AVDR Webinar

AVDR Webinar

Actualiteiten en jurisprudentie Contractenrecht College IV Spreker Mr. E.J. Zippro, advocaat De Brauw Blackstone Westbroek N.V. 4 september 2012 08:00-10:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0036

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave

Spreker Mr. dr. E.J. Zippro

Jurisprudentie                                     

Hoge Raad, 13 maart 1981, NJ 1981, 635 Hoge Raad, 19 oktober 1999, NJ 1999, 823 Hoge Raad, 17 september 1993, NJ 1994, 173-174 Hoge Raad, 8 december 2000, NJ 2001, 350 Hoge Raad, 20 februari 2004, NJ 2005, 493 Hoge Raad, 19 januari 2007, JOR 2007, 166 Hoge Raad, 29 juni 2007, JOR 2007,198 Hoge Raad, 16 mei 2008, C06/263HR Hof Amsterdam, JOR 2009,1 Rechtbank Den Haag, JOR 2009,2 Hoge Raad, 25 februari 2000, NJ 2000, 471 Hoge Raad, 9 oktober 1992, NJ 1994, 287 Hoge Raad, 13 juni 2003, NJ 2003, 506 Rechtbank Arnhem, 20 februari 2008, NJF 2008, 172 Hof Den Bosch, 25 september 1997, NJ 1998, 597 Hoge Raad, 14 juni 2002, NJ 2003, 112 Hoge Raad, 18 december 1981, NJ 1982, 71 Hoge Raad, 18 juni 2004, NJ 2004, 585 Hof Arnhem, 10 november 1998, NJ 2002, 264 Hoge Raad, 16 mei 1997, NJ 2000, 1 Hoge Raad, 12 december 1997, NJ 1998, 208 Hoge Raad, 14 november 1997, NJ 1998, 657 Hoge Raad, 5 september 2008, NJ 2008, 480 Hoge Raad, 16 september 2011, LJN BQ2213 Rechtbank Den Bosch, 10 februari 2005, LJN AS5628 Rechtbank Zwolle, 26 oktober 2006, LJN AZ9315 Hoge Raad, 21 oktober 1988, NJ 1990, 439 Hoge Raad, 21 april 1995, NJ 1995, 437 Hoge Raad, 3 december 1999, NJ 2000, 120 Hoge Raad, 28 oktober 2011, LJN BQ9854 Rechtbank Almelo, 1 februari 2006, NJF 2006, 179 Rechtbank Arnhem, 8 september 2008, LJN BF0019 Hoge Raad, 21 juni 2991, NJ 1991, 742 Rechtbank Breda, 25 mei 1988, KG 1988, 248 Rechtbank Den Haag, 19 maart 1991, KG 142 Hof Amsterdam, 16 juli 1992, 550,92 SKG Vznr Haarlem, 24 mei 2004, LJN AP0057

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

1 15 25 31 35 41 50 58 67 74 90 93 103 107 113 114 119 127 132 137 158 176 188 192 201 209 213 217 228 232 238 245 251 259 263 268 277

NJ 1981, 635: Ermex c.s./Haviltex Instantie:

Hoge Raad

Datum: 13 maart 1981

Magistraten: Ras, Drion, Snijders, Haardt, Royer Zaaknr: 11647 Conclusie: A-G Franx

LJN:

AG4158

Roepnaam: Ermex c.s./Haviltex Noot: C.J.H. Brunner BW art. 1378; BW art. 1379; BW art. 1380; BW art. 1381; BW art. 1382; BW art. 1383; BW art. 1384; BW art. 1385; BW art. 1386; BW art. 1387; Rv (oud) art. 59 aanhef onder 3° Essentie Naar boven 1.

1. Uitlegging van overeenkomst. Maatstaf die moet worden aangelegd bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld.

2.

2. Motiveringsgebrek.

Samenvatting Naar boven 1 De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat een bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd (BW artt. 1378–1387).

2 Onbegrijpelijke vaststelling (Rv art. 59 aanhef en sub 3°).[1] Partij(en) Naar boven Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (België), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt.

Uitspraak Naar boven Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (Belgie), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt.

De Hoge Raad, enz.; Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt:

1

Bij exploot van 26 juli 1977 heeft verweerster in cassatie -Haviltex — de eisers tot cassatie — verder aan te duiden als Ermes c.s. — gedaagd voor de Rb. te Breda en hun veroordeling gevorderd tot betaling van ƒ 23 600 met rente en kosten.

Na verweer van Ermes c.s. en nadat zij — Langerwerf alleen voorwaardelijk — in reconventie de veroordeling van Haviltex hadden gevorderd tot betaling van ƒ 15 000, subs. tot betaling van 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van ƒ 15 000, heeft de Rb. bij haar vonnis van 13 febr. 1979 in conventie de vordering van Haviltex toegewezen en in reconventie de vordering van Ermes c.s. afgewezen.

De Rb. heeft daartoe o.m. overwogen: 1 'Tussen pp. staat als erkend of onvoldoende weersproken vast of wordt door de overgelegde stukken bewezen: 2 Bij op 2 (of 3) febr. 1976 tussen pp. gesloten overeenkomst hebben Langerwerf en Ermes aan Haviltex een machine voor het snijden van steekschuim voor bloemen verkocht voor een bedrag van ƒ 35 000, waarvan te betalen ƒ 20 000 contant na levering en montage en ƒ 15 000 in de vorm van 10% van de met de machine te behalen winst totdat dit bedrag betaald zal zijn of de machine niet meer bij Haviltex in gebruik is, welk winstpercentage telkens betaald zou worden na het bekend zijn van de winstcijfers over het voorafgaande jaar.

3 Als bijzondere voorwaarde is o.m. overeengekomen: 'a. Tot eind 1976 heeft koper het recht de machine terug te geven voor ƒ 20 000 exclusief BTW. Betaalbaar ƒ 2000 per maand. Eerste betaling 30 dagen na teruggave. Koper heeft het recht garanties voor de betaling van ƒ 2000 exclusief BTW per maand te eisen.'

Ad 4. bepaalt de overeenkomst, dat de betalingen van de koper uitsluitend aan Ermes dienen te worden gedaan.

4 De in de overeenkomst genoemde bedragen luiden exclusief BTW. Haviltex heeft het bedrag van ƒ 20 000 exclusief ofwel ƒ 23 600 inclusief BTW aan Ermes voldaan. De machine is bij haar geinstalleerd.

5 Op 16 juni 1976 heeft Haviltex Ermes geschreven, dat zij overeenkomstig de bijzondere voorwaarde a. 'hiermede U de gekochte machine teruggeeft', verzoekt zij voor de terugbetaling van ƒ 2000 per maand zorg te dragen en schrijft zij: 'Uiteraard blijft de machine ons volledig eigendom totdat zij betaald is'.

6 Op 22 nov. 1976 herinnert zij Ermes aan de brief van 16 juni, welke onbeantwoord is gebleven, vermeldt dat 5 termijnen vervallen zijn en schrijft: 'Uiteraard blijft de machine ons eigendom totdat deze volkomen betaald is. Tevens zijn wij niet meer bereid U de machine te overhandigen zonder garanties Uwerzijds omtrent de betaling. Met andere woorden, wij maken gebruik van ons overeengekomen recht tot garanties'.

Kopie van deze brief zegt zij aan Langerwerf te hebben gestuurd.

7 Ermes en Langerwerf hebben nimmer op deze brieven gereageerd of aanspraak gemaakt op feitelijke teruggave van de machine.

8 Bij plaatsing van de machine is Langerwerf voor enige tijd in dienst van Haviltex getreden. Hij is, zo niet schriftelijk dan toch mondeling, van de wens van Haviltex de machine terug te geven op de hoogte gesteld.

9 Haviltex stelt, dat de overeenkomst haar het recht gaf voor eind 1976 die overeenkomst ontbonden te verklaren, dat zij door middel van genoemde brieven van dit recht gebruik heeft gemaakt, dat Ermes en Langerwerf de machine niet hebben willen of kunnen terugnemen, waarop zij de machine achtereenvolgens in verschillende loodsen heeft ondergebracht, en dat zij tengevolge van de ontbinding gerechtigd is het door haar

2

betaalde bedrag van ƒ 23 600, waarvan de terugbetalingstermijnen inmiddels alle vervallen zijn, terug te vorderen.

10 Ermes stelt, dat 'teruggeven van de machine' letterlijk moet worden opgevat, dat de machine feitelijk nimmer is teruggegeven en Haviltex blijkens de brieven, volgens welke zij de machine onder zich wil houden totdat terugbetaald zal zijn, ook niet het voornemen had terug te geven.

11 Hij stelt verder, dat Haviltex in strijd met de goede trouw heeft gehandeld door zonder opgaaf van redenen 'terug te geven' en dat Haviltex haar recht op teruggave heeft verwerkt door de machine te blijven gebruiken en vervolgens te hebben verhuurd of verkocht aan dochterondernemingen van haar. Hij betwist aldus gehouden te zijn het betaalde te restitueren en vordert in reconventie primair betaling van de restant koopsom ad ƒ 15 000 subs. 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van genoemd bedrag en, na vermeerdering van de eis, meer subs. ƒ 15 000 als schadevergoeding op grond van wanprestaties en onrechtmatige daad (aldus — begrijpt de Rb. — geen prijs meer stellende op de BTW, die hem ook had kunnen toekomen).

12 Daartoe stelt Ermes o.m., dat het recht tot teruggave de verplichting tot betaling van het resterende bedrag van de koopsom ad ƒ 15 000 in de vorm van een percentage van de te behalen winst onverlet laat, en dat Haviltex die hem nimmer inzage heeft verschaft van haar boekhouding, geacht moet worden inmiddels met de machine een zodanige winst te hebben behaald, dat daaruit het restant koopsom kan worden voldaan.

13 Langerwerf stelt in wezen geen partij bij de overeenkomst te zijn geweest en sluit zich subs. bij de stellingen van Ermes aan.

14 Naar het oordeel van de Rb. is de tekst van de overeenkomst, al is deze door nietjuristen opgesteld, duidelijk. Uitdrukkelijk worden en Langerwerf en Ermes als verkopers genoemd. De bepaling, dat betalingen dienen te worden gedaan aan Ermes regelt slechts de wijze van betaling. Het ter zake door Langerwerf gevoerde verweer dient derhalve te worden verworpen.

15 Volgens de bijzondere bepaling sub a., zoals de Rb. deze verstaat, heeft Haviltex het recht zonder opgaaf van redenen de overeenkomst ontbonden te verklaren met als gevolg dat Haviltex de machine diende terug te geven en de verkopers hunnerzijds het reeds betaalde in termijnen dienen te restitueren onder het desgevraagd geven van garantie voor de richtige terugbetaling.

16 Blijkens meergenoemde brieven heeft Haviltex van dit recht gebruik gemaakt. Waar zij stelt, dat de machine haar eigendom blijft totdat betaald is, heeft zij niet zozeer, zoals zij verdedigt, een eigendomsvoorbehoud tot zekerheid laten gelden, als wel in de vorm van een retentierecht op de machine een haar toekomende garantie willen geldend maken.

Wat daar van zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen.

17 Een ontbinding van een overeenkomst, die geen duurovereenkomst is, heeft in het algemeen terugwerkende kracht, hetgeen i.c. betekent, dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst aan Ermes en Langerwerf af te staan.

18

3

Daarom en omdat vaststelling van een eventuele winst eerst in 1977 (en volgende jaren) zou hebben kunnen plaatsvinden, terwijl het recht tot ontbondenverklaring slechts tot eind 1976 gold, is begrijpelijk, dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld. Had een andersluidende bedoeling bij partijen voorgezeten, dan hadden zij dienaangaande een bepaling in de overeenkomst dienen op te nemen, tevens regelende de verrekening van het winstaandeel met de maandelijkse terugbetalingen.

19 Als overwogen heeft Haviltex de machine als zekerheid onder zich gehouden waartegen Ermes en Langerwerf niet hebben geprotesteerd. Uit het — enerzijds gestelde doch anderzijds door Haviltex ontkende — feit, dat Haviltex de machine is blijven gebruiken of heeft verhuurd, kan onder die omstandigheid niet worden afgeleid, dat Haviltex alsnog is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden of het recht zou hebben verwerkt op die ontbinding een beroep te doen. Daarvoor zou een uitdrukkelijke wilsuiting nodig zijn geweest. Mocht echter Haviltex de machine hebben verkocht, zoals zij in haar brief van 22 nov. 1976 heeft aangekondigd te zullen trachten te doen, dan is daarmede de overeenkomst herleefd.

20 Deze door Haviltex betwiste stelling berust echter slechts op een gissing van Ermes en Langerwerf. Zij hadden zich ten processe zekerheid kunnen verschaffen door bij Haviltex te verifieren, dat de machine uiteindelijk in een loods te Gilze is opgeslagen. Dit verweer dient mitsdien te worden verworpen.

21 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering in conventie kan worden toegewezen, de reconventionele vordering daarentegen in al haar onderdelen moet worden afgewezen.'.

Van deze uitspraak zijn Ermes c.s. in hoger beroep gekomen bij het Hof te 'sHertogenbosch onder aanvoering van de volgende grieven: 'Grief 1 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Ermes c.s. nimmer op de brieven van 16 juni en 22 nov. 1976 zouden hebben gereageerd of aanspraak zouden hebben gemaakt op de feitelijke teruggave van de machine.

Grief 2 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex op grond van het contract het recht zou hebben gehad de overeenkomst ontbonden te verklaren.

Grief 3 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex zonder opgave van redenen kon teruggeven.

Grief 4 Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend.

Grief 5 De Rb. heeft ten onrechte overwogen, dat aan het feit, dat eerst in 1977 de winst over 1976 zou kunnen worden vastgesteld, invloed moet worden toegekend voor de beantwoording van de vraag, hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld.

Grief 6 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen: 'mocht Haviltex de machine hebben verkocht' ... 'dan is daarmede de overeenkomst herleefd.'

Grief 7 Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen.

Grief 8 De Rb. is volkomen voorbijgegaan aan het verweer van Ermes c.s., dat het gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen door Haviltex in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw.

Grief 9 Ten onrechte heeft de Rb. en zonder dit te motiveren niet aan Ermes c.s. bewijs opgedragen van hun stellingen, welk bewijs door hen wel en deugdelijk was aangeboden.

4

Evenmin heeft de Rb. gemotiveerd afwijzend beslist op het verzoek van Ermes c.s. een comparitie van pp. te gelasten.

Grief 10 De Rb. heeft haar afwijzing van de reconventionele vordering niet voldoende gemotiveerd, zeker voor zover dit betreft de vermeerderde vordering wegens opzettelijke wanprestatie van Haviltex, die daarmede, indien en voor zover opzet bewezen moet worden geacht, tevens onrechtmatige daad oplevert.'.

Bij zijn thans bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd, daartoe overwegende: '1. dat tegenover de anders luidende stellingen van Haviltex, waaronder de stelling dat Ermes c.s. Oost-Indisch doof bleven, Ermes c.s. in prima niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet op andere wijze is gebleken, dat zij op de brieven van 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 zijdens Haviltex hebben gereageerd of dat zij aanspraak hebben gemaakt op feitelijke teruggave van de in het geding zijnde machine; 2. dat de Rb. derhalve terecht — en zonder dat hiertoe nodig was het relevante karakter van voormelde brieven vast te stellen, of te onderzoeken — in het bestreden vonnis heeft overwogen dat bedoeld niet-reageren en geen- aanspraak-maken als onvoldoende weersproken tussen pp. vaststond; 3. dat Ermes c.s. ook in hoger beroep niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet op andere wijze in hoger beroep is gebleken, dat en op welke wijze zij op die brieven gereageerd hebben of aanspraak hebben gemaakt op feitelijke levering, doch integendeel in hun toelichting op hun vierde grief hebben gesteld, dat zij geen gevolg behoefden te geven aan de brief van 16 juni 1976 en ook niet aan die van 22 nov.

1976; 4. dat de eerste onder de feiten reeds geciteerde grief derhalve faalt; 5. dat Ermes c.s. zich, zowel in de toelichting op hun tweede grief — zich richtend tegen de overweging van de Rb. dat Haviltex het recht had de overeenkomst ontbonden te verklaren — als in die op de derde grief — zich richtend tegen de in dezelfde passage voorkomende overweging van de Rb. dat die ontbondenverklaring zonder opgave van redenen kon geschieden —, beroepen op de bedoelingen van pp., te weten de bedoeling het contract — zulks zonder terugwerkende kracht — door terugkoop van de machine te kunnen beeindigen indien voor de beeindiging relevante gronden aanwezig waren; 6. dat de bewoordingen van de overeenkomst echter duidelijk zijn en een, zuiver taalkundige, uitleg — zoals ook door de Rechtbank gegeven — van de, in der pp. overeenkomst opgenomen, bijzondere bepaling sub a., mede gezien de bijzondere bepaling sub d. (luidende: 'Verkopers hebben tot eind 1976 het recht de machine tegen contante betaling van de door kopers betaalde prijs terug te kopen indien de heer Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is'), geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst; 7. dat dus niet met een beroep op de veronderstelde bedoeling van pp. kan worden afgeweken van de bewoordingen van der pp. overeenkomst, hetgeen niet anders wordt doordat Haviltex — naar zij in appel terecht stelt: ten overvloede — in de loop van het geding gronden heeft vermeld waarom zij de overeenkomst ontbonden wenste te zien; 8. dat de tweede en derde grief derhalve geen doel treffen; 9. dat, zoals ten aanzien van de eerste grief reeds is overwogen, de Rb. terecht heeft vastgesteld dat Ermes c.s. niet op brieven hebben gereageerd of teruggave van de machine hebben geeist; 10. dat daarenboven door Ermes c.s. geen grief is opgeworpen tegen de overweging van de Rb.: 'Wat daarvan zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen', zodat de

5

door de Rb. aangegeven berusting tussen pp. vaststaat; 11. dat dit met zich brengt dat Ermes c.s. bij hun vierde grief, zich richtend tegen de overweging dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend, geen belang hebben en de grief derhalve gepasseerd dient te worden, temeer nu deze overweging voor de beslissing van de Rb. geenszins van node is; 12. dat, blijkens hun toelichting daarop, Ermes c.s. in hun vijfde grief allereerst betogen, dat van ontbondenverklaring geen sprake was, zulks echter, gezien het ten aanzien van de tweede grief overwogene, ten onrechte; 13. dat Ermes c.s. daarnevens als onjuist aanmerken dat eerst in 1977 de vaststelling van de met de machine behaalde winst zou kunnen plaatsvinden, daar de winst ook per andere tijdseenheid en op andere wijze zou kunnen worden vastgesteld, dit echter eveneens ten onrechte alleen reeds omdat der pp. overeenkomst onder het hoofd betaling onder meer bepaalt dat de winstdeelneming te betalen is 'na klaarkomen van het accountantsrapport van het voorafgaande boekjaar, waarin koper de afzonderlijke berekening van de nettowinst op het met deze machine gesneden bloemenschuim zal laten opnemen', uit welke bepaling niet anders geconcludeerd kan worden dan dat de betreffende winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977; 14. dat dan ook de vijfde grief faalt; 15. dat Ermes c.s. in prima, na aanvankelijk gesteld te hebben dat de machine aan Vitamos was verkocht of verhuurd en nadat Haviltex deze stellingen had betwist, niet meer op die gestelde verkoop zijn teruggekomen, terwijl zij ook in appel slechts aanvoeren dat de activiteiten en het gebruik van de machine aan Vitamos werden opgedragen en derhalve aangenomen moet worden dat Ermes c.s. de aanvankelijk gestelde verkoop slechts als een vermoeden hebben gelanceerd en dat zij hun stelling te dezer zake niet langer hebben gehandhaafd; 16. dat Ermes c.s. dan ook, temeer nu van verkoop van de machine al evenmin anderszins gebleken is, bij hun zesde grief — gericht tegen de ten overvloede gegeven overweging wat rechtens zou zijn indien Haviltex de machine zou hebben verkocht — geen belang hebben en ook deze grief gepasseerd dient te worden; 17. dat de zevende grief al evenmin doel treft nu deze grief uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis; 18. dat immers de Rb., — er van uitgaande dat Haviltex de machine als zekerheid onder zich heeft gehouden en na geoordeeld te hebben dat uit het gestelde doch betwiste gebruik van de machine niet kan worden afgeleid dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden, — overweegt dat een dergelijk terugkomen wel zou kunnen volgen uit verkoop door Haviltex van de machine, waarna de Rb. tenslotte overweegt dat deze door Ermes c.s. gestelde doch door Haviltex betwiste verkoop — en derhalve niet, zoals Ermes c.s. in hun grief stellen, het eveneens aangevoerde doch reeds aan de orde geweest zijnde gebruik door Haviltex — als niet serieus, aldus begrijpt het Hof het woord gissing, terzijde gesteld en het daarop gegronde verweer verworpen moet worden zulks gezien het vooroverwogene terecht; 19. dat Ermes c.s. in hun achtste grief de Rb. verwijten te zijn voorbijgegaan aan hun verweer dat het door Haviltex gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw; 20. dat Ermes c.s. in prima zowel hebben gesteld: 'dat verder nooit een redelijke grond is opgegeven voor het verzoek tot teruggave, hetgeen niet te rijmen is met de goede trouw' alsmede hebben gesteld: 'Een teruggave zonder gegronde reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij;' 21

6

dat deze stellingen impliceren dat Ermes c.s. als enige omstandigheid dat teruggave in strijd zou zijn met de goede trouw aanvoeren, dat de teruggave zonder opgave van (gegronde) redenen plaatsvond; 22 dat echter — naar bij de bespreking van de derde grief is overwogen — de Rb. terecht, mede gezien het sub d van de bijzondere voorwaarden overeengekomene, heeft beslist dat Haviltex zonder opgave van redenen de overeenkomst ontbonden mocht verklaren, met als gevolg teruggave van de machine; 23 dat daarmede dan ook tevens — en anders dan in de grief gesteld — door de Rb. het op strijd met de goede trouw — omdat geen redenen waren vermeld — gegronde verweer van Ermes c.s. is verworpen; 24 dat door Ermes c.s. in appel geen (andere) feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot de conclusie zouden moeten leiden, dat onder die omstandigheden de ontbondenverklaring in strijd met de goede trouw plaatsvond; 25 dat dan ook de achtste grief verworpen dient te worden; 26 dat, mede gezien het vorenoverwogene, de Rb. niet behoefde toe te komen aan de vaststelling, door middel van een bewijsopdracht aan Ermes c.s., van mogelijke tussen pp. in geschil zijnde, doch voor de te geven beslissing niet relevante, feiten en omstandigheden, terwijl daarnevens de Rechter geenszins verplicht is een comparitie van pp. te gelasten doch de wenselijkheid van een dergelijke comparitie geheel aan het oordeel van de rechter is overgelaten; 27 dat derhalve de negende grief eveneens verworpen dient te worden, temeer nu Ermes c.s. in hoger beroep — op grond waarvan ook het in appel gedane bewijsaanbod gepasseerd moet worden — niet hebben aangegeven welke, mogelijk tot een andere beslissing leidende, feiten en/of omstandigheden zij willen aantonen, noch door welke getuigen zij zich voorstellen dit te doen; 28 dat de Rb., door te overwegen dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij (geoorloofd) van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst af te staan — tegen welke overweging geen grief is opgeworpen —, genoegzaam haar afwijzing van de reconventionele vordering heeft gemotiveerd ook voor wat betreft de vermeerderde vordering wegens, als onrechtmatige daad aangemerkte, opzettelijke wanprestatie, hebbende toch Ermes c.s. het opzettelijk doen derven van het — ingevolge de hiervoor vermelde overweging niet verschuldigde — winstaandeel als de wanprestatie aangemerkt; 29 dat de tiende grief van Ermes c.s. dan ook niet tot het gewenste doel kan voeren; 30 dat de verwerping van alle door Ermes c.s. opgeworpen grieven moet leiden tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zulks onder verwijzing van Ermes c.s. in de op het hoger beroep gevallen proceskosten;'; O. dat Ermes c.s. deze uitspraak bestrijden met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet- inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 1274, 1279, 1302, 1374, 1375, 1378, 1493, 1499, 1524, 1545, 1568, 1576q, 1576s, 1576t en 1652 BW, alsmede 48, 59 en 334 Rv, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, om een of meer van de navolgende (zo nodig in onderling verband en samenhang te lezen) redenen: I. In cassatie is de positie aldus, dat Ermes c.s. bij overeenkomst van 2 febr. 1976 een machine voor het snijden van steekschuim hebben verkocht aan Haviltex. Het contract

7

behelsde een 'annuleringsclausule', waarvan Haviltex op 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 gebruik heeft gemaakt. Haviltex vorderde de koopprijs terug, de verkopers hebben bestreden dat i.c. een beroep op de annuleringsclausule mogelijk zou zijn en hebben in reconventie (subsidiair) vergoeding geeist van de met de machine behaalde winst.

Tussen pp. staat vast, dat alle brieven en ook het koopcontract door niet-juristen zijn opgesteld, vergelijk rechtsoverweging 14 van het bestreden arrest.

A. Geklaagd wordt in de eerste plaats over de beslissing in de r.o. 5 t/m 8, waar het Hof de grieven sub 2 en 3 behandelt. Door de verkopers was betoogd, dat een beroep op de annuleringsclausule niet zonder opgaaf van redenen kon geschieden en dat in elk geval ontbinding van de overeenkomst geen terugwerkende kracht had, zodat de in het contract vervatte 'winstvergoedingsclausule' zijn gelding behield. Dit betoog heeft het Hof in de r.o. 6 en 7 afgewezen, omdat een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp. en dus niet kan worden afgeweken van de bewoordingen van de overeenkomst, die naar het oordeel van het Hof 'duidelijk' zijn.

Deze beslissing is onjuist, omdat de vraag of in een contractuele regeling een leemte is gelaten van juridische aard is. Daarom kan niet worden volstaan met een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst, maar moet aan de hand van juridische maatstaven worden beoordeeld of zo'n leemte aanwezig is. Nu van een dergelijke juridische beoordeling en/of interpretatie niet gebleken is kan de beslissing in r.o. 6 niet in stand blijven.

B. Bovendien is r.o. 6 in elk geval onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig, omdat het Hof ter illustratie van de duidelijkheid van de overeenkomst een beroep doet op de door de Rb. gegeven beslissing, terwijl in r.o. 18 door die Rb. wel degelijk een leemte in de overeenkomst is geconstateerd, nu de Rb. erop wijst, 'dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave van de machine diende te worden gehandeld met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs (het winstaandeel).'

Dat betekent (of zou kunnen betekenen) dat partijen de hele verrekening in geval van ontbinding ongeregeld hebben gelaten, zodat wel degelijk een leemte in het contract aanwezig is, of kan zijn. In dit verband zij gewezen op de artt. 1576s en 1576t BW, uit welke artikelen blijkt van de betekenis die de wetgever aan het vraagstuk van de verrekening heeft gehecht. Die betekenis is in het algemeen van belang, ook buiten het toepassingsgebied van voornoemde artikelen.

II. In de r.o. 10/11 heeft het Hof de vierde grief van de verkopers verworpen. Die grief was gericht tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarin was beslist dat Haviltex de machine na 16 juni 1976 krachtens retentierecht onder zich mocht houden, als zekerheid voor de 'richtige terugbetaling' van de koopprijs.

A. In r.o. 11 wordt deze grief door het Hof gepasseerd omdat de verkopers daarbij geen belang zouden hebben. Het Hof motiveert deze beslissing in r.o. 10 door erop te wijzen dat door de verkopers geen grief is opgeworpen tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarvan een passage in r.o. 10 van het bestreden arrest wordt geciteerd. Op grond daarvan oordeelt het Hof 'dat de verkopers hebben berust' in de gang van zaken als geschetst in r.o. 10 van het bestreden arrest.

Deze beslissing is onbegrijpelijk, omdat de vierde grief — ook blijkens de weergave daarvan in r.o. 11 van het bestreden arrest — wel degelijk tegen r.o.

16 van het Rechtbankvonnis was gericht. Bovendien is deze beslissing onjuist, omdat voor berusting in de zin van art. 334 Rv vereist is dat ondubbelzinnig blijkt van de wil om zich bij de gegeven beslissing neer te leggen, waarvan geen sprake is indien de gelanceerde grief juist ook tegen de door het Hof in r.o. 10 aangeduide overweging is gericht.

B. Verder oordeelt het Hof dat de vierde grief temeer gepasseerd dient te worden, nu r.o. 16 van het Rechtbankvonnis voor de gegeven beslissing 'geenszins van node' is.

Dit is echter onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het retentierecht, door de Rb. in

8

r.o. 16 en 19 geschetst, de verklaring geeft voor het feit dat Haviltex enerzijds bij brief van 16 juni 1976 te kennen heeft gegeven dat de machine werd teruggegeven, terwijl tussen pp. vaststaat dat de machine ook in de periode na 16 juni 1976 bij Haviltex is blijven staan. Juist dat was de reden voor de verkopers om zich op het standpunt te stellen dat de koopprijs niet werd terugbetaald zolang de machine niet daadwerkelijk was teruggegeven.

Indien het Hof zich wel had uitgesproken over het door Haviltex uitgeoefende retentierecht zou — mede gelet op het bepaalde in art. 48 Rv — aandacht zijn gegeven aan de vraag, of Haviltex wel gerechtigd was de machine terug te houden ook zonder dat zij de machine onder zich had om daaraan enig werk te verrichten in de zin van art. 1652 BW, en verder ook aan de vraag, of Haviltex dan wel gerechtigd was om die machine als voorheen te blijven gebruiken, zoals door de verkopers is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten.

Deze vragen mocht het Hof niet buiten beschouwing laten, omdat zij voor de beoordeling van het gedrag van Haviltex wel degelijk van gewicht konden zijn. In de thans gegeven beslissing is onduidelijk, waarin de rechtvaardiging is gelegen van het feit, dat Haviltex enerzijds de koopprijs terugvordert en anderzijds de machine niet teruggeeft, noch (een deel van) de behaalde winst.

III. In de r.o. 12 t/m 14 heeft het Hof de vijfde grief van de verkopers verworpen, die gericht was tegen de beslissing van de Rb. over de winstvergoedingsclausule, als neergelegd in de r.o. 17 en 18. Volgens de Rb. heeft ontbinding van de overeenkomst terugwerkende kracht, met als gevolg dat ook de winstvergoedingsclausule daardoor wordt aangetast en de verkopers geen aanspraak kunnen maken op de in de periode februari tot juni 1976 door Haviltex behaalde winst.

In r.o. 12 wordt de vijfde grief van de verkopers afgewezen, waarin zij — uitsluitend binnen het kader van de winstvergoedingsclausule — hadden betoogd dat ten aanzien daarvan 'niet van ontbondenverklaring sprake was'. Het Hof overweegt in r.o. 12 dat wel degelijk van ontbondenverklaring sprake was, dit gelet op de r.o. 5 t/m 8 ten aanzien van de tweede grief (waarin de verkopers hadden bepleit dat de winstvergoedingsclausule bleef gelden, immers niet door de terugwerkende kracht van de ontbinding werd geraakt).

A. Daarmee geeft het Hof in r.o. 12 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule geenszins uitsluit de mogelijkheid dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden, waarbij met name gedacht kan worden aan een winstvergoedingsclausule gelijk i.c., waarvan door de verkopers is gesteld dat zij juist de strekking had een financiele verrekening te bewerkstelligen indien na langere tijd door Haviltex een beroep op de annuleringsclausule werd gedaan en die dus juist mede met het oog op die situatie in de overeenkomst is opgenomen.

B. Tenslotte is r.o. 13 onbegrijpelijk. De beslissing van het Hof, dat uit het contract slechts geconcludeerd kan worden 'dat de winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977', maakt niet duidelijk waarom een en ander in de weg zou staan aan toewijzing van de reconventionele vordering van de verkopers met betrekking tot de winstvergoeding, die immers dateert van 10 jan. 1978.

IV. In de r.o. 15, 17 en 18 wordt door het Hof de zevende grief van de verkopers verworpen. Daarin hadden de verkopers betoogd dat Haviltex blijkbaar op de ontbinding van de overeenkomst was teruggekomen, nu Haviltex de machine als voorheen was blijven gebruiken, eerst in Dongen, en vervolgens sinds eind 1976 in met Haviltex gelieerde bedrijven, Vitamos te Turnhout en Sylvia Bloemensteekschuim te Gilze-Rijen.

Het desbetreffende uitvoerige betoog van de verkopers is uiteengezet in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, door het Hof gereleveerd en in het midden gelaten in r.o.

15. In r.o. 15 laat het Hof met name de stelling van de verkopers in het midden, dat

9

door Haviltex de activiteiten met betrekking tot het steekschuim en het gebruik van de machine aan Vitamos (Turnhout) werden opgedragen.

A. Vervolgens beslist het Hof in r.o. 18 — in een lange en door het gebruik van tussenzinnen moeilijk leesbare overweging — dat de zevende grief faalt en de Rb. terecht de stellingen van de verkopers heeft verworpen. Tegen deze overweging wordt primair aangevoerd dat zij onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof. B. Mocht de overweging niettemin inzichtelijk zijn en mocht het Hof bedoeld hebben de motivering van de Rb. (in de r.o. 19/20 van het vonnis a quo) tot de zijne te maken, dan wordt aangevoerd dat het Hof aldus heeft voorbijgezien dat de zevende grief juist tegen die r.o. 19/20 van het vonnis a quo was gericht. De Rb. had beslist dat de stelling van de verkopers met betrekking tot verkoop en/of voortgezet gebruik van de machine door Haviltex op een gissing berustte en niet serieus te nemen was. In verband daarmee hebben de verkopers in de zevende grief aangevoerd dat de geincrimineerde handelwijze van Haviltex geenszins slechts op een gissing berustte en zij hebben een beroep gedaan op het gestelde in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, waar met name het voortgezet gebruik van de machine door Haviltex of met Haviltex gelieerde bedrijven onder overlegging van produkties is geadstrueerd. De juistheid van deze stellingen en het daarbij geproduceerde bewijsmateriaal heeft het Hof in r.o. 15 (en ook overigens) in het midden gelaten.

Onder deze omstandigheden kon het Hof niet volstaan met een herhaling van de bestreden overwegingen van de Rb. Mocht het Hof hebben bedoeld dat de beweerde verkoop niet aannemelijk is geworden en dat daarmee ook het argument ten aanzien van het voortgezet gebruik is komen te vervallen, dan is dat onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het maandenlang voortgezet gebruik van de machine door Haviltex als door de verkopers geschetst wel degelijk een indicatie kan zijn dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden.

C. Mocht het Hof hebben bedoeld dat het voortgezet gebruik van de machine reeds aan de orde is geweest in r.o. 15 en dat de argumenten van de verkopers daar hun behandeling hebben gekregen, dan is ook deze beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat in r.o. 15 weliswaar wordt gezegd dat de verkopers hun stelling met betrekking tot de gestelde verkoop niet langer hebben gehandhaafd, waarmee echter nog niets is beslist ten aanzien van het tevens door de verkopers aangevoerde voortgezet gebruik van de machine door Haviltex en/of Vitamos.

Temeer is dit onbegrijpelijk omdat het Hof in r.o. 15 (op zichzelf terecht) wel blijk geeft de strekking van de memorie van grieven sub 8 t/m 12 ten aanzien van het voortgezet gebruik door Haviltex en/of Vitamos te hebben onderkend.

V. In de r.o. 19 t/m 25 heeft het Hof beslist dat het beroep door de verkopers op de goede trouw i.c. faalt. In r.o. 20 verwijst het Hof naar de dupliek sub 9 van de verkopers, waar zij hebben aangevoerd: '9. Gedaagden ontkennen, dat de conceptie van de machine niet zou hebben gedeugd. Het is ook onjuist, dat Haviltex zonder enige gegronde reden de overeenkomst zou kunnen annuleren door teruggave van de machine. Ermes had/heeft een klein bedrijf en het was eiseres bekend, dat een eventuele teruggave van de machine voor hem ernstige gevolgen zou hebben. Er is in het contract niet voor niets bepaald, dat in dat geval de koopprijs met Ć’ 2000 per maand zou worden terugbetaald. Een teruggave zonder gegronde of zelfs zonder enige reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.'

A. Nu het Hof in r.o. 20 uitdrukkelijk naar de dupliek verwijst is de weergave daarvan in r.o. 21 onbegrijpelijk beperkt. Voor de beoordeling van de goede trouw van Haviltex kan immers wel degelijk van belang zijn (het aan Haviltex bekende feit) dat de leverancier Ermes een kleine zelfstandige is met beperkte

10

financiele middelen als hierboven geschetst.

B. Vervolgens heeft het Hof in r.o. 22/23 beslist dat Haviltex ook zonder opgaaf van redenen de overeenkomst mocht annuleren c.q. ontbonden verklaren. Het Hof baseert dit oordeel op de tekst van het contract en op de eerdere beslissing ten aanzien van de derde grief, in r.o. 5 t/m 8, waar was overwogen dat de overeenkomst bij een taalkundige uitleg geen leemte vertoonde en dat daarom de veronderstelde partijbedoeling irrelevant was.

Door aldus te beslissen heeft het Hof miskend, dat het bij de uitleg van een verkoopcontract ten aanzien van een machine als thans aan de orde is in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de verkopers te dien aanzien van de koper mochten verwachten. Bij een deugdelijke uitleg is niet de taalkundige betekenis van de letterlijke contractstekst doorslaggevend, maar dient onderzocht wat rechtens is indien de gevolgen van de overeenkomst worden vastgesteld met inachtneming van de goede trouw.

Subs. wordt aangevoerd, dat — mocht in principe wel de tekst van het contract maatgevend zijn — dan niettemin zal moeten worden onderzocht of Haviltex te goeder trouw wel een beroep kan doen op de hem naar de letter van het contract toekomende bevoegdheden. Zowel voor het primair als het subs. aangevoerde geldt, dat de veronderstelde partijbedoeling niet van beslissende betekenis kan worden geacht.

C. Nu zowel de Rb. als het Hof niet zijn ingegaan op de vraag of de snijmachine nu wel of niet deugdelijk was heeft het Hof verzuimd aandacht te geven aan een of meer van de navolgende gezichtspunten, die voor de uitleg van het contract en/of de beoordeling van de goede trouw van Haviltex van belang kunnen zijn: 1. Een annulering zonder opgaaf van redenen is slechts denkbaar binnen een proeftijd van betrekkelijk korte duur, maximaal twee maanden bedragend.

Het Hof heeft daarover niets vastgesteld, noch over de vraag of een annulering na vier maanden gebruik (gelijk i.c.) dan nog wel mogelijk is; 2. Buiten het geval van een korte proeftijd kan ontbinding van de overeenkomst c.q. annulering overeenkomstig de tekst van het contract wegens beweerde gebreken van de machine niet worden ingeroepen of gevorderd tenzij de verkoper, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is gebleven en/of niet in staat is gebleken om de gebreken te verhelpen dan wel anderszins zijn verplichtingen na te komen die i.c. voortvloeien uit de garantieclausule van de bijzondere voorwaarden sub b ('goed functioneren wordt gegarandeerd, eventuele reparaties zijn kosteloos'). Verder moet nog gebleken zijn dat de beweerde en/of gebleken gebreken van ernstige aard zijn, omdat een geringe wanprestatie geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

D. In r.o. 24 beslist het Hof dat in appel geen nieuwe argumenten zijn aangevoerd die binnen het kader van de goede trouw van belang konden zijn. Hier heeft het Hof voorbijgezien, dat de verkopers sub 8 t/m 12 van de memorie van grieven uitvoerig hebben betoogd dat Haviltex de machine steeds is blijven gebruiken.

Die omstandigheid kan voor de goede trouw van belang zijn, omdat met annulering van een contract wegens beweerde ondeugdelijkheid van de machine niet aanstonds verenigbaar is dat die machine ook na 1976 nog maandenlang wordt geexploiteerd bij Haviltex, Vitamos-Turnhout en/of Sylvia Bloemensteekschuim, zoals door de verkopers is betoogd en door het Hof in het midden is gelaten.

VI. In de r.o. 28/29 tenslotte heeft het Hof de tiende grief van de verkopers verworpen, waarin werd geklaagd over de afwijzing van de reconventionele vordering (betrekking hebbend op de winstvergoeding door Haviltex in elk geval over de periode februari/juni 1976).

De beslissing van het Hof is gebaseerd op r.o. 17 van het Rechtbankvonnis, waar was beslist dat door de ontbinding van de overeenkomst ook de winstclausule was

11

vervallen. Anders dan het Hof overweegt was tegen die beslissing in de memorie van grieven wel een grief opgeworpen, namelijk in grief 5 die hierboven in het middel sub III aan de orde is gesteld naar aanleiding van r.o. 12 van het bestreden arrest. Op dezelfde gronden die sub III ten aanzien van r.o. 12 zijn aangevoerd wordt ook r.o.

28 aangevochten. Het oordeel dat ook over de periode februari/juni 1976 geen winstvergoeding verschuldigd is leidt tot de onaannemelijke consequentie, dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst.'; O. omtrent dit middel: 1. In de zesde r.o. heeft het Hof het beroep van Ermes c.s. op de door hen gestelde bedoelingen van pp. bij het sluiten van de betreffende overeenkomst verworpen met het argument dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn en dat een, zuiver taalkundige, uitleg van de in de overeenkomst opgenomen bijzondere bepaling sub a, mede gezien de bijzondere bepaling sub d, geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst.

2. Tegen deze overwegingen keren zich subonderdelen I–A en gedeeltelijk subonderdelen V–B en C. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat de in zijn zesde r.o. bedoelde bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

3. De gegrondbevinding van de onder 2 bedoelde klachten van de subonderdelen I–A, V–B en C leidt ertoe dat subonderdeel I-(B, dat zich immers ook tegen r.o.

6 richt, geen bespreking behoeft.

4. Onderdeel II keert zich tegen r.o. 10 en 11 van 's Hofs arrest, waarin het Hof de vierde appelgrief heeft verworpen, luidende: 'Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend'. Het Hof heeft deze grief kennelijk begrepen als te bestrijden, dat Haviltex het niet teruggeven van de machine aan Ermes c.s. kon baseren op enig haar toekomend retentierecht.

Bij deze — niet onbegrijpelijke — lezing van de grief kon het Hof oordelen dat de grief zich niet tevens richtte tegen de derde volzin van de zestiende r.o. van het vonnis van de Rb., in welke volzin de Rb. oordeelt dat Ermes c.s. hebben berust in de wijze waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te moeten eisen. Aangezien het onderdeel uitgaat van een andere lezing van 's Hofs arrest, kan het niet tot cassatie leiden.

5. Ook de klacht onder III-A mist feitelijke grondslag, daar niet blijkt dat het Hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule in het algemeen de mogelijkheid uitsluit dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden. Wat dienaangaande in dit geval moet worden aangenomen, staat ter beoordeling van de rechter aan wie de zaak na vernietiging van het bestreden arrest zal worden verwezen.

6. De klacht onder III-B faalt op de gronden aangegeven in de concl. van de Adv.Gen. 7. De klacht van onderdeel IV onder A is te vaag geformuleerd om tot cassatie te kunnen leiden. De overige klachten van dit onderdeel miskennen dat het oordeel

12

van de Rb. in haar twintigste r.o., zoals het Hof deze overweging begrijpt, — te weten dat 'deze door Haviltex betwiste stelling' slechts op een gissing van Ermes c.s. berust — alleen maar betrekking heeft op de stelling van Ermes c.s. dat Haviltex de machine zou hebben verkocht. Aangezien de tweede appelgrief inhield dat de Rb. ten onrechte heeft geoordeeld dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen, heeft het Hof begrijpelijkerwijs geoordeeld dat deze grief berustte op een verkeerde lezing van het vonnis van de Rb. Ook onderdeel IV faalt derhalve.

In hoever het door Ermes c.s. gestelde voortgezette gebruik nog van belang is, zal afhangen van de uitleg die de rechter na verwijzing aan de door pp. gesloten overeenkomst zal geven.

8. Onderdeel V richt zich tegen de r.o. 19 t/m 25, waarin het Hof het beroep van Ermes c.s. op de goede trouw heeft verworpen.

9. Subonderdeel V–A heeft betrekking op r.o. 21 van 's Hofs arrest. Anders dan in deze klacht wordt aangenomen, moet bedoelde r.o. niet zo worden gelezen, dat het Hof bij de vraag of de ontbinding van de overeenkomst zonder opgave van redenen in strijd met de goede trouw was, geen rekening zou hebben gehouden met het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Ermes een klein bedrijf had en dat een eventuele teruggave voor hem ernstige gevolgen zou hebben.

10. Onder 2 werd reeds aangegeven in hoeverre de subonderdelen V–B en C slagen.

De subs. klacht van subonderdeel B behoeft geen bespreking, terwijl subonderdeel C, voor zover het niet hiervoor onder 2 gegrond is bevonden, faalt omdat de in dit subonderdeel geformuleerde regels in hun algemeenheid geen steun vinden in het recht.

11. Subonderdeel V–D richt zich tegen r.o. 24 met de klacht, dat het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Haviltex de machine steeds zou zijn blijven gebruiken voor hun beroep op de goede trouw van belang kan zijn, wat door het Hof in de genoemde r.o. zou zijn miskend. Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het Hof niet heeft overwogen dat een dergelijke omstandigheid niet van belang zou kunnen zijn, maar dat in het gegeven geval dit feit, indien vastgesteld niet af zou doen aan het contractuele recht van Haviltex om de overeenkomst te ontbinden.

12. Onderdeel VI, stellende dat tegen de daar bedoelde beslissing van de Rb. (r.o.

17 van het vonnis van de Rb.) wel een grief was opgeworpen, strekt kennelijk ten betoge dat onbegrijpelijk is 's Hofs vaststelling (r.o. 28 van het bestreden arrest) dat tegen de desbetreffende overweging geen grief is opgeworpen. Deze klacht is gegrond. Uit r.o. 12 van 's Hofs arrest blijkt dat de vijfde grief gericht is tegen het oordeel van de Rb. omtrent het aan Haviltex toekomend recht van 'ontbondenverklaring'. Dit oordeel is vervat in de onderling samenhangende r.o.

17 en 18 van het vonnis van de Rb. Onbegrijpelijk is derhalve 's Hofs vaststelling in r.o. 28 dat tegen r.o. 17 van de Rb. geen grief is opgeworpen.

13. Voor zover in onderdeel VI wordt verwezen naar klachten vervat in onderdeel III, faalt het onderdeel op de bij de bespreking van onderdeel III aangegeven gronden.

14. Voor wat betreft de laatste zin van onderdeel VI valt op te merken dat een eventuele onaannemelijkheid van de 'consequentie dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen, terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst', zal betrokken kunnen worden in de heroverweging van de tussen partijen gesloten overeenkomst welke dient plaats te vinden na de vernietiging van het bestreden arrest.

15. Het onder 2 en 12 overwogene inzake de subonderdelen I–A en V–B en C en onderdeel VI brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven; Vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979; Verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak;

13

Veroordeelt Haviltex in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ermes c.s. worden begroot op ƒ 2359,85 waarvan te betalen 1 aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten: ƒ 113,10, 2 aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75, 4 aan de adv. Mr J. van Schellen te 's-Gravenhage: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.

14

NJ 1999, 823: Uitleg overeenkomst; bewoordingen van de overeenkomst / passeren bewijsaanbod

Inhoudsopgave: Uitgaven  

Nederlandse Jurisprudentie (NJ) Module Vastgoed en Wonen

Instantie: Magistraten:

29 oktober 1999

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

Roelvink, Neleman, Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers

Zaaknr: C98/097HR

Conclusie: A-G Bakels

LJN:

AA1484

Roepnaam: BW art. 3:35; BW art. 6:217; Rv (oud) art. 192 Essentie Naar boven Uitleg overeenkomst; bewoordingen van de overeenkomst. Passeren bewijsaanbod.

De bewoordingen van de overeenkomst wijzen zozeer op de verlening van een voorkeursrecht, niet van een koopoptie, dat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten door niet aan te geven waarom het zich desondanks heeft verenigd met oordeel president dat van een koopoptie sprake was. Hof heeft bewijsaanbod onbesproken gelaten en aldus onvoldoende inzicht gegeven in gedachtengang.

Samenvatting Naar boven Huurovereenkomst perceel bepaalt dat indien verhuurster aanleiding ziet over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde, huurster de eerstgerechtigde is tot aankoop. Geruime tijd na het verstrijken van de overeengekomen huurperiode heeft huurster in kort geding de verkoop en levering van het perceel afgedwongen; in de onderhavige bodemprocedure heeft het hof verhuurster wederom in het ongelijk gesteld, mede omdat het zich ‗in grote lijnen‘ heeft verenigd met het kort gedingvonnis.

Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat mede uit de tekst van de huurovereenkomst kan worden afgeleid dat voor verhuurster de verplichting bestond het in het geding zijnde perceel aan huurster te koop aan te bieden, zodra voldoende duidelijk zou zijn dat de snelweg niet over het perceel zou lopen. Met name de bewoordingen van de overeenkomst wijzen zo zeer op de verlening van een voorkeursrecht, niet van een koopoptie, dat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten. Dit klemt temeer, nu het hof heeft overwogen dat verhuurster ‗naar de letterlijke tekst van de overeenkomst de handen heeft vrijgehouden‘.

De oordelen dat uit de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst moet worden afgeleid dat verhuurster het perceel tegen de overeengekomen prijs moest aanbieden, zodra over de toekomst van de snelweg duidelijkheid bestond en dat ook niet aannemelijk is geworden dat bij verhuurster destijds enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkomen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg, zijn zonder nadere motivering niet begrijpelijk, alleen al omdat de door het hof aannemelijk geachte bedoeling van partijen op gespannen voet staat met de bewoordingen van de overeenkomst, en noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep enig onderzoek naar de bedoeling van partijen heeft plaatsgehad.

Het hof heeft het bewijsaanbod onbesproken gelaten en aldus onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtengang die heeft geleid tot zijn kennelijk oordeel dat dit aanbod diende te worden gepasseerd.

15

Partij(en) Naar boven De publiekrechtelijke rechtspersoon Agglomeratie Industriepark Ekkersrijt, te Son, gemeente Son en Breugel, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen G.M. de Rooy & Zn. Internationaal Transportbedrijf Eindhoven BV, te Eindhoven, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Uitspraak Naar boven Hof: 1 Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar het vonnis.

2 De beide grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betreffen de verhouding tussen een beslissing, gegeven in kort geding, en een daarop volgend bodemgeschil.

In kort geding had De Rooy levering gevorderd, waartoe Ekkersrijt door de President ook is veroordeeld. Van die beslissing is geen hoger beroep ingesteld. In de thans aanhangige bodemprocedure vordert Ekkersrijt een verklaring voor recht, dat zij niet tot levering verplicht was.

3 Onjuist zijn de beslissing van de rechtbank, dat het vonnis in kort geding een gegeven is waaraan niet voorbij gegaan kan worden en de consequenties die zij daaraan verbindt.

Waar immers de uitspraak in kort geding niet meer was dan een ordemaatregel op basis van een voorlopige beoordeling, dient bij de beantwoording van de vraag of Ekkersrijt al dan niet tot levering verplicht was, geabstraheerd te worden van die beslissing in kort geding. Anders gezegd: in redelijkheid liet de in deze procedure ingestelde vordering zich niet anders lezen dan dat Ekkersrijt vorderde een verklaring voor recht, dat zij niet op grond van de tussen haar en De Rooy bestaande (al dan niet contractuele) relatie tot levering verplicht was.

4 Het door De Rooy aangevoerde argument, dat Ekkersrijt geen hoger beroep tegen het vonnis in kort geding heeft ingesteld, en dat zijzelf — De Rooy — kosten van transport heeft moeten maken, welke zij niet zou hebben gemaakt als zij had beseft dat Ekkersrijt de beslissing had willen aanvechten, faalt. Executie van enig vonnis gebeurt in beginsel op eigen risico; de executant dient rekening te houden met de mogelijkheid dat ofwel in hoger beroep in kort geding, ofwel in een bodemprocedure, anders zal worden beslist.

Misbruik van dat procesrecht is dat niet.

5 In zoverre zijn de beide grieven dus terecht voorgesteld. Thans dienen derhalve de verdere grondslagen van de vordering te worden onderzocht.

6 Anders dan De Rooy in hoger beroep stelt, heeft de rechtbank in eerste aanleg zich niet aangesloten bij het in kort geding gegeven oordeel; de rechtbank heeft zich daarover eenvoudig niet uitgelaten.

7 Het hof kan, voor wat betreft de inhoudelijke beoordeling, voor een belangrijk deel volstaan met verwijzing naar het vonnis in kort geding, rov. 6.3 tot en met 6.8. Het hof onderschrijft die overwegingen in grote lijnen, neemt die over en maakt die tot de zijne.

8 In de bodemprocedure heeft Ekkersrijt gesteld, dat zij wel vaker percelen heeft verhuurd, doch een nadere toelichting daarop is nauwelijks gegeven. Zoveel is duidelijk geworden, dat indien en voorzover al percelen werden verhuurd, daaraan enige bijzondere reden ten grondslag lag en zulks een tijdelijke situatie betrof.

9 Ekkersrijt heeft voorts in de bodemprocedure gesteld dat in 1988 de voorziene aanleg van de rijksweg niet de enige reden was om het perceel niet aan De Rooy te verkopen, doch te verhuren. Het moge juist zijn dat Ekkersrijt, naar de letterlijke tekst van de

16

overeenkomst, haar handen heeft vrijgehouden, in die zin dat het tussen partijen gesloten contract niet ertoe leidt dat Ekkersrijt de bewuste strook enkel voor de aanleg van die weg zou mogen (doen) gebruiken, doch ook nu nog is niet aannemelijk geworden dat destijds voor het kiezen van deze constructie bij haar enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkómen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de rijksweg.

10 Ook heeft Ekkersrijt in de bodemprocedure gesteld, dat pas in juni 1993 definitief duidelijk werd dat de rijksweg er niet zou komen. Dat moge zo zijn, doch vóór het einde van de huurovereenkomst bestonden er blijkbaar reeds duidelijke aanwijzingen dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen.

11 De door de President in kort geding aan de overeenkomst gegeven uitleg komt het hof dus juist voor, zodat ook de door hem gegeven voorlopige beslissing juist is te achten.

Dat betekent dat alle vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen.

Aangezien de rechtbank, in eerste aanleg in deze bodemprocedure, tot dezelfde beslissing was gekomen, behoeft het vonnis — in weerwil van het hierboven overwogene — niet te worden vernietigd doch kan het worden bekrachtigd met verbetering van gronden.

12 Appellante dient dus als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden, door het Hof door in het bestreden arrest te overwegen en te beslissen als daarin staat vermeld en wel om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen: 1 In appel bij pleidooi heeft Ekkersrijt op de grond dat De Rooy niet in appel is gekomen van het vonnis d.d. 21 juni 1996 van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch voor zover in reconventie gewezen, het verweer gevoerd — kort samengevat —, dat de onherroepelijk geworden beslissing in reconventie dat De Rooy na 15 april 1993 met betrekking tot het in geschil zijnde perceel uit hoofde van een nà die datum gesloten huurovereenkomst een recht van gebruik tegen een ook steeds voldane en niet teruggevorderde huurvergoeding heeft verworven, geen ruimte meer laat voor een oordeel dat Ekkersrijt aan De Rooy op grond van feiten van vóór 15 april 1993 aan De Rooy vóór die datum de eigendom van het in geschil zijnde perceel zou hebben moeten verschaffen, zodat reeds om die reden de gevorderde verklaring voor recht dat Ekkersrijt niet verplicht was en is om het in geschil zijnde perceel aan De Rooy te leveren, voor toewijzing in aanmerking komt. Aan die verweer schenkt het Hof in zijn arrest geen, althans geen kenbare aandacht, zodat het arrest van het Hof in dit opzicht niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd.

2 In rov. 7 van het arrest a quo neemt het Hof de rov. 6.3 t/m 6.8 uit het vonnis, dat op 27 juni 1995 in het eerder tussen partijen gevoerde kort geding is uitgesproken, over en daarmee ook de beslissing in rov. 6.4 uit dat vonnis, die luidt: Zowel uit de tekst van de huurovereenkomst als uit de bedoeling die partijen bij het aangaan daarvan hebben gehad, moet vooralsnog worden afgeleid dat Ekkersrijt verplicht was de grond tegen de overeengekomen prijs aan De Rooy aan te bieden, zodra over de toekomst van de snelweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen). In rov. 9 voegt het Hof daaraan onder meer toe, dat: ook nu nog niet aannemelijk is geworden dat destijds voor het kiezen van deze constructie— (niet verkopen maar verhuren van het in geding zijnde perceel) — bij haar— (Ekkersrijt) — enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkómen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de rijksweg. a. Voor zoveel voor het aannemen van een verplichting van Ekkersrijt tot het aanbieden

17

van het in geschil zijnde perceel aan De Rooy, zodra over de toekomst van de rijksweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen), wordt teruggegrepen op de tekst van de huurovereenkomst d.d. 13 april 1988, is er sprake van een niet (voldoende) begrijpelijk oordeel. In de huurovereenkomst komt geen bepaling voor, die inhoudt of waaruit zou zijn af te leiden dat het in geschil zijnde perceel aan De Rooy te koop moet worden aangeboden, zodra over de toekomst van de rijksweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen). Omtrent de voorwaarde(n) voor het aanbieden van het perceel is in de huurovereenkomst in artikel 7 van de huurovereenkomst niet meer bepaald dan het volgende: Indien het industrieschap tijdens de duur van deze overeenkomst aanleiding ziet over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde, is De Rooy BV de eerstgerechtigde tot aankoop. Het industrieschap zal alsdan de grond voor geen andere prijs aanbieden dan de sub 3 genoemde prijzen van ƒ 40 en ƒ 68 per vierkante meter (exclusief b.t.w.). b(i). Voor zoveel voor het aannemen van een verplichting van Ekkersrijt tot het aanbieden van het in geschil zijnde perceel aan De Rooy, zodra over de toekomst van de rijksweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen), wordt teruggegrepen op de bedoeling van Ekkersrijt bij het aangaan van de huurovereenkomst en het Hof te dien aanzien in rov. 9 van oordeel is, dat niet aannemelijk is geworden dat die bedoeling iets anders heeft ingehouden dan het voorkómen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de rijksweg, is er evenzeer sprake van een niet (voldoende) begrijpelijk oordeel. Met name op blz. 4 van de dagvaarding in prima heeft Ekkersrijt omtrent haar bedoeling bij het aangaan van de huurovereenkomst — kort samengevat — gesteld, dat zij in 1988 tot verhuur van het in geschil zijnde perceel heeft besloten, omdat het industrieschap nog geen definitief besluit omtrent de aanwending van dat perceel had genomen en voor wat dat betreft alle mogelijkheden wenste open te houden, met dien verstande dat zij wel bereid was voor een beperkte duur, nl. voor de duur van vijf jaren, een voorkeursrecht (als in artikel 7 van de huurovereenkomst omschreven) aan De Rooy te verstrekken.

Zeker nu uit de tekst van de huurovereenkomst niet iets blijkt dat niet strookt met deze door Ekkersrijt gestelde bedoeling, had het Hof duidelijker moeten maken waarom die bedoeling niet aannemelijk is geworden, althans had het Hof duidelijker moeten maken waarom bij Ekkersrijt bij het sluiten van de huurovereenkomst slechts de bedoeling heeft voorgezeten onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg te voorkómen. b(ii). Aan het slot van de pleitnota van Mr Claassen in prima biedt Ekkersrijt bewijs aan o.a. door getuigen en documenten. Op blz. 8 van de memorie van grieven handhaaft Ekkersrijt al hetgeen het in prima heeft gesteld, dus ook het zojuist bedoelde bewijsaanbod. Het Hof gaat ten onrechte aan die bewijsaanbod voorbij. Het Hof had omtrent de bedoeling van Ekkersrijt bij het aangaan van de huurovereenkomst niet eerder een beslissing mogen nemen dan na Ekkersrijt ter zake tot bewijslevering te hebben toegelaten, te meer nu in de bodemprocedure de Rechtbank dit punt niet had onderzocht en het Hof zich als eerste erover boog.

In ieder geval maakt het Hof niet duidelijk, althans niet voldoende, waarom het aan het bewijsaanbod is voorbijgegaan.

3 Ekkersrijt heeft ter betwisting dat het reeds vóór 15 april 1993 gehouden was om het in geschil zijnde perceel aan De Rooy te koop aan te bieden, zich er ook nog (subsidiair) op beroepen dat pas op 16 juni 1993 uit een brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat aan de Tweede Kamer definitief duidelijk werd dat de rijksweg niet over het perceel zou gaan lopen. Het Hof overweegt naar aanleiding hiervan in rov. 10: Dat moge zo zijn, doch vóór het einde van de huurovereenkomst bestonden er blijkbaar reeds duidelijke aanwijzingen dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen. Deze aanwijzingen dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen, zijn voor het Hof kennelijk reeds een voldoende grond om aan te nemen, dat Ekkersrijt het in geschil zijnde perceel vóór 15 april 1993 daadwerkelijk aan De Rooy te koop had moeten aanbieden.

18

Indien de huurovereenkomst al buiten het in artikel 7 van die overeenkomst genoemde geval — (het industrieschap ziet aanleiding over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde) — een aanbiedingsplicht van Ekkersrijt jegens De Rooy heeft ingehouden, die hiervan afhankelijk was of de rijksweg wel of niet op het perceel zou komen te liggen, dan is het oordeel van het Hof dat Ekkersrijt het perceel reeds te koop had moeten aanbieden zodra er duidelijke aanwijzingen waren dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen, onjuist althans niet onvoldoende gemotiveerd. Ekkersrijt beoogde met het verhuren van het in geschil zijnde perceel mede als overheidslichaam het perceel beschikbaar te houden voor de eventuele aanleg van een rijksweg ter plaatse. Het te koop aanbieden van het perceel aan De Rooy en aanvaarding door deze van dat aanbod zou leiden tot een situatie, waarin Ekkersrijt in beginsel onherroepelijk gehouden zou zijn om het perceel aan De Rooy te leveren en Ekkersrijt derhalve het zojuist genoemde oogmerk niet meer waar zou kunnen maken.

In het licht hiervan kan een plicht van Ekkersrijt tot daadwerkelijk aanbieden van het perceel aan De Rooy in redelijkheid niet eerder worden aangenomen dan wanneer zeker is dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen, althans is daartoe niet voldoende te achten dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat de rijksweg waarschijnlijk niet over het perceel zal lopen. Bij duidelijke aanwijzingen dat de rijksweg waarschijnlijk niet over het perceel zal gaan lopen, is er toch nog steeds een niet te verwaarlozen kans dat over de loop van de weg uiteindelijk toch anders wordt beslist. Het Hof heeft in ieder geval niet duidelijk gemaakt, althans niet voldoende, dat ook die kans vóór 15 april 1993 er niet meer was.

4 In de rov. 6.6 t/m 6.8 van het kort geding-vonnis wordt nog geoordeeld — kort gezegd —, dat Ekkersrijt een plicht had om De Rooy in te lichten over de ontwikkelingen rond de rijksweg en dat het niet redelijk is dat Ekkersrijt de bij hem bestaande kennis over het tracé van de rijksweg tegenover De Rooy heeft verzwegen tot het einde van de huurovereenkomst.

In de bodemprocedure heeft Ekkersrijt bestreden dat er voor hem een plicht tot inlichten van De Rooy over de ontwikkelingen rond de rijksweg voortvloeide en dus dat hij iets tegenover De Rooy heeft verzwegen, in welk verband Ekkersrijt er ook op heeft gewezen dat De Rooy zelf door de eraan gegeven publiciteit op de hoogte van die ontwikkelingen had kunnen zijn; zie dagvaarding in prima, blz. 6 en de pleitnota van Mr Claassen in prima, blz. 5 en 6. Het Hof besteedt geen aandacht aan het door Ekkersrijt te dezen in de bodemprocedure gevoerde verweer. Daardoor is het arrest niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.

5 In rov. 11 oordeelt het Hof: De door de President in kort geding aan de overeenkomst gegeven uitleg komt het hof dus juist voor, zodat ook de door hem gegeven voorlopige beslissing juist is te achten. Dit oordeel stoelt op de beslissingen in de voorafgaande rechtsoverwegingen. Het oordeel zal geen stand kunnen houden, indien één of meer van de hiervoor vermelde klachten doel treffen.

6 In het dictum wordt Ekkersrijt veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder verschotten ten bedrage van ƒ 8280. Deze verschotten betreffen het vast recht als bedoeld in artikel 2 Wet tarieven burgerlijke zaken. Het vastrecht is aanvankelijk voor beide partijen op genoemd bedrag vastgesteld, maar na verzet van de zijde van Ekkersrijt voor beide partijen teruggebracht tot een bedrag van ƒ 420. Onder deze omstandigheden is het onjuist, althans niet begrijpelijk dat het Hof niettemin Ekkersrijt veroordeelt tot betaling van een bedrag van ƒ 8280 wegens verschotten.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Ekkersrijt — heeft bij exploit van 1 november 1995 verweerster in cassatie — verder te noemen: De Rooy — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd: a. voor recht te verklaren dat Ekkersrijt niet verplicht was en is de onroerende zaak: een terrein (zoals destijds blijkens huurcontract de dato dertien april negentienhonderd

19

acht en tachtig aan de vennootschap/koper verhuurd), ter grootte van ongeveer twee hectaren zeven en vijftig aren dertig centiaren, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte van het kadastrale perceel gemeente Son en Breugel, sectie B, nummer 2429, aan De Rooy te verkopen, noch aan De Rooy te leveren; b. De Rooy te veroordelen om na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan het verlijden van een notariële akte houdende tenaamstelling van voormelde onroerende zaak ten name van Ekkersrijt, zulks ten overstaan van een notaris op een door hem te bepalen datum, gelegen binnen twee weken na berekening van dit vonnis tegen overgifte door Ekkersrijt aan De Rooy van de som van ƒ 1 493 860 exclusief BTW; subsidiair: c. De Rooy te veroordelen om na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan het verlijden van een akte van transport betreffende voormelde onroerende zaak ten overstaan van een notaris op een door hem te bepalen tijdstip gelegen binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis tegen overgifte van voormelde som door Ekkersrijt aan De Rooy; d. De Rooy te veroordelen tot betaling van een dwangsom van ƒ 300 000 per dag of dagdeel dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling sub b subsidiair sub c te voldoen; e. De Rooy te veroordelen tot betaling aan Ekkersrijt van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 17 500 exclusief BTW per maand te rekenen over de periode vanaf 20 juli 1995 tot aan de dag van tenaamstelling of transport als hierboven bedoeld; f. De Rooy te veroordelen tot vergoeding van de overige schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deze dagvaarding.

De Rooy heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd Ekkersrijt te veroordelen tot betaling van het bedrag van ƒ 127 637,85, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 8 april 1995, alsmede (voor recht te verklaren) dat Ekkersrijt verplicht was het perceel aan De Rooy te verkopen tegen een prijs van ƒ 1 493 860, geïndexeerd op de wijze als in de huurovereenkomst opgenomen vanaf 15 april 1993 tot aan het moment van verkoop, althans tegen een prijs van ƒ 2 400 000, althans tegen een prijs door de Rechtbank in goede justitie te bepalen.

Ekkersrijt heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 21 juni 1996 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis, voor zover in conventie gewezen, heeft Ekkersrijt hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 3 december 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i. De Rooy exploiteert een transportonderneming die sinds 1978 is gevestigd op het industrieterrein Ekkersrijt te Son en Breugel. In 1987 heeft zij te kennen gegeven haar bedrijfsterrein te willen uitbreiden, onder meer door de aankoop van een aangrenzend, aan Ekkersrijt toebehorend, stuk grond van circa 2,5 hectare (hierna: het perceel). ii. Ekkersrijt wilde niet overgaan tot verkoop van het perceel, maar was wel bereid het aan De Rooy te verhuren. Op 13 april 1988 hebben partijen hiertoe een huurovereenkomst gesloten, waarbij Ekkersrijt het perceel met ingang van 15 april 1988 voor de duur van vijf jaar aan De Rooy heeft verhuurd. De huurprijs was ingevolge art. 3 van de overeenkomst vastgesteld op ƒ 112 040 per jaar. Dit bedrag was gebaseerd op een eventuele verkoopprijs van de grond van in totaal ƒ 1 493 860.

20

iii. Artikel 7 van de overeenkomst bepaalde onder meer: 'Indien het industrieschap Ekkersrijt tijdens de duur van deze overeenkomst aanleiding ziet over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde, is De Rooy BV de eerstgerechtigde tot aankoop. Het industrieschap zal alsdan de grond voor geen andere prijs aanbieden dan de sub 3 genoemde prijzen van ƒ 40 en ƒ 68 per vierkante meter (exclusief b.t.w.). Over aankoop zal De Rooy BV alsdan moeten beslissen binnen een periode van drie maanden na het aanbod van het industrieschap.' iv. Ekkersrijt heeft gedurende de termijn waarvoor de overeenkomst was aangegaan het perceel niet aan De Rooy noch aan iemand anders te koop aangeboden. v. Nadat op 15 april 1993 de looptijd van de huurovereenkomst was verstreken, is De Rooy het terrein blijven gebruiken. De Rooy betaalde voor dit gebruik een bedrag (hoger dan de huurprijs) aan Ekkersrijt. De Rooy stelde zich op het standpunt dat de huurovereenkomst doorliep en dat haar kooprecht was blijven bestaan. Zij heeft te kennen gegeven het perceel te willen kopen. vi. Ekkersrijt stelde zich op het standpunt dat de huurovereenkomst op 15 april 1993 was geëindigd, zodat zij vrij was het perceel te verkopen aan wie zij maar wenste tegen opnieuw vast te stellen prijzen. vii. Vanaf 15 april 1993 heeft, tussen Ekkersrijt en De Rooy overleg plaatsgevonden over de (ver) koop van het perceel. In het voorjaar 1995 is dit overleg vastgelopen.

3.2 De Rooy heeft vervolgens in kort geding gevorderd Ekkersrijt te veroordelen tot verkoop en levering van het perceel aan haar tegen de in de huurovereenkomst genoemde prijs van ƒ 1 493 860. De Rooy heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het perceel in 1988 alleen daarom niet te koop doch slechts te huur was, omdat het perceel mogelijk nodig zou zijn voor de aanleg van de geplande rijksweg A 50 tussen Eindhoven en Nijmegen, en dat tijdens de looptijd van de huurovereenkomst het Ekkersrijt al duidelijk was dat het tracé van de weg niet over het perceel zou lopen, zodat het perceel aan De Rooy had moeten worden aangeboden.

De president heeft de vordering van De Rooy toegewezen. Hij overwoog daarbij — verkort weergegeven —: In afwijking van haar beleid bij de afgifte van industriegronden heeft Ekkersrijt in 1988 het perceel aan De Rooy verhuurd en niet verkocht, omdat zij de mogelijkheid wilde behouden het perceel aan Rijkswaterstaat te verkopen ten behoeve van de geplande snelweg (rov. 6.3).

Zowel uit de tekst van de huurovereenkomst als uit de bedoeling van partijen moet worden afgeleid dat Ekkersrijt verplicht was het perceel aan De Rooy voor de overeengekomen prijs aan te bieden, zodra duidelijkheid over het tracé van de snelweg bestond (rov. 6.4).

Voldoende aannemelijk is geworden dat Ekkersrijt al voor de afloop van de huur had achterhaald dat de snelweg elders zou komen te liggen (rov. 6.5).

Na afloop van de huurperiode heeft Ekkersrijt De Rooy nooit ingelicht over de ontwikkelingen rond de snelweg, terwijl zij geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou moeten volgen dat het geven van inlichtingen niet van haar kon worden verlangd. Dat Ekkersrijt het perceel niet wilde verkopen, omdat zij ter plaatse een 'hoogwaardige entree' wilde maken, maakt geen deel uit van de overeenkomst met De Rooy (rov. 6.6).

Nu de verhuur aan De Rooy al een afwijking was van haar beleid bij de uitgifte van industriegronden, was Ekkersrijt op grond van art. 7 van de overeenkomst, alsmede op grond van de bedoeling van partijen, verplicht het perceel aan De Rooy te koop aan te bieden toen zij wist dat de noodzaak van verkoop aan derden was komen te vervallen (rov. 6.7).

Het is niet redelijk dat Ekkersrijt de bij haar bestaande kennis over het tracé van de snelweg heeft verzwegen tot aan het einde van de huurovereenkomst, om daarna het perceel tegen een hogere prijs aan De Rooy te koop aan te bieden (rov. 6.8).

21

Ekkersrijt heeft tegen het vonnis van de president geen hoger beroep ingesteld. Zij heeft het perceel aan De Rooy overgedragen. In de transportakte is de bepaling opgenomen dat, indien op grond van een latere rechterlijke uitspraak de verplichtingen op grond van het vonnis in kort geding zouden komen te vervallen, zulks geldt als ontbindende voorwaarde in de zin van art. 3:84 BW. 3.3 Ekkersrijt heeft vervolgens de onderhavige (bodem)procedure aanhangig gemaakt, waarin zij vordert: — een verklaring voor recht dat zij niet verplicht was het perceel aan De Rooy te verkopen; — veroordeling van De Rooy het perceel aan haar terug te leveren tegen restitutie van de koopsom.

Ekkersrijt heeft daartoe gesteld dat de huurovereenkomst op 15 april 1993 was beëindigd, dat zij De Rooy heeft medegedeeld niet in te stemmen met voortzetting ervan en dat zij het kort gedingvonnis op een drietal punten onjuist acht.

De Rooy heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft zij gesteld dat Ekkersrijt de huur na 15 april 1993 eenzijdig heeft verhoogd, aanvoerende dat de huurovereenkomst was geëindigd, doch dat zij daartoe, gelet op het bepaalde in art. 7A:1609 BW, niet gerechtigd was. De Rooy vorderde restitutie van de teveel betaalde huur.

De Rechtbank heeft zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie afgewezen. Aan de beslissing in conventie heeft de Rechtbank ten grondslag gelegd dat de gevraagde verklaring voor recht niet kon worden gegeven, omdat Ekkersrijt op grond van het onherroepelijk geworden kort gedingvonnis verplicht was het perceel aan De Rooy te leveren. In reconventie heeft de Rechtbank geoordeeld dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over de voortzetting van de huurovereenkomst en dat De Rooy heeft ingestemd met een voortzetting van het gebruik van het perceel tegen een nieuw vastgestelde vergoeding.

Ekkersrijt is van het in conventie gewezen vonnis in hoger beroep gegaan. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, waarbij het als volgt (de Hoge Raad heeft in overeenstemming met de conclusie van de Advocaat-Generaal de alinea's van 's Hofs overweging 4 doorlopend genummerd) — kort samengevat — heeft overwogen: De beslissing van de Rechtbank dat het kort gedingvonnis een gegeven is waaraan niet voorbij kan worden gegaan, is onjuist (rov. 4.3). Bij de beoordeling van de grondslagen van de vordering kan het Hof voor een belangrijk deel volstaan met een verwijzing naar de rov. 6.3–6.8 van het kort gedingvonnis, welke overwegingen het Hof in grote lijnen onderschrijft (rov. 4.7). Ekkersrijt heeft haar stelling dat zij wel vaker percelen verhuurde, onvoldoende toegelicht. Zo dit al gebeurde, betrof het steeds een tijdelijke situatie, waaraan een bijzondere reden ten grondslag lag (rov. 4.8). De stelling van Ekkersrijt dat de aanleg van de snelweg niet de enige reden is geweest om tot verhuur over te gaan wordt gepasseerd.

Ook in de bodemprocedure heeft Ekkersrijt niet aannemelijk kunnen maken dat bij haar destijds enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkomen van een belemmering voor de snelweg, ook al moge juist zijn dat Ekkersrijt naar de letterlijke tekst van de overeenkomst de handen heeft vrijgehouden (rov. 4.9). Al was pas in juni 1993 definitief duidelijk dat de snelweg niet over het perceel zou lopen, voor het einde van de huurovereenkomst bestonden daarvoor al voldoende aanwijzingen (rov. 4.10). De door de president aan de overeenkomst gegeven uitleg is juist, evenals zijn beslissing.

De vordering in conventie moet worden afgewezen, zoals ook de Rechtbank heeft beslist (rov. 4.11).

3.4 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de bij pleidooi door Ekkersrijt aangevoerde stelling dat, nu De Rooy niet in beroep was gekomen van de beslissing in reconventie, die beslissing onherroepelijk was geworden, en dat die beslissing onverenigbaar was met de stelling van De Rooy dat Ekkersrijt al voor 15 april 1993 verplicht was het perceel aan haar over te dragen.

22

Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Rooy heeft aan haar vordering in reconventie niet mede de stelling ten grondslag gelegd dat een aanbiedingsplicht voor Ekkersrijt bestond. De vordering in reconventie is door De Rooy slechts ingesteld omdat zij zich op het standpunt stelde dat de vergoeding aan huur dan wel gebruiksvergoeding die zij aan Ekkersrijt diende te voldoen gedurende de tijd dat zij geen eigenares was, een lager bedrag beliep dan door Ekkersrijt in rekening was gebracht. Hieruit volgt dat aan het in reconventie gewezen vonnis niet een beslissing ten grondslag ligt over de vraag of Ekkersrijt gehouden was het perceel aan De Rooy te koop aan te bieden. Van enige tegenstrijdigheid tussen de beslissingen in conventie en in reconventie is dan ook geen sprake, zodat het Hof voormelde stelling van Ekkersrijt niet als juist had kunnen aanvaarden.

3.5 De onderdelen 2a en 2b(i) komen op tegen het oordeel van het Hof dat voor Ekkersrijt de verplichting bestond het in het geding zijnde perceel aan De Rooy te koop aan te bieden, zodra voldoende duidelijk zou zijn dat de snelweg niet over het perceel zou lopen.

Onderdeel 2a stelt dat voorzover het Hof ter motivering van dat onderdeel heeft teruggegrepen op de tekst van de huurovereenkomst, dat oordeel onbegrijpelijk is, daar in de huurovereenkomst geen bepaling van die strekking voorkomt en art. 7 van die overeenkomst slechts bepaalt dat als Ekkersrijt tijdens de duur van de overeenkomst aanleiding ziet over te gaan tot verkoop, anders dan voor de aanleg van verkeerswerken, De Rooy de eerstgerechtigde tot aankoop is voor de prijzen van Ć’ 40 en Ć’ 68 per vierkante meter. Onderdeel 2b(i) stelt dat, voorzover het Hof ervan uit is gegaan dat Ekkersrijt bij het afsluiten van de huurovereenkomst slechts de bedoeling had onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg te voorkomen, het bestreden oordeel eveneens onbegrijpelijk is, daar Ekkersrijt in eerste aanleg heeft betoogd dat in 1988 tot verhuur is besloten omdat zij nog geen definitief besluit had genomen over de aanwending van het perceel, dat zij alle mogelijkheden open wenste te houden en dat de tekst van de overeenkomst niet wijst op een andere bedoeling.

3.6 De onderdelen worden terecht voorgesteld. Het Hof heeft zich 'in grote lijnen' verenigd met het kort gedingvonnis. Dit brengt mee dat het Hof van oordeel is (rov. 6.4 en 6.7 van het kort gedingvonnis) dat mede uit de tekst van de huurovereenkomst het in de onderdelen bestreden oordeel kan worden afgeleid. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dit oordeel onbegrijpelijk. Met name de bewoordingen van art. 7 van de overeenkomst wijzen zo zeer op de verlening van een voorkeursrecht, niet van een koopoptie, dat het Hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten door niet aan te geven waarom het zich desondanks heeft verenigd met het oordeel van de president. Dit klemt temeer, nu het Hof in zijn rov. 4.9 heeft overwogen dat Ekkersrijt 'naar de letterlijke tekst van de overeenkomst de handen heeft vrijgehouden'.

In het kort gedingvonnis is voorts overwogen (rov. 6.4 en 6.7) dat uit de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst moet worden afgeleid dat Ekkersrijt het perceel tegen de overeengekomen prijs moest aanbieden, zodra over de toekomst van de snelweg duidelijkheid bestond. Het Hof heeft dit oordeel overgenomen. Het heeft daaraan toegevoegd dat, anders dan Ekkersrijt stelt, ook niet aannemelijk is geworden dat bij Ekkersrijt destijds enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkomen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg. Ook deze oordelen zijn zonder nadere motivering niet begrijpelijk, alleen al omdat de door het Hof aannemelijk geachte bedoeling van partijen op gespannen voet staat met de bewoordingen van de overeenkomst, en noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep enig onderzoek naar de bedoeling van partijen heeft plaatsgehad.

3.7 Onderdeel 2b (ii) stelt dat het Hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod dat Ekkersrijt aan het slot van haar pleitnota in eerste aanleg heeft gedaan, en dat zij in hoger beroep niet heeft prijsgegeven.

Ook dit onderdeel is terecht voorgesteld. Het Hof heeft het bewijsaanbod onbesproken gelaten en aldus onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtengang die heeft geleid tot zijn kennelijk oordeel dat dit aanbod diende te worden gepasseerd.

23

3.8 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 december 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem; veroordeelt De Rooy in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ekkersrijt begroot op Ć’ 694,86 aan verschotten en Ć’ 3500 voor salaris.

24

NJ 1994, 173: Arbeidstuchtrecht / uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever / bevoegdheid tot disciplinaire sanctie; ...

Inhoudsopgave: Nederlandse Jurisprudentie (NJ) Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

17 september 1993

Snijders, Mijnssen, Davids, Heemskerk, SwensZaaknr: 15064 Donner, Mok

Conclusie: -

LJN:

ZC1059

Roepnaam: Gerritse/Hydro Agri Sluiski BW art. 7A:1637; BW art. 7A:1639x; Rv (oud) art. 420 lid 1 Essentie Naar boven Arbeidstuchtrecht. Uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever. Bevoegdheid tot nemen disciplinaire sanctie; eisen van duidelijkheid CAO. Samenvatting Naar boven Voor de uitleg van de bepalingen van een CAO zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis.

Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de collectieve arbeidsovereenkomst meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen.

Aan de bewoordingen van een collectieve arbeidsovereenkomst mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. [1] Partij(en) Naar boven Marinus Johannes Anthonius Gerritse, te Sas van Gent, eiser tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, tegen Hydro Agri Sluiskil B.V., te Sluiskil, gemeente Terneuzen (Z), verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek.

Uitspraak Naar boven Rechtbank: 2 De grieven HAS heeft tegen het vonnis van 8 febr. 1991 de navolgende zes grieven ontwikkeld: Grief I: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in punt 4 van zijn vonnis dat 'terugplaatsing van een werknemer in een lagere functie een zodanige wijziging van een arbeidsovereenkomst inhoudt dat een werkgever daartoe in beginsel niet eenzijdig kan overgaan, tenzij de arbeidsovereenkomst deze mogelijkheid uitdrukkelijk in zich houdt'.

Grief II: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in zijn algemeenheid dat, indien een werkgever zich het recht heeft voorbehouden de maatregel van eenzijdige terugplaatsing te treffen, hij zich er terdege van moet vergewissen of toepassing van deze maatregel berust op wilsovereenstemming.

Grief III:

25

Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat art. 7 van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) aan HAS niet het recht verleent om een werknemer zonder diens toestemming in een lager ingedeelde functie te plaatsen (punten 5 en 6 vonnis).

Grief IV: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in punt 8 van zijn vonnis dat het aan de beleidsvrijheid van HAS moet worden overgelaten of zij al dan niet gebruik wenst te maken van de diensten van Gerritse in de overeengekomen functie, ondanks het in het vonnis gegeven oordeel over het gepretendeerde recht tot eenzijdig plaatsen in een lagere functie.

Grief V: Onbegrijpelijk is voorts de veroordeling van HAS tot betaling aan Gerritse van het volledige loon dat aan de functie van derde verladingsman is verbonden.

Grief VI: Ten onrechte komt de kantonrechter tot de slotsom dat het HAS niet vrij stond Gerritse eenzijdig in een andere functie te werk te stellen en niet meer het salaris behorende bij de overeengekomen functie te betalen. (‌) 3 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 De kantonrechter heeft in diens vonnis van 9 nov. 1990 in r.o. 1 en 2 feiten vastgesteld.

Tegen die vaststelling is geen grief gericht. De rechtbank gaat daarom uit van die feiten.

Grieven I en III: 3.2 De grieven I en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De rechtbank deelt het oordeel van de kantonrechter dat een werkgever in beginsel niet tot sanctiemaatregelen jegens een werknemer mag overgaan indien hij aan de arbeidsovereenkomst niet het recht ontleent om zulks te doen.

3.3 Blijkens hun ten processe ingenomen standpunten zijn partijen het er kennelijk over eens dat in de individuele arbeidsovereenkomst tussen HAS en Gerritse geen sanctiebevoegdheid is opgenomen.

Eveneens zijn partijen het er kennelijk over eens dat de in geding gebrachte CAO de rechtsverhouding tussen hen nader regelt.

3.4 Aan de in art. 7 lid 3 CAO gehanteerde terminologie ontleent de rechtbank het vermoeden dat bedoeld is daarin op diverse onderdelen een eenzijdige bevoegdheid aan HAS te verschaffen.

In dat artikel wordt namelijk bij voortduring de term 'plaatsen' gehanteerd. Die term wijst veeleer in de richting van een eenzijdige bevoegdheid van HAS dan in die van een bevoegdheid, welke beperkt is door een instemmingsvereiste van de werknemer. Als bedoeld zou zijn dat slechts plaatsingsbeslissingen met instemming van de werknemer genomen zouden mogen worden zou in ieder geval voor de hand gelegen hebben het gebruik van een neutrale terminologie, zoals 'vervullen van een functie' danwel soortgelijke bewoordingen.

Als een werknemer zich zo verwijtbaar heeft gedragen dat plaatsing in een lagere functie als een redelijke sanctie moet worden beschouwd dan acht de rechtbank het onwaarschijnlijk dat de CAO desondanks heeft willen vastleggen dat de werkgever eerst toestemming moet hebben van de werknemer om hem daadwerkelijk in die lagere functie te kunnen plaatsen. Indien de CAO die toestemming niettemin wel als eis had willen stellen zou een op het punt van de toestemming duidelijker formulering voor de hand gelegen hebben.

Uit het afwezig zijn daarvan en uit de term 'plaatsen' leidt de rechtbank behoudens tegenbewijs, waarover nader, af dat in art. 7 lid 3 CAO bedoeld is een eenzijdige plaatsingsbevoegdheid van de werkgever.

3.5

26

Door Gerritse is in hoger beroep geen bewijs aangeboden. Met name is niet aangeboden te bewijzen dat de partijen bij de CAO ten tijde van het tot stand komen daarvan in art. 7 lid 3 sub b slechts hebben willen neerleggen een bevoegdheid van de werkgever tot plaatsing in een lagere functie van de werknemer met diens toestemming. Ambtshalve ziet de rechtbank geen reden tot het verstrekken van een bewijsopdracht terzake. Dat betekent dat de rechtbank bij de verdere beoordeling van het geschil uitgaat van de bevoegdheid van HAS om Gerritse eenzijdig in een lagere functie te plaatsen. De grieven I en III zijn dan ook gegrond zodat het vonnis van de kantonrechter vernietigd dient te worden.

3.6 De rechtbank zal vervolgens hebben te beoordelen of HAS in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Voor de beoordeling van de vraag of Gerritse alsnog moet worden toegelaten tot zijn vroegere functie van derde verladingsman is dat — gelet op de berusting terzake van Gerritse — overigens niet meer noodzakelijk. Voor de beoordeling van de vraag of hem desondanks salaris toekomt op basis van de functie van derde verladingsman is dat echter wel vereist.

3.7 Aan de beslissing tot plaatsing in een lagere functie heeft HAS feitelijk ten grondslag gelegd overtreding van een rookverbod door Gerritse. Tevens heeft HAS aangevoerd dat zij in haar bedrijf — onder andere — ammoniumnitraat produceert. Dat produkt is brandgevaarlijk en om die reden heeft HAS in haar bedrijf strenge veiligheidsmaatregelen uitgevaardigd. Op diverse plaatsen op haar terrein is als uitvloeisel daarvan een absoluut rookverbod ingesteld. Een dergelijk verbod geldt al sinds jaar en dag voor de afdeling verlading, waar Gerritse werkzaam was.

3.8 Gerritse erkent het rookverbod en heeft de overtreding en de noodzaak van strenge veiligheidsmaatregelen ook niet betwist. Wel heeft hij aangevoerd dat hij heeft gerookt op een niet of minder gevaarlijke plaats (namelijk in een gebouw), dat roken op die plaats oogluikend werd toegestaan en dat tegelijk met hem nog twee andere werknemers aan het roken waren.

3.9 Gelet op de risico's die overtreding van het rookverbod voor de in het bedrijf werkzame personen, voor de bedrijfsinstallaties en voor de omgeving met zich kan meebrengen acht de rechtbank het begrijpelijk dat HAS op de overtreding van het rookverbod door Gerritse — mede gelet op de daaraan voorafgaande, door Gerritse evenmin betwiste, voorvallen — een functieverlaging heeft doen volgen.

3.10 Dat kan echter anders komen te liggen indien juist is hetgeen Gerritse met betrekking tot de ernst van de door hem gepleegde overtreding heeft aangevoerd, zoals hiervoor onder 3.9 weergegeven.

HAS heeft die stellingen van Gerritse gemotiveerd betwist. Dat brengt met zich mee dat Gerritse zijn stellingen dient te bewijzen en wel op hierna te formuleren wijze.

3.11 In afwachting van de resultaten van deze bewijsopdracht dient iedere verdere beslissing te worden aangehouden.

Overige grieven 3.12 Gelet op de beslissing met betrekking tot de grieven I en III kunnen de overige grieven buiten behandeling blijven. (enz.)

Cassatiemiddelen: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de rechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen:

27

Het gaat in deze zaak om de uitleg die de rechtbank geeft aan art. 7 lid 3 van de (niet algemeen verbindend verklaarde) op de arbeidsovereenkomst tussen Hydro Agri Sluiskil en Gerritse toepasselijke CAO, dat (onder meer) luidt: (…)

Op basis van deze bepaling heeft HAS, na overtreding van het in haar onderneming geldende rookverbod, Gerritse teruggeplaatst van de functie van 'derde verladingsman' naar de functie van 'schoonmaker in de dagdienst' bij de bouwkundige dienst van HAS. Volgens Gerritse gaat daarmee een teruggang in netto inkomen gepaard van ƒ 400 per maand, dat wil zeggen ongeveer 15%.

In r.o. 3.4 overweegt de rechtbank: (…)

Deze (en de daarop voortbouwende) overwegingen zijn onbegrijpelijk in het licht van de bewoordingen van art. 7 lid 3 CAO en behoefden een nadere motivering, gezien hetgeen Gerritse over de interpretatie van de CAO heeft aangevoerd. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat het ingrijpende karakter van een beding zoals de rechtbank dat uit de CAO afleidt, meebrengt dat voor de totstandkoming daarvan hoge eisen moeten worden gesteld, die door de rechtbank zijn miskend. Deze algemene klachten worden in het navolgende verder uitgewerkt en aangevuld.

1 Het oordeel van de rechtbank komt hierop neer dat de werkgever een eenzijdige bevoegdheid zou hebben om een werknemer in een lagere functie te plaatsen. Deze bevoegdheid zou zeer ruim toepasselijk zijn en onder meer kunnen dienen als sanctie in geval van wangedrag, doch ook kunnen worden uitgeoefend in geval van onbekwaamheid en (naar uit de samenhang met art. 7 lid 3 onder c CAO blijkt) in geval van 'bedrijfsomstandigheden' of opheffing van een functie. Deze bevoegdheid zou niet aan nadere procedureregels gebonden zijn en ook zouden — kennelijk — geen grenzen zijn gesteld aan de omvang waarin van deze bevoegdheid gebruik zou mogen worden gemaakt. Controle door de rechter zou in de ogen van de rechtbank kennelijk (alleen) mogelijk zijn aan de hand van het criterium of HAS in redelijkheid van de eenzijdige bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Een dergelijke verstrekkende bevoegdheid van de werkgever mag alleen worden aangenomen wanneer zulks duidelijk en ondubbelzinnig is overeengekomen. Althans heeft de rechtbank miskend dat voor het overeenkomen van een dergelijke bevoegdheid zwaardere eisen gelden dan door de rechtbank is aangenomen. Bij één en ander speelt mede een rol dat de door de rechtbank uitgelegde clausule deel uitmaakt van een CAO en dat partijen bij een CAO in beginsel zullen beogen een ingrijpende bevoegdheid van de werkgever als de onderhavige duidelijk en zorgvuldig te regelen. In een CAO zal om die reden niet snel een (min of meer) implicite bevoegdheid van de werkgever tot eenzijdige wijziging van de functie en het salaris mogen worden gelezen.

2 Het in onderdeel 1 gestelde geldt althans voor zover het een eenzijdige bevoegdheid van de werkgever betreft om de functie en daarmee het salaris te verlagen bij wege van disciplinaire sanctie. Vanwege het ingrijpende karakter van een sanctiebevoegdheid als de onderhavige, gelden zwaardere eisen voor de totstandkoming van een daarop betrekking hebbend beding, dan door de rechtbank is aangenomen.

3 Onbegrijpelijk is (mede in het licht van de onder 1 en 2 bedoelde eisen) dat de rechtbank aan de terminologie van het artikellid het vermoeden ontleent, dat een eenzijdige bevoegdheid tot plaatsing in een lagere functie is overeengekomen. Naar zijn bewoordingen bepaalt art. 7 lid 3 CAO immers niet meer dan dat werknemers die in een hogere of lagere functie worden geplaatst een in het artikel nader bepaalde overgangsregeling wordt gegund voor wat betreft de overgang naar een andere salarisschaal. In dit verband heeft Gerritse zich mede beroepen op het opschrift boven art. 7, dat luidt: 'Salarisgroepen en salarisschalen', waaraan hij, in combinatie met een beroep op de bewoordingen van art. 7 lid 3 onder b, de conclusie verbond dat het artikel uitsluitend de gevolgen voor de salarisschaal regelt in het geval dat de werknemer wordt geplaatst in een lager ingedeelde functie, doch niet zelf een plaatsingsbevoegdheid in een

28

lagere functie meebrengt. De rechtbank gaat onvoldoende op deze stellingen in en daarmee is haar beslissing onvoldoende gemotiveerd.

4 Zonder nadere motivering is voorts onbegrijpelijk dat de rechtbank (mede) beslissende betekenis toekent aan het gebruik van de term 'plaatsen' in het artikel. De mogelijkheid van plaatsing in een lagere functie impliceert immers nog niet de mogelijkheid van een eenzijdige beslissingsbevoegdheid terzake van de werkgever, althans (mede gezien de in onderdeel 1 en 2 bedoelde eisen) niet zonder meer. Een onvoldoende motivering is in ieder geval dat het onwaarschijnlijk is dat de CAO heeft willen vastleggen dat toestemming noodzakelijk moet zijn voor een plaatsing in een lagere functie bij wijze van sanctie, indien plaatsing in een lagere functie eenmaal als een redelijke sanctie moet worden beschouwd. De vraag is nu juist of een dergelijke sanctiebevoegdheid is overeengekomen en die vraag beantwoordt de rechtbank in de desbetreffende passage niet.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Met een op 27 april 1990 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Gerritse — zich gewend tot de kantonrechter te Terneuzen met verzoek verweerster in cassatie — verder te noemen HAS — te veroordelen 1. tot tewerkstelling van hem in de functie die hij voor 10 febr. 1989 uitoefende, 2. tot betaling van het volledige loon dat aan de functie van 3e verladingsman is verbonden, onder aftrek van het loon dat betaald is vanaf 10 febr. 1989 tot de dag waarop hij weder te werk gesteld wordt in zijn oude functie vermeerderd met de wettelijke rente over het sub 2 toekomende loon.

Nadat HAS tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 9 nov. 1990 de zaak naar de rol verwezen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen stukken over te leggen, en bij eindvonnis van 8 febr. 1991 de loonvordering sub 2 bedoeld met wettelijke renten toegewezen en het meer of anders gevorderde ontzegd.

Tegen het eindvonnis heeft HAS hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Middelburg.

Bij tussenvonnis van 19 febr. 1992 heeft de rechtbank het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, en Gerritse toegelaten bewijs te leveren. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. a. Gerritse is sinds 1 maart 1980 voor onbepaalde tijd in dienst bij HAS. Op 1 maart 1987 heeft hij de functie van 3e verladingsman gekregen. b. Met ingang van 10 febr. 1989 heeft HAS Gerritse in een andere functie te werk gesteld, in welke functie hij een lager loon ontvangt dan in die van 3e verladingsman.

Dit geschiedde omdat Gerritse volgens HAS een om veiligheidsredenen geldend rookverbod had overtreden terwijl hij ook al eerder regels had overtreden. Gerritse heeft niet toegestemd in deze wijziging van functie. c. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO van de Nederlandse Stikstof Maatschappij BV te Sluiskil, hierna te noemen de CAO. In de op het onderhavige geding toepasselijke tekst van de CAO luidt lid 3 sub b van art.

7, welk artikel als opschrift heeft 'Salarisgroepen en salarisschalen': 'Werknemers, die door eigen toedoen, wegens onbekwaamheid of op eigen verzoek, worden geplaatst in een lager ingedeelde functie, worden in de overeenkomende lagere salarisschaal ingedeeld met ingang van de maand volgend op die waarin de plaatsing in de lagere functie is geschied.'

3.2 In dit geding heeft Gerritse gevorderd tewerkstelling in zijn vorige functie en betaling van loon overeenkomstig de salarisschaal die behoort bij die functie vanaf 10 febr. 1989. Hij heeft aan die vorderingen onder meer ten grondslag gelegd de stelling dat de CAO een

29

wijziging van functie in het onderhavige geval niet toelaat. De kantonrechter heeft de eerste vordering afgewezen en de tweede toegewezen. De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis — kort samengevat — overwogen en beslist dat, behoudens tegenbewijs, het vermoeden moet worden aangenomen dat bedoeld is in art. 7 lid 3, waaronder sub b, CAO een eenzijdige bevoegdheid aan HAS te verschaffen omdat de term 'plaatsen' in dat artikel in die richting wijst en indien de CAO wel de toestemming van de werknemer als vereiste had willen stellen, een duidelijker formulering voor de hand had gelegen. De rechtbank heeft Gerritse niet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs omdat deze te dezer zake geen bewijs heeft aangeboden, waarna zij tot het oordeel is gekomen dat van de juistheid van haar hierboven weergegeven vermoeden moet worden uitgegaan.

3.3 Het middel komt hiertegen met diverse klachten op. Het middel treft doel.

De Hoge Raad stelt voorop dat het hier gaat om een bepaling in een CAO. Bij de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst zijn de individuele werknemers niet betrokken, terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen. Aan de bewoordingen van een CAO mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie.

Tegen deze achtergrond laat art. 7 lid 3 CAO de door de rechtbank bereikte uitleg niet toe. De rechtbank is derhalve kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

3.4 Het onder 3.3 overwogene brengt tevens mee dat de Hoge Raad zelf kan recht doen. In het voorgaande ligt immers besloten dat appelgrief III ongegrond is en dat de appelgrieven I en II daarnaast geen zelfstandige betekenis hebben. De overige grieven behoeven geen behandeling nu de rechtbank heeft vastgesteld dat Gerritse erin heeft berust dat hij niet meer wordt toegelaten in zijn vroegere functie.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 19 febr. 1992; bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Terneuzen van 8 febr. 1991; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Gerritse begroot op ƒ 1325, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier van de Rechtbank te Middelburg; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gerritse begroot op ƒ 3464,05, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

30

LJN: AA8901, Hoge Raad , C99/018HR Uitspraak 8 december 2000 Eerste Kamer Nr. C99/018HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING "EELDER WONINGBOUW", gevestigd te Eelde, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.C. van Oven, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerder 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Stichting - heeft bij exploit van 26 april 1994 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Assen en gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen en te gebieden binnen tweemaal 24 uur na het te dezen te wijzen vonnis onvoorwaardelijk hun medewerking te verlenen aan de herziening van de kadastrale uitmeting van de door de Stichting aan hen verkochte en geleverde woning met schuurtje, erf en tuin, plaatselijk bekend gemeente [woonplaats], [a-straat 1], uitmakende een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie D, nummer 3532, overeenkomstig de akte van transport d.d. 24 oktober 1986 op de wijze als aan te geven door de in het petitum genoemde notaris ter standplaats gemeente Vries, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Ć’ 250,-per dag of gedeelte daarvan dat [verweerder] c.s. gezamenlijk met de nakoming daarvan in gebreke blijven en met bepaling dat het te dezen te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een door een notaris op te maken akte van [verweerder] c.s. tot instemming en goedkeuring met de herziening van de kadastrale uitmeting als hiervoor omschreven.

[Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden.

Na een tussenvonnis van 28 juni 1994 heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 11 juli 1995 de vordering van de Stichting toegewezen.

Tegen beide vonnissen hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij tussenarrest van 23 juli 1997 heeft het Hof [verweerder] c.s. tot bewijslevering

31

toegelaten en een comparitie van partijen gelast. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest van 16 september 1998 het bestreden eindvonnis van de Rechtbank vernietigd en in zoverre opnieuw recht doende de vordering van de Stichting alsnog afgewezen.

Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het Hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploit zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De Stichting heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot afdoening in voege als onder 12 van deze conclusie vermeld.

De advocaat van de Stichting heeft bij brief van 29 september 2000 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) De Stichting heeft bij brief van 6 december 1985 aan geïnteresseerde huurders van haar woningen in de wijk [..] te [woonplaats] de door hen gehuurde woningen te koop aangeboden. Ook aan [verweerder] c.s. is dit aanbod gedaan. Deze woningen maken telkens deel uit van een blok huizen met voor- en achtertuinen en schuurtjes, die aan elkaar gebouwd zijn. De achtertuinen worden volledig van het daarachter liggende (tegel)pad afgescheiden door de schuurtjes. De woningen werden verhuurd zonder dat het voormelde pad deel uitmaakte van het gehuurde. (ii) [Verweerder] c.s. hebben het aanbod met betrekking tot hun woning aanvaard. Op 24 oktober 1986 is de akte van transport verleden. Deze akte vermeldt onder meer dat de kopers het gekochte "aanvaarden, zoals reeds bij de kopers in huur, in de staat waarin een en ander zich heden bevindt (…)". Blijkens de akte is aan [verweerder] c.s. overgedragen "de woning met schuurtje, erf en tuin, plaatselijk bekend [woonplaats], [astraat 1], uitmakende een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie D. nr. 3532". Ten behoeve van het perceel als heersend erf en ten laste van de daarachter en daarnaast gelegen paden als lijdende erven is bij deze akte een erfdienstbaarheid van weg gevestigd. (iii) De akte vermeldt niet de grootte van het perceel en is bij het kadaster overgeschreven zonder kaart. (iv) Op 1 oktober 1987 en op 23 oktober 1990 heeft een kadastrale uitmeting plaatsgevonden. Als gevolg van de aanwijzing van een medewerker van de Stichting is als grens van het perceel aangemerkt het midden van het achter de woning gelegen pad.

Het perceel heeft vervolgens als kadastraal nummer gekregen sectie D nummer 4335. De grootte van het perceel is vastgesteld op 1,52 are.

32

3.2 De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de hiervoor in 3.1 (iv) vermelde kadastrale uitmeting een fout is gemaakt als gevolg van de onjuiste aanwijzing ter plaatse door één van haar medewerkers, en zij heeft de medewerking gevorderd van [verweerder] c.s. aan de herziening daarvan. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis deze vordering toegewezen als hiervoor in 1 is vermeld. Het Hof heeft in zijn tussenarrest [verweerder] c.s. toegelaten tot nader bewijs van hun stelling dat bij de koop van de onderhavige woning was inbegrepen de helft van het pad dat achter deze woning gelegen was. Het Hof heeft in zijn eindarrest [verweerder] c.s. in dit bewijs geslaagd geacht en met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank de vordering van de Stichting afgewezen. Daartegen keert zich het middel.

3.3 Onderdeel 2 van het middel strekt, samengevat weergegeven, ten betoge dat de door de Rechtbank en het Hof behandelde vraag of partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst hebben bedoeld dat de helft van het achter de woning gelegen pad bij de koop van de woning was inbegrepen, voor de beoordeling van het aan hen voorgelegde geschil niet van belang is, en dat het Hof ten onrechte niet beslissend heeft geacht wat het voorwerp van de levering is geweest.

Het onderdeel treft doel. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting is beslissend het antwoord op de vraag of de Stichting al dan niet de helft van het achter de woning gelegen pad aan [verweerder] c.s. in eigendom heeft overgedragen. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak.

Nu het Hof, evenals de Rechtbank, op grond van deze uitleg tot de conclusie was gekomen dat het litigieuze pad geen onderdeel vormde van de onroerende zaak zoals deze in de akte van levering was omschreven, was daarmee het geschil tussen partijen beslist. Voor bewijsvoering over de partijbedoeling bij het sluiten van de koopovereenkomst was, anders dan het Hof heeft geoordeeld, in dit geval geen plaats meer.

3.4 Uit het hiervoor in 3.3 overwogene volgt dat het Hof de grieven die betrekking hadden op de vraag of [verweerder] c.s. al dan niet in hun bewijs geslaagd waren, wegens gebrek aan belang had moeten verwerpen en het eindvonnis van de Rechtbank had moeten bekrachtigen. De Hoge Raad zal mitsdien de arresten van het Hof vernietigen en zelf de zaak op de evenvermelde wijze afdoen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Leeuwarden van 23 juli 1997 en 16 september 1998; bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank te Assen van 11 juli 1995; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting in hoger beroep begroot op ƒ 5.520,-- en in cassatie op ƒ 737,40 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het

33

openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 8 december 2000.

34

LJN: AO1427, Hoge Raad , C02/219HR Uitspraak 20 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/219HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de stichting STICHTING PENSIOENFONDS DSM-CHEMIE, gevestigd te HEERLEN, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 2 februari 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: het pensioenfonds - gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht te verklaren dat het pensioenfonds niet het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling mag korten op het pensioen; 2. het pensioenfonds te veroordelen tot betaling van een bedrag van Ć’ 137,65 verschuldigd voor elke maand vanaf 1 december 1999 tot 31 maart 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede van een bedrag van Ć’ 500,-- verschuldigd als buitengerechtelijke incassokosten.

Het pensioenfonds heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2001 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Maastricht.

Bij vonnis van 4 april 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter van 2 mei 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verweerder] grotendeels toegewezen.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

35

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft het pensioenfonds beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding en een vervolgens nog uitgebracht herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor het pensioenfonds mede door mr. A.J. Swelheim, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Verweerder] is in april 1954 in dienst getreden bij de N.V. Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft [verweerder] een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%; het dienstverband met DSM is vervolgens beëindigd met ingang van 1 november 1978. (ii) [Verweerder] is na het einde van het dienstverband met DSM passief lid geworden van het pensioenfonds DSM-Chemie (het pensioenfonds), hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. (iii) Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is [verweerder] werkzaam geweest in WSW-dienstverband. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOVregeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening wordt niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waarbij de spaarder in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt. (iv) Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarregeling de mogelijkheid het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. [Verweerder] heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. (v) Per 1 december 1999 is [verweerder] pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekening heeft [verweerder], mede in verband met zijn hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het pensioenfonds, een maximaal pensioen opgebouwd. (vi) Naast dit maximale pensioen ontvangt [verweerder] vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot en met 31 maart 2006 een bedrag van ƒ 137,65 per maand, welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling. (vii) Het pensioenfonds kort het aan [verweerder] maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 met een beroep op art. 16 lid 5 van het tussen partijen toepasselijke 'Pensioenreglement, deel I: Bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juni 1996 deelnemer zijn geworden', dat als volgt luidt: "Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke (...) voor 100% in aanmerking zijn genomen,

36

komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen."

3.2 In dit geding heeft [verweerder] gevorderd dat kantonrechter en rechtbank de hiervoor onder 1 omschreven verklaring voor recht zouden uitspreken en het pensioenfonds zouden veroordelen hem alsnog het gekorte bedrag van Ć’ 137,65 uit te betalen vanaf 1 december 1999, met de nevenvorderingen als eveneens onder 1 weergegeven. Naast andere argumenten legde hij daaraan met name ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde bepaling (hierna ook: het anticumulatiebeding) bepaalt dat het bedrag van een elders verkregen pensioen in mindering kan worden gebracht op het ingevolge dit reglement verworven pensioen, terwijl de maandelijkse uitkering ingevolge de AOV-regeling geen pensioen is, maar de vrucht van een individuele spaarregeling. Het pensioenfonds heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

De kantonrechter heeft deze beide vorderingen afgewezen, maar de rechtbank heeft het door de kantonrechter gewezen vonnis vernietigd en de beide vorderingen van [verweerder] alsnog grotendeels toegewezen.

4. Inleidende opmerkingen 4.1 Het gaat in deze zaak om de uitleg van een pensioenreglement. Dit reglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan DSM ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer, [verweerder], zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn.

De kantonrechter heeft het anti-cumulatiebeding uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan; de rechtbank heeft echter gekozen voor een taalkundige uitleg van die bepaling. Het cassatiemiddel is met rechts- en motiveringsklachten tegen die uitleg gericht.

Alvorens het middel te bespreken, ziet de Hoge Raad aanleiding de volgende inleidende opmerkingen te maken.

4.2 In zijn arrest van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad - daarmee voortbouwend op oudere rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten - overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij

37

die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt.

4.3 In zijn arresten van 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm).

De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te be誰nvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, zoals de uitleg van een sociaal plan dat niet zelf een CAO is (HR 26 mei 2000, nr. C 98/318, NJ 2000, 473), een trustakte bij een obligatielening (HR 23 maart 2001, nr. C 99/054, NJ 2003, 715) en het Bindend Besluit Regres 1984 (HR 16 mei 2003, nr. C 01/250, NJ 2003, 470).

4.4 Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang.

Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te be誰nvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.

Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C 00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C 01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

4.5 De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven

38

aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.

Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

5. Beoordeling van het middel 5.1 De rechtsklacht van het middel strekt ertoe dat de rechtbank, waar zij heeft overwogen "dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van de regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan", heeft miskend dat zij niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling diende te letten, maar tevens aandacht moest besteden aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Derhalve had de rechtbank mede acht moeten slaan op de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatie-bepaling deel uitmaakt, als geheel.

5.2 Uit hetgeen hiervoor in 4 is overwogen volgt dat deze rechtsklacht doel treft.

Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, nr. C 01/007, NJ 2003, 258, beslist dat - kort gezegd - de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer - voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad - en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is opgemerkt, volgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat "de grammaticale uitleg voorop dient te staan", mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken.

De motiveringsklacht van het middel behoeft daarom geen bespreking.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 april 2002;

39

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het pensioenfonds begroot op â‚Ź 240,74 aan verschotten en â‚Ź 1.590,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 20 februari 2004.

40

LJN: AZ3178, Hoge Raad , C05/266HR Uitspraak 19 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/266HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MEYER EUROPE B.V., gevestigd te Zaandam, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen PONTMEYER B.V., gevestigd te Zaandam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.V. Polak.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Meyer Europe - heeft bij exploot van 25 maart 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: PontMeyer - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Na wijziging van eis heeft Meyer Europe gevorderd: i. PontMeyer te veroordelen tot betaling van de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,--, te vermeerderen met de wettelijke rente; ii. te verklaren voor recht dat PontMeyer aansprakelijk is voor verschuldigde vennootschapsbelasting op grond van nog te verwachten (definitieve) aanslagen vennootschapsbelasting betrekking hebbende op de periode tot en met 31 maart 1998.

Nadat PontMeyer een incidentele conclusie houdende onbevoegdheid en verwijzing had genomen, heeft de rechtbank te Haarlem de zaak bij vonnis van 10 augustus 1999 verwezen naar de rechtbank te Rotterdam.

Hierna heeft PontMeyer de vordering bestreden.

De rechtbank te Rotterdam heeft bij tussenvonnis van 22 februari 2001 Meyer Europe toegelaten tot bewijslevering door middel van getuigen.

Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 augustus 2003 de vordering van Meyer Europe afgewezen.

Tegen de vonnissen van 22 februari 2001 en 6 augustus 2003 heeft Meyer Europe hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

41

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Meyer Europe beroep in cassatie ingesteld. PontMeyer heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Meyer Europe mede door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep.

De advocaat van PontMeyer heeft bij brief van 24 oktober 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Meyer Europe, enig aandeelhoudster van PontMeyer, heeft op 2 februari 1999 alle aandelen PontMeyer verkocht en geleverd aan WPH. Die verkoop geschiedde bij schriftelijke overeenkomst van 5 januari 1999 tussen Meyer Europe en haar Engelse moedermaatschappij Meyer International Plc enerzijds en WPH anderzijds, de "share purchase agreement" (hierna: SPA). (ii) Meyer Europe vormde met PontMeyer en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid. Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen PontMeyer is ervan uitgegaan dat de fiscale eenheid (met terugwerkende kracht) per 1 april 1998 zou eindigen. (iii) PontMeyer trof voor elk boekjaar (dat loopt van 1 april tot 31 maart) een reservering voor het voldoen van de (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting betreffende de fiscale eenheid. Voor het boekjaar 1997/1998 bedroeg de reservering ƒ 4.544.000,--. (iv) Medio november 1998 ontving PontMeyer de op naam van Meyer Europe gestelde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,--. PontMeyer heeft de aanslag na overleg met WPH doorgestuurd naar Meyer Europe. Volgens PontMeyer gebeurde dit vóór de ondertekening van de SPA; volgens Meyer Europe erna, maar nog wel vóór de aandelenoverdracht. Meyer Europe heeft deze aanslag - en naar zij stelt ook de definitieve aanslag van ƒ 5.327.053,-- voldaan.

3.2 Meyer Europe vordert thans van PontMeyer betaling van het laatstgenoemde bedrag en stelt dat PontMeyer haar dat bedrag dient te vergoeden.

PontMeyer voert ten verwere aan dat uit de SPA, meer speciaal art. 8, aanhef en onder b, volgt dat de aanslag ten laste van Meyer Europe dient te blijven. Deze bepaling luidt: "Indemnification Clause 8 Notwithstanding (i) any other provisions of this agreement, (ii) the disclosure letter (..) and/or (iii) the actual or constructive knowledge of the Purchaser, the Seller hereby agrees that it shall indemnify the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group [dat wil zeggen: de PontMeyer-groep] - and hold Purchaser or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - harmless from

42

and against and fully reimburse the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - for: (...) b. any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW) including interest, penalties and similar payments due or becoming due by the Group and any and all costs including but not limited to interest and penalties incurred by the Group directly or indirectly relating to the period up to and including the Economic Transfer Date [dat wil zeggen: 30 september 1998] and/or in connection with any transaction performed by the Group up to and including the Economic Transfer Date to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date.

For the purpose of this clause 8.b the parties will fully act as if the Economic Transfer Date is a regular year end for tax purposes."

PontMeyer legt deze vrijwaringsclausule aldus uit dat de uitzondering die daarin op de vrijwaringsverplichting van Meyer Europe wordt gemaakt voor vennootschapsbelastingschulden "included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date", niet geldt voor de onderhavige vennootschapsbelasting die betrekking heeft op de periode voorafgaande aan 1 april 1998. Meyer Europe stelt zich daarentegen op het standpunt dat de uitzondering ook betrekking heeft op die belasting.

Daartoe legt zij de uitzondering aldus uit dat de woorden "as of April 1, 1998" moeten worden begrepen als "as per/as at April 1, 1998".

3.3.1 De rechtbank en het hof hebben de uitleg van PontMeyer gevolgd en de vordering van Meyer Europe afgewezen.

3.3.2 Meyer Europe bestrijdt in cassatie met haar middel de door het hof gegeven uitleg en de daaraan ten grondslag gelegde argumentatie. Het middel verwijt het hof kort gezegd: (a) miskenning van de Haviltex-maatstaf (onderdeel 1, hierna behandeld in 3.4); (b) miskenning van de juiste bewijslastverdeling (onderdeel 1 en onderdeel 2.1 en 2.2, hierna behandeld in 3.5); (c) miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs (onderdeel 2.3, hierna behandeld in 3.6); (d) onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA (onderdeel 3, hierna behandeld in 3.7).

3.3.3 Voor de beoordeling van een en ander is naast hetgeen hiervoor in 3.1 is vermeld, het volgende van belang. (a) De tekst van art. 8, aanhef en onder b, van de SPA is tijdens de onderhandelingen een aantal malen aangepast. Aanvankelijk luidde zij algemeen.

Vervolgens werd erin een uitzondering opgenomen met betrekking tot een belastingvoorziening van Ć’ 4.220.000,-- die voor de periode van 1 april tot 30 september 1998 was getroffen ("with exemption of the NLG 4.220.000 corporate income tax provision for the period from April 1 to September 30, 1998").

In de daarop volgende versie is nog wel het bedrag van die voorziening genoemd, maar

43

is de periode waarop zij betrekking heeft doorgestreept: "to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date [30 september 1998] or included in the NLG 4.222.000 provision for income tax in the Interim Accounts".

In de laatste versie wordt de vermelding van het bedrag van Ć’ 4.222.000,-- vervangen door een aanduiding van de provision aan de hand van de periode waarop deze betrekking heeft. De uitzondering luidt daarna conform de hiervoor in 3.2 geciteerde tekst.

Tegelijkertijd is de lijst van garanties ("warranties"; bijlage G bij de SPA) uitgebreid met een "tax warranty" (clausule 28) voor alle belastingen, evenwel met uitzondering van vennootschapsbelasting en omzetbelasting "in as far as covered by clause 8.b of the agreement". (b) In de in art. 8 onder b, van de SPA genoemde Interim Accounts (een tot de SPA behorende tussentijdse balans van de PontMeyer-groep per 30 september 1998) komt voor als "provision", bedoeld in art. 8, de post "Trade creditors and other current liabilities" ten bedrage van Ć’ 85.635.000,--. In deze post zijn onder meer opgenomen een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode tot 1 april 1998 en een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode vanaf 1 april 1998 tot 1 oktober 1998. De specificatie van deze bedragen, die in een eerdere versie van de Interim Accounts voorkwam, is echter niet kenbaar uit de definitieve Interim Accounts, zoals die is aangehecht als bijlage bij de SPA (als schedule D). (c) De SPA bepaalt dat op het moment van de levering van de aandelen ("the Closing") alle bestaande financiĂŤle verplichtingen tussen Meyer Europe en de PontMeyer-groep zouden worden afgewikkeld. In dat verband wordt geen melding gemaakt van enige schuld van PontMeyer aan Meyer Europe ter zake van vennootschapsbelasting over het boekjaar 1997/1998. (d) Art. 17.5 SPA bepaalt: "This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate."

3.4 (a) Miskenning van de Haviltex-maatstaf 3.4.1 Het hof heeft de door Meyer Europe voorgestane, "Engelstalige" (dus taalkundige) interpretatie van de woorden "as of" in art. 8 onder b SPA verworpen en daartoe overwogen dat, hoewel "as of" zowel "from" (vanaf) kan betekenen als "as per/as at" (per), in het onderhavige geval, gelet op het zinsverband - "the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date" -, de betekenis "from" (vanaf), ter aanduiding van het begin van het ook qua eindpunt exact omlijnde tijdvak, veruit het meest voor de hand ligt (rov. 7.2). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de verdere inhoud van de SPA evenmin tot de genoemde interpretatie van Meyer Europe dwingt (rov. 7.3). Daarom is het hof uitgegaan van dezelfde "in hoge mate door taalkundige overwegingen ingegeven betekenis als die welke de rechtbank heeft toegekend aan de bewoordingen van de SPA" (rov. 7.4). Aan die taalkundige betekenis dient volgens het hof een groot gewicht te worden toegekend. Daartoe neemt het als omstandigheden in aanmerking de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde "entire agreement clause" van art. 17.5 SPA (rov. 8.1).

44

3.4.2 Het middel klaagt onder "Algemene klacht" en in onderdeel 1 van de "Uitwerking en toelichting" onder meer, kort samengevat, dat het hof aldus de bij die uitleg toe te passen Haviltex-maatstaf heeft miskend door - voorshands - beslissend gewicht toe te kennen aan de taalkundige aspecten zonder in zijn overwegingen mede te betrekken de door Meyer Europe in appel aangevoerde stellingen, kort samengevat: (ii) dat partijen tijdens de onderhandelingen voorafgaande aan de SPA nooit hebben besproken dat de vennootschapsbelasting 1997/1998 voor rekening zou blijven van Meyer Europe ondanks de daarvoor in de Interim Accounts getroffen voorziening; (iii) dat Meyer Europe op die uitleg niet bedacht behoefde te zijn, zulks mede omdat (1) de koopprijs al op 30 november 1998 was overeengekomen op basis van de "net asset value" van PontMeyer, zoals die bleek uit de toen al bekende balans per 30 september 1998, waarin, net als in de definitieve Interim Accounts een "provision" voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 was opgenomen, terwijl tevens was afgesproken dat de koopprijs niet zou worden verlaagd tenzij het nadere due diligence-onderzoek partijen gezamenlijk daartoe aanleiding zou geven; (2) het algemeen gebruikelijke en tussen partijen aanvaarde uitgangspunt bij overnames is dat de verkoper slechts een vrijwaring behoeft af te geven voor schade, kosten en aanspraken, voorzover naderhand de daarvoor in de overdrachtsbalans opgenomen voorzieningen ontoereikend blijken te zijn; (3) zij in het uiteindelijke tekstvoorstel van art. 8 onder b SPA, op grond van haar uitleg van de woorden "as of" als "per" en van de schrapping van een concreet bedrag, een aanvaarding zag en mocht zien van haar visie dat "provisions" eerst voor hun doel moeten worden aangewend voordat een indemnity-aanspraak op haar als verkoper kan ontstaan; (4) WPH haar bedoeling met art. 8 onder b SPA nooit heeft uitgesproken en verborgen heeft gehouden door de door haar in november 1998 ontvangen aanslag vennootschapsbelasting 1997/1998 eerst ruim na de ondertekening van de SPA ter betaling aan Meyer Europe door te zenden, terwijl, indien dat voordien zou zijn gebeurd, Meyer Europe er dadelijk op zou hebben gewezen dat PontMeyer die aanslag zelf moest betalen zonder verhaal daarvoor op Meyer Europe en laatstgenoemde niet zou hebben ingestemd met het dubbelzinnig gebleken ontwerp voor art. 8 onder b SPA. 3.4.3 Deze klacht faalt. Het hof heeft met zijn hiervoor in 3.4.1 samengevatte overwegingen tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov. 8.1 genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde "entire agreement clause" van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde, hiervoor onder 3.4.2 (ii) en (iii) samengevatte, stellingen, te komen tot een - voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar - oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die

45

stellingen, gelijk het blijkens rov. 9 heeft gedaan, te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs.

3.5(b) Miskenning van de juiste bewijslastverdeling 3.5.1 In de laatste zin van rov. 8.1 overweegt het hof dat voor afwijking van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA aanleiding bestaat, indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis toekomt. In rov. 8.2 oordeelt het hof vervolgens dat Meyer Europe zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling - namelijk dat de tekst van art. 8 niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen - en dat zij dan ook terecht is belast met het bewijs daarvan.

3.5.2 In onderdeel 1 wordt (naast de hiervoor in 3.4 reeds behandelde klacht) betoogd dat het hof aldus heeft miskend dat ingevolge art. 150 Rv. op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. Voorts worden de in 3.5.1 weergegeven oordelen met een algemene klacht bestreden in onderdeel 2, welke in de onderdelen 2.1 en 2.2 wordt uitgewerkt. De klacht berust op het betoog (deels samengevat) - dat Meyer Europe aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de draagplicht van PontMeyer voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 voortvloeit uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 39 Invorderingswet 1990 en art. 6:10 en 12 BW, omdat (in cassatie op zijn minst veronderstellenderwijs) vaststaat dat tussen hen reeds lang de afspraak dan wel het bestendig gebruik bestond dat PontMeyer de gehele vennootschapsbelasting over de winst die door haar dan wel haar dochtermaatschappijen was gegenereerd, betaalde en daarvoor dan ook een reservering in haar boeken placht op te nemen; - dat hiertegenover PontMeyer zich bij wege van zelfstandig verweer erop heeft beroepen dat art. 8 SPA een vrijwaringsplicht van Meyer Europe voor onder meer de onderhavige belasting bevat, omdat de uitzondering die deze bepaling onder b op die vrijwaring maakt slechts betrekking zou hebben op belastingschulden vanaf 1 april 1998; - dat PontMeyer dit zelfstandig verweer heeft betwist met een beroep op haar uitleg dat deze uitzondering betrekking heeft op de per 1 april 1998 getroffen voorziening, dus inclusief die voor de vennootschapsbelasting 1997/1998, en met een beroep op de bijzondere omstandigheden bij de SPA-onderhandelingen; - dat volgens art. 150 Rv. PontMeyer dan ook de bewijslast draagt voor haar zelfstandig verweer en dus de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA; - dat daarom Meyer Europe niet, zoals het hof oordeelde, bewijslast droeg van een ten opzichte van die bepaling "afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling", waarop zij zich bovendien niet had beroepen, maar dat van haar terzake slechts tegenbewijs mocht worden verlangd.

3.5.3 Het hof heeft in rov. 5 overwogen dat het, de SPA weggedacht en uitgaande van een - op wet, stilzwijgende overeenkomst en/of gewoonte gebaseerde regresmogelijkheid voor Meyer Europe, aan PontMeyer is om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is. Het hof heeft aldus tot uitgangspunt genomen dat op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van haar verweer.

In rov. 6 heeft het hof overwogen dat PontMeyer zich "in dit verband", waarmee het hof klaarblijkelijk bedoelt: in verband met het staven van haar verweer, beroept op de vrijwaring in art. 8 SPA die volgens PontMeyer ook betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode v贸贸r 1 april 1998.

46

Gelet op de betwisting van die uitleg door Meyer Europe spitste het geschil zich toe op de reikwijdte van de in art. 8 onder b SPA gemaakte uitzondering op de door PontMeyer ingeroepen vrijwaring en meer in het bijzonder op de betekenis van de woorden "as of April 1, 1998".

Aldus stond het hof in het bijzonder voor de taak de reikwijdte van deze uitzondering vast te stellen. Gekomen tot het voor PontMeyer gunstige oordeel dat de uitzondering op de vrijwaring geen betrekking had op de vennootschapsbelasting over de periode die aan 1 april 1998 voorafging en dat bijgevolg de vrijwaring ook op die belasting betrekking had, heeft het hof terecht geoordeeld dat het aan Meyer Europe was tegen de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst tegenbewijs te leveren, waarbij het hof dit tegenbewijs nader heeft bepaald op bewijs van een andere gemeenschappelijke partijbedoeling dan uit de tekst van art. 8 onder b naar 's hofs uitleg daarvan blijkt.

Daarin ligt naar het kennelijke oordeel van het hof mede besloten het geval dat Meyer Europe onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de in art. 8 onder b SPA op haar vrijwaringsplicht gemaakte uitzondering mede betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode voorafgaande aan 1 april 1998 waarvoor een voorziening is getroffen in de Interim Accounts.

Uit het voorgaande volgt dat de klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers geenszins miskend dat Meyer Europe in beginsel recht had de door haar betaalde vennootschapsbelasting op PontMeyer te verhalen en dat PontMeyer de bewijslast droeg van de feiten waarop zij haar, in de visie van het hof kennelijk: bevrijdende, verweer baseerde - in dit geval de uitleg van art. 8 onder b SPA , en het heeft evenmin miskend dat van Meyer Europe alleen tegenbewijs gevergd mocht worden. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden.

3.6 (c) Miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs 3.6.1Onderdeel 2.3 keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 8.4 en rov. 14 van het aanbod van Meyer Europe om [betrokkene 1] en de andere onderhandelaars van haar kant als getuigen te horen, omtrent hetgeen wel en niet tussen partijen is besproken gedurende de SPA-onderhandelingen van november 1998 tot en met begin januari 1999. Het onderdeel betoogt daartoe dat het hof het voor Meyer Europe uit art.

151 lid 2 Rv. voortvloeiende recht op tegenbewijs heeft miskend, ook indien haar aanbod niet of nauwelijks gespecificeerd zou zijn. Volgens het onderdeel was in hoger beroep sprake van een ander bewijsthema dan in eerste aanleg en, anders dan in eerste aanleg, van door Meyer Europe te leveren tegenbewijs.

3.6.2 In rov. 8.4 heeft het hof overwogen dat Meyer Europe heeft aangeboden om nogmaals [betrokkene 1] als getuige te horen met betrekking tot de stelling dat Meyer Europe de tekst van art. 8 onder b SPA aldus heeft begrepen dat - conform de door Meyer Europe gestelde basisafspraak - de reservering van PontMeyer voor vennootschapsbelasting gebruikt zou worden voordat aan Meyer Europe een verplichting tot schadeloosstelling zou worden opgelegd. Het hof heeft dit aanbod verworpen op onder meer de grond dat van deze getuige reeds meerdere verklaringen over dit thema voorhanden zijn en onduidelijk is wat een nieuwe verklaring hieraan kan toevoegen. Dit is een grond die het voorbijgaan aan dit bewijsaanbod zelfstandig draagt. In rov. 14 heeft het hof overwogen dat het bewijsaanbod van Meyer Europe wordt gepasseerd onder meer omdat in de eerste aanleg reeds uitvoerige verhoren hebben plaatsgehad en tegen de achtergrond daarvan het aanbod te weinig gespecificeerd is. Ook dit is een

47

grond die het passeren van het bewijsaanbod zelfstandig draagt.

Uit wat het hof overweegt in rov. 8.2 (zie hiervoor in 3.5.1) blijkt dat het hof geen verschil aanwezig heeft geacht tussen hetgeen Meyer Europe in eerste aanleg te bewijzen opgedragen heeft gekregen en het tegenbewijs waartoe zij volgens het hof gehouden was, omdat het hof kennelijk van oordeel was dat ook het aan Meyer Europe in eerste aanleg opgedragen bewijs diende te worden gekwalificeerd als tegenbewijs tegen de inhoud van de overeenkomst, zoals die door de rechtbank was vastgesteld. In dit licht moet hetgeen het hof in rov. 8.4 en rov. 14 heeft overwogen aldus worden begrepen, dat het hof het bewijsaanbod met betrekking tot de genoemde getuigen heeft opgevat als een aanbod om aanvullend tegenbewijs te leveren, maar dat, nu deze getuigen daarover reeds in eerste aanleg zijn gehoord, Meyer Europe haar bewijsaanbod nader had dienen toe te lichten, met name door te specificeren dat en waarom zij die getuigen opnieuw wil doen horen, hetgeen zij heeft nagelaten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 12 september 2003, nr. C02/091, NJ 2005, 268). Aldus opgevat is de beslissing van het hof om het bewijsaanbod te passeren evenmin onvoldoende gemotiveerd.

De overige klachten van het onderdeel zijn gericht tegen andere, nevengeschikte, gronden waarop het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd. Zij kunnen, gelet op het voorgaande, niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden.

3.7(d) Onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA 3.7.1 De onderdelen 3.1 en 3.2 bestrijden met een groot aantal klachten hetgeen het hof in rov. 9.2 tot en met 9.6 overweegt omtrent de in rov. 9.1 onder a tot en met j vermelde feiten en omstandigheden die Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. 3.7.2 Voorzover de klachten voortbouwen op de reeds verworpen klachten van de onderdelen 1 en 2 treffen zij geen doel.

3.7.3 Voor het overige falen zij eveneens omdat zij oordelen bestrijden die in hoge mate feitelijk, niet in strijd met enige rechtsregel noch onbegrijpelijk zijn en evenmin anderszins onvoldoende zijn gemotiveerd. Daarbij verdient opmerking dat het hof, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, ervan mocht uitgaan dat de tekst van de overeenkomst duidelijk was, dat partijen daarover uitvoerig en met professionele bijstand hebben onderhandeld en dat van een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling niet is gebleken, zodat reeds daarom de klacht faalt dat het hof de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden niet tegen deze achtergrond had mogen beoordelen. Het hof heeft voorts deze omstandigheden in zijn rov. 9 gewogen doch niet van voldoende gewicht geacht om tot een andere conclusie te komen. Daarbij heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, van belang geacht dat op van hetgeen daarover ten processe over en weer is gesteld, moet worden aangenomen dat over dit onderwerp geen aan PontMeyer te verwijten onduidelijkheid kan hebben bestaan. Het hof heeft ten slotte ook onder ogen gezien dat voor de vennootschapsbelasting in de tussentijdse balans een voorziening was opgenomen, doch daarin in verband met de wijze waarop de bepaling van de koopsom in een geval als dit tot stand komt, geen aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van Meyer Europe gezien. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

48

3.8 Onderdeel 4 mist naast de hiervoor behandelde onderdelen zelfstandige betekenis en deelt daarom hun lot.

3.9 Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Meyer Europe in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PontMeyer begroot op â‚Ź 5.802,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 januari 2007.

49

LJN: BA4909, Hoge Raad , C05/285HR Uitspraak 29 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C05/285HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, 3. [Eiseres 3], gevestigd te [vestigingsplaats], 4. L'ORAGE PROJECTEN B.V., gevestigd te Overveen, 5. ARTEMA CORPORATION N.V., gevestigd te Willemstad, Curaรงao, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. UNI-INVEST PRIORITEIT B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. UNI-INVEST HOLDINGS (NL) B.V., gevestigd te Deventer, 4. JETNET FLEET B.V. (voorheen achtereenvolgens genaamd: [A] B.V., Enviroptic Industries B.V. en Write Time Corp B.V.), gevestigd te Amsterdam, 5. CAPA CITY REALTY B.V., gevestigd te Amsterdam, 6. UNI-INVEST HOLLAND LIMITED, gevestigd te Dartmouth (Nova Scotia), Canada, 7. UNI-INVEST NEDERLAND LIMITED, gevestigd te Dartmouth (Nova Scotia), Canada, 8. VIGOR BEHEER B.V., gevestigd te Boxtel, VERWEERDERS in cassatie, eisers tot het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. M.V. Polak en M.P.P. de Planque.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseressen] en [verweerders],

50

verweerders onder 1 t/m 4 ook afzonderlijk als [verweerder] c.s., verweersters onder 5 t/m 7 ook afzonderlijk als de Uni-Invest vennootschappen en verweerster onder 8 ook afzonderlijk als Vigor Beheer.

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiseressen] heeft bij exploten van 17 juli 2001 en 23 juli 2001 [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat art. 8a van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat bij vervreemding van de prioriteitsaandelen in Uni Invest door [verweerders], ongeacht op welke wijze dit geschiedt, de Control Premium, waaronder te verstaan de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen, voor de helft aan [eiseressen] toekomt, althans de gevolgen van art. 8a in die zin te wijzigen, althans te verklaren voor recht dat [verweerders] jegens [eiseressen] verplicht is tot vergoeding van de schade die [eiseressen] lijdt doordat [verweerders] haar verplichting tot levering niet nakomt, alsmede [verweerders] te veroordelen om aan [eiseressen] te vergoeden bovenbedoelde schade en [verweerders] te veroordelen om aan [eiseressen] te betalen een bedrag van € 10.962.682,-- als voorschot op bovenbedoelde schade, met rente en kosten.

[Verweerders] heeft de vordering bestreden en (met uitzondering van Vigor Beheer), in reconventie gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [eiseressen] geen rechten op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996 kan ontlenen aan de rechten die hebben toebehoord aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en die vóór de afstandsverklaring jegens [verweerders] geldend gemaakt konden worden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 5 maart 2003 in conventie [eiseressen] nietontvankelijk verklaard in haar vordering tegen Vigor Beheer en de Uni-Invest vennootschappen, de verklaring voor recht toegewezen, het geding verwezen naar een schadestaatprocedure en [verweerder] c.s. veroordeeld om aan [eiseressen] te betalen een bedrag van € 8.000.000,-- als voorschot op de te vergoeden schade. In reconventie heeft de rechtbank de Uni-Invest vennootschappen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en de vorderingen voor het overige afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem (rolnummer 2003/859). [Eiseressen] heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis met dagvaarding van de Uni-Invest vennootschappen en Vigor Beheer (rolnummer: 2003/870).

Bij tussenarrest van 13 april 2004 heeft het hof voeging van de zaken met rolnummers 2003/870 en 2003/859 gelast en bij eindarrest van 28 juni 2005 heeft het hof het zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank vernietigd, in conventie de vordering van [eiseressen] afgewezen en in reconventie verstaan dat [verweerder] c.s. geen belang meer hebben bij hun vordering.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseressen] beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] c.s. en de Uni-Invest vennootschappen hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken

51

daarvan deel uit.

Tegen Vigor Beheer is verstek verleend.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele beroep tot verwerping.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Uni-Invest N.V. is een aan de Amsterdamse effectenbeurs (Euronext Amsterdam) genoteerde vennootschap. (ii) In 1991 was de financiële situatie van Uni-Invest slecht. In augustus/september van dat jaar kocht [verweerders] via Vebemij Vastgoed B.V. (thans genaamd: Uni-Invest Holdings (NL) B.V.) - verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 3 - 297.730 aandelen Uni-Invest voor een prijs van ƒ 29,-- per aandeel. Tegelijkertijd verwierf [verweerders] via [B] B.V. (thans genaamd: Uni-Invest Prioriteit B.V.) - verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 2 - alle prioriteitsaandelen in Uni-Invest, tegen de nominale waarde. (iii) In 1991 was [betrokkene 3] één van de financiers van Uni-Invest. [Betrokkene 3] verstrekte via de Stichting Levend Water, enig aandeelhouder van Levend Water N.V., hypothecaire leningen aan Uni-Invest. (iv) Op 25 november 1991 zijn tussen [verweerder 1] - verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 - en [betrokkene 3] voornoemd in het kader van een beklonken reddingsoperatie ten behoeve van Uni-Invest 300.500 aandelen Uni-Invest aan Levend Water geleverd voor een prijs van eveneens ƒ 29,-- per aandeel, waarna de belangen van [verweerders] (via Vebemij Vastgoed) en [eiseressen] (via Levend Water) in het kapitaal van Uni-Invest materieel met elkaar overeenstemden. Betaling van de aandelen door Levend Water vond nagenoeg geheel plaats door middel van verrekening met de verstrekte hypothecaire leningen. De overeenkomst van de aandelenoverdracht van 25 november 1991, die wordt geacht te zijn geëffectueerd op 20 september 1991, bevat onder meer de volgende bepaling: '5. [B] heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni Invest. [B] verplicht zich jegens Levend Water, en garandeert zulks, dat de rechten uit hoofde van de prioriteitsaandelen niet zullen worden uitgeoefend dan nadat met Levend Water overeenstemming is bereikt.' (v) Het restant van de leningen tussen [eiseressen] en Uni-Invest werd omgezet in aandelen Uni-Invest voor een koers van ƒ 21,-- per aandeel. Daarnaast verstrekte [eiseressen] op 1 februari 1992 een converteerbare lening van ƒ 22.000.000,-- aan UniInvest. Voorts kocht [eiseressen] nog voor aanzienlijke bedragen nieuw uitgegeven aandelen Uni-Invest. (vi) Ook buiten Uni-Invest gingen [verweerders] en [eiseressen] in andere onroerendgoedondernemingen samenwerken. (vii) Blijkens notariële akte van 2 september 1992 verkreeg [eiseressen] - via Dover Trustco N.V. - formeel 48,75% (materieel 50%) van de aandelen in [B], houdster van alle prioriteitsaandelen van Uni-Invest.

52

(viii) Vervolgens zijn deze aandelen (formeel 48,75%; materieel 50%) in [B] door Dover Trustco N.V. verkocht en geleverd - via [C] (NL) Limited - aan [verweerders]. Blijkens een notariĂŤle akte van 9 december 1994 zijn 7.000 gewone aandelen van de in totaal 48.000 aandelen in [B] door Dover Trustco geleverd aan [C] (NL) Limited. Daarmee was [verweerders] op 9 december 1994 houdster geworden van alle (48.000) gewone aandelen in [B]. (ix) Tussen [verweerders] en [eiseressen] ontstonden geschillen en vanaf de herfst van 1994 zijn tal van procedures aanhangig gemaakt. In april 1996 vroeg [eiseressen] het faillissement aan van Vebemij Vastgoed (thans dus Uni-Invest Holdings (NL) B.V.), omdat een schuld van Vebemij Vastgoed aan Dover Trustco niet was voldaan. Op 23 april 1996 - vlak voor de behandeling van de faillissementsaanvraag - hebben schikkingsonderhandelingen tussen [verweerders] en [eiseressen] plaatsgevonden over de tussen hen gerezen geschillen. Dit resulteerde in een vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. In deze vaststellingsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen: '8a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV [verweerders] zullen verlaten, zal [verweerders] ten behoeve van [eiseressen] bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die [eiseressen] op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van [verweerders] verwerft. [eiseressen] doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [B] BV.' (x) In een fax van 3 april 1997 heeft de raadsman van [eiseressen], mr. R.B.Gerretsen, aan [verweerders] onder meer geschreven: 'Art. 8a van de vaststellingsovereenkomst bevat de bepaling dat (...). Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat een verkrijger een hogere prijs over zal hebben voor de aandelenpakketten van [verweerders] en [eiseressen] indien hij tegelijkertijd de prioriteitsaandelen verkrijgt en dat die meerwaarde pro rata parte ten goede behoort te komen aan [eiseressen]. Uitgangspunt daarbij is geweest dat aan de prioriteitsaandelen als zodanig de nominale waarde werd toegekend. Op die voorwaarde was cliĂŤnte bereid afstand te doen van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [B] BV, zoals dan ook aan het slot van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst is bepaald.' (xi) Namens [verweerders] heeft [betrokkene 4] in een fax van 11 april 1997 als hierop als volgt gereageerd: 'Het is een misverstand dat [eiseressen] zal meedelen in een meerwaarde die bereikt wordt bij de verkoop van de aandelen Uni-Invest Prioriteit B.V. Dit staat nergens in de vaststellingsovereenkomst en is ook nooit overeengekomen. Voor de duidelijkheid geef ik nog eens aan dat het enige wat overeengekomen is, is dat [eiseressen], onder bepaalde voorwaarden, gebruik zou kunnen maken van een bod van een derde op aandelen UniInvest N.V. (...)

De vaststellingsovereenkomst is een contract waarin staat aangegeven dat [eiseressen] voor de ooit door haar geĂŻnvesteerde 60 miljoen gulden een bedrag van 72 miljoen gulden terug krijgt en dat daarmee alle belangen zijn gescheiden.' (xii) Op 2 september 1997 is een overeenkomst getekend tussen [verweerders] en [eiseressen] waarin zij aan elkaar kwijting verlenen voor het grootste deel van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Voor artikel 8a wordt geen kwijting verleend. Het

53

artikel is onveranderd opnieuw in deze overeenkomst opgenomen. (xiii) Op 22 september 2000 kondigden Uni-Invest en Vastned Offices/Industrial N.V. aan te gaan fuseren, waarbij [verweerders] (in)direct de prioriteitsaandelen zou gaan verkopen. (xiv) Ten overstaan van de president van de rechtbank te Amsterdam heeft op 19 oktober 2000 een mondelinge behandeling plaatsgevonden inzake het verzoek van [eiseressen] tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Uni-Invest Prioriteit (op de prioriteitsaandelen Uni-Invest). Blijkens beschikking van 23 oktober 2000 is het verlof door de president geweigerd. [Eiseressen] is van die beschikking in hoger beroep gegaan. (xv) Uit een door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor akkoord getekende fax van 4 december 2000 blijkt dat zij hebben meegedeeld dat zij geen rechten meer zullen ontlenen aan de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. (xvi) De in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst beschreven situatie heeft zich inmiddels voorgedaan. Een consortium van investeerders onder leiding van [D] heeft een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen Uni-Invest. Tevens koopt dit consortium van [verweerders] de prioriteitsaandelen.

3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft [eiseressen] ten grondslag gelegd - voor zover in cassatie nog van belang - dat [verweerders] de "control premium" (de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen, hoe eerstgenoemde waarde ook wordt gerealiseerd) op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996, zonodig met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW, met [eiseressen] dient te delen. Voor het geval de uitleg die [verweerders] aan art. 8a geeft de juiste mocht blijken te zijn, heeft [eiseressen] zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [verweerders] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de vaststellingsovereenkomst niet mag verwachten.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseressen] op de primaire grondslag grotendeels toegewezen, met dien verstande dat [eiseressen] in haar vorderingen voor zover gericht tegen de thans verweerders in cassatie 5-8 niet-ontvankelijk werd verklaard. De hiervoor onder 1 vermelde vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met dien verstande dat de thans verweerders in cassatie 5-7 in die vordering niet-ontvankelijk werden verklaard. In hoger beroep heeft het hof in conventie de vorderingen van [eiseressen] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen - dat in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst slechts een voorwaardelijk "tag along"recht voor [eiseressen] is vastgelegd, een recht dat beoogt te verzekeren - anders dan in geval van een openbaar bod op alle aandelen Uni-Invest - dat [eiseressen], als [verweerders] zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen in Uni-Invest gaat vervreemden, haar gewone aandelen Uni-Invest tegen dezelfde prijs kan verkopen als [verweerders] in dat geval voor haar gewone aandelen Uni-Invest realiseert (rov.

4.19); - dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst dus zo moet worden uitgelegd dat partijen bij de totstandkoming daarvan niet zijn overeengekomen dat [eiseressen] bij verkoop daarvan door [verweerders] op welke wijze dan ook recht zou hebben op (de helft van) de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, zodat zich te dezen geen omstandigheden voordoen, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen

54

niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd; - dat het feit dat [eiseressen] thans, achteraf, alsnog een recht wil creëren ten aanzien van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen derhalve, mede gelet op de aard van de overeenkomst, niet als een onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt (rov.

4.20) - en dat, nu [eiseressen] voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, haar bewijsaanbod, dat op zichzelf al weinig is gespecificeerd, zal worden gepasseerd (rov. 4.22).

In reconventie heeft het hof verstaan dat de eisende partijen in verband met de afwijzing van de vorderingen in conventie geen belang meer hebben bij hun vordering.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1 Onderdeel 1A bestrijdt de wijze waarop het hof is te werk gegaan bij de uitleg van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst. In zijn desbetreffende overwegingen heeft het hof vooropgesteld, in cassatie onbestreden, dat die uitleg moet plaatsvinden met toepassing van de Haviltex-maatstaf en de maatstaf die is neergelegd in HR 20 februari 2004, nr. C02/219, NJ 2005, 493 (rov. 4.5). Vervolgens heeft het overwogen dat uit de tekst van art. 8a niet rechtstreeks volgt dat [eiseressen] recht heeft op de control premium bij verkoop door [verweerders] van de prioriteitsaandelen: in de bewoordingen van deze bepaling is dit recht naast de zogenaamde "tag along"-verplichting van [verweerders] niet met zoveel woorden opgenomen, ook niet als tegenprestatie voor het afstand doen door [eiseressen] van haar recht op levering van 49% van de aandelen in de vennootschap die de prioriteitsaandelen hield, aldus het hof in rov. 4.6. Aan de taalkundige uitleg van art. 8a komt in beginsel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor, bij en na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en dat het concept van de overeenkomst is geredigeerd door de advocaat van [eiseressen] (rov.

4.7). Er bestaat slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van art. 8a voor zover [eiseressen] stelt en bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (rov. 4.8). De desbetreffende stellingen van [eiseressen] zijn echter onvoldoende voor de conclusie dat [eiseressen] recht heeft op de helft van de door [verweerders] bij de verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde (rov. 4.12).

4.1.2 Onderdeel 1A klaagt in de eerste plaats dat het hof, door het resultaat van zijn taalkundige uitleg van art. 8a voorop te stellen en daaraan veel betekenis toe te kennen - door [eiseressen] te belasten met de stelplicht en het bewijs van een afwijkende betekenis - zonder reeds bij die taalkundige uitleg acht te slaan op de door [eiseressen] beargumenteerde context van dat artikel en op de overige voor het vaststellen van de betekenis van de bewoordingen van art. 8a essentiële stellingen van [eiseressen], de Haviltex-maatstaf verkeerd heeft toegepast.

4.1.3 Deze klacht faalt. Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in rov. 4.7 van het bestreden arrest vermelde factoren - waaronder met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie), en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan

55

door (juridisch) deskundige raadslieden -, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van [eiseressen], te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te beoordelen of [eiseressen], de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (vgl. HR 19 januari 2007, nr. C05/266, LJN AZ3178).

4.2.1 De Hoge Raad ziet aanleiding hierna eerst onderdeel 4 te behandelen. Dit onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.22 dat aan het door [eiseressen] gedane, op zichzelf al weinig gespecificeerde, bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan omdat zij voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel omtrent de uitleg van art. 8a zouden kunnen leiden. Het desbetreffende bewijsaanbod hield in dat [eiseressen] aanbood de juistheid van haar stellingen inzake de uitleg van art. 8a te bewijzen door onder meer het horen van getuigen, onder wie vier met name genoemden die betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen die zijn voorafgegaan aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.

4.2.2 De motiveringsklacht onder 4a slaagt. In aanmerking genomen de stellingen van [eiseressen] omtrent de gang van zaken bij en voorafgaand aan genoemde onderhandelingen waarnaar het onderdeel verwijst, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en dus geen bewijs behoefden.

4.3.1 Onderdeel 5 betreft de verwerping in rov. 4.20 van het beroep dat [eiseressen] subsidiair, te weten voor het geval de door haar voorgestane uitleg van art. 8a niet als juist zou worden aanvaard, heeft gedaan op het bepaalde in art. 6:258 BW. 4.3.2 Het onderdeel faalt. Bij een uitleg van art. 8a, die - overeenkomstig het standpunt van [verweerders] - erop neerkomt dat dit artikel aan [eiseressen] geen recht geeft op (de helft van) de bij verkoop te realiseren (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, levert, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, een verkoop van de aandelen waarbij de waarde van de prioriteitsaandelen niet wordt verdisconteerd in de waarde van de gewone aandelen, niet een onvoorziene omstandigheid in de zin van voormelde wetsbepaling op.

4.4 Hetgeen in de overige klachten naar voren is gebracht, kan zo nodig na verwijzing aan de orde komen.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel, dat ertoe strekt zeker te stellen dat na vernietiging en verwijzing de door grief 17 aan de orde gestelde reconventionele vordering alsnog in de rechterlijke oordeelsvorming wordt betrokken, berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof die vordering immers niet definitief afgewezen, maar slechts verstaan dat de eisende partijen bij een behandeling daarvan geen belang meer hebben, gegeven de afwijzing van de vorderingen van [eiseressen] in conventie. Het middel kan derhalve weliswaar niet tot cassatie leiden, maar nu het geding in conventie wordt verwezen, zal ook grief 17 alsnog aan de orde kunnen komen.

56

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 28 juni 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sHertogenbosch; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale beroep en in het incidentele beroep: veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseressen] begroot op â‚Ź 6.085,56 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 juni 2007.

57

LJN: BC2793, Hoge Raad , C06/263HR Uitspraak 16 mei 2008 Eerste Kamer Nr. C06/263HR RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar Belgisch recht CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.A., gevestigd te Brussel, BelgiĂŤ, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen 1. DAGENSTAED INVESTMENTS B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. EUROPOINT TERMINALS NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Chubb en Europoint.

1. Het geding in feitelijke instanties Europoint heeft bij exploot van 18 november 2002 Chubb gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat Chubb aansprakelijk is voor de - bij staat op te maken - door Europoint geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het in de dagvaarding omschreven incident voorzover deze bestaat uit (i) schade aan verzekerde zaken, (ii) bereddingskosten, (iii) schade door teloor gaan van stoffen die aan reactie die aan de reactie hebben deelgenomen, (iv) expertisekosten en (v) opruimkosten.

Chubb heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 augustus 2004 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Europoint hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 8 juni 2006, verbeterd bij herstelarrest van 6 juli 2006, heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Europoint alsnog toegewezen.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 8 juni 2006, verbeterd bij herstelarrest van 6 juli 2006,

58

heeft Chubb beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Europoint heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Chubb toegelicht door haar advocaat en mr. E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Europoint door mrs. H.N. Schelhaas en M.H.J. van Maanen, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Chubb heeft bij brief van 21 januari 2008 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Dagenstaed is 100% aandeelhoudster van Europoint. Europoint beheert een tankopslag- en overslagbedrijf aan de [a-straat 1] te [plaats]. (ii) Dagenstaed is op 31 december 1995 via haar makelaar ABN AMRO Verzekeringen BV (hierna: ABN AMRO) een verzekeringsovereenkomst aangegaan met (onder meer) Chubb voor de verzekering van gebouwen, bedrijfs-uitrusting/inventaris en bedrijfsschade van bovengenoemd tankopslag- en overslagbedrijf tegen een groot aantal met name genoemde evenementen onder polisnummer [001], met toepasselijkheid van de algemene uitgebreide voorwaarden ABN AMRO polis voor gebouwen (hierna: Ugeb.

93), de uitgebreide ABN AMRO polis voor bedrijfsuitrusting/inventaris voor goederen (hierna: UBIG 93) en het clausuleblad CL U 93. (iii) Artikel 2.1.2 van de Ugeb. 93 en de UBIG 93 luidt als volgt: "Onder schade door ontploffing wordt verstaan: Gehele of gedeeltelijke vernieling onmiddellijk veroorzaakt door een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen, zulks met inachtneming van het hierna bepaalde. Is de ontploffing ontstaan binnen een - al dan niet gesloten - vat, dan is aan het vereiste van een eensklaps verlopende krachtsuiting voldaan, indien de wand van het vat onder de druk van de zich daarin bevindende gassen of dampen (onverschillig hoe deze gassen of dampen zijn ontstaan en onverschillig of zij reeds voor de ontploffing aanwezig waren dan wel eerst tijdens deze ontwikkeld werden) een zodanige scheiding heeft ondergaan dat door het uitstromen van gas, damp of vloeistof uit de door de scheiding gevormde opening, de drukken binnen en buiten het vat eensklaps aan elkaar gelijk zijn geworden. Is dit niet het geval of is de ontploffing buiten een vat ontstaan, dan moet de eensklaps verlopende hevige krachtsuiting de onmiddellijke werking zijn geweest van gassen of dampen, welke door een scheikundige reactie van vaste, vloeibare, gas- of dampvormige stoffen of een mengsel daarvan, zijn ontwikkeld of tot uitzetting gebracht.

De tekst van deze clausule en de daarbij behorende toelichting is op 5 april 1982 onder nummer 275/82 ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht gedeponeerd." (iv) Onder de verzekering is volgens het polisblad Dagenstaed en/of 'wie het in geval van schade zal blijken aan te gaan' verzekerd. (v) Begin mei 2001 heeft Europoint in opdracht van [A] GmbH in een landtank met nummer 0231 een partij rietmelasse afkomstig uit India opgeslagen. Op 9 juni 2001 is die melasse uit de tank gespoten (hierna: het incident). Als gevolg van het incident heeft zich in tank 0231 een harde laag van as-achtig materiaal gevormd, is het rondom de tank bevestigde isolatiemateriaal ernstig verontreinigd en zijn de bestrating, goten, riolen

59

en het pomphuis in de tankpit rond de tank ernstig bevuild. Dagenstaed heeft het incident op 12 juni 2001 bij ABN AMRO gemeld en om dekking verzocht onder de bovenbeschreven verzekering. (vi) ABN AMRO heeft het incident laten onderzoeken door schade-expert [B] BV (hierna: [B]). Deze heeft een Voorlopig Rapport van Expertise van 15 juni 2001 aan ABN AMRO doen toekomen. In dit rapport staat - voor zover van belang - het volgende: "TOEDRACHT Op 9 juni heeft de dienstdoende wacht om omstreeks 06.15 stoomvorming ontdekt in de buurt van tank H02-31. Vervolgens heeft men een uur later de temperatuur afgelezen van de tank, die op dat moment 95 ºC bleek te zijn. Het verwarmingssysteem op de tank was op dat moment niet ingeschakeld, zodat naar onze vermoedens en naar die van verzekerde de temperatuurverhoging moet zijn veroorzaakt door gisting. Vervolgens is men op de tank geklommen en heeft men een inspectie uitgevoerd vanuit de mangaten.

Men zag dat zich een schuimlaag had ontwikkeld, die inmiddels gestegen was tot 1 meter onder de bovenkant van de tank. (...) Inmiddels was rond 13.00 uur de temperatuur opgelopen tot 102 ºC en bleek om omstreeks 13.30 uur dat de vloeistof / het schuimniveau tot direct onder de bovenkant van de tank was gekomen, waarna het via de opening naar buiten liep. Vervolgens, 20 minuten later, spoot uit alle vijf de openingen, inclusief uit de mangaten, de vloeistof onder hoge druk naar buiten. Men sprak van een straal tot 2,5 meter boven de tank direct gevolgd door een knal, gepaard gaande met een uitstroom van gas tot plusminus 8 meter boven de tank. Deze uitstroom duurde enkele minuten. (...) Men heeft niet kunnen voorkomen dat circa 1000 ton melasse is uitgestroomd in de tankput en in de directe omgeving.

OORZAAK Over de oorzaak bestaat nog geen duidelijkheid. Vermoedelijk is om nog onbekende redenen melasse gaan gisten. Een dergelijk gistingsproces gaat gepaard met temperatuursverhogingen, waarbij gassen vrijkomen die voor drukverhoging in de tank moeten hebben zorggedragen. Wij zullen hier een uitgebreid onderzoek naar verrichten, zonodig in samenwerking met een extern bureau.

OMVANG VAN DE SCHADE (...) De melasse heeft schade veroorzaakt aan de tank alsmede aan de bestrating, het leidingwerk en het pomphuis. Voorts is een deel van de put verloren gegaan. In hoeverre schade is ontstaan aan het leidingstelsel en de pompkamer is nog niet duidelijk. Ook een mogelijke schade aan de tank als gevolg van de drukverhoging kan pas in een later stadium worden onderzocht. Eerst dient de melasse te worden opgeruimd. (...)" (vii) Chubb heeft bij brief van 6 november 2001 dekking onder de polis geweigerd. (viii) De Universiteit van Gent heeft in een rapport van 26 maart 2002 haar onderzoeksbevindingen ter zake van het incident weergegeven. Als conclusie vermelden de onderzoekers: "Het incident met landtank 231 was te wijten aan de Maillard-reactie die optreedt vanaf een temperatuur van 60-65 ºC. De opwarming van de partij melasse van 45 ºC tot 60-65 ºC is niet eenvoudig te verklaren. Er zijn echter aanwijzingen dat in tank 231 meer anaerobe, microbiële activiteit aanwezig was (pH-daling, ontstaan van organische zuren, en dergelijke), hetgeen de temperatuursstijging kan verklaren. De oorzaak van deze microbiële activiteit is moeilijk vast te stellen, maar zou kunnen verklaard worden door een stijging van de wateractiviteit met uitgroei van latent aanwezige kiemen tot gevolg."

60

(ix) In opdracht van ABN AMRO heeft de expert [C] BV (hierna: [C]) een voorlopig Rapport van Expertise van 10 april 2002 uitgebracht. De voorlopige conclusies luiden voor zover van belang - als volgt: "Voorlopige conclusies: De melasse welke op 7 mei 2001 (...) in landtank H0231 werd opgeslagen was volgens monsters van Control Union en analyses van [betrokkene 1] in goede conditie en vrij van organismen en mechanismen waardoor de melasse zich zelf zou hebben kunnen opwarmen tot een kritische temperatuur van 60 ยบC of meer.

In de melasse in landtank H0231 heeft zich een reactie voorgedaan als gevolg van een te hoge temperatuur (> 60 ยบC) waarna er een decompositie van het product plaatsvond, waarbij gas vrijkwam, warmte gegenereerd werd en er aanzienlijke schuimvorming ontstond. De gevormde warmte heeft het proces versneld waarna uiteindelijk de lading met kracht explosief uit de tank werd gedrukt.

Hoe het product die kritische temperatuur van ongeveer 60 ยบC heeft kunnen bereiken en hoe snel is vooralsnog onduidelijk. Het is ook onduidelijk of verzekerde voor wat betreft de temperatuur stijging tot 60 ยบC iets had kunnen merken. Er zijn allerlei mogelijkheden / scenario's, zoals hierboven aangegeven, denkbaar. (...)

Samenvattend zijn wij van mening dat oorzaken als gevolg van blootstelling aan te hoge temperatuur via het warm water systeem en instabiliteit van het product onwaarschijnlijk zijn. Meer waarschijnlijk achten wij een oorzaak verband houdend met fermentatie van het product. Dit als gevolg van vervuiling/vermenging." (x) TNO Nutrition and Food Research (hierna: TNO) heeft in opdracht van Europoint ook onderzoek gedaan naar de oorzaak van het incident en heeft op 18 juni 2002 haar bevindingen gerapporteerd. In een begeleidende brief van dezelfde datum schrijft TNO onder meer - het volgende: "On the basis of the investigations conducted it was, among other things, concluded that with respect to the molasses stored in the tank in question a spontaneous and violent decomposition has occurred. Similar phenomena are frequently described in literature.

The mechanisms that cause this spontaneous and violent decomposition are referred to as 'Maillard reactions'. Maillard reactions are of a chemical nature. (...)

Europoint requested TNO to evaluate whether the phenomenon of the sudden flood of molasses stored in a tank, present at the premises of Europoint, could meet with the criteria of an explosion as defined in a clause of a certain insurance policy. (...)

In our opinion, the phenomenon of the sudden flood of molasses stored in a tank, present at the premises of Europoint, as a consequence of 'Maillard reactions', with a sudden release of energy (heat), CO2 and water (steam), can be interpreted such that it meets the criterion mentioned above that 'the sudden vehement expression of force has to be the immediate result of gases and vapours that have developed or expanded as a consequence of a chemical reaction of (...) liquid (...) compounds (...)."

3.2 In dit geding staat de vraag centraal of Europoint op grond van de polis recht heeft op vergoeding van de schade als gevolg van het incident, en in het bijzonder of sprake is van "schade door ontploffing" als omschreven in art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden (hiervoor in 3.1 (iii) weergegeven).

Nadat de rechtbank de hiervoor in 1 weergegeven vordering had afgewezen, heeft het hof deze alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

61

(a) Op grond van de in het geding gebrachte deskundigenrapporten en getuigenverklaringen kan worden aangenomen dat zich in de tank een scheikundige reactie van een vloeibare stof (melasse) heeft voorgedaan, als gevolg waarvan gassen en dampen zijn ontwikkeld die ervoor hebben gezorgd dat de melasse tot uitzetting is gebracht. Er is volgens getuigen sprake geweest van het omhoog spuiten van melasse, terwijl voorts een aantal keren met daverend geraas een wolk van stoom of gasdampen uit de tank spoot, die door getuigen is gekenmerkt als explosie. Gelet daarop moet aangenomen worden dat zich een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen heeft voorgedaan die het gevolg was van die scheikundige reactie die kan worden aangeduid als een Maillard reactie (rov. 3.11 - 3.12). Het verweer van Chubb dat geen sprake was van een "eensklaps" verlopende hevige krachtsuiting wordt verworpen, omdat de stijging van het niveau van de melasse, die weliswaar de gehele dag plaatsvond, enkele keren eensklaps uitmondde in een uitstoot van melasse, gassen en dampen. Het verweer van Chubb komt er in wezen op neer dat het gehele chemische proces daarnaast ook nog "kortstondig" van aard zou moeten zijn, maar een dergelijke eis volgt niet uit de polisvoorwaarden (rov. 3.13 - 3.14). Het hof concludeert dat zich een ontploffing in de zin van de polisvoorwaarden heeft voorgedaan. Dit betekent dat Chubb de schade die daardoor is veroorzaakt dient te vergoeden, mits daarbij sprake is van "gehele of gedeeltelijke vernieling onmiddellijk veroorzaakt" door die ontploffing (rov.

3.15). (b) In rov. 3.16 - 3.18 bespreekt en verwerpt het hof het verweer van Chubb dat de schade niet "onmiddellijk" is veroorzaakt door de ontploffing. Deze overwegingen luiden als volgt.

"3.16 Chubb betwist dat de schade onmiddellijk is veroorzaakt door de eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen (de ontploffing). Blijkens het woord "onmiddellijk" mag volgens Chubb tussen de expansie van de gassen of dampen enerzijds en de gehele of gedeeltelijke vernieling anderzijds geen andere gebeurtenis hebben plaatsgehad. Chubb stelt dat het uitstromen van de melasse uit de meetpoorten en mangaten als een tussenkomende gebeurtenis moet worden beschouwd, zodat aan de onmiddellijkheidseis niet is voldaan.

3.17 Chubb kan hierin niet worden gevolgd. Het hof acht het gekunsteld om, gelet op de onderhavige gang van zaken, onderscheid te maken tussen het uitstromen en uitspuiten van de melasse enerzijds en het uitspuiten van gassen of dampen anderzijds. Uit de verklaringen van [betrokkene 4 en 3] blijkt dat deze gebeurtenissen zich in de middag/avond van 9 juni 2001 afwisselend hebben voorgedaan en aangenomen moet worden dat zij onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en het gevolg zijn van een en dezelfde scheikundige reactie in de melasse. Bovendien moet worden aangenomen dat het uitspuiten van de melasse (mede) is veroorzaakt door de als gevolg van de chemische reactie vrijkomende gassen en dampen. Bij deze stand van zaken heeft Europoint ook niet behoeven te begrijpen dat het de bedoeling van Chubb was dat in een geval als het onderhavige de schade veroorzaakt door de uitstroom en het uitspuiten van de melasse niet onder de dekking van de polis zou vallen.

3.18 Chubb trekt de vergelijking met een kogel die wordt afgeschoten uit een jachtgeweer, waardoor een ruit wordt vernield. Chubb wijst erop dat de toelichting bij de ontploffingsclausule bepaalt dat de vernieling van de ruit niet onmiddellijk veroorzaakt is door de expansie van gassen welke zich in de geweerloop hebben gevormd, maar door het feit dat de ruit vervolgens door de kogel is getroffen (p. 4a). Deze vergelijking loopt naar het oordeel van het hof echter mank omdat zich in de geweerloop een ander proces

62

voltrekt dan in de melasse heeft plaatsgevonden. De uitstroom en de uitstoot van de melasse en de daarmee gepaard gaande explosie van gassen of dampen - die in de melasse zijn ontstaan - is een rechtstreeks gevolg van het chemische proces dat in de melasse zelf heeft plaatsgevonden. Bij het voorbeeld van de kogel kan daarentegen duidelijk worden onderscheiden tussen de expansie van de gassen enerzijds en het als gevolg daarvan wegvliegen van de kogel anderzijds; er heeft zich geen chemisch proces in de kogel zelf afgespeeld die het wegvliegen van de kogel veroorzaakte." (c) Met betrekking tot het verweer van Chubb dat geen sprake is van schade in de zin van de polis omdat geen gehele of gedeeltelijke vernieling heeft plaatsgevonden, overweegt het hof dat hier sprake is van een vervuiling - een opslagterrein van circa 4.000 m² is bedekt met ongeveer 1 miljoen kilo melasse die is verworden tot een keiharde ondoordringbare laag, vergelijkbaar met gestold lava - die als zaaksbeschadiging kan worden aangemerkt omdat voldaan is aan de eis dat de ene stof aan de andere is gehecht waarbij de hechting van dien aard is dat deze zonder serieuze schoonmaakmaatregelen van blijvende aard is. Deze vervuiling / zaaksbeschadiging kan worden aangemerkt als een (gedeeltelijke) vernieling in de zin van de polis (rov. 3.19 - 3.23). (d) Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de verwarmingsspiraal onderin de tank als gevolg van de Maillard reactie lek is geraakt, hetgeen het hof overigens wel aannemelijk acht (rov. 3.24).

3.3 Onderdeel 1 van het middel betoogt dat voorzover het hof in de rov. 3.11 - 3.15 (zie hierboven in 3.2 (a)) een krachtsuiting van melasse (mede) heeft aangemerkt als ontploffing, zulks zonder nadere motivering onbegrijpelijk is nu de onderhavige polisbepaling vereist dat sprake moet zijn van een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting "van gassen of dampen" en het hof melasse aanmerkt als vloeibare stof (rov. 3.11 en 3.12), terwijl bovendien melasse niet (zonder nadere motivering, die ontbreekt) kan worden aangemerkt als gas of damp.

De aangevallen overwegingen moeten aldus verstaan worden dat als gevolg van een scheikundige reactie in de melasse gassen en dampen zijn ontstaan, en dat zich vervolgens (enkele keren) een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van deze gassen en dampen heeft voorgedaan die door het hof als een ontploffing in de zin van de polisvoorwaarden is aangemerkt, en dat bij deze ontploffing (dus van gassen en dampen) tevens vloeibare melasse uit de tank is gestroomd/gespoten. Het onderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

3.4.1 De onderdelen 2 - 2.3 komen op tegen de verwerping door het hof in rov. 3.16 3.18 (zie hierboven in 3.2 (b)) van Chubb's verweer dat geen sprake is van schade die "onmiddellijk" is veroorzaakt door een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen (de ontploffing).

De onderdelen betogen, kort samengevat: - dat in art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden uitdrukkelijk is bepaald enerzijds dat van een ontploffing sprake is bij een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting "van gassen of dampen", en anderzijds dat de vernieling "onmiddellijk" veroorzaakt moet zijn door die aldus omschreven ontploffing; - dat de enkele door het hof vermelde omstandigheid dat het gelet op de onderhavige gang van zaken "gekunsteld" is om onderscheid te maken tussen het uitstromen en uitspuiten van de melasse enerzijds en het uitspuiten van gassen of dampen anderzijds, niet relevant is voor de uitleg van een polisbepaling, nu het daarbij aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de onderhavige bepaling

63

mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; - dat de duidelijke tekst van de bepaling zich niet anders laat lezen dan dat deze het door Chubb verdedigde onderscheid maakt, en dat zulks ook volgt uit de voorbeelden die in de toelichting op de bepaling vermeld worden; - dat het Chubb vrijstond met de dekkingsomschrijving de grenzen te omschrijven waarbinnen zij bereid was dekking te verlenen.

3.4.2 Het gaat hier om de uitleg van art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden, die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval - zoals ook hier - bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.

Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (vgl. HR 9 juni 2006, nr. C05/075, NJ 2006, 326). Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is - binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen.

3.4.3 Art. 2.1.2 omschrijft "schade door ontploffing" als: "Gehele of gedeeltelijke vernieling onmiddellijk veroorzaakt door een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen". De bij deze bepaling behorende toelichting vermeldt over de begrippen "onmiddellijk veroorzaakt" (en het daarin tot uitdrukking komende onderscheid tussen directe schade en gevolgschade) en "vernieling" onder meer het volgende (blz. 4a-4b): "[De bepaling] betreft uitsluitend de direkte schade (de gevolgschade is geregeld in (...)). Dit wordt tot uitdrukking gebracht door de woorden "onmiddellijk veroorzaakt", dat wil zeggen dat tussen de expansie van de gassen of dampen enerzijds en de gehele of gedeeltelijke vernieling anderzijds geen andere gebeurtenis mag hebben plaats gehad. Is b.v. door de kogel, afgeschoten uit een jachtgeweer, een ruit vernield, dan is deze vernieling niet "onmiddellijk veroorzaakt" door de expansie van de gassen welke zich in de geweerloop hebben gevormd, maar door het feit dat de ruit door de kogel getroffen is.

Wel was de bedoelde expansie de onmiddellijke oorzaak van het wegvliegen van de kogel, maar de desintegratie van de geweerpatroon, welke het gevolg was van het afvuren, is geen "vernieling" van de patroon (daargelaten dat deze desintegratie geen onzeker voorval is in de zin van art. 246 W.v.K.).

Stellen wij hiertegenover het geval van een ketelontploffing, waarbij de ketelwand is verbrijzeld, dan is het duidelijk waarom in het geval van de geweerpatroon niet, in dat van de verbrijzelde ketelwand wĂŠl sprake is van "vernieling": de patroon was voor desintegratie bestemd, de ketelwand juist niet.

In het geval van de ketelontploffing is de vernieling van de ketelwand een direkte schade (...), de schade aangericht door rondvliegende scherven een gevolgschade (...). Is de direkte schade gedekt, dan is ook de schade veroorzaakt door rondvliegende scherven gedekt."

64

Bovendien heeft Chubb zich in de feitelijke instanties beroepen op de volgende passage in de toelichting (blz. 4d): "Vindt in een niet geheel gesloten vat een explosieve reactie plaats, dan is het mogelijk dat de vatwand vernield wordt, maar het is ook denkbaar dat het vat zelf intact blijft en dat de ontwikkelde gassen of dampen door de reeds bestaande opening (b.v. een wijde schoorsteen) worden uitgestoten.

Oefenen de aldus uitgestoten gassen of dampen een vernielende werking op de omgeving uit, dan is er sprake van direkte schade en is ook de door de vernieling veroorzaakte gevolgschade (b.v. bederfschade) gedekt. Is er echter geen sprake van vernieling maar hebben de uitgestoten gassen of dampen er alleen maar toe geleid dat de omgeving met schuim of vloeistof bedekt is geworden, dan kan men niet spreken van gevolgschade in de zin van de ontploffingsclausule. Prealabel is immers de eis dat de druk van de expanderende gassen of dampen zo hevig is geweest dat vernieling is aangericht. Eerst als er vernieling is geweest, kan er sprake zijn van schade welke het gevolg is van vernieling."

Chubb heeft ten aanzien van deze passage aangevoerd dat deze weliswaar betrekking heeft op een specifieke clausule voor gevolgschade die niet in de onderhavige polis is opgenomen, maar dat de polis in de art. 2.2 en 2.3 wel een algemene regeling van gevolgschade kent die inhoudelijk geheel overeenkomt met bedoelde clausule, zodat de toelichting op die clausule ook relevant is voor de uitleg van de onderhavige polis.

3.4.4 Het hof heeft zijn conclusie dat de aan verzekerde zaken teweeggebrachte vernieling (bestaande in vervuiling met een keiharde ondoordringbare laag gestolde melasse) "onmiddellijk veroorzaakt" is door de ontploffing, mede gegrond op zijn oordeel dat het gelet op de onderhavige gang van zaken "gekunsteld" is om - met betrekking tot de oorzaak van de vernieling - onderscheid te maken tussen het uitstromen en uitspuiten van melasse enerzijds en het uitspuiten van gassen of dampen anderzijds (rov. 3.17).

Dat oordeel geeft evenwel, in het licht van de hiervoor in 3.4.3 geciteerde omschrijving in de polisvoorwaarden van schade door ontploffing en van de daarop betrekking hebbende toelichting waarop Chubb zich heeft beroepen, hetzij blijk van miskenning van de bij de uitleg van een clausule als de onderhavige in acht te nemen uitgangspunten (zie hiervoor in 3.4.2), hetzij is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Daarbij is mede van belang dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de hiervoor in 3.4.3 als laatste geciteerde passage uit de toelichting, zodat onduidelijk is gebleven of die passage naar het oordeel van het hof van belang is voor de uitleg van de ontploffingsclausule (zoals Chubb heeft betoogd maar Europoint heeft betwist) en zo ja, welke betekenis die passage dan voor de uitleg heeft.

Opmerking verdient ten slotte dat de door het hof in rov. 3.17 in aanmerking genomen omstandigheden - dat het uitspuiten van de melasse en van de gassen of dampen "zich afwisselend hebben voorgedaan", dat zij "onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en het gevolg zijn van een en dezelfde scheikundige reactie in de melasse", en dat het uitspuiten van de melasse "(mede) is veroorzaakt door de als gevolg van de chemische reactie vrijkomende gassen en dampen" - gelet op het hiervoor in 3.4.2, tweede alinea, vermelde uitgangspunt op zichzelf niet eraan in de weg behoeven te staan om het uitstromen van melasse aan te merken als (slechts) indirect gevolg van de ontploffing in de zin van de polisvoorwaarden. Of dat het geval is hangt af van uitleg van die voorwaarden aan de hand van de bewoordingen daarvan en de toelichting daarop.

65

3.4.5 Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 2 - 2.3 gegrond zijn.

3.5 Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 3.24 (zie hiervoor in 3.2 (d)) en klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van (gedeeltelijke) vernieling als onmiddellijk gevolg van de ontploffing onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is, voor zover dat oordeel mede is gebaseerd op het lek raken van de verwarmingsspiraal onderin de tank. Het hof heeft evenwel het lek raken van de verwarmingsspiraal niet aan zijn beslissing ten grondslag gelegd nu het die kwestie in het midden heeft gelaten. Het onderdeel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 juni 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Europoint in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Chubb begroot op â‚Ź 462,05 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 mei 2008.

66

LJN: BF7390, Gerechtshof Amsterdam , 104.003.540 Uitspraak 1 april 2008 eerste civiele kamer zaaknummer: 104.003.540

GERECHTSHOFTEAMSTERDAM nevenzittingsplaats Arnhem Arrest

in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de B.V.], gevestigd te Utrecht, appellante in het principaal appèl, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl, procureur: mr. C.B.M. Scholten van Aschat, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], België, geïntimeerde in het principaal appèl, appellant in het voorwaardelijk incidenteel appèl, procureur: mr. P.C. Veerman.

1

Het verloop van het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 7 juli 2004 (tussenvonnis), 13 juli 2005 (tussenvonnis), 1 november 2006 (eindvonnis) en 6 december 2006 (herstelvonnis), gewezen tussen geïntimeerde (hierna te noemen: ‗[geïntimeerde]‘) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en appellante (hierna te noemen: ‗[appellante]‘) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. Van alle genoemde vonnissen is een fotokopie gehecht aan dit arrest.

2

Het verloop van het geding in hoger beroep

2.1 Bij exploot van 29 januari 2007 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen de voornoemde vonnissen van 13 juli 2005 en 1 november 2006, met dagvaarding van [geïntimeerde] om voor dit hof te verschijnen.

67

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven geformuleerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad: I. het vonnis van 1 november 2006 zal vernietigen en, opnieuw recht doende; II. [geïntimeerde] in zijn conventionele vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering aan [geïntimeerde] zal ontzeggen; III. [geïntimeerde] in reconventie zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [appellante] een bedrag van € 247.520,75, te vermee-deren met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 februari 2004 tot aan de dag van algehele voldoening; IV. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van de beide instanties; V. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van de vonnissen waarvan beroep heeft betaald, zijnde in totaal een bedrag van € 108.022,80, te weten op 12 december 2006 een bedragvan € 98.168,14, op 14 december 2006 een bedrag van € 9.446,31 en op 4 januari 2007 een bedrag van € 408,35, primair te vermeerderen met de handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek over de respectieve betalingen vanaf de respectieve betaaldata en subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over deze bedragen vanaf de genoemde data, telkens tot aan de dag van algehele voldoening.

2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en - onder het aanvoeren van één grief - voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen het tussenvonnis van 13 juli 2005. Zijn conclusie is dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: in het principaal appèl: de grieven van [appellante] ongegrond zal verklaren en het eindvonnis van 1 november 2006 zal bekrachtigen met eventueel verbetering van gronden en voorts [appellante] zal veroordelen in (het hof leest:) de proceskosten van het hoger beroep; in het voorwaardelijk incidenteel appèl: zal vernietigen het tussenvonnis van 13 juli 2005 en, opnieuw recht doende, de reconventionele vorderingen van [appellante] zal afwijzen op grond van rechtsverwerking, subsidiair op grond van het feit dat zij haar vordering niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd, met veroordeling van [appellante] in (het hof leest:) de proceskosten van het hoger beroep.

2.4 [appellante] heeft bij memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appèl verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appèl. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in het incidenteel appèl niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans de door [geïntimeerde] in het incidenteel appèl opgeworpen grief ongegrond zal verklaren en ter zake van het door de grief bestreken oordeel van de rechtbank, zoals verwoord in het tussenvonnis van 13 juli 2005, dit tussenvonnis zal bekrachtigen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl.

2.5 Ten slotte hebben de partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

68

3 De vaststaande feiten In het tussenvonnis van 13 juli 2005 zijn onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Ook het hof gaat uit van deze feiten.

4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep in het principaal appèl 4.1 In het aan het hof voorgelegde geschil staat centraal de op 29 april 1999 gesloten overeenkomst tussen [appellante] als koper en [geïntimeerde] als verkoper, de laatste handelend zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van VKS Veghel Beheer B.V. (hierna: ‗Beheer‘) en van - indirect - directeur van Hintel Onroerend Goed B.V., tot overdracht van alle aandelen (hierna: ‗de koopovereenkomst‘) in Beheer.

4.2 Beheer was houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschappen VKS Asbestsanering B.V., VKS Salvage Nederland B.V. en VKS Reiniging & Onderhoud B.V. [geïntimeerde] was tot voornoemde aandelenoverdracht (indirect) houder van alle aandelen van Beheer.

Beheer en de drie genoemde dochtervennootschappen zijn op 15 oktober 2003 in staat van faillissement verklaard.

4.3 [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op de in artikel 10 van de koopovereenkomst neergelegde huurgarantie van de zijde van [appellante]. De rechtbank heeft de daaruit voortvloeiende conventionele vordering tot betaling van € 75.632,74 vermeerderd met rente in het tussenvonnis van 13 juli 2005 toewijsbaar geacht, maar heeft haar beslissing in dat vonnis aangehouden in verband met het nog te geven oordeel over de reconventionele vorderingen van [appellante]. In het eindvonnis van 1 november 2006 is genoemde vordering in conventie toegewezen.

De hoogte van de vordering in conventie is in hoger beroep niet bestreden.

4.4 [appellante] acht zich niet gehouden tot betaling van de conventionele vordering.

Zij verwijst naar de in artikel 10 onder 3 opgenomen bepaling: ‗Voorbedoelde huurgarantie vervalt indien en zodra verkoper en/of [geïntimeerde] in gebreke is met enige verplichting krachtens deze overeenkomst.‘ 4.5 [appellante] beroept zich op drie schendingen van garanties door [geïntimeerde].

Daarvan ligt in dit hoger beroep alleen de hierna te bespreken schending ter beoordeling aan het hof voor. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] in gebreke is met de in artikel 4 sub D.V.2 van de koopovereenkomst opgenomen garantie met betrekking tot de dochtervennootschappen van Beheer. Deze garantie luidt: ‗Het eigen vermogen van de dochtermaatschappij per heden (hof: zijnde 29 april 1999) is ten minste gelijk aan het eigen vermogen per de balansdatum (hof: zijnde 31 december 1998)‘.Volgens [appellante] is het eigen vermogen van de dochtervennootschappen. VKS Salvage Nederland B.V. en VKS Reiniging & Onderhoud B.V. per de overnamedatum in totaal namelijk een bedrag van € 173.736,10 minder dan het eigen vermogen per ultimo 1998.

69

4.6 De partijen verschillen van mening over de uitleg die moet worden gegeven aan de onder 4.5 vermelde garantie in de koopovereenkomst. Geldt deze garantie - zoals [appellante] stelt - voor het eigen vermogen van elke dochtervennootschap afzonderlijk of - zoals [geïntimeerde] stelt - voor het eigen vermogen van alle dochtervennootschappen gezamenlijk?

4.7 Het belang voor [geïntimeerde] bij zijn uitleg is dat - zoals tussen de partijen niet in geschil is - er geen sprake is van inbreuk op de onder 4.5 vermelde garantie, indien de garantie met betrekking tot het eigen vermogen is afgegeven met betrekking tot het eigen vermogen van de dochtervennootschappen gezamenlijk.

4.8 Mèt de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van de garantie in de koopovereenkomst aansluit bij de stellingen van [appellante] en dat op grond van die tekst (voorshands en behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs) voldoende aannemelijk is dat de partijen bedoeld hebben om in de koopovereenkomst een garantie op te nemen met betrekking tot de omvang van het eigen vermogen van elk van de dochtervennootschappen afzonderlijk, op 29 april 1999, zijnde de datum van koopovereenkomst. Dat betekent niet dat van een van die tekst afwijkende partijbedoeling geen sprake zou kunnen zijn. Tegenbewijs zou tot een andere uitleg van de tekst van de in de koop-overeenkomst opgenomen garantie kunnen leiden.

4.9 Het hof komt daarom toe aan de waardering van het door [geïntimeerde] aangedragen tegenbewijs. Deze waardering vindt plaats op grond van de verklaringen van de getuigen die voldoende specifiek over de totstandkoming van de garantie hebben verklaard. Daarnaast heeft het hof in zijn waardering betrokken de gespreksnotitie van het op 12 april 1999 gehouden vooroverleg (productie bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 september 2005) en de bevestiging van de op 13 april 1999 gemaakte afspraken (productie bij het proces-verbaal van comparitie van partijen na antwoord in conventie en in reconventie).

4.10 In de gespreksnotitie van 12 april 1999 is over de garantie het volgende opgenomen: ‗Dhr. [geïntimeerde] wil geen verrekening van alle kleine later blijkende posten en stelt een grensbedrag van f. 10.000 per BV (onderstreping hof) voor. In overleg wordt dit gewijzigd in f. 25.000 voor VKS als geheel (onderstreping hof). Na discussie wordt overeen gekomen dat alleen het meerdere van de totale correcties uit hoofde van de balansgarantie boven f. 25.000 verrekend zal worden.‘

4.11 In de bevestiging van 13 april 1999 is als gemaakte afspraak opgenomen: ‗stellen van een balansgarantie voor alle vier balansen per 31 december 1998. De balansgarantie wordt ingeroepen indien het totaal bedrag van de te verrekenen posten voor alle V.K.S. Bedrijven (onderstreping hof) het bedrag van f 25.000,-- overschrijdt en dit meerdere bedrag zal vergoed worden aan koper.‘ 4.12 De door [geïntimeerde] voorgebrachte getuige [persoon A], accountant, was volgens zijn verklaring betrokken bij besprekingen die zijn voorafgegaan aan de totstandkoming van de voorovereenkomst die is vastgelegd op 12 april 1999. Zijn naam staat vermeld bij de ‗aanwezigen‘ bij de op die dag gevoerde bespreking. [persoon A],

70

die niet aanwezig was bij de bespreking van 13 april 1999, heeft verklaard: ‗In de gesprekken die zijn vooraf gegaan aan de voorovereenkomst is gesproken over een balansgarantie die door [geïntimeerde] gegeven zou moeten worden. Afgesproken werd dat als de afwijking van het totaal meer dan 25.000 gulden zou bedragen, het meerdere door [geïntimeerde] aan [appellante] zou moeten worden betaald. Zoals ik het destijds begrepen heb, gold dit voor de balansen van alle ondernemingen gezamenlijk (onderstreping hof). Wij hebben hier destijds echter niet uitgebreid over van gedachten gewisseld. (…)

U houdt mij de brief van 13 april 1999 (…) voor en vraagt mij of de afspraak op die plek juist verwoord is. Het staat daar iets uitgebreider, maar dit lijkt me een juiste weergave van de afspraak. (…)‘ In de gespreksnotitie van 12 april 1999 (zie hiervoor onder 4.10), opgesteld door [persoon B], accountant van [appellante], wordt steun gevonden voor deze verklaring.

Ook daar wordt het onderscheid gemaakt tussen het verrekenen van posten per B.V. en zoals nader wordt overeengekomen - voor VKS als geheel.

De verklaringen van de door [appellante] voorgebrachte getuigen [persoon C], statutair directeur van [appellante], en de voornoemde [persoon B] bevestigen de verklaring van [persoon A] in zoverre dat ook zij zijn uitgegaan van het ‗bij elkaar optellen‘ van afwijkingen. Volgens hun verklaring gaat het daarbij om tekorten.

Beiden verklaren echter dat het bij de optelling betrekken van een positieve afwijking niet is besproken, volgens [persoon B] omdat het niet veel voorkomt dat er sprake is van een positieve afwijking.

4.13 Anders dan [appellante] betoogt, valt uit het faxbericht van 28 april 1999 van [persoon B] aan de notaris (productie bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 december 2005, zijnde het commentaar van [persoon B] op een tweede concept van de notaris) niet af te leiden dat een positieve afwijking buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. [persoon B] heeft in zijn verklaring als getuige gewezen op punt 8 van dat commentaar, waarin hij heeft aangegeven wat de inhoud van de garantie is, namelijk dat verkoper verliezen (onderstreping hof) vanaf 1 januari 1999 aan koper zal dienen te vergoeden.

Dit commentaar biedt echter onvoldoende tegenwicht aan het door [geïntimeerde] aangedragen tegenbewijs dat de vennootschappen als één geheel moet worden beschouwd en dat de negatieve (= verlies) en de positieve (= winst) afwijkingen vanaf de balansdatum van elk van die vennootschappen moet worden gesaldeerd.

Niet valt in te zien dat de verliezen van de dochtervennootschap(pen) over de periode vanaf de balansdatum tot de datum van de aandelenoverdracht wèl voor rekening van [geïntimeerde] zouden moeten komen en dat de winsten van de - kennelijk nauw met die vennootschap(pen) verbonden - andere dochtervennootschap(pen) ten goede van de koper, [appellante], zouden komen. Daarvoor zijn onvoldoende aanknopingspunten.

4.14 Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] er in geslaagd het tegenbewijs te leveren. De overeenkomst moet door de partijen aldus worden uitgelegd dat de na 31 december 1998 geleden verliezen moeten worden verrekend met de sindsdien gemaakte winst(en) en dat daarna zou moeten worden bezien of het saldo van de daaruit voortvloeiende vermogensschade het onder ‗5. Aansprakelijkheid‘ van de koopovereenkomst vermelde bedrag van ƒ 25.000,-- zou overschrijden (hetgeen kennelijk niet het geval is indien ook de winst zou mogen worden meegerekend, zie hiervoor onder 4.7). De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] daags voor de overdracht of bij de (beperkte) voorlezing van de notariële akte op dit punt niet van zich heeft laten

71

horen, in die zin dat hij niet heeft aangedrongen op een meer precieze omschrijving van hetgeen de partijen op dit punt hebben bedoeld, maakt voornoemd oordeel niet anders.

Daarvoor bestond onvoldoende aanleiding; er was immers geen discussie over juist dit onderwerp.

Ook de verklaring van de getuige notaris [persoon D] leidt niet tot een ander oordeel.

Notaris [persoon D] was namelijk niet betrokken bij de onderhandelingen en heeft de garantie opgenomen omdat daarvoor opdracht was gegeven. [persoon D] heeft derhalve alleen zijn eigen interpretatie van de tekst van de balansgarantie kunnen geven.

4.15 De eerste grief, die is gericht tegen de beslissing dat levering van tegenbewijs kon plaatsvinden en tegen de waardering van het aangedragen tegenbewijs, faalt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen.

4.16 [appellante] heeft aangeboden bewijs van haar stellingen te leveren, in het bijzonder door het opnieuw horen van de door haar in eerste aanleg als getuigen voorgebrachte getuigen. Het hof gaat aan dit aanbod als onvoldoende gespecificeerd voorbij.

4.17 Het lot van de andere drie grieven is afhankelijk van dat van de eerste grief.

Nu die eerste grief faalt, falen ook de andere drie grieven.

4.18 Het hof komt niet toe aan de behandeling van het incidenteel appèl, omdat niet is voldaan aan de voor het instellen van dat appèl gestelde voorwaarde, zijnde het gegrond zijn van de grieven van [appellante] in het principaal appèl.

5 Slotsom De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep, bekrachtigt de vonnissen van respectievelijk 13 juli 2005 en 1 november 2006, wijst af het meer of anders gevorderde, veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 1.136,-- aan verschotten en op € 3.263,-- voor salaris procureur, verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A.M.C. Groen en R.A. van der Pol, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare

72

terechtzitting van 1 april 2008.

73

LJN: BB3446, Rechtbank 's-Gravenhage , 237088 / 05-538, 251251 / 05-3115 en 251253 /05-3116 Uitspraak BCP/FL zaaknummer: 237088, 251251 en 251253 rolnummer: 05.538, 05-3115 en 05-3116 datum vonnis: 27 juni 2007 RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - meervoudige kamer Vonnis in de hoofdzaak (met zaaknummer / rolnummer: 237088 / 05-538) van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZWANENBERG FOOD GROUP HOLDING B.V., statutair gevestigd te Almelo, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur: eerst mr. N.J. Surber, thans mr. H.J.A. Knijff, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIVERCO B.V., statutair gevestigd te Boekel, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur: mr. N.H.M. ten Bokum, en 2. de vennootschap naar Frans recht LUISSIER S.A., statutair gevestigd te Viroflay (Frankrijk), gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur: eerst mr. H.C. Grootveld, thans mr. W. Heemskerk, en in de vrijwaringszaken 1. en 2. (met zaaknummers / rolnummers: 251251 / 05-3115 resp. 251253 / 05-3116) van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIVERCO B.V., statutair gevestigd te Boekel, eiseres, procureur: mr. mr. N.H.M. ten Bokum, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JBR ORGANISATIE-ADVISEURS B.V.,

74

statutair gevestigd te Zeist, gedaagde, procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIVERCO B.V., statutair gevestigd te Boekel, eiseres, procureur: mr. mr. N.H.M. ten Bokum, tegen de naamloze vennootschap KMPG ACCOUNTANTS N.V., gevestigd te Amstelveen, gedaagde procureur: eerst mr. F. Waardenburg, thans mr. B.J. Korthals-van Dijk, Partijen worden hierna aangeduid als Zwanenberg, Miverco, JBR en KPMG. In dit vonnis opgenomen verwijzingen naar gedingstukken betreffen, tenzij anders is aangegeven, de hoofdzaak.

1. De procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken Het procesverloop blijkt uit de navolgende (proces)stukken: in de hoofdzaak met zaak- en rolnummer 237088 / 05-538: - het tussenvonnis d.d. 8 november 2006 - met de daarin genoemde stukken - waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 18 januari 2007, inclusief de daarin genoemde pleitnota's; - de akte houdende vermeerdering van eis in reconventie; en - het bij brief van mr. [A] d.d. 10 januari 2007 ingezonden Waarderingsrapport Boekos Food Group B.V. opgemaakt door [B] Advies in jui 2006. in de vrijwaringszaak 1 rolnummer 05-3116 (Miverco/KPMG): - het tussenvonnis d.d. 8 november 2006 - met de daarin genoemde stukken - waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 19 januari 2007, inclusief de daarin genoemde pleitnota's; - de ten behoeve van de comparitie door mr. [A] overgelegde verklaringen van voormalige bestuurders van Boekos Food Group B.V.; - het bij brief van mr. [A] d.d. 10 januari 2007 ingezonden Waarderingsrapport Boekos Food Group B.V. opgemaakt door [B] Advies in juni 2006; - de ter comparitie van partijen namens KPMG overgelegde uitspraak d.d. 13 november 2006 van de Raad voor Tucht voor registeraccountants en accountantadministratieconsulenten te 's-Gravenhage inzake door Miverco aangevoerde klachten tegen de heer [C]; - de brief d.d. 15 februari 2007, waarin mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk, zoals ter

75

comparitie afgesproken, inhoudelijk reageert op genoemde schriftelijke verklaringen van voormalige bestuurders van Boekos Food Group B.V.; in de vrijwaringszaak 2 rolnummer 05-3115 (Miverco/JBR): - het tussenvonnis d.d. 8 november 2006 - met de daarin genoemde stukken - waarin deze rechtbank comparitie van partijen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 13 februari 2007; - het door JBR opgemaakte voor Boekos Food Group vervaardigde business-plan en genoemd rapport van [B] Advies.

2. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken 2.1. Op of omstreeks 7 augustus 2001 is tussen enerzijds Zwanenberg als koper en anderzijds Miverco en Luissier als verkopers de Share Purchase Agreement (hierna: "SPA", (dgv, prod. 1) tot stand gekomen ter zake van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Boekos Food Group B.V. (hierna: Boekos), een holding van vleesverwerkende bedrijven. De aandelen zijn bij notariĂŤle akte van 10 september 2001 (dgv, prod. 2) door Miverco (51 %) en Luissier (49%) aan Zwanenberg geleverd. De transactie vond plaats nadat de directeur en indirect aandeelhouder van Miverco, [D], op 30 december 2000 onverwacht was overleden. Rond die tijd had de vleesverwerkende industrie te kampen en te kampen gehad met de nadelige gevolgen van de mond- en klauwzeer-epidemie en van de BSE-crisis, die daaraan was voorafgegaan. Boekos was over 1999, 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 verlies latend. Vanaf 30 juli 2001 kwamen haar resultaten voor rekening van Zwanenberg.

2.2. Miverco is bij die transactie geadviseerd o.m. door JBR, terwijl KPMG (kantoor Eindhoven) de voorlopige jaarrekening over 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos (beide in concept) heeft opgemaakt. De voorlopige jaarrekening over 2000 (cva M prod. 6) komt uit op een resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening voor belastingen van negatief NLG 11.787.578,00 (1999: negatief NLG 836.000,00). NĂĄ belastingheffing (35%) c.q. buitengewone baten/lasten zijn deze bedragen negatief NLG 7.372.660,00 (2000) resp. negatief NLG 487.574,00 (1999), rekening houdend met 34% belastingheffing, op een negatief resultaat ad NLG 7.372.660,00 (1999: NLG 487.574,00). De belastinglatentie met betrekking tot het verlies, hierna ook aangeduid als de TLCF-positie, is in de balans per ultimo 2000 opgenomen als vordering voor een bedrag van NLG 4.189.000,00 (toelichting jaarrekening, cva M prod. 6 blz. 18); per ultimo 1999 gebeurde dat voor een bedrag van NLG 209.000,00.

2.3. In de SPA is bepaald: "3.1 The Purchase Price is NLG 12.000.000,00 (...), subject to any adjustments in the manner set forth in clause 4 and payable as per clause 5. (...)

4.1 The Purchase Price will be adjusted on the basis of differences in the visible net equity between the draft Annual Accounts as attached as Annex 1 and the Annual Accounts of the Company (rechtbank: i.e. Boekos) on a first guilder basis, be it understood by the Parties that amendments in the Annual Accounts by the auditors of the Company directly caused by or due to the future plans of Purchaser (such as an adjusted valuation of the land and buildings due to a closure of certain premises) will not lead to an adjustment of the Purchase Price. Any dispute between the Parties with

76

respect to the Annual Accounts will be settled according to clause 9 of the SPA. 4.2 The Purchase Price will further be adjusted according to the net results before taxes of the Company as from january 1, 2001 up till july 29, 2001 (week 30). The Parties hereby agree to accept that at Completion Date the net results before taxes up till Completion Date will be considered to amount to a loss of NLG 6,000.000.00 (six million Netherlands Guilders). In the event the net results before taxes will deviate from said amount of NLG 6,000.000.00, the Parties agree to settle the difference as soon as practible upon the establishment of the final amount of the net results before taxes by Purchaser. If Vendors do no agree on the final amount of the net results before taxes as established by Purchaser, Vendors have the right within 30 calender days after the final amount has been established by Purchaser and presented to Vendors to request the Chairman of the Dutch Institute of Chartered Accountants ("NIVRA") to appoint an independent chartered accountant who will establish the final amount of the net results before taxes, which establishment will be binding upon the Parties.

4.3 The Purchase Price will further be adjusted (upwards or downwards) to reflect the results of the due diligence investigation referred to in clause 7. In the event that the outcome of the due diligence investigation would lead to an aggregate downward adjustment of the Purchase Price in excess of NLG 0,5 million, Vendors shall be entitled to rescind the SPA. In the event that the outcome of the due diligence investigation would lead to an aggregate downward adjustment of the Purchase Price in excess of NLG 1,0 million, Puchaser shall be entitled to rescind the SPA. (...)

5.4 Two weeks prior to Completion Date, in consultation with Puchaser's tax advisors, Vendors will make available to Purchaser an opinion letter drawn up by the tax advisors of Vendors, KPMG Meijburg in Amstelveen, the Netherlands, with respect to (i) the exact amount of the total tax loss carry forward position (the "TLCF-position") of the Company as per 31 December 2000 and (ii) one or more feasible and specific ways the TLCFposition may be used by the Company. Vendors, in consultation with Puchaser's tax advisors, will also make available to Purchaser a written confirmation of the Dutch tax authorities confirming the amount and feasible and specific way of use of the TLCFposition as soon as possible. The TLCF-position of the Company is included in the Purchase Price. (Part of) the TLCF-position will become due and payable upon incorporation of (part of) the TLCF-position in the (preliminary) tax assessments of the Company as tax compensation for profits earned by the Company after Completion Date, with a minimum amount of NLG 1,000,000.00 per annum as from 2002 (payable at the latest on july 1 of each calender year as from 2002) and continuing until the earlier of the full payment of the TLCF-position or december 31, 2005, at which point in time the remainder portion of the TLCF-position (if any) will be paid in full. The accountants of Vendors will have the right to verify the use of the TLCF-position by Purchaser in accordance with this clause 5.4. Purchaser will provide the accountants of Vendors from time to time with all information necessary to verify said use of the TLCF-position. (...)

6.1. The Warranties contained in Annex 4 attached hereto are correct and accurate as per the signing date of the SPA, except, however, to the extent that the Warranties are qualified by matters disclosed. and accepted as such by Purchaser, in the Disclosure Letter. (...) (...)

6.4 The total liability of Vendors under the Warranties is restricted to an amount equal to

77

the (amount of) the Purchase Price as finally will be received by Vendors. (...) (...)

8. Dissolving condition Except as provided for in the clause 4.3, the SPA can not be dissolved unless the Nma notifies the Parties that a permit pursuant to the Dutch Competition Code will be required and such permit subsequently will not have been irrevocably granted by the Nma on or prior to Completion Date.

9. Annual Accounts 9.1 Within 21 calender days after Completion Date, Vendors will draw up the Annual Accounts of the Company (.....). (...)

9.4 If the Parties fail to reach a final understanding on the Annual Accounts, each Party has the right to request the Chairman of the Dutch Institute of Chartered Accountants ("NIVRA") to appoint an independent chartered accountant who will establish the Annual Accounts of the Company according to the principles described in clause 9.1, which establishment will be binding upon the Parties. (...)

