouding van natuurlijke habitats en wilde flora en fauna – Richtlijn 92/43 – Niet-uitvoering – Nagaan door nationale rechter van wettigheid van toestemming voor plan of project in beschermd gebied – Toelaatbaarheid (Richtlijn 92/43 van de Raad, art. 6, lid 3)

1.

Een activiteit als de mechanische kokkelvisserij, die al vele jaren wordt uitgeoefend maar waarvoor elk jaar voor een beperkte periode een vergunning wordt verleend, waarbij telkens opnieuw wordt beoordeeld of, en zo ja in welk gebied, de activiteit mag worden uitgeoefend, valt onder het begrip „plan” of „project” in artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna.

2

(cf. punt 29, dictum 1) 2.

Bij artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna wordt voor beschermde gebieden een procedure ingevoerd die is bedoeld om door middel van voorafgaande controle te garanderen dat voor een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het betrokken gebied, maar dat voor het gebied significante gevolgen kan hebben, door de bevoegde nationale autoriteiten alleen toestemming wordt verleend voorzover dit de natuurlijke kenmerken van het gebied niet aantast, terwijl artikel 6, lid 2, van die richtlijn een algemene beschermingsverplichting oplegt, die erin bestaat verslechteringen of verstoringen te voorkomen die gelet op de doelstellingen van de richtlijn significante gevolgen zouden kunnen hebben; artikel 6, lid 2, kan dan ook niet tegelijkertijd met artikel 6, lid 3, worden toegepast. (cf. punt 38, dictum 2)

3.

Artikel 6, lid 3, eerste volzin, van richtlijn 92/43 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna moet aldus worden uitgelegd dat voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een beschermd gebied, een passende beoordeling wordt gemaakt van de gevolgen voor dat gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied, wanneer op grond van objectieve gegevens, en met name met inachtneming van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het gebied, niet kan worden uitgesloten dat het afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor dat gebied. Een dergelijke beoordeling van die gevolgen brengt mee dat, voordat voor dit plan of project toestemming wordt verleend, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of het project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied in gevaar kunnen brengen, moeten worden ge誰nventariseerd.

De bevoegde nationale autoriteiten geven op basis van de passende beoordeling van de gevolgen van het plan of project voor het betrokken gebied, tegen de achtergrond van de instandhoudingsdoelstellingen daarvan, slechts toestemming voor dit plan of project wanneer zij de zekerheid hebben verkregen dat het geen schadelijke gevolgen heeft voor het gebied.

Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn. (cf. punten 45, 49, 61, dictum 3-4)

4.

Wanneer een nationale rechter moet nagaan of de toestemming voor een plan of project in de zin van artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna rechtmatig is verleend, kan hij toetsen of de door deze bepaling aan de beoordelingsmarge van de bevoegde nationale autoriteiten gestelde grenzen in acht zijn genomen, ook als de bepaling niet in de rechtsorde van de betrokken lidstaat is omgezet ofschoon de daartoe gestelde termijn is verstreken. Het nuttig effect van richtlijn 92/43 zou immers worden verzwakt wanneer in een dergelijk geval de justitiabelen zich daarop in rechte niet zouden mogen beroepen en de nationale rechterlijke instanties daarop geen acht zouden mogen slaan.

3

(cf. punten 66, 70, dictum 5)

ARREST VAN HET HOF (grote kamer) 7 september 2004(1) „Richtlijn 92/43/EEG – Instandhouding van natuurlijke habitats en wilde flora en fauna – Begrippen ‚plan‟ of ‚project‟ – Beoordeling van gevolgen van bepaalde plannen of projecten voor beschermd gebied” In zaak C-127/02, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Raad van State (Nederland) bij uitspraak van 27 maart 2002, ingeschreven op 8 april 2002, in de procedure: Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee,Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels tegen Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, in aanwezigheid van:Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij UA, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (grote kamer),,

samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, C. Gulmann (rapporteur), J.-P. Puissochet en J. N. Cunha Rodrigues, kamerpresidenten, R. Schintgen, S. von Bahr en R. Silva de Lapuerta, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 18 november 2003,gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: – de Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, vertegenwoordigd door C. A. M. Rombouts, advocaat, – de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, vertegenwoordigd door A. J. Durville, advocaat, – de Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij UA, vertegenwoordigd door G. van der Wal, advocaat, – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster en N. A. J. Bel als gemachtigden, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door G. Valero Jordana als gemachtigde, bijgestaan door J. Stuyck, advocaat, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 januari 2004,

4

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6 van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB L 206, blz. 7; hierna: „habitatrichtlijn”).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee (hierna: „Waddenvereniging”) en de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels (hierna: „Vogelbeschermingsvereniging”) enerzijds en de Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: „staatssecretaris”) anderzijds over vergunningen die deze heeft verleend aan de Coöperatieve Producenten Organisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij UA (hierna: „PO Kokkelvisserij”) om mechanisch op kokkels te vissen in de specialebeschermingszone (hierna: „SBZ”) van de Waddenzee, aangewezen in de zin van artikel 4 van richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PB L 103, blz. 1; hierna: „vogelrichtlijn”).

Het juridisch kader De vogelrichtlijn 3 In artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn wordt de lidstaten opgedragen om gebieden die aan de bij deze bepalingen vastgestelde ornithologische criteria beantwoorden, aan te wijzen als SBZ. 4 Artikel 4, lid 4, van de vogelrichtlijn bepaalt: „De lidstaten nemen passende maatregelen om vervuiling en verslechtering van de woongebieden in de in de leden 1 en 2 bedoelde beschermingszones te voorkomen, alsmede om te voorkomen dat de vogels aldaar worden gestoord, voorzover deze vervuiling, verslechtering en storing, gelet op de doelstellingen van dit artikel, van wezenlijke invloed zijn. Ook buiten deze beschermingszones zetten de lidstaten zich in om vervuiling en verslechtering van de woongebieden te voorkomen.”

De habitatrichtlijn 5 Artikel 6 van de habitatrichtlijn bepaalt: „1.

De lidstaten treffen voor de specialebeschermingszones de nodige instandhoudingsmaatregelen; deze behelzen zo nodig passende specifieke of van ruimtelijkeordeningsplannen deel uitmakende beheersplannen en passende wettelijke, bestuursrechtelijke of op een overeenkomst berustende maatregelen, die beantwoorden aan de ecologische vereisten van de typen natuurlijke habitats van bijlage I en de soorten van bijlage II die in die gebieden voorkomen.

2.

De lidstaten treffen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de specialebeschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voorzover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben.

3.

Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo‟n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling

5

van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.

4.

Indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, neemt de lidstaat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De lidstaat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen.

Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd.”

6 Artikel 7 van de habitatrichtlijn bepaalt: „De uit artikel 6, leden 2, 3 en 4, voortvloeiende verplichtingen komen in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, lid 4, eerste zin, van [de vogelrichtlijn], voor wat betreft de specialebeschermingszones die overeenkomstig artikel 4, lid 1, van die richtlijn zijn aangewezen of bij analogie overeenkomstig artikel 4, lid 2, van die richtlijn zijn erkend, zulks vanaf de datum van toepassing van de onderhavige richtlijn, dan wel vanaf de datum van de aanwijzing of erkenning door een lidstaat overeenkomstig [de vogelrichtlijn], indien deze datum later valt.”

Het nationale recht 7 Volgens artikel 12, lid 1, van de Natuurbeschermingswet is het verboden zonder vergunning van de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: „minister”) of in strijd met bij zodanige vergunning gestelde voorwaarden handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen die schadelijk zijn voor het natuurschoon of voor de natuurwetenschappelijke betekenis van een beschermd natuurmonument of die een beschermd natuurmonument ontsieren. Volgens artikel 12, lid 2, worden als schadelijk voor het natuurschoon of voor de natuurwetenschappelijke betekenis van een beschermd natuurmonument in ieder geval aangemerkt handelingen die de in de beschikking tot aanwijzing genoemde wezenlijke kenmerken van een beschermd natuurmonument aantasten.

8 Blijkens de beschikking van 17 november 1993, waarbij de Waddenzee is aangewezen als staatsnatuurmonument, en de toelichting bij die beschikking, die daarvan integrerend deel uitmaakt, is het vergunningen- en ontheffingenbeleid op grond van de Natuurbeschermingswet gekoppeld aan het beleid dat wordt gevoerd in het kader van de Planologische Kernbeslissing Waddenzee (hierna: „PKB-Waddenzee”). Op deze wijze wordt, volgens de toelichting, een adequaat kader geschapen voor de toetsing, via de procedures van de Natuurbeschermingswet, van mogelijk schadelijke activiteiten aan de hoofddoelstelling van de PKB-Waddenzee, te weten een duurzame bescherming en ontwikkeling van de Waddenzee als natuurgebied, en in het bijzonder van de fourageer-, broed- en rustgebieden van de in dit gebied voorkomende vogels. Menselijke activiteiten met een economische betekenis zijn in dit gebied mogelijk, mits voldoende afgewogen in het licht van de hoofddoelstelling. Voorgenomen activiteiten in de Waddenzee moeten daarom aan de bovengenoemde doelstelling en beleidslijnen worden getoetst en hiertegen worden afgewogen.

9 Het onderdeel kustvisserijbeleid uit de PKB-Waddenzee is verder uitgewerkt in de regeringsbeslissing van 21 januari 1993, de Structuurnota Zee- en kustvisserij „Vissen naar evenwicht”. Hierin wordt het beleid geformuleerd voor de schelpdiervisserij in onder

6

meer de Waddenzee voor de jaren 1993-2003. In de Structuurnota is een aantal beperkende maatregelen voor de kokkelvisserij opgenomen. Een aantal gebieden in dit staatsnatuurmonument is permanent voor de kokkelvisserij gesloten, terwijl tevens in voedselarme jaren 60 % van de gemiddelde voedselbehoefte van vogels in de vorm van kokkels en mosselen voor deze vogels wordt gereserveerd. De reden dat niet 100 % van de gemiddelde voedselbehoefte wordt gereserveerd, is dat de vogels ook alternatieve voedselbronnen gebruiken (nonnetjes, spisula, strandkrabben).

10 Volgens de PKB-Waddenzee houdt het voorzorgsbeginsel in dat, wanneer op basis van de best beschikbare informatie sprake blijkt te zijn van duidelijke twijfel over het achterwege blijven van mogelijk belangrijke negatieve gevolgen voor het ecosysteem, het voordeel van de twijfel zal gaan in de richting van het behoud van de Waddenzee.

Blijkens de verwijzingsbeschikking geven de meeste beschikbare en geraadpleegde deskundigenberichten niet eenduidig te zien dat er aan de mechanische kokkelvisserij belangrijke negatieve gevolgen voor het ecosysteem van de Waddenzee verbonden zijn.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 11 Bij besluiten van 1 juli 1999 en 7 juli 2000 (hierna: „in het hoofdgeding bestreden besluiten”) heeft de staatssecretaris aan de PO Kokkelvisserij onder bepaalde voorwaarden vergunningen verleend om in de periode van 16 augustus tot en met 25 november 1999, respectievelijk 14 augustus tot en met 30 november 2000, mechanisch op kokkels te vissen in de SBZ van de Waddenzee.

12 De Waddenvereniging en de Vogelbeschermingsvereniging hebben deze besluiten aangevochten bij de staatssecretaris, die de bezwaren die tegen de in het hoofdgeding bestreden besluiten zijn gemaakt, bij besluiten van 23 december 1999 en 19 februari 2001 ongegrond heeft verklaard.

13 De natuurbeschermingsverenigingen hebben tegen deze afwijzende besluiten beroep ingesteld bij de Raad van State. Samengevat hebben zij aangevoerd dat de vergunde kokkelvisserij langdurige schade toebrengt aan de geomorfologie en de flora en fauna van de bodem van de Waddenzee. Voorts hebben zij naar voren gebracht dat de kokkelvisserij ingrijpt in de voedselvoorraad van schelpdieretende vogels, met als gevolg achteruitgang van de populatie daarvan, met name scholeksters en eidereenden. Volgens de Waddenvereniging en de Vogelbeschermingsvereniging zijn de bestreden besluiten verder in strijd met de habitatrichtlijn en de vogelrichtlijn.

14 Wat de vraag betreft of artikel 6, leden 2 tot en met 4, van de habitatrichtlijn correct in Nederlands recht is geïmplementeerd, wijst de Raad van State erop dat artikel 12 van de Natuurbeschermingswet weliswaar niet uitdrukkelijk bedoeld is als implementatie van de in artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn opgenomen verplichtingen, maar richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd. Evenals met betrekking tot artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn bevat de Natuurbeschermingswet ook wat artikel 6, leden 3 en 4, van de richtlijn betreft, geen implementatieregels. Ook anderszins zijn op de Waddenzee geen algemeen verbindende voorschriften van toepassing die bedoeld zijn als implementatie van deze twee artikelleden.

15 De verwijzende rechter wijst er tevens op dat er volgens de Waddenvereniging en de Vogelbeschermingsvereniging, gezien de uitbreiding van de kokkelvisserij in de SBZ van de Waddenzee, sprake is van een „plan of project” dat volgens artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn aan een „passende beoordeling” dient te worden onderworpen, terwijl deze activiteit volgens de staatssecretaris al jaren bestaat en niet is geïntensiveerd, zodat zij onder artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn valt.

16 Wat de verhouding tussen lid 2 en lid 3 van artikel 6 van de habitatrichtlijn betreft, dient volgens de Waddenvereniging en de Vogelbeschermingsvereniging de activiteit waarvoor

7

vergunningen zijn verleend, ook al moet deze als een „plan of project” in de zin van artikel 6, lid 3, worden gekwalificeerd, desalniettemin aan artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn te worden getoetst. Derhalve moet worden onderzocht of artikel 6, lid 3, moet worden gezien als een verbijzondering van de regels die zijn opgenomen in artikel 6, lid 2, – en dus beide leden cumulatief van toepassing kunnen zijn – of als een bepaling met een afzonderlijke, zelfstandige strekking, in die zin dat het tweede lid betrekking heeft op bestaand gebruik en het derde op nieuwe plannen of projecten.

17 De Raad van State vraagt zich tevens af onder welke voorwaarden moet worden overgegaan tot een „passende beoordeling” van de gevolgen van het plan of project voor het betrokken gebied. Hij vraagt zich verder af aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of er sprake is van „passende maatregelen” respectievelijk een „passende beoordeling”, zulks mede gelet op de in artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn opgenomen regel dat de bevoegde autoriteiten slechts toestemming voor het plan of project mogen geven nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten.

18 Ten slotte acht hij het nuttig te weten of artikel 6, leden 2 en 3, van de habitatrichtlijn rechtstreekse werking heeft.

19 De Raad van State heeft dan ook de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) a) Dienen de begrippen ‚plan of project‟ in artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat daaronder ook valt een activiteit die al vele jaren wordt uitgeoefend maar waarvoor in beginsel elk jaar voor een beperkte periode een vergunning wordt verleend, waarbij telkens opnieuw wordt beoordeeld of en zo ja, in welke gedeelten van het gebied de activiteit mag worden uitgeoefend?

2) a) Ingeval uit het antwoord op vraag 1 voortvloeit dat er sprake is van een ‚plan of project‟ in de zin van artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn: Dient artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn te worden gezien als een verbijzondering van de regels die zijn opgenomen in het tweede lid of als een bepaling met een afzonderlijke, zelfstandige strekking, zulks in die zin dat bijvoorbeeld: i) het tweede lid betrekking heeft op bestaand gebruik en het derde op nieuwe plannen of projecten, of ii) het tweede lid betrekking heeft op beheersmaatregelen en het derde op andere besluiten, of iii) het derde lid betrekking heeft op plannen of projecten en het tweede op overige activiteiten?

3) a) Dient artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat er reeds sprake is van een ‚plan of project‟ als een bepaalde activiteit gevolgen voor het desbetreffende gebied kan hebben (en daarna een ‚passende beoordeling‟ moet worden gemaakt om te weten of die gevolgen ‚significant‟ zijn) of betekent deze bepaling dat er pas een ‚passende beoordeling‟ behoeft te worden gemaakt indien (voldoende) aannemelijk is dat een ‚plan of project‟ significante gevolgen kan hebben?

4) a) Aan de hand van welke criteria dient in het kader van de toepassing van artikel 6 van de habitatrichtlijn te worden beoordeeld of sprake is van ‚passende maatregelen‟ als bedoeld in het tweede lid van die bepaling, respectievelijk een ‚passende beoordeling‟ in samenhang met de vereiste zekerheid voor het geven van toestemming voor een plan of project als bedoeld in het derde lid? b)

8

Hebben de begrippen ‚passende maatregelen‟, respectievelijk ‚passende beoordeling‟ een zelfstandige betekenis of dient bij het oordeel daarover ook rekening te worden gehouden met artikel 174, tweede lid, van het EG-Verdrag en met name het in dat artikellid genoemde voorzorgsbeginsel? c) Ingeval rekening dient te worden gehouden met het in artikel 174, tweede lid, van het EG-Verdrag genoemde voorzorgsbeginsel: houdt dat in dat een bepaalde activiteit, zoals de onderhavige kokkelvisserij, mag worden toegestaan als over de afwezigheid van mogelijke significante gevolgen geen duidelijke twijfel bestaat of mag dat alleen als geen twijfel bestaat over de afwezigheid van zulke gevolgen, respectievelijk die afwezigheid met zekerheid kan worden vastgesteld?

5) Werkt artikel 6, tweede, respectievelijk derde lid, van de habitatrichtlijn rechtstreeks, in die zin dat particulieren zich daarop voor de nationale rechter kunnen beroepen en die rechter, zoals onder meer beslist in [het arrest van 14 december 1995,] Peterbroeck [(C-312/93, Jurispr. blz. I-4599)], de rechtsbescherming moet verlenen die voor de justitiabelen uit de rechtstreekse werking voortvloeit?”

20 Bij beschikking van 28 april 2004 is het verzoek van de PO Kokkelvisserij om schriftelijke opmerkingen te mogen indienen na de conclusie van de advocaat-generaal, of anderszins in staat te worden gesteld om op die conclusie in te gaan, afgewezen.

De prejudiciële vragen De eerste vraag Vraag 1 a 21 Met vraag 1 a wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de mechanische kokkelvisserij, die al vele jaren wordt uitgeoefend maar waarvoor elk jaar voor een beperkte periode een vergunning wordt verleend, waarbij telkens opnieuw wordt beoordeeld of, en zo ja in welk gebied, de activiteit mag worden uitgeoefend, onder het begrip „plan” of „project” in artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn valt.

22 Volgens de tiende overweging van de considerans van de habitatrichtlijn moet „elk plan of programma dat een significant effect kan hebben op de instandhoudingsdoelstellingen van een aangewezen gebied of een gebied dat in de toekomst aangewezen zal zijn, op passende wijze […] worden beoordeeld”. Deze overweging vindt haar uitdrukking in artikel 6, lid 3, van de richtlijn, dat met name bepaalt dat voor een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor het betrokken gebied, slechts toestemming kan worden gegeven nadat een passende beoordeling is gemaakt van de gevolgen daarvan voor het gebied.

23 De habitatrichtlijn bevat geen definitie van de begrippen „plan” en „project”.

24 Daarentegen wordt in richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB L 175, blz.

40), waarvan de zesde overweging van de considerans aangeeft dat voor projecten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben, alleen een vergunning dient te worden verleend na een voorafgaande beoordeling van de aanzienlijke milieueffecten die deze projecten kunnen hebben, in artikel 1, lid 2, het begrip project gedefinieerd als volgt: „– de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken, – andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten”.

25

9

Een activiteit als de mechanische kokkelvisserij valt binnen het begrip „project” zoals gedefinieerd in artikel 1, lid 2, tweede streepje, van richtlijn 85/337.

26 Dit begrip „project” is relevant voor de verduidelijking van het begrip plan of project in de zin van de habitatrichtlijn, die, zoals uit het voorgaande blijkt, evenals richtlijn 85/337 tot doel heeft, te voorkomen dat voor activiteiten die schadelijk kunnen zijn voor het milieu, toestemming wordt verleend zonder een voorafgaande beoordeling van hun milieueffecten.

27 Een activiteit als de mechanische kokkelvisserij valt dus onder het begrip plan of project in artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn.

28 Het feit dat deze activiteit al vele jaren periodiek wordt uitgeoefend in het betrokken gebied en dat daarvoor elk jaar een vergunning nodig is, voor verlening waarvan telkens opnieuw wordt beoordeeld of, en zo ja in welk gebied, de activiteit mag worden uitgeoefend, staat op zich niet eraan in de weg dat zij bij elke aanvraag kan worden beschouwd als een apart plan of project in de zin van de habitatrichtlijn.

29 Derhalve moet op vraag 1 a worden geantwoord dat de mechanische kokkelvisserij, die al vele jaren wordt uitgeoefend maar waarvoor elk jaar voor een beperkte periode een vergunning wordt verleend, waarbij telkens opnieuw wordt beoordeeld of, en zo ja in welk gebied, de activiteit mag worden uitgeoefend, valt onder het begrip „plan” of „project” in artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn.

Vraag 1 b 30 Gelet op het antwoord op vraag 1 a behoeft vraag 1 b niet te worden beantwoord.

De tweede vraag 31 Met zijn tweede vraag wil de verwijzende rechter in wezen weten in welke verhouding lid 2 en lid 3 van artikel 6 van de habitatrichtlijn tot elkaar staan.

32 Er zij op gewezen dat artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 7 van die richtlijn, de lidstaten ertoe verplicht passende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de habitats in de SBZ niet verslechteren en dat er geen storende factoren van betekenis optreden voor de soorten waarvoor die zones zijn aangewezen.

33 Artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn bepaalt dat de bevoegde nationale autoriteiten voor een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar significante gevolgen kan hebben voor het gebied, pas toestemming verlenen nadat zij door middel van een passende beoordeling van de gevolgen van het plan of het project voor het gebied de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.

34 Met laatstgenoemde bepaling wordt dus een procedure ingevoerd die is bedoeld om door middel van voorafgaande controle te garanderen dat voor een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar dat voor het gebied significante gevolgen kan hebben, alleen toestemming wordt verleend voorzover het de natuurlijke kenmerken van het gebied niet aantast.

35 Het feit dat voor een plan of project toestemming is verleend volgens de procedure van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn, maakt het overbodig dat voor de in het plan of project bedoelde ingreep in het beschermde gebied tegelijkertijd de algemene beschermingsnorm van artikel 6, lid 2, wordt toegepast.

36 De toestemming die krachtens artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn voor een plan of project is verleend, veronderstelt immers noodzakelijkerwijs dat het wordt beschouwd als een plan of project dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet aantast,

10

en bijgevolg ook geen verslechtering of verstoring van betekenis zal meebrengen in de zin van artikel 6, lid 2.

37 Niettemin valt niet uit te sluiten dat het plan of project, ook als dat niet te wijten is aan fouten van de bevoegde nationale autoriteiten, naderhand toch een verslechtering of verstoring blijkt mee te brengen. In die omstandigheden maakt de toepassing van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn het mogelijk te voldoen aan het hoofddoel, behoud en bescherming van de kwaliteit van het milieu, met inbegrip van de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, zoals in de eerste overweging van de considerans van die richtlijn wordt beschreven.

38 Op de tweede vraag moet dus worden geantwoord dat bij artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn een procedure wordt ingevoerd die is bedoeld om door middel van voorafgaande controle te garanderen dat voor een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het betrokken gebied, maar dat voor het gebied significante gevolgen kan hebben, alleen toestemming wordt verleend voorzover dit de natuurlijke kenmerken van het gebied niet aantast, terwijl artikel 6, lid 2, van die richtlijn een algemene beschermingsverplichting oplegt, die erin bestaat verslechteringen of verstoringen te voorkomen die gelet op de doelstellingen van de richtlijn significante gevolgen zouden kunnen hebben, en niet tegelijkertijd met artikel 6, lid 3, kan worden toegepast.

De derde vraag Vraag 3 a 39 Zoals in artikel 6, lid 3, eerste volzin, van de habitatrichtlijn is bepaald, moet voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een dergelijk gebied, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied worden gemaakt, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied.

40 Voor het vereiste van een passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project wordt dus als voorwaarde gesteld dat dit plan of project significante gevolgen kan hebben voor het gebied.

41 Voor de inwerkingstelling van het milieubeschermingsmechanisme van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn is het dus niet nodig, zoals overigens ook blijkt uit de leidraad van de Commissie voor de uitlegging van dit artikel, getiteld „Beheer van Natura 2000gebieden – De bepalingen van artikel 6 van de habitatrichtlijn (92/43/EEG)”, dat het voorgenomen plan of project met zekerheid significante gevolgen heeft voor het betrokken gebied, maar volstaat het dat het plan of project waarschijnlijk dergelijke gevolgen heeft.

42 Met betrekking tot artikel 2, lid 1, van richtlijn 85/337, waarvan de formulering in wezen gelijk is aan die van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn, namelijk dat „de lidstaten […] de nodige maatregelen [treffen] om te verzekeren dat, voordat een vergunning wordt verleend, de projecten die een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben […] worden onderworpen aan een beoordeling van die effecten”, heeft het Hof geoordeeld dat dit projecten zijn die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/Portugal, C-117/02, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 85).

43 Hieruit volgt dat artikel 6, lid 3, eerste volzin, van de habitatrichtlijn voor het vereiste van een passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project als voorwaarde stelt dat de waarschijnlijkheid of het risico bestaat dat dit plan of project significante gevolgen heeft voor het gebied.

44

11

In het bijzonder gelet op het voorzorgsbeginsel, een van de grondslagen van het beleid van de Gemeenschap, op milieugebied een hoog beschermingsniveau na te streven overeenkomstig artikel 174, lid 2, EG, tegen de achtergrond van welk beginsel de habitatrichtlijn moet worden uitgelegd, bestaat dit risico wanneer op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat het plan of project significante gevolgen heeft voor het gebied (zie mutatis mutandis met name arrest van 5 mei 1998, Verenigd Koninkrijk/Commissie, C-180/96, Jurispr. blz. I-2265, punten 50, 105 en 107).

Wanneer de voorwaarde voor de beoordeling van de effecten van een plan of project op een bepaald gebied aldus wordt uitgelegd dat dit betekent dat in geval van twijfel of die effecten zullen uitblijven, die beoordeling moet plaatsvinden, kan op efficiënte wijze worden voorkomen dat toestemming wordt verleend voor plannen of projecten die de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied aantasten. Deze uitlegging draagt aldus, overeenkomstig de derde overweging van de considerans en artikel 2, lid 1, van de habitatrichtlijn, bij aan de verwezenlijking van het voornaamste doel van die richtlijn, namelijk het waarborgen van de biologische diversiteit door het instandhouden van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna.

45 Gezien het voorgaande moet op vraag 3 a worden geantwoord dat artikel 6, lid 3, eerste volzin, van de habitatrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, een passende beoordeling wordt gemaakt van de gevolgen voor dat gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied, wanneer op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat het afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor dat gebied.

Vraag 3 b 46 Zoals blijkt uit artikel 6, lid 3, eerste volzin, van de habitatrichtlijn, gelezen in samenhang met de tiende overweging van de considerans, wordt de significantie van de gevolgen voor een gebied van een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van dat gebied, afgezet tegen de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied.

47 Wanneer een dergelijk plan of project weliswaar gevolgen heeft voor het gebied, maar de instandhoudingsdoelstellingen daarvan niet in gevaar brengt, kan het niet worden beschouwd als een plan of project dat significante gevolgen heeft voor het betrokken gebied.

48 Omgekeerd moet een plan of project dat de instandhoudingsdoelstellingen van het betrokken gebied in gevaar dreigt te brengen, noodzakelijkerwijs worden beschouwd als een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor het betrokken gebied. In het kader van de inschatting van de effecten die dit plan of project kan hebben, moet de significantie van die gevolgen met name worden beoordeeld in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het gebied waarop het plan of project betrekking heeft, zoals in wezen door de Commissie is betoogd.

49 Derhalve moet op vraag 3 b worden geantwoord dat op grond van artikel 6, lid 3, eerste volzin, van de habitatrichtlijn een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, wanneer het de instandhoudingsdoelstellingen daarvan in gevaar dreigt te brengen, moet worden beschouwd als een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor het betrokken gebied. Dit moet met name worden beoordeeld in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het gebied waarop het plan of project betrekking heeft.

De vierde vraag 50 Met zijn vierde vraag, sub a tot en met c, vraagt de verwijzende rechter het Hof in wezen om verduidelijking van het begrip „passende maatregelen” in de zin van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn en van het begrip „passende beoordeling” in de zin van artikel 6,

12

lid 3. Voorts wil hij weten onder welke voorwaarden toestemming kan worden verleend voor een activiteit als de mechanische kokkelvisserij.

51 Gezien de context van het hoofdgeding, alsook de voorgaande overwegingen, met name het antwoord op de eerste twee vragen, is het, zoals de advocaat-generaal in punt 116 van haar conclusie uiteenzet, niet noodzakelijk om de vierde vraag te beantwoorden voorzover deze betrekking heeft op artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn.

52 Wat het begrip „passende beoordeling” in de zin van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn betreft, moet worden opgemerkt dat deze bepaling niet voorschrijft volgens welke methode de beoordeling moet worden verricht.

53 Niettemin moet, gezien de bewoordingen van deze bepaling, een passende beoordeling van de gevolgen van het plan of project voor het betrokken gebied plaatsvinden voordat toestemming wordt verleend, en moet worden gelet op de cumulatieve gevolgen die kunnen optreden door de combinatie van dit plan of project met andere plannen of projecten, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van het betrokken gebied.

54 Een dergelijke beoordeling houdt dus in dat, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of het project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten deze doelstellingen in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd. Zoals uit de artikelen 3 en 4, en met name uit artikel 4, lid 4, van de habitatrichtlijn blijkt, kunnen deze doelstellingen met name worden vastgesteld aan de hand van het belang van het gebied voor het in een gunstige staat van instandhouding behouden of herstellen van een type natuurlijke habitat van bijlage I bij deze richtlijn of van een soort van bijlage II, alsmede voor de coherentie van Natura 2000 en gelet op de voor het gebied bestaande dreiging van achteruitgang en vernietiging.

55 Wat de vraag betreft onder welke voorwaarden voor een activiteit als de mechanische kokkelvisserij toestemming kan worden verleend, moet erop worden gewezen dat, gelet op artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn en het op de eerste vraag gegeven antwoord, het aan de bevoegde nationale autoriteiten staat om, rekening houdend met de conclusies van de beoordeling van de gevolgen van het plan of project voor het betrokken gebied, een dergelijk plan of project pas goed te keuren nadat zij zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten.

56 De conclusie is dus dat voor het plan of project slechts toestemming kan worden verleend indien de bevoegde nationale autoriteiten de zekerheid hebben verkregen dat het geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied.

57 Wanneer er onzekerheid bestaat of deze schadelijke gevolgen voor het gebied zullen uitblijven, zal de bevoegde autoriteit dus toestemming voor het betrokken plan of project moeten weigeren.

58 In dit verband moet worden vastgesteld dat in het in artikel 6, lid 3, tweede volzin, van de habitatrichtlijn neergelegde toestemmingscriterium het voorzorgsbeginsel besloten ligt (zie arrest van 5 mei 1998, National Farmers‟ Union e.a., C-157/96, Jurispr. blz. I-2211, punt 63) en dat dit het mogelijk maakt om aantasting van beschermde gebieden als gevolg van plannen of projecten, op efficiënte wijze te voorkomen. Met een minder streng toestemmingscriterium zou de verwezenlijking van de doelstelling van bescherming van de gebieden, het doel van deze bepaling, niet even goed kunnen worden gegarandeerd.

59

13

De bevoegde nationale autoriteiten geven dus ingevolge artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn, op basis van de resultaten van de passende beoordeling van de gevolgen van de mechanische kokkelvisserij voor het gebied, in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen daarvan, slechts toestemming voor deze activiteit indien zij de zekerheid hebben verkregen dat die activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn (zie mutatis mutandis arrest van 9 september 2003, Monsanto Agricoltura Italia e.a., C-236/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 106 en 113).

60 Wanneer dit niet het geval is, zou voor de mechanische kokkelvisserij eventueel toestemming kunnen worden verleend op grond van artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn, voorzover is voldaan aan de aldaar gestelde voorwaarden.

61 Gelet op het voorafgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord dat ingevolge artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn een passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project voor het betrokken gebied meebrengt dat, voordat voor dit plan of project toestemming wordt verleend, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of het project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied in gevaar kunnen brengen, moeten worden ge誰nventariseerd. De bevoegde nationale autoriteiten geven, op basis van de passende beoordeling van de gevolgen van de mechanische kokkelvisserij voor het betrokken gebied, in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen daarvan, slechts toestemming voor deze activiteit wanneer zij de zekerheid hebben verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.

De vijfde vraag 62 Gezien de vaststelling in punt 51 van het onderhavige arrest behoeft de vijfde vraag in casu niet te worden onderzocht voorzover zij betrekking heeft op artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn.

63 De behandeling van deze vraag kan dus beperkt blijven tot het deel dat betrekking heeft op artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn.

64 Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, wanneer een nationale rechter moet nagaan of de toestemming voor een plan of project in de zin van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn rechtmatig is verleend, hij kan toetsen of de door deze bepaling aan de beoordelingsmarge van de bevoegde nationale autoriteiten gestelde grenzen in acht zijn genomen, ook als de bepaling niet in de rechtsorde van de betrokken lidstaat is omgezet ofschoon de daartoe gestelde termijn is verstreken.

65 De verplichting van een lidstaat om alle maatregelen te treffen die nodig zijn om het door de richtlijn voorgeschreven resultaat te bereiken, is een dwingende verplichting die wordt opgelegd door artikel 249, derde alinea, EG, alsmede door de richtlijn zelf. Deze verplichting om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen geldt voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties (zie arrest van 24 oktober 1996, Kraaijeveld e.a., C-72/95, Jurispr. blz. I-5403, punt 55).

66 Met betrekking tot het recht van een particulier om zich op een richtlijn te beroepen en van een nationale rechter om daarmee rekening te houden, zou het met de dwingende werking die in artikel 249 EG aan de richtlijn wordt toegekend, onverenigbaar zijn om principieel uit te sluiten dat de daarbij opgelegde verplichting kan worden ingeroepen door betroffen personen. Met name in gevallen waarin het gemeenschapsgezag de lidstaten bij richtlijn heeft verplicht een bepaalde gedragslijn te volgen, zou het nuttig

14

effect van zodanige handeling worden verzwakt, wanneer de justitiabelen zich daarop in rechte niet zouden mogen beroepen en de nationale rechterlijke instanties daarop geen acht zouden mogen slaan als op een element van het gemeenschapsrecht, teneinde na te gaan of de nationale wetgever bij het gebruik van de hem gelaten vrijheid ten aanzien van de vorm en middelen ter uitvoering van de richtlijn, binnen de door de richtlijn aangegeven beoordelingsmarge is gebleven (zie arrest Kraaijeveld e.a., reeds aangehaald, punt 56). Hetzelfde geldt wanneer moet worden nagegaan of, wanneer de relevante richtlijnbepaling niet in nationaal recht is omgezet, de nationale autoriteit die de bestreden handeling heeft gegeven, binnen de grenzen van de in die bepaling neergelegde beoordelingsmarge is gebleven.

67 Wat meer in het bijzonder de grenzen van de in artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn neergelegde beoordelingsmarge betreft, volgt uit deze bepaling dat in een geval als dat van het hoofdgeding de bevoegde nationale autoriteiten, op basis van de conclusies van de passende beoordeling van de gevolgen van de mechanische kokkelvisserij voor het betrokken gebied, in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen daarvan, slechts toestemming voor deze activiteit geven wanneer zij de zekerheid hebben verkregen dat zij geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied, en dat dit het geval is wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn (zie punt 59 van dit arrest).

68 Aan deze voorwaarde zou dus niet zijn voldaan, indien de bevoegde nationale autoriteiten voor deze activiteit toestemming zouden verlenen wanneer er onzekerheid bestaat wat de schadelijke gevolgen voor het betrokken gebied betreft.

69 Hieruit volgt dat artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn door de nationale rechter kan worden betrokken in zijn toetsing of de nationale autoriteit die een vergunning heeft verleend voor een plan of project, is gebleven binnen de grenzen van de door deze bepaling gegeven beoordelingsmarge.

70 Op de vijfde vraag moet derhalve worden geantwoord dat, wanneer een nationale rechter moet nagaan of de toestemming voor een plan of project in de zin van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn rechtmatig is verleend, hij kan toetsen of de door deze bepaling aan de beoordelingsmarge van de bevoegde nationale autoriteiten gestelde grenzen in acht zijn genomen, ook als de bepaling niet in de rechtsorde van de betrokken lidstaat is omgezet ofschoon de daartoe gestelde termijn is verstreken.

Kosten 71 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

HET HOF VAN JUSTITIE (grote kamer) verklaart voor recht: 1) De mechanische kokkelvisserij, die al vele jaren wordt uitgeoefend maar waarvoor elk jaar voor een beperkte periode een vergunning wordt verleend, waarbij telkens opnieuw wordt beoordeeld of, en zo ja in welk gebied, de activiteit mag worden uitgeoefend, valt onder het begrip „plan” of „project” in artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna.

2) Bij artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 wordt een procedure ingevoerd die is bedoeld om door middel van voorafgaande controle te garanderen dat

15

3)

voor een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het betrokken gebied, maar dat voor het gebied significante gevolgen kan hebben, alleen toestemming wordt verleend voorzover dit de natuurlijke kenmerken van het gebied niet aantast, terwijl artikel 6, lid 2, van die richtlijn een algemene beschermingsverplichting oplegt, die erin bestaat verslechteringen of verstoringen te voorkomen die gelet op de doelstellingen van de richtlijn significante gevolgen zouden kunnen hebben, en niet tegelijkertijd met artikel 6, lid 3, kan worden toegepast. a) Artikel 6, lid 3, eerste volzin, van richtlijn 92/43 moet aldus worden uitgelegd dat voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, een passende beoordeling wordt gemaakt van de gevolgen voor dat gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied, wanneer op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat het afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor dat gebied. b)

Op grond van artikel 6, lid 3, eerste volzin, van richtlijn 92/43 moet een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, wanneer het de instandhoudingsdoelstellingen daarvan in gevaar dreigt te brengen, worden beschouwd als een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor het betrokken gebied. Dit moet met name worden beoordeeld in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het gebied waarop het plan of project betrekking heeft.

4) Ingevolge artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 brengt een passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project voor het betrokken gebied mee dat, voordat voor dit plan of project toestemming wordt verleend, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of het project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied in gevaar kunnen brengen, moeten worden ge誰nventariseerd. De bevoegde nationale autoriteiten geven op basis van de passende beoordeling van de gevolgen van de mechanische kokkelvisserij voor het betrokken gebied, in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen daarvan, slechts toestemming voor deze activiteit wanneer zij de zekerheid hebben verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.

5) Wanneer een nationale rechter moet nagaan of de toestemming voor een plan of project in de zin van artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 rechtmatig is verleend, kan hij toetsen of de door deze bepaling aan de beoordelingsmarge van de bevoegde nationale autoriteiten gestelde grenzen in acht zijn genomen, ook als de bepaling niet in de rechtsorde van de betrokken lidstaat is omgezet ofschoon de daartoe gestelde termijn is verstreken.

16

Zaak C-209/04 Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Republiek Oostenrijk

„Niet-nakoming – Richtlijn 79/409/EEG – Behoud van vogelstand – Kwartelkoning – Specialebeschermingszone van Oostenrijks beschermd landschapsgebied Lauteracher Ried – Uitsluiting van gebieden Soren en Gleggen-Köblern – Richtlijn 92/43/EEG – Behoud van natuurlijke habitats – Wilde flora en fauna – Procedure betreffende bouwplan of -project – Procedure tot vaststelling van tracé van snelweg – Milieueffectbeoordelingsprocedure – Procedurele schendingen in verband met project tot bouw op Oostenrijks grondgebied van federale snelweg S 18 – Toepassing ratione temporis van richtlijn 92/43” Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 27 oktober 2005 Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 23 maart 2006 Samenvatting van het arrest 1.

Milieu – Behoud van vogelstand – Richtlijn 79/409 – Keuze en afbakening van specialebeschermingszones (Richtlijnen van de Raad 79/409, art. 4, leden 1 en 2, en 92/43, art. 6, lid 4)

2.

Milieu – Instandhouding van natuurlijke habitats en van wilde flora en fauna – Richtlijn 92/43 – Toepassing ratione temporis (Richtlijn 92/43 van de Raad, art. 6, leden 3 en 4)

1.

De beoordelingsmarge van de lidstaten bij de keuze van de meest geschikte gebieden om als specialebeschermingszone te worden aangewezen krachtens artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 79/409 inzake het behoud van de vogelstand, heeft geen betrekking op de vraag, in hoeverre het opportuun is de gebieden die volgens ornithologische criteria het meest geschikt lijken, als specialebeschermingszone aan te wijzen, maar alleen op de toepassing van deze criteria om te bepalen welke gebieden het meest geschikt zijn voor de instandhouding van de in bijlage I genoemde soorten.

Bij de keuze en de afbakening van een dergelijke zone mogen de lidstaten bovendien geen economische eisen in aanmerking nemen, noch uit hoofde van een algemeen belang dat van hogere orde is dan het door de vogelrichtlijn nagestreefde belang op milieugebied, noch op grond dat zij beantwoorden aan dwingende redenen van een gewichtiger openbaar belang, zoals die bedoeld in artikel 6, lid 4, eerste alinea, van richtlijn 92/43 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna. (cf. punten 33, 40)

17

2.

Het beginsel dat projecten die een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben, op die effecten moeten worden beoordeeld, geldt niet in gevallen waarin de formele vergunningsaanvraag voor een project is ingediend vóór het verstrijken van de termijn voor uitvoering van een richtlijn.

Dit formele criterium is het enige criterium dat in overeenstemming is met het rechtszekerheidsbeginsel en waarmee het nuttig effect van een richtlijn kan worden behouden. De reden voor deze overweging is dat een richtlijn als richtlijn 92/43 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, overwegend geldt voor projecten van een zekere omvang, waarvan de uitvoering dikwijls veel tijd vergt. Het gaat niet aan dat procedures die op nationaal niveau reeds gecompliceerd zijn en die formeel zijn ingeleid vóór het verstrijken van de termijn voor uitvoering van deze richtlijn, worden verzwaard en vertraagd ten gevolge van specifieke eisen die door deze richtlijn worden voorgeschreven, en dat daardoor reeds ontstane situaties worden geraakt. (cf. punten 56-57)

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 23 maart 2006 (*)

„Niet-nakoming – Richtlijn 79/409/EEG – Behoud van vogelstand – Kwartelkoning – Specialebeschermingszone van Oostenrijks beschermd landschapsgebied Lauteracher Ried – Uitsluiting van gebieden Soren en Gleggen-Köblern – Richtlijn 92/43/EEG – Behoud van natuurlijke habitats – Wilde flora en fauna – Procedure betreffende bouwplan of -project – Procedure tot vaststelling van tracé van snelweg – Milieueffectbeoordelingsprocedure – Procedurele schendingen in verband met project tot bouw op Oostenrijks grondgebied van federale snelweg S 18 – Toepassing in tijd van richtlijn 92/43” In zaak C-209/04, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 12 mei 2004, Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. van Beek en B. Schima als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verzoekster, tegen Republiek Oostenrijk, vertegenwoordigd door E. Riedl, J. Müller en K. Humer als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verweerster, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer),

18

samengesteld als volgt: C. W. A. Timmermans, kamerpresident, R. Schintgen, P. Kūris (rapporteur), G. Arestis en J. Klučka, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: K. Sztranc, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 oktober 2005, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 27 oktober 2005, het navolgende Arrest 1

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk: –

door de gebieden Soren en Gleggen-Köblern niet op te nemen in het als specialebeschermingszone (hierna: „SBZ”) aangewezen nationale beschermd landschapsgebied Lauteracher Ried (hierna: „Lauteracher Ried”), ook al behoren zij volgens wetenschappelijke criteria samen met deze SBZ tot de naar aantal en oppervlakte meest geschikte gebieden overeenkomstig artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PB L 103, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/49/EG van de Commissie van 29 juli 1997 (PB L 223, blz. 9; hierna: „vogelrichtlijn”), en

–

door bij het verlenen van een vergunning voor het project tot bouw van de federale snelweg Bodenmeer S 18 (hierna: „S 18”) de vereisten die overeenkomstig artikel 6, lid 4, van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB L 206, blz. 7; hierna: „habitatrichtlijn”) gelden ingeval het project ondanks de negatieve uitkomst van de milieueffectbeoordeling wordt uitgevoerd, niet naar behoren en volledig in acht te nemen,

de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn en artikel 6, lid 4, juncto artikel 7 van de habitatrichtlijn.

Rechtskader Akte houdende toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie 2

De Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 1994, C 241, blz. 21, en PB 1995, L 1, blz. 1; hierna: „Toetredingsakte”), is op 24 juni 1994 ondertekend en op 1 januari 1995 in werking getreden.

3

Luidens artikel 2 van de Toetredingsakte zijn „[o]nmiddellijk bij de toetreding [...] de oorspronkelijke Verdragen en de door de Instellingen vóór de toetreding genomen besluiten verbindend voor de nieuwe lidstaten en in deze staten toepasselijk onder de voorwaarden voorzien in deze Verdragen en in deze Akte”.

19

4

Artikel 168 van de Toetredingsakte bepaalt: „De nieuwe lidstaten stellen de maatregelen in werking die nodig zijn om vanaf het tijdstip van toetreding uitvoering te geven aan de richtlijnen en beschikkingen in de zin van artikel 189 van het EG-Verdrag en van artikel 161 van het Euratom-Verdrag alsmede aan de beschikkingen en aanbevelingen in de zin van artikel 14 van het EGKS-Verdrag, tenzij in de lijst die is opgenomen in bijlage XIX of in andere bepalingen van de onderhavige Akte een bepaalde termijn is vastgesteld.”

Vogelrichtlijn

5

Krachtens artikel 1, lid 1, heeft de vogelrichtlijn „betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het Verdrag van toepassing is. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie daarvan.”

6

De kwartelkoning (crex crex) is een soort die in bijlage I bij de vogelrichtlijn (hierna: „bijlage I”) is opgenomen door richtlijn 85/411/EEG van de Commissie van 25 juli 1985 tot wijziging van richtlijn 79/409 (PB L 233, blz. 33).

7

Artikel 4 van de vogelrichtlijn luidt: „1.

Voor de leefgebieden van de in bijlage I vermelde soorten worden specialebeschermingsmaatregelen getroffen, opdat deze soorten daar waar zij nu voorkomen, kunnen voortbestaan en zich kunnen voortplanten.

In dat verband wordt gelet op: a)

soorten die dreigen uit te sterven;

b)

soorten die gevoelig zijn voor bepaalde wijzigingen van het leefgebied;

c)

soorten die als zeldzaam worden beschouwd omdat hun populatie zwak is of omdat zij slechts plaatselijk voorkomen;

d)

andere soorten die vanwege de specifieke kenmerken van hun leefgebied speciale aandacht verdienen.

Bij de beoordeling wordt rekening schommelingen van het populatiepeil.

gehouden

met

de

tendensen

en

de

De lidstaten wijzen met name de naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van deze soorten meest geschikte gebieden als specialebeschermingszones aan, waarbij rekening wordt gehouden met de bescherming die deze soorten in de geografische zee- en landzone waar deze richtlijn van toepassing is, behoeven.

