AvdR Webinar

AVDR Webinar

Actualiteiten Mededingingsrecht Sprekers Mr. J.W. Fanoy, advocaat BarentsKrans N.V. Mr. M.J. Plomp, advocaat BarentsKrans N.V. 28 juni 2012 09:00 uur - 11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0033

Ook interessant voor u!

Verdiepingscursus Arbeidsrecht in Cambridge Woensdag 12 september - zondag 16 september Altijd al aan Cambridge willen studeren? Dit is uw kans! Dit najaar organiseren we een driedaagse cursus Arbeidsrecht, waarbij u studeert en verblijft op het Corpus Christi College.

Tot halverwege de middag volgt u college, gegeven door drie topdocenten op het gebied van arbeidsrecht. De rest van de dag heeft u vrije tijd om Cambridge en omgeving te verkennen.

Daarnaast kunt u drie webinars arbeidsrecht volgen in het najaar.

Sprekers

mr. M.J.M.T. Keulaerds advocaat BarentsKrans N.V., voorzitter VAAN

mr. R.A.A. Duk advocaat BarentsKrans N.V.

mr. P.C. Vas Nunes advocaat BarentsKrans N.V.

Praktische informatie PE punten: Kosten: Niveau: Max. aantal deelnemers: Extra informatie

PO: 15 + 6 PO EURO 2.000,-- incl. studiemateriaal, excl. BTW Verdieping en actualiteiten 20 • Deze unieke cursus vindt plaats op het Corpus Christi College te Cambridge, op 37 km van London Stansted vliegveld en 80 km van Londen.

• De cursusprijs is inclusief vier overnachtingen in een studentenkamer in het college; met aankomst op woensdagavond en vertrek op zondagochtend.

Tevens inbegrepen zijn alle maaltijden, koffie/thee en het studiemateriaal.

• De cursusprijs is exclusief reiskosten. Op deze manier kunt u desgewenst zelf uw verblijf verlengen.

• Inschrijven via www.magnacharta.nl

w w w. m a g n a c h a r t a . n l

Inhoudsopgave

Spekers: Mr. J.W. Fanoy en Mr. M.J. Plomp Wet- en regelgeving • • • • • •

Instellingswet ACM aangeboden aan Tweede Kamer UHT Instellingswet Nieuwe regels voor ingrijpen NMa Prioritering, staatscourant 2012-2152 Uitzondering kartelverbod verruimd Verruiming bagatel

p.2 p.3 p.9 p.10 p.14 p.15

Bestuurlijke boete Verticale overeenkomsten • Hof Den Haag 17 januari 2012 LJN BV1682 • Hoge Raad 16 maart 2011 LJN BQ2213 • Hof Leeuwarden 17 januari 2012 LJN BV1085

p.18 p.25 p.64

Misbruik economische machtspositie • Rechtbank Den Bosch 29 juli 2011 LJN BR3488 • Rechtbank Den Bosch 16 maart 2012 LJN BP9023 • Hof Den Haag 11 januari 2012 LJN BP6112 • T-336/07 en T-398/07 (Telefonica) • C-549/10P (Tomra) • C-209/10 (Post Danmark)

p.72 p.78 p.90 p.98 p.100 p.117

Fusiecontrole • Kroniek concentratiecontrole 2011 • CBb 24 februari 2012 LJN BV6874

p.118 p.141

Zorg • • •

Hof Leeuwarden 16 maart 2012 LJN BP8008 Rechtbank Rotterdam 12 april 2012 LJN BW1327 Rechtbank Rotterdam 12 april 2012 LJN BW1335

p.146 p.153 p.162

Markt & Overheid • Oneerlijke concurrentie door de overheid • Hof Den Bosch 22 maart 2012 LJN BP9026

p.171 p.173

Schadeverhaal • Rechtbank Rotterdam 9 februari 2012 LJN BP7518

p.178

1

Bron: NMa Instellingswet ACM aangeboden aan Tweede Kamer 29 februari 2012 EL&I heeft dinsdag 28 februari 2012 het wetsvoorstel Instellingswet ACM aangeboden aan de Tweede Kamer. Door deze wet ziet de Autoriteit Consument en Markt (ACM) officieel het levenslicht.

Uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (ACM) In het kader van de voorgenomen samenvoeging van de Consumentenautoriteit (CA), Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), heeft het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I) de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (ACM) opgesteld. Doel van de samenvoeging is het verder vergroten van de effectiviteit en efficiëntie van het markttoezicht, waardoor flexibel en integraal kan worden ingespeeld op nieuwe marktontwikkelingen. Verder zijn volgens EL&I met de samenvoeging besparingen te realiseren. De CA, NMa en OPTA hebben het ministerie op 16 augustus 2011 over deze nieuwe wet geadviseerd in de vorm van een Uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets.

De toezichthouders achten het wetsvoorstel uitvoerbaar, maar vragen aandacht voor de volgende punten: • •

•

Leg in het wetsvoorstel uit hoe de keuze om de ACM als een klein ZBO te organiseren zich verhoudt tot de onafhankelijkheidseisen uit het Europees recht; Dien het (separate) wetgevingstraject waarin de stroomlijning en vereenvoudiging van procedures van de drie toezichthouders zo snel mogelijk in bij de Tweede Kamer. Alleen dan kunnen de verwachte besparingen worden bereikt; Het voorstel om beleidsregels op reguleringsgebied voor te leggen aan de ministers van EL&I en van Infrastructuur en Milieu (I&M), is volgens de toezichthouders in strijd met de Europese onafhankelijkheidseisen. EL&I heeft dit vervolgens in de Instellingswet gewijzigd. Nu is opgenomen dat de Minister van EL&I of de Minister van I&M besluiten van algemene strekking alleen (achteraf) mogen vernietigen.

Het Ministerie van EL&I heeft op 28 februari 2012 het gewijzigde wetsvoorstel Instellingswet ACM aangeboden aan de Tweede Kamer.

2

Bron: NMa Nieuwe regels voor ingrijpen NMa 17 februari 2012 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft nieuwe regels opgesteld over ingrijpen op basis van signalen en klachten. Dit prioriteringsbeleid geldt voortaan voor alle wetten die de NMa handhaaft.

De NMa krijgt meer signalen en klachten dan zij kan onderzoeken. De nieuwe regels maken duidelijk op basis van welke criteria de NMa haar capaciteit inzet. De regels zijn mede aangepast naar aanleiding van een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven uit 2010 over een klacht van de Vereniging Van Reizigers over de ticketprijzen van vluchten naar Suriname. De voorheen gehanteerde prioriteringscriteria zijn niet veranderd, maar wel nader uitgewerkt en aangescherpt.

De regels gelden voor alle signalen en klachten. Zowel voor signalen die bij de NMa binnenkomen via het online tipformulier, als voor signalen die via een besluitaanvraag (verzoek om een handhavingsonderzoek) worden ingediend.

De nieuwe regels gelden voor de Mededingingswet, een aantal energie- en vervoerwetten, de Wet financieel toezicht en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden en zijn voor iedereen toegankelijk via een publicatie in de Staatscourant van 14 februari 2012 en via de website van de NMa.

9

STAATSCOURANT

Nr. 2151 16 februari 2012

Officiële uitgave van het Koninkrijk der Nederlanden sinds 1814.

Prioritering van handhavingsonderzoeken door de Nederlandse Mededingingsautoriteit 14 februari 2012

1. Inleiding De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) ontvangt meer klachten en signalen over mogelijke overtredingen van regelgeving waarvan de naleving aan haar toezicht is onderworpen, dan zij gelet op haar onderzoekscapaciteit in onderzoek kan nemen. Dit noodzaakt de NMa tot het maken van keuzes over welke signalen en klachten zij zal onderzoeken. Daartoe hanteert de NMa een prioriteringsbeleid.

Onder klachten verstaat de NMa in dit verband aanvragen tot handhavend optreden. Indien geen sprake is van een aanvraag tot handhavend optreden, dan spreekt de NMa over een signaal.

Als de NMa een klacht ontvangt, gaat zij allereerst na of de klacht inderdaad moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhavend optreden in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Hiervoor is ten eerste bepalend of de klager belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 Awb. Ten tweede moet de klacht voldoen aan de eisen die deze wet aan de aanvraag stelt.1 Deze eisen komen terug in het formulier dat de NMa heeft vastgesteld voor het indienen van aanvragen tot handhavend optreden. De NMa onderzoekt vervolgens op basis van haar prioriteringsbeleid of aan het onderzoek naar de klacht prioriteit moet worden gegeven gezien de beschikbare onderzoekscapaciteit.

In het navolgende gaat de NMa in op de uitgangspunten van haar prioriteringsbeleid.2

2. Prioriteringscriteria die de NMa hanteert De NMa bepaalt de prioriteit van een onderzoek naar een klacht of signaal over een mogelijke overtreding aan de hand van de volgende vragen: 1. Welke omvang heeft het economisch belang dat met de mogelijke overtreding is gemoeid?

2. Welke omvang heeft het consumentenbelang dat met de mogelijke overtreding is gemoeid?

3. Hoe ernstig is de mogelijke overtreding?

4. Is het optreden van de NMa tegen de mogelijke overtreding doelmatig en doeltreffend?

In het geval er sprake is van een aanvraag tot handhavend optreden, houdt de NMa bij de beoordeling van de prioriteit van een onderzoek tevens rekening met het betrokken individuele belang van de aanvrager, naast eventueel betrokken maatschappelijke belangen.

Bij de onderlinge afweging van de belangen hanteert de NMa als uitgangspunt dat zij in de eerste plaats de belangen van de consument in het algemeen dient. Ook houdt de NMa rekening met de aandachtsgebieden en de sectoren die zij benoemd heeft in de NMa-agenda.

Indien het antwoord op één of meer van de bovengenoemde vragen en belangen tot de conclusie leidt dat een nader onderzoek naar een aanvraag tot handhavend optreden geen prioriteit heeft, gezien de beschikbare onderzoekscapaciteit op dat moment of binnen afzienbare tijd, dan wijst de NMa de aanvraag af wegens gebrek aan prioriteit.

Economisch belang Voor het antwoord op de vraag welke omvang het economisch belang heeft dat met een mogelijke overtreding is gemoeid, verkent de NMa welk effect de overtreding – als daarvan sprake zou zijn – heeft voor de Nederlandse economie als geheel.

Bij signalen en klachten over mogelijke overtredingen van de Mededingingswet maakt de NMa daartoe een inschatting van de mogelijke relevante markten. Blijkt uit die grofmazige inschatting dat

1 2

1

Zie Afdeling 4.1.1, artikelen 4:1 tot en met 4:6 Awb. Het prioriteringsbeleid van de NMa heeft geen betrekking op de vraag of de NMa handhavend optreedt tegen door haar geconstateerde overtredingen. Het prioriteringsbeleid moet dan ook worden onderscheiden van het handhavingsbeleid dat de NMa hanteert bij de inzet van haar (alternatieve) handhavingsinstrumenten, indien de NMa op basis van een onderzoek een vermoedelijke overtreding vaststelt. De uitgangspunten van dit handhavingsbeleid zijn neergelegd in het document ‘Handhaving door de Nederlandse Mededingingsautoriteit’ (Staatscourant 1 april 2009, nr. 63).

Staatscourant 2012 nr. 2151

16 februari 2012

de omvang daarvan relatief gering is, dan zal de impact op de Nederlandse economie in beginsel ook gering zijn. Is de omvang relatief groot, dan beoordeelt de NMa de impact van de mogelijke inbreuk op de relevante markt.

Bij signalen en klachten over mogelijke overtredingen van de sectorspecifieke regelgeving voor de energie- en vervoermarkten acht de NMa het gebruik van de omvang van de relevante markten als criterium minder geschikt. Gebruik van de omvang van de relevante markten als criterium kan er immers toe leiden dat de NMa klachten over netbeheerders verschillend behandelt, naar gelang de omvang van het netwerk van de desbetreffende netbeheerder. Gelet hierop verkent de NMa het economisch belang bij de veronderstelde overtreding in de eerste plaats aan de hand van de economische impact van die overtreding. Ten tweede kan de NMa het belang van marktopening en het belang van een level playing field meewegen.

Consumentenbelang Voor het antwoord op de vraag welke omvang het consumentenbelang heeft dat met een mogelijke overtreding is gemoeid, verkent de NMa in hoeverre die overtreding – als daarvan sprake zou zijn – de consument (direct of indirect) raakt, bijvoorbeeld in de vorm van hogere prijzen, slechtere kwaliteit, beperking van keuzemogelijkheden of een beperking in de mogelijkheid om zijn eigen belang optimaal te behartigen doordat hem de daarvoor benodigde (transparante) informatie wordt onthouden. Dit neemt overigens niet weg dat de NMa onder omstandigheden ook belang kan hechten aan mogelijke overtredingen die ingrijpen in de structuur van de markt.

Ernst van de overtreding Voor het antwoord op de vraag hoe ernstig een mogelijke overtreding is, sluit de NMa in beginsel aan bij de indeling van voorschriften in de boetecategorieĂŤn van de Beleidsregels voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 20093, welke indeling is gebaseerd op de ernst van de overtreding van die voorschriften.

Bij signalen of klachten over veronderstelde overeenkomsten tussen ondernemingen die mogelijk overtredingen van artikel 6 of 24 van de Mededingingswet opleveren, onderscheidt de NMa zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Verstrekkende horizontale afspraken en uitsluitingsmisbruik beschouwt de NMa als zeer zware overtredingen (zie ook de Toelichting bij artikel 6 van de genoemde Boetebeleidsregels).

Bij signalen of klachten over mogelijke overtredingen van de sectorspecifieke regelgeving voor de energie- en vervoermarkten hecht de NMa veel belang aan de vraag of de veiligheid en betrouwbaarheid van energie- of spoorwegnetwerken in het geding is of zou kunnen komen indien daadwerkelijk van een overtreding sprake zou zijn. Als dat het geval is, zal de NMa daaraan bij de beoordeling van de prioriteit van het onderzoek veel gewicht toekennen.

De vraag of er specifieke ernstverzachtende of -verzwarende omstandigheden zijn, blijft bij de verkenning van de ernst van de mogelijke overtreding in beginsel buiten beschouwing. Het antwoord op die vraag zou immers een vergaand inhoudelijk onderzoek naar de zaak en de mogelijke overtreder vergen. Dit geldt evenwel niet voor een vermoeden van recidive. Als het signaal of de klacht betrekking heeft op een mogelijke herhaling van een overtreding door eenzelfde partij, wordt hieraan bij de prioriteitsafweging veel gewicht toegekend.

Doelmatigheid en doeltreffendheid De NMa streeft er naar om de beperkte onderzoekscapaciteit waarover zij beschikt daar in te zetten waar haar onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden (het meest) nodig zijn om een einde te maken aan een overtreding en/of de nadelige gevolgen daarvan.

Voor het antwoord op de vraag of een onderzoek van de NMa naar een mogelijke overtredingdoelmatig is, verkent de NMa ten eerste of zij de meest aangewezen (overheids)instantie is om op te treden.

Het kan bijvoorbeeld doelmatiger zijn om het signaal of de klacht, gelet op de aard daarvan, te laten onderzoeken door een andere toezichthouder of door de mededingingsautoriteit van een andere lidstaat. Bij toetsing aan de doelmatigheid van haar optreden, hecht de NMa voorts belang aan de mogelijkheden van de klager om buiten de NMa om een einde te maken aan de gedraging waarover deze klaagt. Daarbij houdt de NMa ook rekening met de hoedanigheid van de klager. In bepaalde gevallen kan de civiele rechter de meer aangewezen instantie zijn. Dat kan meer in het bijzonder het

3

2

Stcrt. 2009, nr. 14079.

Staatscourant 2012 nr. 2151

16 februari 2012

geval zijn als reeds een geding bij de civiele rechter aanhangig is.

Ten tweede maakt de NMa een inschatting van de middelen die nodig zijn om een overtreding vast te stellen en het vervolgens gewenste effect te bereiken – beëindiging van de overtreding en beëindiging of ongedaanmaking van de nadelige gevolgen daarvan. Naarmate daarvoor verhoudingsgewijs meer middelen nodig zijn, zal het optreden van de NMa doorgaans minder doelmatig zijn.

Bij signalen of klachten over de overtreding van sectorspecifieke regelgeving voor de energie- en vervoermarkten beoordeelt de NMa de doelmatigheid van een onderzoek om een overtreding vast te stellen ten slotte mede in het licht van de vraag of er sprake is van een geschil dat de NMa via een geschillenprocedure kan beslechten. Als vuistregel hanteert de NMa dat in het geval reeds een geschil bij haar aanhangig is, onderzoek van de NMa naar aanleiding van een signaal of klacht niet doelmatig is. Is geen geschil aanhangig, maar heeft een klacht betrekking op een kwestie die de NMa als geschil geschikter zou kunnen behandelen, dan zal de NMa ook dat gegeven meewegen bij de vraag of onderzoek naar de klacht doelmatig is.

Voor het antwoord op de vraag of een onderzoek van de NMa naar een mogelijke overtreding doeltreffend is, verkent de NMa onder andere of het waarschijnlijk is dat de NMa na uitgebreid onderzoek een overtreding kan vaststellen. Daarbij houdt de NMa rekening met de controle die de bestuursrechter uitoefent en de eisen die daarbij worden gesteld aan het handhavend optreden door de NMa. Indien op basis van onderzoek een overtreding zou kunnen worden vastgesteld, beoordeelt de NMa op welke wijze die mogelijke overtreding en de nadelige gevolgen daarvan definitief zouden kunnen worden beëindigd. Bij deze beoordeling kan de NMa ook betrekken of van haar interventie mogelijk een precedentwerking uitgaat waardoor vergelijkbare overtredingen zullen worden beëindigd of voorkomen en daarmee het voor de markt of de consument gewenste effect wordt bereikt.

3. Wijze waarop de NMa de prioriteringscriteria toepast De NMa ontvangt meer klachten en signalen dan zij kan onderzoeken gezien haar onderzoekscapaciteit. Derhalve kan niet iedere klacht of signaal worden onderzocht. Om ervoor te zorgen dat de NMa te allen tijde de meest belangrijke onderzoeken start, maakt de NMa aan de hand van de bovengenoemde vragen een analyse van de binnengekomen klachten en signalen. Zij onderzoekt of deze nader moeten worden onderzocht en zo ja, of hieraan op dat moment of binnen afzienbare tijd prioriteit kan worden gegeven, gezien de beschikbare onderzoekscapaciteit bij de desbetreffende directie en de bij de NMa bekende klachten en signalen. Hiermee bereikt de NMa dat per directie de prioriteit van alle ambtshalve onderzoeken (naar aanleiding van signalen) en onderzoeken naar aanleiding van aanvragen tot handhavend optreden tegen elkaar worden afgewogen. Deze analyse is geen rekenkundige exercitie. De capaciteitsverdeling per directie hangt nauw samen met toekenning van middelen door het beleidsdepartement dat verantwoordelijk is voor de desbetreffende regelgeving, waarvan het toezicht op de naleving aan de NMa is opgedragen.

In het belang van een evenwichtige inzet van de beschikbare onderzoekscapaciteit voor onderzoeken naar mogelijke overtredingen op de energiemarkt enerzijds en de vervoermarkt anderzijds, kan de NMa bovendien de prioriteit van onderzoeken voor elk van deze markten afzonderlijk bepalen.

Bij de beoordeling van de prioriteit van een onderzoek naar aanleiding van een aanvraag tot handhavend optreden kan blijken dat het wenselijk is om bepaalde ontwikkelingen af te wachten die voor de prioriteit van dat onderzoek relevant zijn. In die gevallen zal de NMa de aanvrager voorstellen om pas een besluit te nemen als die ontwikkelingen in voldoende mate zijn uitgekristalliseerd.

De bovenstaande toelichting is niet limitatief. Er kunnen zich omstandigheden voordoen die hierboven niet zijn uitgewerkt, maar toch een rol kunnen spelen bij de beoordeling of aan een onderzoek prioriteit moet worden gegeven, zoals de omvang van de beschikbare onderzoekscapaciteit ten opzichte van de voor het onderzoek benodigde onderzoekscapaciteit en eventuele spoedeisendheid van het onderzoek als gevolg van internationale aspecten of het mogelijk verloren gaan van bewijsmateriaal.

3

Staatscourant 2012 nr. 2151

16 februari 2012

4. Wijze waarop de NMa haar prioritering verantwoordt De NMa verantwoordt de wijze waarop zij haar prioriteiten stelt in individuele besluiten – en meer in het algemeen – in haar jaarverslag. Indien de NMa een aanvraag tot handhavend optreden afwijst wegens gebrek aan prioriteit, zal de NMa aangeven waarom zij de inzet van haar onderzoekscapaciteit naar aanleiding van de aanvraag in het licht van de prioriteringscriteria niet opportuun acht. Dit besluit wordt openbaar gemaakt.

Den Haag, 14 februari 2012 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Chr. Fonteijn.

H. Don. D. Mulock Houwer.

4

Staatscourant 2012 nr. 2151

16 februari 2012

Bron: NMa Uitzondering op kartelverbod verruimd 3 februari 2012 Mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen die een gezamenlijk marktaandeel hebben van niet meer dan 10%, zijn niet langer in strijd met de Mededingingswet (overtreding van het kartelverbod, artikel 6 van de Mededingingswet).

Hierbij geldt wel de voorwaarde dat de afspraken tussen ondernemingen de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie niet potentieel ongunstig mogen beĂŻnvloeden.

Deze wijziging van de Mededingingswet is op 3 december 2011 in werking getreden. De wijziging betreft artikel 7 lid 2 van de Mededingingswet. Artikel 7 bevat de zogenaamde ‘bagatelvrijstelling’.

14

Verruimde uitzondering op het kartelverbod in werking getreden Op 3 december 2011 is een wijziging van de Mededingingswet in werking getreden.1 De wijziging betreft artikel 7 lid 2 van de Mededingingswet (hierna: ‘Mw’). Artikel 7 Mw bevat de zogenaamde ‘bagatelvrijstelling’. Afspraken tussen ondernemingen die onder de grenzen van de bagatelvrijstelling in artikel 7 Mw vallen, worden niet beschouwd als inbreuk op het kartelverbod in artikel 6 Mw. Het nieuwe artikel 7 lid 2 Mw luidt als volgt: "Onverminderd het eerste lid, geldt artikel 6, eerste lid, voorts niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel voor zover daarbij ondernemingen of ondernemingsverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten indien: a. het gezamenlijk marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 10%, en b. de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen de lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.”

Waar op deze site wordt verwezen naar artikel 7 lid 2 Mw, moet per 3 december 2011 worden uitgegaan van bovenstaande formulering. De bagatelvrijstelling in artikel 7 lid 1 Mw is ongewijzigd gebleven.

Als gevolg van bovenstaande wetswijziging zijn de grenzen waarbinnen ondernemingen kartelafspraken mogen maken onder artikel 7 lid 2 Mw verruimd. Mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen die een gezamenlijk marktaandeel hebben van niet meer dan 10%, zullen hierdoor niet langer een overtreding van het kartelverbod in artikel 6 Mw opleveren. Hierbij geldt wel de voorwaarde dat deze afspraak de handel tussen de lidstaten van de EU niet potentieel ongunstig mag beïnvloeden. Is er wél sprake van een potentieel effect op de handel tussen de lidstaten, dan geldt de vrijstelling in art. 7 lid 2 Mw niet. De reden hiervoor is dat in een dergelijk geval de afspraak onder het Europese kartelverbod valt (artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hierna: “VWEU”). Het Europese kartelverbod heeft voorrang boven de nationale mededingingsbepalingen.

Voorheen bevatte art. 7 lid 2 Mw twee (cumulatieve) criteria waaraan moest zijn voldaan voordat een mededingingsbeperkende afspraak buiten het toepassingsbereik van het kartelverbod viel: een gezamenlijk marktaandeel van niet meer dan 5% en een gezamenlijke betrokken omzet van niet meer dan EUR 40 mln. Deze omzetgrens wordt nu geschrapt en de marktaandeelgrens wordt dus verhoogd naar 10%. Hiermee beoogt de wetgever het Midden- en Kleinbedrijf meer ruimte te bieden haar positie te verstevigen (bijv. door het vormen van verkoopcombinaties) richting grotere afnemers met inkoopmacht.

1

Wet houdende wijziging van de Mededingingswet ter versoepeling van de uitzondering op het verbod van mededingingsafspraken, zie https://www.officielebekendmakingen.nl/stb-2011-569.html en https://www.officielebekendmakingen.nl/stb-2011-570.html

De nieuwe bagatelgrenzen in artikel 7 lid 2 Mw gelden per direct en gelden ook voor lopende kartelzaken. Lopende kartelzaken zijn zaken waarin nog geen definitief besluit van de NMa geldt.

Om te kunnen beoordelen of een afspraak onder de nieuwe bagatelvrijstelling van artikel 7 lid 2 Mw valt, moeten twee vragen worden beantwoord: 1. Hebben de bij de afspraak betrokken ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel op de relevante markt van niet meer dan 10%? En 2. Heeft de afspraak een potentieel ongunstig effect op de handel tussen de lidstaten?

Om de eerste vraag te beantwoorden, moeten de betrokken partijen weten wat hun gezamenlijke positie is op de markt waarop hun afspraak van invloed is, de zogenaamde ‘relevante markt’. De relevante markt hoeft niet altijd exact bekend te zijn. Indien er verschillende mogelijke relevante markten zijn en de betrokken partijen op geen van de mogelijke relevante markten een gezamenlijk marktaandeel hebben van meer dan 10%, wordt ook aan bovengenoemde voorwaarde voldaan.

Omgekeerd geldt hetzelfde: indien de betrokken partijen op alle mogelijke relevante markten een gezamenlijk marktaandeel hebben van meer dan 10%, kan aan deze voorwaarde niet worden voldaan en is de bagatelvrijstelling van artikel 7 lid 2 Mw niet van toepassing. In overige gevallen zullen de betrokken partijen de relevante markt nauwkeuriger moeten afbakenen om te kunnen beoordelen of zij onder de bagatelvrijstelling vallen. De relevante markt omvat de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. De Bekendmaking van de Europese Commissie betreffende de bepaling van de relevante markt2 bevat nuttige aanwijzingen voor het bepalen van de relevante productmarkt, de geografische markt en het marktaandeel van betrokken ondernemingen op die markt. De NMa past deze Bekendmaking ook toe bij het bepalen van de relevante markt.

De beantwoording van de tweede vraag – heeft de afspraak een potentieel effect op de handel tussen de lidstaten - gaat in feite over de vraag of het Europese mededingingsrecht van toepassing is. Het Europese mededingingsrecht is van toepassing als een afspraak of gedraging een potentieel merkbaar effect heeft op de handel tussen de lidstaten. De Europese Commissie heeft richtsnoeren ontwikkeld voor de toepassing van dit criterium.3 In deze Richtsnoeren heeft de Commissie een aantal praktische, kwantitatieve aannames geformuleerd, voor situaties waarin normaal gesproken geen sprake zal zijn van een merkbaar effect op de handel tussen de lidstaten. Deze aannames worden ook door de NMa toegepast. In de eerste plaats is dat de aanname dat afspraken tussen kleine en middelgrote ondernemingen normaal gesproken de handel tussen de lidstaten niet kunnen beïnvloeden.4 De reden voor deze aanname is het feit dat de activiteiten van zodanige ondernemingen normaal gesproken lokaal of hoogstens regionaal van karakter zijn. Toch kunnen zodanige ondernemingen

2

Pb EG 1997, C 372/5. Zie ook http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):NL:HTML 3 Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel”in de artikelen 81 en 82 [thans 101 en 102] van het Verdrag, Pb EG 2004, C 101/7. Zie ook http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52004XC0427(06):NL:HTML 4 Zie voor een nadere toelichting op deze aanname en het begrip ‘kleine en middelgrote ondernemingen’ randnr. 50 van de Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel”.

onder de toepassing van het Europese mededingingsrecht vallen, met name wanneer zij in grensoverschrijdende economische activiteiten betrokken zijn.

In de tweede plaats heeft de Commissie in deze Richtsnoeren een algemene aanname geformuleerd, die er van uit gaat dat afspraken tussen ondernemingen met een gezamenlijk marktaandeel van niet meer dan 5% én een gezamenlijke betrokken omzet van niet meer dan € 40 miljoen, doorgaans geen merkbaar effect zullen hebben op de handel tussen de lidstaten.5 Deze aannames zijn weerlegbaar. Het is dus mogelijk dat de feiten in bepaalde specifieke gevallen aantonen dat, ondanks dat een afspraak binnen bovengenoemde kwantitatieve grenzen valt, de afspraak toch een mogelijk merkbaar effect op de handel tussen de lidstaten heeft.

Voor gevallen die niet vallen binnen deze aannames wordt in bovengenoemde Richtsnoeren van de Commissie uitgebreid aangegeven welke factoren van belang zijn voor de vraag of sprake is van een merkbaar effect op de handel tussen de lidstaten.

Ondernemingen kunnen, zo nodig bijgestaan door mededingingsrechtelijke adviseurs, aan de hand van bovenstaande algemene informatie bepalen of hun afspraak aan de bagatelvrijstelling voldoet.

5

Zie randnr. 52 van de Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel”.

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.084.102/01 Rolnummer rechtbank : 1027579 / 11-480 arrest d.d. 17 januari 2012 inzake 1. Grieks Specialiteitenrestaurant Corfu v.o.f., gevestigd te 's-Gravenhage, en haar vennoten 2. [appellant sub 2] en 3. [appellant sub 3], beiden wonende te 's-Gravenhage, appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: Corfu, advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage, tegen 1. Winkelcentrum Ypenburg C.V., gevestigd te Hoevelaken (gemeente Nijkerk), en 2. Beherend vennoot Winkelcentrum Ypenburg B.V. geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen: Winkelcentrum Ypenburg, advocaat: mr. P.P. Hart te 's-Gravenhage.

Het geding Bij exploot van 11 maart 2011 is Corfu in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 16 februari 2011 en heeft daarbij vier grieven aangevoerd.

Corfu heeft een akte overlegging producties met producties genomen en conform de dagvaarding van eis geconcludeerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Winkelcenturm Ypenburg de grieven bestreden.

Op 1 december 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Voor zover de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1 Corfu exploiteert sinds juli 2005 (aanvankelijk in onderhuur) een Grieks specialiteitenrestaurant in het winkelcentrum Ypenburg te 's-Gravenhage (verder: het winkelcentrum). Met ingang van 1 mei 2007 huurt zij daartoe bedrijfsruimte van Winkelcentrum Ypenburg.

2.2 In artikel 1.3 van de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde is bestemd om 18

te worden gebruikt als winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een Grieks restaurant.

2.3 In artikel 9.6 van de huurovereenkomst is bepaald: "Verhuurder verplicht zich, gedurende de looptijd van onderhavige huurovereenkomst, geen huurovereenkomst te sluiten inzake Winkelcentrum Ypenburg met een partij die werkzaam is in dezelfde branche als huurder, danwel aan een onderneming die wordt gebruikt ten behoeve van de exploitatie van een 'shoarmazaak' in de ruimste zin van het woord."

2.4 In het winkelcentrum heeft zich, na Corfu, de Turkse bakker Ramak gevestigd.

2.5 Bij brief van 11 augustus 2010 schreef de rechtsbijstandverzekeraar van Corfu het volgende aan Winkelcentrum Ypenburg: "Onlangs hebt u cliënten telefonisch medegedeeld, dat naast hen een Turks restaurant wordt gevestigd, dat onder meer de volgende producten gaat verkopen: shoarma, döner kebab en grill.

Cliënten gaan hiermee niet akkoord, want dit is in strijd met de aan hen verleende branchebescherming (…)

Namens cliënten verzoek ik verhuurder dan ook, en voor zover nodig sommeer ik verhuurder, de vestiging van bedoeld Turks restaurant in het winkelcentrum niet door te laten gaan. (…)"

2.6 Bij inleidende dagvaarding vorderde Corfu - zakelijk weergegeven – Winkelcentrum Ypenburg op straffe van een dwangsom te veroordelen de met Corfu gesloten huurovereenkomst correct en volledig na te komen en te gebieden dat zij zal bewerkstelligen dat voor de duur van de huurovereenkomst i) in het winkelcentrum geen Turks restaurant of enige andere (horeca)onderneming zal worden gevestigd die dezelfde of soortgelijke producten verkoopt als Corfu, waaronder shoarma, döner kebab- en grillproducten; ii) de in het winkelcentrum reeds gevestigde (horaca)ondernemingen, waaronder de Turkse bakker Ramak, de verkoop van sub i genoemde producten zullen staken en gestaakt zullen houden; alsmede Winkelcentrum Ypenburg te veroordelen bij wijze van schadevergoeding aan Corfu te betalen een bedrag van € 5.000,-- vermeerderd met rente.

2.7 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van Corfu afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. De kantonrechter overwoog daartoe enerzijds dat in de onderhavige procedure niet met voldoende mate van zekerheid kan worden geoordeeld welke beslissing in een eventuele bodemprocedure zal worden genomen over de nietigheid van de branche¬beschermingsclausule. Anderzijds overwoog de kantonrechter dat rechters geen vonnissen wijzen die onmogelijk kunnen worden nagekomen en dat hiervan ook sprake is indien nakoming alleen mogelijk is door inbreuk te maken op rechten van derden, zoals in casu de exploitant van het Turkse restaurant waarmee Winkelcentrum Ypenburg verplichtingen is aangegaan.

2.8 Op 8 februari 2011, respectievelijk 3 maart 2011 hebben Winkelcentrum Ypenburg als verhuurder en Masa B.V. (verder: Masa) als huurder een huurovereenkomst getekend met betrekking tot bedrijfsruimte in het winkelcentrum, gelegen naast het Griekse restaurant van Corfu. In artikel 1.3 van de huurovereenkomst is bepaald: "Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte ex artikel 7:290 BW ten behoeve van de exploitatie van een Turks restaurant (verkoop van shoarma/döner is toegestaan)."

19

2.9 In oktober 2011 is in genoemde ruimte Turks restaurant Tazè geopend. Men kan bij restaurant Tazè niet alleen eten, maar ook maaltijden afhalen.

3.1 In hoger beroep vordert Corfu vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: a. primair: Winkelcentrum Ypenburg te verbieden, zolang de huurovereenkomst met Corfu voortduurt, aan derden, waaronder de exploitant van het Turkse restaurant, in het winkelcentrum bedrijfsruimte te verhuren waarin dezelfde of gelijksoortige producten als Corfu zullen worden verkocht, waaronder shaorma-, döner kebab- en grillproducten en voorts alle daarop gerichte handelingen te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding en € 1.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt; subsidiair: voor zover Winkecentrum Ypenburg met de exploitant van het Turkse restaurant een huurovereenkomst heeft gesloten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding en € 1.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt: i) te verbieden aan die huurovereenkomst verder uitvoering te geven; ii) te bevelen geen medewerking (meer) te verlenen voor het ter beschikking stellen van bedrijfsruimte aan de vestiging of exploitatie van een Turks restaurant of andere vergelijkbare horecagelegenheid in het winkelcentrum; b. te bevelen om ervoor te zorgen dat de in het winkelcentrum reeds gevestigde (horeca)ondernemingen, waaronder de Turkse bakker Ramak, de verkoop van sub a) genoemde producten staken en gestaakt houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding en € 1.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt; c. Winkelcentrum Ypenburg hoofdelijk bij wijze van voorschot op schadevergoeding te veroordelen tot betaling aan Corfu van een bedrag van € 4.860,--, vermeerderd met rente; d. de hoofdelijke veroordeling van Winkelcentrum Ypenburg in de kosten van de eerste aanleg en hoger beroep.

3.2 De grieven zijn gericht tegen de overwegingen die de kantonrechter hebben gebracht tot afwijzing van de vorderingen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Artikel 9.6 van de huurovereenkomst geschonden?

4.1 Winkelcentrum Ypenburg stelt zich primair op het standpunt dat zij door het aangaan van de hiervoor onder 2.8 bedoelde huurovereenkomst met Masa artikel 9.6 van de huurovereenkomst met Corfu niet heeft geschonden. Een Turks restaurant zit niet in dezelfde branche als Corfu en is evenmin gelijk te stellen met een shoarmazaak.

Naar de mening van Winkelcentrum Ypenburg verbiedt de clausule het haar slechts huurovereenkomsten te sluiten met derden die ook een Grieks restaurant zouden willen gaan exploiteren in het winkelcentrum.

4.2 Het hof overweegt dat de uitleg van artikel 9.6 van de huurovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Uitgaande van deze maatstaf acht het hof op basis van de – door Winkelcentrum Ypenburg onvoldoende gemotiveerd weersproken – stellingen van Corfu voorshands voldoende aannemelijk dat genoemde bepaling Winkelcentrum Ypenburg in ieder geval verplicht zich te onthouden van het sluiten van huurovereenkomsten met partijen die zich zullen gaan bezighouden met de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten. Ten pleidooie heeft Corfu immers gesteld dat haar bedoeling was, dat het derden in het winkelcentrum zou zijn verboden met shoarma vergelijkbare (grill)producten, hoe ook genaamd (gyros, döner kebab) te verkopen. Dit niet alleen als restaurant, maar ook als snackbar, omdat circa 40% van haar omzet bestaat uit afhaalproducten. Deze bedoeling zou tot uiting zijn gebracht door de zinsnede "in de ruimste zin van het woord". Winkelcentrum Ypenburg heeft deze bedoeling niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken en zelfs 20

impliciet erkend door haar verklaring dat zij in de eerste zes jaren, welke periode volgens Winkelcentrum Ypenburg eindigt op 30 november 2010 – toen de periode van vrijstelling op basis van het Besluit vrijstelling branchebeschemings¬overeenkomsten (Besluit van 25 november 1997, Stb. 596) nog niet was verstreken – de Turkse bakker Ramak de verkoop van producten die onder het verbod van artikel 9.6 van de huurovereenkomst met Corfu vallen, gyros, döner kebab en shoarma, heeft verboden.

Dit betekent dat het hof voorshands voldoende aannemelijk acht dat Winkelcentrum Ypenburg door het sluiten van de hierboven onder 2.8 genoemde huurovereenkomst met Masa en door niet op te treden tegen de verkoop van genoemde producten ( te weten gyros, döner kebab en shoarma) door de Turkse bakker Ramak na ommekomst van de genoemde zesjaars-termijn in november 2010 gehandeld heeft in strijd met artikel 9.6 van de huurovereenkomst.

Artikel 9.6 nietig vanwege strijd met artikel 6 Mededingingswet?

5.1 Subsidiair heeft Winkelcentrum Ypenburg zich op het standpunt gesteld dat van overtreding van artikel 9.6 van de huurovereenkomst geen sprake kan zijn, omdat de bepaling nietig is op grond van artikel 6 Mw. 5.2 Op grond van artikel 6, lid 1 Mw. zijn - voor zover in de onderhavige zaak van belang - verboden overeenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan (merkbaar) wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Overeenkomsten die aan deze vereisten voldoen zijn van rechtswege nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mw. De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6, lid 2 Mw. draagt daarvan de stelplicht en de bewijslast en dient –mede- te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt (HR 16 januari 2009, LJN BG3582). De stelling van Winkelcentrum Ypenburg dat zij de merkbaarheid niet behoeft te stellen omdat 1) het bedoelde beding een zgn “strekkingsbeding” is en 2) omdat nu de periode van 6 jaar uit het Besluit vrijstelling branchebeschemings¬overeenkomsten is verstreken het bedoelde beding van rechtswege nietig is, wordt gepasseerd. Het hof overweegt daartoe als volgt.

5.3 Met Winkelcentrum Ypenburg is het hof van oordeel dat artikel 9.6 als branchebeschermingsclausule de strekking heeft de mededinging te beperken. Dat volgt ondermeer uit de Nota van Toelichting bij het Besluit vrijstelling branche¬beschermings¬overeenkomsten (Stb. 1997, 596, p.3) en uit enkele besluiten van de NMa (o.a. Besluit D-G NMa 30 november 1998, Smit Mode, zaaknr 416 en Besluit D-G NMa 1 april 1999, Vast Nedgroep, zaaknr. 446). De stelling van Winkelcentrum Ypenburg dat dit zou meebrengen dat de merkbaarheid dan geen rol meer zou spelen, kan niet worden aanvaard. Dat bij een strekkingsbeding (ook wel doelbeperking) de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt immers niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (HR 16 september 2011, LJN BQ 2213).

5.4 Ook de stelling van Winkelcentrum Ypenburg dat nu artikel 9.6 door het tijdsverloop niet meer kan profiteren van de in het Besluit vrijstelling branche¬beschermings¬overeenkomsten, de nietigheid van artikel 9.6 van rechtswege zou zijn gegeven en de merkbaarheid niet door haar hoeft te worden gesteld, wordt door het hof gepasseerd. Voor overeenkomsten die niet meer van een vrijstelling onder de Mw. kunnen profiteren, geldt net als bij andere overeenkomsten, dat voor een succesvol beroep op de nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 Mw. sprake moet zijn van een overeenkomst die ertoe strekt (of ten gevolge heeft) dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Nu Winkelcentrum Ypenburg niet, althans onvoldoende, heeft gesteld dat door 21

artikel 9.6 sprake is van een merkbare beperking van de mededinging in de desbetreffende markt, slaagt haar beroep op de nietigheidssanctie van artikel 6, lid 2 Mw niet.

5.5 Het voorgaande betekent dat het hof voor de verdere beoordeling van dit geschil van de geldigheid van artikel 9.6 van de huurovereenkomst uitgaat.

Onmogelijkheid om aan het gevorderde te voldoen?

Het gevorderde onder a 6.1 Meer subsidiair stelt Winkelcentrum Ypenburg zich op het standpunt dat zij geen uitvoering kan geven aan het hiervoor onder 3.1 sub a bedoelde verbod ten aanzien van Tazè, omdat zij de bedrijfsruimte inmiddels aan Masa heeft verhuurd met als bestemming Turks restaurant, waarbij zij Masa expliciet de verkoop van shoarma en döner vanuit het gehuurde heeft toegestaan.

6.2 Het hof overweegt als volgt.

In het algemeen moet een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar afstuiten op de onmogelijkheid voor deze om die verbintenis ten tijde van de veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen. Dit is niet anders indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden, zoals in casu door het sluiten van de huurovereenkomst met Masa (vgl.

HR 21-5-1976, NJ 1977/73, LJN: AC5738). Dit betekent dat de hiervoor onder 3.1 sub a weergegeven primaire en subsidiaire vorderingen voor zover deze zien op Masa dienen te worden afgewezen.

6.3 Winkelcentrum Ypenburg kan wel aan het sub a gevorderde voldoen voor zover het aangaan van nieuwe huurovereenkomst anderen dan Masa betreft. Winkelcentrum Ypenburg heeft echter betoogd dat Corfu onvoldoende belang heeft bij een dergelijk verbod, aangezien zij niet van plan is in strijd met artikel 9.6 van de huurovereenkomst nieuwe huurovereenkomsten aan te gaan. Zij meent voorts dat een verbod als gevorderd niet kan worden toegewezen, omdat het de vraag is of dit wel strookt met hetgeen partijen zijn overeengekomen.

6.4 Het hof overweegt ter zake, dat nu i) Corfu met lege handen staat (behoudens schadevergoeding) op het moment dat Winkelcentrum Ypenburg in strijd met artikel 9.6 een huurovereenkomst sluit met een derde en ii) Winkelcentrum Ypenburg heeft getoond zich weinig gelegen te laten aan de belangen van Corfu bij naleving van artikel 9.6 van de huurovereenkomst, Corfu geacht moet worden een voldoende concreet belang te hebben bij het gevraagde verbod. Omdat voorshands niet vaststaat hoe ver de clausule precies reikt, ziet het hof aanleiding het verbod te beperken tot het aangaan van huurovereenkomsten met derden die shoarma en aanverwante grillproducten (gyros, döner kebab of vergelijkbare grillproducten) wensen te verkopen in het winkelcentrum, een en ander onder last van een dwangsom van € 10.000, per overtreding.

Het gevorderde onder b 6.5 Uit het vorenstaande volgt dat het gevorderde onder b (bevel aan Winkelcentrum Ypenburg om ervoor te zorgen dat de in het winkelcentrum reeds gevestigde ondernemingen de verkoop shoarma en aanverwante grillproducten staken en gestaakt houden) niet toewijsbaar is met betrekking tot het door Masa geëxploiteerde Turkse restaurant.

6.6 Met betrekking tot de Turkse bakker Ramak heeft Winkelcentrum Ypenburg gesteld 22

dat Ramak niet werkzaam is in dezelfde branche als Corfu en evenmin een shoarmazaak exploiteert, zodat van strijd met artikel 9.6 geen sprake is. "Het kan zijn dat de Turkse bakker als bijproduct een broodje kip of een stukje pizza verkoopt. Dat is niet strijdig met art. 9.6. Verhuurder wil dit deze Turkse bakker dan zeker niet verbieden. Hij voorziet kennelijk in een vraag en kan zo in deze moeilijke tijden wat extra omzet maken.", aldus Winkelcentrum Ypenburg (MvA onder 31).

6.7 Ten pleidooie heeft Corfu foto's getoond van de in de zaak van de Turkse bakker aangebrachte menu-/prijslijst. Op basis van deze foto's – waarvan Winkelcentrum Ypenburg niet heeft weersproken dat deze de menu-/prijslijst van Ramak vertonen – acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat Ramak (meer dan als bijproduct) döner kebab, gyros en andere aan shoarma verwante grillproducten verkoopt. Nu Winkelcentrum Ypenburg niet heeft gesteld dat het voor haar onmogelijk is de verkoop van deze producten aan Ramak te verbieden en het hof voorshands ook niet aannemelijk acht dat Winkelcentrum Ypenburg hiertoe niet in staat is, omdat Winkelcentrum Ypenburg aan Ramak kennelijk eerder wel een dergelijk verbod heeft opgelegd, is de vordering onder b in zoverre toewijsbaar. Het hof ziet aanleiding aan Winkelcentrum Ypenburg een begunstigingstermijn van een week te bieden en een dwangsom op te leggen van € 1.000,-- voor iedere dag dat Winkelcentrum Ypenburg niet aan dit bevel voldoet, met een maximum van € 50.000,--.

Schadevergoeding 7.1 Corfu stelt door de wanprestatie van Winkelcentrum Ypenburg schade te hebben geleden bestaande uit buitengerechtelijke kosten die zij begroot op € 4.860,--, te weten € 2.500,-- wegens eigen tijd en € 2.350,-- wegens kosten van haar advocaat. Deze kosten zijn door de kantonrechter ten onrechte afgewezen, aldus Corfu.

7.2 Winkelcentrum Ypenburg bestrijdt dat Corfu buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Zij wijst er op dat voorafgaande aan het kort geding, afgezien van de hiervoor onder 2.5 bedoelde brief, tussen partijen nauwelijks is gecorrespondeerd. Bovendien was voornoemde brief afkomstig van de rechtsbijstandverzekeraar van Corfu, de kosten hiervan zijn dus niet ten laste van Corfu gekomen, aldus Winkelcentrum Ypenburg.

7.3 Het hof is van oordeel dat Corfu – mede gelet op het gemotiveerde verweer van Winkelcentrum Ypenburg – onvoldoende heeft onderbouwd dat door haar buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Ook uit de door Corfu overgelegde urenstaat blijkt dit niet. De op die staat vermelde werkzaamheden zijn verrichtingen behorende tot de normale voorbereiding en instructie van de zaak (zoals het doen van een enkele of eventuele herhaalde sommatie of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel) die geacht worden in de proceskostenveroordeling te zijn begrepen.

Nu door Corfu niet, althans niet voldoende onderbouwd, is gesteld dat zij andere schade heeft geleden dan buitengerechtelijke kosten, is voor een voorschot op schadevergoeding geen plaats.

Slotsom 8 Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven deels slagen en het bestreden vonnis in zoverre niet in stand kan blijven. Bij de uitkomst van deze procedure past dat Winkelcentrum Ypenburg – als in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij – wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep.

Omwille van de duidelijkheid zal het hof het gehele vonnis vernietigen en het dictum herformuleren.

23

Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 16 februari 2011, en opnieuw rechtdoende: - verbiedt Winkelcentrum Ypenburg, zolang de huurovereenkomst met Corfu voortduurt en niet in een eventuele bodemprocedure anders is beslist, bedrijfsruimte in het winkelcentrum te verhuren aan derden die daarin shoarma of aanverwante grillproducten zullen verkopen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding; - beveelt Winkelcentrum Ypenburg ervoor te zorgen dat de in het winkelcentrum gevestigde Turkse bakker Ramak binnen een week na betekening van dit vonnis de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten zal staken en – zolang de huurovereenkomst met Corfu voortduurt en niet in een eventuele bodemprocedure anders is beslist – gestaakt zal houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-per dag dat niet aan dit bevel wordt voldaan, tot een maximum van € 50.000,--; - veroordeelt Winkelcentrum Ypenburg in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Corfu tot op 16 februari 2011 begroot op € 106,-- aan griffierecht, € 97,83 aan explootkosten en € 500,-- aan salaris advocaat; - veroordeelt Winkelcentrum Ypenburg in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Corfu tot op heden begroot op € 284,-- aan griffierecht, € 97,81 aan explootkosten en € 2.682,-- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.E.H.M. Pinckaers en S.M. Evers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2012 in aanwezigheid van de griffier.

24

Uitspraak 16 september 2011 Eerste Kamer 10/00372 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BATAVUS B.V., gevestigd te Heerenveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Batavus en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 68134/HA ZA 05-64 van de rechtbank Leeuwarden van 4 oktober 2006; b. het arrest in de zaak 107.001.584/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Batavus beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor Batavus toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Batavus heeft bij brief van 29 april 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Batavus is een producent van tweewielers. [Verweerster] houdt zich bezig met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires, maar verkoopt voornamelijk fietsen via internet met behulp van haar website www.[A].nl. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie. [verweerster] verkocht de fietsen via internet tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavusfietsen. (ii) Batavus heeft de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een 25

uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van [verweerster], onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V. (hierna: Euretco) verenigde fietshandelaren. Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen: "Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet.

Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.[A].nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen???

Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (...)

Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen.

WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! (...)" (iii) Batavus had geen bezwaar tegen de wijze waarop [verweerster] haar fietsen verkocht, maar zij heeft toch onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, besloten om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen. (iv) [verweerster] heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd. (v) Tussen partijen zijn vervolgens, in meerdere instanties, diverse procedures in kort geding gevoerd. (vi) In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen. [verweerster] heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook Batavus gesommeerd om te bevestigen dat [verweerster] tot dat stelsel zou worden toegelaten, hetgeen Batavus heeft geweigerd. Op grond van een door de rechter opgelegd verbod aan Batavus om haar dealers een doorleververbod jegens [verweerster] op te leggen, heeft [verweerster] tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers.

3.2 De rechtbank heeft in de onderhavige procedure voor recht verklaard dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet door opzegging op 1 september dan wel 31 december 2001 is geëindigd, Batavus geboden het dealercontract ter onder-tekening aan [verweerster] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis en Batavus veroordeeld om de door [verweerster] geleden schade te vergoeden.

In hoger beroep heeft het hof - onder bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank geoordeeld dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan [verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De opzegging dient op grond van art. 6 lid 2 Mw als nietig te worden beschouwd, zodat Batavus de leveranties aan [verweerster] niet had mogen stopzetten en aansprakelijk is voor de door [verweerster] als gevolg van de stopzetting van de leveranties geleden schade. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

De opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden is niet een vrije en autonome keuze van Batavus geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs van [verweerster] ondervonden.

26

Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat ĂŠĂŠn der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld. (rov. 22) De hiervoor bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedraging had de strekking de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor de opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. In par. 47 van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) wordt als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beĂŤindigen van overeenkomsten genoemd, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau. (rov. 25) Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal dienen te worden onderzocht of de concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de art. 7 en 12 resp. 13 Mw in dit geval van toepassing zijn. (rov. 26) Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van art.

6 lid 1 Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder art. 6 lid 1 Mw. Een concurrentiebeperking moet als merkbaar worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcorerestricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2, aanhef en onder a, Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie de restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken, waarvan - zoals reeds geoordeeld - in het onderhavige geval sprake is. (rov. 27) De in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging kan niet profiteren van de in art. 7 Mw geboden mogelijkheid om aan het verbod van art. 6 lid 1 Mw te ontsnappen, aangezien de in art. 7 Mw genoemde kwantitatieve grenzen worden overschreden, zowel ten aanzien van het aantal deelnemende ondernemingen als ten aanzien van de omzet, hetgeen door Batavus ook niet is betwist. (rov. 28) Ingevolge art. 13 in verbinding met 12 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw niet voor - onder meer onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met art. 81 lid 1 EG, maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EGgroepsvrijstelling, zodat in dit geding de vraag rijst of de aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van de groepsvrijstelling van Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met art. 81 lid 1 EG. Deze 27

vraag moet ontkennend worden beantwoord, aangezien in art. 4, aanhef en onder a, van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in art. 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rov. 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcorerestrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van art. 6 lid 1 Mw. (rov. 29) In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden prijsconcurrentie te beperken. (rov. 30) 3.3.1 Onderdeel 1 komt op tegen hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen over de relatie tussen Batavus en [verweerster]. Volgens Batavus bestond die relatie uit een reeks opvolgende verkooptransacties, dus niet uit een als duurovereenkomst te kwalificeren relatie. Hierover oordeelde het hof als volgt: "9. Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door [verweerster] een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van [verweerster], gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd.

Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij [verweerster] tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancierdistributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet.

Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer."

3.3.2 Het onderdeel voert tegen deze overweging de volgende klachten aan. (i) Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het ervan is uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. (ii) Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en dat [verweerster] als distributeur of dealer van Batavus moet 28

worden gekwalificeerd, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van aanbod en aanvaarding sprake is geweest, zulks temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. (iii) Batavus heeft gemotiveerd weersproken dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen partijen gesloten overeenkomsten ter zake van afname van fietsen door [verweerster] van Batavus. Het hof is niet (kenbaar) op dit essentiĂŤle betoog van Batavus ingegaan; althans heeft het miskend dat het hetzij aan [verweerster] bewijs van de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij Batavus had moeten toelaten tot het door haar aangeboden tegenbewijs.

3.4 De onder (i) weergegeven rechtsklacht faalt omdat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. Inderdaad is het hof ervan uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet steeds is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding; anders dan het onderdeel betoogt, is dit oordeel echter juist. Weliswaar komt een overeenkomst in het algemeen tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW), maar dit behoeft niet steeds het geval te zijn: "Het artikel geeft slechts de normale wijze van totstandkoming weer. In enkele bijzondere gevallen kan men wegens de gelijktijdigheid der wederzijds afgelegde verklaringen of om andere redenen niet zeggen, dat de ene verklaring een aanbod, de andere een aanvaarding is. (...)" (T.M. op art. 6:217 lid, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 879).

In zijn arrest van 21 december 2001, LJN AD5352, NJ 2002/60, overwoog de Hoge Raad dan ook dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW).

3.5 De onder (ii) weergegeven motiveringsklacht treft evenmin doel. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de op zichzelf onbetwiste, langdurige handelsrelatie tussen partijen in samenhang met de omstandigheid dat [verweerster], ook volgens Batavus zelf, ten tijde van de opzegging als haar distributeur of dealer kon worden beschouwd. Voor zover de klacht voortbouwt op de hiervoor in 3.4 besproken klacht onder (i), moet deze in het lot daarvan delen.

Ten slotte mist het onderdeel feitelijke grondslag voorzover het aanvoert dat onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. Het hof heeft immers overwogen dat tussen partijen een raamovereenkomst gold waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten; daarmee bedoelde het hof kennelijk, en geenszins onbegrijpelijk, dat de duurovereenkomst tussen partijen deze inhoud had dat, telkens wanneer [verweerster] een bestelling bij Batavus deed met betrekking tot een bepaald aantal fietsen, [verweerster] aanspraak had op levering daarvan tegen de periodiek tussen partijen overeengekomen prijzen, tot welke levering Batavus zich tegenover haar had verbonden.

3.6 Ook de onder (iii) aangevoerde klachten treffen geen doel. Zij missen feitelijke grondslag voor zover zij aanvoeren dat het hof niet is ingegaan op het betoog van Batavus dat tussen partijen slechts afzonderlijke overeenkomsten zijn gesloten waaraan geen duurovereenkomst ten grondslag lag; dit betoog is immers door het hof uitdrukkelijk verworpen. Voor zover aan de klachten mede ten grondslag ligt dat [verweerster] niet was gehouden fietsen te bestellen bij Batavus, berust het op een onjuiste rechtsopvatting omdat het bestaan van een zodanige verplichting geen voorwaarde is om te kunnen spreken van een duurovereenkomst als door het hof bedoeld. Voor zover de klachten mede een beroep doen op de omstandigheden dat Batavus en haar dealers tijdens jaarlijkse bijeenkomsten kortingen plachten overeen te komen aan de hand van de geschatte afname en aldus de relatie in het daarop volgende 29

seizoen bestendigden, valt niet in te zien dat deze het oordeel van het hof, dat van een duurovereenkomst in de door het hof gespecificeerde zin sprake was, onbegrijpelijk maken; veeleer is het tegendeel het geval.

Onder de gegeven omstandigheden behoefde het hof [verweerster] niet op te dragen de door haar gestelde duurovereenkomst te bewijzen, aangezien het hof dit bewijs kennelijk en alleszins begrijpelijk reeds voldoende geleverd achtte. Het hof behoefde Batavus ook niet toe te laten tot tegenbewijs aangezien de door Batavus in dit verband verdedigde, voormelde, stellingen, naar het kennelijke oordeel van het hof geen afbreuk deden aan de door [verweerster] gestelde, en door het hof aanvaarde, duurovereenkomst.

3.7 Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 22 dat gelet op de omstandigheden van het geval de opzegging van de overeenkomst met [verweerster] niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is gedaan en die beoogde een einde te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs ondervonden van [verweerster] en daarmee het sluitstuk vormt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof aldus heeft miskend dat het bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging dient te gaan om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen.

Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd.

3.8 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel in rov. 25 dat de als opzegging onder druk aan te merken onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking had om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf.

Het strekt ten betoge dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, rekening moet worden gehouden met haar inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd. Onderdeel 4.3 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld.

3.9.1 Onderdeel 5.1 werpt op dat het hof in rov. 26 en 27 ten onrechte een onderzoek naar de merkbaarheid van de door het hof vastgestelde mededingingsbeperking achterwege heeft gelaten op grond van het feit dat sprake was van een zogenoemde hardcorerestrictie of van een zogenoemde doelbeperking (hierna gezamenlijk: doelbeperking).

3.9.2 Bij de beoordeling van onderdeel 5.1 dient te worden vooropgesteld dat art. 6 Mw niet met zoveel woorden de eis stelt dat er sprake moet zijn van een merkbare beperking van de mededinging. Aangenomen moet echter worden dat art. 6 Mw dit vereiste wel degelijk bevat. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 14, en nr. 6, blz. 38) (vgl. HR 18 december 2009, LJN BJ9439, NJ 2010/140).

3.9.3 Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54 en CBB 7 december 2005, LJN AU8309). Het hof heeft in rov. 27 van het bestreden arrest, anders dan onderdeel 5.4 tot uitgangspunt neemt, op begrijpelijke en deugdelijk gemotiveerde wijze geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een doelbeperking, doch heeft vervolgens ten onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een 30

concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer sprake is van een doelbeperking, zodat het onderdeel slaagt. De overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling.

3.10.1 Onderdeel 6.1 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 29-30 dat sprake is van een doelbeperking onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] direct, noch indirect tot doel had [verweerster] te beperken in de mogelijkheden haar verkoopprijs vast te stellen.

3.10.2 Het hof heeft aan de omstandigheden van het geval ontleend en kunnen ontlenen dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging, die in de beĂŤindiging van de overeenkomst met [verweerster] uitmondde, met de inachtneming van een bepaald prijsniveau door [verweerster] verband hield. Daaraan doet niet af dat de opzegging, die tot gevolg had dat [verweerster] niet langer van de voor andere distributeurs geldende inkoopprijzen kon profiteren en haar de mogelijkheid werd ontnomen met prijzen, niet veel hoger dan die inkoopprijzen, te concurreren, [verweerster] vrij liet haar eigen verkoopprijs vast te stellen. Evenmin doet daaraan af dat Batavus, toen zij toegaf aan de door andere distributeurs op haar uitgeoefende druk, zelf wellicht niet zozeer tot doel had [verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken, als wel omzetverlies zoveel mogelijk te voorkomen. De klacht faalt derhalve. Onderdeel 6.2 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld.

3.11 Onderdeel 7.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven met zijn in rov. 9 en 17 besloten liggende oordeel dat een opzegging die, als onderling afgestemde feitelijke gedraging, in strijd is met art. 6 lid 1 Mw op grond van art. 6 lid 2 Mw, nietig is. De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art. 6 lid 1 Mw genoemde mededingings-beperkende overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde onderling afgestemde feitelijke gedragingen, aldus het onderdeel.

3.12 De klachten van het onderdeel falen. Er bestaat geen reden om eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen uit te zonderen van de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging.

De klachten van onderdeel 7.2 nemen tot uitgangspunt dat het hof in rov. 32 ten onrechte de opzegging heeft gekwalificeerd als een overeenkomst in de zin van art. 6 lid 1 Mw. De klachten missen feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet heeft aangenomen, en kunnen om die reden niet tot cassatie leiden.

3.13 Onderdeel 8 hangt samen met onderdeel 4.3 en onderdeel 6.2 en deze onderdelen zullen derhalve gezamenlijk worden behandeld. In de kern strekken zij ten betoge dat het hof in rov. 29, 30 en 39 ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft aangenomen dat Batavus (in het kader van haar selectief distributiestelsel) verplicht was om met [verweerster] te contracteren. Deze klachten missen feitelijke grondslag omdat het hof slechts - en met juistheid - heeft aangenomen dat het Batavus niet vrijstond om met een enkel beroep op de contractsvrijheid te weigeren met [verweerster] te contracteren. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.14 De klachten van onderdeel 9 kunnen eveneens niet tot cassatie leiden op de gronden genoemd onder 2.59-2.63 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009; 31

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Batavus begroot op € 468,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 september 2011.

Conclusie 10/00372 mr. Keus Zitting 15 april 2011 Conclusie inzake: Batavus B.V. (hierna: Batavus) eiseres tot cassatie tegen [Verweerster] verweerster in cassatie Het gaat in deze zaak om de opzegging door Batavus van de (handels)relatie die tussen haar en [verweerster] heeft bestaan en om haar weigering [verweerster] tot haar in een later stadium in het leven geroepen selectieve distributiestelsel toe te laten. Daarbij is onder meer aan de orde of de bedoelde opzegging kan worden aangemerkt als (onderdeel van) een door art. 6 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging (hierna oafg), of die opzegging deswege op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is en of Batavus heeft kunnen weigeren [verweerster] tot haar selectieve distributiestelsel toe te laten.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Batavus is een producent van tweewielers, terwijl [verweerster] zich bezighoudt met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires. Fietsen van het merk Batavus zijn een zogenaamd A-merk, dat wil zeggen dat zij zich in het topsegment van de markt bevinden. Batavus maakt onderdeel uit van het Accell-concern. [Verweerster] oefent haar bedrijf uit in een winkel met werkplaats in [plaats A], maar verkoopt ook fietsen via internet met behulp van haar website www.[A].nl. Aanvankelijk had [verweerster] ook een winkel in [plaats B], maar deze is in 2003 verkocht. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie op basis waarvan [verweerster] jaarlijks van Batavus fietsen betrok. [verweerster] verkocht deze fietsen, met name via haar internetverkoop, tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavusfietsen. Voor [verweerster] vertegenwoordigde de verkoop van Batavus-fietsen ongeveer de helft van de jaaromzet. Batavus onderhield vóór 1990 gedurende een twintigtal jaren een handelsrelatie met de vader van één van de vennoten van [verweerster].

1.2 Batavus heeft de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van [verweerster], onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V.

32

(hierna: Euretco) verenigde fietshandelaren.

Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen: "Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet.

Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.[A].nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen???

Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (...)

Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen.

WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! (...)"

Voorts worden in dit bericht onder meer twee fietsmodellen van Batavus (Allegro en Staccato) genoemd en de kortingen die daarop worden gegeven op de site van [verweerster]. Deze kortingen bedragen 24,3% respectievelijk 26,1% op de gewone consumentenprijs. Deze tekst is door [betrokkene 1] op 25 april 2001 per mail aan Batavus gezonden met de mededeling dat men de tekst de volgende week zou publiceren.

1.3 Batavus had geen enkel bezwaar tegen de wijze waarop [verweerster] haar fietsen verkocht, maar zij heeft onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, uiteindelijk besloten om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen.

1.4 [Verweerster] heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd en een kort geding aangespannen waarbij zij veroordeling van Batavus heeft gevorderd tot voortzetting van de leveranties van fietsen aan haar. Deze vordering is door de voorzieningenrechter bij vonnis van 21 december 2001 afgewezen(2). Als gevolg van deze uitspraak kon [verweerster] weliswaar niet meer rechtstreeks van Batavus fietsen betrekken, maar nog wel steeds van andere Batavus-dealers, zij het dat dit haar marge ongunstig be誰nvloedde. [Verweerster] heeft het door haar ingestelde hoger beroep tegen het kortgedingvonnis ingetrokken.

1.5 Bij brief van 3 maart 2003 heeft Batavus [verweerster] gesommeerd om slechts Batavus-fietsen aan klanten te verkopen, indien deze voorafgaand aan de levering waren ge誰nspecteerd en volledig waren afgemonteerd. In dezelfde brief heeft Batavus [verweerster] gesommeerd om het gebruik van het beeldmerk van Batavus als hyperlink op de website van [verweerster] te staken, evenals het "framen" van de website van Batavus. [Verweerster] heeft hiertegen geprotesteerd, waarna een tweede kort geding tussen partijen is gevoerd. Tijdens die procedure is [verweerster] alsnog akkoord gegaan met de eis van Batavus om de Batavus-fietsen voor aflevering af te monteren en te controleren en heeft zij (naar ik aanneem is hier bedoeld: Batavus; LK) de vordering die daarop betrekking had ingetrokken. Bij vonnis van 30 oktober 2003 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Batavus ten aanzien van het gebruik van haar beeldmerk en het "framen" toegewezen.

33

1.6 In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen. Dit stelsel houdt kort samengevat in dat de distributeurs (hierna ook wel dealers genoemd) van Batavus-fietsen moeten voldoen aan bepaalde kwalitatieve eisen, dat Batavus daarnaast kwantitatieve selectiecriteria hanteert voor de toelating van distributeurs in de verschillende regio's van het land en dat er een verbod voor de toegelaten distributeurs geldt om Batavus-fietsen aan niet erkende distributeurs te verkopen. Batavus heeft hiertoe in de tweede helft van 2004 aan haar distributeurs een overeenkomst ter ondertekening voorgelegd. Een deel van deze distributeurs heeft die overeenkomst niet ondertekend. [Verweerster] heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook bij fax van haar raadsman van 15 november 2004 Batavus gesommeerd om te bevestigen dat [verweerster] tot dat stelsel zou worden toegelaten hetgeen Batavus heeft geweigerd.

[Verweerster] heeft Batavus opnieuw in kort geding (dat op 17 november 2004 heeft gediend) betrokken met de eis dat Batavus via haar distributeurs het volledige assortiment van haar fietsen aan [verweerster] zou blijven leveren. Bij vonnis van 25 november 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden Batavus verboden om aan haar dealers een doorleververbod jegens [verweerster] op te leggen.

Batavus heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Bij arrest van 2 maart 2005 heeft het hof Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Op grond hiervan heeft [verweerster] tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers.

1.7 Bij exploot van 13 januari 2005 heeft [verweerster] Batavus voor de rechtbank Leeuwarden doen dagvaarden en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: A. zal verklaren voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet door opzegging d.d. 27 april 2001 is geëindigd op 1 september 2001 dan wel op 31 december 2001 en/of zal verklaren voor recht dat deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alsmede zal verklaren voor recht dat [verweerster] na 1 januari 2002 dealer van Batavus is gebleven; B. Batavus zal gebieden om haar volledige aanbod van Batavus-fietsen voor leverantie aan [verweerster] ter beschikking te houden, zulks onder dezelfde condities als zij dit fietsenaanbod ter beschikking houdt en levert aan haar overige dealers en dat aanbod daadwerkelijk aan [verweerster] te leveren indien en voor zover [verweerster] bestellingen uit dit aanbod zou doen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10 000,- per overtreding van dit gebod; C. Batavus zal gebieden om het dealercontract ter ondertekening aan [verweerster] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven; D. Batavus zal veroordelen om de door [verweerster] geleden schade te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening."