12 Dissolution Except as provided for in the clause 4.3 and 8, the Parties hereto waive their right to dissolve the SPA as meant in the articles 6:265 and 6: 267 of the Dutch Civil Code. (...)

15. Costs The costs of the transfer of the Shares by notarial deed will be paid by Purchaser. All other costs incurred by a party shall be for the account of that party, unless Parties explicitly agree otherwise."

2.4. In het kader van artikel 5.4 SPA heeft Zwanenberg aanvaard dat in de jaarrekening per einde 2000 de TLCF nominaal werd vastgesteld op een bedrag van NLG 4.189.000,00.

2.5. In aansluiting op artikel 6 SPA zijn in Annex 4 van de SPA diverse garanties van verkoperszijde uitgewerkt, onder andere betreffende de "Annual Accounts" waaromtrent ยง 5.1 o.m. het volgende inhoudt: "The Annual Accounts of the Company will ... truly and fairly present the financial position of the Company during the financial period in question. The Annual Accounts will not materially differ from the draft Annual Accounts attached as Annex 1 ..."

2.6. Zwanenberg heeft een fax met de hieronder vermelde inhoud aan JBR verzonden, welke is gedateerd 25 augustus 2001 (cva/eir M, prod. 2), maar pas is verzonden aan en ontvangen door JBR op 4 september 2001. Genoemde fax van Zwanenberg hield het volgende in: "This writing is to inform you about the discussions on the findings of the Boekos preliminary financial due diligence. For specific details we refer to the KPMG draft report.

Further work is necessary to finalize the due diligence. However, a further delay is not acceptable. Boekos is losing money every day, due to a continuous low degree of capacity utilization and insufficient process control. Therefore we propose a pragmatic solution.

78

The due diligence has been concentrated on the Annual Accounts of 2000. I have discussed the KPMG-findings with Mr. [E]. Mr. [E] stated the following: ..." (volgen 11 onderwerpen met het commentaar daarbij van de heer [E], ĂŠĂŠn van de directeuren van Boekos met als laatste onderwerp: "Auditcorrections" en als resterend en aansluitend commentaar): "The auditcorrections mentioned in the KPMG memo dated 30-8-2001 have been booked in 2000 and 2001.

Taking mr. [E] remarks into account we see no reason to reject the 2000-Annual Accounts as attached to the SPA. We will review the items mentioned above in the period 7-2001 figures.

We propose to complete the transaction on Friday 7th september 2001."

Het in artikel 4.3 SPA bedoelde due diligence-onderzoek, dat werd verricht door KPMG (kantoor Enschede), is in voorlopige vorm op 27 augustus 2001 aan beide partijen uitgebracht (prod. 14 air). Het was toen nog niet afgerond.

2.7. Naar aanleiding van de onder 2.6. weergegeven fax van Zwanenberg heeft de heer [F] (hierna: [F], directeur van JBR) op 4 september 2001 telefonisch contact gehad met Zwanenberg (de heer [G]). Daarvan heeft hij, [F], vervolgens bij een fax van die dag aan Miverco ([H]) en Luissier ([J]) als volgt verslag gedaan (cva/eir M, prod. 4): "I contacted Purchaser this afternoon in order to fully understand the current situation.

KPMG, which conducted the due diligence on behalf of Purchaser, concentrated itself thus far on the 2000-figures. They identified a number of issues, which have been summarised in the fax referred to above. Initially, it was felt by Purchaser that these issues would have an adverse impact on the purchase price.

Following a discussion with the Company, Purchaser has now - preliminary - concluded that this might not necessarily be the case, however. Purchaser has been informed by the Company that the several issues have been adequately taken care of during the first 7 periods of 2001.

Purchaser now wishes to close the transaction, latest on September 7, 2001 and to transfer the shares. However, Purchaser reserves its rights with respect to the due diligence (yet to be concluded) over the first 7 periods of 2001. The transfer will involve payments on the basis of a loss of NLG 6.546.000 over the first 7 periods (please refer to the fax of the Company of today).

Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1 of the SPA has been waived. With respect to the purchase price adjustment pursuant to clauses 4.2. en 4.3. matters are still under consideration by Purchaser and will remain so until due diligence has been executed. Please note that clause 4.2 provides a mechanism to deal with a situation where the shares will be transferred but the results of due diligence/losses first 7 periods are not yet known. (...)

Finally the TLCF-position has been arranged and consequently clause 5.4 has been complied with. I understand from Purchaser that payment will follow in accordance with this clause 5.4."

Met 'KPMG' doelt JBR op KPMG Enschede, die Zwanenberg bijstond in het kader van o.m. het due diligence onderzoek 2.8. Bij de levering van de aandelen, op 10 september 2001, heeft Zwanenberg aan Miverco en Luissier in totaal NLG 1.811.000,00 voldaan. In de leveringsakte wordt onder meer bepaald onder het hoofd "SURVIVING PROVISIONS":

79

"1. Unless the present deed states otherwise, the Agreement (and specially the warranties contained therein) shall remain in full force and effect between Miverco and Luissier as vendors and ZFGH <=Zwanenberg, rb.> as purchaser.

"2. Any dissolving conditions stipulated in the Agreement shall be rendered inoperative by the execution of the present deed."; en voorts onder het hoofd "WAIVER OF DISSOLUTION AND ANNULMENT RIGHTS": "The parties waive any right to dissolve or annul the Agreement and the agreement under property law embodied in the present deed or to demand such dissolution or annulment."

2.9. Bij fax van 16 januari 2002 heeft Zwanenberg JBR er van in kennis gesteld (cva/eir M, prod.11) dat zij de tussentijdse resultaten vóór belasting van Boekos per 29 juli 2001 had vastgesteld op een verlies van NLG 14 miljoen. Zwanenberg heeft dit tussentijdse resultaat vervolgens aan Miverco en Luissier zelf ter kennis gebracht op 25 januari 2002, met het verzoek om daaromtrent hun standpunt te bepalen (dgv 6).

2.10. Bij brief van 22 februari 2002 (cva/eir M, prod. 13) heeft de raadsman van Miverco en Luissier de voorzitter van het NIVRA verzocht een onafhankelijk registeraccount te benoemen als voorzien in artikel 4.2 SPA: te weten vaststelling van de koopprijs in verband met de werkelijke resultaten over de eerste zeven maanden van 2001. Op 7 maart 2002 heeft deze voorzitter professor drs. [K]g (hierna: [K]), werkzaam bij BDO Accountants & Adviseurs, benoemd tot bindend adviseur.

2.11. Op 30 december 2002 heeft [K] partijen het eerste concept bindend advies (cva/eir M, prod 16) uitgebracht, met als uitkomst: - neerwaartse aanpassing van het tussentijds resultaat januari-juli 2001 met een bedrag van NLG 1.026.556,00 resp.

- neerwaartse bijstelling van het zichtbare eigen vermogen van Boekos in de jaarrekening 2000 met een bedrag van NLG 2.048.105,00, resultante van een negatieve aanpassing van het resultaat vóór belastingen ad NLG 3.150.931,00 en een positief belastingeffect ad NLG 1.102.826,00; en - bepaling van de definitieve koopprijs op NLG 2.368.339,00.

Uitgangspunt daarbij was o.m. dat de latente belastingschuld (TLCF) werd gewaardeerd op de nominale waarde, waarvan ook partijen in het kader van artikel 5.4 van de SPA waren uitgegaan.

2.12. Naar aanleiding van een verzoek van Zwanenberg d.d. 6 augustus 2003 (cva/eir M, prod. 23), gebaseerd op artikel 9.4 SPA, is de opdracht van de bindend adviseur uitgebreid met het vaststellen van de jaarrekening 2000 van Boekos.

2.13. Op 31 december 2003 heeft [K] partijen het tweede concept bindend advies (cva/eir M, prod. 27) doen toekomen, met als uitkomst: - neerwaartse bijstelling van het eigen vermogen van Boekos, in de jaarrekening 2000, met een bedrag van NLG 4.269.558,00, resultante van een negatieve aanpassing van het resultaat vóór belastingen ad NLG 5.171.308,00 en een positieve, zij het thans lager gestelde - want contant gemaakte - TLCF - ad NLG 901.750,00 en - neerwaartse aanpassing van het tussentijds resultaat januari-juli 2001 met een bedrag van NLG 1.280.016,00.

Een en ander resulteert - aldus dat tweede concept - in een zichtbaar eigen vermogen volgens de jaarrekening 2000 van NLG 9.562.914,00 en een negatief resultaat vóór

80

belastingen over de eerste zeven maanden van 2001 ad NLG -7.837.016,00. De verlaging van de TLCF-positie werd aangebracht op verzoek van Zwanenberg. Verkopers hebben op dat punt geen reactie bij de bindend adviseur naar voren gebracht. Deze achtte waardering tegen de nominale waarde niet langer verdedigbaar, gezien "de ophoging van het fiscaal compensabele verlies per ultimo 2000 en de verwachte langere periode waarin het verlies te gelde gemaakt zal worden" (prod. 27 M, blz. 169).

2.14. Op 15 juli 2004 heeft [K] zijn definitieve rapport (dgv, prod. 3) aan Zwanenberg, Miverco en Luissier gezonden, inhoudend dat - het zichtbaar eigen vermogen volgens de jaarrekening 2000 van Boekos per 31 december 2000 (lager) werd vastgesteld, nl. op NLG 8.715.074,00; - het negatieve resultaat van Boekos vóór belastingen over de periode van 1 januari 20001 tot en met 29 juli 2001 nader werd vastgesteld op NLG 7.850.612,00.

2.15. Op 27 juli 2004 heeft [K] aan de toenmalige raadsman van Zwanenberg een addendum (dgv, prod. 5) doen uitgaan, waarin hij zijn bindend advies d.d. 15 juli 2004 bijstelt in die zin dat het eigen vermogen van Boekos per 31 december 2000 wordt vastgesteld op NLG 8.347.482,00.

2.16. Bij brief van 17 augustus 2004 (dgv, prod. 6) heeft Zwanenberg Miverco verzocht binnen 14 dagen - met ingebrekestelling bij het uitblijven van betaling - € 728.211,53 aan haar te voldoen, zijnde 51% van het in Euro's weergegeven verschil tussen de voor de aandelen in Boekos overeengekomen koopsom van NLG 12.000.000,00 en - na aftrek van het bij het passeren van de akte d.d. 10 september 2001 reeds betaalde bedrag van NLG 1.811.000,00 - het eindbedrag na toepassing van prijscorrecties ingevolge artikel 4 SPA. 2.17. Bij brief van 17 augustus 2004 (dgv, prod. 7) heeft Zwanenberg Luissier verzocht aan haar € 699.654,21 te voldoen, zijnde 49% van het onder 2.16. genoemde verschil tussen de koopsom en eindbedrag na toepassing van correcties.

2.18. Bij brieven van 23 december 2004 (dgv, prod.9) heeft Zwanenberg Miverco en Luissier gesommeerd vorenbedoelde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2004, binnen 7 dagen na dagtekening aan haar over te maken.

2.19. Partijen hebben over en weer conservatoire beslagen ten laste van de wederpartij doen leggen. Door Miverco ten laste van Zwanenberg gelegde beslagen zijn bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 3 januari 2006 (prod. 17 air) resp. arrest van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 31 oktober 2006 (prod. 18 air) opgeheven.

3. Het geschil in de hoofdzaak Vordering van Zwanenberg in conventie 3.1. Zwanenberg vordert, uitvoerbaar bij voorraad, primair: 1. veroordeling van Miverco tot betaling van € 728.211,53, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een bedrag ad € 110.455,21 (51% van de

81

door Zwanenberg gemaakte kosten van het bindend advies en buitengerechtelijke kosten) dan wel € 23.712,49 (51% van enkel haar buitengerechtelijke kosten); 2. veroordeling van Luissier tot betaling van € 699.654,21, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met € 106.123,64 (49% van de door Zwanenberg gemaakte kosten van het bindend advies en buitengerechtelijke kosten) dan wel met € 19.163,56 (49% van enkel haar buitengerechtelijke kosten); subsidiair: 1. veroordeling van Miverco tot betaling van € 419.115,94 met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met eenbedrag ad € 110.455,21 c.q. € 23.712,49 als vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten; 2. veroordeling van Luissier tot betaling van € 402.680,02 met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een bedrag ad € 106.123,64 c.q. € 19.163,56 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten; voorts, zowel primair als subsidiair: met veroordeling van Miverco in de kosten van het te haren laste gelegde conservatoire beslag alsmede van Miverco en Luissier hoofdelijk in de kosten van het geding.

Onderbouwing van Zwanenbergs vordering 3.2. Zwanenberg legt aan die vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag.

Hoofdsom Op grond van het bindend advies dient het eigen vermogen per 31 december 2000, zoals vastgesteld bij de (concept-)jaarrekening van Boekos over 2000, neerwaarts te worden bijgesteld met NLG 5.484.990,00. Daarnaast is het tussentijds resultaat vóór belastingen per 29 juli 2001 op basis van het bindend advies met NLG 1.293.612,00 verminderd en komt dat uit op NLG - 7.850.612,00.

Het totaal van deze beide bedragen, ad NLG 13.335.602,00, dient op basis van de onder artikel 4.1 en artikel 4.2 SPA overeengekomen prijscorrectiemechanismen in mindering te worden gebracht op de aanvankelijk vastgestelde, en door Zwanenberg betaalde koopprijs ad NLG 12.000.000,00. Dit leidt dan tot een negatieve koopprijs van NLG 1.335.602,00.

Gegeven dat Zwanenberg ten tijde van de levering van de aandelen reeds een bedrag van NLG 1.811.000,00 betaalde, dienen de verkopers van de aandelen Boekos aan haar NLG 3.146.602,00 (€ 1.427.865,74) te betalen. Conform de destijds geldende percentages aandelenbezit dient daarvan terugbetaald te worden door Miverco (51%), dat is € 728.211,53; en door Luissier (49%), te weten € 699.654,21.

Dat de som der correcties meer kan zijn dan de koopprijs wordt door artikel 4 SPA niet uitgesloten. De correctiemechanismen zijn niet gelimiteerd.

Beperkte hoofdsom Voor het geval slechts terugbetaling van het ten tijde van de levering van aandelen betaalde bedrag van NLG 1.811.000,00 toewijsbaar is, vordert Zwanenberg subsidiair veroordeling van Miverco en Luissier tot betaling van dit bedrag naar rato van ieders voormalig aandelenbezit (€ 419.115,94 resp. € 402.680,02), vermeerderd met de wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke kosten als hierna aangegeven.

82

Wettelijke rente De wettelijke rente over vorenbedoelde bedragen dient te worden berekend vanaf 1 september 2004, zijnde de datum waarop Miverco en Luissier na ingebrekestelling ten aanzien van hun betalingsverplichtingen in verzuim zijn geraakt.

Buitengerechtelijke kosten inclusief kosten bindend adviseur Zwanenberg heeft door de aanzienlijke miscalculaties van Miverco en Luissier ter vaststelling van de bedragen waarmee de koopprijs diende te worden gecorrigeerd kosten moeten maken. De kosten van inschakeling van de bindend adviseur belopen € 146.775,50 en de kosten van juridische advisering komen op € 69.823,36. De totale kosten bedragen € 216.578,86. Daarvan dienen Miverco en Luissier naar rato van het aantal destijds door hen gehouden aandelen in Boekos te betalen. Subsidair vordert Zwanenberg vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten conform het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Verweren in conventie 3.3. Miverco en Luissier hebben tegen de vorderingen van Zwanenberg een aantal deels gelijk oplopende verweren aangevoerd: I) Bij fax van 4 september 2001 is Zwanenberg akkoord gegaan met de conceptjaarrekening 2000 van Boekos. Daarmee heeft zij afstand gedaan van artikel 4.1 SPA. In ieder geval is dit zo o.a. door JBR begrepen en mocht dit ook zo worden begrepen door Miverco en Luissier, die zich beide op deze afstand beroepen.

II) Luissier betoogt voorts - kort samengevat - het volgende. De onderhavige vordering van Zwanenberg voor zover gebaseerd op artikel 4.1 SPA, is onverenigbaar met de in artikel 4.3 SPA bedoelde bescherming voor de verkopende partijen, die hun ingeval het due diligence onderzoek zou leiden tot een neerwaartse bijstelling van de koopprijs met NLG 500.000,00 of meer. Zwanenberg heeft getracht die bescherming aan de verkopers te ontnemen en heeft gehandeld in strijd met redelijkheid en billijkheid. Immers, zij heeft enerzijds het op de jaarrekening van 2000 toegespitste due diligence onderzoek in september 2001 beëindigd, waardoor de verkopers van hun in artikel 4.3 SPA neergelegde ontbindingsbevoegdheid geen gebruik meer konden maken: die ontbindingsmogelijkheid is kort daarna ingevolge de leveringsakte vervallen. Zwanenberg is drie jaar later de aansprakelijkheid van de verkopers gaan inroepen op grond van die jaarrekening (artikel 4.1 SPA) in verband met kwesties die haar uit hoofde van haar due diligence onderzoek reeds vóór de levering bekend waren: alle posten van relevante omvang, als door [K] opgevoerd in zijn bindend advies, worden reeds opgesomd in het conceptrapport d.d. 27 augustus 2001 van KPMG Enschede, die voor Zwanenberg de financiële due diligence verrichtte (haar prod. 14, in het incident). Tussen de bepalingen van artikel 4 SPA bestaat samenhang, zoals ook bij de contractsonderhandelingen naar voren is gekomen. Het is niet juist dat Zwanenberg zou kunnen kiezen of zij haar claims op artikel 4.1 dan wel 4.2 SPA baseert, gegeven dat in het kader van artikel 4.1 SPA de (negatieve) resultaten fiscaal met 35% worden gemitigeerd, terwijl het resultaat onder 4.2 SPA vóór belastingen is.

III) Verkopers hebben nimmer beoogd eventueel aansprakelijk te zijn voor een negatieve koopprijs. Ook dit volgt - aldus Luissier - uit de ontbindingsclausule, opgenomen in artikel 4.3. SPA, ingeval het due diligence onderzoek tot een neerwaartse bijstelling van de koopprijs zou leiden van meer dan NLG 500.000,-. Het blijkt volgens Miverco en Luissier ook uit artikel 6.4. SPA, waarin is bepaald dat de aansprakelijkheid van

83

verkopers uit hoofde van de verstrekte garanties is beperkt tot hetgeen door hen als verkopers uiteindelijk als koopprijs zal worden ontvangen.

3.4. Voorts hebben zowel Miverco als Luissier gewezen op een specifiek onderdeel van het bindend advies dat volgens hen al in de overeenkomst was verdisconteerd en derhalve geen aanleiding kon geven tot verlaging van de koopprijs uit hoofde van artikel 4.1. SPA. IV) Miverco wijst op de TLCF-positie. Deze is ingevolge artikel 5.4 SPA contractueel op nominale basis vastgesteld; Zwanenberg en de belastingdienst zijn daarmee accoord gegaan. Dat moet ertoe leiden dat, als het resultaat over 2000 achteraf met NLG 6.778.602,00 neerwaarts moet worden bijgesteld, de TLCF-positie daarmee - ten voordele van verkopers - evenredig en nominaal (35%) hoger dient uit te komen en niet slechts voor een beperkt gedeelte op basis van contant maken, zoals uiteindelijk door de bindend adviseur is geoordeeld (cva/eirM 45,66,67).

V) Luissier wijst op de in het rapport van [K] onder 2.2.2 opgenomen vermindering wegens het in 2000 ten onrechte activeren van onderhoudskosten ad in totaal NLG 1.213.391,00. Het resultaat volgens de jaarrekening over 2000 is door de bindend adviseur met dat bedrag naar beneden bijgesteld. Op basis van diezelfde omstandigheid was echter in het onderhandelingsstadium de koopprijs reeds verlaagd, en wel met NLG 2 miljoen: van NLG 14 miljoen naar NLG 12 miljoen; dit blijkt uit de fax d.d. 21 mei 2001 van JBR aan Zwanenberg (cva/eir L, prod. 1). Zwanenberg kan deze correctie - die dus reeds eerder was aangebracht - niet nogmaals in rekening brengen (cva/eir L 64/10).

Vorderingen van Miverco en Luissier in reconventie 3.5. Miverco heeft bij eis in reconventie diverse vorderingen geldend gemaakt, doch heeft ter comparitie aangegeven dat zij de meeste van die vorderingen zal intrekken, aangenomen dat het debat nog zal kunnen worden voortgezet, en slechts zal handhaven haar vordering dat de rechtbank Zwanenberg veroordeelt tot betaling van de restantkoopprijs ad â&#x201A;Ź 814.091,87 althans een bedrag als de rechtbank juist acht met inachtneming van redelijkheid en billijkheid, met de wettelijke rente over dit bedrag.

3.6. Luissier vordert in reconventie dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, (i) de door Zwanenberg ter zake van de betaling van de koopsom ex artikel 5.4 SPA op 1 juli 2002 en volgende jaren onder zichzelf gelegde beslagen op te heffen; (ii) Zwanenberg veroordeelt tot betaling van â&#x201A;Ź 519.945,96 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2003, althans vanaf 18 oktober 2006, tot aan de dag der algehele voldoening. (iii) Zwanenberg veroordeelt in kosten van de procedure in reconventie.

3.7. Zwanenberg heeft tegen naar aanleiding van deze beide vorderingen bij conclusie van antwoord in reconventie verweer gevoerd. Daarbij heeft zij gewezen op de betrekkelijk korte termijn die voor die conclusie beschikbaar was.

4. Beoordeling van de hoofdzaak (I) afstand van artikel 4.1 SPA door Zwanenberg ?

4.1. Miverco en Luissier beroepen zich op dit punt op de onder 2.6. genoemde fax van Zwanenberg en de onder 2.7. genoemde fax van JBR, waarin [F] verslag doet van het

84

telefoongesprek dat hij naar aanleiding van eerstgenoemde fax heeft gevoerd met de heer [G] van Zwanenberg ("to fully understand the matter") en waarin hij vervolgens schrijft: "Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1. of the SPA has been waived".

4.2. De rechtbank stelt voorop dat uit de fax van Zwanenberg niet kan worden afgeleid dat Zwanenberg daadwerkelijk afstand doet van haar rechten uit artikel 4.1 SPA. Woorden van die strekking worden in die fax immers niet gebruikt, terwijl daarin evenmin enige relatie met het prijsaanpassingsmechanisme van artikel 4.1 wordt gelegd.

Daarbij valt erop te wijzen dat in de fax wordt gerefereerd aan het "KPMG draft report".

Dit rapport bevatte slechts de concept-jaarrekening 2000 en niet de definitieve jaarrekening 2000, zodat de zinsnede "we see no reason to reject the 2000-Annual Accounts as attached to the SPA" ook redelijkerwijs niet kan zien op de definitieve jaarrekening van 2000.

4.3. Miverco en Luissier baseren hun standpunt dat Zwanenberg afstand van artikel 4.1 ook niet zozeer op de fax van Zwanenberg als wel op de begeleidende fax van [F] (JBR).

Waar [F] optrad als adviseur van Miverco komt het echter niet zozeer aan op hetgeen Miverco en Luissier uit de toelichting van [F] hebben mogen afleiden, maar op hetgeen Zwanenberg tegenover [F] heeft verklaard en hoe [F] resp. de verkopers deze verklaringen hebben opgevat of redelijkerwijs hebben mogen opvatten.

4.4. Hoe [F] die verklaringen heeft opgevat, is in de kern weergegeven in de onder 4.1. weergegeven passage uit diens fax van 4 september 2001.

4.5. Echter, uit die fax komt niet zonder meer naar voren dat Zwanenberg volgens [F] daadwerkelijk afstand heeft gedaan van artikel 4.1 SPA. Met name de navolgende passage wijst veeleer op het tegendeel: "I contacted Purchaser this afternoon in order to fully understand the current situation.

KPMG, which conducted the due diligence on behalf of Purchaser, concentrated itself thus far on the 2000-figures. They identified a number of issues, which have been summarised in the fax referred to above. Initially, it was felt by Purchaser that these issues would have an adverse impact on the purchase price.

Following a discussion with the Company, Purchaser has now - preliminary - concluded that this might not necessarily be the case, however. ..."

Voorts houdt de onder 4.1. aangehaalde passage naar het oordeel van de rechtbank geen weergave van een mededeling van Zwanenberg in doch een gevolgtrekking van [F], die erop neerkomt dat deze kennelijk vond dat artikel 4.1 SPA - praktisch gesproken zijn betekenis had verloren, hetgeen evenwel iets anders is dan dat Zwanenberg volgens [F] daadwerkelijk had verklaard van die bepaling afstand te doen.

4.6. Voorts ligt een dergelijke afstand ligt ook niet voor de hand, gegeven dat binnen een week nadien de leveringsakte werd gepasseerd, nu deze onder het hoofd "surviving provisions" inhoudt - zoals weergegeven onder 2.8. - dat de SPA onverkort van kracht blijft, tenzij bij de leveringsakte zelf anders zou zijn bepaald. De leveringsakte houdt echter geen van artikel 4.1 SPA afwijkende bepaling in.

4.7. Bij een en ander neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat partijen in het kader van de totstandkoming van de SPA en de leveringsakte werden bijgestaan door

85

professionele adviseurs, die aan verkopers' zijde kennelijk geen aanleiding hebben gezien om artikel 4.1 SPA in de leveringsakte terzijde te stellen.

4.8. De rechtbank trekt uit een en ander de volgende conclusie: het verweer van verkopers dat Zwanenberg van artikel 4.1 SPA afstand heeft gedaan, faalt.

(II) Staat de onderlinge samenhang van de artikelen 4.1, 4.2 en 4.3 SPA aan Zwanenbergs vordering ex artikel 4.1 SPA in de weg ?

4.9. Na uitvoerige onderhandelingen over de correctiemechanismen op de koopprijs, zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over artikel 4 van de SPA, zoals hierboven weergegeven onder 2.3, waarbij de koper ruime mogelijkheden zijn gegeven tot prijsaanpassingen. Dit artikel bevat in drie verschillende leden drie verschillende "regimes" van prijsaanpassing; een voor aanpassing aan de hand van de jaarrekening over 2000 (art. 4.1 SPA), een voor aanpassing aan de hand van de resultaten over de eerste zeven maanden van 2001 (art. 4.2 SPA) en een voor aanpassingen aan de hand van due dilligence onderzoek (art. 4.3 SPA). Alleen ten aanzien van artikel 4.3 SPA zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over een ontbindingsmogelijkheid met een bepaalde drempel. Voor de overige leden van artikel 4 SPA zijn partijen geen ontbindingsmogelijkheid overeengekomen.

4.10. Vastgesteld moet worden dat naar de aard van de materie de in artikel 4 SPA aangebrachte scheiding tussen de verschillende 'regimes' niet hard is. Zo zullen resultaten uit due dilligence onderzoek bijvoorbeeld betrekking kunnen hebben op de jaarrekening van 2000. Dat deze scheiding diffuus is volgt ook uit het feit dat Boekos (blijkens de onder 2.6. genoemde fax van [L]) het initiatief heeft genomen probleempunten betreffende de jaarrekening van 2000 op te vangen in de resultaten over het eerste deel van 2001.

4.11. Nu enerzijds de SPA Zwanenberg de ruimte laat te kiezen tussen de diverse "regimes", terwijl anderzijds partijen bij de akte van levering zijn overeengekomen afstand te doen van de ontbindingsmogelijkheden uit de SPA, dus ook op grond van artikel 4.3 SPA, kan niet worden gezegd dat de vordering van Zwanenberg gebaseerd op artikel 4.1 SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals Luissier onder 3.3 sub II heeft betoogd. Het had verkopers vrij gestaan in het licht van de gang van zaken tussen het sluiten van de SPA en de levering de eigen belangen in de akte van levering (verder) te waarborgen, maar dat is niet gebeurd.

4.12. Ook het door Luissier aangehaalde tijdsverloop kan niet tot een andere conclusie leiden. Niet valt in te zien dat Zwanenberg door het enkele tijdsverloop haar recht op inroepen van de mechanismen van prijsaanpassing, in dit geval artikel 4.1 SPA, heeft verwerkt. Dit geldt temeer daar onvoldoende gesteld of gebleken is dat van de zijde van verkopers na levering nog is aangedrongen op bijvoorbeeld voortzetting van het due dilligence onderzoek - hoewel zij uit de fax van Zwanenberg genoemd onder 2.6 wisten dat dit niet v贸贸r de levering was afgerond - of op goedkeuring van de jaarrekening over 2000. De omstandigheid dat Zwanenberg de thans ingeroepen probleempunten al voor levering zou hebben gekend doet verder geen afbreuk aan de hierboven onder 4.9 tussen partijen overeengekomen keuzeruimte voor Zwanenberg.

86

(III) Negatieve koopprijs onder artikel 4 SPA ?

4.13. Vervolgens is met betrekking tot artikel 4 SPA een vraag van uitleg aan de orde, namelijk of toepassing van deze contractsbepaling kan leiden tot een negatieve koopprijs. Aan Zwanenberg kan worden toegegeven dat de tekst van dit artikel geen maximum aan neerwaartse aanpassingen op de koopprijs vermeldt en zodoende de mogelijkheid van een negatieve koopprijs open laat. Maar enkel dit tekstuele gegeven is onvoldoende voor beantwoording van juistgenoemde vraag. Voor deze beantwoording acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang.

4.14. De SPA is onmiskenbaar aan te duiden als een koopovereenkomst, zoals partijen steevast doen. Wezenlijk element voor een koopovereenkomst is dat koper zich verbindt voor de zaak een prijs in geld te betalen. Bij een negatieve koopprijs is van het doen van enige betaling door koper echter geen sprake, zodat een dergelijke uitleg ingaat tegen het wezen van de koopovereenkomst.

4.15. Verder is bij de onderhandelingen over de inhoud van de SPA tussen partijen, gelijktijdig met een debat over de redactie van de diverse mechanismen van prijsaanpassing, uitgebreid debat gevoerd over maximering van de aansprakelijkheid van verkopers uit hoofde van garanties van artikel 6 SPA. Daarbij zijn verschillende bedragen genoemd, maar hebben verkopers vastgehouden aan hun eis tot maximaal de koopprijs aansprakelijkheid te accepteren, zoals uiteindelijk ook is overeengekomen. Met deze volhardendheid valt moeilijk te rijmen dat verkopers ten aanzien van artikel 4.1 SPA wel bereid zouden zijn tot bijbetaling aan verkopers als gevolg van een negatieve koopprijs.

Dit is te minder aannemelijk, daar in het kader van aansprakelijkheid op grond van die garanties sprake is van een tekortkoming, terwijl daarentegen bij toepassing van artikel 4.1 SPA enige tekortkoming niet aan de orde is.

4.16. Een en ander klemt temeer gelet op de inhoudelijk verwevenheid tussen artikel 4 en artikel 6 SPA. In laatstgenoemde bepaling wordt onder meer via Attachment 4 een garantie gegeven inzake de getrouwheid van de (voorlopige) balans over 2000, waaronder (zie r.o. 2.5.) dat het eigen vermogen van Boekos niet wezenlijk lager is dan uit die voorlopige balans valt af te leiden. Dat laatste is in feite exact de zelfde voorwaarde als geldt voor aanpassing van de koopprijs op basis van artikel 4.1 SPA. Dat ook Zwanenberg een zekere verwevenheid tussen beide bepalingen heeft aangenomen wordt voorts ondersteund door de omstandigheid dat Zwanenberg (onder 6.8 CvAir) aangeeft de in artikel 6.4 SPA opgenomen vervaltermijn voor het indienen van vorderingen uit hoofde van de garanties in acht te hebben genomen voor het indienen van haar vorderingen uit hoofde van neerwaartse aanpassing van de koopprijs op grond van artikel 4 SPA. 4.17. De stelling van Zwanenburg dat het niet onvoorzien was dat de koopprijs negatief zou kunnen uitvallen en dat verkopers bereid waren dit risico te accepteren, gaat blijkens het voorgaande niet op: als wordt aangenomen dat ook verkopers de mogelijkheid van een negatieve koopprijs onder ogen hebben gezien, blijft dat zij dat resultaat kennelijk niet hebben gewild, gezien hun vasthouden aan de beperking van hun garantieverplichtingen tot maximaal de koopprijs.

4.18. Onder de hierboven weergegeven omstandigheden mocht Zwanenberg redelijkerwijs aan artikel 4 SPA niet de betekenis toekennen dat een negatieve koopprijs

87

mogelijk was en mocht Zwanenberg redelijkerwijs niet van verkopers verwachten dat zij op de verkoop van Boekos geld zouden toeleggen. Anders gezegd, verkopers mochten artikel 4 SPA redelijkerwijs aldus begrijpen dat Zwanenberg op grond daarvan aanspraak kon maken op een maximale neerwaartse aanpassing van de koopprijs tot iets meer dan nihil, bijv. Ć&#x2019; 1,-. De rechtbank komt tot de conclusie dat Miverco en Luissier onder werking van artikel 4.1 SPA maximaal kunnen worden veroordeeld om hetgeen zij aan koopprijs hebben ontvangen terug te betalen minus een dergelijk symbolisch bedrag.

(IV) Waardering van de TLCF-positie: nominaal of contant gemaakt ?

4.19. Partijen zijn het erover eens dat de TLCF-positie ingevolge artikel 5.4 SPA deel uitmaakt van de koopprijs (zie o.m. cvair 11.7). Zoals overwogen, is door Zwanenberg geen afstand gedaan van artikel 4.1 SPA. Nadere beoordeling van de jaarrekening 2000 van Boekos - na september 2001 - zou kunnen meebrengen dat sprake zou zijn van een groter verlies dan bij de voorlopige jaarrekening over 2000 was becijferd, wat dan tot gevolg zou hebben dat daarmee het bedrag van Boekos' fiscale compensabele verlies zou stijgen en daarmee de koopprijs. De rechtbank gaat er van uit dat artikel 5.4 SPA aldus moet worden gelezen dat (slechts) voor zover aan Zwanenberg (als koper) op basis van die compensabele verliezen een fiscaal voordeel zal toevallen, dit voordeel door haar ter beschikking van de verkopers dient te worden gesteld.

4.20. De bindend adviseur heeft bij zijn tweede advies geoordeeld dat het nominaal in aanmerking nemen van de TLCF niet langer verdedigbaar was, in aanmerking genomen (zie 2.11.) "de ophoging van het fiscaal compensabele verlies per ultimo 2000 en de verwachte langere periode waarin het verlies te gelde gemaakt zal worden" (prod. 27 M, blz. 169). Daarbij heeft de bindend adviseur er tevens op gewezen dat het bij een latentie met een korte looptijd fiscaal op praktische gronden is toegestaan deze te waarderen op nominale waarde, ook indien (zoals ook bij Boekos het geval was) bij andere latenties is gekozen voor contante waarde resp. dat de realisering van het opgewaardeerde compensabele verlies over 2000 langere tijd in beslag zal gaan nemen dan door koper was voorzien bij het opmaken van de jaarrekening over 2000.

4.21. Miverco heeft deze fiscale overwegingen van de bindend adviseur als zodanig niet bestreden. Zij komen de rechtbank echter wel cruciaal voor. De enkele omstandigheid dat partijen in 2001 uitgingen van de in de voorlopige jaarrekening over 2000 nominaal vermelde TLCF-positie, bracht niet noodzakelijkerwijs mee dat Zwanenberg zich daarmee verbond om bij andere (jaar)cijfers eveneens van een nominale TLCF uit te gaan, ook ingeval de fiscus de verliescompensatie op die wijze niet zou aanvaarden. Nu Miverco het bindend advies in zoverre niet heeft bestreden, faalt haar onder IV aangegeven argument.

(V) Onderhoudskosten ten onrechte geactiveerd (dubbeltelling ?)

4.22. Luissier stelt dat deze kwestie reeds in mei 2001 in de onderhandelingen betrokken is geweest ten belope van NLG 2 miljoen en toen heeft geleid tot een verlaging van de koopsom met dat bedrag: van NLG 14.000.000,00 naar NLG 12.000.000,00. De fax van JBR d.d. 21 mei 2001 (haar prod. 1), waarop Luissier zich in dit verband beroept, is in het kader van dit onderwerp (activering onderhoudskosten) ook voorgelegd aan de bindend adviseur, zoals blijkt uit diens rapporten onder 2.2.2. Deze heeft naar aanleiding van die fax geconstateerd dat deze geen nadere aanduiding bevat van hetgeen daarin

88

wordt bedoeld met 'renovation expenses'.

4.23. Partijen zijn het erover eens dat het niet de taak van de bindend adviseur was om de koopprijs nader vast te stellen. Het onderhavige betoog van Luissier is ook niet zozeer gericht tegen de uitkomst van het bindend advies doch strekt ertoe dat het ten onrechte activeren van de onderhoudskosten niet twee maal in mindering op de koopprijs kan worden gebracht. Zwanenberg is daarop in haar antwoord in reconventie niet expliciet ingegaan en ook ter comparitie is dit onderwerp niet ter sprake geweest.

4.24. De rechtbank gaat er van uit dat Miverco dit verweer onderschrijft en zij zal Zwanenberg gelegenheid bieden om zich daarover bij akte alsnog uit te laten. Vervolgens zullen Miverco en Luissier daarop bij antwoordakte kunnen reageren, alvorens in de hoofdzaak opnieuw vonnis kan worden gevraagd.

4.25. In de hoofdzaak zullen alle beslissingen, ook in reconventie, worden aangehouden.

5. De vrijwaringszaken De beoordeling van en de beslissing in de vrijwaringszaken wordt aangehouden. Het is het voornemen van de rechtbank om, op het moment dat in de hoofdzaak een eindvonnis zal worden gewezen, gelijktijdig in de vrijwaringszaken vonnis te wijzen. Hoewel de rechtbank erop aanstuurt dat het volgende vonnis in de hoofdzaak het eindvonnis zal zijn, is dat op voorhand niet met zekerheid te zeggen. Daarom wordt hierna bepaald dat, wanneer in de hoofdzaak vonnis wordt gevraagd, ook de vrijwaringszaken weer dienen te worden opgebracht, zo nodig ambtshalve, voor het vragen van vonnis.

6. De beslissing Alvorens verder te beslissen, verwijst de rechtbank de hoofdzaak naar de rol van 22 augustus 2007 voor een akte aan de zijde van Zwanenberg op de voet van rechtsoverweging 4.24; en houdt zij in de beide vrijwaringszaken iedere beslissing aan met bepaling dat, wanneer in de hoofdzaak wederom vonnis zal worden gevraagd, ook de vrijwaringszaken zullen worden opgebracht voor het vragen van vonnis.

Dit vonnis is gewezen door mrs. B.C. Punt, P.E. van der Veen en J.A. van Dorp en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2007.

89

LJN: AA4942, Hoge Raad , C98/217HR Uitspraak 25 februari 2000 Eerste Kamer Nr. C98/217HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging DE VERVOERSBOND FNV, gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr J.C. van Oven, tegen [verweerder] NEDERLAND B.V., gevestigd te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr T.H. Tanja-van den Broek.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: FNV - heeft bij exploit van 23 januari 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de Kantonrechter te Venlo en gevorderd: 1. voor recht te verklaren dat [verweerder] met ingang van 1 januari 1994 de interne regeling, dat tijdens ziekte vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon wordt uitbetaald, moet naleven; 2. [verweerder] te veroordelen met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon te betalen en [verweerder] daarbij te veroordelen tot betaling aan de FNV van een dwangsom van Ć&#x2019; 10.000,-- voor elke dag of deel van een dag dat [verweerder] ook na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in verzuim mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen; 3. [verweerder] te veroordelen tot betaling aan de FNV van een bedrag van Ć&#x2019; 400,-- aan buitengerechtelijke incassokosten. [verweerder] heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 18 december 1996 FNV niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit vonnis heeft FNV hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Roermond.

Tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 20 januari 1998 heeft FNV haar vorderingen voor wat betreft de incassokosten en de dwangsom ingetrokken en haar eis verder aldus gewijzigd dat [verweerder] binnen twee maanden na betekening van het vonnis aan het gevorderde dient te voldoen.

Bij vonnis van 2 april 1998 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis van de Kantonrechter te Venlo vernietigd en de vorderingen van FNV afgewezen.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

90

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft FNV beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

FNV heeft de zaak namens haar advocaat doen toelichten door mr J.E. Molenaar, advocaat bij de Hoge Raad, en [verweerder] heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan: (i) Bij [verweerder] bestond een interne regeling (hierna: de suppletieregeling) op grond waarvan aan werknemers bij ziekte vanaf de eerste dag het ziekengeld tot 100% van het geldende nettoloon werd aangevuld. (ii) Met ingang van 1 januari 1994 heeft [verweerder] de suppletieregeling, die deel uitmaakte van de voor haar werknemers geldende arbeidsvoorwaarden, eenzijdig gewijzigd in dier voege dat vanaf die datum over de eerste vijf ziektedagen slechts 70% van het loon wordt uitgekeerd en nadien 100%. (iii) Aanleiding tot deze wijziging was de inwerkingtreding op 1 januari 1994 van de Wet terugdringing ziekteverzuim (hierna: Wet TZ) en de daarmee gepaard gaande wijzigingen van de Ziektewet en art. 7A:1638c BW, onderscheidenlijk erop neerkomende - voorzover hier van belang - dat de bedrijfsvereniging pas na zes weken dan wel twee weken ziekengeld behoeft uit te keren en dat de werkgever verplicht is 70% van het loon (of tenminste het wettelijk minimumloon) te betalen gedurende de eerste zes weken dan wel twee weken van het ziekteverzuim.

3.2 FNV heeft zich op de voet van art. 3:305a lid 1 BW tot de Kantonrechter gewend, en gevorderd a) voor recht te verklaren dat [verweerder] de suppletieregeling moet naleven die inhoudt dat tijdens ziekte vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon wordt uitbetaald, en b) [verweerder] te veroordelen om met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon te betalen. De Kantonrechter heeft FNV op grond van het bepaalde in art. 3:305a lid 2 BW niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

3.3 In hoger beroep heeft de Rechtbank FNV alsnog ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De Rechtbank heeft evenwel - in het midden latend of, zoals FNV stelde maar [verweerder] betwistte, de suppletieregeling deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten - de vorderingen van FNV afgewezen. Naar het oordeel van de Rechtbank was het [verweerder], die zich subsidiair had beroepen op ―de imprévision-regeling van art. 6:258 BW‖, toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen, nu door wetswijziging de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het ―niet redelijk is dat [verweerder] BV bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden.‖ Daar kwam nog bij, aldus de Rechtbank, dat in de Memorie van Toelichting op de Wet TZ duidelijk is aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers door middel van een negatieve financiële prikkel is toegestaan.

91

3.4 Terecht betoogt onderdeel 1 van het middel dat de Rechtbank, die het door [verweerder] gedane beroep op art. 6:258 BW kennelijk heeft opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of het [verweerder] in verband met de inwerkingtreding van de Wet TZ was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. De Rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van haar oordeel dat het in de gegeven omstandigheden ―niet redelijk‖ is dat [verweerder] de suppletieregeling ongewijzigd in stand zou moeten laten. ―Niet redelijk‖ vormt echter een andere maatstaf dan die welke in de meer terughoudende woorden ―naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‖ tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2.

3.5 Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank moet worden vernietigd. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Roermond van 2 april 1998; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te ‘sHertogenbosch; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV begroot op ƒ 694,86 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Heemskerk, Fleers, Hammerstein en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer De Savornin Lohman op 25 februari 2000.

92

NJ 1994, 287: Milieurecht; vrijwaringsprocedure / verkoop verontreinigde grond door gemeente / garantieverplichting / verborgen gebreken; Instantie:

Hoge Raad

Datum:

Roelvink, Davids, Korthals-Altes, Neleman, Magistraten: Nieuwenhuis, Mok Conclusie: -

9 oktober 1992

14672 14673 Zaaknr: 14674 14675 LJN:

ZC0708

Roepnaam: BW art. 1302 (oud); BW art. 1303 (oud); BW art. 1375 (oud); BW art. 1547 (oud); BW art. 6:2; BW art. 6:74; BW art. 6:248; Wet 31 okt. 1924 Stb. 482 art. 1 Essentie Naar boven Milieurecht; vrijwaringsprocedure. Verkoop verontreinigde grond door gemeente.

Garantieverplichting. Verborgen gebreken; exoneratiebeding. Verjaring vordering op Staat; opvorderbaarheid.

Samenvatting Naar boven Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van de omstandigheden dat Maassluis de grond als bouwgrond aan Pakwoningen heeft verkocht en daarbij een bouwverplichting heeft opgelegd, te oordelen dat Maassluis jegens Pakwoningen ervoor moest instaan dat de grond geschikt was voor woningbouw.

Het hof behoefde zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door de tussen Maassluis en Pakwoningen overeengekomen bedingen, welke kort samengevat inhielden dat het verkochte voor rekening en risico van Pakwoningen was en dat het werd geleverd in de staat waarin het zich bevond en zonder dat werd ingestaan voor eventuele verborgen gebreken. Kennelijk heeft het hof de geschiktheid van de grond voor het daarop bouwen van woningen waarin men — zoals het hof het uitdrukt — ‗ook uit een oogpunt van volksgezondheid en milieu, veilig zou kunnen wonen en verblijven‘, als een zo wezenlijke eigenschap beschouwd dat bedingen als evenvermeld vorenbedoelde garantieverplichting niet uitsluiten.

Ook indien Pakwoningen gezien haar deskundigheid ‗wellicht had kunnen vermoeden‘ dat aan de ‗woonfunctie wat schortte‘, behoefde het hof hieraan niet de gevolgtrekking te verbinden dat Maassluis tegenover Pakwoningen niet ervoor behoefde in te staan dat de grond geschikt was voor woningbouw.

Indien Maassluis verplicht was in te staan voor de geschiktheid van de grond voor woningbouw, volgt daaruit dat de verborgen gebreken-regeling van de art. 1542 e.v. BW (oud) niet van toepassing is (vgl. HR 10 mei 1963, NJ 1963, 288).

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de door het hof aangenomen garantieverplichting een zo wezenlijke eigenschap betreft dat de redelijkheid zich ertegen verzet aan het bedoelde beding, dat in algemene termen een instaan voor verborgen gebreken uitsluit en naar zijn strekking als een standaardbeding is te beschouwen, de betekenis toe te kennen dat het die garantieverplichting uitschakelt, en dat dit niet anders is omdat Pakwoningen als projectontwikkelaar een professionele wederpartij van Maassluis is.

Kennelijk heeft het hof hierbij ook meegewogen dat niet Pakwoningen maar Maassluis de grond met verontreinigd havenslib heeft doen ophogen en als bouwgrond, met een bouwverplichting, heeft uitgegeven. Met een en ander heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten aanzien van verjaring zelfde beslissing als in arrest afgedrukt onder nr. 286.[1] Partij(en) Naar boven De gemeente Maassluis, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens en mr. E. Grabandt,

93

tegen Pakwoningen B.V. (voorheen Eurowoningen B.V.), te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. J.L. de Wijkerslooth.

Uitspraak Naar boven Hof: (zaken nrs. 14672, 14673 en 14675) 1 De onderhavige zaak betreft een vrijwaringsvordering die Pakwoningen, naar aanleiding van een door Van Helden c.s. (c.q. Van Bergen c.s., c.q. Van Kranen c.s.) jegens haar aanhangig gemaakte hoofdvordering, tegen Maassluis heeft ingesteld. De rechtbank heeft, na toewijzing van de hoofdvordering, ook deze vrijwaringsvordering toegewezen.

De beslissing ten aanzien van de hoofdvordering werd op een desbetreffend beroep van Pakwoningen bij arrest van heden door het hof bekrachtigd. De beslissing ten aanzien van de vrijwaringsvordering is door Maassluis in het onderhavige beroep aan de orde gesteld.

2 Maassluis heeft met haar zeven grieven de in het vonnis waarvan beroep opgenomen rechtsoverwegingen, voorzover de onderhavige vrijwaring betreffend en tegen haarzelf gericht (vgl. dat vonnis in punt 4.2.1), integraal aangevallen. De zaak is derhalve in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Daarom zal het hof haar thans zelfstandig behandelen.

3 Dit doende, begint het hof met een verwijzing naar het hierboven genoemde arrest in de hoofdzaak, waarvan een fotocopie aan het onderhavige arrest is gehecht. Daaruit blijkt onder meer dat Maassluis een door de gemeente Rotterdam met verontreinigd havenslib opgespoten stuk grond als bouwgrond met een bouwverplichting heeft uitgegeven en aan Pakwoningen heeft verkocht en dat (een gedeelte van) deze bouwgrond, nadat Pakwoningen daarop kavels had uitgezet, via een zogenaamde ABC-akte rechtstreeks door Maassluis aan Van Helden c.s. is geleverd en vervolgens door Pakwoningen is bebouwd. Verder blijkt daaruit dat, naar aannemelijk moet worden geacht, Van Helden c.s. hierdoor schade hebben geleden en dat, behalve Maassluis, ook Pakwoningen daarvoor aansprakelijk is.

4 In casu behoort voorop te worden gesteld dat, voorzover de verweermiddelen van Maassluis in de hoofdzaak reeds gemotiveerd werden verworpen, deze verweermiddelen hieronder niet meer (uitvoerig) zullen worden behandeld, aangezien Maassluis in het eerder genoemde arrest kan lezen, hoe het hof daarover oordeelt.

5 Pakwoningen heeft de onderhavige vrijwaringsvordering onder meer gebaseerd op wanprestatie, kort samengevat daarin gelegen, dat de als voormeld verontreinigde bouwgrond door de verontreiniging niet geschikt was voor het doel waarvoor haar die grond was verkocht, te weten woningbouw, en dat daarom die grond niet voldeed aan wat zij, Pakwoningen, in casu mocht verwachten.

6 Maassluis heeft, voorzover thans van belang, tegengeworpen dat hier de verborgen gebreken-regeling van art. 1542 e.v. BW moet worden toegepast en dat, in dit licht bezien de vordering van Pakwoningen onder meer afstuit op de korte vervaltermijn van art. 1547 BW, welke vervaltermijn namelijk inmiddels zou zijn verstreken.

7 Het hof is echter, om dezelfde reden als in het hierboven vermelde arrest met betrekking tot de verhouding tussen Pakwoningen en Van Helden c.s. werd aangenomen, van oordeel dat, wat de onderhavige verontreiniging betreft, op Maassluis jegens Pakwoningen een garantieverplichting rust, dat deze garantieverplichting aan een beroep op de verborgen gebreken-regeling in de weg staat en dat daarom de toepassing van art.

1542 e.v. BW, waaronder de korte vervaltermijn van art. 1547 BW, niet kan worden ingeroepen. Ook hier geldt immers dat Maassluis, door een stuk grond als bouwgrond

94

aan Pakwoningen te verkopen en daarbij een bouwverplichting aan haar op te leggen, tegenover Pakwoningen ervoor instond dat deze grond geschikt zou zijn om daar woningbouw te plegen en dat zij zich niet, met een beroep op de verborgen gebrekenregeling, aan een aldus gegeven garantie kan onttrekken. Dat in casu Pakwoningen, zoals Maassluis nog heeft aangevoerd (pleitnotities in hoger beroep op p. 7/8), als projectontwikkelaar deskundiger was dan kopers zoals Van Helden c.s., vormt geen beletsel om een garantieverplichting zoals hierboven bedoeld aanwezig te achten. Naar het oordeel van het hof mocht immers Pakwoningen, een stuk bouwgrond met zo'n bouwverplichting kopend, er zonder meer van uitgaan dat deze grond in alle opzichten zodanig bouwrijp was, dat daarop woningen konden worden gebouwd waarin men, ook uit een oogpunt van volksgezondheid en milieu, veilig zou kunnen wonen en verblijven, en kan daaraan niet afdoen dat Pakwoningen, gezien haar deskundigheid op het onderhavige terrein, wellicht had kunnen vermoeden dat aan laatstbedoelde woonfunctie wat schortte.

8 Maassluis heeft nog een beroep gedaan op een tweetal bedingen, voorkomende in haar overeenkomst met Pakwoningen, welke bedingen voorzover thans van belang als volgt luiden: 'Het verkochte is voor rekening en risico van Eurowoningen (thans Pakwoningen) met ingang van de datum van feitelijke ingebruikneming, doch uiterlijk met ingang van heden.' en 'Het verkochte wordt ... geleverd in de staat waarin het zich bevindt, vrij van hypothecaire inschrijvingen en beslagen, vrij van huur of gebruik, doch overigens met alle daaraan eventueel verbonden erfdienstbaarheden, lusten en lasten, voetstoots en zonder dat wordt ingestaan voor eventuele verborgen gebreken; zullende overigens geen der partijen aan de staat van het verkochte rechten ontlenen tot wijziging van de koopsom of tot het voeren van enigerlei actie.'

Daarnaast heeft Maassluis nog een beroep gedaan op een tussen Pakwoningen en Van Helden c.s. gemaakt beding luidende: 'Het verkochte gaat aan de koper over in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden heersende en lijdende erfdienstbaarheden, rechten en lasten, zichtbare en verborgen gebreken, ten aanzien van welk een en ander de gemeente tot generlei vrijwaring, hoe ook genaamd, gehouden zal zijn.'

9 Deze bedingen kunnen naar het oordeel van het hof niet afdoen aan de als voormeld op Maassluis rustende garantieverplichting. Het eerste beding ligt in de sfeer van art. 1496 BW en betreft dus de vraag, op welk moment het risico van het verkochte op de koper overgaat, welke vraag hier niet speelt. Het tweede beding komt, althans qua strekking, in vrijwel iedere koopovereenkomst standaard voor en kan een garantieverplichting zoals hierboven bedoeld niet opzijzetten, ook niet als de koper een projectontwikkelaar is en zich op bekend terrein bevindt. Het derde beding â&#x20AC;&#x201D; dat overigens de verhouding tussen Pakwoningen en Van Helden c.s. betreft â&#x20AC;&#x201D; kan om dezelfde reden een dergelijke garantieverplichting evenmin opzijzetten.

10 Bedoelde garantieverplichting is, gezien de ernstig verontreinigde toestand van de bodem, zoals in meergenoemd arrest omschreven, in casu geschonden. Ook wat dit betreft verwijst het hof naar genoemd arrest. Daaruit blijkt onder meer dat de wetenschap van Maassluis ten tijde van de verkoop en levering aan Pakwoningen in het onderhavige verband niet beslissend is: van belang is slechts dat, achteraf gezien, de bodem in zodanig verontreinigde staat verkeert, dat daarop niet veilig kan worden gewoond.

11 Hiermee is het lot van de verweermiddelen van Maassluis grotendeels bezegeld. Haar beroep op overmacht en, in verband met die overmacht, op haar eigen goede trouw en op het feit dat Rotterdam, toen in de zeventiger jaren over de veiligheid van het havenslib twijfels rezen, haar niet of onvoldoende zou hebben gewaarschuwd, stuit op de

95

hierboven vermelde garantieplicht af. Hetzelfde geldt voor haar beroep op de 'stand van de wetenschap' ten tijde van de verkoop en levering van de onderhavige grond en voor haar beroep op 'eigen schuld' aan de zijde van Pakwoningen. In haar verhouding tot Pakwoningen komt het niet voldoen aan de gestelde garantie geheel voor haar rekening.

In dit verband zij tenslotte nog opgemerkt dat aan de bewering van Maassluis dat Pakwoningen ook zelf nog grond van elders heeft aangevoerd, welke grond wellicht eveneens was verontreinigd, hetgeen door Pakwoningen is weersproken, als te vaag moet worden voorbijgegaan.

12 Uit het bovenstaande volgt dat, afgezien van een hierna te behandelen beroep op verjaring, Maassluis geacht moet worden voor de schade van Van Helden c.s. op grond van wanprestatie tegenover Pakwoningen aansprakelijk te zijn. Daarbij behoort nog te worden opgemerkt dat het hof niet kan inzien dat, zoals Maassluis heeft betoogd, tussen deze wanprestatie en de schade van Van Helden c.s. geen causaal verband zou bestaan.

Het enige argument dat Maassluis daarvoor heeft aangevoerd, namelijk dat genoemde schade een gevolg is van de verkoop door Pakwoningen aan Van Helden c.s., acht het hof ondeugdelijk aangezien dit laatste een causaal verband met de wanprestatie van Maassluis niet uitsluit en in casu de schade van Van Helden c.s. via genoemde verkoop uiteindelijk aan de wanprestatie van Maassluis moet worden toegeschreven. Een en ander betekent dat, afgezien van het hierna te behandelen beroep op verjaring, Maassluis tegenover Pakwoningen aansprakelijk moet worden geacht en dat deze aansprakelijkheid zich uitstrekt tot alle schade waarvoor Pakwoningen volgens meergenoemd arrest door Van Helden c.s. kan worden aangesproken.

13 Maassluis heeft nog een beroep gedaan op de korte verjaring die blijkens art. 1 van de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482, voor verschillende overheden en ook voor haarzelf geldt.

Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de verjaringstermijn die haar bij deze wet wordt vergund, te weten vijf jaren na de 31ste december van het jaar waarin de schuld 'opvorderbaar' is geworden, in casu op 1 jan. 1977 of in elk geval 1 jan. 1978 begon te lopen en dat dus op 30 sept. 1987, toen de onderhavige procedure werd aangespannen, die verjaringstermijn reeds lang was verstreken. In dit verband heeft Maassluis onder meer nog gewezen op het feit dat de commotie rond de Vlaardingse Broekpolder in 1976 en 1977 ontstond en dat ook Pakwoningen hiervan kennis heeft kunnen nemen.

14 Pakwoningen heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat in een geval als het onderhavige, betrekking hebbende op een vordering in vrijwaring, de verjaringstermijn eerst gaat lopen op het moment dat in de hoofdzaak de vordering wordt toegewezen, althans op het moment dat de gedaagde in de hoofdzaak door de eiser in de hoofdzaak aansprakelijk wordt gesteld.

15 Het hof is van oordeel dat in gevallen als het onderhavige, waarin iemand voor schade van een ander aansprakelijk wordt gesteld en vervolgens te dier zake verhaal zoekt op de overheid, genoemde vijfjarige verjaringstermijn op zijn vroegst pas gaat lopen als de betrokken persoon door die ander wordt aangesproken en aldus met diens schade wordt geconfronteerd. Bij een eerdere ingangsdatum zou immers in een dergelijk geval de persoon die op deze wijze verhaal zoekt, wat betreft de mogelijkheid om zijn vordering tegen de overheid geldend te maken, feitelijk over een veelal aanzienlijk kortere termijn beschikken dan genoemde vijf jaar en soms zelfs deze mogelijkheid volledig missen, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat een beroep van de overheid op de onderhavige korte verjaringstermijn, indien zij dit baseert op een eerdere ingangsdatum zoals hierboven bedoeld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de termijn waarbinnen genoemde persoon zelf kan worden aangesproken, gelet op art. 2004 BW, zes keer zo lang is als de termijn waarbinnen die persoon op zijn beurt de overheid kan aanspreken. Hiervan uitgaande, is het hof van oordeel dat het beroep van Maassluis op de korte verjaringstermijn van

96

genoemde wet, gezien de daarvoor aangevoerde gronden (vgl. hierboven punt 13), in casu moet worden verworpen.

16 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat de rechtbank de vrijwaringsvordering tegen Maassluis terecht heeft toegewezen. Het vonnis waarvan beroep behoort derhalve op dit punt te worden bekrachtigd. Omdat echter de rechtbank, wat de kostenveroordeling betreft, daarin zowel de kosten van de hoofdzaak als de kosten van de vrijwaring heeft opgenomen en bij deze handelwijze, die op zichzelf al geen aanbeveling verdient, bovendien nog de kosten van de hoofdzaak verkeerd heeft berekend (zie het arrest in de hoofdzaak), zal het hof deze kostenveroordeling vernietigen en daarbij verstaan zoals hieronder zal worden vermeld, met veroordeling van Maassluis, als de in het ongelijk gestelde procespartij, in de kosten van de vrijwaring in beide instanties. (zaak nr. 14674) 1 De onderhavige zaak betreft een tweetal vrijwaringsvorderingen die Pakwoningen, naar aanleiding van een door Van Koppen c.s. jegens haar aanhangig gemaakte hoofdvordering, tegen Maassluis respectievelijk Rotterdam heeft ingesteld. De rechtbank heeft, omdat zij de hoofdvordering meende te moeten afwijzen en omdat aldus de grondslag aan de vrijwaringsvorderingen ontviel, ook deze vrijwaringsvorderingen afgewezen, daarbij aan de stellingen en verweermiddelen van partijen niet meer toekomend. Bij arrest van heden is, naar aanleiding van een hoger beroep van Van Koppen c.s. genoemde hoofdvordering alsnog toegewezen. Een en ander betekent dat in de onderhavige zaak, die door Pakwoningen voor dat geval in hoger beroep aanhangig werd gemaakt, op bedoelde stellingen en verweermiddelen alsnog moet worden ingegaan. Hiertoe strekt dat ook de grief van Pakwoningen, althans wat haar eigen stellingen betreft, aan welke stellingen het hof thans aandacht zal besteden, evenals aan de verweermiddelen die daartegen werden opgeworpen.

2 Dit doende, begint het hof met een verwijzing naar het zoëven genoemde arrest in de hoofdzaak, waarvan een fotocopie aan het onderhavige arrest is gehecht. Daaruit blijkt onder meer dat Maassluis een door Rotterdam met verontreinigd havenslib opgespoten stuk grond als bouwgrond met een bouwverplichting heeft uitgegeven en aan Pakwoningen heeft verkocht en dat (een gedeelte van) deze bouwgrond, nadat Pakwoningen daarop kavels had uitgezet, via een zogenaamde ABC-akte rechtstreeks door Maassluis aan Van Koppen c.s. is geleverd en vervolgens door Pakwoningen is bebouwd. Verder blijkt daaruit dat, naar aannemelijk moet worden geacht, Van Koppen c.s. hierdoor schade hebben geleden en dat, behalve Maassluis, ook Pakwoningen daarvoor aansprakelijk is.

3 Wat de vrijwaringsvordering tegen Maassluis betreft, behoort hier voorop te worden gesteld dat, voorzover de verweermiddelen van Maassluis in de hoofdzaak reeds gemotiveerd werden opgeworpen, deze verweermiddelen hieronder niet meer (uitvoerig) zullen worden behandeld, aangezien Maassluis in het eerder genoemde arrest kan lezen, hoe het hof daarover oordeelt.

4 Pakwoningen heeft de onderhavige vrijwaringsvordering onder meer gebaseerd op wanprestatie, kort samengevat daarin gelegen, dat de als voormeld verontreinigde bouwgrond door de verontreiniging niet geschikt was voor het doel waarvoor haar die grond was verkocht, te weten woningbouw, en dat daarom die grond niet voldeed aan wat zij, Pakwoningen, in casu mocht verwachten.

(Volgen r.o. 5–14 die praktisch gelijkluidend zijn aan r.o. 6–15 van het arrest in de zaken nrs. 14672, 14673 en 14675; red.)

15 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat de vrijwaringsvordering tegen Maassluis toewijsbaar is. Het hof zal derhalve, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank op dit punt, genoemde vordering alsnog toewijzen en Maassluis, als de in het ongelijk gestelde procespartij, met de kosten van het geding belasten.

97

16 Wat nu de vrijwaringsvordering tegen Rotterdam betreft, heeft Pakwoningen als grondslag daarvan gesteld, dat Rotterdam jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door in 1962–1964, in het kader van de overeenkomst met Maassluis maar in strijd met de strekking daarvan, de lokatie die later aan haar (Pakwoningen) als bouwgrond werd uitgegeven en waarvan zij ook wist dat zij bestemd was voor woningbouw, met ernstig verontreinigde baggerspecie op te spuiten.

17 Naar het oordeel van het hof behoort deze vordering, overeenkomstig een desbetreffend verweer van Rotterdam, reeds daarom te worden afgewezen, omdat in 1962–1964 het opspuiten van lokaties met baggerspecie uit de havens van Rotterdam niet bedenkelijk werd geacht en in wetenschappelijke rapporten zelfs nadrukkelijk werd aanbevolen. Dit laatste is, gelet op de bij pleidooi in hoger beroep door Rotterdam overgelegde produkties, waaronder een in 1957 verschenen rapport van prof. dr. ir. A.J. Zuur, handelend over de 'landbouwkundige waarde van het Rotterdamse havenslib', zo duidelijk en onmiskenbaar, dat het hof geen behoefte heeft om hierover een deskundigenbericht in te winnen.

18 De rechtbank heeft derhalve de vrijwaringsvordering tegen Rotterdam terecht afgewezen, zodat het vonnis waarvan beroep in zoverre moet worden bekrachtigd, met veroordeling van Pakwoningen, als de in het ongelijk gestelde procespartij, in de kosten van dit beroep.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen: 1. In de r.o. 6 en 7 (in zaak nr. 14674: r.o. 5 en 6) verwerpt het hof, met verwijzing naar het tussen Pakwoningen en de (toenmalige) bewoners gewezen arrest (vgl. r.o. 13 t/m 15 van laatstgenoemd arrest), het beroep van de gemeente op (onder meer) de vervaltermijn van art. 1547 BW op de grond dat 'wat de onderhavige verontreiniging betreft, op Maassluis jegens Pakwoningen een garantieverplichting rust, dat deze garantieverplichting aan een beroep op de verborgen gebreken-regeling in de weg staat en dat daarom de toepassing van art. 1542 e.v. BW, waaronder de korte vervaltermijn van art. 1547 BW, niet kan worden ingeroepen'.

2. Allereerst wordt aangevallen 's hofs oordeel 'dat Maassluis, door een stuk grond als bouwgrond aan Pakwoningen te verkopen en daarbij een bouwverplichting aan haar op te leggen, tegenover Pakwoningen ervoor instond dat deze grond geschikt zou zijn om daarop woningbouw te plegen', en aldus op de gemeente een (stilzwijgende) garantieverplichting rust jegens Pakwoningen. De enkele verkoop als bouwgrond, en het daarbij opleggen van een bouwverplichting, kan immers niet, althans niet zonder nadere motivering, leiden tot de conclusie dat sprake is van een (stilzwijgende) garantie als hier bedoeld. Zulks geldt op zich, maar temeer in samenhang met de omstandigheid dat tussen de gemeente en Pakwoningen een aantal bedingen zijn overeengekomen, als door het hof weergegeven in r.o. 8 (in zaak nr. 14674: r.o. 7).

Aldus is niet, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering, begrijpelijk de conclusie dat sprake is van een garantieverplichting.

3. Voorzover met het in het vorige onderdeel bestreden oordeel het hof tot uitdrukking wenst te brengen dat de garantie voortvloeit uit het feit dat de grond niet geschikt zou zijn om daarop woningbouw te plegen, miskent het hof dat uit de omstandigheid van het ontbreken van een eigenschap die de verkochte zaak ongeschikt maakt voor het bestemde gebruik niet, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering een garantieverplichting kan worden afgeleid.

4. Ten onrechte overweegt en beslist het hof in r.o. 7 (in zaak nr. 14674: r.o. 6), slot, dat aan het eerder overwogene niet afdoet 'dat Pakwoningen, gezien haar deskundigheid op het onderhavige terrein, wellicht had kunnen vermoeden dat aan

98

laatstgenoemde woonfunctie wat schortte'. In de omstandigheden van dit geval, te weten dat Maassluis een stuk grond als bouwgrond aan Pakwoningen heeft verkocht en daarbij een bouwverplichting aan Pakwoningen heeft opgelegd, zonder dat sprake is van een uitdrukkelijke garantie, kan niet, althans niet zonder nadere motivering worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat wellicht Pakwoningen had kunnen vermoeden dat aan de woonfunctie wat schortte.

5. Ten onrechte heeft het hof het beroep van de gemeente op de toepassing van art.

1542 e.v. BW verworpen op de daartoe gebezigde gronden; de enkele omstandigheid dat Maassluis een stuk grond als bouwgrond aan Pakwoningen heeft verkocht en daarbij een bouwverplichting aan haar heeft opgelegd rechtvaardigt niet de terzijdeschuiving van de regel betreffende verborgen gebreken indien zich — zoals in casu (door de gemeente is betoogd) — (wellicht) een verborgen gebrek voordoet.

6. Gegrondbevinding van het gestelde in één of meer van de vorige onderdelen vitieert ook het gestelde in de r.o. 8 t/m 12 (in zaak nr. 14674: r.o. 7 t/m 11).

7. De beslissing van het hof het tussen de gemeente en Pakwoningen overeengekomen exoneratiebeding (door het hof in r.o. 8 (in zaak nr. 14674: r.o. 7) geciteerd) terzijde te schuiven, althans te oordelen dat die bepaling in casu niet tot een ander oordeel leidt als eerder door het hof gegeven, is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Uitgangspunt kan zijn dat de contractuele band in casu tot stand is gekomen tussen twee professionele partijen, terwijl het hof niet uitsluit (zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan) dat de professionele wederpartij van de gemeente 'wellicht had kunnen vermoeden dat aan laatstbedoelde woonfunctie wat schortte'. Aldus is niet, althans niet zonder nadere motivering, begrijpelijk dat in de omstandigheden van dit geval het beroep van de gemeente op het exoneratiebeding terzijde moet worden geschoven omdat (r.o. 7 (in zaak nr. 14674: r.o. 6)) de gemeente een stuk grond als bouwgrond Pakwoningen heeft verkocht en daarbij een bouwverplichting aan haar heeft opgelegd en (r.o. 9 (in zaak nr. 14674: r.o. 8)) het beding in iedere koopovereenkomst standaard voorkomt.

8. Het door de gemeente gedane beroep op de verjaring van de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482, verwerpt het hof in de r.o. 13 t/m 15 (in zaak nr. 14674: r.o. 12 t/m 14).

Het hof is echter van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor een termijn terzake bevrijdende verjaring, waaronder moet worden begrepen de termijn ingevolge de wet van 1924, heeft te gelden dat de termijn begint te lopen op het moment van het opeisbaar worden van de vordering, hetgeen in de onderhavige vrijwaringsprocedure met zich brengt dat als ingangsdatum van de verjaringstermijn moet worden beschouwd het moment van het ontstaan van de in de hoofdzaak gestelde schade, althans op het moment van het opeisbaar worden van in de hoofdzaak gestelde vordering; voorzover het hof van een andere rechtsopvatting uitgaat is zulks rechtens onjuist. Voorzover het hof het beroep van de gemeente op verjaring in strijd acht met de redelijkheid en billijkheid is zulks onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aangezien de redelijkheid en billijkheid niet, althans niet op de daartoe door het hof aangegeven gronden, kunnen afdoen aan een regeling terzake termijnen als hier aan de orde, zulks in het bijzonder met het oog op de rechtszekerheid.

Hoge Raad: 1 De gedingen in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Pakwoningen — is bij incidentele vonnissen van de Rechtbank te Rotterdam toegelaten eiseres tot cassatie — verder te noemen Maassluis — en de gemeente Rotterdam — verder te noemen Rotterdam — in vrijwaring op te roepen. Bij exploiten van 30 sept. 1987 (zaken nrs. 14672–14674) respectievelijk 4 maart 1987 (zaak nr. 14675) heeft Pakwoningen vervolgens Maassluis en Rotterdam gedagvaard voor die rechtbank en in elk van die dagvaardingen gevorderd Maassluis en Rotterdam hoofdelijk te veroordelen al datgene te doen en/of te betalen waarmee Pakwoningen als gedaagde in de hoofdzaak jegens de eisers in de hoofdzaak mocht

99

worden veroordeeld. Hierna worden de eisers in de betrokken hoofdzaken gezamenlijk aangeduid als de bewoners.

Nadat Maassluis en Rotterdam tegen de vorderingen verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnissen van 15 juli 1988 in de zaken nrs. 14672, 14673 en 14675 Maassluis veroordeeld aan Pakwoningen te betalen wat Pakwoningen aan de bewoners zal moeten betalen nadat de schade is opgemaakt, en de beslissing met betrekking tot de vorderingen tegen Rotterdam aangehouden. In de zaak nr. 14674 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

Tegen de vonnissen in de zaken nrs. 14672, 14673 en 14675 heeft Maassluis, en tegen het vonnis in de zaak nr. 14674 heeft Pakwoningen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arresten van 6 dec. 1990 in de zaken nrs. 14672, 14673 en 14675 heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. In de zaak nr. 14674 heeft het hof bij arrest van 6 dec.

1990 het bestreden vonnis, voor zover tussen Pakwoningen en Maassluis gewezen, vernietigd en Maassluis veroordeeld om aan Pakwoningen al datgene te betalen wat Pakwoningen in de hoofdzaak verschuldigd zal blijken te zijn. (…)

3 De beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

Maassluis heeft een door Rotterdam met verontreinigd havenslib opgespoten stuk grond in de Steendijkpolder als bouwgrond met een bouwverplichting verkocht aan Pakwoningen.

Pakwoningen heeft gedeelten van die grond verkocht aan de bewoners, die te zelfder tijd met Pakwoningen een aannemingsovereenkomst sloten voor op de grond te bouwen opstallen.

De door Pakwoningen aan de bewoners verkochte percelen zijn door middel van zogenaamde ABC-akten rechtstreeks door Maassluis aan de bewoners geleverd; zij zijn vervolgens door Pakwoningen bebouwd.

De grond onder en bij die percelen, alsmede de omgeving daarvan, blijkt verontreinigd te zijn onder meer met bestrijdingsmiddelen als aldrin en teladrin, zware metalen, arseen, reinigingsmiddelen en olie. De bewoners hebben op 23 aug. 1983 een brief van het Openbaar Lichaam Rijnmond onvangen met de mededeling dat de grond onder hun huizen verontreinigd was.

De Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond heeft onderzoeken verricht naar de aard en de omvang van de verontreiniging. Deze onderzoeken leidden tot de conclusie dat er sprake was van een voor bodemsanering in aanmerking komende verontreiniging. De Rijksoverheid heeft besloten tot een sanering op grond van de Interimwet bodemsanering.

De bewoners hebben in de door hen tegen Pakwoningen en Maassluis aangespannen hoofdprocedures vergoeding gevorderd van de schade welke zij stellen te lijden door waardedaling van het gekochte als gevolg van de verontreinigde toestand van de grond.

Pakwoningen heeft Maassluis en Rotterdam in vrijwaring geroepen.

3.2 De onderdelen 2, 3 en 4 van het middel — onderdeel 1 bevat geen klacht — zijn gericht tegen 's hofs oordeel dat wat de onderhavige verontreiniging betreft, op Maassluis jegens Pakwoningen een garantieverplichting rust. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van de omstandigheden dat Maassluis de grond als bouwgrond aan Pakwoningen heeft verkocht en daarbij een bouwverplichting heeft opgelegd, te oordelen dat Maassluis jegens Pakwoningen ervoor moest instaan dat de grond geschikt was voor woningbouw. Tot nadere motivering was het hof niet gehouden en 's hofs oordeel is ook niet begrijpelijk.

Het hof behoefde zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door de in de bestreden arresten (r.o. 7 in zaak nr. 14674, r.o. 8 in de overige zaken) vermelde, tussen Maassluis en Pakwoningen overeengekomen bedingen, welke kort samengevat inhielden dat het

100

verkochte voor rekening en risico van Pakwoningen was en dat het werd geleverd in de staat waarin het zich bevond en zonder dat werd ingestaan voor eventuele verborgen gebreken. Kennelijk heeft het hof de geschiktheid van de grond voor het daarop bouwen van woningen waarin men â&#x20AC;&#x201D; zoals het hof het uitdrukt â&#x20AC;&#x201D; 'ook uit een oogpunt van volksgezondheid en milieu, veilig zou kunnen wonen en verblijven', als een zo wezenlijke eigenschap beschouwd dat bedingen als evenvermeld vorenbedoelde garantieverplichting niet uitsluiten.

Ook indien, zoals het hof nog bij wege van veronderstelling heeft vermeld, Pakwoningen gezien haar deskundigheid 'wellicht had kunnen vermoeden' dat aan de 'woonfunctie wat schortte', behoefde het hof hieraan niet de gevolgtrekking te verbinden dat Maassluis tegenover Pakwoningen niet ervoor behoefde in te staan dat de grond geschikt was voor woningbouw.

3.3 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het hof 123 het beroep van Maassluis op de verborgen gebreken-regeling van de art. 1542 e.v. BW (oud) op onvoldoende gronden heeft verworpen. Het onderdeel faalt. Indien, zoals het hof heeft geoordeeld en in de onderdelen 2â&#x20AC;&#x201C;4 tevergeefs is bestreden, Maassluis verplicht was in te staan voor de geschiktheid van de grond voor woningbouw, volgt daaruit dat de bedoelde wettelijke regeling niet van toepassing is (vgl. HR 10 mei 1963, NJ 1963, 288).

3.4 Onderdeel 6 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen.

3.5 Onderdeel 7 strekt ten betoge dat, nu de contractuele band tot stand is gekomen tussen 'twee professionele partijen', terwijl het hof de mogelijkheid niet heeft uitgesloten dat Pakwoningen had kunnen vermoeden dat aan de woonfunctie wat schortte, het hof ten onrechte althans op onvoldoende gronden het beroep van Maassluis op het voormelde exoneratiebeding terzijde heeft geschoven. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Het hof heeft voor zijn oordeel dat Maassluis zich niet op dat beding kan beroepen, mede in aanmerking genomen dat een beding van deze strekking 'standaard' voorkomt in vrijwel iedere koopovereenkomst (r.o. 8 in zaak nr. 14674, r.o. 9 in de overige zaken).

De gedachtengang van het hof moet, mede gelet op 's hofs verwijzingen naar zijn beslissingen in de zaken van de bewoners, klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat de door het hof aangenomen garantieverplichting een zo wezenlijke eigenschap betreft dat de redelijkheid zich ertegen verzet aan het bedoelde beding, dat in algemene termen een instaan voor verborgen gebreken uitsluit en naar zijn strekking als standaardbeding is te beschouwen, de betekenis toe te kennen dat het die garantieverplichting uitschakelt, en dat dit niet anders is omdat Pakwoningen als projectontwikkelaar een professionele wederpartij van Maassluis is. Kennelijk heeft het hof hierbij ook meegewogen dat niet Pakwoningen maar Maassluis de grond met verontreinigd havenslib heeft doen ophogen en als bouwgrond, met een bouwverplichting heeft uitgegeven.

Met een en ander heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs gedachtengang is niet onbegrijpelijk en tot nadere motivering op dit punt was het hof niet verplicht.

3.6 Onderdeel 8 bestrijdt 's hofs verwerping van het beroep van Maassluis op verjaring ingevolge de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482, waarin voorzover te dezen van belang is bepaald dat de rechtsvorderingen ter zake van geldschulden ten laste van de gemeenten in elk geval verjaren door verloop van vijf jaren na de 31e december van het jaar waarin de schuld opvorderbaar is geworden.

Het onderdeel kan bij gebrek van belang niet tot cassatie leiden op grond van het volgende.

Een redelijke uitleg van voormelde wet brengt mee dat de daarin voorziene verjaringstermijn van vijf jaren in gevallen als de onderhavige, waarin pas na verloop van tijd schade als gevolg van bodemverontreiniging aan de dag treedt, niet geacht kan worden eerder te zijn aangevangen dan op de dag volgende op de 31e december van het jaar waarin de bodemverontreiniging bekend is geworden aan degenen die als gevolg daarvan schade lijden of dreigen te lijden waarvoor zij (eventueel) de gemeente

101

aansprakelijk kunnen houden. Het tijdstip van dit bekend worden behoort redelijkerwijs te worden aangemerkt als het tijdstip waarop de vordering te dier zake tegen de gemeente 'opvorderbaar' in de zin van voormelde wet is geworden.

De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat pas in de loop van 1983 aan de bewoners bekend is geworden dat de grond onder en bij hun huizen verontreinigd is. Maassluis heeft ten processe niet gesteld dat Pakwoningen reeds op enig eerder tijdstip wist dat tegen haar gerichte aanspraken van de bewoners wegens bodemverontreiniging te verwachten waren. Nu de dagvaardingen in de onderhavige vrijwaringsprocedures tegen Maassluis door Pakwoningen zijn uitgebracht in 1987, volgt uit het vorenoverwogene dat de vrijwaringsvorderingen van Pakwoningen niet krachtens voormelde wet zijn verjaard. Het hof heeft dan ook terecht beslist dat Maassluis zich niet op verjaring kan beroepen, wat er overigens zij van de door het hof gebezigde gronden.

3.7 Nu geen van de onderdelen doel treft, moeten de cassatieberoepen worden verworpen.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt de beroepen; veroordeelt Maassluis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Pakwoningen begroot op Ć&#x2019; 1828,80 aan verschotten en Ć&#x2019; 4000 voor salaris.

102

LJN: AF5538, Hoge Raad , C01/340HR Uitspraak 13 juni 2003 Eerste Kamer Nr. C01/340HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres] B.V., voorheen genaamd [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. M. Ynzonides, tegen 1. [B] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [C] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [D] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 15 maart 1996 verweersters in cassatie - verder te noemen: [verweerster] c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen. Na wijziging van eis heeft [eiseres] gevorderd: 1. voor recht te verklaren dat [verweerster] c.s. aansprakelijk zijn voor de ontstane schade aan Loods nummer 2 aan de [straat] te [plaats] van [eiseres], welke schade is ontstaan in het kader van de werkzaamheden die door [verweerster] c.s. zijn uitgevoerd; 2. [verweerster] c.s. te veroordelen Ć&#x2019; 142.667,10, vermeerderd met een bedrag van Ć&#x2019; 8.440,01 aan buitengerechtelijke incassokosten alsmede vermeerderd met de wettelijke rente aan [eiseres] te betalen.

[Verweerster] c.s. hebben de vordering bestreden.

Na een tussenvonnis van 16 mei 1997 heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 14 november 1997 de vordering afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. In hoger beroep heeft [eiseres] zijn eis vermeerderd en de grondslag van de eis aangevuld, als nader vermeld in de memorie van grieven.

[Verweerster] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

103

Bij tussenarrest van 18 oktober 2000 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte nadere informatie te verstrekken zoals in zijn arrest onder 6 bedoeld. Nadat partijen ingevolge het tussenarrest een akte hadden genomen heeft het Hof bij eindarrest van 25 juli 2001 de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en de in hoger beroep vermeerderde vordering afgewezen.

De arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen zowel het tussenarrest als tegen het eindarrest heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr.

M. van den Steenhoven, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de nrs 2.1 tot en met 2.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. Tijdens door [verweerster] c.s. uitgevoerde dakbedekkingswerkzaamheden aan een loods van [eiseres] zijn boorkrullen in de loods terecht gekomen, waardoor (potentieel grote) schade is, of kan zijn, toegebracht aan aldaar opgeslagen tabaksbladeren van Koninklijke Theodorus Niemeyer B.V. Tevoren hadden partijen, na correspondentie over en weer, op 30 juni 1995 een contract ondertekend, waarin is verwezen naar documenten met onderling (uiterst) tegenstrijdige aansprakelijkheidsvoorwaarden. In de Algemene Voorwaarden van [verweerster] c.s. gaat het om een aansprakelijkheidsbeperkende clausule (art. 9.1: "Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor directe of indirecte schade aan het werk en/of derden voor zover ontstaan door grove schuld van opdrachtnemer of van hen die door opdrachtnemer te werk zijn gesteld op de aan haar opgedragen werkzaamheden met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn."); de clausule in de Technische Omschrijving van [eiseres] verzwaart juist de aansprakelijkheid van [verweersters] c.s. (art. 7: "De aannemer vrijwaart de opdrachtgever vanaf de datum van aanvang van de werkzaamheden tot en met de datum van oplevering, voor alle aanspraken van derden, waaronder alle schaden, van welke aard ook, welke uit de ingebruikneming van het werk mocht(en) voortvloeien en voor de mogelijke schade ontstaan door zijn werkzaamheden aan de produkten welke opgeslagen zijn in de loods."). Partijen strijden over de vraag welke clausule prevaleert en over de vraag of art. 6:225 BW hierbij een rol speelt.

3.2 [Eiseres] heeft gesteld dat bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst schade is veroorzaakt aan de in de loods opgeslagen tabaksbladeren en heeft gevorderd als onder 1 is weergegeven, hetgeen samengevat neerkomt op de vordering voor recht te verklaren dat [verweersters] c.s. voor de schade aansprakelijk is.

De Rechtbank heeft de vordering van [eiseres] afgewezen, daarbij oordelende dat onvoldoende duidelijk is geworden, in hoeverre [eiseres] door Niemeyer aansprakelijk is gesteld.

104

In hoger beroep heeft het Hof, na een tussenarrest te hebben gewezen, bij eindarrest het vonnis van Rechtbank, op andere gronden dan die van de Rechtbank, bekrachtigd.

3.3 In rov. 3 van zijn tussenarrest heeft het Hof vastgesteld dat partijen zich over en weer beroepen op de telkens voor hen meest gunstige regeling van de onder 3.1 geciteerde voorwaarden en wel in die zin dat [eiseres] zich beroept op de regeling vervat in art. 7 van de Technische Omschrijving van het werk, terwijl [verweersters] c.s. zich van haar kant ter afwering van de vordering van [eiseres] beroept op art. 9.1 van de Algemene Voorwaarden dat de (uitsluiting van de) aansprakelijkheid regelt. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Technische Omschrijving en de Algemene Voorwaarden (beide) deel uitmaken van de overeenkomst. Het contract van aanneming, dat op 30 juni 1995 door beide partijen is getekend, vermeldt immers, aldus het Hof, "het aanbrengen van een stalen dakbedekkingssysteem t.b.v. de dakrenovatie van loods II [...] overeenkomstig de technische omschrijving van 6 april 1995 van het Architecten- en Ingenieursburo [...]. Onder de volgende voorwaarden: a. [...] d. volgens de brief van de aannemer met het kenmerk: offertenr.: 95.088, d.d. 3 mei 1995 [...}."

In rov. 5 van zijn tussenarrest heeft het Hof geoordeeld dat in het onderhavige geval niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde is, waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden. Het Hof vervolgt: "Nu daarentegen, als boven overwogen, sprake is van met elkaar tegenstrijdige bepalingen in de overeenkomst waartoe beide partijen zich hebben verbonden, zal het hof de vraag welk van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat, daarom aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitleggen. Voor de uitleg van de bepalingen van een contract komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten."

3.4 De onderdelen 1 tot en met 5 van het middel bevatten een inleiding. Onderdeel 6 bevat een algemene klacht, die in de onderdelen 7 tot en met 9 verder is uitgewerkt en aangevuld. De rechts- en motiveringsklachten zijn gericht tegen rov. 5 van het tussenarrest.

3.5 De motiveringsklacht van onderdeel 7 verwijt het Hof verzuimd te hebben de Technische Omschrijving in het algemeen en art. 7 van de Technische Omschrijving in het bijzonder te kwalificeren, terwijl die kwalificatie essentieel is voor de vraag of in dezen art. 6:225 BW aan de orde zou kunnen zijn. Daardoor heeft het Hof geen inzicht gegeven in de gedachtegang, die heeft geleid tot het oordeel in zijn rov. 5 dat in het onderhavige geval niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde is, waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden.

Uit rov. 5, gelezen in samenhang met rov. 3, waartegen geen klacht is gericht, blijkt dat het Hof met zijn oordeel dat niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie, waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, aan de orde is, doelt op het feit dat partijen op 30 juni 1995 een overeenkomst van aanneming hebben gesloten door ondertekening van het toen door beide partijen aanvaarde contract, waarin bijlagen worden vermeld dan wel naar bijlagen wordt verwezen en waarin elkaar op het punt van de aansprakelijkheid tegensprekende clausules voorkwamen. Deze clausules maakten, aldus het in cassatie niet bestreden oordeel van het Hof, deel uit van de overeenkomst. De klacht berust derhalve op een verkeerde lezing en kan niet tot cassatie leiden.

105

3.6 De rechtsklacht van onderdeel 8 strekt ten betoge dat, mocht het Hof hebben gemeend dat de Technische Omschrijving in het algemeen dan wel art. 7 van de Technische Omschrijving in het bijzonder, niet kwalificeert als algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231, onder a, BW, dan het daarop volgende oordeel dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf de overeenkomst moet worden uitgelegd, ten einde te bepalen welke van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Het Hof heeft dan miskend de ongeschreven rechtsregel, die het Hof zonodig ambtshalve had moeten bijbrengen, dat een specifieke bepaling in een overeenkomst prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden.

Het Hof is echter met zijn oordeel dat met betrekking tot de uitleg van de onderhavige overeenkomst de Haviltex-maatstaf geldt, uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. De regel, waarop de klacht doelt, te weten dat een specifieke bepaling in een overeenkomst gaat boven een bepaling in algemene voorwaarden, is geen (ongeschreven) rechtsregel, doch kan hooguit gelden als een gezichtspunt, dat bij de uitleg van de overeenkomst met behulp van het Haviltex-criterium zonder schending van het recht in aanmerking kan worden genomen. De klacht faalt derhalve.

3.7 De subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 8 houdt in dat het Hof ten onrechte zonder nadere motivering is afgeweken van de in de rechtsklacht van dit onderdeel vermelde (ongeschreven) rechtsregel (zie hiervoor in 3.6). Deze klacht faalt alleen al omdat een dergelijke rechtsregel niet bestaat.

3.8 Onderdeel 9 bouwt voort op onderdeel 7 en moet het lot daarvan delen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] c.s. begroot op â&#x201A;Ź 2.163,07 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 13 juni 2003.

106

LJN: BC5063, Rechtbank Arnhem , 157729 Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 157729 / HA ZA 07-1100 Vonnis van 20 februari 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAINTEC CONTRACTING B.V., gevestigd te Ede, eiseres, procureur mr. P.A.C. de Vries, advocaat mr. E.A. Leeman te Veghel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SNIJTECH B.V., gevestigd te Joure, gedaagde, procureur mr. J.M. Bosnak, advocaat mr. H.K. Folkerts te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Maintec en Snijtech genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 19 september 2007 - het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Maintec heeft Snijtech op 19 januari 2006 een schriftelijke opdrachtbevestiging gezonden voor de detachering van [voorletter] [betrokkene] met ingang van 19 januari 2006 als uitzendkracht bij Snijtech.

2.2. In de opdrachtbevestiging staat onder meer: Op al onze aanbiedingen, transacties en werkzaamheden zijn de Algemene Voorwaarden voor ter beschikkingstellen van uitzendkrachten van de Algemene Bond

107

Uitzendondernemingen van toepassing gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder akte no. 156/2001 d.d. 5 september 2001. De overnametermijn in artikel 4 rechtstreekse arbeidsverhouding is door Maintec Contracting gesteld op minimaal 1040 gewerkte uren.

2.3. De opdrachtbevestiging is namens Snijtech voor accoord ondertekend en daaronder is met de hand bijgeschreven: Onder voorbehoud algemene voorwaarden, deze heb ik niet gelezen.

2.4. In de algemene voorwaarden is voor zover hier van belang het volgende bepaald: Artikel 4 Het aangaan van een arbeidsverhouding met een uitzendkracht a. Voor het bepaalde in dit artikel wordt onder het verstaan van een arbeidsverhouding met een uitzendkracht verstaan: (..) â&#x20AC;˘ het laten ter beschikking stellen van de betreffende uitzendkracht aan de opdrachtgever door een derde (bijvoorbeeld een andere uitzendonderneming) (..) f. Indien de opdrachtgever overeenkomstig het hiervoor in lid c tot en met e bepaalde binnen een termijn van zes maanden na aanvang van de terbeschikkingstelling een arbeidsverhouding met de uitzendkracht aangaat voor dezelfde of een andere functie, is de opdrachtgever aan de uitzendonderneming de volgende vergoeding verschuldigd: 1. Indien de arbeidsverhouding met de uitzendkracht aanvangt voordat de terbeschikkingstelling tien gewerkte weken heeft geduurd: een vergoeding ten bedrage van 20% van het laatstelijk geldende opdrachtgeverstarief voor de betrokken uitzendkracht over een periode van zes maanden. (..)

2.5. Medio februari 2006 is [betrokkene] uit dienst getreden van Maintec. [betrokkene] is vervolgens via een andere uitzendonderneming gaan werken bij Snijtech.

2.6. Maintec heeft Snijtech bij brief van 16 februari 2006 bericht dat zij in strijd handelt met artikel 4 van de algemene voorwaarden. Snijtech wordt de mogelijkheid geboden om [betrokkene] wederom in te lenen via Maintec of om hem over te nemen tegen betaling van een overnamefee. In de brief staat dat indien Snijtech niet voor 22 februari 2006 positief heeft gereageerd, Maintec overeenkomstig de algemene voorwaarden een factuur zal sturen.

2.7. Snijtech heeft Maintec bij brief van 23 februari 2005 (de rechtbank leest â&#x20AC;&#x2014;2006â&#x20AC;&#x2DC;) bericht dat zij niet akkoord gaat met het voorstel en dat haar geen algemene voorwaarden bekend of ter beschikking zijn gesteld, waarbij zij verwijst naar haar opmerking onder de opdrachtbevestiging van 19 januari 2006.

2.8. Maintec heeft Snijtech bij brief van 3 maart 2006 bericht dat de algemene voorwaarden door [voorletters] [betrokkene 2] reeds op 9 september 2004 persoonlijk aan Snijtech ter beschikking zijn gesteld en dat ze eveneens op 30 januari 2006

108

toegezonden zijn.

2.9. Maintech heeft Snijtech bij brief van 9 maart 2006 een factuur gestuurd van € 5.303,90.

2.10. Snijtech heeft deze factuur niet voldaan.

2.11. Maintec en Snijtech hebben in 2004 ook een detacheringsovereenkomst gesloten.

Op basis van die overeenkomst is H. Visser als uitzendkracht gaan werken bij Snijtech.

3. Het geschil 3.1. Maintec vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van Snijtech tot betaling van € 0,00 aan hoofdsom, vermeerderd met de contractuele rente over de hoofdsom vanaf 11 april 2006, althans de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 14 april 2006, tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Hoewel Maintec in haar petitium een hoofdsom van € 0,00 vordert, kan er geen misverstand over bestaan dat zij bedoelt een hoofdsom van € 6.311,44 te vorderen. Snijtech heeft dat kennelijk ook zo begrepen.

3.2. Maintec legt aan haar vordering ten grondslag dat Snijtech in strijd heeft gehandeld met artikel 4 van de algemene voorwaarden door [betrokkene] via een derde in dienst te nemen binnen zes maanden na aanvang van de oorspronkelijke tewerkstelling. Snijtech dient daarvoor een vergoeding te betalen. Maintec heeft deze vergoeding op de voet van artikel 4 van de algemene voorwaarden berekend op € 25,50 x 20% x 40 uur x 26 weken = € 5.304,00 exclusief BTW. 3.3. Snijtech voert verweer. Snijtech stelt dat [betrokkene] via een ander uitzendbureau bij haar in dienst is getreden en dat dit door Maintech ten onrechte, onder verwijzing naar de algemene voorwaarden, gelijk wordt gesteld aan rechtstreekse indiensttreding. Snijtech stelt voorts dat zij bij het sluiten van de overeenkomst het voorbehoud heeft gemaakt dat zij de algemene voorwaarden niet heeft kunnen lezen.

Maintec heeft haar nimmer de algemene voorwaarden ter hand gesteld. Snijtech stelt dat artikel 4 van de algemene voorwaarden daarom vernietigbaar is op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b jo artikel 6: 234 lid 1 onder a BW. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De rechtbank stelt voorop dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst die Maintec en Snijtech gesloten hebben. In het door Snijtech gemaakte voorbehoud staat slechts dat zij de algemene voorwaarden niet gelezen heeft. Gelet op artikel 6:232 BW kan die omstandigheid echter niet tot gevolg hebben dat Snijtech niet aan de algemene voorwaarden gebonden is.

4.2. Partijen zijn het er niet over eens of Snijtech een beroep kan doen op vernietiging van artikel 4 van de algemene voorwaarden. Maintec stelt dat Snijtech een ―grote onderneming‖ is in de zin van artikel 6:235 lid 1 onder a BW en dat zij daarom geen beroep kan doen op de vernietigingsgrond genoemd in artikel 6:233 aanhef en

109

onder b juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW. Ter comparitie is namens Snijtech naar voren gebracht dat zij weliswaar laatstelijk haar jaarrekeningen heeft gepubliceerd en daarmee voldoet aan het criterium genoemd in artikel 6:235 lid 1 onder a BW, doch dat publicatie van de jaarrekening voor elke besloten vennootschap een verplichting is en dat voor de toepassing van artikel 6:235 lid 1 onder a BW dan ook niet alleen bepalend kan zijn dat de jaarrekening gepubliceerd is.

4.3. De rechtbank overweegt dat zowel uit de wettekst als uit de wetshistorie van het huidige artikel 6:235 lid 1 onder a BW (Parl. Gesch., InvW 6, p. 1644) volgt dat voor de toepassing van dit artikel bepalend is of de jaarrekening daadwerkelijk gepubliceerd is en niet of er een verplichting is tot het openbaar maken van de jaarrekening. Daaruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat iedere rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:360 BW die haar jaarrekening publiceert, ongeacht welke omvang en ongeacht of zij daartoe verplicht is, onder het toepassingsbereik van artikel 6:235 lid 1 onder a BW valt. De rechtbank is echter van oordeel dat die conclusie niet overeenkomt met de bedoeling van de wetgever.

4.4. Uit de wetshistorie (Parl. Gesch., InvW 6, p. 1631) volgt namelijk dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de bescherming van de huidige artikelen 6:233 juncto 2:234 BW tegen de toepassing van algemene voorwaarden niet te laten gelden voor de ―grote wederpartijen‖. Als ―grote wederpartijen‖ worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, coöperatieve verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen die hun gehele jaarrekening (cursivering door rechtbank) moeten publiceren en die niet kunnen volstaan met een beperkte balans als bedoeld in artikel 2:396 lid 7 BW. 4.5. De rechtbank is van oordeel dat Snijtech geen ―grote wederpartij‖ is als omschreven in rechtsoverweging 4.4. en overweegt daartoe als volgt. Op grond van artikel 2:396 lid 1 BW geldt het predikaat ―kleine rechtspersoon‖ voor een rechtspersoon die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, heeft voldaan aan twee of drie van de hierna te noemen voorwaarden: - de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op grondslag van verkrijgings- en vervaardingsprijs, niet meer dan € 4.400.000,00, - de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 8.800.000,00, - het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 50.

Namens Snijtech is ter comparitie verklaard dat er op 1 januari 2006 40 werknemers in dienst waren, wat namens Maintec niet is weersproken. Haar stelling dat er op 12 juni 2007 74 werknemers in dienst waren, is niet relevant omdat bepalend is het aantal werknemers ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Uit het door Snijtech aangeleverde overzicht van de Kamer van Koophandel volgt dat Snijtech qua omvang als ―klein‖ is aangeduid. Uit de gepubliceerde jaarrekeningen over 2004 en 2005 volgt dat de vlottende activa respectievelijk € 1.495.945,00 en € 2.042.495,00 bedroeg en de netto omzet respectievelijk € 3.845.018,00 en € 5.449.288,00. Uit het voorgaande volgt dat Snijtech aan de voorwaarden voldoet van een ‗kleine rechtspersoon‘ in de zin van artikel 2:396 lid 1 BW, zodat de leden 3 tot en met 8 van dit artikel op haar van toepassing zijn.

Op grond van artikel 6:396 lid 7 BW kan Snijtech ten aanzien van de jaarrekening volstaan met een beperkte publicatieverplichting, in die zin dat zij slechts een beperkte balans en toelichting hoeft te publiceren. De door Snijtech gepubliceerde jaarrekeningen

110

zijn kennelijk overeenkomstig deze beperkte publicatieverplichting opgesteld. Snijtech voldoet aldus niet aan het in rechtsoverweging 4.4. weergegeven criterium van ‗grote wederpartij‘.

4.6. Uit het voorgaande volgt dat Snijtech op grond van artikel 2:396 BW een ―kleine rechtspersoon‖ is, zodat zij naar het oordeel van de rechtbank, naar de bedoeling van de wetgever, geen onderneming is in de zin van artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW. Snijtech kan derhalve een beroep doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 aanhef en onder b juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW. 4.7. De vraag is vervolgens of Maintec aan haar informatieplicht jegens Snijtech heeft voldaan. Snijtech stelt dat zij noch bij de detachering van [betrokkene] noch bij de detachering van Visser in 2004 de algemene voorwaarden van Maintec heeft ontvangen.

Maintec stelt echter dat de heer [betrokkene 2], vestigingsmanager van Maintec en contactpersoon van Snijtech, bij de detachering van Visser de algemene voorwaarden op 9 september 2004 aan Snijtech heeft overhandigd. Ter comparitie is namens Maintec verklaard dat bij iedere detacheringsovereenkomst in het interne computersysteem wordt nagekeken of met de betrokken wederpartij eerder een dergelijke overeenkomst is gesloten. Indien dat het geval is, gaat Maintec er vanuit dat de algemene voorwaarden al in het bezit zijn van die wederpartij. Maintec stelt dat dit verklaart waarom zij bij de detachering van [betrokkene] de algemene voorwaarden eerst op 30 januari 2006 aan Snijtech heeft gezonden en ze niet reeds voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld.

