AvdR Webinar

AVDR Webinar

Actualiteiten en Jurisprudentie Burgerlijk procesrecht College VI Spreker Mr. J.P.D. van de Klift, advocaat Ploum Lodder Princen 6 december 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0094

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker Mr. J.P.D. van de Klift Rechtbank 's-Hertogenbosch, 16 april 2008, NJF 2008, 228 Rechtbank Utrecht, 12 september 2007, JOR 2007, 265 Rechtbank Amsterdam, 11 september 2008, LJN BF0587 Rechtbank Alkmaar, 18 februari 2009, LJN BH5897 Rechtbank Utrecht, 18 maart 2009, LJN BH6556 Rechtbank Breda, 15 februari 2007, NJF 2006, 217 Rechtbank Amsterdam, 2 februari 2005, JOR 2005, 71 Rechtbank Rotterdam, 9 januari 2008, LJN BC4119 Rechtbank Rotterdam, 10 juni 2009, LJN BJ8968 Rechtbank 's –Gravenhage, 5 juli 2010, NJF 2010, 306 Rechtbank 's –Gravenhage, 21 september 2005, JBPR 2006,25 Rechtbank Rotterdam, 24 februari 2010, RI 2010, 48 Kantonrechter Haarlem, 7 januari 2009, LJN BH2081 Gerechtshof Amsterdam, 25 november 2008, NJF 2009, 31 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 28 september 2004, JOR 2005, 23 Rechtbank Rotterdam, 7 mei 2008, LJN BD4074 Rechtbank Zutphen, 20 augustus 2008, LJN BE8959 Rechtbank Zutphen, 23 januari 2008, LJN BC2626 Rechtbank Utrecht, 9 april 2008, LJN BC9990 Rechtbank Alkmaar, 30 augustus 2007, LJN BB2608 Hoge Raad, 29 juni 2007, NJ 2007, 638 Hoge Raad, 11 juli 2008, NJ 2009, 451 Rechtbank, Amsterdam 15 juli 2009, NJF 2009, 430 Rechtbank, Amsterdam 16 december 2010, JOR 2011, 105 Rechtbank, Amsterdam 27 maart 2012, LJN BW0075 Hoge Raad, 6 oktober 2006, NJ 2006, 547 Rechtbank Breda Voorzieningenrechter, 6 april 2011, JA 2011, 76 Gerechtshof Leeuwarden, 4 augustus 2009, JBPR 2009, 59 Gerechtshof 's –Gravenhage, 29 maart 2011, LJN BQ1725 Kantongerecht Amersfoort, 29 februari 2012, JAR 2012, 156 Hoge Raad, 18 november 2011, NJB 2011, 2153 Rechtbank Utrecht, 17 november 2010, RI 2011, 19 Rechtbank 's –Gravenhage, 2 februari 2011, JOR 2012, 193 Hoge Raad, 8 juni 2012, NJB 2012, 1421

P. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

P. P. P. P. P. P. p. p. p. p. p. p. p.

4 8 28 38 45 51 54 57 61 66 72 81 88 99 107 113 118 123 130 132 137 244 293 296 301 310 323 333 343 353 360 364 377 383

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 19 april 2011, LJN BQ4732 Hoge Raad, 28 oktober 2011, LJN BQ6079 Hoge Raad, 8 juli 2011, LJN BQ1823 Hoge Raad, 2 december 2011, LJN BT7596 Hoge Raad, 23 september 2011, LJN BQ7064 Hoge Raad, 9 december 2011, LJN BR2045 Hoge Raad, 27 april 2012, LJN BV1301 Rechtbank Amsterdam 15 juni 2011, LJN BR3172 Hoge Raad, 12 oktober 2012, LJN BX5801

p. p. p. p. p. p. p. p. p.

385 392 409 424 435 451 469 485 489

3

NJF 2008, 228 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Rechtbank 's-Hertogenbosch (Enkelvoudige handelskamer) Mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden -

Datum:

16 april 2008

Zaaknr: LJN: Roepnaam:

166031 / HA ZA 07-2085 BC9695 -

Wetingang: Rv art. 843a Essentie Incidentele vordering. Gedeeltelijke toewijzing van een incidentele vordering ex art. 843a Rv. Samenvatting De incidentele vordering van eiseressen dat gedaagde wordt veroordeeld tot het verstrekken van afschriften van door hen nader genoemde stukken, wordt door de rechtbank afgewezen voor zover deze ziet op bescheiden die niet meer voorhanden zijn, alsmede voor zover de onderdelen van de vordering neerkomen op het hengelen naar informatie. Voor het overige wijst de rechtbank de vordering toe. De rechtbank verwerpt het verweer van gedaagde dat de betreffende bescheiden niet zien op een rechtsbetrekking waarbij eiseressen partij zijn. Dit verweer stoelt op de restrictieve uitleg van het bepaalde in art. 843aRv, in die zin dat het zou gaan om bescheiden waarbij de eiser en de houder van de bescheiden zelf beide rechtstreeks als partijen betrokken zijn.

Die uitleg volgt de rechtbank niet. Het moet volgens de rechtbank gaan om bescheiden die relevant kunnen zijn voor het voorliggende geschil. Dat is in casu het geval.

Partij(en) Vonnis in de zaak van: 1. Allianz Nederland Schadeverzekering N.V., h.o.d.n. Allianz Global Risks Nederland, te Rotterdam, 2. Fortis Corporate Insurance N.V., te Amstelveen, 3. Erasmus Verzekeringen N.V., te Rotterdam, 4. Achmea Schadeverzekeringen N.V., te Apeldoorn, 5. Reaal Schadeverzekeringen N.V., te Zoetermeer, 6. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., te Amsterdam, 7. Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V., te Diemen, 8. Nateus Nederland B.V., voorheen h.o.d.n. KSA Verzekeringen B.V., te Amsterdam, 9. HDI-Gerling Verzekeringen N.V., te Rotterdam, 10. Corins B.V., te Amsterdam, 11. Aegon Schadeverzekeringen N.V., te 's-Gravenhage, 12. Nassau Verzekering Maatschappij N.V., te Rotterdam, eiseressen in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, hierna: Allianz c.s., proc. mr. J.E. Lenglet, tegen aannemings- en bemiddelingsbedrijf ‗De Langstraat Verhuur‘ B.V., tevens h.o.d.n. A.B.B. De Langstraat Verhuur (ABB), te Vlijmen, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, proc. mr. P.C.M. van der Ven. Uitspraak (...)

2.

De beoordeling in het incident

2.1 In de hoofdzaak spreekt Allianz c.s. ABB aan uit hoofde van onrechtmatige daad. Volgens Allianz c.s. heeft een aan ABB toebehorende hoogwerker brand veroorzaakt in een bedrijfspand waarin een verzekerde van Allianz c.s. haar bedrijf uitoefende. Ter zake de uitgekeerde verzekeringssommen heeft Allianz c.s. een regresrecht op ABB. 2.2

4

In het incident vordert Allianz c.s. dat ABB wordt veroordeeld tot het verstrekken van een afschrift van het logboek en het eerste opleveringsrapport van de in de dagvaarding bedoelde hoogwerker, alsmede het verstrekken van de voor het overige bedoelde technische informatie omtrent de hoogwerker, dan wel inzage in genoemde stukken en wel binnen veertien dagen na de datum van het vonnis, een en ander met veroordeling van ABB in de kosten van het incident, de nakosten daaronder begrepen.

2.3 ABB voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

2.4 Art. 843a Rv bindt de toewijsbaarheid van de daar bedoelde vordering aan de volgende cumulatieve voorwaarden: 1. de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, het moet gaan om 2. bescheiden die 3. de wederpartij te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, en 4. het moeten bescheiden zijn aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is.

2.5 Om met het tweede vereiste te beginnen; de vordering van Allianz ziet op de volgende bescheiden: — het logboek van de hoogwerker; — het eerste opleveringsrapport; — een kopie van het inhuurformulier; — een kopie van de algemene voorwaarden zoals ABB die van toepassing heeft verklaard.

Deze twee laatste bescheiden worden door Allianz niet met zoveel woorden genoemd, maar de zinsnede in de incidentele vordering ‗de voor het overige bedoelde technische informatie van de hoogwerker‘ ziet blijkens de dagvaarding op de in de brief van 18 maart 2007 gevraagde informatie (productie 7 bij dagvaarding in de hoofdzaak). Daarin zijn het inhuurformulier en de algemene voorwaarden met zoveel woorden genoemd. Met betrekking tot de overige technische informatie, waarom in die brief wordt gevraagd (instructies bij verhuur, laadstroom, capaciteit accu's enz.), wijst ABB er terecht op dat geen sprake is van bescheiden. Dat betekent dat het gevorderde in zoverre in ieder geval wordt afgewezen.

2.6

5

Volgens ABB is het logboek in de brand verloren gegaan. Dat betekent dat voor wat betreft het logboek niet is voldaan aan het hiervoor genoemde derde vereiste. Ook dit deel van het gevorderde zal worden afgewezen.

2.7 Met betrekking tot de kopie van het inhuurformulier en de kopie van de algemene voorwaarden is de rechtbank van oordeel dat zonder nadere toelichting, die niet is verstrekt, niet valt in te zien wat de relevantie is van deze bescheiden voor de onderbouwing van de vordering in de hoofdzaak.

De vordering in de hoofdzaak is immers gebaseerd op de gebrekkigheid van de hoogwerker. In hoeverre de hier bedoelde bescheiden daarop een licht kunnen werpen, blijkt nergens uit. In zoverre kan de vordering worden bestempeld als het hengelen naar informatie, waarvoor art. 843a Rv niet bedoeld is. Bij inzage of afgifte van deze stukken heeft Allianz c.s. geen rechtmatig belang.

Dit deel van het gevorderde wordt afgewezen.

2.8 Dat zou anders kunnen liggen waar het betreft het eerste opleveringsrapport. Dat kan informatie verschaffen omtrent de technische staat van de hoogwerker bij oplevering. Die informatie kan relevant zijn voor Allianz c.s. ABB stelt (in het algemeen) dat de vordering van Allianz c.s. een ‗fishing expedition‘ betreft omdat Allianz c.s. volgens ABB geen enkel concreet bewijs heeft voor haar stellingen in de hoofdzaak. Dit volgt de rechtbank niet. Het gaat erom of een partij (in casu Allianz c.s.) de betreffende stukken nodig heeft ter bepaling van feiten op grond waarvan een rechtsbetrekking kan worden vastgesteld. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat dit in het onderhavige geval zo is. Het opleveringsrapport kan immers, zoals reeds gezegd, informatie verschaffen omtrent de technische staat van de hoogwerker bij oplevering. Dat Allianz c.s haar vordering in de dagvaarding al voldoende heeft onderbouwd, betekent niet dat zij thans geen belang meer zou hebben bij de incidentele vordering, zoals ABB betoogt. Ook onbekendheid met de inhoud van (in casu) het opleveringsrapport staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg.

Dat argument berust op een te restrictieve uitleg van het bepaalde in art. 843a Rv. Immers, wanneer art. 843a Rv alleen zou zien op stukken waarvan de inhoud in beginsel al bekend is, zou van toepassing van dit artikel in de praktijk weinig terecht komen. Dat zou bovendien indruisen tegen de bedoeling van de wetgever om de processuele mededelingsplichten te verruimen, zoals onder meer in art. 21 Rv tot uiting komt.

2.9 ABB voert tegen de incidentele vordering voorts aan dat Allianz c.s. bij toewijzing daarvan geen rechtmatig belang heeft omdat — kort gezegd — de vordering in de hoofdzaak geen kans van slagen heeft. De rechtbank passeert dit verweer. Het gaat het bestek van het incident te buiten om thans reeds vooruit te lopen op de mogelijke beslissing omtrent de gegrondheid van de vordering in de hoofdzaak, daar waar ABB in die hoofdzaak nog niet van antwoord heeft gediend.

2.10 Dat Allianz c.s. geen feitelijk belang heeft bij haar incidentele vordering omdat zij zich de gegevens ook op andere wijze kan verschaffen, volgt de rechtbank evenmin. ABB heeft niet gesteld welke wijze dat met betrekking tot het eerste opleveringsformulier zou kunnen zijn.

2.11 De rechtbank verwerpt ook het verweer dat de door Allianz c.s. bedoelde bescheiden niet zien op een rechtsbetrekking waarin zij partij is. Dit verweer stoelt op de restrictieve uitleg van het bepaalde in art. 843a Rv, in die zin dat het zou gaan om bescheiden waarbij de eiser en de houder van de bescheiden zelf beide rechtstreeks als partij betrokken zijn. Die uitleg volgt de rechtbank niet. Het moet gaan om bescheiden die relevant kunnen zijn voor het voorliggende geschil. Dat is in casu het geval. Het geschil in de hoofdzaak betreft — kort gezegd — de technische staat van de hoogwerker. Hoewel het eerste opleveringsrapport tot stand is gekomen in de relatie tussen ABB en haar leverancier, doet dat aan de mogelijke relevantie van dat stuk voor de beoordeling van de hoofdzaak niet af.

2.12 Tot slot doet ABB een beroep op het bepaalde in art. 843a lid 4 Rv. Volgens ABB is een behoorlijke rechtsbedeling ook gewaarborgd doordat het bewijs redelijkerwijs ook langs andere weg kan

6

worden verkregen. Dat zou in het onderhavige geval kunnen door het als getuigen doen horen van de directie van ABB. De rechtbank volgt ABB hierin niet. Het enkele feit dat het bewijs ook op een andere wijze geleverd zou kunnen worden, acht de rechtbank in het onderhavige geval onvoldoende om de incidentele vordering af te wijzen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat ABB geen argumenten heeft aangevoerd die als gewichtige redenen grond kunnen vormen voor weigering van de inzage. Bovendien staat tegenover het tijdrovende aspect van het horen van getuigen, dat door het overleggen van het opleveringsrapport dezelfde informatie op eenvoudige wijze kan worden verkregen.

2.13 Het vorenstaande betekent dat de incidentele vordering zal worden toegewezen voor wat betreft het opleveringsrapport. (....)

3.

De beslissing

De rechtbank In het incident 3.1 gelast ABB om binnen veertien dagen na heden aan Allianz c.s. een afschrift te verstrekken van het eerste opleveringsrapport van de hoogwerker, type AMZ 46 NE, 3.2 houdt de beslissing over de kosten van de incidentele procedure, de nakosten daaronder begrepen, aan, 3.3 wijst af het meer of anders gevorderde, (enz.)

7

JOR 2007/265 Rechtbank Utrecht 12 september 2007, HA ZA 05-1722; HA ZA 05-2483; LJN BB3722. ( Mr. De Weerd ) Rolnr. HA ZA 05-1722: OPG Groothandel Groep BV te Utrecht, eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het incident, procureur: mr. J.N. Kopp, tegen 1. Quigley Holding BV te Groningen, 2. J.B.J. Boerema te Schiermonnikoog, 3. M.S.C. Boerema-Dirksen te Schiermonnikoog, gedaagden in conventie in de hoofdzaak, eisers in reconventie in de hoofdzaak, eisers in het incident, procureur: mr. E.J. Bijleveld, en rolnr. HA ZA 05-2483: MMG Medische Middelen Groothandel BV te Utrecht, eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het incident, procureur: mr. J.N. Kopp, tegen 1. Quigley Holding BV te Groningen, 2. J.B.J. Boerema te Schiermonnikoog, 3. M.S.C. Boerema-Dirksen te Schiermonnikoog, gedaagden in conventie in de hoofdzaak, eisers in reconventie in de hoofdzaak, eisers in het incident, procureur: mr. E.J. Bijleveld.

Exhibitieplicht inzake due diligence-rapport, Wetgever heeft met art. 843a Rv-nieuw een verruiming van de exhibitieplicht beoogd, Exhibitieplicht strekt zich ook uit tot stukken die zijn gebruikt bij opstellen van de due diligence-rapporten en de correspondentie [Rv - 843a]

Âť Samenvatting Uit art. 843a Rv blijkt dat aan vier voorwaarden moet zijn voldaan voordat Quigley c.s. aan deze bepaling jegens OPG een recht op verstrekking van de gevraagde bescheiden kan ontlenen: (i) rechtmatig belang (ii) bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. of zijn rechtsvoorgangers partij zijn (iii) bepaalde bescheiden (iv) van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

Ingevolge vaste jurisprudentie heeft een partij bij een overeenkomst, waarin overeengekomen wordt om een due diligence onderzoek te verrichten, op grond van art. 843a Rv recht op verstrekking van het rapport van het betreffende onderzoek. In het navolgende gaat het dan ook slechts om de vraag of de exhibitieplicht van art. 843a Rv zich ook uitstrekt over de bescheiden die zijn gebruikt bij de vervaardiging van de due diligence-rapporten alsmede over de correspondentie die ten aanzien daarvan is gevoerd.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en veroordeelt OPG om aan Quigley de gevraagde bescheiden te verstrekken onder verbeurte van een dwangsom. beslissing/besluit

8

Âť Uitspraak (...; red.)

3. De beoordeling In het incident in de zaak 05-1722 De vordering 3.1. Quigley c.s. vordert dat OPG Groothandel veroordeeld wordt binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom afschrift van (of subsidiair: inzage in) de volgende bescheiden te verstrekken: a de vragenlijsten die vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. hebben verstrekt aan (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de in het kader van de overname van het aandelenbelang van Quigley c.s. in MMG bij MMG uitgevoerde due diligence; b de rapportage(s) met bijlagen van de vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. die voornoemde due diligence hebben uitgevoerd; c de opdrachtbevestiging van PWC aan OPG Groep N.V. d.d. 18 december 2001 voor de uitvoer van de due diligence bij MMG; d het due diligence rapport van PWC uit 2002 met bijlagen van de door PWC bij MMG uitgevoerde due diligence; e de (e-mail) correspondentie tussen PWC en (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de due diligence en de jaarrekening 2001 van MMG, waaronder in ieder geval doch niet uitsluitend begrepen de correspondentie tussen de heer L.E.H.M. Schrijnemakers en PWC in de periode tussen 3 december 2001 en 1 juni 2002 en de vragenlijsten van PWC; f de volledige correspondentie tussen Turnpoint, vertegenwoordiger van OPG Groep N.V. bij de onderhandelingen over de overname van MMG en (de vertegenwoordigers van) Quigley c.s.; g uit het systeem MMG Admin: de volgende gegevens: 1. klantnaam 2. subgroep 3. artikel MMG artikelnummer 4. ordernummer 5. orderdatum 6. factuurnummer 7. factuurdatum 8. aantal VE (VE=verpakkings eenheid) 9. BTW%

9

10. BTW bedrag 11. subtotaal verkoopprijs excl. BTW 12. subtotaal verkoopprijs incl. BTW 13. AIP (AIP= Apothekers Inkoop Prijs) 14. kostprijs 15. marge ten opzichte van AIP 16. marge ten opzichte van de inkoopprijs ten aanzien van de volgende facturen c.q. boekingen: Cross Pharma: – de verkoopfactuur 27 juli 2001; boekstuknummer 114625 – de restant factuur 31 oktober 2001; boekstuknummer 1192791 – de verkoopfactuur 21 december 2001; boekstuknummer 1220751 – de verkoopfactuur 27 december 2001; boekstuknummer 122492 – de verkoopfactuur 31 december 2001; boekstuknlnmmer 1223021 MTE Inc.: – de factuur c.q. boeking van 27 juli 2001 Eurohealth Care: – de factuur c.q. boeking van 26 augustus 2001 Pharafarm: – de factuur c.q. boeking van 12 november 2001 Dunker: – de factuur c.q. boeking van 27 november 2001.

Voorts heeft Quigley c.s. gevorderd dat OPG Groothandel veroordeeld wordt in de kosten van het incident.

3.2. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Quigley c.s. zijn vordering als volgt gewijzigd: – dat de onder a en e bedoelde vragenlijsten primair de ingevulde vragenlijsten betreffen, subsidiair de niet ingevulde vragenlijsten; – dat de onder e bedoelde correspondentie primair betreft alle correspondentie waarover OPG Groothandel de beschikking heeft, en subsidiair alle correspondentie die OPG Groothandel in haar bezit heeft.

10

OPG Groothandel heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. De verandering van eis is voorts niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat de rechtbank uitgaat van de aldus gewijzigde eis.

3.3. OPG Groothandel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Algemene beschouwingen 3.4. Quigley c.s. baseert zijn vordering tot overlegging van de gevraagde bescheiden op het bepaalde in artikel 843a Rv. Deze bepaling luidt (sinds 2002) als volgt: 1 Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.

2 De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.

3 Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn.

4 Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

3.5. Uit deze bepaling blijkt dat aan vier voorwaarden moet zijn voldaan voordat Quigley c.s. aan deze bepaling jegens OPG Groothandel een recht op verstrekking van de gevraagde bescheiden kan ontlenen: – rechtmatig belang, – bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, – bepaalde bescheiden, – van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

3.6. Partijen hebben in dit incident enkele algemene beschouwingen gewijd aan de wijze waarop deze voorwaarden moeten worden uitgelegd. Voordat de rechtbank onderzoekt of Quigley c.s. recht heeft op verstrekking van de gevraagde bescheiden, zal de rechtbank op deze beschouwingen ingaan.

Rechtmatig belang 3.7. OPG Groothandel heeft aangevoerd dat pas sprake kan zijn van een rechtmatig belang, indien de gevraagde bescheiden van (doorslaggevende) betekenis zijn voor de door de rechter te nemen beslissing.

3.8. Met deze uitleg miskent OPG Groothandel dat artikel 843a Rv niet alleen ziet op de verstrekking van bescheiden in het kader van een gerechtelijke procedure, maar tevens op verstrekking buiten rechte.

Bovendien gaat OPG Groothandel uit van een te beperkte uitleg van het begrip rechtmatig belang.

In de Memorie van Toelichting ten aanzien van artikel 843a Rv zoals het sinds 2002 luidt (hierna te noemen: artikel 843a Rv of artikel 843a Rv-nieuw), wordt door de wetgever geen invulling aan

11

deze term gegeven. Wel wordt daarin het doel van deze voorwaarde (in combinatie met de voorwaarde ‗‗bepaalde bescheiden‘‘) van de exhibitieplicht aangegeven: met het stellen van deze voorwaarden wordt beoogd zogenaamde ‗‗fishing expeditions‘‘ te voorkomen. Het begrip ‗‗rechtmatig belang‘‘ behoeft dan ook niet beperkter te worden uitgelegd dan noodzakelijk is voor het bereiken van dit doel. Met de beperkte uitleg die OPG Groothandel voorstaat, zou ook degene van wie buiten rechte de verstrekking wordt verzocht, of de rechter in het incident teveel vooruit moeten lopen op beslissingen die in de hoofdzaak moeten worden genomen. In het licht van het doel van deze voorwaarde en de toepasselijkheid binnen en buiten rechte is de rechtbank van oordeel dat een rechtmatig belang aanwezig moet worden geacht, indien de gevraagde bescheiden relevant zijn voor het bepalen door de verzoekende partij van haar rechtspositie. Indien het verzoek in een gerechtelijke procedure wordt gedaan, is onder meer aan deze eis voldaan, indien de bescheiden van belang zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering of kansloos verweer.

Aangaande een rechtsbetrekking 3.9. OPG Groothandel stelt zich in haar conclusie van antwoord in het incident – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak News International/ABN (HR 18 februari 2000, LJN AA2877) – op het standpunt dat deze voorwaarde meebrengt dat de gevraagde bescheiden de neerslag moeten zijn van de rechtsbetrekking tussen partijen. De rechtbank begrijpt dat OPG Groothandel bij pleidooi heeft erkend dat dit eerder ingenomen standpunt niet juist is. Voor zover OPG Groothandel dit standpunt echter handhaaft, overweegt de rechtbank als volgt.

3.10. Uit de formulering ‗‗aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn‘‘ in artikel 843a Rv blijkt reeds dat alleen vereist is dat de bescheiden betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij de verzoekende partij partij is, en dat niet vereist is dat ook degene tot wie het verzoek zich richt, partij bij de betreffende rechtsbetrekking is.

3.11. Afgezien daarvan gaat OPG Groothandel naar het oordeel van de rechtbank ook hier uit van een te beperkte uitleg van artikel 843a Rv-nieuw. In de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 843a Rv-nieuw is expliciet overwogen dat de wetgever een verruiming van de exhibitieplicht heeft beoogd en is in dat kader opgemerkt dat ook een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad als een rechtsbetrekking in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd (vgl. Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Procesrecht, Mierlo/Bart, p. 554). De door OPG Groothandel gegeven uitleg valt met deze verruiming niet te verenigen. Immers, niet valt in te zien hoe een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad zijn neerslag kan vinden in bescheiden.

Verder blijkt uit de Memorie van Toelichting bij artikel 843a-Rv nieuw dat de wetgever heeft beoogd dat in een geval als aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 1998, NJ 1998, 459 onder de nieuwe bepaling – anders dan de Hoge Raad had geoordeeld – in beginsel wel een plicht tot verstrekking zou bestaan. In dit arrest achtte de Hoge Raad een verkoper niet gehouden om aan zijn koper een koopovereenkomst ter beschikking te stellen die deze verkoper met een derde had gesloten. Deze overeenkomst vormde niet de neerslag van de rechtsbetrekking tussen koper en verkoper, zodat uit de Memorie van Toelichting moet worden opgemaakt dat de wetgever niet de beperkte uitleg van OPG Groothandel voorstaat.

3.12. De verwijzing naar het arrest News International/ABN kan OPG Groothandel niet baten, nu dit arrest is gewezen onder het oude recht, en de exhibitieplicht destijds beperkt was tot onderhandse akten. In een dergelijk geval is eerder voorstelbaar dat bescheiden de neerslag zullen vormen van de rechtsbetrekking van partijen, dan indien het – zoals in artikel 843a Rv-nieuw – gaat om allerlei soorten bescheiden. Voorts is in dit arrest nog uitdrukkelijk in het midden gelaten of een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad een rechtsbetrekking in de zin van deze bepaling zou kunnen vormen, terwijl dit inmiddels bevestigend is beantwoord door de wetgever.

Bepaalde bescheiden 3.13. OPG Groothandel stelt zich op het standpunt dat aan deze voorwaarde pas is voldaan, indien uit het verzoek tot verstrekking van bescheiden blijkt dat de verzoekende partij met de inhoud van de betreffende bescheiden in beginsel bekend is. OPG Groothandel baseert deze uitleg op een uitlating van de minister bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot artikel 843a

12

Rv zoals het voor 2002 luidde, hierna te noemen: artikel 843a Rv-oud (Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, G.J. Boom, Kluwer 1988, p. 417).

3.14. De rechtbank constateert ten eerste dat deze uitlating dateert van 1988 en in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 843a Rv-nieuw niet is herhaald.

Ten tweede acht de rechtbank deze uitlating van de minister begrijpelijk, indien wordt bedacht dat artikel 843a Rv-oud beperkt was tot onderhandse akten en het begrip ‗‗rechtsbetrekking‘‘ nog niet in de jurisprudentie zo werd uitgelegd dat de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad daar ook onder viel.

Ten derde komt deze uitleg in de huidige jurisprudentie met betrekking tot de exhibitieplicht niet dan wel nauwelijks voor, maar wordt een ruimere uitleg gehanteerd.

Tenslotte zou deze uitleg tot gevolg hebben dat van de wetgever met artikel 843a Rv-nieuw gewenste verruiming van de exhibitieplicht weinig tot niets terecht zou komen. Immers, indien pas een recht op verstrekking van bescheiden zou bestaan op het moment dat de verzoekende partij met de inhoud daarvan bekend is, zal slechts bij hoge uitzondering een dergelijk recht bestaan.

Deze uitleg verdraagt zich ook niet met de onder 3.11 bedoelde opmerking van de wetgever ten aanzien van het aldaar bedoelde arrest, nu in dat geval de betreffende koper – naar moet worden aangenomen – niet met de inhoud van de overeenkomst tussen verkoper en derde bekend was, maar alleen met het bestaan ervan.

3.15. De door OPG Groothandel voorgestane beperkte uitleg zou ook verder gaan dan noodzakelijk is in het kader van het doel van de voorwaarde, namelijk het voorkomen van ‗‗fishing expeditions‘‘.

Ook zonder dat de verzoekende partij met de inhoud van een bescheid bekend is, kan zij van het bestaan ervan op de hoogte zijn, en – mits voldaan is aan het vereiste van een rechtmatig belang – zich niet schuldig maken aan een ‗‗fishing expedition‘‘. Ter voorkoming van fishing expeditions is voldoende om de eis te stellen dat het gaat om bescheiden waarvan het bestaan in voldoende mate vaststaat, en die – afhankelijk van de concrete omstandigheden – voldoende concreet worden aangeduid. De door OPG Groothandel gewenste individualisering van bescheiden, waarmee kennelijk wordt bedoeld dat in het verzoek ten aanzien van elk gevraagd bescheid altijd moet worden aangegeven van welke datum deze dateert, van wie deze afkomstig is, en aan wie deze is gezonden, is in dit licht ook een te strenge eis.

Ter beschikking of onder berusting 3.16. In het licht van de jurisprudentie op dit punt – en zoals OPG Groothandel kennelijk ook zelf van mening is – moet ervan worden uitgegaan dat bescheiden niet alleen kunnen worden opgevraagd bij degene die deze in bezit heeft, maar tevens bij degene die het recht heeft om deze bescheiden door een derde aan hem te doen verstrekken.

De gevraagde bescheiden 3.17. De rechtbank zal in het navolgende aan de hand van de stellingen van partijen nagaan of aan voormelde voorwaarden ten aanzien van de gevraagde bescheiden is voldaan.

Ad a-e: Due diligence-bescheiden 3.18. De gevraagde bescheiden hebben betrekking op zowel het door OPG Groothandel zelf voorafgaande aan de overname van MMG uitgevoerde due diligence onderzoek, alsmede op het due diligence onderzoek en het onderzoek naar de jaarrekening 2001 dat door PWC in opdracht van de moedermaatschappij van OPG Groothandel, de naamloze vennootschap OPG Groep N.V. (verder: OPG Groep) kort na de overname is verricht. OPG Groothandel heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat deze due diligence onderzoeken als onderdelen van één due diligence onderzoek moeten worden beschouwd, de uitvoering waarvan partijen zijn overeengekomen in de (aan de koopovereenkomst voorafgaande en daarvan onderdeel uitmakende) Heads of Agreement. In het navolgende zal dan ook worden gesproken over: het due diligence onderzoek.

13

3.19. Ingevolge vaste jurisprudentie heeft een partij bij een overeenkomst, waarin overeengekomen wordt om een due diligence onderzoek te verrichten, op grond van artikel 843a Rv recht op verstrekking van het rapport van het betreffende onderzoek. Om deze reden is de vordering ten aanzien van de bescheiden onder b en d in beginsel voor toewijzing vatbaar. De omstandigheid dat Quigley c.s. als productie 2 bij conclusie van antwoord een concept van het due diligence rapport van PWC heeft overgelegd, brengt hierin geen verandering, nu het de conceptversie betreft, deze voorts niet in zijn geheel is overgelegd, alsmede (in de overgelegde versie) niet voorzien is van de gevraagde bijlagen, zodat moet worden betwijfeld of Quigley c.s. over de volledige definitieve versie van het rapport beschikt.

3.20. In het navolgende gaat het dan ook slechts om de vraag of de exhibitieplicht van artikel 843a Rv zich ook uitstrekt over de bescheiden die zijn gebruikt bij de vervaardiging van de due diligence-rapporten alsmede over de correspondentie die ten aanzien daarvan is gevoerd.

Rechtmatig belang 3.21. Ter onderbouwing van de aanwezigheid van een rechtmatig belang bij de onder a, c en e bedoelde bescheiden heeft Quigley c.s. aangevoerd dat partijen in de onderhavige bodemprocedure van mening verschillen over de uitleg van onder meer het bepaalde in artikel 2.3 van de koopovereenkomst, dat aan (een deel van) de vorderingen van OPG Groothandel ten grondslag ligt.

3.22. Blijkens de tot op heden gewisselde conclusies verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of het bepaalde in artikel 2.3 van de koopovereenkomst moet worden uitgelegd als een garantie (standpunt OPG Groothandel), dan wel als een bepaling waarmee partijen de uitkomst van het due diligence onderzoek, die gedeeltelijk pas werd uitgevoerd nadat de overname reeds zijn beslag had gekregen, nog in de koopprijs tot uiting konden laten komen (standpunt Quigley c.s.). De uitleg van deze bepaling zal plaats dienen te vinden aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium, waarbij alle omstandigheden een rol kunnen spelen, waaronder de vraag op welke wijze een partij van de in de overeenkomst opgenomen mogelijkheid tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek gebruikt heeft gemaakt (diepgaand onderzoek of niet), en of zij daarmee bepaalde risico‘s voor lief heeft genomen dan wel heeft beoogd deze door middel van garanties af te dekken. De rechtbank is – anders dan OPG Groothandel – van oordeel dat deze diepgang in ieder geval uit het overgelegde conceptrapport van PWC niet, althans onvoldoende is af te leiden. Op pagina 3 van dat rapport wordt alleen verwezen naar een opdrachtbevestiging (waarvan Quigley c.s. in deze verstrekking vordert) en is niet aangegeven wat het bereik van het onderzoek is geweest. De rechtbank acht aannemelijk dat de gevraagde stukken meer duidelijkheid over de diepgang van het due diligence onderzoek zullen kunnen geven.

3.23. De diepgang kan niet alleen van belang zijn voor de uitleg van voormelde bepaling, doch tevens voor de uitleg van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, waarover partij in deze verschillen, alsmede voor het onderbouwen van het verweer van Quigley c.s. tegen het door OPG Groothandel gedane (voorwaardelijke) beroep op vernietiging van deze overeenkomst op grond van dwaling of bedrog. Voor het antwoord op de vraag of deze overeenkomst moet worden gezien als sluitstuk van de gehele overname (standpunt Quigley c.s.), dan wel ter beslechting van slechts kleine verschillen van mening over de uitkomsten van het due diligence onderzoek (standpunt OPG Groothandel), kan het relevant zijn om de diepgang van het onderzoek vaststellen, althans moet Quigley c.s. in de gelegenheid worden gesteld om zijn verweer dienaangaande meer handen en voeten te geven door middel van de gevraagde bescheiden.

Voor een verweer tegen het beroep op vernietiging is voorts de wetenschap van OPG Groothandel voorafgaande aan het totstandkomen van deze overeenkomst, alsmede de wijze waarop zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, relevant.

3.24. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de gevraagde bescheiden onder a, c en e van belang zijn voor het onderbouwen door Quigley c.s. van een niet bij voorbaat kansloos verweer, zodat Quigley c.s. een rechtmatig belang bij verstrekking van deze stukken heeft.

Aangaande een rechtsbetrekking

14

3.25. Het due diligence onderzoek vloeit voort uit een overeenkomst waarbij Quigley c.s. partij is, namelijk de Heads of Agreement en de koopovereenkomst. Daarmee is aan dit vereiste voldaan.

Het verweer van OPG Groothandel dat de gevraagde bescheiden interne documenten betreffen, kan niet worden aanvaard. Het due diligence onderzoek is een uitvloeisel van voormelde met een derde (Quigley c.s.) gesloten overeenkomst, en heeft daarmee externe werking. De omstandigheid dat OPG Groothandel ervoor heeft gekozen een deel van het due diligence onderzoek zelf uit te voeren (althans door een tot de OPG Groep behorende onderneming), en een deel aan PWC uit te besteden, betekent niet dat daarmee het eerste deel van het onderzoek als intern moet worden beschouwd. Daarmee zou immers een partij het in zijn macht hebben om toegang tot het due diligence rapport aan een contractspartij te ontzeggen, hetgeen niet in lijn is met de huidige jurisprudentie.

De gestelde interne werking geldt in het bijzonder niet voor de gevraagde vragenlijsten en de correspondentie, nu deze aan derden (zoals MMG en Quigley c.s.) zijn verstrekt.

Bepaalde bescheiden 3.26. Ten aanzien van de onder a, c en e bedoelde stukken is in de vordering aangegeven wie destijds de verzendende en ontvangende persoon was en wat het onderwerp van de betreffende bescheiden was. Naar het oordeel van de rechtbank is de omschrijving van de gewenste bescheiden daarmee voldoende concreet en voldoende beperkt in de tijd om OPG Groothandel in staat stellen om vast te stellen om welke bescheiden het gaat. Dit geldt temeer, nu een deel van het due diligence onderzoek waarop de gevraagde bescheiden betrekking heeft, door OPG Groothandel, althans haar moedermaatschappij is verricht, zodat Quigley c.s. niet kan volstaan met de enkele stelling dat zij niet begrijpt over welke stukken het gaat.

Ter beschikking en onder berusting 3.27. Voor zover OPG Groothandel zich verweert met de stelling dat zij afzender noch geadresseerde is van de betreffende bescheiden, miskent zij dat artikel 843a Rv slechts de eis stelt dat de bescheiden ter beschikking staan of onder berusting zijn van degene van wie de verstrekking wordt verzocht.

3.28. Voor zover OPG Groothandel heeft gesteld dat het betreffende due diligence onderzoek is verricht in opdracht van haar moedermaatschappij (OPG Groep) en niet van haarzelf, baat het haar niet. De overeenkomst waarin het recht tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek is opgenomen, is gesloten tussen Quigley c.s. en een zustermaatschappij van OPG Groothandel, OPG Deelnemingen. Vervolgens zijn de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst overgedragen aan OPG Groothandel. Het was dan ook in beginsel het recht van OPG Groothandel om opdracht te geven voor het betreffende due diligence onderzoek. Nu zij dit heeft overgelaten aan haar moedermaatschappij, kan zij zich er niet op beroepen dat de bescheiden met betrekking tot het due diligence onderzoek haar niet ter beschikking staan of onder haar berusting zijn. OPG Groothandel heeft op grond van het voorgaande jegens haar moedermaatschappij recht op afgifte van bescheiden die op het onderzoek betrekking hebben. Voor zover de bescheiden met betrekking tot het due diligence onderzoek van PWC niet (meer) onder berusting van OPG Groep zouden zijn, valt niet in te zien waarom OPG Groothandel niet kan worden beschouwd als degene niet de beschikking heeft over de betreffende stukken, nu OPG Groep als opdrachtnemer tegenover PWC in beginsel recht heeft op verstrekking van deze bescheiden aan haar.

3.29. Ten aanzien van de gevraagde e-mail correspondentie geldt bovendien dat OPG Groothandel niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij (althans OPG Groep) na de schorsing van Quigley c.s. e-mail bestanden die aan Quigley c.s. zijn gericht, heeft ge誰soleerd en bekeken, zodat ook in zoverre in voldoende mate aannemelijk is dat deze ter beschikking staan van OPG Groothandel.

3.30. Uit de gang van zaken rond de overname blijkt dat aan de zijde van de overnemende partij als groep is geopereerd in die zin dat uit de overname voortvloeiende rechten en verplichtingen van de ene tot de groep behorende vennootschap (OPG Deelnemingen) na de overname aan een andere tot de groep behorende vennootschap worden overgedragen (OPG Groothandel), dan wel worden uitgeoefend door een andere tot de groep behorende vennootschap (OPG Groep) dan de

15

rechthebbende (OPG Groothandel). Onder deze omstandigheden komt OPG Groothandel in dat kader geen beroep op verschil in rechtspersoonlijkheid toe.

Gewichtige reden 3.31. OPG Groothandel heeft nog als verweer tegen overlegging van de betreffende bescheiden aangevoerd dat zij bij het ter beschikking stellen van bescheiden van PWC in strijd zou handelen met een contractuele geheimhoudingsverplichting, en dat dit een gewichtige reden vormt in de zin van lid 4 van artikel 843a Rv. 3.32. De rechtbank passeert dit verweer. OPG Groothandel heeft dit verweer onvoldoende onderbouwd door niet aan te geven hoe deze contractuele geheimhoudingsverplichting luidt, alsmede door – in het licht van het feit dat het conceptrapport van PWC kennelijk wel reeds aan Quigley c.s. is verstrekt – na te laten te stellen of PWC jegens haar dan wel OPG Groep aanspraak heeft gemaakt of zal maken op geheimhouding.

Ad f: Correspondentie Turnpoint-MMG/Quigley c.s.

Rechtmatig belang 3.33. Quigley c.s. heeft ter onderbouwing van haar vordering tot verstrekking van deze bescheiden aangevoerd dat zij daarmee haar verweer en reconventionele vordering kan onderbouwen voor zover het betreft de uitleg van de garanties in de koopovereenkomst en het zogenaamde resultaatafhankelijke deel van de koopprijs.

3.34. Ook hier geldt dat correspondentie die in het kader van onderhandelingen is gevoerd die hebben geleid tot een overeenkomst, relevant kan zijn voor de uitleg van bepalingen uit die overeenkomst. Partijen verschillen van mening over de uitleg van diverse bepalingen in de tussen hen in het kader van de overname gesloten overeenkomsten, in het bijzonder over de uitleg van de bepalingen omtrent het resultaatafhankelijke deel van de koopprijs. Quigley c.s. neemt het standpunt in dat het een zogenaamde ‗‗earn-out regeling‘‘ (Quigley c.s.) betreft; OPG Groothandel is van mening dat een bonusregeling is beoogd. Quigley c.s. heeft er belang bij om haar terzake gevoerde – niet bij voorbaat kansloze – verweer alsmede daarop gebaseerde reconventionele vordering met de gevraagde correspondentie van een nadere onderbouwing te voorzien. Aan het vereiste van een rechtmatig belang is ook voldaan.

Bepaalde bescheiden 3.35. Ook ten aanzien van deze bescheiden heeft OPG Groothandel naar voren gebracht dat deze onvoldoende specifiek zijn beschreven alsmede dat niet duidelijk is tussen wie en wanneer de betreffende correspondentie zou zijn gevoerd.

3.36. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Quigley c.s. in de incidentele vordering voldoende duidelijk aangegeven dat zij verstrekking van correspondentie wenst die is gevoerd tussen Turnpoint, de vertegenwoordiger van OPG Groep bij de onderhandelingen met betrekking tot de overname, en (vertegenwoordigers van) Quigley c.s., zodat voldoende duidelijk is tussen wie de gevraagde correspondentie is gevoerd. Door de inhoud te beperken tot de onderhandelingen over de overname van MMG, heeft Quigley c.s. ook voldoende de periode afgebakend waarop de gevraagde correspondentie ziet.

Ter beschikking en onder berusting 3.37. Het verweer van OPG Groothandel dat zij ook van deze bescheiden niet de afzender of de geadresseerde is, wordt onder verwijzing naar het overwogene onder 3.27 afgewezen.

Evenmin kan zij zich er – in het licht van het onder 3.30 overwogene – op beroepen dat de correspondentie niet haar vertegenwoordiger, maar de vertegenwoordiger van OPG Groep betrof.

Voor zover Turnpoint al niet als vertegenwoordiger van OPG Groep een kopie van de correspondentie aan OPG Groep heeft verstrekt, moet MMG als geadresseerde van de correspondentie over een kopie beschikken. In het licht van het onder 3.30 overwogene valt niet in

16

te zien waarom in een dergelijk geval OPG Groothandel als de vennootschap in de groep waar de rechten en verplichtingen uit de overname van MMG terecht zijn gekomen, het recht zou missen op afgifte door deze vennootschappen van de betreffende bescheiden.

Ad g: Uitdraai administratie MMG Rechtmatig belang 3.38. Quigley c.s. heeft ter onderbouwing van de aanwezigheid van een rechtmatig belang aangevoerd dat zij de betreffende bescheiden nodig heeft voor de onderbouwing van haar verweer tegen de stelling van OPG Groothandel dat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan fraude door in de boekhouding van MMG fictieve omzet te boeken. Volgens hem dient hij te beschikken over de betreffende stukken, nu hij aan de hand daarvan kan bepalen of terzake een kostprijs is geboekt.

3.39. Volgens OPG Groothandel is het vaststellen van het boeken van een kostprijs niet van doorslaggevende betekenis voor de beantwoording van de vraag of Quigley c.s. fraude heeft gepleegd.

3.40. De rechtbank herhaalt dat voor de aanwezigheid van een rechtmatig belang niet vereist is dat de gevraagde stukken van doorslaggevende betekenis zijn voor de door de rechter te nemen beslissing. Voor zover OPG Groothandel het standpunt inneemt dat het boeken van een kostprijs niet van belang is voor de conclusie dat fraude is gepleegd, constateert de rechtbank dat OPG Groothandel in haar dagvaarding onder punt 14, waar zij het frauduleuze handelen van Quigley c.s. onderbouwt, onder meer zelf het volgende stelt: ‗‗Immers een verhoging van de omzet, zonder daartegen kosten te boeken, resulteert rechtstreeks in winst.‘‘ In het rapport van KPMG (p. 13), waarop OPG Groothandel haar vordering baseert, wordt onder meer opgemerkt: ‗‗Wij hebben nog niet vastgesteld of voor de op de pro forma factuur in rekening gebrachte goederen een kostprijs is verantwoord.‘‘ Tenslotte stelt OPG Groothandel onder punt 28 van de conclusie van repliek: ‗‗Naar het oordeel van OPG Groothandel moeten er – behoudens door Quigley c.s. te leveren tegenbewijs – voor worden gehouden dat voor de (handmatig) geboekte pro forma verkopen geen kostprijs is geboekt en dat deze verkopen direct ten gunste van het resultaat zijn gekomen.‘‘ Uit het voorgaande volgt dat OPG Groothandel haar stelling dat de Quigley c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan fraude, onder meer baseert op het ontbreken van een boeking van de kostprijs, zodat het belang van het vaststellen daarvan voor de rechtspositie van Quigley c.s. vaststaat, en daarmee tevens het rechtmatig belang bij bescheiden waaruit het al dan niet boeken van de kostprijs zou kunnen worden afgeleid.

3.41. De omstandigheid dat de vordering tot verstrekking van deze bescheiden ook tegen MMG is ingesteld, doet hier niet aan af. Deze omstandigheid betekent niet dat Quigley c.s. er geen belang bij heeft om verstrekking van deze bescheiden op straffe van een dwangsom ook via OPG Groothandel te verzekeren.

Aangaande rechtsbetrekking 3.42. Volgens OPG Groothandel in deze geen sprake van een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. partij is.

3.43. De rechtbank volgt OPG Groothandel niet in deze stelling. OPG Groothandel stelt in deze procedure Quigley c.s. onder meer aansprakelijk voor schade die zij heeft geleden ten gevolge van handelingen die Quigley c.s. als voormalig bestuurder c.q. feitelijk leidinggevende van MMG heeft

17

verricht ten aanzien van de administratie van MMG. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de stukken betrekking hebben op een rechtsbetrekking tussen Quigley c.s. en MMG. Ter beschikking of onder berusting 3.44. OPG Groothandel stelt dat zij niet kan beschikken over de bescheiden van MMG. Zij heeft echter niet betwist dat zij ter gelegenheid van het tussen partijen gevoerde kort geding een grootboekkaart afkomstig uit de administratie van MMG heeft overgelegd. Daarmee staat vast dat OPG Groothandel toegang heeft dan wel kan krijgen tot de administratie van MMG. Behoorlijke rechtsbedeling ook anderszins gewaarborgd 3.45. OPG Groothandel heeft nog naar voren gebracht dat de gevraagde bescheiden niet noodzakelijk zijn voor een behoorlijke rechtsbedeling in de zin van artikel 843a lid 4 Rv, nu de feiten die Quigley c.s. met de bescheiden wenst aan te tonen, tevens door middel van het horen van getuigen dan wel een deskundigenonderzoek boven water kunnen worden gebracht.

3.46. Met dit verweer miskent OPG Groothandel dat aan bewijslevering door middel van het horen van getuigen dan wel het gelasten van een deskundigenbericht pas wordt toegekomen, indien de rechter van oordeel is dat beide partijen hun stellingen voldoende hebben gemotiveerd. In dit kader wordt van Quigley c.s. verwacht dat zij de stellingen van OPG Groothandel, alsmede de bescheiden waarop deze zich beroept (waaronder het rapport van KPMG), voldoende gemotiveerd weerlegt. Door de gevraagde bescheiden wordt hij daartoe in staat gesteld.

Daarbij komt dat de onderhavige feiten zich ruim 6 jaar geleden hebben voorgedaan, en het horen van getuigen in verband met het noodzakelijkerwijs teruglopen van het geheugen niet gelijkgesteld kan worden met de inhoud van bescheiden die destijds zijn opgemaakt. Bovendien zijn de stukken niet alleen nodig als bewijs voor het standpunt van Quigley c.s. in conventie, maar tevens als bewijs voor het bestaan van een vorderingsrecht in reconventie. In de reconventionele procedure gelden eventuele getuigenverklaringen van Quigley c.s. zelf in beginsel als partijgetuigenverklaringen, terwijl bescheiden in beginsel volledig tot bewijs kunnen dienen.

Tenslotte zijn deskundigenonderzoeken kostbaar en tijdrovend en verdient het uit oogpunt van een goede procesorde in beginsel de voorkeur om – indien het bewijs ook door middel van overlegging van bescheiden kan worden geleverd – het gelasten van een deskundigenonderzoek te voorkomen.

Bovendien kan een deskundigenonderzoek ook in die zin niet gelijkgesteld worden met verstrekking van stukken, dat Quigley c.s. in beginsel geen recht heeft op inzage in bescheiden waarover de deskundige in het kader van zijn onderzoek kan beschikken.

Belangenafweging 3.47. Ook een belangenafweging valt in deze in het nadeel uit van OPG Groothandel. Doordat OPG Groothandel Quigley c.s. vanaf het moment van schorsing als bestuurder van MMG de toegang tot de onderneming heeft ontzegd, kon hij niet meer beschikken over bescheiden waarover hij voorheen wel de beschikking had. Dit, terwijl uit de door OPG Groothandel overgelegde bescheiden blijkt dat deze wel volledige toegang heeft tot alle bescheiden van de diverse vennootschappen van de OPG-groep die relevant kunnen zijn voor de onderhavige procedure. Het nadeel van OPG Groothandel dat het debat zich toespitst op volgens haar irrelevante zaken en zij mogelijk ten aanzien van bepaalde bescheiden moeite zou moeten doen en kosten zou moeten maken om deze te verkrijgen, wegen – afgezien van het feit dat deze kosten in beginsel voor rekening zijn van Quigley c.s. – naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet op tegen het voordeel dat de ‗‗equality of arms‘‘ wordt hersteld en Quigley c.s. met bescheiden zijn verweer en reconventionele vordering van een voldoende onderbouwing kan voorzien.

Termijn en dwangsom 3.48. OPG Groothandel heeft verzocht om een ruimere termijn voor verstrekking van de gevraagde bescheiden te bepalen dan gevorderd, alsmede matiging van de dwangsom.

18

3.49. Quigley c.s. heeft zich tegen het bepalen van een langere termijn verzet. Volgens haar heeft OPG Groothandel zich op een voor haar ongunstige uitspraak kunnen voorbereiden, en levert een termijn van langer dan vier weken een probleem op met het verwerken van de betreffende bescheiden in de door Quigley c.s. te nemen conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie.

3.50. Naar het oordeel van de rechtbank is het geven van een termijn van drie werkdagen na betekening van het vonnis te kort voor verstrekking van bescheiden met een omvang als de onderhavige, waarbij mogelijk ook bescheiden bij andere vennootschappen moeten worden opgevraagd. Anderzijds heeft Quigley c.s. rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de onderhavige vordering zou worden toegewezen. De rechtbank zal dan ook een termijn bepalen van vier weken na betekening van het vonnis.

3.51. De gevorderde dwangsom zal als volgt worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.

Kosten 3.52. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft OPG Groothandel verzocht te bepalen dat zij jegens Quigley c.s. aanspraak kan maken op € 50,= voor elk uur dat zij aan het verstrekken van de betreffende bescheiden moet besteden.

3.53. Quigley c.s. heeft zich tegen het verzoek verzet met de stelling dat het tardief is gedaan, alsmede te onbepaald is, aangezien er geen maximum aan de kosten verbonden wordt. Zij verzoekt (naar de rechtbank begrijpt: subsidiair) een maximum tussen € 1.500,= en € 2.000,= te bepalen.

3.54. In het licht van het feit dat Quigley c.s. op grond van artikel 843a Rv gehouden is de kosten voor verstrekking van de gevraagde bescheiden te dragen, heeft hij ook zelf er belang bij, dat wordt bepaald welke kosten voor zijn rekening kunnen worden gebracht. Voorts betreft het een verzoek van geringe omvang en heeft Quigley c.s. gelegenheid gehad om op dit verzoek te reageren. Dat dit verzoek pas ter gelegenheid van het pleidooi is gedaan, is dan ook niet strijd met de eisen van een goede procesorde.

3.55. OPG Groothandel heeft ter zitting aangegeven dat zij verwacht dat de kosten die door haarzelf zullen moeten worden gemaakt in het kader van de verstrekking van de stukken maximaal € 5.000,= zullen bedragen, en dat zij kan instemmen met het bepalen van een dergelijk maximum, mits tevens volledige vergoeding van de kosten van door haar ingeschakelde derden door Quigley c.s. zal plaatsvinden.

Het door OPG Groothandel voorgestelde maximum voor eigen kosten komt de rechtbank in het licht van de omvang van de te verstrekken bescheiden niet onredelijk voor. Ten aanzien van de kosten van derden die door OPG Groothandel worden ingeschakeld, ziet de rechtbank aanleiding om de draagplicht van Quigley c.s. voor deze kosten van een beperking te voorzien, een ander met het oog op een mogelijke onevenwichtigheid tussen de kosten van en het belang bij de betreffende bescheiden. De rechtbank zal dan ook bepalen dat eventuele door derden bij OPG Groothandel in rekening gebrachte kosten voor rekening komen van Quigley c.s., voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk was en de omvang van de kosten redelijk is.

Uitvoerbaarheid bij voorraad en openstellen hoger beroep 3.56. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Quigley c.s. zich aangesloten bij het verzoek van OPG Groothandel om hoger beroep van het onderhavige vonnis open te stellen, waarop de rechtbank dit als een gezamenlijk verzoek heeft beschouwd. Indien geen tussentijds hoger beroep van dit vonnis zou worden opengesteld, zou het instellen van hoger beroep hiertegen na het eindvonnis in deze procedure geen enkele zin meer hebben, omdat de in geschil zijnde bescheiden dan reeds op basis van het onderhavige vonnis aan Quigley c.s. zijn verstrekt. Het verzoek om tussentijds hoger beroep open te stellen zal dan ook worden toegewezen.

19

3.57. Uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het onderhavige vonnis zou een eventueel ingesteld tussentijds hoger beroep zinloos maken, zodat dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

Verbod openbaarmaking 3.58. Ten slotte heeft OPG Groothandel de rechtbank verzocht om Quigley c.s. een verbod ex artikel 29 lid 1 aanhef en sub b Rv op te leggen om aan derden mededelingen te doen omtrent de inhoud van de documenten waarvan de vordering tot verstrekking in deze procedure is toegewezen.

3.59. Naar het oordeel van de rechtbank heeft OPG Groothandel – mede in het licht van het feit dat de stukken inmiddels een periode betreffen van zes jaar geleden – haar stelling niet voldoende onderbouwd dat de te verstrekken bescheiden zodanig vertrouwelijk van aard zijn dat beperkingen moeten worden aangebracht in het gebruik daarvan door Quigley c.s. Onder meer ten aanzien van het due diligence rapport van PWC staat vast dat dit in concept reeds door Quigley c.s. in het geding is gebracht. Daarbij betreffen de bescheiden met betrekking tot de due diligence – zoals onder 3.25 is overwogen – geen interne bescheiden. Ook een eventuele contractuele geheimhoudingsplicht jegens PWC brengt niet mee dat beperkingen van het gebruik door Quigley c.s. van de bescheiden gerechtvaardigd is. Afgezien van hetgeen dienaangaande onder 3.32 is overwogen, is van enige dreiging van het doen van mededelingen over de inhoud van de bescheiden door Quigley c.s. (anders dan door overlegging in deze procedure) niets gesteld of gebleken. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

Proceskosten in het incident 3.60. OPG Groothandel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

In het incident in de zaak 05-2483 De vordering 3.61. Quigley c.s. vordert dat MMG veroordeeld wordt binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom afschrift van (of subsidiair: inzage in) de volgende bescheiden te verstrekken: a de e-mail correspondentie van eiseres in het incident sub 3 in de periode 12 januari tot en met 26 januari 2005 en de e-mail correspondentie tussen eiseres in het incident sub 3 en de heer M. van Asperen in 2003, 2004 en 2005 tot en met 26 januari; subsidiair: de e-mail correspondentie van eiseres in het incident sub 3 met de heren F.E. Eelkman Rooda en E. van der Veen in de periode vanaf 12 januari 2005 tot en met 26 januari 2005; b het rapport uit 2002 van het in 2002 door de afdeling Internal Audit van OPG Groep bij MMG uitgevoerde onderzoek; c de onder 3.1 sub g bedoelde gegevens uit het systeem MMG Admin, Voorts heeft Quigley c.s. gevorderde dat MMG veroordeeld wordt in de kosten van het incident.

3.62. Ten pleidooie heeft Quigley c.s. zijn vordering gewijzigd in die zin dat de onder a bedoelde bescheiden subsidiair moeten worden verstrekt voorzover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil. OPG Groothandel heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. De verandering van eis is voorts niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat de rechtbank uitgaat van de aldus gewijzigde eis.

3.63. OPG Groothandel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

20

Algemeen 3.64. Voorzover de stellingen van partijen in dit incident gelijk zijn aan die in het incident in de zaak 05-1722, verwijst de rechtbank mutatis mutandis naar hetgeen zij dienaangaande in die zaak heeft overwogen.

De gevraagde bescheiden Ad a (deel 1): De e-mail correspondentie van Boerema-Dirksen in de periode 12 januari tot en met 26 januari 2005, subsidiair de e-mail correspondentie van Boerema-Dirksen met F.E. Eelkman Rooda en E. van der Veen 3.65. Aan haar vordering tot verstrekking van de deze e-mail correspondentie heeft Quigley c.s. ten grondslag gelegd dat hij deze stukken nodig heeft om de door MMG geschetste gang van zaken omtrent het gebrek aan de medewerking van Quigley c.s. aan een audit van PWC in 2005 te weerleggen.

3.66. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Quigley c.s. gesteld dat deze stukken met name dienen ter weerlegging van de in de dagvaarding opgeroepen sfeer dat Quigley c.s. niet heeft meegewerkt aan het onderzoek van PWC, en dat de stukken slechts van indirect belang zijn voor wat er zich tussen partijen heeft afgespeeld.

De rechtbank constateert dat MMG het gebrek aan medewerking niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, en evenmin ten grondslag heeft gelegd aan de beëindiging van de managementovereenkomst. De gevraagde stukken betreffen dan ook geen relevant verweer of relevante onderbouwing van een vordering en zijn ook overigens niet van belang voor het bepalen door Quigley c.s. van zijn rechtspositie, zodat niet voldaan is aan het vereiste van het bestaan van een rechtmatig belang.

3.67. Voorzover Quigley c.s. zijn vordering tot verstrekking van deze e-mail correspondentie heeft gebaseerd op artikel 843b Rv, is het evenmin toewijsbaar. Ook bij deze bepaling is (in het licht van de woorden ‗‗voor zover nodig‘‘) het bestaan van een voldoende belang bij verstrekking vereist. Nu een rechtmatig belang in zin van artikel 843a Rv ontbreekt, moet geoordeeld worden dat aan dit vereiste niet is voldaan.

Ad a (deel 2): De e-mail correspondentie tussen Boerema-Dirksen en de controller van MMG (Van Asperen) in de jaren 2003 tot en met 2005 Rechtmatig belang 3.68. Quigley c.s. heeft in dit kader aangevoerd dat hij de gevraagde e-mail correspondentie nodig heeft in het kader van het geschil tussen partijen over de gang van zaken met betrekking tot het zogenaamde ‗‗verlonen‘‘ van mevrouw Cypers.

3.69. Volgens MMG zijn de gevraagde stukken niet van belang, nu – ook indien de juistheid van het standpunt van Quigley c.s. terzake door deze stukken zou komen vast te staan – dat niet betekent dat er een rechtsgeldige en onaantastbare overeenkomst tussen MMG en Quigley c.s. totstandgekomen is met betrekking tot de inzet van mevrouw Cypers ten behoeve van Quigley c.s.

3.70. De rechtbank leidt uit de tot op heden gewisselde conclusies af dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of Quigley c.s. een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt voor het feit dat mevrouw Cypers als werkster voor Boerema en Boerema-Dirksen in privé actief is geweest, maar door MMG is betaald.

Volgens MMG heeft Quigley c.s. als bestuurders van MMG deze constructie doorgevoerd tegen het advies van de controller van MMG (Van Asperen), en zonder dat van enige doorbelasting van de kosten sprake is geweest.

Quigley c.s. neemt het standpunt in dat de betreffende constructie berust op een afspraak tussen Boerema-Dirksen en de controller inhoudende dat mevrouw Cypers – vanwege de voordelen die te

21

behalen zouden zijn als zij als langdurig werkloze door MMG in dienst zou worden genomen – in dienst zou komen van MMG en ook werkzaamheden voor MMG zou verrichten, en dat de uren die zij voor Boerema en Boerema-Dirksen in privé zou werken, zouden worden doorbelast aan hen.

3.71. De rechtbank constateert dat MMG de gang van zaken met betrekking tot het verlonen van mevrouw Cypers ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering, nu zij de terzake door MMG gemaakte kosten terugvordert van Quigley c.s., alsmede dat MMG dit ten grondslag heeft gelegd aan de beëindiging van de managementovereenkomst tussen haar en Quigley. Quigley c.s. vordert in reconventie vergoeding van de schade die hij heeft geleden tengevolge van deze in zijn ogen onterechte beëindiging.

Naar het oordeel van de rechtbank kan het verweer van Quigley c.s. als weergegeven onder 3.70 niet als een op voorhand kansloos verweer, dan wel als kansloze onderbouwing van zijn reconventionele vordering worden aangemerkt. Eventuele afspraken tussen Quigley c.s. en de controller van MMG terzake van het verlonen van mevrouw Cypers kunnen van belang zijn voor het bestaan van en de ernst van het verwijt dat terzake aan Quigley c.s. kan worden gemaakt. Quigley c.s. heeft dan ook een rechtmatig belang bij verstrekking van de gevraagde e-mail correspondentie.

Bepaalde bescheiden 3.72. Volgens MMG is niet verwachten dat alle e-mail correspondentie bewaard is gebleven, alsmede is niet duidelijk waarop de gevraagde e-mail correspondentie betrekking moet hebben.

3.73. MMG heeft niet betwist de stelling van Quigley c.s. dat na diens op non-actiefstelling de emailbox van Quigley c.s. is geïsoleerd en alle e-mailbestanden zijn bekeken. Voorts heeft MMG in kader van de voorbereiding van haar verweer tegen de incidentele vordering de mogelijkheid gehad om te onderzoeken over welke e-mail bestanden van Quigley c.s. zij kan beschikken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft MMG onder deze omstandigheden niet kunnen volstaan met de enkele stelling dat niet te verwachten is dat alle e-mail correspondentie bewaard is gebleven.

3.74. Voorzover MMG met de stelling dat niet duidelijk is waarop de gevraagde e-mail correspondentie betrekking moet hebben, beoogt te betogen dat de vordering te ruim is omschreven, treft het doel. Immers, Quigley c.s. vordert in deze de volledige, tussen BoeremaDirksen en de controller gevoerde correspondentie, terwijl niet de volledige correspondentie noodzakelijk is voor de onderbouwing van haar verweer of reconventionele vordering ten aanzien van het verlonen van mevrouw Cypers. De rechtbank zal de vordering dan ook beperkt toewijzen in die zin dat MMG alleen wordt verplicht de e-mail correspondentie tussen Boerema-Dirksen en de controller te verstrekken in de jaren 2003, 2004 en 2005 tot en met 26 januari 2005, voorzover deze betrekking heeft op het verlonen van mevrouw Cypers.

Behoorlijk rechtsbedeling 3.75. Volgens MMG is verstrekking van e-mail correspondentie voor een behoorlijke rechtsbedeling niet noodzakelijk en kan het bewijs voor de juistheid van de stellingen van partijen in dit verband ook geleverd worden door een getuigenverhoor van de controller.

3.76. De rechtbank verwijst vooreerst naar hetgeen zij onder 3.46 in de zaak 05-1722 heeft overwogen. De rechtbank begrijpt dat de controller nog immer in dienst is van MMG. Dit betekent dat de waarde die de rechtbank aan de getuigenverklaring van deze controller zou hechten ten aanzien van het te leveren bewijs niet noodzakelijkerwijs en op voorhand gelijkgesteld kan worden aan de waarde die toekomt aan e-mail correspondentie die destijds met de controller is gevoerd.

Ad b: Rapport Internal Audit OPG Groep 2002 Rechtmatig belang 3.77. Volgens Quigley c.s. heeft hij een rechtmatig belang bij afgifte van het rapport om zijn stelling nader te kunnen onderbouwen dat MMG en OPG Groothandel bekend waren met het feit

22

dat er verschillen waren tussen de administratieve systemen van MMG en dat deze niet sluitend waren.

3.78. MMG neemt het standpunt in dat dit niet relevant is voor door de rechtbank te nemen beslissing, nu uit een eventuele bekendheid niet volgt dat MMG of OPG Groothandel hebben geaccepteerd dat Quigley c.s. de administratie van MMG bewust heeft gemanipuleerd.

3.79. De rechtbank constateert dat MMG de gestelde handelwijze van Quigley c.s. ten aanzien van de administratie ten grondslag heeft gelegd aan haar bij repliek gedane eisvermeerdering strekkende tot een verklaring voor recht dat de door haar gedane resultaatsafhankelijke betalingen aan Quigley c.s. onverschuldigd zijn betaald, alsmede aan de beëindiging van de managementovereenkomst. Met name in het kader van de vraag of deze grond de beëindiging van de managementovereenkomst kan dragen, kan de bekendheid van MMG met het bestaan van administratieve verschillen een rol spelen. Quigley c.s. moet dan ook in staat worden gesteld om haar verweer en vordering terzake met stukken te onderbouwen.

Aangaande rechtsbetrekking 3.80. Volgens MMG is ten aanzien van dit rapport niet voldaan aan de eis dat er sprake moet zijn van een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. partij is, alsmede betreft het een zuiver intern stuk dat nooit externe dienst heeft gedaan.

3.81. Quigley c.s. wordt in de bodemprocedure door MMG aangesproken op zijn handelwijze in zijn hoedanigheid van bestuurder en feitelijk leidinggevende van MMG, en in het bijzonder op de interne gang van zaken met betrekking tot de vennootschap. Onder deze omstandigheden komt MMG jegens Quigley c.s. geen beroep toe op de omstandigheid dat het rapport een intern stuk zou betreffen.

Doordat het stuk betrekking heeft op de gang van zaken in de onderneming ten tijde dat Quigley c.s. daarvan bestuurder en feitelijk leidinggevende was, is aan het vereiste van een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. partij was, voldaan.

Ad c: Uitdraai administratie MMG 3.82. Deze vordering komt overeen met de vordering die terzake is ingesteld in het incident in de zaak 05-1722. Hetgeen ten aanzien daarvan in die zaak door de rechtbank is overwogen geldt mutatis mutandis ook hier. Daar voegt de rechtbank aan toe dat de handelwijze van Quigley c.s. ten aanzien van de administratie zoals gezegd één van de gronden is geweest voor beëindiging van de managementovereenkomst, welke beëindiging in de onderhavige bodemprocedure ter toetsing aan de rechtbank is voorgelegd.

Conclusie 3.83. Het voorgaande volgt dat terzake van de vordering tot verstrekking van stukken zal worden toegewezen:

  

de e-mail correspondentie van Boerema-Dirksen en de heer M. van Asperen in 2003, 2004 en 2005 tot en met 26 januari 2005, voorzover deze betrekking heeft op het verlonen van mevrouw Cypers; het rapport uit 2002 van het in 2002 door de afdeling Internal Audit van OPG Groep bij MMG uitgevoerde onderzoek; de onder 3.1 sub g bedoelde gegevens uit het systeem MMG Admin.

3.84. Ten aanzien van de verzoeken betreffende de termijn, de dwangsom, de kosten, de uitvoerbaarheid bij voorraad, het openstellen van hoger beroep en verbod op openbaarmaking wordt verwezen naar hetgeen dienaangaande in de zaak 05-1722 is overwogen en beslist.

Proceskosten in het incident

23

3.85. MMG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

4. De beslissing De rechtbank in de zaak 05-1722 in het incident 4.1. veroordeelt OPG Groothandel om binnen vier weken na betekening van dit vonnis een afschrift van de navolgende bescheiden aan Quigley c.s. te verstrekken: a de ingevulde versie van de vragenlijsten die vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. hebben verstrekt aan (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de in het kader van de overname van het aandelenbelang van Quigley c.s. in MMG bij MMG uitgevoerde due diligence; b de rapportage(s) met bijlagen van de vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. die voornoemde due diligence hebben uitgevoerd; c de opdrachtbevestiging van PWC aan OPG Groep N.V. d.d. 18 december 2001 voor de uitvoer van de due diligence bij MMG; d het due diligence rapport van PWC uit 2002 met bijlagen van de door PWC bij MMG uitgevoerde due diligence; e de (e-mail) correspondentie waarover OPG Groothandel de beschikking heeft, en die is gevoerd tussen PWC en (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de due diligence en de jaarrekening 2001 van MMG, waaronder in ieder geval doch niet uitsluitend begrepen de correspondentie tussen de heer L.E.H.M. Schrijnemakers en PWC in de periode tussen 3 december 2001 en 1 juni 2002 en de ingevulde versie van de vragenlijsten van PWC; f de volledige correspondentie tussen Turnpoint, vertegenwoordiger van OPG Groep N.V. bij de onderhandelingen over de overname van MMG en (de vertegenwoordigers van) Quigley c.s.; g uit het systeem MMG Admin: de volgende gegevens: 1. klantnaam 2. subgroep 3. artikel MMG artikelnummer 4. ordernummer 5. orderdatum 6. factuurnummer 7. factuurdatum 8. aantal VE (VE=verpakkings eenheid)

24

9. BTW% 10. BTW bedrag 11. subtotaal verkoopprijs excl. BTW 12. subtotaal verkoopprijs incl. BTW 13. AIP (AIP= Apothekers Inkoop Prijs) 14. kostprijs 15. marge ten opzichte van AIP 16. marge ten opzichte van de inkoopprijs ten aanzien van de volgende facturen c.q. boekingen: Cross Pharma: – de verkoopfactuur 27 juli 2001; boekstuknummer 114625 – de restant factuur 31 oktober 2001; boekstuknummer 1192791 – de verkoopfactuur 21 december 2001; boekstuknummer 1220751 – de verkoopfactuur 27 december 2001; boekstuknummer 122492 – de verkoopfactuur 31 december 2001; boekstuknlnmmer 1223021 MTE Inc.: – de factuur c.q. boeking van 27 juli 2001 Eurohealth Care: – de factuur c.q. boeking van 26 augustus 2001 Pharafarm: – de factuur c.q. boeking van 12 november 2001 Dunker: – de factuur c.q. boeking van 27 november 2001; 4.2. bepaalt dat OPG Groothandel aan Quigley c.s. een dwangsom verbeurt van € 10.000,= (tienduizend euro) voor iedere dag dat OPG Groothandel in gebreke blijft aan het onder 4.1 bepaalde te voldoen, tot een maximum van € 2.000.000,=; 4.3. bepaalt dat Quigley c.s. aan OPG Groothandel de kosten dient te vergoeden die laatstgenoemde zelf zal maken bij de uitvoering van het onder 4.1 bepaalde, tot een maximum van € 5.000,=, alsmede eventuele door derden bij OPG Groothandel in rekening gebrachte kosten, voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk was voor de uitvoering van het onder 4.1 bepaalde en de omvang van de kosten redelijk is, 4.4. veroordeelt OPG Groothandel in de kosten van het incident (...; red.),

25

4.5. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, 4.6. wijst het meer of anders gevorderde af, in de hoofdzaak 4.7. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 oktober 2007 voor conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, 4.8. houdt de beslissing voor het overige aan, in de zaak 05-2483 in het incident 4.9. veroordeelt MMG om binnen vier weken na betekening van dit vonnis een afschrift van de navolgende bescheiden aan Quigley c.s. te verstrekken: a de e-mail correspondentie van Boerema-Dirksen en de heer M. van Asperen in 2003, 2004 en 2005 tot en met 26 januari 2005, voorzover deze betrekking heeft op het verlonen van mevrouw Cypers; b het rapport uit 2002 van het in 2002 door de afdeling Internal Audit van OPG Groep bij MMG uitgevoerde onderzoek; c de onder 4.1 bedoelde gegevens uit het systeem MMG Admin, 4.10. bepaalt dat MMG aan Quigley c.s. een dwangsom verbeurt van € 10.000,= (tienduizend euro) voor iedere dag dat MMG in gebreke blijft aan het onder 4.9 bepaalde te voldoen, tot een maximum van € 500.000,=; 4.11. bepaalt dat Quigley c.s. aan MMG de kosten dient te vergoeden die laatstgenoemde zelf zal maken bij de uitvoering van het onder 4.1 bepaalde, tot een maximum van € 5.000,=, alsmede eventuele door derden bij MMG in rekening gebrachte kosten, voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk was voor de uitvoering van het onder 4.9 bepaalde en de omvang van de kosten redelijk is, 4.12. veroordeelt MMG in de kosten van het incident (...; red.), 4.13. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, 4.14. wijst het meer of anders gevorderde af, in de hoofdzaak 4.15. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 oktober 2007 voor conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, 4.16. houdt de beslissing voor het overige aan. » Noot 1. Een doorwrochte uitspraak van Rechtbank Utrecht over een incidentele vordering tot het verstrekken van due diligence gegevens op grond van art. 843a Rv. De ‗‗algemene beschouwingen‘‘ (r.o. 3.4. tot en met 3.16) maken een annotatie welhaast overbodig. In deze beschouwingen staat de rechtbank stil bij de vier hoofdvoorwaarden waaraan een dergelijke vordering moet voldoen: (a)

26

rechtmatig belang van de eiser, (b) bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij eiser partij is, (c) bepaaldheid van de gevorderde bescheiden en (d) vordering tegen degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Slechts een paar kanttekeningen bij die algemene beschouwingen.