2.

De lidstaten nemen soortgelijke maatregelen ten aanzien van de niet in bijlage I genoemde en geregeld voorkomende trekvogels, waarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van het gebied van bescherming in de geografische zee- en landzone waar deze richtlijn van toepassing is, ten aanzien van hun broed-, rui- en overwinteringsgebieden en rustplaatsen in hun trekzones. [...] [...]

20

4.

De lidstaten nemen passende maatregelen om vervuiling en verslechtering van de woongebieden in de in de leden 1 en 2 bedoelde beschermingszones te voorkomen, alsmede om te voorkomen dat de vogels aldaar worden gestoord, voorzover deze vervuiling, verslechtering en storing, gelet op de doelstellingen van dit artikel, van wezenlijke invloed zijn. Ook buiten deze beschermingszones zetten de lidstaten zich in om vervuiling en verslechtering van de woongebieden te voorkomen.”

Habitatrichtlijn 8

Artikel 6, leden 3 en 4, eerste alinea, van de habitatrichtlijn luidt: „3.

Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo‟n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.

4.

Indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, neemt de lidstaat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De lidstaat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen.”

9

Artikel 7 van deze richtlijn bepaalt: „De uit artikel 6, leden 2, 3 en 4, voortvloeiende verplichtingen komen in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, lid 4, eerste zin, van richtlijn 79/409/EEG, voor wat betreft de specialebeschermingszones die overeenkomstig artikel 4, lid 1, van die richtlijn zijn aangewezen of bij analogie overeenkomstig artikel 4, lid 2, van die richtlijn zijn erkend, zulks vanaf de datum van toepassing van de onderhavige richtlijn, dan wel vanaf de datum van de aanwijzing of erkenning door een lidstaat overeenkomstig richtlijn 79/409/EEG, indien deze datum later valt.”

Voorgeschiedenis van het geding

10

Lauteracher Ried ligt in het Land Voralberg. Na de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie heeft de regering van deze lidstaat de Commissie op 7 juni 1995 voor het eerst ervan in kennis gesteld dat dit beschermd landschapsgebied als SBZ was aangewezen. Later heeft zij aanvullende documenten overgelegd. De gebieden Soren en Gleggen-Köblern behoren niet tot deze SBZ.

11

De procedure tot vaststelling van het tracé van de S 18 is in 1992 begonnen. Op 29 april 1992 heeft een bespreking plaatsgevonden met de autoriteiten van het kanton Dornbirn, waarop het project volkomen is omgewerkt teneinde rekening te houden met het verslag van de deskundige van het Land Vorarlberg voor natuur- en landschapsbescherming. Op 8 maart 1994 is op basis van de wet op de

21

federale wegen van 1971 de procedure begonnen tot het voorleggen van dit project en tot het horen van de betrokken partijen met het oog op de vaststelling van het tracé van voormelde weg. De tracévaststelling bij verordening van de federale minister van Economische Zaken van 8 april 1997 heeft de procedure beëindigd. In deze fase van het project zijn de Oostenrijkse autoriteiten tot de conclusie gekomen dat er geen alternatieve routen zijn voor de S 18.

12

Op 27 januari 1999 is de vergunningprocedure voor de bouw van deze snelweg begonnen. Bij besluit van 6 juli 2001 hebben de autoriteiten van de kantons Bregenz en Dornbirn overeenkomstig de wetgeving van het Land Voralberg een bouwvergunning verleend. Gelet op voormelde verordening van de federale minister van Economische Zaken kon bij dit besluit geen ander tracé worden bepaald dan het vastgestelde tracé.

13

Tegen dit besluit is beroep ingesteld bij de regering van het Land Vorarlberg.

Laatstgenoemde heeft op 21 februari 2003 een bevestigend besluit genomen. Het Verwaltungsgerichtshof heeft de tenuitvoerlegging daarvan op 29 augustus 2003 opgeschort. Thans is de uitvoering van het S 18-bouwproject geblokkeerd.

De precontentieuze procedure

14

Na een klacht heeft de Commissie de Oostenrijkse autoriteiten op 12 november 2001 een brief gezonden aangaande de ornithologisch gezien onvoldoende aanwijzing van de SBZ Lauteracher Ried, de te vrezen negatieve gevolgen van het S 18-bouwproject voor de kwartelkoning en de andere te beschermen vogelpopulaties in die zone, alsmede andere vragen over de bescherming van die zone.

15

Na onderzoek van het op 1 februari 2002 aan de Commissie gezonden antwoord van de Oostenrijkse regering, heeft de Commissie de Republiek Oostenrijk op 27 juni 2002 een aanmaningsbrief gestuurd. Daar zij de door laatstgenoemde gegeven uitleg onbevredigend achtte, heeft de Commissie op 11 juli 2003 een met redenen omkleed advies uitgebracht waarbij zij deze lidstaat verzocht de nodige maatregelen te nemen om binnen twee maanden vanaf de kennisgeving ervan aan dit advies te voldoen.

16

Van oordeel dat de argumenten waarop de Republiek Oostenrijk zich in haar antwoord van 26 september 2003 op dit met redenen omkleed advies beriep, niet overtuigend waren en dat de verweten niet-nakoming voortduurde, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

Het beroep

17

Tot staving van haar beroep voert de Commissie twee grieven aan. In de eerste plaats verwijt de Commissie de Republiek Oostenrijk dat deze de bepalingen van artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn ter zake van de procedure tot keuze en aanwijzing van een SBZ niet is nagekomen. De Commissie stelt in de tweede plaats niet-naleving van de vereisten van artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn bij het verlenen van een vergunning voor de bouw van de S 18.

De eerste grief, inzake niet-naleving van artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn Argumenten van partijen

22

18

Met haar eerste grief betoogt de Commissie dat de huidige aanwijzing en afbakening van de SBZ Lauteracher Ried niet beantwoorden aan de vereisten van bescherming en duurzame instandhouding van de in dit gebied voorkomende vogelsoorten, met name de kwartelkoning en andere in weiden broedende trekvogels. Volgens de Commissie wordt slechts aan de vereisten van artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn voldaan indien deze SBZ wordt uitgebreid tot de gebieden Soren en Gleggen-Kรถblern.

19

Tot staving van deze grief betoogt de Commissie om te beginnen, dat de aanwezigheid van de te beschermen vogelsoorten de doorslaggevende factor is bij de afbakening van de SBZ. Voormelde gebieden zijn volgens de wetenschappelijke gegevens en de resultaten van in de jaren 2000 tot 2002 verrichte controles niet alleen habitats, maar vormen ook een deel van de hoofdbroedplaats van de kwartelkoning en andere in weiden broedende trekvogels. De Commissie benadrukt ook dat de graslanden in en rond Lauteracher Ried, wat de vogelbescherming betreft, een homogene, structureel bijzonder geschikte habitat bieden en door dezelfde vogelpopulaties worden gebruikt. Zij stelt voorts dat de in de Rijnvallei van het Land Vorarlberg voorkomende kwartelkoningen een populatie vormen van vogels die in nauw contact met elkaar staan.

20

Vervolgens betoogt de Commissie dat aan de verplichting, alle zones die volgens ornithologische criteria het meest geschikt lijken, als SBZ aan te wijzen, niet bij de eerste aanwijzing een einde komt. Gelet op de doelstelling bedreigde soorten in stand te houden, moet een aanwijzing opnieuw worden getoetst aan recentere wetenschappelijke inzichten en moet de bestaande SBZ eventueel opnieuw worden afgebakend.

21

Tot slot doet het feit dat de Republiek Oostenrijk de gebieden Bangs en Matschels, die ook in het Land Vorarlberg liggen en de instandhouding van de kwartelkoning moeten veiligstellen, als beschermingsgebied heeft aangewezen, niet af aan de op deze lidstaat rustende verplichting, hetzelfde te doen voor de naast de aangewezen SBZ gelegen gebieden Soren en Gleggen-Kรถblern.

22

De Republiek Oostenrijk voert aan dat de huidige afbakening van de SBZ Lauteracher Ried optimaal beantwoordt aan de eisen die de vogelrichtlijn stelt ter zake van de bescherming en de instandhouding van de kwartelkoning en de in de Rijnvallei van het Land Vorarlberg geregeld voorkomende trekvogels.

23

Zij is de krachtens de vogelrichtlijn op haar rustende verplichtingen nagekomen door voormelde SBZ samen met het fauna-, flora-, habitat- en vogelbeschermingsgebied Bangs en Matschels af te bakenen en heeft daardoor de in het Land Vorarlberg gelegen gebieden van de Rijnvallei die naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van de in bijlage I vermelde soort kwartelkoning en de geregeld voorkomende trekvogelsoorten het meest geschikt zijn, als SBZ aangewezen en als zodanig erkend.

24

De Republiek Oostenrijk preciseert dat de grenzen van de SBZ zijn bepaald aan de hand van wetenschappelijk bewijsmateriaal dat ten tijde van de keuze en de aanwijzing van deze zone beschikbaar was, dat door de rechtspraak van het Hof betrouwbaar is bevonden en ertoe heeft geleid dat alleen deze zone is aangewezen als de belangrijkste broedplaats voor weidevogels van het Land Vorarlberg.

25

Zij voegt hieraan toe dat zij zich bij de aanwijzing van voormelde zone uitsluitend heeft gebaseerd op de ornithologische of ecologische criteria zoals die kunnen worden afgeleid uit artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn. In deze context betoogt zij dat in de SBZ Lauteracher Ried een voor de ontwikkeling van de

23

kwartelkoning absoluut noodzakelijk ongerept natuurlijk geheel is geconcentreerd, dat zich evenwel niet uitstrekt tot de in Soren en Gleggen-Köblern gelegen hooilanden.

26

Volgens de Republiek Oostenrijk moeten bij de bepaling van de meest geschikte gebieden verscheidene criteria in aanmerking worden genomen, met name het feit dat in een bepaalde zone of een deel daarvan twee soorten vogels voorkomen.

Laatstgenoemd criterium alleen is evenwel niet doorslaggevend om aan de vereisten van de vogelrichtlijn te voldoen. Om deel uit te maken van de meest geschikte gebieden in de zin van deze richtlijn, moet de zone tegelijk aan andere ornithologische of ecologische criteria voldoen. Ook moet worden bepaald en beoordeeld of de zone geschikt is wat haar oppervlakte, aantal, toestand en omgeving betreft. In dit verband worden de reeds bestaande aantastingen van een zone door recreatieve activiteiten, de exploitatiewijze of andere omstandigheden en de daaruit voortvloeiende verslechtering van de habitat bedoeld. Volgens deze lidstaat beantwoorden Soren en Gleggen-Köblern, gezien de reeds bestaande belasting en hun huidige kwaliteit, niet aan de relevante criteria van de vogelrichtlijn voor aanwijzing als SBZ.

27

In deze context wijst de Republiek Oostenrijk erop dat bij de beoordeling of een gebied naar oppervlakte geschikt is, rekening kan worden gehouden, zij het indirect, met socio-economische belangen. Zij benadrukt ook dat dit het geval is bij ingrepen in de rechtssfeer van particulieren.

28

Volgens de Republiek Oostenrijk heeft de grief dat zij de SBZ Lauteracher Ried later had moeten wijzigen en voortdurend moeten aanpassen, geen rechtsgrondslag. Een dergelijke verplichting kan moeilijk verzoenbaar blijken te zijn met het legaliteitsbeginsel en in strijd met de rechtspraak van het Hof.

29

Bovendien preciseert de Republiek Oostenrijk dat Soren en Gleggen-Köblern weliswaar geen deel uitmaken van de meest geschikte gebieden in de zin van artikel 4, lid 1, vierde alinea, van de vogelrichtlijn, maar toch bescherming genieten. In de loop van de beroepsprocedure aangaande het S 18-bouwproject zijn zij namelijk onderworpen aan de beschermingsregeling van artikel 4, lid 4, tweede volzin.

Beoordeling door het Hof

30

Om het onderhavige geding te beslechten, moet om te beginnen worden herinnerd aan de beginselen aangaande de door de vogelrichtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichtingen ter zake van de keuze en de aanwijzing van SBZ‟s.

31

Uit hoofde van artikel 4, lid 1, vierde alinea, van die richtlijn moeten de lidstaten de naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van de in bijlage I vermelde beschermde soorten meest geschikte gebieden als SBZ aanwijzen. Daarbij moeten zij rekening houden met de bescherming die deze soorten behoeven in de geografische zee- en landzone waar deze richtlijn van toepassing is. Krachtens artikel 4, lid 2, moeten de lidstaten soortgelijke maatregelen nemen ten aanzien van de niet in bijlage I genoemde en geregeld voorkomende trekvogels ten aanzien van hun broed-, rui- en overwinteringsgebieden en rustplaatsen in hun trekzones.

32

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten de lidstaten op grond van artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn de SBZ‟s een juridische beschermingsstatus verlenen, die in het bijzonder het voortbestaan en de voortplanting van de in bijlage I vermelde vogelsoorten alsmede de voortplanting, de rui en de overwintering van de niet in bijlage I genoemde en geregeld voorkomende

24

trekvogels kan veiligstellen (zie arrest van 18 maart 1999, Commissie/Frankrijk, C-166/97, Jurispr. blz. I-1719, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33

Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat de beoordelingsmarge van de lidstaten bij de keuze van de meest geschikte gebieden om als SBZ te worden aangewezen, geen betrekking heeft op de vraag, in hoeverre het opportuun is de gebieden die volgens ornithologische criteria het meest geschikt lijken, als SBZ aan te wijzen, maar enkel op de toepassing van deze criteria om te bepalen welke gebieden het meest geschikt zijn voor de instandhouding van de in bijlage I genoemde soorten (zie met name arrest van 19 mei 1998, Commissie/Nederland, C-3/96, Jurispr. blz. I-3031, punt 61).

34

Voorts blijkt uit door de Commissie tijdens de procedure overgelegde – en door de Oostenrijkse regering niet-betwiste – resultaten van wetenschappelijke onderzoeken en van een controle, dat in de loop van de jaren 2000-2002 respectievelijk 4 of 5, 4 en 3 zingende kwartelkoningmannetjes zijn waargenomen in de SBZ Lauteracher Ried, die een oppervlakte van 580 hectare heeft. De waarnemingen voor de gebieden Soren en Gleggen-Köblern, met een oppervlakte van 64 en 352 hectare, waren met de waarneming van respectievelijk 4, 2 en 3 vogels niet veel lager.

35

Zoals de Commissie bovendien heeft betoogd – en zij is ook op dit punt niet tegengesproken – hebben in 2001 trekvogels van de soorten watersnip (gallinago gallinago), kievit (vanellus vanellus) en wulp (numenius arquata) zelfs in grote aantallen gebroed in de twee gebieden die de Oostenrijkse autoriteiten niet als SBZ hebben aangewezen. In de SBZ Lauteracher Ried waren er 3 tot 5 broedparen voor de watersnip, 11 of 12 broedparen voor de kievit en 3 broedparen voor de wulp. In Soren en Gleggen-Köblern ging het om respectievelijk 3 en 3 tot 4 broedparen voor de watersnip, 6 en 9 broedparen voor de kievit en 1 (waarschijnlijk) en 8 broedparen voor de wulp.

36

Zoals de advocaat-generaal in punt 32 van haar conclusie heeft opgemerkt, volgt hieruit dat de gebieden Soren en Gleggen-Köblern zowel voor de kwartelkoning als voor niet in bijlage I genoemde trekvogels, zoals de watersnip, de kievit en de wulp, op zijn minst van vergelijkbaar belang zijn als de gebieden die in de SBZ Lauteracher Ried liggen. Bovendien worden de cijfers die de Oostenrijkse regering in het standaardgegevensformulier heeft verstrekt, bij de laatste drie trekvogelsoorten slechts bereikt indien ook de buiten die SBZ gelegen deelgebieden in aanmerking worden genomen.

37

Aangaande het argument van de Oostenrijkse regering dat Soren en GleggenKöblern, gezien de reeds bestaande belasting alsmede hun toestand en huidige kwaliteit, niet de voor de bescherming van voormelde vogelsoorten meest geschikte gebieden zijn, dient eraan te worden herinnerd dat in deze gebieden, zoals in de punten 34 en 35 van het onderhavige arrest is verklaard, op een kleinere oppervlakte dan de genoemde SBZ een aantal broedvogels voorkomt dat vergelijkbaar is met het in deze SBZ aangetroffen aantal.

38

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de gebieden Soren en Gleggen-Köblern volgens ornithologische criteria samen met de SBZ Lauteracher Ried behoren tot de naar aantal en oppervlakte meest geschikte gebieden voor aanwijzing als SBZ overeenkomstig artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn.

39

Aan deze vaststelling kan niet worden afgedaan door het argument van de Oostenrijkse regering, dat bij de noodzakelijke beoordeling van de kenmerken van

25

de zone die als SBZ zal worden aangewezen, rekening moet worden gehouden, zij het indirect, met economische en sociale criteria.

40

Volgens de rechtspraak van het Hof mag een lidstaat bij de keuze en de afbakening van een SBZ immers geen economische eisen in aanmerking nemen, niet uit hoofde van een algemeen belang dat van hogere orde is dan het door de vogelrichtlijn nagestreefde belang op milieugebied, noch op grond dat zij beantwoorden aan dwingende redenen van een gewichtiger openbaar belang, zoals die bedoeld in artikel 6, lid 4, eerste alinea, van de habitatrichtlijn (zie met name arrest van 11 juli 1996, Royal Society for the Protection of Birds, C-44/95, Jurispr. blz. I-3805, punten 31 en 42).

41

Aangaande het argument van de Oostenrijkse regering dat op basis van de resultaten van de ter plaatse verrichte controle niet kan worden geconcludeerd dat de gebieden Soren en Gleggen-Kรถblern geschikt zijn voor de instandhouding van de te beschermen vogelsoorten, dient te worden vastgesteld dat dit niet wetenschappelijk rechtvaardigt waarom deze gebieden zijn uitgesloten van de SBZ. Integendeel, de aanwijzing van deze gebieden als SBZ moet de instandhoudingstoestand van de kwartelkoning, een in bijlage I vermelde soort, en van andere geregeld voorkomende trekvogels veiligstellen, overeenkomstig de doelstellingen van de vogelrichtlijn.

42

Het betoog van deze regering, dat de Commissie ten onrechte stelt dat de SBZ Lauteracher Ried gewijzigd en voortdurend aangepast moet worden, daar dit vereiste geen rechtsgrondslag heeft, kan niet worden aanvaard.

43

Immers, de verplichting tot aanwijzing van de meest geschikte gebieden voor de vorming van een SBZ heeft voor de Republiek Oostenrijk weliswaar volledig effect gekregen op 1 januari 1995, de dag waarop deze lidstaat tot de Europese Unie is toegetreden, maar zij is niet uitgeput op die datum. Uit de vogelrichtlijn en de bewoordingen van artikel 4 daarvan blijkt namelijk geenszins dat op die datum de verplichting tot omzetting van die richtlijn teniet is gegaan. Zoals ook de advocaatgeneraal in punt 39 van haar conclusie heeft opgemerkt, strookt het bovendien niet met de doelstelling, vogels doeltreffend te beschermen, om gebieden die uitzonderlijk geschikt zijn voor de instandhouding van de te beschermen soorten niet te beschermen enkel omdat hun uitzonderlijke geschiktheid pas na de omzetting van de vogelrichtlijn is gebleken.

44

Aangaande het argument van de Oostenrijkse regering dat zij zich heeft gebaseerd op het in 1995 door het federale Agentschap voor milieubescherming in samenwerking met BirdLife uitgevoerde onderzoek Important Bird Areas in ร sterreich, de enige betrouwbare inventarisatie en wetenschappelijke beoordeling die ten tijde van de keuze en de aanwijzing van Lauteracher Ried als SBZ bestond, volstaat het vast te stellen dat, zoals de Commissie terecht opmerkt, de aanwijzingsverplichting niet wordt beperkt door de stand van de wetenschappelijke inzichten op een bepaald moment.

45

Blijkens het dossier zijn immers andere ornithologische studies en deskundigenonderzoeken van wetenschappelijke aard alsmede de resultaten van recentere controles dan die welke aan de basis lagen van de aanwijzing van de SBZ Lauteracher Ried, beschikbaar. De aanwijzing van deze SBZ diende dus op basis van deze elementen, waarvan de Republiek Oostenrijk de juistheid niet betwist, opnieuw te worden onderzocht.

46

De Republiek Oostenrijk kan evenmin betogen dat zij de gebieden Soren en Gleggen-Kรถblern niet als SBZ hoeft aan te wijzen omdat zij Bangs en Matschels,

26

waar de kwartelkoning aangewezen.

ook

voorkomt,

als

beschermingsgebieden

heeft

47

Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, zijn de lidstaten verplicht, alle gebieden die volgens ornithologische criteria het meest geschikt lijken voor de instandhouding van de betrokken soorten, als SBZ aan te wijzen (zie met name arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punt 62).

48

Aangaande tot slot het argument van de Oostenrijkse regering inzake het feit dat de gebieden Soren en Gleggen-Köblern niet iedere bescherming ontberen, volstaat het eraan te herinneren dat artikel 4, lid 1, van de vogelrichtlijn de lidstaten de verplichting oplegt, de naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van de in bijlage I vermelde soorten meest geschikte gebieden als SBZ aan te wijzen, aan welke verplichting zij zich niet kunnen onttrekken door andere specialebeschermingsmaatregelen te treffen (arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punt 55).

49

Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de eerste grief van de Commissie gegrond is.

De tweede grief, inzake niet-naleving van de vereisten van artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn

50

Met haar tweede grief betoogt de Commissie dat de Republiek Oostenrijk bij het verlenen van een vergunning voor de bouw van de S 18 de uit artikel 6, lid 4, juncto artikel 7 van de habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen, gelet op de voor de SBZ Lauteracher Ried gestelde eisen van biotoop- en habitatbescherming.

51

Om te beginnen merkt de Commissie op dat vóór mei 2000 geen met de doelstellingen van de vogelrichtlijn overeenstemmende concrete en gedetailleerde beoordeling heeft plaatsgevonden. Toen de milieustudie, gezien de gevolgen van het S 18-bouwproject voor de SBZ, in mei 2000 aanleiding gaf tot een ongunstig advies van de deskundige van het Land Vorarlberg, is geen onderzoek ingesteld om na te gaan of alternatieve oplossingen voor het tracé van die weg bestonden.

Vervolgens benadrukt de Commissie dat zij na het besluit tot afgifte van een bouwvergunning van 6 juli 2001 niet rechtstreeks op de hoogte is gebracht van de maatregelen die waren getroffen om de negatieve gevolgen van deze bouw te compenseren. Tot slot betoogt de Commissie dat evenmin vaststaat dat alle nodige compenserende maatregelen om de algehele samenhang van Natura 2000 te bewaren, daadwerkelijk getroffen zijn.

52

De Republiek Oostenrijk betwist alle middelen waarop de Commissie zich tot staving van de tweede grief beroept.

De toepasbaarheid in de tijd van de habitatrichtlijn

53

Aangezien uit punt 11 van het onderhavige arrest blijkt dat bepaalde feiten betreffende het S 18-bouwproject vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie hebben plaatsgevonden, moet, alvorens uitspraak te doen over de beweerde schending van de habitatrichtlijn, worden onderzocht of deze van toepassing is op de feiten van het geding die tot het beroep van de Commissie aanleiding hebben gegeven.

54

In dit verband staat vast dat het project voor de bouw van de S 18 in 1992 is gestart. Na een onderbreking is de procedure op 8 maart 1994 weer hervat. Op die

27

datum is dit project op basis van de wet op de federale wegen van 1971 formeel voorgelegd en aan een beoordelingsprocedure onderworpen.

55

Bovendien blijkt uit het dossier dat het globale verslag van het federale deskundigenonderzoek openbaar is gemaakt in datzelfde jaar, dat wil zeggen vóór 1 januari 1995, de dag waarop de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie is toegetreden.

56

Blijkens de rechtspraak van het Hof geldt het beginsel dat projecten die een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben, op die effecten moeten worden beoordeeld, niet in gevallen waarin de formele vergunningsaanvraag voor een project is ingediend vóór het verstrijken van de termijn tot omzetting van een richtlijn [zie met betrekking tot richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB L 175, blz. 40), arresten van 11 augustus 1995, Commissie/Duitsland, C-431/92, Jurispr. blz. I-2189, punten 29 en 32, en 18 juni 1998, Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, C-81/96, Jurispr. blz. I-3923, punt 23].

57

Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat dit formele criterium het enige criterium is dat in overeenstemming is met het rechtszekerheidsbeginsel en waarmee het nuttig effect van een richtlijn kan worden behouden. De reden voor deze overweging is dat een richtlijn als de habitatrichtlijn overwegend geldt voor projecten van een zekere omvang, waarvan de uitvoering dikwijls veel tijd vergt. Het gaat niet aan dat procedures die op nationaal niveau reeds gecompliceerd zijn en die formeel zijn ingeleid vóór het verstrijken van de termijn tot omzetting van deze richtlijn, worden verzwaard en vertraagd ten gevolge van specifieke eisen die door deze richtlijn worden voorgeschreven, en dat daardoor reeds ontstane situaties worden geraakt (zie naar analogie arrest Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, reeds aangehaald, punten 23 en 24).

58

Zowel richtlijn 85/337 als de habitatrichtlijn heeft betrekking op de beoordeling van de gevolgen van bepaalde publieke en particuliere projecten voor het milieu. In beide gevallen vindt de beoordeling vóór de definitieve keuze van het project plaats. De uitkomst van deze beoordeling moet in aanmerking worden genomen bij de beslissing over het project, dat naar gelang van die uitkomst kan worden gewijzigd. De verschillende fasen van het onderzoek van een project zijn dermate met elkaar verbonden dat zij een complexe handeling vormen. Dat bepaalde voorschriften inhoudelijk verschillen, doet aan deze beoordeling niet af. Bijgevolg moet de grief worden beoordeeld op de datum waarop het project formeel is voorgelegd, te weten die welke in punt 54 van het onderhavige arrest is vermeld.

59

Vervolgens dient eraan te worden herinnerd dat overeenkomstig de bepalingen van de toetredingsakten de rechten en plichten die voortvloeien uit het gemeenschapsrecht, behoudens uitzonderingen, onmiddellijk van toepassing zijn in de nieuwe lidstaten (zie in die zin arrest van 15 januari 2002, Weidacher, C-179/00, Jurispr. blz. I-501, punt 18).

60

Blijkens de Toetredingsakte zijn de verplichtingen uit hoofde van de vogel- en de habitatrichtlijn, wat de Republiek Oostenrijk betreft, van toepassing sinds 1 januari 1995 en zijn die lidstaat geen afwijkingen toegestaan, noch is hem een overgangsperiode gegund.

61

Derhalve moet worden vastgesteld dat de procedure tot verlening van een vergunning voor de bouw van de S 18 formeel is ingeleid vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie.

28

62

Daaruit volgt dat overeenkomstig de in punt 56 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak de uit de habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen in casu niet golden voor de Republiek Oostenrijk en dat het S 18-bouwproject niet aan de voorschriften van deze richtlijn hoefde te voldoen.

63

Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de tweede grief van de Commissie ongegrond is.

64

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Republiek Oostenrijk, door de gebieden Soren en Gleggen-Kรถblern niet op te nemen in de SBZ Lauteracher Ried, ook al behoren zij volgens wetenschappelijke criteria samen met deze SBZ tot de naar aantal en oppervlakte meest geschikte gebieden overeenkomstig artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn, de krachtens deze richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Kosten

65

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, van het Reglement kan het Hof evenwel de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld, en voorts wegens bijzondere redenen. Aangezien de Commissie en de Republiek Oostenrijk elk gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij in hun eigen kosten worden verwezen.

Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart: 1)

2) 3)

Door de gebieden Soren en Gleggen-Kรถblern niet op te nemen in het als specialebeschermingszone aangewezen nationale beschermd landschapsgebied Lauteracher Ried, ook al behoren zij volgens wetenschappelijke criteria samen met deze specialebeschermingszone tot de naar aantal en oppervlakte meest geschikte gebieden overeenkomstig artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/49/EG van de Commissie van 29 juli 1997, is de Republiek Oostenrijk de krachtens deze richtlijn op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

Het beroep wordt verworpen voor het overige.

De Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Republiek Oostenrijk dragen elk hun eigen kosten.

29

Zaak C-226/08 Stadt Papenburg tegen Bundesrepublik Deutschland (verzoek van het Verwaltungsgericht Oldenburg om een prejudiciële beslissing)

„Richtlijn 92/43/EEG – Instandhouding van natuurlijke habitats en van wilde flora en fauna – Beslissing van betrokken lidstaat om in te stemmen met door Commissie opgestelde ontwerplijst van gebieden van communautair belang – Belangen en standpunten die in aanmerking moeten worden genomen” Samenvatting van het arrest 1.

Milieu – Instandhouding van natuurlijke habitats en van wilde flora en fauna – Richtlijn 92/43 – Gebieden van communautair belang (Richtlijn 92/43 van de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 2006/105, art. 2, lid 3, 3, lid 1, en 4, lid 2, eerste alinea)

2.

Milieu – Instandhouding van natuurlijke habitats en van wilde flora en fauna – Richtlijn 92/43 – Gebieden van communautair belang (Richtlijn 92/43 van de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 2006/105, art. 6, leden 3 en 4)

1.

Artikel 4, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 92/43 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, zoals gewijzigd bij richtlijn 2006/105, moet aldus worden uitgelegd dat het een lidstaat niet toestaat, zijn instemming voor opneming van één of meer gebieden in de door de Europese Commissie opgestelde ontwerplijst van gebieden van communautair belang te weigeren om andere redenen dan redenen van natuurbescherming.

Was het de lidstaten in de door artikel 4, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 92/43 geregelde fase van de indelingsprocedure toegestaan, hun instemming te weigeren om andere redenen dan redenen van natuurbescherming, dan zou de verwezenlijking van het in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bedoelde doel, te weten de vorming van het netwerk Natura 2000, in gevaar worden gebracht. Dit zou in het bijzonder het geval zijn wanneer de lidstaten hun instemming konden weigeren op grond van vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, alsook wegens regionale en lokale bijzonderheden, waarnaar wordt verwezen door artikel 2, lid 3, van die richtlijn, dat overigens geen zelfstandige afwijking van de algemene beschermingsregeling van deze richtlijn vormt. (cf. punten 31-33, dictum 1)

2.

Artikel 6, leden 3 en 4, van richtlijn 92/43 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, zoals gewijzigd bij richtlijn 2006/105, moet aldus worden uitgelegd dat doorlopende onderhoudswerkzaamheden in de vaargeul van estuaria, die geen verband

30

houden met of niet nodig zijn voor het beheer van het gebied en waarvoor reeds vóór afloop van de omzettingstermijn van deze richtlijn volgens nationaal recht goedkeuring is verleend, wanneer zij worden voortgezet na de opneming van het gebied in de lijst van de gebieden van communautair belang conform artikel 4, lid 2, derde alinea, van deze richtlijn, op grond van genoemd artikel 6, leden 3 en 4, moeten worden onderworpen aan een beoordeling van de gevolgen daarvan voor dat gebied, voor zover zij een project vormen en voor het betrokken gebied significante gevolgen kunnen hebben.

Indien die onderhoudswerkzaamheden, met name gelet op het feit dat zij telkens opnieuw moeten worden uitgevoerd, op de aard ervan of op de voorwaarden waaronder zij worden uitgevoerd, als één enkele verrichting kunnen worden beschouwd, in het bijzonder wanneer zij tot doel hebben om de vaargeul op een bepaalde diepte te houden door regelmatige en daartoe noodzakelijke baggerwerkzaamheden, kunnen zij worden geacht één en hetzelfde project in de zin van artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 te zijn. (cf. punten 50-51, dictum 2)

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 14 januari 2010 (*)

„Richtlijn 92/43/EEG – Instandhouding van natuurlijke habitats en van wilde flora en fauna – Beslissing van betrokken lidstaat om in te stemmen met door Commissie opgestelde ontwerplijst van gebieden van communautair belang – In aanmerking te nemen belangen en standpunten” In zaak C-226/08, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Verwaltungsgericht Oldenburg (Duitsland) bij beslissing van 13 mei 2008, ingekomen bij het Hof op 26 mei 2008, in de procedure Stadt Papenburg tegen Bundesrepublik Deutschland, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot, president van de Vierde kamer, waarnemend voor de president van de Tweede kamer, C. W. A. Timmermans, K. Schiemann, P. Kūris en L. Bay Larsen (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: E. Sharpston,

31

griffier: K. Malacek, administrateur, gelet op de stukken en na de terechtzitting op 26 maart 2009, gelet op de opmerkingen van: –

de Stadt Papenburg, vertegenwoordigd door K. Füßer, Rechtsanwalt,

–

de Bundesrepublik Rechtsanwalt,

Deutschland,

vertegenwoordigd

door

W. Ewer,

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. Eggers en D. Recchia als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 9 juli 2009, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 2, lid 3, 4, lid 2, en 6, leden 3 en 4, van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB L 206, blz. 7), zoals gewijzigd bij richtlijn 2006/105/EG van de Raad van 20 november 2006 (PB L 363, blz. 368; hierna: „habitatrichtlijn”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Stadt Papenburg en de Bundesrepublik Deutschland over het feit dat deze staat voornemens is in te stemmen met de door de Commissie van de Europese Gemeenschappen opgestelde ontwerplijst van de gebieden van communautair belang (hierna: „GCB‟s”), waarin een stroomafwaarts van het gemeentelijke grondgebied van die stad gelegen gebied aan de Ems, is opgenomen.

Toepasselijke bepalingen Bepalingen van gemeenschapsrecht

3

Artikel 2, lid 3, van de habitatrichtlijn luidt als volgt: „In de op grond van deze richtlijn genomen maatregelen wordt rekening gehouden met de vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, en met de regionale en lokale bijzonderheden.”

4

5

Volgens artikel 3, lid 1, van de habitatrichtlijn wordt er „een coherent Europees ecologisch netwerk gevormd van specialebeschermingszones, Natura 2000 genaamd. Dit netwerk, dat bestaat uit gebieden met in bijlage I genoemde typen natuurlijke habitats en habitats van in bijlage II genoemde soorten, moet de betrokken typen natuurlijke habitats en habitats van soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding behouden of in voorkomend geval herstellen.”

Artikel 4, leden 1 en 2, van deze richtlijn bepaalt:

32

„1.

Op basis van de criteria van bijlage III (fase 1) en van de relevante wetenschappelijke gegevens stelt elke lidstaat een lijst van gebieden voor, waarop staat aangegeven welke typen natuurlijke habitats van bijlage I en welke inheemse soorten van bijlage II in die gebieden voorkomen. [...]

De lijst wordt binnen drie jaar na kennisgeving van de richtlijn aan de Commissie toegezonden met informatie over elk gebied. [...]

2.

Op basis van de in bijlage III (fase 2) vermelde criteria werkt de Commissie met instemming van iedere lidstaat voor elk van de negen in artikel 1, sub c-iii, genoemde biogeografische regio‟s en voor het gehele in artikel 2, lid 1, bedoelde grondgebied aan de hand van de lijsten van de lidstaten een ontwerplijst van de [GCB‟s] uit, waarop staat aangegeven in welke gebieden een of meer prioritaire typen natuurlijke habitats of een of meer prioritaire soorten voorkomen.

De lidstaten waar de gebieden met een of meer prioritaire typen natuurlijke habitats en een of meer prioritaire soorten in oppervlakte meer dan 5 % van het nationale grondgebied beslaan, kunnen, met instemming van de Commissie, verzoeken dat de criteria van bijlage III (fase 2) voor de selectie van alle [GCB‟s] op hun grondgebied flexibeler worden toegepast.

De lijst van [GCB‟s] [...] wordt door de Commissie vastgesteld volgens de procedure van artikel 21.”

6

Bijlage III, fase 2, „Beoordeling van het communautair belang van de op de nationale lijsten geplaatste gebieden”, van de habitatrichtlijn luidt: „1.

Alle door de lidstaten in fase 1 aangewezen gebieden met prioritaire typen natuurlijke habitats en/of prioritaire soorten worden beschouwd als [GCB‟s].

2.

De beoordeling van het communautaire belang van de overige gebieden die voorkomen op de lijsten van de lidstaten, d.w.z. van de bijdrage die zij leveren tot het in een gunstige staat van instandhouding behouden of herstellen van een natuurlijke habitat uit bijlage I of van een soort uit bijlage II en/of de coherentie van Natura 2000, geschiedt met inachtneming van de volgende criteria: a)

7

de relatieve betekenis van het gebied op nationaal niveau;

b)

de geografische ligging van het gebied ten opzichte van de trekroutes van diersoorten van bijlage II, mede gelet op de vraag of het gebied eventueel deel uitmaakt van een samenhangend ecosysteem aan weerszijden van een of meer binnengrenzen van de Gemeenschap;

c)

de totale oppervlakte van het gebied;

d)

het aantal typen natuurlijke habitats van bijlage I en soorten van bijlage II in het gebied;

e)

de algemene ecologische waarde van het gebied voor de betrokken biogeografische regio‟s en/of voor het gehele in artikel 2 bedoelde grondgebied, zowel wat betreft het karakteristieke of unieke aspect van de bestanddelen als wat betreft de combinatie daarvan.”

Artikel 6, leden 2 tot en met 4, van de habitatrichtlijn bepaalt: „2.

De lidstaten treffen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de

33

specialebeschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, een significant effect zouden kunnen hebben.

3.

Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo‟n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.

4.

Indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, neemt de lidstaat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De lidstaat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen.

Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd.”

Bepalingen van nationaal recht 8

Artikel 28, lid 2, van het Grundgesetz luidt: „Aan de gemeenten moet het recht zijn gewaarborgd om alle aangelegenheden van de plaatselijke gemeenschap binnen de wettelijke grenzen op eigen verantwoording te regelen. Ook de verenigingen van gemeenten hebben in het kader van hun wettelijke taken met inachtneming van de wetten het recht op zelfbestuur. De waarborging van het zelfbestuur omvat ook de grondslagen van de financiële autonomie; tot deze grondslagen behoort het recht van de gemeenten op een op economische draagkracht gebaseerde bron aan belastinginkomsten en het recht om het belastingtarief in dit kader vast te stellen.”

9

Volgens de verwijzende rechter houdt deze bepaling in dat de gemeenten op grond van de hun constitutioneel gewaarborgde bestuurlijke autonomie het recht toekomt dat met hun belangen rekening wordt gehouden wanneer maatregelen waarvan de strekking verder reikt dan het gemeentelijke grondgebied, hun ontwikkeling duurzaam beïnvloeden of genoegzaam concrete en ernstige plannen duurzaam verstoren. Dit geldt ook voor maatregelen buiten het gemeentelijke grondgebied, voor zover de gemeente daardoor duidelijk bijzonder wordt geraakt.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

10

Papenburg is een havenstad aan de Ems in de deelstaat Niedersachsen, waar zich een scheepswerf bevindt.

34

11

Om de Ems tussen de scheepswerf en de Noordzee te kunnen bevaren met schepen met een diepgang van 7, 3 meter, moeten „zo nodig” baggerwerkzaamheden plaatsvinden. Bij een besluit van de Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nordwest (water- en scheepvaartdirectie noordwest) van 31 mei 1994 kregen de Stadt Papenburg, de Landkreis Emsland (regio Emsland) en het Wasser- und Schifffahrtsamt Emden (water- en scheepvaartautoriteit Emden) toestemming om, indien nodig, baggerwerkzaamheden in de Ems uit te voeren. Dat besluit is onherroepelijk en impliceert naar Duits recht dat toekomstige „noodzakelijke baggerwerkzaamheden” als goedgekeurd gelden.

12

Op 17 februari 2006 werden stroomafwaarts van het gemeentelijke grondgebied van de Stadt Papenburg gelegen delen van de Ems met de aanduiding „Unterems und Außenems” (onder-Ems en buiten-Ems) door de Bundesrepublik Deutschland bij de Commissie aangemeld als mogelijk GCB in de zin van de habitatrichtlijn.

13

De Commissie nam deze delen van de Ems op in haar ontwerplijst van GCB‟s. Zij verzocht de Bundesrepublik Deutschland, hiermee conform artikel 4, lid 2, eerste alinea, van de habitatrichtlijn in te stemmen.

14

Op 20 februari 2008 stelde de Stadt Papenburg bij het Verwaltungsgericht Oldenburg een vordering in om te beletten dat de Bundesrepublik Deutschland haar instemming zou verlenen. Zij betoogde daarbij dat de instemming van deze lidstaat een inbreuk zou vormen op de bestuurlijke autonomie waarover zij uit hoofde van het Duitse constitutionele recht beschikt.

15

Voor haar planologische beslissingen en investeringen alsmede voor haar economische ontwikkeling als havenstad met een scheepswerf, is zij erop aangewezen dat de bevaarbaarheid van de Ems voor grote zeeschepen gegarandeerd blijft. Wanneer de Unterems en de Außenems in de lijst van GCB‟s worden opgenomen, valt het te vrezen dat de daartoe noodzakelijke baggerwerkzaamheden in de toekomst telkens verplicht aan de in artikel 6, leden 3 en 4, van de habitatrichtlijn bedoelde beoordeling moeten worden onderworpen.

16

De Bundesrepublik Deutschland concludeert tot afwijzing van de vordering.

Volgens haar wordt het gemeenschapsrecht geschonden indien bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beslissing over de instemming rekening wordt gehouden met de door de Stadt Papenburg aangevoerde belangen. Op grond van artikel 4, lid 2, eerste alinea, van de habitatrichtlijn mag de lidstaat enkel op grond van natuurbeschermingscriteria beslissen of hij zijn instemming verleent.

17

Bij een onherroepelijke beschikking van 31 maart 2008 wees het Verwaltungsgericht Oldenburg het verzoek in kort geding van de Stadt Papenburg toe en verbood het de Bundesrepublik Deutschland haar instemming te verlenen voordat op de vordering is beslist.

18

Daarop heeft het Verwaltungsgericht Oldenburg de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Staat artikel 4, lid 2, eerste alinea, van [de habitatrichtlijn] een lidstaat toe, zijn instemming aan de door de Commissie opgestelde ontwerplijst van [GCB‟s] voor een of meer gebieden te onthouden om andere redenen dan redenen van natuurbescherming?

2)

Zo ja: vallen dan onder deze redenen ook belangen van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten, in het bijzonder hun planologische

35

beslissingen, hun planologische voornemens en andere betrekking tot de ontwikkeling van hun eigen gebied?

belangen

met

3)

Bij bevestigende beantwoording van de eerste en de tweede vraag: verlangen de derde overweging van de considerans van [de habitatrichtlijn], artikel 2, lid 3, van die richtlijn of andere bepalingen van gemeenschapsrecht zelfs dat de Commissie en de lidstaten met deze redenen rekening houden bij de verlening van hun instemming en de vaststelling van de lijst van [GCB‟s]?

4)

Bij bevestigende beantwoording van de derde vraag: kan – gemeenschapsrechtelijk gezien – een gemeente die door de opneming van een bepaald gebied in de lijst wordt geraakt, na de definitieve vaststelling van de lijst in een procedure voor de rechter aanvoeren dat de lijst in strijd is met het gemeenschapsrecht omdat niet of niet voldoende met haar belangen rekening is gehouden?

5)

Moeten doorlopende onderhoudswerkzaamheden in de vaargeul van estuaria, waarvoor reeds vóór afloop van de omzettingstermijn van [de habitatrichtlijn] volgens nationaal recht definitief goedkeuring was verleend, indien zij worden voortgezet na de opneming van het gebied in de lijst van [GCB‟s], worden onderworpen aan een beoordeling als bedoeld in artikel 6, lid 3, respectievelijk 4, van de richtlijn?”

Verzoek om heropening van de mondelinge behandeling 19

Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 17 september 2009, heeft de Stadt Papenburg het Hof krachtens artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering verzocht, de heropening van de mondelinge behandeling te bevelen.

20

Ter onderbouwing van haar verzoek voert de Stadt Papenburg aan dat de advocaat-generaal in haar conclusie het door haar in overweging gegeven antwoord op de vijfde prejudiciële vraag heeft gebaseerd op een voorstelling van de feiten die het Hof op een dwaalspoor kan brengen. In het bijzonder benadrukt zij dat het goedkeuringsbesluit van de Wasser-und Schifffahrtsdirektion Nordwest van 31 mei 1994, waarbij de Stadt Papenburg, de Landkreis Emsland en het Wasser-und Schifffahrtsamt Emden toestemming hebben gekregen om de Ems indien nodig uit te baggeren, anders dan de advocaat-generaal suggereert, niet het eerste besluit van deze soort is met betrekking tot de bevaarbaarheid van de Ems. Voorts is de Ems geen rivier die in natuurlijke toestand bevaarbaar is voor schepen met een diepgang van 6, 3 meter. Die situatie is het gevolg van baggerwerkzaamheden waarvoor eerder toestemming werd gegeven. Ten slotte betwist de Stadt Papenburg ook de argumenten van de advocaat-generaal tot staving van haar antwoord op de eerste vraag.

21

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof krachtens artikel 61 van zijn Reglement voor de procesvoering de mondelinge behandeling ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal dan wel op verzoek van partijen kan heropenen indien het van oordeel is dat het onvoldoende is ingelicht of dat de zaak moet worden beslecht op basis van een argument waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (zie met name arresten van 26 juni 2008, Burda, C-284/06, Jurispr. blz. I-4571, punt 37, en 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C-42/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 31).

22

In casu betoogt de Stadt Papenburg in wezen enerzijds dat een aantal feiten waarop de beoordeling van de advocaat-generaal berust, onjuist is, en anderzijds

36

dat deze een verkeerd standpunt inneemt over de uitlegging van artikel 4, lid 2, eerste alinea, van de habitatrichtlijn.

23

Wat het eerste punt betreft, zij opgemerkt dat volgens artikel 234 EG, dat op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, het Hof uitsluitend bevoegd is, zich op basis van de door de nationale rechterlijke instantie omschreven feiten over de uitlegging of rechtsgeldigheid van een communautair rechtsvoorschrift uit te spreken (zie met name arresten van 16 maart 1978, Oehlschläger, 104/77, Jurispr. blz. 791, punt 4, en 16 september 1999, WWF e.a., C-435/97, Jurispr. blz. I-5613, punt 31); die feiten moeten het Hof, samen met de door de verwijzende rechter aangereikte juridische aspecten, in staat stellen om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie in die zin met name arrest van 11 september 2008, Eckelkamp, C-11/07, Jurispr. blz. I-6845, punt 28).

24

Vastgesteld zij dat de verwijzingsbeslissing alle gegevens bevat die het Hof nodig heeft om een nuttig antwoord te kunnen geven op de hem gestelde vragen en in het bijzonder op de eerste daarvan.

25

Wat het tweede punt betreft, kan worden volstaan met de vaststelling dat de Stadt Papenburg in haar verzoek niets naar voren heeft gebracht op grond waarvan heropening van de mondelinge behandeling zinvol of noodzakelijk voorkomt.

26

Bijgevolg beslist het Hof, de advocaat-generaal gehoord, dat de mondelinge behandeling niet behoeft te worden heropend.

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag

27

Er zij aan herinnerd dat ingevolge artikel 4, lid 2, eerste alinea, van de habitatrichtlijn de Commissie op basis van de in bijlage III (fase 2) daarbij vermelde criteria met instemming van iedere lidstaat voor elk van de in artikel 1, sub c-iii, van de richtlijn genoemde biogeografische regio‟s een ontwerplijst van de GCB‟s uitwerkt.