4.8. Uit het voorgaande volgt dat vast staat dat voor of bij het sluiten van de detacheringsovereenkomst met betrekking tot [betrokkene] de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld door Maintec. Het staat niet vast of Maintec de algemene voorwaarden op 9 september 2004, ten tijde van het sluiten van de detacheringsovereenkomst met betrekking tot Visser, aan Snijtech ter hand heeft gesteld. In HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, is bepaald dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW meebrengt dat aan de strekking van de in die bepaling vervattte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn.

Vast dient komen te staan of Snijtech ten tijde van het sluiten van de detacheringsovereenkomst met betrekking tot [betrokkene] reeds bekend was met de algemene voorwaarden van Maintec. Maintec op wie de bewijslast rust zal haar stelling, dat zij de algemene voorwaarden op 9 september 2004 aan Snijtech ter hand heeft gesteld, dienen te bewijzen. De rechtbank zal Maintec daartoe in de gelegenheid stellen.

4.9. De rechtbank zal thans reeds ingaan op het mogelijke scenario na bewijslevering. [betrokkene] is via een derde bij Snijtech in dienst getreden binnen zes maanden na aanvang van de oorspronkelijke tewerkstelling. Uit artikel 4 onder a van de algemene voorwaarden volgt dat dit, anders dan door Snijtech is gesteld, inhoudt dat zij een arbeidsverhouding met [betrokkene] is aangegaan, waarvoor zij een vergoeding verschuldigd is aan Maintec. Indien Maintec erin slaagt bewijs te leveren dat zij de algemene voorwaarden reeds op 9 september 2004 ter beschikking heeft gesteld, volgt daaruit dat Snijtech bij het sluiten van de overeenkomst in 2006 bekend was met artikel 4 van deze voorwaarden of kon zij althans geacht worden daarmee bekend te zijn. Naar

111

het oordeel van de rechtbank zal in dat geval het beroep van Snijtech op artikel 6: 233 aanhef en onder b BW juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW, onder verwijzing naar HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, niet kunnen slagen. De vordering van Maintec zal dan voor toewijzing vatbaar zijn.

4.10.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. draagt Maintec op te bewijzen dat zij de algemene voorwaarden op 9 september 2004 aan Snijtech ter hand heeft gesteld, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 maart 2008 voor uitlating door Maintec of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.3. bepaalt dat Maintec indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.4. bepaalt dat Maintec, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden april tot en met juni 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.J.B. Boonekamp in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4, 5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2008.

Coll:CYH

112

NJ 1998, 597: Vernietigbaarheid beding in algemene voorwaarden / 6:233 BW specialis van 6:248 BW Instantie:

Hof 's-Hertogenbosch

Datum: 25 september 1997

Magistraten: Feith, De Kok, Koster-Vaags Zaaknr: C9600522 Conclusie: -

LJN:

AD2777

Roepnaam: Essentie Naar boven Vernietigbaarheid van beding in algemene voorwaarden. Art. 6:233 BW is een specialis van art. 6:248 BW. Samenvatting Naar boven Nu Vriens geen vernietiging van het exoneratiebeding heeft gevorderd op de voet van art. 6:233 onder a BW kan het door haar rechtstreeks op art. 6:248 lid 2 BW gedane beroep niet slagen.

Partij(en) Naar boven Duikbedrijf Vriens B.V., te Bergen op Zoom, appellante proc. mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, tegen Eco Bagger Systemen B.V., te Breda, geïntimeerde, proc. mr. J.B. Kin. Uitspraak Naar boven Eco heeft er op gewezen dat Vriens alleen een beroep op art. 6:248 BW toekomt indien een beroep op art. 6:233 BW is uitgesloten en dat Vriens geen vernietiging heeft gevraagd van het bewuste geding (art. 4). Volgens Eco zou art. 6:233 BW als lex specialis van art. 6:248 BW in dit geval van toepassing zijn geweest zodat reeds op die grond de vermeerdering van eis moet worden afgewezen.

4.2.1 Nu Vriens geen beroep heeft ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 7 november 1995 staan de daarin door de rechtbank vastgestelde feiten vast. In r.o. 3.6. van dat tussenvonnis is vastgesteld dat de in art. 4 van de nadere voorwaarden opgenomen exoneratieclausule van toepassing is op de rechtsverhouding van partijen.

Het hof beschouwt het beroep van Vriens op art. 6:248 BW ten aanzien van het exoneratiebeding daarom als een eerst bij pleidooi in hoger beroep geformuleerde grief.

Dat is te laat en dient reeds op die grond te worden verworpen.

4.2.2 Voor zover het beroep op art. 6:248 als een nieuw verweer van Vriens tegen de vordering van Eco beschouwd zou moeten worden, hetgeen op zich genomen toegelaten is, dient het te worden verworpen. Op grond van art. 6:233 BW komt aan de wederpartij de bevoegdheid toe de vernietiging te vorderen van een beding in de algemene voorwaarden indien het onredelijk bezwarend is. In casu is dit artikel als lex specialis van toepassing nu geen — voorzover in rechte is gebleken — van de uitzonderingen van art.

6:235 BW aan de orde is.

Deze bepalingen bevatten dwingend recht.

Nu Vriens geen vernietiging van het exoneratiebeding heeft gevorderd kan haar rechtstreekse beroep op art. 6:248 BW niet slagen.

Dit zou slechts anders kunnen zijn indien het bedoelde beding de toetsing aan art. 6:233 sub a BW heeft doorstaan en vervolgens aan art. 6:248 lid 2 BW weer relevantie toekomt indien zich na de contractsluiting een ontwikkeling voordoet die een beroep op het beding onaanvaardbaar maakt. Zulks heeft Vriens niet gesteld. (enz.)

113

LJN: AE0659, Hoge Raad , C00/315HR Uitspraak 14 juni 2002 Eerste Kamer Nr. C00/315HR AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen 1. [Verweerster 1], 2. COLPRO B.V., beide gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, advocaat: mr. P. Garretsen.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 12 juni 1997 verweersters in cassatie - verder te noemen: [verweerster 1] en Colpro - gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster 1] en Colpro hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [eiser] te voldoen een bedrag van Ć&#x2019; 42.153,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over Ć&#x2019; 37.913,64 vanaf 1 juni 1997 tot aan de dag der algehele voldoening.

[Verweerster 1] en Colpro hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de schade, die Colpro lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiser] heeft in reconventie de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 1999 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit in conventie en reconventie gewezen vonnis hebben [verweerster 1] en Colpro hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 25 juli 2000 heeft het Hof voormeld vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

114

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster 1] en Colpro hebben voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (i) [Verweerster 1] is in of omstreeks mei 1995 met [eiser] overeengekomen dat [eiser] aan haar een nog te bouwen panelenpers met in- en uitvoertransport zou leveren voor de prijs van ƒ 140.000,-- excl. BTW, zulks conform de opdrachtbevestiging van [eiser] van 23 mei 1995. (ii) Partijen zijn overeengekomen dat de betaling in gedeelten zou plaatsvinden: 30% bij de opdrachtverlening, 50% bij aflevering en 20% binnen 30 dagen na in-bedrijfstelling van de machine. Levering van de panelenpers heeft in juli 1996 plaatsgevonden.

[Verweerster 1] heeft de panelenpers verhuurd aan Colpro. (iii) [Eiser] heeft aan [verweerster 1] naast de overeengekomen som van ƒ 140.000,-excl. BTW op 7 oktober 1996 en 24 december 1996 ter zake van meerwerk in rekening gebracht: ƒ 26.165,65 onderscheidenlijk ƒ 12.328,34 (incl. BTW). (iv) [Eiser] heeft tevens enkele facturen verzonden aan Colpro. Colpro heeft - in ieder geval tot het in eerste aanleg gewezen vonnis - op deze facturen een bedrag van in totaal ƒ 37.913,64 (incl. BTW) onbetaald gelaten. (v) In een brief van 8 januari 1997 heeft [verweerster 1] aan [eiser] een storingsmelding van 7 januari 1997 bevestigd en, in verband met stagnatie van haar productie, [eiser] in gebreke gesteld en hem gesommeerd de storing te verhelpen. (vi) [Eiser] heeft bij brief van 10 januari 1997 zich, onder verwijzing naar zijn algemene voorwaarden, beroepen op een opschortingsrecht en aan [verweerster 1] meegedeeld dat hij pas weer storingen zou verhelpen als Colpro de openstaande rekeningen betaalt. (vii) De algemene voorwaarden van [eiser] houden onder meer in: "ARTIKEL 6 Garantie en aansprakelijkheid De verkoper garandeert geleverde nieuwe machines gedurende de tijd van zes maanden na levering of verzending, d.w.z. dat hij alle onderdelen, waaraan gedurende die termijn, uit hoofde van ondeugdelijke constructie, enig gebrek mocht ontstaan, kosteloos zal herstellen, ofwel door andere zal vervangen (zulks ter keuze van de verkoper), (...)

Mocht de koper gedurende de garantietermijn eventuele herstellingen of veranderingen zonder voorafgaande toestemming van de verkoper verrichten of door anderen laten verrichten, of niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoen, dan vervalt onmiddellijk de garantieverplichting van de verkoper. De koper heeft niet het recht betaling te weigeren op grond dat de verkoper zijn garantieverplichting, niet, nog niet of niet ten volle heeft nagekomen.

De garantie geldt in de plaats van elke andere aansprakelijkheid voor niet-, niet deugdelijke of niet tijdige nakoming van de verkoper, die derhalve uitdrukkelijk wordt

115

uitgesloten. (...)

ARTIKEL 12 Betalingsvoorwaarden (...)

Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, moet betaling geschieden contant zonder korting bij levering der goederen, onverschillig of al het verkochte of slechts een deel daarvan wordt geleverd, danwel of door de koper wordt gereclameerd. Schuldvergelijking is niet toegestaan.

Zolang de koper de door hem verschuldigde koopsom, voorzover opeisbaar, niet heeft voldaan, is de verkoper gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten." (viii) In het kader van een begin 1997 tussen partijen gevoerd kort geding heeft onderzoek door een deskundige, ir. W.F. Jense, plaatsgevonden. Een gedeelte uit diens rapport van 6 februari 1997 is opgenomen in rov. 3.7 van het bestreden arrest. (ix) Colpro heeft de machine naar een ander gebouw verhuisd.

3.2 Aan zijn onder 1 vermelde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] en Colpro - hierna in navolging van het Hof gezamenlijk aangeduid als Colpro - de meerwerkfacturen tot een bedrag van ƒ 37.913,64 (inclusief BTW) onbetaald hebben gelaten.

Colpro heeft betwist dat zij aan [eiser] opdracht tot meerwerk heeft gegeven. Voorts heeft zij tot verweer aangevoerd dat de door [eiser] geleverde machine nimmer deugdelijk heeft gefunctioneerd. In verband met dit laatste heeft Colpro zich beroepen op verrekening met een vordering tot schadevergoeding en subsidiair op een opschortingsrecht. [Eiser] heeft daartegen met een beroep op zijn algemene voorwaarden aangevoerd dat Colpro geen beroep kan doen op verrekening of opschorting. In reconventie heeft Colpro gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade, op te maken bij staat, ten gevolge van het niet goed functioneren van de machine. [Eiser] heeft zich ook tegen deze vordering verweerd met, onder meer, een beroep op zijn algemene voorwaarden.

De Rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het Hof heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.

3.3 Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof - samengevat weergegeven - als volgt geoordeeld. Het Hof heeft het uitgangspunt van de Rechtbank onderschreven dat het hier gaat om een speciaal te ontwikkelen machine en dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf het moment van ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren (rov. 4.3). Vervolgens oordeelde het Hof dat Colpro ter zake van meerwerk in conventie per saldo nog een bedrag van ƒ 18.252,60 aan [eiser] verschuldigd was; boven dit bedrag was de weigering van Colpro om [eiser] te betalen terecht (rov. 4.11). Vervolgens heeft het Hof onderzocht of Colpro zich ten aanzien van genoemd bedrag van ƒ 18.252,60 op verrekening onderscheidenlijk opschorting kon beroepen. Colpro had wat betreft het herstel van de door de deskundige Jense in zijn rapportage vermelde onvolkomenheden een opeisbare vordering op [eiser], terwijl tussen bedoelde vordering en de op Colpro rustende verbintenis tot betaling van het meerwerk ook voldoende samenhang bestond in de zin van art. 6:52 BW (rov. 4.13).

Het beroep van [eiser] op zijn algemene voorwaarden, inhoudende dat deze aan het beroep op verrekening en opschorting in de weg staan, werd door het Hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. (rov. 4.15). Uit een en

116

ander volgt dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd om het meerwerk te voldoen zolang bedoelde onvolkomenheden niet door [eiser] waren hersteld, dat [eiser] in bedoelde weigering ten onrechte aanleiding heeft gezien om dat herstel achterwege te laten en dat [eiser] dan ook degene was die in verzuim was (rov. 4.16). In reconventie achtte het Hof de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar voor zover de gestelde schade het gevolg was van het feit dat [eiser] niet bereid was de onvolkomenheden te herstellen. Daarbij verwierp het Hof wederom het beroep van [eiser] op zijn algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov.

4.17).

3.4 Met betrekking tot het beroep van [eiser] op zijn algemene voorwaarden tegen opschorting door Colpro en het verweer van Colpro dat het beroep op de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, heeft het Hof in rov. 4.15 overwogen: "In dit verband neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden - in ieder geval deels - niet eerst na ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het er in feite op neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die [eiser] daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden - in samenhang met de overige omstandigheden van het geval - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiĂŤle prikkel om na te komen voor [eiser] zou wegvallen. In dit verband kent het Hof mede betekenis toe aan de omstandigheid dat bedingen als het onderhavige in het geval van gebruik in algemene voorwaarden tegenover consumenten door artikel 6:236 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek als onredeljk bezwarend worden aangemerkt. Wat betreft de overige omstandigheden van het geval neemt het hof in aanmerking dat het een beding in algemene voorwaarden betreft waaromtrent door partijen kennelijk niet afzonderlijk is onderhandeld en dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden niet van ondergeschikte aard zijn. Aan het zojuist gegeven oordeel kan niet afdoen dat partijen beide ondernemer zijn en de onderhavige overeenkomst in het kader van het zakelijk verkeer tussen hun ondernemingen is gesloten; ook de aard en overige inhoud van de overeenkomst geeft niet tot een andere beslissing aanleiding."

3.5 Naar blijkt uit zijn rov. 4.13 en de eerste zin van rov. 4.15 heeft het Hof geoordeeld dat Colpro aanspraak kan maken op herstel van de in die rechtsoverwegingen bedoelde onvolkomenheden, ter zake waarvan aan Colpro een opschortingsrecht toekwam, en dat in zoverre, aldus het Hof, nog geen sprake was van een "correcte aflevering van de machine", zolang dat herstel nog niet had plaatsgevonden. In het licht van het rapport Jense zijn deze oordelen, anders dan onderdeel 1 betoogt, niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve.

3.6 Naar blijkt uit zijn rov. 4.15 heeft het Hof, anders dan onderdeel 2a tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat de bedingen in de algemene voorwaarden waarop [eiser] zich heeft beroepen, kernbedingen zijn als bedoeld in art. 6:231 onder a BW. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.7 Onderdeel 2b betoogt dat het Hof heeft miskend dat het beroep van [eiser] op de betrokken artikelen van de algemene voorwaarden had behoren te worden getoetst aan

117

de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, in plaats van aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Naar luid van art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Aldus wordt aan consumenten en "kleine ondernemers" een bijzondere bescherming geboden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Daarnaast geldt de algemene regel van art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen - enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding - staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Het onderdeel faalt derhalve.

3.8 Onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 2, faalt derhalve evenzeer.

3.9 Nu het principale beroep faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep geen be-handeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Colpro begroot op € 570,49 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 14 juni 2002.

118

NJ 1982, 71 Instantie: Magistraten:

18 december 1981

Hoge Raad

Datum:

Ras, Drion, Snijders, Martens, Van Den Blink, Ten Kate

Zaaknr: 11884

Conclusie: -

LJN:

AG4299

Roepnaam: BW art. 1374; Rv (oud) art. 59 Essentie Naar boven Beroep op toepasselijkheid van exoneratiebeding in strijd met de goede trouw?

Motiveringsgebrek.

Samenvatting Naar boven 1. Al naar de aard van de overeenkomst, de inhoud van de daaruit voortvloeiende verplichtingen en de risico's verbonden aan onregelmatigheden bij de uitvoering, kan zowel het feit dat in een contractueel beding de aansprakelijkheid van een der pp. wordt beperkt tot een fractie van de in geval van bepaalde wanprestaties te verwachten schade, als het feit dat het aansprakelijkheidsbeding betrekking heeft op de levering van een weinig kostbaar artikel, waarvan een defect tot een schade kan leiden die in geen verhouding staat tot de waarde van dat artikel, omstandigheden opleveren, die, zij het in tegengestelde zin, een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of in het gegeven geval een beroep op een exoneratiebeding in strijd met de goede trouw zou zijn.

De stelling dat het Hof niet mede op grond van zijn oordeel over de ernst van de wanprestatie mocht beslissen dat de goede trouw aan een beroep door M. op het aansprakelijkheidsbeding niet in de weg stond, vindt geen steun in het recht (BW art.

1374).

2. Aan het in appel door Van K. gemaakte bezwaar tegen de overweging van de Rb., dat Van K. zekere stelling van M. niet weersproken heeft, had het Hof alleen voorbij mogen gaan op grond van de overweging dat de Rb. de stelling van M. niet relevant had geacht — zodat haar aangevochten overweging dienaangaande ten overvloede zou zijn geweest — of op grond van de overweging dat het Hof zelf die stelling niet relevant achtte.

Partij(en) Naar boven Technische Installatiebureau Van Kleef BV, thans geheten VKB Installatiebureau BV, te Woerden, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Amsterdam van 12 maart 1981, adv. Mr E.J. Numann, tegen Monster Vreeswijk BV, te Vreeswijk (gem. Nieuwegein), verweerster in cassatie, adv. Mr H.P. Utermark.

Uitspraak Naar boven Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit blijkt: Bij exploot van 22 aug. 1975 heeft eiseres tot cassatie — verder te noemen Van Kleef — de verweerster in cassatie — verder te noemen Monster — gedagvaard voor de Rb. te Utrecht en haar veroordeling gevorderd tot betaling van ƒ 63 684,95, met nevenvorderingen, ter zake van schade geleden door wanprestatie van Monster met betrekking tot de levering van 162 centrale verwarmingsunits.

Monster heeft zich tegen deze vordering o.m. beroepen op een beding in de volgens haar toepasselijke 'REKU-voorwaarden', luidende, voor zover in dezen van belang: '8e. Behoudens de algemeen geldende rechtsregels van openbare orde geldt de voldoening aan de garantieverplichtingen als enige en algehele schadevergoeding en is elke andere vordering tot schadevergoeding uitgesloten.

119

Met name is de verkoper niet gehouden tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, o.a. wegens persoonlijke ongevallen, schade aan roerende en onroerende goederen, het verloren gaan van aan geleverde goederen toegevoegde waarde als gevolg van het geheel of gedeeltelijk onbruikbaar worden of blijken van die goederen, of benadeling van bedrijfsbelangen, hetzij direct of indirect, bij afnemer of derden veroorzaakt, tenzij de afnemer aantoont, dat een en ander is te wijten aan opzet of grove schuld van de verkoper of diens ondergeschikten, voor zover deze laatste handelen overeenkomstig de uitdrukkelijke instructie van de verkoper.'

Nadat de Rb. een comparitie van pp. had bevolen, heeft zij bij haar eindvonnis van 17 mei 1978 de vordering van Van Kleef afgewezen op grond van het door Monster ingeroepen aansprakelijkheidsbeding, van de REKU-voorwaarden.

Daartoe heeft zij o.m. overwogen: '8. Van Kleef stelt dat, ook als vast zou komen te staan dat de REKU-voorwaarden deel uitmaken van de onderhavige overeenkomst, het Monster onder de gegeven omstandigheden niet vrijstaat een beroep te doen op de in deze voorwaarden vervatte exoneratieclausule.

9. Het is niet helemaal duidelijk of Van Kleef zich hierbij uitsluitend beroept op het pseudo-vogelpestarrest, dan wel tevens het oog heeft op art. 8 REKU-voorwaarden, waarin de verdere aansprakelijkheid van de leverancier wordt geregeld in geval van grove schuld of opzet van de verkoper of diens ondergeschikten.

10. Monster heeft ten aanzien van dit laatste bij dupliek gesteld dat in bedoelde uitzonderingssituatie de afnemer moet aantonen dat de schade werd veroorzaakt door opzet of grove schuld van de leverancier en dat dit niet hetzelfde is als de grove wanprestatie die Van Kleef aan Monster verwijt en die overigens door Monster gemotiveerd wordt betwist.

11. Nu Van Kleef tijdens en na de comparitie op deze stelling van Monster niet heeft gereageerd, moet worden aangenomen dat zij het niet-toepasselijk zijn van de exoneratieclausule uitsluitend hierop baseert dat de goede trouw er zich onder de gegeven omstandigheden tegen verzet dat Monster zich op deze clausule beroept.

12. De Rb. zal aan de hand van de criteria genoemd in het pseudo-vogelpestarrest (HR 10 febr. 1976, 1976, 486) nagaan of het Monster vrijstaat zich op voornoemde clausule te beroepen.

Zij overweegt hierbij: a. Zelfs indien wordt aangenomen dat Van Kleef bij het tot stand komen van de overeenkomst in een nadelige positie verkeerde, betekent dit nog niet dat Monster daardoor in staat werd gesteld de REKU-voorwaarden aan Van Kleef op te dringen. Van Kleef heeft na het ontvangen van de offerte de mogelijkheid gehad over belangrijke aspecten van de overeenkomst met Monster te onderhandelen. Indien hierbij de REKU-voorwaarden niet ter sprake zijn gekomen wijst dit meer in de richting van de vanzelfsprekendheid van deze voorwaarden dan op de onmogelijkheid op dit gebied wijzigingen in de offerte voorwaarden te realiseren. b. Monster heeft gesteld en Van Kleef heeft dit niet betwist dat soortgelijke exoneratieclausules — en dat niet alleen in deze branche — gebruikelijk zijn. c. Van Kleef stelt dat zij zich de betekenis van de clausule niet bewust was. De Rb. is van oordeel dat een particuliere koper in bepaalde omstandigheden wellicht een dergelijk verweer kan voeren, maar niet een bedrijf dat de opdracht aanvaardt om in honderden huizen CV-installaties aan te leggen. d. Vaststaat dat de schadeclaim wordt gegrond op de slechte werking van de ketelthermostaat. De prijs van een dergelijke thermostaat bedraagt slechts een kleine fractie van de totaalprijs van de installatie. Er is een wanverhouding tussen de prijs van de thermostaten en de hoogte van de schadeclaim. e. Voor zover de schade is ontstaan door de slechte werking van de thermostaat — hetgeen Monster overigens betwist — moet worden bedacht dat Van Kleef als,

120

ongetwijfeld ter zake deskundige, installateur van de CV-installatie de thermostaat diende af te stellen — c.q. hieromtrent instructies diende te geven aan de gebruikers van de installaties — en de werking ervan moest controleren.

Dit laatste was op eenvoudige wijze mogelijk. Van Kleef is derhalve (mede) verantwoordelijk voor de gevolgen van de eventuele slechte werking van de thermostaten. f. Door Van Kleef is niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken dat Monster, de verkoper, of een der ondergeschikten van de verkoper bij de aflevering op de hoogte was, dan wel op de hoogte had moeten zijn van de minder goede werking van de thermostaten (door Monster niet erkend) of van de omstandigheid dat in plaats van Van Robertshaw-thermostaten met Giveg-keur werden geleverd in licentie Van Robertshaw vervaardigde thermostaten zonder Giveg-keur (door Monster erkend). (…) g. Van Kleef legt veel nadruk op de omstandigheid dat geen originele (althans door Robertshaw in Italie vervaardigde) Robertshaw-thermostaten werden geleverd maar in licentie vervaardigde thermostaten en dat de door Giveg gekeurde ketels wel van een originele thermostaat waren voorzien, doch Van Kleef nimmer een herkeuring heeft aangevraagd van een ketel met een in licentie vervaardigde thermostaat. Monster stelt hieromtrent, gestaafd met een verklaring van Robertshaw Europa NV, dat de in licentie vervaardigde thermostaten identiek zijn aan de thermostaten die door Robertshaw in Italie worden vervaardigd. Van Kleef betwist dit. De Rb. is van oordeel dat de ongelijkwaardigheid niet is komen vast te staan en grondt dit oordeel met name op de beproevingen uitgevoerd door TNO en Robertshaw Europa.

Monster stelt verder dat de Giveg-keur ongetwijfeld eveneens zou zijn verkregen als in plaats van een originele Robertshaw-thermostaat een in licentie gebouwde thermostaat gemonteerd zou zijn geweest op de door Giveg gekeurde ketel, en ondersteunt deze stelling o.m. door er op te wijzen dat deze laatste thermostaten worden toegepast op tientallen door Giveg goedgekeurde ketels van ander fabrikaat, hetgeen door Van Kleef niet is weersproken.

Nu door Van Kleef niet is gesteld dat zij heeft geeist dat de afwijkende thermostaten vervangen moesten worden door de originele Robertshawthermostaten, is de Rb. van oordeel dat aan deze afwijking van het contractueel overeengekomene, in verband met de toepasselijkheid van de REKUvoorwaarden, geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend..'

Van deze uitspraak is Van Kleef in hoger beroep gekomen bij het Hof te Amsterdam, dat bij zijn thans bestreden arrest het vonnis van de Rb. van 17 mei 1978 heeft bekrachtigd.

Het Hof heeft daartoe o.m. overwogen: '1. De grieven laten zich als volgt formuleren: (…)

Grief 3: Ten onrechte overweegt de Rb. dat het Monster vrijstaat zich op de REKUvoorwaarden te beroepen, aangenomen dat ze van toepassing zijn.

Grief 4: Ten onrechte overweegt de Rb. in r.o. 12 dat aan Monster een beroep op de REKU-voorwaarden toekomt.

Grief 5: Ten onrechte heeft de Rb. de vordering van Van Kleef afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. (…)

5. Eveneens tevergeefs voorgedragen is grief 3, die — naar het Hof aan de hand van de daarbij gegeven toelichting verstaat — is gebaseerd op de stelling, dat de schade, waarvan Van Kleef vergoeding vordert, is te wijten aan grove schuld van Monsters directie of van haar overeenkomstig de uitdrukkelijke instructie van haar directie handelend personeel, zodat blijkens de REKU-voorwaarden onder 8 Monster tot schadevergoeding jegens Van Kleef is gehouden. Volgens Van Kleef is grove schuld van Monsters directie hierin gelegen, dat zij niet heeft laten controleren of de door

121

haar aan Van Kleef te leveren ketels exact overeenkwamen met het door het VEGGasinstituut goedgekeurde prototype en dat zij onder het Giveg-keur ketels aan Van Kleef heeft geleverd, die afweken van dat prototype zonder dat zij tevoren deze afwijking aan het VEG-Gasinstituut had voorgelegd. Een dergelijk nalaten levert op zichzelf geen grove schuld aan de zijde van Monster op, nu geen zodanige bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan Monsters directie er op bedacht had behoren te zijn, dat de door Monster aan Van Kleef geleverde ketels dusdanig afweken van het prototype, dat de aanmerkelijke kans bestond dat deze ketels het Giveg-keur niet zouden hebben verkregen.

6. Grief 4 is gericht tegen de twaalfde r.o. van het vonnis van 17 mei 1978. (â&#x20AC;Ś) 9. Onderdeel c daarvan tracht Van Kleef tevergeefs aan te tasten met een betoog, dat langs de overweging van de Rb. heengaat. Een eventueel zich niet bewust zijn aan Van Kleefs zijde van de betekenis van de in de REKU-voorwaarden voorkomende en aan Van Kleef tijdig kenbaar gemaakte exoneratieclausule staat op zichzelf aan de toepasselijkheid daarvan tussen pp. niet in de weg. Het bewijsaanbod, dat Van Kleef ter staving van dit betoog doet, is eveneens niet ter zake dienende, zodat het Hof daaraan voorbijgaat.

10. Van Kleef acht vervolgens onjuist de in onderdeel d van de twaalfde r.o. van het vonnis van 17 mei 1978 voorkomende passage, dat de prijs van een thermostaat slechts een fractie bedraagt van de totaalprijs van een installatie en dat er een wanverhouding is tussen de prijs van de thermostaten en de hoogte van de schadeclaim. Aan Van Kleef kan worden toegegeven dat de betreffende passage van het vonnis niet duidelijk is.

De Rb. bedoelt waarschijnlijk te zeggen dat het redelijk is dat een leverancier van een weinig kostbaar artikel als een thermostaat zijn aansprakelijkheid beperkt voor gevolgen van ondeugdelijkheid van het artikel, gelet op de omstandigheid dat zo'n defect schade kan veroorzaken die in een wanverhouding staat tot de prijs van een thermostaat. Aldus verstaan is de passage juist en dat wordt niet anders indien men uitgaat van de waarde van een complete installatie in plaats van de waarde van een thermostaat.

Verder kan een wanverhouding tussen de limitering van de aansprakelijkheid enerzijds en de omvang van voorzienbare schade anderzijds aanleiding zijn om de leverancier een beroep op de limitering te ontzeggen, doch zodanige wanverhouding acht het Hof niet aanwezig.

Derhalve faalt de grief, voor zover gericht tegen onderdeel d.

11. Onderdeel e van meerbedoelde r.o. valt Van Kleef aan met het verwijt, dat onjuist is dat zij in haar taak ten opzichte van de werking van de thermostaten is tekort geschoten en voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is. De Rb. heeft zich evenwel blijkens het ter aangehaalde plaatse gebezigde woord 'eventuele' niet uitgelaten over de vraag of Van Kleef in haar taak tekort is geschoten en daardoor de schade is veroorzaakt waarvan Van Kleef vergoeding vordert, zodat het thans aan de orde zijnde onderdeel van de vierde grief feitelijke grondslag mist en het met het oog hierop door Van Kleef gedane bewijsaanbod moet worden gepasseerd.

12. Ter bestrijding van onderdeel f van vorenbedoelde r.o. stelt Van Kleef allereerst dat Monster wist althans behoorde te weten, dat de door haar aan Van Kleef geleverde ketels niet waren uitgerust met Robertshaw-thermostaten en dus ten onrechte waren voorzien van het Giveg-keur. Van Kleef biedt geen bewijs aan van deze door Monster gemotiveerd betwiste stelling. Voor een ambtshalve bewijsopdracht aan Van Kleef ziet het Hof geen grond.

13. Hetgeen de Rb. overigens in onderdeel f heeft overwogen draagt haar beslissing niet, zodat het Hof aan de daartegen geformuleerde onderdelen van de vierde grief voorbijgaat.

14. Onderdeel g van r.o. 12 van het vonnis van 17 mei 1978 valt Van Kleef op drie punten aan. In de eerste plaats kan volgens haar noch uit het TNO-rapport noch uit

122

de brief van Robertshaw blijken, dat de oorspronkelijk met de ketels geleverde thermostaten gelijkwaardig zijn aan de Robertshaw-thermostaten.

Van Kleef ziet hierbij echter over het hoofd dat te dezen slechts van belang is of de door Monster met de ketels of later ter omwisseling geleverde thermostaten van zo slechte kwaliteit waren, dat Monster ondanks de in de REKU-voorwaarden vervatte exoneratieclausule tot schadevergoeding is gehouden. Anders dan Van Kleef, leidt het Hof uit het TNO-rapport, gelezen in verband met de overgelegde brief van 5 maart 1971 van deze instelling, niet af dat te dezen van een zodanige wanprestatie sprake is.

15. Voorts maakt Van Kleef bezwaar tegen de overweging van de Rb. sub g dat Van Kleef niet weersproken heeft Monsters stelling, dat tientallen ketels van ander fabrikaat, doch voorzien van voor Robertshaw in licentie vervaardigde in plaats van originele Robertshaw-thermostaten het Giveg-keur hebben verkregen. Nu Van Kleef zelf stelt, dat deze stelling niet relevant is, gaat het Hof hieraan voorbij.

16. Van Kleef valt tenslotte met grief 4 de laatste alinea van meerbedoelde r.o. aan, met welke alinea de Rb. kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat het gewicht van de wanprestatie, die Van Kleef aan Monster verwijt, niet zodanig is dat de goede trouw Monster belet zich op de REKU-voorwaarden te beroepen. Nu het blijkbaar aan Van Kleef, toen zij de oorzaak van de gerezen moeilijkheden bij de ketelthermostaten zocht, is ontgaan dat dit geen originele Robertshaw-thermostaten waren en zij toen niet alsnog levering van deze thermostaten heeft verlangd, is de Rb. terecht tot dit oordeel gekomen.;' O. dat Van Kleef deze uitspraak bestrijdt met een middel van cassatie, als gehecht aan dit arrest, en daarvan deel uitmakend.

(Red.: Het cassatiemiddel luidt:) Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in het bestreden arrest is geschied, ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen: 1.a. In r.o. 5 overweegt het Hof dat de door eiser tot cassatie — hierna ook te noemen: Van Kleef — voorgestelde grief 3, naar het Hof aan de hand van de daarbij gegeven toelichting verstaat, is gebaseerd op de stelling, dat de schade waarvan Van Kleef vergoeding vordert, is te wijten aan grove schuld van de directie van geintimeerde — thans verweerster in cassatie, hierna ook te noemen: Monster — of van haar overeenkomstig de uitdrukkelijke instructie van haar directie handelend personeel, zodat blijkens de REKU-voorwaarden onder 8e Monster tot schadevergoeding jegens Van Kleef is gehouden. Deze overweging is onbegrijpelijk — en derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed — in het licht van het door Monster in de toelichting op de betreffende grief gestelde. Onder 1 van die toelichting had Van Kleef immers aangevoerd: 'Van Kleef baseert de stelling, dat Jennen/Monster een beroep op de REKU-voorwaarden niet toekomt, zowel op de beslissingen van de HR in het pseudovogelpest-arrest als op de tekst van art. 8 REKU-voorwaarden. Beide zijn immers toepassingen van de beperkende werking van de goede trouw,' terwijl Van Kleef onder 5 van die toelichting zijn beroep op (de beperkende werking van de goede trouw als bedoeld in) de beslissing van het pseudovogelpestarrest nog nader had uitgewerkt. b. Het Hof heeft aldus ten onrechte niet onderzocht of, zoals Van Kleef (onder 6 van de toelichting op grief 3) had gesteld, Monster een (ernstig) verwijt trof dat zij onbekend is geweest met het aan de geleverde ketels klevende gebrek, dat Van Kleef niet behoefde te verwachten, te weten dat de geleverde ketels niet exact overeenkwamen met het (GIVEG-)goedgekeurde prototype doch voorzien waren van een andere ketelthermostaat. Het Hof heeft dit onderzoek achterwege gelaten met als argument dat het nalaten te controleren of de door Monster te leveren ketels exact overeenkwamen met dat prototype en het leveren van ketels onder het GIVEG-keur aan Van Kleef, die afweken van dat prototype zonder dat Monster tevoren deze

123

afwijking aan het VEG-Gasinstituut had voorgelegd, op zichzelf geen grove schuld aan de zijde van Monster oplevert, gelet op de door het Hof aan het slot van r.o. 5 genoemde omstandigheden, doch dusdoende — het nalaten van Monster slechts toetsende aan de REKU-voorwaarden onder 8e — heeft het Hof een te beperkte toetsing van dat nalaten verricht, nu Van Kleef immers had aangevoerd dat Monster een ernstig verwijt trof dat Monster van het aan de geleverde ketels klevend gebrek als bovenomschreven onkundig was gebleven door de meergenoemde controle na te laten zodat aan Monster deswege in verband met de eisen van de goede trouw, geen beroep op de exoneratieclausule van art. 8 REKU-voorwaarden toekwam. Aan het vorenstaande doet niet af dat, naar het Hof in het kader van de toetsing aan art. 8 REKU-voorwaarden overweegt, geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan de directie van Monster er op bedacht had behoren te zijn, dat de door Monster aan Van Kleef geleverde ketels dusdanig afweken van het prototype, dat de aanmerkelijke kans bestond dat deze ketels het GIVEG-keur niet zouden hebben verkregen, nu Van Kleef onbetwist had gesteld (memorie van grieven, pag. 2) dat Monster slechts gerechtigd was het GIVEG-keur op de goedgekeurde gastoestellen aan te brengen zolang de geleverde apparaten overeenkwamen met het goedgekeurde prototype, welke goedkeuring slechts het complete gastoestel betrof.

2. In r.o. 9 van het bestreden arrest gaat het Hof in op grief 4 van Van Kleef, voor zover die zich richtte tegen r.o. 12 onder c van het eindvonnis der Rb. waarin de Rb. was ingegaan op Van Kleef's stelling dat Van Kleef zich niet bewust was geweest van de betekenis van de clausule (in de REKU-voorwaarden onder 8e). Het Hof overweegt in r.o. 9 dat een eventueel zich niet bewust zijn aan Van Kleef's zijde van de betekenis van de in de REKU-voorwaarden voorkomende en aan Van Kleef tijdig kenbaar gemaakte exoneratieclausule op zichzelf aan de toepasselijkheid daarvan tussen pp. niet in de weg staat. Het Hof heeft door aldus te overwegen evenwel miskend dat voor de vraag of een partij die een exoneratie heeft bedongen, zich in een bepaald geval op dat — in beginsel tussen pp. toepasselijke — exoneratiebeding kan beroepen zonder aldus in strijd te handelen met de goede trouw — in welk licht grief 4 van Van Kleef dient te worden bezien, welke zich immers richtte tegen r.o. 12 van het eindvonnis van de Rb. dat blijkens de aanhef van die r.o. een onderzoek behelsde naar de vraag of de goede trouw Monster een beroep op het exoneratiebeding belette — een van de in aanmerking komende factoren is de mate waarin de wederpartij van de partij die zich op het beding beroept, zich van de strekking van het beding bewust is geweest, zodat het Hof aan het betoog van Van Kleef terzake in appel (in de toelichting onder c op grief 4) niet had mogen voorbijgaan, althans niet op de wijze waarop het Hof dat in r.o. 9 heeft gedaan.

3.a. Naar aanleiding van hetgeen Van Kleef in onderdeel d van de toelichting op grief 4 — dat zich keerde tegen r.o. 12 onder d van het eindvonnis der Rb. — had betoogd, overweegt het Hof in r.o. 10 dat de Rb. waarschijnlijk had bedoeld te zeggen dat het redelijk is dat een leverancier van een weinig kostbaar artikel als een thermostaat zijn aansprakelijkheid beperkt voor gevolgen van ondeugdelijkheid van het artikel, gelet op de omstandigheid dat zo'n defect schade kan veroorzaken die in een wanverhouding staat tot de prijs van een thermostaat, hetgeen het Hof juist acht terwijl zulks, aldus het Hof, niet anders wordt indien men uitgaat van de waarde van een complete installatie in plaats van de waarde van een thermostaat. Mocht het Hof met deze overweging bedoeld hebben te zeggen dat bij aanwezigheid van een dergelijke wanverhouding de goede trouw in mindere mate een beroep op het exoneratiebeding verhindert, dan bij afwezigheid van zo een wanverhouding het geval is, dan heeft het Hof, aldus overwegende, in strijd met het recht beslist, aangezien een exoneratiebeding eerder geldigheid bezit — althans: dat een beroep op zo een beding minder snel in strijd komt met de goede trouw — naarmate de vergoeding waartoe het de schadeplichtige partij ten hoogste verplicht een redelijker gedeelte van de voorzienbare schade kan dragen. Mocht het Hof met de betreffende overweging iets anders bedoeld hebben, dan is 's Hofs

124

beslissing op dit punt onbegrijpelijk en als zodanig niet naar de eisen der wet gemotiveerd. b. In de laatste zin van r.o. 10 overweegt het Hof: 'Verder kan een wanverhouding tussen de limitering van de aansprakelijkheid enerzijds en de omvang van de voorzienbare schade anderzijds aanleiding zijn om de leverancier een beroep op de limitering te ontzeggen, doch zodanige wanverhouding acht het Hof niet aanwezig.'

Deze overweging is in de eerste plaats in tegenstrijd met de daaraan voorafgaande overweging, besproken in het vorige onderdeel van dit cassatiemiddel. Het Hof maakt althans niet duidelijk hoe de onderlinge verhouding van deze beide passages van r.o.

10 begrepen moet worden.

In de tweede plaats is, in het licht van de gedingstukken, onbegrijpelijk hoe het Hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat 'zodanige wanverhouding' niet aanwezig is, gelet op de door Van Kleef gestelde omvang der schade enerzijds en de in de REKUvoorwaarden onder 8 neergelegde beperking der aansprakelijkheid anderzijds, volgens welke bepaling de enige verplichting van de leverancier is het voldoen aan de garantieverplichtingen, zijnde het, naar keuze van de verkoper, vervangen of doen herstellen van enig onderdeel dat gedurende de garantietermijn als gevolg van een materiaal- of fabricagefout gebreken heeft vertoond. 's Hofs arrest is in dit opzicht in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

4. Onder e van zijn toelichting op grief 4 heeft Van Kleef onderdeel e van r.o. 12 van het eindvonnis der Rb. aangevallen met de stelling dat het onjuist is dat Van Kleef (mede-)verantwoordelijk zou zijn voor de gevolgen van de slechte werking van de thermostaten, welk betoog het Hof in r.o. 11 als missende feitelijke grondslag afdoet, overwegende dat de Rb. zich omtrent de vraag of Van Kleef in zijn taak tekort is geschoten (en daardoor de schade is veroorzaakt waarvan Van Kleef vergoeding vordert) niet zou hebben uitgelaten, hetgeen naar het Hof betoogt, zou blijken uit het door de Rb. ter plaatse gebezigde woord 'eventuele'. Deze overweging is onbegrijpelijk, gelet op hetgeen de Rb. in r.o. 12 onder e heeft overwogen. De betreffende zin immers luidt: 'Eiseres is derhalve (mede-)verantwoordelijk voor de gevolgen van de eventuele slechte werking van de thermostaten,' uit welke zin niet anders kan worden afgeleid dan dat de Rb. niet de (mede)verantwoordelijkheid, doch slechts de slechte werking van de thermostaten in het midden heeft gelaten (hetgeen ook in overeenstemming is met de aanhef van r.o.

12 onder e van het Rechtbankvonnis). Het Hof had derhalve de juistheid van Van Kleef's betoog onder e van zijn toelichting op grief 4 dienen te onderzoeken en had het bewijsaanbod van Van Kleef op de in r.o. 11 gebezigde gronden niet mogen verwerpen.

5. In r.o. 14 bespreekt het Hof grief 4 en de toelichting daarop onder g, zich richtend tegen r.o. 12 onder g van het eindvonnis der Rb. Het Hof laat de stelling van Van Kleef dat noch uit het TNO-rapport, noch uit de brief van Robertshaw zou blijken, dat de oorspronkelijk met de ketels geleverde thermostaten gelijkwaardig zijn aan de Robertshaw-thermostaten in het midden, klaarblijkelijk met als argument dat slechts van belang is of de door Monster met de ketels of later ter omwisseling geleverde thermostaten van zo slechte kwaliteit waren, dat Monster, ondanks de in REKU-voorwaarden vervatte exoneratieclausule tot schadevergoeding is gehouden.

Gelijk betoogd in onderdeel 1 van dit cassatiemiddel heeft het Hof aldus een te beperkte toetsing verricht van het door Monster op het exoneratiebeding gedane beroep. Het Hof had te onderzoeken of Monster zich op het beding onder 8e van de REKU-voorwaarden kon beroepen zonder daarmede in strijd te handelen met de eisen van de goede trouw. Indien en voor zover het Hof in r.o. 14 wel bedoeld mocht hebben het beroep van Monster op de exoneratieclausule te toetsen aan de goede trouw, heeft het Hof daarbij een onjuiste maatstaf aangelegd, aangezien voor de vraag of een dergelijk beroep al dan niet in strijd komt met de goede trouw niet bepalend is van een hoe slechte kwaliteit de geleverde thermostaten waren,

125

dan wel in welke mate Monster wanprestatie heeft gepleegd — aan welke factoren het Hof in r.o. 14 betekenis heeft toegekend — gelet op de omstandigheid dat het Hof er kennelijk van is uitgegaan dat er van (enige) wanprestatie van Monster sprake is geweest: het Hof overweegt immers dat te dezen niet sprake is van een zodanige wanprestatie dat Monster, ondanks de exoneratieclausule, tot schadevergoeding is gehouden, terwijl bovendien het Hof aan de beoordeling van het beroep van Monster op de exoneratieclausule niet zou zijn toegekomen indien er naar 's Hofs oordeel van wanprestatie in het geheel geen sprake was geweest.

6. In onderdeel g.2 van de toelichting op grief 4 (memorie van grieven pag. 13) heeft Van Kleef aangevoerd — bij gebrek aan wetenschap de stelling van Monster ontkennende dat ketels van een ander fabrikaat dan Jennen/Fargas het GIVEGkeur hebben verkregen met de aan haar (Van Kleef) geleverde thermostaten — dat die — door de Rb. in r.o. 12 onder g eindvonnis overgenomen — stelling niet relevant is omdat het om deze ketel met deze thermostaat gaat. Daaraan gaat het Hof in r.o. 15 voorbij, met de overweging dat Van Kleef zelf stelt dat deze stelling (van Monster) niet relevant is. Deze overweging is onbegrijpelijk. Juist omdat Van Kleef de stelling van Monster als niet relevant bestempelde met als argument dat het om deze ketel met deze thermostaat ging, had het Hof de stelling van Monster niet onbesproken mogen laten. Immers, ofwel het Hof deelde het standpunt van Van Kleef dat het om deze ketel met deze thermostaat ging, in welk geval het Hof zulks tot uitdrukking had moeten brengen en daaraan de nodige gevolgtrekkingen had moeten verbinden, ofwel het Hof achtte de stelling van Monster wel terzake dienende, in welk geval het de juistheid daarvan had dienen te onderzoeken, nu Van Kleef die betwistte.

7. In r.o. 16 verwerpt het Hof grief 4 van Van Kleef voor zover deze was gericht tegen de laatste alinea van r.o. 12 van het eindvonnis van de Rb. De Rb. had haar oordeel dat aan de afwijking van het contractueel overeengekomene — te weten dat Monster andere thermostaten had geleverd dan de originele Robertshawthermostaten — in verband met de toepasselijkheid van de REKU-voorwaarden geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend, gegrond op haar vaststelling dat door Van Kleef niet was gesteld dat zij had geeist dat de afwijkende thermostaten door de originele Robertshaw-thermostaten moesten worden vervangen. Het Hof leest deze overweging aldus dat de Rb. kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat het gewicht van de wanprestatie, die Van Kleef aan Monster verwijt, niet zodanig is dat de goede trouw Monster belet zich op de REKUvoorwaarden te beroepen. Het Hof meent dat de Rb. terecht tot dit oordeel is gekomen nu het blijkbaar aan Van Kleef, toen zij de oorzaak van de gerezen moeilijkheden bij de ketelthermostaten zocht, is ontgaan dat dit geen originele Robertshaw-thermostaten waren en zij toen niet alsnog levering van deze thermostaten heeft verlangd. Deze overweging is innerlijk tegenstrijdig en als zodanig onbegrijpelijk. Het Hof kan immers niet van Van Kleef verwachten dat zij levering van de originele Robertshaw-thermostaten verlangt, wanneer het haar — zoals het Hof overweegt — is ontgaan dat er geen originele Robertshawthermostaten waren geleverd. Het Hof is in r.o. 16 ten onrechte voorbijgegaan aan hetgeen Van Kleef in toelichting g.3 op grief 4 (pag. 13/14 memorie van grieven) heeft gesteld, namelijk dat aan Van Kleef eerst in okt. 1970 is gebleken dat niet Robertshaw-thermostaten waren geleverd en dat er voor Van Kleef dus voordien geen aanleiding had bestaan van Monster levering van Robertshaw-thermostaten te eisen en dat Van Kleef (dan ook) voordien slechts levering van deugdelijke thermostaten heeft verlangd. 's Hofs arrest is derhalve in dit opzicht niet naar de eisen der wet gemotiveerd.

Redenen waarom het de HR moge behagen op grond van dit middel te vernietigen het arrest waartegen het is gericht, met zodanige verdere beslissing als de HR geraden zal achten, kosten rechtens.

126

LJN: AO6913, Hoge Raad , C03/064HR Uitspraak 18 juni 2004 Eerste Kamer Nr. C03/064HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - hebben bij exploot van 21 oktober 1998 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] c.s. te voldoen (1) de door hen geleden schade ten bedrage van Ć&#x2019; 301.778,59 en (2) de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van Ć&#x2019; 13.173,--, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997 althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.

Bij conclusie van repliek hebben [eiser] c.s. hun eis gewijzigd en vermeerderd met een vordering, voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat op de door [verweerder] in opdracht van [eiser] c.s. verrichte werkzaamheden de Algemene Voorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB'88) van toepassing zijn, artikel 11, leden 1, 2, 4 en 5 van deze voorwaarden te vernietigen.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2000 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

127

Hertogenbosch.

Bij tussenarrest van 3 juni 2002 heeft het hof [verweerder] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren en bij eindarrest van 4 november 2002 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] c.s. te voldoen een bedrag van â&#x201A;Ź 13,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997, de proceskosten gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 8 april 2004 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] exploiteert in maatschapsverband een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door [eiser 3], wonende te [woonplaats], die daartoe aan het begin van de namiddag in [plaats] pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in [plaats] gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is. (ii) De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van [eiser] verzonden. (iii) Op 9 juni 1997 heeft [verweerder], sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektriciĂŤn van [eiser], op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat [verweerder] op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met [eiser] afgesproken dat zij, zodra [verweerder] weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen. (iv) Op 13 juni 1997 heeft [verweerder], naar zijn zeggen om 20.00 uur, volgens [eiser] om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. [Verweerder] heeft [eiser] daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld. (v) [eiser 3] heeft op 13 juni omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door hem toen niet gecontroleerd. (vi) Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde [eiser 3] dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven was

128

gekomen. De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking. (vii) Kort daarna is [verweerder] gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken.

Daarna is de assurantietussenpersoon van [eiser] ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door [eiser] is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld. (viii) Naar aanleiding van het contact met de assurantie-tussenpersoon is de installateur van het alarm, [betrokkene 1], door [eiser] ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed. (ix) [Eiser] had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantietussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond. [Eiser] heeft dit weer ingeschakeld en daarop [verweerder] gebeld. [Verweerder] deelde toen aan [eiser] mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon.

3.2 [Eiser] houdt [verweerder] aansprakelijk voor de schade die een gevolg is van het feit dat [verweerder] na het verrichten van de werkzaamheden heeft verzuimd het alarm wederom in te schakelen zodat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan.

De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen op grond van haar oordeel dat [eiser] een zodanige mate van eigen schuld aan de schade had dat daarbij de eventuele onzorgvuldigheid aan de kant van [verweerder] verwaarloosbaar was. Het hof heeft in zijn tussenarrest de tegen dit oordeel aangevoerde grieven I tot en met IV van [eiser] geslaagd geacht en vervolgens geoordeeld dat [verweerder] een beroep kan doen op het exoneratiebeding in art. 11.4 van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB) op grond waarvan de aansprakelijkheid van [verweerder] beperkt wordt tot een maximum van 15% van de aanneemsom, omdat naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van [verweerder]. Het hof heeft [verweerder] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het door het hof aangenomen vermoeden dat hij na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet heeft ingeschakeld. In zijn eindarrest heeft het hof vastgesteld dat [verweerder] dit bewijs niet heeft geleverd en is het hof ingegaan op de vraag wat moet worden verstaan onder de aanneemsom. Het hof is tot de conclusie gekomen dat "het werk waardoor de schade is ontstaan" in dit geval de vervanging van de zekering was, zodat de schade waarvoor [verweerder] aansprakelijk kan worden gehouden moet worden berekend op 15% van de daaraan verbonden kosten, die door het hof zijn bepaald op Ć&#x2019; 200,--, zodat [verweerder] Ć&#x2019; 30,-- (â&#x201A;Ź 13,62) aan [eiser] moet betalen.

3.3 Het middel keert zich tegen rov. 4.10.2-5 van het tussenarrest van het hof waarin het hof het subsidiaire gedeelte van grief VII van [eiser] heeft verworpen. Deze overwegingen kunnen als volgt worden samengevat. (i) [Eiser] stelt zich op het standpunt dat een beroep op het exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat het verzuim van [verweerder] moet worden aangemerkt als grove schuld. (ii) Het hof begrijpt dat [eiser] zich wil beroepen op art. 6: 233, aanhef en onder a, BW en als omstandigheden aanvoert dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden [verweerder] zich na het verrichten van de

129

werkzaamheden ervan had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is volgens [eiser] sprake van grove schuld. (iii) Het hof deelt dit oordeel niet. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig en was [verweerder] ervan op de hoogte, of zou hij als vaste electriciĂŤn van [eiser] ervan op de hoogte behoren te zijn, dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat te ver om het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken. (iv) Het hof is van oordeel dat de maatschap [eiser], die op meerdere locaties stallen heeft met varkens, niet zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een consument. Derhalve bestaat geen reden art. 6:237, onder f, BW op het onderhavige geval van toepassing te verklaren.

3.4 In de inleiding van het middel wijst [eiser] erop dat hij in grief VII heeft aangevoerd dat een beroep op het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en wijst hij op de volgende omstandigheden. (a) Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende varkens. (b) [Verweerder] heeft het alarm uitgeschakeld en had zich ervan moeten overtuigen dat na afloop van de werkzaamheden het alarm weer was ingeschakeld en hij had de werking ervan moeten controleren. (c) [Verweerder] had het volledig zelf in de hand om een grove fout als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen. (d) Met [eiser] is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend. (e) Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst van art. 6:237, onder f, BW. (f) [Eiser] was niet bekend met de komst van [verweerder] op 13 juni 1997. (g) [Verweerder] heeft een aansprakelijkheidsverzekering.

3.5 Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door te volstaan met de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van grove schuld en niet aan te geven in hoeverre de hiervoor in 3.4 onder (c), (d) en (g) vermelde omstandigheden een rol spelen. Onderdeel 3 wijst in aanvulling daarop nog op de onder (a) en (b) vermelde omstandigheden en op het feit dat het beding voor [eiser] onevenredig bezwarend is, mede in aanmerking genomen dat [verweerder] was verzekerd.

3.6 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maastaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12 december 1997, nr. 16397, NJ 1998, 208). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt.

130

3.7 Gelet op de hiervoor in 3.6 vermelde maatstaf geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof heeft geoordeeld dat het kon volstaan met een beantwoording van de vraag of sprake was van grove schuld van [verweerder] zonder daarbij alle omstandigheden als vorenbedoeld in aanmerking te nemen. Mocht het hof wel van de juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan had het in zijn motivering moeten betrekken waarom de door [eiser] aangevoerde omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft echter een aantal van deze omstandigheden niet in zijn motivering betrokken. De hiervoor in 3.4 en 3.5 vermelde stellingen van [eiser] hielden niet alleen in dat het functioneren van het alarm van levensbelang was voor de in de stal verblijvende varkens, maar ook dat [verweerder] zich had moeten realiseren dat hij - omdat [eiser] niet ervan de op de hoogte was dat [verweerder] werkzaamheden uitvoerde - niet mocht verzuimen erop te letten dat het alarm weer werd ingeschakeld en goed functioneerde omdat [eiser] niet erop bedacht zou (behoeven te) zijn dat daarop extra zou moeten worden gelet. Op [verweerder] rustte dus volgens de stellingen van [eiser] een bijzondere zorgplicht, waaraan het hof geen aandacht heeft besteed. Het hof had voorts aandacht moeten besteden aan de door [eiser] met betrekking tot het exoneratiebeding aangevoerde omstandigheden, waaronder in het bijzonder het feit dat de aansprakelijkheid van [verweerder], in beginsel, door verzekering was gedekt. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1 en 3 treffen doel, zodat onderdeel 2 geen behandeling meer behoeft.

3.8 Onderdeel 4, dat zich keert tegen het hiervoor in 3.3 onder (iv) weergegeven oordeel van het hof, faalt. Het gaat immers uit van de onjuiste rechtsopvatting dat het hof, dat heeft vastgesteld dat [eiser] geen kleine onderneming heeft en daarom niet kan worden vergeleken met een particuliere consument, desondanks in dit geval zonder meer gehouden was toepassing te geven aan het bepaalde in art. 6:233, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:237, onder f, BW. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2002 en 4 november 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 4.032,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2004.

131

NJ 2002, 264: Ongeval skeelerrijder tijdens skeelerwedstrijd. aansprakelijkheid organisator. Eigen schuld skeelerrijder.

Instantie:

Hof Arnhem

Datum: 10 november 1998

Magistraten: Van Raalte, Rijken, Van Loo Zaaknr: 97/541 Conclusie: -

LJN:

AE5245

Roepnaam: BW art. 6:101; BW art. 6:162; BW art. 6:231; BW art. 6:237 onder f Essentie Naar boven Skeelerwedstrijd.

Samenvatting Naar boven Ongeval skeelerrijder tijdens skeelerwedstrijd. Aansprakelijkheid organisator. Eigen schuld skeelerrijder. Causaliteitsmaatstaf. Billijkheidscorrectie. Exoneratiebeding in reglement. Onredelijk bezwarend exoneratiebeding voor zover organisator tegen aansprakelijkheid is verzekerd.

Partij(en) Naar boven Stichting Skeeler Marathons, te Dronten, appellante, proc. mr. F.J. Boom, tegen Faber, te H., geïntimeerde, proc. mr. B. Peek.

Uitspraak Naar boven Hof (7 april 1998): (Post alia:) 4.De feiten (…)

1.1 Faber is op zijn verzoek door de Stichting voor het jaar 1992 een licentie verstrekt als zogenaamde B-rijder.

1.2 Onder auspiciën van de Stichting vond op 28 mei 1992 een skeelerwedstrijd plaats, waaraan Faber als B-rijder deelnam. De wedstrijd werd georganiseerd door het Comité ‗Dalfser Motor en Voetbal‘.

1.3 Faber is tijdens deze wedstrijd ten val gekomen, kwam tegen een boom tot stilstand en is daardoor ernstig gewond geraakt.

1.4 Deze boom was niet voorzien van beschermingsmateriaal en stond op ongeveer 1.5 meter in de berm en 10 meter uit een bocht van het parcours.

4.1 De door de rechtbank in rechtsoverweging 1 van haar vonnis als vaststaand aangenomen feiten staan ook in hoger beroep vast, nu tegen deze vaststelling geen grieven zijn gericht.

4.2 Tevens is (…) het volgende tussen de partijen komen vast te staan.

4.2.1 Op 10 maart 1992 heeft Faber een rijders-licentie bij SSM aangevraagd. Volgens het desbetreffende, door Faber ingevulde en ondertekende formulier heeft Faber verklaard: Bij deze verklaar ik tegenover de Stichting Skeeler Marathons, de statuten, reglementen en instructies te kennen en strikt na te leven ... Een sportkeuring is niet verplicht.

Overigens wel aan te raden. Eén en ander houdt in dat licentiehouders op eigen risico deelnemen aan wedstrijden en/of (toer)tochten.

4.2.2

132

In artikel 3 van het door SSM opgestelde reglement voor de skeelersport is bepaald: Noch de SSM, noch functionarissen of SSM-deelnemers in privé kunnen door de betrokken licentiehouders, uitschrijvers van skeelermarathons of functionarissen aansprakelijk worden gesteld voor ongevallen of wetsovertredingen, welke plaatsvinden in, bij of ter gelegenheid van skeelermarathons in de ruimste zin des woords, welke door of namens hen als zodanig worden georganiseerd of gehouden, behoudens de bepalingen van dwingend recht.

4.2.3 Bij brief van 24 maart 1992 heeft SSM aan het Skeelercomité Damovo onder meer bericht: Het samenstellen van de skeelerkalender 1992 is (bijna) voltooid. ... Uw aangevraagde evenement hebben we in kunnen passen op: 28 mei Dalfsen. We vragen u om het wedstrijdgeld ten bedrage van ƒ 150 zo snel mogelijk over te maken op bankrekeningnummer 6626.69.355 t.n.v. Stichting Skeeler Marathons te Wezep. Het wedstrijdgeld is bedoeld voor keuring parcours, advertentie Skeelerbulletin, verzekering van uw evenement etc. We wensen u veel succes met de voorbereiding en hopen met u dat het evenement een succes wordt.

4.2.4 In het programmaboekje van de onderhavige skeelercompetitie onder auspiciën van de Stichting Skeeler Marathons (SSM) is onder meer opgenomen: De wedstrijd wordt verreden volgens de reglementen van de Stichting Skeeler Marathons (SSM). De organisatoren nemen geen enkele verantwoording voor ongevallen of schade die publiek, rijders of wie dan ook vóór, tijdens of na het evenement overkomen. Nadere informatie over het skeeleren is te verkrijgen via het secretariaat van de Stichting Skeeler Marathons.

5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep Grief 2 5.1 Grief 2 betreft het verweer van SSM dat niet zij, maar het comité Damovo als de daadwerkelijke organisator van de wedstrijd had moeten worden gedagvaard.

5.2 Uit de in rechtsoverweging 4.2.3 genoemde brief van SSM blijkt dat SSM de datum van de skeelerwedstrijd heeft bepaald en — tegen betaling — zorg heeft gedragen voor de keuring van het parcours, het plaatsen van advertenties en de verzekering van het evenement.

Hieruit blijkt dat SSM (mede) moet worden beschouwd als degene die de skeelerwedstrijd heeft georganiseerd en in het bijzonder (mede) verantwoordelijk was voor (de keuring en dus het toezicht op) de veiligheid van het parcours.

Indien SSM in haar desbetreffende functie nalatig is geweest — zoals Faber als grondslag van zijn vordering heeft gesteld —, is SSM aansprakelijk voor de gevolgen van deze nalatigheid.

Eveneens blijkt een dergelijke organiserende rol van SSM uit het in rechtsoverweging 4.2.4 bedoelde programmaboekje.

Dit brengt mede dat grief 2 faalt.

Grief 3 5.3 Faber heeft als grondslag van zijn vordering gesteld dat ‗officials‘ van SSM, die toezicht moesten houden op de veiligheid van het parcours, hierin nalatig zijn geweest. Zij hebben — aldus Faber — geen voldoende veiligheidsmaatregelen getroffen of doen treffen. Faber heeft gesteld dat SSM de boom waartegen hij is gebotst (en andere bomen) had moeten (laten) voorzien van een kussen. SSM heeft hiertegen aangevoerd dat zij niet nalatig is geweest, dat toezichthouders van SSM het parcours vóór de wedstrijd hebben geïnspecteerd, dat de boom waartegen Faber is gebotst geen bijzonder gevaar vormde, dat een ongeval als het onderhavige sedert de oprichting van SSM in 1985 nog nooit had plaatsgevonden en dat SSM geen rekening had behoeven te houden met een ongeval als het onderhavige, dat niet in redelijke mate voorzienbaar was.

5.4

133

Zoals hiervoor is overwogen, diende SSM toezicht te houden op de veiligheid van het parcours.

Skeeleren is, in het bijzonder in wedstrijdverband, een sport welke niet zonder gevaren is.

Er dient rekening mee te worden gehouden dat aan een wedstrijd deelnemende skeelerrijders niet altijd met grote voorzichtigheid manoeuvreren en dat het hierdoor en door de relatief hoge snelheden van de skeelerrijders (30 à 40 km per uur) mogelijk is dat skeelerrijders met grote snelheid buiten het parcours terechtkomen.

Als degene die (mede) verantwoordelijk is voor de veiligheid van het parcours diende SSM, die als geen ander de voornoemde gevaren en kansen op ongevallen bij skeeleren moest kennen, dit risico te onderkennen en zodanige maatregelen te treffen dat ernstige gevolgen van ongevallen welke voor haar voorzienbaar konden zijn, zouden worden voorkomen.

5.5 Naar het voorlopig oordeel van het hof had SSM — doordat zij met de onder 5.4 genoemde omstandigheden rekening moest houden — bij het uitoefenen van haar taken inzake de veiligheid van het parcours moeten onderkennen dat het gevaar bestond dat (waar door inhaalmanoeuvres van verscheidene skeelerrijders niet veel ruimte is) een skeelerrijder met hoge snelheid een aan de kant van het parcours geplaatste strobaal raakt, daardoor in of kort na een bocht buiten het parcours belandt en met grote snelheid tegen een zich op anderhalve meter buiten het parcours bevindende boom botst.

Van SSM had — zo overweegt het hof voorshands — mogen worden verlangd dat zij op een zodanige wijze voor de veiligheid van het parcours zou zorgen (bij voorbeeld door het plaatsen van netten, kussens of hogere strobalen) dat een dergelijk gevaar zich niet zou realiseren.

SSM heeft dat niet in voldoende mate gedaan en het voornoemde gevaar heeft zich gerealiseerd door het litigieuze ongeval.

5.6 SSM zal gemotiveerd mogen aangeven dat het ongeval voor haar redelijkerwijs niet voorzienbaar was en dat zij redelijkerwijs geen maatregelen had kunnen treffen ter voorkoming van de gevolgen van het ongeval en of zij bewijs van haar stellingen te dezer zake zal willen en kunnen leveren.

5.7 Tenzij zal komen vast te staan dat het onderhavige ongeval voor SSM redelijkerwijs niet voorzienbaar was en/of dat zij redelijkerwijs geen maatregelen had kunnen treffen ter voorkoming van de gevolgen van het ongeval, moet voorshands worden aangenomen dat SSM door onvoldoende maatregelen ter voorkoming van de gevolgen van het ongeval te treffen jegens Faber onzorgvuldig en daarmede onrechtmatig heeft gehandeld en dat SSM in beginsel aansprakelijk voor de dientengevolge door Faber geleden en te lijden schade is.

Grief 4 5.8 SSM heeft voorts gesteld dat het ongeval (mede) is veroorzaakt door ‗eigen schuld‘ (in de zin van artikel 6:101 BW) van Faber.

SSM heeft in dit verband gesteld dat een omstandigheid die aan Faber kan worden toegerekend is dat Faber meer zorg ten aanzien van zichzelf in acht had moeten nemen en in het bijzonder meer aandacht had moeten schenken aan de strobalen langs de kant van het parcours en bovendien dat Faber door deelname aan de wedstrijd zich bewust aan de gevaren daarvan heeft blootgesteld.

SSM heeft voorts aangevoerd dat het ongeval zo onvoorzienbaar was dat SSM hiervan slechts een licht verwijt gemaakt kan worden.

De rechtbank heeft op dit beroep op ‗eigen schuld‘ in de zin van artikel 6:101 BW ten onrechte geen beslissing gegeven.

5.9 De aan SSM toe te rekenen omstandigheid welke aan (de gevolgen van) het ongeval heeft bijgedragen, is voorshands de voornoemde nalatigheid in het treffen van voldoende maatregelen ter voorkoming van dergelijke ongevallen.

134

5.10 Een aan Faber toe te rekenen omstandigheid welke aan (de gevolgen van) het ongeval heeft bijgedragen is in de eerste plaats het feit dat Faber de strobaal met zijn skeeler heeft geraakt en dat hij niet zo voorzichtig heeft gemanoeuvreerd dat hij de strobaal langs de kant van het parcours — welke hij heeft moeten zien, te meer nu hij (zoals hij bij gelegenheid van de pleidooien heeft verklaard) al enige malen langs deze strobaal was gereden — niet zou raken.

Daarnaast is een aan Faber toe te rekenen omstandigheden het deelnemen aan een skeelerwedstrijd, waarbij hij met een hoge snelheid (30 à 40 km per uur) heeft gereden te midden van andere skeelerrijders die met een dergelijke snelheid reden, terwijl door het inhalen van elkaar de ruimte beperkt was.

5.11 Alle onder 5.9 en 5.10 genoemde feiten en omstandigheden tegen elkaar afwegend, is het hof voorshands van oordeel dat de aan SSM toe te rekenen omstandigheid voor éénvierde deel en de aan Faber toe te rekenen omstandigheden voor drievierde deel aan (de gevolgen van) het ongeval hebben bijgedragen.

5.12 Het hof wenst van de partijen te vernemen of volgens hen de mate van voorzienbaarheid van het ongeval, de mate van verwijtbaarheid van het ongeval of andere omstandigheden aanleiding geven tot een billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel 6:101 BW op grond waarvan een andere verdeling moet plaatsvinden.

De beide partijen dienen aan te geven welke — door hen te stellen en eventueel te bewijzen — feiten of omstandigheden volgens hen te dezer zake relevant zijn.

Grief 1 5.13 SSM heeft een beroep gedaan op de exoneratieclausule in het reglement voor de skeelersport. Grief 1 is gericht tegen de verwerping van dit beroep door de rechtbank.

5.14 De gebondenheid van Faber aan dit reglement is door SSM gestipuleerd bij de aanvrage van Faber om een rijders-licentie te ontvangen. Faber heeft blijkens het door hem ondertekende formulier (genoemd in rechtsoverweging 4.2.1) hiermede ingestemd.

Vervolgens is aan Faber de licentie verleend. Hiermede is tussen SSM en Faber een overeenkomst totstandgekomen, volgens welke Faber mocht deelnemen aan skeelerwedstrijden van SSM en Faber zich onder meer zou houden aan het reglement voor de skeelersport. Om andere redenen dan uit hoofde van overeenkomst was Faber niet aan het reglement gebonden. Niet valt in te zien hoe een stichting, anders dan door een overeenkomst tussen haar en een ander, die ander kan binden aan door haar opgestelde regels.

5.15 Nu de exoneratieclausule in het reglement voor de skeelersport is opgesteld teneinde in overeenkomsten zoals de met Faber geslotene te worden opgenomen en geen beding is dat de kern van de prestatie aangeeft, moet deze op de voet van artikel 6:231 BW worden aangemerkt als een beding in algemene voorwaarden.

5.16 De inhoudstoetsing van de exoneratieclausule dient — ook indien het reglement vóór 1 januari 1992 door SSM in haar overeenkomsten werd gehanteerd — te geschieden naar het huidige recht, omdat SSM zich — zoals door haar onweersproken bij gelegenheid van de pleidooien is verklaard — in casu na 1 januari 1993 op die exoneratieclausule heeft beroepen (zie Parlementaire Geschiedenis inzake de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, blz. 169–170).

5.17 Nu de exoneratieclausule is opgenomen in algemene voorwaarden, overeengekomen tussen SSM als gebruiker en Faber als natuurlijk persoon van wie niet is gesteld of gebleken dat hij te dezer zake handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf, moet op grond van artikel 6:237 aanhef en onder f BW worden uitgegaan van het vermoeden dat het litigieuze beding onredelijk bezwarend jegens Faber en daarmede vernietigbaar is.

135

Faber heeft een beroep op deze vernietigbaarheid gedaan.

5.18 Het is aan SSM om aan te tonen dat het beding niet onredelijk bezwarend is.

SSM heeft als argumenten hiervoor aangevoerd: a. zij is in 1985 opgericht en was in 1992 nog in opbouw; b. haar financiële armslag was beperkt; c. zij heeft een ideële doelstelling en geen commerciële bedoelingen; d. zij heeft een verantwoord verzekeringspakket; e. zij heeft er alles aan gedaan om de exoneratie onder de aandacht van de licentiehouders te brengen; f. zij heeft geen invloed op gedragingen van licentiehouders tijdens de wedstrijd en heeft een gerechtvaardigd belang om buiten aansprakelijkheidsdiscussies te blijven; g. het eventuele verwijt dat haar gemaakt kan worden is zeer licht; h. zij heeft doorgaans geen directe betrokkenheid bij de organisatie van wedstrijden en slechts een toezichthoudende taak.

5.19 De onder c en e genoemde argumenten rechtvaardigen het beding geenszins.

De onder f, g en h genoemde argumenten hebben betrekking op de vraag of SSM aansprakelijk voor de schade is, maar rechtvaardigen in geval van aansprakelijkheid het beding niet.

Evenmin wordt het beding door het onder a genoemde argument gerechtvaardigd, nog afgezien van het feit dat SSM de indruk maakt op het gebied van de skeelersport een professionele organisatie te zijn (zij is ondergebracht in een stichting, heeft een reglement voor de skeelersport opgesteld, organiseert en/of controleert alle skeelerwedstrijden in Nederland).

5.20 Het onder b genoemde argument rechtvaardigt het beding niet, omdat SSM voor haar aansprakelijkheid een verzekering kon afsluiten en dat ook heeft gedaan.

Het onder d genoemde argument dat zij een verantwoord verzekeringspakket heeft, rechtvaardigt het beding ook niet en is zelfs een reden die aan een rechtvaardiging van het beding in de weg staat, voor zover de schade niet meer beloopt dan het bedrag waarvoor SSM zich heeft verzekerd en redelijkerwijs kon verzekeren.

5.21 Het hof wenst nadere inlichtingen te verkrijgen over de door SSM afgesloten verzekering en in het bijzonder aan de hand van door SSM over te leggen stukken te vernemen tot welk bedrag zij verzekerd is (zij heeft een bedrag van ƒ 1 000.000 genoemd; Faber heeft aangevoerd vernomen te hebben dat SSM voor ƒ 2.000.000 is verzekerd).

Wellicht kan Faber inmiddels enige indicatie geven over de mogelijke hoogte van de door hem geleden en te lijden schade. (volgt comparitie van partijen)

136

NJ 2000, 1: Onredelijk bezwarende bedingen in de algemene voorwaarden gas, elektriciteit, warmte en water. Belang consumentenorganisatie.

Instantie:

Hoge Raad

Datum: 16 mei 1997

Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Magistraten: Herrmann Conclusie: A-G Hartkamp

Zaaknr: 16447 LJN:

ZC2372

C.J.H. Brunner BW art. 3:303; BW art. 6:233; BW art. 6:237 onder f; BW art. 6:240; BW art. 6:241; Rv (oud) art. 407 Roepnaam: -

Noot:

Essentie Naar boven Onredelijk bezwarende bedingen in de algemene voorwaarden gas, elektriciteit, warmte en water. Belang consumentenorganisatie. Bevel tot publicatie. Grijze lijst; toetsing of exoneratie gerechtvaardigd was. Cassatie; aan middel te stellen eisen.

Samenvatting Naar boven Onjuist is 's hofs oordeel dat de eisende consumentenorganisatie eerst dan voldoende belang heeft bij een op de voet van de art. 6:240 in verbinding met art. 6:237, aanhef en onder f, BW ingestelde vordering indien het beding waarvan wordt gevorderd dat het onredelijk bezwarend wordt verklaard, zo het geldig zou zijn, in de praktijk tot toepassing komt en dat dienaangaande de eisende partij stelplicht heeft. De actie op grond van art. 6:240 BW in verbinding met 6:233 onder a, 236 en 237 BW en 67 RO kan ook â&#x20AC;&#x2014;preventiefâ&#x20AC;&#x2DC; worden ingesteld ter zake van nog niet of niet frequent gebruikte bedingen. Daarom heeft een consumenten-organisatie als bedoeld in het derde lid van art. 240 die op grond van voormelde bepalingen een vordering instelt tegen een brancheorganisatie als bedoeld in het tweede lid van art. 240, bij deze vordering een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW indien het beding waarvan zij vordert dat het onredelijk bezwarend wordt verklaard, voorkomt in de algemene voorwaarden waarvan de branche-organisatie het gebruik bevordert in overeenkomsten met consumenten.

In het kader van een zo effectief mogelijke bestrijding van onereuze bedingen in algemene voorwaarden kan publicatie van een uitspraak van de bijzondere rechter waarbij een bepaald beding in bepaalde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend wordt verklaard, zinvol zijn ten einde degenen jegens wie de voorwaarden worden gebruikt op de hoogte te brengen. Of publicatie van een dergelijke uitspraak zinvol is, hangt af van de door de bijzondere rechter aan de hand van het processueel debat daaromtrent te waarderen bijzonderheden van het concrete geval. Onjuist is dat de bijzondere rechter die publicatie zinvol oordeelt, van zijn bevoegdheid haar te gelasten alleen gebruik zou kunnen maken indien de eisende partij aangeeft op welke wijze die publicatie moet plaatsvinden. De eiser behoeft niet aan te geven op welke wijze de publicatie dient te geschieden: dĂĄt te bepalen is aan de bijzondere rechter voorbehouden.

Zoals in het voorgaande ligt besloten, kan de bijzondere rechter, hoezeer hij het omstreden beding onredelijk bezwarend oordeelt, niettemin op grond van bijzondere omstandigheden de vordering tot publicatie als niet zinvol afwijzen. In casu is deze afwijzing onvoldoende gemotiveerd.

Falende klachten tegen het in cassatie niet op juistheid te toetsen oordeel dat de energiebedrijven het hof er niet, gelijk op hun weg lag, van hebben overtuigd dat de exoneratie kennelijk gerechtvaardigd was. Klacht die de van een cassatiemiddel te vergen bepaaldheid en precisie ontbeert.[1] Partij(en) Naar boven

137

De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Consumentenbond, te 's-Gravenhage, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr J.B.M.M. Wuisman, tegen 1. De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging EnergieNed Vereniging van Energiedistributiebedrijven in Nederland, te Arnhem, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, 2. De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Vereniging van Exploitanten van Waterleidingbedrijven in Nederland, te Rijswijk (Z-H), verweerster in cassatie, adv. mr R.S. Meijer.

Uitspraak Naar boven Hof(NJkort 1996, 62): Beoordeling van het geschil 2 Gedaagde sub 1 (hierna: EnergieNed) is de vereniging van energiedistributiebedrijven in Nederland en behartigt de belangen van bedrijven die zorg dragen voor de distributie van gas, electriciteit en warmte aan, onder meer, eindgebruikers die niet handelen in het kader van een beroep of bedrijf; gedaagde sub 2 (hierna: Vewin) is de vereniging van waterleidingbedrijven in Nederland en behartigt de belangen van bedrijven die zorg dragen voor de distributie van drinkwater aan, onder meer, eindverbruikers die niet handelen in het kader van een beroep of bedrijf.

3 a) In 1994 heeft EnergieNed ten behoeve van haar leden vastgesteld de model algemene voorwaarden elektriciteit 1994, de model algemene voorwaarden gas 1994 en de model algemene voorwaarden warmte 1994. Vewin heeft ten behoeve van haar leden vastgesteld de model algemene voorwaarden drinkwater 1994. b. Artikel 20, lid 1, van die voorwaarden luidt telkens: 'Het bedrijf is jegens de aanvrager of de verbruiker niet aansprakelijk voor schade aan personen of zaken ten gevolge van onderbreking van de levering.'

Consumentenbond gaat er kennelijk van uit dat deze artikelleden (overeenkomstig hun letterlijke tekst) uitsluitend betrekking hebben op schade aan personen of zaken.

Gedaagden menen (mogelijk) dat deze artikelleden mede de aansprakelijkheid uitsluiten voor andere schade dan die aan personen of zaken. Gelet op de hierna, onder 4, vermelde grondslag van de vorderingen van Consumentenbond kan het hof, veronderstellenderwijs, uitgaan van de juistheid van de interpretatie van Consumentenbond.

4 Gelet op de inleidende dagvaarding, onder 4, en de conclusie van repliek, onder 7, zoals toegelicht bij pleidooi (zie de pleitnota van Mr. Wuisman, onder 7,) legt Consumentenbond aan haar vorderingen (onder verwijzing naar de artikelen 6:240 en 237, aanhef en onder f, BW) ten grondslag, dat voormelde artikelleden tegenover consumenten onredelijk bezwarend zijn, omdat daarin de aansprakelijkheid voor schade aan personen en zaken ten gevolge van onderbreking van de levering van electriciteit, gas, warmte of drinkwater ten volle is uitgesloten (i) ongeacht de oorzaak van de onderbreking, (ii) ongeacht de aard en de ernst van de fouten en (iii) ongeacht de persoon, die de schade heeft veroorzaakt.

5 In procedures als de onderhavige dient het hof zich, blijkens de wetsgeschiedenis, te richten naar de grote meerderheid van de gevallen; zie in het bijzonder PG Inv. Boek 6, blz. 1781. Dat geldt ook indien, zoals hier, de juridische achtergrond van de procedure mede wordt gevormd door artikel 6:236 BW, dat ingevolge artikel 6:240 BW, (niet rechtstreeks, maar) van overeenkomstige toepassing is. Ook bij procedures als bedoeld in de artikelen 6:240 en 241 BW blijft het, ambtshalve te handhaven, artikel 3:303 BW van betekenis: zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe. Tegen deze achtergrond heeft een eisende partij bij een procedure als de onderhavige eerst dan voldoende belang, indien de algemene voorwaarde waartegen zij zich richt, zo de

138

voorwaarde geldig zou zijn, in de praktijk tot toepassing komt, of zal komen. Weliswaar heeft Consumentenbond, in iets ander verband, gesteld dat de consument zijn rechten en plichten uit de algemene voorwaarden moet kunnen kennen, doch die stelling houdt op relevant te zijn, indien er geen gevallen zijn, waarin dat kennen van practische betekenis is. Het voorgaande in aanmerking genomen, heeft Consumentenbond in de onderhavige procedure aan haar stelplicht niet voldaan voor zover zij zich richt tegen de artikelleden 20, lid 1, in de model algemene voorwaarden gas 1994, warmte 1994 en drinkwater 1994: noch in haar inleidende dagvaarding, noch in haar conclusie van repliek, en evenmin bij pleidooi, heeft zij gevallen genoemd, waarin door onderbreking van de levering van gas, warmte of drinkwater schade aan personen of zaken kan ontstaan.

Aldus dienen de vorderingen van Consumentenbond te worden afgewezen voor zover zij zich richten tegen de artikelleden 20, lid 1, in de model algemene voorwaarden gas 1994, warmte 1994 en drinkwater 1994.

6 a) Voor zover het betreft de schade aan zaken ten gevolge van onderbreking in de levering van electriciteit, heeft Consumentenbond (eerst bij pleidooi) doen aanvoeren dat er in 1994 sprake is geweest van een grootschalige onderbreking in het Veluwe-gebied, en dat in de zomer van 1995 er een stroomonderbreking van enige dagen in Bleiswijk is geweest. Aan Consumentenbond, zo stelt zij, zijn daarbij gevallen gemeld van bedorven diepvriesprodukten, sterfte van dure tropische vissen, en beschadiging van vloeren en kasten als gevolg van dooiwater. EnergieNed heeft nog vermeld dat sommige electrische apparaten, omdat bij herinschakeling een niet te vermijden plek- en/of dip-spanning optreedt, bij herinschakeling soms bezwijken. b. Voor zover het betreft schade aan personen ten gevolge van onderbreking van de levering van electriciteit heeft Consumentenbond niet gesteld dat deze zich voordoet en ook bij pleidooi heeft zij daarvan geen voorbeeld doen geven. Ten aanzien van dit soort schade is het hiervoor, onder 5, overwogene dan ook van (overeenkomstige) toepassing, zodat de vorderingen van Consumentenbond dienen te worden afgewezen, voor zover zij betreffen artikel 20, lid 1, van de model algemene voorwaarden elektriciteit 1994, voorzover daarbij de aansprakelijkheid voor schade aan personen ten gevolge van onderbreking van de levering is uitgesloten.

7 EnergieNed heeft aangevoerd dat artikel 7, lid 2, van (ook) de onderhavige model algemene voorwaarden, luidende: 'In principe wordt elektrische energie continu geleverd. Het bedrijf staat echter niet in voor de continu誰teit van de levering. Indien zich omstandigheden voordoen, waardoor de levering wordt of moet worden onderbroken, zal het bedrijf het redelijkerwijs mogelijke doen om op de kortst mogelijke termijn de levering te hervatten' een 'kernbeding' van de overeenkomst vormt en dat ingevolge daarvan op de distributiebedrijven een z.g. 'inspanningsverbintenis' rust. In aansluiting hierop stelt zij (zie de memorie van dupliek, onder 15) dat een toetsing van (ook het onderhavige) artikel 20, lid 1, op de voet van artikel 6:240 e.v. BW vrijwel is uitgesloten, alsook (zie de pleitnota van Mr. Ekering, blz. 10) dat dit artikellid zich als 'logisch sequeel' van artikel 7, lid 2, aan toetsing zelfs geheel onttrekt. Deze stellingen falen: de omstandigheid dat artikel 7, lid 2, de kern van de prestatie van de distributiebedrijven aangeeft, en derhalve geen 'algemene voorwaarde' vormt in de zin van artikel 6:231 BW, brengt niet mee dat het onderhavige artikel 20, lid 1, geen 'algemene voorwaarde' in de zin van die bepaling en/of artikel 6:240 BW vormt.

8 Ter rechtvaardiging van de volledige uitsluiting van de aansprakelijkheid voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking van electriciteit heeft EnergieNed in het bijzonder aangevoerd (en te bewijzen aangeboden): i. de electriciteitsvoorziening is voor 99.995% continu, doch het is niet mogelijk de bedrijfszekerheid structureel te verhogen; ii. consumenten hebben onvoldoende inzicht in de techniek om na een onderbreking een distributiebedrijf van een tekortschieten een verwijt te kunnen maken, zodat te vrezen

139

valt dat de rechter hen tegemoet zal komen door hun bewijspositie te verlichten; iii. bij het over grote deel van de te verwachten vorderingen van consumenten, zal de hoogte van de vordering de behandelingskosten overtreffen; iv. de meest voorkomende risico's kunnen op 'first party' basis door de afnemers verzekerd worden; en (zo begrijpt het hof) v. de distributiebedrijven kunnen zich maar in beperkte mate verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van onderbreking van levering van electriciteit, en 'worst cases' zijn nimmer te verzekeren.

9 a) Bij de beoordeling van deze argumenten stelt het hof voorop: — het onderhavige beding wordt ingevolge artikel 6:237, aanhef en onder f, BW vermoed tegenover consumenten onredelijk bezwarend te zijn.

— blijkens zijn wetsgeschiedenis (zie PG Inv. Boek 6, blz. 1735) is de achtergrond van artikel 6:237, aanhef en onder f, BW gelegen in de gedachte dat de wettelijke bepalingen omtrent de niet-nakoming van verbintenissen uit overeenkomst prima facie een redelijke verdeling van risico's tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen. En voorts leert de wetsgeschiedenis (t.a.p.) dat, indien een afwijking van de wettelijke regeling werkelijk gerechtvaardigd is, de 'gebruiker' van de algemene voorwaarden zulks zonder grote problemen zal kunnen aantonen. b. De zojuist vermelde uitlatingen in de parlementaire geschiedenis hebben, zo begrijpt het hof, in hun onderling verband, deze betekenis, dat bedingen waarbij van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding bij niet-nakoming wordt afgeweken, eerst dan geacht kunnen worden tegenover consumenten niet onredelijk bezwarend te zijn, indien die afwijking kennelijk gerechtvaardigd is.

10 Tegen deze achtergrond valt van de, onder 8, vermelde argumenten (i) — (v) het volgende te zeggen: — argument (i) legt geen gewicht in de schaal, omdat tegen de onder 9 vermelde achtergrond, niet valt in te zien waarom de hoge bedrijfszekerheid van de energievoorziening zou moeten meebrengen dat een distributiebedrijf tegenover consumenten in geen enkel opzicht aansprakelijk zou zijn voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking in die gevallen, waarin zij, ondanks die bedrijfszekerheid, in de nakoming van haar in artikel 7, lid 2, omschreven leveringsplicht toerekenbaar tekort schiet; — de argumenten (ii) en (iii) verdragen zich, elk voor zich, slecht met de strekking van Boek 6, titel 5, afdeling 3, in het algemeen, en met artikel 6:237, aanhef en onder f, BW in het bijzonder. De beide argumenten leggen, ook tezamen genomen, onvoldoende gewicht in de schaal om de onderhavige afwijking van het bepaalde in, in het bijzonder, de artikelen 6:74–77 BW kennelijk gerechtvaardigd te achten. Wat argument (iii) betreft, merkt het hof nog op dat (ook) het Besluit limitering aansprakelijkheid telecommunicatie van 19 december 1988 (Stb. 1988, 520) wél een limitering kent, maar geen 'drempels'; — in de memorie van antwoord, onder 59, tracht EnergieNed het onderhavige probleem te presenteren als een economisch-maatschappelijk probleem van allocatie van risico's. In die sleutel gesteld, gaat argument (iv) eraan voorbij dat de betekenis van de artikel 237, aanhef en onder f, BW mede is om richting te geven aan een (re)allocatie van risico's. Mogelijk is een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid als de onderhavige tegenover consumenten niet onredelijk bezwarend — en kan een reallocatie van risico's achterwege blijven — indien en in zoverre een bepaalde schade voor consumenten in het overgrote deel van de gevallen in feite reeds (bijvoorbeeld) door een 'first party' verzekering is gedekt. Wat daarvan zij, kan hier echter in het midden blijven, aangezien Consumentenbond heeft betwist dat zulks ten aanzien van de onderhavige zaakschade het geval is, en EnergieNed niet mede te bewijzen heeft aangeboden dat zulks wél het geval is: zij heeft immers slechts te bewijzen

140

aangeboden dat de meest voorkomende risico's op 'first party' basis verzekerbaar zijn; â&#x20AC;&#x201D; argument (v) verliest uit het oog, dat Consumentenbond zich in deze procedure (voor zover thans nog van belang) alleen keert tegen de algehele uitsluiting van schade aan zaken. In dat licht is niet terzake dienend dat andere schade dan schade aan zaken door distributiebedrijven niet te verzekeren valt, en dat ook voor 'worst cases' geen dekking kan worden verkregen. EnergieNed heeft geen feiten gesteld die meebrengen dat schade aan zaken ten gevolge van tekortschieten in de nakoming van de voor die bedrijven uit artikel 7, lid 2, voortvloeiende leveringsplicht in geval van onderbreking door die bedrijven niet tot een voor consumenten relevante hoogte (afgezien van 'worst cases') kan worden gedragen. De door de wetgever met artikel 6:236, aanhef en onder f, BW beoogde reallocatie van risico's neemt de mogelijkheid van prijsverhoging van de zijde van de 'gebruiker' op de koop toe.

11 Artikel 6:236, aanhef en onder d, BW bestempelt tot (steeds) onredelijk bezwarend tegenover consumenten het beding dat de beoordeling van de vraag of de 'gebruiker' in de nakoming van zijn verbintenissen te kort is geschoten, aan hem zelf overlaat. De praktische betekenis van het onderhavige beding is in zoverre vĂŠrdergaand, dat daarin tegenover consumenten ten volle wordt uitgesloten de vergoeding van schade aan zaken tengevolge van onderbreking van de levering, indien die onderbreking het gevolg is van een toerekenbare niet-nakoming van de leveringsplicht. De hiervoor, onder 8, genoemde argumenten, vermogen zulks, gelet op het voorgaande, niet te rechtvaardigen. Het merendeel van de door EnergieNed aangevoerde argumenten tracht een strijd te doen herleven die door de wetgever van Boek 6, titel 5, afdeling 6, BW bereids is beslist.

12 Bij memorie van dupliek heeft EnergieNed in algemene termen aangeboden al haar stellingen te bewijzen. Dit algemeen aanbod heeft EnergieNed, zo begrijpt het hof, bij pleidooi gespecificeerd ten aanzien van de hiervoor, onder 8, vermelde argumenten. Uit het voorgaande vloeit voort dat dat bewijsaanbod niet terzake dienend is, zodat het dient te worden gepasseerd.

13 Aldus bereikt het hof de conclusie dat 20, lid 1, van de model algemene voorwaarden elektriciteit 1994 tegenover consumenten onevenredig bezwarend is in de zin van artikel 6:240, lid 1, BW, doordat daarin de aansprakelijkheid voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking van de levering van electrische energie volledig is uitgesloten.

14 Bij akte heeft Consumentenbond haar vorderingen gewijzigd, d.w.z. toegespitst op de belangen van consumenten (in de zin waarin dat woord in dit arrest tot nu toe is en in het dictum zal worden gebruikt). De vordering EnergieNed te verbieden het onderhavige beding 'te gebruiken' mist relevante betekenis, omdat EnergieNed zĂŠlf geen 'gebruiker' van het beding is. Het gevorderde bevel artikel 20, lid 1, van de model algemene voorwaarden te 'herroepen' zal worden toegewezen in de vorm als in het dictum, achter het derde gedachtenstreepje, vermeld. Het hof vertrouwt erop dat EnergieNed dit bevel zal naleven ook zonder dat daarop een dwangsom wordt gesteld. Het gevorderde bevel de onderhavige uitspraak 'op een door het Hof te bepalen wijze' openbaar te maken, wordt afgewezen, omdat Consumentenbond niet heeft aangegeven waarin deze uitspraak dient te worden gepubliceerd, en het hof er mee rekening houdt dat zij aan deze uitspraak aandacht zal geven in haar eigen consumentengids.

15 De verdere punten van geschil tussen partijen behoeven in deze procedure geen bespreking.

16 Het hof zal de kosten tussen Consumentenbond en EnergieNed compenseren, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. (enz.)

Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of vormen als bedoeld in artikel 99 Wet Rechterlijke Organisatie door het Hof door in de hieronder aan te geven overwegingen uit het arrest,

141

waartegen dit cassatieberoep is gericht, te oordelen en vervolgens conform die oordelen te beslissen als in het dictum van het arrest staat vermeld en wel om de volgende redenen: 1 In rov. 5 is het Hof, ambtshalve toepassing gevend aan artikel 3:303 BW, van oordeel dat de vorderingen van Consumentenbond niet voor toewijzing vatbaar zijn, voor zover betrekking hebbend op artikel 20, lid 1 uit de Model-Voorwaarden 1994 inzake de levering van gas, warmte en drinkwater. Het Hof legt aan dat oordeel in het bijzonder ten grondslag: — een eisende partij heeft in een artikel 6:240 BW eerst dan voldoende belang (in de zin van artikel 3:303 BW), indien de bestreden algemene voorwaarde, zo zij geldig zou zijn, in de praktijk tot toepassing komt of zal komen; — de Consumentenbond heeft niet aan haar stelplicht voldaan, nu zij noch in de dagvaarding, noch in de conclusie van repliek en evenmin bij pleidooi gevallen heeft genoemd, waarin door onderbreking van de levering van gas, warmte of drinkwater schade aan personen of zaken kan ontstaan.

Op dezelfde grond acht het Hof in rov. 6 sub b ook niet toewijsbaar de vordering van Consumentenbond, voor zover deze zich richt tegen de uitsluiting van iedere aansprakelijkheid voor personenschade in artikel 20, lid 1 uit de Model-Voorwaarden 1994 inzake de levering van elektriciteit.

Met een en ander geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen artikel 3:303 BW in een artikel 6:240 BW-procedure als de onderhavige voor de eisende partij, in casu Consumentenbond, meebrengt. In casu is nl. het belang als in artikel 3:303 BW bedoeld bij de door Consumentenbond ingestelde vorderingen reeds gegeven met het feit dat EnergieNed en Vewin in de Model-Voorwaarden 1994 voor de levering van elektriciteit, gas, warmte en drinkwater artikel 20, lid 2 met de daarin vervatte exoneratieclausule hebben opgenomen en zij aan hun leden het gebruik van die Voorwaarden met dat artikel hebben aanbevolen. Althans, het belang als in artikel 3:303 BW bedoeld is bij de door Consumentenbond ingestelde vorderingen aanwezig, omdat naast het in de vorige zin bedoelde feit het zich kunnen voordoen van schade als gevolg van een onderbreking in de levering van gas, warmte en (drink)water en personenschade als gevolg van de onderbreking in de levering van elektriciteit een niet onvoorstelbaar of een niet in alle redelijkheid in geen enkel geval van onderbreking te verwachten gevolg is. Om dit laatste vereiste in casu voor vervuld te kunnen houden is, anders dan het Hof lijkt te eisen, niet nodig dat Consumentenbond nog apart en nadrukkelijk zou hebben gesteld en toegelicht, dat het zich kunnen voordoen van schade bij de hier aan de orde zijnde onderbrekingen een niet onvoorstelbaar of een niet in alle redelijkheid in geen enkel geval van onderbreking te verwachten gevolg is, nu dat — zeker bij het ontbreken van een verweer van EnergieNed en Vewin dat bij de hier aan de orde zijnde vorderingen van Consumentenbond een belang als in artikel 3:303 BW ontbreekt — voldoende besloten ligt in het enerzijds aanbevelen door EnergieNed en Vewin en het anderzijds bestrijden door Consumentenbond van artikel 20 lid 1 in de diverse Model-Voorwaarden 1994. Bovendien is door het Hof miskend, dat — zeker nu het Hof ambtshalve tot toepassing van artikel 3:303 BW is overgegaan — het Hof in deze artikel 176, lid 2 WvBRv in aanmerking had moeten nemen. Dat het zich kunnen voordoen van schade bij de hierboven genoemde onderbrekingen een niet onvoorstelbaar of een niet in redelijkheid in geen geval van onderbreking te verwachten gevolg is, is een feit van algemene bekendheid.

2 a. In rov. 14 is het Hof van oordeel, dat het gevorderde bevel om de uitspraak op een door het Hof te bepalen wijze openbaar te maken moet worden afgewezen, onder meer omdat Consumentenbond niet heeft aangegeven waarin de uitspraak dient te worden gepubliceerd. Met deze redengeving voor de afwijzing van het gevorderde bevel tot publiceren van de uitspraak geeft het Hof blijk van een onjuiste opvatting omtrent artikel 6:241, lid 2, sub c. Aldaar wordt niet als eis voor toewijzing van de vordering tot het geven van een bevel tot publicatie van de uitspraak gesteld, dat de eisende partij de

142

wijze van publicatie aangeeft. Integendeel, ter aangehaalde plaatsen wordt gesproken van een openbaar maken van de uitspraak 'op door de rechter te bepalen wijze'. b. Verder voert het Hof voor de afwijzing van de vordering tot publicatie van de uitspraak aan, dat het Hof er rekening mee houdt, dat Consumentenbond aan de uitspraak in haar eigen Consumentengids aandacht zal geven. Ook deze redengeving is niet genoegzaam, nu het Hof niet aangeeft dat met publicatie van de uitspraak in de consumentengids het bekend worden van de uitspraak op voldoende ruime schaal verzekerd is. Hierbij is in aanmerking te nemen, dat de Model-Voorwaarden een zeer ruim toepassingsgebied kennen en zeer vele ingezetenen van Nederland met die voorwaarden te maken hebben.

3 Indien rov. 7 uit het bestreden arrest zo moet worden verstaan, dat ook naar het oordeel van het Hof artikel 7, lid 2 uit de vier Model-Voorwaarden 1994 ten volle een 'kernbeding' en daarmee in het geheel niet een 'algemene voorwaarde' in de zin van artikel 6:231, sub a, vormt, geeft het Hof daarmee blijk van een onjuiste opvatting over de zojuist genoemde begrippen en/of een oordeel dat niet naar de eisen van de wet met voldoende redenen is omkleed. In lid 2 van artikel 7 wordt, gelet op de bewoordingen ervan en gelezen in samenhang met lid 1 van artikel 7, een nadere invulling aan de in lid 1 van artikel 7 voorziene leveringsplicht gegeven, welke nadere invulling niet van zodanige aard is dat gezegd kan worden dat zonder die invulling de op basis van de ModelVoorwaarden gesloten overeenkomst als onvoldoende bepaald en daarmee niet bestaanbaar moet worden aangemerkt. Althans het Hof maakt onvoldoende duidelijk dat het in de vorige zin gestelde niet voor lid 2 van artikel 7 geldt.

Incidenteel cassatiemiddel: I Inleiding I.1.a De Consumentenbond heeft — kort gezegd — op de voet van de artt. 6:240 e.v.

BW een verklaring voor recht gevorderd dat het bepaalde in art. 20, lid 1, van de Model Algemene Voorwaarden (Gas, Elektriciteit, Warmte resp. Drinkwater), zoals vastgesteld door Energie Ned en VEWIN in juli 1994 en gebruikt door de bij hen aangesloten nutsbedrijven, 'onredelijk bezwarend'[2] is jegens 'consumenten'[3].

I.1.b Art. 20, lid 1, van deze Model Algemene Voorwaarden luidt: 'Het bedrijf is jegens de aanvrager of de verbruiker niet aansprakelijk voor schade aan personen of zaken ten gevolge van onderbreking van de levering.'

I.1.c De grondslag van de vorderingen van de Consumentenbond is dat deze 'volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade aan personen of zaken als gevolg van onderbreking in de levering' op grond van de artt. 6:237 sub f en 240 BW 'vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn jegens consumenten', en dat dit vermoeden in casu niet weerlegbaar is omdat deze uitsluiting van aansprakelijkheid 'absoluut' is, d.w.z. bedoeld is te gelden ongeacht (i) de oorzaak van de onderbreking, d.w.z. intern (werknemers; hulppersonen of -materiaal) dan wel extern (zoals derden of natuurrampen) t.o.v. het nutsbedrijf, (ii) de aard en ernst van de fouten, en (iii) de soort en hoogte van de schade[4], terwijl door EnergieNed/VEWIN hiervoor geen rechtvaardiging kan worden c.q. is gegeven.