2. De rechtbank gaat ervan uit dat sprake is van een voldoende rechtmatig belang als de gevraagde bescheiden relevant zijn voor het bepalen door de eiser van zijn rechtspositie. De wetgever beoogde met de norm ‗‗rechtmatig belang‘‘ fishing expeditions te voorkomen (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 188). Het begrip fishing expeditions is niet gedefinieerd maar ontleend aan de angelsaksische rechtspraktijk. Volgens Black‘s Law Dictionary (West Publishing Co.) wordt daaronder begrepen ‗‗using the courts to find out information beyond the fair scope of the lawsuit‘‘. Art. 843a Rv mag dus niet worden misbruikt voor een algemene zoektocht zonder afgebakend, rechtmatig doel en zonder rechtstreekse relatie tot een mogelijk in te stellen vordering of te voeren verweer. Aan de stelplicht van eiser worden daarbij geen hoge eisen gesteld omdat hij nu juist de gevorderde gegevens nodig heeft om zijn positie te bepalen. De rechtbank overweegt dat aan deze eis is voldaan als de gevorderde bescheiden van belang zijn voor het onderbouwen van een ‗‗niet op voorhand kansloze vordering of kansloos verweer‘‘ (r.o.

3.8).

3. In diezelfde lijn ligt de toepassing door de rechtbank van de voorwaarde dat de vordering betrekking moet hebben op ‗‗bepaalde bescheiden‘‘. Een gelegitimeerde 843a Rv-vordering kan betrekking hebben op bescheiden waarvan de specificaties alleen de informatie-bezittende partij bekend zijn en niet de informatie-vragende partij, zoals vergadernotulen, gespreksverslagen en andere interne stukken. Om die reden kunnen geen hoge eisen aan eiser worden gesteld om de gevorderde bescheiden te specificeren. Anderzijds kan gedaagde niet worden opgezadeld met het bevel om onbestemde bescheiden te verschaffen, al was het maar omdat nakoming dan niet meetbaar is. De rechtbank overweegt dat het – opnieuw: ter voorkoming van fishing expeditions – voldoende is om de eis te stellen dat het gaat om bescheiden waarvan het bestaan in voldoende mate vaststaat en die – afhankelijk van de gegeven omstandigheden – voldoende concreet worden aangeduid (r.o. 3.15).

4. De jurisprudentie over deze bepaaldheidseis is niet consistent. In een aantal uitspraken zijn generiek geformuleerde verzoeken als ‗‗volledig overzicht van verrichte betalingen‘‘, ‗‗gewisselde correspondentie en portefeuille-verzichten‘‘, ‗‗het procesdossier‘‘ en zelfs ‗‗inzage in de gehele financiele gang van zaken in project X‘‘ toegewezen (zie het overzicht in J. Ekelemans, De exhibitieplicht in kort bestek, Paris Zutphen 2007, p. 26 e.v.). Anderzijds wezen Rechtbank Amsterdam en Rechtbank Zutphen 843a Rv-verzoeken af omdat de gevorderde bescheiden te algemeen waren geformuleerd, te weten ‗‗het volledige clientendossier‘‘ respectievelijk ‗‗correspondentie en gespreksverslagen‘‘ (Rb. Amsterdam 2 februari 2005, «JOR» 2005/71 en Rb. Zutphen 7 mei 2003 NJ 2003/480 en «JBPr» 2003/66). Ook Hof Arnhem wees een 843a Rvvordering van aandeelhouders om die reden af waar het ging om notulen van bestuur en raad van commissarissen (Hof Arnhem 13 februari 2007, «JOR» 2007/136). In lijn met de onderhavige uitspraak van Rechtbank Utrecht behoort de vraag te zijn of de gevorderde gegevens voor gedaagde (en de rechter) voldoende bepaalbaar zijn, niet of eiser deze nader kan preciseren. Het is aan de eiser om het bestaan van de gevorderde stukken aannemelijk te maken en om een zo concreet mogelijke omschrijving te geven van de gevorderde bescheiden naar tijdsperiode, vorm, inhoud en relevantie.

P.J. van der Korst, advocaat te Amsterdam en als docent verbonden aan het Van der Heijden Instituut, Radboud Universiteit Nijmegen

27

LJN: BF0587, Rechtbank Amsterdam , 403276 / KG ZA 08-1402 P/BB Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

11-09-2008 12-09-2008 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig 5 van de 8 banken worden veroordeeld om op grond van artikel 843a Rv bepaalde bescheiden aan eiseres af te geven. Eiseres heeft een rechtmatig belang bij deze stukken om adequaat verweer te kunnen voeren in een bodemzaak waarin de banken stellen dat eiseres onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.

Rechtspraak.nl RF 2009, 18

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter, zaaknummer / rolnummer: 403276 / KG ZA 08-1402 P/BB Vonnis in kort geding van 11 september 2008 in de zaak van 1. de rechtspersoon naar vreemd recht QWEST COMMUNICATIONS INTERNATIONAL INC, gevestigd te Denver, Colorado (Verenigde Staten van Amerika), 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QWEST B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE KPN N.V., gevestigd te Den Haag, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V., gevestigd te Den Haag, 5. [eiser 1], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), 6. [eiser 2], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), 7. [eiser 3], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), 8. [eiser 4], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), 9. [eiser 5], wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk), 10. [eiser 6], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), 11. [eiser 7], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), 12. [eiser 8], wonende te [woonplaats], 13. [eiser 9], wonende te [woonplaats], 14. [eiser 10], wonende te [woonplaats] (Duitsland), 15. [eiser 11], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),

28

16. [eiser 12], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), eisers bij gelijkluidende dagvaardingen van 24 en 25 juli 2008 en herstelexploten van 28 juli 2008, advocaat mr. M. Das, tegen 1. de rechtspersoon naar vreemd recht DEUTSCHE BANK AG, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), advocaat mr. D.J. Oranje, 2. de rechtspersoon naar vreemd recht DRESDNER BANK AG, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), advocaat mr. M.L.S. Kalff, 3. de rechtspersoon naar vreemd recht BARCLAYS BANK PLC, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), advocaat mr. D.J. Oranje, 4. de rechtspersoon naar vreemd recht EXPORT DEVELOPMENT CANADA, gevestigd te Ottawa, Ontaria (Canada), advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik, 5. de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. P.D. Olden, 6. de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, advocaat mr. P.D. Olden, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HARBOURMASTER LOAN CORPORATION B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. D.J. Oranje, 8. de naamloze venootschap NIBC ASSET MANAGEMENT N.V., gevestigd te Den Haag, advocaat mr. P.D. Olden, gedaagden.

Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd en gedaagden ook ieder afzonderlijk Deutsche Bank, Dresdner Bank, Barclays, EDC, ABN AMRO, Fortis, Harbourmaster en NIBC en gedaagden sub 1, 3 en 7 nog gezamenlijk Deutsche Bank c.s. en gedaagden sub 5,6 en 8 nog gezamenlijk ABN AMRO c.s..

1. De procedure Ter terechtzitting van 27 augustus 2008 heeft [eisers] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Deutsche Bank c.s., ABN AMRO c.s., Dresdner Bank en EDC hebben ieder voor zich verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2. De feiten 2.1. In 1999 hebben Qwest en KPN een joint-venture vennootschap opgericht, genaamd KPNQwest, met als doel om in Europa snelle datatransmissiediensten en bijbehorende diensten te verlenen. Eiseres sub 1 is via haar dochtervennootschap eiseres sub 2 de ene grootaandeelhouder van KNPQwest en eiseres sub 3 is via haar dochtermaatschappij eiseres sub 4 de andere

29

grootaandeelhouder van KPNQwest. De andere eisers zijn allen voormalig bestuurder, commissaris of werknemer van KPNQwest.

2.2. In 2001 wilde KPNQwest bepaalde activa van een andere telecommunicatieonderneming, Global TeleSystems (GTS), overnemen. Ter financiering van deze overname heeft KPNQwest op 11 maart 2002 met negen financiers (ABN AMRO, Bank of America, Barclays, Citibank, Deutsche Bank, Dresdner Bank, Fortis, Harbourmaster en EDC (Original Lenders)) een leningsovereenkomst (Facilities Agreement) gesloten. Op basis van deze Facilities Agreement kregen KPNQwest en aan haar gelieerde vennootschappen de beschikking over een kredietfaciliteit tot een bedrag van EUR 525 miljoen. In maart en april 2002 is onder die faciliteit een bedrag van in totaal EUR 300 miljoen getrokken. EDC, hoewel partij bij de Facilities Agreement, heeft geen financiering aan KPNQwest verstrekt.

2.3. Op 31 mei 2002 is KPNQwest failliet verklaard.

2.4. Vervolgens hebben alle Original Lenders, met uitzondering van Citibank en EDC, hun beweerde vorderingen onder de Facilities Agreement op [eisers] aan (uiteindelijk) Cargill verkocht en geleverd.

2.5. Cargill en Citibank hebben bij dagvaarding van 13 september 2006 jegens [eisers] een procedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. In deze procedure, hierna de Amsterdamse Procedure, hebben Cargill en Citibank gesteld dat de Original Lenders er niet in zijn geslaagd om een bedrag van EUR 219 miljoen van het geleende bedrag terug te krijgen.

Zij hebben zich daarbij kort gezegd op het standpunt gesteld dat [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld door bij de Original Lenders een verkeerde voorstelling te laten ontstaan (dan wel te laten voortbestaan) omtrent de financiële situatie van KPNQwest voorafgaand aan en ten tijde van het aangaan van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder. Cargill en Citibank vorderen van [eisers] vergoeding van de schade die de Original Lenders als gevolg daarvan geleden hebben.

2.6. [eisers] heeft bij incident in de Amsterdamse Procedure van Cargill en Citibank afgifte van exhibitiestukken, waaronder de due diligence dossiers van de Original Lenders, gevorderd. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat deze gegevens nodig zijn om zich op een adequate wijze te kunnen verweren tegen het verwijt dat ten aanzien van de financiële situatie van KPNQwest onjuiste en onvolledige mededelingen zouden zijn gedaan.

2.7. Bij vonnis van 2 april 2008 zijn Cargill en Citibank in het incident veroordeeld om binnen 30 dagen na het wijzen van dat vonnis een afschrift te verstrekken van onder meer het eigen dossier van Citibank betreffende de onderhandelingen over de Facilities Agreement en de vragen die toen door (representanten van) Citibank zijn gesteld. De vordering tot afgifte van de due diligence dossiers van de overige Original Lenders is in dat vonnis afgewezen met de volgende overweging: ‗Het vorderingsrecht van artikel 843a Rv heeft betrekking op bescheiden die een ander tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft. Het gaat daarbij om bescheiden die door de ander worden gehouden, niet om bescheiden die een ander op enigerlei wijze van een derde kan verkrijgen‘.

2.8. [eisers] is in de Verenigde Staten van Amerika een procedure gestart om van Bank of America de due diligencegegevens te verkrijgen.

3. Het geschil 3.1. [eisers] vordert samengevat - gedaagden, op straffe van een dwangsom, te veroordelen om uiterlijk 14 dagen na betekening van het vonnis alle eisers een afschrift van de exhibitiegegevens te verstrekken, voor zover de onderscheiden gedaagden daarover beschikken, althans dat gedeelte dat de voorzieningenrechter geraden acht, in een gangbare digitale vorm, dan wel enige andere vorm, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2. De gevorderde stukken betreffen: A. alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (waaronder eventuele

30

potentiële Original Lenders) onderling en/of met KNPQwest die verband houden met het due diligenceonderzoek aangaande de GTS-transactie, waaronder a) de notulen van de vergaderingen van de Original Lenders en b) de goedkeuring van de GTS-transactie door hun respectieve kredietcommissies; B. alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling en/of KPNQwest die verband houden met het due diligenceonderzoek aangaande de Facilities Agreement, waaronder a) alle schriftelijke vragen die de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) aan KPNQwest hebben gesteld, b) alle schriftelijke antwoorden van KPNQwest op dergelijke vragen, c) alle documenten waarin de mondelinge antwoorden van KPNQwest op dergelijke vragen zijn vastgelegd, d) alle financiële gegevens die KPNQwest schriftelijk aan de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) heeft verstrekt, e) alle notulen van vergaderingen tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) en/of met KPNQwest, en f) alle documenten van de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) die verband houden met de goedkeuring voor het aangaan van de Facilities Agreement door hun respectieve kredietcommissies; C. alle documenten die de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) via de Virtuele Data Room hebben verkregen, waaronder a) de ―Combo Bank Case.pdf‖, b) de ―Covenants-Base Case.pdf‖, c) de ―GTS Standalone.pdf‖, d) de KPNQwest Standalone.pdf‖, e) de ―Management Case Convenants.pdf‖, f) de ―Operational Model-1.pdf‖, en g) de ―Mgmt KPNQwest Standalone.pdf‖; D. alle documenten van en correspondentie vanaf 1 juli 2001 tot en met mei 2002 tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling en/of KPNQwest aangaande de onderhandelingen over de Facilities Agreement en de voorgestelde wijzigingen daarvan; E. -ten aanzien van NIBC- alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling en/of met KPNQwest aangaande de terugtrekking van NIBC als Original Lender op of rond 11 maart 2002; F. alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling en/of met KPNQwest aangaande de syndicering van de kredietfaciliteit, waaronder a) de op of rond 23 november 2001 in het kader van de syndicering gegeven presentaties, b) de agenda‘s van de vergaderingen van de syndicaatbanken, en c) overzichten van de banken die in het kader van de syndicering zijn benaderd; G. alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling, en/of met Cargill, Citibank of derden, aangaande de overdracht door de Original Lenders (behalve Citibank) van hun beweerde vorderingen onder de Facilities Agreement aan (uiteindelijk) Cargill; en H. alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling en/of met derden van na 30 april 2002 aangaande de beweerde vorderingen in de Amsterdamse Procedure en de omvang daarvan.

Daarnaast vordert [eisers] in de Amsterdamse procedure ontbrekende due diligencegegevens, zoals door haar gespecificeerd in productie 18.

3.3. [eisers] heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij belang bij de gevorderde stukken heeft omdat zij aan de hand daarvan in de Amsterdamse Procedure adequaat verweer kan voeren tegen de stelling van gedaagden dat [eisers] een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven omtrent de financiële situatie van KPNQwest ten tijde van het aangaan van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder. De gedaagden waren volgens [eisers] allemaal gedurende een bepaalde periode betrokken bij de due diligenceonderzoeken, zodat ieder van de gedaagden moet beschikken over gegevens die zij in de loop van die due diligenceonderzoeken heeft verzameld.

Om de GTS-transactie te financieren is KPNQwest op 15 oktober 2001 een Commitment Letter met de drie GTS banken (Deutsche Bank, Dresdner Bank en Bank of America) ABN AMRO en Citibank (tezamen de Mandated Lead Arrangers) aangegaan. Voorafgaande aan de ondertekening van de Commitment Letter, in augustus en september 2001, hebben de Mandated Lead Arrangers een due diligenceonderzoek verricht, dat was gericht op de GTS-transactie en de toekomstige financiering en strategie van KPNQwest. Vervolgens is in november 2001 een Information Memorandum beschikbaar gesteld aan financiële partijen die interesse hadden om via syndicering Original Lender te worden. Begin 2002 hebben gedaagden een aanvullend due diligenceonderzoek verricht en hebben de uiteindelijke Original Lenders (de Mandated Lead Arrangers, Barclays, Harbourmaster, Fortis en EDC) op 11 maart 2002 de Facilities Agreement ondertekend. NIBC was op enig moment voornemens om als Original Lender aan het syndicaat deel te nemen, maar heeft zich kort voor ondertekening van de Facilities Agreement teruggetrokken. Over de periode augustus 2001 tot het aangaan van de Facilities Agreement op 11 maart 2002 heeft een uitgebreid due diligence onderzoek plaatsgevonden waarin iedere gedaagde gegevens heeft

31

verzameld met betrekking tot de financiĂŤle positie van KPNQwest, de GTS-transactie en de Facilities Agreement. Deutsche Bank, Dresdner Bank en ABN AMRO waren als Mandated Lead Arranger reeds vanaf augustus 2001 bij de (voorbereidingen van de) bewuste transacties betrokken, Barclays, Fortis, Harbourmaster en EDC hebben in ieder geval vanaf november 2001 aan de due diligence onderzoeken deelgenomen en voor NIBC geldt dat zij in ieder geval over gegevens moet beschikken over de periode van november 2001 tot aan haar terugtrekking in februari 2002. De dossiers van de individuele gedaagden bevatten volgens [eisers] cruciale informatie voor haar verweer in de Amsterdamse Procedure. Uit deze gegevens zal namelijk blijken dat de Original Lenders op de hoogte waren van de financiĂŤle positie van KPNQwest en de ontwikkelingen in de telecommunicatiesector ten tijde van de beschikbaarstelling van de kredietfaciliteit en de daaropvolgende trekkingen. Het spoedeisend belang is daarin gelegen dat [eisers] in de Amsterdamse procedure op 1 oktober 2008 conclusies van antwoord moet nemen.

Gedaagden dienen afschrift van de gevorderde exhibitiegegevens te verstrekken op grond van het bepaalde in artikel 843a Rv. Aan alle in dat artikel gestelde voorwaarden is volgens [eisers] voldaan. Zij heeft een rechtmatig belang omdat de gegevens van groot belang zijn voor het voeren van verweer in de Amsterdamse procedure. Het ligt, gelet op de omvang van de lening, het faillissement van KPNQwest en het belang van dergelijk dossiers, voor de hand dat gedaagden de gevraagde due diligence dossiers nog altijd in hun bezit hebben. Het gaat om voldoende nauwkeurig omschreven stukken. De exhibitiegegevens hebben betrekking op de beweerdelijk door gedaagden, via Cargill, in de Amsterdamse Procedure gestelde onrechtmatige daad, waarmee ook is voldaan aan het vereiste dat de gevraagde bescheiden betrekking moeten hebben op een rechtsbetrekking waarbij [eisers] partij is. Verder is geen van de in artikel 843a Rv genoemde beperkingen van toepassing. Op gedaagden rust geen geheimhoudingsplicht, net zo min als er sprake is van een andere gewichtige reden die zou kunnen rechtvaardigen dat de exhibitiegegevens niet zouden hoeven worden verstrekt. Ten slotte zijn er geen alternatieven voorhanden, zodat de goede rechtsbedeling niet ook zonder afgifte van de betrokken gegevens is gewaarborgd.

Dat de gevraagde gegevens aan [eisers] moeten worden verstrekt blijkt volgens [eisers] ook uit het vonnis van 2 april 2008 in de Amsterdamse procedure, waarin Citibank is veroordeeld tot afgifte van de stukken. Als de overige Original Lenders (gedaagden met uitzondering van NIBC) hun vorderingen niet aan Cargill zouden hebben overgedragen, maar -net als Citibank- zelf in de Amsterdamse Procedure waren opgetreden, zou [eisers] in die procedure niet alleen de door Citibank verzamelde due diligence gegevens, maar ook de door de overige Original Lenders verzamelde gegevens hebben verkregen.

3.4. Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.5. ABN AMRO c.s. heeft aangevoerd dat de gevorderde stukken gegevens betreffen uit hun relatie met derden die zijn beschermd door contractuele geheimhoudingsbepalingen en die zij dus niet zonder gerechtelijk bevel daartoe kunnen afgeven. Indien dat bevel zal worden gegeven zal ABN AMRO c.s. vrijwillig tot afgifte overgaan, zodat een dwangsom niet nodig is. Een andere reden om geen dwangsom op te leggen is dat executiegeschillen onvermijdelijk zijn, gelet op de omvang van de gevraagde stukken.

ABN AMRO c.s. heeft zich verder op het standpunt gesteld dat [eisers] met haar vordering de grenzen van artikel 843a Rv ruim overschrijdt. ABN AMRO c.s. heeft betwist dat [eisers] een rechtmatig belang heeft bij verkrijging van de stukken. In dit verband heeft zij gesteld dat ons rechtssysteem met zich brengt dat de eisers in de Amsterdamse Procedure hun stelling dat [eisers] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld moet bewijzen en dat [eisers] in die procedure kan volstaan met een gemotiveerde betwisting. Pas bij een vermoeden van juistheid van de gestelde feiten wordt [eisers] tot tegenbewijs toegelaten en komt 843a Rv in beeld. [eisers] loopt volgens ABN AMRO c.s. dan ook op de zaken vooruit.

Daarnaast dient volgens ABN AMRO c.s. het gestelde belang van [eisers] te worden afgewogen tegen haar belang om niet te worden veroordeeld tot een belastende, bewerkelijke en kostbare oefening. Verder is de vordering niet alleen veel maar ook allesomvattend waarmee niet is voldaan aan het vereiste van bepaaldheid. ABN AMRO c.s. heeft verder aangevoerd dat de vereiste rechtsbetrekking niet bestaat omdat de Original Lenders hun vordering uit geldlening hebben overgedragen aan (uiteindelijk) Cargill. ABN AMRO c.s. is ook geen partij bij de Amsterdamse Procedure. Zij heeft in dit verband weersproken dat het voldoende is dat [eisers], als degene die om de stukken vraagt, partij is bij de rechtsbetrekking waarmee de stukken verband houden.

Met betrekking tot NIBC heeft ABN AMRO c.s. aangevoerd dat de vereiste rechtsbetrekking tussen NIBC en [eisers] ontbreekt omdat NIBC nooit een Original Lender is geweest en [eisers] jegens haar niet onrechtmatig heeft gehandeld. NIBC heeft dan ook geen vordering overgedragen aan

32

(uiteindelijk) Cargill. Verder is, met verwijzing naar een door E. Thijssen op 20 augustus 2008 opgemaakt rapport, aangevoerd dat de gevraagde exhibitiegegevens bij NIBC niet (meer) voor handen zijn. Vervolgens heeft ABN AMRO c.s. concreet weergegeven waarom ABN AMRO en Fortis niet kunnen worden veroordeeld om de gevorderde bescheiden A tot en met H aan [eisers] af te geven. Voor zover van belang komt dit hierna onder de beoordeling aan de orde. Ten slotte heeft ABN AMRO c.s. aan het verstrekken van gegevens, voor zover de vordering zou worden toegewezen, de voorwaarden verbonden dat de verstrekte gegevens uitsluitend mogen worden gebruikt voor de Amsterdamse Procedure, dat haar een termijn van tenminste 6 weken zal worden gegund en dat de door haar te maken kosten worden vergoed.

3.6. Deutsche Bank c.s. heeft, voor zover ABN AMRO c.s. dit niet heeft aangevoerd, nog het volgende naar voren gebracht. [eisers] heeft nagelaten de curatoren om de gewenste gegevens te vragen. Zij kan deze stukken van de curatoren verlangen op grond van de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast zijn de curatoren op grond van artikel 2:24 lid 4 BW gehouden om (voormalig) aandeelhouders inzage in deze stukken te geven. In het geval de curatoren inzage of afgifte weigeren kan [eisers] zich op de voet van artikel 69 Fw wenden tot de rechtercommissaris voor het geven van een bevel daartoe. De weg via artikel 69 Fw is eenvoudig en snel en dit kort geding, waarbij Deutsche Bank c.s. en anderen op hoge kosten worden gejaagd, moet dan ook als misbruik van bevoegdheid worden gezien. Verder is Deutsche Bank c.s. uitgebreid ingegaan op wat het door [eisers] gevorderde voor haar betekent. Volgens Deutsche Bank c.s. zou het een immense exercitie betekenen om, zoals door [eisers] geformuleerd, ‗alle documenten en correspondentie die verband houden met‘ op te sporen en daarna te beoordelen of ze voor afgifte in aanmerking komen.

Namens Harbourmaster is aangevoerd dat Harbourmaster in het geheel niet beschikt over gegevens omdat zij de due diligence en het beheer van de transactie had uitbesteed.

Harbourmaster kan niet worden veroordeeld tot afgifte van stukken die door een ander worden gehouden.

3.7. Dresdner Bank heeft een aan ABN AMRO c.s. en Deutsche Bank c.s. overwegend gelijkluidend verweer gevoerd, dat voor zover relevant onder de beoordeling aan de orde zal komen.

3.8. EDC heeft aangevoerd, kort gezegd, dat op haar de Canadese wet Export Development Act van toepassing is die met zich brengt dat EDC een geheimhoudingsplicht heeft. Gezien deze verplichting naar Canadees recht is EDC niet in de positie om documenten aan [eisers] af te geven, tenzij zij daartoe wordt veroordeeld in een vonnis dat in Canada ten uitvoer kan worden gelegd. EDC heeft verder, voor zover hier relevant, aangevoerd dat zij weliswaar een Original Lender was maar dat zij uiteindelijk geen financiering onder de Facilities Agreement heeft verstrekt omdat KPNQwest met ernstige liquiditeitsproblemen kampte. EDC heeft dan ook geen vordering in het faillissement van KPNQwest en geen vordering op [eisers] en is dus ook geen partij in de Amsterdamse Procedure.

4. De beoordeling 4.1. Wil een vordering op grond van artikel 843a Rv worden toegewezen, dan moet in de eerste plaats aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden zijn voldaan: (i) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet een rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan, (ii) de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en (iii) de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is. Verder moet zich geen van de drie in de leden 3 en 4 vervatte uitzonderingen voordoen: (iv) hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn, (v) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en (vi) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

4.2. De rechtsbetrekking op grond waarvan [eisers] afgifte van de onder 3.2 A tot met H genoemde bescheiden vordert, is het door Cargill en Citibank in de Amsterdamse Procedure gestelde onrechtmatig handelen van [eisers] jegens de Original Lenders door bij de Original

33

Lenders een verkeerde voorstelling te laten ontstaan (dan wel te laten voortbestaan) omtrent de financiĂŤle situatie van KPNQwest ten tijde van het aangaan van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder.

4.3. Vaststaat dat NIBC nooit een Original Lender is geweest, geen vordering pretendeert op [eisers] en zo‘n vordering ook nooit heeft overgedragen. Een jegens NIBC gepleegde onrechtmatige daad is dan ook geen onderdeel van de Amsterdamse Procedure. Weliswaar heeft [eisers] terecht gesteld dat het niet noodzakelijk is dat degene die de bescheiden onder zich heeft partij is bij de rechtsbetrekking, maar de gevraagde bescheiden moeten wel betrekking op hebben op die rechtsbetrekking, waarbij [eisers] partij is. [eisers] heeft echter op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat NIBC bescheiden onder zich heeft met betrekking tot de in de Amsterdams Procedure door Cargill en Citibank gestelde onrechtmatige daad jegens de andere Original Lenders. Daar komt nog bij dat niet valt in te zien dat stukken die NIBC al dan niet onder zich heeft duidelijkheid kunnen verschaffen over wat door [eisers] aan andere banken is verteld over de financiĂŤle situatie van KPNQwest voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de Facilities Agreement of de trekkingen daaronder. Dat zou onder bepaalde omstandigheden anders kunnen zijn, maar die zijn niet gesteld of gebleken.

4.4. Hetzelfde geldt voor EDC die wel een Original Lender was maar die uiteindelijk geen financiering onder de Facilities Agreement heeft verstrekt en dus ook geen vordering uit onrechtmatige daad op [eisers] heeft overgedragen.

4.5. Het onder 4.3 en 4.4 overwogene leidt al tot een afwijzing van de vorderingen jegens NIBC en EDC. Het overig door NIBC en EDC aangevoerde behoeft dan ook geen bespreking meer.

4.6. Ten aanzien van de overige Original Lenders is wel voldaan aan het vereiste dat deze betreffen een rechtsverhouding waarbij [eisers] partij is.

4.7. Het verweer van Harbourmaster dat zij zelf geen due diligence heeft gedaan en dat zij over geen van de door Qwest gevorderde bescheiden beschikt omdat zij een en ander had uitbesteed is door [eisers] niet gemotiveerd weersproken, zodat van de juistheid van dit verweer zal worden uitgegaan. Mocht Harbourmaster al toegang kunnen verkrijgen tot de door een ander gehouden stukken, dan nog kan van haar niet op grond van artikel 843a Rv gevorderd worden dat zij afschrift daarvan verstrekt. De vorderingen jegens Harbourmaster zullen dan ook eveneens worden afgewezen.

4.8. [eisers] zal ten aanzien van NIBC, EDC en Harbourmaster als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van elk van deze banken begroot op: -vastrecht 254,00 -salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.070,00 4.9. Ten aanzien van de overige gedaagden (Deutsche Bank, Dredsner Bank, ABN AMRO, Barclays en Fortis), verder te noemen de banken, wordt het volgende overwogen.

4.10. Het is voldoende aannemelijk dat [eisers] er belang bij heeft om de gevraagde gegevens te verkrijgen, teneinde haar verweer in de Amsterdamse Procedure adequaat te kunnen formuleren.

Daaraan doet niet af dat, zoals is aangevoerd, in de Amsterdamse Procedure voorshands kan worden volstaan met een betwisting door [eisers] van de stelling dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de banken. Nu niet uit te sluiten valt dat de banken ter onderbouwing van hun stelling voldoende bewijs hebben en het dan aan [eisers] is om tegenbewijs te leveren, is het rechtmatig belang bij afgifte van de stukken gegeven.

4.11. De banken worden niet gevolgd in hun stelling dat [eisers] de gewenste bescheiden, zonodig via de rechtercommissaris, aan de curatoren van KPNQwest had moeten vragen, in plaats van aan hen via een artikel 843a procedure.

Artikel 843a Rv geeft geen uitsluitsel over de vraag aan wie je de bescheiden moet vragen in het geval, zoals hier, ze zich niet bij de wederpartij in de procedure bevinden, maar bij meerdere andere partijen. [eisers] heeft gekozen voor de mogelijkheid om de gegevens te vragen aan degenen die de vordering uit onrechtmatige daad op haar pretenderen te hebben en die menen

34

daaruit schade te hebben geleden. Deze keuze is begrijpelijk en komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor. Dat de banken de vorderingen inmiddels hebben overgedragen maakt dit niet anders.

4.12. De banken hebben zich verder op het standpunt gesteld dat zij uit hoofde van met hun relaties gemaakte geheimhoudingsafspraken niet tot afgifte van bescheiden kunnen overgaan.

Deze contractuele geheimhoudingsplicht betreft niet een geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 843a lid 3 Rv. Nu het hier gaat om gegevens over KPNQwest die reeds 6 jaar failliet is en geen bedrijf meer voert, levert het belang van de banken bij geheimhouding van stukken voor aandeelhouders en voormalig bestuurders van KPNQwest geen gewichtige reden op als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv. Aan dit verweer wordt dan ook voorbij gegaan. Geen van de in artikel 843a Rv genoemde uitzonderingen is derhalve van toepassing.

4.13. Voor beantwoording van de vraag of de banken kunnen worden veroordeeld de door [eisers] onder 3.2 genoemde bescheiden af te geven is uitgangspunt dat uitsluitend vatbaar voor afgifte zijn de bescheiden die betrekking hebben op wat door [eisers] is medegedeeld aan de banken over de (financiële) positie van KPNQwest voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder alsmede de bescheiden waarmee inlichtingen over deze financiële positie zijn ingewonnen en verkregen. Daar vallen in ieder geval onder de door de banken opgestelde vragenlijsten en de antwoorden daarop en de door de banken gehouden due diligenceonderzoeken.

Correspondentie, zowel interne en externe, voor zover niet gevoerd met KPNQwest valt daar niet onder, evenmin als de notulen van vergaderingen waarbij (vertegenwoordigers van) KPNQwest niet aanwezig waren en documenten waaruit de goedkeuring van kredietcommissies van de banken zou moeten blijken.

4.14. In het geval [eisers] zich op het standpunt stelt dat de banken uit andere hoofde op de hoogte waren van de kredietwaardigheid van KPNQwest, dan zou dat uit bepaalde bescheiden kunnen blijken. Door [eisers] is echter niet gesteld welke concrete stukken dat zouden moeten zijn. Door afgifte te vragen van alle stukken waaruit iets zou kunnen worden afgeleid over de kredietwaardigheid van KPNQwest, moet het gevorderde gezien worden als een ´fishing expedition´, waarvoor de 843a Rv procedure niet gebruikt mag worden.

4.15. Verder geldt dat het hier alleen gaat om wat door [eisers] is medegedeeld over de financiële positie van KPNQwest voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder. Alle documenten die daarna zijn opgesteld, zoals bescheiden aangaande de cessie en de Amsterdamse Procedure, komen dan ook niet voor afgifte in aanmerking. Daarmee vallen de onder G en H gevorderde bescheiden in ieder geval al af.

4.16. Nu de banken die bepaalde stukken niet onder zich (kunnen) hebben niet op grond van artikel 843a Rv kunnen worden veroordeeld tot afgifte daarvan, zal per categorie gevraagde bescheiden bekeken worden van wie afgifte kan worden verlangd.

4.17. Wat betreft de gegevens die verband houden met de GTS-transactie (A) wordt het volgende overwogen.

Vaststaat dat ter financiering van de overname van GTS KPNQwest op 15 oktober 2001 een Commitment Letter met de drie GTS banken (Deutsche Bank, Dresdner Bank en Bank of America), ABN AMRO en Citibank is aangegaan. [eisers] heeft gesteld dat deze banken, de Mandated Lead Arrangers, voorafgaande aan de ondertekening van de Commitment Letter, in augustus en september 2001, een due diligence onderzoek hebben verricht aangaande deze overname. Van de in dit kort geding betrokken Mandated Lead Arrangers, heeft alleen ABN AMRO dit gemotiveerd betwist, zodat Deutsche Bank en Dresdner Bank in ieder geval worden geacht over deze gegevens te beschikken. Van de overige banken heeft [eisers] zelf gesteld dat zij pas in een later stadium zijn betrokken bij de due diligence aangaande KPNQwest, zodat niet aannemelijk is dat zij deze gegevens onder zich hebben.

4.18. Door geen van de banken is gemotiveerd weersproken dat zij gegevens aangaande de Facilities Agreement (B), gegevens verkregen via de Virtuele Data Room (C) en gegevens aangaande de onderhandelingen over de Facilities Agreement (D) onder zich hebben. Zij worden dan ook geacht deze te kunnen afgeven. Hetzelfde geldt, met uitzondering voor Dresdner Bank, voor de gegevens aangaande de syndicering van de Credit Facility (F).

35

4.19. Het onder (E) gevorderde is uitsluitend gericht tegen NIBC voor wie de vordering integraal zal worden afgewezen op grond van hetgeen onder 4.3 is overwogen. Deze gegevens worden dan ook, evenals de gegevens onder G en H, buiten beschouwing gelaten.

4.20. Nu de nog ontbrekende due diligence gegevens vallen onder de gegevens waarvan afgifte wordt bevolen, zal de vordering tot afgifte van deze gegevens worden afgewezen.

4.21. Het voorgaande brengt met zich dat voor na te melden gegevens is voldaan aan de in artikel 843a Rv gestelde voorwaarden en dat de banken die de betreffende gegevens onder zich hebben afschriften daarvan aan [eisers] dienen te verstrekken. Voor zover in de veroordeling gesproken wordt over correspondentie, wordt daar tevens onder verstaan het met KPNQwest gevoerde e-mailverkeer.

4.22. Dat het veel werk met zich brengt om tot afgifte van de stukken over te gaan maakt dit niet anders. In dit verband is door [eisers] terecht naar voren gebracht dat de vordering in dit kort geding het gevolg is van het feit dat de banken zelf pretenderen een vordering uit onrechtmatige daad te hebben op [eisers] en deze ter inning hebben overgedragen aan een derde.

Niet valt in te zien waarom het belang van de banken niet tot afgifte te worden gedwongen dient te prevaleren boven het belang van [eisers] aan te tonen dat zij niet aansprakelijk gesteld kan worden.

4.23. Aan de veroordeling tot afgifte zal de voorwaarde worden verbonden dat de te verstrekken bescheiden door [eisers] uitsluitend mogen worden gebruikt in de Amsterdamse Procedure, daaronder begrepen de daaraan gelieerde vrijwaringszaken.

Voor toewijzing van de door de banken gemaakte kosten ter ontsluiting van de gegevens bestaat evenwel geen rechtsgrond. De banken zullen [eisers] afschrift van de gegevens, voor zover mogelijk in gangbare digitale vorm, dienen te verstrekken tegen vergoeding van uitsluitend de met het verstrekken van dat afschrift gemoeide kosten.

De banken zal daarvoor een termijn van 30 dagen worden gegund. Zij hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij voor de afgifte, beperkt als hiervoor overwogen, meer tijd nodig hebben.

4.24. De banken hebben aangevoerd dat indien zij veroordeeld zullen worden tot afgifte van stukken zij daartoe zullen overgaan zodat een dwangsom niet nodig is. Gelet op deze toezegging heeft [eisers] bij toewijzing van een dwangsom onvoldoende belang.

4.25. Nu [eisers] en de banken over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen jegens NIBC, EDC en Harbourmaster af, 5.2. veroordeelt Deutsche Bank en Dresdner Bank om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis een afschrift, voor zover mogelijk in gangbare digitale vorm, aan [eisers] te verstrekken van: a) hun eigen due diligence dossier aangaande de GTS-transactie, waaronder: - de notulen van de vergaderingen waarbij KPNQwest aanwezig was, - de door Deutsche Bank en Dresdner Bank met KPNQwest gevoerde correspondentie over de GTS-transactie, 5.3. veroordeelt Deutsche Bank, Dresdner Bank, Barclays, ABN AMRO en Fortis om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis (met uitzondering van Dresdner Bank voor wat betreft het onder d) bepaalde) een afschrift, voor zover mogelijk in gangbare digitale vorm, aan [eisers] te verstrekken van: a) hun eigen due diligence dossier aangaande de Facilities Agreement, waaronder: - alle schriftelijke vragen die (de representanten van) deze banken aan KPNQwest hebben gesteld, - alle schriftelijke antwoorden van KPNQwest op de gestelde vragen, - alle documenten waarin de mondelinge antwoorden van KPNQwest op vragen zijn vastgelegd, - alle financiĂŤle gegevens die KPNQwest schriftelijk aan deze banken heeft verstrekt,

36

- de notulen van de vergaderingen waarbij KPNQwest aanwezig was, b) de documenten die Deutsche Bank, Dresdner Bank, Barclays, ABN AMRO en Fortis via de Virtuele Data Room hebben verkregen, waaronder de ―Combo Bank Case.pdf‖, de ―CovenantsBase Case.pdf‖, de ―GTS Standalone.pdf‖, de KPNQwest Standalone.pdf‖, de ―Management Case Convenants.pdf‖, de ―Operational Model-1.pdf‖, en de ―Mgmt KPNQwest Standalone.pdf‖; c) de door Deutsche Bank, Dresdner Bank, Barclays, ABN AMRO en Fortis met KPNQwest tussen 1 juli 2001 tot en met mei 2002 gevoerde correspondentie aangaande de onderhandelingen over de Facilities Agreement en de voorgestelde wijzigingen daarvan, d) de door Deutsche Bank, Barclays, ABN AMRO en Fortis met KPNQwest gevoerde correspondentie aangaande de syndicering van de Credit Facility, 5.4. bepaalt dat het onder 5.2 en 5.3 bepaalde dient te geschieden steeds tegen vergoeding door [eisers] van de met de verstrekking van het afschrift gemoeide kosten, 5.5. bepaalt dat [eisers] de door de banken te verstrekken bescheiden uitsluitend mag gebruiken in, en niet verder mag verspreiden dan nodig voor de Amsterdamse Procedure, daaronder mede begrepen de aan die procedure gelieerde vrijwaringszaken, 5.6. veroordeelt [eisers] in de proceskosten aan de zijde van NIBC, EDC en Harbourmaster tot op heden begroot op EUR 1.070,00 voor ieder van hen, 5.7. compenseert de kosten ten aanzien van Deutsche Bank, Dresdner Bank, Barclays, ABN AMRO en Fortis in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr.

B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2008.?

37

LJN: BH5897, Rechtbank Alkmaar , 68991 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

18-02-2009 12-03-2009 Handelszaak Eerste aanleg - meervoudig Vordering 843a Rv. in eerder vonnis toegewezen. Niet voldaan aan exhibitieplicht. Gevolgen daarvan. Lichtere eisen stelplicht eiseres.

Uitspraak RECHTBANK TE ALKMAAR Sector civiel recht ljs zaak- en rolnummer: 68991 / HA ZA 03-869 datum: 18 februari 2009 Vonnis van de meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEVI STRAUSS NEDERLAND B.V., gevestigd en kantoor houdende te Amsterdam, eiseres bij dagvaardingen van 13 en 14 oktober 2003, advocaten thans mrs. C.J. Jager en M.E.C. Lok te Amsterdam tegen: 1. gedaagde 1, 2. gedaagde 2, beiden wonende te [], gedaagden, advocaat mr. H.R.M. JennĂŠ, 3. gedaagde 3, wonende te [] 4. gedaagde 4, gevestigd te [], gedaagden, thans zonder advocaat, 5. gedaagde 5, gevestigd te [], gedaagde, niet verschenen.

Eiseres zal verder worden genoemd Levi Strauss. Gedaagden zullen verder respectievelijk worden genoemd Gedaagden sub 1 en 2 (gedaagden sub 1 en 2 gezamenlijk), Gedaagde sub 3, Gedaagde sub 4 en Gedaagde sub 5.

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING 1.1 Levi Strauss heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding, waarbij zeven producties zijn overgelegd. Bij dagvaarding is tevens een incidentele vordering ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ingesteld.

1.2 Zowel Gedaagden sub 1 en 2 als Gedaagde sub 3 hebben een conclusie van antwoord in de hoofdzaak, tevens houdende een conclusie van antwoord in het incident, genomen. Gedaagde sub 3 heeft daarbij twee producties overgelegd.

38

1.3 Gedaagde sub 4 heeft niet gediend van antwoord. De procedure is jegens Gedaagde sub 4 ambtshalve geschorst in verband met de mededeling van Levi Strauss en Gedaagde sub 3, inhoudende dat Gedaagde sub 4 op 23 december 2003 in staat van faillissement is verklaard.

1.4 Gedaagde sub 5 heeft evenmin van antwoord gediend. Tegen haar is verstek verleend.

Inmiddels is ook deze gedaagde in staat van faillissement verklaard, zodat ook deze procedure ambtshalve is geschorst.

1.5 Bij vonnis van 19 mei 2004 heeft de rechtbank de incidentele vordering van Levi Strauss tot het verstrekken van een afschrift van een aantal stukken toegewezen. Zij heeft de hoofdzaak verwezen naar de rol voor het overleggen van stukken aan de zijde van gedaagden.

1.6 Bij akte d.d. 23 juni 2004 hebben Gedaagden sub 1 en 2 medegedeeld tegen voornoemd vonnis hoger beroep te hebben ingesteld. Ook Gedaagde sub 3 heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. In afwachting van de beslissing op het hoger beroep is de procedure geschorst.

1.7 Bij arresten van 9 november 2006 (ten aanzien van het door Gedaagde sub 3 ingestelde hoger beroep) en 29 maart 2007 (ten aanzien van het door Gedaagden sub 1 en 2 ingestelde hoger beroep) heeft het Gerechtshof te Amsterdam het vonnis van 19 mei 2004 bekrachtigd en de zaak verwezen naar de rechtbank te Alkmaar voor verdere afdoening.

1.8 Bij brief van 7 februari 2007 is door de curator medegedeeld dat inmiddels ook Gedaagde sub 3 op 20 september 2006 in staat van faillissement is verklaard. Daarom is ook de procedure jegens Gedaagde sub 3 geschorst.

1.9 Op 4 juli 2007 hebben Gedaagden sub 1 en 2 een akte overlegging producties genomen, waarbij zes producties zijn overgelegd.

1.10 Hierop heeft Levi Strauss een akte uitlating producties genomen.

1.11 Vervolgens heeft Levi Strauss een conclusie van repliek genomen, waarna Gedaagden sub 1 en 2 een conclusie van dupliek hebben genomen.

1.12 Ten slotte is door Levi Strauss en Gedaagden sub 1 en 2 vonnis gevraagd.

De inhoud van al deze stukken geldt als hier ingelast.

2.

DE FEITEN Tussen partijen staat het volgende vast: a. Levi Strauss, fabrikant en leverancier van kleding, heeft vanaf eind 1997 zaken gedaan met Gedaagden sub 1 en 2. Vanaf april 2000 is kleding geleverd aan Gedaagden sub 1 en 2, die optraden als vennoten van de vennootschap onder firma Boy'z [] Fashion. Onder deze naam werden bestellingen geplaatst. b. Gedaagden sub 1 en 2 waren tot 13 maart 2001 vennoten in Boy'z [] Fashion Detailhandel V.O.F. en Boy'z [] Fashion V.O.F.. De activiteiten van deze vennootschappen zijn op 13 maart 2001 ingebracht in respectievelijk Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V. en Boy'z [] Fashion Groothandel B.V. c. Enig aandeelhouder en directeur van voornoemde B.V.'s werd Holding [] B.V., opgericht op 13 maart 2001. Gedaagden sub 1 en 2 waren enig aandeelhouder en bestuurders van Holding [] B.V. d. De betaling van een aantal facturen van Levi Strauss in verband met het leveren van kleding in de periode maart 2001 tot eind augustus 2002 bleef uit. e. Bij oprichting van [] Special Products B.V., op 23 april 2002, is Holding [] B.V. van die B.V. enig aandeelhouder en bestuurder geworden.

39

f. Op 21 augustus 2002 is Beheer [] B.V. opgericht, waarvan Gedaagden sub 1 en 2 enig aandeelhouder en bestuurder werden. Op voornoemde datum zijn aan deze vennootschap overgedragen de aandelen in [] Special Products B.V. g. Vanaf eind augustus 2002 tot half november 2002 is op de facturen van Levi Strauss een aantal maal euro 10.000,- betaald. h. Op 4 november 2002 zijn de aandelen in [] Special Products B.V. weer terug overgedragen aan Holding [] B.V. i. Op 21 november 2002 zijn de aandelen in Holding [] B.V. overgedragen aan Gedaagde sub 5, waarvan Gedaagde sub 3 bestuurder was en mevrouw A.B. Gedaagde sub 3-Talsma enig aandeelhoudster. j. Op 23 januari 2003 is de naam van Holding [] B.V. gewijzigd in Gedaagde sub 4. k. Een bedrag van euro 2.755.153,05 aan facturen van Levi Strauss is onbetaald gebleven.

3. HET GESCHIL 3.1 Levi Strauss heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk - des dat de ĂŠĂŠn betalende de ander zal zijn bevrijd - zal veroordelen: - om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van euro 3.617.787,05, te vermeerderen met de contractuele rente (zijnde de wettelijke rente plus 2%) vanaf 22 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair de wettelijke rente; - in de kosten van de procedure.

3.2 Levi Strauss heeft daaraan - verkort en zakelijk weergegeven - het navolgende ten grondslag gelegd. Gedaagden sub 1 en 2 hebben onrechtmatig jegens Levi Strauss gehandeld. Er hebben diverse aandelentransacties plaatsgevonden met geen ander doel dan het opzetten van een sterfhuisconstructie, waarvan Levi Strauss de dupe is geworden. Zowel Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V. als Boy'z [] Fashion Groothandel B.V. beschikten eind 2001 nog over voldoende vlottende activa om de facturen van Levi Strauss te voldoen. Levi Strauss is aanvankelijk dan ook bewust niet betaald, daarna aan het lijntje gehouden met betalingsregelingen om vervolgens te moeten constateren dat de vennootschappen zijn leeggehaald. De activa zijn overgedragen aan [] Special Products B.V. Dit moet zijn gebeurd tussen 1 januari 2002 en 16 april 2003. Voorts hebben Gedaagden sub 1 en 2 de door Levi Strauss geleverde kleding niet teruggegeven en hebben nagelaten zich voldoende in te spannen om de betaling van Levi Strauss te bewerkstelligen. Zij hebben hun aandelen overgedragen zonder te bedingen dat door hun opvolger aandacht zou worden besteed aan de belangen van Levi Strauss. Ook hebben zij geen leencapaciteit aangewend. De andere crediteuren zijn wel voldaan, hetgeen duidt op selectieve wanbetaling.

3.3 [] heeft de vordering en de onderbouwing daarvan weersproken op gronden die hierna, voor zover van belang, aan de orde zullen komen.

4. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL 4.1 De rechtbank zal in dit geschil slechts beslissen in de procedure tussen Levi Strauss en Gedaagden sub 1 en 2 De procedures tegen de andere drie gedaagden zijn geschorst in verband met de faillissementen van die gedaagden.

4.2 In het vonnis d.d. 19 mei 2004 van deze rechtbank is de incidentele vordering tot overlegging van bescheiden (art. 843a Rv.) door de rechtbank toegewezen. Gedaagden sub 1 en 2 en/of de overige gedaagden dienden, indien en voorzover elk van de gedaagden daaraan op enigerlei wijze kan voldoen, (afschrift van) de volgende bescheiden te verschaffen: a. De koopovereenkomst en akte van levering van aandelen in Holding [] B.V. aan Gedaagde sub 5 Nederland B.V.; b. De koopovereenkomst en akte van levering van de aandelen in [] Special Products B.V. aan de heer J. Gedaagde sub 3; c. De notulen van de bestuursvergaderingen van Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V., Boy'z [] Fashion Groothandel B.V., Holding []

40

B.V. en [] Special Products B.V. in de periode 1-1-2001, respectievelijk vanaf de oprichting van de rechtspersonen, tot en met 16 april 2003; d. Winst- en verliesrekeningen van Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V., Boy'z [] Fashion Groothandel B.V., Holding [] B.V. en [] Special Products B.V. over de periode 1-1-2001, respectievelijk vanaf de oprichting van de rechtspersonen, tot en met 16 april 2003; e. Alle correspondentie tussen alle gedaagden, betrekking hebbend op de herstructurering/sanering van Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V., Boy'z [] Fashion Groothandel B.V., Holding [] B.V. en [] Special Products B.V., alsmede alle correspondentie tussen alle gedaagden, betrekking hebbend op de overdracht van de aandelen van Holding [] B.V. aan Cost U Less Nederland B.V. en de overdacht van aandelen van [] Special Products B.V. aan de heer J. Gedaagde sub 3, alsmede alle correspondentie tussen alle gedaagden waarin wordt gerept over de vordering van Levi Strauss; f. De overeenkomst(en) van koop en verkoop van Sport & Jeans Planet/BB Jeans Factory in Hoofddorp, BB Jeans Factory/Sport & Jeans Planet Amsterdam, Sport & Jeans Planet /Broekenkelder in Mijdrecht en Sport & Jeans Planet/A1 Wearhouse Almere; g. De overeenkomst(en) van koop en verkoop van de door Levi Strauss geleverde partijen waarop de onbetaalde facturen betrekking hebben, althans ieder stuk waaruit blijkt aan wie en voor welke prijs deze zijn verkocht.

Daarbij is overwogen dat, indien en voorzover door Gedaagden sub 1 en 2 niet zal worden voldaan aan de exhibitieplicht in de mate die van zorgvuldige (voormalige) bestuurders kan worden verwacht, door de rechtbank daaraan de gevolgen zal verbinden, die zij geraden acht.

4.3 Na dit vonnis hebben Gedaagden sub 1 en 2 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Uit het arrest d.d. 29 maart 2007 van het gerechtshof (r.o. 3.3.8) blijkt dat Gedaagden sub 1 en 2 zich hebben verzet tegen afgifte van de gevorderde bescheiden.

Gedaagden sub 1 en 2 hebben "gewichtige redenen" ingeroepen, die aan de weg zouden staan aan het afgeven van afschriften van de gevorderde documenten. De opgevraagde stukken zouden behoren tot de vertrouwelijke documenten, waarin te beschermen bedrijfsgegevens zijn of kunnen zijn opgenomen. Bovendien zouden die stukken de privacy van Gedaagden sub 1 en 2 schenden, aldus Gedaagden sub 1 en 2 Het gerechtshof heeft deze argumenten verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

4.4 Bij de akte d.d. 4 juli 2007 hebben Gedaagden sub 1 en 2 slechts de in het vonnis van de rechtbank onder a. vermelde notariĂŤle akte van levering van aandelen d.d. 21 november 2002 aan Gedaagde sub 5 overgelegd. De eveneens onder a. vermelde koopovereenkomst echter niet.

Gedaagden sub 1 en 2 hebben zich op het standpunt gesteld dat die koopovereenkomst mondeling is gesloten en dat zij nooit in bezit zijn geweest van de stukken, zoals in het vonnis van de rechtbank vermeld onder b., c., d., f. en g. De stukken onder e. hebben nooit bestaan.

4.5 De rechtbank is van oordeel dat Gedaagden sub 1 en 2 hiermee niet aan hun exhibitieplicht hebben voldaan.

In ieder geval de onder c., d. en g. vermelde bescheiden hebben goeddeels betrekking op de periode dat Gedaagden sub 1 en 2 nog bestuurders en aandeelhouders waren van de Holding, die de aandelen in beide BV's bezat, in welke BV's eerder de VOF's waren ingebracht. Het standpunt van Gedaagden sub 1 en 2, inhoudende dat alle stukken uit deze periode zijn overgedragen aan Gedaagde sub 5 en daarom niet kunnen worden overgelegd verwerpt de rechtbank als ongeloofwaardig, omdat Gedaagden sub 1 en 2 als goed bestuurder reeds in verband met mogelijke toekomstige verplichtingen of aanspraken ongetwijfeld afschriften zullen hebben behouden van relevante gegevens. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking, dat Gedaagden sub 1 en 2 op 21 november 2002 op de hoogte waren van het onbetaald blijven van de vordering van Levi Strauss en binnen een jaar nadien in rechte zijn aangesproken.

Het standpunt van Gedaagden sub 1 en 2, dat zij niet (meer) over de verlangde bescheiden beschikken is des te ongeloofwaardiger, gelet op het verweer dat Gedaagden sub 1 en 2 in de procedure bij het gerechtshof hebben gevoerd (zoals hiervoor weergegeven onder 4.3).

In de conclusie van dupliek voeren Gedaagden sub 1 en 2 aan dat zij de gevraagde informatie "direct" zouden hebben overgelegd, indien zij daartoe in staat waren geweest. Dat standpunt wordt door de rechtbank verworpen; Gedaagden sub 1 en 2 hebben immers het enige stuk, waarover zij naar eigen zeggen nog wel beschikten, pas na de uitspraak van het arrest van het gerechtshof in het geding gebracht en niet al direct na de vordering van Levi Strauss.

41

4.6 Ten aanzien van de onder d. verlangde gegevens hebben Gedaagden sub 1 en 2 aangevoerd dat accountant J.W.H.[] heeft verklaard dat de jaarstukken 2002 van Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V., Boy'z [] Fashion Groothandel B.V., en de jaarstukken 2000/2001 en 2002 van [] Holding B.V. door hem in maart 2003 zijn opgemaakt "onder verantwoordelijkheid van de op dat moment aanwezige directie (de heer F. Gedaagde sub 3)". Weliswaar laat de accountant in zijn verklaring weten dat zijn gedragscode hem verbiedt om kopieën van jaarrekeningen of andere informatie te doen toekomen aan de raadsvrouw van Gedaagden sub 1 en 2, maar daarmee is nog niet gezegd dat Gedaagden sub 1 en 2 zelfs maar een poging in het werk hebben gesteld tot het opvragen van die stukken met toestemming van (de bestuurder van) hun voormalig contractspartij. Indien zij deze gegevens al niet voor hun eigen financiële administratie nodig hebben gehad, lag het toch zeker op hun weg om aldus te trachten aan hun exhibitieplicht te voldoen.

Bovendien laat dit verweer onverlet, dat Gedaagden sub 1 en 2 ten tijde van de overdracht van aandelen per 21 november 2002 moeten hebben beschikt over de voorlopige resultaten over de voorgaande jaren en een balans per datum overdracht. Immers, ook indien - zoals betoogd - alle uitwisseling van informatie mondeling is gegaan, laat zich niet denken dat de waardebepaling van aandelen in vennootschappen, met een omvang als blijkend uit de processtukken, heeft plaatsgevonden zonder gebruikmaking van onderliggende financiële bescheiden.

4.7 Daarbij komt dat, indien inderdaad in het geheel geen correspondentie is gevoerd over de diverse transacties en evenmin andere schriftelijke bescheiden voorhanden zijn (geweest), het op de weg van Gedaagden sub 1 en 2 lag om in de onderhavige procedure meer openheid van zaken te geven en dat hebben Gedaagden sub 1 en 2 niet gedaan.

Naar hun eigen stellingen hadden de vennootschappen van Gedaagden sub 1 en 2 in de jaren 2001 en 2002 een omzet van euro 12.000.000,- behaald. Gedaagden sub 1 en 2 hebben de vennootschappen op 21 november 2002 gezamenlijk verkocht voor de totale koopprijs van euro 100.000,- aan Gedaagde sub 5. Hierbij hebben [] tot heden onverklaard gelaten hoe men tot deze waardebepaling is gekomen. Dat klemt temeer, omdat Gedaagden sub 1 en 2 de openstaande vordering van Levi Strauss mee heeft overgedragen, terwijl als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat dat de activa in de nieuwe vennootschappen eind 2002 zeer sterk waren verminderd. Met andere woorden, Gedaagden sub 1 en 2 hebben in dat geval de belangen van Levi Strauss als crediteur sterk veronachtzaamd door geen enkel inzicht te geven over de situatie in 2002 (tot de aandelenoverdacht aan het eind van dat jaar), de periode waarin de vordering van deze crediteur goeddeels onbetaald is gebleven, terwijl daarnaast de teloorgang van de activa onverklaard is gebleven. Weliswaar hebben Gedaagden sub 1 en 2 verwezen naar een mogelijk door de directie gewijzigde boekhoudkundige waardering dan wel afschrijving van de voorraden, maar ook deze suggestie is niet, laat staan onderbouwd door bescheiden, nader geconcretiseerd.

4.8 Wat zijn nu de gevolgen van een en ander?

Naar het oordeel van de rechtbank leidt het niet voldoen aan de exhibitieplicht er in deze zaak toe dat lichtere eisen moeten worden gesteld aan de stelplicht van Levi Strauss. Gedaagden sub 1 en 2 maakt het immers goeddeels onmogelijk voor Levi Strauss om haar stellingen nader te onderbouwen. Het gerechtshof heeft in dat kader overwogen (3.3.4) dat de wijzigingen in de structuur van de diverse vennootschappen constitutieve elementen kunnen zijn van de door Levi Strauss gestelde onrechtmatige daad van Gedaagden sub 1 en 2 Daarnaast geldt dat zwaardere eisen moeten worden gesteld aan de betwisting van Levi's stellingen door Gedaagden sub 1 en 2 4.9 De door Gedaagden sub 1 en 2 onbetaald gelaten facturen dateren van ver vóór de overdracht van aandelen door Gedaagden sub 1 en 2 aan Gedaagde sub 5 op 21 november 2002.

Gedaagden sub 1 en 2 hadden in die periode de zeggenschap en controle over hun VOF-en en B.V.'s. Gedaagden sub 1 en 2 hebben nagelaten om een verklaring te geven, waarom hun ondernemingen in 2002 in betrekkelijk korte tijd in hoge mate verliesgevend werden, terwijl bovendien nauwelijks activa overbleven. Aanvankelijk werd "het ontstaan van betalingsproblemen" genoemd en nadien is aangevoerd, dat "de omzetten bleven steken". Het een en ander levert geen toereikende verklaring op.

Gedaagden sub 1 en 2 hebben aangevoerd dat de facturen van Levi Strauss altijd op tijd werden betaald en dat in 2000 en 2001 in totaal voor een bedrag van euro 10.000.000,- is besteld en betaald. Juist daarin ziet de rechtbank aanleiding om van Gedaagden sub 1 en 2 te verlangen uit te leggen, waarom die betalingen in 2002 ineens vrijwel geheel niet meer konden worden verricht. Dat "de zaken niet goed gingen" en dat "omzetten bleven steken" (in 2001 en 2002 nog euro 12 miljoen) is daarvoor een onvoldoende verantwoording.

42

Mede beschouwd in het licht van de schending van de exhibitieplicht hebben Gedaagden sub 1 en 2 onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er sprake was van betalingsonwil en hun verweer dat sprake is van betalingsonmacht onvoldoende onderbouwd.

4.10 Gedaagden sub 1 en 2 stellen ook dat zij erop hebben vertrouwd dat de (nieuwe) vennootschappen de schuld aan Levi Strauss zouden aflossen. Waarop dat vertrouwen was gebaseerd hebben Gedaagden sub 1 en 2 echter niet duidelijk gemaakt.

Of Gedaagden sub 1 en 2 na de aandelenoverdracht in november 2002 een rol hebben gespeeld in de afbetalingsregeling, die de heer Gedaagde sub 3 met Levi Strauss wilde treffen, kan verder in het midden blijven. Het gaat hier immers om een periode nadat Gedaagden sub 1 en 2 de zeggenschap over de vennootschappen al hadden overgedragen, terwijl de schuld van Levi Strauss niet was voldaan.

4.11 Ook de stelling dat andere crediteuren van de vennootschappen van Gedaagden sub 1 en 2 wel zijn voldaan en Levi Strauss niet, is door Gedaagden sub 1 en 2 onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank gaat dan ook van die selectieve betaling uit.

Juist is dat selectieve betaling van crediteuren op zichzelf geen onrechtmatige daad oplevert ten opzichte van niet betaalde crediteuren. De selectieve betaling door Gedaagden sub 1 en 2 van andere crediteuren dan Levi Strauss moet in het onderhavige geval echter worden gezien tegen de achtergrond van het verdwijnen van de activa en derhalve het leeghalen van de vennootschappen, waarvan slechts Levi Strauss de dupe is geworden. In die zin is de selectieve betaling wel een onderdeel van de door Gedaagden sub 1 en 2 jegens Levi Strauss gepleegde onrechtmatige daad.

4.12 Gedaagden sub 1 en 2 hebben als verweer aangevoerd dat Gedaagde sub 2 [] nimmer actief bij de bedrijfsvoering van de vennootschappen in 2001 en 2002 betrokken is geweest, zodat aan haar geen persoonlijk verwijt van mogelijke onrechtmatige handelingen gemaakt kan worden.

Dat verweer wordt verworpen. Door zich eerst als vennoot van de V.O.F.-en en later als bestuurder van de B.V.'s in te schrijven werd ook Gedaagde sub 2 [] geacht als bestuurder op te treden. Dat zij dat mogelijk niet heeft gedaan, is haar in dit geval te verwijten. Met de enkele stelling dat zij niet actief bij de bedrijfsvoering is betrokken, kan Gedaagde sub 2 [] zich niet aan die aansprakelijkheid onttrekken.

4.13 Levi Strauss heeft voldoende onderbouwd dat Gedaagden sub 1 en 2 hun aandelen in Holding [] B.V. hebben overgedragen, zonder zich de belangen van Levi Strauss voldoende aan te trekken. Op deze wijze hebben Gedaagden sub 1 en 2 verhinderd dat hun vennootschappen Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V. en Boy'z [] Fashion Groothandel B.V. de opeisbare vorderingen van Levi Strauss betaalden, terwijl zij daartoe wel in staat waren. Bovendien zijn andere crediteuren van Gedaagden sub 1 en 2 wel voldaan.

Dit onrechtmatig handelen kan aan Gedaagden sub 1 en 2 persoonlijk worden verweten, omdat zij zelf als bestuurders en indirect aandeelhouders bekend waren met de financiĂŤle situatie van de vennootschappen en de vordering van Levi Strauss.

Dit een en ander levert een onrechtmatige daad van Gedaagden sub 1 en 2 jegens Levi Strauss op. Gedaagden sub 1 en 2 zal de schade, die daarvan het gevolg is, aan Levi Strauss dienen te vergoeden.

4.14 Levi Strauss stelt zich op het standpunt dat die schade bestaat uit de onbetaald gelaten facturen voor een totaalbedrag van euro 2.755.153,05. Gedaagden sub 1 en 2 voert als verweer aan dat het niet vanzelfsprekend is dat Levi Strauss alle facturen van de vennootschappen betaald zou hebben gekregen, maar onderbouwt dat verweer verder niet. Daarom wordt aan dat verweer voorbijgegaan.

Het totaalbedrag van de facturen is daarom toewijsbaar.

4.15 De primaire nevenvorderingen ter zake van buitengerechtelijke kosten en rente zijn gebaseerd op de overeenkomst tussen Gedaagden sub 1 en 2 en Levi Strauss.

De hoofdvordering van Levi Strauss is echter gebaseerd op een onrechtmatige daad van Gedaagden sub 1 en 2 Levi Strauss heeft niet onderbouwd waarom Gedaagden sub 1 en 2 in dat geval contractuele rente en kosten verschuldigd zouden zijn. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.

4.16 Bij conclusie van repliek (onder nr. 26) heeft Levi Strauss haar (neven)vordering aangevuld met een subsidiair onderdeel. Indien de contractuele rente niet wordt toegewezen, wordt de wettelijke rente gevorderd vanaf de dag dat Gedaagden sub 1 en 2 zijn tekortgeschoten.

43

De wettelijke rente is als schadevergoeding toewijsbaar, echter pas vanaf de dag van dagvaarding, omdat een onderbouwing van een andere ingangsdatum ontbreekt.

4.17 Gedaagden sub 1 en 2 zullen als de in het ongelijk gesteld partij tot betaling van de proceskosten worden veroordeeld.

5. DE BESLISSING De rechtbank: Veroordeelt Gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Levi Strauss te betalen een bedrag van euro 2.755.153,05 (zegge: twee miljoen zeven honderd vijf en vijftig duizend een honderd drie en vijftig euro en vijf cent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag, vanaf 14 oktober 2003 tot aan de voldoening; Verwijst Gedaagden sub 1 en 2 in de kosten van het geding, die van het incident daaronder begrepen, tot heden aan de zijde van Levi Strauss begroot op euro 3.931,20 (euro 3.863,griffierecht en euro 68,20 dagvaarding) aan verschotten en op euro 8.027,50 aan salaris van de advocaat; Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos, voorzitter en mrs. H. Warnink en P.H.B. Littooy, rechters van de meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken en uitgesproken door mr. P.H.B. Littooy ter openbare terechtzitting van woensdag 18 februari 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.

44

LJN: BH6556, Rechtbank Utrecht , 258187 / HA ZA 08-2354 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

18-03-2009 19-03-2009 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Incident afgifte bescheiden (artikel 843a Rv): toewijzing. Document (koopovereenkomst) is van belang voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering. Incident voorlopige voorziening (artikel 223 Rv): afwijzing. Omvang vordering staat onvoldoende vast.

JBPr 2009, 52 m. nt. Mr. J. Ekelmans

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 258187 / HA ZA 08-2354 Vonnis in incidenten van 18 maart 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMP LOGISTICS B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. B. Besseling, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRADERS B.V., gevestigd te Schiphol-Rijk, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STORM BEHEER B.V., gevestigd te Aalsmeer, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VODAFONE LIBERTEL B.V., gevestigd te Maastricht, gedaagden in de hoofdzaak, verweersters in het incident, advocaat mr. G.F. van Rappard.

Partijen zullen hierna AMP en Traders c.s. (en afzonderlijk: Traders, Storm en Vodafone) genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 223 Rv) en tot verstrekking van afschriften van bescheiden (artikel 843a Rv) - de incidentele conclusie van antwoord.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

45

2. De beoordeling in de incidenten Ten aanzien van de incidentele vordering tot verstrekking van afschriften van bescheiden (artikel 843a Rv) 2.1. AMP heeft onder meer gevorderd dat Storm en Vodafone veroordeeld worden om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan AMP een afschrift te verstrekken van de tussen Storm en Vodafone gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in Traders.

2.2. Ingevolge artikel 843a Rv moet aan vier voorwaarden zijn voldaan voordat AMP aan deze bepaling jegens Storm en Vodafone een recht op verstrekking van de gevraagde bescheiden kan ontlenen: - rechtmatig belang, - bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij AMP of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, - bepaalde bescheiden, - van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

2.3. AMP heeft in dit kader aangevoerd dat zij met het oog op de aansprakelijkheid van Storm en Vodafone een rechtmatig belang heeft bij een afschrift van de koopovereenkomst alsmede van het daaraan voorafgaande due diligence onderzoek, omdat zij uit die stukken op zal kunnen maken op welk moment Storm en Vodafone ervan op de hoogte waren dat Traders de overeenkomst met AMP zou beëindigen en daarmee haar verplichtingen uit de dienstverleningsovereenkomst met AMP (hierna te noemen: de overeenkomst) niet meer zou nakomen.

2.4. De rechtbank constateert dat AMP haar vordering met betrekking tot het due diligence onderzoek niet in het petitum van het incident tot uitdrukking heeft gebracht, zodat de rechtbank de vraag of een afschrift van het rapport van dit onderzoek aan AMP moet worden verstrekt, buiten beschouwing zal laten.