28

Bijlage III bij de habitatrichtlijn, die betrekking heeft op de criteria voor de selectie van gebieden die kunnen worden aangewezen als GCB‟s en als specialebeschermingszones, noemt, wat fase 2 van deze bijlage betreft, criteria voor de beoordeling van het communautair belang van de op de nationale lijsten geplaatste gebieden.

29

Deze beoordelingscriteria zijn vastgesteld op basis van het respectievelijk in bijlage I en bijlage II bij de habitatrichtlijn vervatte doel van instandhouding van de natuurlijke habitats en van de wilde flora en fauna, alsmede op basis van het doel van coherentie van Natura 2000, het in artikel 3, lid 1, van de habitatrichtlijn bedoelde Europese ecologische netwerk van specialebeschermingszones.

30

Hieruit volgt dat artikel 4, lid 2, eerste alinea, van de habitatrichtlijn als zodanig niet erin voorziet dat bij de opstelling door de Commissie met de instemming van iedere lidstaat van een ontwerplijst van GCB‟s rekening wordt gehouden met andere vereisten dan die welke verband houden met de instandhouding van de natuurlijke habitats alsmede van de wilde fauna en flora of met de vorming van het netwerk Natura 2000.

37

31

Was het de lidstaten in de bij artikel 4, lid 2, eerste alinea, van de habitatrichtlijn geregelde fase van de indelingsprocedure toegestaan, hun instemming te weigeren om andere redenen dan redenen van natuurbescherming, dan zou de verwezenlijking van het in artikel 3, lid 1, van de habitatrichtlijn bedoelde doel in gevaar worden gebracht, te weten de vorming van het netwerk Natura 2000, dat bestaat uit gebieden met in bijlage I bij deze richtlijn genoemde typen natuurlijke habitats en habitats van in bijlage II daarbij genoemde soorten, en dat de betrokken typen natuurlijke habitats en habitats van soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding moet behouden of in voorkomend geval herstellen.

32

Dit zou in het bijzonder het geval zijn wanneer de lidstaten hun instemming konden weigeren op grond van vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, alsook wegens regionale en lokale bijzonderheden, waarnaar artikel 2, lid 3, van de habitatrichtlijn verwijst, dat overigens, zoals de advocaat-generaal in punt 38 van haar conclusie heeft opgemerkt, geen zelfstandige afwijking van de algemene beschermingsregeling van deze richtlijn vormt.

33

Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, eerste alinea, van de habitatrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het een lidstaat niet toestaat, zijn instemming voor opneming van één of meer gebieden in de door de Commissie opgestelde ontwerplijst van GCB‟s om andere redenen dan redenen van natuurbescherming te weigeren.

Tweede tot en met vierde vraag

34

Gelet op het antwoord op de eerste vraag, behoeven de tweede, de derde en de vierde vraag niet te worden beantwoord.

Vijfde vraag

35

Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of doorlopende onderhoudswerkzaamheden in de vaargeul van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde estuarium, die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van het gebied en waarvoor reeds vóór afloop van de omzettingstermijn van de habitatrichtlijn volgens nationaal recht goedkeuring is verleend, wanneer zij worden voortgezet na de opneming van het gebied in de lijst van GCB‟s conform artikel 4, lid 2, derde alinea, van de habitatrichtlijn, op grond van artikel 6, leden 3 en 4, van deze richtlijn moeten worden onderworpen aan een beoordeling van de gevolgen daarvan voor dat gebied, voor zover zij significante gevolgen kunnen hebben voor het betrokken gebied.

36

Volgens artikel 6, lid 3, eerste volzin, van de habitatrichtlijn kan voor een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor het betrokken gebied, slechts toestemming worden gegeven nadat een passende beoordeling is gemaakt van de gevolgen daarvan voor het gebied (arrest van 7 september 2004, Waddenvereniging en Vogelbeschermingsvereniging, C-127/02, Jurispr. blz. I-7405, punt 22).

37

Bijgevolg moet eerst worden nagegaan of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde baggerwerkzaamheden onder het begrip „plan” of „project” in de zin van artikel 6, lid 3, eerste volzin, van de habitatrichtlijn vallen.

38

In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof, na te hebben vastgesteld dat de habitatrichtlijn geen definitie van de begrippen „plan” en „project” bevat, heeft uiteengezet dat het begrip „project” in artikel 1, lid 2, tweede streepje, van richtlijn

38

85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB L 175, blz. 40) relevant is om het begrip „plan” of „project” in de zin van de habitatrichtlijn te verduidelijken (arrest Waddenvereniging en Vogelbeschermingsvereniging, reeds aangehaald, punten 23, 24 en 26).

39

Een activiteit bestaande in de uitbaggering van een vaargeul kan onder het begrip „project” in de zin van artikel 1, lid 2, tweede streepje, van richtlijn 85/337 vallen, dat betrekking heeft op „andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten”.

40

Bijgevolg kan een dergelijke activiteit worden geacht door het begrip „project” in artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn te worden gedekt.

41

Voorts belet het feit dat voor die activiteit vóór afloop van de omzettingstermijn van de habitatrichtlijn volgens nationaal recht definitief goedkeuring is verleend, op zich niet dat zij bij elke ingreep in de vaargeul als een afzonderlijk project in de zin van de habitatrichtlijn kan worden beschouwd.

42

Anders zouden die baggerwerkzaamheden in de betrokken vaargeul, die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van het gebied, voor zover zij significante gevolgen kunnen hebben voor dat gebied, bij voorbaat permanent zijn onttrokken aan iedere voorafgaande beoordeling van hun gevolgen voor dat gebied in de zin van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn en aan de in lid 4 van dat artikel voorziene procedure.

43

Verder zou de verwezenlijking van het met de habitatrichtlijn nagestreefde doel van instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna mogelijkerwijs niet volledig kunnen worden gewaarborgd.

44

Anders dan de Stadt Papenburg en de Commissie stellen, kunnen aan de beginselen van rechtszekerheid of van bescherming van het gewettigd vertrouwen geen argumenten worden ontleend om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde baggerwerkzaamheden in de vaargeul, hoewel daarvoor volgens nationaal recht definitief goedkeuring is verleend, niet als afzonderlijke en opeenvolgende projecten aan de in artikel 6, leden 3 en 4, van de habitatrichtlijn voorziene procedure te onderwerpen.

45

Wat het rechtszekerheidsbeginsel betreft, dit verlangt in het bijzonder dat een regeling die nadelige gevolgen voor particulieren heeft, duidelijk en nauwkeurig is en dat de toepassing ervan voor de justitiabelen voorzienbaar is (arrest van 7 juni 2005, VEMW e.a., C-17/03, Jurispr. blz. I-4983, punt 80). Met betrekking tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie voldoet de habitatrichtlijn aan deze voorwaarden.

46

Wat het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen betreft, zij erop gewezen dat volgens vaste rechtspraak een nieuwe regeling onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie en aan het vertrouwensbeginsel niet een dusdanig ruime draagwijdte mag worden gegeven dat een nieuwe regeling nooit van toepassing kan zijn op de toekomstige gevolgen van situaties die onder de oude regeling zijn ontstaan (zie met name arrest van 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer, C-162/00, Jurispr. blz. I-1049, punten 50 en 55).

47

Ten slotte moet worden opgemerkt dat indien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde onderhoudswerkzaamheden, met name gelet op het feit dat zij telkens

39

opnieuw moeten worden uitgevoerd, op de aard ervan of op de voorwaarden waaronder zij worden uitgevoerd, als één enkele verrichting kunnen worden beschouwd, in het bijzonder wanneer zij tot doel hebben om de vaargeul op een bepaalde diepte te houden door regelmatige en daartoe noodzakelijke baggerwerkzaamheden, zij kunnen worden geacht één en hetzelfde project in de zin van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn te zijn.

48

In dat geval zouden voor een dergelijk project, wanneer daarvoor vóór afloop van de omzettingstermijn van de habitatrichtlijn goedkeuring is verleend, de in deze richtlijn vervatte voorschriften inzake de procedure voor voorafgaande beoordeling van de gevolgen van het project voor het betrokken gebied niet gelden (zie in die zin arrest van 23 maart 2006, Commissie/Oostenrijk, C-209/04, Jurispr. blz. I-2755, punten 53-62).

49

Niettemin zou de uitvoering van een dergelijk project, wanneer het betrokken gebied overeenkomstig artikel 4, lid 2, derde alinea, van de habitatrichtlijn op de door de Commissie vastgestelde lijst van als GCB‟s geselecteerde gebieden zou zijn geplaatst, onder artikel 6, lid 2, van deze richtlijn vallen, dat het mogelijk maakt te voldoen aan het hoofddoel, namelijk behoud en bescherming van de kwaliteit van het milieu, met inbegrip van de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, en een algemene beschermingsverplichting formuleert, die erin bestaat verslechteringen en verstoringen te voorkomen die gelet op de doelstellingen van deze richtlijn significante gevolgen zouden kunnen hebben (zie arrest Waddenvereniging en Vogelbeschermingsvereniging, reeds aangehaald, punten 37 en 38, alsmede arrest van 13 januari 2005, Dragaggi e.a., C-117/03, Jurispr. blz. I-167, punt 25). Zolang de Commissie die lijst niet heeft vastgesteld, zouden in een dergelijk gebied, voor zover het reeds met het oog op de opneming ervan in de communautaire lijst op een aan de Commissie gezonden nationale lijst zou zijn geplaatst, ingevolge artikel 4, lid 1, van de habitatrichtlijn geen ingrepen mogen plaatsvinden die de ecologische kenmerken ervan ernstig kunnen aantasten (arrest van 14 september 2006, Bund Naturschutz in Bayern e.a., C-244/05, Jurispr. blz. I-8445, punten 44 en 47).

50

Gelet op een en ander, moet op de vijfde vraag worden geantwoord dat artikel 6, leden 3 en 4, van de habitatrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat doorlopende onderhoudswerkzaamheden in de vaargeul van estuaria, die geen verband houden met of niet nodig zijn voor het beheer van het gebied en waarvoor reeds vóór afloop van de omzettingstermijn van de habitatrichtlijn volgens nationaal recht goedkeuring is verleend, wanneer zij worden voortgezet na de opneming van het gebied in de lijst van de GCB‟s conform artikel 4, lid 2, derde alinea, van deze richtlijn, op grond van genoemd artikel 6, leden 3 en 4, moeten worden onderworpen aan een beoordeling van de gevolgen daarvan voor dat gebied, voor zover zij een project vormen en significante gevolgen kunnen hebben voor het betrokken gebied.

51

Indien die onderhoudswerkzaamheden, met name gelet op het feit dat zij telkens opnieuw moeten worden uitgevoerd, op de aard ervan of op de voorwaarden waaronder zij worden uitgevoerd, als één enkele verrichting kunnen worden beschouwd, in het bijzonder wanneer zij tot doel hebben om de vaargeul op een bepaalde diepte te houden door regelmatige en daartoe noodzakelijke baggerwerkzaamheden, kunnen zij worden geacht één en hetzelfde project in de zin van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn te zijn.

Kosten

40

52

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: 1)

Artikel 4, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, zoals gewijzigd bij richtlijn 2006/105/EG van de Raad van 20 november 2006, moet aldus worden uitgelegd dat het een lidstaat niet toestaat, zijn instemming voor opneming van één of meer gebieden in de door de Europese Commissie opgestelde ontwerplijst van gebieden van communautair belang om andere redenen dan redenen van natuurbescherming te weigeren.

2)

Artikel 6, leden 3 en 4, van richtlijn 92/43, zoals gewijzigd bij richtlijn 2006/105, moet aldus worden uitgelegd dat doorlopende onderhoudswerkzaamheden in de vaargeul van estuaria, die geen verband houden met of niet nodig zijn voor het beheer van het gebied en waarvoor reeds vóór afloop van de omzettingstermijn van richtlijn 92/43, zoals gewijzigd bij richtlijn 2006/105, volgens nationaal recht goedkeuring is verleend, wanneer zij worden voortgezet na de opneming van het gebied in de lijst van de gebieden van communautair belang conform artikel 4, lid 2, derde alinea, van deze richtlijn, op grond van genoemd artikel 6, leden 3 en 4, moeten worden onderworpen aan een beoordeling van de gevolgen daarvan voor dat gebied, voor zover zij een project vormen en significante gevolgen kunnen hebben voor het betrokken gebied.

Indien die onderhoudswerkzaamheden, met name gelet op het feit dat zij telkens opnieuw moeten worden uitgevoerd, op de aard ervan of op de voorwaarden waaronder zij worden uitgevoerd, als één enkele verrichting kunnen worden beschouwd, in het bijzonder wanneer zij tot doel hebben om de vaargeul op een bepaalde diepte te houden door regelmatige en daartoe noodzakelijke baggerwerkzaamheden, kunnen zij worden geacht één en hetzelfde project in de zin van artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43, zoals gewijzigd bij richtlijn 2006/105, te zijn.

41

200903784/1/R2 Datum uitspraak: 31 maart 2010 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de coรถperatie met uitgesloten aansprakelijkheid Coรถperatie Mobilisation for the Environment, gevestigd te Nijmegen, appellante, en het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant, verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 18 februari 2008 heeft het college van gedeputeerde staten van NoordBrabant (hierna: het college) aan [vergunninghouder] vergunning ingevolge artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) verleend voor het bestaande vleesvarkensbedrijf aan de [locatie] te [plaats].

Bij besluit van 14 april 2009 heeft het college het door de coรถperatie Mobilisation for the Environment (hierna: MOB) hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft MOB bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 mei 2009, beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 december 2009, waar MOB, vertegenwoordigd door mr. V. Wรถsten, werkzaam bij Wรถsten Juridisch Advies, en het college vertegenwoordigd door mr. N. Gradisen en ing. P. van der Linden, beiden werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.

MOB is naar aanleiding van ter zitting gestelde vragen in de gelegenheid gesteld schriftelijk een nadere toelichting op haar standpunt uit te brengen. Deze nadere toelichting is ingekomen bij de Raad van State per fax op 21 december 2009 en bij brief op 24 december 2009. De andere partijen zijn in de gelegenheid gesteld op de nadere toelichting van het standpunt van MOB schriftelijk te reageren.

Met toestemming van partijen is geen nadere zitting gehouden.

2. Overwegingen 2.1. In geding is de ongegrondverklaring van het bezwaar van MOB tegen de bij besluit van 18 februari 2008 aan [vergunninghouder] verleende vergunning ingevolge artikel 19d van de Nbw 1998 voor de exploitatie van het bestaande vleesvarkensbedrijf aan de [locatie] te [plaats] (hierna: het bedrijf) in de nabijheid van het Natura 2000-gebied Leenderbos, Groote Heide & De Plateaux (hierna: het Natura 2000-gebied). Het Natura 2000-gebied omvat het gebied Leenderbos en Groote Heide dat bij besluit van 24 maart 2000 is aangewezen ter uitvoering van de richtlijn 79/409/EEG (PB L 103 van 25 april 1979, blz. 0001 - 0018, de zogenoemde Vogelrichtlijn) (hierna: de VRL), alsmede het

42

gebied Groote Heide en De Plateaux dat bij beschikking van de Europese Commissie van 7 december 2004 ingevolge de richtlijn 92/43/EEG (PB L 206, van 22 juli 1992, blz. 7, de zogenoemde Habitatrichtlijn) (hierna: de HRL), is geplaatst op de lijst van gebieden van communautair belang. De instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied hebben onder meer betrekking op voor verzuring gevoelige habitats en soorten die van die habitats afhankelijk zijn.

2.2. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gold de Nbw 1998, zoals die na wijziging van kracht is geworden met ingang van 1 februari 2009.

Ingevolge artikel 1, onder m, van de Nbw 1998 wordt, voor zover hier van belang, onder bestaand gebruik als bedoeld in deze wet verstaan: 1°. iedere handeling die op 1 oktober 2005 werd verricht en sedertdien niet of niet in betekenende mate is gewijzigd.

Ingevolge artikel 1, onder n, van de Nbw 1998 wordt onder Natura 2000-gebied verstaan: 1°. gebied dat is aangewezen op grond van artikel 10a, eerste lid, 2°. (……)

3°. gebied dat voorkomt op de lijst van gebieden van communautair belang, bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de HRL. Ingevolge artikel 10a, eerste lid, van de Nbw 1998 wijst de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister van LNV) gebieden aan ter uitvoering van de HRL en de VRL. In artikel 19c, eerste lid, van de Nbw 1998 is bepaald dat in de periode totdat het eerste beheerplan voor het desbetreffende Natura 2000-gebied onherroepelijk is geworden de minister van LNV ervoor zorg draagt dat passende maatregelen worden genomen om te voorkomen dat bestaand gebruik de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied verslechtert en dat er door bestaand gebruik storende factoren optreden die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen een significant effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen.

Ingevolge artikel 19c, tweede lid, kan de minister van LNV ter uitvoering van het eerste lid degene die bestaand gebruik uitoefent in de periode totdat het eerste beheerplan voor het desbetreffende Natura 2000-gebied onherroepelijk is geworden, waardoor de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000gebied kan verslechteren of waardoor er storende factoren optreden die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen een significant effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen: a. verplichten binnen een door de minister van LNV te stellen termijn informatie te verstrekken over het gebruik; b. verplichten binnen een door de minister van LNV te stellen termijn en met inachtneming van door de minister van LNV te geven instructies de nodige preventieve of herstelmaatregelen te treffen; of c. verplichten dat gebruik binnen een door de minister van LNV te stellen termijn te

43

staken of te beperken.

Ingevolge artikel 19c, derde lid, stelt de minister van LNV belanghebbenden in de gelegenheid hun zienswijze uit te brengen over een voornemen tot het opleggen van een verplichting als bedoeld in het tweede lid, tenzij de verslechtering of verstoring het opleggen van een verplichting terstond noodzakelijk maakt.

Ingevolge het vierde lid is het verboden te handelen in strijd met een verplichting als bedoeld in het tweede lid.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, is het verboden zonder vergunning van het college projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

Ingevolge artikel 19d, tweede lid, is het verbod bedoeld in het eerste lid niet van toepassing op het realiseren van projecten of het verrichten van andere handelingen overeenkomstig een beheerplan als bedoeld in de artikelen 19a of 19b.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, is het verbod bedoeld in het eerste lid niet van toepassing op bestaand gebruik gedurende de periode bedoeld in artikel 19c, eerste lid, behoudens indien dat gebruik een project is dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar dat afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kan hebben voor het desbetreffende Natura 2000-gebied.

Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de HRL treffen de lidstaten passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voorzover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben.

Ingevolge artikel 6, derde lid, van de HRL wordt voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zoâ€&#x;n gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.

Ingevolge artikel 7 van de HRL komen de uit artikel 6, tweede, derde en vierde lid, voortvloeiende verplichtingen in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, vierde lid, eerste zin, van de VRL wat betreft de speciale beschermingszones die overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van die richtlijn zijn aangewezen of bij analogie overeenkomstig artikel 4, tweede lid, van die richtlijn zijn erkend, zulks vanaf de datum van toepassing van de onderhavige richtlijn, dan wel vanaf de datum van de aanwijzing of erkenning door een lidstaat overeenkomstig de VRL, indien deze datum later valt.

Ingevolge artikel 4, vijfde lid, van de HRL gelden de bepalingen van artikel 6, tweede,

44

derde en vierde lid, zodra een gebied op de lijst van gebieden van communautair belang is geplaatst.

2.3. MOB betoogt dat ten onrechte geen passende beoordeling is uitgevoerd met het oog op de significante gevolgen van het bedrijf voor de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied. Verder betoogt zij dat, voor zover in dit geval vanwege bestaand gebruik de uitzondering van artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998 van toepassing is op het verbod bedoeld in het eerste lid van dit artikel, artikel 19d, derde lid, in strijd is met artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de HRL. 2.4. Het college heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de vergunning is verleend, omdat sprake is van het ongewijzigd voortzetten van de bedrijfsvoering, zoals die in 1998 in een vergunning op grond van de Wet milieubeheer is vastgelegd en die wat betreft ammoniakemissie en -depositie overeenkomt met de bedrijfsvoering sinds 1983. Het aandeel van het bedrijf binnen de regionale ammoniakdepositie is niet als significant negatief aan te merken, aldus het college.

2.5. Artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 voorziet, blijkens de bewoordingen van deze wettelijke bepaling, niet alleen in een vergunningplicht voor projecten maar ook in een vergunningplicht voor andere handelingen. Deze bepaling bevat daarmee niet louter een onderdeel van de implementatie van artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL, welke richtlijnbepalingen uitsluitend zien op plannen of projecten. De wetgever heeft met artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 ervoor gekozen ook andere handelingen dan projecten aan een vergunningplicht te onderwerpen, voor zover die andere handelingen gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van de soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2006-2007, 31038, nr. 3, blz.14) heeft de wetgever met deze keuze, los van artikel 19c van de Nbw 1998, mede beoogd uitvoering te geven aan de algemene beschermingsverplichting die voortvloeit uit artikel 6, tweede lid, van de HRL en aan de verwezenlijking van nationale beschermingsdoelstellingen. De HRL verzet zich niet tegen deze keuze.

2.5.1. De vergunningplicht zoals neergelegd in artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 omvat, gelet op het in 2.5. overwogene, mede het bestaande gebruik, een andere handeling, in dit geval de exploitatie van een intensieve veehouderij. Artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998 gelezen in samenhang met artikel 1, onder m, van de Nbw 1998 voorziet echter in een uitzondering op de vergunningplicht in het eerste lid voor bestaand gebruik gedurende de periode totdat het eerste beheerplan voor het desbetreffende Natura 2000-gebied onherroepelijk is. Deze uitzondering is, blijkens de bewoordingen van deze wettelijke bepaling, niet van toepassing indien - kort gezegd - dat gebruik een project is dat afzonderlijk of in combinatie met andere projecten significante gevolgen kan hebben voor het desbetreffende Natura 2000-gebied.

2.5.2. Voor de exploitatie van het bedrijf is niet eerder een vergunning op grond van de Nbw 1998 dan wel de Natuurbeschermingswet (oud) verleend. De in geding zijnde vergunningaanvraag (hierna: de vergunningaanvraag) heeft betrekking op de voortzetting van het bedrijf op de wijze en in de omvang zoals dat feitelijk bestond op 1 oktober 2005. Gezien het bepaalde in artikel 19d, eerste en derde lid, gelezen in samenhang met artikel 1, onder m, van de Nbw 1998, ziet de vergunningaanvraag op bestaand gebruik dat is uitgezonderd van de vergunningplicht. De Afdeling ziet zich gesteld voor de vraag of toepassing van dit stelsel in dit geval niet in strijd is met artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de HRL. 2.5.3. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (thans Europese Unie) (hierna: het Hof) (zie het arrest van 7 september 2004 C-127/02,

45

Waddenvereniging, punten 23, 24 en 26 en het arrest van 14 januari 2010 C-226/08, Stadt Papenburg, punt 38 (hierna: arrest Stadt Papenburg) (www.curia.europa.eu) volgt dat artikel 1, tweede lid, van richtlijn 85/337 van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieu-effectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB L 175, blz. 40; geconsolideerde versie 2009, PB L 140, blz. 140) (hierna: de MER-richtlijn) relevant is om het begrip project in de zin van artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL te verduidelijken.

Ingevolge artikel 1, tweede lid, van de MER-richtlijn wordt in deze richtlijn onder project verstaan: - de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken, - andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten.

Uit artikel 4, eerste en tweede lid, van de MER-richtlijn, gelezen in samenhang met Bijlage I, onder 17 en Bijlage II, onder 1 en e, van deze richtlijn volgt dat het oprichten van een intensieve veehouderij valt onder de categorie 'de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken' als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de MER-richtlijn.

De oprichting van een intensieve veehouderij is derhalve een project in de zin van artikel 1, tweede lid, eerste streepje, van de MER-richtlijn en in de zin van artikel 6, derde lid en vierde lid, van de HRL. Verder volgt uit artikel 4, tweede lid, van de MER-richtlijn gelezen in samenhang met Bijlage II, onder 13 van deze richtlijn dat een wijziging of uitbreiding van een project van Bijlage I of II waarvoor reeds een vergunning is afgegeven, die is of wordt uitgevoerd en die aanzienlijke gevolgen voor het milieu kan hebben, een project in de zin van de MER-richtlijn is. De wijziging of uitbreiding van een bestaande intensieve veehouderij kan derhalve eveneens als een project in de zin van artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL worden aangemerkt.

2.5.4. Uit het arrest van het Hof van 23 maart 2006 C-209/04, Commissie/Oostenrijk, punten 53-62, (www.curia.europa.eu) en het arrest Stadt Papenburg, punt 48, volgt dat indien voor een project voor afloop van de omzettingstermijn van de HRL, te weten op 10 juni 1994, toestemming is verleend, de in artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL vervatte procedure voor voorafgaande beoordeling van de gevolgen van het project voor het Natura 2000-gebied niet geldt. De procedure voor voorafgaande beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL is naar het oordeel van de Afdeling evenmin van toepassing als voor het project toestemming is verleend voor de datum van vaststelling van de lijst van gebieden van communautair belang. Daarbij is in aanmerking genomen dat de procedure voor voorafgaande beoordeling, gelet op artikel 4, vijfde lid, van de HRL eerst van toepassing is na de vaststelling van die lijst.

Hierop bestaat, gelet op artikel 7 van de HRL gelezen in samenhang met artikel 4 van de VRL, een uitzondering indien het betrokken gebied is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van de VRL. Voor speciale beschermingszones in de zin van de VRL, die zijn aangewezen voor afloop van de omzettingstermijn van de HRL gelden de bepalingen van artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de HRL vanaf 10 juni 1994.

Voor speciale beschermingszones in de zin van de VRL, die zijn aangewezen na afloop van de omzettingstermijn van de HRL gelden de bepalingen van artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de HRL vanaf het van kracht worden van de aanwijzing.

Onder het verlenen van toestemming als hiervoor bedoeld, waarvoor de procedure voor voorafgaande beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL niet

46

geldt, moet naar het oordeel van de Afdeling in gevallen als deze de vergunning, dan wel de melding, krachtens de Wet milieubeheer of de daaraan voorafgaande Hinderwet worden verstaan.

2.5.5. Zoals in 2.1. overwogen is het gebied Groote Heide en De Plateaux bij beschikking van de Europese Commissie van 7 december 2004 op de lijst van gebieden van communautair belang geplaatst (PB L 387 van 29 december 2004). De minister van LNV heeft het gedeelte Leenderbos en Groote Heide aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van de VRL bij besluit van 24 maart 2000 (N/2000/340, Stcrt. 2000, nr. 65) en gewijzigd bij besluit van 15 juli 2002 (TRCJZ/2002/5727, Stcrt.

2002, nr. 133).

Blijkens tabel I bij de vergunningaanvraag is ten behoeve van het bedrijf op 2 augustus 1983 een vergunning op grond van de (toenmalige) Hinderwet verleend voor 16.000 legkippen en 640 vleesvarkens met een ammoniakemissie van 6960 kg NH3 per jaar.

Blijkens tabel II bij de vergunningaanvraag bestond de veestapel van het bedrijf volgens de melding die op 13 oktober 1992 op grond van het (toenmalige) Hinderbesluit is gedaan, uit totaal 1600 vleesvarkens en bedroeg de ammoniakemissie daarvan totaal 4800 kg NH3 per jaar. Blijkens tabel III bij de vergunningaanvraag is de situatie op laatstgenoemde datum wat betreft de veestapel en de ammoniakemissie gelijk aan de situatie waarvoor het college van burgemeester en wethouders van Heeze-Leende bij besluit van 28 april 1998 ten behoeve van de exploitatie van het bedrijf een vergunning op grond van de Wet milieubeheer heeft verleend.

2.5.6. Uit het voorgaande volgt dat de vergunningaanvraag ziet op een handeling die overeenkomt met de eerder krachtens de Wet milieubeheer vergunde andere handeling.

De krachtens die wet afgegeven vergunning is verleend voordat de aanwijzing als speciale beschermingszone in de zin van de VRL voor dit gebied van kracht werd en voordat het gebied op de lijst van gebieden van communautair belang werd geplaatst.

Gelet op het in 2.5.4. overwogene behoeft de eerder vergunde andere handeling op het moment waarop de aanwijzing van het gebied als speciale beschermingszone in de zin van de VRL van kracht wordt of op het moment van plaatsing van een gebied op de lijst van gebieden van communautair belang niet alsnog aan een beoordeling op grond van artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL te worden onderworpen.

De Afdeling is dan ook van oordeel dat de uitzondering van de vergunningplicht voor bestaand gebruik zoals opgenomen in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998, in dit geval niet in strijd is met artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL. 2.5.7. De Afdeling overweegt voorts dat, als de procedure voor voorafgaande beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL niet van toepassing is, de lidstaat op grond van artikel 6, tweede lid, van de HRL een algemene beschermingsverplichting heeft met betrekking tot gebieden die op de lijst van gebieden van communautair belang zijn geplaatst. Ingevolge artikel 7 van de HRL geldt die verplichting ook voor gebieden die zijn aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van de VRL. Uit het arrest van 7 september 2004 C-127/02, Waddenvereniging, punten 37 en 38 en het arrest Stadt Papenburg, punt 49, volgt dat artikel 6, tweede lid, van de HRL van toepassing is op bestaand gebruik als hiervoor bedoeld. Nu artikel 6, tweede lid, van de HRL niet verplicht tot het opnemen van een vergunningstelsel en artikel 19c van de Nbw 1998 mede de implementatie bevat van laatstgenoemde richtlijnbepaling, is de uitzondering op de vergunningplicht als bedoeld in artikel 19d, derde lid, niet in strijd met artikel 6, tweede lid, van de HRL. 2.5.8. De Afdeling overweegt ten overvloede het volgende op grond van de Nbw 1998, zoals die geldt voordat de Crisis- en herstelwet in werking treedt.

47

Gelet op de reikwijdte van de in artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, opgenomen vergunningplicht zal een vergunningaanvraag bij de wijziging of uitbreiding van een bestaande intensieve veehouderij waarvoor nog niet eerder een vergunning op grond van de Nbw 1998 is verleend, niet alleen betrekking hebben op de wijziging of uitbreiding van het bedrijf, maar op de exploitatie van het gehele bedrijf na uitbreiding of wijziging.

Artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 bevat immers niet louter een onderdeel van de implementatie van artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL. Met deze wettelijke bepaling is, zoals in 2.5. overwogen, mede beoogd uitvoering te geven aan de algemene beschermingsverplichting die voortvloeit uit artikel 6, tweede lid, van de HRL. Indien een vergunningaanvraag ziet op de exploitatie van de gehele intensieve veehouderij zoals die plaatsvindt na wijziging of uitbreiding daarvan en deze vergunningaanvraag niet ziet op bestaand gebruik als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998, dient het bevoegd gezag de vergunningaanvraag te beoordelen op grond van de artikelen 19e, 19f, 19g en 19h, van de Nbw 1998.

Voor de toepassing van artikel 19f van de Nbw 1998, op grond waarvan moet worden beoordeeld of voor de verlening van de vergunning al dan niet een passende beoordeling moet worden gemaakt, is van belang dat dit artikel sinds 1 februari 2009, uitsluitend betrekking heeft op de aanvraag voor zover deze ziet op een project als bedoeld in artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL. Uit het in 2.5.3. overwogene volgt dat de oprichting van een intensieve veehouderij een project is; de wijziging of uitbreiding van een bestaande intensieve veehouderij is eveneens een project als bedoeld in de HRL. Indien voor de plaatsing van een gebied op de lijst van gebieden van communautair belang, of voor het van kracht worden van een aanwijzing als speciale beschermingszone in de zin van de VRL, een vergunning op grond van de Wet milieubeheer is verleend voor de oprichting van een intensieve veehouderij, hoeft de eerder vergunde oprichting, gelet op het in 2.5.4. overwogene op het moment waarop de aanwijzing van het gebied als speciale beschermingszone in de zin van de VRL van kracht wordt of op het moment van plaatsing van een gebied op de lijst van gebieden van communautair belang, niet alsnog aan een beoordeling op grond van artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL te worden onderworpen.

De wijziging of uitbreiding van een intensieve veehouderij is op zichzelf echter ook een project en daarvoor dient toepassing te worden gegeven aan artikel 6, derde en vierde lid, HRL. Het voorgaande betekent dat voor de toepassing van artikel 19f van de Nbw 1998 bij een vergunningaanvraag die ziet op de exploitatie van de gehele intensieve veehouderij zoals die zal plaatsvinden na wijziging of uitbreiding daarvan, dient te worden bezien of op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten of de wijziging of uitbreiding afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen heeft voor het betrokken gebied. Dergelijke gevolgen kunnen worden uitgesloten, voor zover het gaat om de ammoniakdepositie op de betrokken gebieden, als de wijziging of uitbreiding van de intensieve veehouderij niet leidt tot een verhoging van de ammoniakdepositie ten opzichte van de vergunde situatie voordat het gebied op de lijst van gebieden van communautair belang werd geplaatst, dan wel voordat een aanwijzing als speciale beschermingszone in de zin van de VRL van kracht werd. Die vergunde situatie kan worden ontleend aan hetgeen is vergund krachtens de Wet milieubeheer of is vergund krachtens de daaraan voorafgaande Hinderwet. In deze gevallen verplicht artikel 19f van de Nbw 1998 niet tot het maken van een passende beoordeling.

Het voorgaande laat onverlet dat het bevoegd gezag op grond van artikel 19e van de

48

Nbw 1998 rekening dient te houden met de gevolgen die een project of andere handeling, gelet op de instandhoudingsdoelstelling kan hebben op een Natura 2000gebied. In deze afweging dient betrokken te worden dat een vergunningaanvraag als hier beschreven, gelet op de vergunningplicht op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 die mede ziet op de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van de HRL, niet alleen betrekking heeft op de wijziging of uitbreiding van de intensieve veehouderij, maar op de exploitatie van de gehele intensieve veehouderij zoals die na wijziging of uitbreiding zal plaatsvinden.

Het bevoegd gezag kan, om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van de HRL, op grond van artikel 19e van de Nbw 1998, beleid voeren dat inhoudt dat een vergunning slechts wordt verleend indien maatregelen worden getroffen om een verdere reductie van de ammoniakdepositie te bewerkstelligen.

2.5.9. Het college heeft bij het nemen van het bestreden besluit niet onderkend dat de vergunningaanvraag ziet op bestaand gebruik als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998, gelezen in samenhang met artikel 1, onder m, van de Nbw 1998, dat is uitgezonderd van de vergunningplicht als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 totdat het eerste beheerplan voor het Natura 2000-gebied onherroepelijk is geworden. Het college had ambtshalve moeten vaststellen dat ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar geen vergunningplicht op grond van de Nbw 1998 meer bestond.

2.5.10. De conclusie is dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998, gelezen in samenhang met artikel 1, onder m, van de Nbw 1998. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient derhalve wegens strijd met genoemde wettelijke bepalingen te worden vernietigd.

De Afdeling ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar van MOB gegrond te verklaren, omdat de vergunningaanvraag betrekking heeft op bestaand gebruik als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998, gelezen in samenhang met artikel 1, onder m, van de Nbw 1998 dat is uitgezonderd van het verbod als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 en derhalve geen vergunningplicht bestaat.

Gelet hierop ziet de Afdeling verder aanleiding het besluit van 18 februari 2008 te herroepen en de gevraagde vergunning alsnog te weigeren.

2.6. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep gegrond; II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant van 14 april 2009, kenmerk 1399803/1529832; III. verklaart het bezwaar gegrond; IV. herroept het besluit van 18 februari 2008, kenmerk 1355930/1381004 en weigert de gevraagde vergunning;

49

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten van 14 april 2009 en 18 februari 2008; VI. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant tot vergoeding van bij de coĂśperatie Mobilisation for the Environment, in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant aan Mobilisation for the Environment, het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 297,00 (zegge: tweehonderdzevenennegentig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. M.W.L. Simons-Vinckx en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.J.A.M. Broekman, ambtenaar van Staat. w.g. Van Buuren w.g. Broekman voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2010 12.

50

200606028/1.

Datum uitspraak: 29 augustus 2007 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: 1. de stichting "Stichting Natuur en Milieu", gevestigd te Utrecht, 2. de stichting "Stichting Milieufederatie Groningen", gevestigd te Groningen, 3. de vereniging "Vogelbescherming Nederland", gevestigd te Zeist, en [appellant sub 3 a], beweerdelijk namens BirdLife International, 4. [appellante sub 4], waarvan de vennoten zijn [4 vennoten], allen wonend te [woonplaats], en andere, 5. [appellante sub 5], wonend te [woonplaats], 6. de stichting "Stichting Nateuropa", gevestigd te Schiermonnikoog, en anderen, 7. [appellant sub 6], wonend te [woonplaats], appellanten, en 1. de Minister van Economische Zaken, 2. de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, 3. de Minister van Verkeer en Waterstaat, 4. het college van gedeputeerde staten van Frysl창n, 5. het college van gedeputeerde staten van Groningen, 6. het dagelijks bestuur van het wetterskip Frysl창n, 7. het dagelijks bestuur van het waterschap Noorderzijlvest, 8. het college van burgemeester en wethouders van Dongeradeel, 9. het college van burgemeester en wethouders van De Marne, verweerders.

1. Procesverloop Bij besluit van 15 april 2005 hebben de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister van EZ), de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: de Minister van VROM), de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de Minister van LNV) en de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Minister van V&W) op grondslag van artikel 39a van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) de rijksprojectenprocedure op projecten tot winning van gas onder de Waddenzee van toepassing verklaard en de Minister van EZ als projectminister aangewezen.

Op 6 oktober 2005 heeft de Tweede Kamer der Staten-Generaal ingestemd met dit besluit.

Bij besluit van 26 juni 2006 heeft de Minister van EZ ingevolge artikel 39b van de WRO het rijksprojectbesluit "Gaswinning onder de Waddenzee vanaf de locaties Moddergat, Lauwersoog en Vierhuizen" (hierna: het rijksprojectbesluit) vastgesteld.

Door verweerders sub 1 tot en met sub 9 zijn voor het aanleggen en in gebruik nemen van de productielocaties, het verrichten van boringen, het winnen van gas en het abandonneren van de productielocaties alsmede voor het aanleggen en in gebruik nemen van aardgastransportleidingen in totaal 32 uitvoeringsbesluiten genomen.

51

Tegen het rijksprojectbesluit hebben de stichting "Stichting Milieufederatie Groningen" (hierna: Stichting Milieufederatie Groningen) bij brief van 14 augustus 2006, bij de Raad van State ingekomen op 15 augustus 2006, de stichting "Stichting Natuur en Milieu" (hierna: Stichting Natuur en Milieu) bij brief van 15 augustus 2006, bij de Raad van State ingekomen op 17 augustus 2006, de vereniging "Vogelbescherming Nederland" (hierna: Vogelbescherming Nederland) en [appellant sub 3a], beweerdelijk namens BirdLife International, bij brief van 16 augustus 2006, bij de Raad van State ingekomen per faxbericht op dezelfde dag, [appellante sub 4] en andere bij brief van 17 augustus 2006, bij de Raad van State ingekomen per faxbericht op dezelfde dag, [appellante sub 5] bij brief van 13 augustus 2006, bij de Raad van State ingekomen op 18 augustus 2006, de stichting "Stichting Nateuropa" (hierna: Stichting Nateuropa) en anderen bij brief van 15 augustus 2006, bij de Raad van State ingekomen op 18 augustus 2006, en [appellant sub 7] bij brief van 15 augustus 2006, bij de Raad van State ingekomen op 18 augustus 2006, beroep ingesteld.

Alle appellanten hebben daarnaast beroep ingesteld tegen het instemmingsbesluit met het winningsplan en de drie vergunningen op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) voor de locaties Lauwersoog, Moddergat en Vierhuizen.

Vogelbescherming Nederland en [appellant sub 3a], Stichting Nateuropa en anderen, [appellante sub 5] en [appellant sub 7] hebben verder beroep ingesteld tegen het instemmingsbesluit met het meetplan.

Ook tegen de overige uitvoeringsbesluiten hebben [appellante sub 5] en [appellant sub 7] beroep ingesteld.

Stichting Nateuropa en anderen hebben hun beroep aangevuld bij brief van 18 september 2006.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Nederlandse Aardolie Maatschappij B.V." (hierna: de NAM) is als partij tot het geding toegelaten.

Bij brief van 16 november 2006 heeft de Minister van LNV een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 8 december 2006 heeft de Minister van EZ een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft een deskundigenbericht uitgebracht, gedateerd 30 maart 2007 (hierna: het deskundigenbericht). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

Voor afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van [appellante sub 4] en andere en Stichting Nateuropa en anderen. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van [appellante sub 4] en andere, [appellante sub 5], de Minister van EZ en de NAM. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden. Een door [appellante sub 5] ingezonden DVD is niet aan het dossier toegevoegd en retour gezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 juni 2007, waar Vogelbescherming Nederland en [appellant sub 3a], vertegenwoordigd door [gemachtigden], allen medewerker van Vogelbescherming Nederland, [appellante sub 4] en andere, vertegenwoordigd door mr. H.A. Sarolea, advocaat te Amsterdam, ir. J.C.A. Joordens, ir.

A.P.E.M. Houtenbos en [vennoot], [appellante sub 5], in persoon en bijgestaan door ing.

F.A. Jacobs en ing. J. Bloem, Stichting Nateuropa en anderen, vertegenwoordigd door [voorzitter] van de stichting, en ing. F.A. Jacobs, [appellant sub 7], in persoon en bijgestaan door mr. F.P. Dillingh, advocaat te Heerenveen, de Minister van EZ,

52

vertegenwoordigd door mr. E.P. Koorstra, mr. J.H. Keinemans, drs. P. Jongerius en ir.

J.P.H. Roest, allen ambtenaar bij het ministerie van EZ, alsmede dr. J.N. Breunese en dr.

G. van Wirdum, beiden werkzaam bij TNO Bouw en Ondergrond, de Minister van LNV, vertegenwoordigd door mr. M. Nagel en ing. H.H.M. Durenkamp, beiden ambtenaar bij het ministerie van LNV, en de Minister van V&W, vertegenwoordigd door ir. A. Prakken en dr. J. de Vlas, beiden ambtenaar bij het ministerie van V&W, zijn verschenen. Voorts is als partij gehoord de NAM, vertegenwoordigd door mr. N.H. van den Biggelaar, advocaat te Den Haag, en [gemachtigden], allen werkzaam bij de NAM. Stichting Natuur en Milieu, Stichting Milieufederatie Groningen en verweerders sub 4 tot en met sub 9 zijn, al dan niet met kennisgeving, niet ter zitting verschenen.

Het oordeel van de Afdeling 2.17. Uitgangspunt van het kabinetsbeleid is dat meer dan voorheen zoveel mogelijk gebruik wordt gemaakt van de kleinere gasvoorraden. Dit beleid, dat er op is gericht zo lang mogelijk te kunnen blijven voorzien in de eigen gasbehoefte, acht de Afdeling in het algemeen niet onredelijk. Gelet hierop heeft de Minister van EZ zich op het standpunt kunnen stellen dat, gezien de aanzienlijke omvang van de thans aan de orde zijnde gasvoorraden, de winning daarvan van belang is in het kader van het door hem gevoerde kleine velden-beleid.

2.17.1. Niet in geschil is dat gelet op mogelijke significante gevolgen van de gaswinning voor de op grond van de Vogelrichtlijn aangewezen speciale beschermingszones in het kader van de vaststelling van het rijksprojectbesluit en de Nbw 1998-vergunningen voor de drie locaties op grondslag van de artikelen 19d en 19j, derde lid, juncto artikel 19f van de Nbw 1998 gehoudenheid bestaat een passende beoordeling te maken. In dat kader dienen tevens de effecten van de gaswinning op de als speciale beschermingszone aangemelde Habitatrichtlijngebieden te worden beoordeeld. Die gebieden bevinden zich vrijwel volledig binnen de op grond van de Vogelrichtlijn aangewezen gebieden. Voor zover de Habitatrichtlijngebieden ruimer zijn dan de Vogelrichtlijngebieden, bestaat ten behoeve van het rijksprojectbesluit de gehoudenheid een passende beoordeling te maken op grondslag van het rechtstreeks werkende artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn.

De aanwijzingsbesluiten voor de hierboven genoemde staatsnatuurmonumenten en beschermde natuurmonumenten zijn met de inwerkingtreding van de Nbw 1998 in combinatie met de aanwijzing van deze gebieden als speciale beschermingszone op grond van de Vogelrichtlijn vervallen. Daarmee hebben de instandhoudingsdoelstellingen mede betrekking op het behoud, het herstel en de ontwikkeling van het natuurschoon of de natuurwetenschappelijke betekenis van die gebieden.

2.17.2. Een passende beoordeling houdt in dat, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen in gevaar kunnen brengen, moeten worden ge誰nventariseerd. Op basis van een passende beoordeling van de gevolgen van de gaswinning voor de Natura 2000-gebieden Waddenzee, Noordzeekustzone, Duinen Ameland, Duinen Schiermonnikoog en Lauwersmeer, in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen daarvan, mag de gaswinning slechts mogelijk gemaakt worden nadat de zekerheid is verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen zal hebben voor de natuurlijke kenmerken van deze gebieden. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.

2.17.3. De Afdeling stelt voorop dat de omstandigheid dat de wijze en mate van bodemdaling niet met volledige zekerheid kunnen worden voorspeld, op zichzelf onvoldoende aanleiding vormt voor het oordeel dat reeds om die reden moet worden afgezien van de voorgenomen activiteit. Het bestaan van enige marge in de te verwachten gevolgen betekent niet dat niet de vereiste zekerheid kan worden geboden

53

dat er geen schadelijke gevolgen voor de natuurlijke kenmerken van de gebieden zullen optreden. Eventueel ongunstiger uitvallen van de veronderstelde prognoses betekent evenmin dat bij voorbaat sprake zal zijn van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de gebieden. In dat kader is voorts van belang dat in het rijksproject de mogelijkheid is ingebouwd met het principe "hand aan de kraan" de gevolgen van de gaswinning bij te sturen.

2.17.4. De omstandigheid dat de Minister van EZ aanleiding heeft gezien toepassing te geven aan het in de besluiten nader uitgewerkte principe "hand aan de kraan" betekent ook niet dat reeds daarom aan de in 2.17.2. bedoelde zekerheid zou moeten worden getwijfeld. Het betreft in dit geval een langdurig project waarvan de gevolgen zich gedurende verscheidene decennia zullen kunnen openbaren. De Afdeling verstaat de toepassing van het principe "hand aan de kraan" aldus, dat het hiermee mogelijk is de gevolgen van de gaswinning voortdurend en direct te volgen en de winning bij te stellen indien hiertoe aanleiding zou bestaan. Het is daarmee een belangrijk controlemechanisme dat, mede gelet op de lange duur van de winning, kan dienen als een borging van de vereiste zekerheid. De Afdeling zal dit principe dan ook betrekken bij de beantwoording van de vraag of de Ministers van EZ en LNV zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat er redelijkerwijs geen twijfel bestaat over het uitblijven van schadelijke gevolgen voor de natuurlijke kenmerken van de desbetreffende Natura 2000-gebieden.