I.2 Zijdens EnergieNed (en VEWIN[5]) zijn ter verweer — meer uitgebreid gemotiveerd en/of gedocumenteerd — de navolgende feitelijke stellingen aangevoerd, welke niet — althans niet gemotiveerd — door de Consumentenbond zijn betwist, en in elk geval niet als zodanig door het Hof zijn verworpen, zodat (minstgenomen veronderstellenderwijs) van de juistheid ervan in cassatie moet worden uitgegaan. (a) Blijkens art. 7 (lid 2) van de Model Algemene Voorwaarden Elektriciteit[6] gaat een nutsbedrijf jegens de consument — bij wijze van 'kernbeding' in de zin van art. 6:231 onder a, slot — een inspanningsverbintenis (althans ook volgens de Consumentenbond geen garantie- of resultaatsverbintenis) aan voor wat betreft de continuïteit van de levering[7]: '(2) In principe wordt elektrische energie continu geleverd. Het bedrijf staat echter niet in voor de continuïteit van de levering...' (zie nader 's Hofs r.o. 7) 'NB ad (a) De juridische consequentie van deze kwalificaties behoort — aldus het betoog van EnergieNed — te zijn:

143

i. art. 7 (lid 2) is als 'kernbeding' niet op de voet van de artt. 6:237 sub f j° 240 e.v. BW toetsbaar; ii. het nutsbedrijf heeft slechts in de zin van art. 6:237 sub f BW een wettelijke schadevergoedingsverplichting, indien het toerekenbaar onvoldoende zorg heeft betracht om een leveringsonderbreking te vermijden dan wel zo snel mogelijk op te heffen; iii. de bewijslast voor een tekortschieten in die inspanningsverplichting (vgl. ook art. 19 lid 2 MAV-E) rust rechtens in beginsel op de consument, onverlet eventuele stel- en informatieplichten van het nutsbedrijf.

Hetgeen prima facie over lijkt te komen als een 'volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor leveringsonderbrekingen', heeft rechtens dus slechts een beperkt effect ten opzichte van een overeenkomst zònder art. 20, lid 1 MAV-E. Hoe beperkt dat effect feitelijk is, blijkt uit de stellingen (b) t/m (e) hieronder.' (b) Leveringsonderbrekingen komen slechts hoogst incidenteel voor en kunnen als zodanig ook niet geheel vermeden worden, gelet op de aard van de branche, externe invloeden, en het praktisch gesproken niet vergbare verder opvoeren van de (ook in verhouding tot andere West-Europese landen reeds) zeer hoge bedrijfszekerheid van 99.995 à 99.997%[8]. (c) De grote meerderheid van deze (derhalve reeds relatief sporadische) leveringsonderbrekingen is in de zin van art. 6:75 BW niet toerekenbaar aan het nutsbedrijf ofwel vanwege hun externe oorzaak (bijv. vandalisme en graafwerkzaamheden van derden of natuurlijke invloeden zoals de werking van bodem of water), ofwel omdat de oorzaak ervan achteraf niet meer kan worden vastgesteld (bijv. na een brand of explosie) en het enkele feit van een onderbreking niet voor risico van het nutsbedrijf behoort te komen[9]. Daarbij komt nog dat het nutsbedrijf op grond van art.

82 MAV-E bevoegd is om op technische en veiligheidsgronden de levering te beperken of te onderbreken (bijv. om een gesignaleerde storing te verhelpen en/of om uitbreiding ervan te vermijden). Zie ook art. 9 MAV-E voor bevoegde onderbreking in geval van tekortkoming zijdens de verbruiker. (d) In de grote meerderheid van deze (reeds sporadische voorkomende en nog veel meer sporadisch 'wanprestatie' opleverende) onderbrekingen zijn de nadelige gevolgen ervan voor consumenten beperkt tot slechts een kortstondig — niet in schade aan (personen of) zaken uitmondend — ongemak (omgeslagen voor elke verbruiker gemiddeld ca. 16 minuten per jaar; gemiddelde storingsduur ca. 80 minuten; 1 op 5 gebruikers ondervindt jaarlijks enigerlei storing).[10] (e) In de — derhalve uiterst sporadische — gevallen waarin wèl sprake zou kùnnen zijn van zowel vermogensschade aan zaken als een aan het nutsbedrijf toerekenbare oorzaak van leveringsonderbreking, gaat het in de grote meerderheid van deze gevallen ook nog eens om slechts zogenaamde 'bagatelschade', althans vrijwel steeds om zodanig kleine bedragen dat de mede vanwege fraude-preventie wenselijke verificatiekosten en de noodzakelijke overige behandelingskosten van een eventuele claim terzake een veelvoud daarvan bedragen, althans dat die kosten het claimbedrag verre overtreffen [11].

'NB ad (a) t/m (e) Het eventuele 'onredelijk bezwarend' karakter van een op de voet van de artt. 6:240 e.v.

BW bestreden beding moet worden beoordeeld naar zijn effect 'in de grote meerderheid van de gevallen'. Door EnergieNed is daarom betoogd dat de juridische consequentie hiervan behoort te zijn dat — onverlet de rechtstreekse toetsing aan art. 6:237 sub f BW in individuele gevallen, met name indien van een min of meer ernstige fout van het nutsbedrijf en van min of meer ernstige schade voor de consument zou blijken — in casu voor toewijzing van het door de Consumentenbond gevorderde declaratoir reeds daarom geen plaats is, omdat de juistheid van de stellingen (a) t/m (e) met zich brengt dat art.

201 MAV-E in feite slechts uiterst sporadisch en dan bovendien nog slechts ten aanzien van meestal zeer kleine schades 'überhaupt' een afwijking van de artt. 6:74 e.v. BW oplevert.' (f) Meer in het bijzonder ten aanzien van het niet'onredelijk bezwarend' karakter van de exoneratie van art. 201 MAV-E zijn door EnergieNed nog de navolgende stellingen (i) t/m

144

(x) aangevoerd, welke evenmin (serieus/gemotiveerd) zijn betwist door de Consumentenbond, althans zeker niet door het Hof in feitelijke zin zijn verworpen. Met deze stellingen zocht EnergieNed aansluiting bij de criteria van art. 6:233 onder a BW (aard en overige inhoud van de overeenkomst; wijze van totstandkoming van de voorwaarden; wederzijds kenbare belangen) alsmede bij de (overige) reeds onder het 'oude' recht door de Hoge Raad voor het beroep op exoneraties ontwikkelde criteria (mate van verwijtbaarheid; voorzienbaarheid van ernstige schade; aard, omvang en kenbaarheid van de exoneratie; waardeverhouding tussen prestatie, beloning en schaderisico; vermijdbaarheid van schade; draagbaarheid en verzekerbaarheid van schade over en weer; wettelijke analogieën en verkeersopvattingen; maatschappelijke posities en belangen over en weer). i. Onderbrekingen als zodanig zijn niet te vermijden en komen slechts sporadisch voor, terwijl de bedrijfszekerheid van de elektriciteitslevering niet structureel te verbeteren is. Dáárom is ook welbewust slechts een inspanningsverplichting neergelegd in art.

72 MAV-E (met name van belang i.v.m. vermijdbaarheid en voorzienbaarheid; aard/omvang exoneratie; aard en overige contractsinhoud; vgl. ook sub a en b hierboven). ii.

Onderbrekingen zijn relatief zelden (aantoonbaar) het gevolg van aan het nutsbedrijf toerekenbare oorzaken, en (vrijwel) nimmer het gevolg van ernstige fouten van het nutsbedrijf (met name van belang i.v.m. vermijdbaarheid en verwijtbaarheid; vgl. ook sub c hierboven).

iii. Onderbrekingen zijn meestal (zeer) kortstondig en leiden voor consumenten zelden tot meer dan enkel ongemak. Voor zover bij uitzondering tóch vermogensschade aan zaken optreedt (personenschade is geheel precedentloos), betreft dit in alle (bekende) gevallen 'bagatelschades', althans overtreffen de behandelingskosten aanzienlijk het financiële belang van de gedupeerde consument (met name van belang i.v.m. voorzienbaarheid en ernst van de schade, wederzijds kenbare belangen en draagbaarheid van de schade voor de consument; vgl. ook sub d en e hierboven). iv. Vanwege de meestal disproportionele behandelingskosten als ook omdat onderbrekingen meestal een cumulatief en massaal effect hebben en een 'worst case' onvoorzienbare gevolgen kan hebben, is het risico voor de nutsbedrijven niet of moeilijk zelf te dragen resp. elders (tegen een redelijk, in de tarieven te verwerken 'eigen risico'— en premie-bedrag) te verzekeren. Bovendien doet zich rechtstreekse schade aan (personen en/of) zaken slechts zeer zelden voor, terwijl juist dat soort schade een preliminaire standaard-voorwaarde voor dekking in AVB-polissen uitmaakt, zodat de nutsbedrijven bij een dergelijke dekking nauwelijks baat zouden hebben voor de onderhavige problematiek. Daar komt nog bij dat voor dit typen schades een hoog eigen risico en een limiet per 'gebeurtenis' en per jaar gebruikelijk zijn. De enige ten processe bekende zaakschaderisico's (diepvries-, aquarium-, alarm of computerstoring) zijn voor de betrokken consumenten, zo al niet eenvoudig en goedkoop te ondervangen, eenvoudig en goedkoop op 'first party'-basis te verzekeren, terwijl een omslag via de tarieven van die specifieke risico's over alle andere consumenten niet redelijk of billijk voorkomt (met name van belang i.v.m. wederzijds kenbare belangen en voorzienbaarheid, draagbaarheid en verzekerbaarheid van schades)[12]. v.

Het feitelijk effect van de exoneratie is derhalve beperkt tot een slechts zeer zelden aanwezig althans aantoonbaar gebrek aan zorg van het nutsbedrijf als oorzaak van de schade, terwijl overigens geheel overeenkomstige en veel frequentere schades — met inbegrip van die welke aan 'eigen schuld' van consumenten zijn te wijten (bijv. kortsluiting en apparaatstoring) — toch sowieso al voor rekening van de consument blijven. Het defect raken van apparaten als gevolg van dip- of piekspanning bij of na een onderbreking vindt — afgezien van eenvoudige, goedkope en gangbare voorzieningen daartegen — veelal zijn oorzaak (mede) in de gebrekkige toestand van dat apparaat zelf, terwijl claims/klachten hierover daarom bovendien niet of nauwelijks verifieerbaar zijn (met name van belang i.v.m. wederzijdse kenbare belangen, en aard/draagbaarheid van de schade)[13].

145

vi. Er is geen grond voor een 'rechtspolitieke' prikkel om de nutsbedrijven nog zorgvuldiger te werk te laten gaan. Ook doet zich hier geen 'misbruik van een monopoliepositie' voor. De bedrijfszekerheid is al optimaal en storingen kosten vooral aan de nutsbedrijven zelf veel geld, niet alleen vanwege de opheffingskosten, maar ook omdat de consument-afnemer niets behoeft te betalen voor niet daadwerkelijk geleverde elektrische energie (met name van belang i.v.m. aard overeenkomst, wederzijdse belangen, vermijdbaarheid en draagbaarheid van schade, verhouding beloning-risico; zie o.a. Plta p. 12). vii. De exoneratie van art. 20 1 MAV-E moet mede bezien worden in het licht van de inspanningsplicht van art. 7 MAV-E en van de uitdrukkelijk wél door de nutsbedrijven in deze MAV-E aanvaarde aansprakelijkheid voor schade als gevolg van foute uitvoering van werken (art. 41) en voor onjuist handelen/nalaten in verband met, dan wel gebreken in, de aansluiting of levering (art. 202). De in art. 20 3 + 4 opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen hebben de instemming verkregen van de Consumentenbond. Ook in deze zin betreft de litigieuze exoneratie dus slechts een beperkt aspect van de bij de leveringsverplichting betrokken belangen van de consument (met name van belang i.v.m. aard en overige inhoud overeenkomst; aard en omvang exoneratie; vgl. ook sub a en b en het NB onder e hierboven). viii. De consument-afnemers zijn bekend met deze exoneratie en hebben daar zèlf geen moeite mee, getuige het — ook volgens de Consumentenbond — geringe aantal claims dat zelfs na 'publieke discussie/uitnodiging' hierover wordt ingediend en het ontbreken van klachten in de verbruikersraden van de nutsbedrijven. Ook de Consumentenbond zelf streeft niet naar een onbeperkte aansprakelijkheid voor aan het nutsbedrijf toerekenbare onderbrekingen maar acht bijvoorbeeld aan art. 203 + 4 MAV-E analoge beperkingen per gebruiker en een totale limiet per evenement aanvaardbaar, en/of een beperking tot onderbrekingen anders dan 'van geringe omvang', en/of een nadere afstemming op eventueel wèl verkrijgbare verzekeringsdekking (met name van belang i.v.m. wederzijdse kenbare belangen en posities; verkeersopvattingen over aanvaardbaarheid en draagbaarheid; aard overeenkomst/exoneratie)[14]. ix. Met uitzondering van lid 1 van art. 20 hebben alle overige bepalingen van de MAV-E in goed overleg met EnergieNed de instemming van de Consumentenbond verkregen (met name van belang i.v.m. de wijze van totstandkoming van de voorwaarden). x.

Art. 12 van de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen kent vergelijkbare aansprakelijkheidsbeperkingen op grond van overwegingen welke met de door EnergieNed bepleite argumenten goeddeels overeenstemmen. Art. 8:108 BW beperkt voor het personenvervoer ook de aansprakelijkheid voor vertragingen, welke soort 'tekortkoming' voor die branche vergelijkbaar is met 'onderbreking' voor de elektriciteitsbranche (met name van belang i.v.m. wettelijke analogieën en verkeersopvattingen)[15].

Klacht I.3 Indien en voor zover de Hoge Raad 's Hofs arrest aldus zou uitleggen dat — ànders dan EnergieNed dit arrest begrijpt — één of meer van haar hierboven onder I.2 weergegeven feitelijke stellingen als zodanig voor het Hof zou(den) zijn verworpen, bestrijdt EnergieNed die beslissing(en) (a) als in strijd met de artt. 48 en/of 176/177 Rv, nu deze stellingen ten processe niet (serieus) door de Consumentenbond zijn bestreden en dus als vaststaand hadden dienen te worden aangemerkt, (b) althans als onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, zulks onder verwijzing naar de hierboven onder I.2 bij die stellingen telkens opgenomen vindplaatsen in de processtukken.

II.1 In r.o. 6 onder a) beslist het Hof (impliciet) dat ten aanzien van 'schade aan zaken ten gevolge van onderbreking in de levering van elektriciteit' (wèl) is voldaan aan de voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van de Consumentenbond preliminaire vereisten van (i) 'voldoende belang' (art. 3:303 BW) en/of (ii) 'voldoen aan de stelplicht' (art. 176/177 Rv).

146

In r.o. 5, resp. r.o. 6 onder b) beslist het Hof dat aan die vereisten door de Consumentenbond nìet is voldaan voor wat betreft schade aan personen en/of zaken ten gevolge van een onderbreking van de levering van gas, warmte of drinkwater, resp. voor wat betreft schade aan personen ten gevolge van onderbreking van de levering van elektriciteit.

Klacht II.2 's Hofs beslissing in r.o. 6 onder a) is rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, zulks in het licht van de volgens § I.2 hierboven vaststaande feiten en de door EnergieNed uitgelokte beslissingen van r.o. 5 en r.o. 6 onder b). a. ) Immers, uitgaande (1°) van de — terecht — door het Hof in dit verband vooropgestelde toepasselijkheid van de algemene processuele eisen van de artt. 3:303 BW j° 176/177 Rv en (2°) van de voor de toepassing van de artt. 240 e.v. j° 233 onder a, 237 onder f en 74 e.v. van Boek 6 BW geldende bijzondere eisen van (i) een 'onredelijk bezwarend' beding dat (ii) 'in de grote meerderheid van de gevallen' de AVgebruiker (iii) 'bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding', zijn — blijkens de als vaststaand aan te merken feiten van § I.2 hierboven — in casu de vereisten (ii) en (iii) reeds daarom niet vervuld, omdat art. 201 MAV-E hooguit juist in (uiterst) sporadische gevallen enigerlei bevrijding wil of kan bewerken van een (zònder art. 20 1 MAV-E) ex art. 6:74 e.v. BW jo art. 7 (,82 en 94) MAV-E voortvloeiende wettelijke aansprakelijkheid van nutsbedrijven voor zaakschade als gevolg van een leveringsonderbreking van elektrische energie (zie met name § I.2 onder a t/m e). b. ) Eén en ander klemt slechts temeer c.q. althans, indien hierbij tevens wordt verdisconteerd het door EnergieNed gestelde en in cassatie (minstgenomen veronderstellenderwijs) als juist te aanvaarden feitencomplex ten aanzien van het zojuist onder a(i) bedoelde vereiste, namelijk het nìet onredelijk bezwarende karakter van art. 201 MAV-E, zoals weergegeven in § 1.2 onder f (i) t/m (x) hierboven, met — in dit verband — een bijzonder accent op enerzijds het 'specifieke' en/of 'bagatel'karakter van verreweg de meeste (bekende), sowieso reeds uitzonderlijke zaakschades voor consumenten, en anderzijds op de hoge en niet meer structureel verbeterbare bedrijfszekerheid en verzekeringsproblemen voor de nutsbedrijven. c. ) Hetgeen het Hof in r.o. 6 onder a) overweegt, kennelijk ter verklaring van het onderscheid met zijn beslissingen in r.o. 5 en r.o. 6 onder b), mist toereikende motiveringskracht, omdat het miskent dat i. het enkele gegeven zijn van de twee t.a.p. genoemde 'grootschalige stroomonderbrekingen in het Veluwegebied en in Bleiswijk' niets inhoudt over de (ten processe ook niet gestelde/gebleken) toerekenbaarheid daarvan aan de betreffende nutsbedrijven, zodat dit gegeven zelfs elke (begrijpelijke) relevantie mist voor een beoordeling ex artt. 6:240 j° 237 onder f BW van art. 201 MAV-E; ii. Hetzelfde als onder (i) geldt voor de t.a.p. genoemde, aan de Consumentenbond gemelde gevallen van 'bedorven diepvriesprodukten, sterfte van dure tropische vissen en beschadiging van vloeren en kasten als gevolg van dooiwater', 1°) omdat ook daaromtrent niets over toerekenbaarheid aan nutsbedrijven is gebleken/overwogen, en 2°) omdat door de Consumentenbond niets is gesteld en door het Hof niets is overwogen omtrent het wel allerminst vanzelfsprekende, méér dan sporadische karakter van die typen schade, resp. over het geenszins vanzelfsprekende onvermijdelijke karakter en financiële belang ervan voor de betreffende consumenten, terwijl zijdens EnergieNed gemotiveerd is gesteld [16] dat dit soort schade zo specifiek en ook eenvoudig verzekerbaar is voor de betreffende consumenten dat deze redelijkerwijs niet via de tarieven over alle andere consumenten behoort te worden omgeslagen, voor zover dergelijke schade al (geheel/deels) — afgezien van art. 201 MAV-E — aan de nutsbedrijven toerekenbaar zou zijn. iii. Hetzelfde als onder (i) en (ii) — niets gebleken of overwogen over toerekenbaarheid, vermijdbaarheid, frequentie of belang — geldt ook voor het t.a.p. tenslotte door het Hof genoemde 'soms bezwijken van sommige electrische

147

apparaten bij herinschakeling[vanwege een dan] niet te vermijden piek- en/of dipspanning'. Daarbij komt nog dat dit door het Hof slechts aan de stellingen van EnergieNed ontleende voorbeeld[17] juist ertoe strekte aan te geven dat dit soort schade meestal (mede) aan de reeds gebrekkige toestand van het apparaat zelf ligt en overigens causaal en anderszins meestal niet verifieerbaar is, zodat ook daarom aansprakelijkheid hiervoor van de nutsbedrijven ex art. 6:74 e.v. BW niet in de rede ligt, althans een exoneratie terzake — veiligheidshalve — in de grote meerderheid van de gevallen gerechtvaardigd is. d. ) Ter nadere ondersteuning van bovenstaande klachten zij erop gewezen, zoals zijdens EnergieNed ook in de feitelijke aanleg al is gedaan [18] dat het, niettegenstaande het overeenkomstig art. 6:237 onder f BW ten nadele van EnergieNed gevestigde bewijsvermoeden, blijkens de wetsgeschiedenis van die bepaling en van art. 6:240 BW op de weg van een eiseres als de Consumentenbond ligt om haar stellingen (nader) te motiveren en/of te onderbouwen in het licht van de deugdelijk gemotiveerde en onderbouwde stellingen van een gedaagde als EnergieNed. Daarom had de Consumentenbond, in het licht van het hierboven in § I.2 weergegeven feitelijke en gedocumenteerde betoog van EnergieNed, op straffe van afwijzing van haar vorderingen, niet mogen volstaan met het — bovendien 'eerst bij pleidooi' — enkele noemen van twee haar bekende grootschalige stroomonderbrekingen en drie haar daarbij gemelde schadetypes en/of niet mogen nalaten gemotiveerd en/of onderbouwd te bestrijden dat: stroomonderbrekingen onvermijdelijk zijn, slechts sporadisch voorkomen, nog meer sporadisch (aantoonbaar) rechtens toerekenbaar zijn aan het nutsbedrijf, en/of uiterst sporadisch tot zaakschade voor consumenten leiden, en dat het alsdan (vrijwel) steeds slechts om — eens te meer in het licht van de behandelingskosten — 'bagatelschade' gaat.[19] Ook dit heeft het Hof blijkens zijn r.o.

6 onder a) miskend, althans is — zonder nadere motivering — níet begrijpelijk waarom het Hof, gegeven zijn in r.o. 5 en r.o. 6b op goede grond gekozen uitgangspunt, ànders heeft beslist ten aanzien van zaakschade als gevolg van onderbreking van de levering van elektrische energie.

III.1 In r.o. 7 verwerpt het Hof de zijdens EnergieNed aangevoerde stelling dat, nu art.

72 MAV-E een — op grond van art. 6:231 sub a nìet ex artt. 6:237 sub f en 240 BW toetsbaar — 'kernbeding' van de overeenkomst vormt en voor wat betreft de leveringscontinuïteit slechts een 'inspanningsverbintenis' legt op de nutsbedrijven, ook de litigieuze exoneratie van art. 201 MAV-E zich als logisch sequeel van art. 7 2 MAV-E vrijwel of zelfs geheel aan toetsing op de voet van art. 6:240 BW onttrekt'. Als grond voor die verwerping bezigt het Hof dat het 'kernbeding'-karakter van art. 7 2 MAV-E, 'niet meebrengt dat art. 20 1 MAV-E geen algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 en/of art. 6:240 BW vormt.'

Klacht III.2 Deze beslissing is onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. a. Blijkens de t.a.p. door het Hof genoemde vindplaatsen [20] is zijdens EnergieNed noch betoogd dat art. 201 MAV-E zich (vrijwel) geheel aan toetsing ex art. 6:240 BW onttrekt, noch dat art. 20 1 MAV-E geen algemene voorwaarde zou zijn in de zin van art. 6:231 BW. Blijkens de ruimere context van de betreffende vindplaatsen is door EnergieNed juist zonder meer erkend dat die 'toetsing als algemene voorwaarde' wel degelijk mogelijk is. Op goede grond werd daarbij echter tevens benadrukt dat zo'n toetsing het inspanningskarakter van de verbintenis tot continue levering ex art. 72 dient te respecteren, zodat rechtens niet een 'volledige exoneratie voor alle schade van alle leveringsonderbrekingen' aan de orde is, maar slechts een exoneratie voor zaakschade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten in de vereiste inspanning om een onderbreking te vermijden dan wel op korte termijn weer op te heffen, terwijl bovendien dit inspanningskarakter van het 'kernbeding' van art. 7 2 meebrengt dat de bewijslast voor een gesteld zodanig tekortschieten in beginsel op de consument/claimant ligt. b. Het belang van deze beide stellingen was en is uiteraard dat, mede gezien het feitelijk

148

uiterst sporadisch karakter van noemenswaardige (zaak-)schade als aantoonbaar gevolg van aan nutsbedrijven toerekenbare onderbrekingen (vgl. uitvoeriger § I.2 supra), het praktische effect van art. 201 MAV-E zodanig beperkt is dat daarbij in elk geval geen sprake is van 'onredelijke bezwarendheid in de grote meerderheid van de gevallen'.

Mede gezien het vervolg van het arrest, heeft het Hof dit belang c.q. deze strekking van dit betoog van EnergieNed ten onrechte miskend, althans heeft het daarop in r.o.

7 of elders onvoldoende begrijpelijk/gemotiveerd gerespondeerd. c. Dat het Hof het bovenstaande heeft miskend kan mede worden afgeleid uit de door het Hof — in navolging van de Consumentenbond — meermalen gehanteerde zegswijze 'volledige[resp.] algehele uitsluiting (van de aansprakelijkheid) voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking van (de levering van) elektrische energie' (zie o.a. r.o. 8, 1° volzin; r.o. 10 bij 'argument (v)'; r.o. 13).

IV.1 In r.o. 8 noemt het Hof een 5-tal argumenten die EnergieNed ter rechtvaardiging van art. 201 MAV-E 'in het bijzonder heeft aangevoerd (en te bewijzen aangeboden)'.

Klacht IV.2 a. Ook al mocht het Hof de stellingen terzake van EnergieNed verkort en geparafraseerd weergeven, de opsomming in r.o. 8 onder (i) t/m (v) is wezenlijk onvolledig en/of vertekenend ten opzichte van de in werkelijkheid door EnergieNed aangevoerde stellingen, zowel wat betreft het aspect 'inspanningsverbintenis/kernbeding' (vgl. de klachten van § III hierboven), het aspect 'grote meerderheid der gevallen' (vgl. de weergave hierboven in § I.2 sub a t/m e), als wat betreft het aspect 'onredelijk bezwarend' (vgl. de weergave hierboven in § I.2 onder f (i) t/m (x). Waar de klacht van § I.3 hierboven gericht is tegen de eventuele impliciete verwerping van haar — volgens EnergieNed door de Consumentenbond niet althans niet gemotiveerd bestreden — feitelijke stellingen van § I.2 supra, richt de onderhavige klacht zich tegen het onjuist en/of onvolledig verdisconteren van die stellingen. b. Ter nadere toelichting van deze klacht diene het volgende: i. in de weergave in r.o. 8 ontbreken de stellingen a, c, d en f (met uitzondering slechts van gedeelten van sub iv en v) van § I.2 supra; ii. de weergave in r.o. 8 sub (ii) miskent dat de duidelijke kern van het hier bedoelde werkelijke argument van EnergieNed was dat — onverlet eventuele informatieverplichtingen van het nutsbedrijf — het inspanningskarakter van de 'kern'-verbintenis van art. 72 MAV-E met zich brengt dat de consument-afnemer rechtens in beginsel zal moeten bewijzen dat het nutsbedrijf toerekenbaar tekort is geschoten in de van hem te vergen zorg, hetgeen zich blijkens de feitelijke stellingen van EnergieNed als weergegeven in § I.2 supra, in de praktijk slechts zeer zelden voordoet, zodat het praktische effect van art. 201 MAV-E uiterst beperkt is, en in elk geval niet 'onredelijk bezwarend is in de grote meerderheid van de gevallen'. Het beroep op 'vrees voor een rechterlijke omkering van de bewijslast' met een soort 'risico-aansprakelijkheid' tot gevolg — onderbouwd met een beroep op een recent bindend advies van de terzake bevoegde Geschillencommissie[21]— was derhalve (mede gelet op art. 6:236 onder k) niet bedoeld als rechtvaardiging van een in beginsel ongeoorloofde exoneratie, maar juist als een verklaring voor het rechtens in beginsel geoorloofde en praktisch beperkte effect ervan in de grote meerderheid van de gevallen; iii. de weergave in r.o. 8 sub (iii) bevat een diametraal aan de duidelijke en werkelijke stelling van EnergieNed[22] tegenovergestelde inhoud, en miskent bovendien het door EnergieNed in dit kader gedane beroep op het meestal weinig bezwarende (want) 'bagatel'-karakter van de sowieso al sporadisch voorkomende zaakschades als gevolg van leveringsonderbreking en op de structurele en cumulatieve problemen van massaliteit en onverifieerbaarheid van claims; (iv/v) in r.o. 8 sub (iv) en (v) ontbreekt het betoog van EnergieNed dat 'de meest voorkomende risico's (vgl. 's Hofs r.o. 6 onder a), behalve op first party-basis

149

verzekerbaar, ook specifiek zijn voor een zeer beperkt aantal consumenten, en dat het mede daarom onredelijk is die risico's via een premie-, eigen risico- en/of kosten-verrekening in de tarieven over alle consumenten om te slaan. Ook ontbreekt dat deze en andere zaakschade-risico's — ook buiten 'worst cases' — voor het nutsbedrijf niet volledig verzekerbaar zijn en/of 'vanzelfsprekend' — zònder art. 201 MAV-E — (volledig) verhaalbaar zijn op het nutsbedrijf. Hierbij wreekt zich bovendien dat de Consumentenbond eerst bij pleidooi voorbeelden van schades heeft genoemd, zonder enige nadere specificatie terzake van o.a. omvang, frequentie en vermijdbaarheid voor de consument zelf, waardoor EnergieNed in haar meer specifieke verweer terzake onnodig bemoeilijkt is.

V.1 In r.o. 9 stelt het Hof de twee volgende uitgangspunten voorop voor zijn verdere beoordeling van de door hem in r.o. 8 weergegeven[23] verweren van EnergieNed: — het vermoeden van onredelijke bezwarendheid ex art. 6:237 onder f BW, en — de ratio van dit vermoeden, nl. dat (kort gezegd) de artt. 6:74 e.v. BW een prima facie redelijke verdeling van risico's tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen.

Hieraan verbindt het Hof de consequentie dat exoneraties eerst dan geacht kunnen worden tegenover consumenten niet onredelijk bezwarend te zijn, indien die afwijking kennelijk gerechtvaardigd is'.

Klacht V.2 Mede blijkens de toepassing die het Hof hieraan vervolgens geeft in zijn r.oo. 10 en 11, is dit oordeel onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. a. Immers, voor de vraag of het wettelijke vermoeden van art. 6:237 onder f in een concreet geval mag/moet wijken, zijn beslissend de criteria als genoemd in de inleiding van § I.2 sub f hierboven. Anders gezegd, de vraag is niet of een exoneratie (marginaal ten nadele van de AV-gebruiker getoetst) 'kennelijk gerechtvaardigd' is, maar of zij — gelet op alle omstandigheden van het geval en in het licht van de zojuist bedoelde criteria — al dan niet 'onredelijk bezwarend' is. b. In het kader van een procedure op de voet van art. 6:240 e.v. BW komt daar nog eens bij — zoals het Hof eerder wél heeft onderkend in zijn r.o. 5 — dat het moet gaan om het al dan niet 'onredelijk bezwarende' karakter van het litigieuze beding 'in het grote merendeel van de gevallen', zodat stelplicht en bewijslast terzake niet steeds onverkort op de gedaagde AV-gebruiker/bevorderaar behoort te (blijven) rusten (zie o.a. ook § II.2 sub d hierboven). c. Uit de wetsgeschiedenis blijkt bovendien dat het vermoeden van art. 6:237 sub f BW welbewust mede daarom weerlegbaar is gesteld, omdat de wettelijke risico-verdeling van de artt. 6;74 e.v. BW niet op voorhand voor alle overeenkomsten met consumenten als redelijk en dwingend kan worden aangemerkt, alsook dat de stelplicht en bewijslast kunnen variëren 'al naar gelang het gaat om een bepaalde schade-oorzaak, schade-soort e.d..' (zie o.a. P.G. Boek 6, p. 1650, p. 1734 e.v. en p.

1778).

VI.1 In r.o. 10 bespreekt het Hof achtereenvolgens de in r.o. 8 genoemde vijf verweren/argumenten van EnergieNed om deze vervolgens alle te verwerpen.

Klacht VI.2 a) De eerdere klachten tegen de onvolledige en/of onjuiste weergave van het in werkelijkheid door EnergieNed gevoerde verweer, zoals opgenomen in §§ I.3 en III t/m V j° § I.2 hierboven, dienen — kortheidshalve — als thans mede gericht tegen de deswege gebrekkige motivering van r.o. 10 als hier integraal ingelast te worden aangemerkt. b. Hetzelfde geldt voor de eerder geuite klachten tegen de door het Hof uiteengezette resp. gehanteerde toetsings-criteria met name ook voor wat betreft het miskennen althans onvoldoende gemotiveerd verdisconteren van het beroep van EnergieNed op het 'inspanningsverbintenis/kernbeding'-karakter van art. 72 MAV-E (met de bewijsrechtelijke consequentie vandien), de criteria voor de beoordeling van het al dan niet 'onredelijk bezwarend'-karakter van exoneraties (met name voor wat betreft het

150

'bagatel'-karakter van de meeste hier bekende c.q. voorzienbare (risico's van) zaakschades, afgezet tegen de behandelingsproblemen en -kosten in ruimere zin) en het criterium 'in de grote meerderheid van de gevallen' voor een toetsing op de voet van art. 6:240 e.v. BW (met name voor wat betreft het hoogst uitzonderlijke karakter van relevante zaakschade). c. Voor wat betreft de verwerping van verweer (i) zij aan de bovenbedoelde, voorafgaande klachten nog toegevoegd dat EnergieNed niet alleen ten processe, maar ook reeds voordien (mede blijkens haar gepubliceerde toelichting op art. 201 MAV-E) het standpunt heeft ingenomen dat zij uiteraard bereid is aansprakelijkheid te erkennen (en zulks ook in een volgende druk van de MAV-E op te nemen) in gevallen waarin opzet of grove schuld aan haar zijde de oorzaak is van een leveringsonderbreking, terwijl art. 20 1 MAV-E ook haars inziens niet wil of kan afdoen aan andere dwingendrechtelijke regelingen. Voorts heeft EnergieNed gewezen op haar uitdrukkelijke aanvaarding van aansprakelijkheid in de gevallen bedoeld in de artt. 4 en 20 2 MAV-E, met de door de Consumentenbond aanvaarde beperkingen in art. 20 3+4 MAV-E. Het Hof heeft dit één en ander miskend blijkens zijn overweging dat art.

20 1 MAV-E zou meebrengen 'dat een distributiebedrijf tegenover consumenten in geen enkel opzicht aansprakelijk zou zijn voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking'. d. Voor wat betreft de verwerping van verweer (iii) wordt hier — aanvullend — geklaagd over 's Hofs overweging inzake het Besluit limitering aansprakelijkheid telecommunicatie (Stb. 1988, 250). Aldus miskent het Hof immers dat de wettelijke basisregeling van art. 12 WTC — behoudens voor eigen opzet en bewuste roekeloosheid van de concessiehouder — een algehele uitsluiting kent voor zaakschade. Evenmin is het Hof kenbaar/gemotiveerd ingegaan op het door EnergieNed gedane analogie-beroep op art. 8:108 BW. Voorts is het Hof evenmin kenbaar/gemotiveerd ingegaan op het argument van EnergieNed dat het niet redelijk is om van de nutsbedrijven te vergen dat — in de grote meerderheid van de relevante gevallen — op min of meer grote schaal telkens een veelvoud van het individuele schadebelang besteed zou moeten worden aan verificatie- en behandelingskosten, resp. om dat soort schades en kosten in de tarieven over alle consument-afnemers om te slaan, voor zover het specifieke, in de eigen risicosfeer van een kleine groep mogelijk gedupeerden gelegen belangen betreft, waarvoor bovendien veelal eenvoudige en goedkope preventieve althans schadebeperkende voorzieningen bestaan. e. Voor wat betreft de verwerping van verweer (iv) en (v) wordt — aanvullend — erover geklaagd dat het Hof heeft miskend dat — zeker in een art. 6:240 BW-kader — niet slechts het in het overgrote deel van de gevallen in feite verzekerd zijn maar ook het — relatief eenvoudig en goedkoop — verzekerbaar zijn van de meest voorkomende risico's op 'first party'-basis een relevante afwegingsfactor is bij de beoordeling van een exoneratiebeding op zijn al dan niet onredelijk bezwarende karakter voor consumenten. Dit klemt temeer/althans, gelet op de in § IV.2 onder b (iv/v) en zojuist onder d weer genoemde redelijkheids-argumenten van EnergieNed tegen een algemene (prijsverhogende) omslag van deze specifieke risico's, waarop het Hof ten onrechte niet (voldoende gemotiveerd) is ingegaan. f. Bovendien is — mede in het licht van § I.2 onder f (iv en viii) en § IV onder b (iv/v) — onvoldoende begrijpelijk dan wel draagkrachtig, hetgeen het Hof overweegt in de 2° en 3° volzin m.b.t. 'argument (v)'.

Immers, door EnergieNed is wel degelijk gesteld — met een beroep op de wanverhouding tussen de omvang van verreweg de meeste denkbare zaakschades en de behandelingskosten ervan, als ook op de van een eventueel bereidwillige verzekeraar mede daarom te verwachten toepassing van een hoog eigen risico en strenge limieten per gebeurtenis en/of per jaar — dat ook het zaakschaderisico hooguit slechts gedeeltelijk voor de nutsbedrijven verzekerbaar/draagbaar is. Zulks geldt dus niet alleen in 'worst cases'[24], waarvoor

151

inderdaad geen afdoende dekking te krijgen is. Daarbij is tevens te bedenken dat, onverlet de beperking van 's Hofs beoordeling tot zaakschades, de Wet (6:74 jo. 6:96 BW) een dergelijke beperking niet kent, zodat EnergieNed in haar MAV-E beleid ook niet van een dergelijke beperking kan uitgaan.

Nu het Hof hier zelf aangeeft dat een aansprakelijkheidsbeperking 'tot een voor consumenten relevante hoogte (afgezien van 'worst cases')' wél aanvaardbaar zou (kunnen) zijn, valt (althans zonder nadere motivering) niet in te zien waarom — gegeven het 'bagatel-karakter' van verreweg de meeste denkbare zaakschades en/of het vooral aan specifieke zaken/consumenten verknochte risico van meer omvangrijke zaakschades — de huidige uitsluiting van art. 201 MAV-E in de grote meerderheid der gevallen onredelijk bezwarend zou zijn. Zulks klemt temeer/althans, nu niet voldoende duidelijk is wat het Hof bedoelt met 'relevante hoogte', resp. waarom en in hoeverre het Hof meent dat voor 'worst cases' een ander regime mag/kan gelden.

Mede gelet op art. 6:241 lid 4 en art. 3:41 BW, alsmede op het betoog van EnergieNed in MvA § 48 t/m 62, MvD § 19.3.1–19.4.1 en pleitnota p. 30/31, alsook haar betoog van § I.2 sub f (viii) hierboven, had het Hof daarom in elk geval niet rauwelijks tot algehele 'onredelijk bezwarend'-verklaring van art. 201 MAV-E mogen beslissen.

VII.1 In r.o. 11 kent het Hof — mede — beslissend gewicht toe aan een vergelijking met het 'zwarte beding' van art. 236 onder d BW, omdat volgens het Hof art. 201 MAV-E qua praktische betekenis een nog verdergaande nl. volledige uitsluiting van wettelijke aansprakelijkheid voor aan het nutsbedrijf toerekenbare onderbrekingsschade zou bewerken.

Klacht VII.2 a. Deze overweging miskent dat de wetgever blijkens de opneming van art. 237 sub f in de zgn. 'grijze lijst' aan deze door het Hof gemaakte vergelijking resp. gevolgtrekking juist geen beslissende betekenis heeft willen toekennen, maar een nadere beoordeling van de aanvaardbaarheid van exoneraties — per concreet geval resp. voor de grote meerderheid van de gevallen — noodzakelijk en gerechtvaardigd heeft geacht. De door EnergieNed conform § I.2 supra aangevoerde argumenten/verweren trachten dan ook nìet — ànders dan het Hof hier overweegt — een reeds door de wetgever besliste strijd te doen herleven. b. Waar het Hof hier het accent legt op 'de praktische betekenis van het onderhavige beding', is het onjuist dat, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom, het Hof de in § 1.2 supra bedoelde stellingen van EnergieNed over het voor het grote merendeel van de gevallen juist praktisch zo geringe en weinig bezwarende effect van de litigieuze exoneratie (qua aantal, aard en belang van mogelijk toerekenbare zaakschades) gepasseerd heeft.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instantie Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Consumentenbond — heeft bij twee exploiten van 16 november 1994 verweersters in cassatie — verder afzonderlijk te noemen: EnergieNed en Vewin — op de voet van art. 67 RO in verbinding met de art. 6:240 en 241 BW gedagvaard voor het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Na wijziging van eis bij akte van 28 maart 1996 heeft Consumentenbond gevorderd (zakelijk weergegeven): 1°. voor recht te verklaren dat de bepaling in art. 20 lid 1 model algemene voorwaarden 1994 (hierna: MAV) voor respectievelijk gas, electriciteit, warmte en drinkwater onredelijk bezwarend is jegens de natuurlijke persoon, die krachtens een rechtsverhouding, waarop genoemde voorwaarden van toepassing zijn en die door de natuurlijke persoon niet is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, in beginsel recht heeft op levering van electriciteit, gas, warmte en/of drinkwater, en ten aanzien van wie het Hof geen aanleiding ziet het beding toch niet onredelijke bezwarend te achten; 2°. aan EnergieNed en Vewin te verbieden de bepaling in artikel 20 lid 1 MAV tegenover de natuurlijke persoon als onder 1° bedoeld te gebruiken of het gebruik ervan tegenover de natuurlijke persoon als onder 1° bedoeld te bevorderen, zulks met een veroordeling

152

van ieder van de verenigingen om aan Consumentenbond een dwangsom van ƒ 15 000 te betalen voor iedere overtreding van het verbod; 3°. EnergieNed en Vewin te bevelen om een aanbeveling tot gebruik van de bepaling in artikel 20 lid 1° MAV tegenover de natuurlijke persoon als onder 1° bedoeld binnen een door het Hof te bepalen termijn op een voor Consumentenbond kenbare wijze te herroepen; 4°. EnergieNed en Vewin te bevelen om de uitspraak op een door het Hof te bepalen wijze en binnen een door het Hof te bepalen termijn voor hun rekening openbaar te maken; 5°. een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 5000 per dag dat EnergieNed en Vewin nalaten aan de onder 3° en 4° gegeven geboden te voldoen.

EnergieNed en Vewin hebben de vorderingen bestreden.

Bij arrest van 27 juni 1996[25] heeft het Hof in de procedure tegen EnergieNed: — voor recht verklaard dat art. 20 lid 1 uit het model algemene voorwaarden electriciteit 1994 onredelijk bezwarend is tegenover consumenten, doordat daarin de aansprakelijkheid van het bedrijf voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking van levering van electrische energie volledig is uitgesloten; — EnergieNed verboden na ommekomst van een week na de betekening van dit arrest te bevorderen dat van die bepaling tegenover consumenten gebruik wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 15 000 per overtreding van dit verbod; — EnergieNed bevolen om binnen twee weken na de betekening van dit arrest (i) haar leden/energiedistributiebedrijven te berichten, dat zij zich tegenover consumenten op artikel 20 lid 1 model algemene voorwaarden electriciteit 1994 niet meer mogen beroepen, voor zover daarin de aansprakelijkheid van het bedrijf voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking van de levering van electrische energie volledig is uitgesloten, en (ii) Consumentenbond te berichten dat zij aan die leden aldus heeft bericht; — het meer of anders gevorderde afgewezen.

In de procedure tegen Vewin heeft het Hof bij dit arrest de vorderingen van Consumentenbond afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van het volgende. i. EnergieNed is de vereniging van energiedistributiebedrijven in Nederland en behartigt de belangen van bedrijven die zorg dragen voor de distributie van gas, elektriciteit en warmte aan onder meer eindgebruikers die niet handelen in het kader van een beroep of bedrijf. ii. Vewin is de vereniging van waterleidingbedrijven in Nederland en behartigt de belangen van bedrijven die zorg dragen voor de distributie van drinkwater aan onder meer eindgebruikers die niet handelen in het kader van een beroep of bedrijf. iii. Nadat zij ter zake met Consumentenbond hadden onderhandeld, heeft EnergieNed in 1994 ten behoeve van haar leden vastgesteld de model algemene voorwaarden elektriciteit 1994, de model algemene voorwaarden gas 1994 en de model algemene voorwaarden warmte 1994, terwijl Vewin toen ten behoeve van haar leden heeft vastgesteld de model algemene voorwaarden water 1994. iv. Art. 7 lid 2 van die algemene voorwaarden is telkens, behoudens de omschrijving van het te leveren product, gelijkluidend en bevat — in de versie bestemd om te worden opgenomen in de toeleveringsovereenkomsten met betrekking tot elektriciteit — de navolgende tekst: 'In principe wordt electrische energie continu geleverd. Het bedrijf staat echter niet in voor de continuïteit van de levering. Indien zich omstandigheden voordoen, waardoor de levering wordt of moet worden onderbroken, zal het bedrijf het redelijkerwijs

153

mogelijke doen om op de kortst mogelijke termijn de levering hervatten.' v. Art. 20 lid 1 van vorenbedoelde algemene voorwaarden luidt telkens: 'Het bedrijf is jegens de aanvrager of verbruiker niet aansprakelijk voor schade aan personen of zaken ten gevolge van onderbreking van de levering.' vi. Bij de hiervoor onder (III) vermelde onderhandelingen heeft Consumentenbond zich met art. 20, lid 1 niet kunnen verenigen.

3.2 Aan haar hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen legt Consumentenbond onder verwijzing naar art. 6:240 in verbinding met art. 6:237, aanhef en onder f, BW ten grondslag dat de in 3.1 onder (v) bedoelde bepalingen — hierna ook wel aangeduid als 'het omstreden beding' — tegenover consumenten onredelijk bezwarend zijn, omdat daarin de aansprakelijkheid voor schade aan personen en zaken ten gevolge van onderbreking van de levering van elektriciteit, gas, warmte of drinkwater volledig is uitgesloten, ongeacht: (1°) de aard van de onderbreking; (2°) de aard en de ernst van de fouten en (3°) de persoon die schade heeft veroorzaakt.

3.3 Het Hof heeft de vorderingen van Consumentenbond afgewezen voor zover zij zich richten tegen het omstreden beding in de algemene voorwaarden gas 1994, warmte 1994 en drinkwater 1994. Op overeenkomstige gronden heeft het Hof de vordering van Consumentenbond afgewezen voor zover deze betreft het omstreden beding in de algemene voorwaarden elektriciteit 1994 voor zover daarbij de aansprakelijkheid voor schade aan personen is uitgesloten.

3.4 Het Hof heeft voor wat betreft het omstreden beding in de algemene voorwaarden elektriciteit 1994 de hiervoor in 1 onder (1), (2) en (3) weergegeven vorderingen toegewezen in voege als aldaar vermeld, doch de aldaar onder (4) en (5) omschreven vorderingen afgewezen.

3.5 In het principaal cassatieberoep bestrijdt Consumentenbond de in 3.3 en 3.4 vermelde afwijzingen van haar vorderingen; het incidenteel cassatieberoep van EnergieNed keert zich tegen de toewijzing van die vorderingen als vermeld in 3.4.

4.Beoordeling van het middel in het principaal beroep 4.1 De gedachtengang welke het Hof tot zijn hiervoor in 3.3 vermelde — ambtshalve gegeven — beslissingen heeft geleid (rov. 5 en 6b), kan als volgt worden weergegeven.

Tegen de achtergrond van (1°) de geschiedenis van de totstandkoming van de onderwerpelijke bepalingen — met name van de (daaruit geïsoleerde) zinsnede 'De rechter zal zich moeten richten op de overgrote meerderheid van de gevallen (…)'

(Parl.Gesch. Boek 6 (Inv. 3,5,6) blz. 1781) — en van (2°) het bepaalde in art. 3:303 BW — moet worden aangenomen dat de eiser eerst dan voldoende belang heeft bij een op de voet van de art. 6:240 in verbinding met art. 6:237, aanhef en onder f, BW ingestelde vordering indien het beding waarvan wordt gevorderd dat het onredelijk bezwarend wordt verklaard, zo het geldig zou zijn, in de praktijk tot toepassing komt. De eiser heeft ter zake een stelplicht. Aan deze stelplicht heeft Consumentenbond niet voldaan nu zij heeft nagelaten gevallen te noemen waarin door onderbreking van de levering van gas, warmte of drinkwater schade aan personen of zaken kan ontstaan, en evenmin heeft gesteld dat zich ten gevolge van onderbreking van elektriciteit schade aan personen voordoet, laat staan daarvan voorbeelden heeft gegeven.

4.2 Terecht voert de primaire klacht van onderdeel 1 van het middel aan dat deze gedachtengang blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

De in art. 6:240 in verbinding met 6:233 onder a, 236 en 237 en 67 RO ingevoerde mogelijkheid van een tot op zekere hoogte abstracte rechterlijke toetsing van bedingen in algemene voorwaarden beoogt aan de bestrijding van onereuze bedingen in dergelijke voorwaarden een maximale effectiviteit te verlenen. Deze strekking brengt, zoals in de wetsgeschiedenis ook tot uitdrukking komt, mee dat de actie ook 'preventief' kan worden

154

ingesteld ter zake van nog niet of niet frequent gebruikte bedingen (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3,5,6) blz. 1778). Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat een consumenten-organisatie als bedoeld in het derde lid van art. 240 die op grond van voormelde bepalingen een vordering instelt tegen een branche-organisatie als bedoeld in het tweede lid van art. 240, bij deze vordering een voldoende belang in de zin van art.

3:303 BW heeft indien het beding waarvan zij vordert dat het onredelijk bezwarend wordt verklaard, voorkomt in de algemene voorwaarden waarvan de branche-organisatie het gebruik bevordert in overeenkomsten met consumenten.

Opmerking verdient nog dat het Hof voormelde zinsnede 'De rechter zal zich moeten richten op de overgrote meerderheid van de gevallen (…)' klaarblijkelijk heeft misverstaan. Blijkens het verband waarin deze zinsnede telkens is gebezigd, bedoelt zij niet tot uitdrukking te brengen dat een beding in algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend kan worden geoordeeld indien moet worden aangenomen dat een beroep erop slechts zelden zal worden gedaan, maar strekt zij ertoe de aard van de in de onderhavige wetsbepalingen ingevoerde abstracte toetsing nader te verduidelijken. De passages waarin de zinsnede voorkomt, beogen in hun geheel bezien tot uitdrukking te brengen dat: (1°) de uitkomst van zodanige toetsing moet afhangen van een beoordeling van de gevallen waarin het beding verandering brengt in de rechtstoestand die bij gebreke van het beding zou hebben bestaan, en (2°) dat beslissend is of in die gevallen moet worden geoordeeld dat het beding, rekening houdend met de in de wetsgeschiedenis besproken gezichtspunten — zoals de specifieke aard en inhoud van de overeenkomsten waarvoor de algemene voorwaarden zijn bestemd, en de 'typische' eigenschappen en belangen van de personen met wie deze overeenkomsten plegen te worden gesloten — doorgaans tot onredelijke resultaten zal leiden.

4.3 Nu de primaire klacht van onderdeel 1 slaagt, behoeven de overige in dit onderdeel vervatte klachten geen behandeling.

4.4 Het door Consumentenbond op de voet van het bepaalde in art. 241, derde lid onder c, gevorderde bevel om zijn uitspraak 'op een door het Hof te bepalen wijze' openbaar te maken — welke bijkomende vordering tussen partijen geen onderwerp van debat heeft uitgemaakt — heeft het Hof, zoals hiervoor in 3.4 reeds vermeld, afgewezen. Het Hof grondde deze beslissing vooreerst daarop dat Consumentenbond niet heeft 'aangegeven waarin deze uitspraak moet worden gepubliceerd' en voegde daaraan toe dat het Hof 'er rekening mee houdt dat zij aan deze uitspraak aandacht zal geven in haar eigen consumentengids.' (rov. 14).

4.5 Tegen een en ander komt onderdeel 2 van het middel terecht op.

In het kader van een zo effectief mogelijke bestrijding van onereuze bedingen in algemene voorwaarden kan — zoals bij de toelichting van art. 241, derde lid onder c, tot uitdrukking is gebracht (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3,5,6) blz. 1784) — publicatie van een uitspraak van de bijzondere rechter waarbij een bepaald beding in bepaalde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend wordt verklaard, 'zinvol zijn ten einde degenen jegens wie de voorwaarden worden gebruikt op de hoogte te brengen'. Of publicatie van een dergelijke uitspraak 'zinvol' is, hangt af van de door de bijzondere rechter aan de hand van het processueel debat daaromtrent te waarderen bijzonderheden van het concrete geval. Aard en strekking van de onderhavige procedure verzetten zich echter ertegen aan te nemen dat de bijzondere rechter die publicatie zinvol oordeelt, van zijn bevoegdheid haar te gelasten alleen gebruik zou kunnen maken indien de eisende partij aangeeft op welke wijze die publicatie moet plaatsvinden. Integendeel, tekst van en toelichting op art. 241, derde lid onder c, wettigen aan te nemen dat de eiser die een vordering als in deze bepaling bedoeld aan zijn hoofdvordering verbindt, niet behoeft aan te geven op welke wijze de publicatie dient te geschieden: dát te bepalen is aan de bijzondere rechter voorbehouden.

Zoals in het voorgaande ligt besloten, kan de bijzondere rechter, hoezeer hij het omstreden beding onredelijk bezwarend oordeelt, niettemin op grond van bijzondere omstandigheden de vordering tot publicatie als niet zinvol afwijzen. Wellicht heeft het Hof

155

zijn afwijzing mede dáárop willen baseren toen het als argument daarvoor aan het hiervoor besproken tekortschieten van Consumentenbond in haar stelplicht toevoegde dat valt te verwachten dat Consumentenbond aan zijn uitspraak aandacht zal geven in de Consumentengids: misschien heeft het daarmee tot uitdrukking willen brengen dat het verdergaande publicaties niet zinvol achtte. Mocht dat inderdaad de bedoeling zijn, dan is het Hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten omdat zonder nadere redengeving — die ontbreekt — niet valt in te zien waarom publicatie van zijn uitspraak die van belang is voor alle consumenten die van bij EnergieNed aangesloten bedrijven elektriciteit betrekken (dat wil zeggen voor vrijwel alle huishoudens in Nederland), slechts zinvol zou zijn voor zover zij plaatsvindt in een blad waarvan evident is dat het bij lange na niet alle belanghebbenden bereikt. Mocht de besproken toevoeging een andere strekking hebben, dan geldt evenzeer dat het Hof in zoverre zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, omdat niet wel begrijpelijk is welke betekenis daaraan dan wèl toekomt.

4.6 Onderdeel 3 van het middel behoeft geen behandeling omdat de voorwaarde waaronder het is ingesteld, niet is vervuld.

5.Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep 5.1 Zoals hiervoor reeds is gebleken (zie 3.4) heeft het Hof het omstreden beding in de algemene voorwaarden elektriciteit 1994, voor zover betrekking hebbend op schade aan zaken onderzocht. Het Hof is daarbij veronderstellenderwijs ervan uitgegaan: (a) dat art.

7 lid 2 van deze voorwaarden (zie hiervoor, 3.1 onder (iv)) inderdaad, zoals EnergieNed en Vewin stelden, een 'kernbeding' is in de zin van art. 6:231, eerste lid en (b) dat ingevolge dit beding op de distributiebedrijven slechts een inspanningsverplichting rust die meebrengt dat zij voor schade ten gevolge van onderbreking slechts aansprakelijk zijn indien door de afnemer wordt aangetoond dat deze schade het gevolg is van een verwijtbaar tekort aan de hunnerzijds vereiste inspanning om een onderbreking te vermijden dan wel weer op te heffen. Het Hof heeft evenwel aan een en ander terecht niet de slotsom verbonden dat zulks ten gevolge had dat het niet kon toetsen of het omstreden beding, zoals Consumentenbond verdedigt, onredelijk bezwarend is (rov. 7).

Bij deze toetsing is het Hof met juistheid ervan uitgegaan dat de voorgeschreven overeenkomstige toepassing van art. 6:237 meebracht dat het aan EnergieNed en Vewin was om het Hof ervan te overtuigen dat de in het beding vervatte — radicale — afwijking van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding bij niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst 'kennelijk gerechtvaardigd' is (rov. 9). Het heeft daartoe vooreerst een (op een enkele kennelijke vergissing na alleszins aanvaardbare) samenvatting gegeven van de voornaamste door EnergieNed en Vewin ter rechtvaardiging van het beding aangevoerde argumenten (rov. 8) en vervolgens (voldoende) gemotiveerd rekenschap ervan afgelegd waarom het door deze argumenten voormelde overtuiging niet had gekregen (rov. 10–13).

5.2 Mede in aanmerking genomen dat niet kan worden gezegd dat het Hof bij zijn toetsing maatstaven heeft aangelegd die niet in overeenstemming zijn met doel en strekking daarvan, en dat de uitkomst van 's Hofs toetsing zo zeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, volgt reeds uit het in 5.1 overwogene dat het middel in het incidenteel beroep tevergeefs is voorgedragen. Ten aanzien van de in dit middel geformuleerde klachten geldt nog het volgende.

5.3 Onderdeel I van het middel poneert onder I.2 vooreerst: (1°) dat EnergieNed en Vewin aan hun verweer een aantal feitelijke stellingen ten grondslag hebben gelegd; (2°) dat deze stellingen door Consumentenbond niet, althans niet gemotiveerd zijn betwist en (3°) dat deze stellingen 'niet als zodanig door het Hof zijn verworpen, zodat in cassatie (minstgenomen veronderstellenderwijs) van de juistheid van deze stellingen moet worden uitgegaan'. Vervolgens geeft het onderdeel van deze stellingen onder (a) tot en met (f) een (uitvoerige) opsomming. Ten slotte formuleert het onderdeel onder I.3 een

156

voorwaardelijke klacht: indien en voor zover de Hoge Raad zou menen dat een of meer van voormelde stellingen door het Hof zijn verworpen, is 's Hofs oordeel in strijd met het recht omdat het die stellingen als vaststaand had behoren aan te merken, althans onvoldoende gemotiveerd.

5.4 Een dergelijke klacht voldoet reeds in beginsel niet aan de daaraan ingevolge art. 407 Rv. te stellen eisen. Haar behandeling zou de Hoge Raad ertoe nopen na te gaan: (1°) of inderdaad is gesteld wat in de klacht wordt beweerd dat is gesteld; (2°) of het Hof één of meer van deze stellingen expliciete of impliciete heeft verworpen en (3°) zo ja, of het die beslissing dan voldoende heeft gemotiveerd tegen de achtergrond van het debat van partijen. Daaruit blijkt dat de klacht — nog afgezien van de omstandigheid dat zij betrekking heeft op de gehele feitelijke basis van het in dit geding door EnergieNed en Vewin gevoerde verweer — de van een cassatiemiddel te vergen bepaaldheid en precisie ontbeert.

5.5 Onderdeel II van het middel gaat ervan uit dat 's Hofs door onderdeel 1 van het middel in het principaal beroep bestreden opvatting omtrent belangvereiste en stelplicht van de eiser in procedures als de onderhavige juist is, maar verwijt het Hof daaruit voor wat betreft de vordering van de Consumentenbond welke het heeft toegewezen (zie 3.4), niet de juiste consequenties te hebben getrokken. Uit het hiervoor in 4.2 overwogene volgt dat het onderdeel berust op een rechtens onjuist uitgangspunt.

5.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Beslissing De Hoge Raad: in het principaal beroep vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 juni 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat hof; veroordeelt EnergieNed en Vewin in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van Consumentenbond begroot op ƒ 692,31 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris; in het incidenteel beroep verwerpt het beroep; veroordeelt EnergieNed in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van Consumentenbond begroot op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

157

NJ 1998, 208: Ongeval met door gemeente verhuurde kraan / beroep gemeente op exoneratieclausule i.c. onaanvaardbaar wegens bewuste roekeloosheid Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

12 december 1997

Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Zaaknr: 16397 Jansen

Conclusie: A-G Hartkamp

LJN:

ZC2524

Roepnaam: Gemeente Stein/Driessen BW art. 6:248; BW art. 1374 (oud) Essentie Naar boven Ongeval met door gemeente verhuurde kraan waarvan lastbegrenzer is uitgeschakeld en wielenbeveiliging is verwijderd. Beroep van gemeente op exoneratieclausule naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wegens bewuste roekeloosheid leidinggevenden, nu leidinggevende personen binnen de organisatie van de gemeente, ondanks concrete aanwijzingen dat veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld, hebben nagelaten maatregelen te treffen om deze voorzieningen te herstellen.

Samenvatting Naar boven Gemeente exploiteert haven en biedt aan derden, waaronder verweerster in cassatie, de mogelijkheid gebruik te maken van een haar toebehorende kraan, bediend door personeel in haar dienst. Na ongeval met de kraan doordat deze omviel, blijkt dat de kraan kon kantelen omdat bepaalde veiligheidsvoorzieningen buiten werking waren gesteld. Aangesproken tot vergoeding van de schade als gevolg van dit ongeval, beroept de gemeente zich op de tussen partijen overeengekomen exoneratieclausule.

Een exoneratieclausule als de onderhavige (zie arrest) dient, en diende ook naar het ten tijde van het ongeval geldende recht, buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (vgl. HR 31 dec. 1993, NJ 1995, 389 en 5 sept. 1997, NJ 1998, 63).

Gezien door hem vastgestelde omstandigheden hebben volgens het hof voormalig leidinggevende personen in de organisatie van de gemeente bewust roekeloos het gevaar geschapen dat â&#x20AC;&#x201D; ook nadat zij hun functie zouden hebben neergelegd â&#x20AC;&#x201D; schade als de onderhavige zou ontstaan, nu deze personen hebben nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekten de veiligheidsvoorzieningen te herstellen. Het is dit gevaar dat zich hier heeft verwezenlijkt. Onder die omstandigheden is toepassing van de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Deze gedachtengang van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [1] Partij(en) Naar boven De gemeente Stein, eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, adv. mr.

J.L.W. Sillevis Smitt, tegen Steiner Zand- en Grindhandel Driessen B.V., te Stein, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, adv. mr. R.S. Meijer.

Uitspraak Naar boven Hof (tussenarrest): 4.De beoordeling 4.1 Voor de vaststaande feiten zij verwezen naar de desbetreffende overweging in het vonnis waarvan beroep. Deze feiten kunnen in het kort als volgt worden weergegeven.

158

4.2 De Gemeente exploiteerde binnen haar grenzen een haven. Zij verhuurde sedert 1980 aan Driessen een kade, waarbij aan Driessen de mogelijkheid werd geboden om tegen betaling gebruik te maken van (elektrisch aangedreven) kranen die in eigendom aan de Gemeente toebehoorden. De kranen werden bediend door personen in dienst van de Gemeente, doch de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen. Op de tussen partijen gesloten overeenkomst was een Verordening van toepassing, waarvan artikel 8 (later: 9) een exoneratieclausule bevatte, zowel ten aanzien van het ter beschikking gestelde, aan de Gemeente toebehorende materieel als ten aanzien van het bij de Gemeente in dienst zijnde bedienend personeel.

Op 9 april 1986 heeft zich een ongeval voorgedaan. Des namiddags, bij het grijpen van een volle grijper (vermoedelijk vochtig) zand is de arm van de kraangiek geknikt en is de kraan gekanteld, en gevallen op een trechter die eigendom was van Driessen. Driessen heeft hierdoor schade geleden.

Bij een onderzoek door de Arbeidsinspectie, uitgevoerd na dit ongeval, bleek dat de lastbegrenzer — naar het Hof begrijpt, een veiligheidsvoorziening welke ervoor zorgde dat bij het overschrijden van een bepaald gewicht de elektrische stroom werd uitgeschakeld, zodat er niet meer gehesen kon worden — was overbrugd door een installatiedraad, en aldus buiten werking gesteld. Hierdoor was het mogelijk geworden dat het laadvermogen werd overschreden waardoor de giek knikte en de kraan kantelde.

Bij het onderzoek bleek bovendien dat de wielenbeveiliging, welke ervoor diende te zorgen dat bij overbelading de wielen niet vrij konden komen van de rails, was verwijderd.

De havendienst van de Gemeente ressorteerde onder het hoofd van de afdeling financiën van de Gemeente, Ehrens, doch de dagelijkse leiding berustte bij Demandt.

4.3 In beginsel kan de Gemeente zich tegen aanspraken van Driessen verweren met een beroep op haar exoneratiebeding.

Gelet evenwel op het doel waartoe dergelijke veiligheden zijn aangebracht, valt het niet reageren — door leidinggevende functionarissen van de Gemeente — op concrete aanwijzingen dat dergelijke veiligheden zijn uitgeschakeld aan te merken als een dusdanig grove vorm van onachtzaamheid, dat een beroep op een exoneratiebeding veelal in strijd met de goede trouw moet worden geacht.

4.4 Tot nog toe is evenwel niet gebleken dat leidinggevende functionarissen van de Gemeente over dergelijke concrete aanwijzingen, dat de veiligheden waren uitgeschakeld, beschikten. De enkele 'geruchten' dat er met de kraan geknoeid was, waardoor deze meer kon tillen (een en ander volgens de verklaring van Ehrens) vormen onvoldoende concrete aanwijzing, dat de lastbegrenzer geheel buiten werking was gesteld.

4.5 Nu onvoldoende vaststaat, gelijk Driessen heeft betoogd, dat Ehrens en/of andere personen, die hetzij in het algemeen, hetzij in verband met deze kwestie, als leidinggevende functionarissen van de Gemeente waren te beschouwen, over concrete aanwijzingen beschikten dat de veiligheden — in het bijzonder de lastbegrenzer — buiten werking waren gesteld, dient Driessen dit te bewijzen.

4.6 De Gemeente mag in contra-enquête bewijzen dat ook Driessen daarvan op de hoogte was, zoals zij heeft gesteld en Driessen heeft bestreden.

5.De beoordeling Het Gerechtshof: laat Driessen toe door het horen van getuigen te bewijzen dat leidinggevende functionarissen van de Gemeente Stein over concrete aanwijzingen beschikten, dat, voorafgaande aan het op 9 april 1986 plaatsgevonden hebbende ongeval, de lastbegrenzer buiten werking was gesteld, alsmede dat toen de wielenbeveiliging was verwijderd; (enz.)

159

Hof (eindarrest): 7.De verdere beoordeling 7.1 Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest.

7.2 Bij gelegenheid van het pleidooi zijn van de zijde van Driessen alsnog (verkapte) bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd; Driessen had evenwel geen incidenteel appel ingesteld. In zoverre kunnen die bezwaren thans niet meer aan de orde worden gesteld. Het Hof zal daarop dan ook slechts bij wege van overweging ten overvloede, en uiterst summier ingaan. Wat de (on-)verbindendheid van de Havenverordening betreft; wat daar van zij, terecht heeft de rechtbank overwogen dat de artikelen 8 c.q. 9 het karakter hebben van een civielrechtelijke exoneratieclausule; deze was in de overeenkomst geïncorporeerd.

Het hof sluit zich tevens aan bij het oordeel van de rechtbank omtrent de vraag of de exoneratieclausule deel uitmaakte van de overeenkomst en omtrent Driessens standpunt dat aan die clausule geen deugdelijke redelijkheidsmotieven ten grondslag zouden liggen.

Om dezelfde reden zou ook het verweer dat de Gemeente bij het stipuleren daarvan misbruik heeft gemaakt van haar monopolie-positie moeten worden verworpen.

7.3 Bij pleidooi heeft Driessen zich (zoals hij dat ook al in eerste aanleg had gedaan, doch de rechtbank heeft daar niet expliciet op beslist) beroepen op art. 188 Rv. Dat beroep faalt evenwel. In de strafzaak ging het om overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet, zijnde een schulddelict, waarbij vooral aan de orde is de veiligheid van personen. Het in die procedure bewezene komt erop neer dat bewezen is verklaard dat de Gemeente als werkgever niet aan haar zorgplicht had voldaan, waarbij zij niet aannemelijk had kunnen maken dat haar geen enkele schuld trof. De exoneratieclausule speelde daarbij geen enkele rol.

Op grond van die uitspraak bestaat dus geen dwingend bewijs, dat aan de Gemeente in dat opzicht opzet of grove schuld te wijten was, noch ligt dat dwingend bewijs besloten in de overweging in het arrest van het gerechtshof in de strafzaak in hoger beroep, inhoudende dat de Gemeente 'wist' dat de lastbegrenzer was uitgeschakeld.

7.4 Elk van partijen heeft 5 getuigen doen horen.

7.5 Uit hun verklaringen bleek onder meer het volgende. In 1982 zijn de gemeenten Stein, Elsloo en Urmond bijeengevoegd tot de nieuwe gemeente Stein. In verband daarmee heeft tevens een bestuurlijke reorganisatie plaatsgevonden, waarbij de haven kwam te ressorteren onder de afdeling financiën van de secretarie.

Sedertdien — en dus ten tijde van het ongeval — liep de hiërarchische keten, voor wat betreft de verantwoordelijkheid voor gebeurtenissen in de haven, als volgt: Vrouenraets, burgemeester en portefeuillehouder voor financiën en economische zaken, uit hoofde van zijn functie tevens verantwoordelijk voor de secretarie; Schreurs, hoofd van de secretarie; Ehrens, comptabel ambtenaar en hoofd van de afdeling financiën van de secretarie; Larue, plaatsvervanger van Ehrens en in de praktijk het aanspreekpunt ter secretarie voor Demandt en andere in de haven werkzame personen; Demandt, voorman/opzichter in de haven, en aldus de leidinggevende functionaris met betrekking tot het gebruik van de kraan, gelijk o.m. blijkt uit het gestelde bij memorie van grieven (pag. 7, eerste alinea).

7.6 Ten aanzien van eerstgenoemde vier personen is onvoldoende gebleken dat zij feitelijk wetenschap hadden van dan wel geruchten hadden vernomen omtrent het feit, dat de lastbegrenzer buiten werking was gesteld en/of dat de wielklemmen waren verwijderd.

7.7 Vóór de gemeentelijke herindeling en daarmede samenhangende reorganisatie bestond er een afzonderlijk havenbedrijf, waarvan blijkens de verklaring van Van Mulken, van 1968 tot 1986 wethouder van Openbare Werken en Volkshuisvesting van de gemeente Stein en sedert 1970 loco-burgemeester, de heer Zeelenberg de directeur was;

160

Zeelenberg was ook directeur van de Dienst Gemeentewerken, in welke hoedanigheid hij contact met Van Mulken had. Zeelenberg heeft zijn functies in 1982 neergelegd.

7.8 Onder meer getuige Van Mulken heeft hieromtrent verklaard, zijn verklaring dient als hier in zijn geheel ingelast en herhaald te worden beschouwd.

7.9 Ofschoon het gesprek met Zeelenberg waaraan Van Mulken refereerde reeds in 1969 had plaatsgevonden, derhalve 17 jaar voordat het ongeval plaatsvond, blijkt uit de gang van zaken in de loop van de jaren daarna dat het nemen van maatregelen om een groter hefvermogen te realiseren tot een dagelijkse praktijk was verworden. Dat blijkt uit het feit dat de grijpers niet meer gewisseld hoefden te worden, uit de verklaring van Scheepers dat het reeds geruime tijd mogelijk was meer gewicht te hijsen dan oorspronkelijk het geval was geweest, en uit de verklaring van Op den Camp omtrent een gebeurtenis waarbij de kraan met de wielen uit de rails was gekomen en dreigde om te vallen.

7.10 Door de jaren heen hebben periodieke controles door Groot-Hensen en door Elektrotechnisch Bureau Driessen plaatsgevonden, doch kennelijk hebben deze de 'daders' er niet van kunnen weerhouden telkens weer dergelijke maatregelen ter vergroting van het hefvermogen te nemen.

7.11 Gelet op de uitlatingen van Zeelenberg tegenover Van Mulken enerzijds en gelet op de daarmee sporende constateringen van de Arbeidsinspectie na het omvallen van de kraan anderzijds, moet Zeelenberg precies geweten hebben dat en op welke wijze de lastbegrenzer zou worden uitgeschakeld.

7.12 Zeelenberg kon zeker worden aangemerkt als een leidinggevende functionaris van een dusdanig niveau in de gemeentelijke hiërarchie zoals die tot 1 januari 1982 bestond, dat zijn wetenschap aan de Gemeente kon worden toegerekend.

7.13 Niet alleen Zeelenberg, doch ook Van Mulken droeg kennis van het feit dat het hefvermogen van de kraan was vergroot. Uit de verbale en manuele toelichting van Zeelenberg op de door hem bereikte verhoging van de capaciteit heeft Van Mulken immers begrepen, 'dat er iets gebeurd was waardoor de lastbegrenzer die de capaciteit tot 5000 kg moest beperken niet meer werkte, zodat de loscapaciteit verhoogd was'. Uit het slot van de verklaring van Van Mulken leidt het Hof voorts af, dat hij niet gerust was op de door Zeelenberg toegepaste ingreep en er deze laatste op gewezen heeft dat hij moeilijkheden kon krijgen, 'als er problemen met die kraan ontstonden'. Van Mulken heeft te lichtvaardig op grond van het feit dat het gedurende geruime tijd goed ging gemeend dat de getroffen maatregelen geen kwaad konden, en mitsdien ten onrechte — ook al viel destijds de haven niet in zijn portefeuille — nagelaten deze kwestie in het college van B&W dan wel bij de verantwoordelijke wethouder aan de orde te stellen.

7.14 Afgezien van Zeelenberg en Van Mulken dient ook Demandt aangemerkt te worden als iemand wiens gedragingen en verzuimen met betrekking tot het functioneren van de kraan in het maatschappelijk verkeer als gedragingen en verzuimen van de Gemeente dienen te worden aangemerkt. Blijkens de verklaring van de getuige Ehrens was Demandt in de haven de opzichter en degene die ter plaatse de leiding had. Deze kenschets vindt bevestiging in de verklaringen van de getuigen Schreurs en Lamen en wordt ook blijkens de memorie na gehouden enquête en contra-enquête door de Gemeente onderschreven. Zij rangschikt hem immers onder de 'leidinggevende functionarissen betreffende het gemeentelijk havenbedrijf in de relevante periode (pag. 4 resp. 6).

7.15 Op grond van de verklaringen van Van Mulken, Op den Camp, Scheepers en Westhovens acht het Hof voorts bewezen, dat de wielklemmen welke bestemd waren om de wielen meer grip op de rails te laten houden reeds jaren vóór het onderhavige ongeval

161

verwijderd waren. Dit kan Demandt niet ontgaan zijn, noch Zeelenberg, van wie het Hof aanneemt dat hij in zijn hoedanigheid van directeur van het niet omvangrijke havenbedrijf de locatie periodiek bezocht.

Aan het bovenstaande voegt het Hof het volgende toe. Zeelenberg heeft zijn functie in 1982 neergelegd; Van Mulken deed dat in 1986 en naar het Hof begrijpt kort voor het ongeval plaats had. Daargelaten dat hun wetenschap ook na het defungeren aan de Gemeente kan worden toegerekend, is niet gebleken dat na het vertrek van Zeelenberg en Van Mulken enige wijziging in de werking van de lastbegrenzer (beter gezegd: het buiten werking stellen daarvan) en het ontbreken van de wielenbeveiliging is gekomen; het heeft er integendeel alle schijn van dat de bestaande praktijk op ongewijzigde voet is voortgezet. Dat ooit (anders dan door de periodieke controles, die bovenstaande praktijken blijkbaar niet hebben kunnen uitbannen) door de Gemeente gerichte actie is genomen om aan deze toestand een einde te maken is gesteld noch gebleken.

7.16 Bij die stand van zaken moet de eenmaal aan de Gemeente toe te rekenen wetenschap van Zeelenberg en Van Mulken geacht worden ook nog ten tijde van het ongeval bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest. Dat geldt ook en in ieder geval voor de wetenschap die Demandt bezat of had behoren te bezitten.

7.17 Het is duidelijk dat de Gemeente, die de onderhavige kraan aan Driessen verhuurd had en in dit opzicht als exploitante van die kraan aangemerkt moet worden, de verplichting had die kraan aan Driessen te leveren en er voor zorg te dragen, dat die kraan in zodanige staat verkeerde dat deze kon dienen voor het gebruik waartoe die kraan bestemd was. Daaraan doet niet af dat de Gemeente de gevolgen van het niet nakomen van die kernverplichtingen van haar als verhuurster in de met Driessen gesloten overeenkomst geregeld had op de wijze als voorzien in art. 8 van de havenverordening.

7.18 Gelet op de hierboven beschreven taak en daarmee samenhangende verantwoordelijkheden van Van Mulken, Zeelenberg en Demandt, welke er toe leiden dat hun nalatigheden aan de Gemeente dienen te worden toegerekend, in aanmerking genomen tevens dat die nalatigheden tot gevolg hadden dat vitale onderdelen van de kraan niet of niet behoorlijk functioneren, zodat ernstige ongevallen als het onderhavige konden plaatsvinden, terwijl het verhelpen van die tekortkomingen geen kosten van enige omvang met zich meebracht en mede in aanmerking genomen dat Driessen — naar hij onweersproken gesteld heeft — in Stein uitsluitend gebruik kon maken van de door de Gemeente geëxploiteerde haveninstallaties, waaronder de onderhavige kraan, de Gemeente haar aansprakelijkheid voor een gebeurtenis als de onderhavige toereikend verzekerd had (vgl. de bij conclusie van repliek overgelegde polis) en zij blijkens de uit 1984 daterende Nota Overslaghaven Gemeente Stein kennelijk streefde naar een budgettair neutrale exploitatie (vgl. Nota, pag. 39) zodat het Hof aanneemt dat Driessen een reële huurprijs betaalde, is het Hof van oordeel, dat de Gemeente zich in strijd met art. 1374 BW (oud) beroept op de in haar havenverordening neergelegde exoneratieclausule.

7.19 Mitsdien falen de grieven en dient het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van rechtsgronden te worden bekrachtigd. De zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank ter verdere afdoening.

De Gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep te worden veroordeeld. (enz.)

Principaal cassatiemiddel: De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in de r.ovv. 4.3 t/m 4.6 van het arrest van 4 oktober 1994, hierna te noemen 'arrest I' en in de r.ovv. 7.1 en 7.6 t/m 7.18 van het arrest van 24 april 1996, hierna te noemen 'arrest II', waarop hierna nog wordt teruggekomen. Op de daarin vermelde gronden heeft het Hof de grieven van de Gemeente — thans eiseres tot cassatie — verworpen en het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van rechtsgronden bekrachtigd. Al deze beslissingen zijn onjuist dan wel

162

onvoldoende gemotiveerd om de redenen, die hierna zijn genoemd en die zonodig in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld.

In het bijzonder in aanmerking te nemen als grondslag bij de beoordeling van middel I 1 In r.ov. 4, 2e alinea, van het vs. a quo heeft de Rb. — voor zover in cassatie van belang — overwogen: 'In de onderhavige zaak staat tussen partijen vast, dat de kraan ondeugdelijk was, immers de lastbegrenzer van die kraan was in strijd met de vigerende voorschriften buiten werking gesteld. Als gevolg daarvan — dat is tussen partijen in confesso, zodat het ontbreken van de wielenbeveiliging niet relevant is — is de schade, waarvan Driessen thans vergoeding claimt, ontstaan.'

2 De onder 1 weergegeven beslissing, dat het ontbreken van de wielenbeveiliging niet relevant is, is noch door de Gemeente, noch door Driessen in hoger beroep bestreden. In het processueel debat in hoger beroep is dat aspect evenmin in relevante mate betrokken.

3 De verklaring van de getuige Van Mulken heeft het Hof in zijn geheel ingelast in arrest II. 'Vgl. r.ov. 7.8.'

Zoals blijkt uit het P.V. van het getuigenverhoor van 3 mei 1995, heeft Van Mulken o.m. verklaard: 'Zo kan ik bijvoorbeeld verklaren dat toen in 1968 de rails voor de havenkranen werden gelegd dat een gemeenschappelijk project was van gemeentewerken en het havenbedrijf; die rails zijn in eigen beheer gelegd. Dat is niet op professionele wijze gebeurd, want reeds korte tijd nadien bleek dat grinddeeltjes de rails verstopten, zodat de wielschoenen die ervoor moesten zorgen dat de kraan aan de rails bevestigd bleef, moesten worden verwijderd.'

P.V., p. 2, 1e volle al. slot.

Middel I I.1. Gelet op de hierboven onder 1 en 2 genoemde processuele omstandigheden heeft het Hof ten onrechte en met miskenning van zijn taak als appelrechter het verwijderen van de wielenbeveiliging in zijn onderzoek betrokken, zoals blijkt uit r.ovv. 4.3 t/m 4.5 van arrest I. Evenzeer ten onrechte heeft het Hof dit aspect onderwerp gemaakt van bewijslevering door één der partijen (Driessen), zoals blijkt uit het dictum van arrest I. I.2. Om de in onderdeel I.1 genoemde redenen heeft het Hof evenzeer ten onrechte in arrest II zijn onderzoek mede gericht op het aspect van de verwijdering van de wielklemmen, zoals o.m. blijkt uit r.ov. 7.15 en heeft het Hof daarop ten onrechte zijn beslissingen van de r.ov. 7.16 t/m 7.18 (mede ) gebaseerd.

I.3.1. Door in r.ov. 7.18 van arrest II te overwegen 'dat vitale onderdelen van de kraan niet of niet behoorlijk functioneren, zodat ernstige ongevallen als het onderhavige konden plaatsvinden', waarmee het Hof mede het ontbreken van de wielenbeveiliging op het oog heeft gehad, is het Hof buiten de rechtsstrijd in hoger beroep getreden, aangezien de Rb. in hoger beroep onbestreden heeft vastgesteld en uit de overige gedingstukken ook blijkt, dat het ongeval uitsluitend is veroorzaakt, doordat de lastbegrenzer voorafgaande aan het ongeval van 9 april 1986 buiten werking is gesteld.

I.3.2. Gelet op de hierboven onder 3 weergegeven verklaring van Van Mulken en in aanmerking genomen, dat het aspect van het verwijderen van de wielklemmen door partijen niet in relevante mate in het debat in hoger beroep is betrokken, is met betrekking tot dat aspect zonder nadere redengeving niet duidelijk waarom het Hof in r.ov. 7.18 heeft overwogen, dat 'het verhelpen van de tekortkomingen geen kosten van enige omvang met zich bracht', aangezien (i) de verklaring van Van Mulken geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat de wielklemmen moesten worden verwijderd als gevolg van de wijze waarop de rails voor de kranen zijn gelegd en (ii) door geen der partijen is aangevoerd en (iii) evenmin uit enige ervaringsregel volgt, dat het verhelpen van die tekortkoming geen kosten van enige omvang meebracht.

163

In het bijzonder in aanmerking te nemen als grondslag bij de beoordeling van middelen II en III 1 In r.ov. 4.2 van arrest I heeft het Hof het navolgende als vaststaand aangenomen: (…)

2 Artikel 8 (later: 9) van de door het Hof bedoelde verordening luidt: (…)

Middel II II.1. Terecht heeft het Hof in r.ov. 4.3 van arrest I vooropgesteld, dat de Gemeente zich tegen aanspraken van Driessen kan verweren met een beroep op haar exoneratiebeding.

Ten onrechte heeft het Hof evenwel overwogen, zoals in r.ov. 4.3, 2e zin is vermeld, waarnaar hier wordt verwezen. Het Hof heeft miskend, dat in een geval, waarin de feitelijke verhoudingen tussen partijen en de met het oog daarop gemaakte afspraken (overeenkomst en bedingen) zijn, zoals door het Hof in dit geval als vaststaand zijn aangenomen en hierboven onder 1 en 2 zijn weergegeven, het door het Hof bedoelde niet reageren — door de door het Hof bedoelde functionarissen van de verhuurder (de Gemeente) — op de door het Hof bedoelde concrete aanwijzingen in verhouding tot de huurder-gebruiker (Driessen) niet, althans niet zonder meer valt aan te merken als een dusdanig grove vorm van onachtzaamheid, dat een beroep op een exoneratiebeding als het beding van artikel 8 van de Verordening veelal in strijd met de goede trouw moet worden geacht. In het bijzonder heeft het Hof miskend, dat de door het Hof als vaststaand aangenomen feitelijke en contractuele verhouding tussen partijen voor een geval als dit meebrengt, althans kan meebrengen, dat de door het Hof bedoelde veiligheden evenzeer behoren tot de zorg van de huurder-gebruiker en dat de huurdergebruiker zich daarvan bewust is geweest, althans geacht mag worden zich daarvan bewust te zijn geweest, waarbij van belang is, dat de strekking van een exoneratiebeding als het onderhavige is, althans kan zijn, dat het risico van de nadelige gevolgen van het uitschakelen van de door het Hof bedoelde veiligheden in verband met de omstandigheid, dat de dagelijkse aanwijzingen voor het gebruik van het verhuurde (de kraan) door de huurder-gebruiker worden verstrekt, voor rekening van de huurder-gebruiker komt, althans voor wat betreft eventueel door hem als gevolg daarvan te lijden schade.

II.2. Ten onrechte heeft het Hof overwogen als is vermeld in r.ovv. 7.17 en 7.18 van arrest II, waarnaar hier wordt verwezen. In het bijzonder is zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom het Hof heeft beslist, als vermeld in r.ov. 7.17 laatste zin.

Gelet op het feit, (i) dat het Hof in r.ovv. 4.3, eerste zin, van arrest I heeft overwogen, dat de Gemeente zich in beginsel kan verweren tegen aanspraken van Driessen met een beroep op haar exoneratiebeding, (ii) dat het geding inhoudt, (a) dat de Gemeente geen verantwoordelijkheid op zich neemt voor de deugdelijkheid van de gemeentewerken of bezittingen, die zij in gebruik geeft en (b) dat deze gemeentewerken en bezittingen geacht worden door de aanvrager voor diens risico te worden gebruikt, is zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom het hof heeft gesproken over het regelen van 'het niet nakomen van die kernverplichtingen' en heeft geoordeeld — kort gezegd — dat het beding van artikel 8 niet afdoet aan de door het Hof bedoelde kernverplichtingen.

Indien het Hof van opvatting is geweest, dat de Gemeente gebonden was aan en had in te staan voor het vervullen van — wat het Hof heeft aangeduid als — haar kernverplichtingen, en dat — kort gezegd — de regeling van artikel 8 daaraan niet afdoet, dan heeft het Hof miskend, dat het partijen vrij staat om af te spreken, dat ook niet-nakoming van wat het Hof als kernverplichtingen heeft aangeduid, niet als nietnakoming (wanprestatie) zal gelden, zodat niet duidelijk is, wat het Hof heeft bedoeld met 'het niet-nakomen van die verplichtingen'. Indien het Hof van oordeel is geweest, dat de Gemeente jegens Driessen instond voor — wat het Hof heeft genoemd — de kernverplichtingen en dat artikel 8 daaraan niet kan afdoen, dan is dat oordeel onbegrijpelijk gelet op het hierboven in dit onderdeel onder (i) en (ii) gestelde.

II.3. De beslissingen van r.ov. 4.3 en in ieder geval van r.ovv. 4.17 en 4.18 zijn onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof daarbij niet heeft betrokken het betoog van de Gemeente, dat hierboven onder 3.A. is weergegeven, in het bijzonder niet de

164

stellingen van de Gemeente — kort gezegd —, (i) dat de kranen en het personeel werden ingeschakeld op aanwijzingen van Driessen, (ii) dat Driessen zich met de feitelijke gang van zaken voor wat betreft het gebruik van kranen en kraanmachineel bemoeide, (iii) dat het bedienend personeel om die reden geacht werd voor wat betreft de verantwoordelijkheid van de werkgever in het algemeen en bepaaldelijk bij ongelukken in dienst te zijn van Driessen, (iv) dat het voor de hand ligt een wetenschap (van personen in dienst van de Gemeente) toe te rekenen aan Driessen, omdat Driessen zich van hen bediende en daarover feitelijk de leiding had, en (v) dat Driessen in verband daarmee een aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten. Indien het Hof van mening is geweest, dat die stellingen niet van belang zijn i.v.m. de vraag of de Gemeente zich te goeder trouw op het exoneratiebeding beroept, dan heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof die stellingen wel van belang heeft geacht, dan is zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom het Hof de hierboven omschreven stellingen van de Gemeente buiten bespreking heeft gelaten, en evenmin waarom het Hof heeft beslist, dat de Gemeente zich in strijd met art. 1374 (oud) op de exoneratieclausule beroept.

II.4.1. Ten onrechte heeft het Hof de Gemeente belast met het bewijs, dat in r.ov. 4.6 jo 4.5 van arrest I is omschreven. Het Hof heeft miskend, (i) dat de door het Hof bedoelde wetenschap van Driessen niet is een omstandigheid, die van belang is bij het antwoord op de vraag, of de Gemeente zich te goeder trouw op het exoneratiebeding beroept, aangezien de inhoud en strekking van een exoneratiebeding als het onderhavige meebrengen, althans kunnen meebrengen, dat het ontbreken van wetenschap als door het Hof m.b.t. Driessen bedoeld, voor risico van de huurder-gebruiker komt, gelet op de omstandigheden, waaronder de huurder-gebruiker van het gehuurde gebruik maakt, die meebrengen, althans kunnen meebrengen dat de huurder-gebruiker een eigen zorgverplichting terzake van die veiligheid heeft, zodat niet is in te zien, waarom het ontbreken van bedoelde wetenschap bij de huurder-gebruiker aan de verhuurder dient te worden toegerekend, en (ii) dat alleen de omstandigheid, dat de huurder-gebruiker niet bekend kon zijn met het buiten werking stellen van de veiligheden, voor de vraag of het beroep op de exoneratie alsnog niet gerechtvaardigd is, van belang is, alsmede (iii) dat Driessen zich op die omstandigheid ten processe niet heeft beroepen.

II.4.2. Althans had het Hof de Gemeente niet mogen belasten met het in r.ov. 4.6 jo 4.5 bedoelde bewijs zonder in te gaan op het betoog van de Gemeente, dat hierboven onder 3.A. is weergegeven, in het bijzonder de stellingen — kort gezegd — (i) dat het veeleer voor de hand ligt een wetenschap toe te rekenen aan Driessen, (ii) dat Driessen blijkens zijn brief van 11 april 1986, derhalve drie dagen na het ongeval, zich op het standpunt stelde, dat extra beveiligingen zouden zijn verwijderd, terwijl op dat moment niemand bij de Gemeente wist, dat de lastbegrenzer was overbrugd, (iii) dat bewijsbaar vaststaat dat dit is geconstateerd na 11 april 1986, (waarmee de Gemeente kennelijk op het oog heeft gehad, dat uit het P.V. van de Arbeidsinspectie blijkt, dat het onderzoek door die inspectie eerst op 11 april 1986 te 10.00 uur is aangevangen (prod. 6 bij Antw. in prima, p. 2)), zodat zonder nadere redengeving niet duidelijk is, waarom het Hof de Gemeente met het bewijs van wetenschap bij Driessen heeft belast op de enkele grond, dat deze dat heeft ontkend.

Middel III III.1. Ten onrechte heeft het Hof in arrest II niet onderzocht, of de Gemeente is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, en aldus zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

III.2. Indien het Hof van oordeel is geweest, dat de Gemeente daarin niet is geslaagd en dat derhalve niet is komen vast te staan, dat Driessen de door het Hof in r.ov. 4.6 jo 4.5 van arrest I bedoelde wetenschap heeft gehad, dan is die beslissing onvoldoende met redenen omkleed in het licht van de navolgende beslissingen van het Hof: i. 'Op grond van de verklaringen van Van Mulken, Op den Camp, Scheepers en Westhovens acht het Hof voorts bewezen, dat de wielklemmen welke bestemd waren om de wielen meer grip op de rails te laten houden reeds jaren vóór het onderhavige ongeval verwijderd waren. Dit kan Demandt niet ontgaan zijn, noch Zeelenberg, van wie het Hof aanneemt dat hij in zijn hoedanigheid van directeur van het niet omvangrijke havenbedrijf de locatie periodiek bezocht.' (r.ov. 7.15);

165

ii. 'Ofschoon het gesprek met Zeelenberg waaraan Van Mulken refereerde reeds in 1969 had plaatsgevonden, derhalve 17 jaar voordat het ongeval plaatsvond, blijkt uit de gang van zaken in de loop van de jaren daarna dat het nemen van maatregelen om een groter hefvermogen te realiseren tot een dagelijkse praktijk was verworden. Dat blijkt uit het feit dat de grijpers niet meer gewisseld hoefden te worden, uit de verklaring van Scheepers dat het reeds geruime tijd mogelijk was meer gewicht te hijsen dan oorspronkelijk het geval was geweest, en uit de verklaring van Op den Camp omtrent een gebeurtenis waarbij de kraan met de wielen uit de rails was gekomen en dreigde om te vallen.' (r.ov. 7.9); iii. '(Niet) is gebleken, dat na het vertrek van Zeelenberg en Van Mulken enige wijziging in de werking van de lastbegrenzer (beter gezegd: het buiten werking stellen daarvan) en het ontbreken van de wielenbeveiliging is gekomen; het heeft er integendeel alle schijn van dat de bestaande praktijk op ongewijzigde voet is voortgezet.' (r.ov. 7.15); iv. 'De kranen werden bediend door personen in dienst van de Gemeente, doch de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen.' (r.ov. 4.2), alsmede in het licht van v. de stellingen van de Gemeente, zoals hierboven onder 3.A., op p. 7 en 8 van deze dagvaarding en onder 3.B., 4e streepje weergegeven, zodat zonder nadere redengeving niet duidelijk is, (a) waarom het Hof wel heeft aangenomen, dat aan Demandt en Zeelenberg niet kan zijn ontgaan, dat de wielklemmen reeds jaren vóór het onderhavige ongeval waren verwijderd, maar dat hetzelfde niet geldt voor Driessen en (b) waarom het Hof ervan is uitgegaan dat Driessen niet op de hoogte was van het buiten werking stellen van de veiligheden — in het bijzonder de lastbegrenzer —, terwijl het Hof niet alleen heeft aangenomen, dat daarbij sprake was van een bestaande praktijk om een groter hefvermogen te realiseren, als gevolg waarvan de grijpers niet meer gewisseld hoefden te worden, maar ook dat deze praktijk na het vertrek van Zeelenberg (en Van Mulken) op ongewijzigde voet is voortgezet en de Gemeente onweersproken heeft gesteld, dat het maximaal hefvermogen duidelijk zichtbaar op de ongevalskraan was aangebracht.

III.3. Althans had het Hof de Gemeente in de gelegenheid behoren te stellen, aannemelijk te maken en zodanig te bewijzen, dat en waarom Driessen bekend was met de door het Hof in r.ov. 7.9 genoemde dagelijkse praktijk van het nemen van maatregelen om een groter hefvermogen te realiseren, aangezien de door het Hof in arrest I aan de Gemeente gegeven gelegenheid tot bewijslevering daarop geen betrekking had, althans daarop niet aansloot, terwijl zonder nadere redengeving niet is in te zien waarom de gevolgen van die dagelijkse praktijk niet (mede) voor risico van Driessen zouden komen, wanneer zij daarmee bekend was, althans geacht mag worden daarmee bekend te zijn.

In het bijzonder in aanmerking te nemen als grondslag bij de beoordeling van middel IV 1 Zijn oordeel, dat de Gemeente zich in strijd met art. 1374 (oud) BW beroept op de in haar havenverordening neergelegde exoneratieclausule heeft het Hof mede doen steunen op de door het Hof bedoelde verantwoordelijkheden en nalatigheden van Van Mulken, Zeelenberg en Demandt zoals blijkt uit de aanhef van r.ov. 7.18: (…)

2 Het Hof heeft vastgesteld, dat Zeelenberg zijn functie in 1982 heeft neergelegd en Van Mulken in 1986, kort voor het ongeval (r.ovv. 7.7 en 7.15).

3 In verband met dat defungeren heeft het Hof overwogen: (…)

4 Daarop heeft het Hof in r.ov. 7.16 overwogen: (…)

166

5 Aan Van Mulken heeft het Hof als nalatigheid verweten: (…)

Middel IV IV.1.1. Onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd is de beslissing van r.ov. 7.16, dat bij de door het Hof bedoelde stand van zaken de eenmaal aan de gemeente toe te rekenen wetenschap van Zeelenberg en Van Mulken geacht moet worden ook nog ten tijde van het ongeval bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest. Zonder nadere redengeving is niet duidelijk, waarom de eenmaal aan de gemeente toe te rekenen wetenschap van Zeelenberg geacht moet worden ook nog ten tijde van het ongeval bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest op grond van de door het Hof bedoelde 'stand van zaken', waarmee het Hof — kort gezegd — (i) het op ongewijzigde voet voortzetten van de bestaande praktijk en (ii) het niet-blijken van een gerichte actie door de Gemeente om aan die praktijk ('deze toestand') een einde te maken, op het oog heeft gehad, aangezien voor de door het Hof bedoelde toerekening van de Gemeente vereist is dat de door het Hof bedoelde wetenschap ten tijde van het ongeval bestond bij verantwoordelijke functionarissen van de Gemeente, die de door het Hof bedoelde dagelijkse praktijk kenden, konden beoordelen en daaraan een einde konden maken, terwijl bovendien de enkele 'schijn' van voortzetting van de dagelijkse praktijk als door het Hof in r.ov. 7.15 bedoeld, voor toerekening aan de Gemeente onvoldoende is.

IV.1.2. Evenzeer is om de in het voorgaande onderdeel genoemde redenen zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom de wetenschap van Van Mulken geacht moet worden ook nog ten tijde van het ongeval bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest, nu het Hof heeft vastgesteld, (a) dat Van Mulken zijn wetenschap ontleende aan een gesprek met Zeelenberg in1969 en (b) de haven niet viel in de portefeuille van Van Mulken.

IV.1.3. Aan de klachten van de onderdelen IV.1.1. en 2. doet niet af en kan niet afdoen hetgeen het Hof heeft overwogen over het niet blijken van een gerichte actie van de Gemeente tegen de door het Hof bedoelde toestand, nu het Hof niet heeft vastgesteld, welke verantwoordelijke functionarissen van de Gemeente met die toestand bekend waren, dan wel konden zijn om een dergelijke actie te kunnen ondernemen.

IV.2.1. Zonder nadere redengeving is niet duidelijk, waarom het Hof heeft aangenomen, dat de wetenschap die Demandt bezat of had behoren te bezitten, geacht moet worden bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest. Daartoe is onvoldoende de beslissing, dat het Demandt niet kan zijn ontgaan, dat reeds jaren vóór het onderhavige ongeval de wielklemmen verwijderd waren, nu (a) het hof niet heeft vastgesteld, dat die omstandigheid in enig oorzakelijk verband staat tot het ongeval en de Rb. — in appel onbestreden — het tegendeel heeft vastgesteld, en (b) die omstandigheid op zichzelf evenmin het oordeel rechtvaardigt, dat de Gemeente jegens Driessen in relevante mate nalatig is geweest, terwijl het Hof evenmin heeft vastgesteld, dat Demandt bekend was met het uitschakelen van de lastbegrenzer.

IV.2.2. Zonder nadere redengeving is onduidelijk wat het Hof heeft bedoeld met de wetenschap, die Demandt 'had behoren te bezitten', nu (i) het Hof niet heeft vastgesteld, wie in feite de lastbegrenzer heeft (hebben) uitgeschakeld, terwijl (ii) de vaststelling in r.ov. 7.10, evenzeer ruimte laat voor de mogelijkheid, dat de door het Hof bedoelde 'daders' afkomstig waren uit de kring van de huurders-gebruikers, en (iii) het Hof niet met zekerheid heeft vastgesteld dat van een bestaande praktijk sprake is geweest, die na het vertrek van Zeelenberg is voortgezet, doch slechts dat 'het er alle schijn van heeft'.

IV.3. Om de in de voorafgaande onderdelen vervatte redenen is derhalve evenmin voldoende gemotiveerd de beslissing van r.ov. 7.18, zoals hierboven onder 1 weergegeven.

Middel V V.1. In r.ov. 4.3 van arrest I heeft het Hof het niet reageren op concrete aanwijzingen dat de door het Hof bedoelde veiligheden zijn uitgeschakeld, aangemerkt als een dusdanig grove vorm van onachtzaamheid, dat een beroep op een exoneratiebeding

167

veelal in strijd met de goede trouw moet worden geacht. Zoals blijkt uit r.ov. 7.1 heeft het Hof in arrest II bij die beslissing volhard.

Daarvan uitgaande is zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom het Hof het beroep op het exoneratiebeding in strijd met art. 1374 (oud) heeft geacht, nu het Hof aan laatstbedoeld oordeel, niet 'het niet-reageren op concrete aanwijzingen' in de zin van r.ov. 4.3, maar — kort gezegd — de voortzetting van een bestaande praktijk en het nietblijken van een gerichte actie van de Gemeente om aan die toestand een einde te maken, ten grondslag heeft gelegd, zoals blijkt uit r.ov. 7.18 en daaraan voorafgaande en daarmee samenhangende r.ov. en het Hof niet inzichtelijk heeft laten blijken, waarom het in stand laten van een dagelijkse praktijk, die ingevolge 's Hofs vaststelling 17 jaar heeft geduurd, terwijl — zoals de Gemeente heeft aangevoerd — zich in die tijd geen ongeval heeft voorgedaan en zij periodieke controles door deskundigen heeft laten uitvoeren, een ernstige onachtzaamheid oplevert.