2.5. Traders c.s. heeft zich - kort samengevat - verweerd met de stelling dat de vordering neerkomt op een ‗fishing expedition‘. Volgens haar heeft AMP geen belang bij een afschrift van de koopovereenkomst, aangezien rechtens irrelevant is of Storm en Vodafone al eerder dan het moment van opzegging van de overeenkomst door Traders wetenschap hadden van het feit dat deze opzegging zou gaan plaatsvinden. Voorts is volgens Traders c.s. niet aannemelijk dat de koopovereenkomst de stellingen van AMP zal kunnen onderbouwen, nu de overeenkomst geen enkele rol heeft gespeeld in de transactie tussen Storm en Vodafone. Bovendien is - aldus Traders c.s. - niet voldaan aan het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking met AMP, aangezien de koopovereenkomst niet gesloten is met AMP maar tussen Storm en Vodafone.

Tenslotte zouden Storm en Vodafone bij verstrekking van een afschrift van de koopovereenkomst aan AMP onevenredig nadeel lijden, aangezien het zeer vertrouwelijke, concurrentiegevoelige informatie bevat die niet voor derden zoals AMP bestemd is.

2.6. De rechtbank is van oordeel dat een rechtmatig belang aanwezig moet worden geacht, indien de gevraagde bescheiden relevant zijn voor het bepalen door de verzoekende partij van haar rechtspositie. Indien het verzoek in een gerechtelijke procedure wordt gedaan, is onder meer aan deze eis voldaan, indien de bescheiden van belang zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering of kansloos verweer (vgl. rechtbank Utrecht 12 september 2007, JOR 2007,265).

2.7. Aan dit vereiste is ten aanzien van het gevraagde afschrift van de koopovereen-komst voldaan.

AMP heeft Storm en Vodafone aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en zal lijden ten gevolge van de niet-nakoming van de overeenkomst door Traders. Zij heeft deze aansprakelijkheid, voor zover het Storm betreft, gegrond op de stelling dat aan Storm als bestuurder en toenmalig enig aandeelhouder van Traders een ernstig verwijt te maken valt met betrekking tot deze niet-nakoming, in het bijzonder doordat Storm door het sluiten van de koopovereenkomst met Vodafone heeft bewerkstelligd dat Traders gebruik ging maken van de diensten van Vodafone in plaats van de overeengekomen diensten van AMP, terwijl op dat moment nog maar een fractie van het toegezegde aantal orders door Traders aan AMP was verstrekt.

De vordering jegens Vodafone is gegrond op de stelling dat Vodafone op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de niet-nakoming van de overeenkomst door Traders, in het bijzonder door

46

Traders onder meer middels de koopovereenkomst tot niet-nakoming aan te zetten dan wel de niet-nakoming actief in de hand te werken.

In het licht van de gronden waarop de - niet op voorhand kansloze - vorderingen jegens Storm en Vodafone berusten, dient geoordeeld te worden dat voldoende aannemelijk is dat de koopovereenkomst van belang is voor het onderbouwen door AMP van deze vorderingen. Immers, indien uit de koopovereenkomst moet worden afgeleid dat na de overname de distributie van verkochte GSM-abonnementen (waarop de overeenkomst met AMP zag) voortaan via Vodafone zou plaatsvinden, kan de koopovereenkomst dienen ter onderbouwing van het gestelde aan Storm te maken ernstig verwijt en ter onderbouwing van het bestaan van een bijkomstige omstandigheid die het profiteren van de niet-nakoming door Vodafone onrechtmatig kan maken.

2.8. Het document waarvan AMP verstrekking vordert, is voldoende duidelijk en concreet omschreven, zodat ook aan het vereiste van ‗bepaalde bescheiden‘ is voldaan. Het verweer van Traders c.s. dat de incidentele vordering moet worden aangemerkt als een ‗fishing expedition‘ moet in het licht hiervan en het voorgaande dan ook worden afgewezen.

2.9. Ten aanzien van de overige in artikel 843a Rv genoemde vereisten overweegt de rechtbank dat Traders c.s. met haar verweer dat de vereiste rechtsbetrekking met AMP ontbreekt, heeft miskend dat ook een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad als een rechtsbetrekking in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd (vgl. rechtbank Utrecht 12 september 2007, JOR 2007, 265). AMP kan aan de rechtsbetrekking die tussen haar en Storm en Vodafone is ontstaan door het gestelde onrechtmatig handelen in beginsel het recht ontlenen op een afschrift van de koopovereenkomst.

2.10. De door Traders c.s. aangevoerde omstandigheid dat de koopovereenkomst een concurrentiegevoelig en vertrouwelijk karakter heeft, brengt in het voorgaande slechts gedeeltelijk verandering. Het belang van Storm en Vodafone om concurrentiegevoelige en vertrouwelijke informatie geheim te houden kan ook anders dan middels het afwijzen van de incidentele vordering, dan wel het ter inzage geven van de koopovereenkomst aan (alleen) de rechtbank worden beschermd. Namelijk door aan de verstrekking van het afschrift de beperking te verbinden dat deze onleesbaar mag worden gemaakt door Storm en Vodafone voor zover dat absoluut noodzakelijk is ter bescherming van dit belang. Als uitgangspunt geldt daarbij wel dat de in de koopovereenkomst opgenomen tekst voldoende zichtbaar moet blijven om AMP in staat te stellen om te beoordelen of de tekst terecht onleesbaar is gemaakt of niet, bijvoorbeeld door haar in staat te stellen te zien wat het onderwerp is van een onleesbaar gemaakte passage. Voor zover in de overeenkomst voorwaarden zijn opgenomen die Vodafone heeft gesteld aan de bedrijfsvoering van Traders na de overname, bijvoorbeeld in die zin dat zij een verplichting aan Storm en/of Traders heeft opgelegd na overname alleen maar gebruik te maken van distributie van GSM-abonnementen via Vodafone, geldt dat deze voorwaarden in ieder geval zichtbaar moeten blijven. In de koopovereenkomst opgenomen bedragen en/of cijfers mogen in beginsel onleesbaar worden gemaakt.

De rechtbank is bereid om - indien hierover geschillen ontstaan tussen partijen - onder geheimhouding kennis te nemen van de volledige tekst van de koopovereenkomst en deze te vergelijken met de aan AMP verstrekte tekst.

2.11. Met de voorgaande beperking is naar het oordeel van de rechtbank het belang van geheimhouding van Storm en Vodafone in voldoende mate beschermd, zodat hun verzoek om de veroordeling tot verstrekking van het afschrift van de koopovereenkomst niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, niet wordt gehonoreerd.

2.12. De incidentele vordering zal derhalve worden toegewezen met inachtneming van de beperking die onder 2.10 is weergegeven. Er zal voorts een ruimere termijn dan gevorderd worden gegeven om aan de veroordeling te voldoen.

De incidentele vordering strekkende tot een voorlopige voorziening (artikel 223 Rv) 2.13. AMP vordert daarnaast dat de rechtbank een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding, inhoudende hoofdelijke veroordeling van Traders c.s. tot betaling (bij wijze van voorschot) van een bedrag van EUR 750.000,--. Traders c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

2.14. AMP heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die

47

voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.

2.15. De vorderingen van AMP jegens Traders c.s. zijn kort gezegd gegrond op de volgende stellingen: - dat Traders tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst door aan haar niet het toegezegde aantal orders te verstrekken en op onrechtmatige wijze de overeenkomst op te zeggen; - dat aan Storm een ernstig verwijt kan worden gemaakt terzake van de niet-nakoming van de overeenkomst door Traders; - dat Vodafone op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de niet-nakoming van de overeenkomst door Traders.

2.16. In het licht van deze stellingen zal het naar verwachting in de hoofdzaak draaien om het antwoord op de vraag of Traders aan AMP het toegezegde aantal orders heeft verstrekt en voorts of zij de overeenkomst met AMP mocht opzeggen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan.

2.17. Ten aanzien van de eerste vraag merkt de rechtbank op dat het verwachte aantal orders dat in de bijlage bij de overeenkomst (de Service Level Agreement, hierna: de SLA) is genoemd van 45.000, in dezelfde overeenkomst is genuanceerd doordat daarin tevens is vermeld dat door Traders slecht aan te geven was welke volumes aangeleverd zouden kunnen worden aan AMP. Daarnaast is dit aantal genuanceerd door het bepaalde in artikel 2.4 van de overeenkomst, inhoudende dat de SLA alleen een inspanningsverplichting van partijen weergeeft. Onder deze omstandigheden kan betwijfeld worden of AMP er in de hoofdzaak in zal slagen om haar (volledige) vordering met betrekking tot de 45.000 orders over het eerste jaar toegewezen te krijgen.

2.18. Ten aanzien van de tweede vraag overweegt de rechtbank dat in het licht van de inhoud van de opzeggingsregeling in de overeenkomst (artikel 8) aannemelijk is dat in de hoofdzaak zal worden geoordeeld dat Traders met het zenden van de brief van 10 april 2008 niet heeft voldaan aan de minimale opzeggingstermijn van drie maanden. Deze opzegging had immers uiterlijk 3 maanden vóór het verstrijken van de contractduur, dus uiterlijk 5 maart 2008, moeten plaatsvinden. Aan niet tijdige opzegging is in artikel 8 de consequentie verbonden dat de overeenkomst stilzwijgend wordt verlengd met één jaar. Aan deze consequentie kan alleen ontkomen worden, indien zou moeten worden geoordeeld dat een beroep door AMP op deze niet tijdige opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank acht - naar voorlopig oordeel - niet aannemelijk dat in de hoofdzaak een dergelijk oordeel zal worden uitgesproken, en wel in het licht van de volgende omstandigheden: - Beide partijen zijn professionele partijen, die zich (blijkens de als productie 10 overgelegde email) bij de totstandkoming van de overeenkomst het bestaan van deze opzeggingstermijn hebben gerealiseerd en daarin zelfs wijziging hebben gebracht in die zin dat deze is verminderd van zes maanden naar drie maanden.

- De overeenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar maar in dat eerste jaar is het door Traders verwachte aantal orders bij lange na niet gehaald door omstandigheden die, zoals in dit stadium moet worden aangenomen, aan de zijde van Traders liggen. Dit heeft tot gevolg gehad dat AMP in dat jaar niet, althans nauwelijks in staat is geweest om haar aanzienlijke investeringen in haar personeel en haar systeem terug te verdienen.

- In de opzeggingsbrief heeft Traders als reden voor de opzegging vermeld dat zij door Vodafone dwingend was verzocht haar systemen aan te sluiten op de procedure die werd gebruikt door Vodafone. In de brief wordt niet gerept van de omstandigheid dat, zoals Traders thans stelt, de opzegging gelegen was in de omstandigheid dat AMP niet in staat was om Traders naast de distributie ook bij het activeren van GSM-abonnementen te helpen.

- Ten slotte legt de omstandigheid dat AMP al eerder (19 februari 2008) mondeling op de hoogte is gebracht van de mogelijke opzegging van de overeenkomst naar voorlopig oordeel onvoldoende gewicht in de schaal, aangezien in de opzeggingsregeling duidelijk is vermeld dat de opzegging schriftelijk, bij aangetekend schrijven, dient te geschieden, en deze bepaling strekt ter bescherming van de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij van degene die de opzegging doet.

2.19. Het voorgaande betekent - naar het voorlopig oordeel van de rechtbank - dat Traders in beginsel gehouden is de overeenkomst na te komen tot 5 juni 2009. Door haar opzegging heeft

48

zij echter te kennen gegeven dat zij dat niet zal doen. Daarmee is zij tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en in beginsel aansprakelijk voor de schade die AMP heeft geleden en zal lijden ten gevolge van de onregelmatige beëindiging van de overeenkomst.

2.20. Daarmee is aansprakelijkheid van Storm en Vodafone nog niet gegeven. Immers, daarvoor zou moeten komen vast te staan dat hen terzake van deze beëindiging (kort gezegd) een (ernstig) verwijt te maken valt. Op basis van de stellingen en stukken die thans ter beschikking staan, kan een dergelijke conclusie vooralsnog niet worden getrokken.

2.21. Vervolgens zal in de hoofdzaak beoordeeld moet worden welke schadeposten van AMP terzake van de onregelmatige beëindiging door Traders vergoed moeten worden. Deze beoordeling zal onder andere afhangen van de volgende omstandigheden: - de juistheid van de als productie 11 bij dagvaarding overgelegde schadeopstelling; - het antwoord op de vraag hoeveel orders AMP zou hebben gekregen als Traders de overeenkomst regelmatig zou hebben opgezegd (derhalve tegen 5 juni 2009); - welke kostenbesparingen AMP heeft gerealiseerd door het feit dat zij de overeenkomst niet meer behoeft na te komen; - welke investeringen AMP heeft gedaan in verband met de voorbereiding en uitvoering van de overeenkomst; - in hoeverre AMP haar schade verder heeft beperkt.

2.22. Het antwoord op deze vragen zal waarschijnlijk een onderzoek door een deskundige vergen.

Op dit moment bestaat in ieder geval te veel onduidelijkheid over de vraag tot welk bedrag de rechtbank in de hoofdzaak de vordering zal toewijzen om het gevraagde voorschot in het kader van deze voorlopige voorziening toe te kunnen wijzen. Het voorgaande betekent dat de gevraagde voorlopige voorziening zal worden afgewezen.

2.23. Het voorgaande laat onverlet dat partijen op basis van hetgeen hiervoor is overwogen, opnieuw met elkaar in onderhandeling kunnen treden teneinde het onderhavige geschil in der minne op te lossen. De rechtbank merkt wel op dat hetgeen zij hiervoor heeft overwogen, een voorlopig oordeel betreft op basis van hetgeen thans aan stellingen en producties voorligt, en dat zij in de hoofdzaak op geen enkele wijze aan dit voorlopige oordeel is gebonden.

2.24. AMP zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

3. De beslissing De rechtbank in de incidenten 3.1. veroordeelt Storm en Vodafone om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan AMP een afschrift te verstrekken van de tussen Storm en Vodafone gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in Traders, 3.2. bepaalt dat Storm en Vodafone gerechtigd zijn om het onder 3.1 bedoelde afschrift op de onder 2.10 omschreven wijze gedeeltelijk onleesbaar te maken, 3.3. veroordeelt AMP in de kosten van het incident, aan de zijde van Traders c.s. tot op heden begroot op EUR 2.580,00, 3.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.5. wijst af het meer of anders gevorderde, in de hoofdzaak 3.6. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 april 2009 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2009.?

49

w.g. griffier

w.g. rechter

50

NJF 2006, 217: Procesrecht. Incidentele vordering ex art. 843a Rv om gegevens over werknemers, mogelijke getuigen, te verschaffen.

Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Rechtbank Breda Mr. B.J.G.M. Ides Peeters -

Datum: Zaaknr: LJN: Roepnaam:

15 februari 2006 154575/HAZA05-2070 AX0375 -

Wetingang: Rv art. 843a Essentie Procesrecht. Incidentele vordering ex art. 843a Rv om gegevens over werknemers, mogelijke getuigen, te verschaffen.

Samenvatting HfH vordert in het incident dat haar namen en adressen van bepaalde werknemers van haar wederpartij worden verschaft. Zij stelt er belang bij te hebben dezen als getuigen te kunnen horen.

Het verweer dat privacybescherming een gewichtige reden voor weigering oplevert, wordt verworpen.

Partij(en) V.o.f. H&S Koca, h.o.d.n. Hands for Hair, te Hengelo, eiseres in de hoofdzaak, eiseres in het incident, proc. mr. N. van Bruggen, adv. mr. S.J.P. Kukolja, tegen The United Hair Company B.V., h.o.d.n. Nexxus Nederland, alsmede h.o.d.n. Parucci Benelux, te Breda, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, proc. mr. J. van Oijen.

Uitspraak Rechtbank: (…)

HfH vordert bij incidentele conclusie, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren, gedaagde te gebieden om: I.

aan haar, binnen zeven dagen na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis in het incident, inzage te geven in volledige namen, het adres en de woonplaats van de volgende werknemers: — mevrouw van Rijnsbergen; — mevrouw Kamphof; — de heer Stefan; — de heer Ruben.

(…)

UHC concludeert tot afwijzing van de vordering.

3.

De beoordeling van het incident

(…)

3.2 HfH legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat zij op 10 juli 2001 met UHC een exclusiviteitsovereenkomst heeft gesloten uit hoofde waarvan zij het recht had op alleenverkoop voor Hengelo van de producten van Nexxus en dat tevens voor de producten van het merk Parucci exclusiviteit is overeengekomen, althans dat UHC bij HfH het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat ook voor dit merk exclusiviteit was overeengekomen. HfH stelt verder dat er door medewerkers van UHC diverse verklaringen over de onderhavige exclusiviteit van de merken Nexxus en Parucci zijn gedaan, waarbij het gaat om mevrouw van Rijnsbergen, mevrouw Kamphof en de heren Stefan, Ruben en Loendersloot Zij geeft aan er belang bij te hebben deze werknemers als getuigen te doen horen, om de door haar gestelde exclusiviteit van de overeenkomst te bewijzen.

51

3.3 HfH geeft aan dat zij, nu zij slechts het adres van de heer Loendersloot heeft weten te achterhalen, UHC, op grond van artikel 150 jo. 843a Rv, heeft verzocht de benodigde gegevens van voornoemde werknemers te verstrekken. Zij is van mening dat, gezien het bepaalde in artikel 8 sub f Wet Bescherming Persoonsgegevens, de verstrekking noodzakelijk is gezien het gerechtvaardigde belang van haar bij een onderbouwing van haar stellingen door middel van getuigenbewijs, welk belang niet anders kan worden nagestreefd dan door de genoemde personen onder ede als getuigen te horen. Tot slot merkt zij op dat in de Memorie van Toelichting van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (hierna: WBP) in de toelichting op artikel 8 sub f is aangegeven dat de belangen van de betrokkene in mindere mate gewicht in de schaal leggen, naarmate in zijn belang meer waarborgen voor een zorgvuldig gebruik van de gegevens zijn genomen en verwijst hieromtrent naar de waarborgen die zijn gelegen in de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering over het getuigenbewijs.

3.4 UHC stelt zich op het standpunt dat lid 4 van artikel 843a Rv, voor zover het verkrijgen van privéadressen al onder het bepaalde in lid 1 van art. 843 Rv kan worden begrepen, zich verzet tegen vrijgave van adressen van werknemers, waarbij zij aangeeft dat privacybescherming van haar (ex‑ )werknemers een gewichtige reden ex art 843a lid 4 Rv is. Zij stelt de gegevens niet te kunnen verstrekken, omdat de privacybescherming van de betreffende werknemers zwaarder weegt dan de belangen van HfH. Daar voegt zij nog aan toe dat HfH geen belang heeft bij de ingestelde vordering, nu zij meerdere getuigen voordraagt die over haar stellingen zouden kunnen verklaren en dat een behoorlijke rechtsbedeling ook is gewaarborgd zonder verschaffing van de gevraagde gegevens.

3.5 In het kader van de belangenafweging merkt UHC nog op dat het bepaalde in de Wet Bescherming Persoonsgegevens, met name het proportionaliteits‑ en subsidiariteitsbeginsel, afgifte van de gegevens in de weg staat, nu HfH op ander wijze aan haar bewijs kan voldoen en omdat het de plicht is van de verwerker van persoonsgegevens om binnen redelijke grenzen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van anderen te vermijden dan wel zo beperkt mogelijk te houden.

3.6 Tot slot stelt UHC dat zij niet aan de vordering tot afgifte kan voldoen omdat zij niet kan instaan voor de juistheid van de gevraagde gegevens op het moment dat HfH van die gegevens gebruik wenst te maken, nu voornoemde werknemers, met uitzondering van de heer Ruben, niet meer werkzaam zijn bij UHC. Daarbij merkt zij nog op dat de personeelsleden, voor zover zij nog in dienst zijn van UHC, op het adres van UHC kunnen worden opgeroepen.

3.7 De rechtbank is met HfH van mening dat het verschaffen van (privé‑)adressen van de werknemers en ex-werknemers van UHC binnen de strekking van artikel 843a Rv valt. Het betreft hier immers bij UHC voorhanden zijnde informatie die betrekkelijk is op de rechtsbetrekking tussen partijen.

3.8 Het beroep van HfH op artikel 8 sub f WBP vat de rechtbank op als een nadere onderbouwing van haar vordering, aldus dat die gegevens noodzakelijk zijn voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van HfH, zijnde de onderbouwing van haar stellingen door middel van getuigenbewijs. De rechtbank is hierbij van mening dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de voornoemde werknemers niet onevenredig is aan het doel van HfH, namelijk de

52

waarheidsvinding in een juridische procedure. Deze inbreuk is slechts van geringe aard, nu het niet gaat om zeer vertrouwelijke en gevoelige informatie, maar om algemeen bekend zijnde informatie.

Dit betekent ook dat het verweer van UHC, dat het belang van haar (ex‑)werknemers op bescherming van hun privacy zwaarder weegt dan het hierboven genoemde belang van HfH, wordt gepasseerd.

3.9 Het verweer van UHC, dat HfH geen belang zou hebben bij de verstrekking van de gegevens, nu zij meerdere getuigen voordraagt die over haar stellingen zouden kunnen verklaren, kan hier niet slagen nu het niet aan de rechtbank is een bewijsaanbod te passeren op grond van een prognose omtrent het resultaat van bewijslevering.

3.10 Voorts is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een ander, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze, kan worden verwerkelijkt. Behoorlijke rechtsbedeling kan zonder verschaffing van de gevraagde gegevens niet behoorlijk worden gewaarborgd. (enz.)

53

JOR 2005/71 Rechtbank Amsterdam 2 februari 2005, HA ZA 04-2592. ( Mr. Willink ) A BV te Z, eiseres in de hoofdzaak en in het incident, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen X NV te Y, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, procureur: mr. G.P. Roth.

Vermogensbeheer, Art. 843a Rv ziet op de exhibitieplicht met betrekking tot bepaalde, met name genoemde bescheiden [Rv - 843a]

» Samenvatting Het bepaalde in art. 843a Rv geeft geen algemeen inzagerecht, maar ziet op de exhibitieplicht met betrekking tot bepaalde bescheiden. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

De feiten in het incident B is enig bestuurder van A BV en houdt 80% van de aandelen in deze vennootschap. De kinderen van B houden de overige 20% van de aandelen in A BV, waarvan B (...; red.) het vruchtgebruik heeft.

1.2. Op 4 april 1997 is A BV een beheerovereenkomst aangegaan met D NV. E was indertijd vermogensbeheerder (portfoliomanager) bij D NV en kreeg het beheer over de beleggingsportefeuille van A BV bij D NV. 1.3. E is in of omstreeks april 1998 als vermogensbeheerder bij X NV in dienst getreden en heeft toen een aantal cliënten van D ―meegenomen‖ naar X NV, waaronder A BV. A BV en X NV hebben op 17 juli 1998 een beheerovereenkomst gesloten.

1.4. E heeft in of omstreeks januari 2001, ter uitoefening van zijn functie bij X NV, assistentie gekregen van F. E heeft zich medio 2001 als accountmanager van A BV teruggetrokken.

1.5. Op 10 september 2001 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen A BV en X NV. Hierbij waren in ieder geval B en F aanwezig.

1.6. Bij brief van 1 mei 2003 heeft B de beheerovereenkomst met X NV opgezegd.

Het geschil in het incident 2.1. In het incident vordert A BV bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van X NV krachtens 843a Rv. om aan A BV te verschaffen:

54

I het volledige cliëntendossier dat X NV in het kader van het vermogensbeheer van A BV heeft aangelegd, waaruit mede blijkt de door X NV ingewonnen informatie betreffende de financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen van A BV, alsmede: II de notitie die E in het kader van de overdracht van de portefeuille van A BV aan F heeft opgesteld, en waarin hij de kenmerken van de A BV-portefeuille heeft beschreven, en III de schriftelijke verklaring c.q. (overdrachts-)notitie van F waarover X NV tijdens het voorlopig getuigenverhoor d.d. 9 april 2004 bleek te beschikken.

2.2. A BV baseert de incidentele vordering op de volgende stellingen. A BV stelt in de hoofdzaak onder meer dat X NV op de hoogte was van ―de pensioendoelstelling van A BV‖ en in het kader van het vermogensbeheer in strijd heeft gehandeld met het overeengekomen cliëntenprofiel van A BV. Volgens A BV – zo stelt zij in het incident – heeft zij ―dan ook een rechtmatig belang om kennis te nemen van het volledige cliëntendossier dat X NV in het kader van het vermogensbeheer van A BV heeft aangelegd, waaruit mede de door X NV ingewonnen informatie betreffende de financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen van A BV blijkt‖. A BV stelt in het incident verder dat zij meer in het bijzonder een rechtmatig belang heeft bij de notitie die E in het kader van de overdracht van de portefeuille van A BV aan F heeft opgesteld, en waarin hij de kenmerken van de A BV-portefeuille heeft beschreven, en de schriftelijke verklaring c.q. (overdrachts-)notitie van F waarover X NV blijkens het voorlopig getuigenverhoor d.d. 9 april 2004 beschikt.

2.3. X NV voert gemotiveerd verweer tegen de incidentele vordering. a. X NV heeft ―de gevorderde notitie‖ van F in het geding gebracht. b. X NV betoogt dat zij niet bekend is met, en niet beschikt over, een door E in het kader van de overdracht van de portefeuille van A BV aan F opgestelde notitie. c. X NV betoogt tevens dat de vordering tot het verschaffen van het volledige cliënten-dossier dient te worden afgewezen omdat deze ―te onbepaald is‖.

De beoordeling in het incident 3.1. Het bepaalde in artikel 843a Rv. (zowel oud als huidig) geeft geen algemeen inzagerecht, maar ziet op de exhibitieplicht met betrekking tot bepaalde bescheiden. Het in 2.1 onder I vermelde onderdeel van de vordering kan niet worden aangemerkt als een vordering tot inzage in of het verstrekken van een afschrift van bepaalde, met name genoemde, bescheiden. Dit leidt er reeds toe dat de rechtbank dit onderdeel van de incidentele vordering tot nakoming van de exhibitieplicht als bedoeld in artikel 843a Rv. zal afwijzen.

3.2. A BV baseert het bestaan van de in 2.1 onder II vermelde notitie op de inhoud van een telefoongesprek dat C (de zoon van B) eind augustus 2003 met E heeft gevoerd en de verklaring die E op 9 april 2004 ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor heeft afgelegd. E heeft toen als volgt verklaard: ―Voordat ik ziek werd, kreeg ik een assistent, dat was in januari 2001. Ik heb voor deze assistent een lijst met kenmerken per portefeuille gemaakt. Ik heb als kenmerk bij de A BV portefeuille genoemd: voorzichtig beleggen, er wordt regelmatig geld onttrokken‖. Het betreft volgens E derhalve een lijst met de kenmerken van diverse beleggingsportefeuilles, waaronder die van A BV. Van het bestaan van een dergelijke, kennelijk in of omstreeks januari 2001 opgestelde lijst, is niet anderszins gebleken. Bovendien zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de rechtbank kan uitgaan van de onjuistheid van het in 2.3 onder b vermelde betoog van X NV. De rechtbank zal derhalve ook dit onderdeel van de incidentele vordering afwijzen. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat zij er in het incident van moet uitgaan dat het bewijs van het bestaan en/of de inhoud van de door A BV bedoelde notie (of lijst), dan wel hetgeen zij daarmee beoogt te staven, redelijkerwijs ook langs andere weg kan worden verkregen.

3.3. Het is de rechtbank onvoldoende duidelijk waar A BV op doelt met ―de schriftelijke verklaring c.q. (overdrachts-)notitie van de heer F waarover X NV tijdens het voorlopig getuigenverhoor d.d.

9 april 2004 bleek te beschikken‖ (2.1 onder III). X NV heeft dit opgevat – en bij gebrek aan feiten

55

of omstandigheden die tot een andere conclusie kunnen leiden, ook mogen opvatten – als het memo d.d. 12 september 2001 dat F heeft opgesteld, kennelijk naar aanleiding van een gesprek dat hij op 10 september 2001 had gevoerd met B en waarbij volgens X NV ook E en C aanwezig. waren. A BV heeft niet gesteld dat zij X NV, vóórafgaand aan het instellen van de incidentele vordering, heeft verzocht of gesommeerd om haar een afschrift te verstrekken van een dergelijk memorandum. Ná het instellen van de incidentele vordering heeft X NV bij conclusie van antwoord in het incident (en in de hoofdzaak) een afschrift van dit memo in het geding gebracht. De rechtbank moet er derhalve van uitgaan dat het door X NV overgelegde memorandum de door A BV bedoelde ―schriftelijke verklaring c.q. (overdrachts-)notitie‖ van F is en dat A BV dus geen belang (meer) heeft bij dit onderdeel van haar incidentele vordering. De incidentele vordering zal dan ook op dit punt eveneens worden afgewezen.

3.4. De rechtbank zal de incidentele vordering derhalve afwijzen. A BV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld.

De beslissing De rechtbank in het incident – wijst de vordering af; – veroordeelt A BV in de kosten van het incident (...; red.); in de hoofdzaak – bepaalt dat de hoofdzaak weer zal worden afgeroepen ter rolle van woensdag 16 februari 2005 voor beraad comparitie van partijen; – gelast X NV in het geding te brengen de door haar als productie 2 bij conclusie van antwoord aangekondigde productie (zijnde blijkens punt 3.8 van die conclusie een brief d.d. 20 november 2002 van X NV), aangezien deze productie zich niet bevindt bij het exemplaar van die conclusie waarover de rechtbank beschikt; – houdt iedere verdere beslissing aan.

56

LJN: BC4119, Rechtbank Rotterdam , 222609 / HA ZA 04-2330 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

09-01-2008 12-02-2008 Handelszaak Eerste aanleg - enkelvoudig verzekeringsrecht, schending meldingsplicht vervolg op LJN: AV6536

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 222609 / HA ZA 04-2330 Uitspraak: 9 januari 2008 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: [eiser] wonende te [woonplaats], eiser in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat en procureur mr. A.P.M. Henket, - tegen 1. de naamloze vennootschap AMEV SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, procureur: mr. P.H.C.M. van Swaaij, advocaat: mr. O.P. van Tricht, en 2. de besloten vennootschap CRAWFORD & COMPANY (NEDERLAND) B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, procureur mr. J. de Bliek, advocaat: mr. A. Stendahl.

Partijen blijven hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "Amev" en "Crawford".

1 Het verdere verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - tussenvonnis van deze rechtbank van 21 juni 2006 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken; - processen-verbaal van de op 18 december 2006 en 2 april 2007 gehouden getuigenverhoren; - incidentele vordering en akteverzoek van [eiser] houdende overlegging van stukken en een incidentele vordering ex artikelen 843a en 843b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties; - conclusie van antwoord in het incident van Amev, met producties; - conclusie van repliek in het incident; - conclusie van dupliek in het incident van Amev; - antwoordakte tevens houdende conclusie van dupliek in het incident van Crawford.

2 Het geschil in het incident

57

[eiser] vordert dat Amev de onder 3.1 hierna gespecificeerde bescheiden in het geding brengt en dat Crawford de onder 3.2 hierna gespecificeerde bescheiden in het geding brengt.

Amev en Crawford hebben de vordering van [eiser] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] in de kosten van het incident.

3 De beoordeling in het incident 3.1 Van Amev vordert [eiser] overlegging van: a. een kopie en/of Brand Acceptatie Systeem (B.A.S.) uittreksel van AMEV polis 31089024 per 1 juni 1992 t.n.v. Hatral Leidschendam B.V., huurder van "gebouw 1"; b. een B.A.S. uittreksel van AMEV polis 31089024 per 27 maart 1995 t.n.v. [eiser] c.s.; c. een kopie van het B.A.S. uittreksel van AMEV polis 31089024 dat na de calamiteit aan EMN Expertise B.V. te Nieuwegein werd verstrekt ten behoeve van de Akte van Benoeming Experts; d. een kopie en/of B.A.S. uittreksel van AMEV polis 31089026 per datum calamiteit t.n.v. Hatral Leidschendam BV., huurder van "gebouw 1", inzake goederen/inventaris; e. een kopie en/of B.A.S. uittreksel van Amev polis 31068857 per datum calamiteit t.n.v. de heer [X] (in 2006 overleden) als de eigenaar van 1/3 gedeelte van "gebouw 1". f. een B.A.S. uittreksel van de AMEV polis van de brandverzekering van het woonhuis van [eiser], dat toen als straatadres had [straatadres]; g. alle informatie die Amev via haar Brand Acceptatie Systeem heeft over de hierboven genoemde polissen; [eiser] wijst er in dit verband op dat de heer [Y] van AMEV als getuige onder andere heeft verklaard: "Mr. Henket toont mij productie 8 bij dagvaarding. Dit is een kopie van een polisblad. Achter het woord "constructie" staat vermeld "gebouw van steen in staalconstructie met golfplaten". Ik weet niet of dit door de acceptant zo is ingevuld. Dat wil zeggen, ik weet niet of dit een variabele of vaste tekst is. Dit zou wel kunnen worden uitgezocht." h. de toelichting die volgens de getuigenverklaring van de heer [Y] nodig is om een uitdraai uit het Brand Acceptatie Systeem goed te kunnen lezen; i. het volledige schadedossier.

3.2 Van Crawford vordert [eiser] overlegging van: j. een kopie van de in 1997 door beide experts getekende akte van taxatie; k. een kopie van het in de getuigenverklaring van de heer [Z] aangehaalde faxbericht. Citaat uit die verklaring: "Voor mij was duidelijk dat het taxatie rapport de grondslag was voor de schadevaststelling. Dat is bij het verlenen van de opdracht duidelijk gemaakt en dat is omstreeks begin oktober van dat jaar nog een keer bevestigd in een fax van Hatral."

3.3 [eiser] grondt zijn vordering op de stelling dat de gevraagde stukken en bestanden bewijsmiddelen vormen die hij nodig heeft. [eiser] stelt dat Amev en Crawford over die stukken beschikken. vordering tegen Crawford 3.4 De tegen Crawford gerichte incidentele vordering dient naar het oordeel van de rechtbank te worden afgewezen. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 maart 2006 onder 3.13 beslist dat de vordering (in de hoofdzaak) van [eiser] tegen Crawford - bij eindvonnis - zal worden afgewezen. Vanaf dat moment werd de procedure in materiĂŤle zin nog slechts voortgezet tussen [eiser] en Amev en stond het [eiser] niet langer vrij in de formeel nog tussen [eiser] en Crawford aanhangige procedure een tegen Crawford gerichte incidentele vordering zoals de onderhavige in te stellen. De tegen Crawford gerichte incidentele vordering zal derhalve worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident. vordering tegen Amev 3.5 Bij tussenvonnis van 21 juni 2006 van deze rechtbank is [eiser] - in het geschil met Amev opgedragen te bewijzen dat vanaf 6 februari 1995 uitsluitend nog het hoofdgebouw was verzekerd, zulks voor een bedrag dat op 11 augustus 1992 (het vonnis vermeldt abusievelijk 1991) was getaxeerd voor de drie opstallen gezamenlijk, te weten fl. 1.310.000,00, maar exclusief de opruimingskosten en zonder indexeringsclausule.

3.6 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [eiser] getuigen doen horen en bescheiden overgelegd. De rechtbank begrijpt dat [eiser] de bescheiden waarvan hij in dit incident overlegging door Amev vordert van belang acht in het kader van voornoemde bewijsvoering.

3.7 Artikel 843a, lid 1, Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande rechtsbetrekkingen waarbij hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze

58

bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 van het artikel bepaalt dat degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

3.8 Artikel 843b, lid 1 Rv bepaalt dat hij die een bewijsmiddel heeft verloren, van degene die de beschikking heeft over bescheiden die tot bewijs kunnen dienen van enig feit waarop het verloren bewijsmiddel betrekking had, of die zodanige bescheiden onder zijn berusting heeft, kan vorderen daarvan te zijnen behoeve op zijn kosten, voor zover nodig, inzage, afschrift, of uittreksel te verschaffen.

3.9 Artikel 843b Rv is naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing. [eiser] heeft immers niet gesteld dat de bescheiden waarvan hij vordert dat Amev die in het geding zal brengen, kunnen dienen tot bewijs van een feit waarop een bewijsmiddel dat [eiser] heeft verloren betrekking had.

3.10 Artikel 843a, lid 1, Rv biedt in beginsel geen basis voor een vordering van [eiser] tot overlegging door Amev van bescheiden aangaande rechtsbetrekkingen tussen Amev en derden waarin noch [eiser] noch enige rechtsvoorganger van hem partij is. Bijzondere omstandigheden waaruit zou kunnen voortvloeien dat hier in dit geval anders over dient te worden gedacht, zijn gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de incidentele vordering voor zover betrekking hebbend op de in 3.1 onder a, d en e genoemde bescheiden, dient te worden afgewezen.

3.11 Het in 3.1 onder b genoemde stuk is door Amev overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord in het incident. [eiser] stelt weliswaar dat deze productie een onjuiste tussenpersoon vermeldt, maar de rechtbank acht aannemelijk dat dit ermee te maken heeft dat de tussenpersoon "Van Calcar" is opgegaan in "Mee첫s". [eiser] heeft, nu Amev het gevorderde stuk heeft overgelegd, geen belang meer bij beoordeling van dit onderdeel van de incidentele vordering.

3.12 Het in 3.1 onder c genoemde stuk betreft een kopie van het B.A.S. uittreksel van AMEV polis 31089024 dat in de visie van [eiser] na de calamiteit aan EMN Expertise B.V. te Nieuwegein werd verstrekt. Amev voert aan dat voor haar niet meer is na te gaan of destijds inderdaad een uittreksel aan EMN Expertise B.V. is verschaft. Amev acht het niettemin waarschijnlijk dat een dergelijk uittreksel is verstrekt - omdat dit de gebruikelijke gang van zaken was - en is van oordeel dat de inhoud daarvan dan zal overeenstemmen met de polis zoals die gold voor de brand en die deel uitmaakt van de stukken.

3.13 [eiser] acht het ongeloofwaardig dat Amev het destijds aan de expert verschafte uittreksel niet meer heeft. Dat uittreksel zou in de visie van [eiser] deel moeten uitmaken van het nog steeds in het bezit van Amev zijnde schadedossier. [eiser] stelt dat het hem er juist om gaat wat de expert destijds precies in handen heeft gekregen.

3.14 Anders dan [eiser] acht de rechtbank het niet ongeloofwaardig dat Amev niet meer beschikt over eventuele correspondentie die ten tijde van het evenement aan de expert is verzonden. Na het evenement heeft immers een gezamenlijke taxatie door de wederzijdse experts plaatsgevonden. Het is zeer wel voorstelbaar dat correspondentie die tevoren tussen Amev en de expert heeft plaatsgevonden, niet volledig in het schadedossier is bewaard. Indien een kopie van de vigerende polis beschikbaar was, lag het ook niet zonder meer in de rede een uitdraai van een B.A.S. uittreksel van diezelfde polis in het schadedossier te bewaren. Nu Amev voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet beschikt over een kopie van het door [eiser] specifiek gevorderde stuk, dient de incidentele vordering van [eiser] voor zover betrekking hebbend op dat stuk te worden afgewezen.

3.15 Het in 3.1 onder f genoemde stuk betreft een B.A.S. uittreksel van de AMEV polis van de brandverzekering van het woonhuis van [eiser]. Zonder toelichting, die ontbreekt, is het de rechtbank onduidelijk welk belang [eiser] in het kader van het geformuleerde probandum zou kunnen hebben bij dit stuk. Dit onderdeel van de incidentele vordering zal derhalve bij gebreke van een voldoende onderbouwing worden afgewezen.

3.16 De in 3.1 onder g en i genoemde onderdelen van de incidentele vordering zijn onvoldoende bepaald en zullen derhalve eveneens worden afgewezen. Artikel 843a Rv kan de grondslag bieden voor een vordering tot het verstrekken van afschrift van bepaalde stukken, niet voor een vordering tot het door Amev in het geding brengen van alle informatie die Amev via haar Brand Acceptatie Systeem heeft over de in 3.1 onder a tot en met f genoemde stukken, of voor een vordering tot het door Amev in het geding brengen van het volledige schadedossier, dan wel tot het verschaffen van inzage in dat schadedossier.

3.17 De in 3.1 onder h genoemde toelichting op de tijdens het getuigenverhoor van de heer [Y] ter sprake gekomen uitdraai uit het Brand Acceptatie Systeem, is naar het oordeel van de rechtbank door Amev verstrekt bij conclusie van antwoord in het incident onder 2.12. De rechtbank merkt hieromtrent nog op dat [eiser] aan artikel 843a Rv niet het recht kan ontlenen

59

dat Amev een algemene toelichting op het B.A.S. opstelt en aan [eiser] ter beschikking stelt. In de hoofdzaak is Amev uiteraard wel gehouden haar betwisting van stellingen van [eiser] voldoende te motiveren en in dat kader kan het noodzakelijk zijn dat Amev een toelichting verstrekt op de in het kader van deze procedure relevante mogelijkheden en beperkingen van het B.A.S. en op de overgelegde B.A.S. informatie.

3.18 De slotsom is dat geen van de onderdelen van de incidentele vordering voor toewijzing in aanmerking komt. De incidentele vordering zal derhalve worden afgewezen. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van het incident.

3.19 De procedure zal worden verwezen naar de rol opdat [eiser] in de hoofdzaak een conclusie na enquête kan nemen. Vervolgens zal Amev daarop kunnen antwoorden. Crawford hoeft daar, gelet op wat onder 3.4 hiervoor is overwogen, niet op te antwoorden.

4 De beslissing De rechtbank, in het incident: wijst de vordering van [eiser] af; veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan salaris voor de procureur aan de zijde van Amev bepaald op € 1.421,00 en aan de zijde van Crawford bepaald op € 1.421,00; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 februari 2008 voor het nemen van een conclusie na enquête door [eiser]; verstaat dat alleen Amev een antwoordconclusie na enquête zal nemen; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman.

Uitgesproken in het openbaar.

1729

60

LJN: BJ8968, Rechtbank Rotterdam , 322279 / HA ZA 09-131 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

10-06-2009 30-09-2009 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Overlegging stukken. Artikel 843a Rv. NJF 2010, 30

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 322279 / HA ZA 09-131 Uitspraak: 10 juni 2009 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 1. de besloten vennootschap TELE2 NEDERLAND B.V., hierna ook te noemen: Tele2, 2. de naamloze vennootschap BT NEDERLAND N.V., hierna ook te noemen: BT, 3. de besloten vennootschap COLT TELECOM B.V., hierna ook te noemen: Colt, 4. de besloten vennootschap PRIORITY TELECOM NETHERLANDS B.V., hierna ook te noemen: Priority, alle gevestigd te Amsterdam, eiseressen in de hoofdzaak, eiseressen in het incident (artikel 843a Rv), advocaat mr. P. Burger, - tegen de besloten vennootschap KPN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, hierna ook te noemen: KPN, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident (artikel 843a Rv), advocaat mr. J. Kneppelhout.

1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende processtukken: ? de dagvaarding van 22 december 2008, tevens incidentele vordering (ex artikel 843a Rv); ? de akte van eiseressen, houdende de producties 1 tot en met 16; ? de conclusie van antwoord in het incident, houdende een beroep op onbevoegdheid van de rechtbank, met de producties 1 tot met 5; ? de conclusie van eiseressen ter zake van het beroep op onbevoegdheid.

61

2 Het geschil 2.1. In de hoofdzaak hebben eiseressen een aantal vorderingen jegens KPN ingesteld, kort samengevat (en daarbij de nummering door eiseressen volgend) betrekking hebbend op: A.I. een verklaring voor recht dat KPN, gelet op de aan Vodafone in 2002 en 2003 verleende kortingen op het Premium Transitverkeer, discriminatoir heeft gehandeld ten opzichte van eiseressen; A.II. een veroordeling van KPN tot terugbetaling aan eiseressen van teveel betaalde bedragen voor het Premium Transittarief; A.III. de vaststelling van de terug te betalen bedragen op: - voor Tele2: € 2.942.169,= - voor BT: € 551.158,= - voor Colt: € 146.027,= - voor Priority: € 828.870,= , althans op door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedragen, althans KPN te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat; A.IV. een veroordeling van KPN tot betaling van de vastgestelde bedragen, vermeerderd met rente; B.V. een verklaring voor recht dat KPN, gelet op de schikkingen tussen KPN en Orange/Telfort, niet-kostengeoriënteerde tarieven heeft gehanteerd in december 2002 en 2003; B.VI. een veroordeling van KPN om alsnog kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen met terugbetaling aan eiseressen van het teveel betaalde, vermeerderd met wettelijke rente; B.VII.de voorlopige begroting van het terug te betalen bedrag op € 500.000,= vast te stellen, althans op een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, althans KPN te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat; B.VIII.(voorwaardelijk:) een bevel aan KPN tot het overleggen van een aantal stukken en het verstrekken van inlichtingen; C.IX. veroordeling van KPN in de kosten van de procedure.

2.2. In het incident vorderen eiseressen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van KPN in de kosten van het incident: KPN te bevelen binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan de advocaat van eiseressen, in elektronische vorm (Microsoft Excel bestand), althans in een andere door de rechtbank te bepalen elektronische althans andere vorm, afschrift te verstrekken van, althans inzage te verlenen in, de navolgende bescheiden, op straffe van een dwangsom van € 50.000,= per dag dat zij na betekening van het te wijzen vonnis geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft om daaraan te voldoen: a. de vaststellingsovereenkomst tussen KPN en Vodafone op grond waarvan Vodafone - naar eigen zeggen - de door Ben (2002), Dutchtone (2003) en O2 (2003) doorgevoerde verhogingen niet hoefde te betalen, althans in ieder geval de datum van die vaststellingsovereenkomst tussen KPN en Vodafone; b. facturen in papieren en/of elektronische vorm voor de Premium Transitdienst van Vodafone in de periode 1 januari 2002 tot twee maanden na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst; c. correspondentie tussen (bestuursleden van) KPN en Vodafone, in papieren en/of elektronische vorm, over doorberekening van de verschillende verhogingen van de MTA-tarieven in 2002 en 2003 in de Premium Transittarieven van KPN in het algemeen en een eventueel daarover te bereiken schikking in het bijzonder; d. correspondentie tussen (bestuursleden van) KPN en Telfort respectievelijk KPN en Orange, in papieren en/of elektronische vorm, over de verschillende verhogingen van de MTA-tarieven in 2002 en 2003 in het algemeen en een eventueel daarover te bereiken schikking in het bijzonder; e. de vaststellingsovereenkomst tussen KPN en Orange, respectievelijk KPN en Telfort, op grond waarvan KPN de lopende geschillen over de hoogte van de MTA-tarieven definitief financieel heeft beslecht, althans in ieder geval de datum van die vaststellingsovereenkomst en de bedragen die in het kader van die schikking zijn betaald althans de hoogte van het door KPN betwiste bedrag aan MTA-vergoedingen in de periode 2002 tot 1 januari 2004 waarop de schikking zag; f. eventuele vaststellingsovereenkomsten tussen KPN en andere mobiele aanbieders op grond waarvan KPN lopende geschillen over de hoogte van de MTA-tarieven definitief financieel heeft beslecht, althans in ieder geval de datum van die vaststellingsovereenkomst en de bedragen die in het kader van die schikking zijn betaald.

KPN heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vorderingen en geconcludeerd tot onbevoegdverklaring van de rechtbank, althans tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseressen in de vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van eiseressen tot betaling van de kosten van het incident binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, onder bepaling dat

62

bij niet tijdige betaling hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.

3 De beoordeling in het incident 3.1. De vorderingen in de hoofdzaak hebben betrekking op de door KPN jegens eiseressen in 2002 en 2003 gehanteerde tarieven voor zogenoemde Transitdiensten.

Eiseressen leggen aan hun vorderingen in de hoofdzaak ten grondslag dat ingevolge de toen geldende regelgeving KPN gehouden was aan eiseressen Transittarieven in rekening te brengen die: a) non-discriminatoir waren, in die zin dat KPN aan eiseressen geen hogere tarieven mocht berekenen dan zij deed aan andere afnemers van dezelfde of een vergelijkbare dienst, en b) kostengeoriĂŤnteerd waren, in die zin dat KPN alleen daadwerkelijke kosten, vermeerderd met een door de OPTA vastgesteld redelijk rendement, in rekening mocht brengen.

Eiseressen stellen in de hoofdzaak dat KPN deze beide verplichtingen heeft geschonden, doordat: ad a) KPN bij Vodafone, ingevolge een vaststellingsovereenkomst met Vodafone, voor dezelfde Transitdienst lagere tarieven in rekening bracht dan bij eiseressen; ad b) KPN, ingevolge vaststellingsovereenkomsten met Telfort en Orange, minder kosten heeft hoeven maken om de Transitdiensten aan eiseressen te leveren, terwijl zij dit niet in de jegens eiseressen gehanteerde tarieven heeft verdisconteerd.

3.2. De incidentele vorderingen strekken ertoe dat afschrift wordt verkregen van (althans inzage wordt verleend in) de voornoemde vaststellingsovereenkomsten en de desbetreffende correspondentie en facturen. Eiseressen baseren hun incidentele vorderingen op artikel 843a Rv en leggen hieraan ten grondslag dat verkrijging van de gegevens in de eerste plaats van belang is om de exacte omvang van de onrechtmatigheid en/of wanprestatie te kunnen vaststellen, nu er rekening mee moet worden gehouden dat KPN in deze procedure - alsnog - de discriminatie als gevolg van de schikking met Vodafone en/of het bestaan van de schikkingen met Telfort en Orange gaat betwisten. In de tweede plaats stellen eiseressen dat verkrijging van de gegevens van belang is om de omvang van de door eiseressen geleden schade vast te stellen.

3.3. KPN heeft als formeel verweer aangevoerd dat de rechtbank niet bevoegd is tot kennisneming van de incidentele vorderingen voor zover betrekking hebbend op de stukken aangaande Telfort en Orange. KPN betoogt dat eiseressen omtrent de gestelde schending van de verplichting tot kostenoriĂŤntatie een geschilprocedure bij de OPTA aanhangig dienen te maken nu de OPTA met uitsluiting van de burgerlijke rechter bevoegd is invulling te geven aan deze verplichting. Eiseressen hebben dit standpunt bestreden.

3.4. De rechtbank verwerpt het verweer. Eiseressen hebben hun vorderingen gegrond op nakoming van contractuele verbintenissen van KPN en op onrechtmatig handelen door KPN. Hiermee is de bevoegdheid van de rechtbank gegeven.

Voor zover KPN op voornoemde grond heeft aangevoerd dat eiseressen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, betreft dit een principaal niet-ontvankelijkheidsverweer dat in de hoofdzaak aan de orde kan worden gesteld en waarop in de hoofdzaak kan worden beslist.

Er is geen sprake van dat op voorhand (zeer) aannemelijk is dat dit verweer gegrond zal worden geacht, hetgeen een grond zou kunnen zijn geweest voor afwijzing van de incidentele vorderingen. In het bijzonder hebben eiseressen gemotiveerd betoogd dat de burgerlijke rechter een (aanvullende) rol speelt ten aanzien van de nakoming van interconnectie-overeenkomsten, dat de burgerlijke rechter zich weliswaar tot nu toe geen taak toekent ten aanzien van de vaststelling van tarieven doch die mogelijkheid wel bestaat en dat de vorderingen (mede) zijn gebaseerd op de stelling dat KPN in strijd met de tussen partijen geldende interconnectieovereenkomsten heeft gehandeld door de schikkingen niet door te berekenen in het gehanteerde tarief. Voorts stellen eiseressen dat de OPTA niet bevoegd is ter zake van een vordering tot schadevergoeding. Bovendien is volgens de stellingen van KPN zelf door het CBb beslist dat de OPTA destijds geen bevoegdheid had om de MTA-tarieven van onder meer Telfort en Orange te bepalen.

In de hoofdzaak dient dan ook nader te worden gedebatteerd omtrent de vraag of een beletsel bestaat voor ontvankelijkheid op de grond dat sprake is (geweest) van een voldoende waarborgen biedende bestuursrechtelijke rechtsgang.

3.5. Ten aanzien van eiseressen BT Nederland NV en Priority Telecom Netherlands BV heeft KPN voorts nog betoogd dat deze in vaststellingsovereenkomsten van 21 mei 2008 respectievelijk 30 november 2006 uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van hun aanspraken ten aanzien van de

63

kostenoriĂŤntatie van transittarieven onder het oude (wettelijke) kader, hetgeen in de visie van KPN zal moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid. Ook dit standpunt is door eiseressen gemotiveerd bestreden.

3.6. De rechtbank volgt eiseressen in hun standpunt dat dit een principaal verweer betreft dat in de hoofdzaak dient te worden beslecht. Er is geen sprake van dat op voorhand (zeer) aannemelijk is dat dit verweer gegrond zal worden geacht. In het bijzonder hebben eiseressen gemotiveerd betoogd dat de in dit kader door KPN genoemde vaststellingsovereenkomsten niet zagen op het MTA-tarief dat KPN als inkoopkosten heeft verwerkt in Premium Transittarieven.

3.7. KPN heeft als inhoudelijk verweer tegen de incidentele vorderingen aangevoerd dat niet aan de vereisten voor toepassing van artikel 843a Rv is voldaan, stellende dat eiseressen geen rechtmatig belang in de zin van artikel 843 a Rv hebben bij de verstrekking van de stukken, dat de stukken niet een rechtsbetrekking betreffen waarbij eiseressen partij zijn en dat onvoldoende bepaald is om welke stukken het gaat.

3.8. Naar het oordeel van de rechtbank dient te worden vooropgesteld dat de interconnectieovereenkomsten tussen eiseressen en KPN alsmede de gestelde onrechtmatige daad een rechtsbetrekking, waarbij eiseressen partij zijn, impliceren in de zin van artikel 843a Rv. De vraag is of de door KPN met derden gesloten vaststellingsovereenkomsten bij de toetsing aan voormelde bepaling dienen te worden aangemerkt als "bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn". De jurisprudentie op dit punt geeft blijk van verschillende interpretaties, restrictief dan wel ruim. De bewoordingen van voormelde zinsnede geven onvoldoende houvast voor de ene of de andere interpretatie. De rechtbank staat een ruime interpretatie voor, in aanmerking nemend dat uit de memorie van toelichting ter zake van de wijziging van artikel 843a Rv per 1 januari 2002 moet worden afgeleid dat is beoogd aan te sluiten bij de verruiming van de processuele mededelingsplichten. Voorts is in dezelfde memorie van toelichting verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1998, NJ 1998/459, waarin de Hoge Raad een partij niet gehouden achtte een met een derde gesloten schriftelijke koopovereenkomst in het geding te brengen, met de opmerking (in de memorie van toelichting) dat op grond van het gewijzigde artikel 843a Rv kan worden gevorderd dat de koopovereenkomst in het geding wordt gebracht.

Hiervan uitgaande oordeelt de rechtbank dat de omstandigheid dat eiseressen geen partij zijn bij de door KPN met derden gesloten vaststellingsovereenkomsten op zichzelf geen beletsel hoeft te vormen voor toewijzing van de incidentele vorderingen.

3.9. Voor wat betreft het vereiste van een rechtmatig belang bij de vordering tot afgifte van stukken heeft KPN aangevoerd dat eiseressen onvoldoende hebben gesteld om aannemelijk te maken dat daadwerkelijk sprake is van een wanprestatie c.q. onrechtmatige daad waarop de vordering berust. Volgens KPN bestaat geen recht op afschrift van dan wel inzage in stukken wanneer de achterliggende vordering voorshands niet aannemelijk is. In dit kader heeft KPN voor wat betreft de regeling met Vodafone betoogd dat geen schending van de verplichting tot nondiscriminatie jegens eiseressen heeft plaatsgevonden, omdat geen sprake was van ongelijkwaardige behandeling, evenmin van gelijke gevallen en, subsidiair, omdat er een objectieve rechtvaardiging bestond voor het hanteren van verschillende tarieven. Voor wat betreft de regelingen met Telfort en Orange heeft KPN betoogd dat er ten opzichte van eiseressen geen schending heeft plaatsgevonden van de verplichting tot kostenoriĂŤntatie.

3.10. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eiseressen in dit stadium van de procedure hun vorderingen in beginsel voldoende concreet en voldoende gemotiveerd onderbouwd (in een 61 pagina's tellende dagvaarding). Voorts kan, mede gelet op de complexiteit van het geschil, thans niet op voorhand worden geoordeeld dat (zeer) aannemelijk is dat deze stellingen en daarmee de vorderingen ongegrond zullen worden geacht. In deze situatie oordeelt de rechtbank dat het inhoudelijke verweer van KPN tegen de vorderingen in de hoofdzaak, zoals dit verweer thans naar voren is gebracht in het incident, geen beletsel vormt voor het aannemen van een rechtmatig belang als hiervoor bedoeld aan de zijde van eiseressen.

3.11. KPN heeft voorts aangevoerd dat de incidentele vorderingen moeten worden afgewezen omdat deze prematuur zijn en, in elk geval in dit stadium van de procedure, geen sprake is van bewijsnood aan de zijde van eiseressen. KPN wijst er op dat eiseressen ook op basis van eigen informatie de hoogte van hun vorderingen hebben kunnen bepalen en dat pas indien en nadat aansprakelijkheid zou zijn vastgesteld de gevraagde stukken mogelijk relevant zouden kunnen zijn in het kader van een discussie omtrent de hoogte van de schade.

64

De rechtbank ziet hierin een beroep op het subsidiaire karakter van de toepassing van artikel 843a Rv, zoals dit tot uitdrukking komt in lid 4 daarvan, dat - voor zover hier van belang inhoudt dat niet aan de vordering hoeft te worden voldaan indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Naar het oordeel van de rechtbank doet deze uitzonderingssituatie zich thans voor. KPN heeft het bestaan van de vaststellingsovereenkomsten met Vodafone en met Telfort/Orange bevestigd, tegen welke achtergrond eiseressen thans niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij nog nadere stukken nodig hebben ter onderbouwing van de gevorderde verklaringen voor recht. Eiseressen hebben ter onderbouwing van hun incidentele vorderingen in de dagvaarding steeds benadrukt dat zij zonder nadere stukken niet in staat zijn om de exacte hoogte van de door hen geleden schade te becijferen.

Afhankelijk van hetgeen KPN in de hoofdzaak als verweer gaat aanvoeren tegen de gestelde schadevergoedingsplicht, kan in de hoofdzaak, mede op basis van afwegingen omtrent de stelplicht en de bewijslast, nader worden bezien of KPN gehouden is stukken als thans gevraagd, betrekking hebbend op de vaststellingsovereenkomsten, alsnog in het geding te brengen. Indien en zodra wordt beslist dat KPN een schadevergoedingsplicht heeft, komt aan de orde de vraag of KPN in het kader van de begroting van de schade gehouden is nadere informatie te overleggen.

Aldus lijden eiseressen geen onredelijk procedureel nadeel en KPN geen onredelijk voordeel. Een behoorlijke rechtsbedeling is derhalve gewaarborgd zonder dat KPN reeds thans wordt bevolen stukken ter beschikking te stellen.

3.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de incidentele vorderingen zullen worden afgewezen. De beslissing over de kosten van het incident zal tot het eindvonnis worden aangehouden.

4 De beslissing De rechtbank in het incident: wijst de vorderingen af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindvonnis; in de hoofdzaak; verwijst de zaak naar de rol van woensdag 22 juli 2009 voor het nemen van een conclusie van antwoord door KPN. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans.

Uitgesproken in het openbaar.

[1694]

65

NJF 2010/306: Procesrecht. Exhibitieplicht.

Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Rechtbank 's-Gravenhage (Voorzieningenrechter) Mr. R.J. Paris -

Datum:

5 juli 2010

Zaaknr: LJN: Roepnaam:

366960 / KG ZA 10-667 BN0516 Fontainunion, Koolwijk

Wetingang: Rv art. 843a Essentie Procesrecht. Exhibitieplicht.

Samenvatting Vervolg op NJF 2006, 471 en NJF 2008, 214. Schade door een eenzijdig verkeersongeval bij het nemen van een bocht in de weg. Vraag of het ongeval te wijten is aan een te hoge snelheid of (mede) veroorzaakt is door verkeerde stuwage. Voor de beantwoording van die vraag heeft opdrachtgever/verzekeraar behoefte aan de originele tachograaf. Verder willen zij beschikken over expertiserapporten die vervoerder heeft laten opstellen. De daartoe strekkende vordering wordt toegewezen. Onvoldoende aannemelijk is dat de bescheiden uit het oogpunt van een goede rechtsbedeling gemist kunnen worden. De verlangde informatie kan evenmin worden verkregen door getuigenverhoor aangezien vervoerder weigert de namen van de opstellers van de rapporten vrij te geven. Voorts hebben de rapporten onmiskenbaar betrekking op de rechtsbetrekking (onrechtmatige daad) van vervoerder tot opdrachtgever. Niet nodig is dat opdrachtgever partij is bij de rechtsbetrekking tussen vervoerder en diens verzekeraar. Evenmin is nodig dat opdrachtgever partij is bij de rechtsbetrekking waarbinnen die rapporten zijn opgesteld. Aan de mededeling van de advocaat van vervoerder dat niet meer wordt beschikt over de originele tachograaf wordt onvoldoende geloof gehecht; voor een dwangsom van € 1.000 per dag mag deze nog eens goed gaan zoeken.

Partij(en) Vonnis in kort geding, in de zaak van: 1. Arcelor Mittal Fontaine S.A., voorheen h.o.d.n. Fontainunion, te Fontaine l'Evêque (België), 2. Arcelormittal Wire France S.A., voorheen h.o.d.n. Trefileurope, te Bourg en Bresse (Frankrijk), 3. ISPAT International N.V., te Fontaine l'Evêque (België), 4. Axa Corporate Solutions Assurance S.A., te Parijs (Frankrijk), eiseressen, adv. mr. V.R. Pool te Rotterdam, tegen Koolwijk Polsbroek B.V., te Bergambacht, gedaagde, adv. mr. J.J. Schelling te Rotterdam.

Uitspraak Eiseressen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‗Fontainunion‘, ‗Trefileurope‘, ‗Ispat‘ en ‗Axa‘ en gezamenlijk als ‗Fontainunion c.s.‘. Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‗Koolwijk‘.

Voorzieningenrechter: 1.

De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 juni 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1.

Fontainunion heeft op of omstreeks 8 november 2001 aan de vennootschap Nedshipping Liner Agencies B.V. (hierna: Nedshipping) opdracht gegeven tot het vervoer over de weg van een lading staaldraad van Fontaine l'Evêque in België naar Rotterdam.

Het feitelijk vervoer is uitgevoerd door Koolwijk.

1.2.

66

Tijdens het vervoer is de chauffeur van Koolwijk betrokken geraakt bij een eenzijdig ongeval, ter hoogte van het knooppunt A15/A54 te België. Door dit ongeval — waarbij de vrachtwagen is gekanteld — is schade ontstaan aan de lading, het wegdek en de vrachtwagencombinatie.

1.3.

Het van het ongeval opgemaakte politierapport vermeldt onder meer: ‗Circonstances de l'accident Suite à nos constatations,il semblerait que l'accident se soit produit de la manière suivante : Le nommé X. (voorzieningenrechter: de chauffeur) circulait sur l'autoroute E42 en direction de CHARLEROI. Il a emprunté la bretelle de sortie vers BRUXELLES par l'autoroute A54. En négociant le virage vers la droite, il a perdu le contrôle de son train de véhicules lequel a percuté la bordure en béton de gauche pour ensuite verser sur le flanc gauche. (…)

Nous avons repris le disque tachygraphe se trouvant sur l'appareil. Il semblerait que l'intéressé circulait à une vitesse de plus ou moins 95 km/heure lorsqu'il a perdu le contrôle du véhicule. Il n'a pas adapté sa vitesse en fonction du profil de la route.‘ 1.4.

Van het ongeval zijn voorts twee expertiserapporten opgesteld. Eén door de experts Cunningham Lindsey Marine België en één door Marine Survey Bureau van Ameyde B.V. 1.5.

Koolwijk heeft een kopie van de tachograafschijf laten uitlezen door Idee Systems B.V. (hierna: Idee Systems). Het terzake opgestelde rapport vermeldt voor zover relevant: ‗De maximum snelheid in de aanloop naar de bocht was 98 km/u.

Voor het naderen van de betreffende bocht werd geleidelijk afgeremd tot 95 km/u.

Tijdens de laatste deceleratie werd (kortstondig voor het kantelen) vanaf 58 km/u. tot 46 km/u, een duidelijke afwijking in de registratie vastgesteld welke mogelijk werd veroorzaakt door het verschuiven van de lading. (…)

Of de snelheid van het insturen c.q. nemen van de betreffende bocht correct was kan alleen worden vastgesteld indien de originele tachograafschijf beschikbaar wordt gesteld en de exacte maten van de ongevalsituatie worden aangeleverd. (…)

Alleen vanaf de originele tachograafschijf kunnen waarden en gegevens zeer nauwkeurig worden geanalyseerd.‘ 1.6.

Partijen hebben een geschil over de aansprakelijkheid voor het ongeval. Koolwijk houdt Fontainunion aansprakelijk voor de schade aan de vrachtwagencombinatie en het wegdek, terwijl Fontainunion c.s. Koolwijk aansprakelijk houden voor de schade aan de lading. In dit kader zijn partijen sinds 2002 verwikkeld in verschillende (gevoegde) bodemprocedures.

1.7.

67

Bij vonnissen van 9 maart 2005 van de rechtbank Rotterdam is aan Koolwijk het bewijs opgedragen dat de beschadiging is veroorzaakt door overmacht en het gevolg heeft kunnen zijn van de belading/stuwage van de vrachtwagen door Fontainunion. In diezelfde vonnissen is aan Fontainunion (en Nedshipping) het bewijs opgedragen dat het ongeval en de daaruit voortkomende schade is veroorzaakt doordat de chauffeur van Koolwijk te hard heeft gereden. In dit verband heeft de rechtbank Rotterdam in het vonnis van 9 maart 2005 in de zaken met de zaak/rolnummers 187307 HA ZA 02-2582 en 1952589 HA ZA 03-959 onder meer overwogen: ‗Mocht Koolwijk niet slagen in het haar opgedragen bewijs dat de beschadiging is veroorzaakt door overmacht, maar wél in het bewijs dat de beschadiging het gevolg heeft kunnen zijn van de belading/stuwage door Fontainunion, dan leidt dit niet zonder meer tot de conclusie dat Koolwijk ontheven is van haar aansprakelijkheid. Alsdan kunnen Nedshipping en Fontainunion, gelet op het bepaalde in artikel 18 lid 2 CMR, bewijzen dat de beschadiging (deels) niet door belading of stuwing is ontstaan. In dit kader kan de stelling van Nedshipping en Fontainunion aan de orde komen dat het ongeval en de daaruit voortkomende schade is veroorzaakt omdat de chauffeur van Koolwijk te hard heeft gereden. Vooralsnog is de snelheid van de vrachtwagencombinatie niet komen vast te staan en evenmin of de chauffeur te hard heeft gereden. Nedshipping en Fontainunion zullen om proceseconomische redenen reeds thans tot dit bewijs worden toegelaten.‘ 1.8.

Bij brief van 10 oktober 2005 heeft mr. V.R. Pool de rechtbank Rotterdam verzocht om ingevolge artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) Koolwijk te bevelen om de onder 1.4 genoemde expertiserapporten (hierna: de expertiserapporten) in het geding te brengen.

Tijdens de naar aanleiding van deze brief door de Rechtbank Rotterdam gelaste comparitie van partijen hebben Fontainunion en Nedshipping hun standpunt toegelicht, terwijl van de zijde van Koolwijk niemand was verschenen.

Bij vonnis van 5 april 2006 heeft de rechtbank Rotterdam Koolwijk bevolen om de expertiserapporten met bijlagen (behoudens opiniërende delen) in het geding te brengen.

Koolwijk heeft aan dit bevel geen gehoor gegeven.

Koolwijk is in het door haar tegen dit bevel ingestelde hoger beroep op 27 maart 2008 door het hof 's‑Gravenhage niet-ontvankelijk verklaard.

1.9.

Koolwijk heeft volhard in haar weigering de expertiserapporten in het geding te brengen. Bij vonnis van 15 oktober 2008 heeft de rechtbank Rotterdam overwogen dat zij de door Koolwijk aangevoerde reden voor het niet in het geding brengen van de expertiserapporten niet overtuigend acht, doch dat zij het niet op zijn plaats acht om aan het gegeven bevel een dwangsom te verbinden. Zij heeft hierbij voorts overwogen dat eventueel in een later stadium van de procedure aan de weigering gevolgen kunnen worden verbonden, zoals bij de beoordeling van de bewijslevering of bij een proceskostenveroordeling. Vervolgens is de rechtbank overgegaan tot het horen van de door Koolwijk voorgebrachte getuigen. Thans staan de zaken op de rol van 12 oktober 2010 voor het horen van de door Fontainunion c.s. voorgebrachte getuigen.

1.10.

Bij brief van 1 maart 2010 heeft de advocaat van Koolwijk aan de Rechtbank Rotterdam bericht dat Koolwijk niet zal voldoen aan het verzoek van Fontainunion om opgave te doen van de namen van de experts die zijdens Koolwijk zijn opgetreden.

2.

De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

68

2.1.

Fontainunion c.s. vorderen, na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven: Koolwijk te veroordelen tot afgifte aan de raadsman van Fontainunion van kopieën van de expertiserapporten, alsmede van de originele tachograafschijf, alsmede van het definitieve eindrapport van Idee Systems dat is opgesteld naar aanleiding van het onderzoek van de originele tachograafschijf, althans deze bescheiden aan de raadsman van Fontainunion ter inzage te verstrekken, een en ander op straffe van een dwangsom.

2.2.

Daartoe voeren Fontainunion c.s. het volgende aan.

Alle beschikbare en verifieerbare feiten wijzen erop dat het ongeval is veroorzaakt doordat de chauffeur van Koolwijk te hard gereden heeft. Of dit het geval is geweest kan worden afgeleid uit de expertiserapporten, de originele tachograafschijf en het door Idee Systems opgestelde definitieve rapport. Fontainunion heeft een groot belang bij afgifte van dan wel inzage in deze bescheiden, aangezien zij deze nodig heeft om zich te kunnen verweren tegen de door Koolwijk ingestelde vordering. Daarnaast zijn de bescheiden nodig om te bewerkstelligen dat de rechter in de bodemprocedures zich een oordeel kan vormen over de werkelijke toedracht van het ongeval.

De weigering van Koolwijk om deze bescheiden — ook na het door de Rechtbank Rotterdam gegeven bevel — in het geding te brengen is in strijd met de goede procesorde en daarmee onaanvaardbaar.

Fontainunion c.s. hebben een spoedeisend belang bij toewijzing van hun vordering, aangezien zij door de onaanvaardbare houding van Koolwijk extra kosten moeten maken in verband met het horen van getuigen.

2.3.

Koolwijk voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.

De beoordeling van het geschil

3.1.

In deze procedure moet beoordeeld worden of Koolwijk gehouden is de expertiserapporten, de tachograafschijf en het aan de hand van de originele tachograafschijf opgemaakte rapport aan Fontainunion ter beschikking te stellen.

3.2.

Als meest verstrekkende verweer heeft Koolwijk het spoedeisend belang aan de zijde van Fontainunion c.s. betwist. Dit verweer kan niet worden gevolgd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt het spoedeisend belang aan de zijde van Fontainunion c.s. uit hun stelling dat de gevraagde bescheiden van belang kunnen zijn voor het verdere verloop van de tussen partijen aanhangige procedures. Het spoedeisend belang volgt voorts uit de omstandigheid dat Koolwijk heeft geweigerd de namen van de opstellers van de expertiserapporten aan Fontainunion bekend te maken, zodat Fontainunion de door haar verlangde informatie ook niet door middel van het (aanstaande) getuigenverhoor kan verkrijgen.