1.8 Aan deze vordering heeft [verweerster] - primair en voor zover in cassatie van belang - ten grondslag gelegd dat de dealerrelatie tussen haar en Batavus niet (rechtsgeldig) is geëindigd en aldus voortduurt, omdat de opzegging zich niet met art. 6 lid 1 Mw verdraagt(3). Voorts heeft [verweerster] aangevoerd dat zij als gevolg van de onterechte opzegging door Batavus en de weigering van Batavus om haar het dealercontract uit hoofde van het door Batavus ingevoerde systeem van selectieve distributie voor te leggen, schade heeft geleden.

1.9 Batavus heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

34

1.10 Nadat partijen de zaak op 30 maart 2006 hadden doen bepleiten, heeft de rechtbank op 4 oktober 2006 vonnis gewezen. De rechtbank heeft de primaire vordering van [verweerster] deels toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet door opzegging op 1 september dan wel 31 december 2001 is geëindigd, Batavus geboden het dealercontract ter ondertekening aan [verweerster] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven en Batavus veroordeeld om de door [verweerster] geleden schade te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2001.

1.11 Batavus heeft hoger beroep bij het hof Leeuwarden ingesteld en heeft bij memorie 17(4) grieven aangevoerd. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, zonodig onder verbetering of aanvulling van rechtsgronden, de vorderingen van [verweerster] alsnog zal afwijzen, althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.

[Verweerster] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

1.12 Nadat partijen de zaak op 8 januari 2008 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 6 oktober 2009 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

1.13 Batavus heeft tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Batavus heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Batavus heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat onder A een inleiding, en onder B een negental klachten (hierna aan te duiden als de onderdelen 19).

2.2 Alvorens de klachten te bespreken, teken ik aan dat in deze zaak art. 81 EG, evenals het naar die bepaling gemodelleerde art. 6 Mw, een belangrijke rol speelt. Bij de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 is het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) tot Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) hernoemd en zijn de bepalingen daarvan (overigens niet voor de eerste maal) hernummerd. In mijn conclusie zal ik steeds naar de verdragsbepalingen zoals genummerd in het VWEU verwijzen, zij het dat ik de corresponderende EGnummering - waar nodig - in een voetnoot zal vermelden.

2.3 Onderdeel 1, dat drie subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 9. Daarin heeft het hof gerespondeerd op het standpunt van Batavus dat de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen ten tijde van de opzegging (een duurovereenkomst of een reeks opvolgende overeenkomsten) voor de beoordeling van die opzegging van belang is, dat die rechtsverhouding als een reeks opvolgende verkooptransacties dient te worden gekwalificeerd en dat dit met zich brengt dat Batavus het recht had om zonder opgaaf van redenen de verkoop van fietsen aan [verweerster] te staken, mits [verweerster] daarbij een redelijke termijn werd gegund. Het hof overwoog: "9. Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door [verweerster] een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van [verweerster], gedurende 35

welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd.

Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij [verweerster] tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancier-distributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet.

Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer."

2.4 Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding.

Subonderdeel 1.2 vervolgt dat, indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, het dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en dat [verweerster] als distributeur of dealer van Batavus moet worden gekwalificeerd, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van aanbod en aanvaarding sprake is geweest. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden, en dus waarop aanbod en aanvaarding betrekking zouden moeten hebben gehad. Ten slotte betoogt subonderdeel 1.3 dat Batavus gemotiveerd heeft weersproken dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond. Daartoe heeft Batavus onder meer aangevoerd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen partijen gesloten overeenkomsten ter zake van afname van fietsen door [verweerster] van Batavus. Volgens het subonderdeel is het hof niet (kenbaar) op dit essentiële betoog van Batavus ingegaan en is zijn oordeel dat sprake is van een duurovereenkomst onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, althans heeft het hof miskend dat het hetzij aan [verweerster] bewijs van de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij - indien het hof het bestaan van de duurovereenkomst voorshands aannemelijk achtte - Batavus had moeten toelaten tot het door haar aangeboden tegenbewijs.

2.5 Het hof heeft in rov. 9 de handelsrelatie tussen partijen als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd gekwalificeerd. Het belangrijkste kenmerk van een duurovereenkomst is dat geen sprake is van eenmalige voorbijgaande prestaties, maar dat er een rechtsverhouding bestaat waarbij partijen zich hebben verbonden gedurende een bepaalde of onbepaalde tijd over en weer een of meer prestaties te verrichten, welke prestaties voortdurend, telkens terugkerend of opeenvolgend zijn(6). Hammerstein en Vranken betogen dat langdurige (handels)relaties in beginsel niet onder het begrip duurovereenkomst vallen, maar wel een overeenkomstige juridische betekenis kunnen hebben, bijvoorbeeld als basis van vertrouwen of toepassing van de redelijkheid en billijkheid die partijen op grond daarvan jegens elkaar in acht moeten nemen(7).

2.6 Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 lid 1 BW).

Dat betekent echter niet dat de totstandkoming van een overeenkomst slechts aan de hand van een aanbod en een daarop aansluitende aanvaarding kan worden vastgesteld.

Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden, maar kunnen in elke vorm geschieden en kunnen ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Deze gedragingen impliceren dan de totstandkoming van een overeenkomst. De Hoge Raad heeft in HR 21 december 2001, LJN: AD5352, NJ 2002, 60, geoordeeld: 36

"3.7 (...) Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is totstandgekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art.

3:35 in verband met art. 3:33 en art. 3:37 lid 1 BW). (...)"

2.7 Uit de bestreden overweging blijkt niet dat het hof heeft miskend dat een overeenkomst door een aanbod en de aanvaarding daarvan in de hiervoor bedoelde zin tot stand komt. Om die reden faalt subonderdeel 1.1.

2.8 Ook subonderdeel 1.2 kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Ik begrijp de bestreden overweging aldus dat het hof uit het bestaan van de langdurige handelsrelatie tussen partijen 茅n uit de omstandigheid dat ook naar het oordeel van Batavus [verweerster] in die relatie als haar dealer of distributeur had te gelden, heeft afgeleid dat de contractuele relatie tussen partijen zich niet beperkte tot de opeenvolgende transacties met betrekking tot de door [verweerster] van Batavus bestelde fietsen, maar dat aan die transacties een eveneens van contractuele aard zijnde (en als duurovereenkomst te kwalificeren) betrekking tussen Batavus als producent en [verweerster] als haar dealer of distributeur ten grondslag lag. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet nu het hof niet nader en exact heeft bepaald waartoe partijen zich in die verhouding over en weer hadden verbonden. Overigens heeft het hof w茅l gereleveerd dat Batavus, zoals zij zelf heeft gesteld, v贸贸r 2003 "niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs", welke stelling een contractuele relatie zoals door het hof bedoeld veeleer aannemelijk maakt dan dat zij haar uitsluit.

Waar het hof niet onbegrijpelijk een contractuele relatie zoals hiervoor bedoeld tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur heeft vastgesteld, behoefde het hof het ontstaan van die relatie niet nader te onderzoeken en niet nader te beslissen en te motiveren hoe die relatie in termen van aanbod en aanvaarding tot stand is gekomen.

2.9 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op het betoog van Batavus dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen hen gesloten overeenkomsten ter zake van de afname van fietsen door [verweerster] van Batavus. Het onderdeel verwijst daartoe naar enkele vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, waarin een beeld wordt gegeven van wat het Batavus-dealerschap inhield. Zo vermeldt de conclusie van antwoord onder 19: "Het Batavus-dealerschap hield aanvankelijk niet veel meer in dan dat de dealer zich verplichtte om een bepaalde hoeveelheid Batavus-fietsen af te nemen en te betalen en dat Batavus zich verplichtte deze hoeveelheid fietsen te leveren. Kwaliteitseisen werden in de beginperiode niet gesteld."

En de conclusie van dupliek onder 12: "[Verweerster] was vanaf 1 januari 1990 Batavus-dealer, hetgeen zoveel betekende als dat hij de Batavus-fietsen direct bij Batavus kon bestellen onder de geldende verkoopvoorwaarden. (...) Van enig dealercontract was geen sprake. [Verweerster] was voorts op geen enkele wijze verplicht (nieuwe) orders te plaatsen c.q. gehouden fietsen van Batavus af te nemen (behoudens de door hem reeds bestelde fietsen) (...)".

In de conclusie van dupliek onder 51 heeft Batavus onder verwijzing naar de passage in die conclusie onder 12 het standpunt ingenomen dat "er enkel sprake (is) geweest van een opeenvolgende reeks van koopovereenkomsten die telkens tot stand gekomen zijn na aanvaarding door Batavus van de door [verweerster] bij haar geplaatste orders".

In de pleitnota van de eerste instantie wordt onder 10 gesproken van "jaarlijkse 37

afspraken" die Batavus maakte "over kortingen op basis van de geschatte door de dealer af te nemen hoeveelheid fietsen, niet meer en niet minder".

Bij memorie van grieven onder 3.2.3 heeft Batavus in verband met die "jaarlijkse afspraken" nader gesteld dat de tussen partijen bestaande handelsrelatie met zich bracht "dat [verweerster] elk jaar rond september werd uitgenodigd om de nieuwe fietscollectie te bezichtigen en om te bezien of de relatie in het daarop volgende seizoen zou worden bestendigd en, zo ja, hoeveel fietsen tegen welke prijs zouden worden afgenomen. De enige verplichting die [verweerster] had was om de door hem in de praktijk bestelde fietsen vervolgens af te nemen en te betalen. Verdere verplichtingen waren er niet." En in die memorie onder 4.2.2 en 4.2.3: "4.2.2 Zoals hierboven in hoofdstuk 3.2 is aangetoond gingen partijen weliswaar elk jaar om de tafel zitten, doch op [verweerster] rustte geen enkele verplichting om voor het volgende seizoen fietsen te bestellen. Hij was niet verplicht orders te plaatsen, reclamemateriaal af te nemen of aan acties mee te doen. Het feit dat hij reclamemateriaal afnam doet daarbij niet ter zake; van een verplichting was immers geen sprake. Tijdens de jaarlijkse fietsshow werd hij uitgenodigd tot het doen van een aanbod. Meer was het niet.

4.2.3 Ook is niet van belang dat [verweerster] op deze manier al zo'n 11 jaar met Batavus handelde. (...)."

In de memorie van grieven onder 5.13.2 heeft Batavus ten slotte gesteld dat, "(z)elfs toen de handelsrelatie nog bestond (...) [verweerster] niet verplicht (was) om orders voor fietsen te plaatsen en (...) Batavus niet gehouden (was) deze te accepteren, tenzij partijen daar een (lees: aan; LK) het begin van het seizoen overeenstemming over hadden bereikt."

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof deze stellingen niet miskend, maar daarop kennelijk mede zijn oordeel gebaseerd dat in de relatie tussen [verweerster] en Batavus niet, zoals Batavus heeft betoogd, louter van elkaar opvolgende maar overigens op zichzelf staande koopovereenkomsten sprake was, en dat die koopovereenkomsten moeten worden geplaatst in het raam van een (volgens het hof eveneens als contractueel te beschouwen) relatie tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur. Aan dat oordeel doen de door het subonderdeel bedoelde stellingen (met name die over de jaarlijkse bijeenkomsten waarop Batavus en haar dealers aan de hand van de geschatte afname over de te hanteren kortingen plachten overeen te komen en aldus, in de woorden van de memorie van grieven onder 3.2.3, de relatie in het daarop volgende seizoen bestendigden) niet af, maar geven zij juist steun.

Tegen deze achtergrond faalt ook de subsidiaire klacht van het subonderdeel dat het hof, gelet op de bedoelde stellingen van Batavus, niet een duurovereenkomst tussen partijen had kunnen aannemen, zonder ten minste Batavus tot tegenbewijs te hebben toegelaten.

Het hof, dat het bestaan van een dergelijke overeenkomst tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur kennelijk voorshands voldoende aannemelijk heeft geacht, juist mede op grond van de stellingen van Batavus omtrent hetgeen het dealerschap inhield, heeft voor tegenbewijs kennelijk (en niet onbegrijpelijk) geen aanleiding gezien, omdat bewijs van de bedoelde stellingen van Batavus (op welk bewijs het door het subonderdeel bedoelde bewijsaanbod van Batavus overigens niet specifiek betrekking had) het oordeel van het hof omtrent een (de afzonderlijke, elkaar opvolgende koopovereenkomsten overstijgende) relatie tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur slechts had kunnen bevestigen.

2.10 Onderdeel 2, dat twee subonderdelen omvat, keert zich tegen de laatste twee volzinnen van rov. 9: "Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten 38

voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer."

Subonderdeel 2.1 strekt ten betoge dat, indien het hof bij deze overweging tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 6 Mw op zichzelf een beoordelingskader biedt voor de vraag of de opzegging van een overeenkomst rechtsgevolg heeft, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het hof heeft daarmee volgens het subonderdeel miskend dat deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval, zodat de omstandigheid dat de opzegging een door art. 6 lid 1 Mw verboden oafg zou zijn, op zichzelf niet (althans niet zonder meer) beslissend is. Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat, indien het hof dit niet heeft miskend, het zijn oordeel in rov. 32 dat de bestreden opzegging nietig is, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door niet (kenbaar) in te gaan op de essentiële stellingen van Batavus dat i) Batavus een zwaarwichtige en alleszins gerechtvaardigde grond voor opzegging had, ii) [verweerster] niet afhankelijk was van Batavus en de gevolgen voor [verweerster] van de opzegging beperkt waren en iii) de door Batavus gehanteerde opzegtermijn van acht maanden alleszins als redelijk moet worden beschouwd.

2.11 Bij de beoordeling van de klacht kan als uitgangspunt dienen dat de vraag of opzegging van een duurovereenkomst zonder toepasselijke wettelijke of contractuele opzeggingsregeling in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval, en dat, ook indien uit de aard van een specifieke (duur)overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat(8).

In het geval dat de opzegging van een duurovereenkomst in strijd met de wet blijkt, worden de gevolgen daarvan, anders dan het subonderdeel lijkt te betogen, echter niet (althans niet primair) aan de hand van de redelijkheid en billijkheid, maar aan de hand van art. 3:40 BW, dan wel, indien het overtreden wetsvoorschrift daarin voorziet, door dat wetsvoorschrift zelf bepaald. Naar het oordeel van het hof, zoals dat blijkt uit rov. 32, is sprake van een overtreding van art. 6 lid 1 Mw die door art. 6 lid 2 Mw met nietigheid wordt bedreigd ("Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de beëindiging door Batavus van haar leveranties aan [verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen (...) een door artikel 6, eerste lid Mw verboden afgestemde feitelijke gedraging vormt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat die opzegging op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw als nietig moet worden beschouwd en dus niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. (...)"). Als dat oordeel stand houdt, kon het hof daarmee volstaan en behoefde het de rechtsgevolgen van de litigieuze opzegging niet nader te onderzoeken aan de hand van de omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat de opzegging een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging zou zijn.

Iets anders is dat de redelijkheid en billijkheid ook een dwingende rechtsregel kunnen corrigeren, waarbij overigens geldt dat aan de motivering van een daartoe strekkend rechterlijk oordeel hoge eisen worden gesteld(9). Het subonderdeel klaagt echter niet dat het hof, dat nietigheid van de opzegging op grond van art. 6 lid 2 Mw heeft aangenomen, met dat oordeel de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zou hebben miskend.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.12 Subonderdeel 2.2, dat over de motivering van het bestreden oordeel klaagt voor het geval dat het hof de door subonderdeel 2.1 verdedigde rechtsopvatting wél zou hebben gevolgd, kan evenmin tot cassatie leiden, nu het feitelijke grondslag mist.

39

2.13 Onderdeel 3, dat drie subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 22: "22. Het hof is van oordeel dat de opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van [verweerster] ondervonden. Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6, eerste lid Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld."

2.14 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan indien het heeft miskend dat het bij oafg gaat om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt. Subonderdeel 3.2 vervolgt dat het hof, indien het dit niet heeft miskend, zijn oordeel dat van een oafg sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs ertoe heeft laten bewegen de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, kan immers niet (zonder meer) de conclusie dragen dat sprake is van coördinatie tussen Euretco en andere distributeurs enerzijds en Batavus anderzijds die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt. Subonderdeel 3.3 klaagt ten slotte dat het oordeel dat Batavus met haar opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van [verweerster] ondervonden, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof is volgens het subonderdeel niet (kenbaar) ingegaan op de essentiële stelling van Batavus (door het hof wel aangehaald in rov. 21) dat de opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen.

2.15 Uitgangspunt van een concurrerende markt is dat alle ondernemingen onafhankelijk van elkaar het eigen marktgedrag bepalen. Ter voorkoming van coördinatie van het marktgedrag verbiedt art. 6 Mw als specifiek benoemde verschijningsvormen van ongewenste coördinatie mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en oafg(10). De begrippen overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en oafg omvatten in subjectief opzicht samenspanningsvormen van dezelfde aard, die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren(11). De oafg zijn een restcategorie van samenspanning die niet als overeenkomsten of besluiten in de zin van art. 6 Mw kunnen worden gekwalificeerd.

Ingevolge art. 1, aanhef en onder h, Mw moet onder het begrip oafg in art. 6 lid 1 Mw hetzelfde worden verstaan als onder het gelijkluidende begrip in art. 101 VWEU(12).

40

2.16 Het Hof van Justitie van (thans) de Europese Unie heeft oafg gedefinieerd als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking(13). De begrippen coördinatie en samenwerking moeten worden verstaan tegen de achtergrond van de in de verdragsvoorschriften inzake de mededinging besloten liggende voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren, waaronder mede behoort de keus van degenen aan wie hij zijn producten wenst aan te bieden en te verkopen(14). Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer is gerechtigd zijn beleid "intelligent" (in de meest recente rechtspraak hanteert het Hof de term: "zo goed mogelijk") aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van de concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan enigerlei tussen de betrokken ondernemers al dan niet rechtstreeks opgenomen contact, ertoe strekkend dat het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of dat deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen(15). Een werkelijk plan over de wijze waarop de betrokken ondernemingen zich zullen gedragen, behoeft daarvoor niet te bestaan(16).

Louter parallel gedrag mag op zichzelf niet met oafg worden gelijkgesteld, zij het dat dit wel een ernstige aanwijzing voor een zodanige gedraging kan opleveren(17). Het voorgaande betekent dat het begrip oafg als bedoeld in art. 101 lid 1 VWEU behalve (i) de afstemming tussen de ondernemingen (ii) een daaropvolgend marktgedrag en (iii) een oorzakelijk verband tussen beide vereist(18).

2.17 Het kartelverbod in art. 101 lid 1 VWEU maakt geen onderscheid naar gelang partijen in hetzelfde stadium dan wel in verschillende stadia van het proces van voortbrenging en verdeling werkzaam zijn (respectievelijk horizontale en verticale overeenkomst)(19). In verticale verhoudingen kan eveneens sprake zijn van een samenspanningsvorm die onder de werking van art. 101 lid 1 VWEU valt. Ook het verbod van art. 6 Mw is niet alleen op horizontale, maar ook op verticale mededingingsafspraken van toepassing(20).

2.18 In rov. 11 heeft het hof de grieven 8-13 van Batavus samengevat als betrekking hebbend op de vraag of de opzegging van de overeenkomst met [verweerster] met art. 6 Mw in strijd is. Vervolgens heeft het hof in de rov. 12-15 het wettelijke kader geschetst (de art. 6, 7 en 12 Mw, alsmede Verordening 2790/1999(21)). In rov. 17 heeft het hof overwogen dat Batavus de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen heeft beëindigd. Daaruit heeft het hof, anders dan Batavus, niet de conclusie getrokken dat de redenen waarom Batavus tot beëindiging van de relatie is gekomen, niet bij de beoordeling van die opzegging behoren te worden meegewogen. Het hof heeft dat in de eerste plaats gebaseerd op de omstandigheid dat de opzegging van de duurovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan in elk geval dient te voldoen aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid, waardoor de context waarbinnen die opzegging plaatsvindt rechtens relevant is. Voorts heeft het hof overwogen dat [verweerster] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat Batavus in strijd met art. 6 lid 1 Mw heeft gehandeld en dat beoordeling van de vraag of van een concurrentiebeperking als bedoeld in die bepaling sprake is, niet kan plaatsvinden zonder alle omstandigheden in aanmerking te nemen.

In rov. 18 heeft het hof gereleveerd dat Batavus meermalen heeft benadrukt dat zij de handelsrelatie met [verweerster] heeft beëindigd onder druk van een aantal distributeurs, waaronder met name de distributeurs die waren aangesloten bij Euretco.

Euretco was naar het oordeel van het hof voor Batavus een belangrijke handelsrelatie die, in het bijzonder in haar periodiek, de Weekinfo, scherp kon reageren als zij het met bepaalde ontwikkelingen in de markt niet eens was.

Uit de overgelegde stukken heeft het hof in rov. 19 afgeleid dat Euretco in 2001 met 41

name haar pijlen richtte op de internetverkopers, zoals [verweerster]. In dat verband heeft het hof gewezen op de Weekinfo van april 2001, waarin expliciet wordt gewezen op de hoge kortingen die [verweerster] bij haar internetverkopen geeft in vergelijking met de door de vakhandel gehanteerde consumentenprijzen. Op deze wijze heeft Euretco naar het oordeel van het hof in april 2001 zware druk uitgeoefend op Batavus om deze ertoe te bewegen voor de vakhandel te kiezen. Voorts heeft het hof erop gewezen dat op 26 april 2001 (voor de publicatie in de Weekinfo van april 2001) telefonisch contact is geweest tussen Batavus en Euretco, dat in dat gesprek aan Batavus te kennen werd gegeven dat zij maar moest kiezen, of de vakhandel of [verweerster], en dat Euretco in dat gesprek voorts mededeelde dat Euretco de nieuwe Batavus-fietsen reeds uit haar winkels in Alkmaar en Castricum had laten verwijderen. Voorts heeft het hof gereleveerd dat op diezelfde dag via de e-mail contact tussen Batavus en Euretco is geweest, waarbij de tekst van de komende Weekinfo aan Batavus is gezonden. Naar het hof heeft vastgesteld, dateert de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] van één dag later, en heeft Batavus eveneens op 27 april 2001 Euretco een brief gezonden om haar van die opzegging op de hoogte te stellen. Ten slotte heeft het hof, nog steeds in rov. 19, in aanmerking genomen dat in een artikel in de Tweewieler, waarin namens de vakhandels opnieuw grote ergernis wordt geuit over de "extreme kortingen" van [verweerster], voorts wordt vermeld dat Batavus te kennen heeft gegeven op korte termijn met de leveranties aan [verweerster] te willen stoppen.

Uit deze gang van zaken heeft het in rov. 20 geconcludeerd dat prijsstelling van de internetverkopen van [verweerster] de angel van het conflict vormt en dat Batavus daarvan ook heel goed op de hoogte was. De andere bezwaren van distributeurs die Batavus heeft genoemd, zoals het feit dat [verweerster] de fietsen aanvankelijk door de klant zelf liet monteren waarna de vakhandel de problemen van de klant mocht oplossen (het zogenaamde free rider-probleem), of problemen rond de garantie, zijn naar het oordeel van het hof slechts een afgeleide van het grote verschil in prijsstelling. [verweerster] had als gevolg van haar internetverkopen aanzienlijk lagere overheadkosten dan de vakhandel en had hierdoor qua prijsstelling een aanzienlijk gunstiger marktpositie dan de vakhandel (rov. 20).

In rov. 21 heeft het hof gememoreerd dat Batavus in de onderhavige procedure meermalen heeft verklaard dat zij geen enkel bezwaar had tegen de hoge kortingen die [verweerster] bij haar internetverkoop gaf, dat de opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus om de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen en dat de door hen vertegenwoordigde omzet zo belangrijk was dat zij daadwerkelijk eieren voor haar geld heeft gekozen. Zonder de hoge kortingen van [verweerster], zo heeft het hof uit de bedoelde stellingen afgeleid, was er geen druk van de kant van de andere distributeurs geweest en had Batavus de handelsrelatie met Batavus ook niet opgezegd.

In rov. 22 heeft het hof geconcludeerd dat de opzegging onder de voormelde omstandigheden niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere distributeurs van [verweerster] ondervonden. Daarmee vormde die opzegging volgens het hof onderdeel en sluitstuk van een oafg als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Voor een dergelijke oafg is naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen, maar kan het voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij te hebben bekendgemaakt. In het onderhavige geval is volgens het hof voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen tot het opzeggen van de handelsrelatie met [verweerster], terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is naar het oordeel van het hof van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd geen sprake. Dat Batavus de beslissing zelf 42

heeft genomen, dat zij daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken en dat er contracteervrijheid is, kunnen naar het oordeel van het hof niets afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld.

2.19 In de hiervoor samengevatte rechtsoverwegingen, en in het bijzonder in rov. 22, heeft het hof sterk benadrukt dat het niet een vrije en autonome keuze van Batavus was om haar relatie met [verweerster] te beëindigen, maar dat die beëindiging is afgedwongen door een aantal distributeurs van Batavus die zich van de (prijs)concurrentie van [verweerster] wilden bevrijden. Kennelijk was juist de omstandigheid dat Batavus onder dwang heeft gehandeld, beslissend voor het oordeel van het hof dat van een oafg sprake was (zie in het bijzonder rov. 22: "(...) In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. (...)").

Dat Batavus onder druk van een aantal van haar distributeurs handelde, legt inderdaad een verband tussen de wensen van die distributeurs en de litigieuze opzegging, althans in die zin, dat die opzegging haar grond vond in en (naar ook Batavus bekend was) overeenstemde met hetgeen de betrokken distributeurs wensten en hetgeen hun voor ogen stond, te weten de uitschakeling van de (prijs)concurrentie die zij van de internethandel van [verweerster] ondervonden. Het getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en het behoefde evenmin nadere motivering, dat het hof in het ageren van de betrokken distributeurs en in de daarmee door hen afgedwongen opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] een voor de toepassing van art. 6 lid 1 Mw relevante vorm van coördinatie en samenwerking (en daarmee een oafg) heeft gezien.

Door de opvolgende acties van de betrokken distributeurs en Batavus werden de distributeurs van de (prijs)concurrentie van de internethandel van [verweerster] bevrijd.

Het mededingingsvoordeel dat de oafg de distributeurs bezorgde, is daarmee evident; dat ook Batavus mededingingsvoordeel ondervond, is minder duidelijk. Batavus werd geconfronteerd met een niet onaanzienlijk deel van haar distributeurs, dat niet meer "door één deur" kon met [verweerster] en dat Batavus voor de keuze stelde: "of de vakhandel of [verweerster]" (rov. 19). Batavus had op zichzelf geen enkel probleem met de internethandel van [verweerster], die jaarlijks een niet onaanzienlijke hoeveelheid fietsen van Batavus afnam (zie rov. 9) en dus kennelijk een niet onbelangrijke distributeur was. De tegen [verweerster] agerende distributeurs vertegenwoordigden echter een grotere omzet. Die omzet was voor Batavus zo belangrijk dat zij (in de woorden van rov. 21) eieren voor haar geld heeft gekozen. Voor een oafg is echter niet noodzakelijk dat alle daarbij betrokken marktpartijen op gelijke wijze en in dezelfde mate van de verboden gedraging profiteren. In dit verband herinner ik eraan dat, zoals hiervóór (onder 2.17) reeds aan de orde kwam, zeer wel mogelijk is dat die marktpartijen in verschillende stadia van het proces van voortbrenging en verdeling werkzaam zijn en de gevolgen van de oafg derhalve op uiteenlopende wijze ondergaan.

Dat Batavus slechts van de opzegging profiteerde doordat zij daarmee haar omzetverlies als gevolg van het conflict tussen haar distributeurs heeft kunnen beperken, sluit een oafg dan ook geenszins uit.

Het geval dat een marktdeelnemer "intelligent" op bepaalde externe omstandigheden reageert, moet van een ontoelaatbare oafg worden onderscheiden (zie hiervóór onder 2.16). Daarvoor is mijns inziens echter niet voldoende dat de keuze van Batavus een zekere rationaliteit niet kan worden ontzegd, nu Batavus zich heeft laten leiden door de wens haar schade zoveel mogelijk te beperken en zij, na door een belangrijk deel van haar distributeurs voor het blok te zijn gezet ("of de vakhandel of [verweerster]"), uiteindelijk koos voor het alternatief waaraan een zo klein mogelijk omzetverlies was verbonden. Bij de bedoelde, "intelligent" reagerende marktdeelnemer gaat het om een marktdeelnemer, die zijn marktgedrag niet alleen rationeel, maar ook autonoom en 43

slechts met het oog op zijn eigen belangen bepaalt. Dat is niet het geval als een marktdeelnemer, om de eigen schade zoveel mogelijk te beperken, zich naar de (op mededingingsbeperking gerichte) wensen van andere marktdeelnemers richt.

De schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Wiel en Van Aerde bevat onder 3.4.13.4.21 een interessante beschouwing van het Amerikaanse mededingingsrecht, die zowel aan de door het subonderdeel aan de orde gestelde vraag naar het bestaan van een oafg, als aan de hierna nog te bespreken en door onderdeel 4 opgeworpen vraag naar de strekking van de (door Batavus betwiste) oafg raakt. Die beschouwing leidt mij echter niet tot een andere opvatting dan hiervoor uiteengezet. In de eerste plaats teken ik aan dat het Amerikaanse mededingingsrecht, zoals ook door de mrs. Van der Wiel en Van Aerde uiteengezet, als ontsnappingsclausule de rule of reason kent. Aan die ontsnappingsclausule bestaat behoefte, omdat de Amerikaanse wetgeving, in het bijzonder de Sherman Act, onder meer iedere "conspiracy, in restraint of trade" "illegal" verklaart en niet een met art. 101 lid 3 VWEU vergelijkbare voorziening bevat. Alhoewel herhaaldelijk stemmen zijn opgegaan ook bij de toepassing van art. 101 lid 1 VWEU een plaats voor de notie van de rule of reason in te ruimen, zijn er in elk geval verschillen die een vergelijking bemoeilijken: naar Europees (en nationaal) mededingingsrecht bestaan (anders dan in de Amerikaanse wetgeving) reeds verschillende (en volgens sommigen voldoende) correctieven die een tot op zekere hoogte vergelijkbare functie als de rule of reason vervullen: de hierna nog te bespreken merkbaarheidseis (door onderdeel 5 aan de orde gesteld), de groepsvrijstellingen (vergelijk onderdeel 6) en de mogelijkheid van ontheffing(22). Voor het Nederlandse mededingingsrecht kan daaraan nog de bagatelregeling van art. 7 Mw worden toegevoegd. In de tweede plaats lijkt de aangehaalde Amerikaanse jurisprudentie, waarin de opzegging door een leverancier van zijn relatie met een afnemer inderdaad niet per se ontoelaatbaar wordt geoordeeld, ook niet als de leverancier naar aanleiding van klachten van andere afnemers handelt, vooral ingegeven door de wens niet uit te sluiten dat de leverancier met een dergelijke opzegging de handhaving van positief te waarderen, verticale restricties (andere dan die met betrekking tot prijzen) nastreeft. Ook in dat opzicht gaat de vergelijking mijns inziens mank. Weliswaar zijn zulke restricties in het bijzonder in het kader van een selectief distributiestelsel denkbaar, maar van een dergelijk distributiestelsel was ten tijde van de litigieuze opzegging geen sprake. Integendeel, Batavus stelde aan haar dealers nauwelijks eisen, had geen enkel bezwaar tegen de internethandel van [verweerster] en zou [verweerster] ook niet hebben opgezegd, als zij daartoe niet door Euretco en andere afnemers was gedwongen. Dat Euretco en de bedoelde andere afnemers, zoals hierna nog aan de orde zal komen, mede aanstoot hebben genomen aan het in hun ogen freerider-gedrag van [verweerster], kan onder die omstandigheden niet tot een meer positieve waardering van de litigieuze opzegging leiden.

2.20 De bestreden rechtsoverweging biedt mijns inziens geen steun aan de opvatting van subonderdeel 3.1 dat het hof zou hebben miskend dat het bij oafg gaat om een vorm van co枚rdinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt. Dat Batavus onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers heeft gehandeld, doet niet eraan af dat sprake was van een zeker samenspel van die distributeurs en Batavus dat (naar partijen zich bewust waren en de betrokken distributeurs ook beoogden) tot uitschakeling van de door [verweerster] met haar internethandel gevoerde (prijs)concurrentie heeft geleid.

2.21 Ook subonderdeel 3.2 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Met hetgeen het hof heeft overwogen, is, gelet op hetgeen hierv贸贸r (onder 2.19) reeds aan de orde kwam, niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat van een oafg sprake was.

2.22 Subonderdeel 3.3 ten slotte klaagt naar mijn mening tevergeefs dat het oordeel dat de litigieuze opzegging beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van de internethandel van [verweerster] ondervonden, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de essenti毛le stelling van Batavus dat de opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] 44

uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen. Dat Batavus een en ander heeft gesteld, is het hof geenszins ontgaan. Zoals ook het subonderdeel zelf reeds aanvoert, heeft het hof de betrokken stelling van Batavus rov. 21 (en overigens ook in rov. 18) uitvoerig weergegeven. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof voor de toetsing van de litigieuze opzegging aan art. 6 lid 1 Mw echter niet beslissend geacht welke motieven Batavus had om toe te geven aan de door een belangrijk deel van haar distributeurs op haar uitgeoefende druk, maar hetgeen de betrokken distributeurs (naar Batavus ook heel goed bekend was) met de door hen verlangde opzegging beoogden. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.23 Onderdeel 4, dat drie subonderdelen omvat, richt zich tegen rov. 25: "25. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de opzegging onder druk van Euretco en andere distributeurs een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt als bedoeld in artikel 6 Mw. Deze onderling afgestemde feitelijke gedraging had bovendien de strekking om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. Het hof verwijst in dit verband naar de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) en in het bijzonder naar par. 47 daarvan, waarin als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beĂŤindigen van overeenkomsten wordt genoemd wanneer dit verband houdt met de inachtneming van ene bepaald prijsniveau."

2.24 Subonderdeel 4.1 strekt ten betoge dat, indien het hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een oafg een mededingingsbeperkende strekking heeft, met haar inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context rekening moet worden gehouden, het van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven.

Subonderdeel 4.2 vervolgt dat, als het hof dit niet heeft miskend, het zijn oordeel dat de vastgestelde oafg een mededingingsbeperkende strekking heeft, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Ten eerste had het hof naast de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de kortingen die [verweerster] gaf, ook de andere relevante door Batavus ingeroepen omstandigheden van het geval (kenbaar) in zijn beoordeling moeten betrekken. Ten tweede is volgens het subonderdeel de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de kortingen die [verweerster] gaf voor Batavus niet redengevend geweest voor de opzegging, nu Batavus slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen. Subonderdeel 4.3 klaagt onder verwijzing naar onderdeel 8 dat, voor zover het hof in rov. 25 ervan is uitgegaan dat Batavus verplicht is om met [verweerster] te contracteren, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

2.25 In zijn arrest van 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, heeft het Hof van Justitie geoordeeld: "27 Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging mededingingsbeperkend is, zijn met name relevant de objectieve doelstellingen die zij nastreeft en de economische en juridische context ervan (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 25, en 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 16 en 21(23)). Bovendien is de bedoeling van de partijen weliswaar geen noodzakelijk element om te bepalen of een onderling afgestemde 45

feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de Commissie van de Europese Gemeenschappen of de gemeenschapsrechter om deze in aanmerking te nemen (zie in die zin arrest IAZ International Belgium e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 2325).

28 Met betrekking tot de afbakening van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking ten opzichte van die met mededingingsbeperkende gevolgen, zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392, 414), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord "of", dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer onderzoek echter aantoont dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig be誰nvloedt, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. Om haar te verbieden moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd dan wel beperkt of vervalst (zie in die zin arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 15).

29 Bovendien moet worden benadrukt dat om te beoordelen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, niet hoeft te worden gelet op de concrete gevolgen ervan wanneer vaststaat dat zij ertoe strekt de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 516, en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 125, en arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 16). Het onderscheid tussen "inbreuken naar strekking" en "inbreuken naar gevolg" houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 17). (...)

43 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG heeft wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen."

2.26 Met zijn oordeel in rov. 25 dat de oafg van Batavus en de tegen [verweerster] agerende distributeurs, gelet op de omstandigheden waaronder de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] tot stand kwam (waarbij het hof met name heeft gewezen op de druk van de distributeurs die tegen [verweerster] en de lage, door haar gehanteerde prijzen ageerden), maar afgezien van de in rov. 27 besproken "merkbaarheid" van de bedoelde concurrentiebeperking, ertoe strekte de prijsconcurrentie tussen de distributeurs te beperken, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Anders dan subonderdeel 4.1 het hof verwijt, heeft het hof niet miskend dat bij de beantwoording van de vraag of de oafg ertoe strekte de mededinging te beperken, inhoud en doel, alsmede juridische en economische context in 46

aanmerking moeten worden genomen. Door doorslaggevend te achten dat Batavus de handelsrelatie met [verweerster] heeft opgezegd, slechts omdat de distributeurs die wilden dat [verweerster] haar competitieve internethandel zou staken, haar daartoe onder grote druk hebben gezet, heeft het hof de oafg zowel naar inhoud en doel, als in haar juridische en economische context in aanmerking genomen.

2.27 Volgens subonderdeel 4.2, dat klaagt over een ontoereikende motivering, had het hof naast de onvrede van Euretco en de andere distributeurs over de kortingen die [verweerster] gaf, ook de andere relevante omstandigheden van het geval (kenbaar) in zijn beoordeling moeten betrekken. Blijkens de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst, doelt het op (i) de omstandigheid dat Batavus heeft bestreden dat [verweerster] in zeer belangrijke mate afhankelijk was van de levering van Batavusfietsen(24), (ii) de omstandigheid dat het de dealers van Batavus geheel vrijstaat de eigen wederverkoopprijzen vast te stellen, dat de opzegging dan ook niet heeft plaatsgehad vanwege onvrede van Batavus met het prijsbeleid van [verweerster] en dat Euretco uitsluitend druk heeft uitgeoefend om freerider-gedrag van discounters tegen te gaan en te voorkomen dat investeringen in het Batavus-dealerschap niet meer konden worden terugverdiend(25), (iii) de omstandigheid dat het Batavus op grond van Verordening 2790/1999 zou hebben vrijgestaan met Euretco af te spreken dat Batavus haar nieuwe fietsen uitsluitend aan Euretco ter wederverkoop levert(26) en (iv) de omstandigheid dat [verweerster] na de opzegging geen bevoorradingsproblemen zou hebben ondervonden maar deze voor een minder gunstige prijs moest inkopen. Ten slotte klaagt het subonderdeel onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties nog separaat dat Batavus met haar opzegging slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen.

Ten aanzien van de onder (i) bedoelde omstandigheid mist de klacht van het subonderdeel feitelijke grondslag. In rov. 2.1 heeft het hof immers onbestreden vastgesteld dat de verkoop van Batavus-fietsen ongeveer de helft van de jaaromzet van [verweerster] vertegenwoordigde. Daarbij laat ik nog in het midden, of en in hoeverre de mate van afhankelijkheid van [verweerster] van de levering van Batavus-fietsen 端berhaupt relevant is voor de wel of niet mededingingsbeperkende strekking van de door het hof vastgestelde oafg.

Wat betreft de onder (ii) bedoelde omstandigheid, is voor de mededingingsbeperkende strekking van de door het hof vastgestelde oafg niet beslissend dat Batavus niet opzegde vanwege (eigen) onvrede met het prijsbeleid van [verweerster], maar om te voorkomen dat zij een deel van haar dealers zou verliezen. Voor het hof was beslissend dat Batavus met die opzegging reageerde op de druk van die andere dealers, die (naar Batavus ook heel goed bekend was) beoogden dat een eind zou worden gemaakt aan de (prijs)concurrentie die zij van [verweerster] ondervonden. Daarbij is het hof zich overigens zeer wel bewust geweest dat de bezwaren van die andere dealers mede het zogenaamde freerider-probleem betroffen. In dat verband overwoog het hof, niet onbegrijpelijk, in rov. 20: "20. Het hof concludeert uit deze gang van zaken dat de angel van het conflict in de prijsstelling van de internetverkopen van [verweerster] zat en dat Batavus daarvan ook heel goed op de hoogte was. Er zijn door Batavus ook wel andere bezwaren van de distributeurs genoemd, zoals het feit dat [verweerster] de fietsen aanvankelijk door de klant zelf liet monteren waarna de vakhandel de problemen van de klant mocht oplossen (het zogenaamde free rider-probleem), of problemen rond de garantie, maar het hof ziet deze problemen slechts als een afgeleide van het grote verschil in prijsstelling. [verweerster] had voor zijn internetverkopen aanzienlijk lagere kosten dan de vakhandel met zijn hoge overheadkosten. Hierdoor had [verweerster] qua prijsstelling een aanzienlijk voordeliger marktpositie dan de vakhandel. [verweerster] was hiermee in feite haar tijd vooruit, want in de jaren daarna is blijkens de stukken de internetverkoop van fietsen sterk gestegen en zijn ook vele andere distributeurs van Batavus gebruik gaan maken van dit verkoopkanaal."

47

Dat naar mijn mening de in de schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Wiel en Van Aerde aangehaalde Amerikaanse rechtspraak geen steun biedt aan een uit mededingingsoogpunt positieve waardering van de strekking van de oafg, kwam hierv贸贸r (onder 2.19, slot) reeds aan de orde.

Op de omstandigheid onder (iii) is het hof ingegaan in rov. 30, waarin het heeft geoordeeld dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een met het mededingingsrecht verenigbare alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had de door Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden (prijs)concurrentie te beperken.

Het hof heeft de omstandigheid onder (iv) kennelijk en niet onbegrijpelijk als irrelevant beschouwd voor de beperking van de mededinging die het hof op het oog had. Het hof had het oog op een beperking van de prijsconcurrentie, "omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden" (rov. 25). Batavus heeft op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen weliswaar gereleveerd dat [verweerster] nooit heeft gesteld dat hij enig bevoorradingsprobleem heeft ondervonden toen hij op 1 januari 2002 nieuwe Batavus-fietsen wilde aanschaffen, maar daarbij als juist erkend dat [verweerster] deze voor een minder gunstige prijs moest inkopen(27).

Voor zover het subonderdeel ten slotte klaagt dat Batavus met haar opzegging slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen, geldt dat het in de gedachtegang van het hof voor de toetsing van de strekking van de oafg waarvan die opzegging onderdeel vormde, niet aankomt op het doel dat Batavus voor zichzelf nastreefde toen zij toegaf aan de door een belangrijk deel van haar distributeurs op haar gelegde druk, maar op hetgeen die afnemers, naar ook Batavus heel goed bekend was, met die door hen beoogde en afgedwongen opzegging nastreefden.

2.28 Subonderdeel 4.3 richt zich tegen rov. 25, voor zover het hof daarin is uitgegaan van de volgens het subonderdeel onjuiste rechtsopvatting dat Batavus verplicht is met [verweerster] te contracteren.

Het hof is in rov. 25 slechts ervan uitgegaan dat voor [verweerster] na de litigieuze opzegging van de handelsrelatie met Batavus niet meer de mogelijkheid bestond bij Batavus fietsen in te kopen tegen de voor de andere, niet-opgezegde distributeurs geldende inkoopprijzen. Met dat uitgangspunt, dat mede gelet op de eigen stelling van Batavus dat [verweerster] na de opzegging voor een minder gunstige prijs moest inkopen (zie hierv贸贸r onder 2.27), niet onbegrijpelijk is, is niet gegeven dat Batavus verplicht was met [verweerster] te contracteren.

2.29 Onderdeel 5, dat vier subonderdelen omvat, richt zich tegen de rov. 26-27: "26. Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal het hof moeten onderzoeken of deze concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de artikelen 7 en 12 resp. 13 Mw in dit geval van toepassing zijn.

27. Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van artikel 6, eerste lid Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder artikel 6, eerste lid Mw. Het hof is echter van oordeel dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcorerestricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2 aanhef en onder a van de Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat daarvan in het 48

onderhavige geval sprake is."

2.30 Subonderdeel 5.1 klaagt dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Bij een toetsing van het merkbaarheidsvereiste moet immers rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin een onderling afgestemde feitelijke gedraging effect sorteert. Subonderdeel 5.2 klaagt dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu [verweerster] niet heeft aangevoerd dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, maar slechts dat in geval van een dergelijke restrictie wordt vermoed dat sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd. Voor zover het hof zich heeft gebaseerd op het pleidooi van [verweerster] in hoger beroep, heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat i) ook hierin niet (voldoende kenbaar) wordt aangevoerd dat in geval van een hardcore-restrictie steeds van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd sprake is, althans ii) het hof dit betoog als tardieve vermeerdering van de grondslag van de eis van [verweerster] terzijde had moeten laten. Vermeerdering van de grondslag van de eis dient immers in beginsel uiterlijk bij conclusie in hoger beroep te geschieden en van een reden tot uitzondering op dit uitgangspunt is niet gebleken. Voorts is het in strijd met de goede procesorde een dergelijke juridische stelling eerst bij pleidooi in hoger beroep aan te voeren, omdat van Batavus niet kan worden gevergd dat zij terstond adequaat op een dergelijke stelling kan reageren. Subonderdeel 5.3 betoogt dat, indien het hof ervan is uitgegaan dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een concurrentiebeding die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het ten onrechte niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiĂŤle betoog van Batavus dat haar opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] geen merkbaar effect op de mededinging heeft. Ten slotte klaagt subonderdeel 5.4 dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De litigieuze opzegging heeft immers noch direct noch indirect tot doel dat [verweerster] in de mogelijkheden zijn verkoopprijs vast te stellen wordt beperkt, in welk verband wordt verwezen naar subonderdeel 3.3.

2.31 In HvJ EG 9 juli 1969 (VĂślk/Vervaecke), zaak 5/69, LJN: BE3444, Jurispr. 1969, p.

295(28), heeft het hof in de punten 6-7 overwogen: "6. dat voorts het verbod van art. 85, lid 1 (thans 101 lid 1 VWEU; LK), slechts kan worden toegepast op voorwaarde dat de betrokken overeenkomst ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst; 7. dat deze voorwaarden moeten worden bezien in het licht van de feitelijke omstandigheden van de overeenkomst; dat een overeenkomst dan ook aan het verbod van artikel 85 ontkomt wanneer zij, wegens de zwakke positie welke belanghebbenden op de markt voor de betrokken produkten innemen, de markt slechts in zeer geringe mate beĂŻnvloedt; (...)."

Mok leidt uit de casuspositie af dat het Hof hier (althans vooral) het oog heeft gehad op bagatelzaken(29).

Het merkbaarheidsvereiste omvat in de jurisprudentie van het Hof van Justitie een kwantitatieve en een kwalitatieve component(30). Bij de kwantitatieve component speelt het marktaandeel van de betrokken ondernemingen een centrale rol: kunnen ondernemingen met een klein marktaandeel de mededinging merkbaar beperken? De Commissie heeft haar beleid ter zake opgenomen in de de-minimisbekendmaking(31). In 49

die bekendmaking zijn marktaandeeldrempels neergelegd waarbij de mededinging wordt geacht te worden beperkt. De kwalitatieve component heeft betrekking op het onderwerp van de samenspanningsvorm en het belang van dat onderwerp in het complete scala van onderwerpen ten aanzien waarvan concurrentie mogelijk is.

2.32 In art. 6 Mw komt de term merkbaarheid niet voor. In de memorie van toelichting(32) wordt echter het volgende opgemerkt: "Wel ligt het in de rede dat voor de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in artikel 6 de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG met betrekking tot het "merkbaarheidsvereiste" mede richtinggevend is. Het Hof van Justitie van de EG, zo is uit zijn jurisprudentie af te leiden, beoordeelt de merkbaarheid in het licht van de economische en juridische context van de desbetreffende afspraak en zijn strekking en gevolg met inbegrip van de cumulatieve gevolgen van parallelle afspraken. Het Hof hanteert geen kwantitatieve criteria, maar betrekt in zijn overwegingen of de desbetreffende afspraak een onbetekenend effect op de markt heeft, in aanmerking genomen de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor het produkt of de dienst in kwestie."

Bij de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in art. 6 Mw speelt de hierv贸贸r (onder 2.33 genoemde) de-minimisbekendmaking van de Commissie geen beslissende rol. Die bekendmaking bevat slechts beleidsregels en noch de Europese, noch de nationale wetgever is daaraan gebonden. Bovendien zijn de daarin gebezigde criteria afgestemd op de afbakening van de reikwijdte van de Europese mededingingsregels; zij zijn daarom niet passend voor een nationale mededingingswet(33). Overigens verdient het aandacht dat de zogenaamde bagatelvoorziening van art. 7 Mw(34) niet, zoals de deminimisbekendmaking van de Commissie, een uitwerking van het merkbaarheidsvereiste en daarmee van de reikwijdte van het verbod van mededingingsbeperkende afspraken vormt. De regeling in art. 7 Mw heeft betrekking op mededingingsafspraken die weliswaar onder het verbod vallen, maar die vanuit oogpunt van het Nederlandse mededingingsbeleid van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn(35).

De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw, dient mede te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen dat van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt sprake is(36).

2.33 Het hof heeft in rov. 27 geoordeeld dat een concurrentiebeperking merkbaar moet zijn om binnen het toepassingsbereik van art. 6 lid 1 Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder art. 6 lid 1 Mw. Voorts heeft het hof geoordeeld dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd, wanneer sprake is van zogenoemde hardcore-restricties, waaronder de Commissie blijkens de deminimisbekendmaking (punt 11 sub 2 aanhef en onder a) ook restricties verstaat die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken.

2.34 Subonderdeel 5.1, dat is gericht tegen het oordeel dat hardcore-restricties (per se) een merkbare mededingingsbe茂nvloeding impliceren, is naar mijn mening terecht voorgesteld. De in de literatuur(37) wel verdedigde opvatting dat voor hardcorerestricties en, meer in het algemeen, voor reeds naar hun strekking mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten of oafg, de eis van een merkbare be茂nvloeding van de mededinging niet geldt, kan naar mijn mening niet worden aanvaard(38). Het tegendeel vloeit ook niet voort uit het arrest T-Mobile(39), alhoewel Mok dat (althans met betrekking tot de zogenaamde kwalitatieve merkbaarheid) in zijn noot bij HR 18 december 2009 (Prisma Vastgoed), LJN: BJ9439, NJ 2010, 140, wel lijkt te verdedigen:

50

"Kwalitatieve merkbaarheid is een vereiste dat in beginsel bij overeenkomsten enz. hoort die het gevolg hebben de mededinging te beperken. Een niet-merkbaar gevolg wordt met geen gevolg gelijkgesteld.

Voor regelingen die de strekking hebben de mededinging te beperken ligt het anders.

Van dat type regelingen heeft het HvJEG de volgende omschrijving gegeven: "Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een mededingingsbeperkende strekking heeft, zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat [...] van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. De vraag of en in welke mate een dergelijk gevolg daadwerkelijk intreedt, kan slechts relevant zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboeten en voor de bepaling van de rechten op schadevergoeding."(40) Dat het Hof hier spreekt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging hangt samen met het feit dat het daarom in de desbetreffende zaak ging. Men mag ervan uitgaan dat de omschrijving evenzeer geldt voor overeenkomsten en besluiten. De omschrijving wijkt enigszins af van de taalkundige betekenis van "strekking". Niet voldoende is dat beperking etc. beoogd is, de gedraging moet daartoe ook geschikt zijn. Zoals ik naar aanleiding van een eerder arrest heb opgemerkt over regelingen die ertoe strekken de mededinging te beperken(41): "De eis van merkbare beperking van de mededinging wordt in een geval als dit niet gesteld. Deze hoort bij gevallen waarvan de concurrentiebeperking niet de strekking maar het gevolg is. Onder omstandigheden is het echter wel denkbaar dat er weliswaar sprake is van een mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst, besluit of gedraging, die op de betrokken markt echter van zodanig geringe betekenis is, dat hierop een bagateluitzondering kan worden toegepast."

In de eerste plaats is de vraag of van een daadwerkelijke mededingingsbe誰nvloeding sprake is, een andere dan de vraag of, in het geval dat (in de woorden van het Hof) een bepaalde gedraging "concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen", die gedraging zulks ook merkbaar kan, waarbij ik nog in het midden laat of het vereiste van merkbaarheid al niet ligt besloten in de eis dat er een potentie moet zijn de mededinging concreet, gelet op de juridische en economische context, te verhinderen, beperken of vervalsen. In de tweede plaats wijs ik op punt 28 van het arrest T-Mobile, dat aan het door Mok geciteerde punt 31 voorafgaat en waarin het Hof overwoog: "Met betrekking tot de afbakening van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking ten opzichte van die met mededingingsbeperkende gevolgen, zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392, 414), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord 'of', dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer onderzoek echter aantoont dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig be誰nvloedt, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. Om haar te verbieden moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd dan wel beperkt of vervalst (zie in die zin arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 15)."

Uit de geciteerde passage blijkt dat een mededingingsbeperkende strekking slechts dan voor toepasselijkheid van het verbod volstaat, als de oafg qua strekking de mededinging 51

in voldoende mate ongunstig beĂŻnvloedt. Het Hof citeert hier overigens slordig uit de eigen rechtspraak; op de aangegeven vindplaats (en in eerdere jurisprudentie) wordt niet gesproken van een onderzoek dat aantoont dat de oafg qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beĂŻnvloedt, maar van het geval dat "een onderzoek van de clausules van deze overeenkomst echter niet aan het licht mocht brengen, dat in voldoende mate van benadeling van de concurrentie sprake is", in welk geval "de gevolgen ervan (moeten) worden onderzocht". Overigens houdt ook Mok blijkens het slot van de geciteerde passage de mogelijkheid open dat een overeenkomst, besluit of oafg met mededingingsbeperkende strekking, vanwege het ontbreken van kwantitatieve merkbaarheid aan het verbod ontsnapt.

De klacht van het subonderdeel, gericht tegen het oordeel dat, wanneer van een hardcore-restrictie sprake is, de mededingingsbeperking steeds als merkbaar moet worden gekwalificeerd, slaagt.

2.35 Subonderdeel 5.2 betoogt dat het hof voorts in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat [verweerster] niet heeft aangevoerd dat in het geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, maar slechts dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, en dat zij eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft doen aanvoeren dat "bij een hardcore restrictie (strekking) de merkbaarheid gegeven (is) en (...) nader onderzoek naar de merkbaarheid niet meer nodig (is)."

Naar het oordeel van het Hof is in het geval van een hardcore-restrictie de merkbaarheid van de mededingingsbeperking rechtens gegeven. Gelet op art. 25 Rv stond het hof dat rechtsoordeel (daargelaten de juistheid of onjuistheid daarvan) vrij, ook als [verweerster] zich slechts op het standpunt zou hebben gesteld dat in geval van een hardcore-restrictie merkbaarheid slechts wordt vermoed. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.36 Subonderdeel 5.3 betoogt dat als het hof ervan is uitgegaan dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, ten onrechte niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiĂŤle betoog van Batavus dat haar opzegging met de handelsrelatie met [verweerster] geen merkbaar effect op de mededinging heeft.

Het subonderdeel kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof niet ervan is uitgegaan, dat een hardcore-restrictie slechts wordt vermoed de mededinging merkbaar te beperken, maar dat met een dergelijke restrictie een merkbare beperking steeds is gegeven.

2.37 Subonderdeel 5.4 betoogt dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat de opzegging door Batavus direct noch indirect tot doel heeft [verweerster] in haar mogelijkheden de verkoopprijs vast te stellen, te beperken.

Voor de strekking van de oafg komt het niet slechts aan op het doel van de opzegging c.q. op hetgeen Batavus met de opzegging voor ogen stond. De opzegging vormde in de gedachtegang van het hof slechts onderdeel van en sluitstuk op een oafg, die - naar in rov. 29 ligt besloten - in haar geheel en op zich of in combinatie met andere factoren waarover de daarbij betrokken partijen controle hebben, direct of indirect tot doel had [verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken. Dat oordeel is in het licht van hetgeen het subonderdeel aanvoert, niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

2.38 Onderdeel 6 richt zich tegen de rov. 29-30: "29. Ingevolge artikel 13 juncto 12 Mw geldt artikel 6, eerste lid Mw niet voor - onder meer - onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag, maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld 52

krachtens een EG-groepsvrijstelling. Dat roept de vraag op of de in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van groepsvrijstelling Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, aangezien in artikel 4 aanhef en onder a van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in artikel 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rechtsoverweging 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcore-restrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van artikel 6, eerste lid Mw. 30. In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden prijsconcurrentie te beperken."

2.39 Subonderdeel 6.1 klaagt dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] heeft immers direct noch indirect tot doel dat [verweerster] wordt beperkt in de mogelijkheden zijn verkoopprijs vast te stellen. Het subonderdeel verwijst daarvoor naar subonderdeel 3.3. Subonderdeel 6.2 betoogt dat voor zover het hof in de rov. 29-30 ervan is uitgegaan dat Batavus verplicht is om met [verweerster] te contracteren, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het subonderdeel verwijst in dat verband naar onderdeel 8.

2.40 Ingevolge art. 12 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw niet voor overeenkomsten, besluiten en oafg waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of van de Europese Commissie art. 101 lid 1 VWEU buiten toepassing is verklaard. In aanvulling op dit artikel bepaalt art. 13 lid 1 Mw dat art. 6 lid 1 Mw evenmin geldt voor overeenkomsten, besluiten en oafg die de handel tussen de lidstaten niet ongunstig kunnen be誰nvloeden of waardoor de mededinging binnen de interne markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar die, indien dat wel het geval zou zijn, krachtens een verordening als bedoeld in art. 12 Mw zouden zijn vrijgesteld.

De memorie van toelichting vermeldt dat de nieuwe mededingingswet niet strenger en niet soepeler dient te zijn dan de Europese regelgeving. In verband daarmee zijn de Europese groepsvrijstellingen op basis van art. 101 lid 3 VWEU en andere vrijstellingen in de Europese verordeningen voor bepaalde sectoren in art. 12 Mw overgenomen. Die vrijstellingen werken ingevolge art. 13 lid 1 Mw ook voor mededingingsafspraken die niet binnen de reikwijdte van art. 101 VWEU vallen, omdat zij de handel tussen lidstaten niet be誰nvloeden of de mededinging binnen de interne markt niet beperken. Voorwaarde daarvoor is wel dat, als zij binnen die reikwijdte zouden zijn gevallen, zij aan de voorwaarden van een vrijstelling zouden hebben voldaan. De mededingingsafspraken met en zonder interstatelijke werking worden op deze wijze gelijk behandeld(42).

2.41 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PbEG L 336/21-25)(43) 53

stelt onder bepaalde voorwaarden verticale overeenkomsten vrij van het verbod van art.

101 lid 1 VWEU. De Verordening bepaalt, voor zover van belang: "(...)

Artikel 2 1. Overeenkomstig artikel 81, lid 3, van het Verdrag en onverminderd de bepalingen van deze verordening, wordt artikel 81, lid 1, buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen (hier "verticale overeenkomsten" genoemd).

Deze vrijstelling is van toepassing voorzover deze overeenkomsten mededingingsbeperkingen bevatten die binnen het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1, vallen (hier "verticale beperkingen" genoemd).

2. De in lid 1 voorziene vrijstelling is van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen een ondernemersvereniging en haar leden, of tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers, alleen indien al haar leden detailhandelaren van goederen zijn en mits geen individueel lid van de vereniging tezamen met de met dat lid verbonden ondernemingen een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen EUR behaalt.

Door dergelijke ondernemersverenigingen gesloten verticale overeenkomsten vallen binnen de toepassing van de onderhavige verordening zonder afbreuk te doen aan de toepassing van artikel 81 van het Verdrag op tussen de leden van de vereniging gesloten horizontale overeenkomsten of op door de vereniging genomen besluiten.

3. De in lid 1 voorziene vrijstelling is van toepassing op verticale overeenkomsten welke bepalingen bevatten betreffende de overdracht aan de afnemer of het gebruik door de afnemer van intellectuele-eigendomsrechten indien deze bepalingen niet het hoofdonderwerp van dergelijke overeenkomsten vormen en rechtstreeks met het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten verband houden. De vrijstelling is van toepassing op voorwaarde dat, met betrekking tot de contractgoederen en -diensten, deze bepalingen geen mededingingsbeperkingen omvatten die hetzelfde doel of gevolg hebben als verticale beperkingen waarvoor op grond van deze verordening geen vrijstelling geldt.

4. De in lid 1 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen; zij is evenwel van toepassing wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en: a) de afnemer een totale jaaromzet van niet meer dan 100 miljoen EUR behaalt, of b) de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een distributeur is die geen goederen produceert die met de contractgoederen concurreren, of c) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer geen concurrerende diensten op het handelsniveau aanbiedt waarop hij de contractdiensten koopt.

5. Deze verordening is niet van toepassing op verticale overeenkomsten waarvan het onderwerp binnen het toepassingsbereik van andere groepsvrijstellingsverordeningen valt. (...)

Artikel 4 De in artikel 2 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben: a) de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs; 54

(...)"

2.42 De toepassing van de genoemde verordening wordt toegelicht in de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (PbEG 2000, C 291/1-44). Daarin is onder 47 bepaald: "(47) De "hard-core"-restrictie in artikel 4, onder a), van de Groepsvrijstellingsverordening betreft verticale prijsbinding, d.w.z. overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect tot doel hebben een vaste of minimumwederverkoopprijs of een vast of minimumprijsniveau aan de afnemer op te leggen. In het geval van contractuele bepalingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de wederverkoopprijs direct wordt vastgesteld, is de restrictie klaar en duidelijk. Prijsbinding kan echter ook zijdelings worden bereikt. Voorbeelden hiervan zijn een overeenkomst waarbij de marge van de distributeur wordt vastgesteld, een overeenkomst waarbij het maximumniveau wordt vastgesteld van de kortingen die de distributeur ten opzichte van een bepaald prijsniveau mag toekennen, het van het in acht nemen van een bepaald prijsniveau afhankelijk stellen van de toekenning van kortingen of de terugbetaling van promotiekosten door de leverancier, het koppelen van de opgelegde wederverkoopprijs aan de wederverkoopprijzen van concurrenten, bedreigingen, intimidaties, waarschuwingen, sancties, vertraging of opschorting van leveringen of beĂŤindiging van overeenkomsten, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau.(...)"(44) 2.43 Het hof heeft in rov. 29 de vraag beantwoord of de in dit geding aan de orde zijnde oafg onder de reikwijdte van de groepsvrijstelling zou vallen als zij met art. 81 lid 1 EG in strijd zou zijn. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, omdat, gelet op art. 4 aanhef en onder a van de verordening wordt bepaald dat de vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs tot doel hebben. Het hof verwijst daarbij naar rov. 27, waarin reeds was geoordeeld dat de oafg waarvan in deze zaak sprake is een dergelijke hardcore-restrictie vormt. In rov. 30 heeft het hof overwogen dat Batavus nog heeft aangevoerd dat het haar op grond van de groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken en dit aanzienlijk verder gaat dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat dit laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof heeft deze opvatting niet onderschreven, nu Batavus daarmee uit het oog verliest dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een met het mededingingsrecht verenigbare overeenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had de prijsconcurrentie die Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden, te beperken.

2.44 Anders dan subonderdeel 6.1 betoogt, heeft het hof aan de omstandigheden van het geval ontleend en kunnen ontlenen dat de oafg, die in de beĂŤindiging van de overeenkomst met [verweerster] uitmondde, met de inachtneming van een bepaald prijsniveau door [verweerster] verband hield. Daaraan doet niet af dat de opzegging, die tot gevolg had dat [verweerster] niet langer van de voor andere distributeurs geldende inkoopprijzen kon profiteren en haar de mogelijkheid werd ontnomen met prijzen, niet veel hoger dan die inkoopprijzen, te concurreren, vrij bleef haar eigen verkoopprijs vast te stellen. Evenmin doet daaraan af dat Batavus, toen zij toegaf aan de door andere distributeurs op haar gelegde druk, zelf niet zozeer tot doel had [verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken, maar omzetverlies zoveel mogelijk te voorkomen.

2.45 Subonderdeel 6.2 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

55

Het hof heeft in de bestreden overwegingen niet geoordeeld dat Batavus verplicht is om met [verweerster] te contracteren, maar dat de opzegging van de bestaande relatie met [verweerster] met de Mededingingswet in strijd is.

2.46 Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 32: "32. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan [verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door artikel 6, eerste lid Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat die opzegging op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw als nietig moet worden beschouwd en dus niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Hieruit vloeit voort dat Batavus de leveranties aan [verweerster] niet had mogen stopzetten.

Batavus is dan ook aansprakelijk voor de schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van de stopzetting van de leveranties."

2.47 Subonderdeel 7.1 klaagt dat het hof met zijn (eveneens in de rov. 9 en 17 besloten liggende) oordeel dat een opzegging die als oafg als strijdig met art. 6 lid 1 Mw op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art. 6 lid 1 Mw genoemde mededingingsbeperkende overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde oafg. Subonderdeel 7.2 klaagt dat, indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de opzegging als een overeenkomst in de zin van art.

6 Mw kan worden gekwalificeerd, het heeft miskend dat i) een opzegging een eenzijdige rechtshandeling en een overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling is, en ii) [verweerster] niet heeft aangevoerd dat de opzegging een overeenkomst in de zin van art. 6 Mw is, zodat art. 24 Rv aan een dienovereenkomstig oordeel in de weg stond.

2.48 Ingevolge art. 6 lid 2 Mw zijn de krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig. Oafg zijn - evenals in art. 101 lid 2 VWEU - van de nietigheidssanctie uitgesloten. Het hof heeft oafg ten onrechte met overeenkomsten en besluiten op één lijn gesteld. Voor oafg geldt naar hun aard dat de in het tweede lid opgenomen sanctie van nietigheid niet van toepassing is. Onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn feitelijke handelingen - en dus geen rechtshandelingen - en hebben mitsdien geen bindende (rechts)kracht, met als gevolg dat zij deze ook niet kunnen verliezen(45).

Het voorgaande sluit civielrechtelijke gevolgen van de omstandigheid dat een opzegging onderdeel van een ontoelaatbare oafg vormt, echter geenszins uit. Zo stond de rechtbank, kennelijk voor het geval dat de opzegging niet reeds als zodanig door de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw zou worden getroffen, voor ogen dat de opzegging "althans in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid geen stand kan houden, omdat zij het gevolg is van een nietige overeenkomst, feitelijke handeling danwel nietig besluit in de zin van artikel 6 Mw tussen Batavus en Euretco" (rov. 11.5). Alhoewel de rechtbank het mijns inziens onjuiste uitgangspunt kiest dat op grond van art. 6 lid 2 Mw de oafg als geheel wél nietig zou (kunnen) zijn, kan de rechtbank worden toegegeven dat de omstandigheid dat de opzegging onderdeel van een ontoelaatbare oafg vormt, met zich zou kunnen brengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien Batavus die opzegging, zo zij al niet op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is, aan [verweerster] tegenwerpt. Aan de vraag naar een mogelijk derogerende werking van redelijkheid en billijkheid gaat logischerwijze echter nog vooraf of de opzegging als rechtshandeling niet op grond van art. 3:40 BW nietig is. Naar mijn mening is dat laatste niet zó evident dat Batavus op die grond op voorhand een voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel moet worden ontzegd. In dat verband herinner ik eraan dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad art. 6 Mw (met het oog op een mogelijke rechterlijke verplichting tot ambtshalve toepassing) niet van openbare orde is(46), hetgeen toepassing van art. 3:40 lid 1 BW (dat een ruim 56

strekkingsbegrip hanteert) uitsluit, terwijl mijns inziens problematisch is of de opzegging ("slechts" als onderdeel van een ontoelaatbare oafg) als zodanig en zonder meer kan worden geacht met een dwingende wetsbepaling als bedoeld in art. 3:40 leden 2 en 3 BW in strijd te zijn.

Overigens teken ik nog aan dat het verbod van art. 6 lid 1 Mw niet uitsluitend strekt tot bescherming van de opgezegde partij maar van het algemene belang van een ongestoorde mededinging, zodat, zo de litigieuze opzegging als zodanig met die bepaling in strijd zou zijn, art. 3:40 lid 2 BW in nietigheid en niet slechts in vernietigbaarheid zou resulteren.

Het subonderdeel is naar mijn mening terecht voorgesteld.

2.49 Subonderdeel 7.2 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof de opzegging niet als een overeenkomst heeft gekwalificeerd.