V.2. In ieder geval is zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom het Hof de door het Hof bedoelde nalatigheden van Van Mulken, Zeelenberg en Demandt zo ernstig heeft geacht, dat zij de Gemeente beletten om te goeder trouw een beroep op het exoneratiebeding te doen, gelet op de vaststellingen van het Hof, (a) dat die nalatigheden reeds in 1969 zijn gepleegd, (b) dat de door het Hof bedoelde maatregelen tot dagelijkse praktijk zijn verworden, en (c) dat de Gemeente periodieke controles heeft laten uitvoeren door externe deskundigen, zodat de door het Hof bedoelde nalatigheden en tekortkomingen wel het oordeel zouden kunnen rechtvaardigen, dat de Gemeente in haar door het Hof bedoelde kernverplichtingen is te kort geschoten, indien de Gemeente het beding van artikel 8 (later: 9) van de Havenverordening niet zou hebben gemaakt, doch niet rechtvaardigen het oordeel, dat de Gemeente zich niet te goeder trouw op dat beding beroept.

Incidenteel cassatiemiddel: Het Gerechtshof heeft in zijn voormelde arresten, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in zijn arresten is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: 0. Hierna zullen partijen worden aangeduid met 'Driessen' respectievelijk 'de Gemeente'.

Voorts zullen de arresten van het Hof van 4 oktober 1994 en 24 april 1996 worden aangeduid als 'arrest I' respectievelijk 'arrest II'.

1 De Rechtbank heeft in r.o. 4, 2° alinea, van haar vonnis van 16 september 1993 geoordeeld dat tussen partijen in confesso is dat het onderhavige ongeval uitsluitend is veroorzaakt door de buitenwerkingstelling van de lastbegrenzer voorafgaand aan het ongeval en dat het ontbreken van de wielenbeveiliging derhalve niet relevant is. Tegen dit oordeel is door geen der partijen een appelgrief gericht. Gelet op deze processuele omstandigheden, heeft het Hof ten onrechte en met miskenning van zijn taak als appelrechter: 1.1 het ontbreken van de wielenbeveiliging in zijn onderzoek betrokken, zoals onder meer blijkt uit r.o. 4.3 t/m 4.5 van arrest I; 1.2 het aspect van het ontbreken van de wielenbeveiliging onderwerp gemaakt van bewijslevering door Driessen, zoals blijkt uit het dictum van arrest I; 1.3 in arrest II zijn onderzoek mede gericht op het aspect van het ontbreken van de wielenbeveiliging, zoals onder meer blijkt uit r.o. 7.15 en daarop zijn beslissingen in r.oo.

7.17 t/m 7.18 (mede) gebaseerd; 1.4 in r.o. 7.18 van arrest II overwogen 'dat vitale onderdelen van de kraan niet of niet behoorlijk functioneerden, zodat ernstige ongevallen als het onderhavige konden plaatsvinden', waarmee het Hof mede het ontbreken van de wielenbeveiliging op het oog heeft gehad;

168

één en ander omdat althans zolang het Hof niet tot een ander oordeel dan de rechtbank kwam inzake de toerekenbare bekendheid van de Gemeente met het buiten werking gesteld zijn van de lastbegrenzer.

2 Het Hof heeft in r.oo. 4.1 en 4.2 van arrest I geoordeeld dat de feiten als vastgesteld door de Rechtbank als volgt kunnen worden weergegeven: '(…) De kranen werden bediend door personen in dienst van de gemeente, doch de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen (…) (cursivering toegevoegd, RSM)',' zulks terwijl de gecursiveerde passage niet is te vinden in de feitenvaststelling van de Rechtbank en deze niet door een appelgrief is bestreden.

2.1 Aldus is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden en heeft het zijn taak als appelrechter miskend. Immers, het Hof neemt een feit als vaststaand aan dat afwijkt van een voor de Gemeente (appellant in hoger beroep) ongunstige vaststelling van feiten door de Rechtbank die niet door een appelgrief ter discussie is gesteld.

2.2 's Hofs oordeel dat tussen partijen vaststaat dat de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen, is, althans voor zover het Hof in de hierboven gecursiveerde passage met 'aanwijzingen' op iets anders doelt dan de aanwijzing waar de last moest worden neergelegd, onbegrijpelijk, gelet op de uitdrukkelijke en niet prijsgegeven betwisting door Driessen in onder meer CvR p. 7 en MvA p. 12 van de stelling van de Gemeente dat Driessen aanwijzingen verstrekte aan het bij de Gemeente in dienst zijnde kraanbedienend personeel.

3 Ten onrechte, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering, en/of met miskenning van zijn taak als appelrechter, heeft het Hof in r.o. 4.2 (3° volzin) en r.o. 4.3 (1° volzin) van arrest I, alsmede in r.o. 2 van arrest II beslist dat van de tussen partijen gesloten overeenkomst, vanwege de daarop van toepassing zijnde gemeentelijke Verordening Havenrechten resp. Haventarieven, de exoneratieclausule van art. 8, later art. 9 van deze Verordening deel uitmaakt, en dat de Gemeente zich in beginsel tegen de aanspraken van Driessen met een beroep op die bepaling kan verweren, alsook dat Driessen zich over dit reeds door de Rechtbank gegeven oordeel niet meer mag beklagen, omdat zij terzake geen incidenteel appel heeft ingesteld.

3.1 Voor wat dit laatste oordeel (arrest II, r.o. 2) betreft, heeft het Hof miskend dat het Driessen als geïntimeerde vrijstond om al haar in prima geuite bezwaren (zie o.a. CvR p.

6 t/m 8) tegen de toepasselijkheid van deze exoneratiebepaling stilzwijgend te handhaven — hetgeen zij overigens bij memorie van antwoord (p. 5 t/m 7, 14 en 16) en vervolgens bij appelpleidooi (p. 3 t/m 6) ook uitdrukkelijk gedaan heeft —, en dat het Hof hierover 'opnieuw' moest oordelen, ook zonder dat door Driessen terzake incidenteel appel was ingesteld.

3.2 Het Hof heeft zijn oordeel terzake — zij het ten onrechte — als 'ten overvloede' gegeven — vgl. onderdeel 3.1 — 'uiterst summier' gemotiveerd met de overweging dat de Rechtbank terecht heeft overwogen i. dat de artikelen 8 c.q. 9 van de 'Havenverordening' het karakter hebben van een civielrechtelijke exoneratieclausule, ii. dat deze exoneratieclausule in de overeenkomst was geïncorporeerd, en dus daarvan deel uitmaakte.

Zulks echter ten onrechte, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering omdat, zoals door Driessen aangevoerd: ad (i) juist het civielrechtelijk karakter van deze exoneratieclausule maakt dat deze bepaling wegens strijd met art. 168 Gemeentewet onverbindend is, althans voor zover de strekking ervan is c.q. de beslissing van Rechtbank en Hof inhoudt, dat deze

169

exoneratieclausule zònder nadere daarop betrokken overeenstemming tussen partijen, rechtstreeks op grond van de verordening op overeenkomsten als de onderhavige van toepassing zou zijn resp. daarvan deel zou uitmaken; ad (ii) de brief van 18 december 1985 van de Gemeente aan Driessen (prod. 3 bij CvA in conv.) en het niet protesteren daartegen door Driessen, niet, althans niet zònder méér, het oordeel kunnen dragen dat deze exoneratieclausule(s) van de overeenkomst van partijen deel is/zijn gaan uitmaken c.q. geacht moet(en) worden zulks te doen, omdat één en ander niets afdoet aan het eenzijdige karakter van een dergelijke toepasselijkverklaring, terwijl bovendien deze brief dateert van ruim 5½ jaar nadat deze overeenkomst (zònder zulk een beding) reeds tussen partijen was totstandgekomen.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Driessen — heeft bij exploit van 5 december 1988 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Gemeente — gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd de Gemeente, na vermeerdering van eis, te veroordelen om aan Driessen te betalen ƒ 193 375, te vermeerderen met 20% BTW en rente.

De Gemeente heeft tegen de vordering verweer gevoerd en harerzijds in reconventie gevorderd Driessen te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van ƒ 702 678,93 met rente.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 september 1993 in conventie een comparitie van partijen gelast en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij tussenarrest van 4 oktober 1994 heeft het Hof Driessen tot bewijslevering toegelaten.

Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest van 24 april 1996 het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening teruggewezen naar de Rechtbank. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. De Gemeente exploiteerde binnen haar grenzen een haven. Sedert 1980 verhuurde zij aan Driessen een kade. Daarbij bood de Gemeente aan Driessen de mogelijkheid om tegen betaling gebruik te maken van (elektrisch aangedreven) kranen die toebehoorden aan de Gemeente. ii.

De kranen werden bediend door personen in dienst van de Gemeente, doch de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen.

iii. Op de tussen partijen gesloten overeenkomst was een verordening van de Gemeente van toepassing. Artikel 9 van deze verordening (verder: de exoneratieclausule) hield ten tijde van het ongeval, voor zover thans van belang, het volgende in: 'De gemeente neemt geen verantwoordelijkheid op zich voor de deugdelijkheid van de in deze verordening vermelde gemeentewerken of bezittingen, welke zij in gebruik geeft, noch voor haar personeel dat deze eventueel bedient. Deze gemeentewerken en bezittingen worden geacht door de aanvrager voor diens risico te worden gebruikt en het bedienend personeel wordt geacht, wat betreft de verantwoordelijkheid van de werkgever in het algemeen en bepaaldelijk bij ongelukken, in dienst te zijn van de aanvrager.

De aanvrager heeft wegens schade en ongelukken, tijdens of door het gebruik van de voormelde gemeentewerken en/of bezittingen ontstaan, geen vordering op de gemeente en vrijwaart de gemeente voor alle aanspraken van wie ook, ter zake van schade en ongelukken tijdens of door het gebruik van deze gemeentewerken en/of bezittingen ontstaan. (…).'

170

iv. Op 9 april 1986 heeft zich een ongeval voorgedaan. Bij het grijpen van een volle grijper zand is de arm van de kraangiek geknikt, en is de kraan gekanteld en op een aan Driessen toebehorende trechter gevallen. Driessen heeft hierdoor schade geleden. v.

De kraan was voorzien van een lastbegrenzer, een veiligheidsvoorziening welke ervoor zorgde dat indien een bepaald gewicht werd overschreden, de stroomvoorziening werd uitgeschakeld, waardoor hijsen onmogelijk werd.

vi. Bij een onderzoek door de arbeidsinspectie, uitgevoerd na het ongeval, bleek dat de lastbegrenzer buiten werking was gesteld door het aanbrengen van een installatiedraad. Hierdoor was het mogelijk dat het laadvermogen van de kraan werd overschreden waardoor de giek knikte en de kraan kantelde. vii. Bij bedoeld onderzoek bleek bovendien dat de wielenbeveiliging, welke ervoor zorgde dat bij overbelasting de wielen niet vrij konden komen van de rails, was verwijderd. viii. De gemeenten Stein, Elsloo en Urmond zijn in 1982 bijeengevoegd tot de nieuwe gemeente Stein. In verband daarmee heeft een bestuurlijke reorganisatie plaatsgevonden waarbij de havendienst van de Gemeente kwam te ressorteren onder het hoofd van de afdeling financiën van de Gemeente. ix. Van 1968 tot 1986 is Mulken wethouder voor openbare werken van de Gemeente geweest. Sedert 1970 was hij tevens loco-burgemeester. x.

Vóór de gemeentelijke herindeling en de daarmee samenhangende reorganisatie bestond een afzonderlijk havenbedrijf. Daarvan was Zeelenberg directeur van 1968 tot 1982.

xi. Zeelenberg heeft in 1969 met Mulken gesprekken gevoerd over de capaciteit van de kraan. Mulken heeft daarover als getuige verklaard: '(…) Omdat tijd geld kost en de gemeentefinanciën moesten worden gesaneerd is er toen bekeken op wat voor manier die kranen zo efficiënt mogelijk konden worden ingezet. Hoewel dit niet tot mijn taak behoorde heb ik regelmatig uit nieuwsgierigheid gevraagd hoever men met die studie was gevorderd. Zeelenberg vertelde toen dat hij vermoedelijk wel een oplossing wist om de capaciteit te vergroten, maar aanvankelijk wilde hij daar niet meer over zeggen. Enige tijd later zei hij tegen mij dat hij tot een bepaalde oplossing was gekomen en hij zei toen tegen mij: 'zo'n draadje doet wonderen', waarbij hij zijn handen enkele decimeters uit elkaar hield. Hij zei dat daarmee de capaciteit wel verdubbeld of verdrievoudigd kon worden.

Hij heeft toen niet met zoveel woorden gezegd dat de lastbeveiliging buiten werking zou worden gesteld, maar toen ik later constateerde dat de lostijden waren verkort, vermoedde ik wel dat er iets gebeurd was waardoor de lastbegrenzer die de capaciteit tot 5000 kg moest beperken niet meer werkte, zodat de loscapaciteit verhoogd was. Dit alles speelde zich af vanaf 1969. (…).'

3.2 Driessen heeft in dit geding, na vermeerdering van eis, in hoofdzaak betaling gevorderd van ƒ 193 375 als vergoeding van de in 3.1 onder (iv) bedoelde schade. De in reconventie door de Gemeente ingestelde vordering tot vergoeding van schade ten bedrage van ƒ 702 768,93 met rente is in cassatie niet aan de orde.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval een beroep op de exoneratieclausule in strijd is met de goede trouw aangezien volgens de Rechtbank moet worden aangenomen dat de schade is veroorzaakt door grove schuld van de Gemeente.

Daarvan uitgaande heeft de Rechtbank geoordeeld dat de vordering tot schadevergoeding voor toewijzing vatbaar is.

In zijn tussenarrest heeft het Hof overwogen, samengevat weergegeven, dat de Gemeente zich in beginsel op de exoneratieclausule kan beroepen, maar dat wanneer leidinggevende functionarissen van de Gemeente niet hebben gereageerd op concrete aanwijzingen dat de lastbegrenzer buiten werking was gesteld en dat de wielenbeveiliging was verwijderd, zulks als een dusdanige vorm van onachtzaamheid is aan te merken, dat een beroep op de exoneratieclausule in strijd met de goede trouw

171

moet worden geacht. Bij zijn eindarrest heeft het Hof geoordeeld, kort weergegeven, dat het beroep van de Gemeente op de exoneratieclausule in strijd is met art. 1374 lid 3 (oud) BW. De vijf middelen, die telkens in een aantal onderdelen zijn verdeeld, zijn gericht tegen 's Hofs tussenarrest en zijn eindarrest. Hierna volgt de Hoge Raad bij het vermelden van rechtsoverwegingen van het Hof de nummering van de rechtsoverwegingen in 's Hofs arresten die door partijen in de van hen afkomstige stukken wordt gehanteerd. (In het hiervoor afgedrukte arrest is deze nummering toegevoegd; red.).

3.3.1 De onderdelen I.1, I.2 en I.3.1, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, klagen dat het Hof ten onrechte het verwijderd zijn van de wielklemmen in zijn beoordeling heeft betrokken nu de Rechtbank in haar rov. 4, tweede alinea, had vastgesteld dat het ontbreken van de wielbeveiliging niet relevant is voor het ontstaan van de schade.

Deze onderdelen miskennen dat het Hof de verwijdering van de wielklemmen, anders dan de Rechtbank, niet heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag wat de oorzaak van de schade was, maar — zoals onder meer blijkt uit 's Hofs rov. 4.3, — van belang heeft geacht voor het antwoord op de vraag of het aan de Gemeente bekend was of behoorde te zijn dat de kraan niet voldoende beveiligd was. Dit antwoord heeft het Hof relevant geacht voor zijn beoordeling van het gedrag van leidinggevende functionarissen van de Gemeente. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in deze beoordeling mede gebreken in de beveiliging te betrekken, die niet in causaal verband met de onderhavige schade staan. Daarop stuiten de onderdelen af.

3.3.2 Onderdeel I.3.2 berust op een onjuiste lezing van 's Hofs rov. 7.18 en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof had met zijn overweging dat 'het verhelpen van die tekortkomingen geen kosten van enige omvang met zich meebracht' niet het oog op de kosten van het opnieuw leggen van de rails, maar op de kosten van het weer aanbrengen van de wielklemmen en van het verwijderen van de draad die de lastbegrenzer buiten werking stelde.

3.4.1 Onderdeel II.1 is gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 4.3, tweede zin) dat 'het niet reageren — door leidinggevende functionarissen van de Gemeente — op concrete aanwijzingen dat dergelijke veiligheden zijn uitgeschakeld', valt 'aan te merken als een dusdanig grove vorm van onachtzaamheid, dat een beroep op een exoneratiebeding veelal in strijd met de goede trouw moet worden geacht'. Het onderdeel strekt ten betoge dat dit niet reageren niet zonder nadere motivering valt aan te merken als een zo grove vorm van onachtzaamheid dat een beroep op de uitsluiting van aansprakelijkheid met de goede trouw in strijd zou zijn. In het bijzonder zou het Hof hebben miskend dat de contractuele verhouding tussen partijen voor een geval als het onderhavige meebrengt dat de bedoelde veiligheidsvoorzieningen evenzeer behoren tot de zorg van de huurder-gebruiker en dat deze geacht mag worden zich daarvan bewust te zijn geweest. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft kennelijk de overeenkomst tussen partijen anders uitgelegd, hetgeen niet onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden dat de kraan aan de Gemeente toebehoorde en door haar personeel werd bediend, en dat niet van bekendheid van Driessen met de overschrijding van het toegestane hefvermogen is gebleken (zie ook het hierna in 3.5.2 overwogene).

3.4.2 Onderdeel II.2 is gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 7.17) dat aan de verplichting van de Gemeente om aan Driessen een kraan ter beschikking te stellen in zodanige staat dat deze kon dienen voor het gebruik waartoe die kraan bestemd was, niet afdeed dat de Gemeente, kort gezegd, haar aansprakelijkheid voor de gevolgen van ongeschiktheid van de kraan had uitgesloten. Ook dit oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden vaststelling van de inhoud van de overeenkomst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve.

3.4.3 Onderdeel II.3 verwijt het Hof dat het in zijn beoordeling van de vraag of de Gemeente een beroep kon doen op de uitsluiting van aansprakelijkheid, niet heeft betrokken de

172

stellingen van de Gemeente (a) dat de kranen en het personeel werden ingeschakeld op aanwijzingen van Driessen, (b) dat Driessen zich met de feitelijke gang van zaken bemoeide voor wat betreft het gebruik van de kranen en het kraanpersoneel, (c) dat het bedienend personeel om die reden geacht werd, voor wat betreft de verantwoordelijkheid van de werkgever in het algemeen en bepaaldelijk bij ongelukken, in dienst te zijn van Driessen, (d) dat het voor de hand ligt wetenschap van personen (in dienst van de Gemeente) toe te rekenen aan Driessen omdat Driessen zich van hen bediende en over die personen feitelijk de leiding had en (e) dat Driessen in verband daarmee een aansprakelijkheidsverzekering had gesloten.

Het Hof heeft in zijn rov. 4.2 vastgesteld dat de dagelijkse aanwijzingen bij het gebruik van de kraan werden gegeven door de gebruikers zoals Driessen. Het Hof heeft de onder (a)â&#x20AC;&#x201D;(c) bedoelde stellingen dus wel in zijn beoordeling betrokken maar niet van voldoende gewicht geacht. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

Wat de onder (d) genoemde stelling betreft valt niet in te zien waarom de vermelde omstandigheden zouden moeten leiden tot de gevolgtrekking dat wetenschap van personeel van de Gemeente aan Driessen zou moeten worden toegerekend.

Ook de onder (e) genoemde omstandigheid tenslotte dat Driessen een aansprakelijkheidsverzekering had gesloten, omdat zij feitelijk de leiding had over personeel van de Gemeente, behoefde het Hof niet van zijn beslissing te weerhouden.

Op dit een en ander stuit het onderdeel af.

3.4.4 De onderdelen II.4.1 en 2 zijn gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 4.6) dat de Gemeente dient te worden toegelaten tot het bewijs dat ook Driessen ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen en in het bijzonder de lastbegrenzer, buiten werking waren gesteld.

3.4.5 Onderdeel II.4.1 strekt ten betoge dat de exoneratieclausule meebracht dat de huurdergebruiker van door de Gemeente ter beschikking gesteld materieel het risico droeg van schade die het gevolg mocht zijn van tekortschieten van personeel van de Gemeente en/of van ondeugdelijkheid van het door de Gemeente ter beschikking gestelde materieel, zulks ongeacht of de huurder-gebruiker op de hoogte was van de uitschakeling van de veiligheidsvoorzieningen. Daaruit vloeit, naar de Gemeente betoogt, voort dat op de huurder-gebruiker zelf een zorgverplichting rustte ter zake van het functioneren van de veiligheidsvoorzieningen.

Het onderdeel faalt omdat in hetgeen het Hof heeft overwogen besloten ligt dat de exoneratieclausule niet tot gevolg had dat het risico voor schade ook onder de door het Hof in zijn rov. 4.3 geschetste omstandigheden op Driessen rustte, maar dat dit anders zou kunnen zijn indien (ook) Driessen ervan op de hoogte zou zijn geweest dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld. Dit oordeel berust op een uitlegging van de exoneratieclausule die van feitelijke aard is en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Die uitlegging is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.4.6 Onderdeel II.4.2 klaagt dat het Hof de Gemeente, gelet op hetgeen zij te dier zake had gesteld, niet zonder nadere motivering had mogen belasten met het bewijs dat Driessen ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het in beginsel aan de Gemeente was om te bewijzen dat Driessen ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld, alsmede dat de vaststaande feiten geen aanleiding gaven van dat beginsel af te wijken en Driessen te belasten met het bewijs dat zij daarvan niet op de hoogte was. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent de verdeling van de bewijslast. Zij zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. Het onderdeel faalt daarom.

3.5.1 De onderdelen III.1 en III.2, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, missen doel.

Onderdeel III.1 klaagt dat het Hof niet heeft onderzocht of de Gemeente is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Onderdeel III.2 klaagt dat indien het Hof van oordeel was

173

dat de Gemeente niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, dat oordeel niet naar behoren is gemotiveerd.

Het Hof heeft in zijn rov. 7.18 geoordeeld dat de Gemeente zich in strijd met art. 1374 lid 3 (oud) BW beroept op de exoneratieclausule. In dat oordeel en in de overwegingen die het Hof daartoe hebben geleid, ligt besloten dat naar 's Hofs oordeel de Gemeente niet was geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Laatstvermeld oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden waardering van het bewijs. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van de door de Gemeente in onderdeel III.2 vermelde omstandigheden.

3.5.2 Onderdeel III.3 klaagt dat het Hof de Gemeente in de gelegenheid had behoren te stellen te bewijzen dat en waarom Driessen ermee bekend was dat, zoals het Hof heeft overwogen in zijn rov. 7.9, na 1969 in de 17 jaar voordat het ongeval plaatsvond, het nemen van maatregelen om een groter hefvermogen van de kraan te realiseren 'tot een dagelijkse praktijk was verworden'.

Dit onderdeel faalt reeds omdat niet blijkt dat de Gemeente heeft aangeboden zulks te bewijzen.

3.6.1 De onderdelen IV.1.1, 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling met de onderdelen V.1 en V.2. De onderdelen IV.1.1, IV.1.2 en IV.1.3 zijn gericht tegen 's Hofs rov. 7.16 waarin het Hof, kort gezegd, oordeelt dat de aan de Gemeente toe te rekenen wetenschap van Zeelenberg en Mulken geacht moet worden nog bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest ten tijde van het ongeval. De onderdelen V.1 en V.2 zijn gericht tegen 's Hofs rov. 7.18, waarin het Hof tot de gevolgtrekking komt dat de Gemeente in strijd met art. 1374 lid 3 (oud) BW handelt door zich op de exoneratieclausule te beroepen.

Bij de beoordeling van deze onderdelen dient het volgende voorop te worden gesteld.

Een exoneratieclausule als de onderhavige dient, en diende ook naar het ten tijde van het ongeval geldende recht, buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het Hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (vgl. HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 en 5 september 1997, RvdW 1997, 161(NJ 1998, 63; red.)). Van dit een en ander is ook het Hof uitgegaan, naar blijkt uit hetgeen het heeft overwogen in zijn rov. 4.3 en 7.12–7.15.

De gedachtengang welke het Hof heeft geleid tot zijn oordeel dat de Gemeente te dezen geen beroep op de exoneratieclausule toekomt, laat zich als volgt weergeven.

Indien in de organisatie van de Gemeente met leiding belaste personen, ondanks concrete aanwijzingen dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld, hebben nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekten de veiligheidsvoorzieningen weer te herstellen, is zulks als een zo grove vorm van onachtzaamheid aan te merken, dat toepassing van de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 4.3). Driessen is erin geslaagd te bewijzen dat personen in de organisatie van de Gemeente, op wier opzet of grove schuld (onachtzaamheid) het aankwam, ervan op de hoogte waren dat de veiligheidsvoorzieningen buiten werking waren gesteld. Gebleken is immers dat met name Zeelenberg en Mulken daarvan kennis droegen (rov. 7.13–7.15). Weliswaar behoorde de haven niet tot de portefeuille van Mulken, maar hem valt aan te rekenen dat hij heeft nagelaten deze kwestie in het college van B&W of bij de verantwoordelijke wethouder aan de orde te stellen (rov. 7.13).

Nu de genoemde personen hebben nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekten de veiligheidsvoorzieningen te herstellen, hebben zij bewust roekeloos het gevaar geschapen dat — ook nadat zij hun functie zouden hebben neergelegd — schade als de onderhavige zou ontstaan. Het is dit gevaar dat zich hier heeft verwezenlijkt. Onder die omstandigheden is toepassing van de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

174

Met zijn aldus weergegeven gedachtengang heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6.2 De onderdelen IV.2.1 en IV.2.2 klagen over 's Hofs oordeel dat ook Demandt ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld. De onderdelen kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu 's Hofs oordeel dat Zeelenberg en Mulken daarvan op de hoogte waren, zijn beslissing kan dragen.

3.6.3 Onderdeel IV.3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

3.7 Nu de voorwaarde waaronder het middel in het incidenteel beroep is voorgesteld, blijkens het vorenoverwogene niet is vervuld, blijft dit middel onbesproken.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principaal beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Driessen begroot op Ć&#x2019; 4797,20 aan verschotten en Ć&#x2019; 3000 voor salaris.

175

NJ 1998, 657: Niet melden bodemverontreiniging door verkoper grond in casu welbewuste misleiding; Instantie: Magistraten:

14 november 1997

Hoge Raad

Datum:

Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, Bakels

Zaaknr: 16425

Conclusie: -

LJN:

ZC2492

Roepnaam: Noot: W.M. Kleijn BW art. 1302 (oud); BW art. 1303 (oud); BW art. 1401 (oud); BW art. 1540 (oud); BW art. 6:162; BW art. 6:265; Rv (oud) art. 192 Essentie Naar boven Het ‗niet melden van bodemverontreiniging‘ door verkoper van grond levert in casu welbewuste misleiding op; verkoper kan zich niet beroepen op uitsluiting aansprakelijkheid voor verborgen gebreken en op uitsluiting recht van ontbinding in akte van levering. In hoger beroep aan aanbod getuigenbewijs te stellen eisen ingeval in eerste aanleg reeds getuigen zijn gehoord.

Samenvatting Naar boven Hoewel verkoper van grond (1°) ervan op de hoogte was dat ten aanzien van het bedrijfsterrein een verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond, (2°) Heidemij opdracht had gegeven tot een oriënterend bodemonderzoek van het bedrijfsterrein, (3°) het rapport van Heidemij — waaruit bleek dat de bodem van het bedrijfsterrein sterk tot zeer sterk verontreinigd was — wellicht reeds had ontvangen, (4°) zich moest realiseren dat de informatie uit het rapport aan de koper niet bekend kon zijn, maar voor deze uitermate wezenlijk was, heeft zij niet alleen met geen woord gerept over het door haar aan Heidemij opgedragen onderzoek, maar heeft zij bovendien op een haar door koper gestelde vraag geantwoord dat van vervuiling van het bedrijfsterrein geen sprake was.

Dit ‗niet melden‘ was onrechtmatig, immers ook neerkomende op welbewuste misleiding van de koper indien de verkoper ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst nog niet beschikte over het rapport van Heidemij: ook dan had de verkoper niet mogen antwoorden dat van vervuiling geen sprake was en had zij minstgenomen melding moeten maken van haar opdracht aan Heidemij. De misleiding was met name ook dan onrechtmatig indien (ook) de koper ervan op de hoogte was dat ten aanzien van het bedrijfsterrein verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond en — mede omdat zij op het bedrijfsterrein een bodemvervuiling moet hebben gezien en de peilbuizen van Heidemij moet hebben waargenomen — zelf een onderzoek naar bodemvervuiling had dienen in te stellen . 's Hofs oordeel dat de verkoper in de gegeven omstandigheden — waaronder de welbewuste misleiding waaraan de verkoper zich schuldig had gemaakt — niet een beroep kon doen op bedingen in akte van levering ter zake van beperking van aansprakelijkheid en uitsluiting van het recht op ontbinding, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel dat de verkoper geen bewijs heeft aangeboden van haar stellingen ter zake van het door haar gedane beroep op eigen schuld van de koper wordt tevergeefs bestreden. De verkoper wijst erop dat zij bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bewijs ter zake heeft aangeboden en bij memorie van grieven heeft verzocht al hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld als in hoger beroep herhaald te beschouwen. De verkoper heeft evenwel reeds van de enquêtes in eerste aanleg gebruik gemaakt om getuigen te doen horen uit wier verklaringen de juistheid van haar stellingen zou kunnen worden afgeleid. De door deze getuigen afgelegde verklaringen hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderwerp uitgemaakt van debat. Het hof (dat deze verklaringen kennelijk onvoldoende heeft geoordeeld om daaraan bewijs van meerbedoelde stellingen te ontlenen) heeft kennelijk gemeend dat het gezien dit debat

176

op de weg van de verkoper had gelegen om zo zij in hoger beroep terzake opnieuw getuigen wilde doen horen een nader en op dit debat toegespitst bewijsaanbod te doen.

Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [1] Partij(en) Naar boven Holvrieka Processing B.V., te Sneek, eiseres tot cassatie, adv. mr. F.J. de Vries, tegen Brunink Hardenberg B.V., te Hardenberg, verweerster in cassatie, adv. mr. K.M. van Holten.

Uitspraak Naar boven Hof: (â&#x20AC;Ś) Met betrekking tot de grieven II en III 8 Deze grieven betreffen de wetenschap bij Holvrieka van een verhoogd risico van bodemverontreiniging, het geven van een opdracht tot onderzoek en ten slotte het niet melden â&#x20AC;&#x201D; ondanks verplichting daartoe â&#x20AC;&#x201D; van de verontreiniging aan B & W van de gemeente Hardenberg.

9 Blijkens de toelichting op de grieven wijst Holvrieka op het feit dat niet zozeer zij, maar veeleer Brunink op de hoogte was van bijzondere omstandigheden of feiten omtrent de bedrijfsvoering van Ten Cate die wezen op een kans op verontreiniging. Brunink heeft van haar kant de juistheid van de haar toegeschreven wetenschap gemotiveerd betwist.

10 Holvrieka heeft in hoger beroep onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de door de rechtbank in haar vonnis gegeven formuleringen met betrekking tot de wetenschap van het verhoogde risico van bodemverontreiniging en de door Holvrieka gegeven opdracht aan de Heidemij onjuist zijn.

Die formulering, waar grief II zich tegen richt, komt immers letterlijk overeen met hetgeen Holvrieka zelf bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd onder 8.

11 Het hof zal de vraag of Holvrieka al dan niet verplicht was de verontreiniging als eigenaar van het terrein aan de gemeente Hardenberg te melden in het midden laten als voor deze procedure niet relevant. Vaststaat dat de verontreiniging door Holvrieka niet aan de gemeente is gemeld.

12 Ook deze grieven falen.

Met betrekking tot de grieven IV, V, VI en VII 13 Deze grieven stellen kort samengevat de vraag aan de orde welke plicht in het onderhavige geval zwaarder weegt: de plicht van Holvrieka als verkoper tot het verschaffen van informatie aan Brunink, of de eigen onderzoeksplicht van Brunink als koper. Voorts gaat het in de grieven om de werking van de exoneratie-clausule en om de vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad.

14 Op grond van de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat tijdens de bespreking te Staphorst door Ferwerda van Holvrieka ontkennend is geantwoord op een vraag van de kant van Brunink naar eventuele vervuiling van het te koop aangeboden terrein.

In onderling verband en samenhang bezien valt dit af te leiden uit de getuigenverklaringen van de beide neven Brunink, met gelijke voornamen: Gerrit Jan en van A. Weering.

15

177

De verklaring van de getuige Ferwerda houdt ondermeer in dat te Staphorst niet over vervuiling is gesproken, dat hij er niets over heeft gezegd en dat hem toen ook niets bekend was over vervuiling.

Deze verklaring staat op zich zelf en wordt niet gesteund door de verklaringen van de andere getuigen aan de zijde van Holvrieka voorgebracht. Deze getuigenverklaring doet aan de inhoud van de verklaringen van de hiervoor onder 14 genoemde getuigen, die allen anders verklaren, niet af.

16 De verklaring van genoemde getuige Ferwerda dat hem ten tijde van de onderhandeling (in mei/juni 1988) te Staphorst niets bekend was over de vervuiling is opmerkelijk indien voor ogen wordt gehouden a) dat zijn bedrijf al in februari 1988 aan de Heidemij een oriënterend bodemonderzoek heeft opgedragen, en b) dat zoals uit het rapport van de Heidemij valt op te maken op 17 maart 1988 grond- en watermonsters zijn genomen die op 28 maart 1988 door ALcontrol BV zijn beoordeeld.

17 Uit de inhoud van de getuigenverklaringen is voorts komen vast te staan dat door Ferwerda, Grit of Bos niet met Brunink is gesproken over de vervuiling van het onderhavige terrein vóór het opmaken van de transportakte of bij het tekenen van die akte.

Ook staat tussen partijen thans vast dat door Holvrieka het onderzoeksrapport dat zij voor of kort na de bespreking in Staphorst had ontvangen naar aanleiding van de vermoede verontreiniging niet aan Brunink is verschaft.

18 De stelling van Holvrieka dat Brunink in juli 1989 en stellig ook al in september 1988 beschikte over het rapport van de Heidemij — op welke wijze dan ook verkregen — heeft Brunink uitdrukkelijk ontkend. Op Holvrieka rust, gelet op artikel 177 Rv de bewijslast van deze stelling.

In haar pleitnota in hoger beroep heeft Holvrieka vermeld dat zij ten overvloede bij het transport nog heeft gerefereerd — 'zij het enigszins cryptisch' — aan de verontreiniging.

Holvrieka heeft desgevraagd ten pleidooie in hoger beroep verklaard dat zij niet zou kunnen bewijzen dat zij het rapport al voor de datum van het transport aan Brunink ter inzage heeft gegeven.

Het hof gaat er derhalve van uit dat Brunink niet de beschikking had over bedoeld rapport vóór de datum van het tekenen van de transportakte.

19 Holvrieka wijst er voorts op dat Brunink heel wel op de hoogte was, althans moet zijn geweest, van de plaatselijke situatie, in aanmerking nemend het feit dat Brunink een terrein had dat grensde aan het onderhavige (voormalige Ten Cate) terrein. Zo moet Brunink volgens Holvrieka toch de peilbuizen die in februari/maart 1988 door de Heidemij zijn geplaatst hebben waargenomen en op het Ten Cate terrein bodemvervuiling hebben gezien, daar Brunink sr. toch regelmatig op bedoeld terrein is geweest. Beide bedrijven (Brunink en Ten Cate) waren immer in de zelfde branche werkzaam, aldus Holvrieka.

Brunink had daarom zelf een onderzoek naar bodemvervuiling dienen in te stellen.

20 De juistheid van deze opvatting heeft Brunink uitdrukkelijk ontkent en gewezen op het feit dat zij niet op de hoogte was van wat er zich afspeelde op het terrein van Ten Cate.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij aangegeven dat zij in een geheel andere branche werkzaam was dan Ten Cate. Brunink houdt zich immers bezig met het vervaardigen van spanten voor gebouwen en met het fabriceren van speciale machines die niet standaard te koop zijn. Van werkzaamheden in de zelfde branche als van Ten Cate (bouw en reparatie van tankwagens) was daarom geen sprake.

21 Brunink heeft voorts bij pleidooi gewezen op het feit a) dat er over en weer tussen beide bedrijven (Brunink en Ten Cate) weinig contacten waren, b) dat Brunink niet op de hoogte was van de bodemvervuiling, c) dat zij de peilbuizen van de Heidemij niet heeft waargenomen en d) dat zij, blijkens informatie van de Heidemij, de activiteiten van dat bedrijf ook niet had kunnen waarnemen.

178

Tenslotte heeft zij nog eens gewezen op de zware druk die door Holvrieka op het bedrijf werd uitgeoefend om binnen zeer korte tijd te beslissen over al dan niet aankoop van het (Ten Cate) buurterrein. Immers binnen twee uur nadat Holvrieka het contact met Brunink legde was de koopovereenkomst te Staphorst gesloten, zodat Brunink ook niet de tijd had voor een onderzoek.

22 Ook met betrekking tot hetgeen hiervoor onder 19 is weergegeven geldt dat de bewijslast op Holvrieka rust. Nu zij geen bewijs heeft aangeboden zijn haar stellingen derhalve niet komen vast te staan.

23 Gelet op de voorgaande rechtsoverwegingen en in aanmerking nemend de reeds tussen partijen vaststaande feiten, is het hof van oordeel dat onder de omstandigheden van het geval de plicht van Holvrieka tot het geven van de uitdrukkelijk gevraagde inlichtingen met betrekking tot de bodemverontreiniging waarover zij de beschikking had, prevaleerde boven de verplichting van Brunink tot doen van onderzoek naar eventuele verontreiniging.

24 In dit verband verdient nog opmerking dat het onderzoeksrapport de resultaten geeft van boringen en onderzoek van twee peilbuizen. Uit het rapport blijkt op diverse plaatsen sterke verontreiniging van de bodem, uitspoeling vanuit de vaste bodem naar het grondwater en plaatselijk zeer sterke verontreiniging daarvan met een aanzienlijke kans op horizontale verspreiding.

Gelet op de inhoud van dit rapport kon Holvrieka niet met recht aanvoeren dat het rapport geen essentiële informatie bevatte die Brunink Sr. niet reeds bezat.

Holvrieka moest zich in tegendeel niet alleen realiseren dat de informatie uit het rapport aan Brunink niet bekend kon zijn, maar ook dat de inhoud van het rapport voor Brunink uitermate wezenlijk was.

25 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, levert het niet melden door Holvrieka van de bodemverontreiniging — zelfs niet ten tijde van het opmaken van de transportakte, ofschoon er tevoren reeds naar was gevraagd en Holvrieka ervan op de hoogte was in ieder geval na ontvangst van het rapport van de Heidemij in mei/juni 1988, waarin in concreto van een sterke (bodem)verontreiniging melding werd gemaakt, — een onrechtmatige daad op jegens Brunink die aan Holvrieka kan worden toegerekend.

26 Holvrieka heeft nog gewezen op de exoneratie-clausule die in de hiervoor bedoelde acte is opgenomen.

Een beroep op deze clausule kan Holvrieka niet baten omdat het hof in de omstandigheden van het geval, waaronder de in de voorgaande overwegingen vastgestelde schuld van Holvrieka, van dien aard acht dat de redelijkheid en billijkheid (oud BW: goede trouw) zich tegen een beroep op de exoneratie verzetten.

27 Holvrieka heeft voorts nog aangevoerd dat indien haar een onrechtmatige daad zou zijn te verwijten, bij Brunink toch zeker sprake is van medeschuld. Holvrieka zou in die situatie hoogstens voor 50% aansprakelijk kunnen zijn voor die schade die direct verband heeft met de ten tijde van de verkoop bestaande verontreiniging.

28 Het hof zal dit hiervoor genoemde beroep op medeschuld opvatten als een beroep op eigen schuld van Brunink. In de omstandigheden van het geval kan naar het oordeel van het hof niet gesproken worden van eigen schuld aan de zijde van Brunink.

Zo Brunink al enige schuld zou zijn te verwijten, zinkt deze in het niet bij de schuld van Holvrieka. Voor een vermindering van de schadevergoedingsplicht op voet van artikel 6:101 BW kan geen sprake zijn. (enz.)

Cassatiemiddel: Om de redenen, uiteengezet in de hiernavolgende, mede in hun onderlinge samenhang te beoordelen, onderdelen van het middel, meent eiseres tot cassatie — hierna:

179

Holvrieka — dat het hof het recht heeft geschonden en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen heeft verzuimd, door dat het op de daarvoor in het arrest gegeven gronden, waarnaar hier moge worden verwezen de vonnissen van de arrondissementsrechtbank te Assen d.d. 12 oktober 1993 en 22 november 1994 heeft bekrachtigd en Holvrieka heeft veroordeeld in de kosten van verweerster in cassatie — hierna: Brunink — in hoger beroep.

1.De getuigenverklaringen 1.1 In r.ov. 16 overweegt het hof als volgt: (…)

In r.ov. 17 overweegt het hof onder meer: (…)

Voor zover van belang heeft Ferwerda de navolgende verklaring afgelegd (zie het procesverbaal van tegen-getuigenverhoor d.d. 9 maart 1994): 'Bij het gesprek in Staphorst is niet gevraagd of er sprake was van vervuiling en heb ik daar ook niets over gezegd. Op dat moment was mij ook niet bekend of er sprake was van vervuiling. Ik had wel al aan de Heidemij opdracht gegeven om een onderzoek te doen, maar de resultaten daarvan waren nog niet bekend. Overigens is het achteraf gezien zo dat iedereen kon weten dat garagebedrijven vervuild zijn gezien de activiteiten die daar worden uitgeoefend. In de fabriek van Ten Cate was men op de hoogte van de vervuiling.'

Voorzover het hof in r.ovv. 16–17 tot uitdrukking heeft willen brengen dat Holvrieka ten tijde van de bespreking in hotel Waanders te Staphorst reeds beschikte over de resultaten van het door Heidemij verrichte onderzoek op het voormalige bedrijfsterrein van J & I ten Cate BV — hierna: Ten Cate —, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat zulks niet is gesteld door Brunink. Voor zover het hof de veronderstelling van Brunink op blz. 3 van de memorie van antwoord ('Veelal verneemt men vooraf van de Heidemij reeds hoe de vlag erbij staat.

Men hoeft dan niet eens de rapportage af te wachten.') als een stelling met die strekking heeft opgevat, is dat onbegrijpelijk omdat de stelling daarvoor te algemeen en te vaag is en iedere onderbouwing ontbeert. Bovendien is het onbegrijpelijk dat het hof in dat geval is voorbijgegaan aan de betwisting van die stelling — een ook overigens in de procedure door Holvrieka consequent ingenomen positie — dat Holvrieka eerst ná het sluiten van de koopovereenkomst bekend is geworden met de resultaten van het door Heidemij verrichte bodemonderzoek (zie onder meer nr. 4 van de pleitaantekeningen in hoger beroep van Mr Van der Feltz.

1.2 In de r.ovv. 14 en 15 overweegt het hof als volgt: (…)

Het is onbegrijpelijk dat het hof de verklaringen van de neven Brunink en Weering heeft laten prevaleren boven die van Ferwerda; 1° omdat de wijze waarop het hof de verklaring van Ferwerda in twijfel heeft getrokken, onbegrijpelijk is (zie subonderdeel 1.1); en/of 2° omdat de lezing van de zijde van Brunink niet wordt bevestigd in de voorlopige koopakte en koopakte d.d. 30 september 1988, die beide door de door Brunink ingeschakelde notaris zijn opgesteld, waarin geen voorziening voor het geval van bodemvervuiling is getroffen en, integendeel, geen vrijwaring voor verborgen gebreken door Holvrieka wordt gegeven (zie nr. 15 CvA en nr. 7 CvD); en/of 3° omdat de verklaringen van de zijde van Brunink, voor zover zij betrekking hebben op de vraag of vertegenwoordigers van de Gemeente Hardenberg op de dag van het sluiten van de koopovereenkomst zouden hebben gezegd tegen Brunink sr. dat de grond niet vervuild was, bovendien strijdig zijn met de verklaring van de gemeente-ambtenaar Litjens dat hij dat niet heeft gezegd en dat het onwaarschijnlijk is dat zijn collega dat wel zou hebben gezegd, omdat beiden op dat moment wisten dat het terrein van Ten Cate vervuild was.

2.Bewijsaanbod 2.1 In r.ov. 22 overweegt het hof als volgt:

180

(…)

In nr. 7 conclusie van antwoord doet Holvrieka het navolgende bewijsaanbod: 'Holvrieka biedt — voorzover zou worden vastgesteld, dat bewijslast terzake op haar rust — uitdrukkelijk bewijs aan door getuigen van hetgeen hier is gesteld omtrent de nauwe bedrijfsmatige relaties tussen het bedrijf van Ten Cate aan de Vechtstraat 1 en Brunink.'

In nr. 9 van diezelfde conclusie doet Holvrieka het navolgende bewijsaanbod: 'Holvrieka biedt — voorzover de bewijslast terzake op haar zou rusten — uitdrukkelijk bewijs aan van de stelling, dat (directeur G.J. Brunink en personeel van) Brunink de aanwezigheid van peilbuizen redelijkerwijze niet kan zijn ontgaan.'

In nr. 2 van de memorie van grieven verzoekt Holvrieka al hetgeen zij gesteld heeft in eerste aanleg als hier — dat wil zeggen: in hoger beroep — ingevoegd te beschouwen.

Het is onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Holvrieka geen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, omdat Holvrieka zulks in eerste instantie had gedaan en in appel heeft verzocht al hetgeen zij in eerste geding heeft gesteld als herhaald en ingelast te beschouwen. Gezien de taak van de appelrechter en het feit dat Holvrieka haar stellingen in de eerste instantie in appel — nagenoeg geheel — handhaafde, was er voor Holvrieka geen noodzaak haar bewijsaanbiedingen uit de eerste instantie in appel uitdrukkelijk te herhalen.

3.Zichtbare gebreken 3.1 Holvrieka heeft er met verwijzingen naar vooral het bodemrapport van Heidemij op gewezen dat de bodemverontreiniging een zichtbaar gebrek was, waarvoor Holvrieka op grond van art. 1541 BW (oud) geen vrijwaring behoefde te verlenen (nrs. 5 en 8 MvG en nrs. 12 e.v. pleitaantekeningen in hoger beroep van Mr Van der Feltz). Deze voor Holvrieka essentiële stelling heeft het hof niet behandeld, zodat zijn arrest ongenoegzaam is gemotiveerd.

3.2 In r.ov. 24 overweegt het hof als volgt: (…)

Voor zover het hof Holvrieka's beroep op de zichtbaarheid van de gebreken heeft behandeld in deze rechtsoverweging, heeft het een onjuiste maatstaf gehanteerd, omdat voor de vraag of het gebrek zichtbaar is of niet, bepalend is of het gebrek te ontdekken is bij normale oplettendheid van de koper en via een in redelijkheid van de koper te vergen onderzoek en waarvoor niet noodzakelijk is dat het gebrek in volle of essentiële omvang zonder deskundigen-onderzoek zichtbaar is, en voorts niet of door deskundigen verkregen informatie als 'essentieel' te beschouwen is ten opzichte van hetgeen zonder deskundigen-onderzoek waarneembaar is.

3.3 Voor zover het hof wel de juiste maatstaf zou hebben gehanteerd, is het niet begrijpelijk dat het hof gezien de vele plaatsen op het terrein waar de vervuiling op het maaiveld zichtbaar was (zie onder meer nrs. 5 en 8 MvG en de verklaringen van de getuigen Van den Bos, De Jong en Litjens), en gezien het feit dat — zoals door Holvrieka is gesteld en door Brunink niet is weersproken (zie hierna nr. 5.1) — het algemeen bekend is dat bedrijfsactiviteiten als door Ten Cate uitgevoerd, een verhoogd risico op bodemverontreiniging impliceren, heeft geoordeeld dat de bodemvervuiling geen zichtbaar gebrek vormde.

4.Het onder druk zetten van Brunink 4.1 In r.ov. 21 overweegt het hof onder meer: (…)

Holvrieka heeft erop gewezen dat Brunink de dringende wens had het terrein te verkrijgen en dat daarom de transactie zo snel haar beslag had gekregen (zie o.m. nr. 14 CvA). In nr. 10 CvR reageert Brunink met de stelling dat het juist is dat enige snelheid werd betracht, maar dat dit Holvrieka niet zou ontslaan van haar informatieplicht.

Ferwerda heeft verklaard dat op een goed moment zich een andere gegadigde voor het terrein van Ten Cate meldde, dat hij wist dat Brunink belangstelling had voor het terrein, dat hij daarop Brunink sr. heeft laten weten dat deze snel moest zijn, omdat er ook kapers op de kust waren en dat partijen binnen een uur in Staphorst zaten, waar de zaak

181

rond kwam. Brunink heeft er op gewezen dat zij al voordat Holvrieka tot aankoop uit de failliete boedel had besloten, belangstelling voor het terrein van Ten Cate had (blz. 3–4 MvA).

Het is onbegrijpelijk dat het hof uit deze stellingen en verklaring heeft afgeleid dat Holvrieka Brunink onder grote druk heeft gezet, omdat daaruit hooguit naar voren komt dat beide partijen de zaak snel wilden beklinken, nog afgezien van het feit dat Brunink door het bedingen van een voorbehoud met betrekking tot het risico van bodemverontreiniging zich de gelegenheid had kunnen verschaffen het nodige onderzoek te verrichten, nu het transport bovendien in een later stadium zou plaatsvinden.

5.In cassatie van belang zijnde feiten 5.1 Dit onderdeel vormt een inleiding op de navolgende onderdelen. In cassatie kan van de navolgende feiten — deels hypothetisch — worden uitgegaan, omdat ze zijn vastgesteld door rechtbank en hof of door Holvrieka zijn gesteld, door Brunink niet of onvoldoende zijn betwist en door rechtbank en hof in het midden zijn gelaten.

1° Holvrieka is niet de veroorzaker geweest van de verontreinigingen op het terrein van Ten Cate (zie impliciet r.ovv. 2.2 en 2.3 vonnis d.d. 12 oktober 1993, vgl. nog eens expliciet nr. 6 pleitaantekeningen in hoger beroep Mr Van der Feltz), 2° Holvrieka heeft geen bemoeienis gehad met de bedrijfsvoering van Ten Cate (zie nr. 4 MvG, door Brunink niet betwist en door het hof in het midden gelaten), 3° Holvrieka verwierf eerst kort voor het sluiten van de koopovereenkomst de 'economische' eigendom van het terrein en is niet eigenaar van het terrein geweest (zie produkties bij de CvE en r.ovv. 2.2 en 2.3 vonnis d.d. 12 oktober 1993), 4° Holvrieka heeft onverplicht opdracht gegeven tot het verrichten van het bodemonderzoek (zie o.m. nr. 6 MvG, door Brunink niet betwist (vgl. blz. 3/4 MvA) en door het hof in het midden gelaten), 5° de verontreinigingen waren op verschillende plaatsen op het maaiveld zichtbaar (zie nrs. 5 en 8 MvG, het rapport van Heidemij en de verklaringen van de getuigen Van den Bos, De Jong en Litjens, door Brunink ongemotiveerd en derhalve niet genoegzaam betwist (zie blz. 3, 4, 7 MvA) en door het hof in het midden gelaten), 6° het is algemeen bekend dat bedrijfsactiviteiten als door Ten Cate uitgevoerd, een verhoogd risico op bodemverontreiniging impliceren (zie o.m. de toelichting op Grief II MvG, vgl. r.ov. 2.4 vonnis 12 oktober 1993; door Brunink is slechts gesteld dat zij niet op de hoogte was van het verhoogde risico, zie o.m. blz. 5 en 7 MvA, zij weet immers niet eens was peilbuizen zijn, zie nr. 7 CvR), 7° Brunink's perceel — althans dat van Brunink sr. — grensde aan dat van Ten Cate (r.ov. 2.6 vonnis 12 oktober 1993), 8° Brunink sr. bezocht regelmatig het terrein van Ten Cate (zie verklaringen van getuigen Van den Bos, De Jong en Lugies, vgl. o.m. blz. 9 MvG, door Brunink op blz. 5 MvA ongenoegzaam afgezwakt, althans betwist en door het hof in het midden gelaten), 9° Brunink ging als onderneming de transactie met Holvrieka aan (zie o.m. nr. 8 CvR) en wilde het terrein van Ten Cate aankopen in verband met een bedrijfsuitbreiding (zie blz.

2 pleitaantekeningen in hoger beroep Mr Van Dijk).

5.2 Daarnaast bestrijdt Holvrieka in de onderdelen 1 en 4 de vaststellingen of veronderstellingen van het hof dat Holvrieka reeds vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst tijdens de bespreking in hotel Waanders te Staphorst op de hoogte was van de inhoud van het rapport van Heidemij, Ferwerda tijdens de onderhandelingen in hotel Waanders te Staphorst zou hebben gezegd dat de bodem niet zou zijn vervuild en dat Holvrieka Brunink onder zware druk zou hebben gezet. Indien deze onderdelen gegrond worden bevonden, kan van de stellingen van Holvrieka op die punten eveneens — hypothetisch — worden uitgegaan.

6.Mededelingsplicht 6.1 In r.ov. 23 overweegt het hof als volgt: (…)

182

In deze rechtsoverweging heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste maatstaf omdat de mededelingsplicht van Holvrieka niet prevaleerde boven de onderzoeksplicht van Brunink; Holvrieka verkreeg de informatie over de verontreiniging eerst ná beëindiging van de onderhandelingen met Brunink en het sluiten van de overeenkomst (zie r.ov. 6 van het arrest), in welk stadium — in het onderhavige geval — geen verplichting tot het mededelen van feiten als hier in het geding bestaat, aangezien Brunink bovendien zonder een voorbehoud omtrent het risico van bodemvervuiling te maken de koop heeft gesloten en integendeel heeft aanvaard dat Holvrieka geen vrijwaring verleende voor verborgen gebreken.

6.2 Voor zover het hof wel zou zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, is 's hofs oordeel dat Holvrieka in weerwil van het feit dat de koopovereenkomst reeds was gesloten, een mededelingsplicht heeft, in het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten onbegrijpelijk.

6.3 In de tweede plaats is 's hofs oordeel onjuist, omdat het hier niet (primair) een vordering tot vernietiging wegens dwaling betreft, maar één tot vergoeding van — in verhouding tot de koopsom — zéér omvangrijke gevolgschade, hetgeen in het onderhavige geval meebrengt dat Holvrieka haar mededelingsplicht niet heeft verzaakt.

6.4 Voor zover het hof wel zou zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, is 's hofs oordeel dat Holvrieka in weerwil van het feit dat het hier een vordering tot schadevergoeding betreft, een mededelingsplicht heeft, in het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten onbegrijpelijk.

6.5 Ook geabstraheerd van de omstandigheden dat de overeenkomst reeds was gesloten en Brunink schadevergoeding vordert is 's hofs vaststelling dat de mededelingsplicht van Holvrieka prevaleert boven de onderzoeksplicht van Brunink in het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten onjuist, althans onbegrijpelijk.

7.Onrechtmatige daad 7.1 In r.ov. 25 overweegt het hof als volgt: (…)

In het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten is 's hofs oordeel in r.ov. 25 onjuist, althans onbegrijpelijk.

8.Exoneratie 8.1 In r.ov. 26 overweegt het hof als volgt: (…)

In de eerste plaats is 's hofs oordeel door de enkele verwijzing naar de omstandigheden van het geval en de schuld van Holvrieka onvoldoende inzichtelijk geformuleerd, omdat niet kan worden geverifieerd op welke omstandigheden — uitgezonderd de beweerdelijke schuld van Holvrieka — het hof zijn oordeel baseert.

8.2 Voorts is het oordeel van het hof onjuist, althans ongenoegzaam gemotiveerd, omdat de 'schuld' van Holvrieka — blijkens r.ov. 25 kort gezegd: het niet melden van de bodemverontreiniging, ofschoon er tevoren reeds naar was gevraagd — onvoldoende is om aan Holvrieka een beroep op exoneratie te ontzeggen in het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten.

9.Eigen schuld 9.1 In r.ov. 28 overweegt het hof als volgt: (…)

In de eerste plaats heeft het hof met art. 6:101 BW een onjuiste maatstaf gehanteerd, omdat de rechtsverhouding op dit punt door het vóór 1 januari 1992 geldende recht wordt beheerst (vgl. r.ov. 2 van het arrest).

9.2

183

's Hofs oordeel is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, in het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten, waaraan wordt toegevoegd dat Brunink geen enkel onderzoek naar de mogelijkheid van bodemvervuiling heeft gedaan, niet op de hoogte was van het verhoogde risico van bodemverontreiniging bij bedrijven als Ten Cate (nr. 9 CvR en blz. 5 en 7 MvA) en zich onvoldoende had geïnformeerd over de risico's van bodemverontreiniging bij aankoop van bedrijfsterreinen, zoals bijvoorbeeld blijkt uit haar stelling dat zij het begrip peilbuizen niet kent (nr. 7 CvR).

10.Besluit 10.1 Op grond van al het voorgaande kunnen de r.ovv. 29 en 30, de slotsom, de kostenveroordeling en de beslissing niet in stand blijven.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Brunink — heeft bij exploit van 28 december 1992 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Holvrieka — gedagvaard voor de Rechtbank te Assen en na wijziging van eis gevorderd: primair: te verklaren voor recht dat Holvrieka jegens Brunink een onrechtmatige daad heeft gepleegd, met veroordeling van Holvrieka om aan Brunink te vergoeden: (a) een bedrag van ƒ 50 000 als voorschot op de nader vast te stellen saneringskosten, (b) de door Brunink geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (c) de buitengerechtelijke vermogensschade conform het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten te berekenen over de uiteindelijk vast te stellen door Holvrieka te betalen schadesom, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 mei 1990, subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding; subsidiair: de inhoud van de ten processe bedoelde koopovereenkomst en aanvullende koopovereenkomst op grond van dwaling te wijzigen, dat de koopprijs wordt verminderd met het bedrag van de geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Holvrieka het vast te stellen schadebedrag aan Brunink terug te betalen.

Holvrieka heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 oktober 1993 Brunink tot bewijslevering toegelaten. Na de verhoren heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 22 november 1994 de primaire vorderingen toegewezen.

Tegen beide vonnissen heeft Holvrieka hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 29 mei 1996 heeft het Hof beide bestreden vonnissen bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het navolgende: i. Holvrieka heeft in februari 1988 van de curator in het faillissement van J & I ten Cate BV onder meer gekocht het — vierenvijftig aren en negentig centiaren grote — bedrijfsterrein aan de Vechtstraat 1 te Hardenberg. Op dit bedrijfsterrein had Ten Cate een aantal jaren bedrijfsmatig tankauto's gebouwd en gerepareerd. ii. Holvrieka was ervan op de hoogte dat ten aanzien van dit bedrijfsterrein een verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond. Kort nadat zij met de curator tot overeenstemming was gekomen, heeft zij Heidemij opdracht gegeven tot een oriënterend bodemonderzoek van het bedrijfsterrein. iii. Dit onderzoek is door Heidemij in de maanden februari en maart 1988 verricht.

Heidemij heeft 19 boringen gedaan, waarvan twee zijn doorgezet tot ca. 1,5 m beneden de grondwaterstand en zijn voorzien van een peilbuis ten behoeve van de bemonstering van het grondwater. In een — niet nader gedateerd — rapport van 'mei 1988', dat Holvrieka in elk geval geruime tijd vóór 30 september 1988 heeft ontvangen, heeft Heidemij vastgesteld dat de bodem van het bedrijfsterrein sterk tot zeer sterk verontreinigd was. Deze verontreiniging heeft Holvrieka niet gemeld aan de

184

gemeente Hardenberg. iv. Brunink, wier bedrijfsterrein grensde aan voormeld terrein van Ten Cate, heeft laatstbedoeld terrein van Holvrieka gekocht tijdens een bespreking te Staphorst. Deze bespreking is belegd op initiatief van Holvrieka, heeft plaatsgevonden eind mei of begin juni 1988 en heeft binnen twee uur nadat Holvrieka het eerste contact had gelegd tot een overeenkomst geleid. De akte van levering is verleden op 30 september 1988. Deze akte houdt voor wat betreft de overeenkomst van koop en verkoop onder meer in dat de verkoper tot geen vrijwaring is gehouden voorzover betreft verborgen gebreken, dat de verkoop voetstoots geschiedt en dat ontbinding dezer overeenkomst op grond van het bepaalde in de artikelen 1302 en 1303 van het Burgerlijk Wetboek nimmer zal kunnen worden gevorderd. Ten tijde van het verlijden van deze akte had Brunink nog niet de beschikking over het onder (iii) genoemde rapport van Heidemij.

3.2 Brunink heeft in dit geding tegen Holvrieka de hiervoor onder 1 nader omschreven vorderingen ingesteld. Haar primaire vordering heeft zij gebaseerd op de stelling, zakelijk weergegeven, dat Holvrieka haar tijdens de bespreking te Staphorst opzettelijk heeft misleid en dusdoende jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Rechtbank en Hof hebben, zoals hiervoor onder 1 reeds is gebleken, deze stelling gegrond bevonden.

3.3 Voor de beoordeling van het middel is van belang vast te stellen welke feiten door het Hof ten grondslag zijn gelegd aan zijn oordeel dat Holvrieka jegens Brunink een haar toe te rekenen onrechtmatige daad heeft gepleegd (rov. 25).

Het Hof is ervan uitgegaan dat Holvrieka bij de bespreking te Staphorst, hoewel zij: (1°) ervan op de hoogte was dat ten aanzien van het bedrijfsterrein een verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond; (2°) Heidemij opdracht had gegeven tot een oriënterend bodemonderzoek van het bedrijfsterrein; (3°) het rapport van Heidemij — waaruit bleek dat de bodem van het bedrijfsterrein sterk tot zeer sterk verontreinigd was — wellicht reeds had ontvangen; (4°) zich moest realiseren dat de informatie uit het rapport aan Brunink niet bekend kon zijn, maar voor deze uitermate wezenlijk was, niet alleen met geen woord heeft gerept over het door haar aan Heidemij opgedragen onderzoek, maar bovendien op een haar tijdens deze bespreking door Brunink gestelde vraag heeft geantwoord dat van vervuiling van het bedrijfsterrein geen sprake was.

Het Hof heeft dit een en ander samengevat aangeduid als 'het niet melden door Holvrieka van de bodemverontreiniging' en heeft dit jegens Brunink onrechtmatig geoordeeld.

Daarbij was het Hof — dat blijkens zijn rov. 17 mede rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat Holvrieka het rapport van Heidemij eerst kort na de bespreking te Staphorst heeft ontvangen — klaarblijkelijk en terecht van oordeel dat dit 'niet melden' óók onrechtmatig was, immers ook neerkwam op welbewuste misleiding van Brunink, indien Holvrieka ten tijde van de bespreking nog niet beschikte over het rapport: ook dan had Holvrieka niet mogen antwoorden dat van vervuiling geen sprake was en had zij minstgenomen melding moeten maken van haar opdracht aan Heidemij. Bij dit oordeel heeft het Hof, begrijpelijkerwijs, als tekenend voor de mentaliteit van Holvrieka mee laten wegen dat deze na de ontvangst van het rapport heeft nagelaten Brunink terstond alsnog van de daaruit blijkende ernstige vervuiling op de hoogte te stellen (rov. 25).

3.4 Onderdeel 1.1 van het middel verwijt het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden door ervan uit te gaan dat Holvrieka het rapport van Heidemij 'voor of kort na de bespreking in Staphorst had ontvangen' (rov. 17). Zulks ten onrechte, omdat Brunink — met name bij memorie van antwoord in hoger beroep — erop had gewezen dat Holvrieka het rapport 'op of omstreeks medio mei 1988' had ontvangen en dat de bespreking plaats vond 'eind mei/begin juni 1988'. Daarbij heeft Brunink nog aangetekend dat het rapport zelf geen exacte datumaanduiding vermeldt en dat Holvrieka heeft nagelaten de brief waarbij Heidemij het haar had toegezonden, over te

185

leggen. Het Hof heeft daaruit geredelijk kunnen afleiden dat Brunink stelde dat het zeer wel mogelijk was dat Holvrieka het rapport reeds vóór de bespreking had ontvangen.

Voor zover het onderdeel mede erover beoogt te klagen dat het Hof mede van deze mogelijkheid is uitgegaan hoewel Holvrieka heeft ontkend het rapport reeds vóór de bespreking te hebben ontvangen, faalt het eveneens, nu het Hof die enkele, niet door overlegging van hoger bedoelde brief ondersteunde ontkenning klaarblijkelijk onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld en dit oordeel geenszins onbegrijpelijk is.

3.5 Onderdeel 1.2 keert zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel dat de verklaring van de getuige Ferwerda niet afdoet aan die van de in 's Hofs rov. 14 genoemde getuigen 'die allen anders verklaarden' (rov. 15). De klacht faalt, aangezien 's Hofs oordeel — dat het, hoewel daartoe niet gehouden, in rov. 16 nader heeft gemotiveerd — geenszins onbegrijpelijk is.

3.6 Onderdeel 7 keert zich tegen 's Hofs hiervoor in 3.3 geanalyseerde oordeel dat Holvrieka, ook als zij ten tijde van de bespreking te Staphorst het rapport van Heidemij nog niet had ontvangen, Brunink toen welbewust heeft misleid door op een haar tijdens deze bespreking door Brunink gestelde vraag te antwoorden dat van vervuiling van het bedrijfsterrein geen sprake was.

Het onderdeel faalt, omdat dit oordeel in het licht van de door het Hof daaraan in voege als voormeld ten grondslag gelegde feiten juist is, ook als wordt uitgegaan van de volgens onderdeel 5.1 in cassatie bij wege van veronderstelling mede in acht te nemen omstandigheden. De misleiding was met name ook dan onrechtmatig indien (ook) Brunink — zoals Holvrieka van de aanvang af heeft betoogd, maar Brunink steeds heeft bestreden — ervan op de hoogte was dat ten aanzien van het bedrijfsterrein een verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond en — mede omdat zij op het bedrijfsterrein bodemvervuiling moet hebben gezien en de peilbuizen van Heidemij moet hebben waargenomen — zelf een onderzoek naar bodemvervuiling had dienen in te stellen.

3.7 In het voorgaande ligt besloten dat de aan het slot van 3.6 bedoelde stellingen van Holvrieka hoogstens relevant zijn in het kader van het door haar gedaan beroep op eigen schuld van Brunink. Aangenomen moet worden dat het Hof daarop in dit kader geen acht heeft geslagen omdat het van oordeel was dat deze stellingen niet zijn komen vast te staan nu ze door Brunink met een voorshands overtuigende motivering waren ontkend en Holvrieka daarvan geen bewijs heeft aangeboden (rov. 22).

Tegen deze laatste vaststelling keert zich onderdeel 2 dat erop wijst dat Holvrieka bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bewijs terzake heeft aangeboden en bij memorie van grieven heeft verzocht al hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld als in hoger beroep herhaald te beschouwen. 's Hofs oordeel moet worden begrepen tegen de achtergrond van het feit dat Holvrieka van de enquêtes in eerste aanleg gebruik heeft gemaakt om getuigen te doen horen uit wier verklaringen de juistheid van meerbedoelde stellingen zou kunnen worden afgeleid.

De door deze getuigen afgelegde verklaringen hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderwerp uitgemaakt van debat. Het Hof heeft deze verklaringen tegenover de gemotiveerde ontkenningen van Brunink klaarblijkelijk onvoldoende geoordeeld om daaraan bewijs van meerbedoelde stellingen te ontlenen en heeft kennelijk verder gemeend dat het gezien dit debat op de weg van Holvrieka had gelegen om zo zij in hoger beroep terzake opnieuw getuigen wilde doen horen een nader en op dit debat toegespitst bewijsaanbod te doen, hetgeen zij heeft nagelaten. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de gedingstukken evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt mitsdien.

Dit brengt mee dat ook onderdeel 9.2 tevergeefs is voorgesteld. Onderdeel 9.1 faalt wegens gebrek aan belang omdat, al moge juist zijn dat te dezen het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is, zodat het Hof zich ten onrechte heeft gebaseerd op het bepaalde in art. 6:101 BW, het in 1988 geldende recht op dit stuk daarvan niet wezenlijk verschilde.

186

3.8 Onderdeel 3 miskent dat de primaire vordering van Brunink is gegrond op een door Holvrieka jegens haar gepleegde onrechtmatige daad en dat het Hof heeft geoordeeld dat daarvan inderdaad sprake is geweest. Bij deze stand van zaken deed niet ter zake of de vervuiling van het bedrijfsterrein dient te worden aangemerkt als een zichtbaar dan wel een verborgen gebrek in de zin van de verborgen gebreken-regeling van het oude recht.

Alle klachten van het onderdeel stuiten daarop af.

3.9 Onderdeel 4, dat ervan uitgaat dat het Hof in rov. 21 heeft geoordeeld dat Holvrieka Brunink onder grote druk heeft gezet, mist feitelijke grondslag omdat het Hof in rov. 21 niet meer of anders doet dan de motivering weergeven welke Brunink heeft gegeven voor haar hiervoor in 3.7 bedoelde ontkenningen.

3.10 Onderdeel 5 bevat geen klacht. Gezien het aan het slot van 3.6 overwogene kan in het midden blijven in hoeverre het in dit onderdeel gestelde feitelijke grondslag vindt in de stukken van het geding.

3.11 Voor zover onderdeel 6 al feitelijke grondslag heeft — het gaat onder 6.1 ten onrechte ervan uit dat vast zou staan dat Holvrieka het rapport van Heidemij eerst na de bespreking te Staphorst heeft ontvangen en in 6.2 van een in het licht van hetgeen aan het slot van 3.3 is overwogen onjuiste lezing van de tussenzin in rov. 25 — stuit het in zijn geheel daarop af dat het Hof, zoals hiervoor onder 3.6 reeds is overwogen naar aanleiding van onderdeel 7, terecht heeft geoordeeld dat Holvrieka door op een haar tijdens deze bespreking door Brunink gestelde vraag te antwoorden dat van vervuiling van het bedrijfsterrein geen sprake was, onrechtmatig heeft gehandeld, ook indien Brunink zelf een onderzoek naar eventuele bodemvervuiling had dienen in te stellen.

Daaraan kan evenmin afdoen dat de schade zeer omvangrijk kan blijken te zijn.

3.12 Ten slotte faalt ook onderdeel 8. Het door dit onderdeel bestreden oordeel dat, kort gezegd, Holvrieka zich in de gegeven omstandigheden — waarmede het Hof kennelijk het oog had op de welbewuste misleiding waaraan Holvrieka zich schuldig had gemaakt — niet op de in 3.1 onder (iv) bedoelde bedingen in de akte van levering kan beroepen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ongenoegzaam gemotiveerd.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Holvrieka in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brunink begroot op ƒ 1357,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

187

LJN: BD2984, Hoge Raad , C07/052HR Uitspraak 5 september 2008 Eerste Kamer Nr. C07/052HR RM/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BT NEDERLAND N.V., rechtsopvolgster van Telfort B.V. en BT Ignite Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen SCARAMEA N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Telfort en Scaramea.

1. Het geding in feitelijke instanties Scaramea heeft bij exploot van 31 maart 2000 Telfort gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Telfort toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Scaramea ter zake van de tussen partijen overeengekomen levering van internetdiensten waaronder het ter beschikking stellen van internetconnectiecapaciteit zoals onder andere vastgelegd in de brief van Telfort aan Scaramea van 26 augustus 1999 en dat Telfort is gehouden de dientengevolge door Scaramea geleden en nog te lijden schade aan haar te vergoeden. Voorts heeft Scaramea gevorderd Telfort te veroordelen tot betaling van een bedrag van Ć&#x2019; 228.570.122,--, met rente en kosten.

Telfort heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 mei 2002 de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Scaramea. Na verder processueel debat heeft de rechtbank bij tweede tussenvonnis van 28 januari 2004 de zaak aangehouden voor akte aan de zijde van Scaramea omtrent het aantal en de persoon van de door de rechtbank te benoemen dekundige(n) en de aan deze(n) voor te leggen vragen. Tegen dit tussenvonnis heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Scaramea hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 31 augustus 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam. Hierna heeft het

188

hof bij arrest van 23 november 2006 bepaald dat tegen het arrest van 31 augustus 2006 cassatieberoep kan worden ingesteld.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 31 augustus 2006 heeft Telfort beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Scaramea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Telfort toegelicht door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en voor Scaramea door haar advocaat alsmede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

Mr. Van Hemel voornoemd heeft namens Telfort bij brief van 13 juni 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 1 tot en met 4 is vermeld als korte samenvatting van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 15 mei 2002 onder 1.1 - 1.31 vastgestelde feiten, die ook het hof blijkens rov. 2.1 en volgende met enige correcties tot uitgangspunt heeft genomen.

3.2 Het geschil tussen partijen betreffende de levering van interconnectiecapaciteit heeft eerder het onderwerp gevormd van een procedure in kort geding tot nakoming van het overeengekomene, waarin de Hoge Raad op 31 mei 2002 een arrest heeft gewezen, nr.

C00/332, NJ 2003, 343. De hiervoor in 1 vermelde vordering strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en daarom gehouden is tot vergoeding van schade, alsmede tot veroordeling van Telfort tot schadevergoeding.

De rechtbank heeft, met verwerping van het door Telfort gevoerde verweer in zoverre, geoordeeld, kort gezegd, dat de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis is te beschouwen en dat het beroep van Telfort op de in art. 12 van haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in het thans bestreden tussenarrest de tegen deze oordelen gerichte grieven verworpen. Het heeft daartoe onder meer als volgt overwogen. a. Het bepaalde in art. 4.4 van de algemene voorwaarden van Telfort, inhoudende dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen in haar aanbiedingen en de overeenkomst te realiseren, ontneemt aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis; het verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. (eerste rov. 3.2) b. Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijnen een tekortkoming van de zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort in hoger beroep verder niet bestreden. (eerste rov. 3.2) c. Het beroep op art. 12 lid 1 van de algemene voorwaarden van Telfort, waarin een uitsluiting van aansprakelijkheid is opgenomen, is onder de in rov. 3.5 en 3.6 geschetste omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De

189

door Telfort in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel, waarbij van belang is dat, gelet op hetgeen in rov. 3.6 is overwogen, ervan moet worden uitgegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen. (rov. 3.7) d. Voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is, is het "forecastsysteem" niet zonder belang. Onvoldoende onderbouwd is de stelling van Telfort dat zij geredelijk ervan mocht uitgaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de "forecasts" te boven. (rov. 3.8) e. De bewijsaanbiedingen van Telfort zijn niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die - indien bewezen - tot een ander oordeel noodzaken, en dienen daarom te worden gepasseerd. (rov. 3.15) 3.3 Het in drie onderdelen verdeelde middel keert zich achtereenvolgens tegen de hiervoor in 3.3 onder a (onderdeel 1), onder c en d (onderdeel 2) en onder e (onderdeel 3) weergegeven oordelen van het hof.

3.4 De in onderdeel 1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5 Onderdeel 2 voert een groot aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof dat in de gegeven omstandigheden het beroep van Telfort op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het gelijkluidende oordeel van de rechtbank onderschreven en het heeft daarbij, samengevat, in aanmerking genomen - dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden tot levering van de bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit, met een definitieve leveringstermijn van 16 september 1999 voor 2500 poorten en "in de eerste week van oktober 1999" voor de overige 2500 poorten, - dat Telfort, hoewel er voldoende reden was om eraan te twijfelen dat KPN zou voldoen aan een verzoek tot met het oog hierop noodzakelijke uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, heeft nagelaten bij KPN te verifiĂŤren of de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, - dat Telfort wist dat de ambitieuze internetplannen van Scaramea in het water zouden kunnen vallen indien Telfort de overeengekomen interconnectiecapaciteit niet zou leveren, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien, - dat het in dat stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, maar Telfort dat heeft nagelaten.

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder deze omstandigheden een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het

190

ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen.

Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering dan het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten, die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil beogen, stuiten alle op het voorgaande af.

3.6 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.15 waarin het hof heeft overwogen dat de bewijsaanbiedingen van Telfort dienen te worden gepasseerd nu deze niet zijn betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die - indien bewezen - tot een ander oordeel noodzaken. Het onderdeel wijst erop dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te leveren, en dat een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het niet voldoende is gespecificeerd. Het oordeel van het hof omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule is evenwel klaarblijkelijk mede gebaseerd op niet weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel specifiek behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door Telfort, bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte geen tegenbewijs door Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Telfort in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Scaramea begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 september 2008.

191

LJN: BQ2213, Hoge Raad , 10/00372 Uitspraak 16 september 2011 Eerste Kamer 10/00372 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BATAVUS B.V., gevestigd te Heerenveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Batavus en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 68134/HA ZA 05-64 van de rechtbank Leeuwarden van 4 oktober 2006; b. het arrest in de zaak 107.001.584/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Batavus beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor Batavus toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Batavus heeft bij brief van 29 april 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

192

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Batavus is een producent van tweewielers. [Verweerster] houdt zich bezig met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires, maar verkoopt voornamelijk fietsen via internet met behulp van haar website www.[A].nl. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie. [verweerster] verkocht de fietsen via internet tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavusfietsen. (ii) Batavus heeft de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van [verweerster], onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V. (hierna: Euretco) verenigde fietshandelaren. Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen: "Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet.

Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.[A].nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen???

Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (...)

Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen.

WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! (...)" (iii) Batavus had geen bezwaar tegen de wijze waarop [verweerster] haar fietsen verkocht, maar zij heeft toch onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, besloten om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen. (iv) [verweerster] heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd. (v) Tussen partijen zijn vervolgens, in meerdere instanties, diverse procedures in kort geding gevoerd. (vi) In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen. [verweerster] heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook Batavus gesommeerd om te bevestigen dat [verweerster] tot dat stelsel zou worden toegelaten, hetgeen Batavus heeft geweigerd. Op grond van een door de rechter opgelegd verbod aan Batavus om haar dealers een doorleververbod jegens [verweerster] op te leggen, heeft [verweerster] tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers.

3.2 De rechtbank heeft in de onderhavige procedure voor recht verklaard dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet door opzegging op 1 september dan wel 31 december 2001 is geĂŤindigd, Batavus

193

geboden het dealercontract ter onder-tekening aan [verweerster] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis en Batavus veroordeeld om de door [verweerster] geleden schade te vergoeden.

In hoger beroep heeft het hof - onder bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank geoordeeld dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan [verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De opzegging dient op grond van art. 6 lid 2 Mw als nietig te worden beschouwd, zodat Batavus de leveranties aan [verweerster] niet had mogen stopzetten en aansprakelijk is voor de door [verweerster] als gevolg van de stopzetting van de leveranties geleden schade. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

De opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden is niet een vrije en autonome keuze van Batavus geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs van [verweerster] ondervonden.

Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld. (rov. 22) De hiervoor bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedraging had de strekking de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor de opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. In par. 47 van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) wordt als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beëindigen van overeenkomsten genoemd, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau. (rov. 25) Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal dienen te worden

194

onderzocht of de concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de art. 7 en 12 resp. 13 Mw in dit geval van toepassing zijn. (rov. 26) Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van art.

6 lid 1 Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder art. 6 lid 1 Mw. Een concurrentiebeperking moet als merkbaar worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcorerestricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2, aanhef en onder a, Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie de restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken, waarvan - zoals reeds geoordeeld - in het onderhavige geval sprake is. (rov. 27) De in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging kan niet profiteren van de in art. 7 Mw geboden mogelijkheid om aan het verbod van art. 6 lid 1 Mw te ontsnappen, aangezien de in art. 7 Mw genoemde kwantitatieve grenzen worden overschreden, zowel ten aanzien van het aantal deelnemende ondernemingen als ten aanzien van de omzet, hetgeen door Batavus ook niet is betwist. (rov. 28) Ingevolge art. 13 in verbinding met 12 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw niet voor - onder meer onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met art. 81 lid 1 EG, maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EGgroepsvrijstelling, zodat in dit geding de vraag rijst of de aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van de groepsvrijstelling van Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met art. 81 lid 1 EG. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, aangezien in art. 4, aanhef en onder a, van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in art. 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rov. 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcorerestrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van art. 6 lid 1 Mw. (rov. 29) In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden prijsconcurrentie te beperken. (rov. 30) 3.3.1 Onderdeel 1 komt op tegen hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen over de relatie tussen Batavus en [verweerster]. Volgens Batavus bestond die relatie uit een reeks opvolgende verkooptransacties, dus niet uit een als duurovereenkomst te kwalificeren relatie. Hierover oordeelde het hof als volgt: "9. Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990

195

een handelsrelatie waarbij jaarlijks door [verweerster] een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van [verweerster], gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd.

Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij [verweerster] tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancierdistributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet.

Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer."

3.3.2 Het onderdeel voert tegen deze overweging de volgende klachten aan. (i) Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het ervan is uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. (ii) Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en dat [verweerster] als distributeur of dealer van Batavus moet worden gekwalificeerd, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van aanbod en aanvaarding sprake is geweest, zulks temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. (iii) Batavus heeft gemotiveerd weersproken dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen partijen gesloten overeenkomsten ter zake van afname van fietsen door [verweerster] van Batavus. Het hof is niet (kenbaar) op dit essentiële betoog van Batavus ingegaan; althans heeft het miskend dat het hetzij aan [verweerster] bewijs van de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij Batavus had moeten toelaten tot het door haar aangeboden tegenbewijs.

3.4 De onder (i) weergegeven rechtsklacht faalt omdat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. Inderdaad is het hof ervan uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet steeds is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding; anders dan het onderdeel betoogt, is dit oordeel echter juist. Weliswaar komt een overeenkomst in het algemeen tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW), maar dit behoeft niet steeds het geval te zijn: "Het artikel geeft slechts de normale wijze van totstandkoming weer. In enkele bijzondere gevallen kan men wegens de gelijktijdigheid der wederzijds afgelegde verklaringen of om andere redenen niet zeggen, dat de ene verklaring een aanbod, de

196

andere een aanvaarding is. (...)" (T.M. op art. 6:217 lid, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 879).

In zijn arrest van 21 december 2001, LJN AD5352, NJ 2002/60, overwoog de Hoge Raad dan ook dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW).

3.5 De onder (ii) weergegeven motiveringsklacht treft evenmin doel. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de op zichzelf onbetwiste, langdurige handelsrelatie tussen partijen in samenhang met de omstandigheid dat [verweerster], ook volgens Batavus zelf, ten tijde van de opzegging als haar distributeur of dealer kon worden beschouwd. Voor zover de klacht voortbouwt op de hiervoor in 3.4 besproken klacht onder (i), moet deze in het lot daarvan delen.

Ten slotte mist het onderdeel feitelijke grondslag voorzover het aanvoert dat onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. Het hof heeft immers overwogen dat tussen partijen een raamovereenkomst gold waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten; daarmee bedoelde het hof kennelijk, en geenszins onbegrijpelijk, dat de duurovereenkomst tussen partijen deze inhoud had dat, telkens wanneer [verweerster] een bestelling bij Batavus deed met betrekking tot een bepaald aantal fietsen, [verweerster] aanspraak had op levering daarvan tegen de periodiek tussen partijen overeengekomen prijzen, tot welke levering Batavus zich tegenover haar had verbonden.

3.6 Ook de onder (iii) aangevoerde klachten treffen geen doel. Zij missen feitelijke grondslag voor zover zij aanvoeren dat het hof niet is ingegaan op het betoog van Batavus dat tussen partijen slechts afzonderlijke overeenkomsten zijn gesloten waaraan geen duurovereenkomst ten grondslag lag; dit betoog is immers door het hof uitdrukkelijk verworpen. Voor zover aan de klachten mede ten grondslag ligt dat [verweerster] niet was gehouden fietsen te bestellen bij Batavus, berust het op een onjuiste rechtsopvatting omdat het bestaan van een zodanige verplichting geen voorwaarde is om te kunnen spreken van een duurovereenkomst als door het hof bedoeld. Voor zover de klachten mede een beroep doen op de omstandigheden dat Batavus en haar dealers tijdens jaarlijkse bijeenkomsten kortingen plachten overeen te komen aan de hand van de geschatte afname en aldus de relatie in het daarop volgende seizoen bestendigden, valt niet in te zien dat deze het oordeel van het hof, dat van een duurovereenkomst in de door het hof gespecificeerde zin sprake was, onbegrijpelijk maken; veeleer is het tegendeel het geval.

Onder de gegeven omstandigheden behoefde het hof [verweerster] niet op te dragen de door haar gestelde duurovereenkomst te bewijzen, aangezien het hof dit bewijs kennelijk en alleszins begrijpelijk reeds voldoende geleverd achtte. Het hof behoefde Batavus ook niet toe te laten tot tegenbewijs aangezien de door Batavus in dit verband verdedigde, voormelde, stellingen, naar het kennelijke oordeel van het hof geen afbreuk deden aan de door [verweerster] gestelde, en door het hof aanvaarde, duurovereenkomst.

3.7 Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 22 dat gelet op de omstandigheden van het geval de opzegging van de overeenkomst met [verweerster] niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar ĂŠĂŠn die uitsluitend onder

197

druk van genoemde distributeurs is gedaan en die beoogde een einde te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs ondervonden van [verweerster] en daarmee het sluitstuk vormt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof aldus heeft miskend dat het bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging dient te gaan om een vorm van coรถrdinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen.

Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd.

3.8 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel in rov. 25 dat de als opzegging onder druk aan te merken onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking had om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf.

Het strekt ten betoge dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, rekening moet worden gehouden met haar inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd. Onderdeel 4.3 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld.

3.9.1 Onderdeel 5.1 werpt op dat het hof in rov. 26 en 27 ten onrechte een onderzoek naar de merkbaarheid van de door het hof vastgestelde mededingingsbeperking achterwege heeft gelaten op grond van het feit dat sprake was van een zogenoemde hardcorerestrictie of van een zogenoemde doelbeperking (hierna gezamenlijk: doelbeperking).

3.9.2 Bij de beoordeling van onderdeel 5.1 dient te worden vooropgesteld dat art. 6 Mw niet met zoveel woorden de eis stelt dat er sprake moet zijn van een merkbare beperking van de mededinging. Aangenomen moet echter worden dat art. 6 Mw dit vereiste wel degelijk bevat. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 14, en nr. 6, blz. 38) (vgl. HR 18 december 2009, LJN BJ9439, NJ 2010/140).

3.9.3 Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54 en CBB 7 december 2005, LJN AU8309). Het hof heeft in rov. 27 van het bestreden arrest, anders dan onderdeel 5.4 tot uitgangspunt neemt, op begrijpelijke en deugdelijk gemotiveerde wijze geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een doelbeperking, doch heeft vervolgens ten onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer sprake is van een doelbeperking, zodat het onderdeel slaagt. De overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling.

3.10.1 Onderdeel 6.1 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 29-30 dat sprake is van een doelbeperking onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de opzegging door Batavus van de

198

handelsrelatie met [verweerster] direct, noch indirect tot doel had [verweerster] te beperken in de mogelijkheden haar verkoopprijs vast te stellen.

3.10.2 Het hof heeft aan de omstandigheden van het geval ontleend en kunnen ontlenen dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging, die in de beĂŤindiging van de overeenkomst met [verweerster] uitmondde, met de inachtneming van een bepaald prijsniveau door [verweerster] verband hield. Daaraan doet niet af dat de opzegging, die tot gevolg had dat [verweerster] niet langer van de voor andere distributeurs geldende inkoopprijzen kon profiteren en haar de mogelijkheid werd ontnomen met prijzen, niet veel hoger dan die inkoopprijzen, te concurreren, [verweerster] vrij liet haar eigen verkoopprijs vast te stellen. Evenmin doet daaraan af dat Batavus, toen zij toegaf aan de door andere distributeurs op haar uitgeoefende druk, zelf wellicht niet zozeer tot doel had [verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken, als wel omzetverlies zoveel mogelijk te voorkomen. De klacht faalt derhalve. Onderdeel 6.2 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld.

3.11 Onderdeel 7.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven met zijn in rov. 9 en 17 besloten liggende oordeel dat een opzegging die, als onderling afgestemde feitelijke gedraging, in strijd is met art. 6 lid 1 Mw op grond van art. 6 lid 2 Mw, nietig is. De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art. 6 lid 1 Mw genoemde mededingings-beperkende overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde onderling afgestemde feitelijke gedragingen, aldus het onderdeel.

3.12 De klachten van het onderdeel falen. Er bestaat geen reden om eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen uit te zonderen van de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging.

De klachten van onderdeel 7.2 nemen tot uitgangspunt dat het hof in rov. 32 ten onrechte de opzegging heeft gekwalificeerd als een overeenkomst in de zin van art. 6 lid 1 Mw. De klachten missen feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet heeft aangenomen, en kunnen om die reden niet tot cassatie leiden.

3.13 Onderdeel 8 hangt samen met onderdeel 4.3 en onderdeel 6.2 en deze onderdelen zullen derhalve gezamenlijk worden behandeld. In de kern strekken zij ten betoge dat het hof in rov. 29, 30 en 39 ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft aangenomen dat Batavus (in het kader van haar selectief distributiestelsel) verplicht was om met [verweerster] te contracteren. Deze klachten missen feitelijke grondslag omdat het hof slechts - en met juistheid - heeft aangenomen dat het Batavus niet vrijstond om met een enkel beroep op de contractsvrijheid te weigeren met [verweerster] te contracteren. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.14 De klachten van onderdeel 9 kunnen eveneens niet tot cassatie leiden op de gronden genoemd onder 2.59-2.63 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4. Beslissing De Hoge Raad:

199

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Batavus begroot op â&#x201A;Ź 468,07 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 september 2011.

200

LJN: AS5628,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch , 121916 KG ZA 05-39 Uitspraak RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH VONNIS IN KORT GEDING Zaaknummer : 121916 / KG ZA 05-39 Datum uitspraak: 10 februari 2005 Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBERT HEIJN B.V., gevestigd te Zaandam, eiseres bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2005, procureur mr. J.E. Lenglet, advocaat mr. J.K. de Pree te Den Haag, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE PEIJNENBURG B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PEIJNENBURG'S KOEKFABRIEKEN B.V., beiden gevestigd te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo gedaagden bij gemeld exploot, procureur mr. Ph.C.M. van der Ven, advocaten mr. M.M. Slotboom en mr. O.G. Trojan te Rotterdam.

Partijen zullen hierna "Albert Heijn" en "Peijnenburg" worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Albert Heijn heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.

1.2. De advocaat van Albert Heijn heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met vier producties.

1.3. De advocaten van Peijnenburg hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties, genummerd 1 tot en met 11b.

1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.

1.5. Hoewel twee rechtspersonen zijn gedagvaard, zal de rechter hen in navolging van partijen vereenzelvigen en gezamenlijk aanduiden met Peijnenburg.

201

2.1. Het geschil Albert Heijn vordert in dit kort geding, kort weergegeven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. Peijnenburg te gebieden de levering van de 600g ontbijtkoek aan Albert Heijn binnen één dag na betekening van dit vonnis op basis van orders van Albert Heijn te hervatten, althans voor een periode van zes maanden, op de voorwaarden zoals die van kracht waren vóór stopzetting van de levering, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere keer dat Peijnenburg in gebreke is aan dit gebod te voldoen, te vermeerderen met een dwangsom van € 30.000 per dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; b. Peijnenburg te veroordelen in de kosten van het geding.

2.2. Albert Heijn legt daaraan ten grondslag (I) de verplichting voor Peijnenburg tot nakoming van de contractuele verplichting tot uitvoeren van de bestellingen van Albert Heijn, welke verplichting voortvloeit uit de contractuele verhouding, die tussen partijen in de loop der tijden is gegroeid, en (II) het door Peijnenburg plegen van een onrechtmatige daad doordat Peijnenburg met ongeoorloofde middelen (het stopzetten van de levering van de 600g ontbijtkoek) haar, Albert Heijn, onder druk zet om het kartelverbod te overtreden.

2.3. Het verweer van Peijnenburg komt er in essentie op neer dat zij betwist dat zij onder de huidige omstandigheden tot levering gehouden is.

2.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.

3. De beoordeling 3.1. Partijen doen al tientallen jaren zaken met elkaar. Bij e-mail van 6 december 2004 heeft Peijnenburg laten weten de 600g ontbijtkoek vanaf 1 januari 2005 niet meer aan Albert Heijn te zullen leveren. Deze e-mail luidt - weergegeven voorzover relevant - als volgt: "Hierbij op verzoek de schriftelijke bevestiging van de door ons mondeling besproken zaken.

In week 43 2003 verlaagde AH de consumentenprijzen van 1000 artikelen. Peijnenburg 500g OBK werd verlaagd van 1,25 naar 0,99 en was daarmee één van de A-merken die procentueel het meest daalde. De concurrentie reageerde direct met verlagingen van dezelfde orde, waardoor de % prijsafstand nauwelijks afnam. In de weken daarna volgden nog enkele verlagingen op hetzelfde product. De laagst gemeten consumentenprijs bedroeg eind 2003 slechts 0,79 (BW-marges > -25%).

Peijnenburg werd, gezien deze enorme min-marge, haar afhankelijkheid van de Nederlandse retailmarkt en het omzetaandeel van dit product binnen onze SKU-portfolio, gedwongen direct actie te ondernemen en saneerde de 500g OBK per week 5 2004.

202

In plaats hiervan introduceerde Peijnenburg een 600grams koek OBK. Verzoeken tot marge-compensatie zijn nergens gehonoreerd, maar alle afnemers kregen dit product wel aangeboden tegen dezelfde prijs als voorheen de 500g propositie.

Insteek hiervan was om alle retailers weer iets aan dit grotere product en dus ook de category te laten verdienen en hierbij rekening te houden met de nadrukkelijke wens van AH tot verkleining van prijsafstanden tov referentieformules. Peijnenburg was de eerste A-merk fabrikant die een dergelijk ingrijpende beslissing nam. De gehele markt stond zeer positief tov het initiatief, waarbij AH als enige niet akkoord ging met de geadviseerde CAP (consumentenadviesprijs, vzr.). AH reageerde en kwam met een dwingende oplegging van de consumentenprijs tussen 0,99 (prijs AH) en 0,95. De bandbreedte tussen AH en de laagsten in de markt bedroeg nog slechts 4%, er zijn nauwelijks A-merken waarbij dit het geval was en is. Hiermee werd een status quo bereikt die, hoewel nog steeds verontrustend gezien de geringe min-marge op verkopen, tot aan week 47 2004 stand hield.

Tegelijkertijd werden door Peijnenburg ingrijpende kostenbesparingsplannen voorbereid en uitgewerkt. Naast inkrimping van haar personeelsbestand (mn overhead -8%), werd afgelopen zomer zelfs één van de vier fabrieken gesloten.

Daarnaast werd er op diverse wijzen gewerkt aan groei en het herstel v/d BW-marges binnen de category Ontbijtkoek. Naast een spraakmakende en succesvolle TV-campagne werden, oa . samen met AH, ook enkele innovatie successen geboekt. Dit heeft ertoe geresulteerd dat de category ontbijtkoek momenteel als één van de weinigen binnen traditioneel DKW een forse groei laat zien (+7%; ytd P11). De omzetgroei van AH is gelijk aan de landelijke groei. De volumegroei die Peijnenburg en AH realiseren is bijna 3x zo groot als de overall volumegroei van AH. Daarnaast heeft een actief beleid ervoor gezorgd dat AH in 2004, ondanks verschuiving van een marge- naar een volumestrategie, fors meer BW-marge heeft gerealiseerd. De 600g OBK laat daarentegen landelijke een negatieve groei zien. Dat behoeft onzerzijds actie in het belang van dit product.

Op zaterdag 13 november 2004 heeft AH de consumentenprijs van o.a. onze 600g OBK echter wederom onaangekondigd verlaagd. Alle concurrenten reageerden direct. De prijsafstand is weer toegenomen tot ruim 7% en marge erosie is enorm. Tegelijkertijd ontving Peijnenburg van AH een brief met het verzoek de leveringsvoorwaarden vanaf januari te wijzigen en deze verlaging te betalen.

Daarnaast wordt door AH aangegeven dat AH de (marge)druk maximaal op de markt wil houden en het niet in haar belang is dat concurrenten geld verdienen aan onze category en deze koek. Bovenstaande recente ontwikkelingen zijn, gezien de afhankelijkheid van denederlandse Nederlandse markt en onze vijf grootste afnemers, desastreus voor ontwikkeling van onze category en ons bedrijf. Derhalve heeft Peijnenburg de ingrijpende beslissing genomen de 600g OBK vanaf 1/1/2005 bij AH te saneren.

Teneinde AH, als belangrijke partner, toch een alternatief te bieden voor de gemiste afzet van ruim 1 mln koeken heeft Peijnenburg een 500 grams tailor-made propositie ontwikkeld. Dit product heeft een afwijkende receptuur en verpakking, is in consumentenbond metingen niet 1 op 1 vergelijkbaar met de 600grams koek en kan voor een onderscheidende consumentenprijs worden verkocht. Peijnenburg kan dit,

203

gezien bovenstaande ervaringen echter uitsluitend bij AH introduceren indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen aan dit product. De CAP bedraagt minimaal 0,99. Graag verneem ik zsm. of AH belangstelling heeft voor deze tailor made 500g OBK." 3.2. Albert Heijn is niet ingegaan op het voorstel van Peijnenburg betreffende de ontbijtkoek in een 500g verpakking, waarna Peijnenburg de levering van de 600g ontbijtkoek (op enkele per vergissing gemaakte uitzonderingen na) per 1 januari 2005 daadwerkelijk heeft gestaakt. De overige producten van Peijnenburg worden nog wel op de oude voet door Albert Heijn besteld en door Peijnenburg geleverd.

3.3. Voor de beoordeling van de vraag of Peijnenburg thans veroordeeld moet worden de levering van de 600g ontbijtkoek te hervatten zijn de bijzondere omstandigheden waaronder het geschil tussen partijen zich heeft ontwikkeld van groot belang. Albert Heijn is ongeveer anderhalf jaar geleden gestart met een drastische verlaging van de prijs voor een groot aantal producten. Dit deed zij met name om van haar imago van dure supermarkt af te komen. Concurrerende supermarkten hebben daarop gereageerd met het eveneens verlagen van de prijzen voor een groot aantal producten, waarop Albert Heijn harerzijds weer in zelfde zin heeft gereageerd. Aldus is de bekende "supermarktoorlog" of "prijzenoorlog"ontstaan. Vooralsnog is dat alles in het voordeel van de consument, voor wie "sinds oktober 2003 't zonnetje schijnt in de schappen van de super" (Consumentengids, maart 2004). De Consumentenbond houdt zich uiteraard op de hoogte van de prijsniveaus en doet daarvan regelmatig verslag. Zij hanteert daartoe een "winkelmand" die is samengesteld uit ongeveer 120 artikelen. De bond verricht de metingen aan de hand van de prijzen die zij in de verschillende winkels op de schapaanduidingen aantreft voor die 120 artikelen. De bond houdt daarbij telkens dezelfde artikelen in haar mandje. Vanzelfsprekend is de uitslag van een onderzoek van de Consumentenbond voor het imago van een supermarkt zeer belangrijk.

3.4. Hoewel het op zich alleszins begrijpelijk is dat de Consumentenbond de samenstelling van haar winkelmand nagenoeg ongewijzigd laat (daarbij kan met name gedacht worden aan de vergelijkbaarheid van de resultaten met de vorige onderzoeken), geeft deze vaste samenstelling aanleiding tot een verstoring van de concurrentie. De spelers in de markt, de supermarkten, kunnen zich voor het bepalen van hun imago grotendeels beperken tot de samenstelling van die winkelmand. Prijsvergelijking met prijzen voor andere producten wordt in elk geval minder belangrijk, al was het maar omdat die prijzen door de individuele consument in de praktijk nagenoeg niet kunnen worden bijgehouden. Voor de supermarkten betekent dat niet alleen dat zij maar in beperkte omvang behoeven te concurreren, maar ook dat de prijsstelling van die bewuste artikelen van disproportioneel belang wordt, en wel zodanig dat het de moeite loont op die artikelen gedurig verlies te lijden. Het verlies dat met een zodanig artikel wordt geleden wordt dan wel weer goed gemaakt met de winst op niet tot de winkelmand van de Consumentenbond behorende artikelen waarvan niet duidelijk is dat die wellicht veel hoger geprijsd zijn dan die van de concurrent. Vanuit dat oogpunt is te betreuren dat de winkelmand van de Consumentenbond een constante (en dus voor de supermarkten telkens voorspelbare) samenstelling is gegeven. Overigens blijkt uit het januari 2005-nummer van de Consumentengids (bladzijde 11) dat de Consumentenbond het gevaar van een uit consumentenperspectief constateren van een vals beeld zelf ook onderkent en heeft zij tevens een alternatief winkelmandje met variabele producten meegenomen, waaruit zou blijken dat er geen vals beeld wordt geschapen.