Dat Fontainunion c.s. niet eerder, bijvoorbeeld na het vonnis van 15 oktober 2008, afgifte dan wel inzage van de bescheiden hebben gevraagd, maakt hun spoedeisend belang niet anders.

3.3.

69

Bij de beoordeling van dit geschil staat voorop dat de vordering van Fontainunion c.s. alleen kan worden toegewezen indien in voldoende mate aannemelijk wordt dat Fontainunion (a) een rechtmatig belang heeft bij de gevraagde terbeschikkingstelling en dat het gaat om (b) bepaalde bescheiden aangaande een (c) rechtsbetrekking waarin Fontainunion c.s. partij is, tenzij (d) er aan de zijde van Koolwijk gewichtige redenen zijn om niet aan deze vordering te voldoen of (e) indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Koolwijk heeft op alle bovengenoemde punten verweer gevoerd. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

3.4.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben Fontainunion c.s. een rechtmatig belang bij terbeschikkingstelling van bescheiden die informatie bevatten met betrekking tot de (vermoedelijke) toedracht van het ongeval.

Het aan Fontainunion c.s. opgedragen bewijs heeft immers niet alleen betrekking op de stuwage/belading, maar ook op mogelijke andere oorzaken van het ongeval, waarbij ook de mogelijkheid van een te hoge snelheid is genoemd. Het voorlopige rapport van Idee Systems en het proces-verbaal van de Belgische politie laten uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat een te hoge snelheid (mede) de oorzaak van het ongeval is geweest. Anders dan Koolwijk kennelijk meent, zijn Fontainunion c.s., zoals blijkt uit de onder 1.7 weergegeven overweging van de Rechtbank Rotterdam, in dit stadium van de procedure al toegelaten tot het aan hen opgedragen bewijs. Of de snelheid heeft bijgedragen aan het ongeval en de daaruit voortkomende schade zal moeten worden beoordeeld in de bodemprocedures.

Hoewel de precieze inhoud van de gevraagde bescheiden niet bekend is, betekent dat niet dat sprake is van een ‗fishing expedition‘. Artikel 843a Rv stelt ook niet als vereiste dat de precieze inhoud bekend is aan de partij die terbeschikkingstelling verlangt. Dat de bescheiden informatie bevatten over de snelheid ten tijde van het ongeval is naar oordeel van de voorzieningenrechter voldoende.

Niet is van belang dat Koolwijk in de bodemprocedures geen beroep gedaan heeft op de expertiserapporten.

3.5.

In deze procedure is voorts onvoldoende aannemelijk geworden dat de bescheiden uit oogpunt van een goede rechtsbedeling kunnen worden gemist. Verwacht mag worden dat de bescheiden objectievere informatie verschaffen over de snelheid ten tijde van het ongeval dan de verklaringen van getuigen of een onderzoek ter plaatse. De verlangde informatie kan evenmin door middel van

70

getuigenverhoren worden verkregen, aangezien Koolwijk heeft geweigerd de namen van de opstellers van de expertiserapporten bekend te maken.

3.6.

Het verweer dat ten aanzien van de expertiserapporten niet is voldaan aan het vereiste van een bestaande rechtsbetrekking, kan evenmin worden gevolgd. De expertiserapporten zien immers niet alleen op de rechtsbetrekking tussen Koolwijk en haar verzekeraars, maar daarnaast hebben zij onmiskenbaar betrekking op de rechtsbetrekking tussen Koolwijk en Fontainunion. Tussen deze partijen bestaat immers een (tweezijdige) rechtsbetrekking op grond van onrechtmatige daad.

Daarmee is naar oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan het vereiste van artikel 843a Rv. Dat deze bepaling in de door Koolwijk voorgestane beperkte zin moet worden uitgelegd — inhoudende dat Fontainunion partij zou moeten zijn bij de rechtsbetrekking tussen Koolwijk en haar verzekeraars —, volgt in ieder geval niet uit de wetsgeschiedenis of uit jurisprudentie die betrekking heeft op de periode na de herziening van het burgerlijk procesrecht van 1 januari 2002.

(Zo ook: Mr. J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, Zutphen 2007, p.14–20). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt dan ook niet in te zien waarom het antwoord op de vraag of Koolwijk gehouden is een bewijsstuk in het geding te brengen afhankelijk is van de omstandigheid of Fontainunion al dan niet partij is bij de rechtsbetrekking in het kader waarvan dat stuk is opgesteld. Doorslaggevend is het belang van waarheidsvinding.

Dat het hof 's‑Gravenhage in een arrest van 7 juli 2009 heeft geoordeeld dat in die procedure geen plaats was voor de afgifte van een door de verzekeraar opgesteld expertiserapport, maakt het bovenstaande niet anders.

3.7.

Koolwijk heeft voorts haar stelling dat de expertiserapporten vertrouwelijke informatie bevatten en dat terbeschikkingstelling van die rapporten om die reden moet worden geweigerd op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Niet valt in te zien wat het vertrouwelijke karakter van deze rapporten zou moeten zijn. Daar komt bij dat op Fontainunion de verplichting rust om vertrouwelijk met de terbeschikkinggestelde gegevens om te gaan.

3.8.

Op grond van het voorgaande zal de vordering tot afgifte van kopieën van de expertiserapporten worden toegewezen. Nu niet nader is onderbouwd wat voor opiniërende delen deze rapporten bevatten en het weglaten van deze delen het risico van executieproblemen met zich brengt, zullen de opiniërende delen niet van afgifte worden uitgezonderd. Daar komt bij dat partijen uiteraard de vrijheid hebben om de in hun ogen opiniërende delen van de rapporten in de bodemprocedures ter discussie te stellen.

3.9.

Met betrekking tot het verweer van Koolwijk dat zij niet meer beschikt over originele tachograafschijf, wordt als volgt overwogen.

Tussen partijen staat vast dat deze tachograafschijf op of omstreeks 1 juli 2003 in het bezit was van Koolwijk en dat deze is verzonden naar Idee Systems. Ter zitting heeft de advocaat van Koolwijk verklaard dat hij daags voor de zitting telefonisch van Koolwijk had vernomen dat zij niet meer over de tachograafschijf beschikte en dat deze zich evenmin bij Idee Systems of bij de advocaat zelf zou bevinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan aan deze verklaring onvoldoende geloof worden gehecht. Van Koolwijk mag immers worden verwacht dat zij zorgvuldig omgaat met de betreffende tachograafschijf. Daarnaast heeft zij nagelaten te onderbouwen onder welke omstandigheden de tachograafschijf zou zijn verdwenen. Tegen deze achtergrond moet het ervoor gehouden worden dat de tachograafschijf zich nog altijd in de macht van Koolwijk bevindt, ook al bevindt deze zich feitelijk bij haar opdrachtnemer Idee Systems. Indien en voor zover

71

Koolwijk de mening blijft toegedaan dat zij niet (meer) over de tachograaf beschikt, kan dit aan de orde komen in een eventueel te voeren executiegeschil. Alsdan dient zij haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen.

De vordering tot het verschaffen ter inzage van de originele tachograafschijf zal dan ook worden toegewezen.

3.10.

Ten aanzien van het definitieve rapport dat door Idee Systems zou zijn opgesteld aan de hand van de originele tachograafschijf, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Hoewel tussen partijen vaststaat dat de originele tachograafschijf aan Idee Systems is verzonden, volgt daaruit niet dat er een definitief rapport is opgesteld en dat Koolwijk daarover zou beschikken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarom geen plaats voor een bevel tot afgifte van dat rapport.

3.11.

Slotsom van het voorgaande is dat de vordering van Fontainunion c.s. op na te melden wijze zal worden toegewezen.

Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De omstandigheid dat de rechtbank Rotterdam aan het bevel ex artikel 22 Rv geen dwangsom heeft verbonden, is in dit verband niet relevant, aangezien dat bevel een andere grondslag heeft dan de in deze procedure ingestelde vordering.

De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

3.12.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding deze beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, nu dat zich niet verdraagt met het karakter van een in kort geding te geven beslissing. (enz.)

72

JBPR 2006/25 Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage 21 september 2005, KG 05/845. ( Mr. Hensen ) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wijbenga Machines BV te Enschede, eiseres, advocaat: mr. Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eisenkolb Confectiemachines BV, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Inprotec International BV, beide te Bladel, gedaagden, advocaat: mr. R.E. Weening te Amsterdam.

Relatieve competentie, Exhibitieplicht [Rv - 254; 843a]

» Samenvatting Voorzieningenrechter Rechtbank ‘s-Gravenhage relatief competent, nu vordering ex art. 843a Rv ziet op bodemprocedure(s) die in dat arrondissemt aanhangig respectievelijk is/zijn geweest en vordering tot afgifte gedeelte procesdossier uit de procedure tussen gedaagde en een derde. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 september 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Eisenkolb en Inprotec zijn zustervennootschappen. Eisenkolb houdt zich bezig met de ontwikkeling, fabricage en verkoop van industriële naaimachines voor de gordijnindustrie. Inprotec houdt zich bezig met de productie en distributie van innaaigordijnhaken. Eisenkolb en Inprotec hebben begin 1993 een verstelbare plastic gordijnhaak ontwikkeld, de Microflex I. Nadien hebben zij wijzigingen in het ontwerp aangebracht. Het gewijzigde ontwerp wordt aangeduid als de Microflex II. 1.2. Wijbenga ontwikkelt, produceert en verhandelt industriële naaimachines, strijk- en persapparatuur, oplegmachines en toebehoren daarvoor. Wijbenga heeft sinds maart 2005 een nieuwe verstelbare gordijnhaak, met de naam Conflex, op de markt gebracht.

1.3. Eisenkolb heeft op 30 juli 1993 een internationaal model gedeponeerd onder nummer DM/026844 voor een verstelbare gordijnhaak (hierna: het Model). Het Model is gepubliceerd op 30 september 1993.

1.4. Voor de Microflex I is op 28 juli 1993 een aanvraag voor een Nederlands octrooi ingediend onder nummer 9301321. Dit heeft geleid tot terinzagelegging op 16 februari 1995. Per 1 februari 1996 is deze aanvraag vervallen.

Op 29 oktober 1993 is voor de Microflex II een Nederlandse octrooiaanvraag ingediend onder nummer 9301873. Bij deze aanvraag is niet de prioriteit van de aanvraag voor de Microflex I ingeroepen. Inprotec heeft op 27 oktober 1994 een Europese octrooiaanvrage ingediend voor een

73

verstelbare gordijnhaak (de Microflex II), welk octrooi met nummer 725.587 op 27 mei 1998 is verleend (hierna: het Octrooi).

1.5. Wijbenga heeft bij inleidende dagvaarding van 27 april 2005 een bodemprocedure (versneld regime) tegen Eisenkolb en Inprotec aanhangig gemaakt bij de rechtbank alhier (hierna: de hoofdzaak). De primaire inzet van de hoofdzaak is kort gezegd de vernietiging van het Octrooi en de nietigverklaring van de inschrijving van het Model. Daarnaast wordt een verklaring voor recht gevraagd dat Eisenkolb c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door, kort gezegd, het handhaven van het Octrooi en het Model jegens Wijbenga.

1.6. Eisenkolb en Inprotec hebben een procedure tegen hun octrooigemachtigde gevoerd bij de rechtbank alhier. Inzet van die procedure was de aansprakelijkheid van de octrooigemachtigde voor de aan Eisenkolb en Inprotec toegebrachte schade tengevolge van de mogelijke nietigheid van het Octrooi. In deze zaak is op 28 april 2004 vonnis gewezen. In dit vonnis is naar aanleiding van uitlatingen van de gedaagde partij in die procedure overwogen dat tussen partijen als vaststaand moet worden aangenomen dat de tekening van het modeldepot nieuwheidschadelijk is voor het Octrooi. Voorts wordt in het vonnis overwogen, zakelijk weergegeven, dat de terinzagelegging van de octrooiaanvrage van de Microflex I eveneens de nieuwheid van de Microflex II heeft geschaad.

Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer Wijbenga vordert – zakelijk weergegeven – Eisenkolb en Inprotec zowel gezamenlijk als ieder voor zich, te bevelen alle processtukken van de procedure tegen hun octrooigemachtigde welke heeft geleid tot het vonnis van 28 april 2004 inclusief die betreffende het hoger beroep en cassatie, en inclusief bijbehorende bijlagen en producties, aan Wijbenga in kopie tegen kostprijs af te geven, op straffe van een dwangsom.

Daartoe voert Wijbenga het volgende aan.

Het octrooi is niet nieuw en dient op die grond vernietigd te worden. Uit het vonnis blijkt dat ook Eisenkolb c.s. van oordeel zijn dat het octrooi op deze grond vernietigd dient te worden. Eisenkolb c.s. wisten al ten tijde van de octrooiaanvraag dat niet voldaan werd aan het nieuwheidvereiste.

Door toch octrooi aan te vragen en zich daar vervolgens op te beroepen tegenover Wijbenga, handelen Eisenkolb c.s. in strijd met de zorgvuldigheid en maken zij zich schuldig aan ongeoorloofde mededinging en misbruik van recht.

Eisenkolb c.s. voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil Bevoegdheid 3.1. Eisenkolb c.s. betwisten de relatieve bevoegdheid van deze voorzieningenrechter, aangezien gedaagden Eisenkolb c.s. buiten het arrondissement Den Haag zijn gevestigd. Dit beroep slaagt niet. Dit kort geding heeft betrekking op stukken betreffende een voor deze rechtbank gevoerde IE-procedure. Voorts is een door Wijbenga aangespannen IE-bodemzaak, waarin deels hetzelfde wordt gevorderd als in dit kort geding, bij deze rechtbank aanhangig, en is deze rechtbank ten aanzien van die bodemzaak het enige bevoegde forum in Nederland. Wijbenga eist de stukken op om deze te gebruiken in deze door haar aangespannen hoofdzaak. Nu de gevraagde voorziening aldus mede effect in dit arrondissement zal hebben is de voorzieningenrechter alhier dan ook bevoegd.

Rechtsbetrekking 3.2. De opgeëiste stukken dienen, wil de vordering van Wijbenga toewijsbaar zijn, ingevolge artikel 843a Rv een rechtsbetrekking te betreffen waarbij Wijbenga partij is. Eisenkolb c.s. betwisten dat zodanige rechtsbetrekking bestaat en stellen dat er in elk geval geen sprake is van onrechtmatig handelen.

74

3.3. Wijbenga stelt dat het onrechtmatige handelen bestaat uit het aanvragen, verwerven en handhaven van octrooi- en modelrechten waarvan Eisenkolb c.s. wisten dat ze ongeldig waren.

3.4. Naar oordeel van de rechtbank is er onder de door Wijbenga gestelde omstandigheden, indien deze vast komen te staan, sprake van een onrechtmatige daad. Deze onrechtmatige daad is een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv. Daaraan wordt niet afgedaan door de toezegging ter zitting van de kant van Eisenkolb c.s. dat zij het Model en het Octrooi niet meer zullen inroepen tegen de Conflex van Wijbenga. Uit overgelegde correspondentie blijkt immers dat zij dat in een eerder stadium wel hebben gedaan tegen een eerdere uitvoering van de Conflex te weten de Flexhook (brief van 21 april 2004 aan de octrooigemachtigde van Wijbenga (bijlage 3)) en tegen de Conflex zelf (brief van 7 december aan Wijbenga (bijlage 5), herhaald met de brief aan de advocaat van Wijbenga van 15 maart 2005 (bijlage 9)).

Belang 3.5. Of sprake is van onrechtmatig handelen jegens Wijbenga door een beroep op ongeldige octrooi- of modelrechten is het onderwerp van de hoofdzaak. In die hoofdzaak bepleit Wijbenga de ongeldigheid van het Model en het Octrooi. Het vonnis van 28 april 2004 maakt op zijn minst aannemelijk dat in die procedure stukken zijn overgelegd die de geldigheid van het Model en/of het Octrooi betreffen. Bij die stukken heeft Wijbenga een rechtmatig belang.

3.6. Eisenkolb c.s. hebben gesteld dat het procesdossier uitsluitend stukken bevat die zien op de aansprakelijkheid van de octrooigemachtigde voor zijn fouten en de daaruit volgende schadevergoeding. Zij hebben er ook op gewezen dat Wijbenga en Eisenkolb c.s. concurrenten zijn en dat het procesdossier bedrijfsgevoelige informatie bevat.

3.7. Het belang van Wijbenga beperkt zich tot de stukken die kunnen bijdragen tot een beoordeling van de geldigheid van het Model en het Octrooi. Voorzover de vordering andere stukken betreft kan deze worden afgewezen.

Bepaalde bescheiden 3.8. Met de beperking zoals hierboven aangegeven wordt in voldoende mate voorkomen dat de vordering van Wijbenga het karakter van een fishing expedition krijgt. De beperking zal worden vorm gegeven door de veroordeling van Eisenkolb en Inprotec alle processtukken van de procedure tegen hun octrooigemachtigde welke heeft geleid tot het vonnis van 28 april 2004, inclusief die betreffende het hoger beroep, en inclusief bijbehorende bijlagen en producties, af te geven, met uitzondering van die delen uit de genomen conclusies en akten en die bijlage of producties die enkel informeren omtrent het bestaan en de omvang van de schade. Om inzichtelijk te maken welke delen van het procesdossier niet worden verstrekt dienen Eisenkolb en Inprotec een volledige index van het dossier mee te leveren.

Dwangsom 3.9. Er is geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom, nu de rechter die de hoofdzaak zal beoordelen de vrijheid heeft de door hem passend geachte gevolgen te verbinden aan het eventueel niet voldoen door Eisenkolb c.s.

Proceskosten 3.10. Eisenkolb c.s zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing De voorzieningenrechter: beveelt Eisenkolb en Inprotec, zowel gezamenlijk als ieder voor zich, binnen 10 dagen na de betekening van dit vonnis alle processtukken van de procedure tegen hun octrooigemachtigde welke heeft geleid tot het vonnis van 28 april jl. aan Wijbenga in kopie tegen kostprijs af te geven,

75

met uitzondering van de stukken die zien op schadeberekeningen, maar inclusief de stukken die het hoger beroep en een eventuele cassatie betreffen, en inclusief alle bijbehorende bijlagen en producties, hoe ook genaamd, onder gelijktijdige verstrekking van een index van alle processtukken; veroordeelt Eisenkolb c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Wijbenga begroot op € 1.131,93,=, waarvan € 816,= aan salaris procureur, € 244,= aan griffierecht en € 71,93 aan dagvaardingskosten; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot 1. De feiten Wijbenga heeft een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Eisenkolb en Improtec bij de Rechtbank ‘s-Gravenhage. De primaire inzet van die hoofdzaak is de vernietiging van een bepaald octrooi en de nietigverklaring van een inschrijving van een bepaald model. Daarnaast wordt een verklaring voor recht gevraagd dat Eisenkolb c.s. jegens Wijbenga onrechtmatig hebben gehandeld door het handhaven van het octrooi en het model. Eisenkolb c.s. hebben op hun beurt een bodemprocedure gevoerd tegen hun octrooigemachtigde, evenzeer bij de Rechtbank ‘sGravenhage. Daarin ging het om de aansprakelijkheid van de octrooigemachtigde voor de aan Eisenkolb c.s. toegebrachte schade ten gevolge van de mogelijke nietigheid van het octrooi. In het vonnis in die zaak d.d. 28 april 2004 is overwogen dat tussen partijen als vaststaand moet worden aangemerkt dat de tekening van het modeldepot nieuwheidschadelijk is voor het octrooi en dat de terinzagelegging van een bepaalde octrooiaanvrage eveneens de nieuwheid van het in het geding zijnde octrooi heeft geschaad.

Wijbenga start een kort geding tegen Eisenkolb c.s. bij de Voorzieningenrechter Rechtbank ‘sGravenhage en vordert dat Eisenkolb c.s. worden bevolen alle processtukken van de procedure tegen hun octrooigemachtigde, welke heeft geleid tot voormeld vonnis in de bodemprocedure van 28 april 2004 inclusief die betreffende het hoger beroep en cassatie en inclusief bijbehorende bijlagen en producties, aan Wijbenga in kopie tegen kostprijs af te geven. Daartoe heeft Wijbenga aangevoerd dat uit voormeld vonnis blijkt dat ook Eisenkolb c.s. van oordeel zijn dat het octrooi niet nieuw is en op deze grond vernietigd dient te worden. Tevens heeft Wijbenga aangevoerd dat Eisenkolb c.s. al ten tijde van de octrooiaanvrage wisten dat niet voldaan werd aan het nieuwheidsvereiste en dat zij, door toen toch octrooi aan te vragen en zich daar vervolgens op te beroepen, tegenover Wijbenga in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid hebben gehandeld en zich derhalve schuldig hebben gemaakt aan ongeoorloofde mededinging en/of misbruik van recht en/of onrechtmatig handelen.

In deze noot wil ik twee kwesties aan de orde stellen. Allereerst de relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter (par. 2) en vervolgens de exhibitieplicht, zoals bedoeld in art. 843a Rv (par.

3).

2. De relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter 2.1 De Rijksoctrooiwet De relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter was in casu mijns inziens niet te baseren op de Rijksoctrooiwet 1995. Dit is een van de bijzondere wetten waarin een afwijkende regeling van de relatieve competentie van de (voorzieningen)rechter is neergelegd. In art. 80 lid 2 Rijksoctrooiwet wordt bepaald dat de Haagse voorzieningenrechter exclusief bevoegd is van de aldaar genoemde octrooigeschillen kennis te nemen (voor de procedures bij de Haagse rechter zij ook verwezen naar de speciale regelingen van het kort geding met schriftelijke voorfase, BIE 1994, p. 286 van de versnelde bodemprocedure, BIE 2005, p. 179, zie verder over de exclusieve competentie van de Haagse (voorzieningen)rechter onder meer C.H. Gielen en D.W.F. Verkade, Tekst en commentaar Intellectuele Eigendom, 2005, aant. 1 jo. aant. 2 op art. 80 Rijksoctrooiwet

76

1995, p. 584). Om één van de aldaar genoemde geschillen ging het hier niet. Betreffende alle andere geschillen dan in art. 80 (en art. 81 dat betrekking heeft op beroep tegen besluiten ingevolge de Rijksoctrooiwet die door het Octrooicentrum Nederland zijn genomen) wordt in art. 83 Rijksoctrooiwet bepaald dat daarvan wordt kennis genomen door de rechter die daartoe volgens de algemene regeling der rechtspraak bevoegd is (zie over dit artikel Gielen en Verkade, a.w., p. 585586).

2.2. De Algemene regeling inzake relatieve competentie Eisenkolb c.s. hebben de relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter van de Rechtbank ‘sGravenhage betwist. Daartoe hebben zij aangevoerd dat zij buiten het arrondissement ‘sGravenhage zijn gevestigd. Dit beroep op relatieve onbevoegdheid wordt door de voorzieningenrechter echter verworpen (r.o. 3.1). Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat het kort geding tussen Wijbenga enerzijds en Eisenkolb en Improtec anderzijds betrekking heeft op stukken betreffende een voor de Rechtbank ‘s-Gravenhage gevoerde IE-procedure, te weten tussen Eisenkolb en Improtec enerzijds en hun octrooigemachtigde anderzijds. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat de door Wijbenga aangespannen IE-bodemzaak tegen Eisenkolb en Improtec, waarin deels hetzelfde wordt gevorderd als in het hier aan de orde zijnde kort geding, evenzeer bij de Rechtbank ‘s-Gravenhage aanhangig is en deze rechtbank ten aanzien van die bodemzaak het enige bevoegde forum in Nederland is.

Ten slotte legt de voorzieningenrechter aan zijn oordeel ten grondslag dat Wijbenga stukken opeist om deze te gebruiken in voormelde door haar jegens Eisenkolb en Improtec aangespannen hoofdzaak. Nu in de visie van de voorzieningenrechter de door Wijbenga gevraagde voorziening aldus mede effect heeft in het arrondissement ‘s-Gravenhage, komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat hij wel terdege relatief competent is.

De relatieve competentie van de voorzieningenrechter is niet in Rechtsvordering geregeld. De eiser heeft de keuze om het geschil voor te leggen aan de voorzieningenrechter van de rechtbank die volgens de regel van art. 99 Rv e.v. van het geschil zou moeten kennisnemen, danwel aan die ter plaatse waar de gevraagde voorziening moet worden uitgevoerd (P.A. Stein en A.S. Rueb, Compendium Nieuw Burgerlijk Procesrecht 2002, p. 217 alsmede Groene, Kluwer Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 11 op boek 1, tweede titel). Dit sluit op zichzelf aan bij de bewoording van art. 254 Rv dat spreekt van het vereist zijn van een onmiddellijke voorziening. Numann (Kluwer Burgerlijke Rechtsvordering, a.w., aant. 11) wijst er in dit verband op dat deze term op zichzelf geen competentietoedeling inhoudt, doch dat de aard van het kort geding met zich meebrengt dat de dichtstbijzijnde voorzieningenrechter, dus diegene in wiens arrondissement de voorziening moet worden getroffen, met dat doel wordt geadieerd en dat geen primair onderzoek naar diens bevoegdheid behoeft plaats te vinden.

Gelet op het vorenstaande valt de beslissing van de voorzieningenrechter dat hij in deze relatief competent is, te rechtvaardigen.

3. De exhibitieplicht van art. 843a Rv 3.1 Inleiding De voorzieningenrechter beveelt Eisenkolb c.s. alle processtukken van de procedure tegen hun octrooigemachtigde, die hebben geleid tot het vonnis van 28 april 2004 aan Wijbenga in kopie tegen kostprijs af te geven met uitzondering van de stukken die zien op schadeberekeningen maar inclusief de stukken die het hoger beroep en een eventuele cassatie betreffen en inclusief alle bijbehorende bijlagen en producties, hoe ook genaamd, onder gelijktijdige verstrekking van de index van alle processtukken. De voorzieningenrechter meent dat aan de vereisten, zoals in art.

843a Rv gesteld, is voldaan.

In een aantal bepalingen van Rechtsvordering is de verplichting van partijen vastgelegd om aan het onderzoek naar de waarheid mee te werken op straffe van gevolgtrekkingen die de rechter geraden acht. Zie onder andere art. 21 (niet voldoen aan inlichtingenplicht), art. 22 (overlegging van bescheiden), art. 88 lid 4 (onder meer afwezigheid partijen bij comparitie), art. 162 lid 2 (niet voldoen aan een bevel tot openlegging van boeken, bescheiden en geschriften), art. 164 lid 3 (getuigplicht partijgetuige), art. 179 lid 4 (onder meer afwezigheid van een partij bij

77

getuigenverhoor), art. 196 lid 2 (niet voldoening voorschot deskundigen binnen een vastgestelde termijn), art. 198 lid 3 (medewerking aan deskundigenonderzoek) en art. 843a en 843b Rv. Art. 21 Rv bepaalt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, maar dat betekent niet een algemene exhibitieplicht, waarmee partijen gedwongen kunnen worden tot het verschaffen van informatie en documenten (vergelijk HR 20 september 1991, NJ 1992, 552; zie uitvoerig over art. 21 Rv de noot van J.G.A. Linssen onder Hof ‘s-Hertogenbosch, 14 december 2004, «JBPr» 2005/26).

Art. 843a Rv stelt aan het bevel tot inzage of afgifte van documenten drie cumulatieve voorwaarden: 1. de eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij de inzage of afgifte van een document; 2. het moet bepaalde bescheiden betreffen en 3. het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij zijn.

3.2. Rechtsbetrekking De vraag of er sprake is van rechtsbetrekking zoals bedoeld in art. 843a Rv bespreekt de voorzieningenrechter in r.o. 3.2 tot en met r.o. 3.4. Hij concludeert in r.o. 3.4 dat dit inderdaad het geval is: indien de door Wijbenga gestelde omstandigheden (onrechtmatig handelen van Eisenkolb c.s. bestaande uit het aanvragen, verwerven en handhaven van octrooi- en modelrechten waarvan Eisenkolb c.s. wisten dat ze ongeldig waren) vaststaan, is er sprake van een door Eisenkolb c.s. jegens Wijbenga gepleegde onrechtmatige daad.

De Hoge Raad heeft voor het oude recht in het midden gelaten of rechtsbetrekkingen uit onrechtmatige daad gerekend kunnen worden tot de rechtsbetrekkingen waarop art. 843a Rv het oog heeft (HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259). In de parlementaire geschiedenis is uitdrukkelijk opgemerkt dat het voor het huidig recht in de lijn van de beoogde verruiming van art. 843a Rv ligt om ook een verbintenis uit onrechtmatige daad aan te merken als een rechtsbetrekking als bedoeld in die bepaling (Van Mierlo/Bart, Parlementaire geschiedenis Herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, 2002, p. 554). In zoverre is het oordeel van de voorzieningenrechter derhalve juist.

Resteert de vraag of deze niet een te ruime uitleg hanteert van het begrip ‗‗rechtsbetrekking‘‘, zoals bedoeld in art. 843a Rv. Immers, het deel van het procesdossier dat Eisenkolb c.s. (in kopie tegen kostprijs) aan Wijbenga dient af te geven, heeft betrekking op een procedure tussen Eisenkolb c.s. enerzijds en hun octrooigemachtigde anderzijds. In de desbetreffende procedure was Wijbenga derhalve geen partij. In diverse (oudere) uitspraken wordt een beperktere interpretatie aangehangen: aanvrager en houder van de stukken dienen beiden als rechtstreekse partij bij de bescheiden betrokken te zijn (Pres. Rb. Amsterdam, 23 februari 1995, KG 1995, 136, r.o. 3.4; Pres. Rb. Amsterdam, 22 mei 2000, KG 2000, 129, r.o. 7; Rechtbank Amsterdam, 4 september 2002, «JOR» 2002, 176, r.o. 6 en Rechtbank Arnhem, 8 oktober 2004, LJN AR3532, r.o. 6, waarover J. Ekelmans in TCR 2005, nr. 3, p. 60). Bij een dergelijke interpretatie had de voorzieningenrechter de vordering van Wijbenga uiteraard moeten afwijzen.

De ruimere interpretatie van de voorzieningenrechter (de bescheiden dienen relevant te kunnen zijn voor de rechtsbetrekking tussen de aanvrager, Wijbenga en de houder van de stukken, Eisenkolb c.s.) lijkt mij rechtens juist. Voor deze interpretatie valt niet alleen steun te vinden in de literatuur (zie voor een opsomming Ekelmans, a.w., p. 60), maar ook in de parlementaire geschiedenis van de herziening per 1 januari 2002 (Van Mierlo/Bart, a.w., p. 553/554). Aldaar wordt besproken de casus van HR 30 januari 1998, NJ 1998, 459. De vraag was op welke datum een koopovereenkomst met een derde was gesloten. Het hof oordeelde dat één van de procespartijen haar stelling over de datum waarop de overeenkomst was gesloten niet behoefde te adstrueren door de schriftelijke koopovereenkomst over te leggen, die zij met de desbetreffende derde had gesloten. In de parlementaire geschiedenis wordt terzake het volgende opgemerkt: ‗‗Op grond van de thans voorgestelde aanvulling van artikel 843a zal de wederpartij, met een beroep op haar belang om (tegen)bewijs te kunnen leveren, kunnen vorderen dat de koopovereenkomst in

78

het geding wordt gebracht en zal de rechter op een daartoe strekkend verweer moeten beslissen of gewichtige redenen zich tegen overlegging verzetten en of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder overlegging is gewaarborgd‘‘. Uit deze passage blijkt dat de koopovereenkomst kan worden opgeëist door een procespartij die bij die overeenkomst zelf geen partij is. Met Ekelmans (a.w., p. 60-61) meen ik dat derhalve ruimte wordt gecreëerd voor een ruimere uitleg van de zinsnede ‗‗aangaande rechtsbetrekking, waarin hij (...) partij is‘‘ dan door de lagere rechters in het kader van de hiervoor bedoelde beperkte interpretatie is gehanteerd.

Ekelmans noemt een drietal uitspraken, zulks ter illustratie, waaruit blijkt dat de rechter bereid is de ruimere interpretatie te volgen (Kantonrechter Rotterdam, 26 september 2003, Schip & Schade 2004, 127; Rechtbank Zutphen, 7 mei 2003, «JBPr» 2003/66, m.nt. JGAL en Hof ‘sHertogenbosch, 28 september 2004, «JOR» 2005/23, zie over vermelde uitspraken Ekelmans, a.w., p. 61).

3.3 Rechtmatig belang Vervolgens bespreekt de voorzieningenrechter of Wijbenga een ‗‗rechtmatig belang‘‘ (zoals bedoeld in art. 843a lid 1 Rv) heeft bij afgifte van de door haar gevraagde stukken (r.o. 3.5 tot en met r.o.

3.7). De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag (deels) bevestigend. Uit het vonnis van 28 april 2004 in de zaak tussen Eisenkolb c.s. en hun octrooigemachtigde maakt de voorzieningenrechter op dat op zijn minst aannemelijk is, dat in die procedure stukken zijn overgelegd die de geldigheid van het model en/of het octrooi betreffen. Bij die stukken heeft Wijbenga naar het oordeel van de voorzieningenrechter een rechtmatig belang. Stukken die zien op schadeberekeningen in verband met de aansprakelijkheid van de octrooigemachtigde van Eisenkolb c.s. behoeven Eisenkolb c.s. niet aan Wijbenga af te geven.

Uit de parlementaire geschiedenis (Van Mierlo/Bart, a.w., p. 553) volgt dat men een rechtmatig belang moet hebben bij een vordering tot verkrijging van inzage, uittreksel of afschrift om fishing expeditions te voorkomen. Het hebben van een rechtmatig belang komt er onder andere op neer dat de vordering tot het verstrekken van informatie er niet op gericht mag zijn om bescheiden te verkrijgen ter onderbouwing van een vorderingsrecht, waarvan men überhaupt niet of niet (voldoende) met zekerheid weet of men dit geldend kan maken.

Bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een rechtmatig belang moet de rechter zorgvuldig nagaan of het verstrekken van de gegevens noodzakelijk is voor effectuering van het materieel recht dat de eisende partij geldend maakt respectievelijk geldend wil maken. Een (proces)partij moet niet onnodig of onevenredig worden lastiggevallen. Met andere woorden, indien het belang bij verstrekking van bepaalde gegevens voldoende concreet wordt toegelicht, moet de rechter zich (in de regel) een voorlopig oordeel vormen over het geschil waarvoor de bescheiden relevant kunnen zijn. Dit betekent dat indien de achterliggende vordering voorshands niet aannemelijk lijkt, die afweging ertoe kan leiden dat geen aanspraak bestaat op afgifte van- of inzage in bescheiden, zodat de houder van stukken niet zonder goede grond wordt lastiggevallen (Ekelmans, a.w., p. 64).

Een dergelijk onderzoek (en een dergelijke belangenafweging) lijkt door de voorzieningenrechter, gelet op r.o. 3.5 tot en met r.o. 3.7, ten onrechte niet te zijn gedaan. Zie in dit verband Rechtbank Amsterdam, 3 november 2004, «JOR» 2004/327 waaruit blijkt van een terughoudende opstelling, indien al een bodemprocedure aanhangig is. De rechtbank wees een incidentele vordering ex art.

843a Rv vooralsnog af, vooral op grond van de overweging dat de informatieplicht van Dexia pas kan worden vastgesteld na integrale beoordeling door de rechtbank van de onderzoeks/mededelingsplichten, alsmede het verloop en de rol van het due dilligence-onderzoek in het licht van de contractuele situatie tussen partijen.

3.4 Bepaalde bescheiden Ten slotte bespreekt de voorzieningenrechter (in r.o. 3.8) het vereiste in art. 843a Rv dat de vordering tot inzage of afschrift slechts betrekking kan hebben op – bepaalde – bescheiden. De partij die de informatie verlangt, moet de inhoud van de gevraagde informatie voldoende concreet omschrijven. Deze begrenzing wil fishing expeditions voorkomen. Er mag bij het verkrijgen van een afschrift of inzage geen sprake zijn van feitengaring buiten het feitelijk raamwerk van het geschil (zie daaromtrent de noot van J.G.A. Linssen, sub 3 onder Vzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch, 27 maart 2002, «JBPr» 2002/10).

79

Om te voorkomen dat de vordering van Wijbenga het karakter van een fishing expedition krijgt, wordt door de voorzieningenrechter immers overwogen dat niet die delen uit het procesdossier tussen Eisenkolb c.s. en hun octrooigemachtigde behoeven te worden afgegeven die enkel informeren omtrent het bestaan en de omvang van de volgens hen door de octrooigemachtigde toegebrachte schade. Om inzichtelijk te maken welke delen van het procesdossier niet worden verstrekt, bepaalt de voorzieningenrechter dat Eisenkolb c.s. een volledige index van het procesdossier mee moet leveren.

Deze bevoegdheid ontleent de voorzieningenrechter aan art. 843a lid 2 Rv waarin is vastgelegd dat de rechter zo nodig de wijze bepaalt waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.

Met deze bepaling wordt beoogd te voorkomen dat eiser meer te weten komt dan nodig is voor het in art. 843a Rv beoogde doel (Tekst en commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, aant. 8 op art. 843a Rv, zie voor de diverse manieren waarop de rechter lid 2 van art. 843a Rv inmiddels heeft toegepast. Ekelmans, a.w., p. 66-67.

M.A.J.G. Janssen, partner kennismanagement BANNING Advocaten ‘s-Hertogenbosch, tevens raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof Amsterdam

80

RI 2010, 48: Exhibitieplicht. Welke voorwaarden gelden voor een exhibitievordering van de curator? ( X/Van galen q.q. ) Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Rechtbank Rotterdam (Enkelvoudige handelskamer) Mr. N. Doorduijn -

Datum:

24 februari 2010

Zaaknr: LJN: Roepnaam:

302758 / HA ZA 08-640 BL5639 -

Wetingang: Rv art. 136, 843a Essentie Exhibitieplicht Welke voorwaarden gelden voor een exhibitievordering van de curator?

Samenvatting Een schuldeiser heeft in het faillissement een vordering ingediend. De curator erkent die niet. Het geschil is verwezen naar de renvooiprocedure. In conventie vordert de schuldeiser vaststelling van zijn vordering in het faillissement. De curator heeft een reconventionele vordering ingesteld. Deze behelst vergoeding van schade die de boedel heeft geleden door onttrekkingen door de schuldeiser.

In verband met de reconventionele vordering heeft de curator bij wijze van provisionele vordering in incident inzage in dagafschriften van bankrekeningen van de schuldeiser op grond van art.

843a Rv gevorderd.

Rb: Ook in een renvooiprocedure mag een reconventionele vordering ingesteld worden.

Het verzoek om inzage in de dagafschriften van bankrekeningen van de schuldeiser, waarop beweerdelijk betalingen zijn verricht die aan de failliet toekwamen, dient te worden getoetst aan de criteria van art. 843a Rv. Aan alle criteria is voldaan, nu (i) de curator bij de gevorderde inzage een rechtmatig belang heeft (vaststelling van de omgeleide betalingen); (ii) de bescheiden voldoende zijn bepaald; en (iii) deze zien op een rechtsverhouding waarbij de schuldeiser partij is, namelijk zijn rechtsverhouding tot de curator. De rechtbank wijst de provisionele, incidentele vordering van de curator toe.

Zie ook: • • • • •

HR 18 februari 2001, NJ 2001, 259 (News c.s./ABN AMRO); Rb. 's-Hertogenbosch 3 februari 2010, RI 2010, 46; Rb. Rotterdam, 8 september 2009, RI 2009, 95; Vzr. Rotterdam 24 juni 2009, RI 2009, 93; Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht, ‗Advies over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken (‗Discovery‘)‘, 14 juli 2008, in: TCR 2008, p. 123-130.

Wenk: Deze uitspraak is met name interessant vanwege de toetsing aan art. 843a Rv. Het eerste lid kent drie cumulatieve voorwaarden: (a.) degene die om inzage/afgifte verzoekt, dient een rechtmatig belang te hebben om (b.) bepaalde bescheiden (c.) aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is, te verkrijgen. Een rechtmatig belang bestaat in beginsel wanneer een partij een onredelijk voordeel geniet of de wederpartij (de verzoeker) en onredelijk nadeel lijdt, doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet als bewijs ter beschikking komt.

Bovendien moet het stuk uit het oogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling nodig zijn. Van dit laatste zal geen sprake zijn indien de uit het stuk kenbare feiten redelijkerwijs ook langs een ander weg zijn te verkrijgen (vierde lid). Een en ander noopt de rechter tot het maken van een belangenafweging. In deze zaak leidt die belangenafweging ertoe dat de rechter het rechtmatig belang aanneemt. Het lijkt een juist oordeel, nu niet in geschil was dat de schuldeiser inderdaad omgeleide betalingen had ontvangen. Het geschil, waarvoor inzage nodig is, beperkt zich tot de omvang van die afgeleide betalingen. Die kan in beginsel alleen maar worden vastgesteld aan de hand van de inzage in de afschriften van de bankrekeningen.

De curator vordert inzage in afschriften van met name genoemde bankrekeningen en voor een concreet omschreven periode. Daarmee zijn de gevraagde stukken voldoende bepaalde bescheiden.

81

De stukken dienen betrekking te hebben op een rechtsbetrekking, waarin de verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. In dit geval dient het te gaan om een rechtsbetrekking waarin de curator partij is. Dat is de onrechtmatige daad van de schuldeiser jegens de boedel (de omleiding van de betalingen). Gelet op HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259 is dat voldoende. Het stuk (hier de dagafschriften) hoeft slechts betekenis te hebben voor of verband te houden met die rechtsbetrekking. Het is niet nodig dat de verzoeker (hier de curator) ‗partij‘ bij de dagafschriften is; hij hoeft niet in een relatie tot de bank te staan. In dit geval is hij immers geen partij, nu de bankrekeningen niet op naam van de gefailleerde staan. De rechtbank lijkt een iets andere criteria aan te leggen. Zij stelt dat de dagafschriften moeten zien op een rechtsverhouding waarbij de schuldeiser partij is. Zij beschouwt als rechtsverhouding de rechtsverhouding tot de curator (waarschijnlijk gebaseerd op onrechtmatige daad). Het is echter niet vereist dat de partij jegens wie het verzoek wordt gedaan, partij is bij de rechtsverhouding. Deze partij kan immers ook een derde zijn. Voor de uitkomst van deze zaak maakt dat echter niet uit.

Partij(en) Eiser, te Rotterdam, eiser tot verificatie in conventie, verweerder in reconventie, verweerder in het incident, adv. mr. H.J. Andel, tegen Mr. R.J. Van Galen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van (wijlen de heer) X, te Rotterdam, verweerder tot verificatie in conventie, eiser in reconventie, eiser in het incident, adv. mr. R.B. Gerretsen.

Uitspraak Rechtbank: (…)

2.

De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend danwel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen — voorzover van belang — het volgende vast: 2.1 Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 8 juli 1997 is voorlopige surseance van betaling verleend aan eiser. met benoeming van de curator als bewindvoerder. Op 7 januari 1999 is eiser. in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

2.2 Op 6 mei 2005 is eiser. overleden.

2.3 X is de vader van eiser. X heeft een vordering van ƒ 297.000 ter verificatie ingediend bij de curator. De curator heeft de vordering van X niet erkend.

3.

Het geschil in conventie en in reconventie

3.1 X vordert in conventie — na eisvermindering en verkort weergegeven — om als concurrent schuldeiser toegelaten te worden in het faillissement van eiser. en dat zijn vordering wordt erkend

82

als concurrente schuldvordering tot een bedrag van € 134.772,72, voor zover mogelijk vermeerderd met wettelijke rente.

3.2 Het verweer van de curator strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van X in de kosten van het geding.

3.3 De curator vordert in reconventie — verkort weergegeven — om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad X te veroordelen: a. tot betaling van € 34.228,88, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 september 1999; b. tot betaling van € 10.646,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2003; c. tot vergoeding van de schade die de boedel heeft geleden door verdere onttrekkingen die X heeft gepleegd in de periode van 8 juli 1997 tot 6 mei 2005, al dan niet tezamen met eiser., zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve dagen van de onttrekkingen.

3.4 Het verweer van X strekt tot afwijzing van de vordering van de curator.

3.5 Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, ingegaan bij de beoordeling.

4.

Het geschil in het incident

4.1 De curator vordert — verkort weergegeven — om bij provisioneel vonnis uitvoerbaar bij voorraad X op straffe van een dwangsom te veroordelen om aan de curator afschrift van althans inzage in alle in de periode van 8 juli 1997 tot 6 mei 2005 verstrekte dagafschriften van de bankrekening genummerd 64.01.92.610 en de girorekening genummerd 497513 (hierna: de bank- en girorekeningen) te verschaffen, met veroordeling van X in de kosten van het incident.

4.2 Het verweer van X strekt tot afwijzing van de vordering van de curator.

5.

De beoordeling

in conventie en reconventie en in het incident

5.1

83

De vordering van X tot verificatie komt er in de kern op neer dat hij stelt dat hij bedragen heeft geleend aan eiser. terwijl hij daarnaast aanspraak maakt op schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming van eiser. terzake van een voorkeursrecht. De vordering van de curator in reconventie komt er op neer dat hij X verwijt dat hij gelden aan de boedel heeft onttrokken. De vordering van de curator in het incident heeft tot doel aan te kunnen tonen dat eiser. in de periode van 8 juli 1997 tot 6 mei 2006 zich door derden heeft laten betalen op de bank- en girorekeningen en dat eiser. en sr. op deze wijze gelden uit de boedel hebben onttrokken.

5.2 Voordat wordt ingegaan op de vorderingen over en weer, wordt — mede in verband met het hierna te bespreken incident — over de door de curator ingestelde vordering in reconventie het volgende overwogen. X betoogt dat een curator in een renvooiprocedure geen reconventionele vordering kan instellen. Dit betoog slaagt niet. Artikel 136 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), dat het instellen van een reconventionele vordering in een bodemprocedure mogelijk maakt, is ook van toepassing in een renvooiprocedure. Noch uit de wet noch uit de aard van een renvooiprocedure volgt dat een reconventionele vordering niet mogelijk is. alleen in het incident

5.3 De curator vordert inzage in danwel afschrift van de dagafschriften van de bank- en girorekeningen. Het is niet in geschil dat deze rekeningen op naam stonden van X Het is evenmin in geschil dat derden gedurende het faillissement bepaalde betalingen hebben gedaan op deze rekeningen, welke betalingen zagen op schulden van deze derden aan eiser. Tussen partijen is wel in geschil of de curator op grond van (onder meer) artikel 843a Rv er recht op heeft dat hij inzage krijgt in de dagafschriften.

5.4 De rechtbank stelt voorop dat, wil een vordering ex artikel 843a Rv kunnen worden toegewezen, in de eerste plaats aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden moet zijn voldaan: i. de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan, ii. de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden, en iii. de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is.

Verder moet zich geen van de drie in de leden 3 en 4 vervatte uitzonderingen voordoen: iv. hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn, v.

84

degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, en vi. degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

5.5 Aan de incidentele vordering ligt in de kern ten grondslag dat de curator van oordeel is dat er gedurende de surseance en het faillissement betalingen op de bank- en girorekeningen zijn gedaan die niet aan eiser. of X, maar aan de boedel ten goede hadden moeten komen. X erkent dat enkele schuldenaren van eiser. op de bank- en girorekeningen hebben betaald, maar betwist dat er meer betalingen zijn ontvangen.

5.6 Indien en voor zover vast komt te staan dat X heeft toegelaten dat zijn zoon zich tijdens de surseance of het faillissement door schuldenaren liet betalen via de bank- en girorekening van X, dan is naar de oordeel van de rechtbank voorshands voldoende aannemelijk dat de curator op X een vordering heeft terzake van die betalingen. Immers, dergelijke betalingen zorgen er voor dat bedragen die in beginsel in de boedel vallen, buiten de boedel worden gehouden. Het is ook niet in geschil dat X wist dat eiser. in surseance en later staat van faillissement verkeerde. Een nadere beoordeling van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd in verband met de vraag of X gehouden is tot afdracht van dergelijke betalingen, zal in de hoofdzaak plaatsvinden (zie hierna onder 5.13).

5.7 Mede gelet op het feit dat vaststaat dat er betalingen door schuldenaren van eiser. op de bank- en girorekeningen hebben plaatsgevonden, heeft de curator een rechtmatig belang bij de gevorderde inzage of afgifte (vereiste sub i). Hij kan hiermee immers vaststellen welke betalingen er zijn ontvangen en kan zo vast te stellen of dergelijke betalingen aan de boedel hadden moeten toekomen. Voorts geldt dat de dagafschriften voldoende bepaalde bescheiden zijn (vereiste sub ii) en dat deze zien op een rechtsverhouding waarbij X partij is, namelijk zijn rechtsverhouding tot de curator (vereiste sub iii). Tenslotte geldt dat geen van de drie uitzonderingen uit de leden 3 en 4 van artikel 843a Rv zich voordoen. Het privacy belang van X weegt in dit verband minder zwaar dan het belang van de boedel.

5.8 Dat X niet alle dagafschriften meer heeft, zoals X onbetwist stelt, maakt niet dat de incidentele vordering niet toegewezen kan worden. Wel is dit aanleiding om de uit te spreken veroordeling te beperken tot de dagafschriften waarover X kan beschikken. Dit sluit ook aan bij de erkenning van de curator dat hij uitsluitend inzage of afschrift kan vragen in danwel van nog bestaande stukken.

5.9 Overeenkomstig het bepaalde in artikel 843a Rv zal bepaald worden dat de kosten van inzage danwel afschrift dienen te worden gedragen door de curator.

5.10 De gevorderde dwangsom komt bovenmatig voor en zal daarom gematigd en gemaximeerd worden op de wijze zoals hierna bepaald.

85

5.11 De vordering van de curator in het incident is ingesteld als een provisionele vordering. Daartoe wordt volledigheidshalve nog als volgt overwogen. Artikel 219 Rv bepaalt dat tijdens een aanhangig geding iedere partij een voorlopige voorziening kan vorderen voor de duur van het geding. Deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Naar vaste rechtspraak geldt daarbij het vereiste dat de eiser in het incident voldoende belang moet hebben, waarbij het er om gaat dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht.

Aan deze voorwaarden is — naar overigens niet in geschil is — voldaan.

5.12 De beslissing over de proceskosten in het incident wordt aangehouden in afwachting van de uitkomst van de hoofdzaak. voorts in conventie en reconventie

5.13 De rechtbank zal de zaak in conventie en reconventie verwijzen naar de rol voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis, voor het eerst van de zijde van de curator. Deze conclusie dient er toe om de curator in de gelegenheid te stellen om zich nader uit te laten over de in geschil zijnde betalingen op de bank- en girorekening naar aanleiding van de door X te verstrekken gegevens. X zal hierop vervolgens bij antwoordconclusie kunnen reageren.

6.

De beslissing

De rechtbank, in het incident a. beveelt X binnen een termijn van dertig dagen na de betekening van dit vonnis aan de curator inzage in danwel een afschrift van alle in de periode van 8 juli 1997 tot 6 mei 2005 verstrekte dagafschriften van de bank- en girorekeningen, voor zover X hierover beschikt, te verschaffen; b. bepaalt dat X aan de curator vanaf de dertigste dag na betekening van dit vonnis een dwangsom verbeurt voor iedere dag — een gedeelte van een dag voor een hele dag te rekenen — dat hij nalaat aan de onder a. uitgesproken veroordeling gevolg te geven, ter hoogte van € 500 per dag met een maximum van € 50.000 in totaal; c. bepaalt dat de kosten van de inzage danwel het afschrift voor rekening komen van de curator; d. reserveert de uitspraak over de proceskosten in het incident tot de einduitspraak in de hoofdzaak; e. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen als bedoeld onder a. en b. betreft;

86

in de hoofdzaak f. bepaalt dat deze zaak wederom zal worden uitgeroepen op de rolzitting van woensdag 7 april 2010 voor de hiervoor onder 5.13 bedoelde conclusie na tussenvonnis, voor het eerst aan de zijde van de curator; g. houdt alle overige beslissingen aan.

87

LJN: BH2081,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 379884/CV EXPL 08-4116 en 389495/CV EXPL 08-7733 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

07-01-2009 05-02-2009 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Twee gevoegde zaken. Eiseres spreekt werknemer en diens echtgenote aan wegens vermeende frauduleuze handelingen bij de aanschaf van apparaten.

Beide partijen vorderen in diverse incidenten afgifte van een groot aantal schriftelijke stukken. Eiseres doet dit om haar vordering beter te kunnen onderbouwen, terwijl de beide gedaagden afgifte vorderen om hun verweer beter te kunnen voeren. De kantonrechter wijst de incidentele vordering van eiseres af en die van gedaagden toe.

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem Gevoegde zaken/rolnrs.: 379884/CV EXPL 08-4116 en 389495/CV EXPL 08-7733 datum uitspraak: 7 januari 2009 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER In de gevoegde zaken Zaaknummer 379884 de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland te Den Haag, kantoor houdende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer eisende partij in de hoofdzaak verwerende partij in het incident I eisende partij in het incident II hierna te noemen HC gemachtigde mr. A.M. van Werkhoven-de Bruijn tegen [gedaagde in zaak nummer 379884)] te [woonplaats] gedaagde partij in de hoofdzaak eisende partij in het incident I verwerende partij in het incident II hierna te noemen [gedaagde in zaak nummer 379884] gemachtigde mr. L. Koning Zaaknummer 389495 de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland te Den Haag, kantoor houdende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer eisende partij in de hoofdzaak verwerende partij in het incident III eisende partij in het incident II hierna te noemen HC gemachtigde mr. A.M. van Werkhoven-de Bruijn

88

tegen [gedaagde in zaak nummer 389495] te [woonplaats] gedaagde partij in de hoofdzaak eisende partij in het incident III verwerende partij in het incident II hierna te noemen [gedaagde in zaak nummer 389495] gemachtigde mr. L. Koning De procedure Voor de loop van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stuk¬ken: Zaaknummer 379884 - de dagvaarding van 18 maart 2008, met producties, - de incidentele vordering (hierna: incident I) van [gedaagde in zaak nummer 379884] ex artikel 843a Rv juncto 843b Rv, met 1 productie, - de conclusie van antwoord in het incident van HC, tevens houdende een incidentele vordering (hierna: incident II) tot overlegging van stukken, - de conclusie van antwoord in het incident II van [gedaagde in zaak nummer 379884].

Zaaknummer 389495 - de dagvaarding van 18 maart 2008, met producties, - het vonnis van 25 juni 2008 van deze rechtbank, sector civiel, houdende de verwijzing naar de sector kanton bij deze rechtbank wegens de voeging van rechtswege met de zaak met het zaaknummer 379884/CV EXPL 08-4116, - de incidentele vordering (hierna: incident III) van [gedaagde in zaak nummer 389495] ex artikel 843a Rv juncto 843b Rv, met 1 productie, - de conclusie van antwoord in het incident van HC, tevens houdende een incidentele vordering (hierna incident II) tot overlegging van stukken, - de conclusie van antwoord in het incident II van [gedaagde in zaak nummer 389495].

De kantonrechter zal de door [gedaagde in zaak nummer 379884] ingediende incidentele vordering aanduiden als ―Incident I‖, de door HC ingediende incidentele vordering als ―Incident II‖ en de door [gedaagde in zaak nummer 389495] ingediende incidentele vordering als ―Incident III‖.

In de hoofdzaken De vorderingen Zaaknummer 379884 HC vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: A. Voor recht zal verklaren dat [gedaagde in zaak nummer 379884] door het aannemen van gelden van kwestieuze derden en (rechtstreeks) van [XXX] jegens HC opzettelijk althans bewust roekeloos en daarmee in strijd met goed werknemerschap heeft gehandeld, dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen c.q. onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij daarvoor aansprakelijk is.

B. [gedaagde in zaak nummer 379884] zal veroordelen als hoofdelijk verbonden schuldenaar met Otimex en [XXX] (en, afhankelijk van de uitkomst van de heropende appelprocedure tegen [YYY], mogelijk met [YYY]) tot betaling van de door HC geleden schade, nader op te maken bij staat (in een nog te entameren schadestaatprocedure tussen HC en Otimex/[XXX]).

C. [gedaagde in zaak nummer 379884] zal veroordelen tot betaling aan HC van de bedragen waarmee hij ongerechtvaardigd is verrijkt in de jaren 1993, 1994 en 1998 ten bedrage van €441.798,00, althans €397.256,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de respectievelijke onderdelen van dit totaalbedrag zijn ontvangen tot de datum waarop [gedaagde in zaak nummer 379884] aan deze veroordeling heeft voldaan.

D. [gedaagde in zaak nummer 379884] zal gebieden tot het overleggen van alle bankafschriften

89

met betrekking tot de Zwitserse bankrekening over alle jaren dat de rekening heeft bestaan, derhalve over de periode van 22 februari 1991 tot 20 januari 2004, op straffe van een dwangsom van €500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde in zaak nummer 379884] niet voldoet aan dit gebod.

E. [gedaagde in zaak nummer 379884] zal veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

HC heeft het volgende -samengevat- aan haar vordering ten grond¬slag gelegd: [gedaagde in zaak nummer 379884] is vanaf medio 1980 tot 1 juni 2000 in dienst geweest van HC laatstelijk als lid van de tweehoofdige Raad van Bestuur, niet zijnde statutair bestuurder. In de loop van 2000 werd door HC ontdekt dat zij jarenlang ernstig is benadeeld door haar leverancier van speelautomaten Otimex B.V. (hierna: Otimex) en diens directeur/enig aandeelhouder [XXX] (hierna: [XXX]) met de medewerking van een hooggeplaatste medewerker van HC, [YYY] (hierna: [YYY]), die aan [gedaagde in zaak nummer 379884] rapporteerde.

Op grond van ontvangen informatie omtrent de van [XXX] direct en indirect ontvangen bedragen is gebleken van belangenverstrengeling tussen [gedaagde in zaak nummer 379884] en Otimex/[XXX]. [gedaagde in zaak nummer 379884] heeft voordeel genoten van de transacties die hebben plaatsgevonden tussen HC als zijn werkgeefster en Otimex/[XXX] als contractspartner van zijn werkgeefster. [gedaagde in zaak nummer 379884] heeft daarbij rechtstreeks van [XXX] gelden aangenomen, welke gelden als steekpenningen/smeergelden kunnen worden gekwalificeerd, alsmede gelden van derden aangenomen, welke gelden eveneens (behoudens tegenbewijs) als zodanig dienen te worden gekwalificeerd. [gedaagde in zaak nummer 379884] heeft daarmee jegens HC opzettelijk, althans bewust roekeloos en daarmee in strijd met goed werknemerschap gehandeld, is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen c.q. heeft onrechtmatig gehandeld en is daarvoor aansprakelijk. [gedaagde in zaak nummer 379884] is ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van HC. [gedaagde in zaak nummer 379884] wist van de benadeling van HC door het handelen van Otimex en/of [XXX]. [gedaagde in zaak nummer 379884] heeft daar zelf actief aan meegewerkt door dit handelen (desbewust) toe te staan. Door zijn medewerking aan de benadeling van HC en door het aanvaarden van de steekpenningen/smeergelden is [gedaagde in zaak nummer 379884] ongerechtvaardigd verrijkt.

Voor de jaren 1993, 1994, 1998 en 1999 betreft dit, voor zover blijkend uit de bij HC bekende rekening afschriften, in totaal €441.798,00, althans €397.256,00.

Zaaknummer 389495 HC vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: A. Voor recht zal verklaren dat [gedaagde in zaak nummer 389495] door het aannemen van gelden van kwestieuze derden en (rechtstreeks) van [XXX] jegens HC onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij daarvoor aansprakelijk is.

B. [gedaagde in zaak nummer 389495] zal veroordelen als hoofdelijk verbonden schuldenaar met Otimex en [XXX] (en, afhankelijk van de uitkomst van de heropende appelprocedure tegen [YYY], mogelijk met [YYY]) tot betaling van de door HC geleden schade, nader op te maken bij staat (in een nog te entameren schadestaatprocedure tussen HC en Otimex/[XXX]).

C. [gedaagde in zaak nummer 389495] zal veroordelen tot betaling aan HC van de bedragen waarmee zij ongerechtvaardigd is verrijkt in de jaren 1993, 1994 en 1998 ten bedrage van €441.798,00, althans €397.256,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de respectievelijke onderdelen van dit totaalbedrag zijn ontvangen tot de datum waarop [gedaagde in zaak nummer 389495] aan deze veroordeling heeft voldaan.

D. [gedaagde in zaak nummer 389495] zal gebieden tot het overleggen van alle bankafschriften met betrekking tot de Zwitserse bankrekening over alle jaren dat de rekening heeft bestaan, derhalve over de periode van 22 februari 1991 tot 20 januari 2004, op straffe van een dwangsom van €500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde in zaak nummer 389495] niet voldoet aan dit gebod.

E. [gedaagde in zaak nummer 389495] zal veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

HC heeft het volgende -samengevat- aan haar vordering ten grond¬slag gelegd: [gedaagde in zaak nummer 379884] is vanaf medio 1980 tot 1 juni 2000 in dienst geweest van HC laatstelijk als lid van de tweehoofdige Raad van Bestuur, niet zijnde statutair bestuurder. In

90

de loop van 2000 werd door HC ontdekt dat zij jarenlang ernstig is benadeeld door haar leverancier van speelautomaten Otimex B.V. (hierna: Otimex) en diens directeur/enig aandeelhouder [XXX] (hierna: [XXX]) met de medewerking van een hooggeplaatste medewerker van HC, [YYY] (hierna: [YYY]), die aan [gedaagde in zaak nummer 379884] rapporteerde.

Op grond van ontvangen informatie omtrent de van [XXX] direct en indirect ontvangen bedragen is gebleken van belangenverstrengeling tussen [gedaagde in zaak nummer 379884] en Otimex/[XXX]. [gedaagde in zaak nummer 379884] heeft voordeel genoten van de transacties die hebben plaatsgevonden tussen HC als zijn werkgeefster en Otimex/[XXX] als contractspartner van zijn werkgeefster. [gedaagde in zaak nummer 379884] heeft daarbij rechtstreeks van [XXX] gelden aangenomen, welke gelden als steekpenningen/smeergelden kunnen worden gekwalificeerd, alsmede gelden van derden aangenomen, welke gelden eveneens (behoudens tegenbewijs) als zodanig dienen te worden gekwalificeerd. [gedaagde in zaak nummer 379884] heeft daarmee jegens HC opzettelijke althans bewust roekeloos en daarmee in strijd met goed werknemerschap gehandeld, is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen c.q. heeft onrechtmatig gehandeld en is daarvoor aansprakelijk. [gedaagde in zaak nummer 389495] heeft met haar echtgenoot [gedaagde in zaak nummer 379884] samengespannen door hem toe te staan de bankrekening op haar naam te gebruiken voor de ontvangst van de steekpenningen/smeergelden, althans door de steekpenningen/smeergelden op haar rekening te ontvangen en door deze zelf op te nemen althans te laten opnemen en, naar moet worden aangenomen, ten eigen bate van zichzelf en/of [gedaagde in zaak nummer 379884] te hebben benut. Dit gedrag is te kwalificeren als een onrechtmatige daad jegens HC, nu de ontvangen steekpenningen/smeergelden (indirect) van HC afkomstig zijn en deze verband houden met het bedrieglijke handelen van Otimex/[XXX], waardoor HC zware financiële schade heeft geleden. [gedaagde in zaak nummer 389495] is ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van HC. [gedaagde in zaak nummer 389495] moet hebben geweten van de benadeling van HC door het handelen van Otimex en/of [XXX], althans heeft moeten weten dat de betalingen naar haar Zwitserse bankrekening geen legitieme grondslag hadden.

Die ongerechtvaardigde verrijking betreft (ten minste) de gelden die door Otimex/[XXX] en door kwestieuze derden op de Zwitserse bankrekening zijn bijgeschreven.

Voor de jaren 1993, 1994, 1998 en 1999 betreft dit, voor zover blijkend uit de bij HC bekende rekening afschriften, in totaal €441.798,00, althans €397.256,00.

In de incidenten In de gevoegde zaken Incident I en III De vorderingen [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] vorderen dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad HC zal bevelen afschriften van de onder punt 11 en 27 van de incidentele vorderingen genoemde stukken aan [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] af te geven binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van €1.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat HC niet voldoet aan het bevel, met veroordeling van HC in de kosten van het incident en met bepaling dat tegen het vonnis tussentijds appel openstaat. [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] hebben het volgende aan hun vordering ten grondslag gelegd: In de nacht van 31 december 2007 op 1 januari 2008 is de volledige administratie van [gedaagde in zaak nummer 379884] en van [gedaagde in zaak nummer 389495] bij brand in vlammen opgegaan. [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] zijn daardoor niet meer in het bezit van enig stuk dat betrekking heeft op de voormalige arbeidsverhouding van [gedaagde in zaak nummer 379884] met HC. Door dat verlies worden [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] nu buiten hun toedoen ernstig in hun verweer geschaad nu ieder (bewijs)stuk dat de vordering van HC ontkracht, verloren is gegaan. [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] hebben een rechtmatig belang bij afgifte van de stukken. Deze stukken zijn noodzakelijk voor het voeren van verweer.

91

Het gaat om de volgende bescheiden: 1. Verslagen/notulen van de vergaderingen van de Raad van Commissarissen over de periode 1996-2000.

2. Verslagen/notulen van de vergaderingen van het Management (bestuur, stafdirecteuren en vestigingsdirecteuren) over de periode 1996-2000.

3. Verslagen/notulen van de vergaderingen van de directeuren (chefs/managers) speelautomaten over de periode 1996-2000.

4. Managementletters van voormalig huisaccountant KPMG over de periode 1996-2000.

5. De financiĂŤle jaarverslagen Holland Casino over de periode 1996-2000.

6. De sociale jaarverslagen over de periode 1996-2000.

7. Arbeidscontract [gedaagde in zaak nummer 379884] met bijlagen.

8. Het (volledige) rapport van Ernst & Young Forensic Services van 29 februari 2000 met alle daarin genoemde bijlagen (betreffende A. Organisatiestructuur en functieomschrijvingen, B. Contracten, C. Gespreksverslagen, D. Kwantitatief, E. Overige documenten).

9. Het memorandum van KPMG in reactie op het rapport van Ernst & Young.

10. De volledige procesdossiers in de procedures Holland Casino/[YYY] bij de kantonrechter te Haarlem met zaaknummer 133250 met het incidenteel appel bij de rechtbank Haarlem onder zaak/rolnummer 78102/HA ZA 01-1346, bij het Gerechtshof te Amsterdam met het rolnummer 1956/03 en bij het Gerechtshof te Amsterdam met rolnummer 1845/06 (herroeping) tot in de hoogste instantie.

11. De volledige procesdossiers in de procedures Holland Casino/Otimex-[XXX] bij de rechtbank te Breda met zaak/rolnummer 85/HA ZA 00-1083 en bij het Gerechtshof te Breda, tot in de hoogste instantie met inbegrip van de schadestaatprocedures (tot in de hoogste instantie) die nog dienen aan te vangen.

Nu [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] groot belang hebben bij hun vordering tot afgifte van de gevraagde stukken, verzoeken zij de kantonrechter om ex artikel 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep van het vonnis open te stellen.

Het verweer HC heeft het volgende tegen de vorderingen aangevoerd: [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] zijn op een ―fishing expedition‖, waarvoor artikel 843a Rv niet is bedoeld. [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] vragen niet om concrete bescheiden zoals bedoeld in artikel 843a Rv. Zij vragen om een grote hoeveelheid documenten van verschillende aard, waarbij iedere indicatie ontbreekt van het belang dat een specifiek document of zelfs een specifieke soort documenten concreet voor hun verweer zou kunnen hebben.

Met betrekking tot de door [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] verlangde documenten voert HC het volgende aan: De onder 1. tot en met 4. genoemde documenten Ten aanzien van de verslagen directeuren speelautomaten geldt een bewaartermijn van vijf jaar.

Conform die regeling zijn de verslagen vernietigd.

De verslagen van de vergaderingen van de Raad van Commissarissen en het Management en de Managementletters van KPMG zijn niet nodig voor het voeren van verweer tegen de vorderingen van HC, zij missen iedere relevantie.

In deze documenten komt de fraude en/of betrokkenheid daarbij van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] in het geheel niet aan de orde. Eerst begin 2000 werd ontdekt dat sprake was van frauduleus handelen rond de aanschaf van speelautomaten.

De onder 5. en 6. genoemde documenten [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] hebben geen belang bij afgifte van deze verslagen, omdat zij iedere relevantie missen met de vorderingen van HC. Arbeidscontract [gedaagde in zaak nummer 379884] met bijlagen HC heeft geen bezwaar tegen afgifte van een kopie van het arbeidscontract van [gedaagde in

92

zaak nummer 379884] aan [gedaagde in zaak nummer 379884] en zij refereert zich aan het oordeel van de kantonrechter.

Het arbeidscontract verwijst evenwel niet naar bijlagen. Bijlagen zijn bij HC niet bekend.

Het (volledige) rapport van Ernst & Young Forensic Services van 29 februari 2000 Dit rapport is als productie 1. bij de dagvaarding in het geding gebracht met uitzondering van de bijlagen die daarvoor te omvangrijk waren. Er bestaat dus voor HC geen plicht tot afgifte.

Het memorandum van KPMG in reactie op het rapport van Ernst & Young Dit memorandum bevat geen voor het verweer van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] nuttige informatie. Zij hebben geen rechtmatig belang bij hun vordering en het memorandum is onnodig voor een behoorlijke rechtspleging.

De verlangde volledige procesdossiers Deze dossiers zien op rechtsbetrekkingen waarbij [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] geen partij zijn. [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] geven ook niet aan waaruit het rechtmatige belang bij afgifte bestaat. Bovendien is geen sprake van ―bepaalde bescheiden‖: een compleet procesdossier is daarvoor te algemeen en onbepaald van aard.

Vordering op basis van artikel 843b Rv Tegen de vorderingen tot afgifte op basis van artikel 843b Rv voert HC het volgende aan: [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] hebben hun stelling dat de door hen genoemde bescheiden door een brand verloren zijn gegaan niet onderbouwd. [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] hebben de opslag van de bescheiden niet aannemelijk gemaakt.

Kosten van de afgifte Mocht de kantonrechter besluiten dat HC afschriften van bescheiden dient af te geven, dan zullen de kosten daarvan voor rekening van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] moeten komen. HC verzoekt de kantonrechter te bepalen dat [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] daarvoor per pagina een bedrag van €0,10 verschuldigd zijn en een bedrag van €50,00 per uur voor de werkzaamheden van de medewerker van HC die met het kopiëren van de bescheiden zal worden belast.

Incident II De vordering HC vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] zal bevelen afschriften van de in de vordering tegen [gedaagde in zaak nummer 379884] onder 27 genoemde stukken aan HC af te geven, binnen één maand na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van €1.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] niet voldoen aan het bevel, met veroordeling van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] in de kosten van het incident en met bepaling dat tegen het vonnis tussentijds hoger beroep openstaat.

HC heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd: Uit de door HC overgelegde bankafschriften van de Zwitserse bankrekening van [gedaagde in zaak nummer 389495] blijkt dat [gedaagde in zaak nummer 379884], althans [gedaagde in zaak nummer 389495] in de jaren 1993, 1994, 1998 en 1999 gelden heeft ontvangen.

HC sluit niet uit dat [gedaagde in zaak nummer 379884], althans [gedaagde in zaak nummer 389495] ook in de overige jaren dat de Zwitserse bankrekening heeft bestaan steekpenningen/smeergelden heeft ontvangen.