2.17.5. In 2.16.4. is een overzicht op hoofdlijnen gegeven van de onderzoeken die zijn verricht nadat in 1999 was besloten niet tot het winnen van gas over te gaan. Kennis over en ervaring met gaswinning in de diepe ondergrond en het inzicht in de gevolgen daarvan door andere winningen zijn sinds 1999 verder vergroot. De Afdeling ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat met de aan de passende beoordeling ten grondslag gelegde onderzoeken niet van de beste wetenschappelijke kennis gebruik is gemaakt. Evenmin is gebleken dat deze kennis niet correct is weergegeven. De Afdeling acht niet aannemelijk gemaakt dat nader onderzoek zou kunnen bijdragen aan het verkrijgen van meer duidelijkheid over de omvang van de gevolgen van de gaswinning voor de te beschermen waarden van de desbetreffende gebieden in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen.

2.17.6. Ter beantwoording van de vraag of zich ten gevolge van de gaswinning schadelijke gevolgen voor de natuurlijke kenmerken van de gebieden zullen voordoen, dient met name de te verwachten mate van bodemdaling te worden bezien. Daarbij is een groot aantal facetten van belang die de Afdeling hierna zal bezien. Verweerders stellen zich - kort samengevat - op het standpunt dat de bodemdaling beperkt is en, mits de gestelde randvoorwaarden in acht worden genomen, controleerbaar en be誰nvloedbaar is. Appellanten stellen zich - kort samengevat - op het standpunt dat de aan de berekeningen ten grondslag gelegde veronderstellingen en prognoses te veel onzekerheden in zich hebben en dat het risico bestaat dat de bodemdaling (veel) groter zal zijn dan is aangenomen, alsmede dat de bodemdaling onvoldoende controleerbaar en be誰nvloedbaar is.

2.17.7. Omtrent het betoog van appellanten dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de cumulatieve effecten van de bestaande zoutwinning overweegt de Afdeling allereerst dat de door appellanten bedoelde zoutwinning plaatsvindt in het kombergingsgebied Vlie. Dit gebied heeft geen relatie met de kombergingsgebieden Pinkegat of Zoutkamperlaag. Er zijn geen concessies of vergunningen verleend voor de winning van zout in beide laatstbedoelde gebieden. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat, niettegenstaande het vorenstaande, cumulatie van effecten van de zoutwinning en de voorgenomen gaswinning valt te verwachten. Verweerders hebben de zoutwinning dan ook buiten beschouwing kunnen laten.

54

2.17.8. In de passende beoordeling is wel de invloed van de bestaande gaswinningen bij onder meer Anjum, Slochteren, Ameland en Zuidwal als activiteiten die mogelijk cumulatieve effecten kunnen hebben, in ogenschouw genomen. Zo heeft de winning bij Ameland cumulatieve invloed op het kombergingsgebied Pinkegat en de winning bij Anjum op het kombergingsgebied Zoutkamperlaag. Niet is aannemelijk gemaakt dat hierbij van onjuiste aannames is uitgegaan.

De vanwege de Minister van EZ bepaalde 2 centimeter-bodemdalingscontour raakt het eiland Schiermonnikoog alleen aan de onbewoonde zuidwestelijke punt. [appellante sub 5] heeft gesteld dat de bodemdalingscontour ruimer is dan door de minister is aangenomen. De van de zijde van appellante ter zitting getoonde horizontale projectie van het bodemdalingsgebied ten gevolge van de (bestaande) gaswinning bij AmelandOost op de nieuwe gasvelden, waaruit zou volgen dat vrijwel geheel Schiermonnikoog met bodemdaling zal worden geconfronteerd, acht de Afdeling echter onvoldoende wetenschappelijk onderbouwd om te kunnen leiden tot twijfel aan de ligging van de door de Minister van EZ bepaalde bodemdalingscontour.

2.17.9. Ter bepaling van de gebruiksruimte is ook het cumulatieve effect van de autonome bodemdaling en de zeespiegelstijging bezien. Voor de zeespiegelstijging is een zeer conservatief (te weten: het slechtst denkbare) scenario gebruikt, van 85 centimeter per eeuw. Mocht in 2011 of nadien blijken dat de zeespiegelstijging minder snel verloopt dan thans maximaal wordt verondersteld, dan kan de prognose worden bijgesteld. Ook kan worden ingegrepen indien en zodra de stijging onverhoopt sneller plaatsvindt. In het instemmingsbesluit met het winningsplan is voorzien dat de verwachting van de zeespiegelstijging elke vijf jaar wordt herijkt. Het is hierdoor mogelijk voortschrijdend inzicht te betrekken bij de continuering van de gaswinning. Daarnaast geldt dat de duur van de gaswinning, gelet op artikel 2 van het instemmingsbesluit met het winningsplan, is beperkt tot het jaar 2028. Indien de gaswinning in 2028 wordt gecontinueerd, is daarvoor een herziening van het instemmingsbesluit vereist.

Door van het slechtst denkbare scenario voor de zeespiegelstijging uit te gaan en met de tijdsbeperking in het instemmingsbesluit van het winningsplan zijn waarborgen ingebouwd om te voorkomen dat de natuurgrenzen van beide kombergingsgebieden worden overschreden.

2.17.10. Ter bepaling van de gebruiksruimte is verder van betekenis dat bij het bepalen van de omvang van de natuurgrenzen voor beide kombergingsgebieden het voorzichtige model van het RIKZ is toegepast. In hetgeen appellanten hebben aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat niet van de aldus historisch en modelmatig berekende natuurgrenzen kan worden uitgegaan.

2.17.11. Verder acht de Afdeling van belang dat in de beginperiode de bodemdaling maandelijks wordt gerapporteerd. Deze rapportages worden samengesteld uit continue metingen. Dit levert empirische gegevens op die het voorspellingsmodel kunnen ijken.

Voorts worden jaarlijks metingen van bodemdaling en sedimentatie uitgevoerd. Niet is aannemelijk gemaakt dat het gebied waarbinnen de metingen worden uitgevoerd en de locatie van de metingen alsmede de wijze van meten ontoereikend zijn om de bodemdaling op nauwkeurige wijze in beeld te brengen.

2.17.12. Het naijleffect van de bodemdaling in geval van stopzetting van de winning is ook van invloed op de gebruiksruimte. Dit effect is bij de berekeningen betrokken. De Afdeling acht voorts genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de bodemdalingssnelheid in geval van stopzetting van de winning niet zal toenemen. Zij ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de Minister van EZ met betrekking tot de beide kombergingsgebieden niet in redelijkheid van een naijleffect van maximaal 1,5 tot 3 jaar voor nazakkingen heeft kunnen uitgaan. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat

55

volgens het deskundigenbericht niet is te verwachten dat de gebruiksruimte door het naijleffect wordt overschreden, als rekening wordt gehouden met deze periode.

2.17.13. Voor zover ir. Houtenbos heeft gesteld dat de bodemdalings- en naijleffecten niet met voldoende zekerheid kunnen worden ingeschat, overweegt de Afdeling dat de analyse van ir. Houtenbos de bodemdaling los van de specifieke velden beschrijft, terwijl in dit geval de bodemdaling geprognosticeerd is voor de specifieke situatie van de zes relatief kleine - voorkomens. Tussen de door ir. Houtenbos genoemde voorkomens en de zes nieuwe voorkomens bestaan in geologisch opzicht aanzienlijke verschillen. Hetgeen ir. Houtenbos heeft gesteld, heeft de Afdeling er, alles bijeen genomen, niet van overtuigd dat de Minister van EZ niet op de rapporten van zijn eigen deskundigen mocht afgaan. Daarbij zijn als referentievelden onder meer de velden van Anjum en Munnekezijl gebruikt waarover reeds vele jaren gegevens zijn verzameld. Ook is van belang dat de voorspellingsmodellen in de afgelopen jaren op de opgedane ervaringen zijn aangepast en daarmee in betrouwbaarheid hebben gewonnen. Voorts zijn met het principe "hand aan de kraan" op verscheidene wijzen dusdanige waarborgen ingebouwd dat de bodemdaling in voldoende mate controleerbaar en beïnvloedbaar is. In dat verband is onder meer van belang dat de gevolgen van de gaswinning voortdurend worden gevolgd en dat op regelmatige basis metingen plaatsvinden van gasproductie, druk en bodemdaling. Zoals in het deskundigenbericht is opgemerkt, is het principe "hand aan de kraan" een waarborg om, voor zover nodig, te voorkomen dat de gebruiksruimte zou worden overschreden, met als primair terugkoppelingsmechanisme het meten van de bodemdaling.

2.17.14. Het primaire terugkoppelingsmechanisme binnen het principe "hand aan de kraan" betreft het meten van de feitelijke bodemdaling. In aanvulling daarop is voorzien in monitoring van abiotische en biotische factoren. Monitoring behelst het verzamelen, uitwerken en interpreteren van waarnemingen, maar geeft in de meeste gevallen geen (eenduidig) antwoord op de oorzaak van de geconstateerde trends. Of sprake is van causaliteit, vergt in de meeste gevallen nader onderzoek, dat naar verwachting niet op korte termijn (na het constateren van de negatieve ontwikkelingen) tot bruikbare resultaten zal leiden. Bovendien kunnen trends in veel gevallen pas na enige tijd worden vastgesteld.

Gelet op voorschrift 3.4 van de Nbw 1998-vergunningen voor de drie locaties en de toelichting van de Minister van LNV daarbij behoeft de causaliteit evenwel niet per se onomstotelijk te zijn onderzocht of bewezen, maar kan een wetenschappelijk onderbouwd vermoeden volstaan om in te grijpen in het winningstempo. Daarbij is voorgeschreven dat de onafhankelijke auditcommissie wordt geraadpleegd. Van belang is voorts dat één van de abiotische monitoringsparameters de sedimentatie/erosie betreft.

Deze parameter is relevant voor de beoordeling van het meegroeivermogen. De metingen van de sedimentatie/erosie zijn daarmee een belangrijke factor binnen de meet- en regelcyclus om te bepalen of de bodem van de kombergingsgebieden daadwerkelijk meegroeit of daarin achterblijft.

Ook anderszins ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de Minister van LNV zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de ecologische monitoringsonderzoeken toereikend zullen zijn om trends te signaleren en de beïnvloedingsgebieden te vergelijken met referentiegebieden.

2.17.15. Voor zover enkele appellanten stellen dat in het monitoringsprogramma voor de periode 2007-2012 niet wordt ingegaan op de Natura 2000-gebieden Duinen Ameland, Duinen Schiermonnikoog en Noordzeekustzone overweegt de Afdeling dat de vaststelling van dit programma, nog afgezien van de vraag of dit een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb is, van na het nemen van het rijksprojectbesluit en de

56

uitvoeringsbesluiten is en zodoende de rechtmatigheid van die besluiten niet kan aantasten.

Voor zover het betreft het monitoringsplan dat deel uitmaakt van de Nbw 1998vergunningen voor de drie locaties overweegt de Afdeling dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting volgt dat de Natura 2000-gebieden Duinen Ameland, Duinen Schiermonnikoog en Noordzeekustzone met name niet in het monitoringsplan zijn genoemd omdat deze zich bevinden buiten de bodemdalingskommen van de nieuwe winningen. Voorts vindt in verband met de Amelandwinning in deze gebieden al monitoring plaats. Wat betreft het gebied Noordzeekustzone is verder voorzien in suppletiewerkzaamheden, in welk kader ook monitoring zal plaatsvinden. De Afdeling is van oordeel dat daarmee een afdoende verklaring is gegeven voor het ontbreken van de drie gebieden in het monitoringsplan, hetgeen overigens niet uitsluit dat deze in de toekomst wel alsnog in het plan zullen kunnen worden opgenomen.

2.17.16. Over de door appellanten gestelde ongunstige staat van instandhouding van verschillende soorten en habitattypen in de Waddenzee en de daarmee verband houdende herstelopgaven overweegt de Afdeling het volgende. Het beroep van appellanten richt zich op dit punt met name op de (tijdelijke) afname in hoogteligging en areaal van de bij eb droogvallende slikwadden en zandplaten (habitattype 1140) en de gevolgen voor de soorten die hiervan afhankelijk zijn, zoals de Scholekster en de Kanoetstrandloper. De Ministers van EZ en LNV hebben bij hun beoordeling aansluiting kunnen zoeken bij het Natura 2000 doelendocument.

Naar uit dit document kan worden afgeleid, wordt voor habitattype 1140 in de Waddenzee vanwege de matig ongunstige staat van instandhouding gestreefd naar kwaliteitsverbetering. Hiermee wordt met name gedoeld op een verbetering van de kwaliteit van de slik- en zandplaten door maatregelen tegen de schelpdiervisserij ten behoeve van een vergroting van de diversiteit en behoud van platen voor rustende en foeragerende niet-broedvogels en zeehonden. De Ministers van EZ en LNV hebben zich naar het oordeel van de Afdeling op het standpunt kunnen stellen dat de kwaliteit van het habitattype en sommige soorten primair onder druk is komen te staan door de schelpdiervisserij.

Voor habitattype 1140 geldt dat de plaatoppervlakte door de natuurlijke dynamiek van het gebied sterk kan variĂŤren in de tijd. Uit een modelstudie volgt dat de effecten van bodemdaling door de gaswinning op het plaatvolume in vergelijking met de natuurlijke dynamiek zeer beperkt zijn. Voor beide kombergingsgebieden geldt dat de (tijdelijke) afname van het bestaande plaatoppervlak door de nieuwe gaswinning dermate klein is ten opzichte van de natuurlijke variatie van onder meer de 18,6 jarige cyclus die in het gebied kan optreden, dat het effect gelet op de natuurlijke dynamiek van het systeem niet waarneembaar is. Met natuurlijke veranderingen is voldoende rekening gehouden.

De Ministers van EZ en LNV hebben zich in zoverre op het standpunt kunnen stellen dat de gunstige staat van instandhouding van dit habitattype voor zover het betreft de oppervlakte van de platen niet in geding komt.

Uit het onderzoek van het Waterloopkundig Laboratorium volgt dat de bodemdaling niet zal leiden tot een merkbare verandering van de sedimentsamenstelling in het gebied.

Volgens dit onderzoek zullen gezien de kleine veranderingen in de waterbeweging en stroomsnelheid de sedimenttransportprocessen niet worden beĂŻnvloed. De Afdeling ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat dit onderzoek voor ondeugdelijk of anderszins onjuist moet worden gehouden. Het onderzoek van Alterra naar de gevolgen voor het bodemleven is op de bevindingen in dat rapport gebaseerd. Op basis van de uitkomsten van het door Alterra gedane onderzoek zijn de Ministers van EZ en LNV er terecht van uitgegaan dat er bij vorenbedoelde beperkte plaatafname niet aan behoeft te

57

worden getwijfeld dat de gaswinning geen nadelige gevolgen voor het bodemleven en daarmee voor het voedselaanbod voor schelpdiereters heeft.

Voor zover vogelsoorten zich instellen op de cycli in het gebied, zoals Vogelbescherming Nederland in haar reactie op het deskundigenbericht heeft gesteld, acht de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat vorenbedoelde beperkte (tijdelijke) afname van plaatareaal zal leiden tot nadelige gevolgen voor deze soorten op de langere termijn. Daarbij is voorts van betekenis dat aannemelijk is dat de kwaliteit van het habitattype door maatregelen tegen de schelpdiervisserij gunstig zal worden be誰nvloed. Uit het rapport van Alterra volgt dat op grond van de autonome ontwikkeling verwacht wordt dat de kokkelbanken zich stabiliseren en de mosselbanken in oppervlak en ontwikkeling nog groeien.

2.17.17. Voor zover het betreft de mogelijke gevolgen in de vorm van bodemtrillingen bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de Minister van EZ zich niet op het in 2.16.19. bedoelde studierapport heeft kunnen baseren. Van de zijde van [appellante sub 5] is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit rapport onjuistheden bevat of anderszins ondeugdelijk is. Op grondslag van het rapport en de bestaande kennis heeft de Minister van EZ kunnen concluderen dat voor twee van de zes gasvoorkomens geen risico bestaat op aardbevingen en trillingen en voor vier van de zes gasvoorkomens een kans van hoogstens 10%. Niet is aannemelijk gemaakt dat de verwachting van een maximale magnitude van 3,9 op de schaal van Richter en een maximale intensiteit van ongeveer VI tot VII op de Europese Macroseismische Schaal voor onjuist moet worden gehouden.

Het bestaan van een kans dat zich ten gevolge van de gaswinning aardbevingen en trillingen met mogelijke schade als gevolg voordoen, betekent niet dat de Minister van EZ reeds om die reden zijn instemming aan het winningsplan had moeten weigeren. Hem komt op dit punt een zekere beoordelingsruimte toe. Hij mag daarbij mede de belangen van de winning betrekken.

In het kader van de te maken afweging heeft de Minister van EZ de kans op en de gevolgen van incidentele bodemtrillingen voor appellante in redelijkheid beperkt kunnen achten. Van belang is daarbij dat de afstand van de woning van appellante tot de noordelijke begrenzingen van de gasvoorkomens Lauwersoog-Centraal, LauwersoogWest en Lauwersoog-Oost en daarmee ook de afstand tot een epicentrum enkele kilometers bedraagt. Mocht desalniettemin schade ontstaan, staan appellante middelen ter beschikking deze schade op de NAM te verhalen. Verder heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat de verwachting dat door een beving geen schade aan de natuur zal optreden en dat eventuele gevolgen voor het wad binnen een dag op natuurlijke wijze weer teniet zullen worden gedaan, voor onjuist moet worden gehouden.

2.17.18. Voor zover het betreft de bodemdaling van het Lauwersmeergebied zijn, anders dan [appellante sub 4] en Camping Lauwersoog stellen, in het rapport van Grontmij van 5 januari 2006 prognoses gedaan waarbij autonome ontwikkelingen en de bestaande en nieuwe gaswinningen zijn betrokken. Met name de zeespiegelstijging en de autonome bodemdaling spelen een belangrijke rol. In hetgeen appellanten hebben aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat aan het op dit punt gedane onderzoek dusdanige gebreken kleven dat de Ministers van EZ en LNV zich daarop niet hebben mogen baseren.

De prognoses in het rapport van Grontmij kunnen derhalve tot uitgangspunt worden genomen. Niet in geschil is dat alle ontwikkelingen tezamen op termijn zullen leiden tot een groter inundatiegebied en een hogere inundatiefrequentie. Deze op termijn te verwachten ontwikkelingen treden ook zonder de thans voorgestane gaswinning op. De ontwikkelingen, die door de gaswinning zullen worden versterkt, zijn bij de besluitvorming onderkend. Voldoende aannemelijk is gemaakt dat de gevolgen van bodemdaling voor het oppervlaktewatersysteem nagenoeg alle binnen het

58

oppervlaktewaterbeheer kunnen worden gereguleerd. Daarbij dient op den duur te worden voorzien in de aanleg van nieuwe infrastructuur, in de vorm van gemalen of verhoogde of nieuwe kades en sluizen. Voor appellanten kan als maatregel worden voorzien in peilverlaging in combinatie met verhoging van de secundaire waterkeringen (ten behoeve van de camping). Dat nog niet bekend is welke maatregelen precies getroffen zullen worden, is niet doorslaggevend. Voldoende aannemelijk is dat het treffen van afdoende maatregelen mogelijk is en dat deze, zodra nodig, ook zullen worden getroffen.

2.17.19. Niet in geschil is dat de gaswinning in het binnendijkse gebied een extra bijdrage kan leveren aan de verzilting van het grond- en oppervlaktewater. De omvang en de gevolgen hiervan worden nog nader onderzocht. Sinds 2005 vindt door TNO monitoring naar de grondwaterstanden en grondwaterkwaliteit plaats. In de omstandigheid dat op dit punt nog geen volledig inzicht in de gevolgen van de gaswinning bestaat, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de Ministers van EZ en LNV niet met de gaswinning hebben kunnen instemmen. In dat verband acht de Afdeling van belang dat de mogelijke gevolgen door de ministers zijn onderkend, dat de aanleiding voornamelijk in autonome ontwikkelingen kan worden gevonden en dat de mogelijkheid bestaat de gevolgen te beperken door het treffen van maatregelen zoals het doorspoelen met zoet water. Verder is in het instemmingsbesluit met het winningsplan bepaald dat de NAM gehouden is (financiĂŤle) maatregelen te treffen. Niet is gebleken van aanwijzingen dat de vogelkundige waarden in het Lauwersmeergebied, mede gelet op de te treffen maatregelen, door een toenemende verzilting in geding komen. De Afdeling neemt voorts in aanmerking dat, zoals door verweerders is gesteld en door appellanten niet is weersproken, verzilting in het natuurgebied Lauwersmeer voor natuurwaarden aldaar eerder gunstig dan ongunstig is.

2.17.20. Wat betreft de voordracht van plaatsing van de Waddenzee en de eilanden op de lijst van werelderfgoed van de Unesco overweegt de Afdeling dat deze voordracht nog niet heeft geresulteerd in plaatsing op de lijst. Reeds gelet op de onzekerheid of daadwerkelijk tot plaatsing zal worden overgegaan, behoefde de Minister van EZ aan dit argument geen belangrijk gewicht toe te kennen, nog daargelaten de vraag of plaatsing op de lijst in het kader van de te maken afweging van belangen zou moeten leiden tot een conclusie ten nadele van de gaswinning.

2.17.21. Wat betreft mogelijke gevolgen voor beschermenswaardige gebieden elders langs de Oost-Atlantische trekroute hebben de Ministers van EZ en LNV zich, gelet op hetgeen de Afdeling hierboven heeft overwogen, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de gaswinning in zoverre in internationaal verband niet tot een verhoogd risico op verstorende activiteiten behoeft te leiden.

59

201009980/1/M2.

Datum uitspraak: 6 juli 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: 1. [appellant sub 1], wonend te Vlaardingen, 2. [appellant sub 2], wonend te Delft, 3. [appellant sub 3], wonend te Schiedam, 4. [appellant sub 4A] en [appellant sub 4B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 4]), wonend te Schipluiden, gemeente Midden-Delfland, 5. [appellant sub 5], wonend te Delft, 6. [appellant sub 6A] en [appellante sub 6B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 6]), wonend te Schipluiden, gemeente Midden-Delfland, 7. de stichting Stichting Waterweg Wonen (hierna: Stichting Waterweg), gevestigd te Vlaardingen, 8. [appellant sub 8A] en [appellant sub 8B], wonend te Delft, 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Interbest B.V. (hierna: Interbest), gevestigd te Breda, 10. de stichting Stichting Milieufederatie Zuid-Holland, de stichting Stichting Stop RW 19 / A4 en de vereniging Verenging Tegen Milieubederf In en Om het NieuweWaterweggebied (hierna: Stichting Milieufederatie en anderen), onderscheidenlijk gevestigd te Rotterdam, Delft en Schiedam, 11. de stichting Stichting Woonplus Schiedam (hierna: Stichting Woonplus), gevestigd te Schiedam, 12. [appellant sub 12], wonend te Schiedam, 13. de stichting Stichting A4 Met Vaart (hierna: Stichting A4 Vaart), gevestigd te Vlaardingen, 14. [appellant sub 14], wonend te Schipluiden, gemeente Midden-Delfland, 15. [appellant sub 15], wonend te Schiedam, 16. de vereniging Schiedams Overleg Bewonersorganisatie (hierna: vereniging SOBO), gevestigd te Schiedam, 17. de vereniging Vereniging van Eigenaars Chopinplein 1 t/m 290 en de vereniging Huurdersbelangenvereniging "Z."-flats (hierna: VvE Chopinplein en Huurdersbelangenvereniging), gevestigd te Schiedam, 18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Park Hoog Lede B.V. (hierna: Park Hoog Lede), gevestigd te Rotterdam, 19. [appellant sub 19], wonend te Delft, 20. de stichting Stichting Daadwerkelijk Nut A4 Midden-Delfland (hierna: Stichting Daadwerkelijk Nut), gevestigd te Delft, 21. de vereniging Bewonersvereniging Zwaluwenlaan, de vereniging Vereniging Bewonerscommissie Muwi I en Bewonerscommissie Muwi II, de vereniging Belangencommissie Eksterlaanflats en de vereniging Wijkvereniging Hoevenbuurt (hierna: Bewonersvereniging Zwaluwenlaan en anderen), allen gevestigd te Vlaardingen, 22. de vereniging Huurdersvereniging D.O.TO. en Wijkplatform Babberspolder (hierna: Huurdersvereniging D.O.T.O. en Wijkplatform Babberspolder), gevestigd te Vlaardingen, 23. [appellant sub 23], wonend te Den Hoorn, gemeente Midden-Delfland, en de minister van Verkeer en Waterstaat, thans de minister van Infrastructuur en Milieu, verweerder.

1. Procesverloop

60

Bij besluit van 2 september 2010 heeft de minister krachtens artikel 15, eerste lid, van de Tracéwet, het tracébesluit A4 Delft-Schiedam (hierna: tracébesluit) vastgesteld. Dit besluit is op 13 oktober 2010 ter inzage gelegd.

Tegen dit besluit hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 oktober 2010, [appellant sub 3] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 november 2010, [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 november 2010, [appellant sub 4] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 november 2010, [appellant sub 5] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 november 2010, [appellant sub 6] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 november 2010, Stichting Waterweg bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 november 2010, [appellanten sub 8] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 november 2010, Interbest bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 november 2010, Stichting Milieufederatie en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 november 2010, Stichting Woonplus bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 november 2010, [appellant sub 15] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2010, [appellant sub 12] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2010, Stichting A4 Vaart bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2010, VvE Chopinplein en Huurdersbelangenvereniging bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2010, [appellant sub 14] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2010, SOBO bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2010, Park Hoog Lede bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2010, [appellant sub 19] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2010, Stichting Daadwerkelijk Nut bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2010, Bewonersvereniging Zwaluwenlaan en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 november 2010, Huurdersvereniging D.O.T.O. en Wijkplatform Babberspolder bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 november 2010, en [appellant sub 23] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 december 2010, beroep ingesteld. [appellanten sub 8] hebben hun beroep aangevuld bij brief van 23 november 2010.

De minister heeft een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend.

Stichting Daadwerkelijk Nut, [appellant sub 5], [appellant sub 4], [appellant sub 2], [appellant sub 19], [appellant sub 3], Interbest, Stichting Milieufederatie en anderen, [appellant sub 14], VvE Chopinplein en Huurdersbelangenvereniging, Stichting Waterweg, Stichting A4 Vaart en de minister hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 en 21 april, waar [appellant sub 3], [appellant sub 5], Stichting Waterweg, vertegenwoordigd door mr. B.S. Webster, advocaat te Amsterdam, en [belanghebbende], [appellant sub 8B], Stichting Milieufederatie en anderen, vertegenwoordigd door I. Csikós, E. Korevaar en J. Jansen, Stichting Woonplus, vertegenwoordigd door mr. G.J.M. de Jager, advocaat te Rotterdam, en R. Agourram, [appellant sub 12], Stichting A4 Vaart, vertegenwoordigd door mr.

A.H.J. van den Biesen, advocaat te Amsterdam, en T. Poot, [appellant sub 15], vereniging SOBO, vertegenwoordigd door mr. G.J.M. de Jager, advocaat te Rotterdam, VvE Chopinplein en Huurdersbelangenvereniging, vertegenwoordigd door mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam, en A.J. Pluut, [appellant sub 19], Stichting Daadwerkelijk Nut, vertegenwoordigd door ir. B.K. van der Chijs, [appellant sub 23], en de minister, vertegenwoordigd door mr. E.C.M. Schippers, advocaat te Den Haag, mr.

D.S.P. Roelands-Fransen, advocaat te Den Haag, ing. J. Heijboer, ir. J.P. Roland, H.P.E. Moors, mr. J. van Zijst, drs. ing. W.W. van der Sluis, drs. ing. T. Prins, ing. M. Van Rongen, ir. L.P. Sturrus, ir. J.J. van Ettinger, ir. J.J. van Willigenburg, P.F. Havermans, ir.

R.E. Jorissen, H. Huijben, J. Hoeksma, ir. H.J. Sanders en ir. M.M. Kruiskamp, zijn verschenen.

61

Gebiedsbescherming 2.44. [appellant sub 4], [appellanten sub 8], Stichting Milieufederatie en anderen, [appellant sub 12], Stichting A4 Vaart, [appellant sub 14] en Bewonersvereniging Zwaluwenlaan en anderen stellen dat als gevolg van de aanleg van de nieuwe A4 moet worden gevreesd voor een verslechtering van de natuurwaarden van het gebied MiddenDelfland.

Stichting Milieufederatie en anderen voeren aan dat ook moet worden gevreesd voor een verslechtering van de natuurwaarden van het gebied Meijendel en Berkheide. Volgens Stichting Milieufederatie en anderen is in de Natuurtoets ten onrechte geconcludeerd dat de aanleg van de nieuwe A4 geen significante gevolgen heeft voor Meijendel en Berkheide. Zij voeren hiertoe aan - onder verwijzing naar rapporten van het Planbureau voor de Leefomgeving (PBL) en het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) - dat er in de Natuurtoets ten onrechte van is uitgegaan dat de totale stikstofdepositie in 2020 zal afnemen en dat in de Natuurtoets onjuiste verkeersprognoses zijn gehanteerd.

Volgens hen is voor Meijendel en Berkheide ten onrechte geen passende beoordeling als bedoeld in artikel 19j van de Natuurbeschermingswet 1998 gemaakt.

Stichting Milieufederatie en anderen voeren verder aan dat het tracébesluit in strijd is met het in de Nota Ruimte neergelegde overheidsbeleid voor de ecologische hoofdstructuur (EHS), omdat geen 'nee, tenzij-afweging' heeft plaatsgevonden.

2.44.1. Ingevolge artikel 15, tiende lid, van de Tracéwet, voor zover hier van belang en kort weergegeven, is artikel 19j, eerste tot en met derde lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) van overeenkomstige toepassing op het vaststellen van een tracébesluit, indien de handelingen waarop het tracébesluit betrekking heeft, gelet op de instandhoudingdoelstellingen voor het betrokken gebied, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000gebied als bedoeld in de Nbw 1998 kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen.

Ingevolge artikel 15, elfde lid, van de Tracéwet, voor zover hier van belang en kort weergegeven, betrekt de minister bij de besluitvorming over het tracébesluit het belang van de bescherming van de waarden van een beschermd natuurmonument als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Nbw 1998.

Ingevolge artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998, samen met artikel 15, tiende lid, van de Tracéwet, voor zover hier van belang en kort weergegeven, dient bij het nemen van een tracébesluit, dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het Natura 2000-gebied is aangewezen, rekening te worden gehouden met de gevolgen die het tracébesluit voor het Natura 2000-gebied kan hebben.

Ingevolge artikel 19j, tweede lid, samen met artikel 15, tiende lid, van de Tracéwet, voor zover hier van belang en kort weergegeven, dient voor een tracébesluit dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied een passende beoordeling van de gevolgen voor het desbetreffende gebied te worden gemaakt.

2.44.2. Het gebied Midden-Delfland is geen Natura 2000-gebied als bedoeld in de Nbw 1998, en ook geen beschermd natuurmonument als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Nbw 1998. Gelet op het bepaalde in artikel 15, tiende en elfde lid, van de Tracéwet behoefde het gebied Midden-Delfland, voor zover het gaat om de toepassing van de Nbw 1998, dan ook niet bij het tracébesluit te worden betrokken.

62

2.44.3. Meijendel en Berkheide is een Natura 2000-gebied. De mogelijke gevolgen voor dit gebied van het tracébesluit bestaan volgens Stichting Milieufederatie en anderen uit een toename van verkeer en de daarbij behorende emissies op de langs dit gebied lopende Landscheidingsweg.

De afstand van het gebied Meijendel en Berkheide tot de A4 bedraagt circa 14 km.

Tussen het tracé en het gebied bevinden zich de bebouwde kommen van de gemeenten Delft, Leidschendam-Voorburg en Den Haag. Uit het door het Arcadis B.V. opgestelde rapport "Natuurtoets/ Compensatievisie/ Compensatieplan" van september 2010 blijkt dat als gevolg van de aanleg van de A4 sprake is van een geringe toename van de verkeersintensiteiten op de Landscheidingsweg. Tevens blijkt uit dit rapport dat er na realisatie van de A4 (2016-2020) geen toename is van de depositie ten opzichte van de situatie in 2010. Dit komt omdat de autonome ontwikkeling tot 2016-2020 een afname laat zien ten opzichte van de situatie in 2010 die groter is dan de beperkte toename als gevolg van de aanleg van de A4. Gelet hierop is niet vereist dat een passende beoordeling als bedoeld in artikel 19j, tweede lid, van de Nbw 1998 werd gemaakt.

2.44.4. Ten aanzien van de door Stichting Milieufederatie en anderen gestelde strijd met het beleid voor de EHS, stelt de Afdeling vast dat de minister heeft verklaard dat rekening is gehouden met de Nota Ruimte en dat is getoetst aan het 'nee-tenzij-principe' voor de EHS. Dit principe houdt in dat nieuwe plannen, projecten of handelingen die significante gevolgen hebben voor de kenmerken van een gebied in de EHS alleen zijn toegestaan, indien er geen reële alternatieven zijn en er sprake is van redenen van groot openbaar belang. Volgens de minister raakt de nieuwe A4 weliswaar aan een gebied dat tot de EHS behoort, namelijk Eendenkooi Schipluiden, maar wordt met de aanleg van de nieuwe A4 een groot openbaar belang gediend, is deze aanleg het enige reële alternatief om de robuustheid van de weginfrastructuur tussen Den Haag en Rotterdam te verstevigen en levert de aanleg van de nieuwe A4 een grote bijdrage aan de economie.

Hetgeen Stichting Milieufederatie en anderen naar voren hebben gebracht, geeft de Afdeling onvoldoende grond om te twijfelen aan deze verklaring van de minister. De Afdeling ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat het tracébesluit in strijd is met het in de Nota Ruimte geformuleerde 'nee-tenzij-principe' voor de EHS. 2.44.5. De beroepsgronden falen.

63

201011757/1/R1 en 201012728/1/R1.

Datum uitspraak: 7 december 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding met zaaknr. 201012728/1/R1 tussen: 1. [appellante sub 1], wonend te Brunssum, 2. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], beiden wonend te Landgraaf, 3. [appellanten sub 3], beiden wonend te Nuth, 4. [appellant sub 4], wonend te Landgraaf, 5. [appellante sub 5], wonend te Kerkrade, 6. [appellante sub 6], gevestigd te Kerkrade, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Kerkrade, 7. [appellanten sub 7], beiden wonend te Hoensbroek, gemeente Heerlen, 8. [appellanten sub 8], allen wonend te Brunssum, 9. [appellant sub 9], wonend te Amstenrade, gemeente Schinnen, 10. [appellant sub 10], wonend te Brunssum, 11. [appellant sub 11], wonend te Kerkrade, appellanten, en het college van gedeputeerde staten van Limburg, verweerder, alsmede in het geding met zaaknr. 201011757/1/R1 tussen 1. [appellant sub 12], wonend te Schinnen, 2. [appellante sub 13], gevestigd te Kerkrade, en anderen (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 13]), 3. [appellant sub 14A] en [appellante sub 14B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 14]), beiden wonend te Landgraaf, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rendamax B.V., gevestigd te Kerkrade, 5. de stichting Stichting Actie ComitĂŠ Ten Esschen, gevestigd te Heerlen, 6. [appellant sub 15], wonend te Kerkrade, 7. [appellant sub 16], wonend te Kerkrade, 8. [appellanten sub 17], beiden te Landgraaf, 9. [appellant sub 18], wonend te Kerkrade, 10. [appellant sub 19], wonend te Kerkrade, 11. [appellant sub 20], wonend te Kerkrade, 12. [appellanten sub 21], beiden wonend te Kerkrade, 13. [appellant sub 22], wonend te Brunssum, 14. [appellant sub 23], wonend te Landgraaf, 15. [appellant sub 24], wonend te Brunssum, 16. [appellant sub 25], wonend te Kerkrade, 17. [appellante sub 26], wonend te Kerkrade, 18. [appellant sub 27], wonend te Nuth, 19. [appellant sub 28A] en [appellante sub 28B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 28]), beiden wonend te Hoensbroek, gemeente Heerlen, 20. [appellant sub 29], wonend te Kerkrade, 21. [appellant sub 30], wonend te Kerkrade, 22. [appellant sub 9], wonend te Amstenrade, gemeente Schinnen, 23. [appellante sub 31], gevestigd te Brunssum, 24. [appellant sub 32A] en [appellante sub 32B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 32]), beiden wonend te Landgraaf,

64

25. [appellant sub 33], wonend te Kerkrade, 26. [appellant sub 34], wonend te Kerkrade, 27. [appellanten sub 35], beiden wonend te Kerkrade, 28. [appellant sub 36], wonend te Brunssum, 29. [appellant sub 37A] en [appellant sub 37B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 37]), beiden wonend te Kerkrade, 30. [appellante sub 38], wonend te Kerkrade, 31. [appellant sub 39], wonend te Brunssum, 32. [appellant sub 40], wonend te Kerkrade, 33. [appellant sub 41], wonend te Landgraaf, 34. [appellante sub 42], wonend te Brunssum, 35. [appellant sub 43], wonend te Landgraaf, 36. [appellant sub 44], wonend te Merkelbeek, gemeente Onderbanken, 37. [appellant sub 45], wonend te Kerkrade, 38. [appellant sub 11], wonend te Kerkrade, 39. [appellant sub 46], wonend te Brunssum, 40. [appellant sub 47], wonend te Amstenrade, gemeente Schinnen, 41. [appellant sub 48A] en [appellant sub 48B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 48]), beiden wonend te Nuth, 42. [appellant sub 49], wonend te Kerkrade, 43. [appellant sub 50A] en [appellante sub 50B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 50]), beiden wonend te Schinnen, 44. [appellant sub 51A], [appellante sub 51B] en [appellant sub 51C] (hierna: [appellanten sub 51]), allen wonend te Landgraaf, 45. [appellante sub 52] en andere, alle gevestigd te Landgraaf, 46. [appellante sub 53], wonend te Landgraaf, 47. [appellant sub 54], wonend te Brunssum, 48. [appellante sub 55], wonend te Schinveld, gemeente Onderbanken, 49. de stichting Stichting Leefbaarheid Onderbanken, gevestigd te Schinveld, gemeente Onderbanken, 50. [appellant sub 56], wonend te Brunssum, 51. [appellante sub 1], wonend te Brunssum, 52. [appellant sub 57], wonend te Landgraaf, 53. [appellant sub 58], wonend te Kerkrade, 54. [appellant sub 59], wonend te Brunssum, 55. [appellante sub 60], wonend te Brunssum, 56. [appellant sub 61], wonend te Nuth, 57. [appellant sub 62], wonend te Kerkrade, 58. [appellant sub 63], wonend te Landgraaf, 59. [appellant sub 64], wonend te Brunssum, 60. [appellant sub 65], wonend te Landgraaf, 61. [appellanten sub 2], beiden wonend te Landgraaf, 62. [appellant sub 66], wonend te Hoensbroek, gemeente Heerlen, 63. [appellante sub 67], wonend te Brunssum, 64. [appellanten sub 3], beiden wonend te Nuth, 65. [appellante sub 68], wonend te Maastricht, 66. [appellant sub 69], handelend onder de naam Bon Route, wonend te Brunssum, 67. [appellant sub 70], wonend te Brunssum, 68. [appellanten sub 71], beiden wonend te Brunssum, 69. [appellant sub 72A] en [appellante sub 72B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 72]), beiden wonend te Brunssum, 70. [appellant sub 73], wonend te Brunssum, 71. [appellant sub 74], wonend te Amstenrade, gemeente Schinnen, 72. [appellant sub 75A] en [appellante sub 75B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 75]), beiden wonend te Brunssum, 73. de stichting Stichting Stop Buitenring, gevestigd te Brunssum, 74. de stichting Milieunetwerk Brunssum en Onderbanken, gevestigd te Schinnen,

65

gemeente Schinnen, 75. [appellant sub 76] en anderen, allen wonend te Amstenrade, gemeente Schinnen, 76. [appellante sub 77], gevestigd te Hoensbroek, gemeente Heerlen, 77. [appellant sub 78A] en [appellante sub 78B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 78]), beiden wonend te Brunssum, 78. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Caradon Stelrad B.V., gevestigd te Nuth, 79. [appellanten sub 79], beiden wonend te Hoensbroek, gemeente Heerlen, 80. [appellant sub 80], wonend te Brunssum, 81. [appellant sub 81], wonend te Heerlen, 82. [appellant sub 4], wonend te Landgraaf, 83. de vereniging Milieugroep Regionaal Stort Westelijke Mijnstreek, gevestigd te Schinnen, 84. [appellant sub 82], wonend te Nuth, 85. [appellant sub 83A] en [appellante sub 83B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 83]), beiden wonend te Hoensbroek, gemeente Heerlen, 86. [appellant sub 84], wonend te Hoensbroek, gemeente Heerlen, en anderen, 87. [appellante sub 85], wonend te Amstenrade, gemeente Schinnen, 88. [appellant sub 86], wonend te Brunssum, 89. [appellant sub 87], wonend te Amstenrade, gemeente Schinnen, 90. de vereniging Fietsersbond, gevestigd te Utrecht, 91. [appellante sub 88], gevestigd te Kerkrade, en anderen, 92. [appellanten sub 89], beiden wonend te Brunssum, 93. [appellant sub 90], wonend te Nuth, 94. de stichting Stichting winkelcentrum Hoensbroek en de stichting Stichting Centrummanagement Hoensbroek, beide gevestigd te Hoensbroek, gemeente Heerlen, 95. [appellant sub 91], wonend te Brunssum, 96. [appellanten sub 7] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 7]), beiden wonend te Hoensbroek, gemeente Heerlen, 97. [appellanten sub 92], beiden wonend te Brunssum, 98. [appellante sub 6], gevestigd te Kerkrade, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Kerkrade, 99. [appellant sub 93], wonend te Brunssum, 100. [appellanten sub 94], beiden wonend te Hoensbroek, gemeente Heerlen, 101. [appellante sub 5], wonend te Kerkrade, 102. [appellant sub 95], wonend te Brunssum, 103. [appellant sub 96], wonend te Brunssum, 104. [appellante sub 97], wonend te Kerkrade, 105. [appellant sub 98], wonend te Nuth, 106. [appellanten sub 99], beide gevestigd te Brunssum, 107. [appellanten sub 100], gevestigd te Nuth, en anderen, 108. [appellant sub 101], wonend te Kerkrade, 109. [appellant sub 102], wonend te Kerkrade, 110. [appellant sub 103A] en [appellant sub 103 B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 103]), beiden wonend te Landgraaf, 111. [appellant sub 104], wonend te Landgraaf, 112. [appellant sub 105], wonend te Landgraaf, 113. [appellante sub 106A] en [appellant sub 106B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 106]), gevestigd te Ubach over Worms, gemeente Landgraaf, onderscheidenlijk wonend te Landgraaf, 114. de vereniging Volkstuinen Dentgenbach, gevestigd te Kerkrade, 115. de stichting Stichting Adelante, gevestigd te Hoensbroek, gemeente Heerlen, 116. [appellant sub 107], wonend te Kerkrade, 117. [appellant sub 108], wonend te Lanaken (BelgiĂŤ), 118. [appellanten sub 8] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 8]), allen wonend te Brunssum, 119. de stichting Stichting Platform Vaesrade, gevestigd te Nuth,

66

120. de stichting Stichting Milieufederatie Limburg, gevestigd te Roermond, en anderen, 121. de vereniging IVN, Vereniging voor Natuur- en Milieueducatie, afdeling Nuth (hierna: IVN), gevestigd te Nuth, 122. de vereniging Vereniging Natuurmonumenten, gevestigd te â€&#x;s-Graveland, gemeente Wijdemeren, 123. [appellant sub 109A] en [appellant sub 109B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 109]), beiden wonend te Kerkrade, 124. [appellant sub 110], wonend te Landgraaf, en provinciale staten van Limburg, verweerders.

1. Procesverloop Bij besluit van 7 oktober 2010, kenmerk CAS201000013587 en DOC201000126922, heeft het college van gedeputeerde staten hogere waarden als bedoeld in artikel 110a van de Wet geluidhinder (hierna: Wgh) vastgesteld ten behoeve van het inpassingsplan "Buitenring Parkstad Limburg". Tegen dit besluit hebben [appellante sub 1], [appellanten sub 2], [appellanten sub 3], [appellant sub 4], [appellante sub 5], [appellante sub 6], [appellant sub 7], [appellant sub 8], [appellant sub 9], [appellant sub 10] en [appellant sub 11] beroep ingesteld. Bij besluit van 8 oktober 2010 hebben provinciale staten met toepassing van artikel 3.26 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) het inpassingsplan "Buitenring Parkstad Limburg" vastgesteld. Tegen dit besluit hebben alle appellanten beroep ingesteld.

Het college van gedeputeerde staten en provinciale staten hebben ieder voor het geding waarin zij verweerder zijn, een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht in elk geding een deskundigenbericht uitgebracht. Een aantal appellanten heeft een zienswijze daarop naar voren gebracht.

Een aantal appellanten heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaken gevoegd ter zitting behandeld op 12, 13, 14, 16, 19, 21, 22 en 23 september 2011, waar appellanten in persoon zijn verschenen en/of zich hebben doen vertegenwoordigen. Een aantal appellanten is niet verschenen en heeft zich evenmin doen vertegenwoordigen. Ook het college van gedeputeerde staten en provinciale staten hebben zich doen vertegenwoordigen.

2.35. Een aantal appellanten betoogt dat de vereiste zekerheid dat met de aanleg van de BPL de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide niet zullen worden aangetast ontbreekt. In dit verband voeren zij, onder verwijzing naar het in opdracht van hen door Alterra opgestelde rapport "Passende beoordeling Natura 2000-gebieden Brunssummerheide en Geleenbeekdal, second opinion over de mogelijke effecten van de geplande Buitenring Parkstad Limburg" van januari 2011 (hierna: de second opinion van Alterra), aan dat de stikstofdepositie ten gevolge van de BPL zal toenemen. Voorts wijzen appellanten erop dat de kritische depositiewaarden van de voor stikstof gevoelige habitats ter plaatse van de gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide reeds in ruime mate worden overschreden. Uit de passende beoordelingen blijkt volgens appellanten ten onrechte niet wat de toename van de stikstofdepositie ten gevolge van de BPL is. Voorts hebben provinciale staten ten onrechte volstaan met de conclusie dat de afname van de depositie in de autonome ontwikkeling groter is dan de toename ten gevolge van het onderhavige inpassingsplan, aldus appellanten.

67

2.35.1. Provinciale staten hebben uiteengezet dat in de autonome ontwikkeling sprake is van een daling van de stikstofdepositie op de Natura 2000-gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide. Het inpassingsplan zal weliswaar leiden tot een toename van de stikstofdepositie op deze gebieden, maar de autonome ontwikkeling laat een afname zien die groter is dan de toename ten gevolge van de BPL, aldus provinciale staten. De afname in de autonome ontwikkeling is onder meer het gevolg van het schoner worden van de automotoren. Daarnaast zullen ter plaatse van de gebieden beheermaatregelen worden uitgevoerd om de schadelijke effecten van de stikstofdepositie te verminderen, aldus provinciale staten. Nu de stikstofdepositie zal afnemen worden de instandhoudingsdoelstellingen van de voor stikstof gevoelige habitattypen volgens provinciale staten niet in gevaar gebracht. Het inpassingsplan zal volgens provinciale staten, wat betreft het aspect stikstof, dan ook geen significante effecten hebben op de natuurwaarden van de Natura 2000-gebieden. In dit verband verwijzen provinciale staten naar de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2011, zaak nr. 201009980/1/M2, waaruit volgens provinciale staten volgt dat indien de afname van de depositie in de autonome ontwikkeling groter is dan de toename ten gevolge van een bestemmings- of inpassingsplan, zonder meer kan worden geconcludeerd dat de natuurlijke kenmerken van een gebied niet worden aangetast.