204

3.5. In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat het geschil betrekking heeft op de Peijnenburgontbijtkoek in 600 grams verpakking, welke product onderdeel uitmaakt van het vaste assortiment van de winkelmand van de Consumentenbond. Het is daarom voor Albert Heijn van groot belang dat product te kunnen aanbieden voor een zeer lage prijs.

Albert Heijn wil die prijs uitsluitend bepalen aan de hand van haar beleid ten aanzien van haar imago en neemt daarbij een verlies op het product voor lief. Hoewel zij uiteraard probeert bij Peijnenburg een zo laag mogelijke inkoopprijs te bedingen, is die inkoopprijs voor de consumentenprijs van Albert Heijn niet maatgevend. Op deze wijze komt Peijnenburg in de situatie dat zij het product aan Albert Heijn en andere supermarkten verkoopt, terwijl Albert Heijn en andere supermarkten aan dat product niets verdienen en daarop zelfs verlies lijden. Het is die supermarkten er uiteraard veel aan gelegen om dat verlies zo beperkt mogelijk te houden, hetgeen betekent dat zij zo weinig mogelijk van dat verliesgevende product willen verkopen. Anderzijds wil men het wel in het assortiment houden om zodoende daarvoor een "schapprijs" aan de onderzoekers van de Consumentenbond te kunnen tonen. Maar voor dat laatste is al voldoende dat er maar een kleine voorraad van dat product daadwerkelijk op enig moment aanwezig is. Voor Peijnenburg heeft dat tot gevolg dat de aanvankelijk zo succesvolle 600g ontbijtkoek nog maar in zeer geringe aantallen zal worden afgenomen. Dit kan Peijnenburg natuurlijk wel voorkomen door inkoopprijs voor de supermarkten te verlagen, maar dan komt het moment dat Peijnenburg het product alleen nog maar met verlies kan produceren, hetgeen voor haar natuurlijk terecht niet acceptabel is.

3.6. Albert Heijn heeft niet betwist dat zich ten aanzien van de 600g ontbijtkoek van Peijnenburg de situatie voordoet dat het economisch verantwoorde voortbestaan van dit product als gevolg van hierboven beschreven ontwikkeling daadwerkelijk wordt bedreigd.

3.7. Het standpunt van Albert Heijn is dat zij, Albert Heijn, als zelfstandig ondernemer en op grond van de geldende mededingingsregels, geheel vrij is haar consumentenprijs te bepalen (en dat zelfs met verlies, ook in andere gevallen dan bijvoorbeeld speciale promotieacties) en dat zij met de positie van Peijnenburg geen enkele rekening hoeft te houden en daarbij toch van Peijnenburg kan verlangen dat Peijnenburg het bewuste verliesgevende product blijft leveren, althans gedurende een opzegtermijn van zes maanden.

3.8. Dit standpunt van Albert Heijn kan in rechte geen stand houden, aangezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, die krachtens het bepaalde in artikel 6:2 BW de rechtsverhouding tussen twee contractspartijen beheersen, meebrengen dat een contractspartij met de belangen van de wederpartij tot op zekere hoogte rekening houdt.

De eisen van redelijkheid en billijkheid verwijzen ingevolge het bepaalde in artikel 3:12 BW immers niet alleen naar de algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen, maar ook naar de maatschappelijke en individuele belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn.

3.9. De in dit kort geding ingestelde vordering van Albert Heijn komt er - kort gezegd op neer dat zij wil dat Peijnenburg wordt veroordeeld de leveringen van de 600g ontbijtkoek te hervatten, omdat Peijnenburg dat in de eerste plaats op grond van de tussen partijen bestaande handelsrelatie (contractuele verhouding) verplicht is.

3.10. Het verweer van Peijnenburg is dat er geen contractuele verhouding tussen

205

partijen bestaat, op basis waarvan een verplichting tot levering kan worden gebaseerd.

Zij heeft dat toegelicht met de stelling dat 1. de relatie alleen maar bestaat uit het feit dat er telkens bestellingen zijn gedaan die dan door Peijnenburg werden geaccepteerd. In dit geval is de bestelling voor 600g ontbijtkoek voor levering na 1 januari 2005 niet (meer) geaccepteerd; 2. subsidiair: de contractuele verhouding is opgezegd bij e-mail van 6 december 2004 zodat die per 1 januari 2005 is geëindigd. ad 1: 3.11. Naar het oordeel van de rechter gaat die stelling van Peijnenburg niet op en is er wèl een contractuele verhouding tussen partijen. Partijen zijn door de jarenlange relatie, waarin Albert Heijn bestellingen deed die vervolgens door Peijnenburg werden uitgevoerd in een contractuele relatie tot elkaar gekomen waarin de een, Peijnenburg, er op mag vertrouwen dat de ander, Albert Heijn, bestellingen doet en de Albert Heijn er op mag vertrouwen dat die bestellingen worden uitgevoerd. Overigens staat het tussen partijen vast dat er jaarlijks afspraken werden gemaakt omtrent bijvoorbeeld betalingscondities en promotionele activiteiten en er voor de goede gang van zaken allerlei werkafspraken waren gemaakt, zoals het door Albert Heijn rechtstreeks invoeren van bestellingen in het systeem van Peijnenburg.

3.12. Dat op het moment van doen van een bestelling mogelijk geen overeenstemming over de prijs bestond of bestaat maakt dat niet anders. Wanneer er geen duidelijkheid bestaat over de geldende prijs, dan - zo heeft Albert Heijn onweersproken opgemerkt geldt de prijs die Peijnenburg eenzijdig vaststelt (waarbij Peijnenburg aan de eisen van redelijkheid en billijkheid gebonden is).

Het verweer onder 1 faalt. ad 2: 3.13. Volgens Albert Heijn moet ook het verweer onder 2 falen, omdat de opzegging onrechtmatig en daardoor ongeldig is, omdat (i) de in acht genomen termijn veel te kort is, en (ii) de aangevoerde reden voor de opzegging niet deugt.

3.14. ad (i) Volgens Albert Heijn had de opzegtermijn minstens zes maanden moeten bedragen in plaats van de feitelijke drie weken. Dit is door Peijnenburg betwist, zij stelt dat de in acht genomen opzegtermijn alleszins redelijk was. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, kan dit punt als zodanig verder buiten beschouwing blijven.

3.15. ad (ii) Albert Heijn heeft verder gesteld dat onder de bijzondere omstandigheden van het geval, moet worden aangenomen dat er geen reden mag zijn die als in strijd met het recht is aan te merken. De door Peijnenburg aangegeven opzeggingsgrond is dat wèl omdat deze strijdt met a) de bepalingen van het mededingingsrecht en b) de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

3.16. De reden die voor de opzegging is opgegeven bestaat immers uit het feit dat Albert Heijn niet genegen was (en is) om met de bepaling van haar prijsbeleid rekening te houden met de wensen van Peijnenburg. Die wensen houden in dat Albert Heijn de consumentenprijs niet zo ver laat zakken dat zij daarmee onder de voor haar zelf

206

geldende kostprijs van de 600g ontbijtkoek komt. In de praktijk is die wens neergelegd in de eis dat Albert Heijn niet aan consumenten verkoopt beneden de door Peijnenburg vastgestelde consumentenadviesprijs (CAP). Als vormgegeven is die wens in strijd met de bepalingen van de mededingwetgeving. Dat is voor Albert Heijn niet acceptabel omdat Albert Heijn zich in dat geval zelf schuldig zou maken aan overtreding van die wetgeving alsook omdat Albert Heijn zowel om praktische als principiële redenen baas in eigen huis wenst te blijven.

3.17. Deze stellingen kunnen het verweer van Peijnenburg niet ontzenuwen. Zoals hierboven in r.o. 3.11 al is overwogen is de relatie tussen Albert Heijn en Peijnenburg te beschouwen als een duurovereenkomst. Wanneer ten aanzien van het einde daarvan, zoals hier, geen wettelijke regels van toepassing zijn en geen zijn afspraken gemaakt, kan ieder der partijen die rechtsverhouding eenzijdig beëindigen. Dat geschiedt door een wilsuiting van die strekking aan de wederpartij kenbaar te maken (opzeggen). Ook daarbij dienen de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht genomen te worden. Die eisen brengen in het algemeen mee dat de wederpartij een termijn wordt gegund om zich aan de nieuwe situatie van het geëindigd zijn van de relatie aan te passen. Hoe groot die termijn moet zijn hangt af van de omstandigheden van het geval en het is pleitbaar dat die termijn in normale omstandigheden enkele maanden zou moeten bedragen.

3.18. Voor het kunnen opzeggen is in het algemeen niet vereist dat de opzeggende partij daartoe een deugdelijke of gegronde reden heeft; het loutere feit dat de opzegger om hem moverende redenen niet meer verder wil met de ander is voldoende. Een opzeggingsgrond behoeft dan ook bij de opzegging niet worden vermeld. Wanneer echter sprake is van een bijzondere omstandigheid die meebrengt dat de in acht te nemen opzegbeperkingen (als een opzegtermijn) aanmerkelijk in het voordeel van de opzeggende partij worden versoepeld, dan kan de opzeggende partij zich daarop beroepen maar dan moet die reden vanzelfsprekend aan de wederpartij worden meegedeeld.

3.19. In het onderhavige geval is de opzegging gedaan bij het e-mailbericht van 6 december 2004, dat hierboven in r.o. 3.1 voor alle duidelijkheid uitgebreid en letterlijk is geciteerd. De reden voor de opzegging is volstrekt helder. De dreiging voor het voorbestaan van de 600g ontbijtkoek staat voor Peijnenburg op het spel. Nu dat feit op zich zelf door Albert Heijn niet wordt betwist, had het op de weg van Albert Heijn gelegen daarmee rekening te houden. Nu Albert Heijn dat niet wenst te doen en gelet op de situatie met het winkelmandje van de Consumentenbond ook niet te verwachten is dat Albert Heijn binnen afzienbare tijd tot inkeer zal komen, staat het Peijnenburg vrij de overeenkomst gedeeltelijk op te zeggen met een aanzienlijk kortere termijn dan zij onder normale omstandigheden (bij uitsluitend "om haar moverende reden") had moeten doen.

Gelet op deze bijzondere en terechte opzeggingsgrond, en het feit dat die grond in de opzegging is medegedeeld, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het in acht nemen van een termijn van drie weken voldoende.

3.20. Het mogelijke feit dat Peijnenburg in haar streven om haar product te beschermen uit oogpunt van mededingingsrecht wellicht iets te ver is gegaan door een "advies" te geven over de prijs waarvan zij verwacht dat Albert Heijn die aan de consument (tenminste) in rekening brengt, maakt dat niet anders. En zelfs wanneer de opzegging als een drukmiddel moet worden beschouwd om Albert Heijn tot gedragingen te brengen

207

die in strijd zijn met het recht, de wetgeving terzake de mededing nadrukkelijk daaronder begrepen, dan betekent dat nog niet dat de opzegging daarmee nietig of vernietigbaar is. Wanneer Albert Heijn van mening is dat Peijnenburg de mededingingsregels overtreedt kan zij zich tot de Nma richten. Overigens zal Peijnenburg in dit soort bijzondere situaties een middel moeten hebben om aan te geven waar de grens ligt van het terechtkomen in de fuik van het alom met verlies verkopen van haar product. Daarover behoeft in dit vonnis verder geen uitspraak te worden gedaan.

3.21. Hiermee is tevens de tweede grondslag voor de vordering (onder II) besproken.

Gedrag dat uit mededingingsrechtelijk oogpunt verboden is of anderszins als onrechtmatig handelen is te kwalificeren, brengt daarom nog geen verplichting tot levering met zich mee. Wellicht is dat in zeer bijzondere situaties anders, maar die omstandigheden doen zich hier in elk geval niet voor.

3.22. Uit het bovenstaande volgt eveneens dat een toewijzing van de vordering als loutere ordemaatregel op basis van een afweging van belangen, die apert in het voordeel van Albert Heijn uitvalt, niet aan de orde kan komen.

3.23. De vordering dient daarom te worden afgewezen. Albert Heijn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4. De beslissing De voorzieningenrechter: wijst de vordering af; veroordeelt Albert Heijn in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op â&#x201A;Ź 2.241,00, waarvan â&#x201A;Ź 2.000,00 salaris procureur en â&#x201A;Ź 241,00 verschotten.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.

208

LJN: AZ9315, Rechtbank Zwolle , 114409 / HA ZA 05-1390 Uitspraak vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 114409 / HA ZA 05-1390 Vonnis van 18 oktober 2006 in de zaak van de vennootschap onder firma [eiseres], gevestigd te [plaats], eiseres, procureur mr. J.L. Souman, tegen de vennootschap onder firma [gedaagde], gevestigd te Zwolle, gedaagde, procureur mr. J.C.F. Kooijmans.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 februari 2006 - het proces-verbaal van comparitie van 8 mei 2006 - de akte van [eiseres] - de akte van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiseres] levert vanaf 1997 brood en banketbakkerswaren aan [gedaagde]. [gedaagde] verkoopt die producten in haar winkel. Per week wordt besteld, afgeleverd en gefactureerd.

2.2. [gedaagde] is aanvankelijk een onderneming van [A] en [B], die dat binnen de vennootschap onder firma [gedaagde] doen. Per 1 september 2004 zetten [C] en zijn echtgenote [D] de onderneming binnen de door hen gevormde vennotschap onder firma met dezelfde naam voort. Vanaf september 2004 bestelt het echtpaar [C] brood en

209

banketbakkerswaren bij [eiseres]. Net als voorheen wordt per week een bestelling doorgegeven en geleverd en er wordt per week gefactureerd.

2.3. In de daarop volgende maanden klaagt [gedaagde] een aantal keren mondeling over de late levering van de producten.

2.4. Op 28 mei 2005 deelt [gedaagde] telefonisch mee dat zij geen bestellingen meer zal plaatsen. In een brief van die datum schrijft [gedaagde] aan [eiseres] dat de reden daarvoor was dat [eiseres] ondanks meerdere waarschuwingen haar producten geregeld te laat bleef leveren.

2.5. Ondanks aanmaningen heeft [gedaagde] de factuur van 28 maart 2005 voor een bedrag van EUR 2.635,44 onbetaald gelaten.

3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de als gevolg van de opzegging geleden schade, op te maken bij staat, betaling van EUR 13.793,44, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. [eiseres] stelt daartoe dat vooral gelet op de lange duur van de samenwerking sprake was van een duurovereenkomst. Het stond [gedaagde] daarom niet vrij de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Omdat zij 10 tot 15 % van haar omzet via [gedaagde] draaide, had deze een opzegtermijn van zeven maanden in acht moeten nemen. Nu kreeg zij onder meer te kampen met een plotselinge overcapaciteit aan personeel en overschot aan grondstoffen. Zij heeft daardoor schade geleden, die zij vooralsnog begroot op EUR 14.000,-. Zij vordert naast de onbetaald gebleven factuur EUR 10.000,- aan voorschot op die schade en EUR 1.158,- aan buitengerechtelijke incassokosten.

3.3. [gedaagde] voert verweer. Zij voert daarbij aan dat geen sprake was van een duurovereenkomst maar van wekelijkse bestellingen zonder enige verplichting van elkaar af te nemen c.q. aan elkaar te leveren en dus van telkens nieuwe (koop)overeenkomsten.Voor het geval toch sprake zou zijn van een duurovereenkomst voert zij aan dat de door [eiseres] genoemde opzegtermijn van 7 maanden te lang is. [gedaagde] heeft de relatie beëindigd vanwege het ondanks meerdere waarschuwingen geregeld te laat komen van de producten. Daardoor kwamen de producten vaak pas aan nadat de winkel al was geopend en kon het brood omdat het nog te warm was pas later worden gesneden. Tenslotte betwist [gedaagde] de hoogte van de gevorderde schade en dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt.

4. De beoordeling 4.1. In de eerste plaats ligt de vraag voor of al dan niet sprake is van een duurovereenkomst.

4.2. Een schriftelijk stuk dat een aanknopingspunt kan bieden bij de beantwoording van die vraag is er niet. Partijen hebben immers noch in de periode dat het echtpaar [A] [gedaagde] exploiteerde noch in de periode van het echtpaar [C] iets schriftelijk vastgelegd over de samenwerking of de beëindiging daarvan. Ook mondeling hebben zij geen beëindigingregeling afgesproken. Verder is gesteld noch gebleken dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn waarin iets op dat punt is geregeld. Het ontbreken van

210

een beĂŤindigingsregeling is meer in overeenstemming met het standpunt van [gedaagde] dan dat van [eiseres].

4.3. Het enkele feit dat partijen al langere tijd met elkaar zaken doen is, anders dan [eiseres] stelt, niet doorslaggevend. Met andere woorden: het "vaste klant zijn" houdt niet de verplichting in te blijven afnemen. In het midden kan dus ook blijven of sprake is contractsovername van [C] van [A] of niet.

4.4. Het hangt af van de omstandigheden of ondanks het ontbreken van een overeengekomen beĂŤindigingsregeling toch sprake was een verplichting te blijven afnemen. Een dergelijke omstandigheid zou kunnen zijn dat de leverancier voor een groot deel afhankelijk is van de bestellingen van de afnemer of dat de leverancier zijn productieproces op die bestellingen heeft ingericht of bijzondere investeringen heeft gedaan. In dit verband stelt [eiseres] dat het aandeel van [gedaagde] 10 tot 15 % van haar omzet uitmaakte. [gedaagde] betwist dat haar aandeel zo groot was. Hoe dat ook zij, die percentages zijn niet hoog genoeg om de genoemde verplichting aanwezig te achten. Andere omstandigheden die wel tot die conclusie leiden, zijn gesteld noch gebleken.

4.5. Er was dus geen sprake van een duurovereenkomst en er is geen sprake van een schadeplichtige opzegging. De rechtbank zal daarom de gevorderde schadestaat en het voorschot als ongegrond afwijzen.

4.6. [gedaagde] heeft de vordering tot nakoming van de onbetaald gebleven factuur erkend. Daarbij heeft zij onweersproken aangevoerd dat zij de rente over het factuurbedrag pas is verschuldigd vanaf 10 juni 2005 omdat zij pas met ingang van die dag in gebreke is gesteld. De rechtbank zal dat deel van de vordering dus als onweersproken toewijzen, met de bepaling dat rente is verschuldigd vanaf 10 juni 2005.

4.7. [eiseres] heeft niet nader aangegeven waaruit de door haar gestelde buitengerechtelijke inkassokosten hebben bestaan. Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] zal de rechtbank daarom ook de vordering terzake de buitengerechtelijke incassoskosten afwijzen.

4.8. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 2.635,44 (tweeduizend zeshonderd vijfendertig euro en vierenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 10 juni 2005 tot de dag van volledige betaling, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

211

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2006.

212

NJ 1990, 439 Instantie: Magistraten:

21 oktober 1988

Hoge Raad

Datum:

Ras, Martens, Hermans, De Groot, Boekman, Biegman-Hartogh

Zaaknr: 13263

Conclusie: -

LJN:

AD0483

Roepnaam: BW art. 1374; BW art. 1375; NBW art. 6.1.1.2 Essentie Naar boven Tussentijdse opzegging van een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst.

Samenvatting Naar boven Een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst kan, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beeindigd.

Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene â&#x20AC;&#x201D; dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde â&#x20AC;&#x201D; omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten.

Partij(en) Naar boven Mondia BV, te Echt, eiseres tot cassatie, adv. Mr. K.G.W. van Oven, tegen Calanda BV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Mr. E. Huineman-Lindt.

Uitspraak Naar boven Rechtbank: Uit de stellingen van pp. over en weer blijkt dat de vordering van Calanda in conventie tussen pp. vaststaat.

Tussen pp. staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet danwel onvoldoende gemotiveerd weersproken, eveneens vast, dat Calanda in Nederland als agent van CiechStomil optrad, alsmede dat Mondia een eventueel beroep op compensatie c.q. een eventuele vordering uit hoofde van wanprestatie zijdens Ciech-Stomil tegen Calanda geldend kan maken.

Pp. zijn verdeeld over de vraag of Ciech-Stomil de overeenkomst van september 1981 al dan niet op een zodanige wijze heeft opgezegd, dat zulks wanprestatie jegens Mondia oplevert. Mondia is van oordeel dat Ciech-Stomil de overeenkomst niet regelmatig en niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Volgens Mondia zijn de door Calanda respectievelijk Ciech-Stomil opgegeven redenen voor de opzegging niet adequaat.

Calanda voert als redenen voor de opzegging aan dat Mondia zich niet aan de overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen zou hebben gehouden, alsmede dat Mondia na 21 juli 1982 geen enkele bestelling bij Ciech-Stomil meer heeft geplaatst, hoewel er tenminste 200 000 sets binnen-en buitenbanden per jaar moesten worden afgenomen door Mondia.

Mondia bestrijdt zulks, en stelt dat in feite een betalingstermijn van 60 dagen is overeengekomen. Ook is Mondia van oordeel dat zij aan haar afnameverplichting jegens Ciech-Stomil in 1982 ruimschoots heeft voldaan. Ze stelt in dat jaar zelfs 545 000 sets binnen- en buitenbanden te hebben afgenomen, waarvan in december 1982 nog 82 500.

Ook stelt Mondia dat onder het 'sales-contract' van 21 juli 1982 nog tot in december 1982 door Ciech-Stomil geleverd is.

Gerechtshof:

213

4.3 Aan de orde is thans de vordering in reconventie en wel de door Mondia voorgebrachte grief tegen het eerste onderdeel der haar door de Rb. gegeven bewijsopdracht ten aanzien van haar vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie.

Deze grief faalt grotendeels.

Anders dan Mondia meent kan ook met betrekking tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten.

4.4 In het onderhavige geval heeft Calanda zich tegen de door Mondia gestelde wanprestatie verweerd door te stellen, dat de tussentijdse opzegging gerechtvaardigd werd door de omstandigheid, dat Mondia de geldende betalingstermijnen herhaaldelijk niet is nagekomen.

Ten bewijze daarvan legt Calanda een schriftelijke overeenkomst over, waarin een betalingstermijn van 30 dagen is vastgelegd, terwijl uit de — niet door Mondia ontkende — data der ten tijde van de opzegging, zijnde 25 jan. 1983, nog onbetaalde facturen blijkt, dat toen in ieder geval de betalingen van een viertal facturen meer dan 30 dagen over tijd waren, te weten die van 2 nov. 1982, 8 dec. 1982 en twee van 13 dec. 1982.

4.5 Nu uit het bovenstaande een vermoeden van de juistheid der door Calanda beweerde, herhaalde en ernstige overschrijdingen door Mondia van de overeengekomen betalingstermijn kan worden afgeleid, is het aan Mondia te bewijzen, dat ten tijde van de opzegging der overeenkomst van overschrijding harerzijds der — beweerdelijk mondeling voor een langere tijdspanne — afgesproken betalingstermijn geen sprake is geweest.

In dat geval zou immers de opzegging als ontijdig kunnen worden aangemerkt en zou eventueel daaruit voor Mondia voortgevloeide schade aan Mondia dienen te worden vergoed, mits Mondia tegenover de gemotiveerde bestrijding van Calanda aantoont, dat en in welke omvang zij uitsluitend tengevolge van die ontijdige opzegging schade heeft geleden.

Cassatiemiddel: Verzuim van vormen en/of schending van het recht, doordien het hof sub 4.3 e.v. van hetzelfde arrest heeft overwogen en (mede) op grond daarvan beslist gelijk door het College gedaan, zulks ten onrechte om een of meerdere van de navolgende, al dan niet in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: 1. Sub 4.3 overweegt het hof, dat 'ook met betrekking 'tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht (kan) worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten'. Echter: een voor bepaalde tijd aangegane overeenkomst, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, kan niet tussentijds worden opgezegd, ook niet in het geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, althans is een dergelijke tussentijdse opzegging niet mogelijk bij voor bepaalde tijd aangegane overeenkomsten als waarom het in casu gaat (vgl. ook Memorie van Grieven, sub 7); 2. Het hof overweegt dan sub 4.4, dat i.c. 'de tussentijdse opzegging gerechtvaardigd werd door de omstandigheid, dat Mondia de geldende betalingstermijnen herhaaldelijk niet is nagekomen', — hetgeen dan kennelijk in 's hofs gedachtengang de 'ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij' (vgl. sub 4.3, als in het vorenstaande geciteerd) uitmaakt, voor welk geval de bevoegdheid tot tussentijdse opzegging in de context van de onderwerpelijke overeenkomst niet geacht zou moeten worden te zijn uitgesloten. Echter: om niet-tijdige betalingen als waarom het bij het aldus overwogene zou gaan als, nog wel ernstige wanprestatie te kunnen aanmerken, dient de partij bij de betreffende overeenkomst, aan wie men zulks tegenhoudt, toch tenminste in verzuim te zijn, waartoe wanneer het als in casu niet gaat om een fatale termijn, ingebrekestelling is vereist. Gelijk Mondia bij Memorie van Grieven sub 9, p.

6, bovenaan onweersproken heeft gesteld heeft 'ingebrekestelling ter zake van (beweerdelijke) overschrijding van de betalingstermijnen nooit.. plaatsgevonden. Van

214

wanprestatie kan dus geen sprake zijn, etc.; 3. In ieder geval heeft het hof door, niettegenstaande hetgeen dienaangaande bij Memorie van Grieven werd aangevoerd, te overwegen als hier sub 1 en 2 gereleveerd hetzelfs arrest naar het gevoelen van eiseres tot cassatie niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Calanda — heeft bij exploot van 1 maart 1984 eiseres tot cassatie — verder te noemen Mondia — gedagvaard voor de Rb. te Roermond en gevorderd dat de Rb. Mondia zal veroordelen om aan Calanda te betalen een som ad ƒ 135 051,81, met de wettelijke rente vanaf 18 jan. 1984 over dit bedrag tot aan de dag der algehele voldoening.

Nadat Mondia tegen die vordering verweer had gevoerd en in reconventie voorwaardelijk had gevorderd dat de Rb. Calanda zal veroordelen aan Mondia tegen kwijting te betalen de somma van ƒ 134 819,52 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van het nemen van de conclusie van de eis in reconventie tot die der algehele voldoening, heeft de Rb. bij tussenvonnis van 28 juni 1984 een comparitie tot het geven van inlichtingen en tot het zo mogelijk beproeven van een minnelijke regeling bevolen.

Na genomen conclusies na comparitie van pp. heeft de Rb. bij vonnis van 4 juli 1985 in conventie en in reconventie — met aanhouding van iedere verdere beslissing — Mondia toegelaten tot bewijslevering in het bijzonder door middel van getuigen.

Tegen dit vonnis heeft Mondia hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 16 juni 1986 heeft het hof het vonnis van de Rb. in conventie gewezen vernietigd en de vordering van Calanda toegewezen en voorts het vonnis in reconventie gewezen gedeeltelijk vernietigd, Mondia toegelaten tot bewijslevering in het bijzonder door getuigen en de zaak verwezen naar de Rb. te Roermond. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie staat het volgende vast.

In 1981 hebben Mondia en de Poolse vennootschap Ciech-Stomil, die in Nederland wordt vertegenwoordigd door Calanda, een overeenkomst gesloten waarbij Ciech-Stomil Mondia aanstelde tot alleen-importeur voor de Benelux van Stomil fietsbanden. De overeenkomst werd aangegaan voor de periode 1 jan. 1981 tot 31 dec. 1982, welke periode telkens zou worden verlengd met een jaar, tenzij zou zijn opgezegd met inachtneming van een termijn van drie maanden. Voor 31 dec. 1982 heeft geen opzegging plaatsgevonden. Op 25 jan. 1983 heeft Ciech-Stomil de overeenkomst aan Mondia opgezegd met onmiddellijke ingang, op de gronden dat Mondia zich niet heeft gehouden aan de overeengekomen betalingstermijn van dertig dagen en dat zij na 21 juli 1982 in strijd met haar verplichting geen bestellingen meer bij Ciech-Stomil heeft geplaatst. Mondia heeft in het onderhavige geding aangevoerd dat de overeenkomst niet tussentijds kan worden opgezegd, zodat zij tot 31 dec. 1983 is blijven doorlopen, en voorts de aan de opzegging ten grondslag gelegde feiten betwist. Bij wege van eis in reconventie heeft Mondia op grond van de in opzegging gelegen wanprestatie vergoeding gevorderd van de als gevolg daarvan door haar geleden schade.

Het hof is er blijkens r.o. 4.3 van uitgegaan dat de bovengenoemde overeenkomst een overeenkomst is voor bepaalde tijd. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Het hof heeft geoordeeld dat 'met betrekking tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht kan worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten'.

3.2 Aldus oordelend is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst kan, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beeindigd.

215

Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene — dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde — omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten.

In het licht van het vorenstaande kan hetgeen vaststaat ten aanzien van de onderhavige overeenkomst, in het bijzonder ook haar beperkte duur, en ten aanzien van de aard van de gestelde wanprestatie, niet de aanvaarding van een bevoegdheid tot tussentijdse opzegging rechtvaardigen. Indien de wanprestatie van voldoende betekenis is en ook overigens aan de daartoe gestelde voorwaarden is voldaan, kan zij grond opleveren om de overeenkomst door de rechter te doen ontbinden; er is te dezen geen reden waarom zij daarnaast — en ook buiten de voor ontbinding door de rechter in aanmerking komende gevallen — grond voor beeindiging van de overeenkomst door opzegging zou zijn.

Onderdeel 1 van het middel, waarin een desbetreffende klacht besloten ligt, is dus gegrond.

3.3 Het vorenstaande brengt mee dat 's hofs arrest, voor zover in reconventie gewezen, niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. De onderdelen 2 en 3 van het middel behoeven geen bespreking.

4 Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 16 juni 1986, voor zover in reconventie gewezen; verwijst de zaak in zoverre naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Calanda in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mondia begroot op ƒ 537,90 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

216

NJ 1995, 437: Opzegging overeenkomst voor onbepaalde tijd; relevantie omstandigheden gelegen buiten aard en inhoud overeenkomst; Instantie: Magistraten:

21 april 1995

Hoge Raad

Datum:

Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, De Vries Lentsch-Kostense

Zaaknr: 15626

Conclusie: -

LJN:

ZC1706

Roepnaam: BW art. 6:2; Rv (oud) art. 192; Rv (oud) art. 353 Essentie Naar boven Opzegging overeenkomst voor onbepaalde tijd; relevantie omstandigheden gelegen buiten aard en inhoud overeenkomst; redelijke opzegtermijn. Formele rechtskracht.

Passeren bewijsaanbod.

Samenvatting Naar boven Overeenkomst voor onbepaalde tijd tot het om niet in gebruik geven van enkele opstallen en een stuk grond.

Bij de vraag of een overeenkomst als de onderhavige, gelet op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen, opzegbaar is kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen. De aard van de onderhavige overeenkomst noopt er niet toe slechts een beperkte categorie omstandigheden (bijv. slechts die welke de aard en de inhoud van de overeenkomst bepalen) in aanmerking te nemen.

Bij de beoordeling van de vraag of bij de opzegging een redelijke termijn in acht is genomen, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen en zijn derhalve ook aard en gewicht van de redenen voor opzegging van belang.

Passeren bewijsaanbod.

Partij(en) Naar boven Antonius W. Maria Kakkenberg, te Heeten, gemeente Raalte, eiser tot cassatie, adv. mr.

J.B.M.M. Wuisman, tegen Hendrikus M. Kakkenberg, te Heeten, gemeente Raalte, verweerder in cassatie, adv. mr.

E. Grabandt.

Uitspraak Naar boven Hof (eindarrest): (…)

De vaststaande feiten Naast de in het tussenarrest als vaststaand aangenomen feiten kan thans in hoger beroep tevens van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan: Op 11 juli 1978 is door Burgemeester en Wethouders van de gemeente Raalte — verder ook: B en W — aan de vader van partijen een Hinderwetvergunning verleend voor een rundvee- en varkensbedrijf annex opslag van huisbrand- en dieselolie en hobbyruimte in een wagenloods voor het herstellen van automobielen. Deze vergunning is, zoals in de na te noemen beschikkingen van 19 juli 1990 en 31 augustus 1990 is geconstateerd, ten aanzien van het agrarische bedrijf vervallen ingevolge niet-gebruik.

Bij beschikking van 19 juli 1990 hebben B en W beslist — kort weergegeven — een verzoek van Henk tot sluiting van de inrichting van Tonnie en tot intrekking van de Hinderwetvergunning af te wijzen.

Op 23 augustus 1990 heeft Henk beroep ingesteld bij de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State tegen deze beschikking.

217

Bij beschikking van 31 augustus 1990 hebben B en W alsnog een bevel tot onmiddellijke sluiting van de inrichting gegeven, naar aanleiding waarvan Henk zijn laatstbedoeld beroep heeft ingetrokken.

Tegen genoemd bevel tot sluiting bij de beschikking van 31 augustus 1990 heeft Tonnie zijnerzijds beroep bij de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State ingesteld.

Bij beschikking van 6 december 1991 heeft de Raad van State deze beschikking van B en W van 31 augustus 1990 vernietigd.

Bij beschikking van 1 september 1992 hebben B en W een hernieuwd verzoek van Henk van 4 augustus 1992, om over te gaan tot sluiting van de inrichting van Tonnie, afgewezen.

Op het tegen deze afwijzing door Henk op 5 oktober 1992 bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State ingestelde beroep, waarvan de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 september 1993, is nog niet beslist.

Bij beschikking van 11 juni 1991 hebben B en W Henk niet-ontvankelijk verklaard in door hem ingediende bezwaren tegen besluiten van B en W van 23 oktober 1990 en 8 januari 1991 (betreffende het verlenen van schorsende werking aan het besluit tot sluiting resp. voorwaardelijke opschorting van bestuursdwang).

Op 26 augustus 1991 heeft de Voorzitter van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State — naast afwijzing van een verzoek van Henk tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van art. 107 Wet op de Raad van State — het beroep tegen genoemde beschikking van B en W van 11 juni 1991 als kennelijk ongegrond afgewezen.

Krachtens het vigerende bestemmingsplan met bijbehorende gebruiksbepalingen heeft het betrokken perceel Vlessendijk 14 te Heeten de bestemming 'agrarisch gebied B', en is het verboden dit perceel te gebruiken voor doeleinden van handel en/of nijverheid, anders dan de agrarische produktie.

Bij de meergenoemde beschikking van 31 augustus 1990 hebben B en W Tonnie tevens gelast vóór 1 april 1991 een einde te maken aan het met het ter plaatse geldende bestemmingsplan strijdige gebruik.

Tonnie heeft op 2 oktober 1990 daartegen een bezwaarschrift ingediend bij B en W, welk bezwaar bij beschikking van 8 januari 1991 ongegrond is verklaard. Tegen die laatstbedoelde beschikking heeft Tonnie op 6 februari 1991 beroep ingesteld bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Daarin is nog niet beslist.

Beoordeling van het hoger beroep 1 Naast het in het tussenarrest reeds ten aanzien van grief I overwogene, lenen de grieven — die het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof in hoger beroep voorleggen — zich voor gezamenlijke beoordeling.

2 De rechtbank heeft de vraag of Henk de overeenkomst tussen partijen kan opzeggen zoals hij dat heeft gedaan, ontkennend beantwoord, en in aansluiting daarop geoordeeld dat onder de omstandigheden van het geval de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat opzegging door Henk van deze overeenkomst slechts plaats kan vinden om zwaarwichtige redenen van zodanige aard dat van Henk niet gevergd kan worden deze overeenkomst met Tonnie voort te zetten.

3 Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval niet met zich meebrengen dat de onderhavige overeenkomst van partijen slechts om zwaarwichtige redenen, zoals door de rechtbank omschreven, door Henk kan worden opgezegd.

4 Een voor onbepaalde tijd tussen partijen geldende overeenkomst als de onderhavige kan in beginsel door ieder van partijen worden opgezegd, mits met inachtneming van een, mede door redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het geval bepaalde, termijn en voorwaarden.

Het hof acht in dit verband met name ook de navolgende omstandigheden van belang.

5

218

Tonnie heeft de onderhavige onroerende zaken sedert 1970 krachtens overeenkomst tussen Tonnie en de ouders van partijen, zonder tegenprestatie aan de ouders resp.

Henk als eigenaars van deze zaken sedert 1976 gebruikt.

6 Tonnie heeft ter zitting van het hof op 28 september 1993, desgevraagd en in zoverre door Henk niet betwist, verklaard: — dat hij (behalve de aankoop van een directiekeet) geen wezenlijke investeringen in zijn automobielbedrijf heeft gedaan sedert de 70-er jaren; — dat hij aanvankelijk dit bedrijf slechts hobbymatig voerde; — dat hij dit bedrijf sedert plm. 1985 op professionele wijze is gaan voeren; — dat hij tot 1985 geen boekhouding met betrekking tot zijn bedrijf heeft gevoerd en geen omzet- of inkomstencijfers over die jaren beschikbaar heeft, en pas sedertdien een boekhouding is gaan voeren (welke hij niet aan het hof heeft overgelegd, doch waaruit hij slechts enkele omzetcijfers heeft vermeld); — dat hij tot februari 1985 in loondienst is geweest als loodgieter, in 1984 arbeidsongeschikt is geworden, en sedert februari 1985 op grond van die arbeidsongeschiktheid als loodgieter een WAO-uitkering heeft gekregen; — dat hij deze WAO-uitkering heeft ontvangen tot 1987, en deze uitkering toen is beëindigd i.v.m. zijn werkzaamheden in en inkomsten uit het autobedrijf; — dat de vader van partijen een Hinderwetvergunning heeft gevraagd en verkregen voor het (slechts) hobbymatig uitoefenen van het automobielbedrijf; — dat het bestemmingsplan ter plaatse hem het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat.

7 Op grond van ondermeer de bovenvermelde omstandigheden acht het hof duidelijk dat Tonnie het automobielbedrijf tot in of omstreeks 1985 hobbymatig heeft gevoerd, en het sedertdien op professionele wijze is gaan voeren.

8 Tonnie heeft het automobielbedrijf dus nog jarenlang slechts hobbymatig gevoerd na de afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders in de 70-er jaren over het toestaan van de uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie, en na de eigendomsoverdracht van de onderhavige onroerende zaken aan Henk in 1976. Aldus kan niet worden aangenomen dat partijen en hun ouders er ten tijde van deze afspraken van uit zijn gegaan dat Tonnie dit automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren. Het bewijsaanbod van Tonnie om terzake zijn moeder te doen horen wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

9 Het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is (los van de vraag op welke termijn dan rechtsgeldig kan worden opgezegd) is naar het (ook ten tijde van de opzegging) geldende recht — kort gezegd — afhankelijk van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst.

Voor beoordeling van die vraag kunnen dus slechts die omstandigheden een rol spelen die de aard en/of de inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen.

De tijdsduur, gedurende welke de overeenkomst van kracht is geweest, en eventuele wijzigingen in de omstandigheden ná het sluiten van de overeenkomst kunnen in dit verband dus slechts van belang zijn, voorzover moet worden geoordeeld dat op grond daarvan de inhoud van de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen is gewijzigd.

In zoverre acht het hof de motivering van de rechtbank: 'Het betreft in casu een overeenkomst die al bijna 20 jaar heeft geduurd' voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige overeenkomst opzegbaar moet worden geacht, niet concludent.

10 Partijen hebben niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken, dat Henk en Tonnie na de eigendomsoverdracht van de betreffende onroerende zaken aan Henk enige nadere afspraak over de wijze van gebruik daarvan voor het automobielbedrijf van Tonnie hebben gemaakt.

219

Met name is niet komen vast te staan dat Henk zou hebben ingestemd met professionalisering door Tonnie van zijn automobielbedrijf. Voorzover Henk daartegen 'kennelijk' geen bezwaar heeft gemaakt (zoals de rechtbank heeft aangenomen), kan dat op zichzelf — wat daar verder ook van zij — niet als instemming van Henk worden uitgelegd, zonder dat nadere omstandigheden vaststaan waaruit zulke instemming valt af te leiden.

In zoverre acht het hof ook de overweging van de rechtbank: 'In de genoemde opstallen heeft gedaagde (Tonnie) kennelijk zonder bezwaren van zijn wederpartij (Henk) een bedrijf opgebouwd waaruit hij zodanige inkomsten geniet dat hij niet langer gebruik hoeft te maken van een WAO-uitkering' niet concludent.

11 Er moet dan ook van uit worden gegaan dat Henk slechts heeft ingestemd met een hobbymatig gebruik van de onroerende zaken door Tonnie voor zijn automobielbedrijf, en niet met diens huidige beroepsmatige gebruik.

12 Onder deze omstandigheden beantwoordt het hof de vraag, of de duurovereenkomst tussen partijen door Henk opzegbaar is, in tegenstelling tot de rechtbank bevestigend.

13 Vervolgens moet worden beoordeeld of Henk bij zijn opzegging bij brief van 27 mei 1988 tegen 15 oktober 1988 jegens Tonnie daarbij een redelijke termijn in acht heeft genomen.

Dat acht het hof, rekening houdend met alle omstandigheden van dit geval — en hierbij dienen de duur van de overeenkomst en de gebeurtenissen na het sluiten daarvan wèl mede een rol te spelen — niet het geval.

14 De opzegging van Henk tegen 15 oktober 1988 is daarom niet rechtsgeldig. Deze opzegging komt echter wel in aanmerking voor conversie tot een rechtsgeldige opzegging met inachtneming van een wèl redelijk te achten termijn.

15 Bij de bepaling van wat in dit geval een redelijke termijn moet worden geacht houdt het hof ondermeer rekening met de onderstaande factoren: — Henk heeft de opzegging gedaan in 1988, dus niet al te lange tijd nadat hem duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven.

— Tonnie heeft, na deze opzegging, zijn automobielbedrijf tot thans op het perceel kunnen uitoefenen en uitgeoefend.

— Tonnie heeft geen investeringen van betekenis gedaan in het automobielbedrijf (behalve aankoop van een direktiekeet) in verband met de professionalisering daarvan.

— Jarenlang heeft een juridisch onduidelijke onderlinge verhouding tussen partijen bestaan, mede veroorzaakt door het door de gemeente gevoerde beleid, de bestuursrechtelijke vragen en procedures tussen partijen en de gemeente, de bereidheid van Henk tot voor kort om de uitkomst van de beide onderhavige bestuursrechtelijke procedures af te wachten, en de beslissing in deze procedure in eerste instantie.

16 Rekening houdend met deze omstandigheden is het hof van oordeel dat Henk de overeenkomst in 1988 in ieder geval had kunnen opzeggen met inachtneming van een redelijke termijn, die thans reeds ruimschoots is verstreken.

Daarbij kunnen de door Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden blijven.

17 Aangenomen moet worden dat hij een dergelijke opzegging toen zou hebben gedaan en dat hij van opzegging met een kortere dan redelijke termijn zou hebben afgezien, als hij

220

zich van de niet-rechtsgeldigheid van de opzegging, zoals hij die toen feitelijk heeft gedaan, bewust zou zijn geweest.

De opzegging van Henk in 1988 komt dan ook de werking toe van een geldige opzegging met inachtneming van een, thans reeds verstreken, in de omstandigheden van dit geval redelijke termijn.

18 De overeenkomst tussen partijen is derhalve geëindigd, en Tonnie zal het perceel ontruimd aan Henk ter beschikking moeten stellen.

Het hof ziet echter in de bijzondere omstandigheden van dit geval aanleiding om Tonnie nog een korte termijn te gunnen tot het realiseren van de daadwerkelijke ontruiming van de onderhavige onroerende zaken, zoals hieronder nader bepaald.

19 Op grond van hetgeen in het tussenarrest en hierboven is overwogen zijn de grieven I, II, III, IV en IX gegrond.

Het vonnis waarvan beroep moet daarom worden vernietigd, met alsnog toewijzing van de vorderingen van Henk als onderstaand. (enz.)

Cassatiemiddel: Het Hof heeft door in het arrest a quo te overwegen en op grond daarvan te beslissen als daarin vermeld het recht geschonden en/of vormen als bedoeld in artikel 99 Wet Rechterlijke Organisatie verzuimd en wel om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen: A.1. Het Hof concludeert in r.ov. 8, dat niet kan worden aangenomen dat partijen en hun ouders er ten tijde van de afspraken (in de zeventiger jaren) van uit zijn gegaan dat Tonnie het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren. Tot deze conclusie komt het Hof op grond van de vaststelling in dezelfde r.ov. 8 dat Tonnie het automobielbedrijf nog jarenlang na de afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders in de zeventiger jaren over het toestaan van de uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie en na de eigendomsoverdracht van de onderhavige onroerende zaken aan Henk in 1976 slechts hobbymatig heeft gevoerd. Deze feitelijke vaststelling kan echter niet als een voldoende onderbouwing van genoemde conclusie gelden. Het feit van jarenlang hobbymatig gebruik van de in geschil zijnde onroerende zaken brengt niet zonder meer, althans niet zonder nadere toelichting, mee dat bij het maken van de afspraken in de zeventiger jaren niet mede beoogd is dat Tonnie de onroerende zaken eventueel op termijn beroepsmatig, d.w.z. voor zijn broodwinning, zou kunnen gaan gebruiken.

A.2. Op blz. 3, bovenaan, van de memorie van antwoord heeft Tonnie gesteld: 'De ouders hebben juist steeds gewenst dat ook geïntimeerde — (Tonnie) — ondanks de eigendomsoverdracht van het gehele bezit van de ouders aan appellant — (Henk) —, ter plaatse zijn brood kon verdienen.'

Daaraan voorafgaande, nl. op blz. 2 onderaan van de memorie van antwoord, heeft Tonnie gesteld: 'Dit heeft de ouders steeds voor ogen gestaan, ook al meent appellant (ten onrechte) van niet.'

Het woord 'dit' slaat terug op het bieden aan Tonnie door zijn ouders van de mogelijkheid om op de grond en in de gebouwen, die in geschil zijn, middelen van bestaan op te bouwen met aktiviteiten, waarvoor hij wel talent had — (het repareren van auto's e.d.)

— en die aanvankelijk een hobbymatig karakter droegen. Op blz. 3 van de memorie van grieven aan het slot van paragraaf 2 biedt Tonnie 'op dit punt' uitdrukkelijk bewijs aan en vermeldt hij in dat kader dat moeder Kakkenberg desnodig bereid is een en ander onder ede te bevestigen. Aan het slot van r.ov. 8 passeert het Hof het bewijsaanbod als 'onvoldoende gespecificeerd'. a. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd omdat: i. vanwege het ontbreken van een nadere redengeving niet duidelijk is wat het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' bedoeld of waarom het Hof het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd acht; ii. voor zover het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' heeft bedoeld dat

221

de te bewijzen feiten onvoldoende zijn aangegeven, dat onbegrijpelijk is gelet op de hiervoor vermelde stellingen van Tonnie. b. Voor zover het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' bedoeld heeft dat niet voldoende is aangegeven wat met name moeder Kakkenberg kan verklaren, stelt het Hof te hoge eisen aan een bewijsaanbod. c. Voor zover achter de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' de verwachting steekt dat met de verklaring van moeder Kakkenberg het bewijs toch niet zal kunnen worden geleverd, maakt het Hof zich schuldig aan ongeoorloofd vooruitlopen op de uitkomst van een eventueel getuigenverhoor.

B.1. In r.ov. 10 heeft het Hof het over het ontbreken van nadere afspraken tussen Tonnie en Henk over de wijze van gebruik van de onroerende zaken. Hierbij gaat het Hof er klaarblijkelijk van uit dat de initiële afspraken over de onroerende zaken slechts betrekking hadden op hobbymatig gebruik van die zaken.

Treffen een of meer klachten onder A.1 en/of A.2 doel dan gaat zojuist bedoeld uitgangspunt niet meer op en ontvalt daarmee onder meer aan r.ov. 10 de grondslag.

B.2. Het Hof is verder in r.ov. 10 van oordeel dat, voor zover Henk tegen professionalisering door Tonnie van zijn automobielbedrijf geen bezwaar heeft gemaakt, dat niet als een instemmen van Henk met die professionalisering kan worden uitgelegd, zonder dat nadere omstandigheden vaststaan, waaruit zulke instemming valt af te leiden.

In r.ov. 11 oordeelt het Hof nog eens dat ervan moet worden uitgegaan dat Henk niet heeft ingestemd met het huidige beroepsmatige gebruik van de onroerende zaken. a. In aanmerking genomen dat een instemming ook stilzwijgend kan worden verleend, is 's Hofs oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd omdat uit het oordeel niet duidelijk wordt op welke nadere omstandigheden het Hof het oog heeft. b. Voor zover 's Hofs oordeel zou stoelen op de opvatting dat uit het geen bezwaren maken nimmer een stilzwijgende instemming zou kunnen worden afgeleid, is er sprake van een onjuiste rechtsopvatting bij het Hof. C.1. In de r.ov. 2 t/m 12 houdt het Hof zich bezig — meer in het algemeen gesproken — met de vraag of de overeenkomst met Tonnie over de bij hem in gebruik zijnde onroerende zaken opzegbaar is. In r.ov. 12 concludeert het Hof: 'Onder deze omstandigheden beantwoordt het Hof de vraag of de duurovereenkomst tussen partijen door Henk opzegbaar is, in tegenstelling tot de rechtbank bevestigend.'

Dit oordeel rust mede op de omstandigheden die hiervoor bij de hoofdonderdelen A en B ter sprake kwamen. Treffen één of meer klachten uit de hoofdonderdelen doel dan kan de conclusie, die het Hof in r.ov. 12 trekt, reeds om die reden niet in stand blijven.

C.2. In r.ov. 9 geeft het Hof als zijn oordeel dat 'het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is naar het (ook ten tijde van de opzegging) geldende recht — kort gezegd — afhankelijk (is) van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst. Voor beoordeling van die vraag kunnen dus slechts die omstandigheden een rol spelen die de aard en/of inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen.'

Het Hof acht vervolgens het feit dat de overeenkomst al bijna 20 jaar heeft geduurd (r.ov. 9) en de wijzigingen in de omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst waaronder de professionalisering door Tonnie van het automobielbedrijf (r.ov. 10) niet 'concludent' voor de beantwoording van de vraag of de in geschil zijnde overeenkomst opzegbaar moet worden geacht, omdat — kort gezegd — de inhoud van de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen door deze omstandigheden niet is gewijzigd. a. Met een en ander geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is kunnen ook omstandigheden een rol spelen, die niet de aard en/of de inhoud van de overeenkomst bepalen. Ook de bestaansduur van de betrokken overeenkomst en het gewijzigde gebruik van de zaken, waarop de duurovereenkomst betrekking heeft, zijn in beginsel relevante omstandigheden bij de beoordeling van de opzegbaarheid van de duurovereenkomst, ook al hebben zij niet tot wijziging van de inhoud van de

222

overeenkomst zelf geleid. b. Intussen vermeldt het Hof in r.ov. 5 wel dat Tonnie de in geschil zijnde onroerende zaken reeds sedert 1970 krachtens overeenkomst gebruikt. En van de professionalisering door Tonnie van het automobielbedrijf maakt het Hof gewag in r.ov. 6, derde liggende streepje. Door hetgeen het Hof in de r.ov. 9, 10 en 13 (met name de tussenzin: 'en hierbij dienen de duur van de overeenkomst en de gebeurtenissen na het sluiten daarvan wel mede een rol te spelen) in verband met deze omstandigheden overweegt, sticht het Hof in ieder geval onduidelijkheid omtrent de mate waarin het Hof uiteindelijk de twee hier aan de orde zijnde omstandigheden in aanmerking neemt bij de vraag of de overeenkomst met Tonnie opzegbaar is.

Daarmee voldoet het arrest op het onderhavige punt in ieder geval niet aan de eisen die de wet aan de motivering aan een rechterlijke uitspraak stelt.

C.3. In r.ov. 6 vermeldt het Hof bij het laatste gedachtenstreepje als omstandigheid 'dat het bestemmingsplan ter plaatse hem het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat.'

Ook nog ten tijde van het wijzen van het arrest a quo was er een procedure aanhangig bij de Raad van State waarin Tonnie de beschikking d.d. 30 augustus 1990 van B en W van de Gemeente Raalte aanvecht, die inhoudt het bevel tot staking van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de onroerende zaken en een aanzegging van bestuursdwang. Nu ten tijde van het wijzen van het arrest de Raad van State nog geen beslissing had genomen, is het mogelijk dat de bedoelde beschikking wordt vernietigd en de Gemeente Raalte Tonnie niet kan dwingen zijn bedrijf te staken. Uit het arrest van het Hof en met name uit r.ov. 6 daarvan blijkt niet, althans niet in voldoende mate, of het Hof met de zojuist genoemde mogelijkheid rekening heeft gehouden. Er bestond voor het rekening houden met en nadrukkelijk verantwoording afleggen omtrent deze omstandigheid te meer aanleiding omdat partijen ter comparitie d.d. 12 april 1991 verklaard hebben 'de onderhavige procedure te willen laten rusten totdat de Raad van State in de beide administratiefrechtelijke procedures, die thans lopen, uitspraak heeft gedaan' (zie proces-verbaal van de comparitie, blz. 4, bovenaan). 's Hofs arrest is daardoor onvoldoende gemotiveerd.

C.4. Het Hof maakt in de r.ov. 2 t/m 12 geen gewag van de in rechte vaststaande feiten (a) dat Tonnie niet op andere wijze dan uit het automobielbedrijf genoegzame arbeidsinkomsten zal kunnen verwerven en (b) dat Tonnie niet bij machte is om het bedrijf elders opnieuw op te zetten. a. Het heeft er alle schijn van dat het Hof deze feiten over het hoofd heeft gezien. Om die reden of althans om de reden dat niet voldoende blijkt, dat het Hof de genoemde feiten heeft meegewogen, moet het arrest als onvoldoende gemotiveerd worden aangemerkt. b. Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof deze feiten voor de vraag of de overeenkomst met Tonnie opzegbaar is of slechts opgezegd kan worden om zwaarwichtige redenen, irrelevant heeft geoordeeld, dan is dat oordeel onjuist â&#x20AC;&#x201D; de feiten kunnen voor de beantwoording van de bedoelde vraag wel degelijk van belang zijn â&#x20AC;&#x201D; althans wegens het ontbreken van een op die feiten afgestemde motivering onvoldoende gemotiveerd.

D.1. Het Hof vermeldt in r.ov. 15 de factoren waarmee het 'onder meer' rekening heeft gehouden bij de bepaling van wat in het onderhavige geval een redelijke termijn voor opzegging is. Uit de woorden 'onder meer' blijkt dat het Hof meer factoren in aanmerking heeft genomen. Onduidelijk blijkt echter welke andere omstandigheden het Hof mede in aanmerking heeft genomen, zodat 's Hofs arrest ook op dit punt ongenoegzaam is gemotiveerd.

D.2. In r.ov. 15, eerste liggende streepje, vermeldt het Hof als factor waarmee het Hof rekening heeft gehouden dat Henk de opzegging in 1988 heeft gedaan niet al te lange tijd nadat hem duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven. Het Hof geeft niet nader aan vanaf welk moment het Henk duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven. Dit laatste is begin 1985 gebeurd. In cassatie mag ervan worden

223

uitgegaan dat dit Henk spoedig daarna duidelijk is geworden, nu het Hof zich niet specifiek over een tijdstip hiervoor uitlaat. In dit licht bezien is de kwalificatie 'niet al te lang' van de termijn tussen het bekend raken van Henk met het beroepsmatige karakter van de bedrijfsvoering van Tonnie en de opzegging — ongeveer 3 jaren — niet wel te begrijpen.

D.3. Aan het slot van r.ov. 16 geeft het Hof te kennen dat voor de bepaling van wat in casu een redelijke termijn voor de opzegging is de voor Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden kunnen blijven.

Die redenen acht het Hof blijkbaar voor de bepaling van de redelijke termijn niet van belang.

Daarmee geeft het Hof a. blijk van een onjuiste rechtsopvatting: de redenen voor opzegging kunnen wel degelijk mede bepalen wat in een bepaald geval een redelijke opzeggingstermijn is; b. althans, doordat het Hof niet nader toelicht waarom in casu de redenen voor de opzegging in het midden kunnen blijven, schiet het Hof tekort in zijn motivering van het arrest.

D.4. Van de twee bij hoofdonderdeel C.4 vermelde vaststaande feiten maakt het Hof ook geen gewag bij de beantwoording in de r.ov. 13 t/m 17 van de vraag wat in casu een redelijke termijn voor de opzegging van de overeenkomst met Tonnie is. a. Ook hier heeft het er alle schijn van dat het Hof bedoelde feiten over het hoofd heeft gezien. Om die reden, althans om de reden dat niet voldoende blijkt dat het Hof bedoelde feiten heeft meegewogen, is er sprake van een tekort in de motivering. b. Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof bedoelde feiten irrelevant heeft geacht voor de bepaling van wat in casu een redelijke termijn voor opzegging is, dan geeft het Hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting — de feiten kunnen immers heel wel van belang zijn voor de bepaling van de duur van een opzeggingstermijn —, althans is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd nu niet duidelijk is waarom het Hof de bedoelde feiten in casu irrelevant acht.

D.5. Over de duur van de redelijke termijn, die in casu zou gelden, laat het Hof zich in r.ov. 16 niet verder uit dan dat deze 'thans — (omstreeks 4 januari 1994) — reeds ruimschoots is verstreken'. Hiermee geeft het Hof onvoldoende inzicht in wat het Hof uiteindelijk in casu als een redelijke termijn voor de opzegging heeft beschouwd.

Daardoor is het niet mogelijk om vast te stellen of het Hof wel een juiste termijn als een redelijke termijn heeft aangehouden.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Henk — heeft bij exploit van 19 december 1988 eiser tot cassatie — verder te noemen: Tonnie — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en gevorderd Tonnie te veroordelen de op het perceel kadastraal bekend gemeente Raalte sectie H nummer 4512 aan Henk in eigendom toebehorende en door Tonnie gebruikte opstallen binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te ontruimen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 per dag.

Nadat Tonnie tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank na een comparitie van partijen bij vonnis van 7 december 1989 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Henk hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

Bij memorie van grieven heeft hij zijn eis vermeerderd in die zin dat het Hof zal bevelen de bij Tonnie in gebruik zijnde aan Henk in eigendom toebehorende strook grond van vorenvermeld perceel, alsmede de daarop staande opstallen te ontruimen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 per dag.

Het Hof heeft bij tussenarrest van 5 maart 1991 een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 4 januari 1994 het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Henk toegewezen. (…)

3. Beoordeling van het middel

224

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. In 1976 heeft Henk van de ouders van partijen de eigendom verkregen van het perceel, kadastraal bekend gemeente Raalte, sectie H, nummer 4512. Tonnie is eigenaar van een daaraan grenzend perceel, kadastraal bekend gemeente Raalte, sectie H, nummer 4511. ii. Tonnie heeft op perceel 4512 om niet in gebruik een hooischuur als bergruimte, een aan de varkensschuur verbonden houten aanbouw als spuitcabine en een directiekeet als herstelwerkplaats, terwijl hij tevens gebruik mag maken van een strook grond op dat perceel, die de verbinding vormt tussen de genoemde opstallen, alsmede van een uitweg van die opstallen naar de openbare weg. iii. Dit gebruik stamt uit de tijd dat de ouders van partijen nog eigenaar waren van het perceel. Zij gaven omstreeks medio 1970 Tonnie toestemming tot dit gebruik, opdat hij zijn toenmalige hobby, het sleutelen aan cross-auto's en -motoren, kon beoefenen. In de loop der jaren ontwikkelde zich aldaar een autobedrijf, dat Tonnie aanvankelijk combineerde met zijn baan als loodgieter, en dat hij na zijn afkeuring als loodgieter heeft voortgezet, eerst met behoud van een uitkering op grond van de WAO en sinds medio 1987 zonder een dergelijke uitkering. iv. Bij brief van 20 november 1987 heeft Henk aan Tonnie medegedeeld dat hij het gebruik overeenkomstig de wettelijke bepalingen van bruikleen wenste te beëindigen en dat hij het gebruik opzegde tegen 15 april 1988. Na vergeefs overleg tussen partijen heeft Henk bij brief van 27 mei 1988 de opzegging bevestigd en de ontruiming aangezegd tegen 15 oktober 1988.

3.2.

In het onderhavige, bij dagvaarding van 19 december 1988 ingeleide, geding heeft Henk de ontruiming door Tonnie van de door hem gebruikte opstallen gevorderd. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen, waartoe zij het volgende, kort samengevat, heeft overwogen.

De vraag of de overeenkomst van partijen een bruikleenovereenkomst is, kan buiten beschouwing blijven, nu het slechts gaat om de, ontkennend te beantwoorden, vraag of Henk de overeenkomst kon opzeggen zoals hij heeft gedaan. Het gaat om een overeenkomst die al bijna 20 jaar heeft geduurd. In de opstallen heeft Tonnie een bedrijf opgebouwd waaruit hij zodanige inkomsten geniet dat hij niet langer gebruik behoeft te maken van een WAO-uitkering, terwijl hij niet anders dan uit dit bedrijf genoegzame arbeidsinkomsten zal kunnen verwerven, en verplaatsing van het bedrijf financieel niet haalbaar is gebleken. Onder deze omstandigheden kan opzegging slechts plaatsvinden om zwaarwichtige redenen van zodanige aard dat van Henk niet kan worden gevergd de overeenkomst met Tonnie voort te zetten, maar als zodanig kunnen niet gelden de door Henk voor de opzegging aangevoerde redenen, te weten dat de verstandhouding met Tonnie slecht is en dat hij hem liever niet achter zijn huis heeft.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van Henk toegewezen. Hiertegen richt zich het middel.

3.3.1. Het Hof heeft op grond van de in rov. 6 van zijn arrest weergegeven omstandigheden vastgesteld — welke vaststelling in cassatie niet is bestreden — dat Tonnie het automobielbedrijf tot in of omstreeks 1985 'hobbymatig heeft gevoerd' en het sedertdien op professionele wijze is gaan voeren (rov. 7). Aan de vaststelling dat Tonnie het automobielbedrijf nog jarenlang na de afspraken met zijn ouders en na de overdracht van de onroerende zaken aan Henk slechts hobbymatig heeft gevoerd, verbindt het Hof vervolgens de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat partijen en hun ouders ten tijde van deze afspraken ervan zijn uitgegaan dat Tonnie

225

het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren (rov. 8).

Onderdeel A.2 klaagt dat het Hof het aanbod van Tonnie om ter zake zijn moeder als getuige te doen horen als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd (rov. 8). De klacht treft doel, aangezien het Hof niet aangeeft in welk opzicht het bewijsaanbod als 'onvoldoende gespecificeerd' tekortschiet. Zou het Hof hebben geoordeeld dat het bewijsaanbod de te bewijzen feiten onvoldoende aanduidt, dan is dit oordeel onbegrijpelijk, nu de stukken geen andere conclusie toelaten dan â&#x20AC;&#x201D; en het Hof blijkens de gebezigde term 'terzake' de stellingen van Tonnie kennelijk ook aldus heeft opgevat â&#x20AC;&#x201D; dat Tonnie bewijs wenste bij te brengen van hetgeen partijen en hun ouders in 1970 bij de afspraken voor ogen heeft gestaan. Zou 's Hofs oordeel aldus moeten worden verstaan dat Tonnie niet of onvoldoende heeft aangegeven wat zijn moeder hieromtrent zou kunnen verklaren, dan gaat het uit van eisen die niet aan een bewijsaanbod kunnen worden gesteld.

Indien het oordeel in die zin moet worden begrepen dat hetgeen de moeder zou kunnen verklaren, niet zou kunnen afdoen aan de hiervoor bedoelde conclusie van het Hof, dan heeft het Hof miskend dat de bewijskracht van een getuigeverklaring eerst na het afleggen daarvan kan worden vastgesteld.

3.3.2. Uit het hiervoor onder 3.3.1 overwogene volgt dat het Hof niet zonder bewijslevering tot voormelde conclusie had kunnen komen, zodat deze conclusie niet in stand kan blijven.

Onderdeel A.1, dat zich eveneens tegen deze conclusie keert, behoeft in verband hiermee geen behandeling.

3.4.

In rov. 10 onderzoekt het Hof of Tonnie en Henk na de overdracht van het perceel aan Henk nadere afspraken hebben gemaakt, en met name of Henk zou hebben ingestemd met 'professionalisering' door Tonnie van zijn automobielbedrijf. Daarbij heeft het Hof klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat de oorspronkelijke afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders slechts betrekking hadden op het bij wege van hobby uitoefenen van het automobielbedrijf en niet voorzagen in het op termijn beroepsmatig uitoefenen daarvan. De gegrondbevinding van onderdeel A.2 brengt mee dat hiervan niet zonder meer kan worden uitgegaan, zodat onderdeel B.1 eveneens gegrond is.

Nu reeds op grond van het voorgaande rov. 10 van het bestreden arrest geen stand kan houden, behoeft onderdeel B.2 geen behandeling.

3.5.1. Met betrekking tot de vraag of de onderhavige overeenkomst kan worden opgezegd, heeft het Hof de zienswijze van de Rechtbank verworpen dat de omstandigheden van dit geval meebrengen dat de overeenkomst slechts om zwaarwichtige redenen kan worden opgezegd, en heeft het geoordeeld dat een overeenkomst als de onderhavige in beginsel kan worden opgezegd (rov. 3 en 4), waarbij voor de vraag of de overeenkomst opzegbaar is, op grond van de redelijkheid en billijkheid slechts die omstandigheden een rol kunnen spelen, die de aard en/of de inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen (rov. 9).

Met de in rov. 12 van zijn arrest bedoelde omstandigheden op grond waarvan het Hof tot de slotsom komt dat de vraag of de overeenkomst door Henk kan worden opgezegd, bevestigend moet worden beantwoord, ziet het Hof klaarblijkelijk op de omstandigheden die het overeenkomstig zijn in rov.

9 geformuleerde maatstaf in zijn beschouwingen heeft betrokken.

3.5.2. Onderdeel C.2 klaagt dat het Hof, door slechts de in rov. 9 omschreven omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het onderdeel is gegrond, aangezien het Hof heeft miskend dat bij de beoordeling van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alle omstandigheden van het geval een rol kunnen

226

spelen, en de aard van de onderhavige overeenkomst niet ertoe noopt slechts een beperkte categorie omstandigheden in aanmerking te nemen.

Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht in hoeverre de in onderdeel C.4 bedoelde omstandigheden van belang zijn voor de vraag of de overeenkomst opzegbaar is.

3.5.3. Nu onderdeel C.2 doel treft, behoeft onderdeel C.1 geen behandeling.

3.5.4. Onderdeel C.3 heeft betrekking op de door het Hof bij zijn in rov. 12 getrokken conclusie in aanmerking genomen omstandigheid dat het bestemmingsplan ter plaatse Tonnie het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat. Het onderdeel verwijt het Hof geen rekening te hebben gehouden met de mogelijkheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het ten tijde van het wijzen van 's Hofs arrest nog aanhangige beroep van Tonnie de beschikking van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Raalte van 31 augustus 1990, voor zover inhoudende het bevel tot staking van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik en aanzegging van bestuursdwang, zal vernietigen.

Het onderdeel faalt. Ingeval gebruik is gemaakt van een tegen een besluit openstaande administratiefrechtelijke rechtsgang, maar daarin niet de vernietiging van het besluit is uitgesproken, dient de burgerlijke rechter uit te gaan van de formele rechtskracht van het besluit (vgl. HR 7 april 1995, rolnr. 15.692) (RvdW 1995, 93; red.). Na verwijzing zal onder ogen moeten worden gezien of en in hoeverre, zo omtrent de strijd met het bestemmingsplan een onherroepelijke beslissing is gevallen, deze omstandigheid van belang is voor beantwoording van de vraag of de overeenkomst kan worden opgezegd.

3.6.

In het kader van zijn beoordeling van de vraag of Henk bij de opzegging van de overeenkomst een redelijke termijn in acht heeft genomen, heeft het Hof overwogen dat die termijn 'thans' reeds ruimschoots is verstreken, en dat daarbij 'de door Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden (kunnen) blijven' (rov. 16).

Aldus overwegende heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien bij de beoordeling van voormelde vraag de wederzijdse belangen van partijen moeten worden afgewogen en derhalve ook aard en gewicht van deze redenen van belang zijn, hetzij zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed, doordat het niet heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval deze redenen geen rol zouden spelen.

De overige in onderdeel D vervatte klachten kunnen, zo nodig, na verwijzing alsnog worden beoordeeld, zodat zij thans geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 4 januari 1994; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Henk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tonnie begroot op Ć&#x2019; 618,50 aan verschotten en Ć&#x2019; 3500 voor salaris.

227

LJN: AA3821, Hoge Raad , C98/156HR Uitspraak 3 december 1999 Eerste Kamer Nr. C98/156HR FD

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar vreemd recht [eiseres], gevestigd te Beaune, Frankrijk, EISERES tot cassatie, advocaat: mr T.H. Tanja-van den Broek, tegen [Verweerder] WIJNKOPERS ANNO 1772 B.V., gevestigd te Nijmegen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr C.J.J.C. van Nispen en mr A.H. Vermeulen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie [..] heeft bij exploit van 19 oktober 1995 eiseres tot cassatie verder te noemen: [eiseres] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: [eiseres] te bevelen de opzegging tegen 1 augustus 1996 van de overeenkomst d.d. 2 oktober 1987 ongedaan te maken binnen twee weken na het te dezen te wijzen vonnis op verbeurte van een dwangsom van Ć&#x2019; 50.000,-- voor elke dag dat [eiseres] hiermede in gebreke blijft; subsidiair: voor het geval de Rechtbank zou oordelen, dat er geen termen bestaan om het primair gevorderde bevel toe te wijzen: 1. [eiseres] te bevelen om na 1 augustus 1996 de bestellingen van [verweerster] op een tussen partijen gebruikelijke termijn, welke niet langer zal zijn dan zes weken, uit te voeren op verbeurte van een dwangsom van Ć&#x2019; 50.000,- voor elke dag c.q. elke keer dat een dergelijke bestelling niet c.q. niet tijdig wordt uitgevoerd; 2. [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerster] ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst van 2 oktober 1987 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de eerste augustus 1996. [eiseres] heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 1996 [eiseres] bevolen bestellingen van [verweerster] van na 1 augustus 1996 te accepteren en uit te voeren conform de bepalingen uit de overeenkomst van 2 oktober 1987. Voorts heeft de Rechtbank bepaald

228

dat voormeld bevel ophoudt te gelden met ingang van 1 februari 1999 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. [eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof in het principaal appèl het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van [verweerster] in hoger beroep afgewezen. Voorts heeft het Hof [eiseres] bevolen de bestellingen van [verweerster] na 1 augustus 1996, gedaan vóór de dagtekening van dit arrest, binnen de voorwaarden van de overeenkomst, voor zover nog niet uitgevoerd, alsnog uit te voeren binnen zes weken na betekening van dit arrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor elke dag dat [eiseres] hiermee in gebreke blijft, met dien verstande dat niet meer aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een bedrag van ƒ 1.000.000,--, alsmede [eiseres] bevolen de verdere bestellingen van [verweerster] binnen de voorwaarden van de overeenkomst uit te voeren op een tussen partijen gebruikelijke termijn, [eiseres] veroordeeld tot vergoeding aan [verweerster] van de schade als bedoeld in rov. 5.33 van dit arrest, nader op te maken bij staat, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In het incidenteel appèl heeft het Hof het beroep verworpen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] drijft een wijnkoperij die vanaf 1772 bestaat. [Eiseres] drijft sinds 1797 een wijnhuis. Zij doen al vanaf 1892 zaken met elkaar. (ii) [Verweerster] importeert vanouds [eiseres]-wijnen. Sedert 1977 was ook Walraven & Sax distributeur van [eiseres] in Nederland. (iii) In 1983 heeft een voormalig werknemer van Walraven & Sax een eigen bedrijf opgericht onder de naam Heeren van Heusden Wijnkoopers B.V. (verder: Heeren van Heusden). [eiseres] heeft haar overeenkomst met Walraven & Sax beëindigd en zij is sedertdien exclusief aan Heeren van Heusden gaan leveren, waarbij [verweerster] van deze exclusiviteit bleef uitgezonderd. (iv) Naar aanleiding van onderlinge problemen hebben de betrokken partijen, namelijk [eiseres], haar Nederlandse dochter [eiseres] Export Heusden B.V., Heeren van Heusden en [verweerster] op 2 oktober 1987 te Beaune in Frankrijk een overeenkomst gesloten, onder meer inhoudende dat Heeren van Heusden de exclusieve distributeur van [eiseres] is en dat [verweerster] de prijsstelling van Heeren van Heusden moet volgen. Aan [verweerster] is een beperking van haar importvolume opgelegd. (v) Bij brief van 19 juli 1993 is namens [eiseres] de voormelde overeenkomst aan [verweerster] opgezegd tegen 1 augustus 1994 onder opgave van redenen.

3.2 [Verweerster] heeft haar vordering, voorzover in cassatie van belang, gebaseerd op de stelling dat de tussen partijen gesloten overeenkomst geen opzegregeling kent en dat die overeenkomst slechts opzegbaar is wegens een gegronde reden, die echter volgens

229

haar ontbreekt.

3.3 De Rechtbank heeft geoordeeld dat een overeenkomst als de onderhavige, waarin geen bedingen omtrent de opzegging zijn overeengekomen, op grond van de redelijkheid en billijkheid in beginsel opzegbaar is. De Rechtbank heeft op grond van haar oordeel dat de drie door [eiseres] aangevoerde redenen voor de opzegging geen stand kunnen houden alsmede op grond van een afweging van de belangen van partijen, de langdurige handelsrelatie en de overige omstandigheden de opzegtermijn bepaald op vijfeneenhalf jaar.

3.4 Het Hof heeft vooropgesteld dat een overeenkomst als de onderhavige in beginsel opzegbaar is, doch het heeft geoordeeld dat, alle omstandigheden waaronder de belangen van beide partijen in aanmerking genomen, voor die opzegging in het onderhavige geval een redelijke grond voor [eiseres] zou moeten (hebben) bestaan. Voor het stellen van die eis vindt het Hof in het bijzonder ook aanleiding in de omstandigheid dat partijen sedert 1892 een handelsrelatie met elkaar onderhouden. Het Hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat geen van de twee door [eiseres] in hoger beroep gehandhaafde opzeggingsgronden als een redelijke grond voor de opzegging van de overeenkomst tussen partijen kan worden beschouwd. Op grond daarvan en op grond van zijn oordeel dat [verweerster] niet heeft ingestemd met de opzegging en een redelijk belang heeft bij het voortduren van de overeenkomst, heeft het Hof de vorderingen van [verweerster] tot nakoming en schadevergoeding toegewezen.

3.5 Het middel, dat uit twee onderdelen bestaat, bestrijdt voormelde oordelen van het Hof. 3.6 De subonderdelen I.1 en I.2 voeren aan dat het Hof heeft miskend dat een distributieovereenkomst als de onderhavige altijd opzegbaar is in dier voege dat de leverancier ook zonder grond mag opzeggen en dat die opzegging altijd tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beĂŤindigd. Die opvatting vindt in haar algemeenheid echter geen steun in het recht. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beĂŤindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

3.7 Nu het Hof klaarblijkelijk met toepassing van die maatstaf tot het voldoende gemotiveerde en niet onbegrijpelijke oordeel is gekomen dat de opzegging in het onderhavige geval niet tot beĂŤindiging van de overeenkomst heeft geleid, kan subonderdeel I.3 geen doel treffen.

3.8 Het tweede onderdeel van het middel bevat een aantal klachten over de wijze waarop het Hof tot zijn oordeel is gekomen dat [eiseres] voor de opzegging geen redelijke grond had. Deze klachten falen. Het oordeel van het Hof geeft immers niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

230

3.9 Het middel faalt derhalve.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op Ć&#x2019; 597,20 aan verschotten en op Ć&#x2019; 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Herrmann, Fleers, De Savornin Lohman en Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 3 december 1999.

231

LJN: BQ9854, Hoge Raad , 10/00299 Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/00299 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V., 2. STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V., beide gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, SNU en Stedin.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 230032/HA ZA 07-850 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007 en 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.014.655 van het gerechtshof Amsterdam van 15 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SNU en Stedin hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 8 juli 2011 op de conclusie gereageerd.

232

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna Eneco), voordien geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland, onder andere in de gemeente De Ronde Venen. (ii) GCN heeft op 20 december 1989 een exploitatieovereenkomst met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende leidingen die liggen in de grond van de Gemeente. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en voorziet niet in opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door GCN te betalen vergoeding voor het hebben van de leidingen in de grond. De overeenkomst bepaalt dat indien de leidingen op verzoek of door toedoen van de Gemeente moeten worden verlegd de kosten daarvan voor de Gemeente zijn. (iii) REMU heeft op 25 mei 1994 een kabelleg-regeling met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende kabels die liggen in de grond van de Gemeente. Ook deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en ook deze overeenkomst voorziet niet in opzegging.

De overeenkomst voorziet evenmin in een door REMU te betalen vergoeding voor het hebben van de kabels in de grond. De overeenkomst bepaalt dat, indien de kabels moeten worden verlegd ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de Gemeente, de kosten daarvan voor de Gemeente zijn, behoudens indien het gaat om de kosten van het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de Gemeente in het openbaar belang, in welk geval de kosten voor 50% voor rekening van de Gemeente zijn en voor 50% voor rekening van REMU. (iv) Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabelleg-regeling (hierna de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. De brief vermeldt als redenen voor de opzegging: "Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciĂŤle bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit is tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt 'liggen om niet, is verleggen om niet'.

Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als ĂŠĂŠn van de 'oude' nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan

233

alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen." (v) Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 vastgesteld (hierna de Verordening). Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geĂŻnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geĂŤindigd. (vi) De Verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar ervan. De Verordening en de daarbij behorende beleidsregels Verlegregeling De Ronde Venen 2006 kennen op dit laatste slechts een uitzondering als kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. In dat geval bestaat een aanspraak op nadeelcompensatie, die in genoemde beleidsregels nader wordt omschreven.

De Verordening heeft geen verandering gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond. (vii) Stedin verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die op grond van de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente de netbeheerder. Als zodanig heeft zij geheel of ten dele de economisch eigendom van de leidingen en kabels van SNU in de gemeente.

3.2 SNU en Stedin hebben zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de overeenkomsten door de Gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn, voor zover in dit stadium van de procedure nog van belang, de redenen van de Gemeente voor de opzegging onvoldoende zwaarwegend. In deze procedure vorderen zij primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat de Gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Zij achtte de door de Gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen - dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de Gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU - voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de Gemeente in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk.

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van

234

verlegging voor rekening van de Gemeente zijn, deze een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de Gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond dient te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de Gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend.

Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest (rov.

4.10).

3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente.

Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening

235

minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

3.5.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten op het vorenstaande gerichte klachten, die dus gegrond zijn. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De afdoening door het hof van de grieven 1 en 2 van SNU en Stedin is in cassatie niet bestreden.

Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben.

3.6.2 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente een redelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en dat zij de opzegging niet gepaard heeft behoeven te laten gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Ook deze grief is ongegrond. SNU en Stedin hebben hun standpunt dat de Gemeente een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden, niet onderbouwd met enige concrete stelling waaruit kan volgen dat in dit geval, gelet op hun belangen, een langere opzegtermijn of een schadevergoeding op zijn of haar plaats zou zijn geweest. Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering geen rekening te hebben gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat.

3.6.3 De vijfde en laatste grief mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2009; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008; veroordeelt SNU en Stedin in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot - in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris - in cassatie op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

236

A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

237

LJN: AV1210, Rechtbank Almelo , 76006 / KG ZA 06-22 Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector Civiel zaaknummer: 76006 / KG ZA 06-22 datum vonnis: 1 februari 2006 (amw) Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Eiseres], gevestigd te Hengelo (O), eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verder te noemen [Eiseres], procureur: mr. G.G. Vermeulen, advocaat: mr. J.R. Dam te Doetinchem,

tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V., gevestigd te Enschede, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Horecagroothandel KSV B.V., gevestigd te Enschede, gedaagde in conventie, verder gezamenlijk te noemen ―Grolsch c.s.‖, en ―Grolsch‖ en ―KSV‖ waar het hen individueel betreft, procureur: mr. A.F. van Saane.

Het procesverloop [Eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.

Grolsch c.s. hebben tegen de vorderingen verweer gevoerd. Grolsch heeft een vordering in reconventie ingesteld, waartegen [Eiseres] zich heeft verweerd.

De zaak is behandeld ter terechtzitting van 17 januari 2006. Ter zitting zijn verschenen: de heer ( ) en de heer ( ) namens [Eiseres] vergezeld door mr. Dam en de heer ( ) namens Grolsch c.s. vergezeld door mr. Van Saane.

Partijen hebben hun standpunten toegelicht.

Tenslotte hebben partijen vonnis verzocht.

238

De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 1. [Eiseres] is een groothandel in alcohol- en niet alcoholhoudende dranken, glaswerk en overige in het horecabedrijf benodigde zaken. Grolsch is een onderneming die zich richt op het brouwen van bier.

KSV is een volledige dochtervennootschap van Grolsch en is een groothandel in onder andere alcoholvrije en alcoholhoudende dranken.

[Eiseres] en Grolsch doen al minstens vanaf 1985 zaken met elkaar, volgens [Eiseres] nog veel langer.

Grolsch leverde aan [Eiseres] tot 1 januari 2006 binnen een tussen [Eiseres] en Grolsch afgesproken gebied grotendeels op basis van exclusiviteit bier. Het ging met name om flessen, fust- en kelderbier. [Eiseres] leverde het bier door aan haar afnemers in de horeca.

De voorwaarden terzake de samenwerking hebben Grolsch en [Eiseres] op 5 juni 1996 voor het laatst schriftelijk vastgelegd in een distributieovereenkomst. Deze overeenkomst werd aangegaan voor de periode vanaf 5 juni 1996 tot 1 maart 2001, zonder dat nadere opzegging is vereist. Bij brief van 26 februari 2001 heeft Grolsch aan [Eiseres] voorgesteld om de distributieovereenkomst met ingang van 1 maart 2001 voor onbepaalde tijd voort te zetten met een opzegtermijn van twee jaar. [Eiseres] heeft dit voorstel niet aanvaard. De distributieovereenkomst is na 1 maart 2001 op de oude voet voortgezet.

Bij brief van 4 februari 2004 heeft Grolsch de overeenkomst met [Eiseres] opgezegd tegen 1 januari 2006.

Bij brief van 7 december 2005 heeft Grolsch aan (vrijwel) alle afnemers van [Eiseres] bericht dat [Eiseres] vanaf 1 januari 2006 niet langer Grolsch bier zal leveren en dat KSV hen op basis van gelijke condities zal gaan beleveren.

Vervolgens heeft [Eiseres] aan haar afnemers een brief verstuurd waarin zij hen meedeelt dat het niet is toegestaan om vanaf 1 januari 2006 bier en overige dranken van KSV af te nemen.

Vordering van [Eiseres] In conventie 2. [Eiseres] vordert - kort gezegd - Grolsch te gebieden om na 1 januari 2006 bier te blijven leveren onder gelijke condities als in de periode daarvoor, Grolsch c.s. te verbieden aan afnemers, die op exclusieve basis van [Eiseres] afnemen, bier te leveren en voorts Grolsch te gebieden aan alle afnemers van [Eiseres] een rectificatiebrief te sturen en aan haar een afschrift van de verzonden brieven te verstrekken, dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen.

3. [Eiseres] stelt daartoe voor zover hier van belang het volgende. De opzegging van de overeenkomst door Grolsch is in strijd met de bepalingen van de distributieovereenkomst, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

239

onaanvaardbaar. Tot en met de maand november 2005 hebben [Eiseres] en Grolsch samengewerkt op de wijze zoals die de afgelopen zestig jaar tussen hen gebruikelijk was.

Gelet op het feit dat [Eiseres] en Grolsch vanaf februari 2004 tot en met november 2005 voortdurend onderhandelingen voerden over een eventuele voortzetting van de samenwerking, hoefde [Eiseres] er niet op bedacht te zijn dat zij per 1 januari 2006 uitgesloten zou worden van belevering.

Op de wijze waarop [Eiseres] de distributie van het bier heeft verzorgd heeft Grolsch nimmer aanmerkingen gemaakt.

De handelwijze van Grolsch is voorts onrechtmatig. Grolsch heeft afnemers van [Eiseres] schriftelijk benaderd om hen te bewegen per 1 januari 2006 van Grolsch dan wel van KVS af te nemen. Indien [Eiseres] vanaf 1 januari 2006 niet meer wordt beleverd door Grolsch, komt zij tekort in de nakoming van haar verplichtingen jegens haar afnemers.

Daarnaast zal [Eiseres] haar bedrijf op onredelijk korte termijn met 50 % moeten inkrimpen, omdat zij een groot deel van haar bedrijfsvoering en met name ook haar personeelsbezetting heeft aangepast aan de verkoop van Grolsch producten. Gelet op het vorenstaande heeft [Eiseres] een spoedeisend belang bij haar vorderingen.

Verweer Grolsch c.s.

In conventie 4. Over verlenging van de distributieovereenkomst van 5 juni 1996 hebben Grolsch en [Eiseres] geen uitdrukkelijke overeenstemming bereikt. Zij hebben de distributierelatie wel feitelijk voortgezet. Bij gebreke van een overeengekomen duur, is de distributierelatie voor onbepaalde tijd voortgezet. Grolsch mocht de overeenkomst opzeggen, omdat zij een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Tegen deze opzegging heeft [Eiseres] zich tot 30 december 2005 niet verzet. De distributieovereenkomst is volgens haar per 1 januari 2006 geĂŤindigd, waardoor het exclusief recht van [Eiseres] op levering is komen te vervallen. Grolsch staat buiten de door [Eiseres] op eigen initiatief gesloten contracten met haar afnemers, waarin zij een exclusieve afnameverplichting voor Grolsch bier vast heeft gelegd. De negatieve gevolgen van het wegvallen van het leverantierecht van [Eiseres] door de rechtsgeldige beĂŤindiging van de distributieovereenkomst dienen dan ook voor rekening en risico van [Eiseres] te blijven. Deze nadelige gevolgen zijn voor [Eiseres] overigens beperkt, omdat Grolsch verplicht is de financiĂŤle inspanningen jegens de horecaondernemers over te nemen en [Eiseres] thans agent voor Heineken is.

Gelet op het vorenstaande mocht Grolsch de brief van 7 december 2005 aan de klanten versturen, zodat voor rectificatie geen enkele grond aanwezig is.

In reconventie 5. Grolsch vordert - zakelijk weergegeven - [Eiseres] te veroordelen om aan haar opgave te doen van de benaderde klanten aan wie [Eiseres] de brief van 16 december 2005 heeft verzonden, alsmede [Eiseres] te gebieden aan al die klanten een rectificatiebrief te sturen op straffe van verbeurte van dwangsommen. De brieven van [Eiseres] hebben veel verwarring bij de klanten van Grolsch gezaaid. Voor zover deze klanten een exclusieve afnameverplichting hebben jegens Grolsch, zet [Eiseres] deze klanten aan tot het plegen van wanprestatie.

Overwegingen van de voorzieningenrechter In conventie

240

6. In de distributieovereenkomst van 5 juni 1996 zijn Grolsch en [Eiseres] overeengekomen dat deze overeenkomst eindigt op 1 maart 2001. De overeenkomst is vervolgens voortgezet. Partijen twisten of de overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is voortgezet. Nu niet is gebleken dat partijen de bedoeling hadden de overeenkomst voor dezelfde tijdsduur voort te zetten, moet de overeenkomst worden geacht te zijn voortgezet voor onbepaalde tijd. Een overeenkomst voor onbepaalde tijd kan in beginsel worden opgezegd.

7. Kern van het geschil tussen partijen is of Grolsch de voor onbepaalde tijd lopende distributieovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. Voor de beoordeling daarvan is van belang het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999, RvdW 1999, 192, JOL 1999, 164. Daarin geeft de HR zijn oordeel over opzegging van een distributieovereenkomst.

Essentie van die uitspraak is: Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributieovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat de opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

Beoordeeld zal dus moeten worden of gelet op de omstandigheden van het geval de opzegging door Grolsch redelijk en billijk was.

8. De omstandigheden van het geval: Partijen hebben de opzegging van hun overeenkomst niet contractueel geregeld.

Het betreft een in zijn algemeenheid probleemloze zakelijke relatie van lange duur, tenminste 20 jaar in de lezing van Grolsch, rond zestig jaar in de lezing van [Eiseres].

[Eiseres] heeft onweersproken gesteld dat zij goede verkoopresultaten boekt. Niet is gebleken dat Grolsch klachten heeft over [Eiseres].

[Eiseres] zal haar bedrijf met 50 % moeten krimpen. Redelijkheid en billijkheid brengen mee dat de wederpartij, zo deze een redelijk belang heeft bij voortzetting van het contract, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in haar belang behoort te worden beschermd.

Grolsch heeft de overeenkomst bij brief van 4 februari 2004 "voorzover nodig" opgezegd tegen 1 januari 2006, een opzegtermijn van bijna 2 jaar derhalve. Zij stelt in de brief dat er een algehele heroriëntatie van het gevoerde en te voeren distributiebeleid gaat plaats vinden. Onduidelijk is vooralsnog het gewicht en het economisch belang van de door Grolsch gewenste heroriëntatie over het distributiebeleid en de rol die [Eiseres] daarin ook volgens Grolsch kennelijk kon spelen.

In deze brief laat Grolsch aan [Eiseres] weten dat initiatieven aangaande de logistieke samenwerking met [Eiseres] tot nader order worden opgeschort en dat zij op grond van de heroriëntatie nogmaals alle alternatieven de revue laat passeren. Vervolgens zetten partijen de zaken op oude voet voort overeenkomstig de gesloten distributieovereenkomst.

9.

Ook gaan partijen praten over hoe nu verder. Hoe vaak die onderhandelingen

241

hebben plaats gehad en hoe zij feitelijk zijn verlopen, welk gewicht partijen en in het bijzonder [Eiseres] daaraan toekenden en mochten toekennen, is in deze procedure niet duidelijk geworden.

Zo vindt de voorzieningenrechter van belang wanneer en hoe en op welk niveau Grolsch het aan [Eiseres] duidelijk heeft gemaakt dat zij de door haar gewenste heroriëntatie zonder meer wilde doorzetten; dat het zakendoen met Grolsch en de bierleveranties door Grolsch per 1 januari 2006 volledig van de baan zouden zijn als [Eiseres] daaraan niet wilde meewerken en dat de opzegging haar bloedige ernst was.

De opzegging is "voorzover nodig", d.w.z. er zou nog overleg plaats hebben. Als Grolsch bij de onderhandelingen te aardig zou zijn geweest en te weinig scherpte en vastberadenheid zou hebben getoond, zou bij [Eiseres] na jaren lang probleemloos zakendoen de mening post gevat kunnen hebben dat de bui wel zou overwaaien.

De door Grolsch in haar correspondentie met [Eiseres] gebruikte toonzetting, voorzover overgelegd, is welwillend. Zo wordt de heer [Eiseres] ook aangeschreven met "beste Aad". De voorzieningenrechter mist een aanwijzing die aannemelijk maakt dat Grolsch [Eiseres] ergens in 2005 de pen op de neus heeft gezet met de mededeling dat [Eiseres] nu de door Grolsch gewenste keuzes moet maken en dat bij gebreke daarvan de relatie tussen partijen echt beëindigd zal zijn.

De onderhandelingen lijken te blijven hangen in een soort pre-contractuele fase waarin nog van alles mogelijk is.

10. Grolsch heeft ter zitting gesteld dat de onderhandelingen over een mogelijke samenwerking moeizaam verliepen door de besluiteloosheid van [Eiseres]. [Eiseres] heeft erkend dat er vanwege een moeilijke periode in de familie zaken zijn blijven liggen, maar volgens haar is dit niet het struikelblok in de onderhandelingen geweest. Zij moest zijn automatisering onderbrengen in een organisatie van Grolsch en was verplicht lid van hun distributieorganisatie. Partijen konden hierover geen overeenstemming bereiken.

11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden voorshands een onvoldoende redelijke grond voor opzegging door Grolsch van de overeenkomst aannemelijk maken. Grolsch heeft weliswaar de overeenkomst in februari 2004 opgezegd, maar heeft tot en met november 2005 open gestaan voor een mogelijke voortzetting van de samenwerking. Het had op de weg van Grolsch gelegen om eerder door te pakken en [Eiseres] meer duidelijkheid te geven. Pas bij brief van 5 december 2005 valt de bijl met de mededeling dat de overeenkomst per 1 januari 2006 is beëindigd.

Gelet op het feit dat partijen nog tot eind november 2005 in onderhandeling waren, is op voorhand niet onaannemelijk dat bij [Eiseres] de indruk werd gewekt dat de overeenkomst en daarmee ook de levering niet per 1 januari 2006 zou worden beëindigd.

12.

Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het niet onaannemelijk dat in een bodemprocedure het oordeel volgt dat Grolsch de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd, zodat de distributieovereenkomst nog voortduurt. De vorderingen Grolsch te gebieden om aan [Eiseres] bier te blijven leveren en Grolsch c.s. te verbieden aan de afnemers anders dan via [Eiseres] bier te leveren zullen dan ook worden toegewezen.

De gevraagde dwangsommen zullen worden gematigd en aan een maximum worden gebonden als hierna in het dictum vermeld.

242

13. De voorzieningenrechter zal hetgeen daarnaast is gevorderd afwijzen. De gevorderde rectificatie met dwangsommen acht de voorzieningenrechter geen passende oplossing. Gelet op het feit dat partijen in ieder geval voorlopig nog aan elkaar zijn verbonden, ligt het voor de hand dat partijen samen een brief naar de afnemers te sturen, waarin zij hen van een en ander op de hoogte stellen.

14. Grolsch c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding in conventie worden veroordeeld In reconventie 16. Gelet op hetgeen de voorzieningenrechter hierboven in conventie heeft overwogen over de gevorderde rectificatie, dienen de vorderingen in reconventie te worden afgewezen.

17. Grolsch zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding in reconventie worden veroordeeld De beslissing De voorzieningenrechter: In conventie I. Gebiedt Grolsch vanaf de datum van rechtsgeldige betekening van dit vonnis aan [Eiseres] op de wijze als tot 31 december 2005 het geval was fust-, kelder en flessen bier te leveren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat Grolsch met de nakoming van dit gebod in gebreke is, met een maximum van € 200.000,--.

II. Gebiedt Grolsch c.s. vanaf de datum van rechtsgeldige betekening van dit vonnis zich te onthouden van het leveren van fust-, kelder en flessen bier anders dan via [Eiseres] aan de op de klantenlijst genoemde afnemers (productie 17 dagvaarding), behoudens voor zover dit op grond van artikel 3 lid 3 van de overeenkomst van 5 juni 1996 zou zijn geoorloofd, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor elk der gedaagden hoofdelijk voor elke levering die Grolsch dan wel KSV dan wel met haar gelieerde ondernemingen zullen verrichten aan de in productie 17 vermelde relaties van [Eiseres], met een maximum van € 200.000,--.

III. Veroordeelt Grolsch c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Eiseres] begroot op € 315,32 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de procureur.

IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

V. Wijst af het meer of anders gevorderde.

In reconventie VI. Wijst de vorderingen af.

243

VII. Veroordeelt Grolsch in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Eiseres] begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. H. Drewes, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2006, in tegenwoordigheid van mr. A.M. Witkop, griffier.

244

LJN: BF0019,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 173332 Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 173332 / KG ZA 08-482 Vonnis in kort geding van 8 september 2008 in de zaak van de naamloze vennootschap NOVUM NIEUWS N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOUNTAIN MEDIA B.V., h.o.d.n. Dagblad De Pers, statutair gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Amsterdam, gedaagde, advocaten mrs. N.W.M. van den Heuvel en O.N.S. Hakvoort te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Novum Nieuws en De Pers genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Novum Nieuws - de pleitnota van De Pers.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Novum Nieuws is een persbureau dat elke dag nieuws uit binnen- en buitenland, alsook nieuws over sport, entertainment, economie en ICT in tekst, beeld en geluid levert.

2.2. De Pers is een gratis krant die sinds januari 2007 verschijnt.

245

2.3. Partijen hebben blijkens een door De Pers voor accoord ondertekende brief van Novum Nieuws van 22 december 2006 een overeenkomst tot nieuwslevering (hierna: de overeenkomst) gesloten. In deze brief is – voor zover thans relevant – het volgende opgenomen: Telefonisch hebben wij de volgende afspraken gemaakt: - Novum Nieuws levert de dienstverlening conform de offerte (als bijlage bijgevoegd) welke Dagblad De Pers (integraal) mag (her)gebruiken in haar gedrukte en online uitgaven; - Novum Nieuws is gerechtigd gezamenlijk kopij op te nemen in haar dienstverlening aan derden. Partijen bezien nog of en/of op welke wijze Dagblad De Pers daarvoor een vergoeding krijgt, waarbij in ieder geval overeen is gekomen dat Dagblad De Pers Euro 100.000,- korting krijgt als een dagblad van PCM, Telegraaf, Wegener GPD en/of Metro voor een substantieel bedrag klant wordt bij Novum Nieuws; - De overeenkomst tot levering van de dienstverlening kent een looptijd van 3 jaar; - Voor de dienstverlening en samenwerking als hiervoor omschreven zal Dagblad De Pers een jaarlijkse vergoeding van Euro 500.000,- aan Novum Nieuws betalen.

2.4. Maandelijks factureerde Novum Nieuws aan De Pers een bedrag van € 44.166,-, welk bedrag bestond uit € 41.666,- voor de dienstverlening en € 2.500,- voor additionele economische berichtgeving.

2.5. Per 1 januari 2008 is het dagblad ‗DAG‘ klant geworden van Novum Nieuws.

Daardoor is met toepassing van het onder 2.3., tweede gedachtestreepje, geciteerde het door Novum Nieuws maandelijks te factureren bedrag verlaagd met een bedrag van € 8.333,-. Vanaf januari 2008 verstuurt Novum Nieuws maandelijks een factuur ten bedrage van € 37.032,67 naar De Pers.

2.6. Nadat De Pers vanaf januari 2008 haar betalingsverplichting niet tijdig nakwam, hebben partijen in mei 2008 overleg gevoerd. Tijdens dat overleg heeft De Pers aangegeven dat zij nadacht over een redactionele koerswijziging om haar wat tegenvallende resultaten te verbeteren. De Pers zou op korte termijn hierop terugkomen bij Novum Nieuws.

2.7. Bij brief van 8 juli 2008 heeft De Pers Novum Nieuws het volgende bericht: Hierbij meld ik je dat de redactionele koerswijziging van Dagblad De Pers zoals ik die eerder aankondigde, inderdaad zijn beslag gaat krijgen. Dat zal in de loop van de maand september gaan gebeuren.

De wijziging houdt in dat we de komende maanden De Pers een steeds sterker economisch profiel gaan geven. Het aanbod van Novum zoals we dat tot nu toe hebben gehad, sluit daarbij onvoldoende aan. Daarnaast heb ik met de aandeelhouders afgesproken dat het kostenniveau van de krant drastisch omlaag moet.

In overleg met de vigerende hoofdredactie heb ik daarom besloten om onze huidige overeenkomst per 1 september a.s. te beëindigen.(…)

246

Ik heb intern gezocht naar een door beide partijen getekend contract tussen Mountain Media en Novum, maar dat niet kunnen vinden. Het enige dat boven water is gekomen is een emailwisseling tussen jou en [naam]. Ik besef dat een emailwisseling óók een afspraak is. Ik wil een juridisch gevecht vermijden omdat me dat voor beide partijen niet goed lijkt, maar ik zal me als dat nodig is verweren.

Voor wat betreft het vervolg zie ik twee mogelijkheden: 1. We beëindigen het contract per 1 september 2008. Ik ben bereid in alle redelijkheid iets van een afkoopsom te betalen, maar gezien onze financiële situatie moet je je daarbij niet al te veel voorstellen.

2. We laten het contract doorlopen tot 31 december 2009 onder de conditie dat we gezien het geringe gebruik dat we in de toekomst van Novum zullen maken, een fee betalen van 96.000 euro op jaarbasis, 8.000 per maand. In dat geval verlangen noch verwachter we uiteraard dat Novum haar feed aanpast aan de nieuwe behoeften van mijn krant.

Ik verzoek je deze brief, die ik separaat ook per post zal sturen, te beschouwen als een formele opzegging van onze kant. Dat wil zeggen dat ik onze overeenkomst per 1 september a.s. als beëindigd beschouw, tenzij we in goed overleg tot een andere oplossing komen.