HC heeft bij de afgifte een rechtmatig belang, nu zij op basis van die bescheiden de hoogte van

93

haar vordering kan vaststellen. Met die bescheiden kan worden aangetoond hoeveel steekpenningen/smeergelden door [gedaagde in zaak nummer 379884] althans [gedaagde in zaak nummer 389495] in totaal op deze bankrekening zijn ontvangen.

Het verweer [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] hebben tegen de vordering allereerst aangevoerd dat HC niet-ontvankelijk moet worden verklaard in deze vordering, omdat zij ook in de hoofdzaak onder D. deze vordering heeft ingesteld.

Voorts hebben [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] gemotiveerd bestreden dat HC een rechtmatig belang heeft bij de verlangde afschriften. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat HC de inhoud van de verlangde informatie niet concreet heeft beschreven en dat ongerechtvaardigde verrijking geen rechtsbetrekking is in de zin van artikel 843a Rv. Tevens hebben [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] aangevoerd dat afgifte behoort te worden geweigerd nu sprake is van een gewichtige reden in de zin van artikel 843a lid 4 Rv. Het gaat hier om strikt persoonlijke bankgegevens die vertrouwelijk zijn. Het gaat HC niet aan kennis te kunnen nemen van al de financiële transacties en dus de volledige financiële positie van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] ter zake de bedoelde rekening. Een afgifteplicht zou betekenen dat een ernstige en ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495].

Er is geen goede grond aanwezig voor een exhibitieplicht nu de gevraagde bescheiden ook op andere wijze zijn te verkrijgen. HC heeft immers al de beschikking over een aantal afschriften en kennelijk heeft zij ingangen om dergelijk materiaal boven tafel te krijgen. Daarnaast geldt dat niet valt in te zien waarom zij de gewenste feitenvergaring niet via bijvoorbeeld een getuigenverhoor kan bewerkstelligen.

Uiterst subsidiair verzoeken [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] de kantonrechter ex artikel 843a lid 2 Rv de wijze te bepalen waarop inzage wordt verschaft door aanwijzing van een derde die tot absolute geheimhouding wordt verplicht en op kosten van HC kan vaststelen of de informatie voor het geschil relevant is, met tevens oplegging aan HC van een mededelingsverbod ex artikel 29 Rv. De beoordeling van het geschil In de incidenten Incidenten I en III Verslagen/notulen van de vergaderingen van de Raad van Commissarissen, het Management (bestuur, stafdirecteuren en vestigingsdirecteuren) en van de directeuren (chefs/managers) speelautomaten, Managementletters van voormalig huisaccountant KPMG, de financiële jaarverslagen Holland Casino en de sociale jaarverslagen over de periode 1996-2000 Met betrekking tot deze documenten hebben [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] het volgende gesteld: De procedure van inkoop van de speelautomaten en het voorgestane beleid van HC op dit punt, voor welke aspecten [gedaagde in zaak nummer 379884] de eindverantwoordelijkheid zou dragen, zijn opgetekend in verslagen/notulen van de bedoelde vergaderingen. [gedaagde in zaak nummer 379884] betwist de inhoud van het rapport van Ernst & Young en ter staving van die betwisting doet [gedaagde in zaak nummer 379884] een beroep op die verslagen/notulen. Hij heeft derhalve recht en belang bij het verkrijgen van afschriften van deze stukken. Hetzelfde geldt voor de managementletters van voormalig huisaccountant KPMG, de financiële en sociale jaarverslagen, waarin het tot dusverre gevoerde beleid (en kosten) terzake de inkoopprocedure van de speelautomaten aan de orde wordt gesteld en wordt goedgekeurd.

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] aldus de verlangde documenten voldoende concreet hebben aangegeven en daarbij eveneens voldoende concreet hebben onderbouwd waarom deze documenten voor hun verweer noodzakelijk zijn.

Het enkele feit dat stukken uit bepaalde jaren wellicht niet meer voorhanden zijn in verband met het aflopen van de bewaartermijn, zoals door HC wordt aangevoerd, is geen reden om afgifte

94

daarvan te weigeren. Mocht inderdaad blijken dat voor bepaalde jaren de stukken er niet meer zijn, dan kan HC deze echter niet afgeven.

Ook de stelling van HC dat in de verlangde stukken de door haar gestelde fraude niet aan de orde komt, kan niet in de weg staan aan toewijzing van de gevorderde afgifte. Immers, het is nu juist de bedoeling om te onderzoeken of in die stukken steun is te vinden voor de stellingen van HC dan wel het verweer van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495].

De kantonrechter zal daarom deze onderdelen van de vordering van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] toewijzen.

Arbeidscontract [gedaagde in zaak nummer 379884] met bijlagen HC heeft geen bezwaar tegen afgifte van een kopie van het arbeidscontract aan [gedaagde in zaak nummer 379884], zodat dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen. Voor zover [gedaagde in zaak nummer 379884] zich op het standpunt stelt dat bij dat contract ook bijlagen behoren, heeft hij dat onvoldoende concreet onderbouwd, zodat dit onderdeel van de vordering in zoverre niet kan worden toegewezen.

Het (volledige) rapport van Ernst & Young Forensic Services van 29 februari 2000 met alle daarin genoemde bijlagen (betreffende A. Organisatiestructuur en functieomschrijvingen, B. Contracten, C. Gespreksverslagen, D. Kwantitatief, E. Overige documenten) Het genoemde rapport is als productie gevoegd bij de dagvaarding. Afgifte van een kopie daarvan hoeft dus niet nog eens te geschieden. Bij het overgelegde rapport ontbreken evenwel de daarbij behorende bijlagen A. tot en met E. HC zal daarom alsnog afschriften van die bijlagen aan [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] moeten afgeven.

Het memorandum van KPMG in reactie op het rapport van Ernst & Young Met betrekking tot dit memorandum hebben [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] het volgende aan hun vordering ten grondslag gelegd: In dit memorandum wordt een afgewogen tegenreactie gegeven op de bevindingen opgetekend in het rapport van Ernst & Young. Het handelen van HC (in de persoon van [gedaagde in zaak nummer 379884]) inzake het inkoopbeleid van de speelautomaten wordt in het memorandum afgezet tegen de bevindingen van Ernst & Young. Nu [gedaagde in zaak nummer 379884] wordt verweten te hebben gefaald in het toezicht op het inkoopbeleid heeft hij recht op en belang bij een afschrift van het memorandum ter weerspreking van dat verwijt.

Tegen deze stelling van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] heeft HC slechts aangevoerd dat dit memorandum geen voor het verweer van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] nuttige informatie bevat.

Zonder kennisneming van de inhoud van dit memorandum valt de juistheid van dit verweer van HC echter niet vast te stellen. In ieder geval is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495], gelet op de ernst van de aan hen gemaakte verwijten, voldoende recht en belang hebben bij alle informatie die hen kan helpen bij het voeren van verweer. Nu zij concreet hebben gesteld waarom dit memorandum voor hun verweer van belang is en HC dit naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, ligt ook dit onderdeel van de vordering voor toewijzing gereed.

De volledige procesdossiers in de procedures Holland Casino/[YYY] en in de procedures Holland Casino/Otimes-[XXX] [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] hebben onderbouwd gesteld waarom zij belang hebben bij de afgifte van deze procesdossiers. HC heeft daartegen slechts aangevoerd dat [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] geen procespartij zijn in die procedures en dat zij bovendien niet om bepaalde bescheiden hebben gevraagd, en dat een compleet procesdossier te algemeen en onbepaald van aard is.

Gelet op de aard van de verwijten die [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak

95

nummer 389495] worden gemaakt, is de kantonrechter van oordeel dat een voldoende verband aanwezig is met de andere genoemde procedures. Immers, [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] worden ook aansprakelijk gehouden voor de schade die in die procedures aan de orde is. Om die reden is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] een gerechtvaardigd belang hebben bij kennisneming van de verlangde procesdossiers.

Ook dit onderdeel van de vordering zal daarom worden toegewezen.

Slotsom met betrekking tot de gevoerde afgifte Op grond van het vorenstaande zal de kantonrechter de afgifte zoals gevorderd toewijzen, met dien verstande dat met betrekking tot de gevorderde verslagen/notulen geldt dat, indien mocht blijken dat voor bepaalde jaren deze documenten niet meer beschikbaar zijn, HC deze niet kan afgeven.

De kantonrechter is van oordeel dat de vordering toewijsbaar is op grond van het bepaalde bij artikel 843a RV, zodat hij niet verder zal ingaan op wat partijen met betrekking tot artikel 843b Rv naar voren hebben gebracht.

Dwangsom In verband met de conflictsituatie waarin partijen verkeren, is voldoende grondslag aanwezig om de gevoerde dwangsom toe te wijzen. Daaraan zal een voorlopig maximum van â‚Ź50.000,00 worden verbonden.

Kosten van de af te geven afschriften Op grond van het bepaalde bij lid 1 van artikel 843a Rv dienen [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] de kosten te dragen van de af te geven afschriften. Het door HC genoemde bedrag van â‚Ź0,10 per pagina is niet onredelijk en zal om die reden worden toegewezen. Voor bepaling dat de arbeidsuren tegen â‚Ź50,00 per uur moeten worden vergoed bestaat echter onvoldoende grondslag.

Tussentijds hoger beroep Gelet op de wederzijdse belangen acht de kantonrechter voldoende grondslag aanwezig om te bepalen dat tussentijds hoger beroep tegen zijn beslissingen in de incidenten is toegestaan en zal het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Kosten van de procedure HC zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, de kosten van de procedure in het incident moeten dragen.

Incident II Hoewel HC de onderhavige vordering ook al in de hoofdzaak onder D. heeft ingesteld, kan zij wel in haar incidentele vordering worden ontvangen. De consequentie van toewijzing van de incidentele vordering zal dan echter wel zijn dat de vordering in de hoofdzaak onder D. als reeds beslist dient te gelden, zodat HC daarbij in dat geval geen belang meer heeft.

De kantonrechter is van oordeel dat voor toewijzing van de vordering in het incident echter geen grondslag aanwezig is.

HC heeft in de hoofdzaken gesteld dat [gedaagde in zaak nummer 379884] niet alleen in de jaren 1993, 1994, 1998 en 1999 steekpenningen/smeergelden heeft ontvangen, maar ook in de overige jaren dat de Zwitserse bankrekening heeft bestaan. Die stelling is evenwel onvoldoende om [gedaagde in zaak nummer 389495] te verplichten alle bankafschriften uit de bestaansperiode van de rekening over te leggen. Indien HC van mening is dat ook in de bedoelde jaren gelden zijn ontvangen dan zal zij haar vordering moeten aanpassen en zal in het kader van bewijslevering moeten worden beslist of [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in

96

zaak nummer 389495] inzage moeten geven in de genoemde bankrekening.

Toewijzing van de incidentele vordering zou erop neer kunnen komen dat HC informatie verkrijgt op grond waarvan zij haar vordering tegen [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] zou kunnen wijzigen en/of vermeerderen. Daarvoor is de procedure van 843a Rv evenwel niet bedoeld.

De vordering zal reeds op grond van het vorenstaande worden afgewezen, met veroordeling van HC als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident.

In de hoofdzaken Zaaknummer 379884 Deze zaak zal naar de rolzitting worden verwezen voor conclusie van antwoord.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Zaaknummer 389495 Nu in deze zaak al een conclusie van antwoord is ingediend, zal deze zaak naar de rolzitting worden verwezen voor voortprocederen om voor de gevoegde zaken eenzelfde procesverloop te behouden.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing De kantonrechter: In de gevoegde zaken In de incidenten I en III Beveelt HC om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] afschriften af te geven van de volgende stukken: 1. Verslagen/notulen van de vergaderingen van de Raad van Commissarissen over de periode 1996-2000 voor zover nog aanwezig.

2. Verslagen/notulen van de vergaderingen van het Management (bestuur, stafdirecteuren en vestigingsdirecteuren) over de periode 1996-2000 voor zover nog aanwezig.

3. Verslagen/notulen van de vergaderingen van de directeuren (chefs/managers) speelautomaten over de periode 1996-2000 voor zover nog aanwezig.

4. Managementletters van voormalig huisaccountant KPMG over de periode 1996-2000 voor zover nog aanwezig.

5. De financiĂŤle jaarverslagen Holland Casino over de periode 1996-2000 voor zover nog aanwezig.

6. De sociale jaarverslagen over de periode 1996-2000 voor zover nog aanwezig.

7. Arbeidscontract [gedaagde in zaak nummer 379884].

8. De bij het rapport van Ernst & Young Forensic Services van 29 februari 2000 behorende bijlagen A. Organisatiestructuur en functieomschrijvingen, B. Contracten, C. Gespreksverslagen, D. Kwantitatief, en E. Overige documenten.

9. Het memorandum van KPMG in reactie op het rapport van Ernst & Young.

10. De volledige procesdossiers in de procedures Holland Casino/[YYY] bij de kantonrechter te Haarlem met zaaknummer 133250 met het incidenteel appel bij de rechtbank Haarlem onder zaak./rolnummer 78102/HA ZA 01-1346, bij het Gerechtshof te Amsterdam met het rolnummer 1956/03 en bij het Gerechtshof te Amsterdam met rolnummer 1845/06 (herroeping) tot in de hoogste instantie.

11. De volledige procesdossiers in de procedures Holland Casino/Otimes-[XXX] bij de rechtbank te Breda met zaak/rolnummer 85 /HA ZA 00-1083 en bij het Gerechtshof te Breda, tot in de hoogste instantie met inbegrip van de schadestaat procedures (tot in de hoogste instantie) die nog dienen aan te vangen.

97

Bepaalt dat [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] voor de afgifte van de afschriften aan HC een vergoeding dienen te betalen van €0,10 per gekopieerde pagina.

Bepaalt dat HC een dwangsom verbeurt van €1.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan dit bevel voldoet.

Bepaalt dat voorlopig boven een bedrag van €50.000,00 geen dwangsom meer verbeurd wordt.

Veroordeelt HC in de kosten van deze procedure in het incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] begroot op €1.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

In het incident II Wijst de vordering af.

Veroordeelt HC in de kosten van deze procedure in het incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde in zaak nummer 379884] en [gedaagde in zaak nummer 389495] begroot op €1.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.

In de incidenten I., II. en III Bepaalt dat tussentijds hoger beroep is toegestaan.

In de hoofdzaken Zaaknummer 379884 Verwijst de zaak naar de rolzitting van: WOENSDAG 4 FEBRUARI 2009 voor conclusie van antwoord.

Zaaknummer 389495 Verwijst de zaak naar de rolzitting van: WOENSDAG 4 FEBRUARI 2009 voor dagbepaling voor voortprocederen.

In de gevoegde zaken Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.

98

NJF 2009, 31 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hof Amsterdam (Handelskamer) Mrs. G.J. Visser, G.C. Makkink, M.A.J.G. Janssen -

Datum: Zaaknr:

25 november 2008 200.001.849/01

LJN: Roepnaam:

BH0790 -

Wetingang: Haags Bewijsverdrag art. 23; Rv art. 843a Essentie Procesrecht. Rechtshulpverzoek. Uit Verenigde Staten afkomstig verzoek strandt op toetsing aan art. 843a Rv en omdat het in discovery-fase is gedaan.

Samenvatting Het gaat in deze zaak om een rechtshulpverzoek, vervat in een rogatoire commissie in het kader van een in de Verenigde Staten lopende procedure. Bij een ‗Escrow-overeenkomst‘ heeft de leverancier van software ten behoeve van de gebruiker daarvan de broncode van de software en de bijbehorende documentatie in bewaring gegeven aan een onafhankelijke derde. Het rechtshulpverzoek is gericht op een bevel om deze stukken over te leggen. Aan het Haags Bewijsverdrag ligt het beginsel ten grondslag dat de rechterlijke autoriteit aan wie de uitvoering van de rogatoire commissie is opgedragen, zijn eigen landswet toepast en geen gehoor hoeft te geven aan verzoeken die met die landswet niet verenigbaar zijn. Dit leidt tot toetsing van het verzoek aan art. 843a Rv. Daarnaast echter — dat bezegelt volgens het hof het lot van het rechtshulpverzoek — heeft Nederland bij het Haags Bewijsverdrag een voorbehoud gemaakt, dat inhoudt dat geen uitvoering zal worden gegeven aan rogatoire commissies tot het houden van een procedure die in de staat waarin Common Law geldt, als Pre-Trial-Discovery bekend staat. Daarvan is hier sprake.

Partij(en) Beschikking in de zaak van: Net2Phone Inc., te Newark, New Jersey (Verenigde Staten), appellante, adv.: mr. M.S. Don te Amsterdam, hierna Net2Phone genoemd, tegen 1. eBay Inc., te San Jose, California (Verenigde Staten), 2. Skype Technologies S.A., gevestigd te Luxemburg, 3. Skype Inc., gevestigd te San Jose, California (Verenigde Staten), adv.: mr. M. Weij te Amsterdam, 4. Escrow Europe B.V., te Amsterdam, adv.: mr. C.B. Schutte te Amsterdam, 5. Joltid Ltd, te Genève (Zwitserland), niet verschenen. verweersters in hoger beroep.

Verweersters in hoger beroep sub 1 – 3 worden gezamenlijk aangeduid als eBay c.s. en ieder afzonderlijk achtereenvolgens als eBay, Skype Technologies en Skype Inc. Verweersters in hoger beroep sub 4 en 5 worden hierna respectievelijk Escrow Europe en Joltid genoemd.

Uitspraak Hof: 1.

Het verloop van het geding in hoger beroep

Net2Phone heeft bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 11 februari 2008, hoger beroep ingesteld tegen een beschikking van de kantonrechter te Amsterdam, op 10 december 2007 uitgesproken onder verzoekschriftnummer EV 07-2546, zaaknummer 896803.

Het beroepschrift, dat één grief bevat, strekt ertoe dat het hof voormelde beschikking van de kantonrechter te Amsterdam zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoering zal geven aan het rechtshulpverzoek van 29 december 2006 van de United States District Court voor het District New Jersey dan wel dit verzoek zal toewijzen, in een uitspraak uitvoerbaar bij voorraad waarin:

99

1.

Escrow Europe op straffe van een dwangsom wordt bevolen aan de advocaat van Net2Phone de complete en ongewijzigde of onbewerkte materialen te verstrekken die ingevolge de Escrowovereenkomst tussen Escrow Europe, Skype Technologies en Joltid Limited d.d. 22 november 2004 in haar bezit of onder haar controle zijn, of die zij in bewaring heeft, welke materialen zullen worden verveelvoudigd door middel van het maken van een geschikte en leesbare kopie, en voor zover het digitale informatie betreft het reproduceren op media die hiervoor geschikt zijn, en welke met gebruikmaking van een koeriersbedrijf met een goede naam binnen drie werkdagen direct zullen worden verzonden naar K.H., Esq.; Williams & Connolly LLP; 725 Twelfth Street, N.W.; Washington, D.C. 20005; Verenigde Staten van Amerika; 2. wordt bepaald dat Escrow Europe een dwangsom van € 1.000 zal verbeuren voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij handelt in strijd met het bevel onder 1.

In het beroepschrift wordt vermeld dat bij de mondelinge behandeling voor de kantonrechter verschenen zijn eBay c.s. en Escrow Europe.

De mondelinge behandeling in hoger beroep, waarvoor behalve Net2Phone eBay c.s. en Escrow Europe waren opgeroepen, heeft plaatsgevonden op 27 maart 2008. Namens Net2Phone zijn verschenen mr. M.S. Don en mr. J.R. Minneboo, beiden advocaat te Amsterdam. Namens eBay c.s. is verschenen mr. M. Weij, advocaat te Amsterdam. Voor Escrow Europe is niemand verschenen.

In een in het proces-verbaal van die zitting neergelegde beslissing heeft het hof bepaald dat Joltid, aangezien zij — zo moet worden afgeleid uit de processtukken — rechthebbende is op het intellectueel eigendomsrecht van de broncode en software die onderwerp zijn van het verzoek van Net2Phone, in het onderhavige geding als belanghebbende moet worden aangemerkt en dat zij dient te worden opgeroepen tegen de voortzetting van de mondelinge behandeling op een nader te bepalen datum.

Op 1 september 2008 is ter griffie van het hof binnengekomen een verweerschrift van Escrow Europe. Zij verzoekt het hof het hoger beroep van Net2Phone ongegrond te verklaren en de door Net2Phone bestreden beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen, zonodig met aanvulling van de gronden, met veroordeling van Net2Phone, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van Escrow Europe als gesteld in paragraaf 45 van haar verweerschrift.

De mondelinge behandeling in hoger beroep is voortgezet op 16 september 2008. Namens Net2Phone zijn verschenen mr. Don en mr. Minneboo, namens eBay c.s. mr. Weij en namens Escrow Europe haar directeur, de heer R.H. alsmede haar advocaat mr. Schutte. Nadat het hof had vastgesteld dat Joltid rechtsgeldig was opgeroepen maar niet was verschenen is de mondelinge behandeling voortgezet.

Net2Phone heeft haar standpunt nader doen toelichten door haar advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Tevens heeft Net2Phone ter zitting haar verzoek gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter van 10 december 2007 en, tot uitvoering dan wel toewijzing van het rechtshulpverzoek, in een uitspraak uitvoerbaar bij voorraad, waarin: 1.

Escrow Europe wordt bevolen aan de advocaat van Net2Phone de complete en ongewijzigde of onbewerkte materialen te verstrekken die ingevolge de Escrowovereenkomst tussen Escrow Europe, Skype Technologies en Jolid d.d. 22 november 2004 in haar bezit of onder haar controle zijn, of die zij in bewaring heeft, welke materialen zullen worden verveelvoudigd door middel van het maken van een geschikte en leesbare kopie, en voor zover het digitale informatie betreft het

100

reproduceren op media die hiervoor geschikt zijn, en welke met gebruikmaking van een koeriersbedrijf met een goede naam binnen drie werkdagen direct zullen worden verzonden naar: S.B., Esq. Grayson & Kubli, P.C. 8605 Westwood Center Drive, Suite 410 Vienna, Virginia 22182 Verenigde Staten 2. wordt bepaald dat Escrow Europe een dwangsom van € 1.000 zal verbeuren voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij handelt in strijd met het bevel onder 1; 3. wordt bepaald dat de materialen die ingevolge de onder 1 genoemde Escrowovereenkomst worden afgegeven geen onderdeel van enig publiekelijk toegankelijk bestand, depot of anderszins worden in verband met de Confidential Order zoals opgenomen onder Exhibit 3 van het Rechtshulpverzoek; 4.

Escrow Europe als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure wordt veroordeeld. eBay c.s. hebben geconcludeerd tot referte in het hoger beroep van Net2Phone. Escrow Europe heeft haar standpunt nader doen toelichten door haar advocaat. Zij heeft gepersisteerd bij hetgeen zij in haar verweerschrift heeft betoogd. (…)

2.

Beoordeling van het hoger beroep

(…)

2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) Op 3 augustus 2007 is bij het Arrondissementsparket te Den Haag binnengekomen een verzoek om internationale rechtshulp op grond van het Haags Bewijsverdrag, afkomstig van de United States District Court voor het District New Jersey. Dit rechtshulpverzoek is doorgezonden naar de kantonrechter te Amsterdam. (ii) Het rechtshulpverzoek heeft betrekking op een geschil tussen Net2Phone, als wereldwijde producent van producten en diensten op het gebied van communicatie, en eBay c.s. die eveneens communicatiediensten en -producten aanbieden. Net2Phone biedt onder meer Voice over Internet Protocol (hierna: VoIP), telefonie over het internet, aan. Skype Technologies en Skype Inc., dochters van eBay, bieden ook VoIP-diensten en producten aan.

101

(iii) De civiele procedure in de Verenigde Staten heeft betrekking op de beweerdelijke inbreuk door eBay c.s. op een vijftal octrooien van Net2Phone, het ‗704 patent‘, het ‗365 patent‘, het ‗469 patent‘, het ‗121 patent‘ en het ‗678 patent‘. eBay c.s. hebben de vorderingen van Net2Phone in de procedure in de Verenigde Staten integraal bestreden. De ‗discovery‘-fase liep tot 31 december 2007 en is inmiddels afgesloten. (iv) Het in de rogatoire commissie vervatte rechtshulpverzoek strekt tot een aan Escrow Europe te richten bevel om de stukken over te leggen die volgens de tussen Joltid, Skype Technologies en Escrow Europe op 22 november 2004 gesloten overeenkomst aan Escrow Europe in bewaring zijn gegeven en die worden genoemd in bijlage 5 van voormeld rechtshulpverzoek (hierna: ‗de materialen‘). Deze overeenkomst is een zogeheten Escrow-overeenkomst, waarbij de leverancier van de software van de VoIP-producten, Joltid, ten behoeve van de gebruiker van die software, Skype Technologies, de broncode van de software en de bijbehorende documentatie (de materialen) in bewaring heeft gegeven aan een onafhankelijke derde, Escrow Europe.

2.3 De kantonrechter heeft bij de in hoger beroep door Net2Phone bestreden beschikking van 10 december 2007 bepaald dat het rechtshulpverzoek niet kan worden uitgevoerd. Aan die beslissing legde de kantonrechter ten grondslag — dat aan het Haags Bewijsverdrag over de bewijsopname in het buitenland het beginsel ten grondslag ligt dat de rechterlijke autoriteit aan wie de uitvoering van de rogatoire commissie is verzocht, zijn eigen landswet toepast en geen gehoor behoeft te geven aan verzoeken die onverenigbaar zijn met die landswet; — dat derhalve allereerst ter beoordeling staat of Escrow Europe op grond van artikel 843a Rv kan worden verplicht tot afgifte van de desbetreffende stukken; — dat Net2Phone geen partij is bij de Escrowovereenkomst tussen Joltid, Skype Technologies en Escrow Europe van 22 november 2004, — dat, omdat eBay c.s. in de Amerikaanse procedure de door Net2Phone gestelde inbreuk gemotiveerd hebben bestreden en door Net2Phone geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht die haar claim op dit punt nader kunnen onderbouwen, onvoldoende grond bestaat om te kunnen oordelen dat Net2Phone partij is bij een rechtsbetrekking uit hoofde van een gepleegde onrechtmatige daad; en — dat, gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 18 februari 2000, NJ 2001, 259, het verzoek tot afgifte evenmin rechtstreeks gebaseerd kan worden op het Verdrag.

De kantonrechter heeft voorts het verzoek van eBay c.s. tot vergoeding van de (proces)kosten, op de voet van het bepaalde in artikel 1019h Rv, afgewezen.

2.4

102

In het beroepschrift erkent Net2Phone dat zij geen partij is bij de Escrowovereenkomst. Dat is volgens haar ook niet van belang. De rechtsbetrekking waar het in dit geding in de zienswijze van Net2Phone om gaat is die tussen haar en eBay c.s., een rechtsverhouding die voortvloeit uit een door eBay c.s. jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, bestaande uit octrooi-inbreuk.

Net2Phone klaagt dat de kantonrechter bij de beoordeling of tussen haar en eBay een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv bestaat — te weten een door eBay jegens haar gepleegde onrechtmatige daad — een te strenge maatstaf heeft aangelegd. Net2Phone wijst erop dat zij als gevolg van de zienswijze van de kantonrechter in een vicieuze cirkel komt te verkeren omdat zij de litigieuze materialen nu juist nodig heeft om de octrooi-inbreuk door eBay c.s. te kunnen aantonen. Zij benadrukt dat de bescheiden na afgifte onderworpen zijn aan strenge geheimhoudingsplichten zoals opgelegd door de Magistrate Judge in de Amerikaanse procedure.

2.5 Omtrent het door Net2Phone ingestelde hoger beroep overweegt het hof het volgende.

2.6 Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat aan het Haags Bewijsverdrag het beginsel ten grondslag ligt dat de rechterlijke autoriteit aan wie de uitvoering van de rogatoire commissie is opgedragen zijn eigen landswet toepast en geen gehoor hoeft te geven aan verzoeken die onverenigbaar zijn met die landswet (HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3 en HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259). Derhalve dient — en ook hierin volgt het hof de kantonrechter — op grond van artikel 843a (juncto artikel 1019a) Rv te worden getoetst of aan het rechtshulpverzoek kan worden voldaan en het verzoek van Net2Phone voor toewijzing in aanmerking komt.

2.7 Artikel 843a lid 1 Rv verbindt aan de toewijsbaarheid van de daarin vermelde vordering drie cumulatieve voorwaarden: 1. degene die vordert dient een rechtmatig belang te hebben, 2. het moet gaan om bepaalde bescheiden 3. aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.

Indien aan deze drie voorwaarden is voldaan, is degene die de stukken waarvan afgifte wordt gevraagd niettemin niet gehouden deze af te geven, indien (a.) gewichtige redenen zich daartegen verzetten of (b.) redelijkerwijze aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder afgifte van de gevraagde stukken is gewaarborgd (artikel 843a lid 4 Rv).

Ingevolge artikel 1019a lid 1 Rv geldt een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom als een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a lid 1 Rv. Ingevolge het tweede lid van artikel 1019a Rv kan in de procedure op de voet van artikel 843a Rv ook overlegging gevorderd worden van ander bewijsmateriaal dat zich in de macht van de

103

wederpartij bevindt. De rechter kan op grond van het derde lid van artikel 1019a Rv een vordering afwijzen voor zover de bescherming van vertrouwelijke informatie niet is gewaarborgd. Verder bepaalt voormeld lid dat artikel 843a, vierde lid niet van toepassing is.

2.8 Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of Net2Phone in het kader van het onderhavige geding voldoende heeft aangevoerd, dan wel eBay c.s. voldoende gemotiveerd hebben betwist, dat tussen Net2Phone en eBay sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a lid 1 juncto artikel 1019a lid 1 Rv, bestaande uit een verbintenis uit onrechtmatige daad.

Reden daarvoor is dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 843a lid 1 Rv dat het gaat om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de verzoeker en degene van wie afgifte wordt gevorderd partij zijn.

2.9 Het hof stelt voorop dat het begrip ‗rechtsbetrekking waarin verzoeker partij is‘ ruim dient te worden uitgelegd. In dit verband kan erop worden gewezen dat aan herziening van artikel 843a Rv bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Procesrecht per 1 januari 2002 de wens ten grondslag lag tot verruiming van de exhibitieplicht (Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 553). Uit de Parlementaire Geschiedenis valt af te leiden, in verband met het aldaar besproken arrest van de Hoge Raad d.d. 30 januari 1998, NJ 1998, 459 dat, kort gezegd, ook afgifte van stukken kan worden gevraagd waarbij verzoeker niet — rechtstreeks — partij is (Van Mierlo/Bart, a.w. p. 553–554).

2.10 Indien bij deze uitleg van artikel 843a Rv (juncto artikel 1019a Rv) de verzoeker, kort gezegd, afschriften van bescheiden vordert van zijn (vermoedelijke) processuele wederpartij en deze stukken zich niet onder deze laatste bevinden, komt de vordering ex artikel 843a Rv (juncto artikel 1019a Rv) desalniettemin voor toewijzing in aanmerking indien deze laatste, kort gezegd, het in zijn macht heeft om degene onder wie de bescheiden zich wel bevinden, op te dragen deze af te geven (aan de verzoeker).

2.11 Het enkele feit dat de opgevraagde bescheiden zich onder een derde bevinden, behoeft daarom in beginsel niet aan afgifte in de weg te staan.

2.12 In het licht van het vorenstaande moet voorts aangenomen worden dat de vordering op de voet van artikel 843a Rv (juncto artikel 1019a Rv) niet alleen kan worden ingesteld tegen de (vermoedelijke) processuele wederpartij van degene die afschrift van de bescheiden vordert, maar ook rechtstreeks tegen de derde onder wie de bescheiden zich bevinden. Het hof ontleent in dit verband steun aan HR 25 november 2005, RvdW 2005, 133, r.o. 5.2.2, en aan het eindrapport over de fundamentele herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht (W.D.H. Asser en anderen, Uitgebalanceerd, Eindrapport fundamentele herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht, p. 71 e.v.).

2.13 Aan toewijzing van de onder 2.12 genoemde vordering dient de voorwaarde te worden gesteld — even zoals deze impliciet geldt ten aanzien van de onder 2.10 genoemde vordering — dat de processuele wederpartij het zelf in zijn macht heeft/zou hebben gehad om, op grond van de rechtsverhouding tussen haar en die derde, de afgifte van de bescheiden door de derde te effectueren. Indien aan die voorwaarde niet wordt voldaan zal het verzoek jegens de derde tot het verstrekken van bescheiden moeten stranden.

104

2.14 Toegespitst op de onderhavige zaak betekent het vorenstaande dat Escrow Europe met betrekking tot de afgifte van de in dit geding aan de orde zijnde materialen niet meer rechten kan uitoefenen dan eBay c.s. in de gegeven omstandigheden jegens Escrow Europe kan uitoefenen. Het hof zal daarom onderzoeken welke rechten dat zijn.

2.15.1 Uitgangspunt is daarbij dat ervan moet worden uitgegaan dat Escrow Europe van Joltid geen toestemming heeft verkregen voor de afgifte van de materialen aan eBay, anders dan in de in artikel 5.2 van de Escrow-overeenkomst genoemde gevallen. In dit verband is van belang dat tijdens de mondelinge behandeling van 16 september 2008 de advocaat van Escsrow Europe heeft meegedeeld dat Joltid niet bereid is toestemming te geven aan Escrow Europe voor afgifte van de materialen en Escrow Europe heeft geïnstrueerd om in hoger beroep verweer te voeren tegen het (rechtshulp)verzoek (van Net2Phone) en voorts dat de advocaat van Net2Phone heeft verklaard dat een advocaat in de Verenigde Staten Joltid heeft benaderd en verzocht heeft tot afgifte over te gaan van de hier aan de orde zijnde materialen, maar dat Joltid dit heeft geweigerd.

2.15.2 Net2Phone heeft aangevoerd dat, kort gezegd, Skype Technologies zich gerefereerd heeft aan het oordeel van het hof en dat Joltid en Skype Technologies te vereenzelvigen zijn, met gevolg dat aangenomen zou moeten worden dat Joltid haar toestemming (wel) zou hebben gegeven. Het hof verwerpt die stelling, niet alleen omdat zij in het geheel niet is onderbouwd (en tegen de achtergrond van de Escrow-overeenkomst niet voor de hand ligt), maar ook en vooral omdat zij voor het eerst tijdens de — tweede — mondelinge behandeling in hoger beroep is opgeworpen en het aanvoeren van de stelling in dat stadium van het geding in strijd met een goede procesorde moet worden geacht. Het hof merkt in dit verband op dat de beoordeling van de juistheid van de stelling een nader onderzoek zou vergen en dat Escrow Europe zich tegen dit nieuwe gegeven niet heeft kunnen verweren en zich daartegen (terecht) heeft verzet.

2.16 Zonder toestemming van Joltid kan (en moet) Escrow Europe, zo volgt uit artikel 5.2 van de Escrow-overeenkomst, de materialen (slechts) vrijgeven aan Skype Technologies wanneer zij van Skype Technologies een bericht ontvangt, waaruit blijkt dat zich een van de in artikel 5.1 van de Escrow-overeenkomst genoemde situaties (samengevat: indien Joltid niet meer in staat is haar verplichtingen als licentiegeefster jegens haar licentieneemster eBay c.s. na te leven, zoals in geval van een faillissement). Aan derden (dat wil zeggen anderen dan Skype Technologies of Joltid) is Escrow Europe ingevolge de Escrow-overeenkomst niet gerechtigd inzage te verstrekken en materialen af te geven. Artikel 7.3 van de Escrow-overeenkomst verplicht Escrow Europe en haar personeel tot geheimhouding omtrent de materialen die in haar bewaring zijn gegeven: ‗Escrow Europe shall not disclose or divulge the material to any third person save such or of it's employers who needs the material for verification purposes‘. Nu geen van de in artikel 5.1 genoemde situaties zich voordoet moet, mede tegen de achtergrond van het overige in de Escrow-overeenkomst bepaalde, worden geoordeeld dat eBay c.s. het niet in hun macht hebben om de afgifte van de materialen door Escrow Europe te bewerkstelligen.

2.17 De conclusie van het voorgaande moet zijn dat in de gegeven omstandigheden niet is voldaan aan de onder 2.13 genoemde voorwaarde, waarvan de consequentie is dat het verzoek dient te worden afgewezen.

2.18

105

Tenslotte wijst het hof er op dat het verzoek van Net2Phone ook om een andere, zelfstandig dragende, formele reden niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof overweegt in dit verband het volgende.

2.19 Het (rechtshulp)verzoek (van Net2Phone) is gebaseerd op het Haags Bewijsverdrag. Nederland heeft betreffende de toepasselijkheid van dit verdrag in artikel 23 van het Verdrag een voorbehoud heeft gemaakt dat inhoudt, voorzover hier van belang, dat geen uitvoering zal worden geven aan rogatoire commissies tot het houden van een procedure welke in de staat waarin de Common Law geldt, bekend is als Pre-Trial-Discovery of Documents: ‗Les Pays-Bas n'exécutent pas les commissions rogatoires qui ont pour objet une procédure connue dans les Etats du Common Law sous le nom de ‗pre-trial discovery of documents‘.

2.20 Het hof stelt vast dat het (rechtshulp)verzoek (van Net2Phone) is gedaan in het kader van de ‗discovery‘fase in de procedure in de Verenigde Staten tussen Net2Phone en eBay c.s.

2.21 Het lot van het rechtshulpverzoek is daarmee bezegeld. Ook om de genoemde formele reden komt het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking.

2.22 Een en ander leidt ertoe dat de grief van Net2Phone faalt en de beschikking van de kantonrechter, onder verbetering van gronden, dient te worden bekrachtigd. (enz.)

106

JOR 2005/23 Hof 's-Hertogenbosch 28 september 2004, C0400461/BR. ( Mr. Bod Mr. Huijbers-Koopman Mr. De Klerk-Leenen ) NV Holding BVR-Groep te Roosendaal, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, procureur: mr. J.E. Benner, tegen Ho-Cla Beheer BV te Breda, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann.

Verzoek tot overlegging van afschrift due diligence-rapport ex art. 843a Rv, Rechtmatig belang bij afgifte rapport, Getuigenverhoor kan niet als substituut dienen, Mededelingsverbod, Hoger beroep van Rb. Breda 14 januari 2004, «JOR» 2004/70 [Rv - 29; 843a]

» Samenvatting Gezien het doel van het onderzoek moet worden aangenomen dat BDO in haar due diligencerapport heeft vastgelegd waartoe haar onderzoek zich heeft uitgestrekt en wat in het kader daarvan al dan niet desgevraagd aan haar of aan appellante als koper zijdens geïntimeerde als verkoper is meegedeeld dan wel anderszins bekend is geworden. Op die grond heeft geïntimeerde een rechtmatig belang bij terbeschikkingstelling van dat rapport aan haar.

Reeds vanwege het feit dat het onderzoek bijna 7 jaar geleden heeft plaatsgevonden kan een verhoor van getuigen niet meer als substituut dienen.

Wanneer slechts inzage van het rapport via depot ter griffie wordt toegestaan, wordt voorkomen dat het rapport ongecontroleerd kan worden gekopieerd en verspreid. Om aan het belang van geïntimeerde, dat zij bij het voeren van verweer beschikt over een exemplaar van het rapport, tegemoet te komen, zal het verschaffen van een afschrift gepaard gaan met een geïntimeerde op de voet van art. 29 Rv op te leggen mededelingsverbod. » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling In principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. In 1997 was Ho-Cla enig aandeelhouder van Hofbouwmij B.V. te Breda (Hofbouwmij) en van Hofbouw Management B.V. te Rijsbergen (Hofbouw Management), verder samen te noemen de vennootschappen. b. Blijkens de intentieverklaring van 21 oktober 1997 (opgenomen onder prod. 1 cve) wenste BVR de aandelen die Ho-Cla hield in de vennootschappen te kopen en wenste Ho-Cla die te verkopen aan BVR. Afgesproken is in dat kader dat de accountant van BVR (BDO Camps-Obers, verder BDO) een boekenonderzoek zal verrichten bij Hofbouwmij gedurende een periode van maximaal 2 en

107

maximaal 3 werkdagen op het kantoor van Hofbouwmij, het zgn. due diligence-onderzoek (art. XIV Intentieverklaring). c. Bedoeld onderzoek heeft plaatsgevonden op 30 oktober 1997 bij Van Oers Accountants en Belastingadviseurs (de accountant van de vennootschappen) en op 10 tot en met 18 november 1997 ten kantore van Hofbouwmij. d. Het onderzoek heeft geresulteerd in een rapport d.d. 12 december 1997 van BDO. e. Op 6 januari 1998 is de overnameovereenkomst tussen partijen gesloten, waarbij Ho-Cla haar aandelen in de vennootschappen verkocht aan BVR (prod. 1 cve). f. Op 18 september 2000 heeft BVR Ho-Cla gedagvaard (in de hoofdzaak) en een aantal verklaringen voor recht en veroordelingen van Ho-Cla gevorderd, in hoofdzaak gebaseerd op schending van tussen partijen overeengekomen garanties, gegeven door Ho-Cla aan BVR, en verzwijging door Ho-Cla van relevante gegevens voor BVR. g. Op 17 september 2003 heeft Ho-Cla op de voet van art. 223 jo 843a Rv een incidentele vordering tegen BVR ingesteld, strekkende tot verkrijging van een voorlopige voorziening inhoudende dat BVR aan Ho-Cla een afschrift verstrekt van het volledige rapport van BDO van 12 december 1997. h. Bij vonnis van 14 januari 2004, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de rechtbank die vordering toegewezen in die zin dat BVR is veroordeeld bedoeld rapport te deponeren ter griffie van de rechtbank. i. Op 22 maart 2004 heeft BVR tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. j. Op 21 april 2004 heeft BVR het bewuste rapport bij de rechtbank gedeponeerd (prod. 1 mva principaal appel). Ho-Cla heeft intussen van het rapport kennis genomen (zie mva principaal appel pag. 9).

4.2. Het hof stelt voorop dat de onderhavige vordering van Ho-Cla thans in hoger beroep moet worden beoordeeld aan de hand van art. 843a Rv, zoals dit artikel sedert 1 januari 2002 geldt, aangezien de zaak in hoger beroep aanhangig is gemaakt na die datum.

4.3. In de toelichting op grief 1 stelt BVR dat het bewuste rapport van BDO van 12 december 1997 niet is aan te merken als een bescheid aangaande een rechtsbetrekking waarin Ho-Cla partij is.

Volgens BVR heeft het rapport betrekking op de rechtsbetrekking tussen haar en BDO ontstaan door de opdracht die zij – BVR – aan BDO heeft verstrekt om het bewuste due diligence-onderzoek te verrichten. Het rapport is ook niet als bijlage aan de overnameovereenkomst gehecht en Ho-Cla heeft zelfs niet om inzage van dat rapport gevraagd voordat zij de overnameovereenkomst sloot.

4.4. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

4.4.1. De rechtsbetrekking waarop het bewuste rapport betrekking heeft is (primair) de rechtsbetrekking tussen BVR en Ho-Cla, zoals die is voortgevloeid uit de tussen partijen overeengekomen intentieverklaring van 12 oktober 1997. In die overeenkomst is immers een boekenonderzoek tussen partijen overeengekomen in verband met de overname door BVR van de aandelen die Ho-Cla hield in de vennootschappen. Het aldus overeengekomen onderzoek had betrekking op de ondernemingen van bedoelde vennootschappen en de uitkomst van dat onderzoek was voor BVR van belang met het oog op haar voornemen tot aankoop van aandelen die Ho-Cla hield in die vennootschappen (zie inleidende dagvaarding punt 3.3). Grief 1 van BVR kan dus op dit punt geen doel treffen.

Slechts voorzover bedoeld rapport tevens adviezen bevat van BDO aan BVR met betrekking tot de overname, zou gezegd kunnen worden dat dat rapport geen betrekking heeft op de rechtsbetrekking tussen de partijen Ho-Cla en BVR, maar op de rechtsbetrekking tussen BVR en BDO, ervan uitgaande dat laatstbedoelde rechtsbetrekking niet alleen strekte tot onderzoek, maar

108

mede tot advisering. De rechtbank besteedt daar onder rov. 3.7 aandacht aan en het hof zal daarop bij de bespreking van grief 2 ingaan.

4.5. BVR stelt dat zij op de voet van art. 843a, lid 4 Rv niet verplicht is het rapport ter beschikking te stellen, omdat ook zonder dat rapport een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd, mede gelet op de bij brief d.d. 27 september 2001 door BDO reeds verschafte gegevens (prod. 77 cvr).

Bovendien, zo stelt BVR, heeft Ho-Cla op die zelfde grond geen rechtmatig belang bij die ter beschikkingstelling, nu zij vertegenwoordigers van haar organisatie en van BDO als getuigen kan doen horen.

4.6. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

4.6.1. Gezien het hierboven vermelde doel van het onderzoek moet worden aangenomen dat BDO in haar rapport heeft vastgelegd waartoe haar onderzoek zich heeft uitgestrekt en wat in het kader daarvan al dan niet desgevraagd aan haar of aan BVR als koper zijdens Ho-Cla als verkoper is medegedeeld dan wel anderszins bekend is geworden. Op die grond heeft Ho-Cla een rechtmatig belang bij terbeschikkingstelling van dat rapport aan haar.

4.6.2. Het onderzoek heeft plaatsgevonden in oktober/november 1997, derhalve bijna 7 jaar geleden. Het hof is van oordeel dat reeds op grond van dit tijdsverloop een verhoor van getuigen niet meer als substituut kan dienen van terbeschikkingstelling van het rapport aan Ho-Cla. De inhoud van een getuigenverklaring is immers afhankelijk van hetgeen de getuige zich herinnert omtrent hem bekende, uit 1997 daterende feiten, waarbij niet onaannemelijk is dat de betrokken partijen niet alle details zullen hebben onthouden. Daar tegenover staat dat in het rapport die feiten in 1997 zijn vastgelegd en het rapport dus een authentieke bron vormt.

Het genuanceerde beeld dat het rapport op dit punt kan verschaffen, kan niet eenvoudig door het horen van getuigen worden verkregen.

Op grond van vorenstaande overwegingen biedt ook de inhoud van de hierboven onder 4.5 vermelde brief van 27 september 2001 van BDO geen toereikende grond waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gegevens in het rapport is gewaarborgd.

Grief 1 van BVR faalt daarom ook op dit punt.

4.7. In de toelichting op grief 2 stelt BVR dat het rapport passages bevat van adviserende aard ten behoeve van BVR. Om te voorkomen dat Ho-Cla daarvan kennisneemt had de rechtbank, volgens BVR, moeten beslissen dat het rapport bij een notaris werd gedeponeerd en dat de notaris uit dat rapport bepaalde mededelingen zou kunnen doen aan Ho-Cla. 4.8. Ook dit betoog kan BVR niet baten. BVR is in gebreke gebleven aan te geven in welke mate bedoelde adviserende passages in het rapport voorkomen en in hoeverre het mogelijk is deze op controleerbare wijze onleesbaar te (laten) maken in het aan Ho-Cla ter beschikking te stellen exemplaar van het rapport, bijvoorbeeld door een notaris die ook het vertrouwen geniet van HoCla. 4.8.1. De rechtbank heeft daarom terecht geen aanleiding gezien nadere voorwaarden op dit punt te stellen aan de wijze waarop inzage of afschrift zal worden verschaft van het rapport. Ook het hof ziet daartoe geen aanleiding, temeer niet nu Ho-Cla intussen toch al heeft kennis genomen van het rapport en daarmee van bedoelde passages.

4.9. BVR stelt dat zij met haar verweer in prima tevens wilde voorkomen dat gevoelige informatie in het rapport bekend werd bij een concurrent en dat zulks met een depot ter griffie niet is gewaarborgd, aangezien Ho-Cla haar concurrent is.

4.10. Voorzover BVR met bedoelde gevoelige informatie doelt op voormelde passages van adviserende aard, verwijst het hof naar het vorenstaande. Voorzover BVR daarbij op iets anders doelt, is niet duidelijk wat zij daarmee bedoelt. Als zij doelt op de uit het onderzoek verkregen

109

informatie, gaat het om informatie die niet alleen BVR als koper, maar ook Ho-Cla als verkoper aangaat en is het van belang dat Ho-Cla kan kennisnemen daarvan.

4.11. BVR stelt dat de rechtbank het incidenteel vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad had mogen verklaren.

4.12. Het hof is van oordeel dat, gelet op het bepaalde in art. 20 Rv (waken tegen onredelijke vertraging) het voor de hand ligt dat de rechtbank desgevorderd (art. 233 Rv) het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, te meer nu het hier gaat om een voorlopige voorziening.

Het feit dat een eenmaal verstrekte inzage niet meer ongedaan kan worden gemaakt, vormt daartoe geen belemmering, temeer niet indien, zoals in casu, in eerste aanleg geen verweer is gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

4.12.1. BVR heeft er geen belang bij dat het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de rechtbank thans in appel alsnog vernietigt en de vordering op dat punt afwijst, nu Ho-Cla intussen bekend is met de inhoud van het rapport.

Grief 2 van BVR faalt dus ook. Het principaal appel van BVR kan dus geen doel treffen.

4.13. In de toelichting op haar incidentele grief stelt Ho-Cla dat de rechtbank haar vordering ten onrechte slechts heeft toegewezen op de wijze zoals zij gedaan heeft, namelijk door BVR te veroordelen het bewuste rapport van BDO te deponeren ter griffie van de rechtbank. Volgens HoCla beperkt deze wijze van inzage haar in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer: zij kan het rapport niet als productie in het geding brengen en de inhoud van het rapport niet op een voor haar efficiĂŤnte wijze leggen naast hetgeen daarover in de bodemprocedure wordt gesteld.

Bovendien is er geen rechtens relevant belang van BVR met deze beperking gediend.

4.14. Het hof is van oordeel dat, wanneer slechts inzage van het rapport via depot ter griffie wordt toegestaan, wordt voorkomen dat het rapport ongecontroleerd kan worden gekopieerd en verspreid. Dat BVR daarbij belang heeft volgt reeds uit het gegeven dat het rapport passages bevat van adviserende aard die derden niet aangaan.

4.14.1. Het hof kan zich echter voorstellen dat Ho-Cla er belang bij heeft dat zij bij het voeren van verweer beschikt over een exemplaar van het rapport.

Het hof is van oordeel dat aan dit belang kan worden tegemoet gekomen wanneer het verschaffen van een afschrift gepaard gaat met een op Ho-Cla op de voet van artikel 29 Rv op te leggen mededelingsverbod. Met dat mededelingsverbod wordt het belang van BVR gediend, te weten dat gegevens uit het rapport niet aan derden worden bekendgemaakt.

De incidentele grief is dus in zoverre gegrond.

4.14.2. Het hof zal daarom BVR veroordelen tot het verschaffen van een afschrift en deze veroordeling vergezeld doen gaan van een aan Ho-Cla op te leggen mededelingsverbod.

4.14.3. Het hof zal het beroepen vonnis overigens in stand laten, nu de grief van Ho-Cla er kennelijk slechts toe strekt dat de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot het verstrekken van een afschrift wordt vernietigd. Aldus bestaat voor Ho-Cla tevens de mogelijkheid het aan haar te verstrekken afschrift te vergelijken met het gedeponeerde exemplaar van het rapport.

4.15. Het hof zal aan de veroordeling tevens een dwangsom verbinden zoals door Ho-Cla gevorderd en deze veroordeling uitvoerbaar verklaren bij voorraad. Dat laatste strookt met het karakter van een voorlopige voorziening. Bovendien heeft BVR er in dit geval ook geen belang meer bij dat een uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege blijft, aangezien Ho-Cla de inhoud van het rapport toch al kent en aan Ho-Cla een mededelingsverbod als voormeld wordt opgelegd.

4.16. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt BVR veroordeeld de kosten van het principaal appel.

110

4.16.1. Nu de grief in incidenteel appel slechts in beperkte mate slaagt, zal het hof in incidenteel appel de kosten compenseren zoals in het dictum bepaald.

5. De uitspraak Het hof: in het principaal appel verwerpt het beroep; veroordeelt BVR in de kosten van dit beroep, (...; red.); verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in het incidenteel appel bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voorzover daarin de vordering van Ho-Cla tot het verstrekken van een afschrift van het rapport van 12 december 1997 van BDO aan haar is afgewezen; en, met vernietiging van het vonnis in zoverre, opnieuw rechtdoende: veroordeelt BVR om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest een afschrift te verstrekken aan Ho-Cla, respectievelijk haar raadsman en procureur, van het volledige door BDO uitgebrachte due diligence-rapport met betrekking tot de vennootschappen Hofbouwmij B.V. en Hofbouw Management B.V.; bepaalt dat BVR aan Ho-Cla een dwangsom van € 1.000,= per dag verbeurt voor elke dat dat zij in gebreke blijft met de naleving van deze veroordeling, zulks tot een maximum van € 50.000,=; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; verbiedt Ho-Cla omtrent de gegevens die haar uit bedoeld rapport bekend worden, mededelingen aan derden te doen; ontzegt aan Ho-Cla het meer of anders gevorderde; compenseert de kosten van het incidenteel appel aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt. » Noot 1. De koper van een onderneming kan er niet op rekenen dat het due diligence-rapport van zijn adviseurs vertrouwelijk blijft, zo blijkt weer eens uit het bovenstaand arrest. Het hof bekrachtigt het oordeel van de Rechtbank Breda (14 januari 2004, «JOR» 2004/70) dat deze rapportage moest worden ingebracht in de procedure over schending van garanties in het overnamecontract, en volgt hiermee de lijn van de President van de Rechtbank te Utrecht (7 september 1999, «JOR» 2000/42) en de Rechtbank Amsterdam (3 november 2004, «JOR» 2004/326, m.nt. Van der Korst).

2. Het hof beoordeelt deze exhibitieplicht op basis van art. 843a Rv (op vordering van de processuele tegenpartij), niet op basis van art. 22 Rv (op initiatief en bevel van de rechter). Art. 843a Rv – zoals dat geldt per 1 januari 2002 – stelt twee cumulatieve eisen: (1) de eiser/verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij de vordering en (2) het moet gaan om ―bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn‖. Een van de verweren van de koper was dat het due diligence-rapport niet een bescheid is aangaande een rechtsbetrekking waarin de verkoper partij is; het gaat om rapportage van de accountant aan de koper waar de verkoper buiten staat. Maar het hof interpreteert de omschrijving ―aangaande een rechtsbetrekking‖ van art. 843a Rv ruim: het gaat er niet om dat de verkoper geen partij is bij de

111

(advies-) relatie tussen koper en zijn adviseur, het is voldoende dat het onderzoek en de rapportage van de adviseur heeft plaatsgevonden in verband met het overnamecontract tussen koper en verkoper (r.o. 4.4). In de hierboven genoemde uitspraken hielden President Rechtbank Utrecht, Rechtbank Breda en Rechtbank Amsterdam deze ruime interpretatie ook al aan, net als Rechtbank Groningen (22 november 2002, NJ 2003/102). Dezelfde (President) Rechtbank Amsterdam heeft art. 843a Rv echter strikt geïnterpreteerd, en dus geen inzage bevolen, bij vonnis van 23 februari 1995 (KG 1995/136, ook inzake een due diligence-rapport) en 4 september 2002 («JOR» 2002/176, inzake overlegging van overeenkomsten tussen Uni-Invest en aandeelhouders aan een andere aandeelhouder). Overigens: als de rechter gebruik maakt van zijn parallelle, discretionaire bevoegdheid ex art. 22 Rv om overlegging te bevelen geldt niet de voorwaarde dat het moet gaan om bescheiden ―aangaande‖ een rechtsbetrekking waarin de betrokken procespartij partij is.

3. Het hof overweegt wel dat voorzover het rapport adviserend van aard is, het mogelijk geen betrekking heeft op de rechtsrelatie tussen koper en verkoper. Dat lijkt mij niet juist. Als de stap is gezet dat een due diligence-rapport voldoende betrekking heeft op de rechtsrelatie koper-verkoper om onder de werking van art. 843a Rv te vallen, geldt dat niet alleen voor de feitelijke bevindingen maar ook voor de daarin opgenomen passages van adviserende aard. Bovendien, het zij herhaald, als het hof de overlegging beveelt op grond van art. 22 Rv geldt deze voorwaarde niet. Overigens heeft deze duiding door het hof geen feitelijke consequenties aangezien feitenweergave en advies naar zijn oordeel te veel waren verweven om deze alsnog van elkaar te scheiden (r.o. 4.8).

4. Het onderscheid tussen feitenweergave en advies in due diligence-rapportage speelt (ook) een rol bij het verschoningsrecht van art. 843a lid 3 Rv; algemeen wordt aangenomen dat dit recht wel geldt voor advies en niet voor feitenweergave. In deze procedure is geen beroep gedaan op dit verschoningsrecht, waarschijnlijk omdat het gaat om rapportage van een accountant. Het wettelijk verschoningsrecht komt wel toe aan o.a. notarissen (HR 25 september 1992, NJ 1993/467) en advocaten (HR 22 juni 1984, NJ 1985/188), maar niet aan accountants (HR 14 juni 1985, NJ 1986/175) en belastingadviseurs (HR 21 november 1986, NJ 1987/318). Tegenover de fiscus hebben de belastingadviseur en de accountant wel een informeel verschoningsrecht op basis van de mededeling van de Staatssecretaris van Financiën van 1994 (waarover L.H.E. Moller in WFR 2005/3). De adressant van dat fiscaal of accountantsadvies heeft een afgeleid verschoningsrecht (Pres. Rb. Utrecht 7 september 1999, «JOR» 2000/42 en Conclusie A-G inzake HR LJN-nr. AR 6468, nrs. 38809 en 38810 onder 6.9 van 18 oktober 2004).

5. De rechtbank heeft de verkoper onverkort inzage verschaft in het due diligence-rapport. De koper meende dat de verkoper daarmee ten onrechte ook inzage heeft gekregen in de onderdelen van adviserende aard. De koper meent dat de rechtbank had moeten beslissen dat het rapport bij een notaris werd gedeponeerd die een scheiding had kunnen aanbrengen tussen de adviserende en de beschrijvende onderdelen. Het hof volgt dit bezwaar van de koper niet omdat deze in gebreke zou zijn gebleven om aan te geven in welke mate adviserende passages in het rapport voorkomen en in hoeverre het mogelijk zou zijn om deze op controleerbare wijze onleesbaar te maken (r.o.

4.8). Een dergelijke voorselectie was echter – voorzover uit de uitspraken is op te maken – wel mogelijk geweest, en kent precedenten (Rb. Rotterdam 3 oktober 1996, «JOR» 1996/122 en Vzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch 27 maart 2002, «JBPr» 2002/10). De Hoge Raad heeft aangegeven welke stappen moeten worden gezet wanneer een procespartij zich beroept op de vertrouwelijkheid van al dan niet in te brengen bescheiden, op de voet van de procesregels van art. 8:29 Awb (HR 20 december 2002, NJ 2004/4, m.nt. JBMV). Volgens deze uitspraak had het hof ook zelf kennis kunnen nemen van de rapportage om (al dan niet) tot een selectie van advies- en feitenweergave te komen.

Pieter van der Korst, advocaat te Amsterdam en als docent verbonden aan het Van der Heijden Instituut (Radboud Universiteit Nijmegen)

112

LJN: BD4074, Rechtbank Rotterdam , 281365 / HA ZA 07-865 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

07-05-2008 16-06-2008 Handelszaak Eerste aanleg - enkelvoudig exhibitieincident ex art 843a Rv, opnames telefoongesprekken.

Uitspraak Uitspraak Rechtbank Rotterdam Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 281365 / HA ZA 07-865 Uitspraak: 7 mei 2008 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser in conventie, verweerder in reconventie, eiser in het incident, procureur mr. W.L. Stolk, advocaat mr. J. Wendelgelst, - tegen de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, verweerster in het incident, procureur mr. J.W. Bitter, advocaat mr. J.P.H. Visser.

Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "Fortis".

Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende processtukken: dagvaarding d.d. 19 maart 2007 en de door eiseres in het geding gebrachte producties; conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie; incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties; conclusie van antwoord in het incident.

Het geschil in het incident [eiser] heeft afgifte gevorderd van: een overzicht van alle opnames van de telefoongesprekken tussen [eiser] en zijn adviseurs bij Fortis (hierna afzonderlijk aangeduid: [adviseur 1], [adviseur 2] en [adviseur 3]) in de periode van 1 september 1999 tot en met 9 november 2000, met per gesprek de vermelding van het kenmerk, de datum, het tijdstip en de duur van het gesprek en de gebruikte telefoonnummers, daaronder mede begrepen opnames van alle gesprekken uit deze periode op en omstreeks de dagen waarop volgens het door Fortis als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde

113

overzicht transacties voor rekening van [eiser] zijn uitgevoerd, zoals die op en omstreeks 14, 15 en 24 september 1999, 22 en 25 oktober 1999, 18 februari 2000, 3, 10, 28 en 29 maart 2000, 21 juli 2000, 17 en 18 augustus 2000 en 7 en 13 september 2000, zulks binnen 14 dagen na de datum van het vonnis; een uittreksel uit de orderadministratie van Fortis ten aanzien van alle effectenorders die door Fortis voor rekening van [eiser] zijn uitgevoerd van 1 september 1999 tot en met 9 november 2000 met vermelding van de datum en het tijdstip waarop de order is binnengekomen c.q. is geautoriseerd, zulks binnen 14 dagen na de datum van het vonnis; een kopie van alle opnames van de telefoongesprekken bedoeld onder a), althans [eiser] in de gelegenheid te stellen deze opnames af te luisteren en daarvan een eigen opname te maken, zulks binnen 30 dagen na de datum van het vonnis; een afschrift van de effectenkredietofferte d.d. 14 april 2000, zulks binnen 14 dagen na de datum van het vonnis; zulks alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat Fortis daarmee in gebreke blijft en met veroordeling van Fortis in de kosten van het incident.

2.2 [eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat voormelde gegevens nodig zijn in het kader van zijn bewijsvoering.

2.3 Fortis heeft de vordering gemotiveerd betwist.

3 De beoordeling in het incident 3.1 De hoofdzaak ziet op effectentransacties die in de periode van 16 september 1999 tot en met 1 juli 2001 door Fortis zijn verricht voor rekening van [eiser]. [eiser] heeft gesteld dat Fortis als effecteninstelling en als beleggingsadviseur met betrekking tot deze transacties toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [eiser], althans dat Fortis onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, zodat Fortis de door [eiser] hierdoor opgelopen schade dient te vergoeden. Fortis heeft de vordering van [eiser] betwist.

3.2 [eiser] heeft in het incident gesteld dat hij de gevorderde gegevens nodig heeft om te kunnen bewijzen – kort gezegd – dat Fortis advies gaf en het initiatief nam met betrekking tot de onderhavige overboekingen en transacties, ondanks aarzelingen hieromtrent van [eiser], en dat Fortis op de hoogte was van de persoonlijke problemen van [eiser].

Ten aanzien van de vorderingen als weergegeven in 2.1 onder a en c 3.3 In de hoofdzaak heeft Fortis bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie (productie 11) transcripties overgelegd van een aantal geluidsopnames van telefoongesprekken die in de periode juli –september 2000 tussen [eiser] en [adviseur 2] zijn gevoerd.

In haar incidentele vordering heeft [eiser] de juistheid dan wel de volledigheid van deze transcripties betwist en afgifte gevorderd van de in 2.1 onder a) en c) gemelde gegevens. [eiser] heeft hiertoe gesteld dat het zeer gebruikelijk is dat een partij als Fortis opnames maakt van telefoongesprekken die door beleggingsadviseurs met hun klanten worden gevoerd. Volgens [eiser] beschikt Fortis niet alleen over de geluidsopnames zelf, maar ook over een (digitaal) bestand waarin alle opgenomen gesprekken staan opgeslagen onder vermelding van kenmerk, datum / tijdstip / duur en telefoonnummer. [eiser] heeft reeds in juli en augustus 2001 om transcripties / opnamen van de gesprekken gevraagd, maar Fortis heeft dit toen geweigerd stellende dat deze niet meer beschikbaar zouden zijn. De door Fortis overgelegde transcripties spreken dit tegen. Voorts valt aan te nemen, aldus [eiser], dat Fortis ook de overige gesprekken heeft bewaard.

3.4 Fortis heeft met betrekking tot het in 2.1 onder a) bedoelde overzicht aangevoerd dat de apparatuur waarmee in 1999 en 2000 telefoongesprekken werden opgenomen van een zodanige

114

kwaliteit is dat Fortis niet in staat is / kan worden gesteld om een overzicht te produceren zoals [eiser] dat heeft gevorderd. De apparatuur bestaat uit een recorder die wordt aangesloten op een individueel telefoontoestel. Het telefoonnummer waarnaar of waar vandaan wordt gebeld wordt door de recorder niet geregistreerd. Het is uitsluitend mogelijk om opnames te zoeken en te selecteren op datum, waarbij de recorder dan aangeeft hoeveel opnames die dag zijn opgeslagen.

Deze gespreksopnames zijn vervolgens – deels onderbroken en/of afgebroken – afzonderlijk te beluisteren. Een andere wijze van selectie van opnames – zoals [eiser] deze heeft gevorderd – is bij de destijds gebruikte apparatuur niet mogelijk, aldus Fortis.

3.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fortis met het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat Fortis het onder 2.1 onder a) gevorderde overzicht niet ter beschikking heeft / kan stellen. [eiser] heeft haar stelling dat Fortis over zo‘n overzicht beschikt, gebaseerd op (algemene) aannames, waaruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat Fortis destijds gebruik heeft gemaakt van apparatuur die een dergelijk overzicht kan reproduceren. De vordering tot afgifte van het in 2.1 onder a) bedoelde overzicht zal derhalve worden afgewezen.

3.6 Ten aanzien van de opnames van de gesprekken tussen [eiser] en [adviseur 1] heeft Fortis aangegeven dat zij niet meer hierover beschikt. Anders dan [eiser] acht de rechtbank dit niet ongeloofwaardig. Fortis heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat in de nasleep van de overname door Fortis van de Generale Bank en de overschakeling op nieuwe opnameapparatuur, de aan het telefoontoestel van de heer [adviseur 1] gekoppelde recorder in het ongerede is geraakt. Dat Fortis gehouden zou zijn om dergelijke gegevens of apparatuur te bewaren – naar [eiser] heeft gesteld en wat hiervan in dit incident ook zij – doet daaraan niet af.

3.7 Ten aanzien van de opnames van de gesprekken tussen [eiser] en [adviseur 3] heeft Fortis aangegeven dat de heer [adviseur 3] haar niet bekend is. Nu [eiser] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wie de heer [adviseur 3] is, zal dit gedeelte van de vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

3.8 Ten aanzien van de opnames van de gesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] overweegt de rechtbank het volgende.

3.9 Uit hetgeen is overwogen onder 3.2 is het de rechtbank genoegzaam gebleken dat [eiser] rechtmatig belang heeft bij zijn vordering tot afgifte van de opnames van de gesprekken tussen hem en [adviseur 2]. Dat [adviseur 2] ook als getuige kan worden gehoord, zoals Fortis heeft aangevoerd, laat onverlet dat [eiser] belang heeft bij een objectieve weergave van de volledige gesprekken die zijn opgenomen zoals hij die zou kunnen verkrijgen door het beluisteren van de opnames ervan.

3.10 Fortis heeft daartegen aangevoerd dat de reeds door haar overgelegde transcripties een juiste en volledige weergave zijn van bepaalde tussen [eiser] en [adviseur 2] opgenomen gesprekken en dat [persoon 1], die deze transcripties heeft opgesteld, als getuige hierover kan worden gehoord.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.9 is overwogen, faalt dit verweer.

3.11 Niet in geschil is dat de gesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] een rechtsbetrekking tussen [eiser] en Fortis betreffen. Voorts is gesteld noch gebleken dat onvoldoende duidelijk is wat wordt gevorderd of dat er gewichtige redenen zijn die weigering van de afgifte rechtvaardigen. [eiser] zal dan ook op grond van artikel 843a Rv worden toegelaten om de getranscribeerde gesprekken bij Fortis te beluisteren en daarvan opnames te maken, in dier voege als hierna in het dictum vermeld.

3.12 Voorts zijn er mogelijk meer opnames van gesprekken die tussen [eiser] en [adviseur 2] zijn gevoerd dan die waarvan Fortis de transcripties heeft overgelegd. Fortis heeft althans bij de rechtbank die indruk gewekt door aan te geven dat zij transcripties heeft overgelegd van bepaalde telefoongesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] in 2000. Indien en voor zover de

115

opnames van de gesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] op 14, 15 en 24 september 1999, 22 en 25 oktober 1999, 18 februari 2000, 3, 10, 28 en 29 maart 2000, 21 juli 2000, 17 en 18 augustus 2000 en 7 en 13 september 2000 beschikbaar zijn, zal [eiser] op grond van artikel 843a Rv worden toegelaten om, naast de in 3.11 bedoelde opnames, ook de opnames van deze gesprekken te beluisteren en daarvan opnames te maken. Voor het toelaten tot het beluisteren en opnemen van alle overige telefoongesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] in de gehele gevorderde periode acht de rechtbank het verzoek van [eiser] te algemeen geformuleerd zodat het op deze grond zal worden afgewezen.

3.13 Ingevolge artikel 843a Rv dient [eiser] de kosten te dragen voor het beluisteren van vorenbedoelde opnames. Fortis zal bij conclusie van dupliek in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover uit te laten. Fortis heeft gesteld dat zij belang heeft bij zekerheidsstelling door [eiser] voor de voldoening van deze kosten, maar de rechtbank zal hieraan voorbijgaan nu Fortis heeft nagelaten aan deze stelling een vordering te verbinden.

Ten aanzien van de vordering als weergegeven in 2.1 onder b 3.14 Voor zover het gevorderde uittreksel uit de orderadministratie van Fortis niet reeds door Fortis in het geding is gebracht (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) dan wel door [eiser] aan de hand van zijn administratie zelf te (re)construeren valt, is de rechtbank met Fortis van oordeel dat een dergelijk uittreksel niet in verband staat tot de stellingen die [eiser] wenst te bewijzen. [eiser] ontbeert dan ook een rechtmatig belang betreffende dit gedeelte van de vordering zodat deze zal worden afgewezen.

Ten aanzien van de vordering als weergegeven in 2.1 onder d 3.15 Indien en voor zover dit document niet reeds is toegestuurd aan [eiser] zal dit gedeelte van de vordering als niet weersproken en op de wet gegrond worden toegewezen.

Tot slot 3.16 Gelet op het vorenoverwogene acht de rechtbank de vordering van [eiser] gedeeltelijk toewijsbaar, zij het dat de rechtbank de termijn voor het verstrekken van gegevens en het in de gelegenheid stellen om opnames af te luisteren en daarvan eigen opnames te maken bepaalt op 30 dagen na betekening van dit vonnis en aan de gevorderde dwangsommen een maximum verbindt van â‚Ź 50.000,00. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd.

3.17 De rechtbank heeft zich beraden over de voortgang van de procedure en zal de zaak naar de rol verwijzen voor conclusie van repliek.