2.50 Onderdeel 8 richt zich tegen rov. 39: "39. Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze plaatsvinden, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers. Indien de weigering van Batavus om [verweerster] toe te laten tot haar selectief distributiestelsel niet kan worden gerechtvaardigd door de vaststelling dat [verweerster] niet voldoet aan ĂŠĂŠn of meer van de door Batavus gestelde toegangscriteria, staat het Batavus naar het oordeel van het hof niet vrij om met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid toch de deur voor [verweerster] dicht te doen. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens [verweerster]."

2.51 Subonderdeel 8.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, als het heeft miskend dat, ook als [verweerster] aan de toelatingscriteria van het selectieve distributiesysteem van Batavus voldoet, het Batavus in beginsel vrijstaat al dan niet met [verweerster] te contracteren. Subonderdeel 8.2 betoogt dat, indien het oordeel van het hof dat de weigering van Batavus om [verweerster] tot haar selectieve distributiesysteem toe te laten onrechtmatig is als [verweerster] aan de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria voldoet, op aard en strekking van deze criteria is gebaseerd, het hof hetzij van de hiervoor als onjuist bestreden rechtsopvatting is uitgegaan, hetzij zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt immers niet te begrijpen waarom de aard en strekking van de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria maken dat Batavus verplicht is met een ieder te contracteren die dat wenst en aan deze criteria voldoet.

2.52 Bij de bespreking van de klacht van subonderdeel 8.1 stel ik voorop dat het hof blijkens rov. 34 in zijn oordeel weliswaar niet heeft betrokken of het door Batavus beoogde selectieve distributiestelsel zich met art. 6 Mw verdraagt, maar zich bij de beoordeling van de litigieuze weigering van toelating van [verweerster] tot het selectieve distributiestelsel van Batavus wel degelijk (mede) door mededingingsrechtelijke noties heeft laten leiden. In de eerste plaats heeft het hof bij de typering van het distributiestelsel zoals door Batavus beoogd in rov. 37 aansluiting gezocht bij de in art. 1 aanhef en onder d van Verordening 2790/1999 gegeven definitie van een selectief distributiestelsel: "een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de 57

contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen"(47). Voorts heeft het hof in rov. 39 de ontoelaatbaarheid dat toegang tot het selectieve distributienet op willekeurige en discriminerende wijze plaatsvindt, (mede) gemotiveerd met de overweging dat "dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers".

2.53 Welke voorwaarden voor toegang tot een stelsel van selectieve distributie gelden en of van die voorwaarden wel of niet wordt afgeweken, is mededingingsrechtelijk inderdaad relevant.

In HvJ EG 11 december 1980, 31/80 (L'OrĂŠal), LJN: BE4872, Jurispr. 1980, p. 3775, heeft het Hof van Justitie in de punten 15-17 geoordeeld dat selectieve distributie niet als concurrentiebeperkend in de zin van (thans) art. 101 lid 1 VWEU wordt geacht indien aan zekere voorwaarden wordt voldaan(48): "15 Zoals het Hof heeft overwogen in het arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875), vormen selectieve distributiestelsels een met artikel 85, lid 1, verenigbare concurrentiefactor, mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiĂŤle wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast.

16. Om de aard van de "kwalitatieve" criteria voor de selectie van de wederverkopers precies te kunnen vaststellen, moet ook worden onderzocht of de eigenschappen van het betrokken produkt, voor het behoud van de kwaliteit en ter verzekering van het juiste gebruik ervan, tot een selectief distributiestelsel dwingen en of aan deze doelstellingen niet reeds is voldaan door een nationale regeling inzake de toegang tot het beroep van wederverkoper of inzake de verkoopvoorwaarden voor het betrokken produkt. Ten slotte dient te worden nagegaan of de toegepaste criteria niet strenger zijn dan nodig is. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in voornoemde zaak 26/76 (Metro) heeft overwogen dat de verplichting om bij te dragen aan de opbouw van een distributiestelsel, de verplichtingen betreffende het behalen van een zekere omzet en die inzake minimum afname en voorraad, verder gaan dan voor een op kwalitatieve criteria gebaseerd selectief distributiestelsel nodig is.

17. Wanneer de toegang tot een selectief distributienet afhankelijk is gesteld van voorwaarden die verder gaan dan een eenvoudige objectieve selectie van kwalitatieve aard, en vooral wanneer die toegang op kwantitatieve criteria berust, valt het distributiestelsel in beginsel onder het verbod van artikel 85, lid 1, voor zover de overeenkomst tenminste, zoals het hof in het arrest van 30 juni 1966 (zaak 56/65, LTM, Jurispr. 1966, blz. 391) heeft overwogen, aan verschillende voorwaarden voldoet, die niet zozeer haar rechtskarakter raken als wel haar invloed op de "handel tussen LidStaten" enerzijds en "de mededinging" anderzijds."

De toepassing van een op andere dan voornoemde criteria berustend selectief distributienet is niet verenigbaar met (thans) art. 101 VWEU. Dat geldt evenzeer voor een selectief distributienet dat in beginsel verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, maar in de praktijk op een met dit recht strijdige wijze wordt toegepast. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 25 oktober 1983 (AEG-Telefunken), 107/82, LJN: AC8154, Jurispr. 1983, p. 3151, NJ 1985, 443(49), geoordeeld: "35 Teneinde te verzekeren, dat selectieve distributiestelsels alleen voor genoemd doel dienen en niet ter bereiking van met het gemeenschapsrecht strijdige doeleinden worden ingevoerd of aangewend, heeft het Hof in het arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, 58

Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875) overwogen, dat deze stelsels geoorloofd zijn, "mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast".

36 Bijgevolg is de toepassing van een op andere dan voornoemde criteria berustend selectief distributiestelsel in strijd met artikel 85, lid 1. Hetzelfde geldt, indien een in beginsel met het gemeenschapsrecht verenigbaar distributiestelsel in de praktijk op een met dit recht strijdige wijze wordt toegepast.

37 Die praktische toepassing moet als ontoelaatbaar worden beschouwd, wanneer de producent met het doel, een hoog prijsniveau te handhaven of bepaalde moderne verkoopvormen uit te sluiten, handelaren die aan de kwalitatieve vereisten van de distributieregeling voldoen, weigert toe te laten.

38 Een dergelijke gedraging van de producent is geen eenzijdige rechtshandeling die, gelijk AEG meent, aan het verbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag ontsnapt. Zij valt veeleer binnen de sfeer van de contractuele betrekkingen die de onderneming met haar wederverkopers onderhoudt. Immers, wanneer een handelaar in het distributiestelsel wordt opgenomen, berust zijn toelating op de uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding door de contractanten van de door AEG gevoerde politiek, die onder meer inhoudt dat handelaren die wel aan de toelatingsvoorwaarden voldoen doch niet bereid zijn met deze politiek in te stemmen, van het dealernet wordt uitgesloten.

39 Derhalve moeten zelfs beslissingen waarbij een toelating wordt geweigerd, als tot de contractuele betrekkingen met erkende handelaren behorende handelingen worden beschouwd, aangezien zij ertoe strekken, de naleving te waarborgen van de concurrentiebeperkende afspraken die de grondslag vormen van de overeenkomsten tussen fabrikanten en erkende handelaren. Gevallen van niet-toelating van handelaren die aan voornoemde kwalitatieve vereisten voldoen, leveren dan ook het bewijs van een onrechtmatige toepassing van het stelsel, wanneer het gezien hun aantal kan worden uitgesloten, dat het gaat om sporadische, niet tot een stelselmatige gedraging terug te brengen gevallen."

Uit het vervolg van het arrest (punten 45-46) kan worden afgeleid dat een gering aantal (verweten) inbreuken niet noodzakelijkerwijs leidt tot de conclusie dat van een stelselmatige gedraging geen sprake is; een dergelijke gedraging kan eerst worden uitgesloten wanneer vaststaat dat geen sprake was van een algemene, op uitschakeling van agressieve wederverkopers of op prijsbeïnvloeding gerichte politiek. Uit het arrest (punten 79-83) kan voorts worden afgeleid dat de afwijzing van een verzoek van een distributeur om tot een distributienet te mogen toetreden, toereikend moet zijn gemotiveerd(50).

2.54 Het hof heeft als uitgangspunt gekozen dat, indien een producent een selectief distributiestelsel hanteert, potentiële afnemers die aan de door die producent gestelde eisen voldoen, in beginsel moeten worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. Een willekeurige of discriminatoire toelating (nota bene: het hof spreekt hier van toelating en niet van weigering) acht het hof in elk geval ontoelaatbaar, kennelijk tegen de achtergrond van de randvoorwaarden die het mededingingsrecht aan dergelijke stelsels van selectieve distributie stelt. Daarmee sluit het hof allerminst uit dat in incidentele gevallen een potentiële afnemer, alhoewel hij aan de gestelde voorwaarden voldoet, niettemin wordt geweigerd. Alleen kan daartoe niet met een (in de woorden van het hof) "simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid" worden volstaan.

Een (niet nader met een beroep op legitieme overwegingen gemotiveerde) weigering zou volgens het hof van ontoelaatbare willekeur getuigen en deswege onrechtmatig jegens de betrokken potentiële afnemer zijn. Met dit oordeel heeft het hof mijns inziens het 59

beginsel van contractsvrijheid niet miskend, maar slechts benadrukt dat, in het geval dat de potentiële afnemer aan de door de producent gehanteerde eisen voldoet, de contractsvrijheid van de producent in die zin is beperkt dat hij een afwijzing van die afnemer nader moet motiveren, op straffe van een willekeurige en deswege onrechtmatige weigering van toelating van de betrokken afnemer. Mede gelet op de beperkingen die voor selectieve distributiestelsels uit het mededingingsrecht voortvloeien, meen ik dat dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

2.55 Ook subonderdeel 8.2 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet geoordeeld dat "de aard en strekking van de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria maken dat Batavus verplicht is met een ieder te contracteren die dat wenst en aan deze criteria voldoet", maar slechts dat een weigering van toelating van een potentiële afnemer onder die omstandigheden niet louter met een beroep op de contractsvrijheid kan worden gemotiveerd.

2.56 Onderdeel 9 is gericht tegen de rov. 43-44: "43. Het hof kan uit deze eigen stellingen van Batavus niet anders opmaken dan dat zij [verweerster], indien zij [verweerster] in 2004 als Batavus-dealer zou hebben aangemerkt, niet de toegang tot haar selectieve distributiestelsel zou hebben geweigerd op grond van de door haar gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria. Daarbij is niet relevant dat [verweerster] in 2003 zijn bedrijf van [plaats B] naa[plaats A] heeft verplaatst. Immers, uit de hiervoor aangehaalde passages blijkt duidelijk dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet en dat, indien zou blijken dat er in feite te veel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, het resultaat zou kunnen zijn dat contracten met kleinere dealers zouden worden opgezegd. Batavus heeft in deze procedure haar weigering om [verweerster] toe te laten nimmer op deze laatste grond gebaseerd. Wel heeft zij daarvoor steeds als grond aangevoerd dat er in het Cebuco-gebied Zaanstad al te veel dealers waren gevestigd, zodat er voor [verweerster] geen plaats meer was. Nog daargelaten de juistheid van die stelling, is die weigeringsgrond echter in strijd met de eigen, hiervoor weergegeven, uitgangspunten van Batavus voor de toegang tot haar selectieve distributienet.

44. Het hof houdt het er dan ook voor dat Batavus op grond van haar eigen kwantitatieve selectievoorwaarden [verweerster] in 2004 niet zou hebben geweigerd, zodat haar beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad, waarin [verweerster] is gevestigd (wat er verder van dat beroep ook zij) haar niet kan baten."

2.57 Subonderdeel 9.1 strekt ten betoge dat het oordeel dat uit de processtukken van Batavus duidelijk blijkt dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet, onbegrijpelijk is. Batavus heeft immers gesteld dat zij vanaf de introductie van haar selectief distributiestelsel ook een kwantitatief selectiecriterium heeft gehanteerd, en dat het niet juist is dat in september 2004 alle zittende dealers automatisch voor het nieuwe Batavus-dealerschap in aanmerking kwamen.

Subonderdeel 9.2 betoogt dat het oordeel dat het beroep van Batavus op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad haar niet kan baten, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof is immers niet (kenbaar) ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat de bedrijfsverplaatsing van [verweerster] van [plaats B] naa[plaats A] in 2003 - als Batavus de handelsrelatie niet reeds eerder zou hebben opgezegd - reeds in 2003 ertoe zou hebben geleid dat Batavus [verweerster] niet als afnemer zou hebben geaccepteerd, omdat zij in [plaats A] en omstreken al over voldoende afnemers beschikte.

Subonderdeel 9.3 betoogt dat het oordeel van het hof voorts onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat [verweerster] niet bij invoering van het selectieve distributiestelsel, maar daarna op de in het kader van dit stelsel gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria is 60

geweigerd.

Subonderdeel 9.4 betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof heeft miskend dat, nu de vraag of Batavus [verweerster] zou hebben toegelaten als dealer achteraf wordt beantwoord, het door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde onderscheid tussen het aanvankelijk toelaten van alle dealers tot het selectieve distributiestelsel en het eerst eventueel later opzeggen van overtallige dealers niet meer relevant is, maar slechts behoefde te worden beoordeeld of het Cebuco-gebied, gelet op de overige daar actieve dealers en de door Batavus gehanteerde criteria nog ruimte voor [verweerster] liet.

Subonderdeel 9.5 klaagt dat het hof door laatstgenoemd onderscheid aan zijn oordeel ten grondslag te leggen bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu [verweerster] zich niet (voldoende kenbaar) op dit onderscheid heeft beroepen.

2.58 Om de bestreden rov. 43-44 in hun context te plaatsen, vang ik met een samenvatting van de daaraan voorafgaande rov. 41-42 aan.

In rov. 41 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus in 2001 als Batavus-dealer moest worden gekwalificeerd. Voorts heeft het hof onder verwijzing naar rov. 32 overwogen dat de opzegging door Batavus in strijd moet worden geacht met art. 6 lid 1 Mw en dat Batavus de leveranties daarom had behoren voort te zetten, als gevolg waarvan [verweerster] medio 2004 ĂŠĂŠn van de Batavusdealers was geweest aan wie de nieuwe selectieve distributieovereenkomst zou zijn voorgelegd. Het hof heeft in rov. 42 overwogen dat Batavus in haar conclusie van antwoord heeft uiteengezet op welke wijze zij in 2004 in kwantitatief opzicht de toegang tot het nieuwe stelsel van selectieve distributie wenste te regelen. Batavus heeft Nederland daarbij ingedeeld in verzorgingsgebieden, welke indeling was ontwikkeld door Cebuco, een marketingorganisatie. Batavus heeft (in de conclusie van antwoord onder 57) vermeld dat zij ten aanzien van elk zogenaamd Cebuco-gebied als uitgangspunt hanteerde dat zij in beginsel zou doorgaan met de op 1 september 2004 in dat gebied functionerende Batavus-dealers die aan alle eisen voldeden. Het hof heeft aan de inhoud, strekking en context van deze passage ontleend dat met "eisen" niet anders kan zijn bedoeld dan de kwalitatieve toelatingseisen. Vervolgens zou Batavus het in ieder Cebucogebied daadwerkelijk door die dealers verkochte aantal Batavus-fietsen afzetten tegen het geschatte potentieel van dat gebied waardoor een soort marktaandeel per Cebucogebied kon worden berekend. Dat marktaandeel werd vervolgens vergeleken met het marktaandeel van de provincie waar dat gebied deel van uitmaakt. Het hof heeft in dat verband een passage uit de conclusie van antwoord (onder 61) geciteerd: "Indien het marktaandeel van Batavus binnen het Cebuco-gebied niet 2 tot 3% minder is dan het provinciale marktaandeel, dan zullen er vervolgens geen nieuwe toetreders worden toegestaan, maar zal er gekeken worden of schaalvergroting nodig c.q. wenselijk is, hetgeen kan resulteren in de opzegging van contracten met kleinere dealers." In (de bestreden) rov. 43 heeft het hof geoordeeld dat het uit deze eigen stellingen van Batavus niet anders kan opmaken dan dat, als [verweerster] in 2004 als Batavus-dealer zou zijn aangemerkt, Batavus haar niet de toegang tot het selectieve distributiestelsel zou hebben geweigerd op grond van de gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria. Het hof heeft daarbij niet relevant geacht dat [verweerster] in 2003 zijn onderneming van [plaats B] naar [plaats A] heeft verplaatst, omdat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, ook wilde toelaten tot haar verkoopnet en dat, indien zou blijken dat er in feite te veel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, het resultaat zou kunnen zijn dat contracten met kleinere dealers zouden worden opgezegd. Volgens het hof heeft Batavus haar weigering om [verweerster] toe te laten in deze procedure nimmer op laatstgenoemde grond gebaseerd. Wel heeft zij daarvoor steeds als grond aangevoerd dat er in het Cebuco-gebied Zaanstad al te veel dealers waren gevestigd, zodat er voor [verweerster] geen plaats meer was. Het hof heeft de juistheid van die stelling in het midden gelaten, maar die weigeringsgrond in strijd geacht met de door Batavus zelf geformuleerde uitgangspunten voor de toegang tot haar selectieve distributienet. Het hof heeft vervolgens in (de bestreden) rov. 44 geconcludeerd dat 61

Batavus op grond van haar eigen kwantitatieve selectievoorwaarden [verweerster] in 2004 niet zou hebben geweigerd, zodat haar beroep op de spreiding in het Cebucogebied Zaanstad haar niet kan baten.

2.59 Het oordeel van het hof dat Batavus al haar dealers die in 2004 aan de kwalitatieve criteria voldeden tot haar verkoopnet wilde toelaten, is, anders dan subonderdeel 9.1 betoogt, niet onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik nog op het oordeel van het hof in rov. 45 dat Batavus haar stelling dat zij van meet af aan de toelating van dealers aan kwantitatieve selectiecriteria heeft getoetst en destijds (bij de invoering van het nieuwe distributiestelsel) ook dealers de toegang tot haar stelsel heeft geweigerd, in het geheel niet heeft onderbouwd, evenmin als haar stelling dat zij reeds vóór 2004 kwantitatieve selectiecriteria hanteerde voor de erkenning als Batavus-dealer.

2.60 Ook subonderdeel 9.2 kan niet tot cassatie leiden. De stelling van Batavus dat zij reeds vóór 2004 kwantitatieve selectiecriteria toepaste achtte het hof in rov. 45 immers in het geheel niet onderbouwd. Het hof behoefde dan ook niet te reageren op de stelling van Batavus dat de bedrijfsverplaatsing van [verweerster] van [plaats B] naar [plaats A] in 2003 reeds in 2003 ertoe zou hebben geleid dat Batavus [verweerster] niet als afnemer zou hebben geaccepteerd, omdat zij in [plaats A] al over afdoende afnemers beschikte.

2.61 Het hof behoefde evenmin in te gaan op het door subonderdeel 9.3 bedoelde betoog van Batavus dat [verweerster] niet bij de invoering van het selectieve distributiestelsel, maar eerst daarna op de in het kader van dit stelsel gehanteerde kwantitatieve criteria is geweigerd.

In de cassatiedagvaarding wordt ter onderbouwing van het subonderdeel verwezen naar de memorie van grieven onder 5.10.5, waarin Batavus heeft aangevoerd dat, toen [verweerster] verzocht per 1 januari 2005 als dealer te worden aangesteld, zij door Batavus op rechtmatige wijze is geweigerd, omdat ten tijde van de aanvraag door [verweerster] het maximumaantal erkende Batavus-dealers in het betreffende Cebucogebied reeds was bereikt: er was - kort gezegd - geen plaats voor de aanstelling van een nieuwe erkende dealer(51).

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het in de gedachtegang van het hof niet louter aankomt op het moment waarop [verweerster] om toelating tot het nieuwe distributiestelsel verzocht, maar dat mede van belang (en ook beslissend) is dat [verweerster], in verband met de ongeldigheid van de opzegging van haar dealerschap in 2001, haar hoedanigheid van dealer niet had verloren en daarom aanspraak erop kon maken dat zij op gelijke voet zou worden behandeld als de andere, zittende dealers, die (naar het hof uit de eigen stellingen van Batavus heeft afgeleid) bij de introductie van het nieuwe selectieve distributiestelsel tot dat stelsel werden toegelaten als zij aan de gestelde kwalitatieve criteria voldeden, zij het dat die toelating niet uitsloot dat, in het geval dat zou blijken dat er teveel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, contracten met (kleinere) dealers zouden worden opgezegd. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof, nu Batavus zich niet op het standpunt heeft gesteld dat de weigering van [verweerster] op een "correctie achteraf" zoals hiervoor bedoeld zou neerkomen, kennelijk heeft geoordeeld dat niet ter zake doet dat [verweerster] haar aanspraak op toelating tot het nieuwe stelsel niet al onmiddellijk, bij de introductie van het nieuwe selectieve distributiestelsel, maar eerst later heeft geldend gemaakt.

2.62 Subonderdeel 9.4, dat over de motivering van het bestreden oordeel klaagt met een beroep op het feit dat, nu de vraag naar de toelating van [verweerster] als dealer achteraf wordt beantwoord en het onderscheid tussen aanvankelijke toelating en het eventueel eerst later opzeggen van overtollige dealers dus niet meer relevant is, kan evenmin tot cassatie leiden. In de visie van het hof was [verweerster] geen nieuwe toetreder maar een zittende dealer, die, indien zij aan de kwalitatieve eisen voldeed, op toelating tot het nieuwe stelsel aanspraak kon maken, zij het dat dit haar niet van beëindiging van haar dealerschap zou vrijwaren in het geval dat zou blijken dat er in het 62

betrokken Cebuco-gebied teveel dealers waren gevestigd. Voorts en niet onbegrijpelijk heeft het hof van belang geacht dat Batavus zich niet erop heeft beroepen dat de litigieuze weigering haar grond vond in het beleid een overschot aan dealers binnen een bepaald Cebuco-gebied door de opzegging van de contracten met (kleinere) dealers te corrigeren.

2.63 Subonderdeel 9.5, dat klaagt dat het hof met het bestreden oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, kan evenmin tot cassatie leiden. De gedachtegang van het hof sluit aan bij de vordering van [verweerster] (primair onder A en C), - kort gezegd - strekkende tot een verklaring voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen haar en Batavus niet door opzegging is geĂŤindigd, alsmede tot een aan Batavus op te leggen gebod het dealercontract (lees: de selectieve distributieovereenkomst) ter ondertekening aan haar voor te leggen. Ook [verweerster] heeft aldus een relatie gelegd tussen haar niet door opzegging aangetaste hoedanigheid van dealer en haar aanspraak op toelating tot het nieuwe selectieve distributiestelsel, aan de kwalitatieve eisen waarvan zij meende te voldoen.

2.64 Ten slotte herinner ik eraan dat het door onderdeel 9 bestreden oordeel van het hof in belangrijke mate steunt op de door het hof vastgestelde nietigheid van de opzegging in 2001. Houdt het oordeel met betrekking tot die nietigheid geen stand, dan werkt dat uiteraard door in het oordeel over de weigering van toelating van [verweerster] tot het selectieve distributiestelsel van Batavus.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal

63

Uitspraak Arrest d.d. 17 januari 2012 Zaaknummer 200.091.833/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Koninklijke Auping B.V., gevestigd te Deventer, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Auping, advocaat: mr. E.J.H. Gielen, kantoorhoudende te Utrecht, die ook heeft gepleit,

tegen

Beverslaap B.V., gevestigd te Zoelen, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Beverslaap, advocaat: mr. M.A. le Belle, kantoorhoudende te Alkmaar, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op 4 juli 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank ZwolleLelystad.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 1 augustus 2011 is door Auping hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Beverslaap tegen de zitting van 9 augustus 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het door de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle-Lelystad op 4 juli 2011 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende: - te verklaren voor recht dat de distributieovereenkomst met ge誰ntimeerde rechtsgeldig is opgezegd en dat deze derhalve rechtsgeldig op 31 juli 2011 is ge谷indigd, althans dat de distributieovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen op een door uw Gerechtshof nader te bepalen datum; - te verklaren voor recht dat de distributieovereenkomst onder het nieuwe distributiesysteem aangegaan tussen appellante en ge誰ntimeerde op 1 augustus 2011, met een looptijd tot 31 juli 2012, van rechtswege zal eindigen op de datum van het ten deze te wijzen arrest, althans op een door uw Gerechtshof nader te bepalen datum; 64

- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest zullen zijn voldaan, geïntimeerde daarover zonder nadere sommatie de wettelijke rente zal zijn verschuldigd."

Bij memorie van antwoord is door Beverslaap verweer gevoerd, eveneens onder overlegging van producties, met als conclusie: "bij arrest het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van gronden, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, dit mede in verband met de veroordeling in de proceskosten, een en ander dus met veroordeling van Auping in de kosten van deze procedure."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Beverslaap bij akte nogmaals producties overgelegd.

Ten slotte heeft Auping de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven Auping heeft twaalf grieven opgeworpen.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

1.1. Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk "Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt schommelt al jaren rond de 20%.

1.2. In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's (een winkel die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkoopt), Auping Vision (waar Auping producten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping producten in een "gewone" beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen).

1.3. Beverslaap exploiteert sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies Slaapcomfort Beverwijk (verder: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast andere beddenmerken ook Aupingproducten worden verkocht. [naam] is middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap. Ook voordat [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] in 2002 bij Portegies betrokken raakte, was er sprake van een beddenzaak onder die naam die Aupingproducten verkocht, terwijl ook [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] voor 2002 zaken met Auping heeft gedaan. [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] participeert in e-Bedding B.V., waarin voorts ook zijn zoon, [zoon ], actief is. E-Bedding B.V. verkoopt bedden, waaronder Auping bedden, via internet.

1.4. Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft zij afscheid genomen van bijna de helft van haar dealers, voor een belangrijk deel kleinere winkels.

1.5. Begin 2011 heeft Auping ook een aantal grotere dealers in de regio Noord- Holland (boven het Noordzeekanaal) opgezegd, waaronder Beverslaap bij brief van 21 januari 2011, zulks tegen 31 juli 2011.

In de opzeggingsbrief schrijft Auping: "(…) Auping gaat in het kader van dit nieuwe distributiebeleid en de daarmee gepaard gaande professionalisering, haar dealernet reorganiseren. Het nieuwe dealernet zal bestaan uit 70 verzorgingsgebieden, geselecteerd op basis van een aantal objectieve criteria (o.a. een straal van 20 km, reistijd eindgebruiker, marktpotentieel e.d.).

65

Uitgangspunt is dat in elk verzorgingsgebied een ideale verhouding wordt gecreëerd tussen Plaza's en Auping verkooppunten in beddenspeciaalzaken. De Plaza's zullen in dat verband nog meer dan voorheen het visitekaartje en strategisch speerpunt vormen van ons distributiebeleid in Nederland.

Daarenboven zal Auping in dit verband aan haar dealers hoge kwaliteitseisen stellen.

Onder meer door het creëren van goed ingedeelde verzorgingsgebieden met voldoende omzetpotentie, verbeteringen in kwaliteit en samenwerking (o.a. Plaza's met een volledig assortiment/professionele uitleg aan de klant en de spin-off hiervan richting de beddenspeciaalzaken) en het scheppen van helderheid omtrent het Auping dealernet aan de consument worden de dealers in staat gesteld meer omzet en marge te behalen.

Tot op heden heeft u gefungeerd als Auping Dealer. Na zorgvuldige afweging van uw concrete situatie en met het oog op een evenwichtige samenstelling van het dealernetwerk/het betreffend verzorgingsgebied, heeft Auping besloten de distributieovereenkomst met u te beëindigen. (…)

De beëindiging van de samenwerking is gelegen in het feit dat in het kader van voornoemde reorganisatie er - zoals al eerder opgemerkt - ten behoeve van schaalvergroting op strategische plaatsen in Nederland Auping Plaza dealerschappen zullen worden gevestigd c.q. aandacht wordt gegeven aan de ontwikkeling van de bestaande Plaza's. Het voorgaande betekent onder meer dat er een Auping Plaza is voorzien in de aanpalende verzorgingsgebieden Alkmaar, Haarlem/Cruqius en Zaandam.

Dit heeft tot gevolg dat er een grote overlap ontstaat in de secundaire gebieden en er voor een dealer in Beverwijk geen plaats meer is, wil een Plaza in voornoemde gebieden tot strategisch speerpunt kunnen verworden, welke bovendien voldoende rendeert." (…)

1.6. In 2010 heeft Beverslaap meer dan 50% van haar inkoop bij Auping gedaan (inkoopwaarde tenminste € 463.000,00).

Auping heeft wel een distributieovereenkomst aangeboden aan [meubelwinkel] te Beverwijk, die een meubelwinkel exploiteert en in 2010 een omzet had aan Aupingproducten van ongeveer € 5.000,--.

1.7. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep waren de voorziene Plaza's in Haarlem, Zaandam en Hoorn nog niet gerealiseerd, noch waren daartoe concrete stappen gezet.

De procedure in eerste aanleg 2. Beverslaap heeft in kort geding gevorderd dat Auping de opzeggingsbrief intrekt en ook aan Beverslaap een distributieovereenkomst conform het nieuwe distributiebeleid aanbiedt, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder zwaarwegende grond de distributieovereenkomst heeft opgezegd en hoe dan ook een te korte opzegtermijn heeft gehanteerd. Voorts heeft Beverslaap gesteld dat Auping vermoedelijk op andere gronden de overeenkomst heeft opgezegd, namelijk omdat Beverslaap veel Aupingbedden via internet verkoopt en daarbij hoge kortingen verleent, hetgeen slecht is gevallen bij andere Aupingdealers, die hun beklag daarover hebben gedaan bij Auping.

3. Auping heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en heeft aangegeven dat de reden van opzegging uitsluitend is gelegen in haar gewijzigde distributiebeleid. In NoordHolland (boven het Noordzeekanaal) heeft Auping een marktaandeel dat ongeveer twee keer zo groot is als haar landelijke marktaandeel, doch deze verkopen worden gedaan door een kwalitatief onder de maat zijnd verkoopapparaat waarin Plaza's ten onrechte nagenoeg (namelijk uitsluitend een zieltogende Plaza in Heerhugowaard) ontbreken, zulks als gevolg van extreem hoge verkopen door enige gewone dealers. Auping vreest dat dit gebrekkige verkoopapparaat in genoemde regio haar in de toekomst parten gaat spelen en tot omzetverlies zal leiden, om welke reden zij thans omzet wil prijsgeven teneinde in de toekomst sterker te staan. Zij wenst geen Plaza in Beverwijk, dat volgens haar de slechtste meubelboulevard van Nederland heeft en om meerdere 66

redenen geen geschikte locatie daarvoor is.

4. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten worden. Auping heeft onvoldoende bestreden dat in andere delen van het land wel Auping Plaza's kunnen bestaan met andere dealers op minder dan 20 km afstand.

Voor zover Auping zich heeft beroepen op een kwalitatief minder goede dienstverlening van Portegies doet dat niet ter zake, nu dit niet in de opzegginsbrief staat vermeld en zulks ook overigens onvoldoende ter discussie is gesteld door Auping.

4.1. De voorzieningenrechter heeft Auping geboden om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom.

5. Auping heeft hieraan op 1 augustus 2011 voldaan en heeft Beverslaap een op die dag ingaande distributieovereenkomst voor de duur van één jaar aangeboden, welke door Beverslaap is aanvaard.

Het voorlopig getuigenverhoor 6. Op verzoek van Beverslaap heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad bij beschikking van 23 mei 2011 een voorlopig getuigenverhoor gelast. Beverslaap heeft gesteld dat zij hiermee duidelijkheid wilde verkrijgen omtrent de door haar vermoede redenen van opzegging van de distributieovereenkomst.

Beverslaap heeft processen-verbaal van de in dit kader gehouden getuigenverhoren in het geding gebracht.

Het spoedeisend belang 7. Dat Beverslaap ook in hoger beroep nog spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, is niet bestreden en volgt voldoende uit de aard van de vorderingen over en weer.

De beoordeling van de grieven 8. De grieven I, II en VIII betreffen de weergave van de vaststaande feiten en standpunten van partijen. De grieven behoeven geen verdere bespreking nu het hof hiervoor de feiten reeds zelfstandig heeft vastgesteld. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Hetzelfde geldt de standpunten van partijen. Die behoeft de rechter niet in extenso weer te geven.

9. Deze grieven missen doel.

10. De overige grieven betreffen alle de beoordeling van de opzeggingsgronden en de belangenafweging zoals die door de voorzieningenrechter is gedaan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

11. Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat het in dit geschil gaat om de opzegging van een distributieovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, zonder dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop deze duurovereenkomst kan worden beëindigd.

12. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar HR 3 december 1999, LJN: AA3821 (Latour - De Bruin) overwogen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de concrete omstandigheden van het geval, kunnen meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Volgens Auping is in dit geval een zwaarwegende grond niet noodzakelijk en is de overeenkomst door opzegging geëindigd, waarbij hoogstens de duur van de opzegtermijn ter discussie staat.

67

Opzegging in strijd met Mededingingswet?

13. Alvorens deze stelling te bespreken zal het hof ingaan op het verweer van Beverslaap dat Auping bij de opzegging van de distributieovereenkomst in strijd heeft gehandeld met de Mededingingswet. Volgens Beverslaap heeft Auping in januari 2011 haar en nog enkel grote Noord-Hollandse dealers (Het Langedijker Bed, [X] en [Y], gezamenlijke omzet ongeveer 3 miljoen euro) bewust opgezegd, omdat deze dealers zeer actief waren op het internet en daar Auping-bedden met een aanzienlijke korting verkochten. Andere Auping dealers waren zeer kwaad over dit "free-rider"-gedrag en zouden Auping onder druk hebben gezet daartegen op te treden. Volgens Beverslaap is zij vanwege haar prijspolitiek (via de gelieerde onderneming e-Bedding B.V.) als dealer geschrapt, hetgeen een hard core beperking in de zin van de Mededingingswet raakt.

Beverslaap heeft verwezen naar de arresten inzake Batavus-Vriends van dit hof (13 oktober 2009, LJN: BJ9567) en Eastborn van het hof Arnhem (18 december 2007 LJN: BC5311).

14. Het hof overweegt dat uit genoemde arresten, waarbij het arrest inzake Batavus op dit onderdeel in cassatie in stand is gebleven (HR 16 september 2011, LJN: BQ2213), volgt dat van strijd met artikel 6 Mededingingswet sprake kan zijn indien de producent een distributieovereenkomst vanwege het gehanteerde prijsbeleid opzegt onder druk van andere distributeurs. De bewijslast dat van een zodanige situatie sprake is, berust in dit geval, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, bij Beverslaap.

15. Het hof acht op grond van de overgelegde bewijsstukken de kans dat de bodemrechter tot het oordeel zou komen dat in dit geval Auping primair als gevolg van druk van andere distributeurs tot opzegging van genoemde internetdealers is overgegaan, niet zeer groot. Weliswaar is voldoende aannemelijk gemaakt dat een enkele dealer zich wel eens tot Auping heeft gericht met het verzoek tegen deze internetleveranciers op te treden (zie ondermeer de e-mail van de Amsterdamse dealer Mostert d.d. 27 april 2010, productie 4 bij de Memorie van Antwoord), doch niet blijkt dat dit voor Auping reden is geweest om genoemde dealers op te zeggen. [algemeen directeur van Auping], algemeen directeur van Auping, heeft op 26 september 2011 verklaard: "Internet is een nuttig kanaal, mits het op verantwoorde wijze wordt gebruikt. Auping is niet blij met de verkoop via internet waarbij kortingen worden gegeven omdat hierdoor animositeit tussen de dealers ontstaat. Hetzelfde geldt voor kortingen die in de winkels worden gegeven. Als voorbeeld noem ik het echtpaar dat naar een Auping dealer gaat en daar uitgebreid wordt voorgelicht, vervolgens naar huis gaat en via internet een Auping bed koopt. Auping kan hier als merkleverancier niets aan doen. Zij kan haar klanten geen prijzen voorschrijven" Ook de getuige [getuige 1], voormalig (tot 2009) commercieel directeur bij Auping heeft in gelijke zin verklaard: "Auping vond het erg vervelend dat er dealers waren die via internet verkochten met korting. Ik heb dit ook besproken met de ondernemer van `Het Langedijker Bed BV'.

Deze ondernemer gaf aan het zelf ook vervelend te vinden omdat de marges erg laag waren maar gaf aan dat hij wel moest aansluiten bij de andere ondernemers die via internet met korting verkochten. (‌) Ik ben het gesprek dus wel aangegaan met de betreffende ondernemers maar Auping kon geen prijzen afdwingen. Auping had geen positie ten opzicht van de dealers die via internet verkochten met korting. Ik heb de ondernemers wel aangegeven dat de verkoop met zulke kortingen gevolgen had voor hun eigen resultaat (‌) Ook in de gesprekken met de dealers die niet via internet verkochten met korting, kwam dit aan de orde omdat deze dealers van mij wilden weten wat Auping daaraan ging doen. In die gesprekken heb ik aangegeven dat Auping weinig kon doen, maar dat ik met die mensen aan het praten was. Auping stond onder druk van de andere dealers om iets aan de internetverkopen met korting te doen."

68

16. Anders dan in de hiervoor aangehaalde Batavus-zaak - waar Batavus zelf had gesteld dat zij het dealercontract had beĂŤindigd wegens druk van de inkooporganisatie Euretco - staat derhalve niet vast dat Auping daadwerkelijk heeft gehandeld onder druk van de kritiek van haar dealers die vanwege de daarbij gegeven kortingen geen internetverkopers op de markt wensten. Dat Auping ook een aantal van de (grote) internetverkopers als dealer heeft opgezegd, geeft wellicht te denken, maar levert niet het vereiste bewijs op.

17. Het hof acht derhalve vooralsnog niet aangetoond dat Auping bij de opzegging van de dealerovereenkomst met Beverslaap in strijd heeft gehandeld met de Mededingingswet.

Zwaarwegende grond vereist 18. Mitsdien zal het hof thans overgaan tot het bespreken van de door Auping zelf aan de beĂŤindiging van de dealerrelatie ten grondslag gelegde redenen.

19. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten. Dat Beverslaap en Auping ten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat in de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest was zowel van een zakenrelatie tussen Portegies en Auping, dan wel tussen [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] en Auping marginaal meetelt.

20. Het hof is voorts van oordeel dat de overgang naar een ander distributiestelsel als zodanig een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beĂŤindigen, mits daarbij wel aan een aantal voorwaarden is voldaan. Nu het nieuwe distributiestelsel elementen van een selectief distributiestelsel heeft en Auping die richting verder wil inslaan, komen ook daarbij mededingingsrechtelijke voorwaarden in beeld.

Selectieve distributie 21. In art. 1 aanhef en sub d van Vo. 2790/1999 wordt een selectief distributiestelsel als volgt omschreven: "(...) een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen."

22. Een dergelijk systeem berust op de toelating van distributeurs op basis van objectieve voorwaarden, die in de eerste plaats de kwaliteitseisen betreffen waaraan de distributeurs moeten voldoen, maar die doorgaans ook kwantitatieve criteria behelzen voor de toelating van distributeurs, als gevolg waarvan het aantal distributeurs kan worden beperkt. Laatstbedoelde criteria beogen een bepaalde spreiding van de distributeurs over de relevante markt te bewerkstelligen, welke het - onder meer mogelijk maakt dat de erkende distributeurs een zodanige omzet kunnen behalen dat de kosten die zij moeten maken ter wille van de handhaving van de kwaliteit kunnen worden terugverdiend.

23. Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat 69

de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel tot het distributiesysteem moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze worden belet, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers.

24. Auping mocht haar zittende dealers, indien deze voldoen of de bereidheid hebben getoond te gaan voldoen aan de legitieme eisen die Auping in dit verband aan haar dealers stelt, niet zonder meer opzeggen met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering om een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens, in dit geval, Beverslaap.

25. Beverslaap heeft aangegeven aan de door Auping gestelde kwalitatieve criteria te kunnen en te willen voldoen hetgeen door Auping niet met overtuigende argumenten is bestreden. Auping heeft weliswaar meermalen gesteld dat Beverslaap onvoldoende in haar product had ge誰nvesteerd, doch zij heeft dit verwijt nimmer concreet gemaakt en geen voorbeelden verstrekt van redelijke verzoeken op dit punt die zij Beverslaap heeft gedaan, waaraan Beverslaap niet heeft willen voldoen. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de discussie die tussen partijen is ontstaan over de uitvoering van de op 1 augustus 2011 gesloten overeenkomst, aangezien in deze discussie vele spijkers op laag water worden gezocht (en gevonden), passend bij de slechte verstandhouding die inmiddels het gevolg is van de juridische procedure waarin partijen thans verkeren. Uit de stellingen over en weer leidt het hof af dat Beverslaap zich uiteindelijk aan alle hoofdverplichtingen,voortvloeiend uit deze overeenkomst, heeft gehouden.

26. Uit hetgeen het hof hiervoor onder 22 en 23 heeft overwogen volgt dat in een selectief distributiestelsel ook kwantitatieve eisen mogen zijn opgenomen, mits een en ander op objectieve criteria berust en niet door willekeur wordt gekenmerkt. De wens van Auping dat er ook in Noord-Holland een aantal Plaza's wordt gerealiseerd is op zich begrijpelijk, maar waarom daarvoor juist onder meer Beverslaap (aanvankelijk) reeds per augustus 2011 zou moeten wijken, heeft Auping niet duidelijk kunnen maken.

27. Auping heeft slechts gesteld dat de door haar beoogde opening van een Plaza in Haarlem door de aanwezigheid van Beverslaap zou kunnen worden gefrustreerd, maar heeft dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het hof acht de door Auping gegeven marktanalyse van de Noord-Hollandse markt (boven, maar ook onder het Noordzeekanaal) daarvoor in zijn algemeenheid niet toereikend. Auping heeft op het punt van de kwantitatieve toegangscriteria bijvoorbeeld geen uniforme richtlijnen kunnen overleggen, zoals de richtlijn dat binnen een zekere straal van een Auping Plaza geen andere dealers gevestigd mogen worden. Een dergelijke richtlijn lijkt ook moeilijk vast te stellen, waar Beverslaap meerdere voorbeelden heeft gegeven van Aupingdealers die vlak bij een Plaza gevestigd zijn. Die voorbeelden zijn door Auping bevestigd, zonder dat duidelijk is gemaakt waarom die situatie in relevante mate verschilt van de Noord-Hollandse marktsituatie. Weliswaar heeft Auping bij herhaling betoogd dat de Noord-Hollandse markt verzadigd is, zelfs als de omzet van Beverslaap voor de helft uit internetverkopen zou worden behaald, maar onvoldoende duidelijk is geworden of die conclusie in zijn algemeenheid juist is, maar vooral ook of die ook opgaat in geval van verkoop via internet en verkoop op de markt beneden het Noordzeekanaal. De gedachtegang van Auping dat in Beverwijk geen grote dealer mag zitten, maar dat er in die plaats wel Aupingbedden te koop moeten zijn, reden waarom Bleeker -De Groot wel een nieuwe dealerovereenkomst heeft gekregen, komt het hof in dit verband niet overtuigend en ook niet consequent voor.

70

28. Op grond van het voorgaande heeft het hof in het kader van dit kort geding niet de overtuiging gekregen dat Auping de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap op objectieve wijze heeft toegepast. Hier komt bij dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, ook die in Haarlem niet, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen, wat daar verder ook van zij, de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten worden beëindigd.

29. Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van Auping staat het onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de distributieovereenkomst, nu haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingbedden c.a. bestaat, waarbij tevens in aanmerking moet worden genomen dat Auping Beverslaap slechts een relatief korte opzegtermijn heeft vergund van zes maanden.

30. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in deze situatie het belang van Beverslaap dient te prevaleren en dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden. Of na ommekomst van deze overeenkomst voor de duur van één jaar, Beverslaap wederom in aanmerking dient te komen voor een dergelijke overeenkomst, hangt (onder meer) af van de wijze waarop het distributiebeleid van Auping verder wordt onderbouwd en vormgegeven en of de door haar gewenste Plaza's daadwerkelijk worden gerealiseerd.

31. De overige grieven van Auping stuiten op het voorgaande af.

De slotsom.

32. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van Auping als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat in hoger beroep betreft te begroten op 3 punten naar tarief II. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Auping in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Beverslaap tot aan deze uitspraak op € 649,-- aan verschotten en € 2.682,-aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, en D.J. Keur en P. Roorda, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

71

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 232032 / KG ZA 11-414 Vonnis in kort geding van 29 juli 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NESTLÉ NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARS NEDERLAND B.V., gevestigd te Veghel, gedaagde, advocaat mr. R. Wesseling te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Nestlé en Mars genoemd worden.

1. De procedure Na dagvaarding d.d. 9 juni 2011 heeft op 15 juli 2011 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij mr. P Glazener en mr. drs. E.J. Wagenvoort de eis van Nestlé hebben toegelicht. Namens Mars hebben mr. R. Wesseling en mr. B.J.H. Braeken verweer gevoerd. Van beide zijden is het woord gevoerd aan de hand van pleitnota’s en zijn producties in het geding gebracht. Na gevoerd debat is vonnis gevraagd, waarna datum voor de uitspraak is bepaald op veertien dagen na de zitting.

2. De feiten 2.1. Mars verkoopt en distribueert in Nederland onder meer chocoladeproducten, met name de ‘candy bars’(individueel verpakte repen met een bepaalde vulling en volledig afgedekt met chocolade) en ‘bite-sizes’ (kleine porties chocolade stukken, verpakt in een zak of box) onder de merken Mars, Snickers, M&M’s, Twix, Bounty, Balisto, Milky Way en Maltesers, alsook kauwgom onder de merken Freedent, Wrigley en Five.

2.2. Mars is onderdeel van het Mars concern, een producent van voedingsmiddelen die over de hele wereld actief is.

2.3. Nestlé brengt in Nederland chocoladeproducten op de markt onder de merken KitKat, Smarties, Lion, Nuts, Bros, Rolo, Caramac en Crunch.

2.4. Nestlé maakt onderdeel uit van het Nestlé concern en is evenals Mars een wereldwijd actieve producent van voedingsmiddelen.

2.5. Mars heeft in oktober 2010 het Mars Ondernemingsprogramma 2011 (hierna: het programma) geïntroduceerd voor de verkoop van chocoladeproducten en kauwgom van Mars in tankstations in Nederland (prod. 1 van Nestlé: een geanonimiseerde versie van 72

de overeenkomst tussen Mars en een tankstationhouder).

2.6. Het programma voorziet in vergoedingen en bonussen voor tankstations die hun beschikbare schapruimte en displays indelen overeenkomstig de voorwaarden van Mars en daarbij een prominente plaats inruimen voor de producten van Mars.

2.7. Het programma kent drie varianten: ‘brons’, ‘zilver’, en ‘goud’ met oplopende vergoedingen en bonussen. Deze worden achteraf toegekend in de vorm van gratis Mars producten en waardecheques op basis van de jaaromzet als de tankstations gedurende het gehele jaar aan de voorwaarden van Mars hebben voldaan.

2.8. De hoofdpunten van het programma zijn als volgt: Brons: de vergoeding bedraagt 5% over de jaaromzet Mars producten, plus een eenmalige bonus van € 100,00 in waardecheques als een tankstation aan de volgende voorwaarden voldoet: “Brons basispresentatie Volgen van 100% Mars advies, met daarin: 1. Basisassortiment Mars chocolade in combinatie met een minimaal aantal multifacings in waterval, volgens afgesproken indeling 2. Basisassortiment kauwgom (minimaal 7) en 100% Mars varianten middels Mars meubel boven waterval, volgens afgesproken indeling 3. Basisassortiment Mars chocolade in kassaschap, volgens de afgesproken indeling 4. Permanent kassameubel chocolade en kauwgom met 100% Mars basisassortiment, volgens de afgesproken indeling.”

Zilver: als een tankstation ook nog aan twee aanvullende voorwaarden voldoet, bedraagt de vergoeding 6% over de jaaromzet Mars producten en de eenmalige bonus € 125,00. Deze aanvullende voorwaarden zijn: “Zilver: Display-activiteiten (+brons) Deelname aan het Mars Displayprogramma 2011: 1. Vloerdisplayprogramma voor chocolade en kauwgom in palletdisplays Mars 2. Toonbankdisplayprogramma voor kauwgom”.

Goud: de vergoeding bedraagt 7% over de jaaromzet Mars producten en de eenmalige bonus € 150,00 als een tankstation daarenboven ook nog aan de volgende voorwaarden voldoet: “Goud: Meerdere verkoopplaatsen (+zilver) Permanent combinatie meubel met 100% Mars basisassortiment bij Bakery of Coffee corner”.

2.9. Blijkens punt 9 van het programma controleert Mars de met tankstationhouders gemaakte afspraken drie keer per jaar.

2.10. In Nederland zijn ongeveer 2629 tankstations, waarvan er 670 ‘company owned, company operated’ (hierna: CoCo) zijn. Deze tankstations zijn eigendom van de oliemaatschappij waarvan de motorbrandstoffen in het tankstation worden verkocht en door de oliemaatschappij in eigen beheer worden geëxploiteerd door zelfstandige ondernemers.

2.11. Het programma van Mars wordt aangeboden aan de tankstations die niet 73

‘company owned, company operated’ zijn (hierna: “Non-Coco’s”). Op 1 juni 2011 voerden 308 tankstations het programma van Mars uit.

2.12. Nestlé heeft de effecten van de invoering van het programma van Mars laten onderzoeken door een onafhankelijk adviesbureau, Lexonomics (prod. 2 van Nestlé).

2.13. Ook Mars heeft een onafhankelijk adviesbureau, Oxero, gevraagd de effecten van de invoering van het programma van Mars te beoordelen (prod. 1 van Mars).

2.14. Nestlé heeft reeds een dagvaarding uitgebracht om de bodemprocedure aanhangig te maken (prod. 3 van Nestlé).

3. Het geschil 3.1. Nestlé vordert bij vonnis in kort geding voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Mars te veroordelen om tot het tijdstip waarop deze rechtbank uitspraak zal hebben gedaan in de door Nestlé aanhangig gemaakte bodemprocedure: A) de verdere uitvoering van het Mars Ondernemingsprogramma 2011, en ieder daarmee vergelijkbaar programma waarbij tankstationhouders vergoedingen en bonussen in het vooruitzicht worden gesteld indien zij schappen en displays in hun tankstations inrichten overeenkomstig de voorwaarden van Mars, te staken en gestaakt te houden; B) aan tankstationhouders die reeds uitvoering hebben gegeven aan het Mars Ondernemingsprogramma 2011, schriftelijk mede te delen dat Mars bij vonnis van deze rechtbank is gelast de verdere uitvoering van het programma te staken; C) een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding en iedere dag dat een overtreding voortduurt, en met veroordeling van Mars in de kosten van deze procedure.

3.2. Nestlé legt hieraan – samengevat – twee verboden ten grondslag. Allereerst baseert Nestlé haar vorderingen op het verbod van misbruik van machtspositie zoals vastgelegd in artikel 102 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) en daarnaast het verbod op mededingingsbeperkende afspraken krachtens artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw. Nestlé heeft een spoedeisend belang bij het gevorderde en ook een belangenafweging zal leiden tot toewijzing van de vorderingen van Nestlé. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Nestlé in haar repliek betoogd dat haar vordering mede omvat – en zij vordert deze voorziening subsidiair – het programma aan tankstationhouders aan te bieden en met die tankstationhouders het programma overeen te komen die nog niet deelnemen aan het programma. Zou deze subsidiaire vordering worden toegewezen, dan zou de voorzieningenrechter Mars tevens dienen te veroordelen Nestlé een lijst te overhandigen van tankstationhouders die al aan het programma deelnemen.

3.3. Mars voert – samengevat – de navolgende verweren: 3.3.1. Omdat Nestlé niet kort na de introductie van het programma actie heeft ondernomen, heeft zij geen spoedeisend belang (meer) bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen. De zaak leent zich niet voor een procedure in kort geding in verband met de complexiteit van de zaak; 3.3.2. Nestlé heeft niet aannemelijk gemaakt dat er een afzonderlijke markt bestaat voor candybars en bite-sizes in tankstations. De relevante markt bestaat op zijn minst uit de Nederlandse markt voor de verkoop van chocoladeproducten binnen zowel het athome als het out-of-home kanaal. Deze marktafbakening is van groot belang voor de beoordeling van de positie van Mars en Nestlé op de markt en voor de beoordeling van de effecten van het programma; 3.3.3. Op de markt voor de verkoop van chocoladeproducten binnen zowel het at-home als het out-of-home kanaal bedraagt het marktaandeel van Mars 21,5%. Bij een dergelijk marktaandeel is de aanwezigheid van een machtspositie uitgesloten zodat van 74

misbruik in de zin van artikel 102 VWEU en/of artikel 24 Mw geen sprake kan zijn.

Bovendien bestaat er geen grond voor de conclusie dat Mars beschikt over een dominante positie in welke relevante markt dan ook. Er is immers geen aanleiding te veronderstellen dat Mars zich onafhankelijk van haar concurrenten, haar afnemers en haar concurrenten kan gedragen; 3.3.4. Van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU en/of artikel 24 Mw is geen sprake, want er is geen sprake van loyaliteitskorting en het heeft ook niet hetzelfde effect. Het leidt immers niet tot uitsluitingseffecten en bovendien kan Nestlé zelf een vergelijkbaar programma opzetten; 3.3.5. Er is geen sprake van strijd met artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw en bovendien heeft Nestlé hieromtrent ook niets gesteld en dit niet aannemelijk gemaakt. Voorts geldt dat indien desalniettemin sprake is van een overeenkomst die tot gevolg heeft de mededinging in merkbare mate te beperken, dan is die overeenkomst op grond van artikel 6 lid 3 Mw en artikel 101 lid 3 VWEU vrijgesteld van het verbod op dergelijke afspraken; 3.3.6. Tot slot meent Mars dat haar belangen bij het niet opleggen van de gevorderde voorzieningen zwaarder dienen te wegen dan de belangen van Nestlé bij het opleggen van de gevorderde voorziening.

3.4. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Mars betoogt dat Nestlé geen spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen omdat het programma van oktober 2010 dateert en Nestlé eerder voorlopige voorzieningen had kunnen en moeten vragen. De voorzieningenrechter is het niet met Mars eens. Nestlé beroept zich erop dat het programma inbreuk maakte en maakt op Europese en Nederlandse mededingingsregels en Nestlé heeft op grond daarvan nog steeds spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen. Op deze plaats merkt de voorzieningenrechter al op dat het feit dat Nestlé niet eerder in kort geding voorzieningen heeft gevraagd van belang is in het kader van de belangenafweging die dient plaats te vinden.

4.2. De voorzieningenrechter volgt Mars ook niet in haar verweer dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding. In de inmiddels door Nestlé aanhangig gemaakte bodemprocedure zullen de feiten nader dienen te worden onderzocht en moeten worden vastgesteld of de verwijten die Nestlé Mars maakt terecht zijn. Op grond van de presentatie van partijen tijdens de mondelinge behandeling en de door partijen overgelegde rapporten van Lexonomics en Oxero kan worden nagegaan of de vorderingen van Nestlé in de bodemprocedure kans van slagen hebben en of op grond van een belangenafweging rechterlijk ingrijpen op dit moment geïndiceerd is.

4.3. Uit de foto’s die partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben getoond blijkt dat in de schappen en displays in de tankstations die aan het programma meedoen de ‘candy bars’ en ‘bite-sizes’ van Mars prominent aanwezig zijn en de producten van Nestlé daarin in de meeste gevallen onderin en in verhouding tot de producten van Mars in beperkte mate aanwezig zijn. De voorzieningenrechter kan zich goed voorstellen dat een consument die niet kiest voor aankoop van chips, een hartige hap of iets anders maar voor chocola kiest gezien de inrichting van de genoemde schappen en displays uitkomt bij een product van Mars en niet bij een product van Nestlé. Gesteld dat de stelling van Nestlé dat zij gezien haar markpositie in vergelijking tot de marktpositie van Mars met een vergelijkbaar programma als het programma dat thans ter discussie staat bij de tankstationhouders niet binnenkomt juist is, is voorstelbaar dat Mars Nestlé met het programma uit de markt kan drukken. In dit verband is van belang dat het betoog van Nestlé dat zij in eerste instantie heeft getracht door middel van een eigen programma te reageren op het programma van Mars maar met haar aan het programma van Mars vergelijkbare programma bij de tankstationhouders niet is binnen 75

gekomen en zij daarom haar programma inmiddels heeft gestaakt, door Mars niet is betwist.

4.4. De voorzieningenrechter acht geenszins uitgesloten dat sprake is van een aparte markt voor ‘candy bars’ en ‘bite-sizes’ in tankstations. Hij wijst erop dat Lexonomics concludeert dat de relevante markt de verkoop van ‘candybars’ en ‘bite-sizes’ via tankstations in Nederland is (pag. 10). Oxera betoogt weliswaar dat deze conclusie onvoldoende onderbouwd is (onder andere pag. 3) maar het betoog van Oxera is niet zo evident dat daardoor de conclusie van Lexonomics gepasseerd dient te worden.

Oxera betoogt weliswaar dat producenten van chocoladeproducten binnen de tankstations niet alleen met elkaar concurreren, maar ook met andere productcategorieën en via andere verkoopkanalen (pag. 15), maar kwantificeert deze stelling niet. De opmerking van Oxera dat Nestlé en Mars niet rechtstreeks aan de detaillisten leveren (pag. 16) lijkt niet relevant omdat het programma van Mars zich tot de detaillisten richt en Mars tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend dat zij met de detaillisten overeenkomsten heeft gesloten tot uitvoering van het programma.

Lexonomics geeft aan dat het marktaandeel van Mars in ‘candy bars’ en ‘bite-sizes’ via tankstations in Nederland 67,3% bedraagt (pag. 11). Zou moeten worden uitgegaan van een markt voor chocoladeproducten in tankstations dan bedraagt het marktaandeel van Mars volgens de opgave van Oxera 50,7% (pag. 20). Wat de voorzieningenrechter betreft heeft Nestlé (pleitnota pag. 15-16) de hefboomwerking van het programma overtuigend duidelijk gemaakt en is het niet ondenkbaar dat Mars door middel van het programma Nestlé uit de markt kan drukken.

4.5. Uit hetgeen hiervoor is overwogen kan volgens de voorzieningenrechter worden afgeleid dat er aanwijzingen zijn dat de verwijten van Nestlé jegens Mars terecht zijn en de bodemrechter Nestlé gelijk zal geven. Niets meer en niets minder. Om vast te kunnen stellen dat de verwijten van Nestlé jegens Mars terecht zijn, is nader (economisch) onderzoek nodig waarvoor dit kort geding zich niet leent. Vaststaat in ieder geval dat Mars een machtspositie heeft op de “markt” voor ‘candy bars’ en ‘bitesizes’ in tankstations en op de “markt” voor chocoladeproducten in het algemeen in tankstations. Die markpositie van Mars op die “markten” is zodanig dat zij zich niet kan beroepen op de groepsvrijstelling ex artikel 3 lid 1 van de Verordering (EU) nr.

330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Tevens staat vast dat Mars met 308 tankstations overeenkomsten heeft afgesloten tot uitvoering van het programma. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dienen de primaire vorderingen te worden afgewezen.

4.6. Nestlé heeft ervoor gekozen Mars niet meteen in rechte te betrekken maar het gevecht met Mars om marktaandeel aan te gaan. Die keuze valt te respecteren maar heeft wel consequenties voor de beoordeling door de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter ziet in het door Nestlé gepresenteerde dossier in het licht van het gedocumenteerde commentaar van Mars daarop aanleiding de huidige situatie te bevriezen. Daarbij is van belang dat Mars de stelling van Nestlé dat de ervaring heeft uitgewezen dat eenmaal verloren marktaandeel zeer moeilijk valt terug te winnen, niet heeft betwist. Ook is van belang dat Mars zelf aangeeft dat zij niet verwacht dat het percentage tankstationhouders dat aan het programma meedoet op korte termijn zeer significant zal stijgen. Door de huidige situatie te bevriezen doet de voorzieningenrechter recht aan het belang van Nestlé door te voorkomen dat als gevolg van het programma meer markaandeel voor haar verloren gaat, terwijl het belang van Mars slechts beperkt wordt geschaad. Mars zal pas op de plaats moeten maken met het verder uitrollen van het programma in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure. Zij kan met het programma verder gaan voor zover zij met tankstations tot op heden is overeengekomen het programma uit te voeren. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding Mars te verplichten aan Nestlé een lijst te 76

verschaffen van tankstationhouders waarmee zij is overeengekomen het programma uit te voeren.

4.7. De te treffen voorziening geldt vanzelfsprekend zolang de bodemrechter niet anders heeft beslist. Mocht Mars bijvoorbeeld menen dat Nestlé onvoldoende voortvarend procedeert in de bodemprocedure, dan zou zij de thans te treffen voorziening in een door haar te entameren kort geding aan de orde kunnen stellen. De voorzieningenrechter bevriest de huidige situatie op grond van een belangafweging en zal daarom – zoals gebruikelijk – zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De dwangsom zal worden gematigd.

4.8. Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt Mars vanaf heden tot verdere uitvoering van het Mars Ondernemingsprogramma 2011 met dien verstande dat dit verbod niet geldt ten aanzien van tankstationhouders waarmee Mars tot op heden is overeengekomen het Mars Ondernemingsprogramma 2011 uit te voeren; 5.2. veroordeelt Mars om aan Nestlé een dwangsom te betalen van € 20.000,-- voor iedere keer en dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet; 5.3. bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. compenseert de proceskosten met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2011.

77

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 199744 / HA ZA 09-2199 Vonnis van 16 maart 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELE ATLAS B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, eiseres, advocaat mr. J. van der Lee te ‘s-Gravenhage, tegen de rechtspersoon naar vreemd recht GEOSYSTEMS POLSKA SP. Z.O.O., gevestigd te Warschau (Polen), gedaagde, advocaat mr. J. van Zinnicq Bergmann te ‘s-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna Tele Atlas en Geosystems genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 7 augustus 2009 met bewijsstukken, - de conclusie van antwoord met bewijsstukken, - het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 6 januari 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast, - het proces-verbaal van de op 27 april 2010 gehouden comparitie van partijen, met de daarin vermelde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Tele Atlas is rechthebbende, dan wel gerechtigd tot het gebruik, van diverse databanken waarin onder andere geografische en topografische gegevens zijn verwerkt.

Tele Atlas verkoopt onder andere digitale geografische data, software en digitale kaartproducten, waaronder het product Tele Atlas Multinet Europe, van welk product de intellectuele eigendomsrechten berusten bij Tele Atlas.

2.2. Geosystems is een leverancier van navigatiesystemen. Zij verkoopt onder andere de zogenaamde AutoMapa products, bestaande uit een range van GPS navigatiesystemen voor met name mobiele toepassingen.

2.3. Op 27 september 2004 is tussen partijen een distributieovereenkomst/Value Added Partner overeenkomst (hierna: de distributieovereenkomst) tot stand gekomen.

In de distributieovereenkomst wordt Geosystems aangeduid als LICENSEE. De 78

distributieovereenkomst luidt, voor zover hier relevant: “Article 1 Definitions […]

1.2 ‘Licensed Product(s)’ shall mean the Tele Atlas digital map product(s), including all documentation, updates, upgrades, modifications and additional digital map product(s). […]

1.5 ‘Authorized Product(s)’ shall mean any products created by LICENSEE, which includes all or parts of the Licensed Product(s) and/or LICENSEE Product(s) integrated into the Software, designed for use with PC’s, hand-held devices, or other devices. […]

Article 11 Audits 11.1 During the term of this Agreement, and renewal periods, and for a period of one (1) year after expiration or termination of this Agreement, Tele Atlas shall have the right, at its expense and upon reasonable notice, to examine or have examined by its authorized representative the LICENSEE’s books and records to determine or verify LICENSEE’s conformance to this Agreement. If the audit demonstrates that LICENSEE has paid to Tele Atlas 95% or less of the fees or royalties actually owed to Tele Atlas, then LICENSEE shall promptly pay the cost of such audit, and forthwith all outstanding fees or royalties. […]

Article 23 […]

22.1 Subject to the provisions contained in this Agreement, Tele Atlas hereby grants to the LICENSEE, and the LICENSEE hereby accepts a non-exclusive, non-transferable license to, within the Application Area, combine the Licensed Product(s) into the Software thus creating the Authorized Product(s) and license the Authorized Product(s) to End Users. […]”

Annex I behorend bij de distributieovereenkomst luidt, voor zover hier relevant: “[…]

F.2 Commissions and payment […]

(1) LICENSEE shall pay to Tele Atlas a Yearly Minimum Royalty (YMR) and Royalties.

The YMR is set at 50.000 Euro. […]

Permitted Services and Royalties are: Online services, Consumer CD-ROM and PDA Application as described above (2) For Online Services 800 € per 1 Mio Hits./Endusers only (3) 42 € for each PDA License (purchase), subscription prices will be defined and amended (4) 2,40€ for each CDROM License […]

H Duration of de license Unless terminated earlier […] this Agreement shall commence on the date countersigned by an authorized officer of Tele Atlas after having been signed by LICENSEE, […] [x] and shall have a duration of twelve (12) months […] [x] after this period it shall annually be prolonged for another twelve (12) months, unless terminated in writing with a three months’ notice. […]”

79

2.4. Het op 12 mei 2008 gesloten, bij de distributieovereenkomst behorende Amendment #3, met als ingangsdatum 1 maart 2008, luidt voor zover hier relevant: “[…]

1. Both parties agree to increase Licensee’s Annual Minimum Royalty (“AMR”) to 250 000 Euro from 1st February 2008. […]

Following royalties are applicable for Multi-function consumer devices as defined in the Enhanced Offering. Description Prices are valid per unit for lifetime usage without updates for the basic map product for turn-by-turn navigation functionality: […]

Updates, corrections or enhancements to the Enhanced Offering in the device may be accomplished by accessing a remote version of the Enhanced Offering such as a wired or wireless communications to the device. […]

“Enhanced Offering(s)” means the Licensed Products combined with the products and/or services of Licensee as identified on Attachment A and marketed together as a unified product and/or service offering as further described on Attachment A. The Enhanced Offering shall be created in such a way as to prevent the Licensed Products from being removed of disengaged. […]

2. Following royalties are applicable for Portable Navigation Device as defined in the Enhanced Offering. Description Prices are valid per unit for lifetime usage without updates for the basic map product for turn-by-turn navigation functionality: […]

In all cases when licensee fails to achieve revenue of 1.000.000 Euro in 12 months (starting from 1st March 2008) the price for Portable Navigation Device will automatically go back to 25.00 Euro for Full Europe (excluding Russia).

- Full Europe (excluding Russia) – 20,91 Euro PNAV Enhanced offering description: […]

Any map data update either through media, wired of wireless means to the device would result in an additional per Unit charge as detailed below.[...]

4. Except as otherwise amended herein, all terms and conditions of the Agreement shall remain in full force and effect. In the event of a conflict in terms, the terms and conditions as defined in this Amendment #3 shall take precedence over the terms and conditions as defined in the Agreement and any previous amendment(s).”

2.5. In de periode van 2005 tot 2008 hebben partijen herhaaldelijk met elkaar onderhandeld over onder meer de prijzen voor abonnementen op updates. Partijen hebben op dit punt geen overeenstemming weten te bereiken.

2.6. Bij brief van 27 oktober 2008 heeft Geosystems de distributieovereenkomst opgezegd per 31 januari 2009.

2.7. Bij brief van 26 november 2008 heeft Tele Atlas Geosystems gesommeerd tot nakoming van de distributieovereenkomst. Volgens Tele Atlas loopt de distributieovereenkomst door tot, en kan zij pas worden beëindigd per 26 september 2009.

2.8. Een in opdracht van Tele Atlas door Pricewaterhouse Coopers (hierna: PWC) opgesteld rapport (hierna: het audit rapport) getiteld “Geosystems Royalty Inspection on behalf of Tele Atlas EMEA”, gedateerd 19 februari 2009, luidt, voor zover hier relevant: 80

“[…]

Summary of findings […]

PNAV royalty rate in the period 1 March 2008 – 28 February 2009 - According to the provisions of Amendment 3, the royalty rate of EUR 20,91 can only be applied if the royalty revenue during in the next 12 months reaches EUR 1.000.000.

- For the period 1 March – 31 October 2008 Geosystems reported royalties amounting to EUR 704.939. Because the Licensee did not reach the target, the royalties for the period 1 March 2008 – 31 October 2008 will have to be recalculated at EUR 25, resulting in an additional royalty payment amounting to EUR 137.824,82. […]

Updates - According to Article 9 of the DA, “Unauthorized Use”: Unless defined otherwise in the Annex(es) the LICENSEE shall not […] directly or indirectly enter updates and/or upgrades in the Licensed Products”.