2.35.2. Het inpassingsplan voorziet ter plaatse van de Natura 2000-gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide in een uitbreiding van het bestaande tracĂŠ van de N298 en de N299 naar 2x2 rijstroken. Daarnaast is de aansluiting bij Nuth in de nabijheid van het gebied Geleenbeekdal gelegen.

Ten behoeve van het inpassingsplan zijn twee passende beoordelingen opgesteld. De passende beoordelingen zijn neergelegd in de rapporten "Passende beoordeling Natura 2000-gebied Geleenbeekdal" (hierna: passende beoordeling Geleenbeekdal) en "Passende beoordeling Natura 2000-gebieden Brunssummerheide en Teverener Heide" (hierna: passende beoordeling Brunssummerheide), beide van 8 oktober 2010. In de passende beoordelingen zijn onder meer de gevolgen van de BPL voor de stikstofdepositie op deze gebieden bezien.

2.35.3. Binnen het Natura 2000-gebied Geleenbeekdal komen de voor stikstof gevoelige habitattypen kalkmoerassen (H7230), beuken-eikenbossen met hulst (H9120), eikenhaagbeukenbossen (heuvelland) (H9160B) en vochtige alluviale bossen (beekbegeleidende bossen) (H91EOC) voor, zo staat in de passende beoordeling Geleenbeekdal vermeld. Binnen het Natura 2000-gebied Brunssummerheide komen de voor stikstof gevoelige habitattypen zandverstuivingen (H2330), zure vennen (H3160), vochtige heide (H4010), droge Europese heide (H4030), soortenrijke heischrale graslanden (H6230), actief hoogveen (H7110), pioniervegetaties met snavelbies (H7150) en veenbossen (H91D0) voor, zo volgt uit de passende beoordeling Brunssummerheide.

Voor voornoemde habitattypen is in de conceptbesluiten tot aanwijzing van de gebieden als Natura 2000-gebied een doelstelling tot uitbreiding van oppervlak of verbetering van kwaliteit, dan wel is een doelstelling tot uitbreiding van oppervlak en verbetering van kwaliteit opgenomen. Uit de conceptaanwijzingsbesluiten volgt daarnaast dat de habitattypen vochtige alluviale bossen, soortenrijke heischrale graslanden, actief hoogveen en veenbossen de status van prioritair habitattype hebben.

2.35.4. In de passende beoordeling Geleenbeekdal wordt geconcludeerd dat na de aanleg van de BPL sprake zal zijn van een afname van de stikstofdepositie ten opzichte van 2004, omdat de BPL een betere doorstroming en een ontlasting van het onderliggend wegennet tot gevolg zal hebben. Daarnaast wordt deze positieve bijdrage vooral toegeschreven aan het schoner worden van de automotoren. In de passende beoordeling Brunssummerheide wordt eveneens geconcludeerd dat sprake zal zijn van een afname van de stikstofdepositie na aanleg van de BPL ten gevolge van een betere doorstroming en schonere automotoren. In beide passende beoordelingen is de stikstofdepositie op de gebieden in 2004 vergeleken met de verwachte depositie in 2015 na aanleg van de BPL.

68

Geconcludeerd wordt dat sprake is van een afname van de totale stikstofdepositie op deze gebieden.

2.35.5. In het deskundigenbericht staat vermeld dat in de bestaande situatie de N299 verreweg de belangrijkste bron is voor stikstofdepositie op de Brunssummerheide.

Volgens het deskundigenbericht speelt een betere doorstroming van het verkeer op het onderliggende wegennet van de regio Parkstad in de toekomst, na ingebruikname van de BPL, dan ook geen belangrijke rol voor kwetsbare habitattypen op de Brunssummerheide. Voorts staat in het deskundigenbericht vermeld dat uit het luchtkwaliteitsonderzoek volgt dat ten gevolge van de aanleg van de BPL aanzienlijk meer gemotoriseerd verkeer wordt verwacht dan in de autonome ontwikkeling. Volgens het deskundigenbericht heeft dit tot gevolg dat de stikstofemissie ten gevolge van het wegverkeer na aanleg van de BPL per kilometer drie maal zo hoog zal liggen als voorheen. Volgens het deskundigenbericht zal de BPL dan ook een toename van de stikstofdepositie op de Brunssummerheide tot gevolg hebben. Ten aanzien van het Geleenbeekdal staat in het deskundigenbericht vermeld dat ten gevolge van de aanleg van de BPL het onderliggende wegennet deels zal worden ontlast. Ter plaatse van het Geleenbeekdal zal de betere verkeersdoorstroming volgens het deskundigenbericht mogelijk enig dempend effect hebben. Evenwel is aannemelijk dat de BPL ter plaatse van het Geleenbeekdal eveneens een toename van de stikstofdepositie tot gevolg zal hebben, zo staat in het deskundigenbericht vermeld.

2.35.6. In reactie op het deskundigenbericht heeft Arcadis in opdracht van provinciale staten het nadere memo "Stikstofdepositie BPL Brunssummerheide/Geleenbeekdal" van 28 juli 2011 (hierna: het memo van Arcadis) opgesteld. Hierin wordt geconcludeerd dat de BPL op zichzelf een toename van de stikstofdepositie op de gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide tot gevolg zal hebben. De autonome ontwikkeling laat volgens het memo evenwel een afname zien die groter is dan de toename als gevolg van de BPL. Dit komt onder meer door algemene ontwikkelingen zoals het schoner worden van automotoren, zo staat in het memo van Arcadis vermeld. Daarnaast wordt er in het memo van Arcadis op gewezen dat de schadelijke gevolgen van stikstofdepositie in de gebieden met algemene beheermaatregelen worden verminderd. Voorts staat in het memo dat een manege in de nabijheid van de Brunssummerheide de bedrijfsvoering zal beĂŤindigen, hetgeen een verlaging van de stikstofdepositie tot gevolg zal hebben.

2.35.7. De Afdeling wijst erop dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het arrest van 7 september 2004 in de zaak C-127/02 (Kokkelvisserij; www.curia.europa.eu) heeft overwogen dat voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, een passende beoordeling moet worden gemaakt van de gevolgen voor dat gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied, wanneer op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat het afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor dat gebied. De nationale autoriteiten geven slechts toestemming indien zij de zekerheid hebben verkregen dat het plan of project geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het gebied. Dit is het geval wanneer wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.

2.35.8. Gelet op het vorenstaande is niet in geschil dat ten gevolge van de BPL de stikstofdepositie op de Natura 2000-gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide op zichzelf zal toenemen. Nu niet duidelijk is hoe hoog de toename ten gevolge van de BPL zal zijn en hoe deze toename zich verhoudt tot de achtergrondconcentratie, is de Afdeling van oordeel dat op grond van de aan haar bekende gegevens niet kan worden geconcludeerd dat de zekerheid bestaat dat het inpassingsplan de natuurlijke kenmerken van de gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide niet zal aantasten. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de kritische depositiewaarden van de voor stikstof gevoelige habitattypen in de gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide in ruime

69

mate worden overschreden. Voorts is hierbij van belang dat voor de gevoelige habitattypen in de ontwerpbesluiten tot aanwijzing van het Geleenbeekdal en de Brunssummerheide verbeterdoelstellingen zijn opgenomen. Naar het oordeel van de Afdeling is niet inzichtelijk gemaakt welke gevolgen de toename van de stikstofdepositie ten gevolge van de BPL zal hebben voor het behalen van deze verbeterdoelstellingen.

Daarbij wordt voorts in aanmerking genomen dat het inpassingsplan volgens het deskundigenbericht een forse verkeersaantrekkende werking zal hebben.

Het betoog van provinciale staten dat de autonome ontwikkeling een afname laat zien die groter is dan de toename ten gevolge van de BPL leidt, daargelaten de vraag naar de zekerheid van de mate van die afname in de komende jaren, niet tot een ander oordeel.

Nu de effecten van de toename van de stikstofdepositie ten gevolge van de BPL in relatie tot het behalen van de verbeterdoelstellingen voor de voor stikstof gevoelige habitattypen niet inzichtelijk zijn gemaakt, is niet duidelijk in hoeverre de BPL het behalen van deze verbeterdoelstellingen zal vertragen dan wel aan het behalen daarvan in de weg zal staan.

In de uitspraak van 6 juli 2011, nr. 201009980/1/M2, met betrekking tot het tracĂŠbesluit A4 Delft-Schiedam waar provinciale staten in dit kader naar hebben verwezen, heeft de Afdeling als volgt overwogen: "2.44.3 De afstand van het gebied Meijendel en Berkheide tot de A4 bedraagt circa 14 km. Tussen het tracĂŠ en het gebied bevinden zich de bebouwde kommen van de gemeenten Delft, Leidschendam-Voorburg en Den Haag. Uit het door Arcadis B.V. opgestelde rapport "Natuurtoets/ Compensatievisie/ Compensatieplan" van september 2010 blijkt dat als gevolg van de aanleg van de A4 sprake is van een geringe toename van de verkeersintensiteiten op de Landscheidingsweg. Tevens blijkt uit dit rapport dat er na realisatie van de A4 (2016-2020) geen toename is van de depositie ten opzichte van de situatie in 2010. Dit komt omdat de autonome ontwikkeling tot 2016-2020 een afname laat zien ten opzichte van de situatie in 2010 die groter is dan de beperkte toename als gevolg van de aanleg van de A4. Gelet hierop is niet vereist dat een passende beoordeling als bedoeld in artikel 19j, tweede lid, van de Nbw 1998 werd gemaakt.".

Deze uitspraak heeft betrekking op een situatie waarbij de voorziene weg op ongeveer 14 km van het desbetreffende Natura 2000-gebied is gelegen. Nu het een indirecte en beperkte toename betrof kon in dat geval worden geoordeeld dat significante effecten op het desbetreffende Natura 2000-gebied waren uitgesloten. Uit voornoemde uitspraak kan niet worden afgeleid dat in iedere situatie waarin sprake zou zijn van een autonome afname van de stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied die groter is dan de toename ten gevolge van een bepaald plan of project, zonder meer kan worden geoordeeld dat geen sprake is van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van dat gebied. Daarbij acht de Afdeling tevens van belang dat in het onderhavige geval na de afname van de stikstofdepositie in de autonome ontwikkeling de kritische depositiewaarden van de voor stikstof gevoelige habitattypen bij de ingebruikname van de weg toch nog in ruime mate zullen worden overschreden. Voorts doorkruist de BPL de Natura 2000-gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide en staat vast dat de BPL een forse verkeersaantrekkende werking zal hebben.

Voor zover provinciale staten daarnaast hebben gewezen op de beĂŤindiging van de bedrijfsvoering van de manege en de maatregelen die in de Natura 2000-gebieden zullen worden uitgevoerd om de effecten van stikstofdepositie op de gebieden te verminderen, overweegt de Afdeling dat provinciale staten slechts in algemene zin hebben verwezen naar maatregelen die zullen worden opgenomen in het beheerplan. Onvoldoende duidelijk is in hoeverre met deze maatregelen de gevolgen van de stikstofdepositie ten

70

gevolge van de BPL kunnen worden gemitigeerd. Ook dit betoog van provinciale staten leidt niet tot een ander oordeel.

2.35.9. Uit het voorgaande volgt dat provinciale staten zich ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat uit de passende beoordelingen de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide niet zullen worden aangetast. Gelet hierop is het inpassingsplan voor zover het betreft de plandelen met de bestemming "Verkeer" ter hoogte van de Natura 2000-gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide, vastgesteld in strijd met artikel 19j, derde lid, van de Nbw 1998, gelezen in samenhang met artikel 19g, eerste lid, van deze wet.

71

201105967/1/R1.

Datum uitspraak: 2 mei 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: 1. [appellant sub 1], wonend te Baarn, 2. de vereniging VVE "Boekel Business Building", gevestigd te Alkmaar, en anderen (hierna: de VVE), 3. de stichting Stichting Gasalarm2, gevestigd te Bergen NH, en anderen, 4. [appellante sub 4] voorheen Vereniging Nieuw Bergen, gevestigd te Bergen NH, 5. [appellant sub 5], wonend te Bergen NH, 6. de vereniging Vereniging Natuurmonumenten, gevestigd te 's-Graveland, gemeente Wijdemeren, 7. [appellant sub 7], wonend te Bergen NH, 8. de stichting Stichting Ondergrondse Opslag Bergermeer, gevestigd te Alkmaar, en anderen (hierna in enkelvoud: SOOB), 9. de vereniging Vereniging Milieudefensie, gevestigd te Amsterdam, en anderen, 10. [appellant sub 10], wonend te Haren, 11. [appellant sub 11], wonend te Bergen NH, 12. [appellant sub 12], wonend te Alkmaar, 13. Land- en Tuinbouworganisatie Noord (hierna: LTO Noord), gevestigd te Haarlem, en 1. de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: de minister van EL&I), 2. de minister van Infrastructuur en Milieu (hierna: de minister van I&M), 3. het college van dijkgraaf en hoogheemraden van Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier, 4. het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland (hierna: het college van gedeputeerde staten), 5. het college van burgemeester en wethouders van Alkmaar, 6. het college van burgemeester en wethouders van Schermer, 7. het college van burgemeester en wethouders van Heiloo, verweerders.

1. Procesverloop Bij besluit van 29 april 2011 hebben de ministers van EL&I en I&M (hierna tezamen: de ministers) het inpassingsplan "Gasopslag Bergermeer" vastgesteld.

Door verweerders zijn voor de uitvoering van de in het rijksinpassingsplan voorziene gasopslag en de daarbij behorende werken op grond van artikel 3.35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) in totaal 43 uitvoeringsbesluiten genomen, die zijn vermeld in de openbare kennisgeving zoals gepubliceerd in de Staatscourant (2011, 8516).

Tegen ĂŠĂŠn of meer van deze besluiten hebben [appellant sub 1], de VVE, Gasalarm2, [appellante sub 4], [appellant sub 5], Natuurmonumenten, [appellant sub 7], SOOB, Milieudefensie, [appellant sub 10], [appellant sub 11], [appellant sub 12] en LTO Noord beroep ingesteld.

72

De ministers en het college van gedeputeerde staten hebben een verweerschrift ingediend.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TAQA Energy B.V. (hierna: TAQA) heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht. [appellant sub 1], de VVE, Gasalarm2, [appellante sub 4], Natuurmonumenten, [appellant sub 7], SOOB, Milieudefensie, [appellant sub 10], [appellant sub 12], LTO Noord, [appellant sub 11], TAQA en de minister van EL&I en de minister van I&M hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.

Gasalarm2, TAQA, Milieudefensie, SOOB, de VVE, het college van gedeputeerde staten en de ministers hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 januari 2012, waar een aantal partijen ter zitting is verschenen of zich heeft doen vertegenwoordigen. Ook de ministers, de andere verweerders en TAQA hebben zich doen vertegenwoordigen.

Natura 2000 2.51. Ingevolge artikel 10a, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) wijst de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, thans: de staatssecretaris van EL&I), gebieden aan ter uitvoering van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn.

Ingevolge artikel 1, onder n, sub 3, van de Nbw 1998 wordt onder een Natura 2000gebied onder meer verstaan een gebied dat voorkomt op de lijst van gebieden van communautair belang, bedoeld in artikel 4, tweede lid, van richtlijn 92/43/EEG (hierna: Habitatrichtlijn).

2.52. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover thans van belang, is het verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van het college van gedeputeerde staten of, ten aanzien van projecten of andere handelingen als bedoeld in het vierde lid, van de minister, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van die wet maakt de initiatiefnemer, voor projecten waarover het college van gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, neemt, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, van die wet kan, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien het college van gedeputeerde staten zich

73

op grond van de passende beoordeling ervan heeft verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, is het verboden zonder vergunning van het college van gedeputeerde staten, in een beschermd natuurmonument handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen, die schadelijk kunnen zijn voor het natuurschoon, voor de natuurwetenschappelijke betekenis van het beschermd natuurmonument of voor dieren of planten in het beschermd natuurmonument of die het beschermd natuurmonument ontsieren, dan wel in strijd met de bij een vergunning gestelde voorschriften of beperkingen handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen.

2.52.1. Bij beschikking van 7 december 2004 heeft de Europese Commissie het gebied Noord-Hollands Duinreservaat geplaatst op de lijst met gebieden van communautair belang. Voor het gebied heeft een ontwerpbesluit tot aanwijzing als Habitatrichtlijngebied ter inzage gelegen.

2.52.2. Bij besluit van 29 april 2011 heeft het college van gedeputeerde staten op grond van artikel 19d, eerste lid, en artikel 16 van de Nbw 1998 een vergunning verleend voor de realisatie van het project Bergermeer Gasopslag.

2.53. SOOB en Milieudefensie betogen dat uit de passende beoordeling niet de vereiste zekerheid wordt verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Noord-Hollands Duinreservaat niet zullen worden aangetast. In dit verband betogen zij dat de uitgangspunten die zijn gehanteerd bij de berekeningen van de stikstofdepositie ten gevolge van de puttenlocatie niet inzichtelijk zijn gemaakt. Daarnaast zijn volgens hen de gegevens op basis waarvan de achtergronddepositie ter plaatse van het gebied is berekend achterhaald. Voorts is de beoordeling van de kritische depositiewaarde en de achtergronddepositie onvolledig en wordt de ligging en de omvang van de habitattypen uit de passende beoordeling onvoldoende duidelijk. SOOB betoogt tevens dat ten onrechte geen onderzoek is verricht naar de cumulatieve effecten. Daarnaast zijn de instandhoudingsdoelstellingen onvoldoende bij de beoordeling betrokken en zijn de effecten van de toename van de stikstofdepositie ten onrechte niet gekwalificeerd per habitattype, aldus SOOB en Milieudefensie. In dit kader wijst SOOB erop dat het habitattype grijze duinen (H2130) landelijk in een zeer ongunstige staat van instandhouding verkeert. Milieudefensie wijst erop dat de kritische depositiewaarden voor het habitattype duingrasland type zure en heischrale subtypen (2130C) recentelijk zijn aangescherpt. Voorts betoogt Milieudefensie dat de stikstofdepositie ten gevolge van de exploitatiefase van het project ten onrechte niet is beoordeeld. In deze fase zal er elektriciteit worden betrokken uit de afvalverbrandingscentrale in Alkmaar. Gasalarm2 betoogt tot slot dat de noordse woelmuis en de veenmosrietlanden, waarvoor het gebied als Habitatrichtlijngebied zal worden aangewezen, zullen worden aangetast door de toename van stikstofdepositie in het gebied.

2.53.1. Het college van gedeputeerde staten stelt dat in de passende beoordeling berekeningen zijn gemaakt ten aanzien van de stikstofdepositie ten gevolge van het project. Daarbij heeft een uitsplitsing naar habitattype binnen het Natura 2000-gebied plaatsgevonden. Uit de berekeningen volgt dat de toename ten gevolge van het project dermate gering is dat geen significant negatieve effecten zullen optreden, aldus het college van gedeputeerde staten Er zijn geen andere plannen of projecten bekend die in het kader van de cumulatie bij de beoordeling van het onderhavige project betrokken dienden te worden, aldus het college van gedeputeerde staten.

2.53.2. Ten behoeve van het project is een passende beoordeling opgesteld. De passende beoordeling is neergelegd in het door DHV opgestelde rapport "Passende beoordeling Natuurbeschermingswet Gasopslag Bergermeer" van mei 2009 (hierna: passende beoordeling). De puttenlocatie ligt op een afstand van ongeveer 1 km van de

74

grens van het Natura 2000-gebied Noord-Hollands Duinreservaat. De emissie van stikstof zal mogelijk invloed hebben op het Natura 2000-gebied Noord-Hollands Duinreservaat.

De emissie naar lucht wordt voornamelijk gegenereerd door de bouwactiviteiten en de boringen. Voor diverse werkzaamheden tijdens de aanleg zullen machines worden gebruikt, waaronder kranen, generatoren, grondverzetmachines en vrachtwagens.

Volgens de passende beoordeling komt in het Natura 2000-gebied een aantal voor stikstof gevoelige habitattypen voor, te weten witte duinen (H2120), grijze duinen (H2130), duinheide met kraaiheide (H2140), Atlantische vastgelegde ontkalkte duinen (H2150), duindoornstruwelen (H2160), kruipwilgstruwelen (H2170), duinbossen (H2180), vochtige duinvalleien (H2190), blauwgraslanden (H6410) en galigaanmoerassen (H7210).

2.53.3. Voor de berekeningen is gebruik gemaakt van het nieuw nationaal model (versie 3.7.1. PluimPlus van TNO). In de passende beoordeling staat beschreven dat tijdens de aanlegfase de stikstofdepositie optreedt ten gevolge van kranen, grondverzetmachines en vrachtwagens. De boorinstallaties en behandelings- en compressieinstallaties maken vrijwel uitsluitend gebruik van elektriciteit. De gehanteerde invoergegevens zijn als bijlage bij het deskundigenbericht gevoegd. Hieruit volgt dat is uitgegaan van zes emissiebronnen. In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat de invoergegevens geen aanleiding geven te twijfelen aan de juistheid van de berekeningen. In het aangevoerde ziet de Afdeling geen aanleiding voor een ander oordeel.

2.53.4. In tabel 2 van de passende beoordeling staat ten aanzien van alle habitattypen in het Natura 2000-gebied Noord-Hollands Duinreservaat beschreven wat de kritische depositiewaarden voor deze habitattypen zijn en wat de achtergronddepositie ter plaatse van deze habitattypen is. Voorts is de absolute toename ten gevolge van het project en de toename van de stikstofdepositie per habitattype in percentages ten opzichte van de achtergrondconcentratie en de kritische depositiewaarden weergegeven. Bij de berekening van de depositie op de verschillende habitattypen is de ligging en de afstand van deze habitattypen tot de puttenlocatie verdisconteerd. In de niet nader gemotiveerde stelling van SOOB dat de beoordeling van de kritische depositiewaarden en de achtergronddepositie zoals weergegeven in de tabel onvolledig zijn, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de gegevens uit tabel 2 onjuist zijn.

2.53.5. Op grond van de berekende stikstofdepositie en de voor de habitattypen geldende kritische depositiewaarden is de bijdrage van het project aan de stikstofdepositie op de verschillende habitattypen bezien. Uit de berekeningen volgt dat het project leidt tot een maximale toename van de stikstofdepositie van (maximaal) 1,2 mol N/ha/jaar ter plaatse van het habitattype duinbossen (H2180). De stikstofdepositie op dit habitattype blijft volgens de passende beoordeling onder de kritische depositiewaarde, zodat ten gevolge van de geringe toename geen significant negatieve effecten zullen optreden. In de passende beoordeling staat vermeld dat de kritische depositiewaarde van de meeste habitattypen in het Noord-Hollands Duinreservaat niet zal worden overschreden ten gevolge van het project. Volgens de passende beoordeling kan worden geconcludeerd dat de instandhoudingsdoelstelling voor deze habitattypen ten gevolge van het project niet in gevaar worden gebracht. SOOB en Milieudefensie hebben dit niet bestreden.

Vaststaat dat ten aanzien van zes van de voor stikstof gevoelige habitattypen de achtergronddepositie de kritische depositiewaarde overschrijdt. Het betreft de habitattypen grijze duinen (heischraal) (H2130C), duinheide met kraaihei (droog) (H2140B), duinheide met struikhei (H2150), vochtige duinvalleien (openwater) (H2190A) blauwgraslanden (H6140) en galigaanmoerassen (H7210). Voor het habitattype duinheide met struikhei (H2150) geldt een behouddoelstelling. Voor de overige voor stikstof gevoelige habitattypen, waarvan de kritische depositiewaarde wordt overschreden, geldt een doelstelling tot uitbreiding van oppervlak of verbetering van kwaliteit, dan wel is een doelstelling tot uitbreiding van oppervlak en verbetering van

75

kwaliteit opgenomen. De maximale toename van de stikstofdepositie ten gevolge van het project op habitattypen waarvan de kritische depositiewaarde wordt overschreden, bedraagt 0,5 mol N/ha/jaar. In de passende beoordeling wordt geconcludeerd dat deze bijdrage ten opzichte van de achtergronddepositie en de kritische depositiewaarde dermate gering is dat hierdoor het behalen van de instandhoudingsdoelstellingen niet in gevaar wordt gebracht en het project derhalve de natuurlijke kenmerken van het gebied wat betreft bedoelde habitattypen niet aantast. In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat de effecten van de stikstofdepositie ten gevolge van het project van zeer geringe omvang zijn. Volgens het deskundigenbericht is het daarbij van groot belang dat de stikstofdepositie in de aanlegfase, die ongeveer twee jaar zal duren, optreedt. De effecten zijn derhalve gering en tijdelijk van aard, zo staat in het deskundigenbericht vermeld.

2.53.6. Voor zover Milieudefensie ter zitting heeft betoogd dat ten onrechte onduidelijk is wat de effecten zijn van het project voor het habitattype H2130C grijze duinen (heischraal) wijst de Afdeling erop dat in het verweerschrift staat vermeld dat voor dit habitattype een beoordeling is gemaakt van de effecten van stikstofdepositie, maar dat deze beoordeling abusievelijk niet in de passende beoordeling is opgenomen. Voor dit habitattype geldt een kritische depositiewaarde van 700 mol N/ha/jaar. Dit habitattype ligt op een afstand van ongeveer 5,6 km van de puttenlocatie. Het project geeft op dit habitattype een tijdelijke toename van stikstofdepositie van minder dan 0,4 mol N/ha/jaar, zo staat in het verweerschrift vermeld. Milieudefensie heeft dit op zichzelf niet bestreden. Gelet hierop ziet de Afdeling in zoverre geen grond voor vernietiging van de vergunning verleend op grond van de Nbw 1998.

2.53.7. Ten aanzien van de mogelijke cumulatieve effecten stelt het college van gedeputeerde staten dat in de omgeving van het project geen plannen of projecten bekend zijn die mogelijk gevolgen zullen hebben voor het Natura 2000-gebied NoordHollands Duinreservaat. De depositie van bestaande bronnen is in de achtergrondconcentratie verdisconteerd. SOOB heeft geen concrete plannen en projecten genoemd welke volgens haar ten onrechte niet bij de passende beoordeling zijn betrokken. In het aangevoerde ziet de Afdeling dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat het college van gedeputeerde staten zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van cumulatieve effecten.

2.53.8. De waarden met betrekking tot de achtergronddepositie die in de passende beoordeling zijn gehanteerd dateren uit 2007. De achtergronddepositie in 2007 lag tussen de 750 en 1670 mol per hectare. Uit het deskundigenbericht volgt dat de landelijke achtergronddepositie in 2010 licht is gedaald ten opzichte van de achtergronddepositie in 2007. In 2010 lag de achtergronddepositie tussen de 638 en 1550 mol per hectare. In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat dit geen gevolgen heeft voor de beoordeling van de vergunningaanvraag. In het aangevoerde ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat, nu in de passende beoordeling is uitgegaan van de achtergrondconcentratie zoals deze bestond in 2007, de beoordeling van de effecten van het project in zoverre niet meer representatief zouden zijn. Voor zover SOOB betoogt dat de autonome ontwikkeling ten onrechte niet in de passende beoordeling is beschreven, overweegt de Afdeling dat de effecten van het onderhavige project op het Natura 2000-gebied zijn beoordeeld. In de passende beoordeling staat vermeld dat sprake is van een autonome afname. Voor de beoordeling van de effecten van het onderhavige project is het niet zonder meer noodzakelijk dat de autonome ontwikkeling uitgebreid wordt beschreven. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat, zoals hier overwogen, in het kader van de beoordeling van de cumulatieve effecten is bezien in hoeverre er andere plannen en projecten zijn die mogelijke effecten ten gevolge van stikstofdepositie hebben op het Natura-2000-gebied. Reeds bestaande bronnen zijn in de achtergronddepositie verdisconteerd.

76

2.53.9. Voor zover SOOB betoogt dat het college van gedeputeerde staten ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het habitattype H2130C landelijk in een zeer ongunstige staat van instandhouding verkeert overweegt de Afdeling als volgt. In het ontwerpbesluit tot aanwijzing van het gebied Noord-Hollands Duinreservaat als Habitatrichtlijngebied zijn instandhoudingsdoelstellingen opgenomen voor de habitattypen waarvoor het gebied zal worden aangewezen. Deze instandhoudingsdoelstellingen zijn gebaseerd op de landelijke staat van instandhouding van het desbetreffende habitattype. Bij het verlenen van een vergunning op grond van artikel 19d van de Nbw 1998 toetst het bevoegd gezag of het project de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied zal aantasten, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied. Niet de landelijke staat van instandhouding, maar de instandhoudingsdoelstelling op gebiedsniveau staat hierbij centraal. Dit betoog slaagt derhalve niet.

2.53.10. Het betoog van Milieudefensie dat de kritische depositiewaarde voor het habitattype (H2130C) recentelijk is aangescherpt, ziet volgens het college van gedeputeerde staten op de waarden zoals opgesteld door de United Nations Economic Commission of Europe (hierna: UNECE). Bij de passende beoordeling is evenwel uitgegaan van de kritische depositiewaarden zoals bepaald door het Milieu- en Natuur planbureau. Deze waarden zijn afgeleid van de algemene waarden van de UNECE, maar toegespitst op de habitattypen zoals deze in Nederland voorkomen. In het aangevoerde ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college van gedeputeerde staten in redelijkheid niet heeft kunnen uitgaan van de kritische depositiewaarden van het Milieuen Natuur planbureau.

2.53.11. Het betoog dat de effecten van stikstofdepositie van de afvalverbrandingcentrale te Alkmaar ten gevolge van elektriciteitsconsumptie ten behoeve van de gasopslag ten onrechte niet bij de passende beoordeling zijn betrokken, slaagt niet nu dit miskent dat, zoals onder 2.15.3 is overwogen dat de benodigde elektriciteit van het landelijk elektriciteitsnet zal worden betrokken. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de mogelijke effecten van stikstofdepositie ten gevolge van de afvalverbrandingcentrale ten onrechte niet bij de passende beoordeling zijn betrokken.

2.53.12. Ten aanzien van het betoog dat de noordse woelmuis en het habitattype veenmosrietland zullen worden aangetast door de toename van stikstofdepositie ten gevolge van het project, overweegt de Afdeling dat uit het ontwerpbesluit tot aanwijzing van het gebied Noord-Hollands Duinreservaat tot Habitatrichtlijngebied volgt dat het gebied niet voor dit habitattype en deze soort zal worden aangewezen. Gelet hierop bestond geen aanleiding de noordse woelmuis en het veenmosrietland bij de beoordeling op grond van artikel 19d van de Nbw 1998 te betrekken.

2.53.13. Gelet op het vorenstaande heeft het college van gedeputeerde staten zich terecht op het standpunt gesteld dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast door de stikstofdepositie ten gevolge van het project. Daarbij acht de Afdeling van belang dat, zoals hiervoor reeds overwogen, de maximale toename op de voor stikstof gevoelige habitattypen waarvan de kritische depositiewaarde wordt overschreden 0,5 mol N/ha/jaar bedraagt en de effecten ten gevolge van de stikstofdepositie van tijdelijke aard zijn.

2.54. SOOB betoogt dat de overige aspecten die een negatieve invloed kunnen hebben op het Natura 2000-gebied Noord-Hollands Duinreservaat zeer summier zijn beschreven in de passende beoordeling. Volgens haar is niet uitgesloten dat verstoring door licht of geluid zal optreden. Ten onrechte ontbreekt een voorschrift om verstoring van vogels door licht te voorkomen. Voorts betogen Milieudefensie en SOOB dat niet duidelijk is wat de effecten van grondwateronttrekking in het Natura 2000-gebied zullen zijn. De

77

verrichte hydrologische berekeningen zijn volgens hen onvoldoende om te concluderen dat de grondwateronttrekking geen daling in het Natura 2000-gebied tot gevolg zal hebben. Voorts zijn volgens Milieudefensie de mogelijke gevolgen van de injectie van vervuild productiewater niet bezien. In dit verband verwijst Milieudefensie naar het door Alterra opgestelde rapport "Enige aspecten met betrekking tot ontheffing Gasopslag Bergermeer", ongedateerd.

2.54.1. Het college van gedeputeerde staten stelt dat geen verstoring door licht en geluid is te verwachten. Volgens het college van gedeputeerde staten zijn evenmin gevolgen te verwachten van de grondwateronttrekking. De bemaling die nodig is voor de werkzaamheden op de puttenlocatie en de aanleg van de leiding naar de gasbehandelings- en compressieinstallatie heeft slechts tot enkele honderden meters van de locatie effect, aldus het college van gedeputeerde staten.

2.54.2. In de passende beoordeling staat ten aanzien van het aspect geluid vermeld dat dit voornamelijk wordt gegenereerd door de bouwactiviteiten en de boringen. In voorschrift 2 bij de Nbw-vergunning is opgenomen dat teneinde geluidverstoring te voorkomen voorafgaande aan de boorwerkzaamheden op de puttenlocatie Bergermeer een geluidscherm met een hoogte van 10 meter wordt aangelegd. De bijdrage van het project aan het geluidniveau in het Natura 2000-gebied is daarom zeer gering, zo staat in de passende beoordeling vermeld. In hetgeen SOOB heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat dit onjuist is.

2.54.3. De passende beoordeling vermeldt dat het licht voornamelijk wordt gegenereerd door de bouwactiviteiten en de boringen en dat het geluidscherm de mogelijke verstoring door licht zal beperken. Daarnaast is in voorschrift II2 van de milieuvergunning opgenomen dat de verlichting zodanig dient te worden opgesteld en de lampen zodanig dienen te worden afgeschermd dat hinderlijke lichtstraling voor de omgeving wordt voorkomen. In hetgeen SOOB heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat desondanks onaanvaardbare verstoring door licht zal optreden.

2.54.4. Ten aanzien van de mogelijke effecten door grondwateronttrekking staat in de passende beoordeling dat ten behoeve van de aanleg van verdiept aangelegde installatiedelen en leidingen de bouwputten tijdelijk worden bemalen. Berekeningen hebben aangetoond dat eventuele effecten op het grondwater als gevolg van de bronnering zich beperken tot de directe omgeving. In het rapport "Geohydrologisch rapport, voor de aanleg van de puttenlocatie Bergermeer in het Bergermeer gas storage project" van 23 november 2009 staat dat doordat de damwanden praktisch waterondoorlatend worden uitgevoerd, er geen invloed op de omgeving als gevolg van de onttrekking optreedt. Uit het door DHV opgestelde rapport "Stuweffecten damwanden Bergermeer op geohydrologie en kwel" van mei 2009 volgt dat uitsluitend op het terrein zelf geringe peilverschillen zullen ontstaan. In de omgeving van de locatie treden volgens dit rapport geen merkbare veranderingen in het grondwaterniveau op. In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat er gelet op de relatief grote afstand tot het Natura 2000-gebied en de tijdelijkheid van de bemaling als gevolg van de grondwateronttrekking geen negatieve effecten te verwachten zijn op het Natura 2000-gebied Noord-Hollands Duinreservaat. SOOB en Milieudefensie hebben niet aannemelijk gemaakt dat dit onjuist is.

2.54.5. Met betrekking tot de mogelijke effecten door injectie van productiewater stelt het college van gedeputeerde staten dat bij het oppompen van gas uit de puttenlocatie productiewater mee naar boven komt uit het aardgasreservoir. Dit wordt in de bewerkingsinstallatie van het gas gescheiden. Vervolgens gaat het door een leiding terug

78

naar de puttenlocatie en wordt het teruggepompt in het aardgasreservoir. Het gehele proces van oppompen, transporteren en terugpompen vindt plaats in een gesloten systeem. In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat nu sprake is van een gesloten systeem voor het Natura 2000-gebied geen negatieve gevolgen zijn te verwachten ten gevolge van de injectie van productiewater. In het aangevoerde ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat dit onjuist is.

2.55. Gasalarm2 en Milieudefensie betogen tot slot dat in het kader van de Nbw 1998 ten onrechte geen toestemming is gevraagd voor het project aan de Europese Commissie.

Volgens Gasalarm 2 diende in het kader van de Nbw 1998-vergunning voorts de alternatieven te worden bezien.

2.55.1. De Afdeling stelt voorop dat de toets aan de zogenoemde ADC-criteria, als bedoeld in artikel 19g van de Nbw 1998, eerst aan de orde komt indien het college van gedeputeerde staten zich er op grond van de passende beoordeling niet van kon verzekeren dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken gebieden niet worden aangetast. Eerst dan dienen mogelijke alternatieven te worden bezien en dient in sommige gevallen toestemming te worden gevraagd aan de Europese Commissie. Nu het college van gedeputeerde staten zich gelet op hetgeen is overwogen onder 2.51 t/m 2.54.2 terecht op het standpunt heeft gesteld dat is verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet worden aangetast, bestond in het onderhavige geval geen aanleiding voor toetsing aan de ADC-criteria.

79

201112988/1/A4 en 201112989/1/A4.

Datum uitspraak: 13 juni 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delta Park Neeltje Jans B.V. (hierna: Neeltje Jans), gevestigd te Vrouwenpolder, gemeente Veere, appellante, en het college van gedeputeerde staten van Zeeland, verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 1 november 2011 met kenmerk NB.10.052 heeft het college aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Windpark OSK B.V. een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) verleend voor de bouw en exploitatie van 9 windturbines op de dammen van de Bouwdokken Neeltje Jans.

Bij besluit van 1 november 2011 met kenmerk NB.10.053 heeft het college aan Windpark OSK B.V. een vergunning op grond van de Nbw 1998 verleend voor de aanleg en het onderhoud van een 150 kV elektriciteitskabel door het Natura 2000-gebied Oosterschelde.

Tegen deze besluiten heeft Neeltje Jans bij brieven, bij de Raad van State ingekomen op 14 december 2011, beroep ingesteld. De gronden van de beroepen zijn aangevuld bij brieven van 17 januari 2012.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het college heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 23 april 2012, waar Neeltje Jans, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. S.M.W.L. van Boven, advocaat te Middelburg, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.J. Versteeg en ing.

M.J. Berrevoets, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Windpark OSK B.V., vertegenwoordigd door mr. J.H.M. Berenschot, advocaat te Apeldoorn, [gemachtigden], verschenen.

2. Overwegingen Wettelijk kader 2.1. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, is het verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een

80

Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan, indien - zoals in dit geval - een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

Ingevolge artikel 19ia, eerste lid, kort weergegeven en voor zover hier van belang, is artikel 16, eerste lid, van overeenkomstige toepassing indien de instandhoudingsdoelstelling voor een Natura 2000-gebied mede betrekking heeft op doelstellingen als bedoeld in artikel 10a, derde lid (hierna: de complementaire instandhoudingsdoelstellingen).

Het tweede lid bepaalt dat indien het eerste lid van toepassing is, een aanvraag van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, tevens als een aanvraag van een vergunning als bedoeld in artikel 16, eerste lid, in samenhang met het eerste lid, geldt.

Artikel 16, eerste lid, bepaalt, kort weergegeven en voor zover hier van belang, dat het verboden is om zonder vergunning in een beschermd natuurmonument handelingen te verrichten die schadelijk kunnen zijn voor het natuurschoon.

Natura 2000-gebieden en instandhoudingsdoelstellingen 2.2. Het windturbinepark wordt opgericht op de bouwdokken van het voormalige werkterrein Neeltje Jans bij de stormvloedkering, dat is gelegen aan het Natura 2000gebied Oosterschelde. Ingevolge het besluit waarbij dit gebied krachtens artikel 10a van de Nbw 1998 is aangewezen gelden instandhoudingsdoelstellingen voor het habitattype grote baaien en voor de noordse woelmuis, de gewone zeehond en een aantal vogelsoorten (hierna: de Natura 2000-instandhoudingsdoelstellingen). Verder geldt voor dit gebied ingevolge artikel 15a, derde lid, samen met artikel 10a, derde lid, van de Nbw 1998 een complementaire instandhoudingsdoelstelling voor behoud van het weidse karakter en ongereptheid uit een oogpunt van natuurschoon.

Aan de zeezijde van de stormvloedkering ligt het Natura 2000-gebied Voordelta.

Ingevolge het besluit waarbij dit gebied is aangewezen gelden Natura 2000instandhoudingsdoelstellingen voor de grijze en gewone zeehond en voor een aantal vogelsoorten.

Toetsing vergunningen 2.3. In deze procedure staat in de kern ter beoordeling of het college zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden, gelet op de Natura 2000-instandhoudingsdoelstellingen, niet worden aangetast zodat artikel 19f van de Nbw 1998 niet aan vergunningverlening krachtens artikel 19d in de weg staat.

Daarnaast staat ter beoordeling of het college op goede gronden in de complementaire instandhoudingsdoelstelling voor het Natura 2000-gebied Oosterschelde geen aanleiding heeft gezien om de met overeenkomstige toepassing van artikel 16 van de Nbw 1998 te verlenen vergunning te weigeren. Bij deze toetsing is van belang dat met de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet per 31 maart 2010 het derde lid van artikel 16 is vervallen. In dit artikellid was, kort weergegeven, bepaald dat de vergunning slechts kan worden verleend indien de wezenlijke kenmerken van het beschermd natuurmonument niet worden aangetast. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken

81

II, 2009/10, 32 127, nr. 3, blz. 68) blijkt dat de wetgever deze eis te streng achtte, en het bevoegde gezag in alle gevallen de ruimte heeft willen bieden om bij vergunningverlening niet alleen rekening te houden met de bescherming van de natuurwaarden, maar ook met andere belangen die met het uitvoeren van de aangevraagde handeling zijn gemoeid.

Terinzagelegging rapporten 2.4. Neeltje Jans heeft ter zitting aangevoerd dat in strijd met artikel 3:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), verschillende rapporten waarnaar in het bij de voorbereiding van het bestreden besluit opgestelde milieueffectrapport en in het in het kader van de vergunningverlening opgestelde rapport "Natuureffect plaatsing windturbines Bouwdokken, Neeltje Jans" van april 2010 van Ecologisch Adviesbureau Henk Baptist (hierna: de natuurtoets) wordt verwezen, niet ter inzage hebben gelegen bij het ontwerpbesluit.

2.4.1. Ingevolge artikel 3:11, eerste lid, van de Awb legt het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage.

2.4.2. Niet in geschil is dat het milieueffectrapport en de natuurtoets ter inzage hebben gelegen bij het ontwerpbesluit. De literatuur en de rapporten waarnaar in deze twee documenten wordt verwezen, zijn niet aan te merken als stukken die betrekking hebben op het ontwerpbesluit en redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling daarvan. Zij hoefden daarom niet met het ontwerpbesluit ter inzage te worden gelegd.

Vergunning voor elektriciteitskabel 2.5. Vergunning is verleend om een elektriciteitskabel over een lengte van ongeveer 8 km in de bodem van de Oosterschelde te laten lopen. In de aanvraag om vergunning is vermeld dat bij het leggen van de kabel water onder hoge druk in de bodem wordt gespoten, waardoor de kabel door zijn eigen gewicht in de bodem zakt. Hierbij wordt de bodem tijdelijk over een breedte van 50 cm (de kabelgleuf) en daarnaast 2 m naast de kabelgleuf be誰nvloed. De werkzaamheden duren ongeveer 2 weken.

2.6. Gezien de instandhoudingsdoelstellingen voor het Natura 2000-gebied Oosterschelde, staat ter beoordeling of het college op goede gronden heeft geoordeeld dat de mogelijke effecten van de kabel op het habitattype grote baaien, de zeehond of de aangewezen vogels, niet zodanig zijn dat de natuurlijke kenmerken van het gebied zullen worden aangetast. Wat dit betreft wordt in de natuurtoets geconcludeerd dat de aanleg van de kabel een geringe tijdelijke verstoring tot gevolg heeft die niet significant wordt geacht, en dat de aanwezigheid van de kabel als zodanig geen effecten heeft.

2.6.1. Neeltje Jans voert aan dat ten aanzien van de kabel geen passende beoordeling is gemaakt, omdat het onderzoek naar de gevolgen vanwege de kabel onvolledig en ondeugdelijk is.

Voor zover Neeltje Jans in haar beroep betoogt dat onvoldoende kennis van de habitat van de Oosterschelde bestaat, onder verwijzing naar een niet nader genoemde diersoort die recent zou zijn ontdekt, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de natuurtoets niet op juiste feiten is gebaseerd.

Voor zover Neeltje Jans betoogt dat geen aandacht is besteed aan de effecten van elektromagnetische velden op vissen, merkt de Afdeling op dat op blz. 126 van het milieueffectrapport wordt geconcludeerd dat deze effecten naar verwachting

82

verwaarloosbaar zijn. Neeltje Jans heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze conclusie onjuist is.

Neeltje Jans stelt verder dat de gevolgen vanwege de aanleg van de kabel en vanwege eventuele herstelwerkzaamheden aan de kabel niet worden beschreven in het milieueffectrapport. Hierover merkt de Afdeling op dat in de natuurtoets, die als bijlage bij het milieueffectrapport is gevoegd, de desbetreffende effecten in ogenschouw zijn genomen. Overigens is in het milieueffectrapport zelf ook op deze effecten ingegaan, zoals onder meer blijkt uit de op blz. 129 vermelde conclusies over de effecten van de kabel.

Voorts betoogt Neeltje Jans dat de conclusie van de natuurtoets dat de kabel geen effecten heeft, tegenstrijdig is met de op blz. 130 van het milieueffectrapport vermelde conclusie dat de effecten klein zullen zijn. Hierover merkt de Afdeling op dat in de natuurtoets is geconcludeerd dat de aanwezigheid van de kabel voor het habitattype grote baaien geen effect heeft, en in het milieueffectrapport is geconcludeerd dat de effecten van de kabel gezien de ingraafdiepte en de geringe sterkte van de gegenereerde magnetische velden klein en aanvaardbaar zijn. De natuurtoets en het milieueffectrapport zijn in dit opzicht niet tegenstrijdig, omdat de vermelde conclusies op twee verschillende onderwerpen betrekking hebben. De conclusie in de natuurtoets heeft betrekking op de effecten op de bodem van het neerleggen van de kabel, de conclusie in het milieueffectrapport op de effecten van magnetische velden op vissen.

Gezien het voorgaande geeft het beroep van Neeltje Jans geen aanleiding voor het oordeel dat de effecten op het Natura 2000-gebied Oosterschelde, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen, onjuist zijn beoordeeld. Het college heeft op basis van deze gegevens met een passende beoordeling kunnen concluderen dat de natuurlijke kenmerken niet worden aangetast, zodat artikel 19f van de Nbw 1998 niet dwingt tot weigering van de vergunning.

2.7. Neeltje Jans stelt dat de vergunning voor de kabel bij afweging van de betrokken belangen desondanks had moeten worden geweigerd, omdat het mogelijk zou kunnen zijn om de kabel niet in de bodem van de Oosterschelde, maar door een leidingenstraat van de stormvloedkering te leggen.

Zoals ligt besloten in de overwegingen van de uitspraak van de Afdeling van 30 november 2011 in zaak nr.201008420/1/R2, kan het college in het geval waarin, zoals hier, de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet worden aangetast en om die reden geen verplichting bestaat om de vergunning te weigeren, desondanks op basis van een afweging van de betrokken belangen de vergunning weigeren. Gezien de geringe effecten van de aanleg van de kabel en gelet op de onzekerheid of de leidingenstraat van de stormvloedkering nog beschikbaar is op het moment dat de kabel zal worden gerealiseerd, kon het college echter in redelijkheid besluiten vergunning te verlenen voor de aanleg van de kabel door de bodem van de Oosterschelde. Overigens heeft het college rekening gehouden met de omstandigheid dat de kabel mogelijk door de leidingenstraat kan worden gelegd door in het besluit met kenmerk NB.10.053 te bepalen dat de vergunning vervalt indien blijkt dat de leidingenstraat van de kering kan worden gebruikt.