2.8. Novum Nieuws heeft De Pers bij brief van 14 juli 2008 bericht dat zij de opzegging van 8 juli 2008 beschouwt als een opzegging tegen 15 januari 2010. De Pers heeft met haar e-mailbericht van 16 juli 2008 hierop gereageerd en aangegeven dat zij hoe dan ook wil stoppen met de samenwerking met Novum Nieuws, waarna Novum Nieuws bij emailbericht van 21 juli 2008 De Pers heeft bericht dat zij haar zal houden aan de overeenkomst.

3. Het geschil 3.1. Novum Nieuws vordert dat de voorzieningenrechter I. De Pers gebiedt om op straffe van verbeurte van een dwangsom direct na betekening van dit vonnis ondubbelzinnig en zonder voorbehoud de overeenkomst tussen Novum Nieuws en De Pers integraal na te komen, II. De Pers veroordeelt om de door Novum Nieuws maandelijks te versturen facturen ter grootte van € 37.032,67 (zegge: zevenendertigduizendtweeëndertig euro en zevenenzestig eurocent) telkens binnen de overeengekomen betalingstermijn te voldoen, en III. De Pers gebiedt dat binnen 48 uren na betekening van dit vonnis een Nederlandse bank een onherroepelijke bankgarantie op eerste afroep zal stellen, althans De Pers gebiedt dat zij zich inspant dat een onherroepelijke bankgarantie op eerste afroep zal worden gesteld ter grootte van € 222.196,02 (te weten 6 maanden fee) door een Nederlandse bank ten gunste van Novum Nieuws binnen 48 uren na betekening van dit vonnis, althans dat De Pers een door de voorzieningenrechter te bepalen zekerheid zal stellen.

3.2. Novum Nieuws legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de overeenkomst met De Pers niet voorziet in een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid, zodat De Pers wanprestatie pleegt als zij zich niet langer houdt aan hetgeen partijen zijn

247

overeengekomen. De inkomsten die Novum Nieuws uit hoofde van de overeenkomst met De Pers verwerft, vertegenwoordigen 20% van de totale omzet van Novum Nieuws.

Indien de overeenkomst voortijdig zou worden beëindigd, betekent dit dat Novum Nieuws in ernstige mate zal worden belemmerd in haar bedrijfsvoering en dat mogelijk zelfs het voortbestaan van Novum Nieuws in gevaar komt.

3.3. De Pers voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening gegeven.

4.2. Volgens vaste jurisprudentie kan een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beëindigd. Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene – dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde – omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten.

4.3. De Pers heeft bij de mondelinge behandeling als reden voor de tussentijdse opzegging de nadruk erop gelegd dat de kwaliteit van de dienstverlening van Novum Nieuws vaak te wensen overlaat. De door Novum Nieuws aangeboden berichten zijn volgens haar vaak foutief, onvolledig en/of te laat. Bovendien is slechts een beperkt deel van de berichten bruikbaar. Dit geldt eveneens voor de door Novum Nieuws aangeboden foto‘s. Partijen hebben daar eerder ook over gesproken. Daar komt bij dat de koers van De Pers moest worden gewijzigd vanwege tegenvallende resultaten. De redactie is ingekrompen en de nadruk is komen te liggen op financieel-economisch nieuws, teneinde het aantal adverteerders te vergroten. De Pers betaalt thans dan ook teveel voor het aantal berichten dat zij van Novum Nieuws afneemt en nog zal afnemen. Om die reden heeft zij aangeboden om de overeenkomst af te kopen of de overeenkomst voort te zetten maar dan met een aanzienlijk lagere fee.

4.4. Vast staat dat De Pers bij brief van 8 juli 2008 de overeenkomst tussentijds heeft opgezegd. Die brief kan niet anders gelezen worden dan dat De Pers die opzegging heeft gegrond op en gemotiveerd met een redactionele koerswijziging en het drastisch willen terugbrengen van de kosten. Dat De Pers haar redactionele koers heeft gewijzigd en daardoor minder gebruik zal maken van de diensten van Novum Nieuws, levert voorshands geoordeeld geen onvoorziene omstandigheid op, die niet voor haar rekening zou moeten komen. Immers, De Pers had rekening kunnen en moeten houden met de mogelijkheid van een (noodzaak tot) koerswijziging, bijvoorbeeld omdat de resultaten, en dan met name de inkomsten uit advertenties, minder zouden zijn dan begroot. Door een overeenkomst voor 3 jaar zonder opzeggingsmogelijkheid aan te gaan, heeft zij willens en wetens het risico genomen dat bij redactionele koerswijzigingen of tegenvallende resultaten zij niet zomaar de overeenkomst met Novum Nieuws zou kunnen beëindigen.

248

4.5. Wat de beweerdelijke gebrekkige kwaliteit van de nieuwsberichten betreft wordt het volgende overwogen. De Pers heeft aangevoerd dat er tussen partijen gesprekken hebben plaatsgevonden over de kwaliteit van de nieuwslevering. Novum Nieuws heeft te dien aanzien verklaard dat medio 2007 op haar verzoek een gesprek heeft plaatsgevonden over de door haar aangeboden foto‘s. Novum Nieuws wilde weten wat de ervaringen van De Pers hiermee waren. Uit het gesprek bleek dat die niet (geheel) positief waren, waarna het een en ander volgens Novum Nieuws naar ieders tevredenheid is aangepast. Volgens Novum Nieuws heeft nadien nimmer meer een gesprek over de kwaliteit van de door haar geleverde berichten en/of foto‘s plaatsgevonden. Daartegenover heeft De Pers niet met bescheiden aannemelijk gemaakt dat wel regelmatig gesprekken over teleurstellende kwaliteit hebben plaatsgevonden.

Gesteld noch gebleken is verder dat De Pers Novum Nieuws in gebreke heeft gesteld omdat zij haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet nakwam of nakomt.

Evenmin is de overeenkomst door De Pers buitengerechtelijk ontbonden of is in een bodemprocedure ontbinding van de overeenkomst gevorderd met als grondslag een gebrekkige nakoming.

Ook in de opzeggingsbrief van De Pers van 8 juli jongstleden valt niets te lezen over de kwaliteit van de nieuwslevering. Dat een en ander in aanmerking nemende kan de voorzieningenrechter het verweer van De Pers dat de matige kwaliteit als onvoorziene omstandigheid moet worden gezien die niet voor rekening van De Pers mag komen en voldoende ernstig is om tussentijdse beëindiging te rechtvaardigen, dan ook niet volgen.

4.6. Het voorgaande leidt er toe dat De Pers, voorlopig geoordeeld, geen rechtsgeldige reden had om de overeenkomst met Novum Nieuws tussentijds op te zeggen. De vordering van Novum Nieuws tot nakoming van de overeenkomst zal dan ook worden toegewezen. Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden die zal worden beperkt en gemaximeerd. De Pers zal, mede gelet op de betaalachterstanden in het verleden, tevens worden veroordeeld tot betaling van de maandelijkse facturen binnen de daarvoor gestelde termijn. De voorzieningenrechter ziet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.4. en 4.5., geen aanleiding om dit bedrag te matigen tot een bedrag van € 8.000,- per maand, zoals De Pers in haar opzeggingsbrief van 8 juli 2008 heeft voorgesteld.

4.7. Novum Nieuws heeft ten slotte nog gevorderd dat De Pers ten behoeve van Novum Nieuws zekerheid, bij voorkeur in de vorm van een bankgarantie, zal stellen voor een bedrag van € 222.196,02 (te weten 6 maanden fee). Als grondslag heeft zij hiervoor het slechte betalingsgedrag van De Pers aangevoerd.

4.8. Voorop staat dat niet gesteld of gebleken is dat uit de overeenkomst tussen de partijen enige verplichting tot het stellen van zekerheid voortvloeit. Zonder de specifieke contractuele verplichting daartoe kan een algemene verplichting tot het stellen van zekerheid als conservatoire maatregel niet worden aangenomen. Het gaat hier ook niet om een geval als bedoeld in artikel 6:105 BW (HR 14 december 2001, NJ 2002, 45).

4.9. De Pers zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Novum Nieuws worden begroot op: - dagvaarding € 71,80 - vast recht 815,00 - overige kosten 0,00 - salaris procureur 816,00

249

Totaal €

1.702,80

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt De Pers om direct na betekening van dit vonnis ondubbelzinnig en zonder voorbehoud de overeenkomst tussen Novum Nieuws en De Pers integraal na te komen, 5.2. bepaalt dat De Pers voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Novum Nieuws een dwangsom verbeurt van € 1.250,-, tot een maximum van € 650.000,-, 5.3. veroordeelt De Pers om de door Novum Nieuws maandelijks te versturen facturen ter grootte van € 37.032,67 (zegge: zevenendertigduizend tweeëndertig euro en zevenenzestig eurocent) telkens binnen de overeengekomen betalingstermijn te voldoen, 5.4. veroordeelt De Pers in de proceskosten, aan de zijde van Novum Nieuws tot op heden begroot op € 1.702,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 8 september 2008.

250

NJ 1991, 742: Mattel/Borka Instantie:

Hoge Raad

Datum: 21 juni 1991

Magistraten: Royer, Hermans, Haak, Boekman, Davids Zaaknr: 14267 Conclusie: A-G Koopmans

LJN:

Roepnaam: Mattel/Borka BW art. 1374; Rv (oud) art. 332

ZC0291

Noot: P.A. Stein

Essentie Naar boven BeĂŤindiging duurovereenkomst (distributeurschap). Schadevergoeding; redelijkheid en billijkheid. Grenzen rechtsstrijd in appel.

Samenvatting Naar boven Bij een overeenkomst als deze kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in een bepaalde opzegtermijn. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding.

Gelet op 's hofs niet onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden noch heeft het zijn taak als appelrechter miskend door een vergoedingsplicht aan te nemen ondanks de inachtneming van een redelijke opzegtermijn.

Partij(en) Naar boven De vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland Mattel GmbH, te Babenhausen (BRD), eiseres tot cassatie, adv. Mr. C.D. van Boeschoten, tegen Borka BV, te Etten-Leur, verweerster in cassatie, adv. Mr. S.A. Boele.

Uitspraak Naar boven Hof: 3 De gronden van het hoger beroep De grieven luiden: Grief I Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.5 overwogen 'Op al deze gronden is de rechtbank van oordeel, dat de letter of intent de relatie tussen partijen niet beheerst en dat mitsdien door Mattel geen beroep kan worden gedaan op de opzegtermijn die tussen haar en Kamlag was overeengekomen.'

Grief II Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Bij deze stand van zaken had Mattel de onderhandelingen niet mogen laten afspringen op de uitdrukkelijke, herhaalde en niet onredelijke wens van Borka om van haar te weten welk bedrag haar en welk bedrag Kamlag Belgie van 'lump sum' zou toekomen, zulks gelet op de grote rechtsgevolgen.'

Grief III Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen dat het Mattel bekend was dat Borka 'de procedures tot herplaatsing c.q. afvloeiing van personeel nog niet had kunnen laten beginnen.'

Eveneens ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Tussen partijen staat vast, dat Mattel ervoor gepleit heeft om de beeindiging van de relatie zoveel mogelijk geheim te houden waarmee overigens Borka heeft ingestemd.' en

251

'Nu die geheimhoudingsverplichting ook betrekking had op de informatie aan personeel van Borka....'

Grief IV Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Bij deze stand van zaken brengt de goede trouw met zich mee, dat bij de bepaling van de door Mattel te vergoeden schade rekening wordt gehouden met afvloeiingskosten.'

Grief V Ten onrechte neemt de rechtbank kennelijk aan dat Mattel schadeplichtig is, zonder deugdelijk te motiveren op grond waarvan die schadeplichtigheid bestaat.

Grief VI Ten onrechte overweegt de rechtbank (sub 3.7) dat het, in verband met de door Borka ondernomen reclameactiviteiten redelijk is dat Mattel enige vergoeding betaalt aan Borka.

4 Beoordeling 1 Grief I faalt nu die opkomt tegen een juiste en op juiste gronden gegeven overweging van de rechtbank, waaraan het bepaalde in de art. 1374 en 1375 BW niet afdoet. Deze artikelen brengen niet mede dat de opzegtermijn van drie maanden uit de 'letter of intent' eveneens van toepassing zou zijn geworden op de relatie Mattel-Borka.

2 Ook de grieven III en IV falen. De opzegging van het distributeurschap, gevoegd bij de door beide partijen wenselijk geachte geheimhouding daarvan tegenover de handel (hetgeen uiteraard meebracht dat ook het personeel van Borka nog niet op de hoogte mocht worden gesteld) juist met het oog op de belangrijke omzet van de maand november, vierde kwartaal, bracht naar 's hofs oordeel mede, dat Borka niet meer zo tijdig voor een afvloeiing van het overtollig geworden personeel heeft kunnen zorgen dat daardoor voor haar geen extra kosten zouden ontstaan.

3 Indien derhalve komt vast te staan dat Mattel schadeplichtig is tegenover Borka vanwege de opzegging en de omstandigheden waaronder die is gedaan, dienen de extra kosten als hier bedoeld in de schadevergoeding te worden begrepen.

4 Ook grief V faalt, nu de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat onder de omstandigheden van dit geval Mattel jegens Borka schadeplichtig is. Ten processe is voldoende komen vast te staan dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt. Het gaat hier met name om de aanzienlijke reclamekosten, al had Mattel daarin geparticipeerd, de kosten van de zogenaamde 'showboat' en de kosten voor een nieuwe showroom die voor 35% bestemd was voor Mattelprodukten; tenslotte zijn daar nog de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel.

5 Ook al is naar 's hofs oordeel, gelet op de belangen van beide partijen de hier gehanteerde opzegtermijn van 5 1/2 maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk dan nog eisen redelijkheid en billijkheid gelet op voormelde kosten en uitgaven, dat Mattel, in wier â&#x20AC;&#x201D; op zichzelf overigens niet ongerechtvaardigd â&#x20AC;&#x201D; belang de beeindiging van het distributeurschap van Borka plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten als voormeld waaronder de voor haar onvermijdelijk geworden afvloeiingskosten, voor haar rekening neemt.

6 Uit het vorenstaande volgt dat ook grief VI faalt, nu het inderdaad redelijk is dat Mattel de door Borka gemaakte kosten voor reclame-activiteiten, voor zover tevergeefs gemaakt en voor zover daarin nog niet is bijgedragen door Mattel, eveneens voor haar rekening neemt.

7 De grieven II en III, voor zover nog niet behandeld kunnen verder buiten beschouwing blijven als van geen belang.

252

8 Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.

Mattel dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit hoger beroep te dragen. De zaak kan worden teruggewezen naar de rechtbank ter verdere afdoening. (enz.)

Cassatiemiddel: Het hof heeft door in het bestreden arrest te overwegen, te beslissen en recht te doen als daarin is opgenomen het recht geschonden of niet voldaan aan de wettelijke eis van deugdelijke motivering van de uitspraak, aldus vormen verzuimend die het op straffe van nietigheid in acht had dienen te nemen. Hierna wordt uiteengezet waarom het arrest met deze gebreken behept is. De klachten moeten voor zoveel nodig in onderling verband in aanmerking worden genomen.

1 Verweerster ('Borka') heeft van eiseres tot cassatie ('Mattel') schadevergoeding gevorderd in verband met de opzegging door Mattel van een tussen partijen van kracht zijnde distributieovereenkomst (opzegging op 13 juli 1984 tegen 1 jan. 1985, bevestigd bij brief van 24 juli 1984). Aan die vordering tot schadevergoeding heeft Borka het navolgende ten grondslag gelegd (zie r.o. 3.2 van het vonnis van de rechtbank en de conclusie van repliek onder nrs. 40 t/m 43): 'a. Mattel heeft alle omstandigheden in aanmerking genomen Borka een te korte opzegtermijn gegeven. In het bijzonder had aan Borka zodanige 'opzegtermijn' gegund dienen te worden dat zij de mogelijkheid zou hebben gehad om gedane investeringen terug te verdienen. b. Een door Mattel aan Borka gedaan aanbod tot regeling van de financiele gevolgen van de beeindiging gedaan op 1 november 1984 is door Borka op 20 december 1986 aanvaard; c. Mattel had in alle redelijkheid de onderhandelingen tussen partijen die moesten leiden tot een beeindigingsovereenkomst niet eenzijdig mogen afbreken.'

De rechtbank heeft de vraag of de in acht genomen opzegtermijn al dan niet te kort was wel genoemd (zie de overwegingen aanvangende bij de tweede alinea op p. 5 van haar vonnis) doch niet (expliciet) beantwoord, maar zij heeft wel aangenomen dat Borka aanspraak kan doen gelden op enige vergoeding van Mattel, zonder dat evenwel uit haar vonnis voldoende duidelijk wordt waarop zij deze verplichting tot schadevergoeding grondt. In hoger beroep heeft Mattel het vonnis van de rechtbank onder meer bestreden met haar grief V, luidende: 'Ten onrechte neemt de rechtbank kennelijk aan dat Mattel schadeplichtig is, zonder deugdelijk te motiveren op grond waarvan die schadeplichtigheid bestaat.'

Met betrekking tot deze grief overweegt het hof: 'Ook grief V faalt, nu de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat onder de omstandigheden van dit geval Mattel jegens Borka schadeplichtig is. Ten processe is voldoende komen vast te staan dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt. Het gaat hier met name om de aanzienlijke reclamekosten, al had Mattel daarin geparticipeerd, de kosten van de zogenaamde 'showboat' en de kosten voor een nieuwe showroom die voor 35% bestemd was voor Mattelprodukten; tenslotte zijn daar nog de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel.

Ook al is naar 's hofs oordeel, gelet op de belangen van beide partijen de hier gehanteerde opzegtermijn van 5 1/2 maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk dan nog eisen redelijkheid en billijkheid gelet op voormelde kosten en uitgaven, dat Mattel, in wier â&#x20AC;&#x201D; op zichzelf overigens niet ongerechtvaardigd â&#x20AC;&#x201D; belang de beeindiging van het distributeurschap van Borka plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten als voormeld waaronder de voor haar onvermijdelijk geworden afvloeiingskosten, voor haar rekening neemt.'

Aldus oordelende, dat de gehanteerde opzegtermijn op zichzelf niet onredelijk of onbillijk was en dat het belang van Mattel bij opzegging niet ongerechtvaardigd was, hetgeen insluit dat de opzegging met inachtneming van de toegepaste termijn niet met de

253

contractuele verplichtingen van Mattel in strijd was, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat niettemin Mattel jegens Borka schadeplichtig is en/of dat Mattel in haar verhouding tot Borka de door het hof bedoelde 'bepaalde kosten en uitgaven' voor haar rekening neemt. Althans is dit oordeel niet voldoende en begrijpelijk gemotiveerd, nu de oordelen dat de opzegtermijn op zichzelf niet onredelijk of onbillijk was en dat niettemin Mattel schadeplichtig is niet met elkaar te verenigen zijn, met name niet nu het hof nalaat aan te geven waarop deze plicht tot schadevergoeding rechtens zou berusten.

Deze algemene klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt.

2 Bij een voor opzegging vatbare duurovereenkomst als de onderwerpelijke distributieovereenkomst zullen partijen bij het bepalen van de contractsvoorwaarden, van de wijze waarop zij aan de overeenkomst uitvoering geven en van de kosten die zij daartoe maken in het algemeen verdisconteren dat de overeenkomst door opzegging kan worden beeindigd met inachtneming van een termijn die de omstandigheden in aanmerking genomen voldoende dient te zijn. De partij die tot opzegging overgaat zal dienovereenkomstig bij het bepalen van de opzeggingstermijn op grond van de eisen van goede trouw, redelijkheid en billijkheid ook de belangen van de wederpartij in aanmerking dienen te nemen. Een en ander brengt mede dat er bij opzegging op een termijn die de rechter als niet onredelijk of onbillijk aanmerkt en die derhalve op de contractuele verplichtingen van de opzeggende partij geen inbreuk maakt, niet een louter in redelijkheid en billijkheid wortelende verplichting tot schadevergoeding, c.q. tot het voor zijn rekening nemen van bepaalde kosten, kan worden aangenomen. Althans moet zulks gelden als algemene regel en kan een afwijking daarvan slechts worden aangenomen onder uitzonderlijke of bijzondere omstandigheden waarvan het hof de aanwezigheid niet heeft vastgesteld. Daarbij is mede van gewicht dat het aan een distributieovereenkomst als de onderwerpelijke eigen is, dat de distributeur in de uitvoering daarvan kosten maakt, personeel aanstelt en investeringen doet (aldus zowel het eigen belang als dat van de principaal dienende) en die bestedingen afstemt op de tijdelijkheid der overeenkomst en haar vatbaarheid voor opzegging. Indien opzegging met inachtneming van een opzeggingstermijn als in casu is toegepast de eisen van redelijkheid en billijkheid (op zich zelf) niet miskent, en derhalve geen schending van contractuele verplichtingen oplevert, valt bij gebreke van een daartoe strekkende bepaling in wet of contract bij distributieovereenkomsten als de onderwerpelijke geen rechtsgrond aan te wijzen waarop in verband met die opzegging schadeplichtigheid van de opzeggende partij kan worden gegrond. De eis dat bij de opzegging van een overeenkomst als de onderwerpelijke een naar redelijkheid en billijkheid voldoende termijn in acht genomen wordt, wordt immers mede gesteld om de distributeur de gelegenheid te geven gedurende de tijd dat hij de verkoop van de contractsprodukten kan voortzetten passende maatregelen te treffen, de vrijkomende capaciteit op andere wijze te benutten en de reeds gemaakte kosten terug te verdienen. Kent men naast de verplichting tot het inachtnemen van een behoorlijke opzegtermijn aan de distributeur ook een recht op verdere vergoeding van kosten ten laste van zijn wederpartij toe, dan ontvangt hij in wezen dubbele compensatie.

3 Indien men in beginsel zou willen aannemen dat bij opzegging van een distributeursovereenkomst als de onderwerpelijke ondanks inachtneming van een op zich zelf niet onredelijke of onbillijke, en derhalve voldoende, opzeggingstermijn onder omstandigheden in redelijkheid en billijkheid een grondslag kan worden gevonden voor schadeplichtigheid, c.q. voor een verplichting van de opzeggende partij om bepaalde kosten voor haar rekening te nemen, dan kan daarvan niettemin slechts sprake zijn indien blijkt van bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden van zodanige aard dat die niet in de regel aan de beeindiging van een overeenkomst van dit type verbonden zijn.

Het hof heeft het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden niet vastgesteld, althans is niet of onvoldoende gemotiveerd op grond waarvan het hof het bestaan daarvan heeft aangenomen. Als in zijn opvatting relevante omstandigheden noemt het hof onder meer dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt, waarbij

254

het met name gaat om aanzienlijke reclamekosten, de kosten van de z.g. 'showboat', de kosten van een nieuwe showroom en extra kosten in verband met de afvloeiing van overtollig personeel. In het algemeen (omtrent de bijzondere omstandigheden van dit geval stelt het hof niets vast) zullen inspanningen en kosten van deze soort in het kader van een distributieovereenkomst moeten worden aangemerkt als inspanningen en kosten die normaal door de distributeur verricht en gedragen moeten worden, zij het met dien verstande dat de wederpartij van de distributeur daarmede rekening zal moeten houden bij het bepalen van een in acht te nemen termijn van opzegging indien die niet bij de overeenkomst geregeld is. Dit brengt mede dat dergelijke kosten voor rekening van de distributeur dienen te blijven indien de termijn van opzegging voldoende was. Althans geldt dit voor een of meer van de kostenposten die in de opvatting van het hof in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen.

4 Althans is met het recht in strijd en/of zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof oordeelt dat Mattel 'de door Borka vergeefs gemaakte kosten' voor haar rekening zou moeten nemen. Indien men al in beginsel de mogelijkheid van een dergelijke vergoedingsplicht aanvaarden wil, zal het antwoord op de vraag of en in welke omvang Mattel gehouden is een vergoeding te betalen, er onder meer van afhangen of Mattel geacht kan worden van de door Borka gemaakte kosten profijt gehad te hebben en of en in hoeverre men moet aannemen dat de overeenkomst naar haar aard medebracht dat het voor risico van Borka bleef of zij inspanningen verrichtte of kosten maakte die voor haar geen direct resultaat hebben opgeleverd of die achteraf bezien als vergeefs moeten worden aangemerkt. Een en ander dient beoordeeld te worden in het licht van de omstandigheid dat de inspanningen zijn verricht en de kosten zijn gemaakt in het kader van een overeenkomst die door opzegging kon worden beeindigd. Het arrest geeft er geen blijk van dat het hof zich van een en ander (voldoende) rekenschap heeft gegeven en het heeft aan te dezen eventueel relevante (bijzondere) omstandigheden geen overwegingen gewijd.

5 Indien het hof bedoeld zou hebben te beslissen dat de gehanteerde opzegtermijn op zich zelf niet onredelijk of onbillijk is, maar dat wel is indien Mattel de door Borka vergeefs gemaakte kosten niet vergoedt of aan 's hofs arrest een andere soortgelijke gedachtengang ten grondslag ligt, is dat oordeel wegens de in de voorafgaande onderdelen gegeven of soortgelijke redenen met het recht in strijd of onvoldoende gemotiveerd. Ook dan geldt immers dat het hof het bestaan van een (aanvullende) vergoedingsplicht aanneemt, die gegrond is op niet meer dan redelijkheid en billijkheid in het algemeen, terwijl daarvoor, zo al ooit, slechts in uitzonderlijke, door het hof niet vastgestelde, omstandigheden plaats kan zijn.

6 Naar aanleiding van grief I heeft het hof feitelijk en derhalve in cassatie onaantastbaar beslist dat de letter of intent en de daarin vervatte opzeggingstermijn van drie maanden, die deel uitmaakten van de rechtsverhouding tussen Mattel en de voorgangster van Borka J.Th. Kamlag BV, niet hebben gegolden tussen Mattel en Borka. Niettemin heeft het hof bij het vormen van zijn oordeel dat Borka op grond van redelijkheid en billijkheid van Mattel een vergoeding kan verlangen ten onrechte of op onvoldoende gronden buiten beschouwing gelaten dat Borka en Kamlag BV beiden volledige dochtermaatschappijen van Borsumij Wehry NV waren en dat Borka, nadat Kamlag BV aan Mattel had laten weten dat zij haar handelsactiviteiten had overgedragen aan Borka (zie r.o. 3.1 Rb.), in feite de rol van Kamlag BV als distributeur van Mattelprodukten heeft overgenomen. De omstandigheid dat het hier ging om de voortzetting van een relatie die reeds met een andere concernvennootschap bestond en dat die relatie door Mattel met inachtneming van een termijn van drie maanden had kunnen worden beeindigd had bij het beantwoorden van de vraag of Mattel ondanks het in acht nemen van een opzegtermijn van 5 1/2 maand vergoedingsplichtig is niet buiten beschouwing mogen blijven.

7 Tenslotte is het hof buiten de door partijen afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden of heeft het zijn taak als appelrechter miskend door een

255

vergoedingsplicht van Mattel aan te nemen hoewel het hof de in acht genomen opzegtermijn (op zichzelf) niet onredelijk of onbillijk heeft geoordeeld en het de aanwezigheid van een van de door Borka aan haar vorderingen gegeven grondslagen niet heeft vastgesteld. Blijkens het hiervoor geciteerde vonnis van de rechtbank was immers de vordering van Borka gegrond op (i) het niet in acht nemen van een voldoende opzegtermijn, (ii) het niet nakomen van een beweerdelijk aangegane overeenkomst tot regeling van de financiele gevolgen van de beeindiging en (iii) het eenzijdig afbreken van onderhandelingen die tot een beeindigingsovereenkomst hadden kunnen leiden, terwijl het hof de opzegtermijn niet als onvoldoende heeft aangemerkt, de gestelde beeindigingsovereenkomst niet bewezen heeft geacht en de vraag of Mattel schadeplichtig is wegens het afbreken van onderhandelingen buiten beschouwing heeft gelaten. Tegen de wijze waarop de rechtbank de grenzen van het geschil heeft afgebakend en de grondslagen der vordering heeft omschreven heeft geen van de partijen in appel een grief gericht, terwijl van enigerlei uitbreiding of wijziging van de grondslag der vordering door Borka niet blijkt. Althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof een dergelijke grief of uitbreiding of wijziging van de grondslag van de vordering in het door Borka aangevoerde heeft gelezen. Het hof had derhalve de vordering niet mogen toewijzen op de grondslag die het daaraan gegeven heeft, mede in aanmerking genomen dat die grondslag geen voorwerp van debat tussen partijen geweest is en dientengevolge Mattel ook niet in de gelegenheid is geweest aan te voeren wat in haar opvatting voor de beoordeling daarvan feitelijk en rechtens relevant was of kon zijn.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Borka — heeft bij exploot van 27 juni 1985 eiseres tot cassatie — verder te noemen Mattel — gedagvaard voor de Rb. Breda en gevorderd Mattel te veroordelen aan Borka te betalen een bedrag van ƒ 830 185, althans een bedrag van DM 600 000, vermeerderd met schadevergoeding wegens verliezen bij de verkoop van voorraden, renteverlies en opslagkosten en de wettelijke rente daarover.

Nadat Mattel een incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid had genomen, waartegen Borka verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 juni 1986 in het incident zich bevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen en de incidentele vordering afgewezen, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol voor voortprocederen verwezen.

Nadat Mattel in de hoofdzaak tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 1 dec. 1987 onder aanhouding van iedere verdere beslissing een comparitie van partijen gelast.

Tegen laatstgenoemd vonnis heeft Mattel hoger beroep ingesteld bij het Hof 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 3 juli 1989 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening naar de Rb. Breda verwezen. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Het in de BRD gevestigde bedrijf Mattel fabriceert en verhandelt speelgoed. Van 1972 tot 1980 heeft een distributieovereenkomst bestaan tussen Mattel en J.Th. Kamlag NV (later BV). In maart 1980 heeft J.Th. Kamlag BV aan Mattel laten weten dat zij haar handelsactiviteiten had overgedragen aan Borka, evenals zij een volle dochter van Borsumij Wehry NV. Blijkens een brief van 8 april 1980 heeft Mattel de beslissing om met Borka in zee te gaan uitdrukkelijk aan zich gehouden. Zonder enige nadere schriftelijke overeenkomst met Mattel is Borka als distributeur voor Mattel in Nederland gaan optreden. Nadat Mattel in het voorjaar 1984 tot het oordeel was gekomen dat de verkoopinspanningen voor Nederland door een eigen dochteronderneming dienden plaats te vinden, heeft zij op 13 juli 1984 de distributieovereenkomst met Borka opgezegd tegen 1 jan. 1985. In een brief van 24 juli 1984, waarin zij de opzegging bevestigde,

256

schreef Mattel bereid te zijn 'to consider a fair and equitable cash settlement by way of compensation to Borka'. Borka heeft Mattel in rechte betrokken, nadat tussen juli en december 1984 tevergeefs onderhandelingen hadden plaatsgevonden over een schadevergoeding.

Evenals de rechtbank heeft het hof aangenomen dat Mattel onder de omstandigheden van het geval schadeplichtig jegens Borka is. Volgens het hof had Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen getroost en verkoopkosten gemaakt, waarbij het hof onder meer wijst op aanzienlijke reclamekosten, kosten voor de bouw van een nieuwe showroom, alsmede de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel. Ook al is volgens het hof, gelet op de belangen van beide partijen, de gehanteerde opzegtermijn van vijf en een halve maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk, dan nog eisen redelijkheid en billijkheid dat Mattel, in wier â&#x20AC;&#x201D; op zichzelf niet ongerechtvaardigd â&#x20AC;&#x201D; belang de beeindiging van Borka's distributeurschap plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten waaronder de afvloeiingskosten voor haar rekening neemt.

Tegen die oordelen richt zich het middel, waarvan onderdeel 1 een algemene klacht inhoudt, die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt.

3.2 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat bij een voor opzegging vatbare duurovereenkomst als de onderhavige naast de verplichting tot inachtneming van een op zichzelf redelijke opzegtermijn niet ook nog plaats is voor een 'louter in redelijkheid en billijkheid wortelende' verplichting tot schadevergoeding. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Bij een duurovereenkomst als waarvan hier sprake is, kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in, een bepaalde opzegtermijn, waarvan de duur immers mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding. Van een dubbele compensatie ten behoeve van de partij tot wie de opzegging is gericht, is onder die omstandigheden, anders dan het onderdeel veronderstelt, geen sprake. Het hof is derhalve, oordelend als hiervoren is weergegeven, niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Die oordelen zijn voorts zozeer verweven met 's hofs waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval dat zij in cassatie niet verder op hun juistheid kunnen worden getoetst. Onderdeel 2 faalt derhalve.

3.3 Uit het vorenstaande volgt dat eveneens faalt het op onderdeel 2 voortbouwende onderdeel 3, dat uitgaat van de stelling dat bij inachtneming van een redelijke opzegtermijn slechts een verplichting tot schadevergoeding kan worden aanvaard onder 'bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden van zodanige aard dat deze niet in de regel aan de beeindiging van een overeenkomst van dit type verbonden zijn'.

3.4 Evenmin treft doel onderdeel 4, dat opkomt tegen 's hofs op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevend en toereikend gemotiveerde oordeel dat Mattel 'de door Borka vergeefs gemaakte kosten' voor haar rekening moet nemen. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de vorige onderdelen, deelt het het lot daarvan. De klacht dat het hof niet is toegekomen aan een beoordeling van de vraag in welke omvang Mattel in het licht van in het onderdeel vermelde omstandigheden gehouden is een vergoeding te betalen, ziet eraan voorbij dat het partijdebat in dit stadium van het geding niet was gericht op de omvang van de vergoedingsplicht, waaromtrent de rechtbank in haar ook inzoverre bekrachtigde vonnis immers een comparitie van partijen had bevolen.

3.5 Onderdeel 5 gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.6 Onderdeel 6 behelst de klacht dat het hof buiten beschouwing heeft gelaten dat Borka en J.Th. Kamlag BV beide volledige dochter waren van Borsumij Wehry NV en dat Borka in

257

feite de rol van J.Th. Kamlag BV als distributeur van Mattelprodukten heeft overgenomen. Het onderdeel faalt evenwel op de gronden als weergegeven in de conclusie OM onder 11.

3.7 Onderdeel 7 verwijt het hof buiten de rechtsstrijd in appel te zijn getreden dan wel zijn taak als appelrechter te hebben miskend door een vergoedingsplicht van Mattel aan te nemen niettegenstaande de inachtneming van een redelijke opzegtermijn, zulks terwijl in hoger beroep niet is opgekomen tegen een — engere — afbakening van het geschil en omschrijving van de grondslag der vordering in het beroepen vonnis, terwijl van enigerlei uitbreiding of wijziging van de grondslag der vordering door Borka in appel niet blijkt.

Het onderdeel is echter vruchteloos opgeworpen, gelet op het volgende: i. Het hof is klaarblijkelijk ervan uitgegaan, dat Borka's vordering mede daarop stoelt dat de goede trouw in het onderhavige geval meebrengt dat Mattel, ook los van de inachtneming van een opzegtermijn, gehouden is tot vergoeding van schade aan Borka, en voorts dat de rechtbank de vordering op die grondslag heeft beoordeeld en toewijsbaar heeft geacht. Die lezing is in het licht van de stukken van het geding, met name de dagvaarding onder 27.4 en het beroepen vonnis, geenszins onbegrijpelijk. ii. Het hof heeft voorts kennelijk in de stukken van het geding gelezen, hetgeen niet onbegrijpelijk is, dat Mattel in hoger beroep bij memorie van grieven (in grief V) de door de rechtbank aangenomen schadeplichtigheid heeft bestreden, daartoe aanvoerend dat de beeindiging van de distributieovereenkomst in het algemeen geen verplichting tot schadevergoeding meebrengt behoudens bijzondere door Borka te stellen en te bewijzen redenen die zodanige vergoeding rechtvaardigen en voorts dat Borka bij memorie van antwoord (onder nrs. 47–53) die grief heeft bestreden en heeft volhard bij haar standpunt, dat Mattel los van de inachtneming van een op zichzelf niet onredelijke opzegtermijn gehouden is tot vergoeding van de door de opzegging van de distributieovereenkomst door Borka geleden schade.

In het licht van een en ander kan niet worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden of zijn taak als appelrechter heeft miskend.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Mattel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Borka begroot op ƒ 6406,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

258

KG 1988, 248 Instantie: Rechtbank Breda (President) Datum: 25 mei 1988 Magistraten: Mendlik Conclusie: -

Zaaknr: KG184/88 LJN:

AH2253

Roepnaam: Essentie Naar boven Opzegging van dealerovereenkomst op grond van gewichtige redenen als omschreven in de overeenkomst. Pon had geen reden om aan te nemen dat de verdenkingen tegen de directeuren van gedaagde van alle grond waren ontbloot en dat de arrestatie van die directeuren berustte op een kennelijke vergissing. Bij algemeen bekend worden van tegen een dealer gerezen verdenkingen zou het imago van betrouwbaarheid van de gehele verkooporganisatie van Pon worden aangetast wanneer zij die dealer zou handhaven. Pon mocht de dealerovereenkomst met onmiddellijke ingang beeindigen.

Partij(en) Naar boven 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pon's Automobielhandel BV, te Amersfoort, 2. de vennootschap naar het recht van de Bundesrepublik Deutschland Dr. Ing. H.C.F. Porsche AG, te Stuttgart/Zuffenhausen, Bundesrepublik Deutschland, eiseressen in conventie bij dagvaarding d.d. 10 mei 1988, verweersters in reconventie, proc. Mr. F.R. van der Laken, adv. Mr. F.V.B.M. Mutsaerts en Mr. M.M. Jonk, beiden te Utrecht, tegen de besloten vennootschap K. BV, te Y, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, proc. Mr. D.C.F.M.E. Denneman.

Uitspraak Naar boven (Post alia:) 2 Het geschil Pon en Porsche vorderen in conventie dat aan K het gebruik van het woord/beeldmerk Porsche zal worden verboden en dat haar zal worden geboden een lichtbak en een verwijzingspaal, beide voorzien van het Porsche embleem en geplaatst bij haar bedrijfspand, te verwijderen, alles op straffe van dwangsommen.

K vordert in reconventie dat Pon en Porsche zullen worden veroordeeld tot nakoming van de verplichtingen uit een door Pon met K gesloten dealerscontract en dat Pon zal worden veroordeeld tot het rondzenden van een circulaire, waarin zij een eerdere circulaire houdende de mededeling dat het dealerscontract met K was beeindigd, herroept, alles op straffe van dwangsommen.

De vorderingen zijn over en weer betwist.

3 De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor In conventie K is gevestigd binnen het arr. Breda, zodat de Pres. van deze Rb. ingevolge art. 37 Beneluxwet op de Merken (BMW) ten deze bevoegd is.

De navolgende feiten staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans niet gemotiveerd weersproken, ten processe vast: — Pon is importeur voor Nederland van auto's van het merk Porsche. Bij schriftelijke overeenkomst van november 1983 heeft Pon K aangesteld als Porsche-dealer voor de regio Breda/Tilburg. Krachtens die aanstelling was K gerechtigd het Porsche embleem, waarop Porsche AG krachtens internationale merkinschrijving rechten heeft, te voeren; — Op 19 april 1988 verscheen er in een in de regio verschijnende dagblad een bericht onder de kop ‗Directie van b.v.'s in Y. Drie broers verdacht van grote autozwendel‘.

Het bericht houdt in, zakelijk weergegeven, dat de drie directeuren van enkele BV's in

259

de autohandel zijn aangehouden op verdenking van valsheid in geschrifte, daarin bestaande dat bij de invoer van auto's — waaronder Porsches met name worden genoemd — een later bouwjaar werd opgegeven dan het jaar waarin de auto was gebouwd, welk latere bouwjaar vervolgens ook werd opgegeven bij de aanvraag van het kentekenbewijs.

Op 23 april 1988 verscheen onder de kop ‗Twee nieuwe aanhoudingen autozwendel‘ een bericht dat twee werknemers waren aangehouden, waarvan er een mogelijk meegewerkt zou hebben aan het terugdraaien van kilometerstanden bij tweedehands auto's. Op 27 april verscheen een bericht dat wederom een personeelslid was aangehouden, en op 30 april kwam in de publiciteit dat ‗de laatste twee‘ verdachten in deze zaak waren aangehouden. In het bericht van 27 april werd vermeld dat twee eerder aangehouden werknemers hun aandeel in de illegale praktijken hadden toegegeven, maar verklaard hadden dat ze handelden in opdracht van hun eerder aangehouden bazen; — De directeuren van K zijn op 22 april 1988 op vrije voeten gesteld. De aangehouden werknemers zijn, voor zover uit de kranteberichten valt af te leiden, ook na korte tijd weer op vrije voeten gesteld; — Pon heeft bij brief d.d. 22 april 1988 de dealer-overeenkomst met K opgezegd, als reden daarvoor opgevende primair dat door de ruchtbaarheid welke aan de verdenking van de directeuren van K van autozwendel was gegeven, het merk ernstig in opspraak was geraakt. Daarenboven werden een aantal redenen opgegeven, kort gezegd neerkomend op klachten over de wijze waarop K het dealerschap had uitgevoerd. K heeft tegen die beeindiging dadelijk geprotesteerd; — In een circulaire van 26 april 1988, gericht aan ‗alle Porsche rijders in de regio WestBrabant‘ berichtte Pon dat K met ingang van 22 april 1988 geen deel meer uitmaakt van de Porsche organisatie; — De tussen Pon en K gesloten dealer-overeenkomst houdt in dat opzegging van de overeenkomst mogelijk is met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar (art.

21), op een termijn van zes maanden bij het niet nakomen door de dealer van zijn verplichtingen uit de overeenkomst (art. 22) en zonder enige opzegtermijn op grond van gewichtige redenen (art. 23); Kernpunt van het geschil van pp. is de vraag of Pon de dealerovereenkomst zonder inachtneming van enige opzegtermijn rechtsgeldig kon opzeggen op grond van de omstandigheid dat er tegen de directeuren van K een strafrechtelijk onderzoek was ingesteld en dat een en ander in de publiciteit was gekomen. De door Pon in haar brief van 22 april 1988 vermelde bijkomende redenen betreffen merendeels feiten van oudere datum en zijn van een geheel andere orde dan de tegen de directeuren van K gerezen verdenkingen van autozwendel, zodat deze feiten in het kader van dit k.g. buiten beschouwing dienen te blijven.

Vooropgesteld moet worden dat bij de beoordeling van de onderhavige zaak niet als uitgangspunt geldt dat er voor Pon pas dan sprake kan zijn van een gewichtige reden als bedoeld in art. 23 van het dealercontract wanneer in rechte bewezen is dat de directeuren van K zich hebben schuldig gemaakt aan de strafbare feiten waarvan zij worden verdacht.

Pon heeft uitdrukkelijk als reden voor de opzegging van de dealerovereenkomst opgegeven het feit dat in de openbaarheid is gekomen dat de directeuren van K door de politie zijn aangehouden en in voorarrest genomen op verdenking van autozwendel, o.a. met betrekking tot auto's van het merk Porsche, waardoor het merk in opspraak was gekomen.

Door wiens toedoen de tegen de directeuren van K gerezen verdenkingen in de publiciteit zijn gekomen regardeert Pon niet. Pon kon op het moment dat zij werd geconfronteerd met de persberichten over de aanhouding van de directeuren van K en toen zij voor de keus stond of zij K al dan niet als dealer kon handhaven, uiteraard niet beoordelen of die directeuren uiteindelijk schuldig zouden worden bevonden aan het plegen van strafbare feiten, en dit staat ook ten deze niet ter beoordeling. Het onderzoek is nog gaande, zodat in ieder geval op dit moment de kwalijke indruk die de perspublikaties op het publiek

260

hebben gemaakt niet door nadere, die directeuren volledig rehabiliterende publikaties kan worden weggenomen.

Op grond van hetgeen ter terechtzitting is gebleken kan voorshands echter wel worden geoordeeld dat Pon geen reden had om aan te nemen dat de verdenkingen tegen de directeuren van K van alle grond waren ontbloot en dat de arrestatie van die directeuren berustte op een kennelijke vergissing. Gebleken is dat K tenminste twee door haar ingevoerde gebruikte auto's van het merk Porsche heeft verkocht met een kenteken waarop een later bouwjaar was vermeld dan het werkelijke bouwjaar. Met betrekking tot een van die auto's staat vast dat K bij de invoer heeft opgegeven dat deze van het bouwjaar 1987 was, terwijl dit in werkelijkheid 1986 was, waarna ook op het kenteken als bouwjaar 1987 werd vermeld.

Pp. geven een verschillende lezing over de gang van zaken bij de invoer van de tweede auto, doch gelet op de door eiseressen in het geding gebrachte produkties kan er gerede twijfel bestaan aan de goede trouw van K ten aanzien van de opgave van het bouwjaar ten behoeve van het aan de koper van die auto afgegeven kentekenbewijs.

Pon is voor de verkoop in Nederland van Porsche auto's afhankelijk van de door haar aangestelde officiele Porsche dealers. Het publiek dat een Porsche bij een dealer koopt, moet er op kunnen vertrouwen dat die dealer betrouwbaar is. Het is daarom alleszins aannemelijk dat, wanneer op ruime schaal bekend is geworden dat een Porsche dealer verdacht wordt van zwendel, het imago van betrouwbaarheid van de gehele verkooporganisatie van Pon zou worden aangetast wanneer zij die dealer zou handhaven.

Onder deze omstandigheden kon en mocht Pon de beslissing nemen dat K niet als dealer kon worden gehandhaafd en om die reden de dealerovereenkomst met onmiddellijke ingang beeindigen.

K heeft niet betwist dat haar recht om het Porsche embleem te voeren uitsluitend berustte op de dealerovereenkomst met Pon, en dat beeindiging van die overeenkomst meebrengt dat zij het merk Porsche niet meer mag gebruiken.

De vorderingen van eiseressen zijn derhalve toewijsbaar, met dien verstande dat de op overtreding te stellen dwangsommen zullen worden gematigd en aan een maximum gebonden als hierna in het dictum vermeld.

In reconventie: Al het hiervoren in conventie overwogene dient, voor zover in reconventie van belang, als hier herhaald en overgenomen te worden beschouwd.

Waar in conventie wordt geoordeeld dat de dealerovereenkomst rechtsgeldig is geeindigd, kan noch de vordering tot veroordeling van verweersters om die overeenkomst na te komen, noch de vordering dat de circulaire van Pon d.d. 26 april 1988 wordt gerectificeerd, toewijsbaar zijn.

4 De kosten K dient in conventie en in reconventie als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding te worden verwezen.

5 De beslissingen in k.g.

In conventie De Pres.

A. Verbiedt K, ingaande 24 uur na de betekening van dit vonnis, ieder gebruik van het woord- en beeldmerk Porsche of van een daarmee overeenstemmend teken; B. Gebiedt K om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis de lichtbak voorzien van het Porsche embleem voor het pand te Y, alsmede de verwijzingspaal voorzien van het Porsche embleem geplaatst aan de achterzijde van dat pand te verwijderen; zulks op straffe van een dwangsom van Ć&#x2019; 5000 voor iedere dag waarop het sub A. bedoelde verbod wordt overtreden en/of het sub B. bedoelde verbod niet wordt nagekomen, tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van Ć&#x2019; 500 000; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Verwijst K in de kosten van het geding en veroordeelt haar aan eiseressen te betalen de aan haar zijde gevallen kosten, tot op heden begroot op Ć&#x2019; 1824,30;

261

Ontzegt het meer of anders gevorderde; In reconventie De Pres.

Ontzegt aan K haar vorderingen; Verwijst K in de kosten van het geding, welke aan de zijde van verweersters worden begroot op nihil.

(Hoger beroep ingesteld, Red.)

262

KG 1991, 142 Instantie:

Rechtbank 's-Gravenhage (President) Datum: 19 maart 1991

Magistraten: Brinkhof

Zaaknr: KG91/211

Conclusie: -

LJN:

AH3491

Roepnaam: Essentie Naar boven Eenzijdige beeindiging van franchise-overeenkomst op grond van inbreuk op de geest en diverse bepalingen van die overeenkomst. Wettelijke bepalingen betreffende agentuurovereenkomst en BBA van toepassing?

Partij(en) Naar boven 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Hypothekers Associatie BV, te Gouda, 2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Hypothekers Assurantien BV, te Gouda, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, proc. Mr. W.E. Pors, adv. Mr. R.M. Schutte, tegen 1. W.Th.J. van Huystee, te 's-Gravenhage, 2. J. Molog, te Alphen aan den Rijn, 3. R.R. Ignatius, te Leusden, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, proc. Mr. R.V. Kist, adv. Mrs. G.E. Mulder en B.C. Stuyfzand (Eindhoven).

Uitspraak Naar boven (Post alia:) O. ten aanzien van het recht In conventie en in reconventie 1 In deze gedingen wordt van het volgende uitgegaan: a. DHA is een franchise-organisatie die o.a. ten doel heeft het verlenen van bemiddeling bij het sluiten van hypothecaire geldleningen. b. DHA voert de handelsnaam ‗De Hypothekers Associatie‘ alsmede de verkorte handelsnaam ‗De Hypotheker‘. c. Ten name van DHA zijn bij het Benelux Merkenbureau woord en/of beeldmerken ingeschreven voor diensten klasse 16 en/of 36, en depots verricht. De woordbestanddelen van deze merken zijn: De Hypotheker (nummer van inschrijving 152 459), De Hypotheker (nummer van inschrijving 469 772), De Hypotheker (nummer van inschrijving 423 887), Hypotheker (nummer van inschrijving 480 252), De Hypothekers Associatie (depotnummer 755 697), De Hypothekers Associatie (depotnummer 756 198) en De Hypotheker (depotnummer 756 199). Depotnummer 756 200 bevat alleen een beeldmerk. d. DHA heeft o.a. met Van Huystee c.s. franchise-overeenkomsten gesloten, waarbij onder meer het recht wordt verleend haar handelsnaam en merken te voeren. e. Art. 8 lid 1 van de franchise-overeenkomst gesloten tussen DHA en Van Huystee luidt: ‗De onderhavige overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Elk van de partijen kan deze overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. ...‘ Art. 8 lid 2 aanhef en onder a luidt: ‗DHA zal steeds gerechtigd zijn de onderhavige overeenkomst bij aangetekende brief met onmiddellijke ingang te beeindigen: a. Indien de franchiser in gebreke blijft om binnen dertig dagen na een van DHA ontvangen kennisgeving inhoudende dat de franchiser zich hetzij schuldig gemaakt

263

heeft of schuldig maakt aan een nader omschreven inbreuk op de voorwaarden en bepalingen van deze overeenkomst, deze inbreuk te corrigeren tenzij van een eenmalige niet herstelbare inbreuk sprake is;‘ In de overeenkomsten tussen DHA enerzijds en Molog anderzijds komen identieke bepalingen voor. f. Bij aangetekende brieven van 13 nov. 1990, 13 nov. 1990 en 21 nov. 1990 heeft de advocaat van DHA aan resp. Van Huystee, Molog en Ignatius geschreven dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan inbreuk op de geest en diverse bepalingen van de franchise-overeenkomst; dat de brieven aan hen bedoeld zijn als de kennisgeving zoals genoemd in het onder e weergegeven lid 2 aanhef en onder a van art. 8; dat hun dertig dagen de tijd werd geboden om aan te tonen dat daadwerkelijk een einde is gemaakt aan die inbreuk en dat de franchise-overeenkomst medio december (ten aanzien van Van Huystee en Molog) resp. 21 december (ten aanzien van Ignatius) beeindigd zal worden als daaraan niet is voldaan. Daaraan werd toegevoegd dat, als het medio december niet tot onmiddellijke beeindiging van de franchise-overeenkomst zou komen, gebruik werd gemaakt van de bevoegdheid zoals geformuleerd in art. 8 lid 1 van de overeenkomst. g. DHA heeft bij akte van 28 dec. 1990 haar merkrechten overgedragen aan DHASS. In conventie 2 DHA en DHASS vorderen Van Huystee c.s. op straffe van een dwangsom te verbieden inbreuk te maken op haar rechten op de handelsnaam en merken.

3 Aan haar vordering leggen DHA en DHASS ten grondslag dat de franchiseovereenkomsten met Van Huystee c.s. zijn beeindigd op 13 dec. 1990 (Van Huystee en Molog) en op 21 dec. 1990 (Ignatius), waarmee aan het bij de franchise-overeenkomsten verleende recht de handelsnaam en merken te gebruiken, een einde is gekomen.

Desalniettemin zijn Van Huystee c.s. doorgegaan met het gebruik van de handelsnaam en de merken.

4 Van Huystee c.s. verzetten zich tegen toewijzing van de vordering. Hun verweer is gelijk aan datgene wat zij aan hun reconventionele vordering ten grondslag leggen.

In reconventie 5 Van Huystee c.s. vorderen — DHA en DHASS op straffe van een dwangsom te gebieden de ‗bestaande overeenkomsten en/of samenwerking‘ voort te zullen zetten totdat deze na verloop van zes maanden na verzending van de in r.o. 1 onder f genoemde brieven zijn beeindigd; — DHASS op straffe van een dwangsom te gebieden aan een en ander mee te werken; — DHA en DHASS op straffe van een dwangsom te verbieden gedurende de periode dat de ‗overeenkomsten en/of samenwerking‘ dienen te worden voortgezet, direct of indirect nieuwe hypothekers aan te stellen in hun rayons.

6 Aan hun vordering leggen zij ten grondslag dat de overeenkomsten en/of samenwerking met DHA nog niet zijn beeindigd omdat deze niet ‗rechtsgeldig, rechtmatig en met inachtneming van de ter zake geldende eisen van de goede trouw, redelijkheid en billijkheid‘ zijn opgezegd tegen 13 en 21 dec. 1990. Wel aanvaarden zij de in dezelfde brieven (r.o. 1 onder f) van de advocaat van DHA gedane subsidiaire opzegging met inachtneming van een termijn van zes maanden. Aan de overeenkomsten en/of samenwerking komt dus, zo betogen zij, pas een einde na verloop van die zes maanden.

7 DHA en DHASS verzetten zich tegen toewijzing van het gevorderde.

In conventie en in reconventie 8

264

Het lot van de vordering in conventie hangt af van de uitkomst in reconventie. Daarom zal eerst de reconventionele vordering worden beoordeeld.

In reconventie 9 Ter adstructie van hun stelling dat de ‗overeenkomsten en/of samenwerking‘ niet ‗rechtsgeldig, rechtmatig en met inachtneming van de terzake geldende eisen van de goede trouw, redelijkheid en billijkheid‘ zijn opgezegd, voeren Van Huystee c.s. in de eerste plaats aan dat tussen pp. agentuurovereenkomsten zijn gesloten in de zin van art.

74K en dat de contractuele bepaling waarop DHA de opzegging heeft gebaseerd (r.o. 1 onder e) in strijd is met de ter zake van de agentuurovereenkomst geldende wettelijke bepalingen en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA).

10 Hierover het volgende.

10.1 Niet te ontkennen valt dat de overeenkomsten trekken gemeen hebben met agentuurovereenkomsten. De overeenkomsten bevatten echter ook bepalingen die men in agentuurovereenkomsten niet pleegt aan te treffen zoals bijv.: de toestemming om van merken en handelsnaam gebruik te maken, de verlening van het recht om commerciele geheimen, technieken en methoden te gebruiken en de tegenprestatie voor de verleende rechten en diensten bestaande uit het DHA in het genot laten van 30% van de bruto-jaaromzet aan provisies. Al met al zijn de overeenkomsten te kwalificeren als contracten sui generis.

10.2 Deze kwalificatie sluit op zichzelf niet uit dat, wat de opzegging betreft, aansluiting gezocht moet worden bij de bepalingen betreffende de opzegging van agentuurovereenkomsten.

10.3 Geoordeeld wordt dat er, gelet op de over en weer aangegane verplichtingen, onvoldoende aanleiding bestaat om de bepalingen in de overeenkomsten betreffende de opzegging buiten toepassing te laten voorzover deze afwijken van de bepalingen in het Wetboek van Koophandel betreffende agentuurovereenkomsten.

10.4 Hieraan wordt nog het volgende toegevoegd. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat agentuurovereenkomsten tot stand zijn gekomen waarop bovendien het BBA van toepassing is — het laatste is met het eerste niet automatisch gegeven — dan betekent een en ander niet zonder meer dat de opzeggingen nietig zijn. De opzeggingen dienen dan getoetst te worden aan de desbetreffende bepalingen. Daarover later meer in r.o. 12.8.

10.5 Conclusie: voorshands wordt ervan uitgegaan dat de tussen DHA en Van Huystee c.s. gesloten overeenkomsten geen agentuurovereenkomsten zijn. Zouden zij wel als zodanig zijn aan te merken en zou daarop bovendien het BBA van toepassing zijn, dan zouden de opzeggingen niet zonder meer in strijd zijn met de wettelijke bepalingen.

11 In de tweede plaats betogen Van Huystee c.s. dat de opzeggingen in strijd met de overeenkomsten althans onrechtmatig zijn. In dit verband voeren zij aan dat zij zich niet schuldig hebben gemaakt aan inbreuk op de geest en letter van de overeenkomsten; dat zij, voorzover daarover anders geoordeeld wordt, de inbreuk hebben hersteld, en dat de opzeggingen niet gerechtvaardigd zijn, gelet op de wederzijdse belangen.

12 Dit betoog geeft aanleiding tot de volgende overwegingen.

12.1 In de brieven, genoemd in r.o. 1 onder f, heeft de advocaat van DHA de bedoelde inbreuk omschreven. De inbreuk bestaat hieruit dat, volgens DHA, Van Huystee c.s. al zeer geruime tijd nauw betrokken zijn bij het opzetten van een organisatie wier uiteindelijk doel is concurrente van DHA te worden.

12.2

265

Van Huystee c.s. betwisten niet dat een dergelijke betrokkenheid een hoogst ernstige inbreuk vormt op de geest en diverse bepalingen van de overeenkomsten. Zij nemen echter het standpunt in dat van een dergelijke betrokkenheid geen sprake was.

12.3 DHA heeft evenwel met behulp van de schriftelijke verklaring van D.W. Smit, die nauw betrokken is geweest bij de activiteiten van Van Huystee c.s., voorshands in voldoende mate het verwijt aan het adres van Van Huystee c.s. onderbouwd.

12.4 Vaststaat dat Van Huystee c.s. in antwoord op de brieven van de advocaat van DHA hebben verklaard dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomsten met DHA op generlei wijze direct of indirect diensten zullen verlenen aan, dan wel belangen zullen verwerven in enige organisatie, hoe ook genaamd, die concurrerend is met DHA en dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomsten de op hen rustende verplichtingen stipt zullen nakomen, doch dat het hun vrijstaat om, gelet op de opzegging; en de daaruit voortvloeiende vrijheid om na beeindiging van de overeenkomsten met DHA concurrerende activiteiten te verrichten, alsmede gelet op het belang bij het zoveel mogelijk handhaven en veilig stellen van inkomen, vrijstaat om reeds vooruitlopende op genoemde vrijheid voorbereidingen te treffen om daarvan op een jegens DHA geoorloofde wijze gebruik te maken.

12.5 Vaststaat ook dat DHA op deze verklaring niet expliciet heeft gereageerd. Uit nadien uitgebrachte sommaties aan Van Huystee c.s. bleek echter dat zij de overeenkomsten als beeindigd beschouwde.

12.6 Op het eerste gezicht lijkt het onredelijk dat DHA geen genoegen heeft genomen met de verklaringen van Van Huystee c.s., althans lijkt het onredelijk dat zij, in aanmerking genomen de grote belangen die voor Van Huystee c.s. op het spel stonden, niet in overleg is getreden met Van Huystee c.s. Bij nadere beschouwing ligt de zaak anders. De belangen van DHA waren namelijk ook groot. Zij mocht er op grond van verkregen informatie van uitgaan dat Van Huystee c.s. bezig waren haar organisatie uit te hollen door mee te werken aan het op poten zetten van een concurrerende organisatie. Van Huystee c.s. moesten begrijpen dat in deze situatie hun verklaring niet toereikend zou zijn om de inbreuk te herstellen.

Die verklaring hield immers niet in het gevraagde bewijs dat â&#x20AC;&#x2014;elk contact met welke potentiele concurrente ookâ&#x20AC;&#x2DC; van DHA verbroken was en evenmin de gevraagde toezegging dat een dergelijk contact niet meer staande de overeenkomsten werd aangegaan. Van belang hierbij is nog dat die contacten er toe zouden bijdragen dat een op dat moment niet bestaande concurrent van DHA in het zader zou worden geholpen.

12.7 Op grond hiervan worden, in aanmerking genomen de belangen van beide pp., de opzeggingen per 13 en 21 dec. 1990 noch in strijd met de overeenkomsten noch onrechtmatig geacht.

12.8 Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Zouden de overeenkomsten, althans op het punt van de opzegging, als agentuurovereenkomsten beschouwd moeten worden waarop het BBA van toepassing zou zijn, dan zouden de opzeggingen, gelet op het overwogene in r.o. 12.1 t/m 12.7, aangemerkt kunnen worden als onverwijld meegedeelde beeindigingen wegens dringende redenen. Dat DHA Van Huystee c.s. de gelegenheid gaf de inbreuk te herstellen doet aan de onverwijldheid niet af. Deze omstandigheid mag DHA niet worden tegengeworpen.

13 Uit het voorgaande vloeit voort dat de reconventionele vordering moet worden afgewezen. Van Huystee c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten moeten worden veroordeeld.

In conventie 14

266

In r.o. 4 is overwogen dat het verweer van Van Huystee c.s. in conventie gelijk is aan hetgeen zij aan hun reconventionele vordering ten grondslag leggen. In het in reconventie overwogene ligt besloten dat die grondslag ondeugdelijk is. Dit betekent dat het verweer tegen de conventionele vordering niet opgaat.

15 Deze vordering zal daarom worden toegewezen. Van Huystee c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing De Pres.: In conventie 1 Verbiedt Van Huystee en/of Molog en/of Ignatius iedere inbreuk op de rechten van DHA en DHASS op haar handelsnamen en merken, meer in het bijzonder door het gebruik van de aanduiding Hypotheker en/of (een der) woord- en beeldmerken van DHA en DHASS of daarmee overeenstemmende tekens, op straffe van een dwangsom van ƒ 50 000 per — naar keuze van DHA en DHASS — overtreding of per dag dat Van Huystee en/of Molog en/of Ignatius dit verbod overtreden/overtreedt.

2 Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

In reconventie 3 Wijst de vordering af.

In conventie en in reconventie 4 Veroordeelt Van Huystee c.s. in de kosten van beide gedingen, tot op deze uitspraak aan de zijde van DHA en DHASS begroot op ƒ 2000.

(Hoger beroep ingesteld, Red.)

267

Date: 16.07.1992 Country: Netherlands Number: 550/92 SKG Court: Gerechtshof's Amsterdam Parties: Box Doccia Megius v. Wilux International BV Citation: http://www.unilex.info/case.cfm?id=35 [...]

1. Het geding in beroep 1.1 Bij exploit van 29 april 1992 is principaal appellante Megius - onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van het door de president van de arrondissementsrecht bank te Utrecht onder rolnummer KG 04.21.223/92 tussen partijen gewezen en op 16 april 1992 uitgesproken vonnis, met dagvaar ding van principaal geïntimeerde - Wilux - voor dit hof tenein de te horen concluderen dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Wilux alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering althans haar deze zal ontzeggen met veroordeling van Wilux in de kosten van beide instanties.

1.2 Bij memorie concludeerde zij overeenkomstig de appèldag vaarding.

1.3 Wilux bestreed bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appèl en acte houdende vermeerdering van eis de aangevoerde grieven, kwam harerzijds onder aanvoering van één grief incidenteel van het vonnis in hoger beroep, vermeerderde haar eis en concludeerde dat het hof bij arrest, volledig uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van Megius zal verwerpen, dat vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Megius zal bevelen om de door haar ten laste van Wilux buiten Nederland gelegde conservatoire beslagen binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen arrest op te heffen op straffe van een dwangsom van 100.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Megius in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen, Megius zal veroordelen om vanaf twee dagen na de betekening van het te dezen te wijzen arrest haar verplichtin gen uit de overeenkomst met Wilux onverkort na te komen totdat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, op verbeurte van een dwangsom van ( 100.000,- - 5.000,- is) 95.000,- voor elke maal dat zij enige verplichting, voortvloeiend uit de overeenkomst (het hof leest: niet, niet volledig of niet naar behoren nakomt) en van (f.10.000,- - 1.000,- is) f.9.000,- voor elke dag dat dit niet, niet volledig of niet naar behoren nakomen voortduurt, dat vonnis voor het overige zal bekrachti gen met veroordeling van Megius in de kosten van het hoger beroep.

1.4 Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader mondeling door hun raadslieden aan de hand van nadien overgelegde pleit notities doen toelichten. Bij die gelegenheid zijn door beide partijen producties in het geding gebracht.

1.5 Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties, waarvan de inhoud als hier overgenomen geldt, aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De grieven De grieven luiden:

268

In het principaal appèl Grief I Ten onrechte overweegt de president: 'Nu de bevoegdheid van de rechter dient te worden beoordeeld naar de grondslag van de vordering, leidt artikel 5 aanhef en onder 1 EEX tot de bevoegdheid van de rechter, in casu de president van de rechtbank te Utrecht. Van belang is hierbij (1) dat naar Nederlands internationaal privaatrecht een rechtsverhouding als die welke door Wilux is gesteld, wordt beheerst door Nederlands recht, nu zij zulke nauwe banden met de Nederlandse rechtssfeer heeft en partijen geen andere rechtskeuze hebben gemaakt, en (2) dat de vestigingsplaats van Wilux, zijnde Woerden, dat gelegen is in het arrondissement Utrecht, kan worden aangemerkt als plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd en moet worden uitgevoerd.'

Grief II De president constateert voorts ten onrechte dat naar Neder lands internationaal privaatrecht een rechtsverhouding zoals door Wilux gesteld zou leiden tot toepasselijkheid van het Nederlandse recht.

Grief III Indien en voorzover Nederlands recht dient te worden toegepast, is Megius van mening dat de president ten onrechte heeft geoor deeld dat: 'Wilux heeft dienaangaande gesteld, dat zij in de periode na 10 januari 1992 haar bereidheid om het verschuldigde te voldoen afhankelijk heeft gesteld van zekere - door Megius niet gegeven - garanties betreffende het voortduren van de exclusieve relatie tussen partijen. Deze voorwaarde moet in de gegeven omstandigheden als voorshands niet onredelijk worden aangemerkt, gelet op 1. het feit dat Megius inderdaad al aanstonds de voortzetting van die relatie tot inzet van het debat maakte en 2. de (in dit kort geding aannemelijk geachte) werkelijke aard van de rechtsverhou-ding van partijen.'

Grief IV Ten aanzien van de exclusiviteit overweegt de president ten onrechte: 'Ofschoon exclusiviteit niet uitdrukkelijk is overeengekomen, was de relatie tussen partijen zodanig en is zij in elk geval geleidelijk aan zodanig geworden dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeide dat het Megius niet meer vrijstond haar producten in het hierbedoelde deel van Europa te doen verkopen buiten Wilux om. Deze voorlopige conclusie berust in het bijzonder op de volgende feiten, tezamen en in onderling verband bezien:

269

- de duur van de relatie tijdens welke Megius voor dit deel van Europa de facto nooit aan een ander dan Wilux heeft geleverd; - de aanzienlijke inspanningen en investeringen die Wilux zich uiteraard mede in haar eigen belang, heeft getroost om de verkoop van de producten van Megius op dit deel van de Europese markt te bevorderen, in welk verband zij onder meer heeft gezorgd voor een netwerk van subimporteurs in andere landen; - het feit dat Wilux met goedvinden van Megius de douchecabines van laatstgenoemde onder eigen naam op de markt bracht; - de vaste praktijk waarbij Megius, indien zij rechtstreeks werd benaderd door een potentiële klant uit enig Europees land buiten Italië en Frankrijk, de betrokkene steeds verwees naar Wilux, via welke vennootschap de bestellingen konden worden geplaatst; - en de inhoud van voorlichtingsmateriaal van Megius zelf waarop de naam van Wilux (of van een aan deze partij gelieerde vennootschap) was vermeld, kennelijk als haar wederverkoop in Nederland en in bedoelde andere Europese landen.'

Grief V De president overweegt dat: 'In de onderhavige relatie is de opzegging geschied met vrijwel onmiddellijke ingang. Dit was dus onrechtmatig, tenzij geoordeeld zou moeten worden dat de door Megius opgegeven grond voor de beëindiging van de relatie, te weten het betalingsgedrag van Wilux, een voldoende grond voor de beëindiging met onmiddellijke ingang opleverde.' waarna de president ten onrechte aanneemt dat er geen omstan digheden zijn die een directe opzegging van de overeenkomst zouden kunnen rechtvaardigen.

Grief VI (in de memorie van grieven niet genummerd) Ten onrechte overweegt de president onder de vaststaande feiten sub 2.i: 'kort na 10 januari 1992 heeft Megius aan de klanten van Wilux medegedeeld dat zij niet langer aan Wilux mogen betalen, maar dat zij rechtstreeks aan haar, Megius, dienden te betalen.'

In het incidenteel appèl Ten onrechte heeft de president Wilux' vordering afgewezen Megius te bevelen de conservatoire beslagen voorzover die in het buitenland zijn gelegd op te heffen, in het bijzonder het onder Hassel & Teudt, gevestigd te Roskilde, Denemarken, geleg de conservatoire derdenbeslag.

3. Uitgangspunt 3.1 De tweede overweging van de president is, behoudens het geen daarin onder i. is overwogen, in hoger beroep niet bestre den zodat ook het hof zal uitgaan van de daarin

270

onder a. tot en met h. en onder j. tot en met r. vermelde feiten.

3.2 Megius betwist in haar zesde grief dat zij aan 'de klan ten' van Wilux zou hebben medegedeeld dat zij niet langer aan Wilux mochten betalen, doch dat zij rechtstreeks aan Megius dienden te betalen, zoals de president onder 2 sub i vaststelt. Volgens haar betrof het slechts twee klanten. Volgens Wilux betrof het in ieder geval vier klanten.

Het hof zal de omstreden vaststelling aldus lezen dat de woor den 'de klanten' worden vervangen door 'enige klanten'.

4. Beoordeling 4.1 Nu Megius zich niet op de bij de wet voorziene wijze tegen de vermeerdering van de eis verzet heeft, zal het hof op de vermeerderde eis van Wilux recht doen.

In het principaal appèl 4.2 De eerste grief strekt, blijkens de daarop gegeven toelichting, ten betoge dat toepassing van het bepaalde in artikel 21 EEX ertoe moet leiden dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen.

4.3 De bij de rechtbank in Padua aanhangige bodemprocedure betreft, aldus Megius, met name voorzover het de vraag betreft of er een exclusiviteitsovereenkomst tussen partijen bestaat, hetzelfde onderwerp en berust op dezelfde oorzaak als de onder havige vordering in kort geding terwijl tevens vaststaat dat de procedure in Padua eerder aanhangig gemaakt is dan dit kort geding.

De uitzonderingsmogelijkheid van artikel 24 EEX kan toch niet tot gevolg hebben dat er inhoudelijk wordt ingegaan op een vordering die al in een bodemprocedure aanhangig is, aldus nog steeds Megius, die bevreesd is dat de bodemrechter beĂŻnvloed kan worden indien in kort geding beslist zou worden dat er van een exclusiviteitsovereenkomst sprake is.

4.4 Dit betoog gaat niet op. Artikel 24 EEX schept in zoverre een apart bevoegdheidsregime dat, zelfs als een gerecht van een andere verdragsstaat de bevoegde bodemrechter is, niettemin - voorzover het het treffen van voorlopige voorzieningen betreft -, de (kort geding-)rechter in een andere verdragsstaat aan zijn eigen nationale recht bevoegdheid kan ontlenen.

Dat de kort geding-rechter inhoudelijk zal ingaan op een vorde ring die al in een bodemgeding aanhangig is, staat daaraan niet in de weg. Megius lijkt over het hoofd te zien dat de rechter in kort geding slechts een voorlopig oordeel geeft en slechts voorlopige voorzieningen treft en dat de bodemrechter daaraan geenszins gebonden is.

4.5 Het voorgaande betekent dat deze grief faalt.

4.6 Met haar tweede grief betoogt Megius dat de president ten onrechte heeft geoordeeld dat de door Wilux gestelde rechtsverhouding zulke nauwe banden met Nederland heeft, dat - naar Nederlands internationaal privaatrecht - Nederlands recht van toepassing is.

271

Zij licht deze stelling toe door er op te wijzen dat de afleve ring van de douchecabines steeds in Italië heeft plaatsgevonden terwijl de enige verplichting voor Wilux, in haar relatie met Megius, was zorg te dragen voor de betaling van de koopprijs. De enkele verplichting tot betaling in Nederland leidt naar Nederlands internationaal privaatrecht niet tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter, aldus Megius, die voorts aanvoert dat der partijen rechtsverhouding door het Weens Koopverdrag be heerst wordt.

4.7 De president heeft terecht geoordeeld dat het Weens Koop verdrag in casu toepassing mist daar het geen regels inhoudt met betrekking tot een exclusiviteitsovereenkomst als waarop Wilux haar vordering baseert.

Dit verdrag zou wellicht, het zij ten overvloede en met voor bijgaan van eventuele problemen van overgangsrecht overwogen, van toepassing zijn indien het geschil van partijen één (of meer) van de individuele koopovereenkomsten zou betreffen die ter uitvoering van de 'kaderovereenkomst' gesloten werden, maar daarvan is geen sprake nu het geschil de gestelde kaderovereen komst zelf betreft.

4.8 Ook voor het overige is het in deze grief door Megius ingenomen standpunt niet juist.

Terecht betoogt Wilux, onder verwijzing naar enige uitspraken van de Hoge Raad, dat bij een kaderovereenkomst als de onderha vige, bij gebreke van rechtskeuze, het interne recht van het land waar de distributeur gevestigd is, toepasselijk is. De kenmerkende prestatie uit hoofde van de gestelde overeenkomst van partijen is immers het door Wilux in het verkeer brengen van door Megius vervaardigde producten.

Dat de overeenkomst nauwere banden met een ander land heeft, bijvoorbeeld omdat dáár verkoopactiviteiten plaatsvinden, blijkt in het geheel niet; Wilux verricht haar verkoopactivi teiten in verschillende landen.

4.9 Derhalve treft ook deze grief geen doel.

4.10In haar derde grief verwijt Megius de president dat deze - indien al Nederlands recht zou moeten worden toegepast; dat dit recht van toepassing is besliste het hof reeds bij de bespreking van de voorgaande grieven - geoordeeld heeft dat het niet onredelijk was dat Wilux haar bereidheid om het verschuldigde bedrag aan Megius te voldoen, afhankelijk gesteld heeft van zekere door Megius niet gegeven - garanties betreffende het voortduren van de exclusiviteitsovereenkomst.

4.11Bij de beoordeling van deze grief gaat het hof uit van de volgende feiten: a) begin januari 1992 had Megius een door Wilux erkende vordering op deze van Lit 844.520.296,-; b) bij brief van 5 januari 1992 heeft Megius aan Wilux bericht dat zij niet bereid was verder douchecabines aan haar te leveren zolang de openstaande facturen tot het zojuist genoemde bedrag niet betaald waren; c) bij brief van 20 januari 1992 heeft de Italiaanse advocaat van Megius een zelfde mededeling aan Wilux gedaan; hij heeft Wilux daarbij een termijn van acht dagen gegeven om alsnog aan haar betalingsverplichting te voldoen;

272

d) Wilux heeft op deze brief geantwoord bij haar brief van 23 januari 1992. In deze brief komt de passage voor: 'Wilux has never claimed that we are not going to pay the open invoices of Megius. During week 2 (06 - 10 Jan.) of 1992, persons authori sed to make payment in our company were absent from office. Megius was, however, promised that payment will be made in the following week.' Verder verzocht Wilux in deze brief om een bijeenkomst waarbij zij een 'instrument of payment' zou mee brengen om aan Megius ter hand te stellen; e) die bespreking heeft op 29 januari 1992 in München plaatsgevonden. Partijen hebben toen geen overeenstemming bereikt over de hen verdeeld houdende geschillen. Wilux heeft toen de vordering van Megius niet voldaan. f) bij brief van 30 januari 1992 heeft de toenmalige raadsman van Wilux aan de raadsman van Megius onder meer bericht hetgeen de president in overweging 2, sub m van het vonnis heeft weer gegeven.

4.12Tevens zal het hof er voorlopig - dat wil zeggen in afwachting van de bespreking van de vierde grief - veronderstellenderwijs van uitgaan dat de door Wilux gestelde, maar door Megius betwiste exclusieve wederverkoopovereenkomst tussen partijen bestond.

4.13Voor de goede orde en alle duidelijkheid stelt het hof thans het volgende voorop: A. de president heeft in zijn overweging 4.7 geoordeeld dat de opzegging van die overeenkomst met vrijwel onmiddellijke ingang onrechtmatig was tenzij de door Megius opgegeven grond voor die beëindiging, te weten het betalingsgedrag van Wilux een voldoende grond voor een zodanige beëindiging opleverde.

B. tevens heeft de president, in zijn overweging 4.8, geoordeeld dat, kort weergegeven, mede gezien de feitelijk door partijen gehanteerde betalingstermijnen van 20 tot 40 dagen, en soms zelfs 60 dagen, de in het begin van januari 1992 bestaande betalingsachterstand geen dringende of gewichtige reden was tot beëindiging met (vrijwel) onmiddellijke ingang van der partijen overeenkomst.

4.14 Waar deze overwegingen in appèl niet zijn bestreden, dienen zij het hof tot uitgangspunt.

4.15 Het debat in het kader van de derde grief beperkt zich derhalve tot de, overigens ook door de president gestelde vraag of Wilux in de tweede helft van januari 1992, toen haar duide lijk was geworden dat Megius in de betalingsachterstand een ernstig obstakel zag voor de voortzetting van de relatie, haar bereidheid om de schuld aan Megius te voldoen afhankelijk mocht stellen van zekere, door Megius te geven garanties betreffende het voortduren van de exclusieve relatie die volgens Wilux tussen partijen bestond.

De president baseert zijn bevestigende beantwoording van die vraag op de omstandigheid dat Megius al aanstonds de voortzet ting van die relatie tot inzet van het debat maakte en op de door hem (en veronderstellenderwijs door het hof) aannemelijk geachte werkelijke rechtsverhouding van partijen, een en ander gezien tegen de achtergrond van het, ook voor Megius kenbare, evidente belang van Wilux bij voortzetting van de relatie.

273

4.16 Ook al moge het zo zijn dat Megius reeds jarenlang (al dan niet stilzwijgend) heeft geaccepteerd dat Wilux de contractuele betalingstermijn regelmatig en aanzienlijk overschreden had, dat ontnam haar niet het recht - Wilux stelt dat overigens ook niet om in januari 1992, gezien de zeer grote en vaststaande schuld die Wilux toen aan haar had, betaling daarvan te eisen op straffe van opschorting van verdere leveranties.

Zij heeft Wilux voor de gevolgen van het uitblijven van betaling gewaarschuwd bij de in rechtsoverweging 4.11 onder b en c genoemde brieven en haar nog een betalingstermijn van acht dagen gegund.

4.17 Uit het in rechtsoverweging 4.11 onder d genoemde antwoord van Wilux valt in de eerste plaats af te leiden - zie de geciteerde passage - dat Wilux aan Megius reeds had toegezegd in week 3 van 1992 te zullen betalen en, voorts, dat Wilux op de door haar voorgestelde bijeenkomst zou betalen.

4.18 Zeker tegen deze achtergrond is het, minstgenomen, de vraag of Wilux op die bijeenkomst de nakoming van haar betalingsverplichting afhankelijk mocht stellen van een erkenning door Wilux - en een toekomstig handelen conform die erkenning; zie ook de in rechtsoverweging 4.11 sub f genoemde brief van Wilux toenmalige raadsman - dat de rechtsverhouding tussen partijen in de door Wilux gewenste zin gekwalificeerd moest worden.

Nu het om een zeer aanzienlijke schuld ging en Wilux de ver schuldigdheid daarvan erkende, is er een gerede kans dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het Wilux niet vrijstond om betaling te weigeren op de grond dat Megius de volgens Wilux bestaande rechtsverhouding niet wenste te conti nueren en dat die rechter zal oordelen dat Megius gerechtigd was de relatie van partijen met onmiddellijke ingang te beĂŤin digen. Noch het feit dat het hof (veronderstellenderwijs) mĂŠt Wilux aanneemt dat sprake was van de door Wilux gestelde kaderovereenkomst, noch het aannemelijk te achten en ook voor Megius kenbare evidente belang van Wilux bij voortzetting van der partijen relatie, leiden tot een ander oordeel.

Het had naar 's hofs voorlopig oordeel niet alleen voor de hand maar ook op de weg van Wilux gelegen om de door haar erkende grote schuld te voldoen en vervolgens, bijvoorbeeld door middel van een voorziening in kort geding, nakoming te vorderen van de overeenkomst zoals die volgens haar tussen partijen bestond.

4.19 Gelet op de onzeker te achten uitkomst van het bodemge ding, is er voor het treffen van voorzieningen zoals door de president in zijn dictum onder 5.1 en 5.2 geformuleerd, geen plaats.

De grief wordt mitsdien terecht voorgedragen.

4.20 Dat betekent dat ook de vijfde grief, die, blijkens de toelichting, er over klaagt dat de president heeft aangenomen dat er geen omstandigheden waren die een directe opzegging van de overeenkomst zouden kunnen rechtvaardigen, opgaat.

4.21 Het beroepen vonnis kan op dit punt niet in stand blijven en de desbetreffende voorzieningen zullen alsnog geweigerd moeten worden.

274

4.22 Waar blijkens het vooroverwogene de zojuist genoemde voorzieningen, óók indien veronderstellenderwijs wordt uitge gaan van de door Wilux gestelde en door Megius betwiste exclusiviteitsovereenkomst, niet in stand kunnen blijven, heeft Megius (in ieder geval in dit kort geding) geen belang meer bij een antwoord op de, door de vierde grief aan de orde gestelde vraag =f tussen partijen van een dergelijke overeenkomst sprake was. Die grief kan dan ook buiten bespreking blijven.

4.23 Voor de goede orde zij overwogen dat Megius tegen het door de president onder 5.3 van zijn dictum aan haar gegeven bevel geen grief(ven) gericht heeft, zodat dit deel van het vonnis zich aan 's hofs oordeel onttrekt.

In het incidenteel appèl 4.24 In het midden kan blijven - partijen twisten daarover - of de Nederlandse rechter Megius kan bevelen om de buiten Nederland ten laste van Wilux gelegde conservatoire beslagen op te heffen, zoals Wilux alsnog door middel van haar grief in dit appèl wil bereiken, nu het hof deze voorziening in ieder geval zou weigeren.

Vaststaat immers dat Wilux nog steeds niet haar eerder genoemde en vaststaande betalingsverplichting jegens Megius is nagekomen zodat summierlijk van het vorderingsrecht van laatstgenoemde is gebleken.

4.25 De grief gaat dus niet op. Het beroep moet verworpen worden.

4.26 Reeds op de grond dat het dictum sub 5.1 van de president vernietigd wordt met weigering alsnog van die voorziening, komt - uiteraard - de bij wege van vermeerdering van eis gevraagde verhoging van de dwangsom niet meer aan de orde.

In het principaal appèl voorts 4.27 Ook de bij pleidooi in hoger beroep door Megius nog opgeworpen stelling dat Wilux geen belang (meer) heeft bij de omstreden voorzieningen, kan onbesproken blijven.

4.28 Gelet op de beslissing van het hof dient Megius, wat de eerste aanleg betreft, te gelden als de in conventie voor het overgrote deel in het gelijk gestelde partij zodat de kosten van de conventie ten laste van Wilux moeten komen.

Aangezien de president de kosten van de conventie en de (niet aan 's hofs oordeel onderworpen) reconventie tezamen begroot en ten laste van Megius gebracht heeft, dient het hof die kosten te splitsen.

Het hof stelt de kosten van de conventie, voorzover aan de zijde van Megius gevallen, vast op 1.500,- zodat de rest van het door de president begrote bedrag de (ten laste van Megius blijvende) aan de zijde van Wilux in reconventie gevallen kosten betreft.

Wilux dient voorts verwezen te worden in de kosten van dit appèl.

In het incidenteel appèl voorts

275

4.29 Wilux dient verwezen te worden in de kosten van dit appèl.

5. Beslissing Het hof: In het principaal appèl Vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover aan 's hofs oordeel onderworpen, dat wil zeggen voorzover het de dicta sub 5.1, 5.2 en 5.5 betreft, dit laatste echter slechts voorzover het de conventie betreft.

En in zoverre opnieuw rechtdoende: Weigert alsnog de desbetreffende voorzieningen.

Weigert het in hoger beroep meer of anders gevraagde.

Veroordeelt Wilux in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie [...].

Veroordeelt Wilux voorts in de op dit hoger beroep gevallen kosten [...].

In het incidenteel appèl Verwerpt het beroep.

Veroordeelt Wilux in de op dit hoger beroep gevallen kosten [...].

276

LJN: AP0057,Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem , 100910 / KG ZA 04-161 Uitspraak Zaaknummer: 100910/KG ZA 04-161 Vonnisdatum: 24 mei 2004 716 RECHTBANK TE HAARLEM, VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNIQFILL INTERNATIONAL B.V., statutair en feitelijk gevestigd te Meijel, eisende partij, procureur mr. M. Middeldorp, advocaat mr. R.R.B. Dayala te Almere, -- tegen -de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTOS INTERIEURMAKERS B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem, gedaagde partij, procureur mr. H.K. Garvelink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Uniqfill respectievelijk Intos.

1. Het verloop van het geding Ter terechtzitting van 11 mei 2004 heeft Uniqfill overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Intos heeft tegen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 25 mei 2004 of zoveel eerder als mogelijk.

2. De vaststaande feiten In dit geding wordt van het volgende uitgegaan: a. Uniqfill is een onderneming die zich hoofdzakelijk bezighoudt met de import, export en ontwikkeling van luchtzuiveringsapparatuur, met name in de agrarische sector.

Aanvankelijk importeerde Uniqfill uit Zweden een filtersysteem "Clear Air" genaamd (verder: het Clear Air System). Later is Uniqfill het Clear Air System ook zelf gaan produceren. b. Uniqfill heeft het idee opgevat om cabines voor rokers te ontwikkelen om daarin het door haar geproduceerde Clear Air System te verwerken. Ter uitvoering daarvan heeft zij aanvankelijk een afspraak met een ander bedrijf gemaakt voor het maken van aluminium cabines. Later is Uniqfill op zoek gegaan naar een bedrijf dat voor haar houten en glazen cabines zou kunnen maken om het Clear Air System in te verwerken. c. Intos, een onderneming die zich voornamelijk bezig houdt met het vervaardigen van interieurs, meer in het bijzonder speciale betimmeringen, heeft van het vorenstaande

277

vernomen. Partijen zijn daarop met elkaar in contact gekomen, waarna zij met elkaar zaken zijn gaan doen. d. Dat zaken doen bestond aanvankelijk uit de levering door Intos van door haar op haar kosten ontwikkelde en vervaardigde cabines geschikt voor het door Uniqfill geproduceerde Clear Air System, waarbij Uniqfill de cabines van Intos kocht en voorzien van het door haar geproduceerde Clear Air System verkocht. e. Omstreeks juni 2003 is ook Intos rookcabines voorzien van het Clear Air System gaan verkopen, waarbij Intos het Clear Air System van Uniqfill betrok. f. [S], directeur van Intos, heeft bij brief van 3 juni 2003 aan W. Sanders, directeur van Uniqfill, een "verkoop overeenkomst" geformuleerd, welke op 4 juni 2003 door beide partijen voor akkoord is ondertekend. De inhoud van deze brief luidt als volgt: Hierbij willen wij, zoals met jou besproken, vastleggen op welke manier onze beider organisaties omgaan met de verkoop van rookcabines/ kamers en apparatuur.

- INTOS heeft voor eigen rekening rookcabines ontwikkeld welke onder de naam INTOS / Clear-air verkocht zullen worden.

- De kosten van de brochure zullen samen gedragen worden.

- In deze cabines / kamers zullen uitsluitend filtersystemen verwerkt worden van Clearair.

- Clear-air verkoopt filterunits met cabines. De door Clear-air verkochte cabines worden behoudens de aluminium uitvoering alleen door INTOS geproduceerd / gemonteerd.

- INTOS en Clear-air zullen elkaar zoveel mogelijk als partners promoten zodat het geen probleem op kan leveren gelijktijdig bij een zelfde klant actief te zijn.

- Zowel INTOS als Clear-air zullen zelf de kosten dragen die gemoeid gaan met garantieaangelegenheden en /of aansprakelijkheid op welk gebied dan ook. g. Bij brief van 29 januari 2004 heeft Spanjaart Sanders als volgt bericht: Ruim een jaar geleden zijn wij met elkaar in contact gekomen.

Opzet was dat Intos als landelijk opererende organisatie voor Uniqfill cabines kon gaan maken inclusief plaatsen van jullie filterunit en even-tueel ook onderhoud zou kunnen gaan doen.

Intos heeft in 2003 bijna € 30.000,00 geïnvesteerd in ontwikkeling, prototypes, brochure, etc.

Het resultaat is eind 2003 dat er 2 Intos cabines zijn verkocht.

Naast de oorspronkelijke intentie van onze samenwerking is Intos ook eind 2003 gestart om zelfstandig haar eigen cabines te verkopen met filterunits van Uniqfill.

Hierin zijn wij tot nu toe niet succesvol geweest en na enig marktonder-zoek blijkt dat wij veel te duur zijn met ons totale product.

De belangrijkste prijscomponent is jullie filterunit die te duur is. Jullie waren na overleg niet bereid om eventueel korting te geven bij afname van meerdere stuks. h. Intos verkoopt thans door haar gefabriceerde cabines voorzien van het door haar van de producent in Zweden betrokken Clear Air System.

3. De vordering en de grondslag daarvan Uniqfill vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - Intos zal veroordelen om onmiddellijk na dit vonnis het produceren alsmede de verkoop van rookcabines zonder gebruikmaking daarvan van het contractueel verplicht gestelde Clear Air System te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden; - Intos zal gelasten aan Uniqfill een dwangsom te betalen van € 2.000,-- voor elke dag

278

(een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat, alsmede voor elke handeling waarmee, de situatie voortduurt; - Intos zal veroordelen in de kosten van dit geding.

Uniqfill legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Partijen zijn voor onbepaalde tijd een samenwerkingsovereenkomst aangegaan, waarbij Intos zich heeft verbonden de door haar geproduceerde cabines uitsluitend te voorzien van het door Uniqfill geproduceerde Clear Air System. Daar partijen geen regels omtrent opzegging zijn overeengekomen, kan opzegging alleen geschieden indien instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet (meer) mag worden verwacht. Nu daarvan geen sprake is, duurt de samenwerkingsovereenkomst nog steeds voort en daarmee het exclusiviteitbeding. Door rookcabines te gaan vervaardigen en verkopen met filtersystemen van andere leveranciers, met name dat van de Zweedse producent van het Clear Air System, die dat filtersysteem tegen een lagere prijs dan Uniqfill aanbiedt, doet Intos haar eigen partner concurrentie aan, en handelt zij in strijd met de goede trouw en wat van een partner verwacht mag worden, namelijk zich inzetten voor de verwezenlijking van het doel van de samenwerking. Subsidiair, te weten voor het geval Intos wel gerechtigd is de samenwerkingsovereenkomst op te zeggen, heeft zij geen redelijke opzegtermijn in acht genomen, te weten een zodanige termijn dat Uniqfill op zijn minst de mogelijkheid was geboden haar in de samenwerking gedane investeringen voor zo veel mogelijk terug te verdienen. Meer subsidiair, te weten voor het geval Intos de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft opgezegd en daartoe ook gerechtigd was, staat het Intos nog niet vrij rookcabines te produceren en te verkopen met gebruikmaking van een filtersysteem van een andere leverancier, met name dat van de Zweedse producent van het Clear Air System, die dat filtersysteem tegen een lagere prijs dan Uniqfill aanbiedt. Intos handelt daarmee in strijd met de goede trouw en met de in het verkeer betamelijke zorgvuldigheid jegens Uniqfill.

4. Het verweer en de slotsom daarvan Intos heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Uniqfill in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.

5. De gronden van de beslissing Partijen zijn het er over eens dat de tussen hen gesloten overeenkomst een samenwerkingsovereenkomst voor onbepaalde tijd inhield, waarin exclusiviteit over en weer was overeengekomen, in die zin dat Intos in de door haar te produceren rookcabines uitsluitend het van Uniqfill afkomstige Clear Air systeem zou verwerken en dat Uniqfill voor de door haar te verkopen rookcabines, behoudens de aluminium cabines, uitsluitend de cabines van Intos zou gebruiken. De vraag die partijen verdeeld houdt is die of Intos de overeenkomst tussen partijen heeft kunnen beĂŤindigen op de wijze waarop zij dat gedaan heeft en zo ja, of het haar daarbij vrij stond om rookcabines te gaan produceren en verkopen met gebruikmaking van een filtersysteem van een andere leverancier, met name dat van de Zweedse producent van het Clear Air System.

De onderhavige overeenkomst is een voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomst sui generis. Bij gebreke van een wettelijk of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging van een dergelijke overeenkomst in een concreet geval het beoogde resultaat heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en de billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval.

279

Voorts kan in dat verband de aard van een overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

Voorzover Uniqfill heeft willen betwisten dat de overeenkomst tussen partijen is opgezegd, moet eerst worden vastgesteld dat de hiervoor onder 2.1.g. geciteerde brief van Intos aan Uniqfill niet anders kan worden geduid dan een opzegging van de overeenkomst tussen partijen zonder inachtneming van een opzegtermijn.

Bij de onderbouwing van haar standpunt dat de overeenkomst tussen partijen in de gegeven omstandigheden niet kon worden opgezegd, heeft Uniqfill verwezen naar jurisprudentie, die betrekking heeft op opzegging van een distributieovereenkomst.

Vastgesteld moet worden dat de overeenkomst tussen partijen geen distributieovereenkomst inhoudt, maar gericht is op het verkopen door elk van partijen van een product, waarvan elk van hen een deel heeft gefabriceerd en waarbij het voor elk van hen mogelijk is een soortgelijk product ook in samenwerking met een andere partner te fabriceren en vervolgens te verkopen (hetgeen Uniqfill ook al deed met de aluminium rookcabine). Daardoor is er anders dan gewoonlijk voor de distributeur bij een distributieovereenkomst het geval is, geen enkele afhankelijkheid van Uniqfill van Intos en heeft Uniqfill bij een beëindiging van de overeenkomst tussen partijen ook geen termijn nodig om haar belangen veilig te stellen. Dit maakt de aard van de overeenkomst tussen partijen wezenlijk anders dan die van een distributieovereenkomst. Daarbij komt in casu dat partijen, naar door Uniqfill niet is betwist, tegen de normale handelsprijs aan elkaar leverden en elkaar geen provisie gaven op de door de ander verkochte rookcabines. Het voordeel voor elk van partijen bij de verkoop het eigen product aan de ander, zat hem uitsluitend in de winstmarge in de handelsprijs van het eigen product.

Bij de beoordeling van de vraag of de onderhavige opzegging het beoogde resultaat heeft gehad, heeft de voorzieningenrechter behalve de vaststaande feiten en het hiervoor overwogene ook nog de volgende door Intos naar voren gebrachte en door Uniqfill niet betwiste omstandigheden van het geval betrokken: a) Partijen hadden bij het aangaan van hun samenwerkingsovereenkomst de prognose gemaakt dat in drie jaar tijd 1000 door Intos geproduceerde cabines met het door Uniqfill geproduceerde Clear Air System verkocht zouden worden. b) Intos heeft sedert het begin van de samenwerking slecht drie cabines met het door Uniqfill geproduceerde Clear Air System verkocht. c) Intos heeft in het kader van de samenwerking tussen partijen vier proefcabines gemaakt, waarvan de ontwikkelingskosten, naar door Intos onvoldoende betwist is gesteld, € 30.000,-- hebben bedragen. d) Intos kon exact hetzelfde Clear Air System dat Uniqfill produceert en levert aanzienlijk goedkoper bij de producent in Zweden betrekken. e) Uniqfill is vervolgens niet ingegaan op het verzoek van Intos om het door Uniqfill geproduceerde en aan Intos geleverde Clear Air System goedkoper te maken. f) Intos is nog steeds bereid om tegen de normale handelsprijs cabines aan Uniqfill te leveren en doet dat feitelijk ook nog.

Afgezet tegen genoemd uitgangspunt onder 5.2 brengen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter alle omstandigheden van het onderhavige geval met zich dat Intos gerechtigd was om de overeenkomst tussen partijen op te zeggen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan.

De door Uniqfill aangevoerde argumenten kunnen in dit oordeel geen verandering brengen. Naar ter zitting is komen vast te staan, heeft de door partijen gezamenlijk ontwikkelde reclamefolder ruim € 3.000,-- gekost, is daarvan € 750,-- door Uniqfill betaald en is haar deel van die folders inmiddels volledig door haar verspreid. Gezien het

280

feit dat Uniqfill kan blijven doorgaan met het verkopen van door Intos geproduceerde cabines voorzien van het door haar (Uniqfill) geproduceerde Clean Air System kan niet gezegd worden dat deze investering door de opzegging door Intos van de overeenkomst tussen partijen zijn waarde heeft verloren. Het bestaan van andere door haar gedane investeringen en/of betaalde ontwikkelingskosten heeft Uniqfill niet aannemelijk gemaakt.

Ook het feit dat het idee tot ontwikkeling van rookcabines van Uniqfill afkomstig is, kan niet tot een ander oordeel leiden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter betrokken dat, gelijk Intos heeft gesteld en door Uniqfill niet is betwist, het idee van rookcabines met een afzuigsysteem niet auteursrechtelijk of anderszins is beschermd.

Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat, gezien de aard van de overeenkomst tussen partijen, Intos een zwaarwegende grond voor de opzegging ervan moest hebben, overweegt de voorzieningenrechter dienaangaande als volgt. Intos heeft (mede) in dit verband het volgende aangevoerd. Voor de rookcabines heeft zij de nodige ontwikkelingskosten gemaakt. Die dienden uiteraard terugverdiend te worden. Toen bleek dat de door beide partijen gemaakte prognose van de te realiseren verkopen, in ieder geval voor Intos, bij lange na niet werd gehaald, diende er wat te gebeuren om de omzet te verhogen. Een verlaging van de prijs van de rookcabines zou daaraan kunnen bijdragen. Toen Intos precies hetzelfde Clear Air System aanzienlijk goedkoper vanuit Zweden kon betrekken en Uniqfill haar prijs niet wilde verlagen, had zij derhalve goede redenen de overeenkomst tussen partijen op te zeggen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had Intos daarmee, zo de aard van de overeenkomst tussen partijen dat al vereist, voldoende zwaarwegende grond om die overeenkomst op te zeggen.

Op grond van dit alles moet geconcludeerd worden dat Intos de overeenkomst tussen partijen heeft kunnen beëindigen op de wijze waarop zij dat gedaan heeft. Ook als hierover anders gedacht moet worden, brengen de omstandigheden van het geval, zoals hiervoor beoordeeld, niet met zich mee dat er grond is voor de gevorderde voorlopige voorziening. In dat geval heeft Uniqfill nog altijd de mogelijkheid om de mogelijk door haar ten gevolge van die beëindiging geleden schade door middel van een bodemprocedure op Intos te verhalen.

Nu voorshands moet worden geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, is er geen grond om Intos nog langer aan het exclusiviteitbeding uit die overeenkomst te houden en daarmee om Intos te verbieden om rookcabines te produceren en te verkopen met gebruikmaking van een filtersysteem van een andere leverancier, met name dat van de Zweedse producent van het Clear Air System. Dat met de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen de partner uit die overeenkomst tot concurrent wordt, geldt niet alleen voor Uniqfill, maar ook voor Intos. Het feit dat Uniqfill de initiator van de samenwerking is geweest, kan het onderhavig oordeel niet anders doen zijn. Daarbij wordt nogmaals overwogen dat het idee van rookcabines met een afzuigsysteem niet auteursrechtelijk of anderszins beschermd is. Van belang is ook dat gesteld noch gebleken is dat Uniqfill niet mogelijk ook zelf het goedkopere Clear Air System uit Zweden kan betrekken. Gegeven ook het feit dat Uniqfill de cabines van Intos tegen de handelsprijs kan blijven betrekken, kan aangaande de thans ontstane situatie dan ook niet gezegd worden dat Intos in strijd handelt met de goede trouw en met de in het verkeer betamelijke zorgvuldigheid jegens Uniqfill.

Dit alles brengt met mee dat, in aanmerking nemende ook de overige over en weer in het geding zijnde belangen van partijen, de gevraagde voorziening moet worden geweigerd.

281

Uniqfill zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

6. De beslissing De voorzieningenrechter: Weigert de gevraagde voorziening; Veroordeelt Uniqfill in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Intos begroot op â&#x201A;Ź 241,-- aan verschotten en â&#x201A;Ź 703,-- aan salaris voor de procureur.

Verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 24 mei 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.

282