- During the period under review Geosystems did not report any quantities of updates offered to their clients to TA, therefore, no royalty has been invoiced or paid during the period under review. […]

- We were advised by TA that a rate of 60% of the royalty rate was offered to Geosystems for the updates offered to their clients.

- Due to the fact that Geosystems offered free updates during the first 12 months after AutoMapa activation, we calculated the amount due to TA based on the total number of 57.576 products sold.

- Therefore, the royalties related to the updates amount to EUR 913.627,35.

- PwC also verified the actual amount of the updates downloaded by Geosystems. We identified 17.092 updates. This would amount to EUR 260.599,20. […]”

3. Het geschil 3.1. Tele Atlas vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. de veroordeling van Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 913.627,35 exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het betreffende abonnement voor een Update is gesloten, althans vanaf 5 december 2008, althans vanaf 7 augustus 2009, tot aan de dag der algehele voldoening; II. de veroordeling van Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 2.186,35 exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum waarop de vergoeding voor de betreffende eenheden had moeten worden afgedragen, althans vanaf 10 maart 2009, althans vanaf 7 augustus 2009, tot aan de dag der algehele voldoening; III. de veroordeling van Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 137.824,82 exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum waarop het verkeerde tarief is voldaan, althans vanaf 10 maart 2009, althans vanaf 7 augustus 2009, tot aan de dag der algehele voldoening; IV. de veroordeling van Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 166.667,- exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 januari 2009, althans vanaf 7 augustus 2009, tot aan de dag der algehele voldoening; V. de veroordeling van Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 34.813,48 exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 maart 2009, althans vanaf 7 augustus 2009, tot aan de dag der algehele voldoening; VI. de veroordeling van Geosystems in de buitengerechtelijke incassokosten ad EUR 6.422,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2009 tot aan de dag der voldoening; VII. de veroordeling van Geosystems in de volledige kosten van deze procedure op de 81

voet van artikel 1019h Rv, inclusief nakosten.

3.2. Nadat Geosystems had erkend het onder 3.1 sub II genoemde bedrag aan Tele Atlas verschuldigd te zijn en zij tot betaling van dit bedrag aan Tele Atlas is overgegaan, heeft Tele Atlas haar hiervoor onder 3.1 sub II verwoorde vordering ingetrokken.

3.3. Tele Atlas stelt ter onderbouwing van haar vordering, kort samengevat, het volgende.

Ten aanzien van de vordering onder 3.1 sub I heeft te gelden dat de distributieovereenkomst Geosystems niet het recht geeft tot het gratis ter beschikking stellen van updates aan klanten. Desondanks heeft Geosystems zonder toestemming van Tele Atlas en zonder hiervoor een vergoeding te betalen updates verkocht/ter beschikking gesteld aan haar klanten. Dit vormt een toerekenbare tekortkoming van de nakoming van de distributieovereenkomst ten aanzien waarvan Geosystems in verzuim verkeert. Daarnaast maakt Geosystems inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van Tele Atlas.

Ten aanzien van de vordering onder 3.1 sub III stelt zij dat Geosystems over een bepaalde periode een verkeerde prijs heeft berekend, en dat alsnog afgerekend dient te worden op basis van de overeengekomen prijs.

De vordering als vermeld onder 3.1 sub IV betreft een Annual Minimum Royalty (AMR) die krachtens de distributieovereenkomst dient te worden voldaan over de periode 1 februari 2009 tot 27 september 2009. Tele Atlas stelt zich daarbij op het standpunt dat Geosystems de distributieovereenkomst niet rechtsgeldig mocht beĂŤindigen per 31 januari 2009 maar dat deze doorloopt tot 27 september 2009.

Volgens artikel 11 van de distributieovereenkomst kan Tele Atlas voorts aanspraak maken op vergoeding van de gemaakte kosten in verband met het door PWC opgestelde audit rapport, nu voldaan is aan de voorwaarde dat de te weinig betaalde bedragen ten minste 5% van de verschuldigde royalty’s vormen. Hierop ziet de vordering als vermeld onder 3.1 sub V, aldus steeds Tele Atlas.

3.4. Geosystems voert, samengevat, het volgende verweer.

Ten aanzien van de vordering als vermeld onder 3.1 sub I heeft primair te gelden dat zij krachtens de distributieovereenkomst gerechtigd was tot het verstrekken van gratis updates, zodat zij het gevorderde niet verschuldigd is. Subsidiair meent Geosystems dat het haar pas vanaf 12 mei 2008, de datum van ondertekening van Amendment 3, althans vanaf de ingangsdatum van Amendment 3, niet meer was toegestaan gratis updates te verstrekken. Voorts voert zij aan dat Tele Atlas niet over alle relevante intellectuele eigendomsrechten beschikt, zodat van inbreuk jegens haar op die rechten geen sprake is, en voert zij verweer tegen (de wijze van berekening en de omvang van) de gevorderde schade.

Ten aanzien van de vordering als vermeld onder 3.1 sub III voert Geosystems aan dat de bepaling uit de overeenkomst, die inhoudt dat de prijs dient te worden herberekend indien binnen de eerste contractstermijn niet de overeengekomen minimum omzet is gehaald, een bepaling betreft die in strijd is met het mededingingsrecht en daarmee nietig is. Door deze bepaling te hanteren maakt Tele Atlas misbruik van haar economische machtspositie, en handelt zij daarmee in strijd met artikel 82 EG Verdrag.

Subsidiair voert Geosystems aan dat indien de vordering terzake van de updates wordt toegewezen, de totale omzet stijgt en dat hierbij rekening moet worden gehouden bij het beoordelen van de vraag of de minimum jaaromzet is gehaald. Anders is er sprake van een dubbeltelling.

Met betrekking tot de vordering onder 3.1 sub IV meent Geosystems dat de overeenkomst correct door haar is opgezegd met inachtneming van drie maanden opzegtermijn per 31 januari 2009. Met het overeenkomen van Amendment 3 is feitelijk ook een nieuwe contractstermijn overeengekomen, nu de contractsduur onlosmakelijk is verbonden aan de periode van de overeengekomen AMR. Subsidiair meent Geosystems dat de overeengekomen AMR een mededingingsrechtelijk ongeoorloofde prijs- en (getrouwheids)kortingensysteem inhoudt. Tele Atlas maakt wederom misbruik 82

van haar machtspositie, en de overeengekomen AMR bepaling is derhalve nietig.

Meer subsidiair beroept Geosystems zich erop dat de AMR bepaling feitelijk een contractuele boeteclausule vormt, waarvan zij matiging op grond van artikel 6:91 BW verzoekt [maar bedoeld zal zijn artikel 6:94 BW, rechtbank].

Het onder 3.1 sub V gevorderde is niet verschuldigd, nu er slechts sprake is van een underreporting van 85 eenheden, zijnde slechts 0,1% van de verschuldigde royalty’s .

Voorts merkt Geosystems op dat onduidelijk is welk bedrag Tele Atlas daadwerkelijk heeft betaald aan PWC, en heeft zij bovendien slechts een factuur ten bedrage van EUR 17.313,- overgelegd, aldus steeds Geosystems.

Tenslotte voert Geosystems nog verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten alsmede tegen de gevorderde volledige proceskostenveroordeling.

4. De beoordeling 4.1. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de (financiële) afwikkeling van de beëindiging van hun op de distributieovereenkomst gebaseerde samenwerkingsrelatie.

Tussen partijen is niet in geschil dat, krachtens de distributieovereenkomst, de rechtbank Den Bosch bevoegd is van dit geschil kennis te nemen alsmede dat het geschil naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld.

De updates 4.2. Partijen zijn verdeeld over de vraag in hoeverre het Geosystems krachtens de distributieovereenkomst was toegestaan aan haar klanten de mogelijkheid tot het verkrijgen van (gratis) updates aan te bieden/te verkopen (hierna ook wel kort samengevat: het ter beschikking stellen van updates).

Op dit punt leggen partijen de distributieovereenkomst elk in verschillende zin uit.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de bewoordingen van distributieovereenkomst, met inbegrip van Amendment 1 en 3, niet dat het Geosystems is toegestaan updates aan haar klanten ter beschikking te stellen. Tot aan Amendment 3 is omtrent door Geosystems aan klanten te leveren updates niets met zoveel woorden overeengekomen, terwijl evenmin een prijs hiervoor is bepaald. Dat Geosystems zelf recht heeft op ontvangst van een update is logisch, aangezien zij er belang bij heeft dat zij zo recent mogelijke data in haar eigen product kan incorporeren. Hieruit volgt niet dat Geosystems deze update vervolgens ook afzonderlijk en gratis aan haar klanten ter beschikking mag stellen.

In Amendment 3 is vervolgens wel onder 1. en 2. opgenomen (zie hiervoor onder 2.3) dat, vrij vertaald, prijzen gelden per unit, voor levenslang gebruik zonder updates. Dat duidt erop dat vanaf ingangsdatum Amendment 3 updates in ieder geval niet inbegrepen waren in de prijzen en dat Geosystems deze dus niet zomaar, en zeker niet zonder aan Tele Atlas te betalen vergoedingen, aan haar klanten ter beschikking mag stellen. Maar ook ten aanzien van de periode van vóór de ingangsdatum van Amendment 3 heeft Geosystems, naar het oordeel van de rechtbank, onvoldoende gesteld om tot de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst te komen. Zij heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het de bedoeling van partijen is geweest, althans dat zij er redelijkerwijs van mocht uitgaan, dat zij niet aanvullend hoefde te betalen voor de aan haar klanten geboden mogelijkheid tot het verkrijgen van updates. Daarbij acht de rechtbank relevant dat partijen gedurende een periode van jaren vanaf 2005, zij het met tussenpozen, 83

onderhandelden over, onder meer, de mogelijkheid van updates en de prijs ervan, maar partijen hierover steeds geen overeenstemming konden bereiken. Verder blijkt uit de door Goschorski namens Geosystems ter comparitie afgelegde verklaring dat Geosystems er aanvankelijk ook zelf van uitging dat moest worden betaald voor de updates, maar dat zij pas later, nadat de advocaat had gewezen op de mogelijkheid de overeenkomst op dit punt anders te lezen, het standpunt heeft ingenomen dat zij geen vergoeding per update aan Tele Atlas verschuldigd was. Mede in het licht van deze omstandigheden bezien valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het de bedoeling van partijen was, althans dat Geosystems er (gerechtvaardigd) op mocht vertrouwen dat zij de update gratis aan haar klanten ter beschikking mocht stellen gedurende de periode dat partijen over de prijs in onderhandeling waren.

4.3. Nu Geosystems ondanks het hiervoor overwogene toch, zonder toestemming en betaling van enige vergoeding aan Tele Atlas, updates aan haar klanten ter beschikking heeft gesteld, is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de voor Geosystems uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Zij is dan ook gehouden de hieruit voor Tele Atlas voortvloeiende schade te vergoeden. Dit impliceert dat het gevorderde reeds op de contractuele grondslag zal worden afgedaan en dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de subsidiair aangevoerde grondslag dat Geosystems inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van Tele Atlas. In verband met de aanspraak die Tele Atlas maakt op een volledige proceskostenveroordeling, merkt de rechtbank reeds – vooruitlopend op hetgeen hierna onder 4.8 wordt overwogen - op dat het gevorderde niet toewijsbaar zou zijn geweest op grond van de subsidiaire grondslag. Geosystems heeft ten verwere aangevoerd dat Tele Atlas ten aanzien van veel landen niet de eigenaar, maar slechts licentienemer is van de IE-rechten van kaarten, hetgeen aan de vorderingen van Tele Atlas op grond van inbreuk op haar intellectuele eigendomsrecht in de weg staat. Deze stelling is vervolgens ter comparitie niet door Tele Atlas weersproken.

4.4. Aan de orde is vervolgens de vraag welke vergoeding Geosystems aan Tele Atlas zal moeten betalen voor de vastgestelde tekortkoming. De rechtbank is van oordeel dat deze vergoeding kan worden vastgesteld op het aantal daadwerkelijk door Geosystems verkochte abonnementen in de periode van mei 2007 tot december 2008, dat als onweersproken op 57.576 abonnementen kan worden gesteld, vermenigvuldigd met een royaltyrate van 60% van de basisprijs, zijnde EUR 20,91. Dit komt neer op een te betalen schadevergoeding van EUR 722.348,50.

Anders dan Geosystems betoogt kan niet van het aantal daadwerkelijk gedownloade updates van 17.092 worden uitgegaan. Zij heeft aan haar klanten immers 57.576 abonnementen verkocht, inclusief de mogelijkheid hiervoor in de toekomst binnen een bepaalde periode updates te kunnen downloaden. Dit aantal, met inbegrip van deze mogelijkheid, is bepalend voor de waarde van het door Geosystems verkochte product.

Het doet dan niet ter zake dat niet alle klanten daadwerkelijk zijn overgegaan tot het downloaden van de update en evenmin dat voor het verkrijgen van de update een registratieproces gold. Verder dient, zoals door Geosystems terecht betoogd, in beginsel van een prijs van EUR 20,91 te worden uitgegaan. Uitgangspunt in de distributieovereenkomst is immers dat dit, ingevolge Amendment 3, de basisprijs is waartegen Tele Atlas wenste af te rekenen. Tenslotte dient een royaltyrate van 60% te worden toegepast.

Weliswaar is Geosystems niet akkoord gegaan met deze rate, maar onvoldoende betwist is dat dit de laatst door Tele Atlas tijdens de onderhandelingen aangeboden prijs voor updates betrof. Dat deze prijs een drie jarig recht gaf en Geosystems aan haar klanten de mogelijkheid van updates gedurende een minder lange periode aanbod, doet niet af aan het feit dat zij, indien zij met betrekking tot het aanbieden van updates zaken wenste te doen met Tele Atlas, hiervoor een prijsrate van 60% had moeten betalen, ongeacht het aantal updates. Bij het vaststellen van de gederfde royalty’s acht de rechtbank het redelijk aan te haken bij deze laatste door Tele Atlas aangeboden prijs. Dat Tele Atlas nadien nog een lagere prijsrate heeft voorgesteld, hetgeen door 84

Tele Atlas wordt betwist, heeft Geosystems onvoldoende feitelijk toegelicht.

Door niet met deze laatst aangeboden prijs akkoord te gaan maar desondanks toch abonnementen inclusief updates te verkopen, heeft Geosystems het risico genomen dat zij deze prijs achteraf alsnog zou moeten betalen.

4.5. Het vorenstaande leidt ertoe dat het gevorderde zoals weergegeven onder 3.1 sub I toewijsbaar is tot een bedrag van EUR 722.348,50 exclusief btw, te vermeerderen met de ontbetwist gevorderde wettelijke rente vanaf de datum waarop het betreffende abonnement voor een update is gesloten tot aan de dag der voldoening.

De vordering zoals verwoord onder 3.1 sub III 4.6. Voor de beoordeling van de vraag of Tele Atlas zich met succes op artikel 2 van Amendment 3 kan beroepen, is allereerst relevant of artikel 2 van Amendment 3 in strijd is met thans artikel 102 (voorheen artikel 82 EG-Verdrag) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: Verdrag van Lissabon), zoals Geosystems stelt.

Is er sprake van een machtspositie?

4.7. Artikel 102 van het Verdrag van Lissabon bepaalt, voor zover hier relevant, dat het onverenigbaar met de interne markt en verboden is, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.

Allereerst dient te worden vastgesteld of Tele Atlas op deze interne markt een machtspositie inneemt. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat een machtspositie een positie is die een onderneming in staat stelt haar gedrag te bepalen zonder rekening te houden met concurrenten, afnemers of leveranciers. Deze mogelijkheid van onafhankelijk gedrag behelst de mogelijkheid de mededinging te verhinderen of de voorwaarden te dicteren waaronder bedoelde mededinging zich op de markt zal ontwikkelen.

Ten einde te kunnen vaststellen of sprake is van een machtspositie zal eerst de relevante product- en geografische markt moeten worden afgebakend, en vervolgens moeten worden beoordeeld welke positie Tele Atlas daarin inneemt. Bij de vaststelling hiervan nemen beide partijen tot uitgangspunt de beschikking van de Europese Commissie van 14 mei 2008 in de zaak COMP/M.4854 - Tom Tom/Tele Atlas (hierna: de beschikking). In die zaak ging het om de vraag of een voorgenomen fusie tussen Tele Atlas en Tom Tom was toegestaan. Bij de beoordeling van de concentratiemelding in die zaak, is door de Europese Commissie eveneens een analyse gemaakt van de markten waarop Tom Tom en Tele Atlas opereren.

4.8. Uit punt 38 van voornoemde beschikking kan worden afgeleid dat de relevante productmarkt is de “the provision of navigable digital map databases where the geographic coverage of the licensed database determines the scope of the relevant product markets”. De rechtbank zal er, met partijen, van uitgaan dat de relevante productmarkt ook in de onderhavige casus de markt voor databases van digitale navigatiekaarten met Europese dekking betreft.

Vervolgens overweegt de Europese Commissie in punt 38: “However, for the purposes of this Decision the exact delineation of the relevant product markets, that is to say, whether or not individual country or regional licences constitute separate product markets, may be left open, since it does not affect the Commission’s assessment of the proposed transaction.”

In het midden wordt dus gelaten of er sprake is van een wereldwijde markt, een Europese markt of een markt per individueel land voor databases van digitale navigatiekaarten met Europese dekking.

Indien de rechtbank in deze procedure van een relevante geografische markt per land zou uitgaan, is Tele Atlas, gelet op haar onbetwiste marktaandeel in Polen van 0-20% tegenover een marktaandeel van 20-80% van haar grootste concurrent Navteq, zeker geen machtspositie toe te dichten. Het verweer van Geosystems zou in dat geval niet 85

slagen.

Of sprake is van een wereldwijde of een Europese markt voor databases van digitale navigatiekaarten met Europese dekking kan verder, gelet op het hierna overwogene, in het midden blijven.

4.9. Allereerst is relevant welk marktaandeel Tele Atlas op de relevante productmarkt inneemt. Uitgaande van een Europese markt, kan haar marktaandeel in Europa op 5070% worden gesteld. Dit volgt uit punt 77 van de beschikking. Hier staat een marktaandeel van 30-50% van haar grootste concurrent Navteq tegenover. Er is derhalve sprake van een duopolie. Het enkele marktaandeel is op zichzelf beschouwd in deze situatie onvoldoende voor het aannemen (van een vermoeden van de aanwezigheid) van een machtspositie. Sterker nog, het eveneens aanzienlijke marktaandeel van haar concurrent wijst erop dat de beide met elkaar concurrerende ondernemingen elkaar min of meer in evenwicht houden.

Daarnaast constateert de Europese Commissie in punt 106 van haar beschikking dat de “barriers to switching” “limited” zijn. Dat het mogelijk is om naar de concurrent over te stappen blijkt ook wel uit de omstandigheid dat Geosystems thans zaken doet met Navteq. Dat met deze overstap hoge (technische aanpassings)kosten gepaard gingen is veeleer toe te schijven aan de aard van het product, en betreft geen door Tele Atlas gecreëerde obstakels om het overstappen te bemoeilijken of onmogelijk te maken.

Verder wordt in de beschikking onder 107 overwogen dat vóór de fusie tussen Tele Atlas en Tom Tom sprake was van een competitieve markt voor databases van digitale navigatiekaarten met Europese dekking en dat ook kleinere ondernemingen konden profiteren van de heersende rivaliteit tussen Tele Atlas en Navteq. Geosystems heeft onvoldoende gesteld waaruit kan worden afgeleid dat thans geen sprake (meer) is van een competitieve markt waarin Tele Atlas en Navteq met elkaar concurreren.

Geosystems heeft verder nog aangevoerd dat Tele Atlas misbruik maakt door te grote prijsverhogingen door te voeren en prijzen te hanteren die hoger waren dan die van de concurrent. De door Tele Atlas gehanteerde prijzen, wat er ook zij van de vraag of deze reëel zijn of niet, hebben Geosystems uiteindelijk echter niet weerhouden naar de concurrent over te stappen. Niet kan derhalve worden gezegd dat Tele Atlas zich wat prijsniveau betreft geheel onafhankelijk van haar concurrenten en afnemers kan gedragen.

Ook voert Geosystems aan dat sprake zou zijn van structurele toetredingsbelemmeringen, hetgeen onder andere een indicatie vormt voor het bestaan van een machtspositie. Hieraan wordt voorbij gegaan. Uit de beschikking is weliswaar af te leiden dat feitelijk geen nieuwe toetreders tot de markt zijn te verwachten (zie onder andere punt 158 van de beschikking) maar dat wil nog niet zeggen dat dit komt door toedoen van Tele Atlas. Hiertoe heeft Geosystems onvoldoende gesteld.

Gelet op voornoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang met elkaar bezien, is niet komen vast te staan dat Tele Atlas op de relevante productmarkt uitgaande van een Europese markt, laat staan indien wordt uitgegaan van een wereldwijde markt, een machtspositie inneemt, zodat van het maken van misbruik hierop evenmin sprake kan zijn. Aannemelijk is dat er voldoende beweging in de markt bestaat waarbinnen de daarin actieve ondernemingen vrijelijk met elkaar kunnen concurreren. Er bestaat onvoldoende aanwijzing dat Tele Atlas op enigerlei wijze de mededinging op deze markt beperkt of daadwerkelijk beïnvloedt.

Het vorenstaande betekent dat de hier aan de orde zijnde bepaling uit de distributieovereenkomst op die grond niet nietig of vernietigbaar is zoals Geosystems stelt en in beginsel tussen partijen gelding heeft.

Toepasselijke prijs 4.10. Geosystems voert subsidiair aan dat de updates die zij ingevolge dit vonnis zal moeten vergoeden aan Tele Atlas dienen mee te tellen bij de vaststelling of een revenue van 1.000.000 in 12 maanden tijd is behaald. Hieraan gaat de rechtbank voorbij.

Geosystems is gelet op het hiervoor overwogene terzake de updates verplicht schadevergoeding aan Tele Atlas te betalen. Hieruit volgt reeds dan geen sprake is van behaalde opbrengst als bedoeld in artikel 2 van Amendment 3, zodat het aantal updates 86

waarvoor Geosystems Tele Atlas schadeloos dient te stellen hier niet meetelt.

4.11. Gelet op het hiervoor overwogene is Geosystems ook op dit punt jegens Tele Atlas toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst. De verschuldigde prijs dient alsnog overeenkomstig artikel 2 van Amendment 3 te worden gecorrigeerd van EUR 20.91 naar EUR 25,-, nu verder onbetwist is gebleven dat Geosystems beneden een behaalde revenu van EUR 1.000.000,- in de hier relevante periode is gebleven. Nu Geosystems geen verweer heeft gevoerd tegen de omvang van de dientengevolge geleden schade ad EUR 137.824,82 zoals nader uiteengezet in het audit rapport van PWC zoals hiervoor geciteerd, zal dit bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de verder onbetwist gebleven wettelijke handelsrente vanaf de datum waarop het verkeerde tarief is voldaan.

De overeengekomen AMR 4.12. Nu niet is komen vast te staan dat Tele Atlas op de relevante markt een machtspositie inneemt, is de laatst overeengekomen contractsbepaling waarin de verschuldigde AMR is opgenomen (artikel 1 van Amendment 3) tussen partijen in beginsel rechtsgeldig overeengekomen.

In geschil is nog wel of Geosystems de AMR zoals Tele Atlas die vordert, verschuldigd is. Volgens Geosystems is ook de looptijd van de distributieovereenkomst tegelijkertijd met de wijziging van de termijn van de AMR met Amendment 3 gewijzigd. Deze beide termijnen zijn volgens haar onlosmakelijk met elkaar verbonden. Tele Atlas legt de overeenkomst anders uit. Zij meent dat met het wijzigen van de AMR-termijn de oorspronkelijke contractstermijn niet is gewijzigd, en partijen met het overeenkomen van Amendment 3 ook niet de bedoeling hebben gehad de oorspronkelijke contractsduur te wijzigen in die zin dat deze termijn gelijk loopt met de AMR-termijn.

De rechtbank constateert dat partijen ook op dit punt de overeenkomst ieder in verschillende zin uitleggen. Ook hier komt het kort gezegd weer aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de bewoordingen van de distributieovereenkomst, met inbegrip van Amendment 1 en 3, niet met zoveel woorden dat de AMR-termijn is gekoppeld aan de contractstermijn van de distributieovereenkomst en dat met wijziging van de AMR-termijn ook de contractstermijn is aangepast. De bepaling aan het slot van Amendment (onder 4), dat indien iets niet uitdrukkelijk bij Amendment 3 is geregeld de oude bepalingen van de distributieovereenkomst blijven gelden, wijst veeleer in tegenovergestelde richting.

Bovendien heeft Tele Atlas onweerspoken gesteld dat ook ten tijde van het eerder al wijzigen van de AMR-termijn bij Amendment 1 niet is gesproken over aanpassing van de contractuele looptijd. Mede in dit licht bezien heeft Geosystems vervolgens onvoldoende gesteld waaruit moet worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was niet enkel de termijn van de AMR te wijzigen, maar ook de contractsduur van de overeenkomst zelf. Geosystems heeft onvoldoende gesteld voor de door haar voorgestane uitleg van de distributieovereenkomst op dit punt. De enkele omstandigheid dat de contractstermijn initieel gelijk liep aan de AMR-termijn is hiertoe in ieder geval onvoldoende.

Dit impliceert dat in het navolgende ervan zal worden uitgegaan dat de contractstermijn ongewijzigd is gebleven. Dit betekent dat de overeenkomst een duur van 12 maanden heeft, deze is aangevangen op 27 september 2004 en de overeenkomst nadien telkens met 12 maanden is verlengd. Gevolg hiervan is dat, gelet op de opzegging van de overeenkomst door Geosystems bij brief van 27 oktober 2008, de distributieovereenkomst pas eindigt per 26 september 2009.

4.13. Nu Geosystems de bepalingen inzake de verschuldigde AMR niet is nagekomen, schiet zij ook op dit punt jegens Tele Atlas toerekenbaar tekort in de nakoming van haar 87

uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. De door Geosystems in dit verband te betalen schadevergoeding kan worden vastgesteld op het door haar krachtens de distributieovereenkomst verschuldigde bedrag aan AMR berekend over de periode 1 februari 2009 tot 27 september 2009, zijnde EUR 166.667,- exclusief btw.

Geosystems heeft de juistheid van de schadeberekening van Tele Atlas niet betwist.

4.14. De rechtbank verwerpt het beroep van Geosystems op matiging. Aangezien het hier niet gaat om een te betalen boete of een gefixeerde schadevergoeding, maar om het niet nakomen door Geosystems van een hoofdverplichting uit de overeenkomst, mist artikel 6:94 BW toepassing.

4.15. Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat de hiervoor onder 3.1 sub IV verwoorde vordering toewijsbaar is, met inbegrip van de gevorderde wettelijke handelsrente waartegen Geosystems geen verweer heeft gevoerd.

De kosten PWC 4.16. Nu vaststaat dat is voldaan aan de in artikel 11 van de distributieovereenkomst gestelde voorwaarde dat de te weinig betaalde bedragen ten minste 5% van de verschuldigde royalty’s vormen, maakt Tele Atlas terecht aanspraak op vergoeding van de door PWC gemaakte kosten in verband met het opstellen van het audit rapport. Deze kosten bedragen volgens Tele Atlas EUR 34.813,48 exclusief btw. Geosystems heeft vervolgens om opheldering gevraagd waarom slechts een factuur van PWC ten bedragen van EUR 17.313,- in het geding is gebracht. Tele Atlas heeft hiervoor ter comparitie de verklaring gegeven dat zij met PWC de afspraak heeft gemaakt dat PWC aanvankelijk slechts 50% in rekening zou brengen en PWC de restende 50% uitsluitend in rekening zou brengen indien de kosten verhaalbaar zouden zijn. Deze verklaring is vervolgens niet door Geosystems weersproken. Er zal dan ook van worden uitgegaan dat het audit rapport EUR 34.813,48 exclusief btw heeft gekost en dat het hiervoor onder 3.1 sub V gevorderde toewijsbaar is, met inbegrip van de gevorderde handelsrente waarvan de verschuldigdheid niet door Geosystems wordt betwist. De vraag of Tele Atlas de kosten reeds aan PWC heeft betaald, doet niet aan de toewijsbaarheid van het hier gevorderde af. Voldoende aannemelijk is dat Tele Atlas deze kosten aan PWC is verschuldigd.

De buitengerechtelijke incassokosten 4.17. Tele Atlas vordert daarnaast een bedrag aan buitengerechtelijke (in¬casso)kosten. De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schik¬kingsvoor¬stel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

Tele Atlas stelt wel dat de gevorderde kosten zijn gemaakt, maar laat na een omschrijving van de verrichtingen te geven, anders dan die ter voorberei¬ding van de processtukken en ter instructie van de zaak. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat vóór de aanvang van het geding geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen rede¬lijk en noodzakelijk zijn.

Voor dergelijke kosten pleegt het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burger¬lijke Rechtsvordering al een vergoeding in te sluiten. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van buitengerech¬telijke kosten daarom afwijzen.

De proceskosten 4.18. Geosystems zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Daarbij zal de rechtbank aansluiting zoeken bij het liquidatietarief. Voor een volledige kostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv ziet de rechtbank geen aanleiding, nu het gevorderde gelet op het hiervoor onder 4.3 overwogene niet toewijsbaar zou zijn geweest op grond van de subsidiair aangevoerde intellectuele eigendomsgrondslag. De proceskosten worden aan de zijde van Tele Atlas 88

tot aan deze uitspraak op basis van het liquidatietarief als volgt begroot: - kosten dagvaarding 115,98 - vast recht 4.938,00- salaris advocaat 6.422,00 (2 punten × tarief EUR 3.211) Totaal EUR 11.475,98.

De nakosten zijn als hierna genoemd toewijsbaar.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 722.348,50 (zegge: zevenhonderd tweeëntwintig duizend driehonderd achtenveertig euro en vijftig cent) te vermeerden met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het betreffende abonnement voor een update is afgesloten tot aan de dag der voldoening; 5.2. veroordeelt Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 137.824,82 (zegge: honderd zevenendertigduizend achthonderd vierentwintig euro en tweeëntachtig cent) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum waarop het verkeerde tarief is voldaan tot aan de dag der voldoening; 5.3. veroordeelt Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 166.667,- (zegge: honderd zesenzestigduizend zeshonderd zevenenzestig euro) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 januari 2009 tot aan de dag der voldoening; 5.4. veroordeelt Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 34.813,48 (vierendertigduizend achthonderd dertien euro en achtenveertig cent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 maart 2009 tot aan de dag der voldoening; 5.5. veroordeelt Geosystems in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tele Atlas begroot op EUR 11.475,98; 5.6. veroordeelt Geosystems in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - EUR 131,- aan salaris advocaat, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.W. van Straalen, mr. L. Voetelink en mr. K. Mans en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.

89

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.007.422/01 Rolnummer (oud) : 08/12 Rolnummer rechtbank : HA ZA 03-2962 arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 11 januari 2011 inzake STICHTING EURO-SPORTRING, gevestigd te Baarn, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, hierna te noemen: ERS, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage, tegen STICHTING GARANTIEFONDS REISGELDEN, gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, hierna te noemen: SGR, advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage.

Het geding Bij exploot van 26 oktober 2007 heeft ERS hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 19 oktober 2005 en 1 augustus 2007 van de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft ERS tegen die vonnissen vier grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. SGR heeft bij memorie van antwoord (met productie) deze grieven bestreden en onder aanvoering van zes grieven incidenteel geappelleerd. ERS heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de incidentele grieven tegengesproken, gereageerd op de door SGR in het principaal beroep overgelegde productie en nog zeventien producties in het geding gebracht. Op 2 september 2010 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, ESR door mrs.

M.F.J. Haak, advocaat te Amsterdam, en mr. T. Boesman, advocaat te Brussel, en SGR door mr. P.J. Kreijger, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep De feiten en de achtergronden van het geschil 1.1 Aangezien de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 19 oktober 2005 onder 2.1 tot en met 2.6 heeft vastgesteld niet zijn weersproken, zal ook het hof van deze feiten uitgaan.

1.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. ERS organiseert sporttoernooien voor amateursporters in, onder meer, lidstaten van de Europese Unie. Doel is om zonder winstoogmerk de uitwisseling van amateursporters te bevorderen. Ieder toernooi staat open voor inschrijving door Nederlandse en buitenlandse sporters. De organisatie van de toernooien wordt feitelijk uitgevoerd door locale verenigingen en vrijwilligers in het land waar het toernooi plaatsvindt. In 75% van de gevallen organiseert ESR voor de 90

deelnemers niet alleen het toernooi maar ook het verblijf ter plaatse. In 25% van de gevallen organiseert ERS behalve het toernooi en het verblijf ook de (bus)reis naar het toernooi en weer terug. Reis en verblijf worden in het buitenland aangeboden door lokale agenten van ERS. Circa 88% van de verkoopactiviteiten van ERS vindt plaats buiten Nederland, 73% in lidstaten van de Europese Unie en 15% in andere landen.

1.3 SGR is een privaatrechtelijke stichting zonder winstoogmerk opgericht in 1983. De statuten van SGR bevatten, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen: DOEL EN MIDDELEN Artikel 2 1. De stichting heeft ten doel het doen van uitkeringen aan of voor consumenten ter zake van op de Nederlandse markt aangeboden en afgesloten reisovereenkomsten, of overeenkomsten van vervoer met uitzondering van luchtvervoer per lijndienst of overeenkomsten van verblijf, indien deze consumenten geldelijke schade lijden in gevallen dat de betrokken reisorganisator, reisagent, vervoerder of verstrekker van verblijf wegens financieel onvermogen niet presteert.

2. De in lid 1 van dit artikel bedoelde uitkeringen zullen alleen geschieden indien en voorzover: a. een deelnemende reisorganisator, een deelnemende vervoerder of deelnemende verstrekker van verblijf wegens financieel onvermogen niet kan presteren en de reisovereenkomst, de overeenkomst van vervoer of de overeenkomst van verblijf door de consument hetzij rechtstreeks hetzij door bemiddeling van een reisagent bij de deelnemende reisorganisator, vervoerder of verstrekker van verblijf is afgesloten; b. een niet-deelnemende reisorganisator, een niet-deelnemende vervoerder, of een niet-deelnemende verstrekker van verblijf wegens financieel onvermogen in gebreke is te presteren, voorzover de prestatie van deze niet-deelnemer is aangeboden en afgesloten door bemiddeling van een deelnemer en deze deelnemer wegens financieel onvermogen niet in staat is de betaalde reissommen, vervoergelden en/of verblijfsgelden terug te betalen; (………)

3. De in lid 1 bedoelde uitkeringen zullen de betaalde reissom, vervoergelden en/of verblijfsgelden niet te boven gaan.

4. Onder het in lid 1 vermelde doel valt ook dat de stichting zorg draagt voor de terugreis van de consument, indien en voor zover de reisovereenkomst het vervoer omvat en de plaats van bestemming reeds is bereikt. (….)

DEELNEMERS Artikel 12 1. Over verkrijging en beëindiging van het deelnemerschap besluit het bestuur met inachtneming van hetgeen alsdan dienaangaande in het deelnemersreglement is bepaald.

2. Het deelnemerschap komt tot stand door het schriftelijk aangaan van een 91

overeenkomst tussen de stichting en de deelnemer, waarin de bepalingen van deze statuten – voor zover relevant – en de bepalingen van het deelnemersreglement zullen geacht worden te zijn ingelast als tussen partijen overeengekomen. (…….)

1.4 In het Deelnemersreglement bedoeld in artikel 12 van de statuten van SGR is voor zover van belang bepaald: VEREISTEN VOOR DEELNEMERSCHAP Artikel 3 Voor deelnemerschap komen slechts die ondernemingen in aanmerking die reisovereenkomsten (hierna “reisorganisatoren”), overeenkomsten van vervoer (hierna “vervoerders”) of overeenkomsten van verblijf (hierna: “verstrekkers van verblijf”) sluiten alsmede reisagenten. Bovendien kan het deelnemerschap slechts worden verkregen door rechtspersonen en personenvennootschappen naar Nederlands recht met hoofdvestiging in Nederland alsmede door natuurlijke personen met een woonplaats in Nederland danwel de belangrijkste bedrijfsactiviteiten uitoefenend in Nederland.

1.5 Art. 7 van Richtlijn 90/314/EEG betreffende pakketreizen is geïmplementeerd in art. 7:512 BW, luidende: 1. De reisorganisator neemt de maatregelen die nodig zijn om te verzekeren dat, wanneer hij wegens financieel onvermogen zijn verplichtingen jegens de reiziger niet of niet verder kan nakomen, wordt zorggedragen hetzij voor overneming van zijn verplichtingen door een ander hetzij voor terugbetaling van de reissom of, indien de reis reeds ten dele is genoten, een evenredig deel daarvan. Indien de reiziger reeds op de plaats van bestemming is aangekomen dient, voor zover de reisovereenkomst dat vervoer omvat, in ieder geval te worden zorggedragen voor de terugreis.

2. De reisorganisator maakt de in het eerste lid bedoelde maatregelen openbaar door deze te vermelden in de algemeen verkrijgbare prospectus of andere publicatie, bedoeld in artikel 501, of op andere begrijpelijke en toegankelijke wijze.

1.6 Bij de implementatie van Richtlijn 90/314/EEG heeft de Nederlandse wetgever te kennen gegeven dat overheidsbemoeienis bij het verstrekken van reisgaranties niet nodig was, omdat in Nederland verreweg de meeste reisorganisatoren waren aangesloten bij de goed functionerende SGR. SGR heeft geen wettelijke basis en geen bij wet aan haar opgedragen taak. SGR heeft geen regulerende bevoegdheden.

1.7 SGR functioneert in de praktijk als de instantie die bij op de Nederlandse markt aangeboden reizen de consument schadeloos stelt en zonodig repatrieert indien een bij SGR aangesloten reisorganisatie of reisagent zijn of haar verplichtingen niet kan nakomen. Meer dan 95% van alle Nederlandse bonafide reisorganisaties en reisagenten zijn bij SGR aangesloten. SGR heeft in het begin premie geheven voor de door haar verstrekte garanties, maar zij heeft sinds 1999 zoveel kapitaal opgebouwd dat geen premie meer wordt geheven.

1.8 Vanaf eind 1994 tot 30 oktober 2001 was in de statuten van SGR opgenomen een art. 2 lid 3 dat voor zover van belang luidde: “De stichting heeft mede ten doel het doen van uitkeringen aan of voor consumenten terzake van de reisovereenkomsten in de zin van art. 7:500 van het Burgerlijk Wetboek, waarvan de reizen in beginsel voor de Nederlandse markt bestemd waren, maar die in andere landen van de EU door een deelnemende, in Nederland gevestigde reisorganisator, hetzij rechtstreeks hetzij door bemiddeling van een in het betreffende 92

EU-land gevestigde reisagent, zijn aangeboden, indien deze consumenten geldelijke schade lijden in gevallen dat de betrokken reisorganisator wegens financieel onvermogen niet presteert (….).”

1.9 ERS is sinds begin 1995 aangesloten bij SGR. In de deelnemersovereenkomst die ERS daartoe met SGR heeft gesloten is onder meer bepaald dat wijzigingen in statuten en/of reglementen (van SGR) vanaf de datum dat een dergelijke wijziging van kracht wordt deel zullen uitmaken van de deelnemersovereenkomst.

1.10 Op 30 oktober 2001 zijn de statuten van SGR in die zin gewijzigd dat het hiervoor onder 1.8 geciteerde art. 2 lid 3 is komen te vervallen. De reden voor deze wijziging was volgens SGR gelegen in dreigend misbruik van deze bepaling, met name in Duitsland en België, alwaar door Turks/Nederlandse deelnemers in samenwerking met Turks/Duitse en Turks/Belgische touroperators reizen onder SGR-garantie naar Turkije werden aangeboden. Deze statutenwijziging was volgens SGR de enige mogelijkheid om dit misbruik tegen te gaan.

1.11 De kern van het geschil tussen partijen gaat over de vraag of SGR verplicht is de reis en het verblijf te verzekeren, voor zover ERS deze aanbiedt aan teams en toernooideelnemers afkomstig uit andere lidstaten dan Nederland (hierna: “de buitenlandactiviteiten”). SGR stelt zich op het standpunt dat haar werkterrein beperkt is tot reizen die op de Nederlandse markt worden aangeboden en dat de buitenlandactiviteiten van ERS daar niet onder vallen. ERS is van mening dat SGR verplicht is ook voor haar buitenlandactiviteiten dekking te verlenen.

1.12 Voor haar standpunt dat SGR verplicht is haar buitenlandactiviteiten te verzekeren baseerde ERS zich in eerste aanleg op de volgende argumenten: (i) door art. 2 lid 3 van de statuten van SGR werden de activiteiten van ERS gedekt; (ii) in ieder geval is door het optreden van SGR bij ERS het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat haar activiteiten onder de werking van art. 2 lid 3 van de statuten vielen; (iii) de statutenwijziging waarbij art. 2 lid 3 van de statuten is komen te vervallen is ongeldig (wegens strijd met de hieronder sub (iv) te noemen regels), althans werkt deze niet door in de deelnemersovereenkomst die SGR met ERS heeft gesloten, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat SGR zich jegens ERS op die statutenwijziging beroept; (iv) door de buitenlandactiviteiten van ERS niet te dekken (respectievelijk door haar statuten in die zin te wijzigen) (i) maakt SGR misbruik van haar machtspositie op de Nederlandse markt als bedoeld in art. 82 EG Verdrag (thans en hierna: art. 102 VWEU, hof) en/of art. 24 Mededingingswet (Mw) en (ii) handelt SGR in strijd met de bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten zoals neergelegd in art. 49 EG Verdrag (thans en hierna: art. 56 VWEU, hof).

1.13 Met de onderhavige procedure wenst ERS met name te bereiken dat SGR verplicht wordt haar buitenlandactiviteiten jegens de consumenten (toernooideelnemers) te garanderen. Daarnaast heeft zij enkele nevenvorderingen ingesteld, waaronder een vordering tot terugbetaling van de door ERS onverschuldigd betaalde premie voor het geval geoordeeld zou worden dat, anders dan zij meent maar SGR verdedigt, haar buitenlandactiviteiten ook onder de werking van art. 2 lid 3 van de statuten van SGR niet gedekt waren. De rechtbank heeft de vorderingen van ERS afgewezen.

2.1 De grieven in het principaal appel stellen achtereenvolgens de volgende 93

onderwerpen aan de orde. In grief 1 betoogt ERS dat de rechtbank een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de statuten van SGR, en subsidiair dat bij ERS het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat haar activiteiten door SGR werden gedekt.

In grief 2 komt ERS op tegen het oordeel van de rechtbank dat SGR geen misbruik van machtspositie heeft gemaakt. Met grief 3 vecht ERS het oordeel van de rechtbank aan dat, nu ERS er niet in is geslaagd te bewijzen dat SGR er mee instemde dat de activiteiten van ERS onder de SGR-dekking vielen althans daar redelijkerwijs op mocht vertouwen, de grondslag aan haar vorderingen is ontvallen. ERS betoogt dat art. 49 EG horizontale werking heeft en dat SGR in strijd met deze bepaling handelt door geen dekking te verlenen voor de reizen die ERS voor sporters in het buitenland organiseert.

Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis. ERS heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat SGR niet gehouden is de door ERS gewenste buitenlanddekking te verlenen. In dat geval staat volgens ERS vast dat een rechtsgrond voor premiebetaling heeft ontbroken en voor dat geval maakt ERS aanspraak op terugbetaling van die premies met betrekking tot buitenlandse clubs.

2.2 In grief I van het incidenteel appel komt SGR op tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat de door ERS met haar afnemers gesloten overeenkomsten als “reisovereenkomst” in de zin van Richtlijn 90/314/EEG en art. 7:500 BW kwalificeren.

Met grief II van het incidenteel appel bestrijdt SGR de vaststelling van de rechtbank dat uit de door ERS ingezonden overzichten van de risicodragende omzet onmiskenbaar zou blijken wat het buitenlandse aanbod van ERS inhield alsmede dat zij dit buitenlands aanbod door SGR gedekt wilde zien. In grief III van het incidenteel appel richt SGR zich tegen de overweging van de rechtbank dat SGR zich er van bewust was of behoorde te zijn dat het op grond van art. 7:512 BW en de concurrentiepositie van ERS van zeer groot belang was dat ERS al haar buitenlandse activiteiten onder een garantie kon brengen. In grief IV van het incidenteel appel voert SGR aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken van dringende belangen die tot de statutenwijziging noopten. Door middel van grief V betoogt SGR dat zij, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, geen economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw en/of art. 102 VWEU heeft. In grief VI tenslotte bestrijdt SGR de overweging van de rechtbank waarin zij het mogelijk acht dat SGR door haar dekking tot de Nederlandse markt voor het afsluiten van pakketreizen te beperken inbreuk maakt op art. 56 VWEU, waarbij in het bijzonder bepalend is (voor het oordeel van de rechtbank) of voor ERS een redelijk alternatief voorhanden is om in andere EU lidstaten aan haar garantieverplichtingen te voldoen.

De grieven in het principaal appel 3.1 In grief 1 komt ERS op tegen het oordeel van de rechtbank over de uitleg van art.

2 lid 3 zoals dat tot 30 oktober 2001 in de statuten van SGR voorkwam. In dat verband stelt ERS tevens aan de orde de reikwijdte van de deelnemersovereenkomst, de toezegging (van buitenlanddekking) die door SGR gedaan zou zijn, althans het gerechtvaardigd vertrouwen van ERS dat van buitenlanddekking sprake zou zijn.

3.2 Het hof stelt voorop dat de vorderingen van ERS, behalve de vordering uit onverschuldigde betaling, zijn gericht op de toekomst, in die zin dat ERS gedaan wil krijgen dat SGR (in de visie van ERS: weer) buitenlanddekking voor de door ERS te verzorgen reizen gaat verlenen. Voor die vorderingen is niet van belang of SGR dergelijke dekking ook in het verleden (namelijk vóór de statutenwijziging van 30 oktober 2001) verleende dan wel behoorde te verlenen. Daarbij is van belang: (i) dat de deelnemersovereenkomst waarbij ERS partij is uitdrukkelijk bepaalt dat statutenwijzigingen voor ERS verbindend zijn, zodat dit ook geldt voor het schrappen van art. 2 lid 3 uit de statuten, (ii) dat er geen rechtsregel is die meebrengt dat SGR eventuele toezeggingen die zij tegen de achtergrond van het oude art. 2 lid 3 van de statuten zou hebben gedaan, ook zou moeten honoreren nadat dit artikel uit de statuten is geschrapt en (iii) dat dit laatste ook geldt voor een eventueel bij ERS 94

opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen. Het hof tekent hierbij nog aan dat het SGR in beginsel vrij staat door middel van een statutenwijziging (die ERS in hoger beroep kennelijk niet meer door enige grief aanvecht) haar werkterrein te wijzigen of nader te bepalen. Van bijzondere omstandigheden die zouden meebrengen dat SGR daartoe jegens ERS niet mag overgaan is onvoldoende gebleken. Het enkele feit dat ERS er mogelijk een aanzienlijk belang bij heeft dat SGR buitenlanddekking verleent is daartoe niet voldoende. Het voorgaande betekent dat ERS in zoverre geen belang heeft bij deze grief.

3.3 De vraag is of ERS dat belang wel heeft in verband met haar (meer) subsidiaire vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. Die vordering is ingesteld voor het geval het hof mocht oordelen dat SGR niet gehouden is de door ERS gewenste buitenlanddekking te verlenen. Zoals uit het navolgende blijkt doet dat geval zich hier voor. Volgend ERS zou ‘daarmee vaststaan’ dat een rechtsgrond voor premiebetaling door ERS heeft ontbroken. Het hof acht dit onbegrijpelijk, omdat zijn oordeel dat SGR thans, na de statutenwijziging van 30 oktober 2001, niet gehouden is buitenlanddekking aan ERS te verlenen, niet impliceert dat SGR daartoe vóór die statutenwijziging ook niet verplicht was. Hoe dit ook zij, SGR heeft zich ten aanzien van de vordering tot onverschuldigde betaling beroepen op verjaring en naar het oordeel van het hof op goede gronden.

3.4 Op grond van art. 3:309 BW verjaart een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden. ERS erkent (inleidende dagvaarding onder 42) dat SGR zich bij brief van 25 september 2001 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) op het standpunt heeft gesteld dat art. 2 lid 3 van haar statuten slechts zag op incidentele verkoop door SGR-touroperators over de grens. Tevens blijkt uit de brief van SGR aan ERS van 25 oktober 2001 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) dat SGR zich op het standpunt stelde dat in het verleden door ERS ‘in strijd met de regeling werd gehandeld’. Ten slotte blijkt uit de toelichting op de vermeerdering van eis (memorie van grieven onder 6.3) dat de vordering uit onverschuldigde betaling in 2001 met de onderneming is ingebracht aan (het hof leest: in) ERS. Het hof leidt uit een en ander af dat ERS in ieder geval ultimo 2001 met de vordering uit onverschuldigde betaling bekend was, evenals met de persoon van de ontvanger van de betaling. Dit brengt mee dat de vordering op 3 april 2008, de datum waarop de vermeerdering van eis werd ingediend, verjaard was.

3.5 ERS heeft nog bij pleidooi aangevoerd dat zij ondanks de verjaring belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht, omdat zij bevoegd blijft ten aanzien van de verjaarde vordering een beroep op verrekening te doen. ERS verliest evenwel uit het oog dat zij geen verklaring voor recht vordert die betrekking heeft op de periode vóór de statutenwijziging. Daar komt bij dat de schuldeiser van een verjaarde vordering het recht mist nakoming van de wederpartij af te dwingen en derhalve in het algemeen niet bevoegd is om met die vordering een schuld te verrekenen. Hierop maakt art. 6:131 lid 1 BW slechts in zoverre een uitzondering, dat een bevoegdheid tot verrekening die reeds ontstaan is voordat de verjaringstermijn verstrijkt ook na de verjaring behouden blijft. Dat ERS echter eind 2006 een bevoegdheid tot verrekening jegens SGR had heeft zij niet gesteld of onderbouwd, zodat zij er ook in zoverre geen belang bij heeft dat het hof onderzoekt of ERS een (thans verjaarde) vordering uit onverschuldigde betaling heeft.

3.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ERS geen belang heeft bij beoordeling van grief 1. Aan een beoordeling van deze grief komt het hof dan ook niet toe.

4.1 Met grief 2 komt ERS op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.29 van het tussenvonnis van 19 oktober 2005, dat het beroep op machtspositie als 95

bedoeld in art.102 VWEU respectievelijk art. 24 Mw niet kan slagen. Volgens ERS gaat de rechtbank uit van een onjuiste marktafbakening. SGR heeft een machtspositie op de markt voor het aanbieden van garanties aan Nederlandse reisorganisaties. Zonder objectieve rechtvaardiging mag een onderneming met een machtspositie zoals SGR het afzetgebied van haar klanten niet beperken door alle grensoverschrijdende overeenkomsten daarvan uit te sluiten. Een dergelijke objectieve rechtvaardiging heeft SGR niet aangevoerd, aldus ERS. Incidentele grief V is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een economische machtspositie.

4.2 Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van art. 2 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 rust in alle nationale of communautaire procedures de bewijslast van de stelling dat een inbreuk op art. 102 VWEU is gepleegd op degene die deze stelling naar voren brengt. Het hof is van oordeel dat deze regel ook geldt voor toepassing van art. 24 Mw. In deze nationale en EG-rechtelijke regels ligt besloten dat ook de stelplicht rust op degene die aanvoert dat inbreuk op art. 102 VWEU wordt gemaakt. Een en ander betekent dat het in dit geding aan ERS is om te stellen en te bewijzen dat, en waarom, SGR in strijd met art. 102 VWEU EG misbruik heeft gemaakt en maakt van zijn economische machtspositie. Deze regel geldt ook indien er van zou moeten worden uitgegaan, hetgeen het hof in het midden zal laten, dat SGR op de door ERS gedefinieerde markt een economische machtspositie inneemt.

ERS heeft niet aan deze stelplicht voldaan. Ook indien juist zou zijn dat ERS, zoals zij stelt maar SGR in twijfel trekt, in een aantal andere landen dan Nederland waarin zij reizen aanbiedt, niet in staat is de wettelijk voorgeschreven reisgarantie af te sluiten, betekent dat nog niet dat SGR misbruik van machtspositie maakt door geen buitenlanddekking aan te bieden. SGR is in beginsel vrij in de inrichting van haar bedrijf en in de keuze van haar werkterrein. Er is geen reden om deze vrijheid van SGR ondergeschikt te maken aan de keuze van ERS om vanuit ĂŠĂŠn vestiging in Nederland reizen in diverse andere landen aan te bieden. Ook de omstandigheid dat het voor ERS als non-profit organisatie financieel niet haalbaar is om in die andere landen vestigingen te openen, in welk geval het volgens ERS wel mogelijk zou zijn aldaar garanties te verkrijgen, moet voor haar rekening blijven en kan niet betekenen dat SGR op straffe van misbruik haar bedrijfsvoering moet aanpassen. ERS stelt ten slotte niet dat SGR bij haar dienstverlening discrimineert naar nationaliteit.

4.3 De conclusie is dat grief 2 faalt en dat SGR geen belang heeft bij bespreking van incidentele grief V. 5.1 In grief 3 voert ERS aan dat de rechtbank de dekkingsweigering van SGR had moeten toetsen aan art. 56 VWEU. Volgens ERS heeft art. 56 VWEU in dit geval horizontale werking en zou het SGR daarom niet vrij staan om ERS, die in dit opzicht geen redelijk alternatief heeft, buitenlanddekking te weigeren. Het gevolg van die weigering is immers dat het vrij verkeer wordt belemmerd, aldus ERS. Ook incidentele grief VI heeft betrekking op art. 56 VWEU. 5.2 Het hof oordeelt als volgt. Art. 56 VWEU is in beginsel alleen van toepassing op overheidslichamen. Het HvJ EU heeft op die regel slechts in een beperkt aantal gevallen een uitzondering willen maken, wanneer het ging om collectieve maatregelen met een effect dat vergelijkbaar is met overheidsregulering en niet om typisch marktgedrag. Het hof acht die situaties niet vergelijkbaar met het onderhavige geval, waarin het gaat om typisch ondernemersgedrag van SGR (een privaatrechtelijke rechtspersoon zonder wettelijke basis, bij wet aan haar opgedragen taak of regulerende bevoegdheid) te weten om de keuze van SGR welke markt(en) zij bedient met welke producten.

Dergelijk ondernemersgedrag behoort te worden beoordeeld op basis van de voorschriften die zijn neergelegd in de artt. 101 en 102 VWEU en niet op die van de regels inzake het vrij verkeer.

96

5.3 Dit betekent dat grief 3 faalt, wat er verder ook zij van de overwegingen van de rechtbank over dit onderwerp, en dat grief VI deels slaagt.

Slotsom 6.1 Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom onbesproken blijven.

6.2 De principale grieven leiden gezien het voorgaande niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Onder deze omstandigheden heeft SGR geen belang bij behandeling van de incidentele grieven I tot en met IV en grief VI voor het overige. De omstandigheid dat incidentele grief VI deels gegrond is bevonden leidt evenmin tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

6.3 Aan de bewijsaanbiedingen van partijen gaat het hof voorbij, nu deze gelet op het voorstaande niet ter zake dienende zijn.

6.4 Hiervoor is reeds vastgesteld dat de in hoger beroep gewijzigde eis is verjaard. Het hof zal deze vordering afwijzen.

6.5 De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. ERS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel.

Beslissing Het hof: in het principale en het incidentele beroep: - bekrachtigt de vonnissen waarvan hoger beroep; - wijst de in hoger beroep vermeerderde eis van ERS af; - veroordeelt ERS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van SGR begroot op â‚Ź 300,-- voor verschotten en â‚Ź 2.682,-- voor salaris van de advocaat in het principaal appel en â‚Ź 1.341,-- voor salaris van de advocaat in het incidenteel appel.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur, S.A. Boele en T.R. Ottervanger en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2011, in aanwezigheid van de griffier.

97

Arrest van het Gerecht van 29 maart 2012 — Telefónica en Telefónica de España/Commissie (Zaak T-336/07) („Mededinging — Misbruik van machtspositie — Spaanse markten voor breedbandinternettoegang — Beschikking tot vaststelling van inbreuk op artikel 82 EG — Vaststelling van prijzen — Prijssqueeze — Afbakening van markten — Machtspositie — Misbruik — Berekening van prijssqueeze — Gevolgen van misbruik — Bevoegdheid van Commissie — Rechten van verdediging — Subsidiariteit Evenredigheid — Rechtszekerheid — Loyale samenwerking — Beginsel van behoorlijk bestuur — Geldboeten”) (2012/C 138/21) Procestaal: Spaans Partijen Verzoekende partijen: Telefónica, SA (Madrid, Spanje) en Telefónica de España, SA (Madrid) (vertegenwoordigers: F. González Díaz en S. Sorinas Jimeno, vervolgens F. González Díaz, advocaten) Verwerende partij: Europese Commissie (vertegenwoordigers: F. Castillo de la Torre, É.

Gippini Fournier en K. Mojzesowicz, gemachtigden) Interveniëntes aan de zijde van verwerende partij: France Telecom España, SA (Pozuelo de Alarcon, Spanje) (vertegenwoordigers: S. Martínez Lage, H. Brokelmann en M. Ganino, advocaten); Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) (Madrid) (vertegenwoordigers: L. Pineda Salido en I. Cámara Rubio, advocaten); en European Competitive Telecommunications Association (Wokingham, Verenigd Koninkrijk) (vertegenwoordigers: M. Di Stefano en A. Salerno, advocaten) Voorwerp Verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2007) 3196 def. van de Commissie van 4 juli 2007 inzake een procedure op grond van artikel 82 (EG) (zaak COMP/38.784 — Wanadoo España tegen Telefónica) en, subsidiair, tot intrekking of verlaging van de aan verzoeksters opgelegde geldboete Dictum 1) Het beroep wordt verworpen.

2) Telefónica, SA en Telefónica de España, SA worden verwezen in hun eigen kosten alsook in die van de Europese Commissie, France Telecom España, SA, de Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) en de European Competitive Telecommunications Association, zoals door hen gevorderd.

98

Arrest van het Gerecht van 29 maart 2012 — Spanje/Commissie (Zaak T-398/07) („Mededinging — Misbruik van machtspositie — Spaanse markten voor breedbandinternettoegang — Beschikking tot vaststelling van inbreuk op artikel 82 EG — Vaststelling van prijzen — Prijssqueeze — Loyale samenwerking — Toe-passing ultra vires van artikel 82 EG — Rechtszekerheid - Bescherming van gewettigd vertrouwen”) (2012/C 138/22) Procestaal: Spaans Partijen Verzoekende partij: Koninkrijk Spanje (vertegenwoordigers: N. Díaz Abad, abogado del Estado) Verwerende partij: Europese Commissie (vertegenwoordigers: F. Castillo de la Torre, É.

Gippini Fournier en K. Mojzesowicz, gemachtigden) Voorwerp Verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2007) 3196 def. van de Commissie van 4 juli 2007 inzake een procedure op grond van artikel 82 (EG) (zaak COMP/38.784 — Wanadoo España tegen Telefónica) Dictum 1) Het beroep wordt verworpen.

2) Het Koninkrijk Spanje wordt verwezen in de kosten

99

In zaak C 549/10 Partijen betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 18 november 2010, Tomra Systems ASA, gevestigd te Asker (Noorwegen), Tomra Europe AS, gevestigd te Asker, Tomra Systems GmbH, gevestigd te Hilden (Duitsland), Tomra Systems BV, gevestigd te Apeldoorn (Nederland), Tomra Leergutsysteme GmbH, gevestigd te Wenen (Oostenrijk), Tomra Systems AB, gevestigd te Sollentuna (Zweden), Tomra Butikksystemer AS, gevestigd te Asker, vertegenwoordigd door O. W. Brouwer, advocaat, J. Midthjell, advokat, en A. J. Ryan, solicitor, verzoeksters in eerste aanleg, andere partij bij de procedure: Europese Commissie , vertegenwoordigd door E. Gippini Fournier en N. Khan als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verweerster in eerste aanleg, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, R. Silva de Lapuerta (rapporteur), E. Juhász, G. Arestis en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: J. Mazák, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 november 2011, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 2 februari 2012, het navolgende Arrest

Overwegingen van het arrest 1. Met hun hogere voorziening verzoeken rekwirantes (hierna: „Tomra e.a.”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 9 september 2010, Tomra Systems e.a./Commissie (T 155/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht hun beroep tot nietigverklaring van beschikking C(2006) 734 def. van de Commissie van 29 maart 2006 inzake een procedure op grond van artikel 82 [EG] en artikel 54 EER-Overeenkomst (zaak COMP/E1/38.113 – Prokent/Tomra; hierna: „litigieuze beschikking”) heeft verworpen.

Voorgeschiedenis van het geding 2. In het bestreden arrest heeft het Gerecht de aan het geding ten grondslag liggende feiten als volgt samengevat: „1 Tomra Systems ASA is de moedervennootschap van de Tomra-groep. Tomra Europe AS coördineert de activiteit van de Europese distributiedochtervennootschappen binnen de groep. De onderhavige zaak betreft de volgende distributiedochtervennootschappen: Tomra Systems GmbH in Duitsland, Tomra Systems BV in Nederland, Tomra Leergutsysteme GmbH in Oostenrijk, Tomra Systems AB in Zweden en Tomra Butikksystemer AS in Noorwegen (hierna samen met Tomra Systems ASA en Tomra Europe AS: ,[rekwirantes]’). De Tomra-groep produceert emballage-innameautomaten (Reverse vending machines; hierna: ,[emballageautomaten]’). Dit zijn apparaten voor het inzamelen van gebruikte drankverpakkingen, die de ingevoerde verpakking

100

herkennen aan de hand van een aantal parameters, zoals de vorm en/of de streepjescode, en het aan de klant te retourneren statiegeld berekenen. [...]

2 Op 26 maart 2001 heeft de Commissie [...] een klacht ontvangen van Prokent AG, een Duitse vennootschap die eveneens werkzaam was in de sector inzameling van drankverpakkingen en daarmee samenhangende producten en diensten. Prokent heeft de Commissie verzocht, te onderzoeken of [rekwirantes] misbruik van machtspositie hadden gemaakt door haar de toegang tot de markt te beletten.

3 Op 26 en 27 september 2001 heeft de Commissie inspecties verricht in de lokalen van Tomra Systems GmbH in Duitsland en van Tomra Systems BV in Nederland. Op verzoek van de Commissie heeft de Toezichthoudende autoriteit van de Europese Vrijhandelsassociatie (hierna: ,EVA’) inspecties verricht in de lokalen van Tomra Systems ASA en haar dochtervennootschappen in Noorwegen. [...]

4 Op 23 december 2002 hebben [rekwirantes] de Commissie een brief gezonden waarin zij hebben verklaard een einde te maken aan de exclusiviteitsovereenkomsten en geen getrouwheidskortingen meer te verlenen.

5 Op 30 maart 2004 hebben [rekwirantes] een compliance programma (document met interne procedures om overtredingen van de mededingingsregels te voorkomen) voor de Tomra-groep overgelegd, dat per 1 april 2004 van toepassing zou zijn.

6 Op 1 september 2004 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar gezonden aan Tomra Systems ASA, aan Tomra Europe AS en aan de dochtervennootschappen van het Tomra-concern in zes staten die deel uitmaken van de Europese Economische Ruimte (hierna: ,EER’). [Rekwirantes] hebben hierop geantwoord op 22 november 2004. [...] [...]

7 Op 29 maart 2006 heeft de Commissie [de litigieuze beschikking] gegeven [...]. In die beschikking stelt zij vast dat [rekwirantes] in de periode 1998 2002 inbreuk hebben gemaakt op artikel 82 EG en op artikel 54 [van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3; hierna: ,EEROvereenkomst’] door op de Duitse, de Nederlandse, de Oostenrijkse, de Zweedse en de Noorse markt voor [emballageautomaten] door middel van exclusiviteitsovereenkomsten, geïndividualiseerde [afnameverplichtingen] en geïndividualiseerde kortingsregelingen met terugwerkende kracht een strategie op te zetten waardoor de markt wordt afgesloten voor mededinging.

I – Relevante markt 8 Met betrekking tot de relevante productmarkt wordt in de [litigieuze] beschikking gezegd dat de Commissie voor haar beoordeling is uitgegaan van het beginsel dat er een specifieke markt voor geavanceerde emballage-innameautomaten of systemen bestaat, die onder meer alle [emballageautomaten] omvat die in een muur kunnen worden geplaatst en verbonden zijn met een technische ruimte, en een overkoepelende markt die zowel de geavanceerde als de eenvoudige installaties omvat. De Commissie heeft echter beslist, de ruimste definitie van de markt als werkbasis te nemen, omdat die tot voor [rekwirantes] gunstigere cijfers leidde.

9 Wat de relevante geografische markt betreft, heeft de Commissie in de [litigieuze] beschikking geoordeeld dat de mededingingsvoorwaarden in de EER in de onderzochte periode niet overal gelijk waren en dat de relevante geografische markten de nationale markten waren.

II – Machtspositie 10 In de [litigieuze] beschikking stelt de Commissie met name vast dat vóór 1997 het marktaandeel van [rekwirantes] in Europa steeds meer dan 70 % bedroeg, dat het sinds 1997 meer dan 95 % bedroeg en dat het op alle betrokken markten een veelvoud van het marktaandeel van de concurrenten was. Zij heeft hieruit geconcludeerd dat de Tomra-groep een onderneming met een machtspositie in de zin van artikel 82 EG en artikel 54 EER-Overeenkomst was.

101

III – Misbruik 11 In de [litigieuze] beschikking wordt gezegd dat [rekwirantes] zowel in hun dagelijkse praktijk als in interne discussies binnen het concern een strategie met een de mededinging beperkend doel of gevolg hebben opgezet. De Commissie verklaart daarin dat het [rekwirantes] erom te doen was, hun machtspositie en hun marktaandelen te beschermen door, onder meer, nieuwe marktdeelnemers de toegang tot de markt te beletten, de concurrenten klein te houden door hun groeimogelijkheden te beperken en ten slotte de concurrenten te verzwakken en uit te schakelen door overname of anderszins. Zij heeft gepreciseerd dat [rekwirantes] deze strategie ten uitvoer hebben gelegd door tussen 1998 en 2002 met een aantal grootwarenhuisketens 49 overeenkomsten te sluiten in de vorm van exclusiviteitsovereenkomsten, overeenkomsten waarbij een geïndividualiseerde [afname]doelstelling werd opgelegd, en overeenkomsten waarbij geïndividualiseerde kortingsregelingen met terugwerkende kracht werden vastgesteld.

12 Uit de [litigieuze] beschikking blijkt ook dat, ofschoon de in het onderhavige geval aan de orde zijnde overeenkomsten, clausules en voorwaarden verschillende elementen bevatten – zoals expliciete of feitelijke exclusiviteitsclausules, toezeggingen of beloften van de klanten om hoeveelheden af te nemen die overeenkomen met een belangrijk percentage van hun behoeften, kortingsregelingen met terugwerkende kracht die verbonden zijn aan de behoeften van die klanten, of een combinatie van deze elementen – zij volgens de Commissie alle moeten worden bekeken in de context van het algemene beleid van [rekwirantes] om de toegang tot de markt en tot de afzetgebieden alsmede de groeimogelijkheden van de bestaande en potentiële concurrenten te beletten en deze uiteindelijk uit de markt te dringen om aldus een quasi-monopolie te creëren.

13 Allereerst wordt in de [litigieuze] beschikking verklaard dat de exclusiviteitsclausules, voor zover de klanten daarbij worden verplicht de door hen benodigde apparaten volledig of voor een groot deel van een leverancier met een machtspositie te betrekken, naar de aard ervan een uitdringend effect hebben. Uit de omstandigheid dat [rekwirantes] een machtspositie hebben op de markt en dat deze exclusiviteitsclausules zijn toegepast op een percentage van de totale vraag dat haars inziens als aanzienlijk kan worden aangemerkt, heeft de Commissie afgeleid dat in het onderhavige geval de door [rekwirantes] gesloten exclusiviteitsovereenkomsten een de markt vervalsend uitdringend effect konden hebben en hebben gehad. Verder is in de [litigieuze] beschikking vastgesteld dat er in het onderhavige geval geen omstandigheden waren die de exclusiviteitsclausules of soortgelijke clausules bij uitzondering konden rechtvaardigen, en dat [rekwirantes] er ook niet in zijn geslaagd hun praktijken te rechtvaardigen met kostenbesparingen.