2.8. De beroepsgronden over de vergunning voor de elektriciteitskabel falen.

Bouw van het windturbinepark 2.9. Bij de bouw van het windturbinepark zal een aantal heipalen worden geplaatst.

Neeltje Jans betoogt dat de effecten daarvan op rustende zeehonden niet zijn onderkend, dan wel zijn onderschat. Zij betoogt in dit kader dat ten onrechte geen onderzoek is

83

gedaan naar het gebruik van de trekroute van zeehonden door de stormvloedkering.

Neeltje Jans betoogt in dit verband verder dat ten onrechte geen aandacht is besteed aan het cumulatief effect van de gelijktijdig te bouwen windturbines op de Roggenplaat en aan de gevolgen voor de bouw voor broedvogels in het broedseizoen.

2.9.1. Ter zitting is gebleken dat de windturbines op de Roggenplaat op dit moment in aanbouw zijn en naar verwachting in augustus 2012 zijn gerealiseerd, terwijl de bouw van de windturbines waarvoor de thans bestreden vergunning is verleend niet eerder dan in 2013 is voorzien. Gelet hierop mist de stelling van Neeltje Jans, dat de windturbines gelijktijdig gebouwd zullen worden, feitelijke grondslag.

2.9.2. In paragraaf 6.7 van de natuurtoets wordt aandacht besteed aan de gevolgen van heiwerkzaamheden. Daarin wordt geconcludeerd dat gehoorschade uit te sluiten is en dat significante effecten te vermijden zijn door gevoelige dieren de kans te geven uit de gevarenzone te zwemmen. In de vergunningvoorschriften 3 en 4 van besluit NB.10.052 is daarom bepaald dat de fundatiepalen deels moeten worden geboord en de overige heiwerkzaamheden moeten worden uitgevoerd middels een 'slow start'. In het verweerschrift geeft het college aan dat niet continu zal worden geheid, zodat de zeehonden gebruik kunnen maken van de trekroute door de kering wanneer er niet geheid wordt.

2.9.3. Er is gelet op het voorgaande geen grond voor het oordeel dat de verstorende effecten van het heien op zeehonden onvoldoende zijn beschouwd, noch voor het oordeel dat het college zich niet op het standpunt mocht stellen dat met de getroffen maatregelen is verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden niet worden aangetast. Overigens is ter zitting door Windpark OSK B.V. onweersproken gesteld dat om tegemoet te komen aan door Rijkswaterstaat gestelde eisen, in het geheel niet geheid zal worden. Het is daarom aannemelijk dat het feitelijk effect van de aanleg van het windmolenpark, voor zover zich dit voor kan doen, in zoverre geringer zal zijn dan is voorzien bij de verlening van de vergunning.

2.9.4. Op blz. 10 van de aanvraag staat dat in de planning van de werkzaamheden rekening kan worden gehouden met het broedseizoen om eventuele verstoring te beperken en dat de bouwdokken voorafgaand aan de bouw minder aantrekkelijk gemaakt kunnen worden voor broedvogels zodat zij een andere broedlocatie zullen kiezen. In vergunningvoorschrift 1 van besluit NB.10.052 is bepaald dat de werkzaamheden conform de aanvraag moeten worden uitgevoerd. Gelet daarop wordt bij de aanleg van het windturbinepark, anders dan Neeltje Jans stelt, wel rekening gehouden met het broedseizoen.

2.10. De beroepsgronden over de bouw van het windturbinepark falen.

Exploitatie van het windturbinepark 2.11. Neeltje Jans betoogt dat geen vergunning had mogen worden verleend vanwege de effecten van het windturbinepark op vogels. Zij stelt in dat verband allereerst dat deze gevolgen niet goed zijn beoordeeld omdat in Nederland nog geen ervaring is opgedaan met windturbines met een tiphoogte van 180 m. Verder zijn volgens Neeltje Jans de gehanteerde verstoringsafstanden voor niet-broedvogels zeer kort en is onvoldoende gemotiveerd waarom die afstanden zijn gehanteerd. Daarnaast is volgens haar het aantal verwachte aanvaringsslachtoffers geheel niet onderzocht. Volgens Neeltje Jans is bovendien het verstorende effect op vogels, dat wordt veroorzaakt door de onderhoudsbezoeken aan de windturbines, ondergewaardeerd omdat mogelijk vaker dan eens per maand een onderhoudsbezoek zou moeten plaatsvinden. Tot slot betoogt zij dat het effect van de windturbine bij het voormalig zanddepot op het droogvallend slik van Plaat Neeltje Jans niet is beoordeeld.

84

2.11.1. Eerst ter zitting heeft Neeltje Jans meerdere argumenten aangevoerd op grond waarvan volgens haar het milieueffectrapport en de natuurtoets, met inbegrip van de daarbij betrokken literatuur, een onjuiste beoordeling bevatten van onder meer de mate van verstoring en het aantal aanvaringsslachtoffers van vogels.

2.11.1.1. Ook na afloop van de beroepstermijn en indien die termijn is gegeven, na afloop van de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, kunnen, gelet op artikel 8:58 van de Awb, nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken, ter onderbouwing van een eerdere beroepsgrond worden ingediend, tenzij dat in strijd is met een goede procesorde. Dat is het geval, indien de nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken verwijtbaar zodanig laat worden ingediend, dat de andere partijen worden belemmerd om daarop adequaat te reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins wordt belemmerd.

2.11.1.2. Neeltje Jans heeft haar argumenten eerst ter zitting aangevoerd waardoor de andere partijen daarop niet adequaat hebben kunnen reageren, terwijl niet is gebleken dat zij dit niet eerder kon doen. De Afdeling laat deze argumenten daarom wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing bij de beoordeling van het beroep.

2.11.2. In de natuurtoets is zowel aandacht besteed aan de verstoring van vogels, als aan het aantal aanvaringsslachtoffers. De stelling van Neeltje Jans dat geen onderzoek is gedaan naar de aanvaringsslachtoffers, mist feitelijke grondslag.

Verder is in paragraaf 5.4 van de natuurtoets weergegeven op basis van welke uitgangspunten het aantal aanvaringsslachtoffers kan worden gerelateerd aan de omvang van de windturbines. Neeltje Jans heeft in haar beroepschrift geen argumenten gegeven op basis waarvan de in dit opzicht gekozen uitgangspunten onjuist zouden moeten worden geacht.

In paragraaf 6.5 van de natuurtoets zijn de verstoringsafstanden voor niet-broedvogels bepaald aan de hand van waarnemingen bij de best vergelijkbare praktijksituaties. In het verweerschrift stelt het college dat voor zover geen informatie voorhanden was, is uitgegaan van de uit de literatuur bekende grootst mogelijke verstoringsafstand van 300 m. Neeltje Jans heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gehanteerde verstoringsafstanden in dit geval onjuist zijn. Het, onder verwijzing naar andere rapporten en andere gebieden, stellen dat de gehanteerde afstanden te kort zijn, zoals Neeltje Jans in haar beroep heeft gedaan, is daartoe niet voldoende.

Wat verstoring tijdens onderhoudsbezoeken betreft, heeft het college erop gewezen dat rekening is gehouden met globaal tussen de 100 en 200 bezoeken per jaar. Ook als Neeltje Jans terecht stelt dat soms vaker dan eens per maand een onderhoudsbezoek zal plaatsvinden, is niet aannemelijk dat voor de 9 windturbines van het windturbinepark jaarlijks meer dan 200 bezoeken zullen plaatsvinden. De verstorende effecten van deze bezoeken zijn dan ook niet onderschat, nog daargelaten dat niet aannemelijk is dat deze bezoeken als zodanig een reĂŤel effect zouden kunnen hebben op de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden.

Tot slot zijn in paragraaf 7.1 van de natuurtoets de gevolgen van het windturbinepark op de foeragerende vogels bij het zanddepot beoordeeld. De stelling van Neeltje Jans dat deze gevolgen niet zijn beoordeeld, mist feitelijke grondslag.

2.11.3. Het beroep geeft gelet op het voorgaande geen aanleiding voor het oordeel dat de gevolgen voor de vogels onjuist zijn beoordeeld. Er is evenmin aanleiding voor het oordeel dat het college niet heeft kunnen concluderen dat in dit opzicht geen aantasting van de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden plaatsvindt.

85

2.12. Neeltje Jans betoogt verder, zo moet het beroep kennelijk worden begrepen, dat de herinrichting van het voormalig zanddepot ten onrechte is voorgesteld als compenserende maatregel in de zin van artikel 19h, eerste lid, van de Nbw 1998, omdat die herinrichting reeds deel uitmaakt van een ander project en niet een tweede maal kan worden opgevoerd.

Dit betoog mist feitelijke grondslag, omdat de vergunning niet verplicht om compenserende maatregelen te treffen.

2.13. De beroepsgronden over de exploitatie van het windturbinepark falen.

Complementaire instandhoudingsdoelstelling (natuurschoon) 2.14. Neeltje Jans betoogt dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de windturbines passen in het landschap. Volgens Neeltje Jans is het landschap, anders dan het college meent, niet aan te merken als industrieel. Volgens haar leidt het project, in samenhang met de ten onrechte buiten beschouwing gelaten te realiseren windturbines op de Roggenplaat, tot een aantasting van ruimte en openheid.

2.14.1. In overweging 2.3 is reeds overwogen dat wat betreft de inpassing van de windturbines in het landschap, ter beoordeling staat of het college op goede gronden in de complementaire instandhoudingsdoelstelling voor het Natura 2000-gebied Oosterschelde geen aanleiding heeft gezien om de met overeenkomstige toepassing van artikel 16 van de Nbw 1998 te verlenen vergunning te weigeren. Daarbij hoefde het college niet alleen rekening te houden met de bescherming van de natuurwaarden, maar kon het ook rekening houden met andere belangen die met het uitvoeren van de aangevraagde handeling zijn gemoeid.

2.14.2. In hoofdstuk 6 van het milieueffectrapport zijn de gevolgen voor het landschap onderzocht. Op blz. 53 is vermeld dat de nog te realiseren windturbines op de Roggenplaat zijn meegenomen in de referentiesituatie. In zoverre mist het betoog feitelijke grondslag.

Anders dan Neeltje Jans stelt, wordt het landschap door het college niet als "industrieel" aangemerkt. In haar verweerschrift kenmerkt het college het landschap als "technocratisch" en wijst daartoe op de stormvloedkering, de verschillende havens van Neeltje Jans en de reeds aanwezige windturbines. In het Omgevingsplan Provincie Zeeland 2006-2012 is de stormvloedkering aangewezen als concentratielocatie voor windenergie.

Het college heeft bij de vergunningverlening met overeenkomstige toepassing van artikel 16 van de Nbw 1988, het belang van natuurschoon betrokken, maar ook het belang van het behalen van de doelstelling voor het realiseren van windenergie zoals neergelegd in het Omgevingsplan Provincie Zeeland 2006-2012. Volgens het college sluiten de windturbines goed aan bij de omgeving van de stormvloedkering die grotendeels wordt gekenmerkt door gebouwen en andere door de mens aangelegde elementen. Door de windturbines op die locatie te concentreren zijn de gevolgen voor het open en weidse landschap van het gehele Natura 2000-gebied Oosterschelde beperkt. Gelet op het voorgaande hoefde het college geen aanleiding te zien om bij afweging van alle betrokken belangen de vergunning voor het windturbinepark te weigeren.

2.15. De beroepsgronden over de complementaire instandhoudingsdoelstelling falen.

Conclusie

86

2.16. Gezien het voorgaande falen alle beroepsgronden.

2.17. De beroepen zijn ongegrond.

2.18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: verklaart de beroepen ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. P.J.J. van Buuren en mr. E. Helder, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van der Zijpp, ambtenaar van staat. w.g. Van Altena w.g. Van der Zijpp voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2012 262-687.

87

201003301/1/R2.

Datum uitspraak: 7 september 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellanten], allen wonend te [woonplaats], en het college van gedeputeerde staten van Gelderland, verweerder.

1. Procesverloop Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 maart 2010, hebben [appellanten] beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit door het college op hun bezwaarschrift van 8 mei 2009, gericht tegen het besluit van het college van 6 april 2009, kenmerk 2008-006310, waarbij een vergunning is verleend ingevolge artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) aan [vergunninghouder] voor de uitbreiding van een varkenshouderij aan de [locatie] (ongenummerd) te [plaats].

Bij besluit van 21 mei 2010, kenmerk 2008-006310, heeft het college het besluit van 6 april 2009 herroepen en op grond van artikel 19d in samenhang met artikel 19kd van de Nbw 1998 alsnog de aanvraag voor een Nbw-vergunning geweigerd en het door [appellanten] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 6 april 2009 ongegrond verklaard. [appellanten] hebben de gronden van het beroep aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 juni 2010.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het college heeft nadere stukken ingediend De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 april 2011, waar [appellanten], vertegenwoordigd door ir. A.K.M. van Hoof, en het college, vertegenwoordigd door mr.

P.F.H.A. Tillie en ir. A. Fopma, beiden werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.

Voorts is ter zitting [vergunninghouder], bijgestaan door ing. L. Polinder, als partij gehoord.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft het beroep tegen het uitblijven van een besluit mede betrekking op het alsnog genomen besluit, tenzij dit geheel aan het beroep tegemoet komt.

2.1.1. Aangezien het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit mede betrekking heeft op het alsnog genomen besluit op het bezwaarschrift van het college van 21 mei 2010 en dit besluit niet geheel tegemoet komt aan het ingestelde beroep, is de Afdeling van oordeel dat [appellanten] bij een uitspraak op het beroep, voor zover dat is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, geen belang meer hebben. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het beroep voor zover dat is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk verklaard moet worden.

88

2.1.2. Voor zover het beroep is gericht tegen het besluit van het college van 21 mei 2010 overweegt de Afdeling als volgt.

2.2. [appellanten] voeren aan dat ten onrechte een hoorzitting achterwege is gelaten, omdat voorafgaand aan het bestreden besluit van 21 mei 2010 een nieuw feit zich heeft voorgedaan. In afwijking van het besluit van 6 april 2009 is de beslissing op bezwaar gebaseerd op het feit dat onder andere de milieuvergunning van de veehouderij aan de [locatie a] wordt ingetrokken in plaats van de milieuvergunning van de veehouderij aan de [locatie b]. Dit gewijzigde feit is voor het bestreden besluit aanmerkelijk van belang, aldus [appellanten].

2.2.1. [appellanten] zijn door het college in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan het nemen van het besluit van 21 mei 2010 te worden gehoord, maar zij hebben verklaard daarvan geen gebruik te willen maken. In zoverre is geen sprake van schending van de in artikel 7:2 van de Awb opgenomen hoorplicht.

Het bestreden besluit is evenmin in strijd met artikel 7:9 van de Awb genomen. Hierbij is van belang dat in het geheel geen hoorzitting heeft plaatsgevonden voorafgaand aan het bestreden besluit. Als gevolg hiervan kan geen sprake zijn van nieuwe feiten of omstandigheden die bekend zijn geworden na het horen en derhalve is artikel 7:9 van de Awb niet van toepassing in dit geval.

2.3. [appellanten] betogen dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd waarom is afgeweken van het advies van de commissie voor bezwaarschriften - dat strekte tot het gegrond verklaren van het bezwaar - en dat het advies van de bezwarencommissie ten onrechte niet is meegezonden met het bestreden besluit.

2.3.1. Het advies van de commissie voor bezwaarschriften van 13 januari 2010 is gebaseerd op het wettelijk kader zoals dat gold voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw) op 31 maart 2010. De motivering van het college dat het advies van de commissie voor bezwaarschriften is achterhaald door inwerkingtreding van de Chw, omdat het uitsluitend is gebaseerd op het "Toetsingskader ammoniak en Natura 2000", is naar het oordeel van de Afdeling afdoende nu dit advies niet meer strookte met het geldende wettelijke toetsingskader ten tijde van het nemen van het bestreden besluit. Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:13, zevende lid, van de Awb. Anders dan [appellanten] betogen behoefde het advies van de commissie voor bezwaarschriften niet met het bestreden besluit te worden meegezonden, aangezien dit advies reeds bij brief van 8 april 2010 aan [appellanten] is toegezonden. Bovendien heeft deze beroepsgrond betrekking op een mogelijke onregelmatigheid van na de datum van het bestreden besluit en kan reeds om die reden de rechtmatigheid van het besluit niet aantasten. Deze mogelijke onregelmatigheid kan geen grond vormen voor de vernietiging van het bestreden besluit.

2.4. De vergunningaanvraag ziet op de uitbreiding van een bestaande varkenshouderij in de buurt van het Natura 2000-gebied "Gelderse poort". Bij het bestreden besluit heeft het college de aangevraagde vergunning alsnog geweigerd, omdat het college zich op het standpunt stelt dat als gevolg van de inwerkingtreding van artikel 19kd van de Nbw 1998 geen vergunningplicht meer geldt ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, nu de stikstofdepositie van de desbetreffende veehouderij op het gebied "Gelderse Poort" per saldo niet is toegenomen of zal toenemen.

Het gebied "Gelderse Poort" is op 24 maart 2000 aangewezen ter uitvoering van richtlijn 79/409/EEG (hierna: Vogelrichtlijn) en is daarnaast bij beschikking van de Europese Commissie van 7 december 2004 ingevolge richtlijn 92/43/EEG (hierna: Habitatrichtlijn)

89

geplaatst op de lijst van gebieden van communautair belang. De instandhoudingsdoelstellingen van dit Natura 2000-gebied hebben onder meer betrekking op voor verzuring gevoelige habitats en soorten die van die habitats afhankelijk zijn.

2.5. Ingevolge artikel 1, onder n, van de Nbw 1998 wordt onder Natura 2000-gebied verstaan: 1°. gebied dat is aangewezen op grond van artikel 10a, eerste lid, 2°. (……)

3°. gebied dat voorkomt op de lijst van gebieden van communautair belang, bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Habitatrichtlijn.

2.5.1. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, is het verboden zonder vergunning van het college van gedeputeerde staten projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

2.5.2. Ingevolge artikel 19e, aanhef en onder a, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, houden gedeputeerde staten bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, rekening met de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen bedoeld in het derde lid van artikel 10a, kan hebben voor een Natura 2000-gebied.

2.5.3. Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, maakt de initiatiefnemer voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000gebied, maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of handelingen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.

2.5.4. Ingevolge artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998 kan, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van het eerste lid van artikel 19f, een vergunning als bedoeld in het eerste lid van artikel 19d slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

2.5.5. Ingevolge artikel 19kd, eerste lid, van de Nbw 1998 betrekt het bevoegd gezag bij besluiten over het toepassen van artikel 19c en het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, niet de gevolgen die een handeling kan hebben door het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied in de volgende gevallen: a. de handeling is gebruik dat op de referentiedatum werd verricht en is sedertdien niet of niet in betekenende mate gewijzigd, en heeft sedertdien per saldo geen toename van stikstofdepositie op de voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied veroorzaakt;

90

b. de handeling is een activiteit die na de referentiedatum is begonnen, of een gebruik dat na de referentiedatum in betekenende mate is gewijzigd, waarbij is verzekerd dat, in samenhang met voor die activiteit getroffen maatregelen, de stikstofdepositie op de voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied als gevolg van die activiteit of dat gebruik per saldo niet is toegenomen of zal toenemen.

Ingevolge het derde artikellid wordt onder "referentiedatum" als bedoeld in het eerste lid verstaan: a. 7 december 2004, of b. de datum waarop het desbetreffende gebied is aangewezen ter uitvoering van de Vogelrichtlijn dan wel, ingeval dit eerder is, de datum waarop het desbetreffende gebied door de Europese Commissie tot een gebied van communautair belang is verklaard ter uitvoering van artikel 4, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, voor zover die aanwijzing, onderscheidenlijk verklaring plaatsvindt na 7 december 2004.

Ingevolge het vierde artikellid wordt, voor zover hier van belang, onder "voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied" voor de toepassing van dit artikel verstaan: voor stikstof gevoelige natuurlijke habitats en habitats van soorten in een Natura 2000-gebied ten aanzien waarvan op grond van artikel 6, eerste lid, van de Habitatrichtlijn een verplichting geldt tot het treffen van instandhoudingsmaatregelen.

2.5.6. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn treffen de lidstaten passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voorzover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben.

2.5.7. Ingevolge artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn wordt voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een dergelijk gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied.

Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.

2.5.8. Ingevolge artikel 7 van de Habitatrichtlijn komen de uit artikel 6, tweede, derde en vierde lid, voortvloeiende verplichtingen in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, vierde lid, eerste zin, van de Vogelrichtlijn wat betreft de speciale beschermingszones die overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van die richtlijn zijn aangewezen of bij analogie overeenkomstig artikel 4, tweede lid, van die richtlijn zijn erkend, zulks vanaf de datum van toepassing van de onderhavige richtlijn, dan wel vanaf de datum van de aanwijzing of erkenning door een lidstaat overeenkomstig de Vogelrichtlijn, indien deze datum later valt.

2.5.9. Ingevolge artikel 4, vijfde lid, van de Habitatrichtlijn gelden de bepalingen van artikel 6, tweede, derde en vierde lid, zodra een gebied op de lijst van gebieden van communautair belang is geplaatst.

2.6. [appellanten] betogen dat het college artikel 19kd van de Nbw 1998 onjuist heeft toegepast door zich op het standpunt te stellen dat geen vergunningplicht meer geldt

91

ingevolge artikel 19d indien aan de bepalingen van artikel 19kd van de Nbw 1998 is voldaan. Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat per saldo een afname is van de stikstofdepositie - wat zij bestrijden - dan betekent dit volgens [appellanten] niet dat daarmee de vergunningplicht ingevolge artikel 19d is komen te vervallen.

Daarnaast is volgens [appellanten] artikel 19kd, derde lid, van de Nbw 1998 in strijd met artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn, omdat de daarin opgenomen referentiedatum is gelegen na de datum waarop de Gelderse Poort is aangewezen als Vogelrichtlijngebied. Bovendien staat een peildatum van 7 december 2004 of later volgens hen op gespannen voet met de veel eerder gelegen datum van 7 april 1981 waarop de Vogelrichtlijn ge誰mplementeerd moest zijn.

Voorts voeren zij aan dat bij de beoordeling van de toename van de stikstofdepositie ten onrechte de bestaande bedrijfsvoering buiten beschouwing is gelaten. Ook is volgens [appellanten] niet verzekerd dat de stikstofdepositie niet zal toenemen, aangezien in het bestreden besluit niet is vastgelegd dat de vigerende milieuvergunningen van de agrarische bedrijven aan de [locatie c] en de [locatie b] moeten worden ingetrokken ten behoeve van de uitbreiding van de bewuste veehouderij.

2.6.1. In het bestreden besluit is vermeld dat de uitbreiding van de veehouderij aan de [locatie] (ongenummerd) leidt tot een toename van de stikstofdepositie met 3,14 mol/ha/jaar en dat de intrekking van de milieuvergunningen van de bedrijven aan de [locatie c] en de [locatie a] leidt tot een afname van de stikstofdepositie met 13,33 mol/ha/jaar. Per saldo is volgens het college derhalve sprake van een afname van de stikstofdepositie. Omdat na de referentiedatum het gebruik in betekenende mate is gewijzigd, is in dit geval artikel 19kd, eerste lid, onder b, van de Nbw 1998 van toepassing en is volgens het college een inhoudelijke beoordeling van de stikstofdepositie niet toegestaan. Het college stelt zich op het standpunt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de inwerkingtreding van artikel 19kd is beoogd om de vergunningplicht ingevolge artikel 19d te laten vervallen en dat toepassing van artikel 19kd in dit geval inhoudt dat sprake is van geen enkel negatief effect op de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied "Gelderse Poort", zodat de grond voor een vergunningplicht is komen te vervallen.

2.6.2. Gelet op de redactie van artikel 19kd van de Nbw 1998, in het bijzonder de aanhef van het eerste lid, volgt hieruit niet dat de uit artikel 19d van de Nbw 1998 voortvloeiende vergunningplicht voor de nader in het eerste lid van artikel 19kd omschreven gevallen niet geldt. Veeleer moet uit de tekst worden opgemaakt dat in die gevallen bij de besluitvorming over de te verlenen vergunning de gevolgen die een handeling kan hebben door het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstofgevoelige habitats in een Natura 2000-gebied niet worden betrokken.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 19kd van de Nbw 1998 kan weliswaar worden afgeleid dat is beoogd om de vergunningplicht ingevolge artikel 19d niet van toepassing te laten zijn op gevallen waarin ten opzichte van de referentiedatum per saldo geen toename plaatsvindt van de stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige natuurlijke habitats en habitats voor soorten in een Natura 2000-gebied (Kamerstukken I, 2009/10, 32 127, C, blz. 40 en 42), maar dit kennelijk beoogde rechtsgevolg van de toepassing van artikel 19kd van de Nbw 1998 heeft zijn weerslag niet gevonden in de tekst van deze bepaling. De Afdeling is van oordeel dat doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de tekst van de bepaling. In dit verband is ook van belang dat het aannemen van een uitzondering op de vergunningplicht, zoals deze voortvloeit uit artikel 19d tot rechtsonzekerheid kan leiden, nu niet zonder voorafgaand onderzoek objectief kan worden vastgesteld of aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 19kd van de Nbw 1998 is voldaan en derhalve geen Nbw-vergunning zou behoeven te worden aangevraagd.

92

Het college stelt zich dan ook ten onrechte op het standpunt dat artikel 19kd van de Nbw 1998 een uitzondering maakt op de vergunningplicht ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998. Zelfs indien een van de genoemde gevallen onder a of onder b van het eerste lid van artikel 19kd zich voordoet moet alsnog een vergunning worden verleend, al dan niet met beperkingen of voorschriften.

2.7. Gezien het vorenstaande heeft het college het besluit van 6 april 2009 inhoudende de verlening van een vergunning ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 aan de varkenshouderij aan de [locatie] (ongenummerd) te [plaats] op onjuiste gronden herroepen. Het beroep gericht tegen het besluit van 21 mei 2010 van het college is gegrond. Het besluit van 21 mei 2010 dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998.

2.8. Ten behoeve van het nieuw te nemen besluit op bezwaar wijst de Afdeling nog op het volgende. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 maart 2010 in zaak nr. 200903784/1/R2) is zowel de oprichting van een intensieve veehouderij als de wijziging of uitbreiding van een bestaande intensieve veehouderij een project als bedoeld in artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn.

2.8.1. Bij de vergunningverlening ingevolge artikel 19d van de Nbw 1998 dient zich de vraag aan of de referentiedatum die is opgenomen in artikel 19kd, derde lid, onder a en onder b, van de Nbw 1998 in strijd is met artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn, zoals door [appellanten] is gesteld.

Als gevolg van de inwerkingtreding van artikel 19kd dient bij de vergunningverlening ingevolge artikel 19d bij de voorafgaande beoordeling of een project significante gevolgen als bedoeld in artikel 19f van de Nbw 1998 kan hebben, wat betreft de beoordeling van de effecten van stikstofdepositie uitgegaan te worden van de referentiedatum als omschreven in het derde artikellid van artikel 19kd. Die referentiedatum is niet eerder gelegen dan 7 december 2004.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de hiervoor genoemde uitspraak van 31 maart 2010 is de procedure voor voorafgaande beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn niet van toepassing als voor het project toestemming is verleend voor de datum van vaststelling van de lijst van gebieden van communautair belang, te weten 7 december 2004. Daarbij is in aanmerking genomen dat de procedure voor voorafgaande beoordeling, gelet op artikel 4, vijfde lid, van de Habitatrichtlijn eerst van toepassing is na de vaststelling van die lijst.

Tevens is in die uitspraak geoordeeld dat hierop een uitzondering bestaat, gelet op artikel 7 van de Habitatrichtlijn gelezen in samenhang met artikel 4 van de Vogelrichtlijn, indien het betrokken gebied is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn. Voor speciale beschermingszones in de zin van de Vogelrichtlijn, die zijn aangewezen voor afloop van de omzettingstermijn van de Habitatrichtlijn gelden de bepalingen van artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn vanaf 10 juni 1994. Voor speciale beschermingszones in de zin van de Vogelrichtlijn, die zijn aangewezen na afloop van de omzettingstermijn van de Habitatrichtlijn gelden de bepalingen van artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn vanaf het van kracht worden van de aanwijzing.

2.8.2. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de referentiedatum van 7 december 2004 als bedoeld in artikel 19kd, derde lid, onder a, van de Nbw 1998 of de referentiedatum zoveel later als bedoeld onder b, niet in strijd is met artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn, voor zover deze bepalingen betrekking hebben op Vogelrichtlijngebieden die op of na deze referentiedatum zijn aangewezen en op Habitatrichtlijngebieden. Bij de beoordeling of sprake is van significante gevolgen door stikstofdepositie in het kader van

93

de vergunningverlening mag bij deze Natura 2000-gebieden worden uitgegaan van de situatie waarvoor reeds toestemming is verleend op de referentiedatum als bedoeld in artikel 19kd, derde lid, van de Nbw 1998. Onder het verlenen van toestemming als hiervoor bedoeld, moet naar het oordeel van de Afdeling in gevallen als deze de vergunning, dan wel de melding, krachtens de Wet milieubeheer of de daaraan voorafgaande Hinderwet worden verstaan.

Uit het hetgeen onder 2.8.1 is overwogen volgt tevens dat de referentiedatum als bedoeld in artikel 19kd, derde lid, onder a en onder b, van de Nbw 1998 in strijd is met artikel 7 van de Habitatrichtlijn, voor zover deze bepalingen betrekking hebben op Vogelrichtlijngebieden die reeds vóór 7 december 2004 zijn aangewezen. Bij de beoordeling of sprake is van significante gevolgen door stikstofdepositie in het kader van de vergunningverlening zou voor dergelijke Vogelrichtlijngebieden de situatie waarvoor reeds toestemming is verleend op de datum waarop de aanwijzing van het desbetreffende gebied van kracht is geworden, doch geen datum die is gelegen vóór 10 juni 1994, de datum waarop de omzettingstermijn van de Habitatrichtlijn is afgelopen, als referentiedatum moeten gelden.

Gezien het voorgaande volgt uit de Vogel- en Habitatrichtlijn niet dat voor Vogelrichtlijngebieden het moment waarop uitvoering had moeten zijn gegeven aan de op grond van de Vogelrichtlijn geldende verplichtingen als referentiedatum dient te worden gehanteerd.

2.8.3. Artikel 19kd, derde lid, van de Nbw 1998 biedt - ter opheffing van voornoemde strijdigheid - geen ruimte voor een uitleg overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 2.8.2 is weergegeven. Een dergelijke uitleg is niet verenigbaar met de tekst van deze bepaling.

Dit artikellid biedt dan ook geen aanknopingspunt voor richtlijnconforme interpretatie. Uit het arrest van het Hof van de Europese Gemeenschappen van 13 november 1990, C106/89, Marleasing, (www.eur-lex.europa.eu) volgt dat een richtlijnconforme interpretatie immers alleen mogelijk is binnen het kader van de wet.

Aldus vormt artikel 19kd, derde lid, van de Nbw 1998 in zoverre geen correcte implementatie van de verplichtingen ingevolge de Vogel- en Habitatrichtlijn en wordt in zoverre met deze bepaling niet het met deze richtlijnen beoogde resultaat bereikt. Gelet hierop moet bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar artikel 19kd van de Nbw 1998, voor zover deze bepaling ziet op het gebied "Gelderse Poort" dat vóór 7 december 2004 reeds is aangewezen als Vogelrichtlijngebied, volledig buiten toepassing worden gelaten.

Uitsluitend artikel 19kd, derde lid, van de Nbw 1998 buiten toepassing laten - met als gevolg dat een referentiedatum ontbreekt - is gelet op de systematiek van artikel 19kd van de Nbw 1998 niet mogelijk.

2.9. In dit geval zal, gelet op de reikwijdte van de in artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 opgenomen vergunningplicht, een vergunningaanvraag bij de wijziging of uitbreiding van de onderhavige intensieve veehouderij - waarvoor nog niet eerder een vergunning op grond van de Nbw 1998 is verleend - niet alleen betrekking dienen te hebben op de wijziging of uitbreiding van het desbetreffende bedrijf, maar op de exploitatie van het gehele bedrijf na uitbreiding of wijziging. Daarbij dient het college de vergunningaanvraag te beoordelen op grond van de artikelen 19e, 19f, 19g en 19h, van de Nbw 1998.

Het voorgaande betekent in dit geval dat voor de toepassing van artikel 19f van de Nbw 1998 bij een vergunningaanvraag die ziet op de exploitatie van de gehele intensieve veehouderij zoals die zal plaatsvinden na wijziging of uitbreiding daarvan, dient te worden bezien of op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten of de wijziging of uitbreiding afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen heeft voor het betrokken gebied. Dergelijke gevolgen kunnen

94

worden uitgesloten, voor zover het gaat om de ammoniakdepositie op de betrokken gebieden, als de wijziging of uitbreiding van de intensieve veehouderij niet leidt tot een verhoging van de ammoniakdepositie ten opzichte van de vergunde situatie voordat het gebied op de lijst van gebieden van communautair belang werd geplaatst, dan wel voordat een aanwijzing als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn van kracht werd. Die vergunde situatie kan worden ontleend aan hetgeen is vergund krachtens de Wet milieubeheer of is vergund krachtens de daaraan voorafgaande Hinderwet. In deze gevallen verplicht artikel 19f van de Nbw 1998 niet tot het maken van een passende beoordeling.

In het geval dat het nieuw te nemen besluit op bezwaar mede wordt gebaseerd op de methode van de zogenoemde 'externe saldering' wijst de Afdeling erop dat in de uitspraak van 29 juni 2011 in zaak nr. 200908730/1/R2 is overwogen dat het intrekken van een milieuvergunning van een agrarisch bedrijf ten behoeve van een ander agrarisch bedrijf - indien sprake is van een directe samenhang - onder omstandigheden als een mitigerende maatregel kan worden aangemerkt. Hierbij hecht de Afdeling eraan op te merken dat uit de uitspraak van 7 mei 2008 in zaak nr. 200604924/1 volgt dat mitigerende maatregelen niet bij de beoordeling of sprake kan zijn van significante gevolgen mogen worden betrokken, maar wel bij het maken van een passende beoordeling ingevolge artikel 19f van de Nbw 1998.

2.10. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover dat is gericht tegen het uitblijven van een besluit op bezwaar; II. verklaart het beroep voor zover dat is gericht tegen het besluit van 21 mei 2010, kenmerk 2008-006310, gegrond; III. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Gelderland van 21 mei 2010, kenmerk 2008-006310; IV. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Gelderland tot vergoeding van bij [appellanten] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 895,98 (zegge: achthonderdvijfennegentig euro en achtennegentig cent); waarvan â‚Ź 874,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen; V. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Gelderland aan [appellanten] het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 150,00 (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. Th.C. van Sloten en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.V. Vreugdenhil, ambtenaar van staat.

95

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Vreugdenhil voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 7 september 2011 571.

96

201102546/1/T1/R4.

Datum uitspraak: 15 februari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State in het geding tussen: 1. [appellant sub 1], wonend te Goutum, gemeente Leeuwarden, 2. de vereniging Vereniging voor Dorpsbelang Goutum (hierna: Dorpsbelang), gevestigd te Goutum, gemeente Leeuwarden, 3. de vereniging Vereniging Milieudefensie (hierna: Milieudefensie), gevestigd te Amsterdam, 4. [appellant sub 4] en anderen, allen wonend te Goutum, gemeente Leeuwarden, appellanten, en de raad van de gemeente Leeuwarden, verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 29 november 2010 heeft de raad van de gemeente Leeuwarden het bestemmingsplan "De Zuidlanden, plandeel Wiarda" vastgesteld.

Tegen dit besluit hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 februari 2011, Dorpsbelang bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 maart 2011, Milieudefensie bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 maart 2011, en [appellant sub 4] en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 maart 2011, beroep ingesteld.

De raad heeft een verweerschrift ingediend.

Milieudefensie en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 november 2011, waar [appellant sub 1], in persoon, Dorpsbelang, vertegenwoordigd door F. Boonstra en drs. J. Takkebos, Milieudefensie, vertegenwoordigd door J. van der Meer en de raad vertegenwoordigd door mr. G. Folmer en ir. T.D. Brouwer, beiden werkzaam bij de gemeente, bijgestaan door mr. J.V. van Ophem, advocaat te Leeuwarden, zijn verschenen. Voorts is daar gehoord het college van gedeputeerde staten van Frysl창n (hierna: het college), vertegenwoordigd door drs. S.B. Bouma.

Flora- en faunawet 2.10. Dorpsbelang, Milieudefensie en [appellant sub 4] en anderen betogen dat de Floraen faunawet (hierna: Ffw) in de weg staat aan de uitvoerbaarheid van het plan. Zij voeren in dit verband aan dat het plan zal leiden tot verstoring van de aanwezige weidevogelpopulatie en om die reden in strijd is met artikel 10 en artikel 11 van de Ffw. Dorpsbelang wijst daarnaast op de aanwezigheid van de bittervoorn, kleine modderkruiper en vetje in het plangebied. Milieudefensie vreest dat het leefgebied van de vleermuizen die boven de Wirdumervaart en omgeving foerageren of hun vliegroute

97

hebben wordt aangetast door verlichting en toename van recreatie ten gevolge van het plan.

2.10.1. De raad heeft zich op het standpunt gesteld dat de Ffw niet aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat. Daarnaast stelt de raad dat artikel 1.9 van Chw aan de vernietiging van het bestreden besluit op grond van de bezwaren ten aanzien van de Ffw in de weg staat aangezien de Ffw ziet op de bescherming van natuurwaarden en niet op de bescherming van de belangen van Dorpsbelang, Milieudefensie en [appellant sub 4] en anderen.

2.10.2. Ingevolge artikel 10 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten. Ingevolge artikel 11 van die wet is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

2.10.3. De vragen of voor de uitvoering van het plan een vrijstelling geldt, dan wel een ontheffing op grond van de Ffw nodig is en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, komen in beginsel pas aan de orde in een procedure op grond van de Ffw. Dat doet er niet aan af dat de raad het plan niet heeft mogen vaststellen, indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.

2.10.4. Ten aanzien van hetgeen is aangevoerd met betrekking tot weidevogels wordt in de plantoelichting vermeld dat verstorende werkzaamheden buiten de broedtijd dienen te worden uitgevoerd en dat in dat geval geen sprake is van directe belemmeringen vanuit de Ffw. Verder is in het rapport van Altenburg en Wymenga "Weidevogels, vissen en vleermuizen in De Zuidlanden in 2003", dat wat betreft de onderliggende gegevens is geactualiseerd door het rapport "Weidevogels, vissen en vleermuizen in De Zuidlanden in 2009", vermeld dat de feitelijke woningbouw niet stuit op beperkingen vanuit de Ffw indien de werkzaamheden plaatsvinden buiten het broedseizoen. Dorpsbelang, Milieudefensie en [appellant sub 4] en anderen hebben niet aannemelijk gemaakt dat dit onjuist is.

Ten aanzien van hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de bittervoorn, de kleine modderkruiper en het vetje en met betrekking tot vleermuizen overweegt de Afdeling het volgende. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 19 maart 2008 in zaak nr. 200702038/1) geldt als uitgangspunt dat niet ieder plan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving, moet worden aangemerkt als een opzettelijke verontrusting in de zin van artikel 10 van de Ffw. Volgens het juistgenoemde rapport van Altenburg & Wymenga uit 2009 komen binnen het gebied waar de woonwijk Wiarda wordt gerealiseerd geen beschermde vissoorten, zoals de bittervoorn, kleine modderkruiper en vetje, voor.

Daarnaast komt uit het rapport naar voren dat er foeragerende vleermuizen in De Zuidlanden aanwezig zijn. In het rapport wordt gesteld dat De Zuidlanden zijn functie als foerageergebied zal behouden omdat door de ontwikkeling van de plannen het gebied een meer besloten karakter krijgt. Wel wordt in het rapport aangegeven dat verlichting van de Wirdumervaart, die grenst aan het plangebied, niet wenselijk is aangezien de functie van deze vaart als vliegroute voor de vleermuizen daardoor kan worden aangetast. De Wirdumervaart ligt evenwel buiten het plangebied. Gezien de onderzoeksresultaten bestaat verder geen aanleiding voor het oordeel dat de Ffw vanwege mogelijke toename van recreatie ten gevolge van het plan aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.

Gelet op het vorenstaande heeft de raad zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de Ffw niet aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat. Het betoog van de raad dat artikel 1.9 van de Chw aan de vernietiging van het bestreden besluit op

98

grond van bezwaren ten aanzien van de juistgenoemde soorten in de weg staat behoeft derhalve geen bespreking meer.

99

LJN: BW7281, Gerechtshof Arnhem , 24-002932-09 Print uitspraak Datum uitspraak: 29-05-2012 Datum publicatie: 01-06-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Uitleg van het begrip 'verstoren' als bedoeld in artikel van de 11 Floraen Faunawet. Vrijspraak overtreding artikel 11 Flora-en Faunawet.

Verder uitleg van het begrip 'verstorend effect' als bedoeld in artikel 19d Natuurbeschermingswet. Vrijspraak overtreding artikel 10d Natuurbeschermingswet.

Vindplaats(en): JM 2012, 100 m. nt. L. Boerema Rechtspraak.nl

Uitspraak Sector strafrecht Parketnummer: 24-002932-09 Uitspraak d.d.: 29 mei 2012 TEGENSPRAAK Arrest van de economische kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 november 2009 in de strafzaak tegen [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] wonende te [adresgegevens].

Het hoger beroep De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 15 mei 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, primair strekkende tot vrijspraak ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en subsidiair tot ontslag van rechtsvervolging ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadslieden, mr B.A.S.E. Maandag en mr R. Schnitker, advocaten te Rotterdam, naar voren is gebracht.

De omvang van het hoger beroep Het vonnis van de economische politierechter dateert van 3 november 2009. Daarbij is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard voor zover het de vervolging van feit 2 betreft en is de verdachte veroordeeld ter zake van het onder 1 tenlastegelegde.

De verdachte heeft op 16 november 2009 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Het

100

beroep is in die akte niet beperkt.

Voor zover de advocaat-generaal en de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof hebben betoogd dat in hoger beroep slechts het onder 1 tenlastegelegde feit aan de orde is, is het hof van oordeel dat dit standpunt niet opgaat, nu het hoger beroep niet bij appelakte is beperkt, wat wel is vereist (zie onder meer Hoge Raad 3 april 2007, LJN AZ5505).

Derhalve omvat het hoger beroep beide feiten.

Het vonnis waarvan beroep Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het vonnis op de voet van artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering is aangetekend en daarom niet de in hoger beroep voorgeschreven vermeldingen bevat.

Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: 1. hij op of omstreeks 30 oktober 2007, te Lelystad al dan niet opzettelijk één of meer nesten,holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten één of meerdere edelherten en/of één of meerdere ganzen en/of één of meerdere konikpaarden, heeft beschadigd, vernield, uitgehaald, weggenomen en/of verstoord, immers heeft verdachte toen aldaar als piloot van een vliegtuig (zeer laag) over een Natura 2000 gebied, zijnde een natuurbeschermingsgebied gevlogen.

2. hij op of omstreeks 30 oktober 2007,in de gemeente Lelystad, al dan opzettelijk, zonder vergunningvan Gedeputeerde Staten van de provincie Flevoland of van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit ten aanzien van projecten of andere handelingen als bedoeld in het derde lid van artikel 19d Natuurbeschermingswet 1998, andere handelingen heeft verricht die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en/of de habitats van soorten in het op grond van artikel 10, eerste lid van genoemde Wet aangewezen gebied de Oostvaardersplassen, konden verslechteren of een verstorend effect konden hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen,in elk handelingen heeft verricht die de natuurlijke kenmerken van genoemd aangewezen gebied konden aantasten, hierin bestaande dat verdachte zich toen met een vliegtuig boven bedoeld gebied bevond waardoor één of meerdere edelherten en/of één of meerdere ganzen en/of één of meerdere konikpaarden werden verstoord of konden worden verstoord.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Ter zake van het onder 1 tenlastegelegde

101

Aan verdachte is (onder 1) overtreding van artikel 11 van de Flora- en faunawet tenlastegelegd. Die bepaling luidt en luidde, in de tenlastegelegde periode, als volgt: „Het is verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.‟ De casus: Verdachte is op 30 oktober 2007 over de Oostvaardersplassen gevlogen. Volgens twee boswachters heeft “verstoring” plaatsgevonden van dieren op de grond, hetgeen in strijd zou zijn met de natuurbeschermingsregelingen.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van „beschadigen‟, „vernielen‟, „uithalen‟ en „wegnemen‟ zodat de verdachte op dit punt dient te worden vrijgesproken. De advocaat-generaal heeft gesteld dat het begrip „verstoren‟ in deze van belang is en dat ook dit niet aan de orde is geweest. De verdediging heeft zich bij dit standpunt aangesloten.

Uit het dossier blijkt naar het oordeel van het hof niet dat nesten van beschermde inheemse dieren, te weten van edelherten en/of ganzen en/of konikpaarden door de vlucht van de verdachte over het gebied waar deze dieren verbleven zijn beschadigd, vernield, uitgehaald en/of weggenomen, zodat verdachte van deze onderdelen van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken.

De vraag waar het vervolgens om gaat is of het handelen van verdachte, zoals tenlastegelegd, als „verstoren‟ als bedoeld in artikel 11 van de Flora- en faunawet moet worden aangemerkt. Voor de beantwoording van de vraag welke uitleg aan het begrip „verstoren‟ als bedoeld in artikel 11 van de Flora- en faunawet moet worden gegeven, moet aansluiting worden gezocht bij de wetsgeschiedenis.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel met betrekking tot de Flora- en Faunawet wordt met betrekking tot de verbodsbepalingen in de wet – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: „De voorgestelde artikelen 8 tot en met 11 betreffen de bescherming van inheemse diersoorten. Om te waarborgen dat dieren behorende tot beschermde inheemse soorten zoveel mogelijk ongestoord kunnen leven, dient ook het opzettelijk verontrusten ervan te worden verboden. Ditzelfde geldt ten aanzien van het vernielen, beschadigen, uithalen, wegnemen of opzettelijk verstoren van hun nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen.

Daarbij is niet bepaald dat die nesten, holen of vaste rust- of verblijfplaatsen ook daadwerkelijk in gebruik dienen te zijn. Veel dieren immers bezetten hun hol of nest slechts een bepaald gedeelte van het jaar. Het is echter van belang dat die holen of nesten voor hen of hun soortgenoten beschikbaar blijven of in een aantal gevallen voor dieren behorend tot andere soorten. ‟ In de memorie van antwoord behorende bij de Flora- en faunawet wordt – voor zover van belang – het volgende aangegeven met betrekking tot de uitleg welke aan het woord „verstoring‟ dient te worden gegeven: „Bij de formulering van de verbodsbepalingen hebben de EG-Habitatrichtlijn en de EGVogelrichtlijn als richtsnoer gediend.

Het woord „verstoren‟ wordt gebruikt voor zover het nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren betreft.

Het woord „verontrusten‟ wordt daarentegen gebruikt voor zover levende dieren in het geding zijn.