4. De beslissing De rechtbank, in het incident veroordeelt Fortis om [eiser] in de gelegenheid te stellen om de opnames van de getranscribeerde telefoongesprekken (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis reconventie) af te luisteren en daarvan een eigen opname te maken; veroordeelt Fortis om [eiser] in de gelegenheid te stellen de opnames van de telefoongesprekken tussen [eiser] en [adviseur 2] op 14, 15 en 24 september 1999, 22 en 25 oktober 1999, 18 februari 2000, 3, 10, 28 en 29 maart 2000, 21 juli 2000, 17 en 18 augustus 2000 en 7 en 13 september 2000, indien en voor zover deze opnames beschikbaar zijn, af te luisteren en daarvan een eigen opname te maken; veroordeelt Fortis tot afgifte van een afschrift van de effectenkredietofferte d.d. 14 april 2000,

116

indien en voor zover Fortis deze effectenkredietofferte nog niet heeft afgegeven; veroordeelt Fortis om aan deze veroordelingen te voldoen binnen 30 dagen na betekening van deze uitspraak, op straffe van verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 500,00 voor iedere dag dat Fortis na voormelde 30 dagen daarmee in gebreke blijft, zulks met een maximum van â‚Ź 50.000,00; compenseert de proceskosten in het incident in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde; in de hoofdzaak verwijst de zaak naar de rol van woensdag 18 juni 2008 voor conclusie van repliek.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

625/1659

117

LJN: BE8959, Rechtbank Zutphen , 94923 / KG ZA 08-217 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

20-08-2008 21-08-2008 Handelszaak Kort geding Omdat zijn collega's in een onderzoek hebben aangegeven dat zij niet meer met hem willen samenwerken, wordt medewerker overgeplaatst naar andere locatie. Medewerker vordert in kort geding afgifte van de gespreksverslagen om er achter te komen wie wat over hem heeft verteld. Vordering wordt na belangenafweging afgewezen.

JAR 2008, 255 NJF 2008, 425 RAR 2008, 156

Uitspraak RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 94923 / KG ZA 08-217 Vonnis in kort geding van 20 augustus 2008 in de zaak van [eiser], wonende te Apeldoorn, eiser, procureur mr. J.A. Beekers, tegen de stichting PROTESTANTS CHRISTELIJKE STICHTING PHILADELPHIA, h.o.d.n. St. Philadelphia Zorg, gevestigd te Nunspeet, gedaagde, vertegenwoordigd door [naam 1], regiomanager van de Regio Apeldoorn alsmede mr. M.G.P. Uipkes, bedrijfsjurist.

Partijen zullen hierna [eiser] en Philadelphia genoemd worden.

1.De procedure [eiser] heeft bij exploot van 3 juli 2008 Philadelphia gedagvaard.

Op 6 augustus 2008 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten -mede aan de hand van pleitnota‘s, een conclusie van antwoord en onder overlegging van producties- nader hebben toegelicht.

Tot slot hebben partijen om vonnis gevraagd.

2. De feiten 2.1. Philadelphia is een landelijke netwerkorganisatie die begeleiding, hulp en ondersteuning biedt aan personen met een handicap, ouderen en anderen die zorg behoeven. [eiser] was werkzaam op de onder Philadelphia berustende locatie ―De Jachthoorn‖ te Apeldoorn.

Op ―De Jachthoorn‖ wonen 17 personen met een verstandelijke beperking. [eiser] vervulde de functie van zorgkundige-coach.

2.2. In de ochtend van 27 februari 2008 is een van de bewoonsters overleden. [eiser] was haar coach en heeft ‗s nachts bij haar gewaakt.

118

[eiser] heeft vervolgens met een collega, mevrouw [naam 2], contact gehad over onder meer het tijdstip waarop de bewoners van ―De Jachthoorn‖ op de hoogte zouden worden gesteld van het overlijden van hun medebewoonster. [eiser] is in de namiddag op ―De Jachthoorn‖ verschenen en heeft toen één van de bewoonsters persoonlijk op de hoogte gebracht van het overlijden.

Bedoelde bewoonster heeft op dat nieuws zeer geëmotioneerd gereageerd. [eiser] is vervolgens door een collega, mevrouw [naam 3] (hierna: [naam 3]), aangesproken op het feit dat hij bedoelde bewoonster van het overlijden op de hoogte had gesteld, ondanks dat daarover volgens [naam 3] andere afspraken waren gemaakt. Het gesprek met [eiser] is niet soepel verlopen. [naam 3] heeft zich ziek gemeld en heeft haar werkzaamheden nog niet hervat.

2.3. [naam 3] heeft bij Philadelphia melding gemaakt van het feit dat zij zich tijdens het gesprek met [eiser] door deze geïntimideerd voelde en dat [eiser] zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag. Philadelphia heeft daarop in overstemming met het binnen haar organisatie geldende protocol Grensoverschrijdend gedrag (hierna: het protocol) een onderzoek gelast door twee kwaliteitsconsulenten, die voor Philadelphia werkzaam zijn binnen het rayon en derhalve niet in de regio waarbinnen ―De Jachthoorn ‖ ressorteert.

2.4. [eiser] is hangende dat onderzoek door Philadelphia met ingang van 5 maart 2008 op nonactief gesteld.

2.5. De kwaliteitsconsulenten ([naam 4] en [naam 5]) hebben op 10 maart 2008 [eiser], [naam 3] en vijf andere betrokkenen afzonderlijk gehoord. Van de betreffende gesprekken zijn gespreksverslagen opgemaakt, die door de gehoorde personen zijn ondertekend. [eiser] heeft gebruik gemaakt van de aan hem geboden mogelijkheid om op de op zijn gesprek met de kwaliteitsconsulenten betrekking hebbende concept-gespreksverslagen te reageren.

2.6.De kwaliteitsconsulenten hebben op 19 maart 2008 aan Philadelphia advies uitgebracht (productie 22 van [eiser]).

In dat advies komen onder meer de navolgende passages voor: ―Bevindingen en Conclusie Op basis van de gevoerde gesprekken en indrukken die onderzoekers bij deze gesprekken hebben opgedaan trekken de onderzoekers onderstaande conclusie. (…)

• Zowel klager als beklaagde kwamen tijdens het gesprek met een persoonlijk dossier van situaties die zich inde afgelopen periode hebben voorgedaan (…)

• De belevingen betreffende het conflict tussen klager en beklaagde zijn verschillend, ze voeren twee verschillende versies van het grensoverschrijdend gedrag aan. Het verhaal van de klager wordt bevestigd door een drietal betrokkenen. Een medewerker is getuige geweest van het grensoverschrijdende gedrag tussen klager en beklaagde.

•Er waren voor de confrontatie al langere tijd spanningen in de samenwerking tussen klager en beklaagde. Tussen de twee betrokkenen hebben zich meerdere incidenten voorgedaan. De klager is daar ziek van geworden (…)

• Meerdere medewerkers van de Jachthoorn hebben samenwerking -en communicatieproblemen met beklaagde. Hij werkt solistisch en houdt zich niet altijd aan begeleidingsafspraken. Twee managementteamleden zijn van mening dat beklaagde autoriteitsproblemen heeft.

•De regio heeft in 2005 de rol van contactpersoon ingesteld. Van deze rol is geen functiebeschrijving. Dit heeft bij betrokken medewerkers tot onduidelijkheid geleid. Sinds de klager deze rol vervult is de relatie met beklaagde verslechterd. De beklaagde accepteert deze onduidelijke rol niet. Dit heeft in belangrijke mate bijgedragen aan de spanningen binnen het team. De beklaagde ambieerde ook deze rol.

•Om de problemen op te lossen is er een mediationtraject gestart tussen klager en beklaagde. Dit heeft tot op heden nog niet het gewenste resultaat gehad.

Advies De onderzoekers hebben op basis van de verklaringen van een collega, die de verklaring van de klager bevestigd, geconcludeerd dat er sprake is van grensoverschrijdend gedrag.

Uit de gesprekken met de klager en betrokken medewerkers blijkt dat de arbeidsverhoudingen tussen beklaagde en betrokken medewerkers verstoord zijn, hierdoor is een gezonde samenwerking niet meer mogelijk.

Door de verstoorde arbeidsverhoudingen is het niet wenselijk dat de beklaagde terug keert naar zijn huidige werkplek. Gezien zijn manier van werken is het belangrijk om hem een functie te laten vervullen waarin hij niet hoeft te functioneren in een team en waar taken helder afgebakend

119

zijn.‖ 2.7. Philadelphia heeft op 27 maart 2008 met [eiser] het advies van de kwaliteitsconsulenten besproken en aan [eiser] medegedeeld dat hij vanwege het grensoverschrijdend gedrag een officiële waarschuwing krijgt en dat er voor hem een andere werkplek buiten ―De Jachthoorn‖ zal worden gezocht. Een en ander is door Philadelphia bij brief van 28 maart 2008 aan [eiser] bevestigd.

2.8. [eiser] heeft aan Philadelphia om afgifte van het advies alsmede van de daaraan ten grondslag liggende gespreksverslagen gevorderd.

2.9. Philadelphia heeft het advies aan [eiser] verstrekt, doch afgifte van de gespreksverslagen geweigerd.

2.10. [eiser] heeft vervolgens aan Philadelphia te kennen gegeven dat hij niet eerder op de nieuwe locatie wil gaan werken, dan nadat hij van Philadelphia de beschikking heeft gekregen over de door betrokkenen tegenover de kwaliteitsconsulenten afgelegde verklaringen.

Philadelphia heeft -met een beroep op vertrouwelijkheid van bedoelde informatie- de verlangde afgifte geweigerd. [eiser] is niet aan het werk gegaan. Philadelphia heeft daarop per 9 juli 2008 betaling van het loon aan [eiser] stopgezet.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert samengevat - Philadelphia te veroordelen tot afgifte van alle stukken die ten grondslag liggen aan het advies van de kwaliteitsconsulenten, gespreksverslagen van alle gehoorde betrokkenen daaronder begrepen alsmede alle gegevens die verder voor de beoordeling van deze zaak van belang zouden kunnen zijn, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Philadelphia in de kosten van het geding.

3.2. Philadelphia voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Voorop wordt gesteld dat [eiser] niet met zoveel woorden heeft gesteld dat het advies van de kwaliteitsconsulenten d.d. 19 maart 2008 zo ondeugdelijk is dat Philadelphia daarop haar beslissing om [eiser] een waarschuwing te geven en hem op te dragen werkzaamheden op een andere locatie van Philadelphia, NAH te Apeldoorn, te verrichten in redelijkheid niet heeft kunnen baseren. De vordering van [eiser] strekt niet tot intrekking van de aan hem gegeven waarschuwing en/of tot wedertewerkstelling op locatie ―De Jachthoorn‖ en /of tot doorbetaling van loon. In deze is enkel afgifte aan de orde van de schriftelijke verklaringen die ten grondslag liggen aan voormeld advies.

4.2. [eiser] heeft ter zitting aangevoerd dat hij niets begrijpt van wat er nu aan de hand is. Hij kan niet verder indien hij niet weet wat zijn collega‘s over hem hebben verklaard in het kader van de procedure bij de kwaliteitscommissie. Zonder de gevorderde gespreksverslagen kan hij niet beoordelen of de gegeven waarschuwing en /of de gedwongen overplaatsing terecht zijn. Volgens het protocol heeft hij recht op inzage in bedoelde schriftelijke verklaringen. Indien hij die verklaringen heeft gezien, kan hij zijn positie ten opzichte van Philadelphia bepalen. Philadelphia handelt onrechtmatig dan wel schiet toerekenbaar tekort door hem geen afschrift van bedoelde schriftelijke verklaringen te verstrekken. Het feit dat Philadelphia aan degenen die bij de kwaliteitsconsulenten verklaringen hebben afgelegd, vertrouwelijkheid heeft toegezegd, staat daaraan niet in de weg, omdat het aspect van de waarheidsvinding in deze zwaarder heeft te wegen dan het aan betrokkenen toekomende recht op privacy, aldus nog steeds [eiser].

4.3. Het tweeledig beroep van [eiser] op het protocol kan hem niet baten. Artikel 3.4. lid 11 van het protocol is geplaatst in het hoofdstuk dat gaat over de klachtenprocedure die gevolgd wordt indien de melding van grensoverschrijdend gedrag volgens de melder daarvan niet naar tevredenheid wordt afgewikkeld of opgelost. Van een dergelijke procedure is hier geen sprake geweest. De kwaliteitscommissie heeft slechts een onderzoek naar het gestelde grensoverschrijdend gedrag ingesteld. Aan de artikelen die over de onderzoeksfase gaan (hoofdstuk 3.3 van het protocol) kan [eiser] geen aanspraak op afgifte van afschriften van schriftelijke verklaringen van betrokkenen ontlenen.

120

Artikel 5 van bijlage IV bij het Protocol biedt geen basis voor afgifte van bedoelde gespreksverslagen.

4.4. [eiser] heeft in het kader van de belangenafweging verwezen naar artikel 6 en 8 van het EVRM. Hierover oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.

Het door de kwaliteitscommissie ingestelde onderzoek was er op gericht om duidelijkheid te verkrijgen over de gegrondheid van de klacht van [naam 3] dat [eiser] zich ten opzichte van haar aan grensoverschrijdend gedrag heeft schuldig gemaakt. De kwaliteitsconsulenten hadden niet de bevoegdheid om bij gegrondbevinding van de klacht aan [eiser] een sanctie op te leggen. De kwaliteitsconsulenten hebben (slechts) geadviseerd, zodat van een daadwerkelijke inbreuk op artikel 6 eerste lid EVRM geen sprake is.

Reeds om die reden komt de voorzieningenrechter niet toe aan beantwoording van de vraag of het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM in casu zwaarder weegt dan de bescherming van de privacy van de collega‘s van [eiser] als neergelegd in artikel 8 EVRM. 4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lijkt het erop dat de kwaliteitsconsulenten zich niet hebben beperkt tot het onderzoek naar de gegrondheid van de klacht van [naam 3] dat [eiser] zich jegens haar aan grensoverschrijdend gedrag heeft schuldig gemaakt. De kwaliteitsconsulenten hebben immers aan collega‘s van [eiser] blijkbaar ook vragen gesteld over hoe zij de samenwerking met [eiser] ervaren en zijn tot het oordeel gekomen dat de arbeidsverhoudingen tussen [eiser] en de betrokken medewerkers zijn verstoord alsmede dat daardoor een gezonde samenwerking niet meer mogelijk is.

Philadelphia heeft naar aanleiding van het advies van de kwaliteitsconsulenten [eiser] niet alleen een officiële waarschuwing gegeven, maar zij heeft [eiser] ook overgeplaatst naar een andere locatie. De overplaatsing van [eiser] kan niet worden gekwalificeerd als een schending van een burgerlijk recht van [eiser]. [eiser] behoudt immers werk en daarmee -in beginsel- aanspraak op loon.

4.6. De voorzieningenrechter kan er begrip voor opbrengen dat een gemotiveerde en betrokken medewerker als [eiser], die als 62-jarige in de herfst van zijn loopbaan is aangekomen, de overplaatsing als een vernedering ervaart en de waarschuwing en de overplaatsing niet kan accepteren, zolang hij niet weet welke concrete informatie van zijn collega‘s daaraan ten grondslag heeft gelegen. Dit is echter een emotioneel belang dat op zichzelf onvoldoende is om van Philadelphia als werkgever te verlangen dat deze aan [eiser] afschriften van de schriftelijke verklaringen van zijn collega‘s ten overstaan van de kwaliteitsconsulenten ter beschikking stelt.

4.7. [eiser] heeft wel een rechtens te respecteren belang om de gegrondheid van de stelling van Philadelphia dat door zijn toedoen een verstoorde werkrelatie met zijn directe collega‘s op ―De Jachthoorn‖ is ontstaan, te kunnen onderzoeken om aldus zijn kansen te kunnen inschatten om in rechte terugkeer naar zijn werkplek bij ―De Jachthoorn‖ af te dwingen.

Tegenover dit belang staat het belang van Philadelphia, die in het protocol heeft vastgelegd dat betrokkenen in het kader van een onderzoek naar grensoverschrijdend gedrag op vertrouwelijkheid van de door hen gegeven informatie mogen rekenen. Aannemelijk is dat zonder die garantie werknemers niet snel genegen zullen zijn om grensoverschrijdend gedrag aan de kaak te stellen, met als gevolg dat ongewenste omgangsvormen blijven voortbestaan. Zonder dergelijke informatie kan Philadelphia immers geen maatregelen treffen die aan grensoverschrijdend gedrag een einde maken. Daarmee is het belang van (potentiële) slachtoffers niet gediend. Daar waar Philadelphia tegenover haar werknemers verantwoordelijk is voor een veilige werkomgeving en bovendien zelf ook schade kan ondervinden indien werknemers als gevolg van grensoverschrijdend gedrag van een collega arbeidsongeschikt geraken, is ook haar eigen belang in het geding om te weten wat er op de werkvloer speelt. Vertrouwelijkheid van gevoelige informatie is daarvoor een onmisbare voorwaarde.

4.8. In casu dient het belang van Philadelphia bij het handhaven van de aan de collega‘s van [eiser] toegezegde vertrouwelijkheid te prevaleren boven het belang van [eiser] om door middel van een kort geding de beschikking te verkrijgen over de door zijn collega‘s afgelegde verklaringen. Daartoe is redengevend dat [eiser] niet volledig afhankelijk is van de inhoud van bedoelde verklaringen om de gegrondheid van de redenen die aan zijn overplaatsing ten grondslag liggen te kunnen onderzoeken. [eiser] kan immers, met het oog op een eventuele procedure tegen Philadelphia, een verzoek indienen tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, in welk kader hij de collega‘s die verklaringen hebben afgelegd tegenover de kwaliteitsconsulenten kan doen horen. [eiser] kent immers de namen van bedoelde collega‘s. Ook kan hij niet door de kwaliteitsconsulenten gehoorde collega‘s als getuige laten horen. Indien de

121

getuigen in het kader van die procedure getuigenverklaringen afleggen die het hoogst twijfelachtig doen zijn dat Philadelphia in redelijkheid het advies van de kwaliteitsconsulenten ten grondslag heeft kunnen leggen aan haar beslissing om over te plaatsen, kan [eiser] besluiten om weer met Philadelphia in overleg te treden over de door [eiser] gewenste terugkeer op zijn oude werkplek dan wel, indien dit niet tot het gewenste resultaat leidt Philadelphia in rechte te betrekken.

4.9. Het vorenoverwogene brengt met zich dat de vordering dient te worden afgewezen.

4.10. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Philadelphia worden begroot op â‚Ź 254,00 ter zake van vast recht. Voor de juridische bijstand van mr. Uipkes zal geen salaris ten laste van [eiser] worden toegekend omdat mr. Uipkes als bedrijfsjurist in dienst is van Philadelphia, waardoor zij niet als externe rechtshelper kan worden aangemerkt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Philadelphia tot op heden begroot op â‚Ź 254,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2008.

122

LJN: BC2626, Rechtbank Zutphen , 90283 / KG ZA 07-360 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

23-01-2008 24-01-2008 Handelszaak Eerste aanleg - enkelvoudig In de hoofdzaak was de incidentele vordering van Meat Provider tot het in het geding brengen van onder meer rekeningafschriften van de bankrekeningen van [naam bedrijf] c.s. en haar medewerker [naam A] over de jaren vóór diens overstap van Meat provider naar [naam bedrijf] c.s. afgewezen. Meat Provider vordert nu in kort geding in conventie opnieuw inzage in en afgifte van onder meer die bankafschriften en van op betalingen tussen medewerker [naam A] en [naam bedrijf] c.s. ziende bescheiden en van verkoopfacturen.

Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 90283 / KG ZA 07-360 Vonnis in kort geding van 23 januari 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEAT PROVIDER B.V., gevestigd te Putten, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur mr. F.B.M. van Aanhold, advocaat mr. L.M. Schelstraete te Tilburg, tegen 1. [naam A], wonende te Putten, gedaagde in conventie, procureur mr. H.L.J. Coumou, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLUIMVEEVERWERKENDE-INDUSTRIE [naam bedrijf] B.V., 3. [naam meneer B], 4. [naam mevrouw B], gedaagden sub 2, 3 en 4 in conventie, allen gevestigd respectievelijk wonende te Putten gedaagden in conventie, eisers in reconventie, procureur mr. C.B. Gaaf, advocaat mr. H.C. Sauer te Amersfoort.

Eiseres in conventie, verweerster in reconventie zal hierna Meat Provider genoemd worden.

Gedaagde sub 1 in conventie zal hierna [naam A] genoemd worden. Gedaagden sub 2, 3 en 4 in conventie en eisers in reconventie zullen hierna samen [naam bedrijf c.s.] genoemd worden.

Afzonderlijk zullen zij [naam bedrijf] respectievelijk [naam meneer B] en [naam mevrouw B] genoemd worden.

In conventie en in reconventie 1. De procedure

123

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: -de dagvaarding -de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling, waaruit blijkt dat: - Meat Provider in conventie en in reconventie heeft geconcludeerd overeenkomstig de door haar in het geding gebrachte pleitnota met producties, - het [naam A] nadat Meat Provider daar bezwaar tegen had gemaakt in verband met het te late tijdstip van indiening, niet is toegestaan een eis in reconventie in kort geding in te stellen, - [naam A] vervolgens in conventie heeft geconcludeerd overeenkomstig de door hem in het geding gebrachte conclusie van antwoord in conventie met producties, - Meat Provider geen bezwaar heeft gemaakt tegen de door [naam bedrijf c.s.] tijdig aangekondigde reconventionele vordering; - [naam bedrijf c.s.] vervolgens voor eis in reconventie heeft geconcludeerd en bij akte deze eis in reconventie heeft vermeerderd en gewijzigd en voor het overige in conventie en in reconventie heeft geconcludeerd overeenkomstig de door hem in het geding gebrachte pleitnota tevens wijziging en vermeerdering van eis in reconventie, met producties.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [naam bedrijf] is een uitsnijderij van diverse pluimveeproducten. Zij was vanaf 2002 leverancier van Meat Provider. [naam meneer en mevrouw B] zijn middelijk aandeelhouder/ statutair bestuurder van [naam bedrijf] Meat Provider houdt zich bezig met de internationale handel in geslacht pluimvee. [naam A] was de enige medewerker binnen Meat Provider in de periode tussen 1 februari 2000 en 31 november 2005. Hij bekleedde de functie van statutair directeur. Op 1 december 2005 is hij bij [naam bedrijf] in dienst getreden als exportmedewerker.

2.2. Meat Provider heeft bij dagvaarding van 23 december 2005 bij deze rechtbank een (bodem)procedure aanhangig gemaakt tegen [naam A] en [naam bedrijf c.s.] Zij baseert haar vorderingen op de stelling dat - kort gezegd - [naam A] en [naam bedrijf c.s.] al voor de overgang van [naam A] naar [naam bedrijf] klanten van Meat Provider hebben afgetroggeld. De zaak is bij deze rechtbank bekend onder rolnummer 75005- HA ZA 06/49.

2.3. Bij incidentele akte ter rolle heeft Meat Provider in de bodemprocedure haar eis vermeerderd met de vordering om bij tussenvonnis [naam A] en [naam bedrijf] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, in het geding te brengen alle door hun bank(en) aan hen verschafte doorgenummerde rekeningafschriften betreffende hun betaalrekeningen over de periode januari 2004 tot en met december 2005, zomede overige boekhouding waaruit betalingen kunnen blijken, zoals correspondentie tussen gedaagden onderling, salarisadministratie en belastingaangifte IB 2005 respectievelijk VPB 2005.

2.4. [naam A] en [naam bedrijf c.s.] hebben in de bodemprocedure ieder afzonderlijk verweer gevoerd tegen de door Meat Provider ingestelde vorderingen. [naam bedrijf] heeft in de bodemprocedure een eis in reconventie ingesteld.

Op 30 mei 2006 is in de bodemprocedure een comparitie van partijen gehouden, conform het tussenvonnis van 15 maart 2006.

2.5. Op 26 juni 2006 is in de bodemprocedure in conventie en in reconventie een tussenvonnis gewezen. Bij herstelvonnis van 12 juli 2006 is een aantal kennelijke schrijffouten in de dicta van het vonnis van 26 juni 2006 verbeterd.

In dat tussenvonnis in conventie is Meat Provider opgedragen te bewijzen dat -[naam A] aan de klanten van Meat Provider heeft meegedeeld dat Meat Provider zou ophouden te bestaan dan wel zou worden overgenomen door De Vries, -[naam A] en De Vries gezamenlijk bezoeken hebben afgelegd aan klanten van Meat Provider met het doel die klanten van Meat Provider afhandig te maken en -[naam A] en/of [naam bedrijf c.s.] klanten en orders van Meat Provider hebben weggekaapt door onder de prijzen van Meat Provider te offreren.

In het tussenvonnis is overwogen dat de bij incidentele akte ter rolle ingestelde vordering tot exhibitie van schriftelijke bescheiden, stoelende op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt afgewezen.

2.6. In het kader van de aan haar verstrekte bewijsopdrachten heeft Meat Provider op 8 december 2006 [naam A] als getuige doen horen, op 13 februari 2007 [naam meneer en mevrouw B] en op 9 mei 2007 [naam C], directeur van Meat Provider en [naam D]., exportmanager bij Meat Provider. Van deze getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.

Bij vonnis in incident van 16 mei 2007 is op verzoek van Meat Provider bepaald dat aan de bevoegde autoriteiten van Ierland wordt verzocht de door Meat Provider genoemde getuigen te

124

verhoren.

2.7. Meat Provider heeft aangifte gedaan van meineed, gepleegd door [naam A] en [naam meneer en mevrouw B]. Bij deze aangifte is onder meer als bijlage 9 een overzicht gevoegd van betalingen in de periode 11 oktober 2005 tot 24 april 2006. Naar aanleiding van deze aangifte zijn [naam A] en mevrouw de Vries op 18 september 2007 gehoord door de politie Ermelo-Putten.

Op 19 september 2007 is [naam meneer B] gehoord.

2.8. Nadat daartoe op 28 december 2007 verlof was verleend, heeft Meat Provider op 8 januari 2008 ten laste van [naam A] en [naam bedrijf c.s.] conservatoir bewijsbeslag gelegd door het maken van een kopie van computerbestanden die zich bevinden op twee in de woning van [naam A] aanwezige computers en twee zogenaamde USB-sticks, bevattende de elektronische administratie van [naam bedrijf] en [naam A].

3. Het geschil in conventie 3.1. Meat Provider vordert - samengevat – a. [naam A] te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of dagdeel een volledige inzage te verschaffen in en af te geven - alle uit hoofde van de betalingen tussen [naam A] en [naam bedrijf c.s.] relevante originele bescheiden, - alle bescheiden betrekking hebbende op de (specificatie van) de door [naam A] ontvangen provisiebetalingen d.d. 7 november 2005 en 15 december 2005, - alle doorlopend genummerde bankafschriften op naam van [naam A] over de periode 1 januari 2005 tot 1 april 2006 - de tussen Meat Provider en/of [naam bedrijf c.s.] gesloten (arbeids-) overeenkomsten en daarmee samenhangende bescheiden, inclusief alle met de door [naam A] voor de overige gedaagden gemaakte (belonings-)afspraken in het kader van de te verrichten werkzaamheden. b. [naam bedrijf c.s.] te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of dagdeel een volledige inzage te verschaffen in en af te geven - alle doorgenummerde verkoopfacturen en daaraan ten grondslag liggende correspondentie en bescheiden van [naam bedrijf] aan al haar afnemers over de periode 1 januari 2005 tot en met 1 april 2006, alt hans een door de voorzieningenrechter te bepalen andere periode, - de tussen [naam A] en/of [naam bedrijf c.s.] gesloten (arbeids-)overeenkomsten en daarmee samenhangende bescheiden, inclusief alle met de door [naam A] voor de overige gedaagden gemaakte (belonings-)afspraken en dienaangaande gevoerde correspondentie en overige bescheiden in het kader van de te verrichten werkzaamheden; c. [naam A] en [naam bedrijf c.s.] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen alle kosten op de tenuitvoerlegging vallende.

3.2. [naam A] en [naam bedrijf c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie 4.1. [naam bedrijf c.s.] vordert na wijziging en vermeerdering van eis samengevat I Meat Provider te veroordelen tot afgifte aan de advocaat van [naam bedrijf c.s.] van alle bescheiden en alle kopieën die zij heeft verkregen van de Rabobank Randmeren U.A. te Nijkerk of een andere derde in de periode van 1 oktober 2005 tot en met heden en die betrekking hebben op de bankrekening(en) van [naam bedrijf c.s.] en van: II het document dat Meat Provider als bijlage 9 bij de aangifte van 3 april 2007 van Meat Provider aan de Officier van Justitie te Zutphen heeft gevoegd; III Meat Provider te veroordelen geen kopieën, in welke vorm dan ook te maken van de hiervoor vermelde bescheiden; IV Meat Provider te veroordelen aan de advocaat van [naam bedrijf c.s.] opgave te doen van de volledige namen en adressen, alsmede de naam en adres van de instantie waarvoor zij werkzaam zijn, van de personen die de hiervoor onder I vermelde informatie aan Meat Provider hebben verstrekt; V aan de veroordelingen I, II en III een dwangsom van € 25.000,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 200.000,-- te verbinden; VI de op 8 januari 2008 onder [naam bedrijf c.s.] gelegde beslagen op te heffen, met veroordeling van Meat Provider tot afgifte van alle in beslag genomen bescheiden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 200.000,-VII in goede justitie nadere voorwaarden te verbinden aan het gelegde beslag en de in bewaring

125

genomen gegevens en gegevensdragers indien een vordering van Meat Provider in conventie zou worden toegewezen; VIII Meat Provider te verbieden om, na uitspraak van dit vonnis, bij gebreke van een daartoe verleende of bij andere onherroepelijke uitspraak door haar verkregen titel of bevoegdheid, gegevens, bescheiden of delen daarvan uit de op 8 januari 2008 in beslag genomen gegevens en/of elektronische gegevensdragers voorhanden te hebben, te openbaren, te gebruiken en/of anderszins aan te wenden op welke wijze van ook, op straffe van een dwangsom van € 25.000,-per dag of dagdeel met een maximum van € 200.000,-- per overtreding en IX Meat Provider te veroordelen in de kosten vallend in reconventie.

4.2. Meat Provider voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie 5.1. Meat Provider heeft ter onderbouwing van haar vorderingen aangevoerd dat [naam A] en [naam meneer en mevrouw B] opzettelijk een valse verklaring hebben afgelegd toen zij, als getuigen onder ede of belofte gehoord, hebben verklaard dat er door [naam bedrijf c.s.] geen betalingen waren gedaan aan [naam A] in de periode dat [naam A] voor Meat Provider werkzaam was. Uit een door Meat Provider van derden verkregen betalingsoverzicht, bijlage 9 bij de aangifte van meineed, blijkt dat door [naam bedrijf c.s.] in de betreffende periode wel betalingen aan [naam A] zijn gedaan. [naam A] en [naam meneer en mevrouw B] hebben met hun valse verklaringen de rechtbank op het verkeerde been gezet. Meat Provider vermoedt dat de thans beschikbaar gekomen informatie maar het topje van de ijsberg is. Op korte termijn worden getuigen in het buitenland gehoord. Meat Provider heeft er een spoedeisend belang bij over de gevorderde stukken te beschikken, opdat zij in het geval van ―spontaan functioneel geheugenverlies‖ bij deze getuigen hen kan confronteren met die stukken, zo heeft Meat Provider betoogd.

5.2. Meat Provider heeft haar vorderingen uitdrukkelijk gebaseerd op het bepaalde in de artikelen 21 en 22 Rv. Deze bepalingen kunnen echter niet tot toewijzing van de door haar gevorderde voorzieningen leiden.

Uit de parlementaire geschiedenis van de genoemde artikelen blijkt dat de wetgever niet heeft bedoeld daar processuele rechten te scheppen die door partijen kunnen worden ingeroepen.

Beide artikelen zijn ingebed in een aantal beginselen van procesrecht, die tezamen het kader scheppen voor de rechtspleging in civiele zaken. Zij moeten in die context en tegen die achtergrond worden uitgelegd.

5.3. Artikel 21 Rv richt zich tot partijen met het voorschrift de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Bedoeld wordt te voorkomen dat het de rechter wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk gemaakt te beslissen over het hem voorgelegde geschil doordat partijen hem delen van de relevante feitenconstellatie onthouden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de sanctie op niet-naleving van de verplichting uit artikel 21 Rv zal zijn, dat de rechter de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht.

5.4. Artikel 22 Rv geeft de rechter een eigen bevoegdheid om partijen of een van hen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. De rechter heeft daarin een eigen vrijheid van beoordeling; het artikel schrijft niet voor in welke gevallen of onder welke omstandigheden een dergelijk bevel moet worden gegeven. Vast staat dat de bodemrechter een dergelijk bevel niet heeft gegeven.

5.5. Meat Provider heeft bij de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij haar vordering mede baseert op artikel 1019 en verder Rv. Dit artikel maakt deel uit van Titel 15 van boek 3 Rv. In artikel IX van de Wet van 8 maart 2007, Staatsblad 108 van 2007, waarbij deze titel is ingevoerd is bepaald dat deze niet van toepassing is op procedures waarvan de dagvaarding voor of op de dag van inwerkingtreding is uitgebracht. Het beroep op de artikelen 1019 en volgende Rv treft daarom geen doel.

5.6. Niet alleen kan de door Meat Provider ingeroepen rechtsgrond haar vorderingen niet dragen, ook het volgende staat aan toewijzing van het gevorderde in de weg.

Vast staat dat Meat Provider al voor de getuigenverhoren van [naam A] en [naam meneer en mevrouw B] beschikte over het haar door derden verschafte overzicht van betalingen van [naam bedrijf] aan onder meer [naam A] in de periode 11 oktober 2005 tot 24 april 2006, maar om haar moverende redenen ervoor heeft gekozen om deze getuigen niet bij de enquête te confronteren

126

met deze gegevens, hoewel die enquĂŞte bij uitstek de gelegenheid daartoe zou zijn geweest.

Meat Provider heeft tijdens die verhoren gezwegen over het feit dat zij beschikte over dat overzicht, maar nadien verwijzend naar dat overzicht [naam A] en [naam meneer en mevrouw B] beschuldigd van meineed en die beweerdelijk gepleegde meineed aan haar vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen ten grondslag gelegd. Deze processuele keuzes moeten voor rekening en risico van Meat Provider blijven.

5.7. In de onderhavige situatie, waar een bodemprocedure tussen partijen aanhangig is en de bodemrechter zich al heeft uitgelaten over de toewijsbaarheid van de door Meat Provider gestelde exhibitieplicht van [naam A] en [naam bedrijf c.s.], welke verplichting Meat Provider thans - zij het gebaseerd op andere wetsbepalingen - ook aan haar vorderingen in kort geding ten grondslag heeft gelegd, dient de voorzieningenrechter zich zeer terughoudend op te stellen bij zijn beoordeling van voorlopige bewijsverzoeken. Dit geldt gelet op het volgende zeker in de onderhavige situatie.

De bodemrechter heeft in haar vonnis van 28 juni 2006 de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering van Meat Provider afgewezen.

Zij heeft daartoe niet alleen overwogen dat [naam A] en [naam bedrijf c.s.] gemotiveerd hebben betwist dat ooit enige vergoeding door [naam bedrijf] aan [naam A] is betaald, maar ook dat het voor [naam bedrijf] schadelijk is als haar concurrent Meat Provider inzicht krijgt in de bedrijfsvoering en bedrijfsgeheimen van [naam bedrijf] Deze situatie doet zich thans in nog sterkere mate voor, nu Meat Provider onweersproken heeft verklaard dat de concurrentiestrijd op de door partijen bestreken markt is verhevigd. De bodemrechter heeft voorts overwogen dat Meat Provider ter comparitie heeft aangeboden bewijs van haar stellingen te leveren onder meer door het doen horen van klanten als getuigen, zodat exhibitie niet noodzakelijk is voor de onderbouwing van haar vorderingsrecht.

Meat Provider heeft haar vrees dat de in Ierland te horen getuigen spontaan aan geheugenverlies zullen lijden niet nader onderbouwd, zodat aan deze door Meat Provider gestelde vrees voorbij gegaan wordt.

Voor de hiervoor vermelde terughoudendheid bestaat temeer aanleiding nu [naam A] en [naam bedrijf c.s.] gemotiveerd hebben betoogd dat inzage in en afgifte van de betreffende bescheiden niet kunnen bijdragen aan het bewijs dat Meat Provider op grond van het tussenvonnis dient te leveren. Het is met name de bodemrechter die kan beoordelen of de gevorderde bescheiden voor de bewijslevering door Meat Provider noodzakelijk zijn.

Meat Provider heeft wel aangevoerd dat zij in verband met de door haar gestelde onrechtmatige daad ook het bestaan van schade dient te bewijzen, maar ten aanzien van dat aspect geldt eveneens dat juist de bodemrechter degene is die kan bepalen of de betreffende stukken nodig zijn om de door Meat Provider gestelde schade te kunnen bewijzen.

5.8. Zo Meat Provider meent dat de bodemrechter haar incidentele vordering ten onrechte heeft afgewezen, dient zij hoger beroep tegen dat vonnis in te stellen. Weliswaar is in het tussenvonnis niet bepaald dat hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld kan worden, het staat Meat Provider vrij zich tot de bodemrechter te wenden met het verzoek om alsnog hoger beroep open te stellen.

In het geval Meat Provider meent dat de door haar gestelde meineed een zodanig nieuw gegeven is dat de bodemrechter op haar afwijzing van de exhibitieplicht terug dient te komen, (hetgeen [naam A] en [naam bedrijf c.s.] overigens hebben weersproken, stellende dat Meat Provider al bij de comparitie na antwoord over het mutatieoverzicht beschikte) is het aan haar om bij incidentele vordering de bodemrechter te verzoeken alsnog [naam A] en [naam bedrijf c.s.] te bevelen de mogelijk van belang zijnde stukken in het geding te brengen. Dat de behandeling van een dergelijke incidentele vordering zoveel tijd zal vergen dat de bodemprocedure en met name de waarschijnlijk in maart 2008 te houden getuigenverhoren in Ierland en Engeland worden opgehouden, is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Dit leidt tot het oordeel dat Meat Provider niet een zodanig spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening dat met voorbijgaan aan de bodemrechter het treffen van voorzieningen door de voorzieningenrechter geĂŻndiceerd is.

5.9. De vorderingen in conventie zullen worden afgewezen en Meat Provider zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

6. De beoordeling in reconventie 6.1. [naam bedrijf c.s.] heeft onder verwijzing naar het als bijlage 9 bij de aangifte van 3 april 2007 betreffende de door [naam A] en [naam meneer en mevrouw B] beweerdelijk gepleegde meineed gevoegde overzicht van betalingsmutaties van de bankrekening van [naam bedrijf] aan hun vorderingen onder I, II en III onder meer ten grondslag gelegd dat zij er recht op en belang

127

bij heeft te weten of het overzicht compleet is, of Meat Provider ook beschikt over de onderliggende bankafschriften en of Meat Provider nog steeds vertrouwelijke informatie krijgt over de onderneming van [naam bedrijf] Meat Provider heeft uitdrukkelijk weersproken dat zij over meer dan alleen een kopie van het betreffende overzicht beschikt. Zou zij over de onderliggende bankafschriften en andere stukken hebben beschikt, dan had er voor haar geen reden bestaan om bij wege van voorlopige voorziening inzage in en afgifte van bankafschriften en andere stukken te vorderen, zo heeft zij aangevoerd. Ook heeft zij betwist dat zij nog steeds vertrouwelijke informatie ontvangt over (betalingen door) het bedrijf van [naam bedrijf] Na deze betwisting heeft [naam bedrijf c.s.] niet aannemelijk gemaakt dat Meat Provider over meer dan het betreffende overzicht beschikt. De in het overzicht vermelde betalingsmutaties doen vermoeden dat het overzicht is opgesteld door iemand die inzage heeft in de gegevens van de door [naam bedrijf] aangehouden bankrekening bij de Rabobank. Het overzicht vermeldt overboekingen van de bankrekening van [naam bedrijf] naar de bankrekeningen van [naam A] respectievelijk naar die van het advocatenkantoor dat [naam A] in de bodemprocedure tegen Meat Provider bijstaat en het advocatenkantoor waar de raadsman van [naam bedrijf c.s.] eerder aan verbonden was. [naam bedrijf c.s.] heeft de juistheid van de in het overzicht vermelde betalingen niet weersproken. Overwogen wordt dat [naam bedrijf] bij uitstek degene is die kan controleren of in het overzicht, waar zij ook over beschikt, alle voor de vorderingen van Meat Provider in de bodemprocedure van belang zijnde betalingen staan vermeld. Niet valt in te zien waarom degene die het overzicht aan Meat Provider heeft verstrekt, slechts een deel van die voor Meat Provider van belang zijnde betalingen door [naam bedrijf] aan [naam A] en de betreffende advocatenkantoren zou hebben weergegeven. Het komt gelet op dit alles niet aannemelijk voor dat het betreffende overzicht niet compleet is.

Nu het er voorshands voor gehouden moet worden dat Meat Provider slechts beschikt over een kopie van het betalingsoverzicht en vast staat dat [naam bedrijf c.s.] al beschikt over een kopie van het betalingsoverzicht, zijn de vorderingen onder I en II niet voor toewijzing vatbaar.

Ook de vordering onder III zal wegens gebrek aan een deugdelijke grondslag worden afgewezen.

Meat Provider heeft weersproken dat door haar toedoen vertrouwelijke gegevens van [naam bedrijf] op straat (zijn) komen te liggen en [naam bedrijf c.s.] heeft haar belang bij het aan Meat Provider opleggen van een kopieerverbod niet nader onderbouwd.

6.2. Aan de vordering onder IV heeft [naam bedrijf c.s.] ten grondslag gelegd dat zij er een spoedeisend belang bij heeft te weten wie doelbewust vertrouwelijke gegevens over betalingen door [naam bedrijf] aan Meat Provider heeft verstrekt, omdat het voortbestaan van de onderneming van [naam bedrijf] in het geding is en zij tegen de informant(en) van Meat Provider aangifte van schending van bankgeheim wil doen. [naam bedrijf c.s.] heeft haar stelling dat het voortbestaan van haar onderneming in het geding komt in het geval zij niet bekend wordt met de personalia van de informant(en) van Meat Provider, niet nader onderbouwd. Feiten en/of omstandigheden die zouden doen vrezen dat de betreffende informant(en) meer gegevens over (betalingen door) [naam bedrijf] aan Meat Provider zal/zullen verschaffen zijn gesteld noch gebleken. Dit brengt met zich dat [naam bedrijf c.s.] geen spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde opgave van naam, adres en werkgever van de informant(en) door Meat Provider. [naam bedrijf c.s.] kan gebruik maken van andere, meer geĂŤigende middelen om de personalia van de informant(en) van Meat Provider te achterhalen. Het feit dat [naam bedrijf c.s.] niet beschikt over de personalia van de betreffende informant(en) belet haar niet waar dan ook aangifte van schending van bankgeheim te doen. Ook kan zij verzoeken om bijvoorbeeld de Rabobank en (bestuurders van) Meat Provider als getuige te doen horen in een voorlopig getuigenverhoor. Het is dan aan de rechter die het verzoek om een voorlopige getuigenverhoor behandelt, zich een oordeel te vormen over de vraag of er in de onderhavige situatie een getuigplicht bestaat. Zolang niet duidelijk is welk verweer gevoerd zal worden tegen een voorlopig getuigenverhoor, bestaat er geen aanleiding op het oordeel van de betreffende rechter over een mogelijke getuigplicht vooruit te lopen.

6.3. Meat Provider heeft haar verzoek bewijsbeslag te mogen leggen gegrond op de artikelen 1019a en volgende Rv en subsidiair op 843a Rv. Zoals hiervoor in conventie bij rechtsoverweging 5.5. overwogen is, zijn de artikelen 1019 en volgende Rv niet van toepassing op deze procedure. De mogelijkheid bewijsbeslag te leggen is exclusief geregeld in artikel 1019b Rv. Uit de tekst van artikel 843a noch uit haar parlementaire geschiedenis of de op haar betrekking hebbende jurisprudentie kan worden afgeleid dat dit artikel daarnaast de mogelijkheid biedt bewijsbeslag te doen leggen. Dit brengt met zich dat het bewijsbeslag moet worden opgeheven.

Er bestaat geen aanleiding Meat Provider te veroordelen tot afgifte van alle in beslag genomen

128

bescheiden onder verbeurte van een dwangsom. De betreffende bescheiden bevinden zich immers niet onder Meat Provider, maar onder de met het beslag belaste deurwaarder. Meat Provider is derhalve niet in staat aan een veroordeling tot afgifte te voldoen. Nu het beslag wordt opgeheven, bestaat er geen aanleiding tot toewijzing van de vorderingen onder VII en VIII. Deze vorderingen gaan er immers van uit dat het beslag gehandhaafd blijft.

6.4. Omdat de partijen in reconventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure in reconventie tussen hen gecompenseerd worden aldus dat zij ieder de eigen kosten dragen.

7. De beslissing De voorzieningenrechter In conventie 7.1. weigert de gevorderde voorzieningen; 7.2. veroordeelt Meat Provider in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [naam A] en [naam bedrijf c.s.] gevallen en begroot op â‚Ź 251,-- voor verschotten en â‚Ź 816,-- voor salaris procureur; 7.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; In reconventie 7.4. heft op het op 8 januari 2008 onder [naam bedrijf c.s.] gelegde bewijsbeslag; 7.5. wijst af het meer of anders gevorderde; 7.6. compenseert de kosten van deze procedure aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2008.

129

LJN: BC9990, Rechtbank Utrecht , 239143/ HA ZA 07-2061 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

09-04-2008 23-04-2008 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Incident, inzage bescheiden.

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 239143 / HA ZA 07-2061 Vonnis in incident van 9 april 2008 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser in de hoofdzaak, eiser in het incident, procureur: voorheen mr. J.P.C. Obbink, thans mr. W.E. Moojen, tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], 3. de besloten vennootschap gevestigd te Eemnes, 4. de besloten vennootschap gevestigd te Eemnes, 5. de besloten vennootschap gevestigd te Eemnes, 6. de besloten vennootschap gevestigd te Amersfoort, gedaagden in de hoofdzaak, verweerders in het incident, procureur mr. J.W. Stam.

met beperkte aansprakelijkheid FIMAHU B.V., met beperkte aansprakelijkheid CLEARFACTS B.V., met beperkte aansprakelijkheid TPN B.V., met beperkte aansprakelijkheid FMH B.V.,

Eiser in het incident zal worden aangeduid als ―[eiser]‖. Verweerders in het incident zullen tezamen worden aangeduid als ―verweerders‖.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 23 oktober 2007 tevens houdende de incidentele vordering tot afschrift van bescheiden, met producties - de conclusie van antwoord in het incident.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. De beoordeling in het incident 2.1. In het incident vordert [eiser] – met een beroep op artikel 843a Rv – dat verweerders bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden veroordeeld om binnen 10 dagen na datum vonnis

130

afschriften af te geven van de jaarrekening over 2006 van Clearfacts B.V. en FiMaHu B.V., de jaarrekening over 2006 van FMH 2 B.V., de koopovereenkomst van de aandelen in FMH B.V. en alle overige gegevens waaruit de waarde van de aandelen in zowel Clearfacts B.V. als FiMaHu B.V. kan blijken, alsmede de statuten van Clearfacts B.V. en FiMaHu B.V., op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat verweerders in gebreke blijven aan de veroordeling te voldoen.

2.2. [eiser] legt aan zijn incidentele vordering het volgende ten grondslag. [eiser] is van 1 september 1993 tot en met 31 juli 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest bij – thans genaamd – FiMaHu B.V. In 2003 hield [eiser] via de optieregeling ―Elke Biels‖ 110 opties in het aandelenkapitaal van FMH B.V. In 2004 heeft FMH B.V. besloten dat voormelde optieregeling wordt opgeheven en de opties dientengevolge zullen worden ingetrokken c.q. afgekocht. Volgens [eiser] is hij met verweerders overeengekomen dat hij een aandelenbelang van 4,99% in Clearfacts B.V. zou verkrijgen tegen inlevering van zijn opties ―Elke Biels‖. De levering van voormeld aandelenbelang van [eiser] heeft tot op heden evenwel nog niet plaatsgevonden. Na beëindiging van het dienstverband van [eiser] per 31 juli 2006 (wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) hebben verweerders zich volgens [eiser] op het standpunt gesteld dat [eiser] geen recht meer heeft op het belang van 4,99%, omdat hij afstand zou hebben gedaan van zijn aandelen. [eiser] deelt dit standpunt niet en is van mening dat hij recht heeft op het aandelingbelang van 4,99% in Clearfacts B.V. Teneinde de waarde van de aandelen Clearfacts te kunnen bepalen verzoekt [eiser] afschrift van de hiervoor onder punt 2.1. vermelde bescheiden.

2.3. Het meest verstrekkende verweer van verweerders houdt in dat [eiser] de door hem genoemde jaarrekeningen en statuten ook via de Kamer van Koophandel kan verkrijgen, zodat zich de situatie van artikel 843a lid 4 Rv voordoet. Dit verweer slaagt. Van [eiser] kan redelijkerwijze worden gevergd dat hij deze gegevens langs een andere, openbare weg verkrijgt.

Met verweerders is de rechtbank voorts van oordeel dat de vordering betreffende ―alle overige gegevens waaruit de waarde van de aandelen in zowel Clearfacts B.V. als FiMaHu B.V. kan blijken‖ niet voldoet aan het in artikel 843a lid 1 Rv neergelegde vereiste dat het moet gaan om bepaalde, derhalve met name genoemde, bescheiden. Ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen. Ten aanzien van het door [eiser] gevorderde afschrift van de koopovereenkomst geldt dat, nu gedaagden betwisten dat een dergelijke overeenkomst bestaat, ook dit deel van de vordering dient te worden afgewezen.

2.4. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

3. De beslissing De rechtbank in het incident 3.1. wijst het gevorderde af, 3.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van het incident, aan de zijde van verweerders tot op heden begroot op € 452,00, in de hoofdzaak 3.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 mei 2008 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2008. w.g. griffier

w.g. rechter

131

LJN: BB2608,Voorzieningenrechter Rechtbank Alkmaar , 96656 KG ZA 07-235 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

30-08-2007 30-08-2007 Handelszaak Kort geding Actie van de VVE te beschouwen als groepsactie overeenkomstig artikel 3:305 BW. Ook overigens geen belemmering voor toewijzing verzoek om verstrekken gegevens op grond van artikel 843a Rv.

Uitspraak RECHTBANK TE ALKMAAR Sector civiel recht CVZ/HW KG nummer: 96656/KGZA 07-235 datum: 30 augustus 2007 Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding in de zaak van: de vereniging naar burgerlijk recht DE VERENIGING VAN EIGENAREN "RESIDENTIE HOORNSCHE HOP", gevestigd te Hoorn, EISERES IN KORT GEDING, procureur mr. H.R.M. JennĂŠ, advocaat mr. V. van Dijken te Harderwijk, tegen: de stichting INTERMARIS HOEKSTEEN, statutair gevestigd te Hoorn, GEDAAGDE IN KORT GEDING, procureur mr. W.J.M. Loomans.

Partijen zullen verder worden genoemd "de VVE" respectievelijk "Intermaris".

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING Ter terechtzitting van 21 augustus 2007 heeft de VVE gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

Intermaris heeft de vordering bestreden.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van de VVE de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

2. DE UITGANGSPUNTEN 2.1 Intermaris is een woningstichting.

2.2 In 2003 zijn door Intermaris koop-/aannemingsovereenkomsten gesloten met betrekking tot te realiseren appartementen in het appartementencomplex Residentie Hoornsche Hop (hierna: de Residentie). De appartementen zijn in juli 2004 opgeleverd aan de individuele eigenaren.

2.3 Eiseres is de vereniging van eigenaars van de Residentie. In die hoedanigheid voert zij onder meer het beheer over de gedeelten voor gemeenschappelijk gebruik van de Residentie. Tevens kan zij binnen haar bevoegdheid haar leden in en buiten rechte vertegenwoordigen.

2.4 Bij en na de oplevering van de appartementen zijn door een groot aantal van de leden van de

132

VVE gebreken geconstateerd aan de appartementen. Ook aan de ruimten voor gemeenschappelijk gebruik zijn gebreken geconstateerd. Deze gebreken zien voornamelijk op: - werking van de betonvloeren waardoor scheurvorming ontstaat; - lekkage bij de ruiten van de voorgevel; - het niet goed gebalanceerd zijn van het ventilatiesysteem, waardoor tocht of valse trek ontstaat en afvoerlucht van het ene appartement het andere appartement wordt ingeblazen; - de afvoer van het hemelwater op het dakterras.

2.5 Nadat onderling overleg met Intermaris niet tot een oplossing had geleid, heeft de VVE expertisebureau Lengkeek, Laarman & De Hosson (hierna: Lengkeek) opdracht gegeven om de gebreken te beoordelen.

2.6 Na een eerdere tussenrapportage van Lengkeek heeft op 12 maart 2007 een plaatsopneming plaatsgevonden in de Residentie, waarbij de verschillende gebreken c.q. problemen door de bewoners zijn aangewezen. Bij deze plaatsopneming waren vertegenwoordigers aanwezig van Lengkeek, van de VVE en van Intermaris, alsmede vertegenwoordigers namens de bij de bouw van de Residentie betrokken aannemer, installateur en constructeur.

2.7 Op genoemde datum is overeengekomen dat Lengkeek een rapport van haar bevindingen zal opstellen en dat Intermaris hierop zal reageren. Lengkeek heeft aan haar opdrachtgever, de VVE, aangegeven dat zij voor het beoordelen van de oorzaak van de gebreken en het bepalen van de herstelmethoden tekeningen en bestekken c.q. omschrijvingen van het woongebouw en de daarin aangebrachte installaties nodig heeft. Lengkeek heeft die vraag ook in het door haar opgestelde rapport van bevindingen vermeld.

2.8 Reeds op 12 maart 2007 heeft Intermaris aan de VVE toegezegd dat in ieder geval tekeningen zullen worden overgelegd van: -principedetaillering aluminium kozijnen, aansluitingen Westerdijkgevel; -kozijnprofielen en details; -riolering; -balansventilatiesysteem; -overzicht hemelwaterafvoeren dakterras, en dat verder de meetrapporten van de balansventilatie zullen worden overlegd.

2.9 Pas na ontvangst van de dagvaarding in kort geding is Intermaris een deel van deze afspraak nagekomen. Zij heeft op 20 augustus 2007 de tekeningen van de voorgevel: de detailtekeningen van de daarin opgenomen kozijnen en de (revisie)tekeningen van de installaties met betrekking tot ventilatie en riolering aan de VVE overgelegd. De overige tekeningen waarvan Intermaris had toegezegd deze aan de VVE verstrekken heeft de VVE nog niet ontvangen.

3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 3.1 De VVE vordert - zoals ter zitting gewijzigd - dat Intermaris wordt veroordeeld tot afgifte van (in ieder geval): - het bouwkundig en installatietechnische bestek; - detailtekeningen ter hoogte van de aansluiting dakterras appartement 207; - berekeningen van het gebalanceerde ventilatiesysteem; - berekeningen van de vloerconstructies en specifiek de met betrekking tot doorbuiging berekende bijkomende vervorming, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Intermaris in de kosten van het geding.

3.2 De VVE legt hieraan ten grondslag dat zij, als beheerder van het gebouw van de Residentie een rechtmatig belang heeft bij de door haar opgevraagde stukken en dat Intermaris, gelet op de contractuele relatie tussen Intermaris en de leden van de VVE, op grond van het bepaalde in 843a van het Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) gehouden is om deze stukken aan de VVE te verschaffen. De VVE voert hierbij aan dat haar vordering ziet op de stukken die door Lengkeek in haar rapport zijn opgevraagd teneinde in haar eindrapport de oorzaak van de gebreken en de wijze van herstel te kunnen beoordelen. De VVE stelt dat Intermaris eerder heeft aangegeven bereid te zijn de stukken aan haar te overhandigen tegen vergoeding, maar dat zij daarvoor een dusdanig hoge vergoeding vroeg dat de VVE niet bereid was deze te voldoen, zonder nadere onderbouwing van dat bedrag. Nadien hebben partijen niet alsnog overeenstemming kunnen bereiken omtrent het overleggen van de gevraagde stukken, aldus de VVE. 3.3 Intermaris heeft tegen de vordering, zoals gewijzigd, verweer gevoerd. Primair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de VVE niet ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vordering aangezien de meeste gebreken vermeld in het rapport van Lengkeek betrekking hebben op gebreken aan de individuele appartementen, welke ruimtes niet vallen onder de bevoegdheid van de VVE en niet is gesteld of gebleken dat de VVE door haar afzonderlijke leden gemachtigd is hen in deze procedure te vertegenwoordigen. Subsidiair heeft Intermaris aangevoerd dat de VVE haar

133

vordering baseert op artikel 843a Rv maar dat niet aan alle vereisten die in dat artikel worden genoemd, is voldaan. Intermaris betwist in dit verband dat de VVE een rechtmatig belang heeft bij de door haar opgevraagde stukken, temeer omdat er tussen de VVE en Intermaris in het geheel geen rechtsbetrekking bestaat. Daarnaast voert Intermaris aan dat het dient te gaan om bepaalde bescheiden, zodat naar haar mening de vordering van de VVE tot op heden op dit punt onvoldoende bepaald was, aangezien de VVE vroeg om stukken 'waaronder, maar niet beperkt tot' de door haar genoemde stukken, zodat het voor Intermaris onvoldoende duidelijk was welke stukken de VVE precies wenste te ontvangen. Intermaris geeft hierbij ook aan dat zij niet alle stukken bezit, maar dat er bijvoorbeeld ook nog stukken bij de architect zijn, zodat het ook om die reden voor haar moeilijk is om te bepalen of en wanneer zij volledig aan de vordering van de VVE heeft voldaan. Voorts wijst Intermaris er in dit verband op dat zij beschikt over een aanzienlijk archief met betrekking tot de bouw van de Residentie en dat zij niet bereid is om kopieĂŤn van al deze stukken aan de VVE te verschaffen, enerzijds omdat dit haar teveel werk zou opleveren en anderzijds omdat de VVE niet bij het verstrekken van al deze stukken een rechtmatig belang heeft. Tot slot stelt Intermaris zich op het standpunt dat er sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv en dat zij om die reden niet gehouden is alle stukken te verschaffen waarom de VVE vraagt. Zij verklaart in dit verband dat zij het bouwkundige en installatietechnische bestek sowieso niet wenst af te geven omdat die informatie niet een compleet beeld van alle tussen haar en de bij de bouw betrokken instanties gemaakte afspraken zal geven. Tijdens de bouw zijn op de oorspronkelijke plannen immers diverse wijzigingen doorgevoerd, zodat bij afgifte van het bestek het gevaar bestaat dat juist door de onvolledigheid van die informatie nieuwe problemen zullen ontstaan tussen haar en de VVE omdat de VVE van mening is dat in strijd met het bestek is gebouwd, aldus Intermaris. Zij wijst er ook op dat veel van de stukken openbaar zijn zodat de VVE ook bij Bouw en Woningtoezicht of de gemeente de door haar gewenste informatie kan verkrijgen en hierdoor redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde stukken gewaarborgd is. Zij benadrukt dat de strekking van artikel 843a Rv juist is dat zij niet gehouden is om in het kader van een zogenoemde 'fishing expedition' alle gevraagde stukken over te leggen en op die manier bewijs tegen zichzelf te verschaffen met het oog op mogelijk door de VVE of haar leden te voeren procedures omtrent de gebreken.

4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING 4.1 Het door Intermaris gevoerde verweer dat de VVE niet-ontvankelijk verklaard moet worden, omdat de meeste gebreken die worden vermeld in het rapport van Lengkeek betrekking hebben op de individuele appartementen, slaagt niet.

4.2 Door de VVE is (mede namens de individuele bewoners) aan Lengkeek opdracht verstrekt om een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de geconstateerde gebreken en een beoordeling te geven over de mogelijke wijze van herstel. In de contacten met Lengkeek behartigt de VVE zowel haar eigen belangen, als de belangen van haar leden. Thans verzoekt Lengkeek in het kader van die opdracht inzage van bepaalde stukken bij de VVE, welke stukken Lengkeek nodig heeft voor de nadere beoordeling van de reeds geconstateerde gebreken. Nu de huidige procedure duidelijk een uitvloeisel is van het verstrekken van genoemde opdracht aan Lengkeek door de VVE moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook de onderhavige zaak worden beschouwd als het instellen van een collectieve actie door de VVE als bedoeld in artikel 3:305a BW. Om die reden kan de VVE in haar vordering worden ontvangen. Ten overvloede wordt Intermaris erop gewezen dat zij er alleen maar bij gebaat is dat een collectieve actie wordt ingesteld door de VVE, aangezien zij zich in het andere geval geconfronteerd zou zien met vele afzonderlijke klagers omtrent de geconstateerde gebreken.

4.3 Ten aanzien van het verweer van Intermaris dat de VVE geen rechtmatig belang heeft bij het opvragen van de stukken omdat zijzelf geen contractuele relatie met Intermaris heeft, wordt geoordeeld dat uit het hiervoor overwogene reeds volgt dat het hier gaat om een collectieve actie waarbij de VVE de individuele leden, met wie Intermaris wel een contractuele relatie heeft, vertegenwoordigt. Derhalve moet geoordeeld worden dat de VVE wel degelijk een rechtmatig belang bij de door haar opgevraagde stukken heeft.

4.4 Ten aanzien van het standpunt van Intermaris dat de vordering van de VVE te onbepaald is nu deze verder strekt dan de door haar expliciet genoemde stukken en dat Intermaris op die grond niet gehouden kan worden tot het verstrekken van de stukken wordt het volgende overwogen. Ter zitting heeft de VVE in haar gewijzigde vordering specifiek aangegeven welke stukken zij (namens Lengkeek) wenst te ontvangen, teneinde Lengkeek in de gelegenheid te stellen een eindrapportage op te stellen. Bovendien heeft zij verklaard dat zij er van uitgaat dat indien Intermaris de expliciet genoemde stukken aan de VVE heeft verstrekt, zij hiermee aan het gevorderde zal hebben voldaan.Voorts heeft de VVE bij monde van haar voorzitter desgevraagd

134

toegezegd dat, de gevraagde stukken, waaronder het bestek, uitsluitend gebruikt zullen worden in het kader van een nadere onderzoek van Lengkeek met betrekking tot de reeds geconstateerde en in het rapport van bevindingen van Lengkeek vermelde gebreken. Gelet op deze toezegging is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet geoordeeld kan worden dat de vordering van de VVE te onbepaald is zodat er sprake is van een 'fishing expedition' door de VVE. De vordering van de VVE is derhalve in die zin toewijsbaar dat (kopieĂŤn van) de expliciet genoemde stukken moeten worden verstrekt. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband ook op dat Intermaris op 12 maart 2007 reeds aan de VVE heeft toegezegd om bepaalde stukken aan de VVE te doen toekomen. Aan deze afspraak heeft Intermaris nog altijd niet geheel voldaan en naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient zij die stukken sowieso nog aan de VVE te doen toekomen.

Daarbij dient de VVE wel de eventuele kosten die dit met zich mee zal brengt, voorlopig voor haar rekening te nemen, gelet ook op het bepaalde in artikel 843a lid 1 Rv. 4.5 Ten aanzien van het verweer van Intermaris dat er sprake is van een gewichtige reden op grond waarvan zij de stukken niet behoeft te verschaffen, wordt het volgende overwogen. Door Intermaris is niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat door het verstrekken van de gevraagde stukken haar belangen worden geschaad, zodat aan dit beroep van Intermaris voorbij gegaan zal worden.

4.6 Ten aanzien van het standpunt van Intermaris dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd omdat de stukken vaak ook bij Bouw en Woningtoezicht of de gemeente zijn in te zien, wordt het volgende overwogen. Intermaris heeft de koop-/aanneemovereenkomsten gesloten met de individuele eigenaars van de appartementen in de Residentie. Bij of kort na de oplevering van deze appartementen zijn door diverse eigenaars (vaak gelijksoortige) gebreken geconstateerd aan de appartementen en aan de gemeenschappelijke ruimten. Omdat de eigenaars en/of de VVE in onderling overleg met Intermaris niet tot een voor de eigenaars acceptabele oplossing van de problemen konden komen, hebben de eigenaars bij monde van de VVE Lengkeek opdracht gegeven de gebreken te beoordelen. Thans heeft Lengkeek in haar tussenrapportage gevraagd om overlegging van bepaalde stukken teneinde onderzoek te kunnen doen naar de oorzaak van de gebreken en naar de mogelijke herstelmethoden. Door de VVE zijn deze stukken vervolgens opgevraagd bij de wederpartij, zijnde Intermaris. Geoordeeld moet worden dat Intermaris er zelf ook belang bij heeft dat er duidelijkheid ontstaat omtrent de oorzaak van bepaalde geconstateerde gebreken, zodat het ook voor haar duidelijk wordt of er aansprakelijkheid voor het ontstaan van de gebreken bestaat en zo ja bij wie deze ligt, dit met name met het oog op toepasselijkheid van de onder artikel 10 in de koop-/aanneemovereenkomsten opgenomen garantieregeling dan wel met het oog op eventueel te maken herstelkosten. Gelet op deze situatie, waarbij beide partijen ieder een eigen belang bij duidelijkheid hebben, acht de voorzieningenrechter het in strijd met hetgeen maatschappelijk betamelijk is indien Intermaris zich thans als het ware 'verschuilt' achter de mededeling dat bepaalde stukken openbaar zijn en derhalve ook langs andere weg door de VVE verkrijgbaar c.q. inzichtelijk zijn, zodat een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd. Op deze manier wordt immers de procedure om tot een oplossing te geraken onnodig bemoeilijkt. Om die reden zal aan dit verweer van Intermaris voorbij gegaan worden.

4.7 Tot slot heeft Intermaris zich op het standpunt gesteld dat zij niet gehouden is bewijs tegen zichzelf aan te leveren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ziet deze bepaling meer op een regeling voor de situatie dat er sprake is van een 'fishing expedition' waarbij een partij zoveel mogelijk stukken opvraagt om op die manier het bewijs tegen de ander te verkrijgen. Zoals hierboven reeds is overwogen, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de onderhavige zaak geen sprake van een dergelijke 'fishing expedition'. De gebreken waar het hier om gaat zijn inmiddels allemaal bekend bij Intermaris en zij heeft ook in reactie op de tussenrapportage van Lengkeek aangegeven welke gebreken volgens haar wel en welke niet voor herstel aanmerking komen, omdat ze buiten de garantieregeling vallen. Thans dient Lengkeek, in het kader van de afronding van de aan haar verstrekte opdracht, te beschikken over de stukken waarvan door de VVE aan Intermaris afgifte is gevraagd. Niet valt uit te sluiten dat Intermaris door het verschaffen van de gevraagde stukken aan de VVE op enigerlei wijze inderdaad bewijs tegen zichzelf aanlevert en dat de stukken door de VVE zullen worden gebruikt in de problematiek omtrent de gebreken. Dit zal vaak het gevolg zijn van het uitleveren van stukken ingevolge artikel 843a Rv. Dit brengt echter niet zonder mee dat Intermaris hierdoor dusdanig in haar belangen geschaad wordt dat geoordeeld moet worden dat van haar niet verlangd kan worden om deze stukken aan haar wederpartij te overhandigen. Om die reden slaagt ook dit verweer niet.

4.8 Concluderend kan worden geoordeeld dat Intermaris, al dan niet in overleg met Lengkeek, (kopieĂŤn of de digitale versie van) de gevraagde stukken dient af te geven aan de VVE, onder vergoeding door de VVE van de eventuele (onderbouwde) kosten die hiermee gemoeid zullen zijn.

4.9 De gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar met dien verstande dat er aanleiding

135

bestaat de dwangsom te matigen en te maximeren.

4.10 Intermaris zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5. DE BESLISSING De voorzieningenrechter: - gelast Intermaris om binnen een week na betekening van dit vonnis (kopieĂŤn van) de volgende bescheiden met betrekking tot de Residentie Hoornsche Hop aan de VVE af te geven: - het bouwkundige en installatietechnische bestek; - detailtekeningen ter hoogte van aansluiting dakterras appartement 207; - berekeningen van het gebalanceerde ventilatiesysteem; - berekeningen van de vloerconstructies en specifiek de met betrekking tot doorbuiging berekende bijkomende vervorming, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van [euro] 5.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat Intermaris na ommekomst van genoemde termijn in gebreke zal blijven aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van [euro] 50.000,-; - veroordeelt Intermaris in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de VVE begroot op [euro] 335,31 aan verschotten en op [euro] 816,- aan salaris procureur; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

- weigert de meer of anders gevorderde voorziening; Gewezen door mr. H. Warnink, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2007 in tegenwoordigheid van C. Visvan Zanden, griffier.

136

NJ 2007, 638 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 juni 2007 Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, A. Zaaknr: R06/045HR Hammerstein, J.C. van Oven, W.D.H. Asser Conclusie: A-G Verkade LJN: AZ4663 Noot: Roepnaam: Wetingang: Richtlijn 95/46/EG; Wbp art. 1, 35, 43; Rv art. 843a Essentie Wet bescherming persoonsgegevens. Omvang verplichting ex art. 35 lid 2; verhouding tot art.

843a Rv. Bestand in zin van art. 1, onder c. Hoger beroep; strekking; taak appelrechter.

De verantwoordelijke in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) kan bij de voldoening aan de door art. 35 lid 2 Wbp op hem gelegde verplichting om aan de betrokkene een volledig overzicht van de verwerkte persoonsgegevens te verschaffen, niet volstaan met de verstrekking van globale informatie, doch moet alle relevante informatie over de betrokkene verschaffen, hetgeen, afhankelijk van de omstandigheden, vaak zal kunnen – en zo nodig op aanwijzing van de rechter zal moeten – gebeuren door het verstrekken van afschriften, kopieën of uittreksels. In de financiële sector hangen de omvang en de invulling van het recht van de betrokkene om van de verantwoordelijke een overzicht te ontvangen van de door de verantwoordelijke van hem verwerkte persoonsgegevens mede af van hetgeen hieromtrent is bepaald in de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen en daarnaast van de omstandigheden van het geval. De verantwoordelijke kan in beginsel niet op grond van zijn belang om administratieve lasten te beperken het verstrekken van kopieën of transcripties van telefoongesprekken afwijzen. Slechts indien de verantwoordelijke overeenkomstig art. 43, onder e, Wbp aannemelijk maakt dat de daarmee gemoeide administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn, dat hij in een van zijn rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast, kan hij weigeren om de verzochte kopieën en transcripties te verstrekken. De bepaling van art.

843a Rv kan niet worden beschouwd als een ten opzichte van art. 35 Wbp bijzondere bepaling die aan de daarin vermelde verplichting tot het geven van informatie afbreuk kan doen. Onjuist noch onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat de door thans eiseres tot cassatie gemaakte bandopnamen van telefoongesprekken die zij met thans verweerder in cassatie heeft gevoerd, als bestand in de zin van art. 1, onder c, Wbp moeten worden aangemerkt.

Het hoger beroep strekt niet uitsluitend tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.

Samenvatting Verzoekster tot cassatie, Dexia, heeft in 2000 met verweerder in cassatie een effectenleaseovereenkomst gesloten. In 2003 heeft verweerder Dexia in rechte betrokken en vernietiging van de overeenkomst dan wel schadevergoeding gevorderd. In de onderhavige procedure heeft verweerder verzocht Dexia te bevelen uitvoering te geven aan de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en hem inzage te geven in en afschriften te verstrekken van alle op hem betrekking hebbende persoonsgegevens en hem volledige informatie te verschaffen over de herkomst van die gegevens en over het doel van de verwerking daarvan door Dexia. Het hof heeft het verzoek toegewezen.