14 In de [litigieuze] beschikking wordt daaraan toegevoegd dat de kortingen die worden toegekend voor geïndividualiseerde hoeveelheden die overeenkomen met de (nagenoeg) gehele vraag, dezelfde werking hebben als uitdrukkelijke exclusiviteitsovereenkomsten, in die zin dat zij de klant ertoe brengen om zich volledig of nagenoeg volledig te bevoorraden bij een onderneming met een machtspositie. Hetzelfde geldt voor de getrouwheidskortingen, dit wil zeggen kortingen die afhankelijk zijn gesteld van de voorwaarde dat de klant zich volledig of nagenoeg volledig bevoorraadt bij een leverancier met een machtspositie. Of de [afnameverplichting] in absolute cijfers dan wel in een percentage is uitgedrukt, is volgens de Commissie niet doorslaggevend voor de afschermende werking van de betrokken overeenkomsten of voorwaarden. Met betrekking tot de door [rekwirantes] gesloten overeenkomsten wordt in de [litigieuze] beschikking gepreciseerd dat de gestipuleerde [afname]doelstellingen geïndividualiseerde toezeggingen vormden die voor elke afnemer verschillend waren en losstonden van diens omvang en aankoophoeveelheid, maar overeenkwamen met diens volledige behoeften dan wel met een groot deel daarvan, of deze behoeften zelfs overschreden. In de [litigieuze] beschikking wordt daaraan toegevoegd dat het beleid van [rekwirantes] om 102

hun klanten, inzonderheid hun belangrijke klanten, te binden door middel van overeenkomsten die de concurrenten uit de markt beoogden te dringen en/of hun iedere groeimogelijkheid beoogden te ontnemen, duidelijk blijkt uit de documenten inzake de door [rekwirantes] toegepaste strategie, hun onderhandelingen en hun offertes aan de klanten. Gelet op de aard van de markt voor emballage-innameautomaten en op de bijzondere kenmerken van het product zelf, met name de transparantie en de vrij grote voorspelbaarheid van de vraag naar [emballageautomaten] per klant en per jaar, heeft de Commissie vastgesteld dat [rekwirantes] de nodige marktkennis bezaten om een realistische raming te maken van de vraag van iedere klant.

15 Voorts heeft de Commissie met betrekking tot de kortingspraktijk in de [litigieuze] beschikking opgemerkt dat de kortingsregelingen specifiek voor iedere klant werden vastgesteld en dat de drempels overeenstemden met de volledige behoeften van de betrokken klant of met een groot deel daarvan. Zij werden vastgesteld op basis van de geraamde behoeften van de klant en/of op basis van het aantal apparaten dat deze in het verleden had gekocht. De prikkel om uitsluitend of vrijwel uitsluitend bij [rekwirantes] te kopen was volgens de [litigieuze] beschikking bijzonder sterk wanneer drempels als die welke door [rekwirantes] werden toegepast, werden gecombineerd met een systeem waarbij de bonus, of een gunstiger bonusniveau, voor alle door de klant in de referentieperiode verrichte aankopen gold en niet alleen voor de aankopen die de desbetreffende drempel overschreden. Voor een klant die zijn eerste apparaat bij [rekwirantes] heeft gekocht, wat een zeer waarschijnlijk scenario is gezien de sterke marktpositie van [rekwirantes], creĂŤert een regeling met terugwerkende kracht een sterke stimulus om de drempel te halen teneinde de prijs van zijn totale aankopen bij [rekwirantes] te verlagen. In de [litigieuze] beschikking wordt gezegd dat deze prikkel sterker wordt naarmate de klant dichter bij de betrokken drempel komt. Welnu, de Commissie heeft vastgesteld dat de combinatie van een kortingsregeling met terugwerkende kracht met een drempel of drempels die overeenkomt/overeenkomen met de volledige behoeften of met een groot deel daarvan, een sterke prikkel vormde om alle of vrijwel alle benodigde apparaten bij [rekwirantes] te kopen en tot een kunstmatige verhoging van de kosten voor overschakeling op een andere leverancier, zelfs voor een klein aantal apparaten, leidde. De Commissie heeft daaruit geconcludeerd dat, overeenkomstig de rechtspraak, de betrokken kortingsregelingen als getrouwheidbevorderend, en dus als getrouwheidskortingen, moesten worden beschouwd.

16 Ten slotte wordt in de [litigieuze] beschikking verklaard dat, ofschoon [...] het, om misbruik in de zin van artikel 82 EG vast te stellen, volstaat aan te tonen dat de als misbruik aangemerkte gedraging van de onderneming met een machtspositie ingaat tegen de mededinging, of anders gezegd dat de gedraging een beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben, de Commissie haar analyse heeft aangevuld met een onderzoek naar de vermoedelijke gevolgen van de praktijken van [rekwirantes] op de markt voor [emballageautomaten]. In dit verband wordt in de [litigieuze] beschikking verklaard dat tijdens de onderzochte periode, dat wil zeggen van 1998 tot 2002, het marktaandeel van [rekwirantes] op elk van de vijf onderzochte nationale markten vrij stabiel is gebleven. Tegelijkertijd bleef de positie van hun concurrenten vrij zwak en instabiel. Een van hen, de klager, die vooruitgang had geboekt, heeft de markt in 2003 verlaten nadat hij in 2001 18 % van de Duitse markt had verworven. Andere concurrenten, die het bewijs hadden geleverd over het potentieel en het vermogen te beschikken om grotere marktaandelen te verwerven, zoals Halton en Eleiko, werden door [rekwirantes] overgenomen. Bovendien heeft de afschermende strategie die [rekwirantes] tijdens de gehele periode 1998 2002 hebben gevoerd, volgens de Commissie geleid tot de veranderingen in de verdeling van de gebonden marktaandelen en in de verkoopcijfers van de marktdeelnemers. Voorts begonnen, volgens de [litigieuze] beschikking, sommige klanten meer apparaten van de concurrenten te kopen 103

nadat hun exclusiviteitsovereenkomsten met [rekwirantes] waren verstreken. Niet alleen waren er geen kostenefficiëntieverbeteringen die de praktijken van [rekwirantes] zouden kunnen rechtvaardigen, er was in het onderhavige geval evenmin sprake van een voordeel voor de consumenten. Uit de [litigieuze] beschikking blijkt in dit verband dat de prijs van de [emballageautomaten] van [rekwirantes] niet daalde nadat de verkoophoeveelheid steeg, en dat integendeel de prijzen voor deze automaten tijdens de onderzochte periode stagneerden of stegen.

IV – Geldboete 17 In de [litigieuze] beschikking wordt gepreciseerd dat bij de beoordeling van de zwaarte van het door [rekwirantes] gepleegde misbruik rekening moet worden gehouden met het feit dat [rekwirantes] de betrokken praktijken welbewust hebben toegepast in het kader van hun de markt afschermend beleid, alsmede met de geografische reikwijdte van dit misbruik, te weten de omstandigheid dat dit misbruik het grondgebied dekte van vijf staten die deel uitmaken van de EER, te weten Duitsland, Oostenrijk, Noorwegen, Nederland en Zweden. Anderzijds moet volgens de Commissie ook rekening worden gehouden met het feit dat de inbreuk tijdens de onderzochte periode niet onafgebroken op alle betrokken nationale markten is gepleegd, en dat de intensiteit van de inbreuk op de verschillende nationale markten in de loop van de tijd varieerde.

18 In de [litigieuze] beschikking, inzonderheid in punt 394 ervan, wordt gepreciseerd dat de inbreuk betrekking heeft op de volgende territoria en perioden: – Duitsland: 1998 2002 – Nederland: 1998 2002 – Oostenrijk: 1999 2001 – Zweden: 1999 2002 – Noorwegen: 1998 2001.

19 De Commissie heeft geoordeeld dat het om een zware inbreuk ging, en heeft het basisbedrag van de geldboete op 16 miljoen EUR bepaald, uitgaande van een periode van vijf jaar, namelijk van 1998 tot 2002. Het basisbedrag van de geldboete is verhoogd met 10 % voor elk volledig jaar van inbreuk. Ten slotte wordt in de [litigieuze] beschikking gezegd dat er geen verzwarende of verzachtende omstandigheden zijn.

20 Het dispositief van de [litigieuze] beschikking luidt als volgt: , Artikel 1 [Rekwirantes] hebben in de periode 1998 2002 inbreuk gemaakt op artikel 82 [EG] en artikel 54 van de EER-Overeenkomst door op de markten voor [emballageautomaten] in [Duitsland, Nederland, Oostenrijk, Zweden en Noorwegen] een afschermende strategie ten uitvoer te leggen die ex clusiviteitsovereenkomsten, geïndividualiseerde volumeverbintenissen en geïndividualiseerde kortingsregelingen met terugwerkende kracht omvatte, en daardoor de mededinging op de markten te belemmeren.

Artikel 2 In verband met bovengenoemde inbreuk wordt een geldboete van 24 miljoen EUR opgelegd aan [rekwirantes], welke boete door genoemde ondernemingen hoofdelijk verschuldigd is. [...]’”

Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest 3. In hun beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking voerden rekwirantes voor het Gerecht zes middelen aan.

4. Het Gerecht heeft bij het bestreden arrest al deze middelen afgewezen.

Conclusies van partijen 5. Rekwirantes concluderen dat het het Hof behage: – het bestreden arrest te vernietigen; – de zaak verder af te doen en de litigieuze beschikking nietig te verklaren dan wel in elk geval de hoogte van de opgelegde geldboete te verlagen of, subsidiair, indien het Hof de 104

zaak niet zelf verder afdoet, deze terug te verwijzen naar het Gerecht voor verdere afdoening met inachtneming van het arrest van het Hof, en – de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedures voor het Gerecht en het Hof. 6. De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van rekwirantes in de kosten.

Hogere voorziening 7. Tot staving van hun hogere voorziening voeren rekwirantes vijf middelen aan: onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de beoordeling van de conclusie van de Commissie dat sprake was van een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling om de markt af te schermen; onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende motivering wat betreft het gedeelte van de totale vraag waarop de overeenkomsten betrekking moesten hebben om van misbruik te kunnen spreken; procedurefout en onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de kortingen met terugwerkende kracht; onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende onderbouwing van het onderzoek of de overeenkomsten waarin rekwirantes „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” worden genoemd, als „exclusiviteitsovereenkomsten” konden worden aangemerkt, en onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de geldboete, gelet op het beginsel van gelijke behandeling.

Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de beoordeling van de conclusie van de Commissie dat sprake was van een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling om de markt af te schermen (punten 33 41 van het bestreden arrest) Argumenten van partijen 8. Volgens Tomra e.a. heeft het Gerecht bij de beoordeling of de Commissie een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling had aangetoond, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen rekening te houden met bewijs waaruit blijkt dat het de bedoeling van rekwirantes was om op basis van prestaties te concurreren. Een dergelijk verzuim is in strijd met de op het Gerecht rustende verplichting om grondig te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 102 VWEU. 9. De Commissie heeft zich ten onrechte op interne communicatie van rekwirantes gebaseerd om aan te tonen dat zij een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling hadden, en heeft geen rekening gehouden met bewijs waaruit blijkt dat rekwirantes op basis van prestaties wilden concurreren.

10. Uit de punten 97 tot en met 105 van de litigieuze beschikking blijkt dat het doel de mededinging te beperken een belangrijke factor was om tot de conclusie te komen dat een op beperking van de mededinging gerichte strategie voorhanden was, en dat die conclusie een doorslaggevende rol bij de vaststelling van de inbreuk heeft gespeeld.

11. Volgens de Commissie is dit middel ongegrond. Het begrip „misbruik” in de zin van artikel 102 VWEU heeft immers een objectief karakter, zodat een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling niet is vereist.

12. Een dergelijke bedoeling is echter niet irrelevant bij de algemene beoordeling van het gedrag van een onderneming met een machtspositie. Bewijs van een dergelijke bedoeling kan immers relevant zijn voor de berekening van de geldboete, met name voor de vraag of de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd.

13. Voorts is de stelling van rekwirantes dat de beoordeling van subjectieve factoren van wezenlijke invloed is geweest op de conclusie dat artikel 102 VWEU is geschonden, onjuist.

14. Het verzoekschrift in hogere voorziening bevat geen door het Gerecht niet in aanmerking genomen bewijs waaruit zou blijken dat de Tomra-groep op basis van prestaties wilde concurreren, en legt evenmin uit hoe dergelijk bewijs zou kunnen afdoen aan de geldigheid van het onderzoek naar het gehanteerde uitsluitingsgedrag.

105

15. Rekwirantes hebben niet aangetoond dat hun praktijken uit commercieel oogpunt gerechtvaardigd waren. Het Gerecht heeft dus terecht vastgesteld dat de strategie van de Tomra-groep gericht was op beperking van de mededinging.

Beoordeling door het Hof 16. Met hun eerste middel wensen rekwirantes in wezen aan te tonen dat het Gerecht ten onrechte de conclusie van de Commissie dat de Tomra-groep de mededinging wilde beperken, heeft bevestigd, met name door geen rekening te houden met interne documenten waaruit bleek dat de Tomra-groep op basis van prestaties wilde concurreren.

17. Voor de beoordeling van de gegrondheid van dit middel moet eraan worden herinnerd dat het door artikel 102 VWEU verboden misbruik van een machtspositie een objectief begrip is dat betrekking heeft op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen of diensten gebruikelijk zijn (zie arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C 52/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

18. Niettemin dient de Commissie bij haar beoordeling van het gedrag van een onderneming met een machtspositie en bij de vaststelling van misbruik van die positie alle relevante feitelijke omstandigheden van dat gedrag in aanmerking te nemen (zie in die zin arrest van 15 maart 2007, British Airways/Commissie, C 95/04 P, Jurispr. blz. I 2331, punt 67).

19. Wanneer de Commissie het gedrag van een onderneming met een machtspositie onderzoekt, zonder welk onderzoek zij niet kan vaststellen dat sprake is van misbruik van die positie, moet zij in elk geval de commerciële strategie van deze onderneming beoordelen. In dat verband is het niet onlogisch dat de Commissie naar subjectieve factoren verwijst, namelijk de redenen waarop die commerciële strategie berust.

20. Dat er mogelijkerwijs een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling is, is dus slechts één van de vele feitelijke omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de vaststelling van misbruik van machtspositie.

21. De Commissie dient voor de toepassing van artikel 82 EG evenwel geenszins aan te tonen dat de onderneming met een machtspositie een dergelijke bedoeling had.

22. Het Gerecht heeft er in punt 36 van het bestreden arrest terecht op gewezen dat het volledig normaal was dat in de litigieuze beschikking in de eerste plaats melding werd gemaakt van mededingingsbeperkend gedrag van rekwirantes aangezien de Commissie juist dat gedrag moest aantonen. Uit de omstandigheid dat de bedoeling bestaat op basis van prestaties te concurreren, kan, gesteld dat zij is aangetoond, immers niet worden afgeleid dat geen sprake is van misbruik.

23. In punt 38 van dat arrest heeft het Gerecht er ook aan herinnerd, zonder daarbij blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals uit punt 20 van dit arrest blijkt, dat misbruik een objectief begrip is.

24. Het Gerecht was in punt 39 van het bestreden arrest dan ook van oordeel dat de Commissie in de punten 97 en volgende van de litigieuze beschikking had aangetoond dat de in hun context onderzochte praktijken van rekwirantes samen met een aantal andere elementen, waaronder de interne documenten van rekwirantes, de mededinging konden uitsluiten. Het Gerecht heeft in dat punt van het bestreden arrest ook terecht uiteengezet dat de Commissie zich geenszins uitsluitend op de intentie of de strategie van rekwirantes had gebaseerd voor haar conclusie inzake het bestaan van een schending van het mededingingsrecht. Uit punt 284 van de litigieuze beschikking, in het deel over de beoordeling van de Commissie, en uit het specifieke onderzoek naar de betrokken praktijken, vanaf punt 286, blijkt immers dat de Commissie de nadruk heeft 106

gelegd op het objectieve karakter van de door haar vastgestelde inbreuk op artikel 102 VWEU. 25. Wat betreft het argument dat het Gerecht een aantal stukken uit binnen de Tomragroep gevoerde briefwisselingen onjuist heeft beoordeeld in het kader van de redenering betreffende de commerciële strategie van rekwirantes, is het voorts vaste rechtspraak dat uit artikel 256 VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is, enerzijds, om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van zijn vaststellingen blijkt uit de hem overgelegde processtukken en, anderzijds, om die feiten te beoordelen. Wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof bevoegd om krachtens artikel 256 VWEU toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden (zie arrest van 3 september 2009, Moser Baer India/Raad, C 535/06 P, Jurispr. blz. I 7051, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26. Het Hof is dus niet bevoegd om de feiten vast te stellen, noch, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht daarvoor in aanmerking heeft genomen.

Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem overgelegde bewijzen. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van deze bewijzen (zie arrest Moser Baer India/Raad, reeds aangehaald, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27. Verder moet de onjuiste opvatting duidelijk uit de processtukken blijken, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (zie arrest Moser Baer India/Raad, reeds aangehaald, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28. Rekwirantes voeren voor het Hof evenwel geen dergelijke onjuiste opvatting van de bewijzen aan.

29. Het eerste middel moet dus worden verworpen.

Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende motivering wat betreft het gedeelte van de totale vraag waarop de overeenkomsten betrekking moesten hebben om van misbruik te kunnen spreken (punten 238 246 van het bestreden arrest) Argumenten van partijen 30. Volgens Tomra e.a. heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de verwerping van dit middel ontoereikend gemotiveerd, nu het heeft geoordeeld dat de litigieuze overeenkomsten betrekking hadden op een dermate groot gedeelte van de totale vraag dat zij de mededinging konden beperken.

31. De redenering van het Gerecht was gebaseerd op bewoordingen zoals een „aanzienlijk” deel, „verre van gering” en een „zeer groot” percentage. Het Gerecht heeft dus vage bewoordingen gebruikt, zodat het zijn arrest niet deugdelijk heeft gemotiveerd.

32. Het Gerecht verschaft geen geschikt criterium om vast te stellen of de betrokken praktijken betrekking hebben op een gedeelte van de markt dat voldoende groot is om de markt effectief af te schermen voor concurrenten. Het enige in het bestreden arrest in aanmerking genomen criterium met betrekking tot het vermogen om elke mededinging uit te sluiten, ligt besloten in de overweging van het Gerecht dat de concurrenten van rekwirantes mededinging moesten kunnen voeren op de gehele markt. Bij de vaststelling dat exclusiviteitsovereenkomsten automatisch meebrengen dat de betrokken markt wordt afgeschermd voor concurrenten, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

33. De Commissie had gebruik moeten maken van het criterium inzake „de minimale omvang om te kunnen overleven” of een andere geschikte methode om te bepalen of

107

met de litigieuze overeenkomsten de betrokken markt kon worden afgeschermd voor concurrenten.

34. Volgens de Commissie lijdt het geen twijfel dat de praktijken van rekwirantes betrekking hadden op een zeer aanzienlijk deel van de betrokken markt. Rekwirantes erkennen immers zelf dat die praktijken over de periode van vijf jaar beschouwd en voor de vijf markten samen gemiddeld ongeveer 39 % van de vraag bonden.

35. De gevolgen van de litigieuze overeenkomsten waren meestal zichtbaar in een sterk sturend effect op de leverancierkeuze van klanten van de Tomra-groep.

36. Ten slotte was het gebruik van woorden zoals „aanzienlijk” ruimschoots gerechtvaardigd, gelet op de relevante feiten. De motivering van het Gerecht moet immers verband houden met de betrokken handeling, hetgeen in casu ook het geval is.

Beoordeling door het Hof 37. Het tweede middel betreft in wezen de juistheid van de beoordeling van het Gerecht met betrekking tot het deel van de relevante markt waarop de litigieuze overeenkomsten betrekking moesten hebben om te kunnen vaststellen dat deze overeenkomsten de markt konden afschermen voor concurrenten.

38. Wat de vraag naar de sterkte van de machtspositie van de betrokken onderneming op een bepaalde markt betreft voor de vaststelling van misbruik door die onderneming, volgt uit punt 79 van het reeds aangehaalde arrest TeliaSonera Sverige dat de in artikel 102 VWEU bedoelde machtspositie een economische machtspositie van een onderneming is die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen door het haar mogelijk te maken zich jegens haar concurrenten en haar afnemers in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.

39. Voorts blijkt uit de punten 80 en 81 van dat arrest dat die bepaling niet in een onderscheid of gradatie met betrekking tot het begrip machtspositie voorziet. Zodra een onderneming over de economische macht beschikt die volgens artikel 102 VWEU vereist is om te kunnen spreken van een machtspositie van die onderneming op een bepaalde markt, moeten haar gedragingen aan die bepaling worden getoetst. Wel heeft de mate van marktmacht in beginsel veeleer gevolgen voor de omvang van de effecten van het gedrag van de betrokken onderneming dan voor het bestaan van het misbruik als zodanig.

40. Zoals uit punt 239 van het bestreden arrest volgt, heeft de Commissie inderdaad niet nauwkeurig aangegeven vanaf welk percentage de praktijken van de Tomra-groep haar concurrenten uit de relevante markt konden dringen.

41. Het Gerecht heeft in punt 240 van het bestreden arrest echter terecht de conclusie van de Commissie bevestigd dat de Tomra-groep, door een belangrijk deel van de markt te binden, slechts één concurrent of enkele concurrenten tot de markt had toegelaten en daardoor de kracht van de mededinging op de gehele markt had beperkt.

42. Zoals het Gerecht er in punt 241 van het bestreden arrest op heeft gewezen, kan een onderneming met een machtspositie het binden van een aanzienlijk deel van de markt immers niet rechtvaardigen door aan te tonen dat het voor mededinging vatbare gedeelte van de markt nog volstaat voor een beperkt aantal concurrenten. Enerzijds moeten klanten op het gebonden gedeelte van de markt kunnen profiteren van de hoogst mogelijke mededinging op de markt en moeten concurrenten mededinging op basis van prestaties kunnen voeren op de gehele markt en niet slechts op een deel daarvan.

Anderzijds is het niet de taak van de onderneming met een machtspositie om te bepalen hoeveel levensvatbare concurrenten mogen concurreren op het nog wel voor mededinging vatbare gedeelte van de vraag.

43. Voorts heeft het Gerecht in punt 242 van het bestreden arrest uiteengezet dat alleen op basis van een analyse van de omstandigheden van het concrete geval, zoals die welke de Commissie in de litigieuze besc hikking heeft verricht, kan worden vastgesteld of de 108

praktijken van een onderneming met een machtspositie de mededinging kunnen uitsluiten. Het zou echter kunstmatig zijn om a priori te bepalen welk percentage van de markt mag worden gebonden vooraleer de praktijken van een onderneming met een machtpositie ertoe kunnen leiden dat concurrenten uit de markt worden gedrongen.

44. Het Gerecht heeft naar aanleiding van die analyse van de omstandigheden van het concrete geval in punt 243 van het bestreden arrest dus geoordeeld dat een aanzienlijk percentage (twee vijfde) van de totale vraag in de onderzochte landen tijdens de betrokken periode aan de mededinging was onttrokken.

45. Bij deze vaststelling heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

46. Met betrekking tot het betoog van rekwirantes dat de Commissie gebruik had moeten maken van het criterium inzake „de minimale omvang om te kunnen overleven”, volstaat de opmerking, enerzijds, dat het Gerecht op goede gronden heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 102 VWEU geen precieze drempel voor marktafscherming waarboven de betrokken praktijken misbruik opleveren, hoefde te worden vastgesteld en, anderzijds, dat, gelet op de in punt 243 van het bestreden arrest gedane vaststellingen, in casu hoe dan ook rechtens genoegzaam is aangetoond dat de markt door de betrokken praktijken was afgeschermd voor concurrenten.

47. Wat ten slotte betreft het betoog van rekwirantes dat het Gerecht een ontoereikende motivering heeft gegeven voor de totale vraag waarop de litigieuze overeenkomsten betrekking moesten hebben om misbruik op te leveren, moet eraan worden herinnerd dat de motiveringsplicht niet inhoudt dat het Gerecht een uiteenzetting moet geven die één voor één alle argumenten van de partijen in het geding uitputtend behandelt, en dat de motivering dus impliciet kan zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (zie met name arrest van 16 juli 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissie, C 385/07 P, Jurispr. blz. I 6155, punt 114 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48. Gelet op al het voorgaande en met name op de in punt 46 van dit arrest gemaakte opmerking dat geen precieze drempel voor marktafscherming hoefde te worden vastgesteld, heeft het Gerecht bij de verwerping van bovengenoemd betoog van rekwirantes aan zijn motiveringsplicht voldaan.

49. Het tweede middel moet dan ook worden verworpen in zijn geheel.

Derde middel: procedurefout en onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de kortingen met terugwerkende kracht (punten 258 272 van het bestreden arrest) Argumenten van partijen 50. Volgens Tomra e.a. heeft het Gerecht een procedurefout gemaakt door een onjuiste voorstelling te geven van de aangevoerde argumenten betreffende de kortingen met terugwerkende kracht. Bovendien berust het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting omdat de Commissie niet heeft aangetoond dat de kortingen met terugwerkende kracht tot beneden de kostprijs liggende prijzen hebben geleid.

51. De Commissie heeft niet de relevante kosten onderzocht om te bepalen vanaf wanneer de prijzen van rekwirantes afschermende werking hadden. Een vergelijking van kosten en prijzen was echter van essentieel belang om te beoordelen of de kortingen met terugwerkende kracht de mededinging konden beperken.

52. Onder verwijzing naar de mededeling van de Commissie „Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 [EG] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie” (PB 2009, C 45, blz. 7; hierna: „richtsnoeren”) stellen rekwirantes dat daarin juist sprake is van een dergelijke vergelijking, aangezien vermeend misbruik blijkt uit de prijzen die een onderneming met een machtspositie hanteert.

109

53. Ook het Gerecht heeft niet onderzocht of de prijzen van rekwirantes al dan niet onder de kostprijs waren. Het Gerecht is met name voorbijgegaan aan het argument dat de Commissie niet kon vaststellen dat de kortingen mogelijkerwijs afschermende werking hadden, zonder aan te tonen dat de prijzen zo laag waren dat zij onder de kostprijs waren.

54. Volgens de Commissie is het derde middel niet-ontvankelijk, daar het voor het Gerecht niet naar behoren is uiteengezet.

55. Naar de inhoud treft dit middel geen doel en is het in elk geval ongegrond.

56. Ook al zouden rekwirantes terecht stellen dat de „negatieve prijzen” niet centraal stonden in hun verweer voor het Gerecht, wat niet het geval is, zij betwisten in hogere voorziening niet de vaststelling van het Gerecht dat de vraag of concurrenten „negatieve prijzen” moesten aanbieden, niet doorslaggevend was om tot de conclusie te komen dat het door de Tomra-groep gehanteerde systeem van kortingen met terugwerkende kracht misbruik opleverde.

57. De litigieuze kortingen hadden doorgaans betrekking op hoeveelheden die overeenkwamen met de volledige of vrijwel volledige behoeften van elke afnemer in een bepaalde referentieperiode.

58. Rekwirantes hebben de litigieuze beschikking verkeerd opgevat door ervan uit te gaan dat het aantonen van „negatieve prijzen” een noodzakelijke voorwaarde was om te kunnen vaststellen dat de getrouwheidssystemen misbruik opleverden.

Beoordeling door het Hof 59. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het derde middel specifiek betrekking heeft op de omstandigheid dat in het bestreden arrest niet zou worden ingegaan op de door rekwirantes voor het Gerecht aangevoerde argumenten betreffende de noodzaak om hun prijzen en hun kosten te vergelijken.

60. Het Gerecht zou in het bestreden arrest alleen aandacht hebben besteed aan het onderzoek van de Commissie naar de prijzen van de Tomra-groep in de context van de gehanteerde kortingen, en met name aan de vraag of de concurrenten van deze groep door die kortingen verplicht waren „negatieve prijzen” in rekening te brengen aan de klanten van de Tomra-groep.

61. Rekwirantes verwijten het Gerecht dus in de eerste plaats dat het bestreden arrest een procedurefout bevat, doordat hun argumenten met betrekking tot de verhouding tussen de kosten van de Tomra-groep en haar prijzen niet zijn onderzocht, en in de tweede plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door van de Commissie niet in wezen te verlangen dat zij rekening hield met het belang, wat het inbreukmakende karakter van de kortingen van rekwirantes betreft, van de vraag of de gehanteerde prijzen al dan niet lager waren dan hun gemiddelde marginale kosten op lange termijn.

62. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het derde middel moet allereerst worden opgemerkt dat dit middel ziet op de overwegingen van het Gerecht betreffende het derde onderdeel van het tweede en het vierde middel van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift, die door het Gerecht in één enkel middel zijn samengebracht (zie punt 198 van het bestreden arrest). Dat onderdeel had betrekking op de onjuiste en misleidende bewijzen en hypotheses die ten grondslag zouden liggen aan het oordeel van de Commissie dat de kortingen met terugwerkende kracht de mededinging konden uitschakelen.

63. In de punten 247 en 248 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het door rekwirantes voor hem aangevoerde betoog weergegeven zoals dat bleek uit de punten 102 tot en met 131 van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift.

64. Blijkens de samenvatting van dat betoog hadden rekwirantes met name gesteld dat de stelling van de Commissie betreffende de kortingen met terugwerkende kracht 110

berustte op de overweging dat de Tomra-groep door deze kortingen „negatieve prijzen” of „zeer lage prijzen” kon hanteren. Uit punt 105 van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift volgt evenwel dat Tomra e.a. de Commissie verweten hun kosten niet te hebben onderzocht. In dat punt werd immers aangevoerd dat de Commissie in punt 165 van de litigieuze beschikking had verwezen naar kortingen die leidden tot „het hanteren van zeer lage en mogelijk zelfs negatieve prijzen”, maar dat zij de kosten van de Tomragroep niet had onderzocht om te bepalen vanaf wanneer er sprake zou zijn van roof of uitdringingsprijzen.

65. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat het in het derde middel aan de orde zijnde betoog naar behoren is uiteengezet voor het Gerecht.

66. Dit middel moet dus ontvankelijk worden verklaard.

67. Ten gronde moet worden opgemerkt dat de omstandigheid dat in het bestreden arrest niet is ingegaan op het betoog betreffende de vraag of de prijzen van de Tomragroep lager waren dan haar gemiddelde marginale kosten op lange termijn, volgens de Commissie geen gevolgen heeft gehad voor de vaststelling van het Gerecht dat de door haar verrichte analyse van het inbreukmakende karakter van de door rekwirantes gehanteerde kortingen juist was.

68. Het Gerecht heeft in punt 289 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat het voor het bewijs van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU toereikend is dat wordt aangetoond dat de als misbruik aangemerkte gedragingen van de onderneming met een machtspositie ingaan tegen de mededinging, of dat de gedragingen naar de aard ervan een beperking van de mededinging tot gevolg kunnen hebben.

69. Wat betreft kortingen die een onderneming met een machtspositie aan haar klanten toekent, heeft het Hof erop gewezen dat die kortingen ook dan in strijd met artikel 102 VWEU kunnen zijn wanneer zij niet onder een van de in de tweede alinea van dat artikel genoemde voorbeelden vallen (zie in die zin arrest British Airways/Commissie, reeds aangehaald, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

70. Met betrekking tot ondernemingen met een machtspositie die een kortingssysteem hanteren, heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijke onderneming die positie misbruikt wanneer zij, zonder de afnemers in formele zin een verplichting op te leggen, hetzij krachtens afspraak, hetzij eenzijdig, een stelsel van getrouwheidskortingen toepast, dat wil zeggen een systeem van rabatten, gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer zich, om het even of hij veel of heel weinig aankoopt, voor zijn behoeften goeddeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die een machtspositie inneemt (zie arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 89, en 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 71).

71. Alle omstandigheden moeten in aanmerking worden genomen, inzonderheid de criteria en modaliteiten voor het verlenen van kortingen, en onderzocht moet worden of deze kortingen een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel zijn, en tot doel hebben de koper geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te belemmeren of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging (zie arrest Nederlandsche Banden-IndustrieMichelin/Commissie, reeds aangehaald, punt 73).

72. Wat de onderhavige zaak betreft, volgt uit punt 213 van het bestreden arrest dat een kortingssysteem in strijd is met artikel 102 VWEU indien het tot doel heeft te verhinderen dat afnemers van de onderneming met een machtspositie zich bevoorraden bij concurrerende producenten.

73. Anders dan rekwirantes betogen, is het in rekening brengen van „negatieve prijzen”, dat wil zeggen beneden de kostprijs liggende prijzen, aan klanten geen noodzakelijke voorwaarde om te kunnen vaststellen dat een door een onderneming met een 111

machtspositie gehanteerd systeem van kortingen met terugwerkende kracht misbruik oplevert.

74. Zoals het Gerecht in punt 258 van het bestreden arrest op goede gronden heeft opgemerkt, berustte het derde onderdeel van het voor het Gerecht aangevoerde tweede en vierde middel op een onjuiste premisse. Dat concurrenten door de systemen van kortingen met terugwerkende kracht verplicht zijn negatieve prijzen in rekening te brengen aan de klanten van rekwirantes die korting krijgen, kan immers niet worden beschouwd als een van de pijlers waarop in de litigieuze beschikking het bewijs wordt gebaseerd dat de door rekwirantes gehanteerde systemen van kortingen met terugwerkende kracht de mededinging kunnen beperken. Overigens heeft het Gerecht er in punt 259 van het bestreden arrest terecht op gewezen dat in de bestreden beschikking de conclusie dat kortingen met terugwerkende kracht de concurrenten in strijd met artikel 102 VWEU konden uitsluiten, op een aantal andere overwegingen betreffende deze praktijken van rekwirantes was gebaseerd.

75. Het Gerecht heeft meer in het bijzonder opgemerkt dat het blijkens de litigieuze beschikking ten eerste zo is dat de prikkel om uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bij rekwirantes te kopen bijzonder groot is wanneer drempels als die welke door rekwirantes werden gehanteerd, worden gecombineerd met een systeem waarbij het voordeel dat aan het overschrijden van de kortingsdrempel of in voorkomend geval van een gunstigere drempel is verbonden, geldt voor alle aankopen die de klant in de betrokken periode heeft gedaan en niet alleen voor het aantal aankopen boven de betrokken drempel (punt 260 van het bestreden arrest). Ten tweede was de combinatie van een kortingsregeling voor iedere klant afzonderlijk en van drempels die werden vastgesteld op basis van diens verwachte behoeften en/of van het aantal in het verleden gedane aankopen, dus een sterke prikkel om alle of nagenoeg alle benodigde apparaten bij rekwirantes te kopen, en werd de kostprijs om zich, zelfs voor een klein aantal apparaten, tot een andere leverancier te wenden daardoor kunstmatig verhoogd (punten 261 en 262 van het bestreden arrest). Ten derde werden de kortingen met terugwerkende kracht vaak aangeboden aan bepaalde zeer grote klanten van de Tomragroep teneinde zich van hun trouw te verzekeren (punt 263 van het bestreden arrest).

Ten slotte hebben rekwirantes niet aangetoond dat hun handelwijze objectief gerechtvaardigd was of leidde tot een aanzienlijk verbeterde efficiĂŤntie die voor de consument opwoog tegen de nadelen van een geringere mededinging (punt 264 van het bestreden arrest).

76. Op grond van alle hierboven in herinnering gebrachte overwegingen in de punten 260 tot en met 264 van het bestreden arrest is het Gerecht dus tot de vaststelling gekomen dat het derde onderdeel van het voor hem aangevoerde tweede en vierde middel op een onjuiste premisse was gebaseerd, gelet op de bewijswaarde, wat het mededingingsbeperkende karakter van de betrokken kortingsregeling betreft, van de specifieke kenmerken van die regeling, en dit ongeacht de precieze hoogte van de gehanteerde prijzen.

77. Het Gerecht heeft daarop aansluitend in punt 266 van het bestreden arrest immers opgemerkt dat de Commissie in de litigieuze beschikking geenszins stelt dat de systemen van de kortingen met terugwerkende kracht stelselmatig tot negatieve prijzen leidden, en dat zij voorts ook niet betoogt dat het bewijs daarvan een noodzakelijke voorwaarde is om te kunnen vaststellen dat dergelijke kortingsregelingen misbruik opleveren.

78. Het Gerecht heeft in punt 267 van het bestreden arrest uiteengezet dat om te kunnen spreken van afschermende werking van kortingen met terugwerkende kracht evenmin is vereist dat de onderneming met een machtspositie afziet van winst, want de kostprijs van de korting wordt over een groot aantal apparaten gespreid. Wanneer korting met terugwerkende kracht wordt toegekend, kan de gemiddelde prijs die de onderneming met een machtspositie krijgt, toch ruim boven de kostprijs liggen en een 112

hoge gemiddelde winstmarge opleveren. Voor de klant heeft het systeem van korting met terugwerkende kracht echter tot gevolg dat de werkelijke prijs voor de laatste apparaten zeer laag is ten gevolge van de aanzuigende werking. Het Gerecht heeft dan ook geoordeeld dat het betoog van rekwirantes dat de in de litigieuze beschikking verrichte analyse van de hoogte van de door hen gehanteerde prijzen feitelijke onjuistheden bevat, faalt.

79. Het Gerecht heeft in de punten 269 tot en met 271 van het bestreden arrest dus in wezen terecht vastgesteld dat de getrouwheidsregeling erin bestond dat de leverancier zijn concurrenten kon uitsluiten als gevolg van de in zijn voordeel spelende aanzuigende werking op de voor mededinging vatbare vraag. Bij een dergelijk commercieel instrument is het dan ook niet nodig dat de concrete gevolgen van de kortingen voor concurrenten worden onderzocht, aangezien het voor de vaststelling van een inbreuk op artikel 102 VWEU toereikend is dat wordt aangetoond dat de betrokken gedragingen een mededingingsbeperkend effect kunnen hebben, zoals in punt 68 van dit arrest in herinnering is gebracht.

80. De omstandigheid dat in het bestreden arrest niet zou zijn ingegaan op de door rekwirantes voor het Gerecht aangevoerde argumenten betreffende de noodzaak om hun prijzen en hun kosten te vergelijken, op welk gesteld verzuim zowel de grief inzake een procedurefout als de grief inzake een onjuiste rechtsopvatting berusten, kan niet tot gevolg hebben dat het bestreden arrest een onjuiste rechtsopvatting bevat. De Commissie heeft zich voor het bewijs van misbruik van machtspositie immers gebaseerd op de andere overwegingen die in de punten 260 tot en met 264 van het bestreden arrest in aanmerking zijn genomen, en het Gerecht heeft terecht vastgesteld dat die analyse afdoende en voldoende was voor de vaststelling van dergelijk misbruik. De Commissie en het Gerecht hoefden dus geen van beide te onderzoeken of de prijzen van de Tomra-groep al dan niet lager waren dan haar gemiddelde marginale kosten op lange termijn, zodat dit middel in de onderhavige hogere voorziening faalt.

81. De argumenten van rekwirantes dat volgens de richtsnoeren van de Commissie (zie punt 52 van dit arrest) vergelijkend onderzoek naar de kosten en de prijzen moest worden gedaan, kunnen die analyse niet weerleggen. Zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zijn de in 2009 gepubliceerde richtsnoeren immers niet relevant voor de juridische beoordeling van een beschikking, zoals de litigieuze beschikking, die in 2006 is vastgesteld.

82. Gelet op al het voorgaande moet het derde middel worden verworpen.

Vierde middel: onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende onderbouwing van het onderzoek of de overeenkomsten waarin rekwirantes „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” worden genoemd, als „exclusiviteitsovereenkomsten” konden worden aangemerkt (punten 55 67 van het bestreden arrest) Argumenten van partijen 83. Volgens Tomra e.a. heeft het Gerecht in de eerste plaats niet onderzocht of, en evenmin voldoende onderbouwd dat, alle door de Commissie als exclusiviteitsovereenkomsten aangemerkte overeenkomsten waarin rekwirantes door de partijen bij de overeenkomst als „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” waren omschreven, daadwerkelijk betrekking hadden op exclusieve levering door rekwirantes.

84. In de tweede plaats heeft het Gerecht niet onderzocht of er in de overeenko msten, die geen formele exclusiviteitsverplichting bevatten, andere prikkels voor de klanten van rekwirantes waren om zich uitsluitend door hen te laten bevoorraden.

85. Volgens de Commissie is het vierde middel niet-ontvankelijk omdat daarin de door het Gerecht verrichte beoordeling van feiten wordt betwist. Met dit middel in hogere 113

voorziening wordt immers slechts opgekomen tegen de vaststelling van het Gerecht dat de overeenkomsten waarin rekwirantes als „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” zijn aangewezen, een exclusiviteitsverplichting inhielden. De vraag of de betrokken partijen deze overeenkomsten als een dergelijke verplichting zagen, is een feitelijke kwestie waarover moet worden beslist op basis van het beschikbare bewijs en dus niet op basis van de bepalingen van nationaal recht die deze overeenkomsten beheersen.

86. Het Gerecht heeft ook onderzocht of de litigieuze overeenkomsten andere prikkels bevatten om zich uitsluitend door de Tomra-groep te laten bevoorraden. Bovendien gaat het om een nieuwe grief die niet-ontvankelijk is in het stadium van de hogere voorziening.

87. Ten slotte voldoet het vierde middel niet aan de vereisten van artikel 38, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. De enige passage in het verzoekschrift in hogere voorziening waarin rekwirantes verwijzen naar de overeenkomsten waarin Tomra e.a. als „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” zijn aangewezen, is een voetnoot waarin er zonder nadere uitleg slechts sprake was van een gering aantal overeenkomsten. Een dergelijke vermelding kan niet worden beschouwd als een middel dat naar behoren is onderbouwd overeenkomstig de genoemde bepaling van het Reglement voor de procesvoering.

Beoordeling door het Hof 88. Met het vierde middel betwisten rekwirantes de door het Gerecht verrichte beoordeling van de omstandigheid dat de litigieuze overeenkomsten waarin zij als „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” zijn omschreven, daadwerkelijk betrekking hadden op exclusieve levering, en stellen zij voorts aan de orde dat het Gerecht niet is ingegaan op de vraag of de geen formele exclusiviteitsverplichting bevattende overeenkomsten voorzagen in andere soorten regelingen, zoals afnameverplichtingen of kortingen, waardoor klanten van de Tomra-groep ertoe werden aangezet zich door haar te laten bevoorraden.

89. Opgemerkt moet worden dat het middel ziet op de beoordeling die het Gerecht heeft verricht met betrekking tot de bijzondere kenmerken van de contractuele relaties tussen rekwirantes en hun klanten. De Commissie heeft die kenmerken in de litigieuze beschikking onderzocht en heeft daarbij vele feitelijke omstandigheden van die relaties in aanmerking genomen.

90. Het Gerecht heeft in punt 57 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie op basis van het bewijs waarover zij beschikte, de verschillende door rekwirantes opgezette overeenkomsten in de litigieuze beschikking als „exclusiviteitsovereenkomsten” of „voorkeursovereenkomsten” had aangemerkt, en dat deze overeenkomsten als zodanig werden begrepen, ongeacht of zij naar nationaal recht afdwingbaar waren.

91. In dat verband heeft het Gerecht, in de punten 58 tot en met 66 en in de punten 88 tot en met 197 van het bestreden arrest, bij wijze van voorbeeld vele analyses van de transacties tussen de Tomra-groep en haar klanten verricht. Het Gerecht heeft de argumenten van rekwirantes betreffende de voorwaarden van die transacties aldus grondig onderzocht en geoordeeld dat deze argumenten niet relevant waren voor de door de Commissie gegeven kwalificatie van die transacties.

92. Die hele beoordeling had dus, zoals de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie heeft opgemerkt, betrekking op de gevolgen van de praktijken van de Tomragroep en op het aan het Gerecht ter zake overgelegde bewijs, met name van de

114

regelingen waardoor de verschillende afnemers ertoe werden aangezet zich uitsluitend door rekwirantes te laten bevoorraden.

93. Derhalve beogen rekwirantes met hun betoog feitelijke beoordelingen van het Gerecht ter discussie te stellen.

94. Alleen het Gerecht is evenwel bevoegd om de feiten vast te stellen, tenzij uit de hem overgelegde processtukken blijkt dat zijn vaststellingen feitelijk onjuist zijn, en om deze feiten te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de aan het Gerecht overgelegde gegevens, dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening (zie arresten van 21 juni 2001, Moccia Irme e.a./Commissie, C 280/99 P–C 282/99 P, Jurispr. blz. I 4717, punt 78, en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C 204/00 P, C 205/00 P, C 211/00 P, C 213/00 P, C 217/00 P en C 219/00 P, Jurispr. blz. I 123, punten 48 en 49).

95. Rekwirantes hebben niet aangevoerd dat de feiten waarop die beoordelingen van het Gerecht betrekking hebben, onjuist zijn opgevat.

96. Uit het voorgaande volgt ook dat, anders dan rekwirantes stellen, het Gerecht uitvoerig heeft onderzocht of de litigieuze overeenkomsten prikkels bevatten om zich uitsluitend door de Tomra-groep te laten bevoorraden, zodat het bestreden arrest op dit punt niet ontoereikend is gemotiveerd.

97. Wat ten slotte betreft het argument dat het Gerecht rekening had moeten houden met andere prikkels voor de klanten van rekwirantes, moet er, zoals de advocaatgeneraal in de punten 71 en 72 van zijn conclusie heeft opgemerkt, op worden gewezen dat dit argument niet aan het Gerecht was voorgelegd in de bij hem ingediende memories.

98. Dat argument moet dus worden beschouwd als een nieuw middel.

99. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt echter dat, indien een partij een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof zou mogen aanvoeren, zij dan in feite bij het Hof, dat in hogere voorziening een beperkte bevoegdheid heeft, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In hogere voorziening is het Hof immers enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor het Gerecht zijn aangevoerd (zie arrest van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a., C 136/92 P, Jurispr. blz. I 1981, punt 59).

100. Het vierde middel is dus niet-ontvankelijk.

Vijfde middel: onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de geldboete, gelet op het beginsel van gelijke behandeling (punten 310 321 van het bestreden arrest) Argumenten van partijen 101. Volgens Tomra e.a. heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door rekwirantes een geldboete op te leggen die aanzienlijk hoger is dan aan andere ondernemingen in een vergelijkbare situatie opgelegde geldboeten.

102. Volgens de Commissie is het betoog van rekwirantes rechtens ongegrond. De vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie kan op zich niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken fungeren.

103. De aan rekwirantes verweten inbreuk was duidelijk en was welbewust gepleegd. Er was dan ook geen sprake van bijzondere omstandigheden die een verlaging van de geldboete rechtvaardigden. Bovendien ligt het basisbedrag van de geldboete, in casu 16 miljoen EUR, duidelijk tussen het minimumbedrag en het maximumbedrag voor zware inbreuken.

Beoordeling door het Hof

115

104. Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld dat de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken fungeert en dat beschikkingen in andere zaken slechts een indicatieve waarde hebben wat het al dan niet bestaan van discriminaties betreft (zie arresten van 21 september 2006, JCB Service/Commissie, C 167/04 P, Jurispr. blz. I 8935, punt 205, en 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C 125/07 P, C 133/07 P, C 135/07 P en C 137/07 P, Jurispr. blz. I 8681, punt 233).

105. Het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige categorieën inbreuken geldboeten van een bepaalde hoogte heeft opgelegd, betekent dus niet dat zij geen hogere geldboeten kan opleggen, indien het verhogen van de sancties noodzakelijk wordt geacht ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie, dat uitsluitend is vastgelegd in verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) (zie in die zin arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C 189/02 P, C 202/02 P, C 205/02 P–C 208/02 P en C 213/02 P, Jurispr. blz. I 5425, punt 227).

106. Het Hof heeft er immers op gewezen dat voor de uitvoering van het betrokken beleid de Commissie de hoogte van de geldboeten moet kunnen aanpassen naargelang de eisen van dat beleid (zie arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80 103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 109).

107. De zwaarte van de inbreuken moet worden bepaald met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (zie arrest van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie, C 219/95 P, Jurispr. blz. I 4411, punt 33).

108. Derhalve heeft het Gerecht in punt 314 van het bestreden arrest terecht afwijzend gereageerd op het betoog van rekwirantes dat berust op de vergelijking van de aan de Tomra-groep opgelegde geldboete met sancties die de Commissie in andere mededingingsbeschikkingen heeft opgelegd.

109. Het Gerecht heeft bij zijn beoordeling van de hoogte van de opgelegde geldboete het beginsel van gelijke behandeling dus niet geschonden.

110. Het vijfde middel dat rekwirantes ter ondersteuning van hun hogere voorziening hebben aangevoerd, kan dan ook niet slagen.

111. Gelet op een en ander moet de hogere voorziening worden afgewezen in haar geheel.

Kosten 112. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

Dictum Het Hof (Derde kamer) verklaart: 1) De hogere voorziening wordt afgewezen.

2) Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB en Tomra Butikksystemer AS worden verwezen in de kosten.

116

Arrest van het Hof (Grote kamer) van 27 maart 2012 (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Højesteret — Denemarken) — Post Danmark A/S/Konkurrencerådet (Zaak C-209/10) [1] Verwijzende rechter Højesteret Partijen in het hoofdgeding Verzoekende partij: Post Danmark A/S Verwerende partij: Konkurrencerådet in tegenwoordigheid van: Forbruger-Kontakt a-s Voorwerp Verzoek om een prejudiciële beslissing — Højesteret — Uitlegging van artikel 82 EG (thans artikel 102 VWEU) — Misbruik van machtspositie — Postbedrijf met machtspositie en verplichting tot bezorging van geadresseerde brieven en pakketten, dat voor de distributie van direct mail de prijzen tot beneden zijn totale gemiddelde kosten, maar boven zijn gemiddelde incrementele kosten verlaagt — Misbruik met het oog op de uitschakeling van een concurrent Dictum Artikel 82 EG moet aldus worden uitgelegd dat een beleid van lage prijzen dat ten aanzien van bepaalde belangrijke voormalige klanten van een concurrent van een onderneming met een machtspositie wordt gehanteerd, niet als uitsluitingsmisbruik kan worden aangemerkt op de enkele grond dat de door deze onderneming toegepaste prijs voor een van deze klanten lager is dan de gemiddelde totale kosten die aan de activiteit in kwestie kunnen worden toegerekend, maar hoger dan de daarop betrekking hebbende gemiddelde incrementele kosten, zoals geraamd in de procedure die aan de hoofdzaak ten grondslag ligt. Om te beoordelen of in omstandigheden als in de hoofdzaak sprake is van mededingingsverstorende effecten, moet worden onderzocht of dit prijsbeleid zonder objectieve rechtvaardiging tot daadwerkelijk of waarschijnlijk gevolg heeft dat deze concurrent, ten nadele van de mededinging en dus de belangen van de consument, wordt uitgesloten.

[1] PB C 179 van 3.7.2010.

--------------------------------------------

117

Kroniek concentratiecontrole 2011 Mr. J.W. Fanoy en mr. N.C. Stive*

Inleiding Dit artikel geeft een overzicht van de belangrijkste besluiten en informele zienswijzen van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (“NMa”) en de Nederlandse rechtspraak met betrekking tot concentratiecontrole. Ook zal nieuw beleid op dit gebied kort aan bod komen. Waar nodig hebben schrijvers kanttekeningen geplaatst bij de besluiten.

De cijfers1 In 2011 zijn in totaal 98 meldingen gedaan, dit zijn er 15 meer dan in het jaar 2010.

Concentratiemeldingen die niet gemeld hoefden te worden zijn niet aan de orde geweest, in 2010 was dit nog één keer. Zesmaal is een melding ingetrokken. Driemaal heeft de NMa ontheffing verleend van de verplichte wachtperiode van vier weken. Van de 87 besluiten die de NMa in de meldingsfase heeft genomen, betroffen ongeveer twee derde daarvan verkorte besluiten. Dit is in lijn met de in eerdere Kronieken concentratiecontrole geschetste tendens om steeds vaker verkort af te doen. Ten aanzien van de gewone besluiten is vijfmaal geoordeeld dat een vergunning voor de concentratie vereist is. Ook zijn in 2011 vijf vergunningsaanvragen ingediend en twee vergunningsaanvragen ingetrokken.2 De NMa heeft drie besluiten op een vergunningsaanvraag genomen. Verder zijn drie informele zienswijzen afgegeven met betrekking tot vragen over concentratiecontrole.

In 2011 bedroeg de opbrengst voor de NMa van concentratiemeldingen en vergunningsaanvragen € 1.400.000.

Wetgeving en beleid Best practices binnen EU grensoverschrijdende concentratiemeldingen Ook dit jaar is er weinig nieuws op het gebied van wetgeving en beleid. Wel vermeldenswaardig is de eind november 2011 aangenomen niet-bindende ‘best practices’ door de EU Merger Working Group.3 Deze leidraad ziet op de samenwerking tussen nationale mededingingsautoriteiten bij het beoordelen van grensoverschrijdende concentratiemeldingen en heeft als doel het verbeteren en faciliteren van informatieuitwisseling tussen nationale mededingingsautoriteiten en fuserende partijen.4 De betrokken autoriteiten dienen elkaar allereerst te informeren via het bestaande ‘ECA Notice system’, waarna vervolgens niet-vertrouwelijke informatie wordt uitgewisseld.

Betrokken autoriteiten zullen de informatie hierin ‘up-to-date’ houden, in het bijzonder

* Mr. Joost Fanoy en mr. Niall Stive zijn advocaat bij BarentsKrans in Den Haag.

Zie Kerncijfers NMa in 2011 in NMa jaarbericht 2011. De cijfers zijn voorlopig en kunnen door administratieve processen nog enigszins afwijken, aldus de NMa. 2 De ingetrokken vergunningsaanvragen betroffen de voorgenomen fusie tussen Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Oost Brabant en Stichting Reinier van Arkel en de voorgenomen fusie tussen Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Delfland en Stichting PerspeKtief.

3 De EU Merger Working Group is in januari 2010 opgericht en bestaat uit vertegenwoordigers van de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten van de Europese Unie samen met waarnemers van de mededingingsautoriteiten van de Europese Economische Ruimte.

4 EU Merger Working Group, Best Practices on Cooperation between EU National Competition Authorities in Merger Review, 8 november 2011. Een maand eerder op 14 oktober 2011 zijn de Best Practices on Cooperation in Merger Investigations van de US-EU Merger Working Group verschenen.

1

118

aangaande eventuele beslissingen om over te gaan tot de tweede fase of remedies.5 De betrokken autoriteiten worden vervolgens uitgenodigd om contact met elkaar te onderhouden op cruciale fasen in het onderzoek, bijvoorbeeld over markt definities, mededingingsrechtelijke gevolgen en efficiëntieverbeteringen.6 De best practices vervolgen met de bespreking hoe fuserende partijen kunnen opereren in multijurisdictionele concentratiezaken. Volgens de best practices is ook de actieve hulp van de betrokken ondernemingen nodig voor een effectieve samenwerking tussen nationale mededingingsautoriteiten. Partijen worden daarom aangemoedigd, in het geval verwacht wordt dat een transactie in meerdere jurisdicties een rol zal gaan spelen, om informatie te verschaffen, al dan niet in een pre-notificatie stadium.7 In het geval remedies in meerdere landen voor toetsing vatbaar zijn, is het volgens de best practices de verantwoordelijkheid van de fuserende partijen om de timing en inhoud van remedievoorstellen te coördineren.8 Hiermee worden coherente remedies gewaarborgd en inconsistente remedies voorkomen. Fuserende en overige betrokken partijen worden ook aangemoedigd om zogenoemde ‘waivers of confidentiality’ te verlenen aan de betrokken autoriteiten, wederom om redenen van effectieve samenwerking.9 Informele zienswijzen De NMa heeft in 2011 driemaal een informele zienswijze afgegeven over de verkrijging van zeggenschap. In de eerste zienswijze beoordeelde de NMa de vraag of een minderheidsaandeelhouder (gezamenlijke) zeggenschap verkrijgt.10 De minderheidsaandeelhouder verkrijgt in de voorgenomen transactie 49% van de aandelen in een vennootschap, inclusief een zogenoemde ‘call optie’. De overige aandelen zijn in bezit van de meerderheidsaandeelhouder, welke een zogenoemde ‘put optie’ bezit. De minderheidsaandeelhouder heeft een vetorecht voor de benoeming van nieuwe leden van de directie, maar niet bij schorsing of ontslag. Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat de directie in haar huidige samenstelling zal aanblijven. Indien er wel een nieuw directielid benoemd zal worden, dan zal deze persoon niet gelieerd zijn aan de minderheidsaandeelhouder. De NMa concludeert dat in dit geval geen zeggenschap wordt verkregen door de minderheidsaandeelhouder.

Allereerst heeft de minderheidsaandeelhouder een beperkte invloed op de samenstelling van de directie.

Daarnaast wordt de invloed van de directie op het commerciële beleid in belangrijke mate begrensd door de goedkeuringsbevoegdheid van de RvC en hierin heeft de minderheidsaandeelhouder beperkte zeggenschap. Alle besluiten van de RvC moeten namelijk bij gewone meerderheid worden genomen en overeengekomen is dat de meerderheidsaandeelhouder drie leden en de minderheidsaandeelhouder twee leden van de RvC zal aanwijzen. De NMa merkt nog op dat het enkele bestaan van een call- of put optie als zodanig niet tot zeggenschap leidt. Dit is alleen anders indien de optie op grond van juridisch bindende overeenkomsten in de nabije toekomst zal worden uitgeoefend, of de toekomstige uitoefening van de optie anderszins zeer aannemelijk is op grond van

5

EU Merger Working Group, Best Practices on Cooperation between EU National Competition Authorities in Merger Review, 8 november 2011, o. 4.1 en 4.2.

6 Idem, o. 4.3.

7 Idem, o. 5.3 en 5.5. Bijvoorbeeld over de geografische markt(en) waarin zij opereren en de betrokken productmarkt(en).

8 Idem, o. 5.6.

9 Idem, o. 6.1, 6.2 en 6.3.

10 Informele zienswijze van 3 november 2011, zaak 7246.

119

bijzondere omstandigheden in het specifieke geval.11 Daarvan is volgens de NMa geen sprake.

In een volgende zienswijze beoordeelde de NMa het voornemen van vennootschap A om de activa van vennootschap B te verkrijgen.12 Vóór de transactie beschikt vennootschap A nog niet over deelneming in het kapitaal van vennootschap B, maar B is sinds 2004 wel in hoge mate afhankelijk van A. Zo koopt B de door haar te bewerken producten vrijwel uitsluitend in bij A, om ze vervolgens na bewerking weer vrijwel uitsluitend aan A te verkopen. A verhuurt verder productiemiddelen aan B, bepaalt haar dagelijkse productieplanning en is haar belangrijkste kredietverstrekker. Hoewel de meest gebruikelijk manier om zeggenschap te verkrijgen de verwerving van aandelen of vermogensbestanddelen is, kunnen economische betrekkingen, bijvoorbeeld een situatie van economische afhankelijkheid, leiden tot feitelijke zeggenschap.13 Het is ook de beslissende invloed die A heeft op de activiteiten van B waardoor de NMa stelt dat A sinds 2004 zeggenschap heeft over B. Dit leidt volgens de NMa tot een duurzame wijziging van de zeggenschap over B, waardoor reeds een concentratie tot stand is gekomen. Het voornemen van A om de activa van B te verkrijgen kan dan ook niet worden aangemerkt als een voornemen tot een concentratie en A heeft zodoende in 2004 in strijd gehandeld met artikel 34 Mw. Gezien de inmiddels verlopen verjaringstermijn van vijf jaar, is het echter niet waarschijnlijk dat we deze zaak volgend jaar aantreffen onder het onderdeel sancties en rechtspraak.

In de derde zienswijze beoordeelde de NMa of de toetreding van telers tot een coöperatie gekwalificeerd kan worden als een concentratie.14 De coöperatie, actief op het gebied van afzet van glasgroenten van haar leden, is een erkende 15 producentenorganisatie als bedoeld in de Integrale GMO-Verordening. De verkoop van de afzet van de telers vindt plaats voor rekening en risico van de telers. Dit doet de NMa er toe besluiten dat de coöperatie als verkoopkantoor optreedt, welke berust op een agentuur-, althans bemiddelingsverhouding. De telers zijn volgens de NMa zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen en het afzetten van zijn producten, of een belangrijk deel daarvan, via de coöperatie brengt hierin geen verandering. Indien er in het geval van toetreding van de telers al sprake zou zijn van een wijziging in de zeggenschap van de betrokken ondernemingen, dan zal er waarschijnlijk niet zijn voldaan aan het duurzaamheidsvereiste, aldus de NMa. De leden van de coöperatie kunnen namelijk, met inachtneming van een opzegtermijn, hun lidmaatschap elk jaar opzeggen. Het lidmaatschap van de telers dient volgens de NMa te worden gekwalificeerd als een vorm van samenwerking tussen de telers en kan niet worden aangemerkt als een enkele economische eenheid onder leiding van de coöperatie. Dit soort samenwerking is dan ook niet onderworpen aan het concentratietoezicht, maar aan het kartelverbod, aldus de NMa.

Sancties en rechtspraak

11

Geconsolideerde Mededeling van de Europese Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Geconsolideerde Mededeling), par. 60.

12 Informele zienswijze van 16 november 2011, zaak 7292.

13 Geconsolideerde Mededeling, par. 20.

14 Informele zienswijze van 31 oktober 2011, zaak 7285.

15 Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten.

120

Niet melden concentratie Zoals in de vorige Kroniek concentratiecontrole16 al kort besproken, heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat in het geval van een verkrijging van uitsluitende zeggenschap het de verkoper niet kan worden aangerekend indien ten onrechte niet is overgegaan tot een melding.17 De rechtbank vernietigde dan ook het boetebesluit. In het geval van een fusie of de oprichting van een gemeenschappelijk onderneming rust nog wel op alle partijen een meldingsplicht. De NMa is tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in beroep gegaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”). Het CBb heeft recent de uitspraak van de rechtbank bevestigd en daarmee staat vast dat de verkoper bij een overname niet beboet kan worden voor het niet melden van de overname.18 Het CBb is van oordeel dat, in tegenstelling tot hetgeen de NMa heeft betoogd, artikel 34 Mededingingswet (“Mw”) wel degelijk een meldingsplicht bevat en ook dezelfde strekking heeft als artikel 4, lid 1, Verordening 139/2004. Daarnaast is volgens de Memorie van Toelichting bij de Mw voor het concentratietoezicht aansluiting gezocht bij het Europees recht. En ook de wetgeschiedenis bevat geen aanknopingspunten om te oordelen dat artikel 34 Mw afwijkt van de Europese tegenhanger. De verwijzing door de NMa naar de Memorie van Toelichting bij artikel 30, lid 2, Mw acht het CBb niet overtuigend en daaruit kan niet worden afgeleid dat de verkoper moet worden aangemerkt als een bij de concentratie betrokken onderneming. Tenslotte kunnen de door de NMa gestelde – maar niet toegelichte – nadelige gevolgen voor de effectiviteit van de handhaving van het concentratietoezicht, indien de verkoper niet kan worden beboet, niet leiden tot een andere uitleg van artikel 34 Mw. Het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat uit de wet zelf voldoende duidelijk moet zijn tot wie het verbod zich richt, te meer nu dit verbod door bestuursrechtelijke sancties kan worden gehandhaafd. Het CBb maakt daarmee – eindelijk, en ons inziens terecht – een einde aan de jarenlange praktijk van de NMa om de verkoper te beboeten voor het niet melden van een concentratie. Voor de reeds beboete verkopende ondernemingen - het gaat hier om ongeveer drie miljoen euro - is dat nu te laat gezien het feit zij niet binnen zes weken beroep hebben aangetekend tegen de boete(s). Wat voor partijen rest is duidelijkheid voor de toekomst, helaas heeft de onduidelijkheid zo’n tien jaar moeten duren.

Beboetbaarheid leidinggevenden Vorig jaar heeft de NMa voor het eerst in haar praktijk leidinggevenden beboet wegens overtreding van een concentratievoorschrift in de Wegener-zaak.19 Samengevat had de NMa de overname van het dagblad BN/De Stem door Wegener goedgekeurd, maar hier wel een voorschrift aan verbonden vanwege de door de overname ontstane machtspositie in Zeeuws-Vlaanderen. Zo moest Wegener de onafhankelijkheid van twee dagbladen waarborgen en was zij verplicht deze te blijven aanbieden in ZeeuwsVlaanderen. De vijf beboete leidinggevenden hadden persoonlijk de verplichting op zich genomen om het voorschrift na te leven.20 Omdat ze dit volgens de NMa hadden nagelaten, werden zij beboet met bedragen variërend tussen de € 150.000 en € 350.000.

In totaal ging het om een bedrag van € 1.300.000. Wegener en de leidinggevenden hebben vervolgens bezwaar gemaakt. Die bezwaren heeft de NMa vervolgens ongegrond verklaard.21 Anders dan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet

16

M. Plomp, ‘Kroniek concentratiecontrole 2010’, M&M 2011/2.

Rb. Rotterdam 13 januari 2011, LJN BP0781.

18 CBb 24 februari 2012, LJN BV6874.

19 Besluit van 14 juli 2010, zaak 1528, Wegener. Zie voor een annotatie P.P.J. van Ginneken, ‘Wegener’, M&M 2012/1.

20 Het ging hier om vier leden van de Raad van Commissarissen en een directeur van de Wegeneruitgeverijen.

21 Besluit van 24 augustus 2011, zaak 1528, Wegener.

17

121

(“Adviescommissie”), is de NMa van mening dat het voorschrift duidelijk is. Volgens de NMa heeft Wegener steeds geweten wat van haar werd verwacht en kon er geen misverstand bestaan over het feit dat de onderlinge onafhankelijkheid van de twee dagbladen in Zeeuws-Vlaanderen gegarandeerd moest worden. Het samenvoegen van de redacties van de twee concurrerende dagbladen en het voeren van een gezamenlijk commercieel beleid was dan ook niet toegestaan, aldus de NMa. Wegener heeft in een persbericht aangegeven de boete bij de rechter te zullen aanvechten.22 Zij stelt dat nooit een afspraak is gemaakt die commerciële en redactionele samenwerking tussen de twee dagbladen zou verbieden. Zij wordt hierin volgens Wegener gesteund door de Adviescommissie. De Adviescommissie heeft de NMa geadviseerd de geldboetes aanzienlijk te verlagen in verband met aspecten van rechtszekerheid, de beperkte strekking van het voorschrift en de noviteit van de toepassing van artikel 75a Mw.23 Dit advies heeft de NMa dus naast zich neergelegd. De uitkomst van het beroep is nog niet bekend.

Verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens De NMa heeft in 2009 Refresco Holding B.V. (“Refresco”) een boete opgelegd vanwege het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens bij de melding van een concentratie of bij een vergunningsaanvraag.24 Tegen de boete van € 468.000 heeft Refresco bezwaar gemaakt en na instemming van de NMa rechtstreeks beroep aangetekend bij de rechtbank Rotterdam. Refresco had in haar concentratiemelding aangegeven dat binnen haar groep ondernemingen slechts één dochteronderneming actief was op de door de concentratie beïnvloede markt. De NMa heeft vervolgens een lijst met aanvullende vragen voorgelegd. Hierin werd onder andere de vraag gesteld of geen enkele andere dochteronderneming van Refresco actief is op de door de concentratie beïnvloede markt. Deze vraag heeft Refresco bevestigend beantwoord. Na opnieuw een brief met aanvullende vragen, heeft Refresco aangegeven dat twee andere dochterondernemingen toch actief zijn op de door de concentratie beïnvloede markt. De rechtbank is van oordeel dat de NMa de overtreding terecht als een ernstige heeft aangemerkt, omdat Refresco voor de beoordeling van een melding essentiële gegevens onjuist en/of onvolledig heeft aangeleverd.25 Dit is niet alleen in de melding zelf gedaan, maar ook in een antwoord op door de NMa gestelde vragen. Volgens de rechtbank is niet relevant of dit opzettelijk is gebeurd. Overtreding van artikel 73 Mw ontstaat door het verstrekken van onjuiste gegevens. De aard van de overtreding brengt met zich dat wanneer deze eenmaal is begaan, deze niet kan worden hersteld. Wel kunnen alsnog juiste gegevens worden verstrekt, hetgeen Refresco in deze zaak ook heeft gedaan. De rechtbank zag hierin echter geen aanleiding de overtreding als minder ernstig aan te merken. Het is voor de praktijkbeoefenaars dus van belang dat de melding secuur wordt voorbereid en ingediend. Een gewaarschuwd mens telt in ieder geval voor twee.