Dit onderscheid in terminologie valt ook in de Vogelwet 1936 aan te treffen. ‟

102

De verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet zijn ontleend aan bestaande wetgeving - zoals genoemde Vogelwet 1936 - en internationale verplichtingen. In dat verband is in het bijzonder van belang de zogenaamde Habitat-richtlijn (PbEG 1992, L 206).

Artikel 12 van die richtlijn luidt – voor zover van belang – als volgt: „De Lid- Staten treffen de nodige maatregelen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van de in bijlage IV letter a) vermelde diersoorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied, waarbij een verbod wordt ingesteld op: b) het opzettelijk verstoren van die soorten, vooral tijdens de perioden van voortplanting, afhankelijkheid van de jongen, overwintering en trek.‟ In 2002 is een rapport gepubliceerd van de „Working Group under the Habitats Commitee‟. Dit rapport richt zich met name op de uitleg van artikel 12 lid 1 onder d van de Richtlijn. Er wordt echter ook ingegaan op artikel 12 lid 1 onder b. Voorts is in 2007 een „Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC‟ gepubliceerd. In dit document, dat op een aantal punten verduidelijking geeft op de Habitat-richtlijn, wordt tevens ingegaan op het begrip „disturbance‟. Uit zowel het rapport als voornoemd document komt naar voren dat een verstoring geen directe invloed op de fysieke integriteit van een soort hoeft te hebben, wat wel het geval is bij vernietiging en vernieling, maar dat een verstoring ook de kans op een negatief effect op de soort impliceert. De intensiteit, duur en frequentie van de herhaling van verstoringen zijn belangrijke parameters bij de beoordeling van de impact op (de leefomgeving en levenskansen van) een soort. Om te beoordelen of sprake is van een „verstoring‟ moet gekeken worden naar het effect op de staat van instandhouding van de soort. Elke gebeurtenis die bijdraagt aan of een risico betekent voor de achteruitgang van de populatie of tot de vermindering van het natuurlijke verspreidingsgebied van de soort moet worden beschouwd als een verstoring. Elke activiteit die de overlevingskansen, het broedsucces of de reproductieve vermogens van een beschermde diersoort beïnvloedt of vermindert, moet worden beschouwd als verstoring in de zin van artikel 12 van de Richtlijn. Aan de andere kant moeten sporadische verstoringen zonder enige waarschijnlijke negatieve invloed op de soorten niet worden beschouwd als een verstoring als bedoeld in artikel 12.

Voorts is overwogen dat verschillende soorten verschillend reageren op een bepaald type van verstoring en dat een specifieke soort vaak anders zal reageren tijdens verschillende stadia van het leven en verschillende delen van het jaar. Benadrukt wordt dat een soortgerichte benadering nodig is bij het bepalen van de betekenis van „verstoring‟, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de betreffende beschermde diersoort.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de wetgever met het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van Flora- en faunawet uitwerking heeft gegeven aan artikel 12 lid 1 onder b van de Habitat-richtlijn (PbEG 1992, L 206). In elk geval zal het hof die artikelen van de Flora- en faunawet in lijn met de richtlijn interpreteren. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland op dit punt een ruimere bescherming heeft beoogd. Het hof stelt voorts vast dat er naast een terminologisch onderscheid ook een inhoudelijk verschil in reikwijdte is of moet zijn met het oog op de beoogde beschermingsfunctie tussen de begrippen „verontrusten‟ en „verstoren‟ als bedoeld in respectievelijk de artikelen 10 en 11 van de Flora- en faunawet. Waar de term „verontrusten‟ ziet op het beschermde dier zelf, ziet de term „verstoren‟ op de nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren. Deze plaatsen behoeven een strikte bescherming, aangezien zij cruciaal zijn voor het leven van de betreffende diersoorten en daardoor voor het voortbestaan van de betreffende soort. Het beschermingsregime heeft tot doel de ecologische functie van de genoemde plaatsen veilig te stellen om er zo voor te zorgen dat de betreffende diersoort(en) zich met succes kunnen voortplanten. Gelet op deze uitleg is het hof– met de economische politierechter – van oordeel dat slechts sprake kan zijn van „verstoren‟ in de zin van artikel 11 van de Flora- en faunawet, indien er

103

daadwerkelijk gevolgen voor de betreffende plaats zijn geweest, in die zin dat de ecologische functie is verstoord. Een slechts zeer tijdelijke verstoring die uiteindelijk geen negatieve gevolgen heeft voor betreffende diersoort valt daar niet onder.

In het onderhavige dossier is – rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betreffende diersoorten – geen bewijs voorhanden dat de ecologische functie van het nest en de holen als voortplantings-, rust- of verblijfplaats van de betreffende diersoorten is aangetast. Uit het dossier volgt slechts dat de verbalisanten constateerden dat edelherten, ganzen en konikpaarden op de vlucht sloegen toen de verdachte met zijn sportvliegtuig overvloog. Niet blijkt dat de dieren nadien niet zijn teruggekeerd naar hun verblijf- en/of rustplaatsen en dat sprake was van negatieve gevolgen voor de ecologische functie van de betreffende diersoorten. Verdachte zal daarom ook van het resterende onderdeel van het onder 1 tenlastegelegde – het „verstoren‟ – worden vrijgesproken.

Ter zake van het onder 2 tenlastegelegde Onder dit feit is aan de verdachte tenlastegelegd overtreding van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet. Daarbij gaat het er – kort gezegd – om dat de verdachte handelingen zou hebben verricht die, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en/of de habitats van soorten in de Oostvaardersplassen konden verslechteren of een verstorend effect konden hebben op de soorten aldaar.

Volgens de advocaat-generaal dient het begrip „verstorend effect‟ op dezelfde wijze te worden uitgelegd als het begrip „verstoren‟ in de zin van de Flora- en faunawet. De advocaat-generaal heeft op die grond ook vrijspraak gevorderd ten aanzien van het tweede feit.

De raadsvrouw heeft opgemerkt dat het hoger beroep zich richt tegen de beslissing waarbij de verdachte voor het onder 1 tenlastegelegde is veroordeeld en zich om die reden niet expliciet uitgelaten over de uitleg van begrip „verstorend effect‟ in de zin van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of met het vliegen van de verdachte over de Oostvaardersplassen sprake is van een handeling waardoor de kwaliteit van de habitat van de in de tenlastelegging genoemde soorten kon verslechteren of die een verstorend effect kon hebben op die soorten althans de natuurlijke kenmerken van genoemd gebied konden aantasten.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat voor de uitleg van de begrippen „verslechteren‟ en „verstorend effect‟ en “aantasten”niet kan worden aangesloten bij de uitleg van het begrip „verstoring‟ in de zin van artikel 11 van de Floraen faunawet, maar dat voor die uitleg de wetsgeschiedenis bepalend is.

Uit de memorie van toelichting op artikel 19d van de Natuurbeschermingswet volgt over deze begrippen – voor zover thans van belang –: „Volgens de EU-Handleiding treedt de verslechtering van de kwaliteit van een habitat op wanneer in een bepaald gebied de door het habitat ingenomen oppervlakte afneemt of wanneer het met de specifieke structuur en functie die voor de instandhouding van het habitat op lange termijn noodzakelijk zijn dan wel met de staat van instandhouding van de met dit habitat geassocieerde typische soorten, in dalende lijn gaat in vergelijking met de begintoestand.

Verstoring van een soort in een gebied treedt volgens die EU-handleiding op wanneer uit populatiedynamische gegevens betreffende die soort in dat gebied blijkt dat de soort het gevaar loopt, in vergelijking met de begintoestand niet langer een levensvatbare component van het natuurlijke habitat te blijven. In beide gevallen geschiedt de beoordeling in het licht van de bijdrage van het aangewezen gebied tot een coherentie

104

van het netwerk Natura 2000.‟ Nadien is aan artikel 19d van de Natuurbeschermingswet toegevoegd dat het verstorend effect „significant‟ dient te zijn. Daarover zegt de memorie van toelichting van die wet, voor zover van belang, het volgende. „Ten tweede kan de aansluiting worden verbeterd door het woord „significant‟ in artikel 19d, eerste lid, toe te voegen. Artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn spreekt over het voorkomen van storende factoren, voor zover die factoren een significant effect kunnen hebben. In het licht van de tekst van de richtlijn moet artikel 19d zó worden uitgelegd, dat niet voor elke verstoring of verslechtering vergunningplicht bestaat; alleen die activiteiten die gevolgen hebben voor de staat van instandhouding van de soort of de habitat in het gebied en zo de instandhoudingdoelstellingen raken zijn vergunningplichtig. Om evenwel alle mogelijke twijfel weg te nemen wordt (…) voorgesteld te expliciteren dat het bij een mogelijke verstoring van soorten moet gaan om een mogelijk significant verstorend effect.‟ In het onderhavige dossier is geen bewijs voorhanden waaruit blijkt dat de kwaliteit van de habitat van één van de in de tenlastelegging genoemde diersoorten kon verslechteren of dat sprake kon zijn van een (significant) verstorend effect. Immers, niet is gebleken dat de oppervlakte van de habitat is afgenomen door het handelen van de verdachte, noch dat de instandhouding een dalende lijn vertoont in vergelijking met de begintoestand.

In het dossier zijn evenmin populatiedynamische gegevens voorhanden waaruit blijkt dat de in de tenlastelegging genoemde soorten het gevaar lopen niet langer een levensvatbare component te zijn in de habitat.

Bovendien is het hof van oordeel dat de wetgever nadien zijn bedoeling nader heeft omschreven door het bestanddeel „significant‟ toe te voegen aan artikel 19d van de Natuurbeschermingswet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet elke verstoring of verslechtering op zichzelf vergunningplichtig is, maar alleen de verstoringen en verslechteringen die gevolgen hebben voor de instandhouding van de soort of de habitat in het gebied.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het vliegen van verdachte geen verstoring in de zin van de tenlastelegging oplevert. Naar het oordeel van het hof dient de verdachte daarom ook van het onder 2 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door mr J.A.W. Lensing, voorzitter, mr A. van Waarden en mr L.E.M. Hendriks, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr L.J.J.G. Verhaeg, griffier, en op 29 mei 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr L.E.M. Hendriks is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

105

201109200/1/R3.

Datum uitspraak: 18 juli 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellanten] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Oerle, gemeente Veldhoven, appellanten, en de raad van de gemeente Veldhoven, verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 17 mei 2011, kenmerk 11.031, heeft de raad het bestemmingsplan "Oerle-Zuid, eerste fase Zilverackers" vastgesteld.

Tegen dit besluit heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State per faxbericht ingekomen op 23 augustus 2011, beroep ingesteld.

De raad heeft een verweerschrift ingediend. [appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 maart 2012, waar [appellant], in de persoon van [gemachtigde], en de raad, vertegenwoordigd door drs. M.L. Y端cesanvan Drunen en ing. J.J.A. de Graaf, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Het plan voorziet in de bouw van 300 woningen, de aanleg van de Verlengde Heerbaan aansluitend op de Westelijke Ontsluitingsroute en de aanleg van een ontsluitingsweg ten behoeve van een zendmast.

2.2. [appellant], die woont aan de [locatie] te Oerle, betoogt dat de wijze waarop de raad de naar voren gebrachte zienswijzen heeft behandeld in strijd is met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Artikel 3:46 van de Awb verzet zich er niet tegen dat de raad de zienswijzen samengevat weergeeft. Dat niet op ieder argument ter ondersteuning van een zienswijze afzonderlijk is ingegaan, is op zichzelf geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit niet voldoende is gemotiveerd. Niet is gebleken dat bepaalde bezwaren of argumenten niet in de overwegingen zijn betrokken.

2.3. [appellant] voert aan dat onvoldoende behoefte bestaat aan de in het plan voorziene woningbouw en het verlengen van de Heerbaan. De raad heeft ten aanzien van het aantal voorziene woningen er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat het Samenwerkingsverband Regio Eindhoven niet meer uitgaat van een bevolkingsgroei, dat de omvang van de regionale bouwplannen de berekende woningbehoefte met 50% overstijgt en dat het regionale woningbouwprogramma zal worden aangepast aan de

106

nieuwste bevolkingscijfers, aldus [appellant]. Voorts betoogt [appellant] dat in de aan het plan ten grondslag liggende onderzoeken met betrekking tot verkeer, geluid en luchtkwaliteit ten onrechte niet is betrokken dat het plan voorziet in de mogelijkheid van het plan af te wijken en een omgevingsvergunning te verlenen ten behoeve van de aanleg van de Verlengde Heerbaan met meer dan twee rijstroken.

2.3.1. Volgens de plantoelichting is in het Regionaal Woningbouwprogramma 2010-2020, dat op 17 december 2009 door de Regioraad van het Samenwerkingsverband Eindhoven is vastgesteld, voor de gemeente Veldhoven voorzien in 2217 nieuwe woningen. De in het plan voorziene woningbouw maakt deel uit van dat woningbouwprogramma. Voorts heeft [appellant] met de enkele overlegging van een publicatie in de media met kritische kanttekeningen over het regionale woningbouwprogramma niet aannemelijk gemaakt dat de prognoses in dit woningbouwprogramma niet meer voldoende actueel zijn, zodat de raad in redelijkheid uit heeft kunnen gaan van de hierin berekende woningbehoefte.

Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat de raad ervan heeft mogen uitgaan dat voldoende behoefte bestaat aan de in het plan voorziene woningen.

2.3.2. Ingevolge artikel 77, eerste lid, van de Wet geluidhinder (hierna: Wgh), zoals deze luidde ten tijde van de vaststelling van het plan, wordt bij het voorbereiden van de vaststelling van een bestemmingsplan of van een wijzigings- of uitwerkingsplan als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a of b, van de Wet ruimtelijke ordening dat geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op gronden, behorende tot een zone als bedoeld in artikel 74, of bij het voorbereiden van een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 76a, vanwege burgemeester en wethouders een akoestisch onderzoek ingesteld naar: a. de geluidsbelasting die door woningen binnen de zone, alsmede door andere geluidsgevoelige gebouwen of door geluidsgevoelige terreinen, vanwege de weg zou worden ondervonden zonder de invloed van maatregelen die de geluidbelasting beperken; b. de doeltreffendheid van de in aanmerking komende verkeersmaatregelen en andere maatregelen om te voorkomen dat de in de toekomst vanwege de weg optredende geluidsbelasting van de onder a bedoelde objecten de waarden die ingevolge artikel 82 of artikel 100 als ten hoogste toelaatbare worden aangemerkt, te boven zou gaan.

Ingevolge artikel 99, eerste lid, wordt tot reconstructie van een weg, indien binnen de aanwezige of toekomstige zone van die weg woningen, andere geluidsgevoelige gebouwen of geluidsgevoelige terreinen aanwezig, in aanbouw of geprojecteerd zijn, niet overgegaan dan in overeenstemming met een bestemmingsplan of een besluit tot vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening dat in de reconstructie voorziet dan wel met een besluit van burgemeester en wethouders, met overeenkomstige toepassing van artikel 81 genomen naar aanleiding van een door de wegbeheerder aan burgemeester en wethouders gedane mededeling van zijn voornemen en na een met overeenkomstige toepassing van artikel 80 ingesteld onderzoek.

2.3.3. Ingevolge artikel 5.16, eerste lid, van de Wet milieubeheer maken bestuursorganen bij de uitoefening van een in het tweede lid bedoelde bevoegdheid of toepassing van een daar bedoeld wettelijk voorschrift, welke uitoefening of toepassing gevolgen kan hebben voor de luchtkwaliteit gebruik van een of meer van de volgende gronden en maken daarbij aannemelijk: a. dat een uitoefening of toepassing, rekening houdend met de effecten op de luchtkwaliteit van onlosmakelijk met die uitoefening of toepassing samenhangende maatregelen ter verbetering van de luchtkwaliteit, niet leidt tot het overschrijden, of tot het op of na het tijdstip van ingang waarschijnlijk overschrijden, van een in bijlage 2 opgenomen grenswaarde;

107

b. dat, met inachtneming van het vijfde lid en de krachtens dat lid gestelde regels: 1° de concentratie in de buitenlucht van de desbetreffende stof als gevolg van die uitoefening of toepassing per saldo verbetert of ten minste gelijk blijft, of 2° bij een beperkte toename van de concentratie van de desbetreffende stof, door een met die uitoefening of toepassing samenhangende maatregel of een door die uitoefening of toepassing optredend effect, de luchtkwaliteit per saldo verbetert; c. dat een uitoefening of toepassing, rekening houdend met de effecten op de luchtkwaliteit van onlosmakelijk met die uitoefening of toepassing samenhangende maatregelen ter verbetering van de luchtkwaliteit, niet in betekenende mate bijdraagt aan de concentratie in de buitenlucht van een stof waarvoor in bijlage 2 een grenswaarde is opgenomen; d. dat een uitoefening dan wel toepassing is genoemd of beschreven in, dan wel betrekking heeft op, een ontwikkeling of voorgenomen besluit welke is genoemd of beschreven in, dan wel past binnen of in elk geval niet in strijd is met een op grond van artikel 5.12, eerste lid, of artikel 5.13, eerste lid, vastgesteld programma.

Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, zijn de in het eerste lid bedoelde bevoegdheden en wettelijke voorschriften de bevoegdheden en voorschriften, bedoeld in: (…) c. de artikelen 3.1, 3.26 en 3.28 van de Wet ruimtelijke ordening; (…) f. artikel 2.4 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, voor zover die bevoegdheid betrekking heeft op: 1° activiteiten met betrekking tot een inrichting als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder e, van die wet; 2° gevallen waarin van het bestemmingsplan wordt afgeweken met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, of artikel 2.12, tweede lid, van die wet; (…).

2.3.4. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), voor zover thans van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1º, voor zover thans van belang, kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en deze in strijd is met het bestemmingsplan slechts worden verleend met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking.

2.3.5. Ingevolge artikel 7, lid 7.4, onder a, van de planregels mogen wegen uit niet meer dan 2 rijstroken bestaan, met dien verstande dat een invoeg-/uitvoegstrook hieronder niet wordt begrepen.

108

Ingevolge artikel 7, lid 7.5.1, kan het college van burgemeester en wethouders afwijken van het bepaalde in artikel 7, lid 7.4, onder a, teneinde meer rijstroken per weg toe te staan en/of de breedte per rijstrook te vergroten, met inachtneming van de volgende regels: a. de verkeersveiligheid mag niet in het gedrang komen; b. er vindt geen onevenredige toename van de aantasting van het woon- en leefklimaat plaats.

2.3.6. De raad heeft zich blijkens de Nota van zienswijzen gebaseerd op onder meer het Verkeerscirculatieplan en het Masterplan Veldhoven West waaruit volgt dat de Verlengde Heerbaan als onderdeel van de Westelijke Ontsluitingsroute noodzakelijk is om de bestaande woongebieden in Oerle en Veldhoven-dorp te kunnen ontlasten en deze gebieden te voorzien van betere ontsluitingsmogelijkheden en om een goede afwikkeling van het verkeer na het realiseren van de woningbouw in Zilverackers te kunnen waarborgen. Het aangevoerde geeft geen aanleiding voor het oordeel dat genoemde onderzoeken zodanige gebreken of leemten in kennis bevatten dat de raad zich daar ten aanzien van de noodzaak van de Verlengde Heerbaan in redelijkheid niet op heeft kunnen baseren.

Over de in artikel 7, lid 7.5.1, van de planregels opgenomen afwijkingsregeling overweegt de Afdeling als volgt. Ten behoeve van het plan is onderzoek verricht naar de gevolgen van het plan voor de geluidsbelasting en de luchtkwaliteit. In het kader van deze onderzoeken is uitgegaan van een weg met 2 keer ĂŠĂŠn rijstrook. Nu uit artikel 77 in samenhang met artikel 99 van de Wgh niet volgt dat een akoestisch onderzoek dient te worden ingesteld alvorens toepassing mag worden gegeven aan een afwijkingsregeling als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1Âş, van de Wabo die voorziet in de reconstructie van een weg, dient dit onderzoek in het kader van het bestemmingsplan plaats te vinden dat voorziet in de afwijkingsbevoegdheid waarbij het aantal rijstroken mag worden vermeerderd. Nu voorts uit artikel 5.16 van de Wet milieubeheer niet volgt dat een onderzoek naar de gevolgen voor de luchtkwaliteit dient te worden ingesteld in het kader van bedoelde afwijkingsregeling, dient dit onderzoek eveneens in het kader van het bestemmingsplan plaats te vinden.

Voorts moet met het opnemen van de afwijkingsbevoegdheid een verbreding van de weg in beginsel planologisch aanvaardbaar worden geacht. Dit brengt met zich dat de raad reeds bij de vaststelling van het plan moet hebben afgewogen of de situatie die kan ontstaan door de toepassing van deze bevoegdheid planologisch aanvaardbaar is, mede gelet op de op dit punt geldende sectorale wetgeving.

Gelet op het voorgaande heeft de raad zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat dergelijke onderzoeken eerst behoeven plaats te vinden in het kader van de toepassing van de afwijkingsregeling in artikel 7, lid 7.5.1, van de planregels. De raad heeft nagelaten in het kader van het voorliggende plan akoestisch onderzoek te verrichten naar de gevolgen voor de geluidsbelasting die door woningen binnen het plangebied, alsmede door andere geluidsgevoelige gebouwen of door geluidsgevoelige terreinen, vanwege de mogelijke extra rijstroken zouden worden ondervonden. Voorts heeft de raad in het kader van het voorliggende plan nagelaten onderzoek te verrichten naar de gevolgen voor de luchtkwaliteit vanwege de mogelijke extra rijstroken. Ten slotte is door de raad evenmin een onderbouwing gegeven voor de noodzaak om door middel van een afwijkingsregeling te voorzien in de mogelijkheid meer dan twee rijstroken te realiseren.

Het betoog slaagt.

109

2.4. [appellant] stelt dat de voorziene woningen in strijd met ter zake geldende afspraken binnen de 20 Ke-contour van Eindhoven Airport kunnen worden gebouwd.

Voorts voorziet het plan ten onrechte in woningen binnen de 35 Ke-contour.

2.4.1. In deze bezwaren ziet de Afdeling geen aanleiding daarover anders te oordelen dan de voorzitter in zijn uitspraak van 11 november 2011 in zaak nr. 201109200/2/R3 op het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening. Daarin is overwogen dat het plangebied ten zuiden van de 35 Ke-contour van Eindhoven Airport is gelegen. Dat dit anders is, heeft van [appellant] niet aannemelijk gemaakt. Voorts staat in het stuk "Regionale uitwerking Aldersadvies over 20 Ke-beleid en grootschalige woningbouwlocaties", waarop [appellant] zich beroept, dat de 20 Ke-contour wordt gehanteerd als grens waarbinnen geen grootschalige woningbouw mag plaatsvinden, maar dat plannen die al in ontwikkeling zijn niet onder deze beperking zullen vallen.

Daarbij is onder meer Oerle-Zuid genoemd als plan dat reeds in ontwikkeling is.

2.5. Voorts betoogt [appellant] dat de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat, omdat het plangebied plaats biedt aan beschermde diersoorten, waaronder vleermuizen en kerk- en steenuilen, en dient als foerageergebied. Volgens hem zijn de onderzoeken die zijn uitgevoerd naar de gevolgen van het plan voor de flora en fauna in het plangebied onvolledig. [appellant] stelt dat de raad ten onrechte geen ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Ffw heeft aangevraagd voor de in het plangebied aanwezige kerk- en steenuilen. De minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans: de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie) heeft weliswaar geweigerd om ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Ffw te verlenen met betrekking tot onder andere vleermuizen, omdat deze ontheffing volgens de minister gelet op de in het plan voorziene ontwikkelingen en de door de raad voorgestelde mitigerende maatregelen niet nodig is, maar de raad heeft zich volgens [appellant] niet op dit besluit mogen baseren. Dit besluit is immers nog niet onherroepelijk en zal volgens [appellant] in rechte geen stand houden.

2.5.1. De raad betoogt dat de Ffw niet aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat. Dit blijkt volgens de raad uit de onderzoeken die hiernaar in het kader van het plan zijn verricht. De mitigerende maatregelen die zullen worden genomen zijn voldoende om de aantasting van het leefgebied van enkele beschermde fauna te compenseren. Een en ander volgt volgens de raad ook uit het besluit van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans: de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie).

2.5.2. De vragen of voor de uitvoering van het plan een vrijstelling geldt, dan wel een ontheffing op grond van de Ffw nodig is en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, komen in beginsel aan de orde in een procedure op grond van de Ffw. Dat doet er niet aan af dat de raad het plan niet had kunnen vaststellen, indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.

Naar (beschermde) flora en fauna binnen en in de directe nabijheid van het plangebied zijn in de jaren 2005 tot en met 2009 verschillende onderzoeken uitgevoerd. De resultaten van deze onderzoeken zijn vervat in de Natuurtoets Oerle-Zuid van 23 november 2010. Voorts is, voor zover noodzakelijk, aanvullend onderzoek uitgevoerd ten einde een volledig en actueel beeld te krijgen. De inventarisatiegegevens van alle onderzoeken vormen de basis voor de conclusies en aanbevelingen voor het bestemmingsplan in het kader van de Ffw. Blijkens paragraaf 2.1 van de Natuurtoets gaat het om zestien onderzoeken, waaronder het in opdracht van [appellant] door Staro Natuur en Buitengebied uitgevoerde onderzoek, waarvan de resultaten zijn neergelegd in het rapport "Onderzoek natuurwaarden Oerle-Zuid" van juni 2010. Een aantal van de onderzoeken heeft volgens de beschrijving in de Natuurtoets onder meer betrekking op het voorkomen van uilen en vleermuizen in het onderzochte gebied, waaronder het

110

plangebied. Dat wat betreft uilen en vleermuizen desondanks te weinig onderzoek is gedaan of van onjuiste gegevens wordt uitgegaan, heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt.

Voor zover [appellant] betoogt dat de raad heeft miskend dat uitvoering van het plan zal leiden tot de aantasting van vaste rust- of verblijfplaatsen van uilen en/of vleermuizen, faalt dat betoog, omdat volgens de Natuurtoets in het plangebied geen vaste rust- of verblijfplaatsen van uilen en/of vleermuizen in de te slopen gebouwen en in de te kappen bomen zijn aangetroffen. In het Starorapport en de brief van Staro van 24 oktober 2011 wordt op dit punt niet tot een andersluidende conclusie gekomen.

Wat betreft de aantasting van het foerageergebied wordt overwogen dat een fourageergebied niet wordt gerekend tot een vaste rust- of verblijfplaats die op grond van artikel 11 van de Ffw bescherming geniet, tenzij het foerageergebied als zodanig samenvalt met een broed- of vaste rust- of verblijfplaats. Daarvan is de Afdeling niet gebleken. Overigens blijkt uit de stukken dat de aantasting van foerageergebieden wordt gemitigeerd door de aanleg van een landschapspark in het plangebied en dat de in het plangebied aanwezige houtwal en de bomenlaan langs de Zittardsestraat, die een vliegroute vormen voor vleermuizen, hun functionaliteit voor vleermuizen zullen behouden. Voorts zal het doorsnijden van de vliegroute ten gevolge van de verlenging van de Heerbaan worden gemitigeerd door de aanleg van een hop-over, aldus de raad.

Gelet hierop geeft hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de uitvoerbaarheid van het plan in relatie tot de Ffw geen aanleiding voor het oordeel dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat. Wat betreft de aantasting van de vliegroutes van vleermuizen wordt overwogen dat de Afdeling niet is gebleken dat de vliegroutes als zodanig samenvallen met een vaste rust- of verblijfplaats.

2.6. [appellant] betoogt dat de raad zich bij de vaststelling van het plan ten onrechte heeft gebaseerd op het milieueffectrapport (hierna: MER) uit 2007 en het advies van de commissie voor de milieueffectrapportage (hierna: commissie m.e.r.) ten aanzien van deze MER, nu deze op verscheidene punten gebreken of onjuistheden vertonen. Zo heeft [appellant] alternatieve locaties aangedragen die volgens hem meer geschikt zijn, omdat deze locaties minder belastend zijn voor de Ecologische Hoofdstructuur (hierna: EHS).

Voorts heeft de raad onvoldoende uitvoering gegeven aan de door de commissie m.e.r. gegeven adviezen.

2.6.1. De raad stelt zich op het standpunt dat de milieueffecten van het plan zijn onderzocht en dat daarbij alternatieve locaties zijn onderzocht. De door [appellant] voorgestelde alternatieve locaties zijn volgens de raad minder geschikt, nu deze op een kleinere afstand van de 35 Ke-contour van Eindhoven Airport liggen. De milieueffecten van het plan passen volgens de raad binnen het bereik van de effecten die in het MER zijn beschreven. Voorts is volgens de raad voldoende invulling gegeven aan de aanbevelingen van de commissie m.e.r..

2.6.2. Het MER is in 2007 opgesteld voor de ontwikkeling van de woonwijk Zilverackers met ongeveer 2.700 woningen en de aanleg van de Westelijke Ontsluitingsroute, waar de Verlengde Heerbaan deel van uitmaakt, en betreft een zogenoemd gecombineerd MER, inhoudende een plan-MER en een besluit-MER. Het MER is ten grondslag gelegd aan de verschillende plannen die het project Zilverackers mogelijk maken.

2.6.3. Ingevolge artikel 7.7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet milieubeheer, voor zover van belang, bevat het milieueffectrapport dat betrekking heeft op een plan ten minste een beschrijving van de voorgenomen activiteit, alsmede van de alternatieven daarvoor, die redelijkerwijs in beschouwing dienen te worden genomen, en de motivering van de keuze voor de in beschouwing genomen alternatieven.

111

2.6.4. Over het betoog van [appellant] dat het advies van de Commissie m.e.r. ondeugdelijk is, overweegt de Afdeling dat dit advies als zodanig niet in deze procedure aan de orde is en in het kader van de vaststelling van het plan slechts van belang is indien hieruit volgt dat het MER zodanige gebreken vertoont dat de raad dit niet ten grondslag heeft mogen leggen aan het plan. De Commissie m.e.r. is blijkens haar advies van oordeel dat alle essentiĂŤle informatie in het MER aanwezig is om het milieubelang een volwaardige plaats te kunnen geven in de besluitvorming en zij geeft aan dat er gedegen onderzoek is verricht en dat het MER een duidelijk inzicht in de effecten van de verschillende alternatieven geeft. Daarbij heeft zij enkele aanbevelingen gedaan die blijkens paragraaf 4.2 van de plantoelichting door de raad zijn meegenomen bij de vaststelling van het plan.

Gelet op voornoemd toetsingsadvies en gelet op de door de raad aangevoerde omstandigheid dat de door [appellant] aangedragen locaties op een kleinere afstand van de 35 Ke-contour van Eindhoven Airport liggen, geeft het aangevoerde geen aanleiding voor het oordeel dat het MER geen beschrijving bevat van de alternatieven voor de voorgenomen activiteit die redelijkerwijs in beschouwing dienen te worden genomen. [appellant] heeft voorts niet, bijvoorbeeld aan de hand van een rapport dat is opgesteld door een op het gebied van milieueffecten gespecialiseerde en onafhankelijke deskundige, aannemelijk gemaakt dat het MER zodanige gebreken of leemten in kennis vertoont dat de raad bij het nemen van het bestreden besluit niet in redelijkheid op basis van de resultaten van het verrichte onderzoek en het advies daaromtrent voor de locatie van het plangebied heeft kunnen kiezen en zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de milieueffecten van het plan binnen aanvaardbare grenzen blijven. Voor zover [appellant] betoogt dat ten onrechte niet alle aanbevelingen van de Commissie m.e.r. zijn overgenomen overweegt de Afdeling dat daartoe geen verplichting bestaat en dat de raad, in overeenstemming met artikel 7.14, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet milieubeheer, hetgeen over het advies is overwogen heeft vermeld bij onder meer dit plan, zoals blijkt uit de toelichting.

2.7. [appellant] heeft bezwaren tegen de in het plan voorziene toegangsweg ten behoeve van de C2000-zendmast welke weg in het plan uitkomt op de rotonde die op de kruising van de Verlengde Heerbaan met de Sint Janstraat is voorzien. Volgens [appellant] is de toegangsweg niet nodig.

2.7.1. Gelet op de ligging van de inmiddels gerealiseerde zendmast, is de in het plan opgenomen toegangsweg noodzakelijk om deze voorziening te kunnen bereiken voor het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden. Voor zover het beroep van [appellant] is gericht tegen de C2000-zendmast als zodanig, dan wel het gestelde ontsierende karakter ervan, overweegt de Afdeling dat het plan niet voorziet in de bouw van een zendmast, zodat het bezwaar met betrekking tot de zendmast en het ontsierende karakter ervan reeds hierom niet aan de orde kan komen. Overigens is de zendmast een bouwwerk waarvoor, gelet op, artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht in samenhang met artikel 2, aanhef en onderdeel 16, van bijlage II bij dat besluit, geen omgevingsvergunning is vereist.

2.8. Voor zover [appellant] verzoekt voor het overige zijn zienswijze als herhaald en ingelast te beschouwen, wordt overwogen dat in de overwegingen van het bestreden besluit is ingegaan op deze zienswijze. [appellant] heeft in het beroepschrift, noch ter zitting redenen aangevoerd waarom de weerlegging van de desbetreffende zienswijze in het bestreden besluit onjuist zou zijn.

2.9. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit, wat betreft de zinsnede "meer rijstroken per weg toe te staan en/of" in artikel 7, lid 7.5.1, van de planregels, is genomen in strijd met de bij het

112

voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid. Het beroep is in zoverre gegrond. Het bestreden besluit dient in zoverre wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb te worden vernietigd.

Voor zover in deze uitspraak is geoordeeld dat een beroepsgrond faalt, heeft de Afdeling zich niet uitgesproken over de vraag of artikel 1.9 van de Crisis- en herstelwet van toepassing is.

2.10. De raad dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Voor zover [appellant] heeft verzocht om vergoeding van de gemaakte kosten voor de opgestelde deskundigenrapporten, overweegt de Afdeling dat deze rapporten niet zijn opgesteld ten behoeve van de behandeling van het beroep, maar reeds ten behoeve van de door hem ingediende zienswijze.

Ingevolge artikel 8:75 van de Awb komen deze rapporten derhalve niet voor vergoeding in aanmerking.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep gedeeltelijk gegrond; II. vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Veldhoven van 17 mei 2011, kenmerk nr. 11.031, voor zover daarbij is vastgesteld de zinsnede "meer rijstroken per weg toe te staan en/of" in artikel 7, lid 7.5.1, van de planregels; III. verklaart het beroep voor het overige ongegrond; IV. veroordeelt de raad van de gemeente Veldhoven tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 160,32 (zegge: honderdzestig euro en tweeëndertig cent), met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander; V. gelast dat de raad van de gemeente Veldhoven aan [appellant] het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,00 (zegge: honderdtweeënvijftig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. E. Helder en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.W.M. Kooijman, ambtenaar van staat. w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Kooijman voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2012 177-653.

113

200802624/1.

Datum uitspraak: 13 mei 2009 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de commanditaire vennootschap Park Brederode C.V., gevestigd te Heemstede, 2. de stichting Stichting Schapenduinen, gevestigd te Bloemendaal, 3. de vereniging Vereniging Behoud Landgoed Meer en Berg, gevestigd te Santpoort-Zuid, gemeente Bloemendaal, appellanten, tegen de uitspraak in de zaken nrs. 08-1592, 08-1591, 08-2161 en 08-2166 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem van 3 maart 2008 in de gedingen tussen: de vereniging Vereniging Behoud Landgoed Meer en Berg en de stichting Stichting Schapenduinen en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.

1. Procesverloop Bij besluit van 8 mei 2006 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister), voor zover thans van belang, de commanditaire vennootschap Park Brederode C.V. (hierna: de vennootschap) ten behoeve van de realisatie van het project "Park Brederode" ontheffing verleend van de verbodsbepalingen van artikel 11 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) voor zover het betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis, de gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger, de ruige dwergvleermuis, de watervleermuis, de groene specht en de grote bonte specht.

Bij onderscheiden besluiten van 6 februari 2008 heeft de minister de door de stichting Stichting Schapenduinen (hierna: de stichting) en de vereniging Vereniging Behoud Landgoed Meer en Berg (hierna: de vereniging) daartegen gemaakte bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard, ontheffing verleend van de verbodsbepalingen van de artikelen 9, 11 en 13 van de Ffw voor zover het betreft de hazelworm, de motivering van het besluit aangevuld en de bezwaren voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 maart 2008, verzonden op 11 maart 2008, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, de door de vereniging en de stichting daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard en de besluiten van 6 februari 2008 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 april 2008, de stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 april 2008, en de vereniging bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 april 2008, hoger beroep ingesteld. De vennootschap heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief

114

van 8 mei 2008, de stichting bij brief van 21 mei 2008 en de vereniging eveneens bij brief van 21 mei 2008.

De vereniging, de stichting, de vennootschap en de minister hebben verweerschriften ingediend.

De vennootschap en de stichting hebben nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de andere partijen gezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 december 2008, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [projectleider], bijgestaan door mr. J.C. Ellerman, advocaat te Amsterdam, en H. Kossen, ecoloog bij Royal Haskoning, de stichting, vertegenwoordigd door haar [voorzitter], bijgestaan door mr. A. Kamphuis, advocaat te Amsterdam, de vereniging, vertegenwoordigd door haar [voorzitter], bijgestaan door mr.

A.H.J. van den Biesen, advocaat te Amsterdam, en P.J.H. van der Linden, deskundige, en de minister, vertegenwoordigd door mr. drs. W. van Dijk en mr. K. de Jonge, beiden ambtenaar in dienst van het ministerie, zijn verschenen. De stichting heeft ter zitting verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van Richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (hierna: de Habitatrichtlijn) mogen de lidstaten, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en op voorwaarde dat de afwijking geen afbreuk doet aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan, afwijken van het bepaalde in de artikelen 12, 13, 14 en 15, letters a en b: a. in het belang van de bescherming van de wilde flora en fauna en van de instandhouding van de natuurlijke habitats; b. ter voorkoming van ernstige schade aan met name de gewassen, veehouderijen, bossen, visgronden en wateren en andere vormen van eigendom; c. in het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid of om andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, en voor het milieu wezenlijke gunstige effecten; d. ten behoeve van onderzoek en onderwijs, repopulatie en herintroductie van deze soorten, alsmede voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten; e. ten einde het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een beperkt, door de bevoegde nationale instanties vastgesteld aantal van bepaalde specimens van de in bijlage IV genoemde soorten te vangen, te plukken of in bezit te hebben.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, van Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (hierna: de Vogelrichtlijn) mogen de lidstaten, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat, om onderstaande redenen afwijken van de artikelen 5, 6, 7 en 8: a. - in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid,

115

- in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer, - ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij en wateren, - ter bescherming van flora en fauna; b. voor doeleinden in verband met onderzoek en onderwijs, het uitzetten en herinvoeren van soorten en voor de met deze doeleinden samenhangende teelt; c. ten einde het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw worden als beschermde inheemse diersoort aangemerkt alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten.

Ingevolge artikel 9 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 10 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 13, aanhef en onder a, voor zover thans van belang, is het verboden dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben.

Ingevolge artikel 75, derde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18.

Ingevolge het vierde lid van dit artikel, zoals dit luidde ten tijde van belang, worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder c, zoals dat luidde ten tijde van belang, worden, onverminderd het vierde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing

116

bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder e, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit) zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde lid, aanhef en onder c, van de Ffw aangewezen: dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten.

Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, zijn als zulke andere belangen aangewezen: de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.

Ingevolge artikel 2c, eerste lid, aanhef en onder a, kan met betrekking tot de diersoorten, genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, en de diersoorten, genoemd in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit, van de artikelen 9 tot en met 12 van de Ffw slechts vrijstelling of ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder a, b, c, d, e of f.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder a, met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde soorten tevens vrijstelling of ontheffing worden verleend van de artikelen 9, 11 en 12 van de Ffw ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder h, i en j, mits ten aanzien van de in het eerste lid bedoelde soorten: a. geen benutting of economisch gewin plaatsvindt en b. zorgvuldig wordt gehandeld.

Ingevolge het derde lid houdt zorgvuldig handelen als bedoeld in het tweede lid, aanhef en onder b, in elk geval in dat: a. van de werkzaamheden of het gebruik geen wezenlijke invloed uitgaat op de in het eerste lid bedoelde soorten en b. voorafgaand en tijdens de werkzaamheden of het gebruik in redelijkheid alles zal worden verricht of gelaten om te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken dat: 1째. de in het eerste lid bedoelde dieren worden gedood, verwond, gevangen, bemachtigd of met het oog daarop worden opgespoord; 2째. nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de in het eerste lid bedoelde dieren worden beschadigd, vernield, uitgehaald, weggenomen of verstoord; 3째. eieren van de in het eerste lid bedoelde dieren worden beschadigd of vernield.

Ingevolge artikel 2d, eerste lid, aanhef en onder a, kan met betrekking tot de vogelsoorten, bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw, van de artikelen 9 tot en met 12 van die wet slechts vrijstelling of ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder a, b, c of d.

Ingevolge het vierde lid van dit artikel kan in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder a, met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde soorten tevens

117

vrijstelling of ontheffing worden verleend van de artikelen 9, 11 en 12 van de Ffw ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder h, i en j, mits ten aanzien van de in het eerste lid bedoelde soorten: a. geen benutting of economisch gewin plaatsvindt en b. zorgvuldig wordt gehandeld.

Ingevolge het vijfde lid houdt zorgvuldig handelen als bedoeld in het vierde lid, aanhef en onder b, in elk geval in dat: a. van de werkzaamheden of het gebruik geen wezenlijke invloed uitgaat op de in het eerste lid bedoelde soorten en b. voorafgaand en tijdens de werkzaamheden of het gebruik in redelijkheid alles zal worden verricht of gelaten om te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken dat: 1째. de in het eerste lid bedoelde dieren worden gedood, verwond, gevangen, bemachtigd of met het oog daarop worden opgespoord; 2째. nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de in het eerste lid bedoelde dieren worden beschadigd, vernield, uitgehaald, weggenomen of verstoord; 3째. eieren van de in het eerste lid bedoelde dieren worden beschadigd of vernield.

2.2. De vennootschap heeft, voor zover thans van belang, de minister verzocht om ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de uitvoering van het project "Park Brederode", dat is gelegen in de gemeenten Bloemendaal en Velsen. Dit project betreft de bouw van maximaal 350 woningen op het terrein van een voormalige zorginstelling, waarbij de woningen deels in de bestaande gebouwen en deels op de plaats van te slopen gebouwen worden gerealiseerd. Tevens wordt ruim 17 hectare van de totale 35 hectare die het terrein omvat ingericht als natuur. Het bebouwde oppervlak wordt met 25% gereduceerd ten opzichte van de bestaande situatie. Voor de realisatie van de plannen moeten bomen worden gekapt en grond worden vergraven. Aanleiding voor het verzoek is de geconstateerde aanwezigheid in het betrokken gebied van een aantal beschermde diersoorten.

2.3. Bij besluit van 8 mei 2006 heeft de minister, voor zover thans van belang, voor de duur van de uitvoering van het project ontheffing verleend van de verbodsbepalingen van artikel 11 van de Ffw voor zover het betreft de gewone dwergvleermuis, gewone grootoorvleermuis, laatvlieger, ruige dwergvleermuis, watervleermuis, groene specht en de grote bonte specht. Aan het besluit heeft de minister het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling, als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit, ten grondslag gelegd.

2.4. Bij de besluiten op bezwaar van 6 februari 2008 heeft de minister zich, onder gegrondverklaring van de bezwaren in zoverre, op het standpunt gesteld dat ook een ontheffing is vereist ten aanzien van de hazelworm en heeft hij voor de hazelworm ontheffing verleend van de verbodsbepalingen van artikel 9, 11 en 13 van de Ffw. Naast het belang als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit, heeft de minister nu ook dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten, als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder e, van het Vrijstellingsbesluit aan de ontheffingen ten grondslag gelegd.

118

De hoger beroepen van de stichting en de vereniging 2.5. De vennootschap heeft ter zitting betoogd dat de stichting en de vereniging nietontvankelijk moeten worden verklaard in hun hoger beroepen omdat hun doelstellingen te ruim zijn om hen als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb aan te merken.

Uit de statuten van de stichting volgt dat zij onder meer ten doel heeft de instandhouding van cultuurhistorische waarden, in het bijzonder met betrekking tot landgoederen en de daarop aanwezige bebouwing, en het behoud van individuele flora- en faunaelementen.

Ter zitting heeft de stichting toegelicht dat zij zich inzet voor het beheren en beschermen van het duinmassief, dat zij vanaf het begin betrokken is geweest bij het overleg met de gemeente over de plannen voor het gebied en dat zij bovendien beheerder is van aan het betrokken perceel grenzende percelen.

Uit de statuten van de vereniging volgt dat haar doel is het bevorderen van het behoud, herstel en ontwikkeling van de landschappelijke, ecologische, aardkundige, archeologische en cultuurhistorische waarden, in het bijzonder voor zover deze betrekking hebben op het landgoed Meer en Berg, Velserend en andere in Bloemendaal en omgeving gelegen landgoederen en natuurgebieden. Ter zitting heeft de vereniging toegelicht dat zij sinds jaren bezig is de natuurwaarden in het gebied te beschermen, daartoe symposia organiseert en onderzoek doet, ledenvergaderingen organiseert en contacten met de gemeenteraad onderhoudt.

Anders dan de vennootschap ter zitting heeft betoogd, zijn de statutaire doelen van de stichting en de vereniging niet zo veelomvattend dat deze onvoldoende onderscheidend zijn om op grond daarvan te kunnen oordelen dat de belangen van de stichting en de vereniging rechtstreeks zijn betrokken bij de bestreden besluiten.

2.6. De Afdeling stelt naar aanleiding van de hoger beroepen van de stichting en de vereniging voorop dat geen ontheffing is gevraagd voor de zandhagedis en rugstreeppad.

Deze zullen daarom in deze procedure buiten beschouwing worden gelaten.

2.7. De stichting en de vereniging betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de minister op goede gronden geen noodzaak aanwezig heeft geacht voor het verlenen van een ontheffing van de in artikel 10 van de Ffw neergelegde verbodsbepaling. Zij stellen dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de vleermuizen en spechten vaste rust- en verblijfplaatsen en nesten hebben in het gebied en dat ook wanneer bepaalde rust- en verblijfplaatsen in de gebouwen en bomen gespaard blijven, de daar verblijvende dieren zullen worden verstoord door de werkzaamheden. Ook zullen de vliegroutes en het foerageergebied in het directe leefgebied van de daarin levende diersoorten worden vernietigd en verstoord. Voor de overige in het gebied levende diersoorten zoals de hazelworm geldt eveneens dat de werkzaamheden niet kunnen plaatsvinden zonder dat verstoring optreedt. De voorzieningenrechter heeft volgens de stichting en de vereniging ten onrechte aangenomen dat sprake zal zijn van een tijdelijke verstoring. Het plangebied zal als gevolg van het beoogde gebruik als woongebied niet meer geschikt zijn voor de daarin levende diersoorten en daarom is sprake van een permanente verstoring van deze soorten, waarvoor een ontheffing als bedoeld in artikel 10 van de Ffw is vereist, aldus de stichting en de vereniging.