De verantwoordelijke (in de zin van de Wbp) behoort aan de betrokkene specifieke informatie te verstrekken waardoor deze in staat wordt gesteld behoorlijk kennis te nemen van zijn gegevens en van de wijze waarop deze zijn verwerkt. De betrokkene kan bij het vragen van deze informatie volstaan met een verwijzing naar art. 35 Wbp en behoeft geen nadere redenen op te geven. Hij mag verwachten dat de vervolgens aan te reiken informatie transparant en volledig zal zijn.

Daarom kan Dexia niet het verzoek afwijzen met een beroep op omstandigheid dat dit verzoek is gericht op de verstrekking van reeds aan verweerder bekende gegevens, zij het dat Dexia aan verweerder geen gegevens behoeft te verstrekken waarover hij reeds beschikt en aan de hand waarvan hij zich reeds een oordeel heeft kunnen vormen. Verder volgt uit het voorgaande, dat de verantwoordelijke bij de voldoening aan de door art. 35 lid 2 Wbp op de verantwoordelijke gelegde verplichting om aan de betrokkene een volledig overzicht van de verwerkte persoonsgegevens te

137

verschaffen niet kan volstaan met de verstrekking van globale informatie, doch alle relevante informatie over de betrokkene moet verschaffen, hetgeen, afhankelijk van de omstandigheden, vaak zal kunnen – en zo nodig op aanwijzing van de rechter zal moeten – gebeuren door het verstrekken van afschriften, kopieën of uittreksels. Wel kan Dexia bij het verschaffen van de gegevens rekening houden met de belangen van derden, zij het dat dit op proportionele wijze dient te geschieden. Zo kunnen bij de verstrekking van kopieën van bescheiden bijvoorbeeld daarin aanwezige passages die betrekking hebben op derden worden afgeschermd, indien de belangen van die derden zulks vergen. Voor de financiële sector is de Wbp uitgewerkt in de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (Staatscourant 3 februari 2003, nr. 23, p.

16). De omvang en de invulling van het recht van de betrokkene om van de verantwoordelijke een overzicht te ontvangen van de door de verantwoordelijke van hem verwerkte persoonsgegevens als bedoeld in art. 35 lid 2 hangen derhalve mede af van hetgeen hieromtrent is bepaald in de Gedragscode en daarnaast van de omstandigheden van het geval. Slechts indien de verantwoordelijke overeenkomstig art. 43, onder e, Wbp aannemelijk maakt dat de met het verstrekken van kopieën of transcripties van telefoongesprekken gemoeide administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn, dat hij in een van zijn rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast (Kamerstukken II 1997-1998, 25892, nr. 3, p. 171), kan de verantwoordelijke weigeren om de verzochte kopieën en transcripties te verstrekken. De bepaling van art. 843a Rv kan niet worden beschouwd als een ten opzichte van art. 35 Wbp bijzondere bepaling die aan de daarin vermelde verplichting tot het geven van informatie afbreuk kan doen. Niet alleen kent de Wbp in art. 43 eigen uitzonderingsgronden, maar de gewichtige redenen van art. 843a Rv zouden, indien deze bepaling in het onderhavige geval van toepassing zou zijn, aan de verantwoordelijke ook geen mogelijkheid bieden op die grond aan de betrokkene informatie te onthouden, behoudens bijzondere redenen zoals een beroep op vertrouwelijkheid ter bescherming van de rechten of belangen van derden. Uit de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1997-1998, 25892, nr. 3, p. 71) blijkt dat de Wbp ook van toepassing is op geluidsopnamen die min of meer toegankelijk zijn voor latere raadpleging. Het oordeel van het hof dat de door Dexia gemaakte opnamen van telefoongesprekken toegankelijk zijn en als gestructureerd geheel in de zin van art.

1, onder c, Wbp moeten worden aangemerkt, is onjuist noch onbegrijpelijk.

Het hoger beroep strekt niet uitsluitend tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (HR 23 februari 1996, NJ1996, 395).

Partij(en) Dexia Bank Nederland N.V., te Amsterdam, verzoekster tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer en mr.

B.T.M. van der Wiel, tegen J.J.G.M. van Steenoven, te Nuenen, verweerder in cassatie, adv. mr. H.J.W. Alt. Uitspraak Hof: 4.

De beoordeling

4.1 De onderhavige procedure dient er niet toe om vast te stellen of Dexia de bij de beschikking van de rechtbank vastgestelde dwangsommen al dan niet heeft verbeurd, zodat Van Steenoven nietontvankelijk is zijn daartoe strekkende verzoek.

4.2 Dexia is ontvankelijk in haar verzoek tot teruggave van het overzicht van 11 mei 2005, omdat het hier gaat om een verzoek tot ongedaanmaking van hetgeen Dexia op grond van de beschikking van de rechtbank heeft gepresteerd (HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246). Op het verzoek strekkende

138

tot het verbieden van Van Steenoven om gebruik te maken van de gegevens uit dit overzicht, zal later worden beslist.

4.3.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a.

In december 2000 heeft Van Steenoven met de rechtsvoorganger van Dexia, Bank Labouchère N.V., een effectenlease-overeenkomst gesloten genaamd WinstVerDriedubbelaar. b.

Bij brief van 30 juli 2002 heeft Van Steenoven Dexia verzocht om toezending van ‗al zijn stukken c.q. documenten‘ . Bij brief van 28 maart 2003 heeft Van Steenoven dit verzoek herhaald. c.

Bij deurwaardersexploot van 3 december 2003 heeft Van Steenoven jegens Dexia onder andere een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling. Voorts heeft Van Steenoven Dexia verzocht om hem een overzicht in de zin van artikel 35 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) toe te sturen. Verder heeft Van Steenoven Dexia verzocht om hem kopieën te sturen van alle gegevens uit zijn dossier. d.

In vervolg hierop heeft Dexia bij brief van 22 december 2003 een overzicht van (persoons)gegevens naar Van Steenoven gestuurd. e.

Bij brief van 22 januari 2004 heeft Van Steenoven aan Dexia geschreven: ‗Ik verzoek u nogmaals dringend om alle in mijn dossier verwerkte gegevens, binnen 4 weken na dagtekening van deze brief, in kopie naar mij toe te zenden. De door Dexia bij brief d.d. 22 december 2003 (ontvangen op 2 januari 2004) aan mij verstrekte gegevens zijn in geheel algemene zin gesteld en derhalve sterk ontwijkend van aard om een beeld te kunnen vormen over de door u verzamelde gegevens. Op grond van de WBP heb ik recht op inzage in en afschrift van alle door u verwerkte persoonsgegevens. Met name uw inlichtingen over de herkomst van de gegevens zijn volstrekt onvoldoende. Ik wens uiterlijk 23 februari 2004 van u. te vernemen hoe u aan mijn gegevens bent gekomen.‘ Bij brief van 5 februari 2004 heeft Van Steenoven een en ander herhaald. f.

Vervolgens heeft Dexia Van Steenoven bij brief van 19 februari 2004 bericht dat zij niet ingaat op het verzoek van Van Steenoven om hem kopieën te verstrekken van zijn dossier. g.

Daarop heeft Van Steenoven het CBP bij brief van 24 februari 2004 verzocht om te bemiddelen in zijn geschil met Dexia over zijn persoonsgegevens, aan welk verzoek het CBP gehoor heeft gegeven. Uiteindelijk heeft het CBP Van Steenoven bij brief van 3 november 2004 medegedeeld dat zij de behandeling van zijn zaak had beëindigd, omdat bemiddeling niet meer zinvol was.

4.3.2

139

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 30 november 2004, heeft Van Steenoven de rechtbank op de voet van artikel 46 lid 1 Wbp verzocht om Dexia op straffe van een dwangsom te bevelen om zijn verzoek ex artikel 35 Wbp alsnog toe te wijzen. Het verzoek strekt er mede toe dat de rechtbank Dexia zal bevelen om aan Van Steenoven kopieën te verstrekken van alle bescheiden met zijn persoonsgegevens.

4.3.3 Dexia heeft zich verweerd tegen het verzoek van Van Steenoven.

4.3.4 De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld ter zitting. Tijdens de zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. Blijkens het proces-verbaal van deze zitting en het appelschrift heeft alleen Van Steenoven daartoe een pleitnota overgelegd. De vermelding in de beschikking van de rechtbank dat beide partijen hun standpunt hebben toegelicht aan de hand van een pleitnota, berust kennelijk op een vergissing.

Voorts heeft Van Steenoven tijdens de mondelinge behandeling zijn verzoek gewijzigd doordat hij heeft gespecificeerd welke gegevens Dexia tenminste moet vermelden op het overzicht ex artikel 35 lid 2 Wbp, en van welke bescheiden Dexia in ieder geval kopieën dient te verstrekken aan Van Steenoven.

4.3.5 In de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank — kort gezegd — overwogen dat Dexia ter voldoening aan het verzoek ex artikel 35 Wbp antwoord moet geven op de vraag of zij persoonsgegevens van Van Steenoven verwerkt, en zo ja, hem daarvan een overzicht moet verstrekken dat niet meer hoeft in te houden dan een opsomming van de verwerkte persoonsgegevens (hetgeen volgens de rechtbank wil zeggen; de directe identificatiegegevens, de NAW-gegevens etc.) en de aard van eventuele bescheiden of bestanden die daaraan op de een of andere wijze zijn gekoppeld, zonder dat de inhoud van die bescheiden wordt weergegeven. Na ontvangst van dit overzicht kan Van Steenoven Dexia desgewenst verzoeken om nadere informatie of inzage in/afschrift van één of meer bescheiden. Van Steenoven moet dan tot op zekere hoogte aangeven welk belang hij heeft bij inzage of bij het verstrekken van een kopie van een bepaald stuk. Vervolgens dient Dexia een afweging te maken of zij aan het nadere verzoek van Van Steenoven kan voldoen, aldus nog steeds de rechtbank.

Het overzicht dat Dexia bij brief van 22 december 2003 aan Van Steenoven heeft verstrekt bevat slechts ten dele persoonsgegevens, en voor het overige gegevens die in zeer algemene termen zijn omschreven. Volgens de rechtbank is het overzicht te weinig concreet om Van Steenoven in staat te stellen zijn verzoek nader te specificeren. Mede gelet daarop heeft de rechtbank Dexia, op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag, bevolen om aan Van Steenoven een overzicht van zijn persoonsgegevens te verstrekken, zulks op de voet van artikel 35 Wbp en met inachtneming van hetgeen de rechtbank overigens in haar beschikking heeft overwogen.

4.4 Op grond van artikel 261 Rv is op een verzoekschriftprocedure als de onderhavige zowel in eerste aanleg als in hoger beroep titel 3 van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing, zij het dat ingevolge artikel 46 lid 4 Wbp een uitzondering geldt voor de verplichting tot procureurstelling ex artikel 278 lid 3 Rv (vgl. HR 22 november 2002, NJ 2003,229).

Het hof merkt op dat genoemde titel voorts in hoger beroep niet geldt voor zover zulks voortvloeit uit artikel 362 Rv. Verder constateert het hof dat ingevolge artikel 46 lid 5 Wbp de derde afdeling van titel 5 van Boek 2 Rv zowel in eerste aanleg als in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is.

140

4.5.1 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Van Steenoven ontvankelijk is in zijn verzoek. In dit verband heeft Dexia aangevoerd dat zij reeds bij brief van 22 december 2003 heeft geantwoord op het verzoek van Van Steenoven ex artikel 35 Wbp. Op grond van artikel 46 lid 2 Wbp en 47 lid 1Wbp had Van Steenoven uiterlijk binnen zes weken na ontvangst van dit antwoord op 2 januari 2004 een verzoekschrift bij de rechtbank moeten indienen dan wel het CBP om bemiddeling moeten verzoeken, in welk laatste geval de beroepstermijn zou worden verlengd. Van Steenoven heeft het CBP echter pas na afloop van deze termijn om bemiddeling verzocht, en wel op 24 februari 2004, zodat de rechtbank hem niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn verzoek.

4.5.2 De grief faalt, omdat Dexia daarmee miskent dat haar brief van 22 december 2003 uitsluitend een toewijzende beslissing bevat waartegen uit haar aard geen beroep openstaat, temeer nu in die brief geen (voldoende kenbare) afwijzing besloten ligt. Eerst bij brief van 19 februari 2004 heeft Dexia afwijzend beslist op het verzoek van Van Steenoven, zodat pas na de ontvangst van deze brief door Van Steenoven op 20 februari 2004 de beroepstermijn van zes weken is gaan lopen.

Door zich op 24 februari 2004 tot het CBP te wenden, heeft Van Steenoven het CBP dus tijdig om bemiddeling verzocht. Nu Van Steenoven voorts overeenkomstig artikel 47 lid 1 Wbp binnen zes weken na ontvangst van het bericht van het CBP van 3 november 2004 dat de behandeling van zijn zaak was geĂŤindigd alsnog een verzoekschrift bij de rechtbank heeft ingediend, heeft de rechtbank hem daarin terecht ontvangen.

4.5.3 Voorts is het hof van oordeel dat de brief van Van Steenoven van 22 januari 2004 (zie r.o. 4.3.1 sub e) geen nieuw verzoek in de zin van artikel 35 Wbp is, maar een aansporing aan Dexia om alsnog volledig gehoor te geven aan zijn verzoek van 3 december 2003. Derhalve faalt het verweer van Dexia dat Van Steenoven niet met redelijke tussenpozen verzoeken ex artikel 35 Wbp zou hebben gedaan.

4.6.1 Met grief 3 betoogt Dexia dat Van Steenoven misbruik maakt van zijn bevoegdheid ex artikel 35 Wbp door deze bevoegdheid te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven, namelijk om zijn processuele positie te verbeteren ten nadele van Dexia. Volgens Dexia mag zij daarom weigeren te voldoen aan het verzoek van Van Steenoven. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

4.6.2 Naar het oordeel van het hof kan een betrokkene zijn bevoegdheid uit artikel 35 Wbp misbruiken waardoor deze bevoegdheid niet kan worden ingeroepen (artikel 3:15 BW jo. 3:13 BW). Of sprake is van misbruik van recht, zal aan de hand van de concrete omstandigheden moeten worden beoordeeld. Daarbij geldt dat het aan Dexia is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zonodig aan te tonen, waaruit kan volgen dat sprake is van misbruik van recht. Hetgeen Dexia stelt is ontoereikend om misbruik van recht aan te nemen.

4.6.3 Het hof neemt hierbij in overweging dat het doel van artikel 35 Wbp is om de betrokkene (in casu: Van Steenoven) in de gelegenheid te stellen om na te gaan of en zo ja welke hem betreffende persoonsgegevens door de verantwoordelijke (in casu: Dexia) worden verwerkt, en of de weergave van zijn persoonsgegevens in de verwerking van Dexia juist is, voor het doel of de doeleinden van de verwerking volledig en ter zake dienend is en of Dexia zijn persoonsgegevens in overeenstemming met wettelijke voorschriften verwerkt. Dienaangaande heeft Van Steenoven

141

gemotiveerd gesteld dat hij wil nagaan of Dexia zijn persoonsgegevens correct heeft verwerkt, en hij heeft ter zake zelfs een procedure tegen Dexia aanhangig gemaakt met het risico van een proceskostenveroordeling. Het hof beschouwt het verzoek van Van Steenoven dan ook als een serieus verzoek dat in overeenstemming is met het doel van artikel 35 Wbp. De enkele omstandigheid dat Van Steenoven met de eenmaal verkregen gegevens vervolgens tevens een ander doel zou kunnen dienen, bijvoorbeeld door deze te gebruiken in een eventuele civiele procedure tegen Dexia, is daarbij naar 's hofs oordeel ontoereikend om misbruik van recht aan te nemen. Dit kan anders zijn indien dat andere doel onrechtmatig is, maar dat heeft Dexia niet gesteld. Dexia stelt wel dat zij processuele schade zal lijden indien zij het verzoek van Van Steenoven zou inwilligen, maar, zoal sprake zou kunnen zijn van schade, is dat rechtmatige schade. Ook het enkele feit dat sprake is van een conflictsituatie tussen partijen staat er niet aan in de weg dat Van Steenoven gebruik maakt van zijn rechten uit de Wbp, en levert op zichzelf genomen geen misbruik van recht op. Tenslotte is het hof van oordeel dat het verzoek van Van Steenoven ex artikel 35 Wbp geen doorkruising oplevert van artikel 843a Rv. Beide procedures kunnen naast elkaar lopen in die zin dat (de mogelijkheid van) toepassing van de procedure van artikel 843a Rv niet aan toepassing van die van artikel 35 Wbp in de weg kan staan, noch de toepassing van laatstgenoemde procedure op enigerlei wijze kan belemmeren of inperken. Daarbij is niet van belang dat voor een verzoek ex artikel 35 Wbp niet dezelfde eisen gelden als voor een vordering ex artikel 843a Rv en dat Dexia niet op gelijke voet gegevens kan opvragen bij Van Steenoven, omdat dit nu eenmaal een gevolg is van de wettelijke regeling zoals neergelegd in de Wbp, en van de daaraan ten grondslag liggende Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995, waarbij alleen aan de betrokkene een onvoorwaardelijk recht op kennisneming van de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens is verleend.

4.6.4 Op grond van het bovenstaande faalt grief 3. Tevens faalt grief 6 voor zover deze grief betrekking heeft op de door Dexia gestelde doorkruising van artikel 843a Rv. 4.7.1 Vervolgens komt de in de grief 4 gestelde vraag aan de orde of Van Steenoven voldoende belang heeft bij zijn verzoek ex artikel 35 Wbp. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend, aangezien het belang van een betrokkene bij een zodanig verzoek wordt voorondersteld door de Europese en Nederlandse wetgever. Genoemde Europese Richtlijn en de Wbp geven aan een ieder het recht om zich vrijelijk tot de verantwoordelijke te wenden zonder dat de betrokkene zijn verzoek tot kennisneming van de verwerking van zijn persoonsgegevens behoeft te motiveren, terwijl niet gezegd kan worden dat Van Steenoven op dit belang geen beroep zou kunnen doen. Bovendien volgt ook uit het voorgaande dat Van Steenoven een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn verzoek, omdat hij aldus wil nagaan of Dexia zijn persoonsgegevens correct heeft verwerkt.

4.7.2 Aan het vorenoverwogene kan niet afdoen dat Van Steenoven van Dexia al twee overzichten van zijn persoonsgegevens heeft ontvangen (d.d. 22 december 2003 en 11 mei 2005). Evenmin doet afbreuk aan het belang van Van Steenoven dat hij reeds bekend is met de inhoud van de overeenkomst en van de tussen partijen gevoerde correspondentie en telefoongesprekken. De ratio van artikel 35 Wbp is immers dat Van Steenoven moet kunnen controleren of de weergave van zijn persoonsgegevens in de verwerking van Dexia juist, volledig, relevant en rechtmatig is, zodat Van Steenoven in staat is om zonodig zijn correctierecht ingevolge artikel 36 Wbp uit te oefenen.

4.7.3 Het hof is voorts van oordeel dat in artikel 35 Wbp het recht op kopieĂŤn en afschriften van persoonsgegevens besloten ligt alsmede het recht op transcripties van opgenomen telefoongesprekken, behoudens door Dexia te stellen bijzondere omstandigheden. Zulks sluit aan bij de Gedragscode verwerking persoonsgegevens financiĂŤle instellingen, alsmede bij het op de

142

Wbp gebaseerde Besluit kostenvergoeding rechten betrokkene Wbp (Stb. 2001, 305), welk besluit uitgaat van het verstrekken van kopieën en afschriften aan de betrokkene in het kader van de honorering van een verzoek ex artikel 35 Wbp. Het feit dat Dexia kosten moet maken om aan Van Steenoven kopieën en transcripties te kunnen verstrekken, en het feit dat er enige tijd gemoeid is met het traceren van de telefoongesprekken met Van Steenoven, leveren naar 's hofs oordeel geen bijzondere omstandigheden op als hier bedoeld, met name niet nu genoemd besluit erin voorziet dat Dexia de daaraan verbonden (forfaitaire) kosten in rekening kan brengen bij Van Steenoven.

Dit een en ander geldt naar 's hofs oordeel temeer nu het heden ten dage in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is om een betrokkene desgewenst (tegen betaling) inzage in zijn persoonsgegevens te verschaffen door middel van kopieën en transcripties, terwijl niet gebleken is dat Dexia een rechtens te respecteren belang heeft om deze stukken niet te verstrekken aan Van Steenoven.

4.7.4 Nu als uitgangspunt heeft te gelden dat in artikel 35 Wbp het recht op kopieën en transcripties besloten ligt, wordt het belang van Van Steenoven ook hierbij voorondersteld.

4.7.5 Het hof is van oordeel dat Van Steenoven er juist belang bij heeft dat Dexia aan hem kopieën en transcripties verstrekt, omdat hij daarmee de rechtmatigheid van de verwerking van zijn persoonsgegevens door Dexia kan controleren. Verder moet Van Steenoven in staat zijn om Dexia om correctie of verwijdering van zijn persoonsgegevens te verzoeken, en om in een eventuele procedure hierover ex artikel 46 lid 1 Wbp jo. 36Wbp aan de hand van de betreffende kopieën en transcripties te bewijzen dat sprake is van een onjuiste, onvolledige, niet relevante of onrechtmatige verwerking van zijn persoonsgegevens. Ook gelet op deze bewijsfunctie heeft Van Steenoven belang bij kopieën en transcripties.

4.7.6 Wat betreft de transcripties van opgenomen telefoongesprekken neemt het hof nog in ogenschouw dat de advocaat van Dexia tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd aan het hof heeft medegedeeld dat Dexia de bandenopnamen van de telefoongesprekken bewaart met het oog op haar procespositie in eventuele civiele procedures tegen haar cliënten. Zodanig belang is dan wederzijds. Deze bewijsfunctie staat er niet aan in de weg dat Van Steenoven er belang bij heeft dat Dexia aan hem transcripties verstrekt met het in de artikelen 35 en 36 Wbp voorziene doel. In dit verband merkt het hof — ten overvloede — nog op dat gezien het feit dat partijen wellicht nog met elkaar verwikkeld zullen raken in een civiele procedure, het beginsel van equality of arms meebrengt dat het Dexia niet is toegestaan om de opgenomen telefoongesprekken met Van Steenoven te verwijderen, zulks in afwijking van de bindende adviezen van de Geschillencommissie Bankzaken in een aantal andere zaken waarbij Dexia is bevolen om bepaalde telefoongesprekken te wissen (zie verweerschrift Van Steenoven, prod. 17 en 18 en pleitnota Van Steenoven in eerste aanleg, prod. 2).

4.7.7 Overigens verwerpt het hof bij het voorgaande het verweer van Dexia dat zij niet inziet hoe Van Steenoven een bandopname van een telefoongesprek op de voet van artikel 36 Wbp zou kunnen laten verbeteren of aanvullen zonder dat de inhoud van het telefoongesprek geweld wordt aangedaan. Volgens Dexia zou zij daarom kunnen volstaan met de mededeling aan Van Steenoven dat zij de met hem gevoerde telefoongesprekken heeft opgenomen. Dexia gaat er hiermee echter aan voorbij dat zo'n mededeling geen enkel inzicht geeft in wat er tijdens die telefoongesprekken is besproken en dat Van Steenoven recht heeft om te weten (en te controleren) wat Dexia van hem

143

bewaart, welk recht tekort wordt gedaan indien de inhoud van die gesprekken niet behoeft te worden kenbaar gemaakt. In dit controlerecht ligt bovendien voldoende belang voor Van Steenoven om een transcriptie te verlangen.

4.7.8 Gelet op al het bovenstaande faalt grief 4 eveneens.

4.8.1 Met grief 5 klaagt Dexia erover dat de rechtbank het verweer van Dexia heeft verworpen dat zij op grond van artikel 43 sub e Wbp geen gevolg hoeft te geven aan het verzoek van Van Steenoven, omdat zulks noodzakelijk is in het belang van de bescherming van haar rechten en vrijheden.

Dexia voert daartoe aan dat zij zich geconfronteerd ziet met een groot aantal verzoeken ex artikel 35 Wbp, en dat de honorering van al die verzoeken hoge administratieve lasten meebrengt en de bedrijfsvoering van Dexia frustreert. In dit kader wijst Dexia erop dat zij naar aanleiding van een oproep van TROS Radar van 13 september 2004 al meer dan 3900 verzoeken ex artikel 35 Wbp heeft ontvangen, en voorts dat de vereniging Payback haar leden blijkens een nieuwsbrief van 15 december 2003 heeft opgeroepen om bij Dexia een verzoek ex artikel 35 Wbp in te dienen. Deze oproepen lijken volgens Dexia slechts ten doel te hebben om haar te schaden.

4.8.2 Deze stellingen van Dexia snijden echter geen hout, omdat deze er aan voorbij zien dat het verzoek van Van Steenoven moet worden beoordeeld als een individueel verzoek. In het onderhavige geval kan Dexia Van Steenoven in elk geval niet tegenwerpen dat zij naar aanleiding van de oproepen van TROS Radar en de vereniging Payback vele verzoeken heeft ontvangen, aangezien Van Steenoven zijn verzoek ruimschoots vóór de oproep van TROS Radar heeft gedaan en als onbetwist vaststaat dat Van Steenoven geen lid is van de vereniging Payback, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat zijn verzoek het gevolg is van de oproep van deze vereniging.

4.8.3 Waar het om gaat is of door inwilliging van het enkele verzoek van Van Steenoven de administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn dat Dexia in één van haar rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast. Daarbij geldt dat Dexia per persoonsgegeven en per document aannemelijk zal moeten maken dat dit het geval is, aangezien artikel 43 Wbp slechts de mogelijkheid biedt om artikel 35 Wbp buiten toepassing te laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de in artikel 43 Wbp genoemde gronden.

Dexia heeft echter gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de honorering van (onderdelen van) het verzoek van Van Steenoven tot zodanige disproportionele administratieve lasten leidt, temeer daar Dexia in eerste aanleg in alinea nr. 28 van haar verweerschrift zelf heeft gesteld dat er op zichzelf geen enkel beletstel is om aan het verzoek van Van Steenoven te voldoen. Het beroep van Dexia op artikel 43 sub e Wbp gaat daarom niet op, zodat grief 5 faalt.

4.9.1 Nu het beroep van Dexia op misbruik van recht en artikel 43 sub e Wbp niet opgaat en Van Steenoven voldoende belang heeft bij zijn verzoek ex artikel 35 Wbp, dient Dexia aan Van Steenoven een volledig overzicht in begrijpelijke vorm te verstrekken van de hem betreffende persoonsgegevens die Dexia heeft verwerkt, met een omschrijving van het doel of de doeleinden van de verwerking, de categorieën van gegevens waarop de verwerking betrekking heeft en de ontvangers of categorieën van ontvangers, alsmede de beschikbare informatie over de herkomst van de gegevens. Het hof merkt daarbij op dat (zoals ook de rechtbank terecht en onbestreden heeft overwogen) niet relevant is of op Dexia al dan niet een verplichting rustte om bepaalde persoonsgegevens te verwerken; indien Dexia persoonsgegevens van Van Steenoven verwerkt, dan moet zij daarvan melding maken in het overzicht.

144

4.9.2 De rechtbank heeft aan het voorgaande nog toegevoegd dat in dit overzicht ook melding moet worden gemaakt van de aard van eventuele bescheiden of bestanden die op de een of andere wijze zijn gekoppeld aan de persoonsgegevens van Van Steenoven. Grief 6 is (mede) hiertegen gericht, omdat deze eis volgens Dexia niet wordt gesteld in artikel 35 lid 2 Wbp. Grief 6 faalt ook op dit punt, omdat het hof begrijpt dat de rechtbank hiermee — terecht — het volgende op het oog heeft gehad. Uit de eis dat het overzicht volledig en begrijpelijk moet zijn volgt dat het overzicht voldoende concreet moet zijn om de betrokkene in staat te stellen om zijn recht tot correctie en verwijdering te effectueren, ook bij de ontvangers van de gegevens.

Bijgevolg kan in het algemeen niet worden volstaan met een samenvatting van de persoonsgegevens, omdat dan een belangrijk deel van de informatiewaarde verloren kan gaan. De precieze context waarin de persoonsgegevens worden verwerkt kan cruciaal zijn en het kan de betrokkene juist gaan om de details van de gegevens die over hem worden verwerkt. Gelet daarop is het hof (met de rechtbank) van oordeel dat, om het overzicht begrijpelijk te doen zijn en om effectief gebruik te kunnen maken van het recht tot correctie en verwijdering, Dexia moet aangeven welke persoonsgegevens zijn opgenomen in het papieren dossier van Van Steenoven, en welke in een eventueel elektronisch dossier. Mochten er persoonsgegevens op andere wijze zijn opgeslagen (bijv. op een geluidsband of microfilm) dan dient Dexia ook daarvan melding te maken.

4.10.1 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord die Dexia met grief 2 aan de orde heeft gesteld, namelijk of de door haar aan Van Steenoven verstrekte overzichten van 22 december 2003 en 11 mei 2005 kunnen worden aangemerkt als volledige overzichten in begrijpelijke vorm in de zin van artikel 35 lid 2 Wbp. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, en wel om de volgende redenen.

4.10.2 Ondanks herhaalde verzoeken daartoe van Van Steenoven heeft Dexia nagelaten om hem kopieën te geven van documenten waarin zijn persoonsgegevens zijn opgenomen, terwijl het recht op kennisneming blijkens het voorgaande ook hierop ziet. Slechts wat betreft de door Van Steenoven verzochte kopie van de overeenkomst geldt dat Dexia deze niet alsnog hoeft te verstrekken aan Van Steenoven, omdat hij daarbij geen belang heeft. Zoals Van Steenoven het hof desgevraagd heeft medegedeeld tijdens de mondelinge behandeling, beschikt hij reeds over een kopie van de overeenkomst die hij destijds heeft ondertekend en vervolgens heeft teruggestuurd naar Dexia (zie bijlage 0 bij zijn pleitnota uit eerste aanleg en bijlage 13 bij zijn verweerschrift in hoger beroep).

Met betrekking tot deze kopie bestaat geen inzagerecht meer.

4.10.3 Dexia heeft nagelaten om aan Van Steenoven transcripties van opgenomen telefoongesprekken te verstrekken, terwijl hij, zoals overwogen, ook hier recht op heeft. Daarbij verwerpt het hof het verweer van Dexia dat de bandopnamen van de telefoongesprekken geen bestand in de zin van artikel 1 sub c Wbp vormen en ook niet bestemd zijn om te worden opgenomen in een bestand, zodat deze bandopnamen op grond van artikel 2 lid 1 Wbp buiten het bereik van de Wbp zouden vallen. Dexia stelt wel dat deze banden niet gestructureerd en niet gemakkelijk toegankelijk zouden zijn, maar daar staat tegenover dat zij de banden desondanks bewaart met het oog op haar proeespositie en deze dus als bewijs kan gebruiken tegen haar cliënten. Het hof gaat er daarom met de rechtbank van uit dat de banden een ontsluiting hebben waardoor deze volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn. Bovendien constateert het hof dat de banden waarop de telefoongesprekken met Van Steenoven voorkomen in ieder geval reeds zijn ontsloten door Dexia, aangezien Dexia op het overzicht van 11 mei 2005 de data en exacte tijdstippen heeft vermeld van de telefoongesprekken die zij met Van Steenoven heeft gevoerd. Zo de opnamen indertijd geen

145

bestand zijn geweest, dan zijn het dat geworden door deze ontsluiting. De hierop betrekking hebbende grief 8 faalt derhalve.

4.10.4 Voorts is het hof van oordeel dat de door Dexia aan Van Steenoven verstrekte overzichten te algemeen verwoord zijn, nu Dexia daarop slechts de mogelijke doeleinden van de gegevenswerking, (categorieën van) gegevensontvangers en herkomst van de gegevens heeft vermeld, terwijl zij concreet had moeten aangeven van welke doelen, (categorieën van) gegevensontvangers en bronnen van gegevens sprake is in het geval van Van Steenoven.

Hierbij wordt aangetekend dat het hof het standpunt van Dexia deelt dat uit artikel 35 lid 2 Wbp volgt dat Dexia met betrekking tot de ontvangers van persoonsgegevens mag volstaan met het noemen van de categorieën van gegevensontvangers. Anders dan Van Steenoven heeft betoogd, hoeft Dexia daarbij niet te vermelden welke persoonsgegevens zij aan die ontvangers heeft verstrekt. Voorts is juist de opvatting van Dexia dat zij aan Van Steenoven slechts de beschikbare informatie over de herkomst van zijn persoonsgegevens hoeft te geven.

4.10.5 In de overzichten heeft Dexia onder ‗overige gegevens‘ kennelijk (ook) een omschrijving willen geven van de ‗categorieën van gegevens waarop de verwerking betrekking heeft.‘ Naar 's hofs oordeel is de omschrijving ‗gegevens met betrekking tot lopende en/of verrichte transacties en additionele gegevens verkregen door rechtstreeks contact‘ te algemeen en derhalve onvolledig althans onbegrijpelijk. In tegenstelling tot hetgeen Dexia heeft betoogd in alinea nr. 49 van haar appelschrift, is naar het oordeel van het hof niet zonder meer duidelijk dat deze omschrijving betrekking heeft op ‗de aan- en verkooptransacties van de onderliggende aandelen van de effectenlease-overeenkomst‘ en op ‗gegevens die bijvoorbeeld zijn verkregen in een telefoongesprek met Van Steenoven.‘ Nu Dexia op dit punt evenwel nadere uitleg heeft gegeven in haar appelschrift, en Van Steenoven er vervolgens niet over heeft geklaagd dat de Dexia de categorieën van gegevens niet concreet genoeg heeft omschreven, gaat het hof ervan uit dat Dexia ter zake aan haar informatieplicht heeft voldaan.

4.10.6 Verder constateert het hof dat Dexia heeft nagelaten om aan Van Steenoven mede te delen welke persoonsgegevens zich bevinden in zijn papieren respectievelijk elektronisch dossier, en welke persoonsgegevens eventueel (tevens) op andere gegevensdragers zijn opgeslagen door Dexia (zie r.o. 4.9.2).

4.10.7 Teneinde ook overigens te kunnen beoordelen in hoeverre Dexia voldoet aan haar informatieplicht uit artikel 35 Wbp, zal het hof Dexia op grond van artikel 46 lid 6 Wbp verzoeken om aan het hof de navolgende schriftelijke inlichtingen te geven en onder Dexia berustende stukken te sturen.

4.10.8 Gelet op de vragen die Van Steenoven in zijn verweerschrift heeft gesteld, wil het hof schriftelijk de volgende informatie van Dexia ontvangen: 1) Zijn er nog andere stukken dan de lease-overeenkomst van december 2000 aanwezig in het dossier van Van Steenoven waarin zijn persoonsgegevens zijn opgenomen? Zo ja, wilt u daarvan kopieën overleggen?

2)

146

Op welke plaatsen in de administratie van Dexia komen de NAW-gegevens van Van Steenoven en/of zijn contractnummer voor?

3) Beschikt u over een aanvraagformulier van Van Steenoven? Indien dat het geval is, dient u daarvan een kopie te verstrekken aan het hof.

4) Heeft Dexia destijds een cliëntenprofiel van Van Steenoven gemaakt en/of een inventarisatie van zijn kredietwaardigheid? In het bevestigende geval dient Dexia afschriften te verstrekken van dit profiel en/of deze inventarisatie.

5) Zijn er aankopen van en/of pandrechten op aandelen die op de een of andere wijze zijn gekoppeld aan de naam van Van Steenoven? Zo ja, wilt u daarvan afschriften overleggen?

6) Zijn er dividenduitkeringen die op de een of andere wijze zijn gekoppeld aan de naam van Van Steenoven? Zo ja, wilt u daarvan afschriften overleggen?

7) Beschikt Dexia over (bijkomende) informatie over de herkomst van de persoonsgegevens van Van Steenoven? Zo ja, wilt u deze informatie verstrekken aan het hof?

8) Aan welke ontvangers of categorieën van ontvangers heeft Dexia persoonsgegevens van Van Steenoven daadwerkelijk verstrekt?

9) Voor welk concreet doel of welke concrete doeleinden heeft Dexia de persoonsgegevens van Van Steenoven verwerkt?

10) Heeft er destijds een zogenaamde BKR-toetsing plaatsgevonden en zo ja, zit daarvan nog een aantekening zit in het dossier van Van Steenoven? Indien dat laatste het geval is, dan dient Dexia tevens een afschrift van deze aantekening in te zenden.

11) Zijn er overigens nog gegevens die op de een of andere wijze zijn gekoppeld aan de naam van Van Steenoven, en zo ja, welke gegevens zijn dat?

4.10.9 Verder wil het hof in verband met hetgeen tijdens de mondelinge behandeling nog aan de orde is gekomen, de volgende informatie van Dexia ontvangen: 12) Staan er in het dossier van Van Steenoven gegevens waaruit blijkt hoe Dexia destijds de naam van Van Steenoven en zijn — geheime — telefoonnummer is gekomen? Zo ja, wilt u deze gegevens dan aan het hof verstrekken? In het bijzonder dient Dexia de vraag te beantwoorden of zij het

147

telefoonnummer van Van Steenoven, of andere hem betreffende persoonsgegevens, heeft verkregen van FiscAlert.

13) Heeft Dexia in het dossier van Van Steenoven geregistreerd dat, en zo ja welke brochure zij destijds naar Van Steenoven heeft gestuurd? Zo ja, om welke brochure gaat het hier?

14) Is het contract van Van Steenoven gescand door Dexia?

15) Heeft Dexia persoonsgegevens van Van Steenoven doorgegeven aan credit-cardorganisaties, en zo ja waarom?

16) Heeft Dexia telefoonnotities gemaakt van de telefoongesprekken die zij heeft gevoerd met Van Steenoven? In het bevestigende geval dient Dexia kopieën van deze notities over te leggen.

17) Kunt u uiteenzetten in hoeverre Dexia aandelen heeft geregistreerd op het contractnummer van Van Steenoven?

18) Wilt u bij de beantwoording van alle voorgaande vragen steeds specificeren of de betreffende persoonsgegevens van Van Steenoven zich bevinden in zijn papieren en/of elektronisch dossier, of dat deze gegevens (tevens) op andere wijze zijn opgeslagen door Dexia.

Volledigheidshalve merkt het hof op dat bovenstaande vragen ook zien op het geval dat de betreffende gegevens zijn verwerkt door de rechtsvoorganger(s) van Dexia, maar zich thans bevinden in het onder Dexia berustende dossier van Van Steenoven.

4.10.10 Het hof zal Dexia overigens niet verzoeken om in dit geding transcripties van de opgenomen telefoongesprekken over te leggen, zulks gelet op de daarmee gemoeide kosten. Indien Van Steenoven deze transcripties nog steeds (tegen betaling) wil ontvangen, dan dient hij zich daartoe rechtstreeks tot Dexia te wenden. Evenmin zal het hof Dexia verzoeken om kopieën over te leggen van interne notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers van Dexia bevatten en die uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en beraad, aangezien Van Steenoven daarop geen recht heeft (vgl. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 491 en artikel 2 lid 2 sub a Wbp). Dat wordt anders als deze notities in een bestand worden opgenomen. Het hof merkt op dat onder bovenbedoelde interne notities niet kunnen worden begrepen notities van persoonsgegevens die Dexia bij derden heeft opgevraagd zoals bij het Bureau Krediet Registratie (BKR), of notities van persoonsgegevens die Dexia heeft opgevraagd bij Van Steenoven zelf, bijvoorbeeld in verband met het opstellen van zijn cliëntenprofiel. Laatstbedoelde notities vallen dus wél onder het recht op kennisneming ingevolge artikel 35 Wbp. 4.11.1 Tenslotte overweegt het hof ten aanzien van grief 7 nog als volgt. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet om haar beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, daarbij in aanmerking nemende dat zij het verzoek van Van Steenoven slechts gedeeltelijk zal toewijzen.

148

4.11.2 Bij de beoordeling van deze grief staat voorop dat, nu titel 3 van Boek 1 Rv van toepassing is op de onderhavige zaak, artikel 288 Rv geldt waarin bepaald is dat de rechter zijn eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Aangezien Dexia op dit punt gemotiveerd verweer had gevoerd, vergde de beslissing van de rechtbank op het verzoek van Van Steenoven om haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, een afweging van de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval. Gelet daarop heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf gehanteerd, althans heeft zij haar beslissing onvoldoende gemotiveerd, nu daaruit niet blijkt dat zij de belangen van Dexia heeft meegewogen. (enz.)

Uitspraak Cassatiemiddel: 1.

Devolutieve werking van het hoger beroep

1.1.

Klacht

1.1.1 In haar beschikking van 13 april 2005 heeft de Rechtbank Dexia bevolen een schriftelijk overzicht als bedoeld in art. 35 lid 2 Wbp aan Van Steenoven te verstrekken ‗(…) met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen (…)‘.

1.1.2 In r.o. 5.10 heeft de Rechtbank, voorzover in het kader van deze klacht van belang, overwogen: ‗Dat overzicht behoeft niet meer in te houden dan een opsomming van de persoonsgegevens‘.

1.1.3 Van Steenoven heeft tegen deze beslissing van de Rechtbank niet (incidenteel) geappelleerd (zie § A.2.3 supra). Niettemin oordeelt het Hof: (i) dat in artikel 35 Wbp het recht op kopieën en afschriften van [documenten met door Dexia m.b.t.

Van Steenoven verwerkte] persoonsgegevens, waaronder de overeenkomst en correspondentie van partijen, alsmede het recht op transcripties van opgenomen telefoongesprekken ligt besloten, ongeacht of Van Steenoven met de inhoud daarvan reeds bekend is, behoudens door Dexia te stellen bijzondere omstandigheden (r.oo. 4.7.2–4.7.3); (ii) dat Van Steenoven ook belang heeft bij de verstrekking van de bedoelde kopieën en transcripties (r.oo. 4.7.4–4.7.7); (iii) dat in het algemeen niet kan worden volstaan met een samenvatting van de persoonsgegevens, zonder de precieze context en de details van de verwerking ervan (r.o. 4.9.2).

1.1.4

149

In het verlengde van zijn in § 1.1.3 supra weergegeven oordelen beslist het Hof in r.oo. 4.10.8– 4.10.9, met een verwijzing daarnaar in het dictum, meer concreet welke (inlichtingen en) kopieën van documenten/stukken Dexia aan het Hof en/of Van Steenoven moet verstrekken. In r.o.

4.10.10 overweegt het Hof weliswaar dat het Dexia niet zal verzoeken de bovenbedoelde transcripties in dit geding over te leggen, maar het handhaaft wel zijn oordeel dat Van Steenoven recht heeft op de verstrekking ervan.

1.1.5 Door ondanks het ontbreken van grieven terzake zijdens Van Steenoven in te gaan op de (door de Rechtbank ontkennend beantwoorde) vragen of art. 35 Wbp recht geeft op kopieën en afschriften van gegevensdragers, en te beslissen dat Van Steenoven recht heeft op en belang heeft bij een kopie/afschrift van de door hem met Dexia gesloten overeenkomst en van de andere t.a.p. bedoelde stukken[9.] alsmede de [nog te maken] transcripties van door Dexia met hem gevoerde en opgenomen telefoongesprekken, heeft het Hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep miskend.

1.2.

Toelichting

1.2.1 Op grond van de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep (het zgn. grievenstelsel) mag de appelrechter slechts opnieuw oordelen over reeds in eerste aanleg besliste geschilpunten voorzover die in het kader van een grief aan hem zijn voorgelegd danwel op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep of de openbare orde ambtshalve door hem moeten worden beoordeeld.

1.2.2 De appelrechter mag nimmer ultra petita gaan, dat wil zeggen meer of iets anders toewijzen dan in hoger beroep is gevorderd resp. verzocht. Evenmin is, behoudens incidenteel appel, reformatio in peius, dat wil zeggen appellant met een nadeliger dictum opzadelen dan hij in eerste aanleg heeft gekregen, geoorloofd.[10.]

1.2.3 Het Hof heeft door te overwegen en te beslissen als weergegeven in § 1.1.3 t/m 1.1.5 supra deze regels miskend. De Rechtbank heeft deze geschilpunten immers niet alleen negatief voor Van Steenoven beantwoord (zie §1.1.2 supra), maar daaraan ook een voor Van Steenoven in zoverre afwijzend dictum verbonden. Hiertegen is Van Steenoven in appel niet opgekomen, zodat de rechtsstrijd in zoverre reeds in zijn nadeel was beslist en geëindigd.

1.3.

Voorwaardelijk karakter van middelonderdeel 1

Vanwege het praktische belang en principiële karakter, zowel voor Dexia's overige procesposities als de rechtspraktijk in het algemeen, van de door de onderstaande middel-onderdelen 2 (hebben betrokkenen recht op kopieën van documenten?) en 4 (vormen bandopnamen van telefoongesprekken een bestand?) bestreken kwesties, wordt bovenstaand middelonderdeel 1 door Dexia slechts aangevoerd onder de voorwaarde dat haar middelonderdelen 2 en/of 4 — onverhoopt — zouden falen.

2.

De mededeling als bedoeld in art. 35 Wbp

150

2.1.

Klacht

2.1.1 In r.o. 4.7.3 beslist het Hof dat Van Steenoven (behoudens door Dexia te stellen bijzondere omstandigheden) op grond van art. 35 Wbp recht heeft‗op kopieën en afschriften van persoonsgegevens‘ en ‗transcripties van opgenomen telefoongesprekken‘. Blijkens r.o. 4.10.2[11.] doelt het Hof met ‗kopieën en afschriften van persoonsgegevens‘ op ‗kopieën (…) van [alle] documenten waarin (…) persoonsgegevens [in casu van Van Steenoven]zijn opgenomen‘. Het Hof motiveert dit oordeel als volgt: (i) het Besluit kostenvergoeding rechten betrokkene Wbp[12.] (hierna: het Besluit kostenvergoeding) gaat uit van het verstrekken van kopieën en afschriften; (ii) de door Dexia voor het (aan Van Steenoven) verstrekken van de bedoelde kopieën/afschriften en transcripties te maken kosten en te investeren tijd leveren geen voor haar bevrijdende ‗bijzondere omstandigheden‘ op, met name omdat Dexia de (forfaitaire)[13.] kosten kan verhalen; (iii) het is in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk om iemand desgewenst inzage in zijn persoonsgegevens te verschaffen door middel van kopieën en transcripties; (iv) van een rechtens te respecteren belang van Dexia om deze stukken niet aan Van Steenoven te verstrekken is niet gebleken; (v) Van Steenoven heeft belang bij kopieën en transcripties om de juistheid en rechtmatigheid van de verwerking van zijn persoonsgegevens te kunnen controleren, mede om — conform de artt. 36 en 46 Wbp — de verbetering of verwijdering daarvan te kunnen verzoeken (r.o. 4.7.5).

2.1.2 Met dit oordeel geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van art. 35 Wbp heeft betrokkene immers (slechts) recht op een mededeling houdende een ‗volledig overzicht (…) in begrijpelijke vorm‘ van de hem betreffende persoonsgegevens die door de verantwoordelijke worden verwerkt.

2.2.

Toelichting[14.]

2.2.1 De ratio van het recht op een ‗volledig overzicht‘ dat art. 35 lid 2 Wbp geeft, is het mogelijk maken voor de betrokkene om vast te stellen of sprake is van juiste en rechtmatige verwerking van gegevens, m.n. om aldus de hem op grond van de artt. 36 en 46 Wbp toekomende rechten tot, kort gezegd, verwijdering of verbetering van gegevens te kunnen uitoefenen. Voor de beantwoording van de vraag of de persoonsgegevens juist zijn verwerkt, is een overzicht hiervan, zonder kopieën van alle (concrete verwerkingen in de) betreffende ‗basisdocumenten‘— in beginsel,

151

d.w.z. behoudens bijzondere, juist door de betrokkene te stellen en onderbouwen omstandigheden — voldoende, mede omdat het uitgangspunt mag zijn dat het aldus te verstrekken overzicht van de verwerkingen door de verantwoordelijke waarheidsgetrouw (correct en volledig) is opgemaakt.[15.] Voor de beantwoording van de vraag of door de verantwoordelijke bij zijn verwerkingen van de betreffende persoonsgegevens aan de rechtmatigheidseisen van m.n. de artt.

6–15 Wbp is voldaan, zullen — anders dan het Hof in r.oo. 4.7.5 en 4.9.2 overweegt — kopieën van alle (concrete verwerkingen in de) ‗basisdocumenten‘ in beginsel evenmin relevant althans noodzakelijk zijn. Immers, naast zo'n ‗volledig overzicht‘, wordt in de aan de betrokkene te verstrekken mededeling door 35 lid 2 Wbp een omschrijving vereist van het doel of de doeleinden van de verwerking, de categorieën gegevens resp. ontvangers en de beschikbare herkomstinformatie. Behoudens bijzondere, juist door de betrokkene te stellen en onderbouwen omstandigheden biedt deze verplichte, aanvullende informatie in de mededeling van de betrokkene voldoende materiaal voor zijn controle op de naleving van de rechtmatigheidseisen, welke immers zien op (kort gezegd) doelconformiteit, geoorloofde categorieën en beveiliging van de verwerkingen.

2.2.2 Art. 12 van Richtlijn 95/46/EG, waarop art. 35 Wbp is gebaseerd, bepaalt voorzover relevant dat het recht van toegang aan betrokkene moet worden gegeven ten aanzien van ‗uitsluitsel omtrent het al dan niet bestaan van verwerkingen van hem betreffende gegevens (…)‘ en ‗verstrekking, in begrijpelijke vorm, van de gegevens die zijn verwerkt, (…).‘ In de considerans van de Richtlijn valt te lezen dat ‗(…) een ieder over het recht moet kunnen beschikken toegang te verkrijgen tot de gegevens die het voorwerp van een verwerking vormen en hemzelf betreffen, zodat hij zich van de juistheid en de rechtmatigheid van de verwerking ervan kan vergewissen (…).‘ [16.] De Richtlijn gaat aldus niet uit van een recht op kopieën en afschriften van alle documenten die persoonsgegevens bevatten en transcripties van opgenomen telefoongesprekken, maar (slechts) van een met het oog op bedoelde verificatie begrijpelijk overzicht van de verwerkte persoonsgegevens.

2.2.3 Art. 35 Wbp spreekt van een mededeling aan de betrokkene of ‗hem betreffende persoonsgegevens‘ worden verwerkt, die, indien bevestigend, op grond van lid 2‗een volledig overzicht daarvan in begrijpelijke vorm (…)‘ bevat. Ook de tekst van art. 35 Wbp biedt aldus geen steun voor de opvatting dat de betrokkene recht heeft op kopieën van alle betreffende (verwerkingen in de) basisdocumenten. Volgens een redelijke wetsuitleg, conform het normale spraakgebruik,[17.] moet onder ‗overzicht‘ worden verstaan ‗samenvatting‘, nu de Wbp hiervan geen afwijkende definitie bevat. Uit de Memorie van Toelichting blijkt bovendien dat art. 35 lid 2 Wbp beoogt aan te sluiten bij (en dus niet verder te gaan dan) de Richtlijn.[18.]

2.2.4 Uit de Memorie van Toelichting blijkt ook dat art. 35 lid 2 Wbp aansluit bij art. 29 van de Wet Persoonsregistraties (hierna: WPR), de voorganger van de Wbp. Art. 29 lid 2 WPR bepaalde dat ‗(…) de houder de verzoeker desverlangd (…) schriftelijk een volledig overzicht (…) ter beschikking (…)‘ stelt. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat hiermee geen recht op kopieën en afschriften is gegeven: de houder zal slechts ‗(…) opgave moeten doen van alle gegevens die over de betrokkene in de registratie voorkomen.‘ [19.]

2.2.5 Implementaties van de Richtlijn in andere landen geven de betrokkene evenmin recht op kopieën van de documenten waarin zijn persoonsgegevens zijn verwerkt. De Belgische Wet tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer geeft de betrokkene in art. 10 sub b recht op ‗verstrekking in begrijpelijke vorm van de gegevens zelf die worden verwerkt‘.[20.] De Duitse Bundesdatenschutzgesetz geeft de betrokkene in § 34 recht op ‗Auskunft über seine

152

personenbezogenen Daten‘. De Engelse Data Protection Act 1998 geeft in art. 7 lid 1 sub c individuen het recht ‗to have communicated to him in an intelligible form the information constituting any personal data.‘ De Court of Appeal heeft uitgemaakt dat hierin geen recht op kopieën van verwerkingen besloten ligt.[21.] Ook art. 39 l 4 o van de Franse loi relative a informatique, aux fichiers et aux libertés geeft slechts recht op ‗La communication, sous une forme accessible, de données è caractère personel‘.[22.] Kortom, net als in art. 35 Wbp en art. 12 Richtlijn gaat het ook in de genoemde implementatie-wetgeving steeds om informatie over de verwerkte persoonsgegevens zelf en dus niet om de gegevensdragers waarin deze zijn verwerkt.

2.2.6 Voorts is in de lagere rechtspraak steun te vinden voor het standpunt dat een overzicht op grond van art. 35 Wbp geen kopieën van (de documenten met de) verwerkingen inhoudt. Zo oordeelt Hof Arnhem dat ‗in het recht op informatie als bedoeld in artikel 35 WBP niet het recht op kopieën besloten‘ ligt.[23.] Evenzo de Rechtbanken te Utrecht,[24.] Breda,[25.] Arnhem, [26.]

Amsterdam[27.] en 's‑Gravenhage.[28.]

2.2.7 Ook de literatuur biedt steun voor de gedachte dat art. 35 Wbp de betrokkene geen recht geeft op kopieën van (de documenten met de) verwerkingen. Van den Bergen gaat ervan uit dat een overzicht zonder kopieën in beginsel voldoende is.[29.] Ook Rank en Haasjes hebben verdedigd dat art. 35 Wbp geen recht op afschriften geeft.[30.] Naar aanleiding van de andersluidende opvatting van het CBP heeft Berkvens eveneens betoogd dat geen recht op kopieën bestaat.[31.] Zwenne en Webbink hebben zich hierbij aangesloten.[32.]

2.2.8 Zowel de ratio en geschiedenis van, als de rechtspraak en literatuur over art. 35 Wbp en de (implementatie in andere landen van de) richtlijn die daaraan ten grondslag ligt ondersteunen derhalve Dexia's standpunt dat dit artikel (in beginsel slechts) recht geeft op een overzicht van de verwerkte persoonsgegevens, maar (behoudens uitzonderlijke omstandigheden) niet op kopieën van alle (documenten met de) verwerkingen ervan. 's Hofs beroep op het Besluit kostenvergoeding dwingt geenszins tot een andere conclusie. Dit besluit regelt de hoogte van de kostenvergoeding waarop de verantwoordelijke recht heeft bij een verzoek van de betrokkene op grond van art. 35 Wbp. Het besluit spreekt in art. 2 van een ‗bericht‘, waarmee kennelijk hetzelfde wordt bedoeld als met een ‗mededeling‘, de term die art. 35 Wbp gebruikt. Art. 2 stelt de vergoeding op een maximum van € 4,50, afhankelijk van het aantal pagina's (a € 0,23) van het bericht of de redelijke kosten van een bericht op een andere gegevensdrager. Dit alles biedt geen steun voor de gedachte dat een bericht uit kopieën of afschriften van alle (documenten met) verwerkingen moet bestaan.

Art. 3 voorziet in een (bijzondere) vergoeding met een maximum van € 22,50 voor het geval dat het bericht (mede) bestaat uit een afschrift van meer dan 100 pagina's of naar haar aard moeilijk toegankelijke gegevensverwerking. Art. 3 houdt aldus (slechts) rekening met de mogelijkheid dat het bericht (mede) bestaat uit afschriften van verwerkingen, maar dwingt geenszins tot de conclusie dat de betrokkene recht op afschriften van alle door de verantwoordelijke gehouden (documenten met) verwerkingen heeft.

2.2.9 's Hofs argumenten ten aanzien van Dexia's mogelijkheid tot (forfaitair, gemaximeerd) kostenverhaal en de ‗maatschappelijke gebruiken‘ kunnen naar hun aard niet afdoen aan de onjuistheid van zijn hier bestreden oordeel, nu dit een rechtsoordeel is. De geringe hoogte van de maximale kostenvergoeding volgens de artt. 2 en 3 van het Besluit, ondersteunt bovendien veeleer Dexia's standpunt dat in de regel volstaan kan worden met het verstrekken van een overzicht van de verwerkte persoonsgegevens, onverlet de keuzevrijheid van de verantwoordelijke om een beperkt aantal kopieën te verstrekken.

153

Voorts blijkt uit 's Hofs beschikking (ook indien gelezen in het licht van de gedingstukken) niet voldoende kenbaar en/of gemotiveerd waarop zijn oordeel over hetgeen in het maatschappelijk verkeer inzake het verstrekken van kopieën en transcripties gebruikelijk is, feitelijk en/of rechtens is gebaseerd. Mede gezien het in § 2.2.6–2.2.7 supra gestelde, kan dit oordel niet op een algemene ervaringsregel of feit van algemene bekendheid zijn gebaseerd, hetgeen temeer klemt gelet op de in casu door Dexia (als zodanig onweersproken) gestelde kosten en verstoring van haar bedrijfsvoering die het maken en verstrekken van de door Van Steenoven verzochte kopieën en transcripties met zich zou brengen (zie nader bij onderdeel 3).

Zulks bood en biedt tevens — anders dan het Hof in r.o. 4.7.3 (slot) overweegt — wel degelijk een voldoende onderbouwing van Dexia's hierbij rechtens te respecteren belang: voor haar maakt het immers groot verschil of zij slechts de boven-forfaitaire kosten van het verstrekken van een overzicht dan wel (daarenboven) die van kopieën, afschriften en transcripties moet dragen.

2.3.

Gevolgen slagen klacht

Het slagen van deze klacht vitieert ook r.oo. 4.7.4–4.7.7, 4.9.2, 4.10.2, 4.10.3, 4.10.8 en 4.10.9, alsmede het dictum.

3.

Dexia's beroep op art. 43 sub e Wbp

3.1.

Klacht

3.1.1 In r.o. 4.8 verwerpt het Hof Dexia's beroep op art. 43 sub e Wbp. Art. 43 sub e Wbp geeft een verantwoordelijke, zoals Dexia, het recht om een verzoek van een betrokkene (zoals Van Steenoven) op grond van art. 35 Wbp naast zich neer te leggen ‗voor zover dit noodzakelijk is in het belang van (…,) de bescherming (…) van de rechten en vrijheden van anderen.‘ Onder die ‗anderen‘ valt namelijk tevens de verantwoordelijke.[33.]

3.1.2 Dexia heeft aan haar beroep op art. 43 sub e Wbp onder meer het volgende ten grondslag gelegd[34.] dat (i) de aan inwilliging van zo'n verzoek verbonden administratieve lasten voor Dexia een reden kunnen zijn voor weigering en zijn dat in dit geval ook, omdat zij mede door de veelheid van de aan haar gerichte verzoeken (>3.900) onevenredig hoog zijn (enkele honderdduizenden euro's) en haar normale bedrijfsvoering dreigen te frustreren (appelschrift § 75–83); (ii) Van Steenovens verzoek is goeddeels gericht op hem reeds bekende (m.n. door Dexia al verstrekte) gegevens (appelschrift § 69); (iii) de kennelijke onevenredigheid tussen Van Steenovens belang bij inwilliging van zijn verzoek en het nadeel dat Dexia daardoor zou lijden, mede gezien de mogelijkheid voor Van Steenoven om in een

154

procedure tegen Dexia i.v.m. zijn vernietigingspoging t.a.v. de overeenkomst een beroep op de artt. 21–22 en 843a Rv te doen (appelschrift o.a. § 56–66; 87–89).

3.1.3 Nadat het Hof in r.o. 4.6.3 Dexia's beroep op de artt. 3:13 jo. 15 BW — hoewel in abstracto mogelijk geoordeeld in r.o. 4.6.2 — had verworpen, zonder daarbij evenwel in te gaan op het aspect van ‗kennelijke onevenredigheid van belangen‘, neemt het Hof in r.o. 4.8.2 tot uitgangspunt dat het verzoek van Van Steenoven (enkel) moet worden beoordeeld als een individueel verzoek.

In r.o. 4.8.3 overweegt het Hof in aansluiting hierop dat beslissend is ‗(…) of door inwilliging van het enkele verzoek van Van Steenoven de administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn dat Dexia in één van haar rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast.‘ Hierna verwerpt het Hof Dexia's beroep op art. 43 sub e Wbp. Het overweegt hiertoe dat niet aannemelijk is dat het verzoek van Van Steenoven tot disproportionele lasten leidt.

3.1.4 Deze overwegingen geven hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn zij onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Anders dan het Hof tot uitgangspunt heeft genomen kan het feit dat een verantwoordelijke tevens min of meer tegelijkertijd door een zéér groot aantal andere betrokkenen benaderd wordt met qua strekking en motivatie overeenkomstige, vérstrekkende — mede met het oog op (mogelijke) versterking van de eigen processuele positie tegenover de verantwoordelijke gedane — verzoeken ex art. 35 Wbp, een rol spelen bij de bevestigende beantwoording van de vraag of de honorering van zo'n verzoek van een bepaalde betrokkene door de verantwoordelijke wegens het voor hem disproportioneel belastende karakter ervan mag worden geweigerd. Indien het Hof dit niet mocht hebben miskend, had het Hof in de motivering van zijn hier bestreden beslissing in ieder geval (duidelijker) tot uitdrukking moeten brengen waarom de door Dexia aangevoerde omstandigheden (zie § 3.1.2) een beroep op art. 43 sub e Wbp niet kunnen dragen.

3.2.

Toelichting

3.2.1 In essentie is hier de vraag aan de orde of bij de (misbruik)toetsing aan art. 43 sub e Wbp gewicht toekomt aan het feit dat en de reden waarom er massaal gestandaardiseerde verzoeken ex art. 35 Wbp bij Dexia worden ingediend alsmede aan de (minst genomen veronderstellenderwijs) vaststaande feiten dat de inwilliging hiervan aan Dexia honderduizenden euro's zou kosten, haar normale bedrijfsvoering zou frustreren alsmede (mogelijk) afbreuk zou doen aan haar processuele positie tegenover de verzoekers. Het Hof had deze omstandigheden bij de toetsing van Dexia's bezwaren/verweren aan art. 43 sub e Wbp jo. art. 3:13 (en 15) BW en art. 843a Rv niet buiten beschouwing mogen laten, althans is ontoereikend zijn motivering waarom daarmee — mede ten aanzien van Van Steenovens verzoek — geen sprake zou zijn van disproportionele, haar rechten en vrijheden ondermijnende lasten.

3.2.2 Voor de vraag of sprake is van de in art. 43 sub e Wbp bedoelde ‗noodzakelijke bescherming‘ vormt ook het gegeven dat Dexia dermate zwaar belast wordt door de inwilliging van zo'n veelheid aan soortgelijke verzoeken van derden en de daarvan mogelijkerwijs uitgaande ondermijning van haar procespositie, een relevante en dus in aanmerking te nemen omstandigheid. Het verzoek van Van Steenoven staat nu eenmaal niet op zichzelf en vindt (net als bij die duizenden andere, soortgelijke verzoeken) zijn grond minst genomen goeddeels in de onvrede van Van Steenoven (e.a.) over het rendement van de met Dexia gesloten effectenleasecontracten en niet in enige concrete — door Van Steenoven ten processe ook niet gestelde laat staan door hem of het Hof

155

geadstrueerde — aanleiding tot twijfel over de juistheid of rechtmatigheid van zijn door Dexia verwerkte persoonsgegevens. De vraag of het voor Dexia in de zin van art. 43 sub e Wbp noodzakelijk is dit verzoek te kunnen weigeren vanwege de disproportionaliteit van de daardoor veroorzaakte lasten,[35.] kan niet los worden gezien van de veelheid en achtergrond van dergelijke verzoeken aan Dexia. Dit één en ander is immers medebepalend voor de waardering van Dexia's belangen (resp. rechten en vrijheden) bij het afwijzen van individuele verzoeken. In de door het Hof gehanteerde strikt individugewijze toetsing zouden deze op zich zonder meer rechtens relevant te achten belangen van Dexia — ondanks het (minst genomen veronderstellenderwijs) vaststaande, voor Dexia uiterst belastende karakter van aldus geïnspireerde, massale verzoeken — bovendien nooit kunnen meewegen.

3.2.3 Met betrekking tot Dexia's beroep op Van Steenovens doorkruising via art. 35 Wbp van de waarborgen die art. 843a Rv en art. 6 EVRM (equality of arms) haar bieden tegen een ‗fishing expedition‘ van hem als haar potentiële processuele wederpartij, geldt nog dat — anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld — zo'n beroep resp. belang in het kader van de toetsing aan art. 43 sub e Wbp mee mag wegen. Hieraan doet niet af dat de mogelijkheid van toepassing van de procedure van art. 843a Rv in het algemeen niet zonder meer aan de toepassing van art. 35 Wbp in de weg staat (vgl. 's Hofs ro. 4.6.3, 9e en 10e volzin). 's Hofs oordeel t.a.p. dat art. 843a Rv de toepassing van art. 35 Wbp niet op enigerlei wijze kan belemmeren of inkorten, is derhalve — in zijn algemeenheid — onjuist.

3.3.

Gevolgen slagen klacht

Het slagen van een klacht op dit punt zou ook de derde volzin van r.o. 4.8.3, ro. 4.9 en r.o. 4.10 vitiëren, alsmede het dictum.

4.

Bandopnamen van telefoongesprekken zijn geen bestand

4.1.

Klacht

4.1.1 In r.o. 4.10.3 (zie ook r.oo. 4.7.3 t/m 4.7.7) verwerpt het Hof Dexia's stelling/verweer dat haar bandopnamen van telefoongesprekken (met klanten als Van Steenoven) geen bestand vormen in de zin van art. 1 sub c Wbp en ook niet bestemd zijn om in zo'n bestand te worden opgenomen, zodat op grond van art. 2 lid 1 Wbp de bandopnamen buiten het bereik van de Wbp vallen en Van Steenoven dus geen aanspraak heeft op transcripties ervan.[36.]

4.1.2 Het Hof motiveert deze verwerping met de overweging dat Dexia, ondanks haar stelling dat ze ongestructureerd en niet gemakkelijk toegankelijk zijn, deze banden bewaart met het oog op haar proces- of bewijspositie. Slechts daarom gaat het Hof ervan uit dat de banden een ontsluiting hebben waardoor deze volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn.

4.1.3 's Hofs bovenbedoelde overweging en beslissing geven hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn zij onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Indien het Hof heeft miskend dat van een bestand in de zin van de Wbp eerst sprake is indien het gaat om een

156

gestructureerd geheel van persoonsgegevens dat volgens bepaalde criteria (gemakkelijk) toegankelijk is, resp. systematisch is aangelegd met het oog op doeltreffende raadpleging aan de hand van bepaalde criteria,[37.] is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting ter zake van dit begrip, is het oordeel dat Dexia's betreffende bandopnamen van telefoongesprekken een bestand vormen zonder nadere toelichting onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

4.2.

Toelichting

4.2.1 Art. 1 Wbp definieert sub c een bestand als ‗elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens (…) dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen.‘ Ter zake van de bandopnamen van telefoongesprekken heeft Dexia — onweersproken — gesteld (verweerschrift § 29–31; appelschrift § 94–99): (i) Dexia zou eerst — aan de hand van de door een cliënt/verzoeker op te geven data — de banden moeten traceren waarop — mogelijk — telefoongesprekken met hem zijn te vinden;[38.] (ii) Dexia zou vervolgens de gehele betreffende banden moeten afluisteren om de gesprekken met die bepaalde cliënt/verzoeker te kunnen vinden; (iii) Dexia heeft terzake namelijk geen beschikking over een ‗zoekfunctie‘.

4.2.2 Uit deze stellingen kan niet anders worden afgeleid dan dat Dexia weliswaar banden voorhanden heeft met opgenomen gesprekken met cliënten, maar dat slechts door het volledig afluisteren van alle (eventueel door opgegeven data in aantal beperkte) banden vast te stellen is of en, zo ja, hoeveel resp. welke telefoongesprekken met een bepaalde cliënt/verzoeker zijn opgenomen. Het Hof heeft — mede bij gebreke van concrete tegenspraak door Van Steenoven — niet kenbaar, laat staan gemotiveerd, vastgesteld dat deze beschrijving door Dexia van de door haar bewaarde bandopnamen onjuist of onvolledig zou zijn.

4.2.3 Op grond van het vorenstaande valt niet in te zien dat er bij de ‗bandenverzameling‘ van Dexia sprake zou zijn van een gestructureerd geheel dat volgens bepaalde criteria aangelegd resp. relatief gemakkelijk toegankelijk is. Het Hof motiveert zijn tegenovergestelde oordeel in feite slechts met de stelling dat, als iets überhaupt — ongeacht de daarvoor benodigde tijd, kosten en moeite — vindbaar is, er dus sprake is van een ontsluiting en dus ook van een ‗bestand‘. Deze redenering is niet sluitend: immers ook — zoals in dit geval voor Dexia noodzakelijk zou zijn — zeer tijdrovend, hand- en gehoormatig ‗voor de voet op‘ zoeken in een niet aan de hand van bepaalde criteria aangelegd en gestructureerd en evenmin met (technische) hulpmiddelen eenvoudig(er) ‗per betrokkene‘ toegankelijk gemaakte opslag van gegevens, kan tot resultaat leiden, zonder dat alsdan — in de zin van de Wbp — sprake is van een ‗bestand‘.

5.

Bevel tot verstrekken stukken

157

5.1.

Klacht

5.1.1 In r.oo. 4.10.8–4.10.9 beslist het Hof — in de vorm van een ‗verzoek‘ ex art. 46 lid 6 Wbp — dat door Dexia aan het Hof een aantal t.a.p. omschreven inlichtingen en kopieën van stukken dient te worden verstrekt. In het dictum bepaalt het Hof dat deze inlichtingen en stukken door Dexia ook in afschrift aan Van Steenoven dienen te worden gestuurd.

5.1.2 Hoewel het Hof dit ‗verzoek‘ resp. deze beslissing baseert op art. 46 lid 6 Wbp, houdt dit tevens de facto reeds een toewijzing van een deel van het oorspronkelijk door Van Steenoven gevorderde in en bovendien een verwerping bij voorbaat van Dexia's mede als gewichtige bezwaren in de zin van art. 8:29 Awb te kwalificeren resp. te herformuleren verweren, waarop de bovenstaande middelonderdelen 2 (Van Steenoven heeft geen recht op afschriften) en 3 (Dexia mag zich op art.

43 sub e Wbp beroepen) ontwikkelde cassatieklachten zien.

5.1.3 Hiermee geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting of heeft het een onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde beslissing gegeven. Dexia verwijst terzake mede naar haar in de onderdelen 2 en 3 ontwikkelde klachten.

5.2.

Toelichting

5.2.1 In deze bestreden beschikking doet zich de bijzonderheid voor dat het Hof — hoewel het in zijn dictum iedere verdere beslissing aanhoudt en geen bij voorraad uitvoerbare toewijzing van (een deel van) Van Steenovens verzoek heeft opgenomen — op grond van art. 46 lid 6 Wbp een instructiemaatregel ten laste van Dexia treft die inhoudelijk samenvalt met de definitieve althans onomkeerbare toewijzing van een groot deel van het door Van Steenoven gevorderde. Zie hiertoe m.n. de door het Hof in r.o. 4.10.8–4.10.9 sub 1, 3–6, 10 en 16 opgevraagde afschriften. Op grond van art. 46 lid 6 Wbp jo. art. 8:29 Awb kan Dexia, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren. Dexia heeft zulke gewichtige redenen reeds aangevoerd in de vorm van de door haar huidige middelonderdelen 2 en 3 bestreken verweren, welke zij — zonodig — nader zou kunnen en willen onderbouwen.