Reggefiber In februari 2011 heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld over de toestemming die de NMa had verleend aan de Reggefiber Group en het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Amsterdam om de gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen over Glasvezelnet Amsterdam C.V.26 De Reggefiber Group is tot stand gekomen na twee goedkeuringsbesluiten (KPN-

22

Zie: < www.wegener.nl/nieuws/pers/2011/31082011.html >.

Advies Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet in zaak 1528, Wegener, o. 63.

24 Besluit van 5 augustus 2009, zaak 6687, Refresco.

25 Rb. Rotterdam 27 januari 2011, LJN BP2278.

26 Rb. Rotterdam 10 februari 2011, LJN BP3910.

23

122

Reggefiber I en II) van de NMa, waaraan wel enkele voorwaarden zijn verbonden.27 Bij het analyseren van de voorgenomen concentratie, waarop het beroep bij de rechtbank ziet, heeft de NMa vastgesteld dat het merendeel van de waarschijnlijk mededingingsbelemmerende gevolgen al in die besluiten zijn ondervangen door de voorwaarden die zij daarin heeft opgelegd. De NMa heeft dan ook meegedeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie geen vergunning is vereist.28 Zij heeft in het besluit volstaan met een verwijzing naar KPN-Reggefiber I en II. Dit is volgens eisers Online Breedband, Tele 2 Nederland en Scarlet Telecom onzorgvuldig, waarop zij besloten hebben beroep in te stellen tegen het besluit. Zij voeren aan dat indien de besluiten KPN-Reggefiber I en II worden vernietigd de grondslag voor naleving van de voorwaarden komt te vervallen. Daarnaast menen eisers dat de voorwaarden uit KPNReggefiber I en II, aangepast conform haar gronden in de beroepen tegen die besluiten, integraal in het bestreden besluit moet worden opgenomen. De rechtbank meent dat de NMa slechts voorwaarden kan opleggen als zij een mededingingsrechtelijk probleem constateert. Voor zover een dergelijk probleem al is ondervangen door de voorwaarden zoals opgelegd in KPN-Reggefiber I en II, rust geen taak meer op de NMa, aldus de rechtbank. De rechtbank wijst er nog op dat indien de voorwaarden uit KPN-Reggefiber I en II niet meer zouden bestaan, er sprake is van een nieuwe omstandigheid op grond waarvan eisers de NMa kunnen vragen om terug te komen op haar eerdere besluit. De beroepen van eisers worden dan ook ongegrond verklaard.

Van Drie/Alpuro Begin mei heeft de NMa de overname van Alpuro door Van Drie, beiden onder andere actief als kalverslachterij, goedgekeurd.29 Volgens de NMa is het aannemelijk dat met de overname een substantieel alternatief voor leveranciers van slachtkalveren zou kunnen wegvallen. Omdat Van Drie na de overname slechts een kleine speler is op de Europese markt voor de productie en verkoop van kalfsvlees, en mogelijke inkoopmacht tot prijsvoordelen zal leiden voor de consument, keurt de NMa de overname toch goed. De Nederlandse Melkveehouders Vakbond en de Nederlandse Bond voor Handelaren in Vee hebben tegen dit besluit beroep aangetekend bij de rechtbank Rotterdam. Eind augustus heeft de rechtbank in een tussenuitspraak geoordeeld dat de NMa zes weken de tijd krijgt om een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek in het besluit te herstellen.30 De rechtbank is van oordeel dat de NMa wat betreft de geografische afbakening van de verkoopmarkt als Europees, onvoldoende onderzoek heeft verricht en deze afbakening onvoldoende heeft gemotiveerd waar het gaat om de gestelde mogelijkheid voor de Nederlandse afnemers om kalfsvlees van buiten Nederland te kunnen betrekken. Als er sprake zou zijn van ‘deficit markets’ in Duitsland, Italië en Frankrijk dan is dit een sterke indicatie voor het bestaan van aparte nationale verkoopmarkten. Dit kan weer gevolgen hebben voor de mogelijkheid van afnemers in Nederland om over te stappen op buitenlandse aanbieders van kalfsvlees indien de concentratie de prijzen voor kalfsvlees zou verhogen. De rechtbank gaat wel akkoord met de toepassing door de NMa van het

27

Besluit van 19 december 2008, zaak 6397, KPN/Reggefiber I en besluit van 28 juli 2009, zaak 6397, KPN/Reggefiber II. 28 Besluit van 21 oktober 2009, zaak 6651, Reggefiber – OGA/GNA 29 Besluit van 4 mei 2010, zaak 6891, Van Drie/Alpuro. Zie voor een annotatie T. van Dijk, ‘Van Drie/Alpuro’, M&M 2011/6.

30 Rb. Rotterdam 25 augustus 2011, LJN BT8903. Zoals voor het eerst gedaan in de KPN-Reggefiber zaak (rb. Rotterdam 18 november 2010, LJN BO4372) stelt de rechtbank de NMa gedurende een beroepsprocedure in gelegenheid om een motiveringsgebrek te herstellen. Gebruikelijk was dat de rechtbank het beroep geheel of gedeeltelijk gegrond verklaarde en het besluit geheel of gedeeltelijk vernietigde, waarna de NMa een nieuw besluit moest nemen, al dan niet gedurende de hoger beroepsprocedure bij het CBb, zie M. Plomp, ‘Kroniek concentratiecontrole 2010’, M&M 2011/2.

123

uitgangspunt dat het ontstaan van inkoopmacht geen mededingingsprobleem veroorzaakt als de concurrentie op de verkoopmarkt effectief is. Die conclusie zal zeker gebruikt gaan worden in toekomstige meldingen.

AMC/VZA In juli 2009 heeft de NMa besloten dat voor de overname van de VZA Groep BV (“VZA”) door het Academisch Medisch Centrum (“AMC”) geen vergunning is vereist.31 De Stichtingen Onze Lieve Vrouwe Gasthuis en Sint Lucas Andreas Ziekenhuis (tezamen “eisers”) zijn bij de rechtbank Rotterdam in beroep gegaan tegen dit besluit.32 Het voornaamste bezwaar is de afbakening door de NMa van de relevante productmarkt ziekenhuiszorg, welke volgens eisers te ruim was. Daarnaast heeft de NMa bij die vaststelling nader onderzoek moeten doen om te bepalen of er sprake is van aparte markten voor spoedeisende eerste hulp en bepaalde specialismen. Volgens eisers kan mogelijke sturing van ambulanceritten, die een groot aandeel vormen in de toevoer van patiënten naar de spoedeisende hulp, van invloed zijn op de positie van met het AMC concurrerende ziekenhuizen op apart afgebakende markten voor bepaalde vormen van specialistische zorg, waaronder spoedeisende hulp. In februari 2011 heeft de rechtbank Rotterdam het besluit van de NMa bevestigd. De beroepen van eisers zijn ongegrond verklaard omdat de NMa volgens de rechtbank aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie niet tot gevolg zal hebben dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. De NMa heeft dan ook kunnen besluiten dat voor de concentratie geen vergunning is vereist.

Volgens de rechtbank was een verdere marktafbakening niet nodig, aangezien de NMa er vanuit ging dat zowel het AMC als de VZA een aanzienlijke mate van marktmacht heeft.

De rechtbank is net als de NMa van mening dat de markt voor ziekenhuiszorg niet nader hoeft te worden onderverdeeld naar bepaalde specialismen of spoedeisende versus nietspoedeisende zorg. Het meest aannemelijk is volgens de rechtbank dat het AMC een concurrerend ziekenhuis zou willen uitsluiten en niet enkel een gedeelte van dat ziekenhuis.33

Meldingen en vergunningsaanvragen Zorgsector De zorgsector is in 2011 wederom een belangrijk aandachtspunt geweest voor de NMa. Niet alleen voor wat betreft het gedragstoezicht, maar ook met betrekking tot de concentratiecontrole. Zo zijn in 2011 zes concentraties in de zorgsector gemeld. Driemaal is een vergunningsaanvraag ingediend. Eén vergunningsaanvraag is geweigerd en met deze weigering zal dit onderdeel van de kroniek worden begonnen.

Zorggroep Noordwest-Veluwe/Het Baken In oktober 2010 heeft de NMa een melding ontvangen ten aanzien van de voorgenomen fusie tussen de Protestants Christelijke Stichting Zorgverlening Het Baken (“Het Baken”) en Stichting Zorggroep Noordwest-Veluwe (“Zorggroep Noordwest-Veluwe”). Partijen zijn

31

Besluit van 24 juli 2009, zaak 6704, AMC/VZa. In dit besluit had de NMa twee relevante productmarkten vastgesteld, (i) ambulancezorg en (ii) algemene ziekenhuiszorg.

32 Rb. Rotterdam 24 februari 2011, LJN BP5712 (OLVG en St. Lucas Andreas/NMa).

33 Loozen en Varkevisser noemen deze uitspraak te kort door de bocht en niet meer van deze tijd, zie: E.M.H. Loozen en M. Varkevisser, ‘Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak Rechtbank Rotterdam te kort door de bocht’, M&M 2011/4.

124

actief op het gebied van extramurale en intramurale zorg in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Op 25 februari 2011 heeft de NMa het besluit genomen dat de concentratie vergunningsplichtig is.34 Hieraan lag de conclusie ten grondslag dat er reden was om aan te nemen dat de voorgenomen fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren op de (mogelijke) markten voor (i) psychogeriatrische verpleeghuiszorg, (ii) somatische verpleeghuiszorg en (iii) dagactiviteiten speciaal. Eind juni 2011 is de aanvraag voor een vergunning ingediend.

De NMa onderzocht bij de beoordeling van de voorgenomen fusie onder meer de markten voor (i) psychogeriatrische verpleeghuiszorg, (ii) langdurige somatische verpleeghuiszorg en (iii) reactivering.35 Wat betreft de geografische reikwijdte van de markt voor psychogeriatrische verpleeghuiszorg sluit de NMa aan bij eerdere zaken waarin is bepaald dat deze veelal beperkt is.36 Patiënten zijn volgens de NMa vooral afkomstig uit de gemeente waar de betreffende instelling is gevestigd of uit één van de direct aangrenzende gemeenten. Omdat partijen op het gebied van langdurige somatische verpleeghuiszorg geen concurrentie van elkaar ondervinden, gaat de NMa niet in op de geografische afbakening ervan. Volgens partijen is op het gebied van psychogeriatrische verpleeghuiszorg sprake van ondercapaciteit en dit zorgt ervoor dat het marktgedrag en de marktpositie van de ene partij niet door de ander wordt beïnvloed. Verder stellen partijen dat het zorgkantoor eenzijdig (op basis van kwaliteitsfactoren) de inkoopvoorwaarden bepaalt; er vinden geen onderhandeling plaats met zorgaanbieders.

De NMa denkt hier duidelijk anders over. Zij concludeert dat na totstandbrenging van de voorgenomen fusie partijen op de markt voor psychogeriatrische verpleeghuiszorg over een gezamenlijk marktaandeel van in ieder geval 76% zullen beschikken. De NMa heeft onderzocht of er redenen zijn om aan te nemen dat de sterke positie van partijen in Nunspeet en Elburg als gevolg van toetreding of door concurrentiedruk van aanbieders van psychogeriatrische verpleeghuiszorg in omliggende gemeenten zou kunnen worden gerelativeerd, maar dit bleek niet het geval. Het zorgkantoor beschikt niet over voldoende afnemersmacht om de mogelijke gevolgen van de voorgenomen concentratie te compenseren. Dit doet de NMa er toe besluiten dat als gevolg van de voorgenomen fusie er sprake zal zijn van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de markt voor psychogeriatrische verpleeghuiszorg in Nunspeet en Elburg. Dezelfde conclusie trekt de NMa ten aanzien van de markt voor reactivering. De NMa heeft hier geconcludeerd dat de locatie van Het Baken in Elburg de meeste concurrentiedruk ondervindt van de locatie(s) van Zorggroep Noordwest-Veluwe in Harderwijk. Volgens de NMa zal deze concurrentiedruk als gevolg van de voorgenomen concentratie wegvallen. Ook hier acht de NMa de afnemersmacht van het zorgkantoor te beperkt om mogelijke mededingingsgevolgen te compenseren. Het voorgaande brengt de NMa ertoe de vergunning te weigeren. Door de fusie zou volgens de NMa voor beide instellingen de belangrijkste concurrent wegvallen en worden de betrokken zorginstellingen onvoldoende worden gestimuleerd zichzelf positief te onderscheiden op onder andere de vernieuwing en verbetering van de zorg.

34

Besluit van 25 februari 2011, zaak 6976, Zorggroep Noordwest-Veluwe/Het Baken.

Partijen hebben in de vergunningsfase aangegeven dat somatische verpleeghuiszorg bestaat uit langdurige somatische verpleeghuiszorg en reactivering; dit standpunt heeft de NMa overgenomen.

Volgens de NMa maakt de beoordeling van dagactiviteiten speciaal volledig deel uit van de beoordeling van psychogeriatrische verpleeghuiszorg, langdurige somatische verpleeghuiszorg en reactivering. Het is volgens de NMa dan ook niet nodig voor dagactiviteiten speciaal een aparte relevante productmarkt af te bakenen.

36 Besluit van 22 december 2009, zaak 6774, De Borg/’t Gooregt, besluit van 10 augustus 2006, zaak 5574, Amstelring/Zonnehuisgroep Amstelland, besluit van 16 november 2005, zaak 5186, Carint/Reggeland en besluit van 11 augustus 2005, zaak 4198, Proteion/TML/LvGG. 35

125

Zorggroep Noorderbreedte/Ziekenhuis De Tjongerschans In tegenstelling tot de voorgenomen concentratie Zorggroep Noordwest-Veluwe/Het Baken, concludeerde de NMa eind september 2011 in het onderhavige besluit dat de mededinging op de Nederlandse markt niet op significante wijze zal worden belemmerd als gevolg van de voorgenomen concentratie.37 De vergunning wordt dan ook zonder voorwaarden verleend. De NMa had in de eerste fase geconcludeerd dat de overname door Zorggroep Noorderbreedte van De Tjongerschans mogelijk op mededingingsrechtelijke bezwaren stuit op de markten voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg in Friesland. Het onderzoek in de vergunningsfase laat een ander beeld zien. Zo tonen de uitstroompercentages aan dat als één van de concentratiepartijen het aanbod zou verslechteren (bijvoorbeeld door een hogere prijs of slechtere kwaliteit), dit resulteert in een verlies van patiënten. Deze patiënten zullen vervolgens niet naar de concentratiepartner gaan, maar naar een van de andere ziekenhuizen. Wat verder meespeelt voor de goedkeuring is dat de grootste zorgverzekeraar in de provincie Friesland (De Friesland) heeft aangegeven dat deze verwacht ook na de concentratie in staat te zijn om de regie te nemen over de zorg in de provincie. Bijvoorbeeld door te beslissen om de concentratiepartners in meerdere of minder mate te contracteren voor een bepaald deel van hun zorgaanbod.

Thuiszorg Service Nederland/Thuiszorg Groningen – Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en Wmo Groningen.

In maart 2011 is ook een voorgenomen concentratie in de thuiszorg gemeld. In de melding wordt het voornemen gemeld van Thuiszorg Service Nederland Holding B.V. (“TSN”), onderdeel van Asito Dienstengroep SE (“ADG”), om de uitsluitende zeggenschap te verkrijgen over de zorgactiviteiten en activa van Stichting Thuiszorg Groningen (“STG”) (in faillissement) en Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en Wmo Groningen e.o. (“SCU”). Al vroeg in de meldingsprocedure zijn partijen in overleg gegaan met de NMa over de mogelijkheid tot het aanbieden van een remedie en zo een langdurig onderzoek te vermijden. Het overleg heeft geresulteerd in een wijziging van de melding en een voorstel voor aan het besluit te verbinden remedies. Een deel van de beoordeling van de voorgenomen concentratie is verkort afgedaan, de NMa onderzoekt bij de beoordeling van de concentratie alleen de markt voor het aanbieden van huishoudelijke verzorging in de provincie Groningen en hierop zien ook de remedies. Zoals verwacht heeft de NMa onder voorwaarden goedkeuring verleend aan de overname.38 TSN mag de activiteiten van STG pas overnemen nadat zij huishoudelijke activiteiten heeft afgestoten aan Zorgkompas in Hoogezand-Sappemeer, Leek en Haren, aan Zorggroep Groningen in Veendam en aan Zonnehuisgroep Noord in Menterwolde. De NMa ziet mogelijkheden voor de kopende zorginstellingen om effectief met de bij de concentratie betrokken partijen te concurreren. Daarnaast zijn er nog een aantal voorwaarden verbonden aan deze verkoop van activiteiten, zoals het verbod op het actief werven van overgedragen klanten of het verwerven van een economisch of juridisch belang in overgedragen activiteiten gedurende een aantal jaar. Ten slotte is een door TSN en de NMa goedgekeurde onafhankelijke trustee aangesteld, die zal toezien op naleving van de afgesproken voorwaarden. Met de voorwaarden wordt de sterke machtspositie van TSN in Haren, Menterwolde en Veendam niet verder versterkt. Hetzelfde geldt voor de machtspositie van STG in Hoogezand-Sappemeer en Leek.

37

Besluit van 28 september 2011, zaak 6951, Zorggroep Noorderbreedte/Ziekenhuis De Tjongerschans.

38 Besluit van 1 juli 2011, zaak 7147, Thuiszorg Service Nederland/Thuiszorg Groningen – Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en Wmo Groningen.

126

Orbis/Atrium De NMa heeft in 2011 tweemaal een eerste fase besluit genomen inzake een voorgenomen concentratie van ziekenhuizen. Het eerste besluit betrof de eind juli 2011 door de NMa ontvangen melding van de voorgenomen fusie tussen Stichting Orbis Medisch Centrum Parkstad, Stichting Orbis Zorgconcern en Stichting Participatie Orbis (tezamen “Orbis”) en Stichting Atrium Medisch Centrum Parkstad (“Atrium”).39 Beide ziekenhuizen zijn actief in Limburg en overlappen elkaar op het gebied van ziekenhuiszorg en GGZ. Een verticale relatie bestaat tussen de ziekenhuiszorg van Orbis en de topklinische zorg van Atrium. Ook bestaat er een verticale relatie tussen de ziekenhuiszorg van Atrium en de activiteiten van Orbis op het gebied van thuiszorg. Bij de beoordeling van de concentratie onderzocht de NMa onder meer de markt voor algemene ziekenhuiszorg, intra- en extramurale verzorging en verpleging en GGZ. Ook worden de bovengenoemde verticale relaties onderzocht. De geografische markt voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg bakent de NMa af op basis van onderzoek naar patiëntenstromen, een reistijdenanalyse en kwalitatief onderzoek onder marktpartijen. Op grond hiervan concludeert de NMa dat partijen een bepaalde mate van concurrentiedruk van elkaar en van het Academische Ziekenhuis Maastricht (“AZM”) ondervinden. De NMa acht het onvoldoende aannemelijk dat er significante concurrentiedruk op partijen uitgaat van de ziekenhuizen vlak over de grens in België en Duitsland. De geografische omvang van de markten voor intra- en extramurale verzorging en verpleging en GGZ laat de NMa in het midden. De NMa vindt het niet aannemelijk dat op die markten als gevolg van de voorgenomen fusie de daadwerkelijke mededinging significant zou kunnen worden belemmerd. Dit is anders op de markt voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg. Gezien het gezamenlijke marktaandeel postfusie van meer dan 50% op deze markten en het ontbreken van enige relativering, oordeelt de NMa dat de mededinging significant zou kunnen worden belemmerd. Ook zouden partijen als gevolg van de verticale relatie tussen algemene ziekenhuiszorg en topklinische zorg andere aanbieders van topklinische zorg in Limburg kunnen uitsluiten van instroom van patiënten. Er zijn slechts twee ziekenhuizen die zouden overblijven om eventueel concurrentiedruk op de beoogde fusiepartners te kunnen uitoefenen, het AZM en het Laurentius Ziekenhuis te Roermond. Op basis van het voorgaande concludeert de NMa dan ook dat de concurrentie op de markten voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg mogelijk wordt beperkt. De NMa heeft dan ook besloten dat voor het tot stand brengen van de fusie een vergunning is vereist. Partijen hebben eind 2011 een vergunningsaanvraag bij de NMa ingediend.

TweeSteden ziekenhuis/St. Elisabeth Ziekenhuis Het tweede besluit betrof de op 10 november 2011 door de NMa ontvangen concentratiemelding van het TweeSteden ziekenhuis (“TSZ”) in Tilburg, Waalwijk en Oisterwijk en het St. Elisabeth Ziekenhuis (“SEZ”) in Tilburg.40 Beiden ziekenhuizen zijn actief op het gebied van klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg en topklinische ziekenhuiszorg. Bij de beoordeling van de concentratie onderzocht de NMa de markt voor algemene ziekenhuiszorg en topklinische ziekenhuiszorg. Er is geen horizontale overlap op het gebied van topklinische ziekenhuiszorg. Wel zijn de mogelijke verticale effecten die het gevolg zouden kunnen zijn van doorgeleiding van de patiënten van het TSZ naar de topklinische zorg van het SEZ en andersom onderzocht. Ook hier heeft de NMa op basis van patiëntenstromen en reistijden een analyse gemaakt. Volgens de NMa blijkt hieruit dat het merendeel van de patiënten uit Midden-Brabant voor algemene ziekenhuiszorg naar het TSZ of het SEZ gaat, waardoor ze voornamelijk met elkaar concurreren. De NMa voorziet bij een ruimere geografische afbakening dan

39 40

Besluit van 5 september februari 2011, zaak 7236, Orbis/Atrium.

Besluit van 20 december 2011, zaak 7295, TweeSteden ziekenhuis/St. Elisabeth Ziekenhuis.

127

Midden-Brabant een gezamenlijk marktaandeel van 50-60%. Voldoende compenserende afnemersmacht aan de kant van zorgverzekeraars acht de NMa vooralsnog niet aannemelijk. Hetzelfde geldt voor mogelijk toetreding van andere ziekenhuizen. Dit brengt de NMa er toe om aan te nemen dat de voorgenomen fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Een vergunning is dan ook vereist, hetgeen voor zover bekend nog niet is aangevraagd.

Achmea/De Friesland Vermeldingswaardig is ook de overname van de zorgverzekeraar Coöperatie De Friesland U.A. (“De Friesland”) door de zorgverzekeraar Euroko B.V. (“Achmea”). Deze concentratie was reeds op 15 oktober 2010 gemeld bij de NMa en op 28 december van dat jaar heeft de NMa geoordeeld dat een vergunning vereist was voor de concentratie.41 Op 10 januari 2011 hebben partijen de vergunningsaanvraag ingediend en de NMa heeft op 1 juni 2011 besloten dat de mededinging niet significant zal worden belemmerd door de concentratie. De NMa heeft in de onderhavige zaak twee productmarkten onderscheiden, (i) een markt voor het aanbieden van zorgverzekeringen42 en (ii) een markt voor de zorginkoop. Ten aanzien van de geografische afbakening van de relevante markten laat de NMa in het midden of de zorgverzekeringsmarkt regionaal dan wel nationaal moet worden afgebakend.43 De zorginkoopmarkt wordt door de NMa regionaal dan wel lokaal afgebakend. Op beide markten heeft de concentratie tot gevolg dat een gezamenlijk marktaandeel van ongeveer 70-80% wordt verkregen indien wordt uitgegaan van een regionale marktafbakening.44 De theory of harm van de NMa is vervolgens als volgt: 1. Als gevolg van de concentratie wordt de inkooppositie van partijen in de provincie versterkt; 2. Door de concentratie wordt als gevolg van de versterkte inkooppositie van partijen de verkooppositie van partijen op de zorgverzekeringsmarkt in Friesland versterkt; 3. Partijen hebben hierdoor de mogelijkheid en financiële prikkels om de premiekwaliteitsverhouding van de polis te verslechteren.

Uitgangspunt hierbij is dat met name de positie van partijen aan de verkoopzijde van de zorgverzekeringsmarkt bepalend is voor de beoordeling van de mededingingsrechtelijke gevolgen van de concentratie op de inkoopzijde van de zorgmarkt. Om deze theory of harm te toetsen heeft de NMa zich – kortgezegd – gericht op de volgende vragen: 1. Is het aannemelijk dat als gevolg van de concentratie de premies van de zorgverzekeringen van partijen zullen stijgen?

2. Is het aannemelijk dat als gevolg van de concentratie de kwaliteit van het verzekerde pakket/de ingekochte zorg zal verslechteren?

De NMa komt uiteindelijk tot de conclusie dat het niet aannemelijk is dat partijen na de fusie in staat zullen zijn in de provincie Friesland hun premie significant te verhogen. De reden hiervoor is dat partijen zullen worden gedisciplineerd door de landelijke premies 41

Schrijvers verwijzen naar M. Plomp, ‘Kroniek concentratiecontrole 2010’, M&M 2011/2, p. 45 voor een samenvatting van het besluit van 28 december 2010, zaak 7051, Achmea/De Friesland. Voor een uitgebreide analyse van het NMa-besluit op de vergunningsaanvraag verwijzen schrijvers naar het artikel van E.M.H. Loozen, F.T. Schut en M. Varkevisser, ‘Fusie zorgverzekeraars Achmea en De Friesland; hoezo functioneel concentratietoezicht?’, M&M 2011/5, p. 169.

42 Deze productmarkt omvat de volgende zorgverzekeringen: (i) basis- en aanvullende zorgverzekeringen, (ii) zorgverzekeringen in natura en via restitutie en (iii) individuele en collectieve zorgverzekeringen.

43 De NMa merkt wel op dat zij ervan uitgaat dat de markt vooral landelijke trekken heeft.

44 De Friesland is met name actief in de provincie Friesland en heeft van oudsher het grootste marktaandeel in die provincie.

128

van de andere zorgverzekeraars. Ook acht de NMa het niet aannemelijk dat de premies van de andere zorgverzekeraars zullen stijgen door hogere inkoopprijzen op de zorgmarkt in de provincie Friesland. De reden hiervoor is dat de verzekeringsnemers in Friesland slechts 2% uitmaken van de totale populatie van verzekerden van de andere zorgverzekeraars en eventuele inkoopmacht van Achmea en De Friesland in deze provincie zal zodoende nagenoeg geen effect hebben op de landelijke premiestelling. Ten aanzien van de tweede vraag oordeelt de NMa dat het niet aannemelijk is dat de concentratie zal leiden tot een verslechtering van de kwaliteit van het pakket dan wel de ingekochte zorg. Voor wat betreft de ziekenhuiszorg worden partijen gedisciplineerd door de op hun rustende zorgplicht op grond van Zorgverzekeringswet45 en de beperkte bereidheid van verzekerden om zich te laten beknotten in hun keuzevrijheid ten aanzien van de zorgaanbieder. Volgens de enigszins speculatieve stelling van de NMa zal ook de eigen reputatie voor partijen van belang zijn. Deze zou geschaad kunnen worden wanneer een inkoopbeleid wordt gehanteerd, dat tot gevolg heeft dat de ziekenhuiszorg verslechterd.46 Tenslotte is de NMa van oordeel dat verzekerden over voldoende middelen beschikken om uit te wijken naar andere zorgverzekeraars wanneer zij ontevreden zijn over de kwaliteit of reputatie. Met betrekking tot de huisartsenzorg stelt de NMa allereerst vast dat het hierbij gaat om basiszorg en derhalve onder de wettelijke zorgplicht valt. Daarnaast is de capaciteit in Friesland beperkt en dit heeft tot gevolg dat huisartsen over relatief veel disciplinerende countervailing power beschikken in de onderhandelingen met de zorgverzekeraars.47 Ten aanzien van de fysiotherapeutische zorg stelt de NMa vast dat zorgverzekeraars wel eens vergoedingen geven aan fysiotherapeuten om een bepaalde kwaliteitsslag te maken en ook de fysiotherapeuten beschikken over enige verkoopmacht tijdens de onderhandelingen. Ook onderscheiden zorgverzekeraars zich bij het eigen aanbod van de aanvullende verzekeringen graag met fysiotherapie. Gezien het bovenstaande is het dan ook niet aannemelijk dat de kwaliteit van de zorg zal afnemen door de concentratie en verleent de NMa haar goedkeuring voor de concentratie. Loozen, Schut en Varkevisser48 zijn in een eerder artikel in dit tijdschrift vrij kritisch over het besluit van de NMa en met name omdat de NMa in hun ogen niet op grond van deugdelijke economische argumentatie aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie niet tot significante belemmeringen van de mededinging zal leiden. In hun visie zijn er ook redenen om aan te nemen dat wel sprake zou kunnen zijn van significante belemmeringen en bepleiten een asymmetrische uitleg ten gunste van een verbodsbesluit, wanneer sprake is van twijfel en van een markt in transitie. Los van de juistheid van de economische beoordeling van Loozen, Schut en Varkevisser â&#x20AC;&#x201C; een

45

Op grond van de Zorgverzekeringswet zijn partijen gehouden voldoende kwalitatieve zorg in te kopen. Hoewel hier niet toe gehouden, hebben bevraagde zorgverzekeraars aangegeven in beginsel alle ziekenhuizen te willen contracteren.

46 Bij gebrek aan objectieve en betrouwbare kwaliteitsinformatie wantrouwen verzekerden zorgverzekeraars. Verzekerden kunnen immers niet beoordelen of de zorgverzekeraar alleen op prijs selecteert of ook op kwaliteit. Verzekerden hechten daarentegen wel waarde aan het oordeel van het ziekenhuis over de eigen kwaliteit en vinden dat de verantwoordelijkheid voor kwaliteit bij het ziekenhuis ligt. Bij een eventuele discussie tussen een zorgverzekeraar en een ziekenhuis omtrent maatregelen/acties van de verzekeraar die in de ogen van het ziekenhuis slecht voor de kwaliteit zijn, dan zal de verzekerde geneigd zijn de kant van het ziekenhuis te kiezen.

47 Huisartsen zijn niet bereid om voor minder dan het maximumtarief te werken. Ook is veelal sprake van een sterke, of in ieder geval langdurige, vertrouwensrelatie tussen de verzekerde en de eigen huisarts en dit maakt het moeilijk voor een zorgverzekeraar om een bepaalde huisarts niet te contracteren. Mogelijk zou het niet contracteren tot reputatieschade leiden en ook tot een verlies van verzekerden.

48 E.M.H. Loozen, F.T. Schut en M. Varkevisser, â&#x20AC;&#x2DC;Fusie zorgverzekeraars Achmea en De Friesland; hoezo functioneel concentratietoezicht?â&#x20AC;&#x2122;, M&M 2011/5, p. 169.

129

dergelijke beoordeling laten schrijvers graag over aan mededingingseconomen – plaatsen schrijvers wel een kritische kanttekening bij de asymmetrische uitleg ten gunste van verbodsbesluiten en zeker wanneer sprake is van twijfel. Loozen, Schut en Varkevisser bekijken artikel 41, lid 2, Mw enkel dan wel nagenoeg vanuit een economisch perspectief en lijken te vergeten dat het eerst een juridische uitleg behoeft. Artikel 41, lid 2, Mw spreekt nadrukkelijk over een weigering indien een economische machtspositie zal ontstaan of wordt versterkt die tot gevolg heeft dat de mededinging significant wordt belemmerd. Het artikel spreekt derhalve niet over een ‘mogelijke’ economische machtspositie of belemmering van de mededinging. Indien sprake is van een dergelijk twijfel en de NMa legt een verbod op voor de concentratie, dan voldoet de NMa ons inziens niet aan de eis dat met een hoge mate van waarschijnlijkheid moet vaststaan dat aan de voorwaarden voor een weigering is voldaan. De bewijslast hiervoor ligt nadrukkelijk bij de NMa.49 De NMa zal derhalve aannemelijk moeten maken dat aan de voorwaarden van artikel 41, lid 2, Mw wordt voldaan en bij twijfel zal zij hierin niet slagen. Het argument dat ten aanzien van de zorg sprake is van een transitiemarkt is ook niet voldoende om anders te concluderen. Bij de beoordeling van vergunningsaanvragen kan de NMa immers een prospectieve beoordeling toepassen en de toekomstige ontwikkelingen meenemen. Het klopt derhalve dat de ‘grijze zone’ waarover Loozen, Schut en Varkevisser spreken niet bestaat. Enkel wanneer een hoge mate van zekerheid bestaat kan de NMa een verbodsbesluit nemen. In alle andere gevallen, en dus ook bij twijfel, zal de NMa een goedkeuringsbesluit moeten nemen.

Mediq/Pannen Beheer Group en VZA/GGD Ambulancediensten Tenslotte wijzen schrijvers er nog op dat de NMa in de zorgsector ook nog geoordeeld dat geen vergunning vereist is voor de overname van Pannen Beheer Group B.V. door Mediq N.V.50 (markt voor de levering van diabeteshulpmiddelen en de markt voor de groothandel in diabeteshulpmiddelen) en voor de overname van de Ambulancedienst van de GGD Amsterdam door VZA Ambulancedienst Amsterdam B.V., een onderdeel van het Academisch Medisch Centrum.51 Hoewel beiden interessant, hebben schrijvers, omwille van het behouden van een aanvaardbare omvang van deze kroniek, keuzes moeten maken. Het is voor beoefenaars van het mededingingsrecht echter wel aan te raden deze besluiten te lezen.

Biedmarkten en openbaar vervoer Ten aanzien van biedmarkten zijn het afgelopen jaar twee noemenswaardige concentraties gemeld. QBuzz was bij beide concentraties betrokken.52 Als onderdeel van de bezuinigingsplannen van het kabinet Rutte zijn de aanbestedingen van de busconcessies in de drie grote steden verplicht gesteld door de Minister Infrastructuur en Milieu. QBuzz was voornemens om voor de aanbestedingen van Den Haag en Rotterdam gezamenlijke ondernemingen tot stand te brengen met de zittende concessiehouders

49

Rb. Rotterdam 31 mei 2005, LJN AT6440 (Nuon/NMa) en CBb 28 november 2006, LJN AZ3274 (NMa/Nuon en Essent).

50 Besluit van 11 juli 2011, zaak 7190, Mediq/Pannen Beheer Group. In deze zaak speelt zowel een horizontale overlap als een verticale relatie tussen partijen.

51 Besluit van 21 oktober 2011, zaak 7232, VZA/GGD Ambulancediensten. De NMa gaat in dit besluit in op de vraag of sprake is van concurrentie ten aanzien van ambulancediensten en volgt verder de lijn van het besluit van 24 juli 2009, zaak 6704, AMC/VZA en de uitspraak van de rb. Rotterdam van 24 februari 2011, LJN BP5712.

52 Zie voor een bespreking van de mededingingsrechtelijke beoordeling van concentraties in biedmarkten en het NMa besluit inzake HTM/QBuzz/HTM Buzz ook M.C.W. Janssen, ‘Overnames en biedmarkten’, M&M 2012/1.

130

(HTM en RET). Deze gezamenlijke ondernemingen zouden dan in het eigen (verzorgings)gebied inschrijven op de aanbestedingen. Qbuzz en HTM respectievelijk RET zouden niet inschrijven op de aanbestedingen. Beide concentraties waren meldingsplichtig en zijn voorgelegd aan de NMa, echter met een verschillende uitkomst.

Ten aanzien van de gezamenlijke onderneming tussen QBuzz en HTM heeft de NMa geoordeeld dat geen vergunning vereist is voor de concentratie.53 QBuzz en RET hebben echter de concentratiemelding ingetrokken. Uit persberichten valt op te maken dat de reden hiervoor was dat de NMa voornemens was om te besluiten dat voor de concentratie een nader onderzoek nodig is. In deze kroniek zullen we dus enkel het besluit inzake HTM/QBuzz/HTM Buzz bespreken, maar waar nodig ook de relevante informatie afkomstig uit de persberichten aanhalen. De NMa is ten aanzien van de relevante markt uitgegaan van de markt voor betwistbaar openbaar vervoer, inclusief het openbaar busvervoer in de grote steden voor zover hiervoor op korte termijn een aanbesteding zal worden gehouden. Deze markt kan nationaal van aard zijn omdat de concurrentieomstandigheden bij aanbestedingen van concessies voor openbaar vervoer overal in Nederland gelijk zijn en de meeste spelers interesse hebben in, dan wel bieden op de overgrote meerderheid van de concessies. Aangezien de gezamenlijke onderneming enkel zal bieden op de busconcessie van Stadsgewest Haaglanden en de gemeente Den Haag 100% van de aandelen in HTM houdt, kijkt de NMa in het besluit ook specifiek naar de gevolgen op de regionale markt die het Stadsgewest Haaglanden omvat. Ten aanzien van de gevolgen van de concentratie beoordeelt de NMa allereerst de gevolgen voor de nationale markt. Op deze markt hebben partijen een beperkt gezamenlijk marktaandeel (6% in concessies en circa 10-20% in omzet), maar laat de NMa in het midden of ook het marktaandeel van NS en Syntus (door de verbondenheid met QBuzz) moet worden meegerekend. Als dat wel het geval is, dan hebben partijen een gezamenlijk marktaandeel van 25% in concessies en 20-30% ten aanzien van de omzet. Aangezien echter genoeg andere grote partijen op deze markt actief zijn zal de concentratie geen significante beperking van de concurrentie op een nationale markt opleveren. Bovendien zijn marktaandelen op deze markt slechts van beperkte waarde, aangezien sprake is van een biedmarkt. Vervolgens beoordeelt de NMa de gevolgen voor de stadsbusconcessie Haaglanden. Hierbij merkt de NMa allereerst op dat het waarschijnlijk is dat alle grote landelijke vervoerders zullen inschrijven op de aanbesteding en dat het ook mogelijk is dat enkele buitenlandse toetreders zullen inschrijven. Hoewel er dus andere concurrenten zijn, is het volgens de NMa goed mogelijk dat HTM en QBuzz sterke concurrenten van elkaar kunnen zijn. HTM heeft als zittende leverancier mogelijk voordelen door haar kennis van lokale vervoersstromen, personeel en van de interactie tussen bus- en tramvervoer. QBuzz is in de afgelopen jaren in staat gebleken belangrijke concessies te winnen. In verband hiermee heeft de NMa onderzocht of HTM en QBuzz als elkaars meest nabije concurrenten gezien moesten worden of dat QBuzz niet mĂŠĂŠr kans maakt om de aanbesteding te winnen dan andere vervoerders die een bod kunnen uitbrengen. Aangezien HTM als zittende leverancier mogelijk bepaalde voordelen heeft ten opzichte van andere inschrijvers, is volgens de NMa vooral de vraag van belang of QBuzz over bepaalde voordelen geniet die haar onderscheiden van de andere inschrijvers. De NMa beantwoordt deze vraag negatief.

QBuzz beschikt niet over voordelen (ervaring met aanbestedingen, kostenâ&#x20AC;&#x201C; en schaalvoordelen) die andere inschrijvers niet op vergelijkbare wijze hebben en die haar daardoor tot de belangrijkste concurrent van HTM maakt. Ook is QBuzz nog nooit actief geweest in het stadgewest Haaglanden en heeft derhalve nog geen specifieke relatie met de opdrachtgever of specifieke kennis van het gebied. Er is zodoende geen reden te veronderstellen dat andere spelers op voorhand als minder competitief dienen te worden gezien dan QBuzz. De aanwezigheid van QBuzz als zittende leverancier (naast RET) in

53

Besluit van 31 oktober 2011, zaak 7273, HTM/QBuzz/HTM Buzz.

131

Rotterdam blijkt uit persberichten de voornaamste reden te zijn geweest voor de NMa om te concluderen dat een nader onderzoek vereist was in de melding van de Rotterdamse gezamenlijke onderneming. Blijkbaar was de NMa van oordeel dat ook QBuzz door kennisvoordelen een betere concurrentiepositie zou hebben dan de overige landelijke vervoerders en derhalve RET en QBuzz als nabije concurrenten moeten worden beschouwd. Dit is opmerkelijk aangezien één van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is dat alle inschrijvers een gelijke kans dienen te hebben om de opdracht te verkrijgen en het is aan aanbestedende diensten om deze gelijkheid te waarborgen. Een aanbestedende dienst is dan ook gehouden om er voor zorg te dragen dat alle inschrijvers over dezelfde informatie beschikken. Uiteraard is dit nooit voor honderd procent te waarborgen ten aanzien van het informatievoordeel van de zittende leverancier, maar dit voordeel is wel een zeer belangrijke pijler onder de conclusies van de NMa. Hierdoor lijkt het of de voordelen voor de zittende inschrijvers bij de onderhavige aanbestedingen verder gaan dan aanbestedingsrechtelijk gerechtvaardigd is. Het (mogelijke) informatievoordeel dat de NMa constateert voor HTM, RET en QBuzz als zittende leveranciers bij de desbetreffende aanbestedingen, zou dan ook voor zover mogelijk moeten worden weggenomen door de desbetreffende aanbestedende dienst. In dat geval valt in principe ook de bodem weg onder de voorlopige beslissing van de NMa in de Rotterdamse melding. Voor zover bekend, en gezien de overwegingen in het Haagse NMa-besluit, beschikt QBuzz immers niet over overige voordelen ten opzichte van de andere landelijke vervoerders. Voor de melding te laat, maar deze zaken zullen aanbestedingsrechtelijk waarschijnlijk nog wel een staartje krijgen.54 Geliberaliseerde markten - postmarkt - failing firm verweer Begin dit jaar heeft de NMa bepaald dat voor de overname van Deutsche Post Selekt Mail Nederland C.V. en Deutsche Post Mail Distribution (Netherlands) B.V. (tezamen “Selekt Mail”) door Sandd B.V. (“Sandd”) geen vergunning is vereist.55 Deze conclusie is interessant omdat hierdoor na de concentratie nog maar twee aanbieders actief zijn op de nationale markt voor geadresseerde zakelijke post en de NMa wel concludeert dat prijzen zullen stijgen als gevolg van de concentratie. Sandd en Selekt Mail hebben een gezamenlijke marktaandeel op deze markt van 15%. De overige 85% is in handen van Post NL en Netwerk VSP (een dochter van Post NL). Regionale bedrijven disciplineren volgens de NMa slechts in zeer geringe mate. Ook is het niet waarschijnlijk dat nieuwe marktpartijen zullen toetreden tot de Nederlandse markt. De reden hiervoor is dat het voor toetreders zonder enig volume lastig zal zijn om een efficiënte schaal te bereiken.

Tenslotte is het niet waarschijnlijk dat de regionale bezorgers door samenwerking binnen een korte termijn landelijke dekking kunnen bereiken. De NMa gaat dan ook van een scenario waarin slechts twee aanbieders actief zijn op de markt. Vervolgens bekijkt de NMa de afnemersmacht, de niet-gecoördineerde effecten en de gecoördineerde effecten.

Ten aanzien van de afnemersmacht is de NMa van oordeel dat deze een relativerende factor vormt ten opzichte van de marktmacht van de twee overblijvende landelijke spelers. De reden hiervoor is dat volume zeer belangrijk is in de postmarkt en het voor postbezorgers derhalve van groot belang is om zoveel mogelijk grote contracten te verkrijgen. Daarnaast kunnen kleinere afnemers gebruik maken van intermediairs die ook een prijsverlagend effect hebben. Met betrekking tot de gecoördineerde effecten

54

In de Rotterdamse aanbesteding heeft al een kort geding plaatsgevonden vóór inschrijving waarbij het level playing field een rol heeft gespeeld (rb. Rotterdam 7 februari 2012, LJN BV3091). De vorderingen van de klager zijn echter afgewezen. Ondertussen heeft RET de concessie voorlopig gegund gekregen. Het is schrijvers onbekend of de voorlopige gunning wordt aangevochten.

55 Besluit van 8 april 2011, zaak 7124, Sandd/Selekt Mail. Zie voor een uitvoerige annotatie van dit besluit B.J.H. Braeken, ‘Sandd/Selekt Mail’, M&M 2011/5, p. 184.

132

concludeert de NMa dat niet wordt voldaan aan de zogenaamde Airtours-voorwaarden56, aangezien de twee overblijvende spelers op de markt wezenlijk van elkaar verschillen qua omvang, marktaandeel en kostenstructuur en het derhalve onwaarschijnlijk is dat zij tot een onderlinge verstandhouding kunnen komen. Daarnaast verwacht de NMa het aannemelijk dat marktpartijen de prikkel blijven houden om te concurreren om de benodigde volume te verkrijgen. De NMa stelt vervolgens vast dat voor de concentratie sprake was van een prijzenoorlog en vrijwel alle afnemers verwachten dat de prijzen zullen stijgen als gevolg van de concentratie. De NMa concludeert dan ook dat ten aanzien van de niet-gecoördineerde effecten het waarschijnlijk is dat de prijzen zullen stijgen als gevolg van de concentratie en het derhalve niet op voorhand kan worden uitgesloten dat zich na de concentratie een significante beperking van de mededinging zal voordoen. Ondanks deze vaststelling komt de NMa echter wel tot de conclusie dat geen vergunning vereist is. De reden hiervoor is dat de NMa van oordeel is dat geen causaal verband bestaat tussen de concentratie en de mogelijke beperking van de mededinging. Het is volgens de NMa enerzijds onvermijdelijk dat Selekt Mail zich als failing firm van de Nederlandse markt zou terugtrekken.57 Anderzijds bestaan volgens de NMa geen alternatieve scenario’s die minder mededingingsbeperkend zijn.

Vaste telefonie, internet en televisie Op 5 augustus 2011 heeft de NMa geoordeeld dat voor de concentratie tussen KPN B.V. (“KPN”) en CAIW Holding B.V. (“CAIW) een vergunning vereist is.58 CAIW is actief ten aanzien van de levering, distributie en verkoop van vaste telefonie-, internettoegang- en televisiediensten aan particuliere en kleinzakelijke afnemers via kabel- en glasvezelinfrastructuren in verschillende gemeenten in Nederland. De aandelen in CAIW worden gehouden door CIF Holding B.V. (“CIF”) en vier overige vennootschappen waarin CIF 90% van de aandelen houdt en beschikt derhalve over uitsluitende zeggenschap ten aanzien van CAIW. CAIW beschikt zelf niet over de benodigde infrastructuur, maar huurt deze van CIF. In de gebieden waar CIF niet over de infrastructuur beschikt, huurt CAIW de infrastructuur van derden. KPN is ten aanzien van dezelfde bovengenoemde diensten actief en is tevens via Reggefiber (waarin zij gezamenlijke zeggenschap heeft) actief ten aanzien van de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van de diensten van KPN. Ten aanzien van de marktafbakening identificeert de NMa allereerst de volgende mogelijke relevante productmarkten waarop sprake is van overlap: (i) retailmarkt voor televisie, (ii) retailmarkt voor internettoegang, (iii) retailmarkt voor residentiële vaste telefonie, (iv) wholesale markt voor lage kwaliteit breedbandtoegang, en (v) mogelijke markten voor ontbundelde toegang tot glasvezel en tot koper en glasvezel. Ook bestaat er een verticale relatie tussen partijen op enerzijds de markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel en tot koper en glasvezel en de wholesale markt voor lage kwaliteit breedbandtoegang. Anderzijds bestaat de relatie er tussen de markt voor lage kwaliteit breedbandtoegang en de verschillende retailmarkten. Uiteindelijk concludeert de NMa dat voor de beoordeling van de onderhavige concentratie op de verschillende retailmarkten moet worden uitgegaan van een retailmarkt voor televisiediensten die de levering van tv-

56

GVEA van 6 juni 2002, zaak T342/99 (Airtours/Europese Commissie), Jur. 2002, p. II-2585.

Dit maakt de NMa op uit interne stukken van Deutsche Post en Selekt Mail. Hieruit zou blijken dat de financiële positie van Selekt Mail slecht is, het management van Selekt Mail gevraagd was zich voor te bereiden op een terugtrekking en de handhaving van de Nederlandse positie niet meer als strategisch verantwoord werd geacht door Deutsche Post.

58 Besluit van 5 augustus 2011, zaak 7204, KPN/CAIW. Zie ook F. Simons en J. Kohlen, ‘NMa besluit KPN – CAIW van 5 augustus 2011, zaaknummer 7204/52’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011, nr.

8, p. 189.

57

133

signalen via de infrastructuren kabel, koper, glasvezel, satelliet en digitale ether omvat.

Vervolgens concludeert de NMa dat voor de internettoegang moet worden uitgegaan van een retailmarkt voor internettoegang via kabel-, koper- en glasvezelnetwerken. Tenslotte gaat de NMa voor wat betreft de vaste telefonie voorlopig uit van een markt voor residentiele vaste telefonie en wordt, waar nodig, een onderscheid gemaakt tussen enkel- en tweevoudige gesprekken. De exacte afbakening zal worden gemaakt in de vergunningsfase. Ten aanzien van de wholesale markten gaat de NMa allereerst uit van een markt voor lage kwaliteit wholesale breedbandtoegang. Ten aanzien van de ontbundelde toegang laat zij de exacte afbakening in het midden en geeft aan dat uit wordt gegaan van de mogelijke markt voor de ontbundelde toegang tot glasvezel enerzijds en anderzijds de mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel en koper. De vergunningsfase zal moeten uitwijzen of sprake is van een andere afbakening.

Geografisch worden deze markten vooralsnog regionaal afgebakend, maar ook hierbij zal tijdens de vergunningsfase nader onderzoek worden verricht naar de daadwerkelijke geografische afbakening. Op al deze mogelijke markten voorziet de NMa mededingingsrechtelijk problemen na de concentratie. Op de verschillende retailmarkten ontstaan marktaandelen van 60-70% tot 90-100%.59 Ten aanzien van beide wholesale markten komt de NMa op een gezamenlijk marktaandeel van 90-100%. Daarnaast geldt dat met betrekking tot de retailmarkt voor televisie en voor beiden wholesale markten sprake is van hoge toetredingsdrempels en het niet waarschijnlijk is dat op deze mogelijke markten nieuwe marktpartijen snel zullen toetreden. De NMa concludeert dan ook dat KPN en CAIW op alle betrokken markten een (zeer) sterke positie verkrijgen en het aannemelijk is dat de mededinging significant belemmerd zou kunnen worden. Een vergunningsfase is derhalve noodzakelijk ter beoordeling van de concentratie. Gezien de horizontale mededingingsbezwaren en de sterke positie van KPN en CAIW zowel upstream als downstream, acht de NMa het bovendien aannemelijk dat KPN en CAIW na de totstandkoming van de concentratie de mogelijkheid zouden kunnen om (potentiële) afnemers van upstream of downstream diensten uit te sluiten. In de vergunningsfase dient nader onderzocht te worden in hoeverre partijen hiertoe, gelet op de verticale relaties, de mogelijkheid hebben en de prikkel ervaren, en welk effect dit op de daadwerkelijke mededinging kan hebben. De conclusies van de NMa met betrekking tot de verticale effecten van de concentratie zijn enigszins van het kaliber ‘grote stappen, gauw thuis’, maar wel begrijpelijk. KPN en CAIW bezitten gezamenlijk over dermate hoge marktaandelen op zowel de upstream als de downstream markten, dat het moeilijk voor te stellen is dat geen verticale mededingingsbezwaren zijn bij deze concentratie. Vanuit het motiveringsbeginsel, en waarschijnlijk ook voor partijen bij het schrijven van de vergunningsaanvraag, was het ons inziens echter wel wenselijk geweest dat de NMa uitvoeriger was geweest over de verticale effecten. Daarnaast zijn schrijvers het eens met de opmerkingen van Simons en Kohlen omtrent de discrepantie tussen de onderhavige marktafbakening van de NMa en de marktafbakening van de OPTA in de marktanalysebesluiten voor de reguleringsperiode 2013-2014.60 Deze sluiten niet volledig aan. Zo gaat de NMa bijvoorbeeld uit van regionale markten, waar de OPTA uitgaat van nationale markten. Hopelijk zal dit anders worden na de fusie tot de ACM. Voor marktpartijen is dat vanuit het oogpunt van rechtszekerheid in ieder geval toe te juichen.

Bij het ter drukke gaan van deze kroniek werd bekend dat KPN en CIF hun vergunningsaanvraag voor de overname hebben ingetrokken.

Remedies – wijzigingsverzoek remedies

59

Retailmarkt voor televisie: 90-100%, retailmarkt voor internettoegang: 60-70% en retailmarkt voor vaste telefonie: 65-75%.

60 F. Simons en J. Kohlen, ‘NMa besluit KPN – CAIW van 5 augustus 2011, zaaknummer 7204/52’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011/8, p. 189.

134

Het afgelopen jaar heeft de NMa drie keer geconcludeerd dat geen vergunning voor de gemelde concentratie vereist was nadat partijen zogenaamde remedies hebben aangeboden. Zo heeft de NMa in de melding van de overname van de Nederlandse activiteiten van SBS Broadcasting Group (“SBS”) door Sanoma Image B.V. en Talpa Holding N.V. (tezamen “Talpa”) de voorwaarden verbonden dat Talpa onherroepelijk afstand zou doen van het gebruik van alle strategische rechten die zij door een minderheidsbelang had bij een concurrent van SBS, de RTL Groep (o.a. op grond van een content agreement met access rights en het recht op dezelfde informatie als de meerderheidsaandeelhouder).61 Verder moest Talpa de content agreement met RTL tegen de eerst mogelijke datum opzeggen en binnen zes weken na goedkeuring haar aandelen in RTL onderbrengen in een stichting administratiekantoor.62 Talpa mocht verder geen aandeelhoudersrechten op de aandelen in RTL hebben behoudens dividendrechten en Talpa had de verplichting om haar minderheidsbelang in Talpa ongedaan te maken.63 De reden voor de NMa om deze remedies te verlangen was de verticale relatie tussen Talpa als TV-producent en SBS als televisiezender en het minderheidsbelang van Talpa (lees: John de Mol) in RTL, de meest nabije concurrent van SBS. Alhoewel de NMa de meldingsfase ongeschikt acht om te onderzoeken of Talpa met haar minderheidsbelang in RTL nu wel of niet invloed heeft op het beleid van RTL, werkt zij in het besluit wel beide scenario’s (geen invloed/wel invloed) uit. Ten aanzien van de verticale relatie acht de NMa het onwaarschijnlijk dat de concentratie zal resulteren in een belemmering van de mededinging. Er zijn volgens de NMa voldoende alternatieven aanwezig op zowel de upstream- (onafhankelijke productie van Nederlandse televisieprogramma’s) als de downstream markt (vrij toegankelijke televisie). De NMa acht het echter wel waarschijnlijk dat, wanneer wordt uitgegaan van de aanwezigheid van invloed in het beleid van RTL, een mededingingsbelemmering zal optreden door de concentratie. Op de markt voor vrij toegankelijke televisie heeft SBS een marktaandeel van 17%, RTL van 25% en NPO van 35%. Talpa is volgens marktpartijen een belangrijke speler op het gebied van de productie van televisieprogramma’s, mede omdat zij over de vereiste know how, kapitaal en relaties in deze sector beschikt om grootschalige producties te produceren. Door de verkrijging van zeggenschap in SBS en haar invloed op RTL acht de NMa het waarschijnlijk dat Talpa hierdoor concurrentiele informatie kan uitwisselen tussen RTL en SBS en hierdoor de concurrentie tussen deze twee ondernemingen zal verminderen. Het is dan ook aannemelijk dat de kwaliteit van de programma’s zal verminderen. Bovendien acht de NMa het aannemelijk dat door de verticale relatie tussen Talpa enerzijds en RTL en SBS anderzijds concurrerende TVproducenten worden uitgesloten van het leveren van content aan zowel RTL als SBS op de markt voor onafhankelijke productie van Nederlandse televisieprogramma’s (customer

61

Besluit van 22 juli 2011, zaak 7185, Sanoma/SBS. Zie voor een uitgebreide bespreking van het NMa-besluit en de remedies: R. Mahler, ‘Overname SBS door Sanoma en Talpa onder voorwaarden toegestaan’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011/6, p. 125. Tussen partijen en de NMa is discussie geweest of sprake was van de verkrijging van uitsluitende zeggenschap door Sanoma of dat Sanoma en Talpa gezamenlijke zeggenschap zouden verkrijgen. Sanoma heeft de melding wel ingestoken vanuit het perspectief van verkrijging van uitsluitende zeggenschap, maar heeft de NMa niet kunnen overtuigen. Schrijvers gaan er verder niet op in, maar verwijzen voor een bespreking hiervan en de redenen van de NMa naar het artikel van Mahler en het besluit van de NMa. 62 De bestuurders van deze stichting mochten op geen enkele manier verbonden zijn aan Talpa of John de Mol en mochten enkel worden benoemd of ontslagen na goedkeuring van de NMa. De administratievoorwaarden moesten ook aan de NMa worden voorgelegd.

63 Uiterlijk op 1 januari 2014 moet Talpa het proces in gang hebben gezet dat de ongedaanmaking van het minderheidsbelang onvermijdelijk en onherroepelijk is en heeft vanaf die datum een termijn van zes maanden om de ongedaanmaking te effectueren.

135

foreclosure).64 Op grond van de door partijen aangeboden remedies worden de bezwaren van de NMa weggenomen, aangezien dan enkel nog moet worden gekeken naar de verticale relatie tussen Talpa en SBS en enkel het eerste scenario (geen invloed op het beleid van RTL) relevant is. Deze redenering van de NMa is inhoudelijk begrijpelijk, maar ons inziens wel te kort door de bocht. De NMa komt namelijk enkel op grond van een marktonderzoek tot de conclusie dat sprake is van invloed van Talpa op het beleid van RTL.65 Dit legt de NMa echter niet verder uit en dat is onbevredigend. Een alinea eerder geeft de NMa namelijk aan dat Talpa, op basis van haar aandelenbelang en de content agreement, niet beschikt over zeggenschap in RTL. De mededingingsbezwaren staan of vallen echter met de juistheid van deze conclusie. De NMa geeft enkel aan dat de meldingsfase ongeschikt is voor een ‘omvangrijk’ onderzoek naar de precieze mate van invloed. Los van de vraag of de NMa wel voldoet aan haar motiveringsplicht, is deze zaak een goed voorbeeld van de trend dat de NMa terughoudender wordt in de eerste fase.66 De NMa is minder bereid onderzoek te doen in de eerste fase, mede om de duur te beperken. De NMa wordt hierdoor wel minder voorspelbaar. Een mogelijk hypothetisch mededingingsprobleem zonder gedegen onderzoek kan al reden zijn voor een tweede fase. De NMa overweegt dan enkel dat de eerste fase zich niet leent voor een omvangrijk onderzoek. In de onderhavige zaak heeft Talpa bovendien niet veel later (slechts drie maanden na melding) bij de NMa een verzoek ingediend om de voorwaarden te wijzigen.67 De wijzigingen zien op de voorwaarden die betrekking hebben op de certificering van de aandelen in Talpa Media Nederland B.V. en de oprichting en instandhouding van een Stichting Administratiekantoor. De reden hiervoor zijn ontwikkelingen die zich na de publicatie van het besluit (22 juli 2011) hebben voorgedaan. Op 28 juli 2011 heeft RTL namelijk op grond van artikel 17 van de aandeelhoudersovereenkomst tussen Talpa en RTL de zogenaamde ‘Radio Put Option’ uitgeoefend. Op grond van deze put option wordt het radiobedrijf Radio 538 B.V. overgedragen aan Talpa en dient Talpa gelijktijdig haar minderheidsbelang in RTL over te dragen aan RTL. Deze transacties zijn afhankelijk van verrekeningen die dienen plaats te vinden op grond van de aandeelhoudersovereenkomst. In een brief aan de NMa heeft RTL te kennen gegeven dat de datum van aandelenoverdracht december 2011 zal zijn, maar de juridische overdracht hoogstwaarschijnlijk niet plaats zal vinden vóór april/mei 2012. Eerst dan kunnen de financiële gevolgen worden vastgesteld aan de hand van de goedgekeurde jaarcijfers.

Talpa interpreteert artikel 17 van de aandeelhoudersovereenkomst zo, dat het minderheidsbelang in RTL uiterlijk vóór 31 december 2011 zowel economisch als juridisch ongedaan zal zijn gemaakt en er vanaf die datum zodoende geen mededingingsbelang meer bestaat. Als gevolg hiervan bestaat er ook geen rechtvaardiging meer voor de kosten en de moeite voor het oprichten van de Stichting Administratiekantoor en de bijbehorende administratieve belastingen voor een

64

De NMa acht het niet waarschijnlijk dat tevens sprake zou zijn van input foreclosure. Voor concurrerende omroepen zijn voldoende alternatieven aanwezig voor Talpa.

65 Besluit van 22 juli 2011, zaak 7185, Sanoma/SBS, paragraaf 104.

66 Steven Verschuur heeft deze trend ook benoemd tijdens zijn voordracht voor de Vereniging voor Mededingingsrecht op 25 oktober 2011.

Zie voor deze presentatie: < www.verenigingmededingingsrecht.nl/files/presentations/137/VvM_Verschuur_25-10-2011.pdf >.

67 De NMa kan een verbonden remedie wijzigen indien er zich (markt)ontwikkelingen hebben voorgedaan of voordoen die ertoe leiden dat het mededingingsprobleem dat een remedie beoogt op te lossen niet langer opweegt tegen de belasting die de remedie met zich meebrengt voor de onderneming. De NMa beoordeelt of deze belasting onevenredig is op basis van de huidige (markt)omstandigheden. Daarbij acht de NMa het redelijk ook de (markt)omstandigheden te betrekken die op de middellange termijn zijn te voorzien.

136

dergelijke zeer korte periode.68 De NMa is het hier niet mee eens en wijst het verzoek af.

Allereerst acht de NMa het niet mogelijk de juridische overdracht van de aandelen in RTL vóór 31 december 2011 als zeker aan te merken. De voornaamste reden hiervoor is de verrekening die na die datum nog zal moeten plaatsvinden en een dergelijke verrekening zeer complex kan zijn. Volgens de NMa kan de korte tijdspanne ook niet de mededingingsbezwaren ongedaan maken, mede doordat de datum van juridische overdracht niet als zeker is aan te merken. Ook de argumenten van Talpa dat de content agreement met RTL exclusief is, en Talpa zodoende geen content agreement met SBS kan sluiten, de programmaschema’s bij zowel RTL als SBS begin september tot en met het einde van hetzelfde jaar worden vastgesteld en Talpa gedurende de korte tijdspanne geen concurrentiegevoelige informatie ontvangt van RTL, mogen niet baten.69 Het wijzigingsverzoek wordt zodoende afgewezen door de NMa. Bij het behandelen van de sancties in 2011 is de Wegener-zaak reeds behandeld.

In 2011 heeft de NMa echter ook een wijzigingsverzoek van Wegener ten aanzien van de veelbesproken voorschriften uit het vergunningsbesluit afgewezen.70 Wegener heeft gelijktijdig met het onderzoek naar de vermeende overtreding van de voorschriften op 13 november 2009 een eerder wijzigingsverzoek ingediend bij de NMa. Dit verzoek is toentertijd niet in behandeling genomen door de NMa. Het onderhavige wijzigingsverzoek is door Wegener op 4 december 2009 ingediend en behelsde niet meer het voorbehoud over het oordeel van de NMa wat betreft de naleving van het voorschrift uit 2000.71 Na wijziging van het verzoek op 21 mei 2010 verzoekt Wegener de NMa de voorschriften en beperkingen die zien op BN/De Stem en PZC op te heffen. Volgens Wegener is naleving van het voorschrift vanwege gewijzigde marktomstandigheden onredelijk, namelijk de dalende oplages, teruglopende advertentie-inkomsten en toenemende concurrentie van nieuwe media zoals het internet. Naleving van het voorschrift zou leiden tot een negatief bedrijfsresultaat en de NMa kan in redelijkheid niet van Wegener verlangen dat zij een verlieslatende activiteit voortzet. De NMa is allereerst van oordeel dat het onvoldoende aannemelijk is dat partijen op de lezersmarkt substantiële concurrentiedruk ondervinden van andere nieuwsmedia dan dagbladen en heeft dan ook geen reden om aan te nemen dat nieuwe nieuwsmedia tot de relevante markt behoren. Tevens volgt de NMa het standpunt van Wegener niet dat handhaving van het voorschrift de kwaliteit van beide titels zou verslechteren, maar waarborgt het voorschrift juist de (prikkel voor) onderlinge concurrentie en daarmee ook het behoud van kwaliteit. De NMa volgt Wegener wel in het oordeel dat het dupliceren van een tweede onafhankelijke redactie zal leiden tot meerkosten, maar ziet niet in waarom dit ten koste zal gaan van de kwaliteit. De NMa concludeert dan ook dat er op dit moment geen reden is om aan te nemen dat de situatie op de lezersmarkt in Zeeuws-Vlaanderen sinds het vergunningsbesluit dermate wezenlijk is veranderd, dat daardoor het mededingingsbelang wezenlijk is gewijzigd. De bedrijfseconomische resultaten neemt de NMa niet mee in de vraag of het mededingingsbelang is gewijzigd, maar in de bedrijfseconomische analyse van de

68

Gedurende de beoordeling van het wijzigingsverzoek was de Stichting Administratiekantoor reeds opgericht, maar de NMa heeft het wijzigingsverzoek op zijn merites beoordeeld zonder inachtneming van het feit dat de oprichting reeds was opgericht.

69 De NMa is van oordeel dat de programmaschema’s nog altijd kunnen worden gewijzigd, de schema’s niet vaststaan voor de periode na de jaarwisseling en de mededingingsbezwaren dan alsnog zich kunnen voordoen en de mededingingsbezwaren zich ook buiten de programmaschema’s kunnen voordoen. Ook kan Talpa buiten de ‘reserved matters’ van de aandeelhoudersovereenkomst op andere wijze concurrentiegevoelige informatie ontvangen (bijvoorbeeld via de financiële verslaglegging van RTL).

70 Besluit van 13 maart 2000, zaak 1528, Wegener Arcade/VNU Dagbladen.

71 Verzoek wijziging vergunningsvoorschrift, zaak 1528, Wegener Arcade/VNU Dagbladen.

137

onevenredigheid van het voorschrift. Incorrect is vervolgens wel dat de NMa de vraag of het uitgeven van twee onafhankelijke titels tezamen als onredelijk moet worden aangemerkt, aangezien een ‘one paper’ issue bedrijfseconomisch aantrekkelijker is, wel meeneemt bij de vraag of het mededingingsbelang is gewijzigd en aangeeft dat het niet onredelijk is. Maar dat terzijde. Ten aanzien van de vraag of het voorschrift onevenredig bezwarend is, heeft de NMa PwC gevraagd om een second opinion ten aanzien van de door Wegener overlegde rapporten van Deloitte. PwC concludeert dat zij de meeste aannames en redeneringen van Wegener niet onredelijk of niet onaannemelijk acht. Voor verschillende aannames is PwC echter van oordeel dat deze moeten worden gewijzigd en geeft PwC (een eerste indruk van) een schatting voor deze aannames die naar haar oordeel redelijker zijn. De NMa concludeert vervolgens op basis van een gevoeligheidsanalyse dat Wegener onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het incrementele resultaat van beide edities in Zeeuws-Vlaanderen tezamen op de middellange termijn negatief zal zijn. Uit de door de NMa uitgevoerde gevoeligheidsanalyse is gebleken dat meer dan de helft van de mogelijke scenario’s een positief incrementeel resultaat kent. Gemiddeld kent het incrementele resultaat dan ook een plus. De ruime marge voor het incrementele resultaat wordt volgens de NMa met name veroorzaakt door de indirecte kostenposten Personeelskosten organisatie en Doorbelastingen, die tezamen een aanzienlijk deel uitmaken van het totaal door Wegener opgevoerde incrementele kosten. Wegener heeft gereageerd op deze conclusie en aangevoerd dat de NMa in haar beoordeling een te hoge mate van zekerheid verlangt en daarmee een te hoge bewijslast. De incrementele methode impliceert immers altijd een bepaalde mate van onzekerheid en volgens Wegener blaast de NMa elke onzekerheid die inherent is aan een dergelijke analyse disproportioneel op. Daarnaast heeft Wegener gesteld dat het onbegrijpelijk is dat de NMa de conclusies van twee externe experts (Deloitte en PwC) niet deelt. Ook deze reacties van Wegener mogen niet baten en de NMa wijst het verzoek van Wegener af. Naar alle waarschijnlijkheid zal over dit besluit nog voldoende worden gezegd, geschreven en waarschijnlijk ook worden geprocedeerd.

Op een aantal conclusies valt immers genoeg af te dingen en het is interessant hoe de mededingingseconomen aankijken tegen de bedrijfseconomische analyse van de NMa. Het is schrijvers onvoldoende begrijpelijk waarom de NMa de conclusies van Deloitte en zelfs van haar eigen adviseur PwC niet volgt. De enkele overweging dat de NMa een eigen verantwoordelijkheid heeft bij haar mededingingsrechtelijke beoordeling is te kort door de bocht. Hierdoor wekt de NMa bij ondernemingen in het algemeen, maar naar alle waarschijnlijk zeker bij Wegener, de indruk dat de NMa Oost-Indisch doof is voor conclusies die niet in haar straatje past en toewerkt naar een doelredenering. Een dergelijke indruk zou niet mogen bestaan.