2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 21 november 2007 in zaak nr.200607283/1) geldt als uitgangspunt dat niet ieder plan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving, moet worden aangemerkt als een opzettelijke verontrusting in de zin van artikel 10 van de Ffw. De voorzieningenrechter heeft in dit verband met juistheid

119

overwogen dat het tijdelijk (doen) wegvluchten voor werkzaamheden naar een rustiger plek niet kan worden aangemerkt als opzettelijke verontrusting in de zin van deze bepaling. In dit verband is van belang dat uit de verschillende onderzoeken die door het ecologisch adviesbureau Royal Haskoning in opdracht van de vennootschap ten behoeve van de ontheffingaanvraag zijn uitgevoerd, kan worden afgeleid dat er voldoende foerageer- en leefgebied in het plangebied en in de omgeving daarvan overblijft en dat de vliegroutes van en naar onder meer het aangrenzende duingebied onaangetast blijven. Gelet voorts op de uitgevoerde onderzoeken, waaronder waarnemingen door de Stichting Reptielen en AmfibieĂŤn Onderzoek Nederland (hierna: RAVON) is niet aannemelijk geworden dat een vaste populatie van de hazelworm op het terrein aanwezig is. De aanwezigheid van een enkel exemplaar op de (kale) bouwlocaties is uit te sluiten, omdat faunaschermen ter afrastering van het gebied zijn geplaatst nadat de gebouwen zijn gesloopt, juist om te voorkomen dat diersoorten deze delen van het terrein kunnen bereiken. Niet aannemelijk is gemaakt dat het tijdelijk moeten uitwijken naar het omliggende gebied negatieve effecten zal hebben op de aanwezige diersoorten.

De Afdeling is dan ook met de voorzieningenrechter van oordeel dat voor de aangevraagde diersoorten geen ontheffing van artikel 10 van de Ffw is vereist. Uit de uitgevoerde onderzoeken kan voorts worden afgeleid dat, nu de nieuwe woningen uitsluitend zijn voorzien in de bestaande bebouwing dan wel op de locaties waar eerder gebouwen hebben gestaan, ook na voltooiing van de werkzaamheden voldoende leefgebied voor de soorten beschikbaar zal zijn. Voorts bevordert het project landschapselementen die van primair belang zijn voor de beschermde soorten, terwijl de aanleg van het natuurpark met een kwelzone een positief effect zal hebben voor het leefgebied van een aantal soorten. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat deze onderzoeken onzorgvuldig zijn uitgevoerd dan wel dat daaraan anderszins gebreken kleven, heeft de voorzieningenrechter voorts terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat sprake zal zijn van een permanente verstoring, waarvoor een ontheffing als bedoeld in artikel 10 van de Ffw is vereist.

2.8. De stichting betoogt verder dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat geen andere bevredigende oplossing bestaat. De stichting voert daartoe aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft verwezen naar de uitspraak van de Afdeling over het bestemmingsplan "Meer en Berg" van 14 december 2005 in zaak nr. 200410415/1, waarin de vraag of een andere bevredigende oplossing bestaat volgens haar slechts marginaal is beoordeeld. Volgens de stichting zijn concrete alternatieven niet onderzocht evenmin als is onderzocht of het terrein niet op een andere, goedkopere, wijze kan worden heringericht.

2.8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 december 2004 in zaak nr. 200403380/1) wordt uit artikel 75 van de Ffw duidelijk dat bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing kan worden verleend, een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. De ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort. Voor de soorten genoemd in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn, voor alle van nature op het Europese grondgebied voorkomende vogels en voor soorten genoemd in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend indien geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op de in artikel 75 van de Ffw en in het krachtens die bepaling vastgestelde Vrijstellingsbesluit nader aangeduide belangen.

2.8.2. Artikel 75 van de Ffw is een omzetting in het nationale recht van artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) van 20 september 2007 in zaak nr. C304/05, Jur. 2007, p. I-07495, is in rechtsoverweging 83 met betrekking tot artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn overwogen dat artikel 6, vierde lid, "slechts toepassing kan vinden nadat de gevolgen van een plan of project zijn beoordeeld overeenkomstig

120

het derde lid van dit artikel. De kennis van die aantasting van de instandhoudingsdoelstellingen voor het betrokken gebied is voor de toepassing van artikel 6, vierde lid, noodzakelijk, aangezien anders geen voorwaarde voor de toepassing van deze uitzonderingsregel kan worden getoetst. Het onderzoek van eventuele dwingende redenen van groot openbaar belang en dat van het bestaan van minder schadelijke alternatieven vereisen immers dat deze belangen worden afgewogen tegen de aantasting van het gebied door het onderzochte plan of project", aldus het Hof van Justitie. Nu artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn voor de soortenbescherming vergelijkbare begrippen kent als artikel 6, vierde lid, ter regeling van de gebiedsbescherming, wordt voor de uitleg en toepassing van deze begrippen uit artikel 16 aansluiting gezocht bij dit arrest. Voorts is in dit verband van belang dat volgens de Europese Commissie, zoals aangegeven in de Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn van januari 2007, de taak om alternatieve oplossingen te beoordelen bij de bevoegde nationale instanties berust en dat deze beoordeling moet worden verricht in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen voor het betrokken gebied.

2.8.3. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat de minister zich gelet op de uitkomsten van de onderzoeken van Royal Haskoning, ecologisch onderzoeksbureau Van der Goes en Groot en de Vereniging voor zoogdierkunde en zoogdierbescherming (hierna: de VZZ) op het standpunt heeft kunnen stellen dat een gunstige staat van instandhouding van de in de ontheffing genoemde diersoorten voldoende is gewaarborgd indien wordt gewerkt conform het opgestelde compensatieplan en volgende de overige in de ontheffing opgelegde voorwaarden, is niet bestreden.

2.8.4. De gewone dwergvleermuis, de gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger, de ruige dwergvleermuis en de watervleermuis zijn vermeld in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn. De groene specht en de grote bonte specht zijn vogels als bedoeld in artikel 4 van de Ffw. De hazelworm is genoemd in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit. Voor deze dieren geldt derhalve de onder 2.8.1. vermelde aanvullende voorwaarde.

2.8.5. Bij de beoordeling van de vraag of er een andere bevredigende oplossing bestaat heeft de minister zich onder verwijzing naar de "Regionale visie op het wonen in ZuidKennemerland tot 2010" (hierna: de Regionale visie) op het standpunt gesteld dat met het oog op de belangen van de regionale woningbehoefte en taakstelling geen andere bevredigende oplossing aanwezig is, die geen of een geringere aantasting van natuurwaarden of leefgebied van soorten met zich brengt. Daarbij heeft de minister van belang geacht dat de aanwezigheid van beschermde groengebieden in deze regio een beperking vormt om nieuwbouw te kunnen realiseren en om aan de toenemende vraag naar woningen in Zuid-Kennemerland te kunnen voldoen, terwijl de onderhavige locatie een reeds verstedelijkt terrein betreft, dat niet is gelegen in een vanwege natuurwaarden beschermd gebied, en de gunstige staat van instandhouding van de desbetreffende soorten niet in gevaar komt met de uitvoering van het project.

2.8.6. In de uitspraak van de Afdeling van 14 december 2005 in het kader van het bestemmingsplan "Meer en Berg", waarin de herinrichting van het gebied voor woondoeleinden en de aanleg van een cultuur- en natuurpark planologisch mogelijk is gemaakt, is overwogen dat, mede gelet op het ontbreken van uitleglocaties, geen andere bevredigende oplossing bestaat om te voldoen aan de woningbouwopgave in bestaand stedelijk gebied binnen de regio Zuid-Kennemerland. Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen die de minister, bij wie de taak berust om alternatieve oplossingen te beoordelen, aan de ontheffingverlening ten grondslag heeft gelegd en gelet op het feit dat de gunstige staat van instandhouding van de onderhavige soorten voldoende is gewaarborgd met de uitvoering van het project, ziet de Afdeling in hetgeen de stichting op dit punt heeft aangevoerd geen aanleiding thans anders te oordelen. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft verwezen naar de uitspraak van 14 december 2005.

121

2.9. Gelet op het voorgaande, zijn de hoger beroepen van de stichting en de vereniging ongegrond.

Het hoger beroep van de vennootschap 2.10. De vennootschap richt zich allereerst tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het aan de ontheffingverlening ten grondslag gelegde artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit zich niet verdraagt met artikel 16 van de Habitatrichtlijn en artikel 9 van de Vogelrichtlijn en om die reden buiten toepassing had moeten worden gelaten. Daartoe verwijst de vennootschap naar het standpunt van de minister, zoals onder meer verwoord in de besluiten van 6 februari 2008, dat, kort gezegd, het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting en ontwikkeling weliswaar niet in de richtlijnen staat genoemd als afwijkingsgrond van de daarin opgenomen verboden, maar dat dit ook niet hoeft omdat er ruimte bestaat tussen de nationale en Europeesrechtelijke verbodsbepalingen.

2.10.1. In artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn is onder de letters a tot en met e een aantal belangen genoemd met het oog waarop de lidstaten mogen afwijken van de verbodsbepalingen, neergelegd in de artikelen 12 tot en met 14 en 15, onder a en b, van die richtlijn, waaronder de verbodsbepalingen die gelden ten aanzien van de in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn vermelde soorten. Afwijking van die verbodsbepalingen met het oog op bedoelde belangen is toegestaan, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat en op voorwaarde dat de afwijking geen afbreuk doet aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. In artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn is onder de letters a tot en met c een aantal belangen genoemd met het oog waarop de lidstaten mogen afwijken van de verbodsbepalingen, neergelegd in de artikelen 5 tot en met 8, van die richtlijn, waaronder de verbodsbepalingen die gelden ten aanzien van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het EG-Verdrag van toepassing is. Afwijking van die verbodsbepalingen met het oog op bedoelde belangen is toegestaan, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat.

2.10.2. De Afdeling stelt voorop dat de hazelworm weliswaar volgens nationale regelgeving aanvullende bescherming geniet, maar niet is vermeld in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn. Dit betekent dat artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn zich er niet tegen verzet dat het onder artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit genoemde belang aan de ontheffing ten grondslag is gelegd voor zover deze ziet op de hazelworm. De voorzieningenrechter heeft dit niet onderkend.

2.10.3. Zoals hiervoor is overwogen zijn de gewone dwergvleermuis, de gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger, de ruige dwergvleermuis en de watervleermuis vermeld in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn. Zij dienen derhalve te worden aangemerkt als diersoorten van communautair belang die strikt moeten worden beschermd. Deze vleermuizen vallen aldus onder het beschermingsregime van de Habitatrichtlijn. De groene specht en de grote bonte specht zijn natuurlijk in het wild levende vogelsoorten zoals bedoeld in de Vogelrichtlijn en in artikel 4 van de Ffw, waarvoor eveneens aanvullende communautaire bescherming geldt.

2.10.4. Het door de minister aan het besluit tot ontheffingverlening ten grondslag gelegde belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling, zoals neergelegd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit, wordt in het eerste lid van artikel 16 van de Habitatrichtlijn en in het eerste lid van artikel 9 van de Vogelrichtlijn niet genoemd.

122

2.10.5. Met de rechtbank overweegt de Afdeling dat de Habitatrichtlijn en de Vogelrichtlijn geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat lidstaten in de nationale wetgeving grondslagen voor het verlenen van ontheffing van aan de Habitatrichtlijn ontleende verbodsbepalingen mogen hanteren die niet in die richtlijn zijn genoemd en hiervan ook niet direct zijn af te leiden. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 21 januari 2009 in zaak nr. 200802863/1, heeft de in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde grondslag voor het verlenen van ontheffing, een ruimere strekking dan de grondslagen voor ontheffing die zijn neergelegd onder a tot en met e van artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en a tot en met c van artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat toepassing van artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit, ten aanzien van diersoorten vermeld in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn en vermeld in de Vogelrichtlijn, het verlenen van ontheffing van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen mogelijk maakt om andere redenen dan die welke op uitputtende wijze in artikel 16, eerste lid, onder a tot en met e, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, eerste lid, onder a tot en met c, van de Vogelrichtlijn zijn genoemd.

2.10.6. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat de grondslag voor het verlenen van ontheffing die is neergelegd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit, zich niet verdraagt met artikel 16 van de Habitatrichtlijn en artikel 9 van de Vogelrichtlijn. Nu de verleende ontheffing mede geldt ten aanzien van genoemde vleermuizen en spechten die onder het beschermingsregime van die richtlijnen vallen, heeft de minister deze bepaling niet aan zijn besluit tot ontheffingverlening, voor zover deze ziet op deze vleermuizen en spechten, ten grondslag mogen leggen.

2.11. De vennootschap richt zich voorts tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voor zover de ontheffing betrekking heeft op de werkzaamheden op het Provinciaal Ziekenhuis-terrein die geen verband houden met de saneringswerkzaamheden, geen sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang die de ontheffing rechtvaardigen, zodat de ontheffing evenmin kon worden verleend op grond van artikel 2, derde lid, aanhef en onder e, van het Vrijstellingsbesluit en de bestreden besluiten op dit punt in strijd zijn met artikel 75, zesde lid, aanhef en onder c, van de Ffw. De vennootschap benadrukt dat de herontwikkeling van het terrein en de daarop aanwezige bebouwing een in logistiek en financieel opzicht samenhangend project is en als ĂŠĂŠn geheel moet worden beoordeeld. De vennootschap voert in dit verband voorts aan dat uit de Regionale visie blijkt dat er binnen de regio Zuid-Kennemerland te weinig aanbod is van woningen in bepaalde prijsklassen, vooral in de middeldure koop- en huursector.

Door het gebrek aan uitleggebieden kan in de woningbehoefte uitsluitend worden voorzien door middel van kleinschalige nieuwbouw dan wel opvang in de bestaande woningvoorraad. De grote behoefte aan kwalitatieve woningen in het middensegment leidt tot stagnatie op de woningmarkt. Ook is er een toenemende vraag naar grotere woningen. Volgens het Streekplan Noord-Holland-Zuid is er voor Zuid-Kennemerland in de periode tot 2020 een capaciteitstekort van 5000 woningen. In de berekeningen voor de totale woningbouwopgave voor deze regio tussen 2000 en 2020 is de provincie uitgegaan van de realisering van 420 tot 525 woningen in de gemeente Bloemendaal, waaronder de woningen op Park Brederode. Met dit project worden woningen van een woningtype gerealiseerd, waarmee de doorstroming op de woningmarkt in de regio wordt bevorderd en meer woningen elders in het middensegment vrij komen. Bovendien wordt, aldus de vennootschap, met dit woningtype de identiteit en het unieke karakter van dit terrein versterkt en worden middelen gegenereerd om op het terrein ook sociale woningbouw te kunnen realiseren. De uitvoering van het project maakt het voorts mogelijk dat het hoofdgebouw dat tot Rijksmonument is aangewezen kan worden gerestaureerd en behouden. Daarbij kan op korte termijn tot sanering van in het gebouw ten gevolge van vandalisme verspreid voorkomende asbest worden overgegaan, zoals uit een oogpunt van bescherming van volksgezondheid is aanbevolen. Daarnaast strekt het project tot natuurontwikkeling en is onderdeel van de aanleg van het natuurpark het

123

graven van een kwelbeek en de ontwikkeling van nat schraal grasland. Een dergelijk met kwelwater gevoed binnenduingrasland heeft een hogere natuurwaarde dan het huidige grasland. Volgens de vennootschap moet aan de omvang van het project een relatieve betekenis worden gehecht en moet deze worden afgezet tegen de woningbouwmogelijkheden in de gemeente en in de regio. Verder wijst de vennootschap erop dat het bestuursorgaan een afweging moet maken tussen de belangen die met het project zijn gemoeid en het belang van de bescherming van natuurwaarden. Bij die afweging heeft het bestuursorgaan beleidsvrijheid die door de rechter moet worden gerespecteerd, aldus de vennootschap.

2.11.1. De Afdeling stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 2d, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vrijstellingsbesluit en uit de Nota van Toelichting op het Vrijstellingsbesluit (Staatsblad 2000, 525, p. 17) volgt dat dwingende redenen van groot openbaar belang, zoals vermeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder e, niet aan een ontheffing ten grondslag mogen worden gelegd die betrekking heeft op vogelsoorten, bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw. Dit betekent dat de minister deze bepaling niet aan zijn besluit tot ontheffingverlening voor zover deze ziet op de groene specht en de grote bonte specht ten grondslag heeft mogen leggen en dat de voorzieningenrechter reeds daarom de besluiten van 6 februari 2008 in zoverre terecht heeft vernietigd.

2.11.2. Uit de hiervoor vermelde Regionale visie kan het volgende worden afgeleid. De regio Zuid-Kennemerland kent een gespannen woningmarkt. Er zijn geringe mogelijkheden voor nieuwbouw door het gebrek aan uitleglocaties in ZuidKennemerland. Nieuwbouw zal moeten plaatsvinden binnen het bestaande stedelijk gebied. Er bestaat een stagnatie van doorstroming op de woningmarkt door onder meer gebrek aan kwalitatieve woningen en een gebrek aan beschikbare woningen in het middensegment, waardoor er eveneens druk op de bestaande woningvoorraad bestaat.

De financiĂŤle middelen voor de bouw van sociale huurwoningen worden door de corporaties opgebracht door verdichting, door verkoop van sociale huurwoningen of door de bouw van duurdere koopwoningen.

2.11.3. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is niet gebleken dat aan de Regionale visie geen gedegen onderzoek ten grondslag ligt en dat in de Regionale visie geen juist beeld wordt gegeven van de regionale woningbehoefte en de knelpunten op de regionale woningmarkt. Het project voorziet in de bouw van woningen voor de regio, op een terrein waar voorheen al gebouwen stonden met verblijfsvoorzieningen. Aannemelijk is gemaakt dat aan het type woningen, waarin het project voorziet, behoefte bestaat en dat met de uitvoering van het project een noodzakelijke doorstroming op de woningmarkt wordt bereikt. Bovendien maakt het project het mogelijk dat op het terrein ook woningen in de sociale sector worden gerealiseerd. Aldus strekt het project tot het wegnemen van knelpunten op de regionale woningmarkt. Hiermee wordt een dwingend belang van de volkshuisvesting in de gemeente en in de regio gediend en wordt een langetermijndoelstelling nagestreefd. Uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van het Hof van Justitie van 20 september 2007 kan worden afgeleid dat het belang dat met de uitvoering van het project is gediend dient te worden afgewogen tegen de aantasting van in dit geval de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de in het gebied voorkomende soorten. In een door de vennootschap overgelegde notitie van Royal Haskoning van 2 december 2008 is in aanvulling op de reeds eerder overgelegde onderzoeksrapporten uiteengezet dat er op het betrokken terrein sinds 2002 een doorlopende monitoring plaatsvindt van de aanwezige natuurwaarden. In de monitoringsrapportage worden de resultaten van de door VZZ en RAVON gehouden inventarisaties gekoppeld aan de op het terrein in uitvoering en/of in planning zijnde werkzaamheden. Dit heeft ertoe geleid dat, voor zover al werkzaamheden worden uitgevoerd aan de gebouwen op het terrein waar (tijdelijke) voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de in de ontheffing genoemde vleermuizen zijn aangetroffen, deze werkzaamheden door het treffen van mitigerende maatregelen zo zullen worden

124

uitgevoerd dat negatieve effecten voor deze verblijfplaatsen worden tegengegaan. Aan de ontheffing is de voorwaarde verbonden dat moet worden gewerkt volgens een ecologisch werkprotocol, waarin de mitigerende maatregelen moeten worden opgenomen. Verder is aan de ontheffing de voorwaarde verbonden dat verblijfbomen van boombewonende vleermuizen dienen te worden gehandhaafd en dat ten behoeve van de watervleermuis, voor zover deze een vaste rust- of verblijfplaats op het terrein heeft, compensatie plaatsvindt. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting acht de Afdeling aannemelijk gemaakt dat het project op een zodanige wijze ten gevolge van mitigerende en compenserende maatregelen wordt uitgevoerd dat geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan en dat van een ernstige aantasting van de door artikel 11 van de Ffw beschermde belangen geen sprake is.

In het licht hiervan heeft de minister in dit geval het belang dat met de realisatie van het project is gemoeid, afgezet tegen de aantasting van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de betrokken soorten, zoals hiervoor omschreven en beoordeeld, als een dwingende reden van groot openbaar belang als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder e, van het Vrijstellingsbesluit kunnen aanmerken met het oog waarop de ontheffingverlening voor de genoemde vleermuizensoorten gerechtvaardigd kan worden geacht.

2.12. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van de vennootschap gegrond is.

Conclusie 2.13. De hoger beroepen van de stichting en de vereniging zijn ongegrond. Het hoger beroep van de vennootschap is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de beroepen gegrond zijn verklaard en de besluiten van 6 februari 2008 zijn vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de inleidende beroepen in het licht van de voorgedragen gronden en gelet op hetgeen onder 2.11.1. van deze uitspraak is overwogen gegrond verklaren en de besluiten van 6 februari 2008 vernietigen voor zover daarbij de ontheffing is gehandhaafd voor zover deze ziet op de groene specht en de grote bonte specht. De Afdeling ziet geen aanleiding om in zoverre met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen. Vaststaat dat er reeds bomen zijn gekapt. De Afdeling gaat er voorts vanuit dat, zoals door de vennootschap toegelicht, voordat tot het kappen van bomen wordt overgegaan, deze ter voorkoming van beschadiging, vernieling of verstoring van nesten en/of verblijfplaatsen door de ecoloog op de aanwezigheid van holtes en daarin mogelijke nesten en/of verblijfplaatsen worden ge誰nspecteerd.

2.14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart de hoger beroepen van de stichting Stichting Schapenduinen en de vereniging Vereniging Behoud Landgoed Meer en Berg ongegrond; II. verklaart het hoger beroep van de commanditaire vennootschap Park Brederode C.V. gegrond;

125

III. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem van 3 maart 2008 in zaken nrs. 08-1592, 08-1591, 08-2161 en 08-2166, voor zover daarbij de beroepen gegrond zijn verklaard en de besluiten van 6 februari 2008 zijn vernietigd; IV. verklaart de door de stichting Stichting Schapenduinen en de vereniging Vereniging Behoud Landgoed Meer en Berg bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond; V. vernietigt de onderscheiden besluiten van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 6 februari 2008, kenmerk 06.1.0398/GV en kenmerk 06.1.0383/GV, voor zover daarbij de ontheffing is gehandhaafd voor zover deze ziet op de groene specht en de grote bonte specht; VI. wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af; VII. verstaat dat de secretaris van de Raad van State aan de commanditaire vennootschap Park Brederode C.V. het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 433,00 (zegge: vierhonderddrieĂŤndertig euro) terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. W. van den Brink en mr. C.H.M. van Altena, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van Staat. w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Van der Smissen voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2009 419.

126

201104545/1/A3.

Datum uitspraak: 11 juli 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 30 maart 2011 in zaak nr. 10/3359 in het geding tussen: de stichting Stichting Baanstee Noord NEE! en de stichting Stichting Behoud Waterland (hierna: de stichtingen), gevestigd te Purmerend onderscheidenlijk Broek in Waterland, gemeente Waterland en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans de minister (lees: de staatssecretaris) van Economische zaken, Landbouw en Innovatie).

1.

Procesverloop

Bij besluit van 5 januari 2010 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister) de gemeente Purmerend ontheffing verleend voor het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de bittervoorn in het gebied Baanstee-Noord. Bij dit besluit heeft de minister voorts het verzoek om ontheffing voor de steenuil, kerkuil en rugstreeppad afgewezen.

Bij besluit van 31 mei 2010 heeft de minister het door de stichtingen daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 30 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de stichtingen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 31 mei 2010 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 april 2011, hoger beroep ingesteld.

De stichtingen hebben een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 21 juni 2011 heeft de staatssecretaris opnieuw beslissend het bezwaar van de stichtingen niet-ontvankelijk verklaard voor zover deze zien op de bittervoorn en de grutto en voor het overige ongegrond.

De stichtingen hebben een reactie ingediend.

De gemeente Purmerend heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2011, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A. Ghalit, werkzaam bij het ministerie, en de stichtingen, vertegenwoordigd door mr. A.H. Jonkhoff, advocaat te Haarlem, zijn

127

verschenen.

Voorts is ter zitting de gemeente Purmerend, vertegenwoordigd door mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, als belanghebbende gehoord.

Bij tussenuitspraak van 15 februari 2012 in zaak nr. 201104545/1/T1/A3 (www.raadvanstate.nl) heeft de Afdeling de staatssecretaris opgedragen om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwegen de gebreken in het besluit van 21 juni 2011 te herstellen.

Bij besluit van 29 maart 2012 heeft de staatssecretaris ter uitvoering van deze tussenuitspraak opnieuw op het bezwaar van de stichtingen beslist en dat bezwaar ongegrond verklaard.

Bij brief van 25 april 2012 hebben de stichtingen een zienswijze ingediend over het besluit van 29 maart 2012.

Bij brief van 10 mei 2012 heeft de staatssecretaris en bij brief van 11 mei 2012 heeft de gemeente Purmerend gereageerd op deze zienswijze.

Met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 49, eerste en zesde lid, van de Wet op de Raad van State (hierna: de WRvS), heeft de Afdeling bepaald dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

2.

Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de WRvS, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Ingevolge artikel 8:72, zevende lid, van de Awb kan de Afdeling bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan aan een door haar aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a tot en met 611i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 11 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

Ingevolge het derde lid kan de minister, voor zover niet overeenkomstig artikel 68 van deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 15a, 15b, tweede lid in samenhang met het eerste lid, 16, 17, 18, 50, 51, 52, 53, 58, 59, tweede lid, 64, tweede lid, en 72, vijfde lid.

Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of

128

ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

Het hoger beroep van de staatssecretaris 2.2. Gelet op hetgeen onder 2.6. tot en met 2.7. van de tussenuitspraak van 15 februari 2012 is overwogen, is het hoger beroep van de staatssecretaris ongegrond en dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

Het beroep tegen het besluit van 21 juni 2011 2.3. Zoals overwogen onder 2.11. van de tussenuitspraak zal het beroep voor zover dat ziet op de verleende ontheffing voor het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de bittervoorn, niet-ontvankelijk worden verklaard vanwege het ontbreken van procesbelang.

Zoals overwogen onder 2.13.2. van de tussenuitspraak kleeft aan het besluit van 21 juni 2011, waarbij de staatssecretaris opnieuw heeft beslist op het door de stichtingen gemaakte bezwaar, voor het overige een gebrek. De staatssecretaris heeft in dat besluit verzuimd in te gaan op hun bezwaren met betrekking tot de steenuil en de kerkuil. Gelet hierop is het van rechtswege op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb ontstane beroep tegen het besluit van 21 juni 2011 voor het overige gegrond en komt dat besluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

De staatssecretaris dient bij het herstel in acht te nemen dat naar het oordeel van de Afdeling hij had moeten beoordelen of de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de steenuil en de kerkuil kan worden ingewilligd en daarbij moeten toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten.

Het beroep tegen het besluit van 29 maart 2012 2.4. Bij het besluit van 29 maart 2012 heeft de staatssecretaris het besluit van 5 januari 2010 gehandhaafd en het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de realisering van het bedrijventerrein in het gebied Baanstee-Noord niet tot gevolg heeft dat de vaste rust- of verblijfplaatsen van de steenuil en de kerkuil worden verstoord omdat de werkzaamheden buiten het broedseizoen worden uitgevoerd, gebouwen voor sloop zullen worden ge誰nspecteerd, een groenzone van ruim 60 hectare optimaal geschikt zal worden gemaakt en voor de kerkuil een alternatieve nestplaats zal worden aangelegd. De ecologische functionaliteit zal derhalve worden gewaarborgd en het verbod van artikel 11 van de Ffw zal niet worden overtreden, zodat een ontheffing voor de werkzaamheden niet nodig is, aldus de staatssecretaris.

2.5. De stichtingen hebben aangevoerd dat dit standpunt van de staatssecretaris in strijd is met de tussenuitspraak omdat de Afdeling daarin heeft geoordeeld dat het verbod van artikel 11 van de Ffw wordt overtreden. Voorts hebben zij aangevoerd dat het standpunt van de staatssecretaris in strijd is met de Ffw, de Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding

129

van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206) en de Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PB 2010 L 20).

2.6.

Dit betoog slaagt.

De Afdeling heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat slechts die maatregelen die zien op het voorkomen dat de in de artikelen 10 en 11 van de Ffw opgenomen verboden worden overtreden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of ĂŠĂŠn van die verboden wordt overtreden en dat de voorgestelde compenserende en mitigerende maatregelen ten aanzien van de steenuil en de kerkuil niet voorkomen dat de verboden als bedoeld in artikel 11 van de Ffw worden overtreden door de uitvoering van de in het gebied voorziene werkzaamheden. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat de staatssecretaris had moeten beoordelen of de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de steenuil en de kerkuil kan worden ingewilligd en daarbij had moeten toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten. Door zich op het standpunt te stellen dat, gezien de maatregelen, die dezelfde zijn als genoemd in het besluit van 5 januari 2010, de vaste rust- of verblijfplaatsen van de steenuil en de kerkuil niet zullen worden verstoord door de werkzaamheden en dat derhalve daarvoor geen ontheffing is vereist, heeft de staatssecretaris niet met inachtneming van het overwogene in de tussenuitspraak uitvoering gegeven aan de door de Afdeling geformuleerde opdracht om de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de steenuil en de kerkuil te toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten. De staatssecretaris heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 49, zesde lid, van de WRvS. De in de tussenuitspraak door de Afdeling vastgestelde gebreken zijn niet hersteld en het besluit van 27 maart 2012 is derhalve evenzeer in strijd met artikel 11 van de Ffw. Voor zover de staatssecretaris en de stichtingen zich tegen overwegingen van de tussenuitspraak hebben gekeerd, dient daaraan voorbij te worden gegaan omdat die uitspraak voor partijen bindend is.

2.6.1. Het beroep tegen het besluit van 29 maart 2012 is gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 49, zesde lid, van de WRvS en artikel 11 van de Ffw. De Afdeling zal de staatssecretaris opdragen binnen tien weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar van de stichtingen te nemen met inachtneming van hetgeen in de tussenuitspraak en deze uitspraak is overwogen. De Afdeling ziet aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:72, zevende lid, van de Awb. 2.6.2. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I.

bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van de staatssecretaris van Economische zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: de staatssecretaris) van 21 juni 2011, kenmerk 470-493/DRR&R/2011/3738, niet-ontvankelijk voor zover het de ontheffing voor het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de bittervoorn betreft; III.

verklaart het beroep tegen dat besluit voor het overige gegrond;

130

IV.

vernietigt dat besluit in zoverre;

V. verklaart het beroep tegen het besluit van de staatssecretaris van 29 maart 2012, kenmerk 483-617, gegrond; VI.

vernietigt dat besluit;

VII. draagt de staatssecretaris op om binnen tien weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen onder 2.6. en 2.6.1. is overwogen een nieuw besluit op bezwaar te nemen; VIII. bepaalt dat de staatssecretaris aan de stichting Stichting Baanstee Noord NEE! en de stichting Stichting Behoud Waterland (hierna: de stichtingen) een dwangsom verbeurt voor elke dag waarmee hij de onder VII. genoemde termijn overschrijdt, waarbij de hoogte van de dwangsom € 250,00 (zegge: tweehonderdvijftig euro) per dag bedraagt, met een maximum van € 60.000,00 (zegge: zestigduizend euro); IX. veroordeelt de staatssecretaris tot vergoeding van bij de stichtingen in verband met de behandeling van het hoger beroep en de beroepen tegen de besluiten van 21 juni 2011 en 29 maart 2012 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.369,02 (zegge: dertienhonderdnegenenzestig euro en twee cent), waarvan € 1.310,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; X. bepaalt dat van de staatssecretaris een griffierecht van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. M. Vlasblom en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat. w.g. Polak voorzitter

w.g. Van Tuyll van Serooskerken ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2012 290.

131

201104809/1/A3.

Datum uitspraak: 11 juli 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 29 maart 2011 in zaak nr. 10/877 in het geding tussen: de stichting Stichting de Woudreus, gevestigd te Dwingeloo, gemeente Westerveld (hierna: de Woudreus) en de staatssecretaris.

1.

Procesverloop

Bij besluit van 8 juli 2010 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister) de Dienst Landelijk Gebied (hierna: de DLG) ontheffing verleend voor het vernielen, beschadigen of op enigerlei andere wijze van de groeiplaats verwijderen van de jeneverbes (Juniperus communis) alsmede voor het beschadigen, vernielen of verstoren van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de kamsalamander (Triturus cristatus). Bij dit besluit heeft de minister voorts het verzoek om ontheffing voor de gewone dwergvleermuis, laatvlieger, rosse vleermuis, ruige dwergvleermuis, buizerd, zwarte specht, torenvalk, adder, gladde slang, hazelworm, heikikker, levendbarende hagedis, poelkikker en rugstreeppad afgewezen.

Bij besluit van 18 november 2010 heeft de staatssecretaris het door de Woudreus daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 29 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de Woudreus daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 november 2010 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 april 2011, hoger beroep ingesteld.

De Woudreus heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 30 juni 2011 heeft de staatssecretaris opnieuw beslissend het door de Woudreus daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

De Woudreus heeft bij brief van 21 juli 2011 een reactie ingediend.

De Woudreus en de DLG hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2011, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het

132

ministerie, en de Woudreus, vertegenwoordigd door mr. A.H. Jonkhoff, advocaat te Haarlem, zijn verschenen. Als deskundige van de zijde van de Woudreus is gehoord ir.

C.P.M. Zoon (hierna: de deskundige), werkzaam bij het Buro voor Ecologie.

Voorts is ter zitting de DLG, vertegenwoordigd door ing. J. van Roon en ing. R. Bijlsma, werkzaam bij de DLG onderscheidenlijk Grontmij, als partij gehoord.

Bij tussenuitspraak van 15 februari 2012 in zaak nr. 201104809/1/T1/A3 (www.raadvanstate.nl) heeft de Afdeling de staatssecretaris opgedragen om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen de gebreken in het besluit van 30 juni 2011 te herstellen.

Bij besluit van 27 maart 2012 heeft de staatssecretaris ter uitvoering van deze tussenuitspraak opnieuw op het bezwaar van de Woudreus beslist en dat bezwaar ongegrond verklaard.

Bij brief van 24 april 2012 heeft de Woudreus een zienswijze ingediend over het besluit van 27 maart 2012.

Bij brief van 9 mei 2012 heeft de staatssecretaris gereageerd op deze zienswijze.

Met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 49, eerste en zesde lid, van de Wet op de Raad van State (hierna: de WRvS), heeft de Afdeling bepaald dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

2.

Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de WRvS, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Ingevolge artikel 8:72, zevende lid, van de Awb kan de Afdeling bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan aan een door haar aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a tot en met 611i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 8 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden planten, behorende tot een beschermde inheemse plantensoort, te plukken, te verzamelen, af te snijden, uit te steken, te vernielen, te beschadigen, te ontwortelen of op enigerlei andere wijze van hun groeiplaats te verwijderen.

Ingevolge artikel 9 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 10 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, zoals dat luidde ten tijde van belang, is het verboden planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren,

133

nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben.

Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

Ingevolge het derde lid kan de minister, voor zover niet overeenkomstig artikel 68 van deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 15a, 15b, tweede lid in samenhang met het eerste lid, 16, 17, 18, 50, 51, 52, 53, 58, 59, tweede lid, 64, tweede lid, en 72, vijfde lid.

Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit), is als ander belang als bedoeld in artikel 75, vijfde lid (lees: zesde lid), onderdeel c, van de Ffw aangewezen: de bescherming van flora en fauna.

Ingevolge artikel 2c, eerste lid, aanhef en onder a, voor zover thans van belang, kan met betrekking tot de diersoorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, van de artikelen 9 tot en met 12 van de wet slechts ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen a, b, c, d, e of f.

Het hoger beroep van de staatssecretaris 2.2. Gelet op hetgeen onder 2.7. en 2.7.1. van de tussenuitspraak van 15 februari 2012 is overwogen, is het hoger beroep van de staatssecretaris ongegrond en dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.

Het beroep tegen het besluit van 30 juni 2011 2.3. Zoals overwogen onder 2.13. van de tussenuitspraak heeft de staatssecretaris opnieuw beslissend op het door de Woudreus gemaakte bezwaar in redelijkheid de ontheffingen voor het vernielen, beschadigen of op enigerlei andere wijze van de groeiplaats verwijderen van de jeneverbes alsmede voor het beschadigen, vernielen of

134

verstoren van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de kamsalamander kunnen verlenen.

Zoals overwogen onder 2.14. van de tussenuitspraak heeft de staatssecretaris voorts terecht het verzoek om ontheffing afgewezen voor de buizerd omdat niet is gebleken dat artikel 11 van de Ffw met betrekking tot deze diersoort zal worden overtreden.

Zoals overwogen onder 2.14.1. en 2.14.2. van de tussenuitspraak kleeft aan het besluit van 30 juni 2011 voor wat betreft de zwarte specht en de in het gebied voorkomende vleermuizen een gebrek. De staatssecretaris heeft zich in dat besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat de verboden van artikel 11 van de Ffw niet worden overtreden en verzuimd te beoordelen of de aanvraag voor een ontheffing van die overtreding met inachtneming van de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten kan worden ingewilligd. Gelet hierop is het van rechtswege op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb ontstane beroep tegen het besluit van 30 juni 2011 in zoverre gegrond en komt dat besluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

Het beroep tegen het besluit van 27 maart 2012 2.4. Bij het besluit van 27 maart 2012 heeft de staatssecretaris het besluit van 8 juli 2010 gehandhaafd en het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. De staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat in het besluit van 30 juni 2011 per abuis ervan is uitgegaan dat het nest van de zwarte specht jaarrond is beschermd. Artikel 11 van de Ffw is derhalve niet van toepassing buiten het broedseizoen. Nu de werkzaamheden buiten het broedseizoen zullen plaatsvinden, slechts een deel van het foerageergebied, dat van matige kwaliteit is, zal verdwijnen en op termijn de vaste rust- en verblijfplaats zal worden verbeterd door onder meer de aanleg van de aarden wal en het afsluiten voor gemotoriseerd verkeer van de weg Achter 't Zaand, zal de ecologische functionaliteit worden gewaarborgd, aldus de staatssecretaris. De verbodsbepaling van artikel 11 van de Ffw zal niet worden overtreden en een ontheffing is derhalve niet nodig.

De werkzaamheden zullen volgens de staatssecretaris ook voor de verschillende soorten vleermuizen geen negatief effect hebben op de ecologische functionaliteit omdat het kappen van de bomen overdag en buiten de kwetsbare periodes zal plaatsvinden. De verboden van artikel 11 van de Ffw zullen niet worden overtreden en een ontheffing is derhalve niet nodig, aldus de staatssecretaris.

2.5. De Woudreus heeft aangevoerd dat dit standpunt van de staatssecretaris in strijd is met de tussenuitspraak omdat de Afdeling daarin heeft geoordeeld dat het verbod van artikel 11 van de Ffw wordt overtreden. Voorts heeft zij aangevoerd dat het standpunt van de staatssecretaris in strijd is met de Ffw, de Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206) en de Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PB 2010 L 20).

2.6.

Dit betoog slaagt.

De Afdeling heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat slechts die maatregelen die zien op het voorkomen dat de in de artikelen 10 en 11 van de Ffw opgenomen verboden worden overtreden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of ĂŠĂŠn van die verboden wordt overtreden en dat de voorgestelde compenserende en mitigerende maatregelen ten aanzien van de zwarte specht en de aanwezige soorten vleermuizen niet voorkomen dat de verboden als bedoeld in artikel 11 van de Ffw worden overtreden door de uitvoering van de in het gebied voorziene werkzaamheden. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat de staatssecretaris had moeten beoordelen of de aanvraag voor

135

ontheffing voor wat betreft de zwarte specht en de verschillende soorten vleermuizen kan worden ingewilligd en daarbij had moeten toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten. Door zich op het standpunt te stellen dat, gezien de maatregelen, die dezelfde zijn als genoemd in het besluit van 8 juli 2010, de vaste rust- of verblijfplaatsen van de zwarte specht en de verschillende soorten vleermuizen niet zullen worden verstoord door de werkzaamheden en dat derhalve daarvoor geen ontheffing is vereist, heeft de staatssecretaris niet met inachtneming van het overwogene in de tussenuitspraak uitvoering gegeven aan de door de Afdeling geformuleerde opdracht om de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de zwarte specht en de verschillende soorten vleermuizen te toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten. De staatssecretaris heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 49, zesde lid, van de WRvS. De in de tussenuitspraak door de Afdeling vastgestelde gebreken zijn niet hersteld en het besluit van 27 maart 2012 is derhalve evenzeer in strijd met artikel 11 van de Ffw. Voor zover de staatssecretaris en de Woudreus zich tegen overwegingen van de tussenuitspraak hebben gekeerd, dient daaraan voorbij te worden gegaan omdat die uitspraak voor partijen bindend is.

2.6.1. Het beroep tegen het besluit van 27 maart 2012 is gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 49, zesde lid, van de WRvS en artikel 11 van de Ffw. De Afdeling zal de staatssecretaris opdragen binnen tien weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar van de Woudreus te nemen met inachtneming van hetgeen in de tussenuitspraak en deze uitspraak is overwogen. De Afdeling ziet aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:72, zevende lid, van de Awb. 2.6.2. De staatssecretaris dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Hierbij is tevens voorzien in vergoeding voor het opstellen van een deskundigenrapport. Het bedrag daarvoor is forfaitair vastgesteld.

3.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I.

bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep van de stichting Stichting de Woudreus (hierna: de Woudreus) tegen het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: de staatssecretaris) van 30 juni 2011, kenmerk 469-5502 DRR&R/2011/3933, gegrond, voor zover het de zwarte specht en de vleermuizen betreft; III.

vernietigt dit besluit in zoverre;

IV. verklaart het beroep tegen het besluit van de staatssecretaris van 27 maart 2012, kenmerk 483-1362, gegrond; V.

vernietigt dat besluit;

VI. draagt de staatssecretaris op om binnen tien weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen onder 2.6. en 2.6.1. van deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op bezwaar te nemen; VII. bepaalt dat de staatssecretaris aan de Woudreus een dwangsom verbeurt voor elke dag waarmee hij de onder VI. genoemde termijn overschrijdt, waarbij de hoogte van

136

de dwangsom € 250,00 (zegge: tweehonderdvijftig euro) per dag bedraagt, met een maximum van € 60.000,00 (zegge: zestigduizend euro); VIII. veroordeelt de staatssecretaris tot vergoeding van bij de Woudreus in verband met de behandeling van het hoger beroep en de beroepen tegen de besluiten van 30 juni 2011 en 27 maart 2012 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.285,33 (zegge: tweeduizend tweehonderdvijfentachtig euro en drieëndertig cent), waarvan € 1310,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. bepaalt dat van de staatssecretaris een griffierecht van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. M. Vlasblom en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat. w.g. Polak voorzitter

w.g. Van Tuyll van Serooskerken ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2012 290.

137

200806020/1/R2.

Datum uitspraak: 26 augustus 2009 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: 1. [appellant sub 1], 2. [appellant sub 2], beiden wonend te [woonplaats], en het college van gedeputeerde staten van Gelderland, verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 30 januari 2007, kenmerk 2006-014105, heeft het college van gedeputeerde staten van Gelderland (hierna: het college) besloten over de goedkeuring van het door de raad van de gemeente Buren (hierna: de raad) bij besluit van 30 mei 2006 vastgestelde bestemmingsplan "Kom Maurik 2005".

Bij uitspraak van 17 juli 2007, in zaak nr. 200702744/2 (www.raadvanstate.nl), heeft de Afdeling dit besluit vernietigd.

Bij brief van 18 september 2007 heeft het college meegedeeld dat aan het plan van rechtswege goedkeuring is onthouden.

Bij besluit van 13 juni 2008, kenmerk 2007-020589, heeft het college besloten over de goedkeuring van het door de raad bij besluit van 30 oktober 2007 opnieuw vastgestelde bestemmingsplan "Kom Maurik 2005".

Tegen dit besluit hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 augustus 2008, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 augustus 2008, beroep ingesteld. [appellant sub 1] heeft zijn beroep aangevuld bij brief van 22 september 2008. [appellant sub 2] heeft zijn beroep aangevuld bij brief van 19 september 2008.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft het college van burgemeester en wethouders van Buren een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 mei 2009, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. J.R. Dobbelsteijn Bisschops, juridisch adviseur te Ingen, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. M.J. Smaling van DAS Rechtsbijstand, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Pol, ambtenaar in dienst van de provincie, zijn verschenen.

Voorts is ter zitting de raad, vertegenwoordigd door F. Zuijdweg en mr. M.J. Padmos, ambtenaren in dienst van de gemeente, als partij gehoord.

2.11. [appellant sub 1] betoogt dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van beschermde diersoorten in het plangebied. [appellant sub 1] heeft in de dijkzone een oriĂŤnterend onderzoek laten verrichten naar het voorkomen van beschermde planten en diersoorten. Hieruit is gebleken dat ter plaatse de ooievaar een

138

nest heeft en de ransuil, de steenuil, de huiszwaluw en de gierzwaluw een vaste verblijfplaats hebben. Voorts is volgens dat onderzoek het waarschijnlijk dat ter plekke ook onder andere de grootoorvleermuis, laatvlieger, rugstreeppad, bunzing, wezel, hermelijn en beschermde stroomdalplanten aanwezig zijn. Nu ten behoeve van het plan hiernaar in het geheel geen onderzoek is verricht, heeft het college zich niet op het standpunt kunnen stellen dat zich geen significante gevolgen voor beschermde planten en diersoorten zullen voordoen, aldus [appellant sub 1].

2.11.1. De vraag of voor de uitvoering van het bestemmingsplan een vrijstelling geldt, dan wel een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) nodig is en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, komt in beginsel pas aan de orde in een procedure op grond van de Ffw. Dat doet er niet aan af dat het college geen goedkeuring aan het plan had kunnen verlenen, indien en voor zover het op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.

2.11.2. Uit het verhandelde ter zitting en de stukken is gebleken dat ten behoeve van het plan geen onderzoek is ingesteld naar het voorkomen van planten- en diersoorten in de dijkzone die beschermd zijn ingevolge de Ffw. Gelet op de voorlopige uitkomsten van het onderzoek dat [appellant sub 1] door een ecologisch adviesbureau heeft laten verrichten, is het vooralsnog aannemelijk dat in de dijkzone beschermde planten- en diersoorten kunnen voorkomen en rustte op het gemeentebestuur de plicht om bij de voorbereiding van dit plan onderzoek hiernaar te doen. Dit onderzoek dient te geschieden in het kader van de voorbereiding van het bestemmingsplan en betrekking te hebben op de maximale bouwmogelijkheden die het plan mogelijk maakt.

Dat de woningbouw in de dijkzone slechts door middel van toepassing van de wijzigingsbevoegdheid 'A', zoals opgenomen in artikel 33, tweede lid, van de planvoorschriften, mogelijk wordt gemaakt, maakt dit niet anders. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 11 juni 2003 in zaak nr. 200200164/1 is de Afdeling ook thans van oordeel dat weliswaar in het kader van het wijzigingsplan onderzoek zal moeten plaatsvinden naar de aantasting van de op dat moment aanwezige natuurwetenschappelijke/ecologische waarden, maar dat dit niet wegneemt dat reeds bij de beoordeling van de planologische aanvaardbaarheid van de wijzigingsbevoegdheid dient te worden te bezien of op voorhand aannemelijk is dat een ontheffing op grond van de Ffw verleend zal kunnen worden.

Gelet op het voorgaande is het plan in zoverre vastgesteld in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid.

139