Tenslotte willen schrijvers nog de overname van BelCompany B.V. (“BelCompany”) door Vodafone Libertel B.V. (“Vodafone”) in dit kader behandelen.

BelCompany is actief in de distributie van mobiele telecommunicatiediensten en was een zogenaamde multi brand winkelketen en bood onder andere de diensten aan van verschillende mobiele (virtuele) netwerkoperators. Vodafone is zowel actief op de markt voor het leveren van mobiele telecommunicatiediensten als de markt voor de distributie van mobiele telecommunicatiediensten (via eigen winkels en internet). Kort gezegd is de NMa van oordeel dat ten aanzien van de horizontale en verticale effecten er geen reden is om aan te nemen dat als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Echter is de NMa wel van oordeel dat de concentratie zou kunnen leiden tot het ontstaan of het versterken van een collectieve machtspositie van KPN, Vodafone en T-Mobile op de markt voor het leveren van mobiele telecommunicatiediensten (gecoördineerde effecten). De NMa heeft hierbij de concentratie getoetst aan de Airtours-criteria en zich vooral 138

gebaseerd op het advies van de OPTA aan het ministerie van Economische Zaken uit 2010.72 Met name het feit dat BelCompany een multi brand keten is en Vodafone derhalve als gevolg van de concentratie toegang krijgt tot commercieel gevoelige informatie van KPN en T-Mobile, is voor de NMa reden om te concluderen dat de transparantie in deze markt verder zal toenemen en stilzwijgende verstandhouding makkelijker wordt. Dit zou volgens de NMa nog sterker het geval zijn wanneer ook KPN en/of T-Mobile zou(den) besluiten de diensten van Vodafone te gaan distribueren. Om de bezwaren van de NMa tegemoet te komen heeft Vodafone aangeboden om zich gedurende een periode van tien jaar te onthouden van het distribueren van (abonnementen voor) postpaid mobiele telecommunicatiediensten van KPN en T-Mobile en van het doen distribueren van de eigen diensten door KPN en T-Mobile.73 Vainas heeft zich reeds kritisch uitgelaten over de gebrekkige motivering en onderbouwing van de stellingen van de NMa en of de onderhavige concentratie bepaalde gedragingen tot gevolg zal hebben (met name de stelling dat KPN en T-Mobile ook geneigd zullen zijn de eigen producten via Vodafone te distribueren).74 Schrijvers scharen zich achter deze kritische kanttekeningen. Daarnaast zijn schrijvers het met Vainas eens dat het wel lijkt alsof de NMa iets te vroeg haar toekomstige ACM-pet heeft opgezet. De eis dat Vodafone de aankomende tien jaar haar producten niet via KPN en/of T-Mobile distribueert, heeft veel weg van ex ante regulering in de telecommunicatiemarkt die nog niet tot haar bevoegdheden behoort. Het past echter in het gedrag van de NMa om waar mogelijk de grenzen van haar bevoegdheden op te rekken indien zij beschikt over een drukmiddel om partijen ertoe te doen bewegen een verdergaande remedie te accepteren, dan op grond van (het onderzoek naar) de mededingingsbezwaren gegrond is.75 Het voorkomen van een tweede fase is een dergelijk drukmiddel, maar ook in onderzoeken op grond van artikel 6 en/of 24 Mw is dit gedrag merkbaar. De schrijvers zetten ook de nodige vraagtekens bij het consumentenbelang van de remedie in de BelCompany/Vodafone zaak. De consument kan nu nagenoeg niet meer bij een multi brand winkel terecht.

BelCompany was immers nog één van de weinige ‘brick and mortar’ multi brand winkelketens in Nederland. De consument kan hiervoor dus enkel nog terecht op het (soms ondoorzichtelijke) aanbod op internet. De markttransparantie tussen de mobiele netwerkoperators (“MNO’s”) is mogelijk dus niet verslechterd, maar de transparantie voor de consument is er echter niet beter op geworden. Opmerkelijk is in dit kader dan ook dat de Belgische Raad voor de Mededinging (“RvM”) bij een nagenoeg vergelijkbare concentratie juist een volstrekt tegenovergestelde remedie oplegt. Op 23 december 2011 heeft de RvM de overname van de multi brand winkelketen The Phone House ("TPH") door Belgacom (een verticaal geïntegreerde MNO) onder voorwaarden in de eerste fase goedgekeurd.76 Zo moet Belgacom bijna de helft van de verkooppunten van TPH verkopen en de overgebleven verkooppunten moeten juist minimaal vijf jaar als een

72

In dit advies concludeerde de OPTA dat de kenmerken van de mobiele communicatiemarkt in Nederland stilzwijgende coördinatie tussen KPN, Vodafone en T-Mobile mogelijk maken, maar dat er geen aanwijzingen waren om aan te nemen dat daadwerkelijk sprake was van een dergelijke coördinatie.

73 Het betreft derhalve een gedragsremedie. De NMa geeft bij concentratiezaken in het algemeen de voorkeur aan structurele remedies boven gedragsremedies, maar de NMa is in het onderhavige geval van oordeel dat de remedie passend is om het geconstateerde mededingingsprobleem weg te nemen.

Dit komt vooral doordat sprake is van een coördinatie-effect en het mededingingsprobleem zich pas voordoet als sprake is van een bepaald gedrag van Vodafone. Een gedragsremedie kan zich specifiek op dat gedrag richten en derhalve voorkomen dat het gedrag zich kan voordoen.

74 D. Vainas, ’Redactioneel’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011/4-5, p. 83.

75 Schrijvers wezen bij de bespreking van het NMa besluit inzake Sanoma/SBS reeds op deze trend.

76 Raad voor de Mededinging, beslissing nr. 2011-C/C-55 van 23 december 2011, zaak MEDE-C/C11/0010, Belgacom NV/Wireless Technologies BVBA. 139

multi brand winkel uitgebaat blijven worden. Volgens de RvM wordt hiermee voorkomen dat er in enkele gebieden een te grote gezamenlijke marktmacht ontstaat. Tegelijkertijd wordt hiermee juist gerealiseerd dat er op het Belgische grondgebied nog verschillende multi brand winkels bestaan, een doel dat de NMa blijkbaar niet of minder van belang vindt voor Nederland. Het probleem dat de NMa juist de boventoon laat voeren in haar onderzoek, het (mogelijk) uitwisselen van commercieel gevoelige informatie tussen de MNO’s via de eigen multi brand winkels, wordt opgelost door het verplicht oprichten van Chinese walls. Twee naburige mededingingsautoriteiten kunnen klaarblijkelijk bij nagenoeg vergelijkbare zaken derhalve tot een compleet andere uitkomst komen.

Mogelijk is dit te verklaren door de onderzoeken die de NMa uitvoert en heeft uitgevoerd naar de (mogelijke) afstemming tussen de Nederlandse MNO’s en heeft de NMa zich daardoor vooral gericht op de (mogelijke) uitwisseling van commercieel gevoelige informatie.77 Schrijvers zijn ook zeer benieuwd of en hoe het overleg over beide concentraties heeft plaatsgevonden binnen het European Competition Network. De uitkomst van beide zaken is in ieder geval voor de transactiepraktijk vanuit het oogpunt van voorspelbaarheid onwenselijk.

77

Zie onder andere besluit van 26 oktober 2011, zaak 2658, Mobiele operators, HvJ EG 19 februari 2009, zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, Jur. 2009, p. I-4529 en persbericht NMa: ‘NMa bevestigt: mobiele operators maakten kartelafspraken in 2001’, < www.nma.nl/documenten_en_publicaties/archiefpagina_nieuwsberichten/nieuwsberichten/2011/52_11 _nma_bevestigt__mobiele_operators_maakten_kartelafspraken_in_2001.aspx >.

140

Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/154 9500

24 februari 2012

Uitspraak op het hoger beroep van: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), te Den Haag, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 13 januari 2011, kenmerk AWB 09/3834 MEDED-T1, in het geding tussen appellant en A, te B. Gemachtigden van appellant: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. A.J. Vossestein, beiden werkzaam bij NMa. Gemachtigde van A: mr. P.W. Tubbergen, advocaat te Rotterdam.

1. Het procesverloop in hoger beroep NMa heeft bij brief van 23 februari 2011, bij het College binnengekomen op 24 februari 2011, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 13 januari 2011 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BP0781).

Bij brief van 28 april 2011 heeft NMa de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 31 mei 2011 heeft A een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 11 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor appellant zijn verschenen zijn gemachtigden. Voor A zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede C. 2. De grondslag van het geschil Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Op 11 oktober 2007 heeft D (hierna: D) door de koop van de aandelen van A (hierna: A) in E (hierna: E) en de levering van 80% van deze aandelen, uitsluitende zeggenschap verkregen over E. Bij besluit van 19 november 2008 heeft NMa aan A en F (hierna: F), de moederonderneming van D, een boete opgelegd van € 92.000,-- respectievelijk € 315.000,-- wegens overtreding van artikel 34 van de Mededingingswet (hierna: Mw).

Bij besluit op bezwaar van 30 september 2009 heeft NMa het besluit van 19 november 2008 herroepen en aan zowel A als F een boete opgelegd van € 22.500,--.

3. De uitspraak van de rechtbank Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van A gegrond verklaard, het besluit van 30 september 2009 vernietigd, het besluit van 19 november 2008 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

NMa is veroordeeld in de proceskosten van A en tot vergoeding van het door A betaalde griffierecht.

De rechtbank heeft overwogen dat de meldingsplicht van artikel 34 Mw niet rust op de verkopende partij in een geval als het onderhavige waarin een concentratie tot stand 141

wordt gebracht door het verkrijgen van uitsluitende zeggenschap. De rechtbank heeft zich daartoe gebaseerd op een redelijke, systematische en historische wetsuitleg en in verband daarmee ook op het Europese mededingingsrecht. Volgens de rechtbank heeft A artikel 34 Mw niet overtreden en heeft NMa niet de bevoegdheid om A een boete op te leggen.

4. De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 NMa voert twee grieven tegen de uitspraak aan.

In de eerste grief betoogt NMa dat de rechtbank een onjuiste juridische maatstaf hanteert door na te gaan of de meldingsplicht van artikel 34 Mw op de verkopende partij rust.

Artikel 34 Mw bevat echter geen meldingsplicht, maar een verbod op de totstandbrenging van een concentratie voordat een melding is gedaan. Anders dan in het Europese concentratiesysteem, dat een meldingsplicht en een verbod van voortijdige totstandbrenging kent, bestaat in het Nederlandse systeem uitsluitend een verbod op voortijdige totstandbrenging. Met de woorden “voordat het voornemen daartoe aan de raad is gemeld” wordt een rechtsfeit aangeduid; artikel 34 Mw beschrijft het verbod om bepaalde concentraties vóór hun melding tot stand te brengen. Op de overtreding van dat verbod zijn boetes gesteld. Artikel 34 Mw bevat met andere woorden alleen een stand-still verplichting.

In de tweede grief betoogt NMa dat de rechtbank de feiten en omstandigheden onjuist heeft vastgesteld. Anders dan de rechtbank meent, heeft NMa A niet aangemerkt als meldingsplichtig en haar evenmin een boete opgelegd wegens het nalaten melding te doen van de concentratie. De boete is opgelegd wegens het tot stand brengen van een concentratie zonder dat het voornemen daartoe aan NMa is gemeld.

Ter zitting heeft NMa nader toegelicht dat de invulling van de procedure voor het concentratietoezicht een kwestie is van nationale procesautonomie. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor toepassing van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aangevuld met bijzondere bepalingen in de Mw, waaronder artikel 34. De wetgever heeft de bewuste keuze gemaakt om de meldingsplicht van artikel 4 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L24 van 29 januari 2004, blz. 1; hierna: Verordening 139/2004) niet over te nemen, en daarmee ook niet de uitzondering voor de verkopende partij in het tweede lid van die bepaling. De wetgever heeft alleen een stand-still verplichting vergelijkbaar met artikel 7 van Verordening 139/2004 opgenomen. De rechtbank heeft ten onrechte artikel 4 van Verordening 139/2004 ingelezen in artikel 34 Mw. Laatstgenoemd artikel richt zich blijkens de Memorie van Toelichting tot ieder van de bij een concentratie betrokken partijen. Dit zijn de partijen die met een transactie de verkrijging van zeggenschap doen ontstaan. Voor het verkrijgen van zeggenschap door een aandelenoverdracht zijn zowel de vervreemder als de verkrijger van de aandelen civielrechtelijk onmisbaar. Door het vervreemden van de aandelen doet de vervreemder de verkrijging van zeggenschap - de concentratie in de zin van artikel 27 Mw ontstaan. Het tot stand brengen van een concentratie is niet een eenzijdige rechtshandeling, maar een wederkerige rechtshandeling. Uit de toelichting bij artikel 30 Mw blijkt dat ook de vervreemdende onderneming moet worden aangemerkt als bij de concentratie betrokken partij.

NMa heeft ten slotte aangevoerd dat hij gedurende tien jaar, in zaken waarin sprake was van een concentratie die tot stand was gebracht zonder voorafgaande melding, steeds zowel de ‘verkoper’ als de ‘koper’ heeft beboet. NMa vreest dat een uitspraak waaruit zou voortvloeien dat zij een ‘verkoper’ niet kan beboeten, ernstige nadelige 142

gevolgen kan hebben voor de effectiviteit van de handhaving van de Mw op het gebied van concentraties. Vanuit handhavingsperpectief is het niet logisch en niet wenselijk slechts ĂŠĂŠn partij een sanctie op te leggen, terwijl er twee partijen bij de transactie zijn betrokken.

4.2 A stelt zich op het standpunt dat zij als verkopende partij geen zeggenschap verkrijgt en dus niet betrokken is bij een concentratie, zodat artikel 34 Mw niet op haar van toepassing is. Zij voert hiervoor de volgende argumenten aan: (1) aansluiting moet worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, waarin alleen een verkrijger van zeggenschap een boete kan krijgen; (2) uit de artikelen 27, 29, 34 en 35 Mw in samenhang bezien vloeit voort dat de meldingsplicht en het verbod van artikel 34 niet tot de verkopende partij zijn gericht; (3) uit de uitleg van artikel 34 Mw in de Memorie van Toelichting kan niet een meldingsplicht voor de verkoper worden afgeleid. De verkoper kan ook niet worden beschouwd als een partij die de concentratie tot stand brengt; (4) melding van een concentratie door de verkoper is mededingingsrechtelijk niet logisch, omdat deze na de verkoop niet betrokken is bij de concentratie en ook niet profiteert van een mogelijke mededingingsbeperking door de concentratie. Daarbij komt dat de verkopende partij geen inzicht hoeft te hebben in de precieze omvang of groepsverbanden van de kopende partij(en), zodat het ook vanuit dat oogpunt niet logisch is de verkopende partij een meldingsplicht op te leggen.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 Ter beoordeling staat het besluit van NMa waarbij met toepassing van artikel 74 Mw aan A een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 34 Mw, dat bepaalt dat het verboden is een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan NMa is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken.

Niet in geschil is dat een concentratie tot stand is gebracht zonder dat het voornemen daartoe aan NMa is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken, zoals artikel 34 Mw voorschrijft. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of het in deze bepaling neergelegde verbod zich tevens richt tot A als verkoper van haar aandelen in E aan D. Het College overweegt dienaangaande het volgende.

5.2 Volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 34 Mw (TK 1995-1996, 24707, nr.

3, blz. 76) richt deze bepaling zich tot degene die een concentratie tot stand brengt.

Daaronder vallen volgens de toelichting ieder der bij een concentratie betrokken partijen. In de toelichting is niet nader aangeduid wie een bij een concentratie betrokken partij is of aan de hand van welke criteria dit moet worden vastgesteld.

Nu het verbod van artikel 34 Mw betrekking heeft op het tot stand brengen van een concentratie zonder dat het voornemen daartoe is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken, is voor de beoordeling van de vraag wie als overtreder van dat verbod moet worden aangemerkt, allereerst van belang wanneer een concentratie tot stand wordt gebracht. In artikel 27 Mw is bepaald wat onder een concentratie wordt verstaan. Dat is, voor zover voor deze zaak relevant, het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze (artikel 27, eerste lid, onder b. 2o). Het begrip concentratie wordt in deze bepaling gedefinieerd als het verkrijgen van zeggenschap over een onderneming door middel van verwerving van participaties of vermogensbestanddelen. De tekst van deze bepaling geeft geen aanknopingspunt om A aan te merken als partij die de concentratie tot stand heeft gebracht, nu A geen zeggenschap over E heeft verkregen en evenmin een onderneming is over wie zeggenschap is verkregen. Hieraan doet niet af dat de verkoop en levering van aandelen door A noodzakelijk waren voor het verkrijgen van zeggenschap door D over E. 5.3 Het standpunt van NMa dat artikel 34 Mw geen meldingsplicht bevat, maar alleen een verbod van voortijdige totstandbrenging van een concentratie, volgt het College niet. Dit artikel houdt blijkens de tekst twee verplichtingen in: de verplichting een 143

voorgenomen concentratie aan te melden en de verplichting om vervolgens vier weken te wachten alvorens de concentratie tot stand te brengen.

Het artikel heeft in zoverre dezelfde strekking als artikel 4, eerste lid, Verordening 139/2004, dat de verplichting bevat de daar bedoelde concentraties vóór de totstandbrenging ervan bij de Commissie aan te melden. In het tweede lid, tweede volzin, van die bepaling is de verplichting tot aanmelding van een concentratie bij de Commissie beperkt tot de persoon of onderneming die de zeggenschap over één of meer ondernemingen of een gedeelte daarvan verwerft. De verkopende partij wordt daar niet genoemd. Artikel 4, tweede lid, tweede volzin, van Verordening (EEG) nr.

4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1; hierna: Verordening 4064/89) welke gold ten tijde van de inwerkingtreding van de Mw - was gelijkluidend.

Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Mw (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 32 en 72) is voor het concentratietoezicht in de Mw aansluiting gezocht bij het EG-recht. In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Mw als gevolg van de evaluatie van die wet (TK 2004-2005, 30071, nr. 3, blz. 4) is dit uitgangspunt bevestigd.

Niettegenstaande bepaalde verschillen tussen de Nederlandse en Europese procedure in concentratiezaken kan niet worden staande gehouden dat artikel 34 Mw afwijkt van de Europese regeling. Ook de wetgeschiedenis van de Mw bevat geen aanknopingspunt dat de wetgever, in weerwil van de gezochte aansluiting bij het Europese concentratietoezicht, ten aanzien van de vraag wie een voorgenomen concentratie dient aan te melden, heeft willen afwijken van de Europese regelgeving.

5.4 Het vorenstaande vindt bevestiging in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van artikel 35, tweede lid, Mw, in het kader van voornoemde evaluatie van die wet (TK 2004-2005, 30071, nr. 3, blz. 20). Bij deze wijziging is de bevoegdheid van NMa om aanvulling van de bij een melding verstrekte gegevens te verlangen, welke bevoegdheid zich voordien alleen richtte tot degene die de melding had gedaan, uitgebreid tot alle bij de concentratie betrokken partijen. In de toelichting is, onder verwijzing naar de mededeling van de Europese Commissie betreffende het begrip “Betrokken onderneming” in Verordening 4064/89, vermeld dat indien een concentratie bestaat uit het verkrijgen van zeggenschap, de onderneming die de zeggenschap verkrijgt en de onderneming of het deel er van waarover zeggenschap wordt verkregen de bij de concentratie betrokken ondernemingen zijn. De verkopende partij wordt in dit verband niet genoemd als een bij de concentratie betrokken onderneming.

5.5 De verwijzing door NMa naar de Memorie van Toelichting bij artikel 30, tweede lid, Mw (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 34) acht het College niet overtuigend. In deze toelichting is vermeld dat het beginsel dat de omzet van alle betrokken ondernemingen dient te worden meeberekend, in deze bepaling in zoverre wordt gepreciseerd dat van een onderneming die als vervreemder betrokken is bij een concentratie, slechts de omzet van het vervreemde deel meetelt. NMa leidt hieruit af dat de vervreemder geldt als een bij een concentratie betrokken onderneming. Deze passage bedoelt evenwel slechts aan te geven dat, zoals de toelichting vervolgt (blz. 35), de omzetdrempel verband dient te houden met het economisch belang van de door een concentratie verbonden ondernemingen nadat die concentratie tot stand is gekomen. Dat zijn, aldus de toelichting bij artikel 29 Mw (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 75), bij een overname de overnemende en de overgenomen onderneming.

5.6 De door NMa gestelde - maar niet toegelichte - nadelige gevolgen voor de effectiviteit van de handhaving van het concentratietoezicht, indien hij de verkopende onderneming niet kan beboeten, kunnen niet leiden tot de door NMa voorgestane uitleg van artikel 34 Mw. Deze uitleg vindt immers, zoals hiervoor is overwogen, geen steun in de tekst en wetsgeschiedenis van de Mw. Het College voegt hieraan toe dat de rechtszekerheid vereist dat uit de wet zelf voldoende duidelijk is tot wie het verbod van artikel 34 Mw zich richt, te meer nu dit verbod door bestuurlijke sancties kan worden gehandhaafd. NMa kan dan ook niet - zoals is gebeurd door in de toelichting bij het Formulier melding concentratie (Stcrt. 2007, nr. 187, blz. 33) op te nemen dat bij een overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen of activa (ook) de verkopende partij 144

de concentratie dient te melden - uitbreiding geven aan een in de Mw neergelegde verbodsnorm.

5.7 De slotsom luidt dat het in artikel 34 Mw neergelegde verbod zich niet richt tot A als verkoper van haar aandelen in E aan D, zodat A deze bepaling niet heeft overtreden.

NMa was derhalve niet bevoegd om A terzake een boete op te leggen.

5.8 Het hoger beroep is ongegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5.9 NMa zal met toepassing van artikel 8:75 Awb worden veroordeeld in de proceskosten van A. Voor vergoeding van de werkelijke kosten met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals ter zitting door de gemachtigde van A bepleit, ziet het College geen aanleiding. Het feit dat NMa niet bevoegd was A te beboeten, kan niet als een bijzondere omstandigheid in de zin van deze bepaling worden aangemerkt. De proceskosten van A zijn de kosten van de door haar gemachtigde verleende rechtsbijstand in hoger beroep. Deze worden vastgesteld op â&#x201A;Ź 874,--. Daarbij is uitgegaan van 1 punt voor het indienen van een verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van â&#x201A;Ź 437,-- per punt in een zaak van gemiddeld gewicht.

5.10 Ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt van NMa een griffierecht van â&#x201A;Ź 454,-- geheven.

6. De beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E. Dijt en mr. A. Gerbrandy, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2012. w.g. W.A.J. van Lierop

w.g. A. Douwes

145

Uitspraak vonnis RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 108793 / KG ZA 10-379 Vonnis in kort geding van 16 maart 2011 in de zaak van [X], wonende te [adres], eiser, advocaat mrs. M.M.J. Arts, kantoorhoudende te Groningen en C.E.L. Bruins, kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch, tegen 1. [Y], wonende te [adres], 2. [Q], wonende te [adres], 3. [Z], wonende te [adres], 4. de maatschap [P], gevestigd te [adres], 5. [S], kantoorhoudende te [adres], gedaagden, advocaat mrs. A.C.H. Jansen, kantoorhoudende te Wijchen en S.A.H. van Ramele, kantoorhoudende te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [X] en de huisartsen genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de producties die beide partijen voorafgaand aan de mondelinge behandeling in het geding hebben gebracht; - de mondelinge behandeling; - de pleitnota van [X]; - de pleitnota van de huisartsen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Bij brief van 18 februari 2008 heeft huisarts [huis[huisarts] te [adres] aan de huisartsen (met wie [huisarts] een waarneemgroep vormde) meegedeeld dat hij zijn praktijk per 1 juni 2008 aan een opvolger wilde overdragen. De huisartsen hebben vervolgens een advertentie geplaatst in het tijdschrift “Medisch Contact” waarin zij aangeven een enthousiaste huisarts te zoeken per 1 juni 2008. De advertentie vermeldt (voor zover thans van belang): 146

Wij vragen: • Eén fte huisarts, in te vullen door één of twee collega’s, die de reguliere geneeskunde uitoefenen • Bij voorkeur verloskundig actief • Actieve deelname in de ontwikkeling van de HOED • Inzet voor verdere samenwerking binnen de 1e lijn • Bereidheid om in het werkgebied te wonen 2.2. [X] heeft de huisartsen bij brief van 24 maart 2008 aangegeven geïnteresseerd te zijn in de overname van de praktijk van huisarts [huisarts]. [X] is door de huisartsen echter in eerste instantie niet uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek.

2.3. [X] heeft uiteindelijk de praktijk van huisarts [huisarts] overgenomen en is derhalve sinds 1 juni 2009 als apotheekhoudend huisarts gevestigd te [adres]. Het verzorgingsgebied van [X] grenst aan dat van de huisartsen, die gevestigd zijn te [adres] en [adres2]. Daarvoor, onder meer op 16 en 23 maart en op 22 april 2009 in verband met samenwerking en deelname aan de waarneemgroep, hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen [X] en de huisartsen. De huisartsen hebben [X] in die gesprekken aangegeven dat zij niet wilden dat [X] voor hen ging waarnemen.

2.4. [X] heeft daarop, in verband met de waarneming van zijn praktijk, deel uitgemaakt van een huisartsengroep met een huisarts uit Sneek. Deze huisartsengroep is echter ontbonden omdat de huisarts in Sneek haar praktijk met ingang van 31 oktober 2010 heeft neergelegd. Bij brief van 16 oktober 2010 heeft [X] de huisartsen wederom verzocht hem toe te laten tot de waarneemregeling van de huisartsen. De huisartsen zijn op dit verzoek niet ingegaan en hebben [X] aangegeven slechts bereid te zijn voor [X] waar te nemen ingeval van overmacht, ziekte en/of calamiteiten op basis van éénzijdigheid, in die zin dat de huisartsen voor [X] willen waarnemen maar [X] niet voor de huisartsen mag waarnemen.

2.5. De huisartsen hanteren onder meer een waarneemreglement, waarin (voor zover van belang) het navolgende is opgenomen: Onder deelnemer wordt verstaan een in het KNMG-Register van erkende huisartsen ingeschreven huisarts, die tevens ingeschreven staat bij het CHBB voor verloskunde en die behoort tot de groep.

2.6. Bij brief van 3 januari 2011 heeft zorgverzekeraar De Friesland aan [X] meegedeeld dat, zolang hij niet over een waarneemovereenkomst beschikt, de zorgverzekeraar geen overeenkomst huisartsenzorg met [X] aan wil gaan zodat [X] bij De Friesland niet zijn verrichtingen kan declareren.

3. Het geschil 3.1. [X] vordert samengevat – de huisartsen te gelasten [X] per de eerste werkdag na de dag van de uitspraak in kort geding toe te laten tot de onderlinge waarneemregeling – op basis van wederkerigheid en gelijkwaardigheid –, althans tot een in goede justitie te bepalen waarneemregeling, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ter onderbouwing van zijn stelling stelt [X] dat de huisartsen jegens hem onrechtmatig handelen door zijn toetreding tot de waarneemregeling te weigeren op basis van nietobjectieve, niet-transparante en discriminatoire criteria en door slechts op éénzijdige basis bereid te zijn tot waarneming ingeval van overmacht, ziekte of calamiteiten en wel voor slechts 75% van de ANW-diensten waarbij [X] de huisartsen voor deze uren moet betalen. [X] kan deze kosten niet dragen, waardoor er voor hem andere toetredingscriteria gelden dan voor de rest van de groep. [X] wordt aldus door de huisartsen gediscrimineerd. De huisartsen maken het voor [X] feitelijk onmogelijk om 147

tot de waarneemregeling toe te treden. Deze handelwijze is volgens [X] in strijd met (artikel 6 van) de Mededingingswet, althans met het bepaalde in artikel 6:162 BW, en derhalve onrechtmatig. De door de huisartsen gehanteerde waarneemregeling heeft tot doel de mededinging te beperken. Op grond van artikel 40 van de Wet BIG dient [X] zijn zorg zodanig te organiseren dat er sprake is van verantwoorde zorg. De huisarts dient zorg te dragen voor 24-uurs zorg. Ook de zorgverzekeraars eisen dat [X] in de waarneming van zijn praktijk heeft voorzien. Voldoet een huisarts niet aan deze eis, dan kan hij zijn verrichtingen niet bij de zorgverzekeraar declareren. Daarnaast loopt [X] het risico dat hij zijn inschrijving in het BIG-register en het Huisartsenregistratiesysteem zal verliezen, omdat hij niet aan de opleidingsvereisten kan voldoen. [X] is aangewezen op samenwerking met de huisartsen, omdat door middel van samenwerking met andere (omliggende) waarneemgroepen geen adequate zorg kan worden verleend.

3.2. De huisartsen voeren verweer. De huisartsen voeren daartoe aan dat zij vrezen dat de kwaliteit van de door hen verleende zorg in gevaar komt indien [X] voor hen gaat waarnemen. [X] beschikt niet over de vereiste deskundigheid op het gebied van de verloskunde. Daarnaast hebben de huisartsen gegronde twijfels over de vakbekwaamheid van [X]. [X] komt met de huisartsen gemaakte afspraken niet na en weigert openheid van zaken te geven omtrent een mogelijke arbeidsongeschiktheid en de problemen rond een (mede door [X] opgezet) gezondheidscentrum. Voorts is de Inspectie voor de Volksgezondheid een onderzoek begonnen naar het functioneren van [X] als huisarts en zijn er veel patiĂŤnten overgestapt van de praktijk van [X] naar de praktijk van de huisartsen. Van de huisartsen kan onder deze omstandigheden niet worden verlangd dat zij [X] toelaten tot hun waarneemregeling, aldus de huisartsen.

Van de door [X] gestelde strijd met het mededingingsrecht is volgens de huisartsen geen sprake. Hun waarneemregeling beoogt niet de mededinging te beperken of de markt te verdelen. [X] voldoet niet aan de voorwaarden die de waarneemgroep stelt aan deelname aan hun waarneemregeling. Zo is [X] niet ingeschreven bij het College voor Huisartsen met Bijzondere Bekwaamheden (CHBB) voor verloskunde. Dit is een objectieve voorwaarde die mag worden gesteld. Binnen de relevante geografische markt zijn circa 40 huisartspraktijken actief, hetgeen betekent dat de huisartsen slechts een marktaandeel van minder dan 10% hebben. Van de waarneemregeling van de huisartsen kan, nu de NMa in haar Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen heeft bepaald dat de concurrentie niet zal worden beperkt indien de deelnemende ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 20% hebben, geen mededingingsbeperkend effect uitgaan.

4. De beoordeling 4.1. De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang van [X] bij de door hem gevraagde voorziening voldoende aanwezig. De huisartsen hebben het bestaan van dit spoedeisend belang ook niet weersproken.

4.2. In deze procedure dient de vraag te worden beantwoord of de weigering van de huisartsen om [X] tot hun waarneemregeling toe te laten in strijd is met het mededingingsrecht, meer in het bijzonder met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna af te korten als Mw). De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van deze vraag als volgt.

4.3. Ingevolge artikel 6, eerste lid, Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (het zogenaamde kartelverbod). Op grond van het tweede lid van vorenbedoeld artikel zijn dergelijke overeenkomsten en gedragingen nietig. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeert een huisarts als onderneming in de zin van artikel 1 onder f Mw juncto artikel 81, eerste lid, EG-verdrag. Op grond van de jurisprudentie 148

wordt onder het begrip “onderneming” in de zin van voormelde bepalingen immers verstaan “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht rechtsvorm en wijze waarop zij wordt gefinancierd” (zie o.m. HvJ EG 23 april 1991, C-41/90 inzake Höfner). Het door de huisartsen gehanteerde waarneemreglement kan derhalve naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden beschouwd als een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw. Evenzeer kan het besluit van de huisartsen om [X] niet tot hun waarneemregeling toe te laten worden beschouwd als een besluit van ondernemersverenigingen in de zin van de Mededingingswet. Tussen partijen is overigens ook niet in geschil dat de waarneemgroep van de huisartsen als ondernemersvereniging kan worden gekwalificeerd.

4.4. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft in maart 2010 haar “Richtsnoeren voor de zorgsector” gepubliceerd. Deze Richtsnoeren vormen een toelichting op de toepassing van de Mededingingswet, alsmede van een aantal mededingingsbepalingen uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), door de NMa. Onder randnummer 289 van die Richtsnoeren wordt – voor zover van belang – vermeld: Het is in het algemeen niet in strijd met het kartelverbod als zorgaanbieders gezamenlijk de waarneming organiseren, zoals bij lokale waarneemgroepen of grotere dienstenstructuren. Zorgaanbieders mogen samenwerken als zij het project of de activiteit waarop de samenwerking betrekking heeft niet zelfstandig kunnen uitvoeren (…) Gezamenlijke waarneming is noodzakelijk om de continuïteit in de zorgverlening te waarborgen (…) Deelname aan een waarneemregeling is doorgaans voor zorgaanbieders van belang om zich op de markt te handhaven, bijvoorbeeld omdat deelname aan een waarneemgroep een voorwaarde is voor een contract met zorgverzekeraars.

Aan deelname aan de waarnemingsregeling mogen bepaalde voorwaarden worden gesteld op het gebied van bijvoorbeeld beschikbaarheid en bereikbaarheid. Wel moeten deze voorwaarden open, objectief, transparant en niet-discriminerend zijn.

De waarneming kan in strijd met het kartelverbod zijn als de betrokken ondernemingen gezamenlijk over een sterke positie op de markt beschikken en de samenwerking waarschijnlijk tot uitsluiting van derden zal leiden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als er voor de zorgaanbieder geen mogelijkheid bestaat om de waarneming gezamenlijk met andere zorgaanbieders te organiseren en hij daardoor zijn dienst niet aan kan bieden.

4.5. In aanvulling op de Richtsnoeren heeft de NMa in juni 2010 de brochure “Samenwerken en concurreren in de zorgsector” uitgegeven, waarin onder meer is opgenomen: Waarnemingsregelingen zijn toegestaan als zorgaanbieders de waarneming niet individueel kunnen organiseren. De eisen van de regeling moeten duidelijk, toegankelijk en objectief zijn voor iedereen. En andere partijen moeten worden toegelaten als dat voor hen noodzakelijk is.

4.6. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vormen de huisartsen een georganiseerd samenwerkingsverband van ondernemers dat in staat is nieuwe toetreders tot de markt te weren, althans hun toetreding te bemoeilijken. Als gevolg daarvan is het voor nieuwkomers op de markt, zoals [X], moeilijker en kostbaarder ([X] moet immers – ook in het laatste voorstel dat de huisartsen hem hebben gedaan – voor de waarneming betalen) om aan zijn patiënten de noodzakelijke zorg te verlenen. [X] heeft gemotiveerd gesteld dat hij deze kosten niet kan dragen. Ook gelet op het feit dat de dominante zorgverzekeraar van [X] geen contract met hem kan aangaan, en [X] zijn verichtingen dus niet kan declareren, zolang [X] niet in de waarneming heeft voorzien 149

wordt [X], als gevolg van de weigering van de huisartsen hem tot hun waarneemregeling toe te laten, feitelijk benadeeld in zijn mogelijkheden om zich als huisarts in de betreffende regio te vestigen en om aldaar zijn praktijk op verantwoorde wijze te voeren. Daarmee wordt de mededinging op de huisartsenmarkt in de betreffende regio verhinderd, althans in ieder geval beperkt.

4.7. De huisartsen hebben tot hun verweer aangevoerd dat er binnen de relevante geografische markt (die volgens hen groter is dan door [X] gesteld) circa 40 huisartspraktijken actief zijn, hetgeen betekent dat de huisartsen slechts een marktaandeel van minder dan 10% hebben. Nu de NMa in haar Richtsnoeren heeft bepaald dat de concurrentie niet zal worden beperkt indien de deelnemende ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 20% hebben, kan van hun waarneemregeling geen mededingingsbeperkend effect uitgaan. Voor de beoordeling van dit verweer dient de de geografische markt te worden vastgesteld. De relevante geografische markt omvat het gebied waarbinnen ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. In casu is daarbij in het bijzonder van belang binnen welk geografisch gebied huisartsen voor elkaar kunnen waarnemen teneinde nog adequate zorg te kunnen bieden. In dat kader hebben de huisartsen gesteld dat uit de door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) uitgegeven zorgbalans 2010 blijkt dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg voor wat betreft de aanrijtijden naar een huisartsenpost twee veldnormen hanteert, één van 15 en één van 30 minuten.

Ofschoon deze normen betrekking hebben op de situatie dat een patiënt naar een huisartsenpost rijdt en niet op een huisarts die een patiënt bezoekt, zijn deze normen volgens de huisartsen ook toepasbaar op waarneemregelingen voor de ANW-uren. [X] heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Namens [X] heeft de heer [adviseur], de adviseur van [X], ter gelegenheid van de mondelinge behandeling uiteengezet dat deze normen aldus moeten worden uitgelegd dat een huisarts binnen vijftien minuten, gerekend vanaf zijn praktijk (in dit geval te [adres]), bij een patiënt aanwezig dient te zijn en dat er een norm van (maximaal) dertig minuten geldt voor het geval de huisarts vanaf een patiënt die hij heeft bezocht een andere patiënt dient te bezoeken die in het andere uiterste van zijn verzorgingsgebied woonachtig is. De huisartsen hebben deze stelling ter zitting vervolgens onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de voorzieningenrechter van de juistheid van deze verklaring uit zal gaan. Dat betekent dat de relevante geografische markt naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet worden vastgesteld in de door [X] voorgestane zin. Nu slechts Lemmer en Sint Nicolaasga (met in totaal 6 huisartsenpraktijken) binnen de 15-minuten norm gelegen zijn, is het in het kader van dit kort geding voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de huisartsen beschikken over een marktaandeel dat groter is dan 20%.

Immers bestaan er in het gebied dat binnen de 15-minuten norm gelegen is in totaal 10 huisartsenpraktijken, waarvan de huisartsen er vier voor hun rekening nemen. Zij hebben mitsdien een marktaandeel van 40%. Daarnaast is uit de regioanalyse voorts voldoende aannemelijk geworden dat [X] gezien deze norm geen andere keuze heeft.

Het verweer van de huisartsen op dit punt wordt dan ook gepasseerd.

4.8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de handelwijze van de huisartsen in beginsel dan ook in strijd met het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, Mw. 4.9. Dit is slechts anders indien de uitsluiting van [X] is gebaseerd op voorwaarden die transparant, objectief en niet-discrimatoir zijn. De voorzieningenrechter oordeelt dienaaangaande als volgt.

In het waarneemreglement hebben de huisartsen de voorwaarde gesteld dat de deelnemer aan de waarneemregeling dient te zijn ingeschreven in het KNMG-register van erkende huisartsen en – daarnaast – ingeschreven moet zijn bij het College voor Huisartsen met Bijzondere Bekwaamheden voor verloskunde. Deze voorwaarden zijn op 150

zich zelf genomen objectief, immers gelden zij voor elke nieuwe deelnemer aan de waarneemregeling, en mogen derhalve aan een nieuwe deelnemer worden gesteld. In deze procedure staat vast dat [X] wel is ingeschreven in het KNMG-register, maar (nog) niet bij het CHBB. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de huisartsen [X] in dit geval echter niet aan deze voorwaarde mogen houden. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt immers dat de huisartsen, aan wie op grond van het door [X] aan hen verstrekte curriculum vitae bekend was of bekend had behoren te zijn dat [X] niet bij het CHBB was ingeschreven, [X] nimmer hebben aangesproken op het ontbreken van een dergelijke inschrijving. Voor de huisartsen vormde het ontbreken van de CHBB-inschrijving van [X] (kennelijk) geen bezwaar om desondanks toch serieus met hem onderhandelingen aan te gaan omtrent toetreding tot hun praktijk/waarneemregeling. In alle gesprekken die partijen hebben gevoerd en de correspondentie die tussen de huisartsen en [X] is gewisseld wordt door de huisartsen nimmer het punt van het ontbreken van de CHBB-registratie opgevoerd. Daarnaast blijkt ook uit de advertentie die de huisartsen naar aanleiding van de praktijkbeëindiging door huisarts [huisarts] hebben geplaatst dat de nieuw aan te trekken huisarts bij voorkeur verloskundig actief is. Kennelijk was/is voor de huisartsen het al dan niet ingeschreven zijn bij het CHBB niet een zodanig “harde” voorwaarde dat het ontbreken van een zodanige registratie toetreding tot hun waarneemregeling definitief uit zou sluiten. Het voorgaande klemt te meer daar [X] heeft aangeboden de gewenste opleiding te volgen en/of aansluiting te zoeken bij een bestaande verloskundige praktijk in de regio.

4.10. Uit de stellingen van de huisartsen volgt daarentegen veeleer dat zij toetreding door [X] tot hun waarneemregeling niet wensen omdat zij onvoldoende vertrouwen hebben in zijn functioneren als huisarts. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit echter niet een objectief, althans voldoende geobjectiveerd, criterium is op grond waarvan de huisartsen die toetreding mogen weigeren. De huisartsen hebben aangegeven te vrezen dat door toetreding van [X] de kwaliteit van de zorg die zij aan hun patiënten willen leveren in het geding komt, maar deze vrees is op geen enkele wijze geobjectiveerd. Dat ware anders geweest indien er sprake zou zijn van (ernstige) tuchtrechtelijke veroordelingen door het Medisch Tuchtcollege of een oordeel van de Inspectie voor de Gezondheidszorg waaruit zou blijken dat [X] als huisarts zou disfunctioneren, nu dit de instanties zijn die bij uitstek zijn aangewezen om over het functioneren van een medicus te oordelen. De huisartsen hebben dergelijke stukken echter niet in het geding gebracht.

4.11. Op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de weigering van de huisartsen om [X] tot hun waarneemregeling toe te laten in strijd moet worden geacht met het bepaalde in artikel 6, eerste lid, Mw. Daarmee is tevens de onrechtmatigheid van de handelwijze van de huisartsen komen vast te staan. De vordering van [X] om hem tot de waarneemregeling toe te laten zal mitsdien worden toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter de gevorderde dwangsom – als zijnde bovenmatig – zal matigen tot € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de huisartsen in gebreke blijven aan de veroordeling te voldoen met een maximum van € 100.000,00. Met de huisartsen is de voorzieningenrechter van oordeel dat van hen in redelijkheid niet kan worden gevergd om reeds op een termijn van één dag na betekening van dit vonnis met [X] te gaan samenwerken. Hiertoe zullen tussen partijen eerst goede afspraken moeten worden gemaakt. De voorzieningenrechter zal de termijn waarbinnen [X] tot de waarneemregeling moet worden toegelaten daarom vaststellen op twee weken na betekening van dit vonnis aan de huisartsen.

4.12. De huisartsen zullen, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.

151

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gelast de huisartsen om [X] binnen twee weken na betekening van dit vonnis op basis van wederkerigheid en gelijkwaardigheid toe te laten tot hun onderlinge waarneemregeling op straffe van verbeurte van een aan [X], hoofdelijk in die zin dat indien de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, te betalen dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de huisartsen in gebreke blijven aan dit bevel te voldoen; 5.2. bepaalt dat boven een bedrag van € 100.000,00 geen dwangsommen meer door de huisartsen zullen worden verbeurd; 5.3. veroordeelt de huisartsen, eveneens hoofdelijk, in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden vastgesteld op € 816,00 aan geliquideerd salaris en op € 384,81 aan verschotten; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011 in tegenwoordigheid van mr. B.P.C. de Jong, griffier.

152

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AWB 10/4742 en AWB 10/4883 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2012 in de zaken tussen Stichting Zorgbalans, gevestigd te Haarlem, eiseres 1, gemachtigde mr. G.W.A. van der Meent, advocaat te Amsterdam, Stichting ViVa! Zorggroep, gevestigd te Beverwijk, eiseres 2, gemachtigde mr. S. Beeston, advocaat te Amsterdam, en de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 19 september 2008 heeft verweerder aan eiseres 1 en eiseres 2 boetes opgelegd van respectievelijk € 800.000,- en € 4.003.000,- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw).

Tegen dit besluit hebben eiseres 1 en eiseres 2 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 21 oktober 2010 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard. Wel heeft verweerder de boete, opgelegd aan eiseres 1, verlaagd tot een bedrag van € 790.000,-, en de boete, opgelegd aan eiseres 2, verlaagd tot een bedrag van € 3.993.000,-.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseres 1 en eiseres 2 beroep ingesteld.

Verweerder heeft in beide beroepen een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2011. Eiseres 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. R.A. Struijlaart. Eiseres 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. M.N. Ottes, bijgestaan door [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. Hellingman en mr. dr. H.E. Akyürek-Kievits.

Vervolgens heeft ten aanzien van het beroep van eiseres 1 nog een aanvullende zitting achter gesloten deuren plaatsgevonden op 29 november 2011. Eiseres 1 heeft zich bij die gelegenheid laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. R.A. Struijlaart, bijgestaan door [naam], terwijl verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. K. Hellingman, mr. dr. H.E. Akyürek-Kievits en R. Kemp.

2. Overwegingen 2.1 Achtergrond 2.1.1 De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ( hierna: AWBZ) is een volksverzekering met als doel het dekken van bepaalde bijzondere ziektekosten die niet worden vergoed door de ziektekosten¬verzekering. In het kader van de AWBZ kan onderscheid gemaakt worden tussen extramurale en intramurale zorg. Thuiszorg is een vorm van extramurale zorg waarbij de cliënt thuis woont en ook thuis zorg ontvangt.

Thuiszorg omvat de functies persoonlijke verzorging thuis en verpleging thuis (V&V) en 153

huishoudelijke verzorging thuis (HV).

2.1.2 Vanaf 2003 hebben wijzigingen in de AWBZ plaatsgevonden. Per 1 april 2003 zijn de mogelijkheden voor zorgaanbieders om AWBZ-breed zorg te leveren uitgebreid onder meer door een functiegerichte omschrijving van de AWBZ-aanspraken. Hiermee is een omslag naar vraagsturing in plaats van aanbodsturing beoogd. Per 1 september 2004 is de contracteerplicht, die rustte op de zorgverzekeraars, voor de extramurale AWBZ-zorg afgeschaft.

2.1.3 Een cliënt met een zorgvraag moet zijn zorgbehoefte ter beoordeling voorleggen aan het Centraal Indicatie Orgaan (CIZ) die in een zogenaamde 'indicatiestelling' een uitspraak doet over de benodigde zorg naar inhoud en omvang. De cliënt kan vervolgens kiezen uit enerzijds zorg 'in natura' waarvoor een zorgkantoor de inkoop doet of anderzijds het Persoonsgebonden Budget waarmee de cliënt zelf de benodigde zorg inkoopt.

2.1.4 Zorgverzekeraars hebben de inkoop van AWBZ-thuiszorg opgedragen aan de 32, regionaal verspreide, zorgkantoren.

2.1.5 Een thuiszorginstelling is voor haar financiering voornamelijk afhankelijk van de budgetten die door het zorgkantoor ter beschikking worden gesteld. Het zorgkantoor kent twee van elkaar te onderscheiden budgetten, te weten het garantiebudget en de vrij besteedbare ruimte (hierna ook: vrij besteedbare volume).

2.1.5.1 Het garantiebudget is dat deel van het totale budget dat door het zorgkantoor wordt gereserveerd voor een thuiszorginstelling. De omvang van het garantiebudget is gebaseerd op een bepaald gedeelte van de door de thuiszorginstelling in het voorafgaande jaar behaalde productie. Pas op het moment dat de zorg daadwerkelijk is verleend, keert het Centraal Administratie Kantoor namens het zorgkantoor het garantiebudget uit. Omdat een thuiszorginstelling niet op voorhand de meer verleende thuiszorg gefinancierd krijgt, is er in het financieringssysteem een rem op de hoeveelheid zorg die een thuiszorginstelling kan verlenen. Lopende het jaar (in de zomer) wordt het garantiebudget bekeken. Indien de daadwerkelijke productie en het gereserveerde garantiebudget voor het betreffende jaar duidelijk uiteenlopen, kan over een bijstelling van het garantiebudget worden onderhandeld. Ieder zorgkantoor hanteert hierbij eigen criteria.

2.1.5.2 Het vrij besteedbare volume is het gedeelte van het totale budget van een zorgkantoor dat niet door middel van garantiebudgetten wordt toegekend. Het vrij besteedbare volume wordt na aanbesteding op basis van vooraf vastgestelde prijs- en kwaliteitscriteria verdeeld over de meest geschikte aanbieders waarbij zowel bestaande aanbieders alsook nieuwe toetreders mee kunnen dingen.

2.1.6 Voor het financieren van AWBZ-zorg heeft het zorgkantoor voor haar regio de beschikking over een bepaald budget, de regionale contracteerruimte, welke de bovengrens vormt van de productieafspraken die het zorgkantoor in totaal met zorgaanbieders mag maken.

2.1.7 HV is sinds 1 januari 2007 overgeheveld van de AWBZ naar de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO), waardoor gemeenten in plaats van zorgkantoren verantwoordelijk zijn voor de inkoop van huishoudelijke verzorging thuis.

Veel gemeenten hebben door middel van aanbesteding deze zorg ingekocht.

2.2 Het bestreden besluit en wat daaraan voorafging 2.2.1 Eind 2006 heeft verweerder van de Nederlandse Zorgautoriteit een signaal gekregen dat zorginstellingen in de regio Kennemerland de markt voor thuiszorg geografisch hadden verdeeld. Naar aanleiding daarvan is een onderzoek ingesteld, dat heeft geresulteerd in het primaire besluit.

154

2.2.2 De betrokken ondernemingen, destijds Stichting Zorgbalans Groep (hierna: ZBG), gevestigd te Haarlem, Stichting Ouderenzorg Velsen (hierna: SOV), Stichting Partners in de Zorg (hierna: PidZ), gevestigd te Heemskerk en Stichting Thuiszorg IJmond (hierna: TIJ), gevestigd te Beverwijk, boden alle vier in de regio Kennemerland HV en V&V aan. ZGB, SOV en PidZ boden daarnaast tevens intramurale zorg aan. Alleen TIJ bood uitsluitend (extramurale) thuiszorg aan.

Eiseres 1 is ontstaan uit een fusie tussen ZBG en SOV per 1 januari 2006. Eiseres 2 is de moedermaatschappij van PidZ en TIJ. 2.2.3 In het primaire besluit heeft verweerder vastgesteld dat SOV, ZBG, PidZ en TIJ door afspraken, neergelegd in het Convenant van 20 januari 2005 en een Overeenkomst tot koop, verkoop en overdracht van zekere activa van 30 juni 2006 (hierna: de Overeenkomst), waarbij de activiteiten van TIJ in Velsen-Zuid aan eiseres 1 zijn overgedragen, zouden zijn overeengekomen om een gebiedsverdeling tot stand te brengen en te houden, waarbij het werkgebied van Viva! zich ten noorden van het Noordzeekanaal bevond en het werkgebied van Zorgbalans ten zuiden van het Noordzeekanaal. Daarbij zouden de betrokken ondernemingen hebben afgesproken niet met elkaar te concurreren. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat uit het onderzoek is gebleken dat de betrokken ondernemingen naar aanleiding van de wetswijzigingen waarbij concurrentie in de thuiszorg werd geïntroduceerd, in de jaren 2003-2004 met elkaar in overleg zijn gegaan over hun strategie voor de toekomst. Zij zouden ervoor gekozen hebben om niet met elkaar te concurreren. Verweerder stelt dat, toen met ingang van 1 januari 2007 de WMO werd ingevoerd, eiseres 1 en eiseres 2 opnieuw met elkaar in overleg zijn gegaan. Bij de WMO werd een deel van de thuiszorg, de HV, uit het regime van de AWBZ weggehaald. De HV werd niet meer ingekocht door de zorgkantoren, maar door de gemeenten die dat zouden doen op basis van aanbestedingen. Omdat nu het risico bestond dat een aanbesteding verloren zou worden, zouden eiseres 1 en eiseres 2 hebben besloten om niet alleen te gaan inschrijven op de aanbestedingen binnen hun eigen werkgebied maar ook daarbuiten, om daarmee een eventueel verlies te compenseren. Zij zouden in verband daarmee hebben besloten om voor de HV de overeengekomen marktverdeling per 1 januari 2007 te beëindigen, maar de marktverdeling voor de V&V, die onder de AWBZ bleef vallen, voort te zetten. Verweerder wijst daartoe op de Samenwerkings- en aandeelhoudersovereenkomst tussen TIJ en Viva! enerzijds en Zorgbalans anderzijds, getekend op 28 december 2006.

Verweerder heeft op grond hiervan ten aanzien van V&V een overtreding vastgesteld over de periode van 20 januari 2005 tot 18 december 2007 en ten aanzien van HV over de periode van 20 januari 2005 tot 1 januari 2007.

2.2.4 Verweerder heeft zijn besluitvorming mede gebaseerd op onderzoek van het Erasmus Competition and Regulation institute (ECRi), neergelegd in het rapport “Concurrentie in de thuiszorg, een analyse van de juridische en economische context” van november 2007. Hierin is onder meer geconcludeerd dat door afschaffing van de contracteerplicht voor extramurale AWBZ-zorg concurrentie is gecreëerd tussen zorgaanbieders om het verwerven, behouden of uitbreiden van een contract met het zorgkantoor. De mate waarin dat gebeurde, hing met name van het beleid van het zorgkantoor af.

2.2.5 In de bezwaarfase heeft verweerders bezwaaradviescommissie (hierna: de BAC) geadviseerd om een aanvullend economisch onderzoek te doen.

2.2.6 Verweerder heeft het advies van de BAC niet gevolgd. Naar de mening van verweerder namen partijen met hun afspraken hun onzekerheid, over wat er op de markt zou gaan gebeuren en hoe hun dichtstbijzijnde concurrenten zouden reageren, weg. De afspraken hadden tot gevolg dat zij niet meer de noodzaak voelden om maatregelen te nemen om de concurrentiestrijd te winnen door bijvoorbeeld na te gaan of, en zo ja, op welke punten zij hun bedrijfsvoering verder zouden kunnen verbeteren.

Partijen hebben met hun afspraken het liberaliseringsproces in feite met drie (voor de 155

V&V) respectievelijk twee jaar (voor de HV) tegengehouden. Verweerder is op grond hiervan tot de conclusie gekomen dat de betrokken afspraken een mededingingsbeperkende strekking hadden. Volgens verweerder hebben partijen hun werkgebieden verdeeld en afgesproken deze verdeling in stand te houden en niet met elkaar te concurreren. Toen de WMO in werking trad hebben partijen deze gebiedsverdeling ten aanzien van V&V gehandhaafd en voortgezet.

2.2.7 Verweerder heeft de zorgkantoorregio Kennemerland als de relevante geografische markt aangemerkt. De concurrentievoorwaarden voor de markt van V&V en de markt van HV vóór de inwerkingtreding van de WMO in de hele zorgkantoorregio waren volgens verweerder in voldoende mate homogeen om te kunnen spreken van één geografische markt. Ondernemingen in deze regio konden hun dienstverlening onder min of meer gelijke condities in de hele regio aanbieden. Zonder onderlinge afspraken konden partijen er daarom niet zeker van zijn dat zij niet in elkaars werkgebied actief zouden worden.

2.2.8 Verweerder heeft zijn besluitvorming onder meer gebaseerd op onderzoek van het Erasmus Competition and Regulation institute (ECRi), neergelegd in het rapport “Concur¬rentie in de thuiszorg, een analyse van de juridische en economische context” van november 2007. Hierin is onder meer geconcludeerd dat door afschaffing van de contracteerplicht voor extramurale AWBZ-zorg concurrentie is gecreëerd tussen zorgaanbieders om het verwerven, behouden of uitbreiden van een contract met het zorgkantoor. De mate waarin dat gebeurde, hing met name van het beleid van het zorgkantoor af.

2.2.9 Verweerder is van mening dat het onderzoek voldoende heeft aangetoond dat sprake was van een geheel van overeenkomsten die op grond van hun inhoud en gezien in de context waarin zij tot stand gekomen waren, geschikt waren om de daadwerkelijke mededinging te beperken. Verweerder heeft vastgesteld dat de ondernemingen op de betrokken markten concurrentiedruk van elkaar ondervonden en dat op basis van de inhoud van de overeenkomsten kan worden vastgesteld dat zij mede tot doel hadden deze onderlinge concurrentiemogelijkheden te beperken. Om die reden strekte het geheel van de overeenkomsten ertoe om de mededinging te beperken, zodat een onderzoek naar de feitelijke gevolgen van de overeenkomsten niet nodig was. Volgens verweerder doet het feit dat de betrokken ondernemingen, zoals zij stelden, mede aandacht hebben gehad voor hun doel om wijkgerichte zorg te realiseren daaraan niet af.

2.3 Het wettelijk kader In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.

2.4 Beroepsgronden Eiseressen hebben - kort samengevat – de volgende beroepsgronden aangevoerd: 1. Verweerder is afgeweken van het BAC-advies en heeft dit niet afdoende gemotiveerd.

Verweerder heeft ten onrechte geen aanvullend advies aan de BAC gevraagd.

2. Naar de mening van eiseres 1 voert verweerder ten onrechte bewijsmiddelen op die in het rapport niet zijn opgenomen. Hierdoor zijn eiseressen in hun verdediging geschaad.

3. Verweerder heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de afbakening van de 156

geografische markt en de economische en juridische context van de vermeende marktverdelingsafspraak, om te kunnen vaststellen of de vermeende afspraak een overtreding van artikel 6 van de Mw inhoudt. Verweerder heeft onvoldoende in kaart gebracht in hoeverre partijen concurrentie van elkaar ondervinden. Verweerder heeft zich beperkt tot het onderzoek verricht door ECRi. Het ECRi-rapport biedt een onvoldoende basis voor verweerders conclusies omdat het een algemene beschrijving van de AWBZ-markt omvat, en niet is toegespitst op de situatie in Kennemerland.

Eiseressen verwijzen naar een rapport van het Tilburg Law and Economics Center (TILEC) van december 2009 met de titel “Concurrentie op de thuiszorgmarkt in Nederland: onderzoek van TILEC voor ACTIZ” en stellen dat dit rapport wel van waarde is voor deze zaak.

Verweerder had volgens eiseressen (meer) onderzoek moeten doen naar de rol van het zorgkantoor. Voorts had verweerder onderzoek moeten doen naar de toetredingsdrempels in de werkgebieden van gevestigde partijen. Eiseres 2 voegt daaraan toe dat belang moet worden gehecht aan het feit dat tussen beide werkgebieden van eiseres 1 en eiseres 2 het Noordzeekanaal ligt. Dit kanaal vormt een belangrijke barrière voor het aanbieden van geïntegreerde wijkgerichte zorg.

Indien verweerder dit onderzoek wel had gedaan, had hij geconstateerd dat concurrentie in de praktijk feitelijk niet mogelijk was. Het doel van partijen was dan ook alleen om samen te werken ter verbetering van de zorg (het tot stand brengen van wijkgerichte zorg dichtbij de cliënt) en niet om de concurrentie te beperken.

4. De documenten die verweerder als bewijsmiddelen aanvoert, moeten anders worden geïnterpreteerd dan verweerder heeft gedaan. De documenten die verweerder aanhaalt vormen geen bewijs voor de stelling van verweerder dat sprake is van overtreding van artikel 6 van de Mw. Verweerder heeft niet bewezen dat partijen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven om tot een marktverdeling te komen, noch dat de vermeende afspraak een merkbaar mededingingsbeperkend effect heeft gehad.

Naar de mening van eiseres 1 is het Marketingcommunicatieplan van TIJ, waarin verweerder een aanwijzing ziet voor de gestelde overtreding, slechts het resultaat van een afstudeeropdracht van een studente. Het document kan dan ook niet worden toegerekend aan eiseressen. De rechtsvoorgangers van Zorgbalans waren niet bekend met de door verweerder in het bestreden besluit aangehaalde Nota Strategisch Toekomstperspectief Thuiszorg IJmond. Eiseres 1 maakt bezwaar tegen het gebruik en de uitleg van een Fusiedocument uit 2004, waarin scenario’s voor samenwerking tussen de betrokken instellingen zijn beschreven. Uit dit Fusiedocument blijkt expliciet dat de opstellers niet tot doel hadden de mededinging te beperken.

Volgens verweerder zou de overdracht van Velsen-Zuid bewijs vormen van een marktverdelingsafspraak en zou de Overeenkomst concurrentiebeperkingen bevatten.

Dat is niet het geval. Verweerder stelt ten onrechte dat geen goodwill is betaald. Voorts is, in tegenstelling tot hetgeen verweerder stelt, geen sprake geweest van verlenging van het non-concurrentiebeding.

Het Convenant bevat geen non-concurrentiebeding tussen de partijen. Het Convenant is, in tegenstelling tot hetgeen verweerder stelt, niet voor onbeperkte duur aangegaan.

Artikel 15 van de Overeenkomst bevat een non-concurrentiebeding en een nietwervingsbeding. Beiden zijn nevenrestricties in de zin van artikel 10 Mw en vallen daarom niet onder het toepassingsbereik van artikel 6 Mw. Uit de documenten blijkt dat er wel degelijk voor goodwill is betaald.

Er bestaat geen enkel verband tussen het Convenant en de overdracht van de activiteiten van TIJ in Velsen-Zuid enerzijds en de Samenwerkings- en aandeelhoudersovereenkomst van 28 december 2006 anderszijds.

5. Daarnaast hebben eiseressen gronden aangevoerd met betrekking tot de ernst en duur van de overtreding en de hoogte van de boete.

2.5 Beoordeling 2.5.1 De rechtbank stelt voorop dat er geen wettelijke grondslag is, noch in artikel 92 van de Mw noch in artikel 7:13, zevende lid, van de Algemene wet bestuursrecht, die verweerder ertoe verplicht om nogmaals advies in te winnen bij een 157

bezwaaradviescommissie, nadat, zoals in het onderhavige geval, deze heeft geconcludeerd niet in staat te zijn om tot een integraal advies te komen vanwege volgens deze commissie – ontoereikend onderzoek. Wel is in artikel 7:13, zevende lid, van de Awb bepaald dat, indien de beslissing op bezwaar afwijkt van het advies van een bezwaaradviescommissie, in de beslissing de reden voor die afwijking wordt vermeld en het advies met de beslissing wordt meegezonden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aan deze eisen voldaan. Van een onvoldoende motivering van de afwijking in het bestreden besluit is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

2.5.2 Eiseres 1 stelt dat zij ernstig in haar rechten van verdediging is geschaad, omdat verweerder in het bestreden besluit bewijsmiddelen heeft aangedragen die zij in het rapport niet had opgenomen.

De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat niet al het gebruikte bewijs in het rapport is vermeld, niet van doorslaggevend belang is voor de vraag of sprake is van schending van de rechten van verdediging. In dit verband overweegt de rechtbank dat verweerder de feitelijke of juridische argumenten die hij in het boeterapport heeft aangevoerd binnen een zekere marge kan wijzigen of aanvullen. Dit volgt niet alleen uit de uitspraak van het CBb in de zaak Carglass (LJN AR6034), en de uitspraken van de rechtbank in de zaak Oxxio (LJN BA8924) en in de zaak Darthuizer Boomkwekerijen (LJN BM9911), maar ook uit de jurisprudentie van het HvJ EU en het Gerecht (bijvoorbeeld de gevoegde zaken C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C217/00 P en C-219/00 P, Aalborg Portland, Jur. 2004, p. I-123). De rechtbank is van oordeel dat uit het rapport en uit het primaire besluit het voor de aangeschreven ondernemingen duidelijk moet zijn geweest welke overtreding hen wordt verweten. In het primaire besluit noch in het bestreden besluit wordt een andere overtreding vermeld dan de overtreding die aan het boeterapport ten grondslag ligt. Eiseres 1 heeft zich kunnen verdedigen tegen het jegens haar gemaakte verwijt. Niet kan worden geoordeeld dat eiseres 1 in haar rechten van verdediging is geschaad.

2.5.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de betrokken instellingen in 2006 een garantiebudget van het zorgkantoor kregen van 95% van de productieafspraak van het jaar 2005 en door het geven van een korting op de prijs zelfs van 97,5%. In 2007 was het garantiebudget 95% van het budget van 2006. In de daarna volgende jaren zou het garantiebudget steeds verder dalen. Het garantiebudget werd echter slechts uitgekeerd, voor zover er naar rato zorg was geleverd. In deze laatste omstandigheid, alsmede in de vrij besteedbare ruimte van 2,5-5% in 2006 en 5% in 2007 acht verweerder, mede gelet op het ECRi-rapport, voldoende concurrentiemogelijkheden aanwezig. Eiseressen hebben daar echter tegenover gesteld dat zij geen enkele moeite hadden om de garantiebudgetten te benutten en dat er ook daarnaast, gegeven de omvang van de toen aanwezig zijnde wachtlijsten bij ieder afzonderlijk, geen enkele prikkel aanwezig was om met elkaar in concurrentie te treden.

2.5.4 De rechtbank stelt vast dat het ECRi-rapport, waar verweerder zijn standpunt mede op baseert, niet is toegespitst op de situatie in de regio Kennemerland. Voorts heeft verweerder niet een gedegen onderzoek verricht naar de rol van het zorgkantoor, terwijl het ECRi-rapport juist wijst op de rol van het zorgkantoor in relatie tot de mogelijkheden tot concurrentie. Er is in de onderzoeksfase telefonisch contact geweest met [naam], relatiemanager van het Zorgkantoor Kennemerland, (hierna: [naam]) waarover onder meer het volgende gerapporteerd is: “Ondanks de budgetgarantie, stelt [naam], is er voldoende concurrentie. Hij is daar heel stellig over. Partijen worden geprikkeld om te concurreren om het overgebleven budget (5%) te verkrijgen. Dit gaat op basis van gunningscriteria die zijn gericht op kwaliteit en prijs (50-50). (…) [naam] geeft aan dat er op dit moment wachtlijsten zijn, dit komt omdat het zorgbudget dat de NZa geeft te laag is. Instellingen hebben overproductie en kunnen die niet terugverdienen. Dit vertaalt zich in patiëntenstops. In Kennemerland begint dit 158

nu net. In 2006 is dat ook geweest en toen heeft de staatssecretaris achteraf landelijk nog extra budget toegekend. Ook is toen door de staatssecretaris aangekondigd dat dit in 2007 niet weer zou gebeuren. [naam] geeft aan dat het begin 2008 weer goed zal gaan en dat de wachtlijsten weer oplossen, omdat er dan weer een nieuwe pot met geld is. Wel verwacht hij dat de zorgstops in 2008 eerder in het jaar zullen komen (budget is eerder op), nu begint dat in oktober.”

Eiseres 1 heeft hangende beroep [naam] opnieuw bevraagd. [naam] heeft toen onder meer verklaard dat het Noordzeekanaal een belangrijke barrière vormt voor extramurale zorg in de zorgkantoorregio Kennemerland. Het zorgkantoor heeft het nooit als een realistisch scenario beschouwd dat Zorgbalans rendabel zorg zou kunnen leveren aan klanten in het gebied boven het kanaal met gebruikmaking van personeel woonachtig ten zuiden van het kanaal. Voorts heeft [naam] verklaard dat - vanwege sociaal-culturele verschillen - Zorgbalans moeite zou hebben bij het aantrekken van cliënten boven het kanaal. Zorglevering met personeel woonachtig boven het kanaal lag evenmin voor de hand, omdat daarvoor een infrastructuur (in de vorm van een vestiging en te werven personeel) moest worden opgezet, terwijl daarnaast het werven van personeel in de jaren die de NMa heeft onderzocht, zeer lastig was. Volgens [naam] was het aannemelijk dat de kosten hiervan (en die van marketing, het huren van een vestiging, het leggen van verbindingen met gemeenten, eerstelijnsverwijzers, participeren in ketenverbanden etc.) niet zouden opwegen tegen de opbrengsten.

Voorts heeft [naam] daarover het volgende verklaard: “Ik betwijfel sterk of Zorgbalans voor een dergelijke operatie een business case zou hebben gehad. Tegen de kosten moeten vanzelfsprekend ook de maximaal te behalen opbrengsten worden gezet. Hierbij is allereerst van belang dat het Zorgkantoor werkte met hoge garantiebudgetten. Zo was in de inbreukjaren 95% van het budget gegaran¬deerd. Zorgbalans had daarnaast een korting op het maximum NZa-tarief gegeven waardoor 97,5% van haar budget gegarandeerd was. Let wel dat betekende dat het¬zelfde aantal uren tegen een lager tarief dan het jaar daarvoor moest worden geleverd.

Gelet op de grote zorgvraag in haar werkgebied - er was sprake van wachtlijsten moest zij het aan haar gegarandeerde budget inzetten om vooral bestaande en (voor zover haar budget dat toeliet) nieuwe klanten in haar bestaande werkgebied te bedienen en vanzelfsprekend niet om een nieuwe operatie boven het Kanaal te starten.

Gezien de genoemde wachtlijsten was het voor zorgaanbieders in de regio Kennemerland in de jaren 2005-2007 in de praktijk ook geen enkel probleem om hun met het Zorgkantoor overeengekomen budgetafspraken te halen.

Van groot belang is verder dat het Zorgkantoor (conform landelijk beleid) niet wilde dat een zittende zorgaanbieder als Zorgbalans meer dan 100% van haar budget (van vorig jaar) kon krijgen. Als zodanig was het voor Zorgbalans moeilijk om uit te breiden.

Gesteld dat zij er al in zou slagen om uit het vrije budget 2,5% (van haar omzet van het vorige jaar) te verwerven, dan ging het Zorgkantoor ervan uit dat zij dit budget zou gebruiken om de wachtlijsten in haar werkgebied weg te werken. Het zou (…) irrationeel handelen zijn geweest indien Zorgbalans in plaats daarvan hoge kosten zou hebben gemaakt om boven het Kanaal actief te worden. Het Zorgkantoor zou een dergelijke actie niet hebben gesteund en zou mogelijk hebben gereageerd door te dreigen met een korting op het budget van Zorgbalans voor het daaropvolgende jaar indien zij haar inspanningen niet zou verleggen naar het wegwerken van de wachtlijsten in haar eigen werkgebied.”

De rechtbank verwijst voorts naar randnummer 40 van verweerders besluit 4212 van 4 november 2005 waarin bij een voorgenomen fusie in het Gooi ten aanzien van de relevante geografische markt voor extramurale AWBZ-zorg (HV en V&V) het volgende wordt opgemerkt: “Uit onderzoek in eerdere zaken is gebleken dat er drempels bestaan voor spelers om vanuit het eigen werkgebied actief te worden in het werkgebied van een andere gevestigde speler. De aard en omvang van deze toetredingsdrempels in de 159

werkgebieden van gevestigde partijen kunnen per regio verschillen en dienen dus in elke zaak specifiek te worden onderzocht.”

Dat in onderhavige zaak een zodanig indringend onderzoek heeft plaatsgevonden, is de rechtbank niet gebleken.

2.5.5 Gegeven de garantiebudgetten in 2006 en 2007, de niet-betwiste aanmerkelijke wachtlijsten, het belang van gedegen onderzoek naar de rol van het zorgkantoor, zoals ook volgt uit het ECRi-rapport, en de mededelingen van [naam] van het zorgkantoor Kennemerland over die rol, en het belang van specifiek onderzoek naar toetredingsdrempels en de mededelingen van [naam] over die drempels, komt de rechtbank tot de slotsom dat er sterke aanwijzingen zijn dat er tussen eiseres 1, die haar werkgebied ten zuiden van het Noordzeekanaal had, en eiseres 2, die haar werkgebied boven dat kanaal had, geen concurrentie op de door verweerder vastgestelde markt aan de orde was. Voor de tegengestelde conclusie van verweerder zijn de door verweerder aangedragen argumenten thans ontoereikend. Nu niet vast is komen te staan dat sprake is geweest van mededinging tussen eiseres 1 en eiseres 2, kan evenmin worden vastgesteld dat sprake is geweest van strijd met artikel 6 van de Mw en kan het bestreden besluit niet in stand blijven. Het antwoord op de vraag wat de precieze bedoeling en betekenis was van de afspraken tussen de betrokken ondernemingen, kan om die reden in het midden blijven.

2.6.1 Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb nu het niet voldoet aan het vereiste dat het dient te berusten op een deugdelijke motivering.

Nu het door de rechtbank geconstateerde gebrek niet eenvoudig te repareren valt, maar het echter evenmin uitgesloten is dat dit gebrek geheeld kan worden, zal de rechtbank volstaan met vernietiging van het bestreden besluit.

Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het beroep van eiseressen is gegrond.

2.6.2 De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt ten aanzien van eiseres 1 de proceskosten op € 2.185,- en ten aanzien van eiseres 2 de proceskosten op € 1.748,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, daarbij uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’.

3 Beslissing De rechtbank, - verklaart de beroepen gegrond, - vernietigt het bestreden besluit, - bepaalt dat verweerder binnen twaalf weken nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden nieuwe beslissingen op de bezwaren neemt met inachtneming van deze uitspraak, - bepaalt dat verweerder aan eiseressen het door hen ieder afzonderlijk betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt, - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.185,- te betalen aan eiseres 1 en tot een bedrag van € 1.748,-, te betalen aan eiseres 2.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2012.

160

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

161

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AWB 10/4885 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2012 in de zaak tussen Stichting Thuiszorg Gooi en Vechtstreek, gevestigd te Huizen, Stichting Hilverzorg, gevestigd te Hilversum, en Stichting Vivium Zorggroep, gevestigd te Naarden, eiseressen, gemachtigde mr. S.J. Beeston, advocaat te Amsterdam, en de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 19 september 2008 heeft verweerder Stichting Thuiszorg Gooi en Vechtstreek (hierna: TGV), Stichting Hilverzorg (hierna: Hilverzorg), en Stichting Vivium Zorggroep (hierna: Vivium) boetes opgelegd van respectievelijk € 1.621.000,-, € 611.000,- en € 816.000,-, wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw).

Tegen dit besluit hebben eiseressen bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 21 oktober 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard, met dien verstande dat de opgelegde boetes zijn verlaagd naar respectievelijk € 1.355.000,-, € 601.000,- en € 806.000,-.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2011. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en mr. M.M. Ottes.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. dr. H.E. Akyürek-Kievits, mr.

K. Hellingman en K. Schep.

2 Overwegingen 2.1 Achtergrond 2.1.1 De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ( hierna: AWBZ) is een volksverzekering met als doel het dekken van bepaalde bijzondere ziektekosten die niet worden vergoed door de ziektekostenverzekering. In het kader van de AWBZ kan onderscheid gemaakt worden tussen extramurale en intramurale zorg. Thuiszorg is een vorm van extramurale zorg waarbij de cliënt thuis woont en ook thuis zorg ontvangt.

Thuiszorg omvat de functies persoonlijke verzorging thuis en verpleging thuis (V&V) en huishoudelijke verzorging thuis (HV).

2.1.2 Vanaf 2003 hebben wijzigingen in de AWBZ plaatsgevonden. Per 1 april 2003 zijn de mogelijkheden voor zorgaanbieders om AWBZ-breed zorg te leveren uitgebreid onder meer door een functiegerichte omschrijving van de AWBZ-aanspraken. Hiermee is een omslag naar vraagsturing in plaats van aanbodsturing beoogd. Per 1 september 162

2004 is de contracteerplicht, die rustte op de zorgverzekeraars, voor de extramurale AWBZ-zorg afgeschaft.

2.1.3 Een cliënt met een zorgvraag moet zijn zorgbehoefte ter beoordeling voorleggen aan het Centraal Indicatie Orgaan (CIZ) die in een zogenaamde 'indicatiestelling' een uitspraak doet over de benodigde zorg naar inhoud en omvang. De cliënt kan vervolgens kiezen uit enerzijds zorg 'in natura' waarvoor een zorgkantoor de inkoop doet of anderzijds het Persoonsgebonden Budget waarmee de cliënt zelf de benodigde zorg inkoopt.

2.1.4 Zorgverzekeraars hebben de inkoop van AWBZ-thuiszorg opgedragen aan de 32, regionaal verspreide, zorgkantoren.

2.1.5 Een thuiszorginstelling is voor haar financiering voornamelijk afhankelijk van de budgetten die door het zorgkantoor ter beschikking worden gesteld. Het zorgkantoor kent twee van elkaar te onderscheiden budgetten, te weten het garantiebudget en de vrij besteedbare ruimte (hierna ook: vrij besteedbare volume).

2.1.5.1 Het garantiebudget is dat deel van het totale budget dat door het zorgkantoor wordt gereserveerd voor een thuiszorginstelling. De omvang van het garantiebudget is gebaseerd op een bepaald gedeelte van de door de thuiszorginstelling in het voorafgaande jaar behaalde productie. Pas op het moment dat de zorg daadwerkelijk is verleend, keert het Centraal Administratie Kantoor namens het zorgkantoor het garantiebudget uit. Omdat een thuiszorginstelling niet op voorhand de meer verleende thuiszorg gefinancierd krijgt, is er in het financieringssysteem een rem op de hoeveelheid zorg die een thuiszorginstelling kan verlenen. Lopende het jaar (in de zomer) wordt het garantiebudget bekeken. Indien de daadwerkelijke productie en het gereserveerde garantiebudget voor het betreffende jaar duidelijk uiteenlopen, kan over een bijstelling van het garantiebudget worden onderhandeld. Ieder zorgkantoor hanteert hierbij eigen criteria.

2.1.5.2 Het vrij besteedbare volume is het gedeelte van het totale budget van een zorgkantoor dat niet door middel van garantiebudgetten wordt toegekend. Het vrij besteedbare volume wordt na aanbesteding op basis van vooraf vastgestelde prijs- en kwaliteitscriteria verdeeld over de meest geschikte aanbieders waarbij zowel bestaande aanbieders alsook nieuwe toetreders mee kunnen dingen.

2.1.6 Voor het financieren van AWBZ-zorg heeft het zorgkantoor voor haar regio de beschikking over een bepaald budget, de regionale contracteerruimte, welke de bovengrens vormt van de productieafspraken die het zorgkantoor in totaal met zorgaanbieders mag maken.

2.1.7 HV is sinds 1 januari 2007 overgeheveld van de AWBZ naar de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO), waardoor gemeenten in plaats van zorgkantoren verantwoordelijk zijn voor de inkoop van huishoudelijke verzorging thuis.

Veel gemeenten hebben door middel van aanbesteding deze zorg ingekocht.

2.2 Het bestreden besluit en wat daaraan voorafging 2.2.1 De betrokken ondernemingen, Hilverzorg, Vivium en TGV, waren in de zorgkantoorregio ’t Gooi alle drie actief op het gebied van de thuiszorg, zowel de huishoudelijke zorg (HV) als de persoonlijke verzorging en verpleging thuis (V&V).

Hilverzorg en Vivium waren daarnaast beiden actief op het gebied van de intramurale AWBZ-zorg en TGV leverde daarnaast gespecialiseerde thuiszorg voor psychiatrische patiënten en gehandicapten.

2.2.2 Volgens verweerder zijn Hilverzorg, Vivium en TGV naar aanleiding van de wetswijzigingen in de jaren 2003-2004, waarbij concurrentie in de thuiszorg werd geïntroduceerd, met elkaar in overleg getreden. De ondernemingen waren volgens 163

verweerder voornemens om, in tegenstelling tot wat de wetgever beoogde, niet met elkaar te concurreren. Het overleg leidde in eerste instantie tot het voornemen om gezamenlijk een fusie tot stand te brengen. Op 29 juli 2005 hebben eiseressen dit voornemen gemeld bij verweerder. Toen verweerder besloot dat voor de fusie een vergunning noodzakelijk was, dienden zij daartoe in mei 2006 een aanvraag in. In november van datzelfde jaar besloten zij echter deze vergunningaanvraag weer in te trekken, omdat zij verwachtten dat de vergunning zou worden geweigerd.

2.2.3 Volgens verweerder hebben eiseressen zich, in de periode na de mededeling dat verweerder voor de fusie een vergunning noodzakelijk achtte, beraden over andere mogelijke scenario's en besloten over te gaan tot een "tweesporenbeleid" waarbij parallel aan de vergunningsprocedure bij verweerder doorgewerkt zou worden aan het realiseren van een alternatieve methode die qua resultaat zoveel mogelijk zou overeenkomen met de fusie.

Met dit doel zouden zij op 30 juni 2006 een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) hebben gesloten en daaraan gekoppeld hun gedrag onderling hebben afgestemd. Deze overeenkomst en afstemming zouden tot doel en gevolg hebben dat eiseressen hun activiteiten zodanig verdeelden dat de onderlinge concurrentie werd uitgeschakeld. Naar de mening van verweerder werd afgesproken dat HV in de hele regio exclusief door TGV zou worden geleverd en V&V alleen door Hilverzorg en Vivium, waarbij Hilverzorg en Vivium dat ieder exclusief in hun eigen werkgebied zouden doen. Om dit te realiseren zou TGV haar teams voor V&V deels overdragen aan Hilverzorg en deels aan Vivium. Daarbij werd tevens afgesproken dat TGV bij doorverwijzing van cliënten voor V&V een gebiedsverdeling zou aanhouden: zij zou cliënten afhankelijk van hun woonplaats doorverwijzen naar Hilverzorg respectievelijk Vivium. Tussen de betrokken ondernemingen bestond er overeenstemming over dat Hilverzorg en Vivium ieder hun eigen werkgebied hadden en onderling niet met elkaar zouden concurreren, aldus verweerder. Verweerder stelt dat met het geheel van de overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen de activiteiten van de betrokken ondernemingen zodanig werden opgesplitst, naar product dan wel naar geografisch werkgebied, dat er geen sprake meer was van overlappende of concurrerende activiteiten. Het bewijs voor deze overtreding is gebaseerd op verklaringen van bestuurders en op verschillende documenten die in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien. Op deze manier werd de onderlinge concurrentie geheel uitgeschakeld, zo meent verweerder. In het primaire besluit heeft verweerder gesteld dat hiermee sprake is van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw, en zijn in verband daarmee aan eiseressen boetes opgelegd.

2.2.4 Verweerder heeft zijn besluitvorming mede gebaseerd op onderzoek van het Erasmus Competition and Regulation institute (ECRi), neergelegd in het rapport “Concurrentie in de thuiszorg, een analyse van de juridische en economische context” van november 2007. Hierin is onder meer geconcludeerd dat door afschaffing van de contracteerplicht voor extramurale AWBZ-zorg concurrentie is gecreëerd tussen zorgaanbieders om het verwerven, behouden of uitbreiden van een contract met het zorgkantoor. De mate waarin dat gebeurde, hing met name van het beleid van het zorgkantoor af.

2.2.5 In de bezwaarfase heeft verweerders bezwaaradviescommissie advies uitgebracht. Deze commissie was van mening dat de economische omstandigheden op de markt in kwestie onvoldoende in kaart waren gebracht. De commissie achtte het door verweerder gebruikte ECRi-onderzoek weliswaar bruikbaar om de veranderingen in de regelgeving en de algemene betekenis daarvan voor aanbieders in de thuiszorg in kaart te brengen, maar het vormt geen uitkomst van specifiek onderzoek naar de economische verhoudingen tussen eiseressen (en derden) in deze casus. De commissie heeft verweerder daarom geadviseerd om een aanvullend onderzoek te doen. Dat onderzoek dient er allereerst op gericht te zijn de geografische markt vast te stellen en vervolgens op het bepalen in welke mate er tussen eiseressen (en derden) 164

mogelijkheden tot concurrentie bestaan. Daarna diende verweerder concreet en specifiek vast te stellen of de handelingen van eiseressen op die markt tot een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 van de Mw hebben geleid.

2.2.6 Verweerder heeft besloten het advies om aanvullend economisch onderzoek te verrichten niet over te nemen. In het bestreden besluit stelt verweerder dat hij voldoende economisch onderzoek heeft gedaan. Uit de feiten en omstandigheden in deze zaak blijkt volgens verweerder dat tussen partijen onderling een afspraak tot het verdelen van werkgebieden en het handhaven daarvan is gemaakt. Verweerder stelt dat concurrentie tussen partijen mogelijk is. Deze concurrentie bestond er uit dat TGV, Hilverzorg en Vivium in onzekerheid verkeerden over elkaars gedrag en dat van hun andere concurrenten en zich afvroegen wie de eerste stap zou zetten. Hoewel deze concurrentie vanwege transitie in eerste instantie langzaam op gang komt, neemt dit niet weg dat er wel concurrentie(druk) mogelijk is. Als binnen deze beperkte mogelijkheden voor concurrentie een marktverdelingsovereenkomst wordt toegestaan, dan zal de concurrentie nooit op gang kunnen komen. De afspraak tot het onderling verdelen van de werkgebieden is volgens verweerder voorts in de juridische context beoordeeld. Daarbij is het type afspraak van invloed op de reikwijdte en de diepgang van het te verrichten contextonderzoek. Geconcludeerd is dat sprake is van een doelbeperking, waarbij in beginsel sprake is van een merkbare mededingingsbeperking.

Een uitvoerige marktanalyse naar de concrete gevolgen van deze afspraak is dan niet noodzakelijk.

2.2.7 Verweerder stelt in het bestreden besluit dat een zorginstelling in concurrentie met andere zorginstellingen moet proberen om bovenop het garantiebudget extra budget van het zorgkantoor te verkrijgen. Bij het meedingen naar dat extra budget ondervindt de zorginstelling dus uitdrukkelijk concurrentiedruk. Daarbij heeft verweerder overwogen dat het vaststellen van een garantiebudget, zelfs al bedraagt dat 95% van het totale budget van het zorgkantoor, niet betekent dat de concurrentie voor dat deel van de zorg is uitgeschakeld. TGV, Hilverzorg en Vivium krijgen immers uiteindelijk slechts betaald voor wat zij daadwerkelijk aan zorg hebben verleend.

Bovendien wordt de omvang van het garantiebudget steeds gebaseerd op de daadwerkelijk geleverde productie van het voorafgaande jaar. De thuiszorginstellingen moeten derhalve wedijveren om hun klantenbestand en daarmee hun inkomsten op peil te houden.

2.2.8 Verweerder stelt zich in het bestreden besluit voorts op het standpunt dat de in de artikelen 2.2 en 2.3 van de Samenwerkingsovereenkomst opgenomen nonconcurrentiebedingen, net als de Samenwerkingsovereenkomst zelf, voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en dat in deze non-concurrentiebedingen bovendien geen beperking naar plaats is opgenomen. Voorts constateert verweerder dat in artikel 3.2 van de Samenwerkingsovereenkomst is opgenomen dat TGV voor de V&V zal doorverwijzen naar Vivium respectievelijk Hilverzorg, afhankelijk van de woonplaats van de cliĂŤnt.

Verweerder stelt tevens vast dat in de verkoopovereenkomsten tussen Hilverzorg en TGV respectievelijk Vivium en TGV nauwkeurig de gemeenten of delen daarvan zijn genoemd waarop de overdrachten zien. Uit de stukken blijkt niet alleen dat TGV de patiĂŤnten voor V&V zou doorverwijzen afhankelijk van hun woonplaats, maar dat Hilverzorg en Vivium dat over en weer ook deden. Verweerder acht derhalve bewezen dat tussen eiseressen overeenstemming bestond over het feit dat Vivium en Hilverzorg alleen in hun eigen werkgebied actief zouden blijven en dat zij onderling niet met elkaar zouden concurreren.

2.2.9 Verweerder is van mening dat op grond van de Samenwerkingsovereenkomst, de verkoopovereenkomsten en de verklaringen van bestuurders bewezen is dat eiseressen hun activiteiten en werkgebieden onderling zo verdeeld hebben dat zij zowel intern als extern als een eenheid samenwerkten en diensten aanboden die complementair aan 165

elkaar waren en elkaar niet overlapten. Uit de verklaringen van de bestuurders blijkt dat eiseressen zich in de praktijk conform deze afspraak hebben gedragen. Door deze afspraak hebben zij de onderlinge concurrentie met betrekking tot HV en V&V beperkt.

2.2.10 Verweerder heeft bij zijn besluitvorming als uitgangspunt genomen dat de geografische markt de regio van het Zorgkantoor ’t Gooi is.

2.3 Het wettelijk kader In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.

2.4 Beroepsgronden Eiseressen hebben in beroep – kort samengevat – het volgende aangevoerd: 1. Verweerder heeft ten onrechte het advies van zijn bezwaaradviescommissie niet gevolgd en de afwijking daarvan onvoldoende gemotiveerd.

2. Verweerder heeft onvoldoende economisch onderzoek gedaan om de geografische markt vast te stellen en te bepalen in welke mate er mogelijkheden tot concurrentie bestonden. Verweerder heeft in het primaire besluit voor de afbakening van de geografische markt geconstateerd dat de markten voor V&V en HV de zorgkantoorregio 't Gooi omvatten. Verweerder volstaat voor de onderbouwing ter zake met een verwijzing naar eerdere besluiten, waaronder besluit 4212 van 4 november 2005, waaruit zou volgen dat de geografische markt voor V&V en voor HV de regio van het zorgkantoor is.

Doordat verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de economische en feitelijke context van de relevante markt heeft zij onjuiste conclusies getrokken over het karakter van de vermeende afspraken, namelijk met betrekking tot de geschiktheid van die vermeende afspraken om de mededinging te beperken.

Partijen oefenden ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten tot verkoop van activa van TGV aan Vivium, respectievelijk Hilverzorg, en de Samenwerkingsovereenkomst, geen concurrentiedruk op elkaar uit. Verweerder stelt dat zij in een markt in transitie niet hoeft aan te tonen dat vanaf dag één na liberalisering door marktpartijen volop wordt geconcurreerd. Verweerder verwijst louter naar het ECRi-rapport ten bewijze dat concurrentie mogelijk is. Het ECRi-rapport bevat een algemene beschrijving van de AWBZ-markt, en is niet toegespitst op de concurrentiesituatie in Het Gooi en de eventuele concurrentiedruk die van intramurale instellingen op extramurale instellingen zou uitgaan.

Eiseressen verwijzen naar een rapport van het Tilburg Law and Economics Center (TILEC) van december 2009 met de titel “Concurrentie op de thuiszorgmarkt in Nederland: onderzoek van TILEC voor ACTIZ”, en stellen dat dit rapport wel van waarde is voor deze zaak. Uit het onderzoek van TILEC zou blijken dat samenwerking in zorgmarkten op een andere manier moet worden beoordeeld dan samenwerking in een reguliere markt. In het onderhavige geval heeft verweerder in het geheel geen onderzoek gedaan naar de specifieke omstandigheden waarin de vermeende afspraken zijn gemaakt. Zelfs de algemene analyse die verweerder maakt van de thuiszorgmarkt is onjuist.

Van belang zijn de limitatieve afspraken die met het zorgkantoor gemaakt zijn en de keuzevrijheid van de cliënt ter zake. Voorts is van belang dat verweerder ten onrechte niet de rol onderzocht heeft die het zorgkantoor speelt, onder andere bij de mogelijkheden tot uitbreiding van het geografische werkgebied van eiseressen.

Verweerder miskent dat intramurale instellingen zoals Vivium en Hilverzorg niet 166

zelfstandig kunnen beslissen om een nieuwe intramurale instelling te openen. Hiertoe is toestemming van het zorgkantoor vereist.

Verweerder gaat er aan voorbij dat, als gevolg van het garantiebudget en de beperkte mogelijkheid betaald te krijgen voor een budgetoverschrijding, er geen prikkel bestaat om het werkgebied uit te breiden. Eiseressen hebben voorts gesteld dat in de werkgebieden van Vivium en Hilverzorg zodanig omvangrijke wachtlijsten waren, dat deze voldoende waren om de productie op peil te houden, en ook het eventuele aanvullende budget te benutten, zonder dat zij hun werkgebieden behoefden uit te breiden.

3. Volgens eiseressen moet worden geconcludeerd dat er geen sprake is van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging die een marktverdeling inhoudt. Er is dus geen sprake van een overtreding. De documenten waaruit verweerder citeert ondersteunen haar verdenking van het bestaan van een overtreding niet.

Ten aanzien van HV heeft nimmer enige overdracht van activiteiten plaatsgevonden. Op gebied van V&V geldt dat de herverdeling van activiteiten tot een productverdeling tussen TGV enerzijds en Vivium en Hilverzorg anderzijds heeft geleid. Deze productverdeling heeft echter niet de strekking, noch het effect gehad de mededinging te beperken.

4. Alle documenten die dateren van voor 20 oktober 2005 (de dag waarop een bespreking van de stand van zaken met betrekking tot de vergunningaanvraag met verweerder heeft plaatsgevonden) mogen niet worden gebruikt om aan te tonen dat partijen beoogden tot een geografische verdeling van de markt te komen. Die documenten zijn immers opgesteld op een moment dat een fusie nog tot de mogelijke eindsituatie behoorde. Zoals blijkt uit de documenten, waren de doelstellingen van partijen toen zij hun fusieplannen formuleerden het realiseren van ketenzorg en het realiseren van een sterke(re) positie ten opzichte van zorgverzekeraars en gemeenten.

Gezien de bezwaren van verweerder tegen de fusie is het partijen duidelijk geworden dat zij niet met elkaar hun onderhandelingspositie konden versterken. Indien zij dit doel wilden bereiken, dan zouden ze, onafhankelijk van elkaar, met derden moeten samenwerken. Partijen hadden niet tot doel de onderlinge concurrentie te beperken.

Artikel 3.2 van de Samenwerkingsovereenkomst biedt een waarborg voor het bieden van ketenzorg. Enige gebiedsverdeling blijkt hier in elk geval niet uit.

5. Aangezien niet vast staat dat de vermeende afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft, had verweerder de effecten van de vermeende afspraak moeten onderzoeken. Door dit na te laten is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.

6. Indien geconcludeerd zou worden dat sprake is van een geografische marktverdeling die tot een merkbare beperking van de mededinging zou kunnen leiden, dan moet deze beperking worden aangemerkt als een gerechtvaardigde nevenrestrictie.

7. Daarnaast hebben eiseressen gronden aangevoerd met betrekking tot de ernst en duur van de overtreding en de hoogte van de boete.

2.5 Beoordeling 2.5.1 De gebiedsverdeling tussen Vivium en Hilverzorg Artikel 3.2 van de Samenwerkingsovereenkomst luidt als volgt: “TGV, RJBW en ZorgPartner zullen cliënten, indien deze verzoeken om zorg en/of diensten die niet vallen onder de Activiteiten en door Vivium, Debasis en/of HilverZorg worden aangeboden, op een duidelijke wijze voorlichten over de dienstverlening door Vivium, Debasis en/of HilverZorg en cliënten, afhankelijk van de woonplaats van de betreffende cliënt, verwijzen naar Vivium of Debasis en HilverZorg onder vermelding van hun adres/contactgegevens.”

De rechtbank constateert dat hieruit geen afspraak volgt dat Hilverzorg en Vivium niet in elkaars gebied actief mogen zijn. Wel blijkt daaruit dat cliënten, die TGV benaderen met een vraag om zorg buiten het zorgpakket dat VGZ op basis van de overeenkomst aanbiedt, door TGV worden doorverwezen, afhankelijk van de woonplaats van de cliënt, naar respectievelijk Hilverzorg en Vivium.

Uit de verkoopovereenkomsten tussen TGV en respectievelijk Hilverzorg en Vivium blijkt 167

evenmin van een afspraak tussen Hilverzorg en Vivium om niet in elkaars werkgebied actief te zijn. Wel volgt daaruit dat de overdracht van V&V door TGV aan Hilverzorg en Vivium is geschied aan de hand van de respectievelijke werkgebieden.

Naast deze overeenkomsten heeft verweerder het bewijs ten aanzien van de gebiedsverdeling tussen TGV en Hilverzorg/Vivium doen steunen op de verklaringen van [naam] (hierna: [naam]), voorzitter van de Raad van Bestuur van Hilverzorg, en [naam] (hierna: [naam]), voorzitter van de Raad van Bestuur van Vivium. De rechtbank stelt vast dat [naam] in essentie heeft verklaard dat indien iemand TGV zou bellen over zorg die TGV niet meer leverde in een bepaald gebied, TGV aan die persoon zou uitleggen aan welke organisatie die taken zijn overgedragen en dat TGV desgewenst zou kunnen regelen dat de zorg uitgevoerd zou kunnen worden door de teams die voorheen onder TGV vielen.

Uit de verklaring van [naam] valt af te leiden dat bij de overdracht van de activiteiten van TGV werd aangesloten bij de op dat moment bestaande werkgebieden van Vivium en Hilverzorg, waarbij [naam] heeft aangegeven in welke werkgebieden Vivium respectievelijk Hilverzorg werkzaam waren. Voor het overige heeft [naam] in dit verband verklaard over de doorverwijsfunctie van TGV, waarbij volgens [naam] TGV mede op basis van postcode doorverwees naar een instelling die actief was in het woongebied van de zorgvrager.

Uit het bovenstaande kan dan ook naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat is overeengekomen dat Hilverzorg en Viwium niet in elkaars gebied werkzaam mochten zijn, maar wel dat partijen hun gedrag onderling hadden afgestemd, in die zin dat de overdracht van de activiteiten van TGV in overeenstemming met de bestaande werkgebieden van Hilverzorg en Vivium plaatsvond, waarmee aldus de (geografische) omvang van deze werkgebieden werd gehandhaafd.

2.5.2 De productverdeling tussen eiseressen Blijkens de Samenwerkingsovereenkomst heeft TGV daarin de V&V overdragen aan Vivium en Hilverzorg. Deze productverdeling is vastgelegd in de artikelen 2.1, 2.2 en 2.3 van de Samenwerkingsovereenkomst, die als volgt luiden: “2.1 TGV, RIBW en Zorgpartner houden zich met ingang van de Aanvangsdatum vooral bezig met de volgende activiteiten: (…) (iii) Het verlenen van diensten op het gebied van huishoudelijke verzorging (…) (…)

2.2 Vivium, Debasis en HilverZorg zullen zolang zij Partij zijn bij deze overeenkomst, geen activiteiten ontplooien die overeenkomen en/of concurreren met de Activiteiten zoals genoemd sub 2.1 i t/m xi, xiii en xiv.

2.3 TGV, RIBW en ZorgPartner zullen gedurende de looptijd van deze overeenkomst, geen activiteiten ontplooien die overeenkomen en/of concurreren met de activiteiten die TGV gelijktijdig met het sluiten van deze overeenkomst heeft overgedragen c.q. in onderaanneming heeft overgedragen aan Vivium, respectievelijk Debasis en HilverZorg.”

Eiseressen betwisten deze afspraak tot productverdeling niet.

2.5.3 Vervolgens dient te worden beoordeeld of deze onderling afgestemde gedragingen tot gebiedsverdeling en de overeenkomst tot productverdeling geschikt waren om de concurrentie te beperken. De rechtbank maakt daarbij onderscheid tussen het jaar 2006 (2.5.3.1) en het jaar 2007 (2.5.3.2).

2.5.3.1 Verweerder heeft zijn aanname dat er concurrentie mogelijk was tussen eiseressen in hoofdzaak gebaseerd op de bevindingen van ECRi. De rechtbank stelt allereerst vast dat het onderzoek van ECRi een algemene beschrijving bevat van de AWBZ-markt, en niet is toegespitst op de mogelijkheid van concurrentie tussen eiseressen in de zorgkantoorregio ’t Gooi. Naar het oordeel van de rechtbank had 168

verweerder in het onderhavige geval ten aanzien van een aantal aspecten meer onderzoek moeten doen naar de invloed die deze aspecten hadden op de concurrentiemogelijkheden van eiseressen. Deze aspecten betreffen de betekenis van het garantiebudget, de rol van het zorgkantoor, de aanwezigheid van wachtlijsten en de groeiruimte voor de mogelijkheden tot concurrentie. In 2006 nam het zorgkantoor de in 2005 door een instelling gerealiseerde zorg als uitgangspunt voor de toekenning van budget in 2006. Er was in 2006 derhalve nog geen sprake van de door verweerder in het bestreden besluit tot uitgangspunt genomen situatie dat het garantiebudget 95% van het totale budget van een instelling betrof. Van concurrentie over de extra budgetruimte was dus evenmin sprake.

Voorts had verweerder niet voorbij mogen gaan aan de mededeling van het zorgkantoor dat TGV in 2006 V&V nog zou moeten blijven uitvoeren. Het zorgkantoor wilde voor 2006 de lopende productieafspraken niet aanpassen. Overheveling van contracteerruimte vond slechts in beperkte mate plaats.

Nu niet duidelijk is geworden welke invloed de hier genoemde aspecten hadden op de concurrentiemogelijkheden van eiseressen op de door verweerder vastgestelde markt, komt de rechtbank tot de conclusie dat de vraag, of de afstemming en afspraak geschikt waren om in 2006 de concurrentie te beperken, op basis van het onderzoek van verweerder niet kan worden beantwoord.

2.5.3.2 Ook ten aanzien van V&V in het jaar 2007 is niet duidelijk geworden welke invloed de in 2.5.3.1 genoemde aspecten hadden op de concurrentiemogelijkheden van eiseressen op de door verweerder vastgestelde markt, zodat de vraag, of de afstemming en afspraak ten aanzien van V&V geschikt waren om in 2007 de concurrentie te beperken, op basis van het onderzoek van verweerder evenmin kan worden beantwoord.

Ten aanzien van HV in het jaar 2007 stelt de rechtbank vast dat de wijze van aanbesteding in het kader van de WMO voor het jaar 2007 met zich bracht dat de afstemming en gemaakte afspraak niet geschikt waren om de concurrentie op het terrein van HV te beperken.

2.5.4 Voor zover verweerder heeft beoogd te betogen dat hoe dan ook in theorie concurrentie mogelijk was en dat reeds om die reden sprake was van verboden mededingingsrechtelijke afspraken, volgt de rechtbank dit betoog niet. Naar het oordeel van de rechtbank zal in ieder concreet geval aannemelijk gemaakt moeten worden dat concurrentie niet alleen theoretisch, maar ook in de praktijk een reële optie voor de betrokken ondernemingen is.

2.6 Eindoordeel 2.6.1 Gelet op het voorgaande dient het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wat bestuursrecht (hierna: Awb), nu voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit onvoldoende onderzoek is verricht, en wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb, nu het niet voldoet aan het vereiste dat het besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.

Nu het door de rechtbank geconstateerde gebrek niet eenvoudig te repareren valt, maar het evenmin uitgesloten is dat dit gebrek niettemin geheeld kan worden, zal de rechtbank volstaan met vernietiging van het bestreden besluit. Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het beroep van eiseressen is gegrond.

2.6.2 De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 1.748,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, daarbij uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’.

3 Beslissing 169

De rechtbank, - verklaart het beroep gegrond, - vernietigt het bestreden besluit, - bepaalt dat verweerder binnen twaalf weken nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak, - bepaalt dat verweerder aan eiseressen het betaalde griffierecht van â&#x201A;Ź 298,vergoedt, - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van â&#x201A;Ź 1.748,-, te betalen aan eiseressen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2012.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

170

Bron: NMa Oneerlijke concurrentie door de overheid 2 mei 2012 De overheid concurreert regelmatig met bedrijven. Dat is toegestaan. De overheid moet zich wel aan regels houden om oneerlijke concurrentie met ondernemingen te voorkomen. Die regels staan in de nieuwe Wet Markt en Overheid.

Waar moet de overheid zich aan houden?

De overheid moet zich aan vier gedragsregels houden: •

•

•

•

Kostendoorberekening Overheden moeten ten minste alle integrale kosten van een economische activiteit doorberekenen in de verkoopprijs. Zo moet een gemeentelijke plantsoenendienst die ook particuliere tuinen onderhoudt, de kosten van dat particuliere onderhoud volledig in rekening brengen.

Bevoordelingsverbod Overheden mogen hun eigen overheidsbedrijven niet bevoordelen boven concurrerende bedrijven. Bijvoorbeeld door het aanbieden van een gunstige financiering.

Gegevenshergebruik Overheden mogen de gegevens waar ze over beschikken alleen hergebruiken voor andere, economische activiteiten als andere organisaties of bedrijven ook (onder dezelfde voorwaarden) over de gegevens kunnen beschikken. Een gemeente mag bijvoorbeeld de gemeentelijke basisregistratie alleen gebruiken voor het versturen van een commerciële mailing als zij die gegevens onder dezelfde voorwaarden aan derden beschikbaar stelt.

Functiescheiding Als een overheid voor bepaalde economische activiteiten een bestuurlijke rol heeft en die economische activiteiten ook zelf uitvoert, mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij de bestuurlijke en de economische activiteiten van die organisatie. Zo wordt voorkomen dat de gemeenteambtenaar die aanvragen voor een kapvergunning behandelt, tegelijkertijd ook betrokken is bij het aan particulieren aanbieden van kapwerkzaamheden.

Wanneer gaan de nieuwe regels in?

De nieuwe regels gaan naar verwachting gelden vanaf 1 juli 2012. Vanaf het moment dat de regels gaan gelden, gaat de NMa erop toezien dat de overheid ze ook naleeft.

Zijn er uitzonderingen op de nieuwe regels?

Er zijn uitzonderingen op de nieuwe regels. Ze gelden bijvoorbeeld niet voor het lager en hoger onderwijs en voor de publieke omroep. Ook zijn er uitzonderingen voor economische activiteiten die de overheid in het algemeen belang uitvoert of waarbij sprake is van staatssteun. Een overzicht van alle uitzonderingen vindt u op de website van de rijksoverheid. Kijk op pagina Markt en overheid onder het kopje ‘Uitzonderingen’.

Wat is de huidige situatie?

Er zijn op dit moment alleen regels voor de rijksoverheid: ministeries, diensten, agentschappen en zelfstandige bestuursorganen (zbo’s). Er gelden nog geen regels voor 171

gemeenten, provincies en waterschappen. Dat verandert naar verwachting op 1 juli 2012 als de nieuwe Wet Markt en Overheid van kracht wordt. Vanaf die datum zijn er regels voor de hele overheid. U vindt de huidige regels in de zogeheten Aanwijzingen voor het verrichten van marktactiviteiten door de rijksdienst.

Wat kunt u doen tegen oneerlijke concurrentie door de overheid?

U kunt natuurlijk een klacht indienen bij de organisatie waar u problemen mee heeft. En vanaf 1 mei 2012 kunt u voor al uw vragen, tips en signalen ook terecht bij de NMa. Wij nemen vanaf die datum de centrale loketfunctie over van het Centraal Kennis- en Informatiepunt van het ministerie van El&I. De NMa loopt hiermee vooruit op de inwerkingtreding van de nieuwe regels.

Hoe kunt u een tip of een signaal indienen?

U kunt een tip of een signaal indienen via een online formulier of via de telefoon. Kijk op Tip-ons hoe u dat kunt doen.

Wat doet de NMa met uw tips en signalen?

Valt uw klacht nog onder de Aanwijzingen voor het verrichten van marktactiviteiten door de rijksdienst? Dan stuurt de NMa uw klacht door naar het Centraal Kennis- en Informatiepunt van het ministerie van El&I. Het ministerie stuurt uw klacht door naar het overheidsonderdeel waarover u een klacht heeft.

Wat houdt het toezicht van de NMa in als de nieuwe regels gelden?

Het toezicht van de NMa gaat in op het moment dat de nieuwe regels van kracht worden.

De NMa kan dan nader onderzoek doen. Als we vinden dat een overtreding van de regels door de overheid bewezen is, dan kunnen we bijvoorbeeld een last onder dwangsom opleggen.

172

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.038.197 arrest van de eerste kamer van 22 maart 2011 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.J. Baltus, tegen: RD4 KRINGLOOPBEDRIJF B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. R.J.P. Schobben, op het bij exploot van dagvaarding van 17 juni 2009 - hersteld bij exploot van 10 juli 2009 - ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 18 maart 2009 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - RD4 - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 127209 / HA ZA 08-189) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, kort gezegd, de vorderingen van [X.] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van RD4 in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft RD4 de grieven bestreden.

2.3. RD4 heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de precieze inhoud van de aangevoerde grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten heeft [X.] geen grieven gericht.

RD4 heeft bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de rechtbank haar werkgebied had omschreven; het hof heeft dit hieronder aangepast. Het hof neemt overigens de door de rechtbank vastgestelde feiten tot uitgangspunt en zal die ten behoeve van overzichtelijkheid hierna opnieuw weergeven.

4.2. Het gaat in dit geding om het volgende. (a) [X.] heeft vanaf 1982 in [vestigingsplaats] een onderneming geëxploiteerd onder de naam 'Winkel van Sinkel'. Het ging om een zogeheten kringloopwinkel met handel in 173

tweedehands artikelen. [X.] verwierf de goederen door die langs de weg bij het grof huisvuil op te halen en ook door middel van aankoop, voornamelijk van particulieren. (b) [X.] behaalde met zijn onderneming in de loop der jaren de volgende netto winst (in guldens): 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 31.616 55.404 34.984 39.312 2.717 4.046 4.494 -655 (c) [X.] heeft zijn onderneming per 1 mei 2003 gestaakt. (d) In 1997 is door de gemeenten Brunssum, Heerlen, Kerkrade en Landgraaf het rechtspersoonlijkheid bezittend openbaar lichaam als bedoeld in (thans) artikel 8 Wet gemeenschappelijke regelingen, genaamd “Reinigingsdiensten RD4” opgericht, (hierna: Reinigingsdiensten).

In artikel 3 van de gemeenschappelijke regeling (productie 3 bij conclusie van antwoord) is haar taak als volgt gedefinieerd: "[…] het door middel van een openbaar lichaam behartigen van de belangen van - en het tot stand brengen van een samenwerking tussen - de aan de regeling deelnemende gemeenten op het terrein van het (doen) inzamelen van en bewerken van afvalstoffen uit de deelnemende gemeenten […] een en ander met inachtneming van het provinciaal milieubeleidsplan als bedoeld in de Wet Milieubeheer[…] en van het door de overheid gevoerde afvalstoffenbeleid. (e) Reinigingsdiensten heeft in 1999 de besloten vennootschap RD4 Kringloopbedrijf BV opgericht. In de statuten daarvan is onder meer het volgende bepaald: Artikel 2. Doel.

1.a. Het inzamelen van bruikbare of bruikbaar te maken goederen en deze vervolgens af te staan tegen vergoeding. b. Het creëren van zinvolle betaalde werkgelegenheid voor mensen aangewezen op door de overheid gestelde werkgelegenheid bevorderende maatregelen. () Artikel 3. Maatschappelijk kapitaal () 4. Houders van aandelen kunnen slechts zijn publiekrechtelijke rechtspersonen alsmede naamloze en besloten vennootschappen waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen worden gehouden. (f) Reinigingsdiensten heeft bij brief van 31 januari 2001 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) een verklaring gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel voor ZuidLimburg, waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft verklaard voor alle schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen op of na 1 januari 1999 verricht door RD4 Kringloopbedrijf BV. (g) RD4 is haar activiteiten begonnen eind 2000/begin 2001 en voerde haar activiteiten uit in de bij de Gemeenschappelijke regeling betrokken gemeenten. Begin 2003 heeft RD4 een kringloopwinkel in de buurt van de winkel van [X.] geopend. (h) RD4 heeft haar activiteiten per 1 januari 2004 gestaakt. De taken van RD4 zijn toen overgenomen door Reinigingsdiensten zelf. (i) Bij brief van 11 mei 2004 is RD4 namens [X.] aansprakelijk gesteld voor onrechtmatig handelen en is aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

4.3. [X.] heeft RD4 bij dagvaarding van 19 februari 2008 in rechte betrokken en verklaring voor recht gevraagd dat RD4 jegens [X.] onrechtmatig heeft gehandeld. [X.] heeft daartoe gesteld - kort gezegd - dat RD4 jegens hem oneerlijke concurrentie heeft gepleegd en aan hem schadevergoeding dient te betalen, op te maken bij staat.

RD4 heeft de vorderingen weersproken.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van [X.] afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.

De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat het gaat om een handelen van een overheidsorgaan ter uitvoering van een typische overheidstaak, te weten de inzameling van afvalstoffen zoals geregeld in de Wet Milieubeheer. Derhalve is de Mededingingswet niet van toepassing op het handelen van RD4. Daarnaast heeft de 174

rechtbank – "los daarvan" – overwogen dat ook niet gezegd kan worden dat RD4 heeft gehandeld in strijd met artikel 6 Mededingingswet. Ook de stelling van [X.] dat RD4 heeft gehandeld in strijd met het fair play beginsel is door de rechtbank verworpen omdat het handelen van RD4 voortvloeide uit de publieke taak en dus niet onrechtmatig was of in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

4.4. Grief 1 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat uit artikel 10.4 Wet Milieubeheer volgt dat RD4 bij de verwerking van huishoudelijk afval zoveel mogelijk dient te bewerkstelligen dat afvalproducten opnieuw worden gebruikt; in de toelichting op deze grief merkt [X.] hierbij op dat door het onderbrengen van hergebruik van kringloopproducten in een privaatrechtelijke onderneming met een commercieel karakter die producten uit de publiekrechtelijke sfeer zijn gehaald zodat het mededingingsrecht daarop van toepassing is.

Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de activiteiten van RD4 niet kunnen worden beschouwd als een economische activiteit van een onderneming waarop het mededingingsrecht van toepassing is.

Grief 3 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat niet gezegd kan worden dat RD4 heeft gehandeld in strijd met artikel 6 Mededingingswet.

Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat RD4 niet heeft gehandeld in strijd met het fair play beginsel.

Nu de grieven zich beperken tot de hiervoor genoemde oordelen van de rechtbank behoeft, gelet op de devolutieve werking van het appel, hetgeen door [X.] in eerste aanleg overigens is aangevoerd inzake gesteld onrechtmatig handelen door RD4 en de door hem in dat verband aangevoerde argumenten – welke argumenten door de rechtbank impliciet of expliciet zijn verworpen – geen behandeling.

4.5. Het hof zal eerst grief 3 behandelen. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] zijn stelling dat RD4 heeft gehandeld in strijd met artikel 6 Mededingingswet onvoldoende onderbouwd. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Volgens paragraaf 5.1.2. van de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet is bij de formulering van het verbod van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in artikel 6 van die wet aangesloten bij (thans) artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

In dat artikel wordt een aantal gevallen genoemd waarin sprake is van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe leiden dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dat een van die gevallen zich hier voordoet blijkt geenszins uit hetgeen door [X.] is aangevoerd, terwijl uit de stellingen van [X.] ook niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van een met de in artikel 101 VWEU genoemde gevallen vergelijkbare overeenkomst of gedraging.

Voorts wordt in die paragraaf van de Memorie van Toelichting opgemerkt dat artikel 6 van de Mededingingswet alleen van toepassing is op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer ondernemingen zijn betrokken die ten opzichte van elkaar een mate van zelfstandigheid hebben, die hen in staat stelt hun marktgedrag onafhankelijk van elkaar te bepalen. [X.] heeft niet duidelijk gemaakt tussen welke ondernemingen in dit geval dergelijke overeenkomsten zijn gemaakt dan wel dergelijke gedragingen zijn afgestemd.

Evenals de rechtbank komt het hof dan ook tot de conclusie dat niet valt in te zien dat er onderlinge afspraken zijn gemaakt dan wel gedragingen onderling zijn afgestemd in de zin van artikel 6 Mededingingswet.

Gelet hierop faalt grief 3.

4.6. Nu grief 3 faalt, behoeven de grieven 1 en 2 geen behandeling. Deze grieven hebben betrekking op de vraag of RD4 kan worden aangemerkt als een onderneming in de zin van de Mededingingswet. Nu al is geoordeeld dat niet gehandeld is in strijd met artikel 6 Mededingingswet behoeft de vraag of RD4 als een dergelijke onderneming kan worden aangemerkt immers niet meer te worden beantwoord.

175

4.7. Grief 4 betreft het oordeel van de rechtbank dat RD4 niet heeft gehandeld in strijd met het fair play beginsel. [X.] verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 1974, NJ 1974,264. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat geen rechtsregel het de Staat in het algemeen verbiedt, door middel van zijn organen diensten te verlenen die niet vallen binnen de wettelijke taakomschrijving van die organen, ook als deze zich als overheidsorgaan aan het publiek presenteren en als zij met die dienstverlening aan het vrije rechtsverkeer deelnemen. Daaraan is toegevoegd dat de beleidsvrijheid van de overheid op dit stuk slechts daar haar grens vindt, waar er in redelijkheid geen verschil van mening over kan bestaan dat het belang bij een bepaalde vorm van dienstverlening door de overheid niet opweegt tegen het belang van de particuliere dienstverleners om tegen een zodanige concurrentie door de overheid beschermd te worden. Gelet op dit door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt dient [X.] feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat de grenzen van bedoelde beleidsvrijheid van de overheid in dit geval zijn overschreden.

Weliswaar heeft [X.] gesteld dat RD4 de grenzen waarbinnen de overheid dergelijke marktactiviteiten mag verrichten heeft overschreden, maar hij heeft in het geheel niet aangegeven waarom in dit geval RD4 niet op de private markt zou mogen optreden en daarom in dit geval die grenzen zouden zijn overschreden.

Ten aanzien van het beroep dat [X.] daarnaast doet op het door hem in eerste aanleg overgelegde rapport Markt & Overheid – in welk rapport spelregels voor gelijke concurrentieverhoudingen tussen overheidsorganisaties en private ondernemingen worden geformuleerd – merkt het hof het volgende op.

Bedoeld rapport is een rapport dat aanbevelingen bevat, die nog dienden te worden uitgewerkt in een bindende regeling. Voor organisaties binnen de rijksdienst is deze vastgelegd in de Aanwijzingen inzake verrichten marktactiviteiten door organisaties binnen de rijksdienst (Staatscourant 1998, nummer 95), maar deze aanwijzingen hebben slechts betrekking op de rijksdienst, en niet op gemeenschappelijke regelingen van gemeenten. Weliswaar heeft genoemd rapport voorts geleid tot een voorstel van wet tot aanpassing van de Mededingingswet (Voorstel van wet tot wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid), kamerstukken 31 354), maar deze wet is nog in het eindstadium van behandeling terwijl bovendien volgens artikel II deze aanpassingen in de mededingingswet niet van toepassing zijn op activiteiten vóór inwerkingtreding van de wijziging.

Daar komt bij dat, ook als bedoelde bepalingen zouden moeten worden beschouwd als normen die ook zouden moeten worden nageleefd zonder dat ze in een wet zijn neergelegd en een verdere beperking opleveren dan de door de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest geformuleerd, [X.] zijn stelling dat in dit geval aan deze normen niet zou zijn voldaan onvoldoende heeft geëxpliciteerd.

4.8. Nu alle grieven falen (dan wel geen behandeling behoeven) zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 18 maart 2009 onder aanvulling van gronden; veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van RD4 tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 313,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover de kostenveroordeling betreft.

176

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Begheyn, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.

177

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 337005 / HA ZA 09-2311 Vonnis in incident van 9 februari 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MNO Vervat-Wegen B.V., gevestigd te Nieuw Vennep, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. F.J. Leeflang, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SHELL Nederland Verkoopmaatschappij B.V., gevestigd te Rotterdam, en 2. de naamloze vennootschap SHELL Petroleum N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, advocaat mr. J. Kneppelhout.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als “MNO”, gedaagden samen als “Shell c.s.”, gedaagde sub 1 als “Shell Nederland Verkoopmaatschappij” (ook wel: “SNV”) en gedaagde sub 2 als “Shell Petroleum”.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 2 juli 2009 en de door MNO overgelegde producties; - het tussenvonnis van 25 november 2009 in het vrijwaringsincident; - de conclusie van antwoord tevens houdende verzoek tot aanhouding ex artikel 16 van de Verordening 1/2003; - de incidentele conclusie van antwoord in het incident tot aanhouding van de procedure op grond van artikel 16 lid 1 van de Verordening 1/2003.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. Het geschil in de hoofdzaak en het incident 2.1. MNO vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - primair: Shell c.s. hoofdelijk te veroordelen om te betalen aan MNO een bedrag van EUR 18.738.536,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2009 en de kosten; - subsidiair: Shell c.s. hoofdelijk te veroordelen om te betalen aan MNO een zodanig bedrag in goede justitie vast te stellen, vermeerderd met de wettelijke rente en 178

kosten; - meer subsidiair: te verklaren voor recht dat Shell c.s. toerekenbaar onrechtmatig jegens MNO heeft gehandeld en dat zij dientengevolge (hoofdelijk) gehouden is tot vergoeding van de schade die MNO heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten.

2.1.1. MNO legt aan haar vordering ten grondslag – verkort weergegeven – dat Shell c.s.. jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd, welke aan Shell c.s. kan worden toegerekend, waardoor Shell c.s. verplicht is de schade die MNO als gevolg van de onrechtmatige daad van Shell c.s. heeft geleden te vergoeden.

2.1.2. MNO voert in dit verband aan dat zij op 27 november 2006 de gehele onderneming van de wegenbouwer Koop Tjuchem B.V. (hierna verder te noemen: “Koop Tjuchem”) heeft overgenomen en dat de onderhavige procedure ziet op de schade die Koop Tjuchem in de periode 1994-2002 als gevolg van het zogenaamde ‘bitumenkartel’ heeft geleden.

De vordering tot schadevergoeding is door Koop Tjuchem aan MNO heeft overgedragen.

Koop Tjuchem zal, als ware MNO de rechtsopvolger, verder worden aangeduid als MNO. 2.1.3. MNO stelt dat de Europese Commissie (hierna ook: “de Commissie”) bij beschikking van 13 september 2006 heeft vastgesteld dat Shell c.s. en de andere deelnemers aan het zogenaamde ‘bitumenkartel’ geheime afspraken hebben gemaakt voor de verkoop van bitumen op de Nederlandse markt en daarmee een ernstige inbreuk hebben gepleegd op het kartelverbod van artikel 81 van het EG-verdrag (thans artikel 101 VWEU) (hierna te noemen: “de Beschikking”). De inbreuk duurde van minstens 1 april 1994 tot minstens 15 april 2002.

Nu Shell c.s. een verwijt kan worden gemaakt van deelname aan het kartel, is sprake van een toerekenbare onrechtmatige daad gepleegd jegens MNO. SNV heeft actief deelgenomen aan het bitumenkartel. Shell Petroleum vormt met SNV een economische eenheid en is naast SNV aansprakelijk voor deze inbreuk op artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU).

2.1.4. MNO stelt dat zij als gevolg van dit bitumenkartel aanzienlijke schade heeft geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van de inbreuk op het kartelverbod die (mede) door Shell c.s. is gepleegd. Zij heeft deze schade begroot op EUR 18.738.536,-- (inclusief rente, berekend tot en met 31 mei 2009). Ter verdere onderbouwing verwijst MNO naar het door haar overgelegde rapport van [x] van 11 juni 2009.

MNO voert aan dat zij hogere inkoopprijzen heeft moeten betalen, welke prijzen een gevolg zijn van het feit dat de marktcondities door de karteldeelnemers, waaronder Shell c.s., zijn vervalst.

Ook de schade die MNO heeft geleden als gevolg van het inkoopnadeel ten opzichte van haar concurrenten, is een rechtstreeks gevolg van de kartelafspraken waaraan Shell c.s. heeft deelgenomen. Er lag volgens MNO een duidelijke afspraak dat de leveranciers van bitumen altijd hogere kortingen zouden geven aan de zogenoemde W5-wegenbouwers (KWS, BAM, NBM, HBG, Ballast Nedam en Dura Vermeer) dan aan andere afnemers, waardoor de concurrentiepositie van deze deelnemende wegenbouwers op de markt ten opzichte van andere wegenbouwers (waaronder MNO) werd versterkt.

MNO stelt dat zij voorts indirecte schade heeft geleden door het mislopen van opdrachten als gevolg van oneerlijke concurrentie die werd veroorzaakt door het verschil in inkoopprijzen van bitumen.

2.2.

Shell c.s. concludeert primair – incidenteel – tot aanhouding van de onderhavige procedure op grond van artikel 16 van Verordening 1/2003, hangende het beroep van 179

Shell c.s. tegen de Beschikking alsmede het beroep van de overige geadresseerden van de Beschikking, en subsidiair – in de hoofdzaak – tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van MNO in de kosten.

2.2.1. Shell c.s. legt aan haar incidentele conclusie tot aanhouding van de procedure ten grondslag dat door haar beroep is ingesteld tegen de Beschikking van de Commissie, welk beroep betrekking heeft op een aantal onderwerpen, waaronder i) de conclusie van de Commissie dat Shell Petroleum aansprakelijk is voor de overtreding en ii) de duur van het kartel. Ten derde (iii) vecht Shell c.s. de conclusie van de Commissie aan dat Shell c.s. een leiderschapsrol bij de inbreuken vervulde. Daarnaast (iv) is ook door de meeste andere geadresseerden van de beschikking beroep ingesteld bij het Gerecht van Eerste Aanleg, waarbij de beroepsgronden materieel gelijk zijn aan die van Shell c.s., maar ook verder gaan, nu een aantal van deze partijen het bestaan van een inbreuk betwist. Het oordeel van het Gerecht van Eerste Aanleg te Luxemburg (hierna ook te noemen: “GEA”) met betrekking tot de geldigheid van de Beschikking is dan ook rechtstreeks van invloed op de vorderingen van MNO, aangezien de feiten - welke in de procedure voor het GEA worden betwist - door MNO als uitgangspunt worden genomen.

Nu de rechtbank op grond van artikel 16 van Verordening 1/2003 verplicht is tegenstrijdige beslissingen te vermijden, dient de verdere behandeling te worden aangehouden totdat op de beroepen is beslist.

2.2.2. Shell c.s. stelt subsidiair – in de hoofdzaak – dat de vorderingen van MNO moeten worden afgewezen.

Zij voert daartoe aan dat de Beschikking geen bindend bewijs kan bieden ten aanzien van het bestaan en/of de omvang van de door MNO gestelde schade, omdat: i) een dergelijke binding niet uit artikel 16 van Verordening 1/2003 voortvloeit; ii) de beschikking niets vaststelt omtrent de specifieke positie van MNO (dan wel haar gestelde rechtsvoorgangster Koop Tjuchem); iii) uit de beschikking niets is af te leiden omtrent causaal verband tussen de inbreuken en de schade die MNO thans opvoert en iv) de beschikking evenmin een grondslag voor een beoordeling van de omvang van de gestelde schade biedt.

Volgens Shell c.s. heeft MNO niet aan haar stelplicht voldaan, nu MNO niets heeft gesteld omtrent haar afzet, inkoopprijzen, verkoopprijzen, deelname aan aanbestedingen of leveranciers. Alle wegenbouwers bedongen kortingen van hun leveranciers en Shell c.s. heeft geen inzicht in de kortingen die MNO (althans haar rechtsvoorgangster Koop Tjuchem) heeft bedongen. Shell c.s. betwist de inhoud en de conclusies van het door MNO overgelegde rapport van [x].

Voorts is het niet aannemelijk dat MNO schade heeft geleden, aldus Shell c.s., omdat MNO (althans haar beweerde rechtsvoorgangster Koop Tjuchem) in de relevante periode een van de grotere en meest succesvolle wegenbouwers van Nederland was en beschikte over eigen asfaltcentrales en participeerde in asfaltcentrales. Zij moet in staat worden geacht gunstige voorwaarden van haar bitumenleveranciers (waartoe Shell c.s. niet behoorde) te kunnen bedingen. Evenzeer is aannemelijk is dat MNO (althans haar rechtsvoorgangster Koop Tjuchem) eventueel hogere prijzen integraal heeft kunnen doorgeven aan haar afnemers (“passing on”).

Voor zover al aanleiding zou zijn aan MNO schadevergoeding toe te kennen, kan deze niet ten laste komen van Shell Petroleum, nu deze niet aan Shell Petroleum kan worden toegerekend.

2.2.3. Shell c.s. betwist daarnaast dat een eventueel vorderingsrecht op Shell c.s. door Koop Tjuchem is overgedragen aan MNO met een akte die voldoet aan de eisen van artikel 3:94 BW. Ook indien tussen Koop Tjuchem en MNO een akte van cessie zou zijn opgemaakt, waarin de vordering met voldoende mate van duidelijkheid zou zijn 180

omschreven, is die vordering pas geleverd wanneer van die akte mededeling is gedaan aan Shell c.s..

2.2.4. Shell c.s. beroept zich tenslotte nog op verjaring van de vordering van MNO tot vergoeding van de beweerdelijk door haar, althans door haar gestelde rechtsvoorgangster Koop Tjuchem, geleden schade op of voor 15 april 2007 op grond van artikel 3:310 BW. 2.3. MNO heeft verweer gevoerd in het incident tot aanhouding van de procedure op grond van artikel 16 lid 1 van Verordening 1/2003 en geconcludeerd – kort samengevat – tot afwijzing van het verzoek van Shell c.s.. tot schorsing van de hoofdprocedure met bepaling dat de behandeling van de hoofdprocedure in volle omvang en tegen beide gedaagden zal worden voortgezet en met veroordeling van Shell c.s. - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het incident.

2.3.1. MNO stelt daartoe dat de verdere behandeling van de hoofdprocedure niet afhankelijk is van de uitkomst van het beroep van Shell c.s., nu als onbetwist vaststaat dat SNV artikel 101 VWEU heeft overtreden. SNV heeft haar betrokkenheid bij het bitumenkartel erkend en bewijsmateriaal ten aanzien van de inbreuk aangedragen in de onderzoeksfase van de Commissie. De feitelijke gang van zaken met betrekking tot het kartel wordt door SNV ook in haar beroep niet betwist. Aanhouding van de hoofdprocedure zal bovendien leiden tot een schending van de rechten van MNO waaronder het recht op een proces binnen een redelijke termijn.

Tegen de Beschikking zijn 17 afzonderlijke beroepen in drie procestalen ingesteld, die parallel worden behandeld. Het zal nog meerdere jaren kunnen duren voordat definitief op het beroep van Shell c.s. zal zijn beslist. Ook de vaststelling van een schadevergoedingsplicht van Shell c.s. jegens MNO zal geruime tijd in beslag kunnen nemen.

Daarnaast zal een aanhouding voor MNO consequenties hebben voor de mogelijkheid om haar schade te kunnen verhalen en zal MNO kunnen worden geschaad in haar mogelijkheden bewijs te leveren. Volgens MNO zal een aanhouding in strijd zijn met de eisen van de goede procesorde.

Er zijn geen belangen van Shell c.s. of andere zwaarwegende belangen die tot een andere conclusie zouden moeten leiden. De argumenten van Shell c.s. – de duur van de betrokkenheid van Shell c.s., de leidende rol van Shell c.s. en de aansprakelijkheid van Shell Petroleum – treffen geen doel en maken de door MNO gelden schade niet meer of minder.

3.

De beoordeling

3.1. Vooropgesteld wordt dat schorsing van een procedure naar aanleiding van een incidenteel verzoek van (één der) partijen niet zonder meer is uitgesloten buiten de in wet, verdrag of Europese verordening geregelde gevallen en onder omstandigheden ook kan plaatsvinden teneinde bijvoorbeeld een beslissing van een andere rechter af te wachten.

Of er voldoende grond is voor een dergelijke schorsing of aanhouding van de hoofdprocedure wordt – afgezien van specifieke daarvoor gegeven regels – vooral bepaald door de eisen van een goede procesorde, waaronder begrepen de eisen van een doelmatige en voortvarende rechtspleging. Onder meer geldt daarbij het beginsel 181

dat moet worden gewaakt tegen onredelijke vertraging van de procedure.

3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het door Shell c.s. ingestelde beroep tegen de Beschikking van de Commissie bij het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie â&#x20AC;&#x201C; kort samengevat â&#x20AC;&#x201C; betrekking heeft op de conclusie van de Commissie dat Shell Petroleum aansprakelijk is voor de overtreding (van artikel 101 VWEU), op de duur van het kartel en op de conclusie van de Commissie dat Shell c.s. een leiderschapsrol bij de inbreuken vervulde.

Bij de verdere beoordeling dient te worden beantwoord de vraag of de door Shell c.s. aangevoerde argumenten voldoende zwaarwegend zijn voor een aanhouding van de procedure in de hoofdzaak op grond van het bepaalde in artikel 16 van Verordening 1/2003 in verband met het door Shell c.s. ingestelde beroep tegen de Beschikking van de Commissie bij het Gerecht.

3.3. Het lijkt aannemelijk dat over de aansprakelijkheid van Shell Petroleum in verband met het bitumenkartel nog geruime tijd onduidelijkheid zal bestaan, gelet op de door Shell Petroleum aanhangig gemaakte beroepsprocedure tegen de Beschikking van de Commissie bij het Gerecht van Eerste Aanleg te Luxemburg. In dit incident kan niet op enig oordeel daarover worden vooruitgelopen. Ten aanzien van SNV is deelname aan het bitumenkartel op zichzelf niet in dispuut.

3.4. Alvorens echter aan de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag van Shell c.s., althans SNV dan wel Shell Petroleum als afzonderlijke gedaagden, toe te komen dient eerst op de volgende door Shell c.s. opgeworpen vragen te worden beslist: a. de vraag of de vordering van Koop Tjuchem rechtsgeldig aan MNO is overgedragen op grond van artikel 3:94 lid 3 BW en b. de vraag of de door MNO ingestelde vordering is verjaard op grond van artikel 3:310 BW. Volgens vaste rechtspraak is het, bij gebreke van een communautaire regeling ter zake, een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de verjaringstermijn vast te stellen voor een vordering tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door een ingevolge artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging. Een overeenkomstige regel geldt voor de vraag of een vordering rechtsgeldig is overgedragen. Bovenstaande vragen dienen derhalve naar Nederlands recht te worden beantwoord.

3.5. Vervolgens dienen het bestaan en de omvang van de door MNO gestelde schade te worden beoordeeld. De beoordeling hiervan dient eveneens naar Nederlands recht te geschieden, nu geen communautaire regeling ter zake voorhanden is.

In dit kader dient tevens de vraag naar het vereiste causaal verband tussen de schade en de gedragingen van Shell c.s., in het bijzonder van SNV, te worden beantwoord. De vaststelling van de duur van het kartel en de vraag of Shell c.s. een leiderschapsrol bij de inbreuken vervulde kunnen dan van belang zijn voor het oordeel omtrent de omvang van de te vergoeden schade van MNO. 3.6. Uit het vorenstaande volgt dat enerzijds door een schorsing van de procedure zou kunnen worden bereikt dat er niet, naast de inbreukprocedure, dubbel behoeft te worden geprocedeerd over de aansprakelijkheid van Shell Petroleum en in het bijzonder ook of de vordering jegens haar geldig is overgedragen aan MNO en of deze vordering 182

is verjaard.

Anderzijds heeft MNO een gerechtvaardigd belang dat de onderhavige procedure op dit moment wordt voortgezet en dat niet eerst de uiteindelijke afloop van de beroepsprocedure wordt afgewacht. Daarbij is met name van belang dat, wegens de te verwachten duur van de beroepsprocedure en mede gelet op de periode waarin het kartel heeft bestaan, MNO in haar bewijsmogelijkheden zou kunnen worden geschaad indien de onderhavige procedure zou worden geschorst.

Wat betreft de procedure tegen SNV ingestelde vordering dienen in elk geval - ongeacht de uitkomst van de beroepsprocedure - de hiervoor onder 3.5 genoemde (voor)vragen te worden beantwoord. Wat betreft Shell Petroleum kunnen deze vragen dan tegelijkertijd worden beantwoord, waarbij valt aan te nemen dat dit niet bijzonder veel extra kosten met zich zal meebrengen.

Het komt de rechtbank praktisch voor dat eerst over die vragen een oordeel wordt gegeven. Afhankelijk van de uitkomst daarvan kunnen dat de overige geschilpunten aan de orde komen. Ten aanzien van een niet onbelangrijk deel van die geschilpunten lijken het partijdebat, de beoordeling en een eventuele bewijslevering te kunnen plaatsvinden voordat in de beroepsprocedure een definitieve uitspraak is gedaan over de duur van het kartel of over de positie van SNV in het kartel.

3.7. Het vorenstaande afwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat er in dit stadium van de procedure onvoldoende zwaarwegende redenen zijn om de onderhavige procedure te schorsen. Het incidentele verzoek zal derhalve worden afgewezen, met veroordeling van Shell c.s. in de kosten van het incident.

3.8. Om redenen van proceseconomie bepaalt de rechtbank dat partijen eerst dienen door te procederen met betrekking tot de onder rechtsoverweging 3.5 opgenomen vragen.

MNO zal als eerste in de gelegenheid worden gesteld hieromtrent een conclusie te nemen.

3.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. De beslissing De rechtbank in het incident 4.1. wijst de incidentele vordering tot schorsing af; 4.2. veroordeelt Shell c.s. in de kosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van MNO begroot op nihil aan verschotten en op â&#x201A;Ź 3.211,-- aan salaris van de advocaat; 4.3. verklaart dit incidentele vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak 4.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 april 2011 voor conclusie aan de zijde van MNO, toegespitst op de vragen als hiervoor is overwogen in ro. 3.5.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Rutten en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2011.

183

209 / 10

184