5.2.2 Voorzover de hier bestreden beslissingen ex art. 46 lid 6 Wbp mede zijn gebaseerd op 's Hofs eerdere verwerping van Dexia's in haar huidige middelonderdelen 2 en 3 weer aan de orde gestelde verweren en daarom dan wel op andere gronden geoordeeld zou moeten worden dat Dexia zich niet meer op grond van art. 8:29 Awb tegen de beslissingen bij het Hof zelf kan verzetten, is zij gedwongen hiertegen thans in cassatie op te komen,[39.] op de gronden die zij in de onderdelen 2 en 3 heeft aangevoerd.

6.

Notities buiten bestand

6.1.

Klacht

158

6.1.1 In de laatste alinea van r.o. 4.10.10 overweegt het Hof dat notities van persoonsgegevens die bij derden of bij Van Steenoven zelf zijn opgevraagd vallen ‗onder het recht op kennisneming ingevolge artikel 35 Wbp.‘ 6.1.2 Deze overweging geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is zij onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Zij geeft blijk van een onjuiste rechtopvatting indien het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de Wbp ook op dit soort notities van toepassing zou zijn voorzover zij geen onderdeel zouden uitmaken van een bestand. Blijkens art. 2 lid 1 Wbp is deze wet immers alleen van toepassing voorzover de betreffende gegevens in een bestand zijn verwerkt.

Zulks geldt ongeacht van wie de gegevens afkomstig zijn resp. door wie de notities terzake zijn opgesteld. Zij is tevens onjuist, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd indien het Hof van oordeel mocht zijn dat voor dit soort notities zou gelden dat zij naar hun aard van een bestand deel uitmaken of bestemd zijn om in een bestand te worden opgenomen.

6.2.

Toelichting

6.2.1 In de tweede alinea van r.o. 4.10.10 gaat het Hof in op de status van ‗interne notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers van Dexia bevatten en die uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en beraad‘. Het Hof oordeelt dat Van Steenoven op dergelijke stukken geen recht heeft omdat de Wbp niet van toepassing is op verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van activiteiten met uitsluitend persoonlijke doeleinden maar dat dit anders wordt indien deze notities in een bestand worden opgenomen.

6.2.2 Het Hof meent kennelijk dat voor andere notities iets anders zou gelden. Naar het oordeel van Dexia maakt het Hof hiermee een onjuist onderscheid: als een geen sprake is van opname in een bestand, is toepassing van de Wbp hoe dan ook niet aan de orde (art. 2 lid 1 Wbp), evenals wanneer er sprake is van verwerkingen ten behoeve van uitsluitend persoonlijke doeleinden (art. 2 lid 2 sub a Wbp). (enz.)

Conclusie Conclusie A-G mr. Verkade: 1.

Inleiding

1.1 De onderhavige zaak speelt zich af tegen de volgende achtergrond. ‗Een jaar of zes, zeven geleden bood de (rechtsvoorgangster van) Dexia allerlei beleggingsproducten aan, aangeprezen als ‗winstverdubbelaars‘ en later zelfs ‗winstverdriedubbelaars‘. Deze producten betroffen constructies waarbij consumenten geld van de bank leenden die daarmee vervolgens aandelen voor hen kocht. In de eerste jaren na de introductie van dit beleggingsproduct waren de winsten aanzienlijk, en het product werd dan ook erg populair. Maar in 2000 en 2001 ging het mis. De aandelenmarkten zakten in en de vele

159

tienduizenden deelnemers leden grote verliezen. Velen ontdekten dat ze in plaats van een winstuitkering te ontvangen, een hoge schuld bij de bank hadden opgebouwd. Veel van deze gedupeerden hadden zich niet gerealiseerd welke risico's er waren en meenden dat Dexia meer en betere informatie daarover had moeten geven.[1.]

Hierop is een groot aantal rechtszaken gevolgd.[2.] Een aantal daarvan betreft de door betrokkenen op basis van art. 35 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) gevraagde kennisneming van hen betreffende persoonsgegevens en de reacties van Dexia daarop.

1.2 Zo ook de onderhavige zaak: Van Steenoven heeft Dexia verzocht hem een overzicht in de zin van art. 35 (lid 2) Wbp toe te zenden alsmede de kopieën van alle in zijn dossier verwerkte gegevens.

In cassatie is aan de orde wat onder ‗persoonsgegeven‘ en ‗bestand‘ moet worden verstaan: begrippen die (blijkens art. 1 en 2 Wbp) de reikwijdte van de Wbp bepalen. Een ander omstreden begrip is ‗volledig overzicht‘ in art. 35 Wbp. Voorts komt art. 43 sub e Wbp aan de orde. Dit is de bepaling waarop Dexia een van haar verweren — dat het kennisnemingsverzoek tot onevenredige lasten leidt — heeft gebaseerd. Aan de orde komen voorts de vraag of Dexia zich kan beroepen op misbruik van recht bij een verzoek van art. 35 Wbp, en de verhouding van die bepaling tot art.

843a Rv. 1.3 Deze zaak, en een andere waarin ik heden eveneens concludeer (Rekestnr. R06/046HR), zijn de eerste ‗Dexia-zaken‘ (betreffende de kennisnemingsaanspraken ex art. 35 Wbp) die aan Uw Raad worden voorgelegd.[3.]

2.

Feiten[4.]

2.1 In december 2000 heeft Van Steenoven met de rechtsvoorgangster van Dexia, Bank Labouchère NV, een effectenlease-overeenkomst gesloten genaamd WinstVerDriedubbelaar.

2.2 Bij brief van 30 juli 2002 heeft Van Steenoven Dexia verzocht om toezending van ‗al zijn stukken c.q. documenten‘. Bij brief van 28 maart 2003 heeft Van Steenoven dit verzoek herhaald.

2.3 Bij deurwaardersexploot van 3 december 2003 heeft Van Steenoven jegens Dexia onder andere een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling. Voorts heeft Van Steenoven Dexia verzocht om hem een overzicht in de zin van art. 35 Wbp toe te sturen.

Verder heeft Van Steenoven Dexia verzocht om hem kopieën te sturen van alle gegevens uit zijn dossier.

2.4 In vervolg hierop heeft Dexia bij brief van 22 december 2003 een overzicht van (persoons)gegevens naar Van Steenoven gestuurd.

2.5 Bij brief van 22 januari 2004 heeft Van Steenoven aan Dexia geschreven:

160

‗Ik verzoek u nogmaals dringend om alle in mijn dossier verwerkte gegevens, binnen 4 weken na dagtekening van deze brief in kopie naar mij toe te zenden. De door Dexia hij brief d.d. 22 december 2003 (ontvangen op 2 januari 2004) aan mij verstrekte gegevens zijn in geheel algemene zin gesteld en derhalve sterk ontwijkend van aard om een beeld te kunnen vormen over de door u verzamelde gegevens. Op grond van de WBP heb ik recht op inzage in en afschrift van alle door u verwerkte persoonsgegevens. Met name uw inlichtingen over de herkomst van de gegevens zijn volstrekt onvoldoende. Ik wens uiterlijk 23 februari 2004 van u te vernemen hoe u aan mijn gegevens bent gekomen.‘ Bij brief van 5 februari 2004 heeft Van Steenoven een en ander herhaald.

2.6 Vervolgens heeft Dexia Van Steenoven hij brief van 19 februari 2004 bericht dat zij niet ingaat op het verzoek van Van Steenoven om hem kopieën te verstrekken van zijn dossier.

2.7 Daarop heeft Van Steenoven het College bescherming persoonsgegevens (hierna: CBP) bij brief van 24 februari 2004 verzocht om te bemiddelen in zijn geschil met Dexia over zijn persoonsgegevens, aan welk verzoek het CBP gehoor heeft gegeven. Uiteindelijk heeft het CBP Van Steenoven bij brief van 3 november 2004 medegedeeld dat zij de behandeling van zijn zaak had beëindigd, omdat bemiddeling niet meer zinvol was.

3.

Procesverloop

3.1 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 30 november 2004, heeft Van Steenoven de rechtbank op de voet van art. 46 lid 1 Wbp verzocht om Dexia op straffe van een dwangsom te bevelen om zijn verzoek ex art. 35 Wbp alsnog toe te wijzen. Het verzoek strekt er mede toe dat de rechtbank Dexia zal bevelen om aan Van Steenoven kopieën te verstrekken van alle bescheiden met zijn persoonsgegevens.

3.2 Dexia voerde gemotiveerd verweer.

3.3 Ter zitting van de rechtbank hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. Blijkens het proces-verbaal van deze zitting en het appelschrift heeft alleen Van Steenoven een pleitnota overgelegd.[5.]

Van Steenoven heeft tijdens de mondelinge behandeling zijn verzoek gewijzigd doordat hij heeft gespecificeerd welke gegevens Dexia tenminste moet vermelden op het overzicht ex art. 35 lid 2 Wbp, en van welke bescheiden Dexia in ieder geval kopieën dient te verstrekken aan Van Steenoven.

3.4 Bij beschikking d.d. 13 april 2005 heeft de rechtbank te 's‑Hertogenbosch — kort gezegd[6.] — overwogen dat Dexia ter voldoening aan het verzoek ex art. 35 Wbp antwoord moet geven op de vraag of zij persoonsgegevens van Van Steenoven verwerkt, en zo ja, hem daarvan een overzicht moet verstrekken dat niet méér hoeft in te houden dan een opsomming van de verwerkte persoonsgegevens (hetgeen volgens de rechtbank wil zeggen: de directe identificatiegegevens, de NAW-gegevens etc.) en de aard van eventuele bescheiden of bestanden die daaraan op de een of

161

andere wijze zijn gekoppeld, zonder dat de inhoud van die bescheiden wordt weergegeven. Na ontvangst van dit overzicht kan Van Steenoven Dexia desgewenst verzoeken om nadere informatie of inzage in/afschrift van één of meer bescheiden. Van Steenoven moet dan tot op zekere hoogte aangeven welk belang hij heeft bij inzage of bij het verstrekken van een kopie van een bepaald stuk. Vervolgens dient Dexia een afweging te maken of zij aan het nadere verzoek van Van Steenoven kan voldoen, aldus nog steeds de rechtbank.

Het overzicht dat Dexia bij brief van 22 december 2003 aan Van Steenoven heeft verstrekt bevat slechts ten dele persoonsgegevens, en voor het overige gegevens die in zeer algemene termen zijn omschreven. Volgens de rechtbank is het overzicht te weinig concreet om Van Steenoven in staat te stellen zijn verzoek nader te specificeren. Mede gelet daarop heeft de rechtbank Dexia, op straffe van een dwangsom van € 250 per dag, bevolen om aan Van Steenoven een overzicht van zijn persoonsgegevens te verstrekken, zulks op de voet van art. 35 Wbp en met inachtneming van hetgeen de rechtbank overigens in haar beschikking heeft overwogen.

3.5 Dexia is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch.

Bij beroepschrift heeft Dexia acht grieven aangevoerd en het hof verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad: — de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Van Steenoven alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek althans dit verzoek af te wijzen; — Van Steenoven op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag (met een maximum van € 50.000) te bevelen om, binnen drie dagen na de door het hof te geven beschikking, het overzicht van 11 mei 2005 dat Dexia op grond van de beschikking van de rechtbank aan Van Steenoven heeft verstrekt en eventuele kopieën daarvan, af te geven aan de raadsman van Dexia; — Van Steenoven op straffe van een dwangsom van € 10.000 per overtreding (met een maximum van € 50.000) te verbieden op enigerlei wijze gebruik te maken van de gegevens zoals opgenomen in voormeld overzicht; — Van Steenoven te veroordelen in de kosten van beide instanties.

3.6 Desverzocht heeft de voorzitter van de behandelend kamer van het hof beslist dat Van Steenoven ook in hoger beroep zonder advocaat of procureur kan procederen, zulks onder verwijzing naar HR 22 november 2002, NJ 2003, 229.

3.7 Desgevraagd heeft het CBP aan het hof medegedeeld dat zij in de onderhavige zaak niet als belanghebbende wil worden aangemerkt. Het CBP heeft te kennen gegeven dat zij wel als deskundige wilde optreden, waarmee Van Steenoven kon instemmen. Het hof had er — blijkens rov. 2.3 van de bestreden beschikking — echter geen behoefte aan om nader advies in te winnen bij het CBP. 3.8

162

Van Steenoven voerde gemotiveerd verweer en concludeerde tot afwijzing van Dexia's beroep.

Voorts heeft Van Steenoven, onder wijziging en vermeerdering van zijn verzoek, het hof verzocht om — samengevat — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: (a) vast te stellen dat genoemd overzicht van 11 mei 2005 niet voldoet aan het dictum van de beschikking waarvan beroep, en Dexia te veroordelen om aan Van Steenoven de door de rechtbank vastgestelde dwangsom te betalen; (b) Dexia op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag (met een maximum van € 25.000) te bevelen om, binnen twee weken na de door het hof te geven beschikking, aan Van Steenoven alsnog een volledig en begrijpelijk overzicht van zijn persoonsgegevens te verstrekken, welk overzicht een lijst moet bevatten van alle stukken die zich in zijn persoonlijk dossier bevinden, alsmede de aard van de bescheiden of bestanden die daaraan op de een of ander wijze zijn gekoppeld. Van Steenoven doelt daarbij in ieder geval op de volgende gegevens en bescheiden: — indien aanwezig: het aanvraagformulier; — een kopie van de overeenkomst; — indien aanwezig: het risicoprofiel c.q. beleggersprofiel (hierna aangeduid als: cliëntenprofiel); — de aankoopbewijzen van de in de effectenlease-overeenkomst genoemde aandelen; — bescheiden betreffende de vestiging van pandrechten op de in de effecten lease-overeenkomst genoemde aandelen, zulks overeenkomstig de op die overeenkomst toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease; — bescheiden betreffende de bijschrijving van de aandelen op naam van Van Steenoven conform art.

17 Wet giraal effectenverkeer (Wge); — afschriften van dividenduitkeringen aan Van Steenoven; — persoonsgegevens van Van Steenoven die Dexia heeft verwerkt in verband met de verdeling van de aangekochte effecten over de betrokken cliënten; — de herkomst van gegevens;

163

— ontvangers van gegevens en categorieën van ontvangers, onder vermelding van welke persoonsgegevens aan welke ontvangers zijn verstrekt; — het doel of de doeleinden van de verwerking van de gegevens; — een schriftelijke uitwerking van tussen partijen gevoerde telefoongesprekken, met vermelding van de namen van degenen met wie Van Steenoven heeft gesproken; — BKR-gegevens en gegevens omtrent de inventarisatie van de kredietwaardigheid van Van Steenoven; — alle overige documenten die op Van Steenoven van toepassing zijn; c.

Dexia op straffe van een dwangsom van € 1000 per dag (met een maximum van € 25.000) te bevelen om, binnen vier weken na de door het hof te geven beschikking, aan Van Steenoven inzage in zijn persoonsgegevens te verlenen door middel van het verstrekken van kopieën, zulks voor het geval Dexia in het te verstrekken overzicht slechts summierlijk melding zou maken van de verwerking van persoonsgegevens zonder de zakelijke inhoud van voormelde stukken weer te geven, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties.

3.9 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 november 2005. Hoewel daartoe uitgenodigd door het hof, is het CBP ter zitting niet als toehoorder verschenen.

3.10 Het hof heeft bij beschikking van 16 januari 2006, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: ‗4.5.1 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Van Steenoven ontvankelijk is in zijn verzoek. In dit verband heeft Dexia aangevoerd dat zij reeds bij brief van 22 december 2003 heeft geantwoord op het verzoek van Van Steenoven ex art. 35 Wbp. Op grond van art. 46 lid 2 Wbp en 47 lid 1Wbp had Van Steenoven uiterlijk binnen zes weken na ontvangst van dit antwoord op 2 januari 2004 een verzoekschrift bij de rechtbank moeten indienen dan wel het CBP om bemiddeling moeten verzoeken, in welk laatste geval de beroepstermijn zou worden verlengd. Van Steenoven heeft het CBP echter pas na afloop van deze termijn om bemiddeling verzocht, en wel op 24 februari 2004, zodat de rechtbank hem niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn verzoek.

4.5.2 De grief faalt, omdat Dexia daarmee miskent dat haar brief van 22 december 2003 uitsluitend een toewijzende beslissing bevat waartegen uit haar aard geen beroep openstaat, temeer nu in die brief geen (voldoende kenbare) afwijzing besloten ligt. Eerst bij brief van 19 februari 2004 heeft Dexia afwijzend beslist op het verzoek van Van Steenoven, zodat pas na de ontvangst van deze

164

brief door Van Steenoven op 20 februari 2004 de beroepstermijn van zes weken is gaan lopen.

Door zich op 24 februari 2004 tot het CBP te wenden, heeft Van Steenoven het CBP dus tijdig om bemiddeling verzocht. Nu Van Steenoven voorts overeenkomstig art. 47 lid 1 Wbp binnen zes weken na ontvangst van het bericht van het CBP van 3 november 2004 dat de behandeling van zijn zaak was geĂŤindigd alsnog een verzoekschrift bij de rechtbank heeft ingediend, heeft de rechtbank hem daarin terecht ontvangen.

4.5.3 Voorts is het hof van oordeel dat de brief van Van Steenoven van 22 januari 2004 (zie r.o. 4.3.1 sub e) geen nieuw verzoek in de zin van art. 35 Wbp is, maar een aansporing aan Dexia om alsnog volledig gehoor te geven aan zijn verzoek van 3 december 2003. Derhalve faalt het verweer van Dexia dat Van Steenoven niet met redelijke tussenpozen verzoeken ex art. 35 Wbp zou hebben gedaan.

4.6.1 Met grief 3 betoogt Dexia dat Van Steenoven misbruik maakt van zijn bevoegdheid ex art. 35 Wbp door deze bevoegdheid te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven, namelijk om zijn processuele positie te verbeteren ten nadele van Dexia. Volgens Dexia mag zij daarom weigeren te voldoen aan het verzoek van Van Steenoven. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

4.6.2 Naar het oordeel van het hof kan een betrokkene zijn bevoegdheid uit art. 35 Wbp misbruiken waardoor deze bevoegdheid niet kan worden ingeroepen (art. 3:15 BW jo. 3:13 BW). Of sprake is van misbruik van recht, zal aan de hand van de concrete omstandigheden moeten worden beoordeeld. Daarbij geldt dat het aan Dexia is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zonodig aan te tonen, waaruit kan volgen dat sprake is van misbruik van recht. Hetgeen Dexia stelt is ontoereikend om misbruik van recht aan te nemen.

4.6.3 Het hof neemt hierbij in overweging dat het doel van art. 35 Wbp is om de betrokkene (in casu: Van Steenoven) in de gelegenheid te stellen om na te gaan of en zo ja welke hem betreffende persoonsgegevens door de verantwoordelijke (in casu: Dexia) worden verwerkt, en of de weergave van zijn persoonsgegevens in de verwerking van Dexia juist is, voor het doel of de doeleinden van de verwerking volledig en ter zake dienend is en of Dexia zijn persoonsgegevens in overeenstemming met wettelijke voorschriften verwerkt. Dienaangaande heeft Van Steenoven gemotiveerd gesteld dat hij wil nagaan of Dexia zijn persoonsgegevens correct heeft verwerkt, en hij heeft ter zake zelfs een procedure tegen Dexia aanhangig gemaakt met het risico van een proceskostenveroordeling. Het hof beschouwt het verzoek van Van Steenoven dan ook als een serieus verzoek dat in overeenstemming is met het doel van art. 35 Wbp. De enkele omstandigheid dat Van Steenoven met de eenmaal verkregen gegevens vervolgens tevens een ander doel zou kunnen dienen, bijvoorbeeld door deze te gebruiken in een eventuele civiele procedure tegen Dexia, is daarbij naar 's hofs oordeel ontoereikend om misbruik van recht aan te nemen. Dit kan anders zijn indien dat andere doel onrechtmatig is, maar dat heeft Dexia niet gesteld. Dexia stelt wel dat zij processuele schade zal lijden indien zij het verzoek van Van Steenoven zou inwilligen, maar, zoal sprake zou kunnen zijn van schade, is dat rechtmatige schade. Ook het enkele feit dat sprake is van een conflictsituatie tussen partijen staat er niet aan in de weg dat Van Steenoven gebruik maakt van zijn rechten uit de Wbp, en levert op zichzelf genomen geen misbruik van recht op. Tenslotte is het hof van oordeel dat het verzoek van Van Steenoven ex art. 35 Wbp geen doorkruising oplevert van art. 843a Rv. Beide procedures kunnen naast elkaar lopen in die zin dat (de mogelijkheid van) toepassing van de procedure van art. 843a Rv niet aan toepassing van die van art. 35 Wbp in de weg kan staan, noch de toepassing van laatstgenoemde procedure op enigerlei wijze kan belemmeren of inperken. Daarbij is niet van belang dat voor een verzoek ex art.

35 Wbp niet dezelfde eisen gelden als voor een vordering ex art. 843a Rv en dat Dexia niet op

165

gelijke voet gegevens kan opvragen bij Van Steenoven, omdat dit nu eenmaal een gevolg is van de wettelijke regeling zoals neergelegd in de Wbp, en van de daaraan ten grondslag liggende Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995, waarbij alleen aan de betrokkene een onvoorwaardelijk recht op kennisneming van de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens is verleend.

4.6.4 Op grond van het bovenstaande faalt grief 3. Tevens faalt grief 6 voor zover deze grief betrekking heeft op de door Dexia gestelde doorkruising van art. 843a Rv. 4.7.1 Vervolgens komt de in de grief 4 gestelde vraag aan de orde of Van Steenoven voldoende belang heeft bij zijn verzoek ex art. 35 Wbp. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend, aangezien het belang van een betrokkene bij een zodanig verzoek wordt voorondersteld door de Europese en Nederlandse wetgever. Genoemde Europese Richtlijn en de Wbp geven aan een ieder het recht om zich vrijelijk tot de verantwoordelijke te wenden zonder dat de betrokkene zijn verzoek tot kennisneming van de verwerking van zijn persoonsgegevens behoeft te motiveren, terwijl niet gezegd kan worden dat Van Steenoven op dit belang geen beroep zou kunnen doen. Bovendien volgt ook uit het voorgaande dat Van Steenoven een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn verzoek, omdat hij aldus wil nagaan of Dexia zijn persoonsgegevens correct heeft verwerkt.

4.7.2 Aan het vorenoverwogene kan niet afdoen dat Van Steenoven van Dexia al twee overzichten van zijn persoonsgegevens heeft ontvangen (d.d. 22 december 2003 en 11 mei 2005). Evenmin doet afbreuk aan het belang van Van Steenoven dat hij reeds bekend is met de inhoud van de overeenkomst en van de tussen partijen gevoerde correspondentie en telefoongesprekken. De ratio van art. 35 Wbp is immers dat Van Steenoven moet kunnen controleren of de weergave van zijn persoonsgegevens in de verwerking van Dexia juist, volledig, relevant en rechtmatig is, zodat Van Steenoven in staat is om zonodig zijn correctierecht ingevolge art. 36 Wbp uit te oefenen.

4.7.3 Het hof is voorts van oordeel dat in art. 35 Wbp het recht op kopieën en afschriften van persoonsgegevens besloten ligt alsmede het recht op transcripties van opgenomen telefoongesprekken, behoudens door Dexia te stellen bijzondere omstandigheden. Zulks sluit aan bij de Gedragscode verwerking persoonsgegevens financiële instellingen, alsmede bij het op de Wbp gebaseerde Besluit kostenvergoeding rechten betrokkene Wbp (Stb. 2001, 305), welk besluit uitgaat van het verstrekken van kopieën en afschriften aan de betrokkene in het kader van de honorering van een verzoek ex art. 35 Wbp. Het feit dat Dexia kosten moet maken om aan Van Steenoven kopieën en transcripties te kunnen verstrekken, en het feit dat er enige tijd gemoeid is met het traceren van de telefoongesprekken met Van Steenoven, leveren naar 's hofs oordeel geen bijzondere omstandigheden op als hier bedoeld, met name niet nu genoemd besluit erin voorziet dat Dexia de daaraan verbonden (forfaitaire) kosten in rekening kan brengen bij Van Steenoven.

Dit een en ander geldt naar 's hofs oordeel temeer nu het heden ten dage in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is om een betrokkene desgewenst (tegen betaling) inzage in zijn persoonsgegevens te verschaffen door middel van kopieën en transcripties, terwijl niet gebleken is dat Dexia een rechtens te respecteren belang heeft om deze stukken niet te verstrekken aan Van Steenoven.

4.7.4 Nu als uitgangspunt heeft te gelden dat in art. 35 Wbp het recht op kopieën en transcripties besloten ligt, wordt het belang van Van Steenoven ook hierbij voorondersteld.

166

4.7.5 Het hof is van oordeel dat Van Steenoven er juist belang bij heeft dat Dexia aan hem kopieën en transcripties verstrekt, omdat hij daarmee de rechtmatigheid van de verwerking van zijn persoonsgegevens door Dexia kan controleren. Verder moet Van Steenoven in staat zijn om Dexia om correctie of verwijdering van zijn persoonsgegevens te verzoeken, en om in een eventuele procedure hierover ex art. 46 lid 1 Wbp jo. 36 Wbp aan de hand van de betreffende kopieën en transcripties te bewijzen dat sprake is van een onjuiste, onvolledige, niet relevante of onrechtmatige verwerking van zijn persoonsgegevens. Ook gelet op deze bewijsfunctie heeft Van Steenoven belang bij kopieën en transcripties.

4.7.6 Wat betreft de transcripties van opgenomen telefoongesprekken neemt het hof nog in ogenschouw dat de advocaat van Dexia tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd aan het hof heeft medegedeeld dat Dexia de bandenopnamen van de telefoongesprekken bewaart met het oog op haar procespositie in eventuele civiele procedures tegen haar cliënten. Zodanig belang is dan wederzijds. Deze bewijsfunctie staat er niet aan in de weg dat Van Steenoven er belang bij heeft dat Dexia aan hem transcripties verstrekt met het in de art. 35 en 36 Wbp voorziene doel. In dit verband merkt het hof — ten overvloede — nog op dat gezien het feit dat partijen wellicht nog met elkaar verwikkeld zullen raken in een civiele procedure, het beginsel van equality of arms meebrengt dat het Dexia niet is toegestaan om de opgenomen telefoongesprekken met Van Steenoven te verwijderen, zulks in afwijking van de bindende adviezen van de Geschillencommissie Bankzaken in een aantal andere zaken waarbij Dexia is bevolen om bepaalde telefoongesprekken te wissen (zie verweerschrift Van Steenoven, prod. 17 en 18 en pleitnota Van Steenoven in eerste aanleg, prod. 2).

4.7.7 Overigens verwerpt het hof bij het voorgaande het verweer van Dexia dat zij niet inziet hoe Van Steenoven een bandopname van een telefoongesprek op de voet van art. 36 Wbp zou kunnen laten verbeteren of aanvullen zonder dat de inhoud van het telefoongesprek geweld wordt aangedaan.

Volgens Dexia zou zij daarom kunnen volstaan met de mededeling aan Van Steenoven dat zij de met hem gevoerde telefoongesprekken heeft opgenomen. Dexia gaat er hiermee echter aan voorbij dat zo'n mededeling geen enkel inzicht geeft in wat er tijdens die telefoongesprekken is besproken en dat Van Steenoven recht heeft om te weten (en te controleren) wat Dexia van hem bewaart, welk recht tekort wordt gedaan indien de inhoud van die gesprekken niet behoeft te worden kenbaar gemaakt. In dit controlerecht ligt bovendien voldoende belang voor Van Steenoven om een transcriptie te verlangen.

4.7.8 Gelet op al het bovenstaande faalt grief 4 eveneens.

4.8.1 Met grief 5 klaagt Dexia erover dat de rechtbank het verweer van Dexia heeft verworpen dat zij op grond van art. 43 sub e Wbp geen gevolg hoeft te geven aan het verzoek van Van Steenoven, omdat zulks noodzakelijk is in het belang van de bescherming van haar rechten en vrijheden.

Dexia voert daartoe aan dat zij zich geconfronteerd ziet met een groot aantal verzoeken ex art. 35 Wbp, en dat de honorering van al die verzoeken hoge administratieve lasten meebrengt en de bedrijfsvoering van Dexia frustreert. In dit kader wijst Dexia erop dat zij naar aanleiding van een oproep van TROS Radar van 13 september 2004 al meer dan 3900 verzoeken ex art. 35 Wbp heeft ontvangen, en voorts dat de vereniging Payback haar leden blijkens een nieuwsbrief van 15 december 2003 heeft opgeroepen om bij Dexia een verzoek ex art. 35 Wbp in te dienen. Deze oproepen lijken volgens Dexia slechts ten doel te hebben om haar te schaden.

167

4.8.2 Deze stellingen van Dexia snijden echter geen hout, omdat deze er aan voorbij zien dat het verzoek van Van Steenoven moet worden beoordeeld als een individueel verzoek. In het onderhavige geval kan Dexia Van Steenoven in elk geval niet tegenwerpen dat zij naar aanleiding van de oproepen van TROS Radar en de vereniging Payback vele verzoeken heeft ontvangen, aangezien Van Steenoven zijn verzoek ruimschoots vóór de oproep van TROS Radar heeft gedaan en als onbetwist vaststaat dat Van Steenoven geen lid is van de vereniging Payback, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat zijn verzoek het gevolg is van de oproep van deze vereniging.

4.8.3 Waar het om gaat is of door inwilliging van het enkele verzoek van Van Steenoven de administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn dat Dexia in één van haar rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast. Daarbij geldt dat Dexia per persoonsgegeven en per document aannemelijk zal moeten maken dat dit het geval is, aangezien art. 43 Wbp slechts de mogelijkheid biedt om art. 35 Wbp buiten toepassing te laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de in art. 43 Wbp genoemde gronden.

Dexia heeft echter gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de honorering van (onderdelen van) het verzoek van Van Steenoven tot zodanige disproportionele administratieve lasten leidt, temeer daar Dexia in eerste aanleg in alinea nr. 28 van haar verweerschrift zelf heeft gesteld dat er op zichzelf geen enkel beletstel is om aan het verzoek van Van Steenoven te voldoen. Het beroep van Dexia op art. 43 sub e Wbp gaat daarom niet op, zodat grief 5 faalt.

4.9.1 Nu het beroep van Dexia op misbruik van recht en art. 43 sub e Wbp niet opgaat en Van Steenoven voldoende belang heeft bij zijn verzoek ex art. 35 Wbp, dient Dexia aan Van Steenoven een volledig overzicht in begrijpelijke vorm te verstrekken van de hem betreffende persoonsgegevens die Dexia heeft verwerkt, met een omschrijving van het doel of de doeleinden van de verwerking, de categorieën van gegevens waarop de verwerking betrekking heeft en de ontvangers of categorieën van ontvangers, alsmede de beschikbare informatie over de herkomst van de gegevens. Het hof merkt daarbij op dat (zoals ook de rechtbank terecht en onbestreden heeft overwogen) niet relevant is of op Dexia al dan niet een verplichting rustte om bepaalde persoonsgegevens te verwerken; indien Dexia persoonsgegevens van Van Steenoven verwerkt, dan moet zij daarvan melding maken in het overzicht.

4.9.2 De rechtbank heeft aan het voorgaande nog toegevoegd dat in dit overzicht ook melding moet worden gemaakt van de aard van eventuele bescheiden of bestanden die op de een of andere wijze zijn gekoppeld aan de persoonsgegevens van Van Steenoven. Grief 6 is (mede) hiertegen gericht, omdat deze eis volgens Dexia niet wordt gesteld in art. 35 lid 2 Wbp. Grief 6 faalt ook op dit punt, omdat het hof begrijpt dat de rechtbank hiermee — terecht — het volgende op het oog heeft gehad. Uit de eis dat het overzicht volledig en begrijpelijk moet zijn volgt dat het overzicht voldoende concreet moet zijn om de betrokkene in staat te stellen om zijn recht tot correctie en verwijdering te effectueren, ook bij de ontvangers van de gegevens. Bij gevolg kan in het algemeen niet worden volstaan met een samenvatting van de persoonsgegevens, omdat dan een belangrijk deel van de informatiewaarde verloren kan gaan. De precieze context waarin de persoonsgegevens worden verwerkt kan cruciaal zijn en het kan de betrokkene juist gaan om de details van de gegevens die over hem worden verwerkt. Gelet daarop is het hof (met de rechtbank) van oordeel dat, om het overzicht begrijpelijk te doen zijn en om effectief gebruik te kunnen maken van het recht tot correctie en verwijdering, Dexia moet aangeven welke persoonsgegevens zijn opgenomen in het papieren dossier van Van Steenoven, en welke in een

168

eventueel elektronisch dossier. Mochten er persoonsgegevens op andere wijze zijn opgeslagen (bijv. op een geluidsband of microfilm) dan dient Dexia ook daarvan melding te maken.

4.10.1 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord die Dexia met grief 2 aan de orde heeft gesteld, namelijk of de door haar aan Van Steenoven verstrekte overzichten van 22 december 2003 en 11 mei 2005 kunnen worden aangemerkt als volledige overzichten in begrijpelijke vorm in de zin van art. 35 lid 2 Wbp. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, en wel om de volgende redenen.

4.10.2 Ondanks herhaalde verzoeken daartoe van Van Steenoven heeft Dexia nagelaten om hem kopieën te geven van documenten waarin zijn persoonsgegevens zijn opgenomen, terwijl het recht op kennisneming blijkens het voorgaande ook hierop ziet. Slechts wat betreft de door Van Steenoven verzochte kopie van de overeenkomst geldt dat Dexia deze niet alsnog hoeft te verstrekken aan Van Steenoven, omdat hij daarbij geen belang heeft. Zoals Van Steenoven het hof desgevraagd heeft medegedeeld tijdens de mondelinge behandeling, beschikt hij reeds over een kopie van de overeenkomst die hij destijds heeft ondertekend en vervolgens heeft teruggestuurd naar Dexia (zie bijlage 0 bij zijn pleitnota uit eerste aanleg en bijlage 13 bij zijn verweerschrift in hoger beroep).

Met betrekking tot deze kopie bestaat geen inzagerecht meer.

4.10.3 Dexia heeft nagelaten om aan Van Steenoven transcripties van opgenomen telefoongesprekken te verstrekken, terwijl hij, zoals overwogen, ook hier recht op heeft. Daarbij verwerpt het hof het verweer van Dexia dat de bandopnamen van de telefoongesprekken geen bestand in de zin van art. 1 sub c Wbp vormen en ook niet bestemd zijn om te worden opgenomen in een bestand, zodat deze bandopnamen op grond van art. 2 lid 1 Wbp buiten het bereik van de Wbp zouden vallen.

Dexia stelt wel dat deze banden niet gestructureerd en niet gemakkelijk toegankelijk zouden zijn, maar daar staat tegenover dat zij de banden desondanks bewaart met het oog op haar procespositie en deze dus als bewijs kan gebruiken tegen haar cliënten. Het hof gaat er daarom met de rechtbank van uit dat de banden een ontsluiting hebben waardoor deze volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn. Bovendien constateert het hof dat de banden waarop de telefoongesprekken met Van Steenoven voorkomen in ieder geval reeds zijn ontsloten door Dexia, aangezien Dexia op het overzicht van 11 mei 2005 de data en exacte tijdstippen heeft vermeld van de telefoongesprekken die zij met Van Steenoven heeft gevoerd. Zo de opnamen indertijd geen bestand zijn geweest, dan zijn het dat geworden door deze ontsluiting. De hierop betrekking hebbende grief 8 faalt derhalve.

4.10.4 Voorts is het hof van oordeel dat de door Dexia aan Van Steenoven verstrekte overzichten te algemeen verwoord zijn, nu Dexia daarop slechts de mogelijke doeleinden van de gegevenswerking, (categorieën van) gegevensontvangers en herkomst van de gegevens heeft vermeld, terwijl zij concreet had moeten aan geven van welke doelen, (categorieën van) gegevensontvangers en bronnen van gegevens sprake is in het geval van Van Steenoven.

Hierbij wordt aangetekend dat het hof het standpunt van Dexia deelt dat uit art. 35 lid 2 Wbp volgt dat Dexia met betrekking tot de ontvangers van persoonsgegevens mag volstaan met het noemen van de categorieën van gegevensontvangers. Anders dan Van Steenoven heeft betoogd, hoeft Dexia daarbij niet te vermelden welke persoonsgegevens zij aan die ontvangers heeft verstrekt.

Voorts is juist de opvatting van Dexia dat zij aan Van Steenoven slechts de beschikbare informatie over de herkomst van zijn persoonsgegevens hoeft te geven.

4.10.5

169

In de overzichten heeft Dexia onder ‗overige gegevens‘ kennelijk (ook) een omschrijving willen geven van de ‗categorieën van gegevens waarop de verwerking betrekking heeft.‘ Naar 's hofs oordeel is de omschrijving ‗gegevens met betrekking tot lopende en/of verrichte transacties en additionele gegevens verkregen door rechtstreeks contact‘ te algemeen en derhalve onvolledig althans onbegrijpelijk. In tegenstelling tot hetgeen Dexia heeft betoogd in alinea nr. 49 van haar appelschrift, is naar het oordeel van het hof niet zonder meer duidelijk dat deze omschrijving betrekking heeft op ‗de aan- en verkooptransacties van de onderliggende aandelen van de effectenlease-overeenkomst‘ en op ‗gegevens die bijvoorbeeld zijn verkregen in een telefoongesprek met Van Steenoven.‘ Nu Dexia op dit punt evenwel nadere uitleg heeft gegeven in haar appelschrift, en Van Steenoven er vervolgens niet over heeft geklaagd dat de Dexia de categorieën van gegevens niet concreet genoeg heeft omschreven, gaat het hof ervan uit dat Dexia ter zake aan haar informatieplicht heeft voldaan.

4.10.6 Verder constateert het hof dat Dexia heeft nagelaten om aan Van Steenoven mede te delen welke persoonsgegevens zich bevinden in zijn papieren respectievelijk elektronisch dossier, en welke persoonsgegevens eventueel (tevens) op andere gegevensdragers zijn opgeslagen door Dexia (zie r.o. 4.9.2).

4.10.7 Teneinde ook overigens te kunnen beoordelen in hoeverre Dexia voldoet aan haar informatieplicht uit art. 35 Wbp, zal het hof Dexia op grond van art. 46 lid 6 Wbp verzoeken om aan het hof de navolgende schriftelijke inlichtingen te geven en onder Dexia berustende stukken te sturen.

4.10.8 Gelet op de vragen die Van Steenoven in zijn verweerschrift heeft gesteld, wil het hof schriftelijk de volgende informatie van Dexia ontvangen: 1.

Zijn er nog andere stukken dan de lease-overeenkomst van december 2000 aanwezig in het dossier van Van Steenoven waarin zijn persoonsgegevens zijn opgenomen? Zo ja, wilt u daarvan kopieën overleggen?

2.

Op welke plaatsen in de administratie van Dexia komen de NAW-gegevens van Van Steenoven en/of zijn contractnummer voor?

3.

Beschikt u over een aanvraagformulier van Van Steenoven? Indien dat het geval is, dient u daarvan een kopie te verstrekken aan het hof.

4.

Heeft Dexia destijds een cliëntenprofiel van Van Steenoven gemaakt en/of een inventarisatie van zijn kredietwaardigheid? In het bevestigende geval dient Dexia afschriften te verstrekken van dit profiel en/of deze inventarisatie.

5.

Zijn er aankopen van en/of pandrechten op aandelen die op de een of andere wijze zijn gekoppeld aan de naam van Van Steenoven? Zo ja, wilt u daarvan afschriften overleggen?

6.

170

Zijn er dividenduitkeringen die op de een of andere wijze zijn gekoppeld aan de naam van Van Steenoven? Zo ja, wilt u daarvan afschriften overleggen?

7.

Beschikt Dexia over (bijkomende) informatie over de herkomst van de persoonsgegevens van Van Steenoven? Zo ja, wilt u deze informatie verstrekken aan het hof?

8.

Aan welke ontvangers of categorieën van ontvangers heeft Dexia persoonsgegevens van Van Steenoven daadwerkelijk verstrekt?

9.

Voor welk concreet doel of welke concrete doeleinden heeft Dexia de persoonsgegevens van Van Steenoven verwerkt?

10.

Heeft er destijds een zogenaamde BKR-toetsing plaatsgevonden en zo ja, zit daarvan nog een aantekening zit in het dossier van Van Steenoven? Indien dat laatste het geval is, dan dient Dexia tevens een afschrift van deze aantekening in te zenden.

11.

Zijn er overigens nog gegevens die op de een of andere wijze zijn gekoppeld aan de naam van Van Steenoven, en zo ja, welke gegevens zijn dat?

4.10.9 Verder wil het hof in verband met hetgeen tijdens de mondelinge behandeling nog aan de orde is gekomen, de volgende informatie van Dexia ontvangen: 12.

Staan er in het dossier van Van Steenoven gegevens waaruit blijkt hoe Dexia destijds de naam van Van Steenoven en zijn — geheime — telefoonnummer is gekomen? Zo ja, wilt u deze gegevens dan aan het hof verstrekken? In het bij zonder dient Dexia de vraag te beantwoorden of zij het telefoonnummer van Van Steenoven, of andere hem betreffende persoonsgegevens, heeft verkregen van FiscAlert.

13.

Heeft Dexia in het dossier van Van Steenoven geregistreerd dat, en zo ja welke brochure zij destijds naar Van Steenoven heeft gestuurd? Zo ja, om welke brochure gaat het hier?

14.

Is het contract van Van Steenoven gescand door Dexia?

15.

Heeft Dexia persoonsgegevens van Van Steenoven doorgegeven aan creditcardorganisaties, en zo ja waarom?

16.

Heeft Dexia telefoonnotities gemaakt van de telefoongesprekken die zij heeft gevoerd met Van Steenoven? In het bevestigende geval dient Dexia kopieën van deze notities over te leggen.

171

17.

Kunt u uiteenzetten in hoeverre Dexia aandelen heeft geregistreerd op het contractnummer van Van Steenoven?

18.

Wilt u bij de beantwoording van alle voorgaande vragen steeds specificeren of de betreffende persoonsgegevens van Van Steenoven zich bevinden in zijn papieren en/of elektronisch dossier, of dat deze gegevens (tevens) op andere wijze zijn opgeslagen door Dexia.

Volledigheidshalve merkt het hof op dat bovenstaande vragen ook zien op het geval dat de betreffende gegevens zijn verwerkt door de rechtsvoorganger(s) van Dexia, maar zich thans bevinden in het onder Dexia berustende dossier van Van Steenoven.

4.10.10 Het hof zal Dexia overigens niet verzoeken om in dit geding transcripties van de opgenomen telefoongesprekken over te leggen, zulks gelet op de daarmee gemoeide kosten. Indien Van Steenoven deze transcripties nog steeds (tegen betaling) wil ontvangen, dan dient hij zich daartoe rechtstreeks tot Dexia te wenden. Evenmin zal het hof Dexia verzoeken om kopieën over te leggen van interne notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers van Dexia bevatten en die uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en beraad, aangezien Van Steenoven daarop geen recht heeft (vgl. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 491 en art. 2 lid 2 sub a Wbp). Dat wordt anders als deze notities in een bestand worden opgenomen. Het hof merkt op dat onder bovenbedoelde interne notities niet kunnen worden begrepen notities van persoonsgegevens die Dexia bij derden heeft opgevraagd zoals bij het Bureau Krediet Registratie (BKR), of notities van persoonsgegevens die Dexia heeft opgevraagd bij Van Steenoven zelf, bijvoorbeeld in verband met het opstellen van zijn cliëntenprofiel. Laatstbedoelde notities vallen dus wél onder het recht op kennisneming ingevolge art. 35 Wbp. 4.11.1 Tenslotte overweegt het hof ten aanzien van grief 7 nog als volgt. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet om haar beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, daarbij in aanmerking nemende dat zij het verzoek van Van Steenoven slechts gedeeltelijk zal toewijzen.

4.11.2 Bij de beoordeling van deze grief staat voorop dat, nu titel 3 van Boek 1 Rv van toepassing is op de onderhavige zaak, art. 288 Rv geldt waarin bepaald is dat de rechter zijn eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad kán verklaren. Aangezien Dexia op dit punt gemotiveerd verweer had gevoerd, vergde de beslissing van de rechtbank op het verzoek van Van Steenoven om haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, een afweging van de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval. Gelet daarop heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf gehanteerd, althans heeft zij haar beslissing onvoldoende gemotiveerd, nu daaruit niet blijkt dat zij de belangen van Dexia heeft meegewogen.‘ 3.11 Het hof heeft Dexia vervolgens verzocht om uiterlijk op 13 februari 2006 de hiervoor in rov. 4.10.8 en 4.10.9 genoemde schriftelijke inlichtingen te geven c.q. de in die overwegingen genoemde, onder Dexia berustende, stukken in te zenden, met gelijktijdige toezending van afschriften aan Van Steenoven. Het hof hield iedere verdere beslissing aan.[7.]

3.12

172

Bij aanvullende beschikking van 9 februari 2006 heeft het hof na een daartoe strekkend verzoek van Dexia, en na het horen van Van Steenoven daarover, aan Dexia verlof verleend om cassatieberoep in te stellen tegen 's hofs beschikking van 16 januari 2006.

3.13 Dexia heeft tijdig[8.] tegen 's hofs beschikking beroep in cassatie ingesteld. Van Steenoven heeft een verweerschrift ingediend.

4.

Enige inleidende beschouwingen

4.1 Het lijkt mij dienstig om eerst, onder A, aandacht te besteden aan de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), respectievelijk de (wetsgeschiedenis van de) Wbp-bepalingen die in deze zaak van belang zijn. Vervolgens ga ik onder B t/m H in op de reikwijdte en inhoud van het kennisnemingsrecht, mede aan de hand van de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen, het oordeel van het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) over Dexia's reacties op de verzoeken om inzage, en op de (lagere) rechtspraak en de literatuur.

A.

Wet bescherming persoonsgegevens

4.2 De Wbp van 6 juli 2000[9.] is de opvolger van de Wet Persoonsregistraties (WPR), die in 1989 in werking trad. Beide wetten strekken tot uitvoering van art. 10 lid 2 Grondwet (‗De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens‘). De nieuwe Wbp strekt mede tot uitvoering van de in 1995 totstandgekomen Richtlijn 95/46/EG[10.] ‗betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrij verkeer van die gegevens‘.

4.3 Zoals ook de WPR reeds deed, kent de Wbp aan natuurlijke personen een aantal in die wet omschreven rechten toe, waaronder een recht van de aard als Van Steenoven in deze procedure wenst in te roepen. En zoals ook de WPR reeds deed, heeft de Wbp daartoe een afzonderlijke rechtsgang geopend, een rechtsgang die Van Steenoven in deze zaak gebruikt. In de Wbp is die rechtsgang geregeld in art. 45 (voor uitoefening van die rechten tegen bestuursorganen, onder verwijzing naar de Awb) en in art. 46. Art. 46 betreft de rechtsgang tegen niet-bestuursorganen, zoals in deze zaak aan de orde is. Een van de bijzonderheden van deze rechtsgang is gelegen in art. 46 lid 4: ‗De indiening van het verzoekschrift behoeft niet door een procureur te geschieden‘.

Van die faciliteit heeft Van Steenoven gebruik gemaakt. Ook in hoger beroep heeft hij — met instemming van het hof[11.] — geen procureur gesteld.

4.4 Art. 2 lid 1 Wbp bepaalt (cursivering van mij, A-G): ‗Deze wet is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen.‘ In deze zaak is onder meer aan de orde de uitleg van het begrip ‗bestand‘ en de vraag of bijvoorbeeld bandopnamen van telefoongesprekken of bepaalde notities van persoonsgegevens

173

deel uitmaken van een bestand in de zin van art. 1 onder c Wbp. Het begrip ‗bestand‘ wordt in art.

1 onder c Wbp als volgt gedefinieerd: ‗Elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens, ongeacht of dit geheel van gegevens gecentraliseerd is of verspreid is op een functioneel of geografisch bepaalde wijze, dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen.‘ 4.5 In de MvT wordt over dit begrip het volgende opgemerkt:[12.] ‗Het begrip ‗bestand‘ is in het onderhavige wetsvoorstel enkel van belang als criterium voor de afbakening van de reikwijdte van het wetsvoorstel en bepaalde onderdelen daarvan. Wat betreft de niet-geautomatiseerde verwerkingen vallen alleen bestanden, en dus bijvoorbeeld niet ongestructureerde dossiers onder het toepassingsbereik van dit wetsvoorstel (art. 2, eerste lid).

Het wetsvoorstel beoogt in deze geen wijziging aan te brengen ten opzichte van hetgeen geldt onder de WPR. (…)

Een ‗bestand‘ kan zowel geautomatiseerde als niet-geautomatiseerde verwerkingen bevatten. Van een bestand is sprake als de persoonsgegevens onderdeel uitmaken van een gestructureerd geheel dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen. In overweging 27 van de richtlijn is aangegeven dat de nationale wetgeving een nadere invulling kan geven aan deze omschrijving.

Op grond van art. 1 van de WPR is voor de vraag of er sprake is van een persoonsregistratie van belang dat het gaat om een ‗samenhangende verzameling‘. Bij handmatige verwerkingen gaat het eveneens om de vraag of de verzameling ‗met het oog op een doeltreffende raadpleging van die gegevens systematisch is aangelegd‘. Beide vereisten — een samenhangend geheel en systematische toegankelijkheid — zijn eveneens bepalend voor de vraag of er sprake is van een bestand in de zin van het onderhavige artikel. In de begripsomschrijving van ‗bestand‘ hebben de vereisten echter een ruimer bereik: ook de geautomatiseerde gegevensverwerkingen moeten aan beide vereisten voldoen wil er sprake zijn van een bestand. Materieel leidt dit niet tot een wijziging ten opzichte van hetgeen onder de WPR geldt. Bij geautomatiseerde verwerkingen wordt de systematische toegankelijkheid in de WPR steeds aanwezig geacht. Wat handmatige verwerkingen betreft komt die reikwijdte van het begrip ‗bestand‘ overeen met die van het begrip ‗persoonsregistratie‘ in de WPR. Hieronder zal nader worden ingegaan op beide vereisten.

1. Een (gestructureerd) geheel Het vereiste van een samenhangend geheel komt in de begripsomschrijving van ‗bestand‘ in art. 1 van de WBP terug in het woord ‗geheel‘. Het vereiste ‗gestructureerd geheel‘ of ‗samenhangende verzameling‘ houdt in dat de gegevensverwerkingen of de verzameling op grond van meer dan één kenmerk een onderlinge samenhang moet(-en) vertonen. Onderlinge samenhang kan blijken uit een gemeenschappelijke bestemming of uit het feit dat de verzameling in de praktijk als geheel worden beschouwd. De samenhang kan zitten in een vooraf aangebrachte structuur van de verzameling of in een raadpleegmethodiek die samenhang brengt in de ogenschijnlijk willekeurige gegevensverwerkingen. Daarnaast zijn, vooral bij geïntegreerde systemen, het doel of de doelen van de verwerkingen en het feitelijk gebruik van de gegevens van belang voor het antwoord op de vraag of er sprake is van één of meerdere bestanden (…).

Het criterium ‗gestructureerd geheel‘ is eveneens van belang om vast te stellen of er sprake is van één of wellicht meerdere bestanden. Alsdan is niet zozeer de fysieke verschijningsvorm als wel de logische samenhang van de verzameling van belang. Dit brengt met zich dat back-ups en schaduwbestanden niet als een afzonderlijk bestand moeten worden aangemerkt maar zijn te beschouwen als hulpmiddelen bij het voeren van het bestand ten dienste waarvan zij zijn aangelegd. Een zelfde opmerking kan worden gemaakt ten aanzien van een geheel van handmatige bestanden die op verschillende lokaties worden bijgehouden. Een bestand dat zich

174

bevindt op verschillende lokaties kan als één bestand worden aangemerkt indien de verschillende onderdelen van het bestand logisch als één geheel kunnen worden beschouwd.

2. Systematische toegankelijkheid Het vereiste van een systematische toegankelijkheid komt in de begripsomschrijving van ‗bestand‘ in art. 1 van de WBP terug in de woorden ‗gestructureerd‘ geheel ‗dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is‘. Het gaat hierbij vooral om de vraag of verzamelingen een duidelijke, vooraf met het oog op raadpleging aangebrachte structuur bezitten. De methode van gegevensopslag en verwerking is van belang. De inhoud van het bestand moet met het oog op doeltreffende raadpleging volgens bepaalde criteria aangelegd zijn. Door de systematische structuur zijn de persoonsgegevens gemakkelijk toegankelijk. Kaartsystemen en gegevensverzamelingen die in hoofdzaak bestaan uit voorbedrukte formulieren voldoen aan deze eis. Dossierverzamelingen kunnen aan de eis van systematische toegankelijkheid voldoen, bijvoorbeeld in combinatie met een al dan niet geautomatiseerd bestand met een verwijsfunctie naar de dossiers.

Dossierverzamelingen die uitsluitend bestaan uit een hoeveelheid op alfabet gerangschikte dossiers, met losse aantekeningen en min of meer chronologisch geordende documenten van velerlei aard, zullen niet voldoen aan het vereiste van systematische toegankelijkheid. De vraag of handmatige dossierverzamelingen aan deze criteria voldoen, is afhankelijk van de feitelijke omstandigheden.

Naast bovenstaande vereisten dient tot slot — wil er sprake zijn van een bestand — het gestructureerd geheel van gegevens betrekking te hebben op verschillende personen. Deze voorwaarde werd ook in de WPR gesteld. Het advies van de Registratiekamer[13.] dit vereiste te schrappen wordt niet overgenomen. De reikwijdte van het begrip bestand met het oog op dossierverzamelingen is thans in de jurisprudentie enigszins uitgekristalliseerd. Het is onwenselijk daarin nu weer wijziging te brengen.

Gegevens die op grond van de hierboven omschreven criteria niet worden geacht te zijn opgenomen in een bestand, vallen bijvoorbeeld onder de bescherming van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). (…)‘ 4.6 Tot zover mijn opmerkingen over het begrip ‗bestand‘ in verband met de nationale wetsgeschiedenis. Zoals reeds vermeld, strekt de Wbp mede tot implementatie van Richtlijn 95/46/EG. Art. 3 van de Richtlijn omschrijft de werkingssfeer. Art. 3 lid 1 luidt: ‗De bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede op de niet-geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen.‘ Art. 3 lid 1 van de Richtlijn en art. 2 lid 1 Wbp zijn dus (zo goed als) identiek.

Art. 2 van de Richtlijn, dat definities omvat, bepaalt onder c wat verstaan wordt onder ‗bestand van persoonsgegevens‘: ‗c. ‗bestand van persoonsgegevens‘, hierna ‗bestand‘ te noemen, elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens die volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn, ongeacht of dit geheel gecentraliseerd dan wel gedecentraliseerd is of verspreid op een functioneel of geografisch bepaalde wijze.‘ Deze omschrijving is vrijwel gelijk aan die van art. 1 sub c Wbp, maar de voorwaarde dat het gestructureerde geheel van persoonsgegevens ‗betrekking heeft op verschillende personen‘

175

ontbreekt. Uit de Richtlijnconsiderans blijkt echter dat dit vereiste toch met de Richtlijn in overeenstemming is.[14.]

B.

Inzageverzoek ex art. 35 Wbp

4.7 Aan de onderhavige procedure ging een op art. 35 Wbp gebaseerd verzoek van Van Steenoven aan Dexia vooraf. Op grond van art. 35 lid 1 Wbp heeft een betrokkene (dat is degene op wie een persoonsgegeven betrekking heeft) het recht zich ‗vrijelijk en met redelijke tussenpozen‘ tot de verantwoordelijke te wenden met het verzoek hem mede te delen of er hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt. Als er persoonsgegevens worden verwerkt, dient de verantwoordelijke binnen vier weken de volgende gegevens te verstrekken: (i) een volledig overzicht in begrijpelijke vorm van de betrokkene betreffende persoonsgegevens; (ii) een omschrijving van het doel of de doeleinden van de verwerking; (iii) de categorieën van gegevens waarop de verwerking betrekking heeft en de ontvangers of categorieën van ontvangers alsmede (iv) de beschikbare informatie over de herkomst van de gegevens. Dit inzagerecht ligt besloten in lid 2 van art. 35 Wbp. 4.8 Buiten kijf staat dat het inzagerecht is bedoeld om een betrokkene in staat te stellen na te gaan of hem betreffende gegevens worden verwerkt, en zo ja welke.

Hoewel begrijpelijkerwijs vaak — ook in de wetsgeschiedenis — een link gelegd wordt met andere rechten van de betrokkene, met name de in art. 36 Wbp geregelde correctie- en verwijderingsrechten, die een (voorafgaand) inzagerecht als het ware veronderstellen, meen ik dat het inzagerecht niet alleen met het oog dáárop geldt. Het — in 1983 in Nederland in art. 10 lid 3 van de Grondwet neergelegde — inzagerecht diende óók om de betrokken personen tegemoet te komen in (persoonlijkheidsrechtelijke) gevoelens van onbehagen over datgene wat anderen (in de Wbp-terminologie thans: ‗verantwoordelijken‘) omtrent het individu (wel of niet en meer of minder) vastleggen/verwerken. Niet voor niets spreekt art. 10 lid 3 Grondwet over ‗aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van die gegevens‘, en niét over: ‗aanspraken van personen op kennisneming (…) met het oog op verbetering van die gegevens‘.[15.] Bij de totstandkoming van de Wbp — die diende ter implementatie van Richtlijn 95/46/EG — is gewezen op het ‗transparantiebeginsel‘ dat ten grondslag ligt aan deze wetgeving. Volgens dat uitgangspunt dient duidelijkheid te bestaan over de verwerking van de gegevens; een ieder dient in de gelegenheid te zijn om na te gaan waar gegevens over hem zijn vastgelegd en zijn verwerkt[16.].

Het inzagerecht dient dus ook om te verzekeren dat het individu reeds inzage moet kunnen krijgen om ‗te weten wat anderen over je registreren‘, ook lós van eventuele stappen van het individu tegen die registratie.

176

Daaraan doet m.i. niet af Richtlijnconsiderans 41, luidende: ‗(41) Overwegende dat een ieder over het recht moet kunnen beschikken toegang te verkrijgen tot de gegevens die het voorwerp van een verwerking vormen en hemzelf betreffen, zodat hij zich van de juistheid en de rechtmatigheid van de verwerking ervan kan vergewissen. (…)‘ Het woord ‗zodat‘ is natuurlijk op zijn plaats in die zin dat toegang (inzage) de controle op de juistheid kan dienen, maar kan m.i. niet worden opgevat als een voorwaarde in de zin van ‗uitsluitend opdat‘. Dat considerans 41 niet in een zo beperkte zin moet worden opgevat, blijkt ook uit considerans 9, waar overwogen wordt ‗dat de Lid-Staten er daarbij naar dienen te streven de momenteel door hun wetgeving geboden bescherming te verbeteren‘.

4.9 Intussen zal — hoe dan ook — op een dusdanige manier inzage moeten worden verleend dat de betrokkene in staat is de wijze waarop zijn gegevens worden verwerkt te herkennen, te begrijpen, te controleren en — zonodig — aan te vechten.

Dat geeft een belangrijke indicatie voor het antwoord op de vraag wat onder een ‗volledig overzicht in begrijpelijke vorm‘ (als bedoeld in art. 35 lid 2 Wbp) moet worden verstaan, en op de vraag of dit de betrokkene — zoals in de onderhavige zaak door Van Steenoven wordt betoogd — bijvoorbeeld ook recht geeft op kopieën van documenten waarin persoonsgegevens zijn opgenomen.

4.10 De voorloper van art. 35 Wbp, art. 29 WPR, luidde (mijn cursiveringen):[17.] ‗1. De houder deelt een ieder op diens verzoek schriftelijk binnen vier weken mede of hem betreffende persoonsgegevens in de registratie zijn opgenomen.

2. Indien zodanige gegevens in de registratie zijn opgenomen, stelt de houder de verzoeker desverlangd binnen vier weken na ontvangst van het verzoek schriftelijk een volledig overzicht daarvan met inlichtingen over de herkomst ter beschikking. (…)‘ Bij de totstandkoming van dit artikel is de vraag, hoe uitgebreid op een inzageverzoek dient te worden gereageerd, aan de orde gekomen. De ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken antwoordden op de vraag of de ‗houder‘ bij een verzoek om kennisneming kan volstaan met globale informatie: ‗Het eerste lid van art. 29 schrijft slechts voor dat moet worden meegedeeld of gegevens over de verzoeker zijn opgenomen. Deze vraag kan worden beantwoord met een eenvoudig ja of nee. Het tweede lid bepaalt dat desgevraagd een volledig overzicht van de opgenomen persoonsgegevens ter beschikking moet worden gesteld. De houder kan dan niet volstaan met het verstrekken van globale informatie. Wel kan hij ingevolge art. 36 hiervoor een kostenvergoeding verlangen. Tevens dient de houder desverlangd inlichtingen over de herkomst te geven. Omdat hier wordt gesproken over ‗inlichtingen‘ in plaats van over een ‗overzicht‘ kan in dit opzicht met globale informatie worden volstaan. De reden hiervan is dat niet van de houder kan worden verlangd in alle gevallen de herkomst van gegevens vast te leggen.[18.],[19.]

4.11 Uit deze passage blijkt dat een houder van persoonsgegevens (in de huidige Wbp-terminologie: ‗verantwoordelijke‘) dus niet kan volstaan met het verschaffen van ‗globale informatie‘ in reactie op een inzageverzoek.

177

Naar mijn mening is — het bovenstaande nog iets verder uitwerkend — beslissend dat het individu/de betrokkene ten aanzien van de over hem zelf verwerkte persoonsgegevens als regel aanspraak heeft op wetenschap ten aanzien van ‗hetzelfde‘ als hetgeen de verantwoordelijke over hem bewaart/verwerkt.[20.] Tegen die achtergrond lijkt het mij dienstig om stil te staan bij de ontwikkeling van inmiddels meer ‗ouderwetse‘ naar meer ‗nieuwerwetse‘ bewaring en opslag van persoonsgegevens, en bij het ervaringsfeit dat daarbij — al lang, en nog heel lang — mengvormen kunnen voorkomen.

4.11.1 Ouderwets. Met (uiteraard) in het achterhoofd een langlopend contract als het onderhavige, kan ik mij voorstellen dat in de stukken uit de aanvangsfase, te weten een aanvraagformulier of intekeningsformulier in duplo van de kant van het individu/de betrokkene, en het tussen partijen gesloten, in schriftelijke vorm in duplo opgemaakte contract, sprake is van op klassieke/ouderwetse wijze opgemaakte documenten, die als zodanig door de verantwoordelijke worden bewaard, terwijl de verantwoordelijke ervan mag uitgaan dat de betrokkene die ook bewaart. Hetzelfde geldt voor op ouderwetse wijze aan de betrokkene per post toegezonden periodieke mutatie-overzichten, waaronder jaarlijkse, mede voor fiscale doeleinden toegezonden verstrekte geschriften. Wat dit een en ander betreft, kan het door de verantwoordelijke te verschaffen ‗volledig overzicht‘ m.i. globaal zijn, in die zin dat het verwijst naar die stukken.

Maar ook in deze ‗ouderwetse‘ context kan er sprake zijn van verdere geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede niet geautomatiseerde verwerking van in een bestand opgenomen of op te nemen persoonsgegevens (vgl. art. 2 lid 1 Wbp). Omdat de betrokkene daaromtrent niet weet en niet geacht kan worden te weten wat de verantwoordelijke vastlegt/verwerkt, zal het ‗volledige overzicht‘ in die zin zó volledig moeten zijn, dat het neerkomt op verschaffing van kopieën, of ‗uitdraaien‘, voor zover de gegevens uitsluitend c.q. ‗één op één‘ digitaal zijn vastgelegd.

Het ontgaat mij overigens waarom, wat deze gegevens betreft, het verschaffen van die kopieën/uitdraaien voor de verantwoordelijke bezwaarlijker zou zijn dan het verschaffen van een alternatief ‗volledig overzicht‘: het eenvoudig verschaffen van het eerste bespaart immers personeelskosten bij een verwerkingsslag naar het laatste. En de (eenvoudige) kopie/paperkosten mogen ingevolge het wettelijk stelsel aan de betrokkene in rekening worden gebracht.

4.11.2 Nieuwerwets. In een paperless environment — waarbij in de zin van de Wbp dus per definitie sprake is van een ‗geautomatiseerde verwerking‘ — wordt elektronisch aangevraagd en gecontracteerd (of worden het schriftelijke aanvraagformulier en contract gedigitaliseerd ‗ingescand‘), en verlopen ook de vervolghandelingen elektronisch.

Zoals in de vorige subparagraaf al bleek, brengt de aanspraak op een ‗volledig overzicht‘ dan m.i. een aanspraak mee op kopieën/uitdraaien: wat is/wordt er nu geregistreerd/verwerkt? Daar staat, naar reeds bleek, tegenover dat de verantwoordelijke ter compensatie van de kosten die hij maakt om aan een inzageverzoek tegemoet te komen een vergoeding van de betrokkene kan vragen. Dit impliceert ook dat de wetgever destijds rekening heeft gehouden met het feit dat een reactie op een inzageverzoek uitgebreid kan zijn (lees: een groot aantal pagina's kan omvatten).[21.] Dat — inmiddels — menige internetgebruiker elektronisch toegang zal hebben tot (grote delen van) het over hem of haar door de verantwoordelijke aangehouden dossier, doet aan het vorenstaande niet af. Het gaat juist om degenen die niet van die internet-faciliteiten gebruik kunnen of willen maken, of daarop niet vertrouwen.

4.11.3 Tot de nieuwerwetse gegevensverzameling reken ik ook de elektronische vastlegging van communicatie per telefoon. Ik kan niet inzien waarom daarvoor iets anders dan het bovenstaande

178

zou gelden. Dat geldt uiteraard in gevallen waarin die vastlegging aanstonds via naam of codering (door een verbinding met) de elektronische file van de betrokken persoon terugvindbaar is gemaakt.

Geldt het ook in gevallen waarin slechts per tijdseenheid tapes van telefoongesprekken worden gemaakt, en die tapes slechts per tijdseenheid, zonder enige nadere ingang op de ‗bellers‘ (of ‗gebelden‘) worden opgeslagen? Voor zover die casus realiteitsgehalte heeft, moet die vergeleken worden met bij een bank als Dexia binnenkomende post (enkele kilo's per dag?), die door de bank nog wel geopend wordt, maar vervolgens slechts in volgorde van binnenkomst wordt bewaard. Het realiteitsgehalte daarvan komt mij niet groot voor.

Indien niettemin daarmee rekening gehouden moet worden, speelt bij de verantwoordelijke blijkbaar een gedachtegang in de volgende zin: het is duurder om de post / de telefoongesprekken nu op naam van de betrokkenen te ‗filen‘ of te indexeren, dan dat het is om, als het er een keer werkelijk op aankomt, de poststapels resp. gesprekkentapes alsnog te doorzoeken. Kan de verantwoordelijke de elektronisch, en dus geautomatiseerd verwerkte telefoongesprekken — die als regel uiteraard persoonsgegevens zullen bevatten[22.] — aldus buiten de werkingssfeer van de Wbp plaatsen? Ik meen dat uit art. 2 lid 1 in verbinding met art. 1 sub c Wbp het tegendeel blijkt.

Bij de bespreking van middelonderdeel 4 in nr. 5.22 e.v. kom ik hierop terug.

C.

Gedragscode Verwerking persoonsgegevens Financiële Instellingen

4.12 Ik wijs vervolgens op de in deze zaak mede spelende[23.] Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen, opgesteld op de voet van art. 25 Wbp. 4.13 Evenals voorheen de WPR, stimuleert de Wbp (nadere) zelfregulering en/of sanctionering door middel van ‗gedragscodes‘. Het systeem van art. 25 Wbp komt erop neer dat (representatieve, zie lid 3) branche-organisaties kunnen overgaan tot nadere invulling van de in de Wbp neergelegde (relatief vagere) normen en/of in een vorm van alternatieve geschillenbeslechting. Zo'n (concept)gedragscode kan ter beoordeling worden voorgelegd aan het CBP, met het verzoek dat dit College — na toetsing aan in art. 25 aangegeven criteria — verklaart dat de code ‗een juiste uitwerking van de wet of van andere wettelijke bepalingen betreffende de verwerking van persoonsgegevens vormt‘, respectievelijk, wat de geschillenbeslechting betreft, ‗voorziet in waarborgen met betrekking tot de onafhankelijkheid‘.

De status van de gedragscode is niet verder wettelijk geregeld, dan dat een beslissing van het CBP op het verzoek geldt als een besluit in de zin van de Awb; op de voorbereiding is afd. 3.4 van die wet van toepassing (art. 25 lid 4 Wbp).

Het is m.i. niet nodig hier diep in te gaan op de — tussen partijen in cassatie niet aan de orde gestelde, en voor zover ik zie in de literatuur nog niet of amper belichte vragen — naar de status van een gedragscode die de in art. 25 Wbp bedoelde verklaring van het CBP heeft verkregen.

Vooralsnog houd ik het erop dat zo'n gedragscode louter aan de verklaring van het CBP niet de status van ‗recht‘ in de zin van art. 79 RO ontleent, en ook niet ‗formele rechtskracht‘ jegens diegenen die in de (summiere) voorbereidingsprocedure op de voet van art. 3.4 Awb niet van bezwaren hebben doen blijken.

De rechter is m.i. niet gebonden aan hetgeen de betrokken branche qua interpretatie van de Wbp in de gedragscode heeft neergelegd, ook niet na de — instemmende — verklaring van het CBP ingevolge art. 25 lid 1 Wbp. Wél levert een beroep daarop allicht een ‗gezichtspunt‘, resp. een ‗essentiële stelling‘ op, waarover de rechter een oordeel dient te geven. Bij de interpretatie van de gedragscode ligt de methode van de zgn. CAO-norm in de rede.[24.]

179

4.14 Wat in deze statusdiagnose verder op te merken valt, is dat een ‗verantwoordelijke‘ die in zijn contractuele betrekking met een cliënt naar een gedragscode verwijst, daaraan contractueel gehouden kan worden, ook als zijn verplichtingen daarmee verder zouden gaan dan uit de Wbp zelf zou voortvloeien. Het omgekeerde stuit m.i. af op het gegeven dat de bepalingen van de Wbp naar hun aard in die zin dwingend zijn dat daarvan niet ten nadele van de ‗betrokkene‘ (de geregistreerde persoon) kan worden afgeweken[25.].

Is er louter sprake van deel uitmaken van de branche, en niet van directe of indirecte expliciete onderschrijving van de gedragscode, dan heeft de branchegenoot die de Wbp beperkter interpreteert allicht de schijn tegen, met name als het gaat om de invulling van de vage normen daarvan (zoals bijv. ‗bezwaarlijkheid‘ van het voldoen aan de wettelijke regeling).

4.15 Terzijde merk ik nog op dat het CBP tijdens de periode dat zijn verklaring ex art. 25 lid 1 Wbp werkzaam is (max. 5 jaar, zie art. 25 lid 5), in het kader van zijn eigen toezichthoudende (art. 51 e.v.) Wbp en sanctionerende taak (art. 65 e.v. Wbp) niet op de door hem afgegeven verklaring kan terugkomen, en daaraan in zoverre dus gebonden is. In zoverre kan tegenover de betrokken branche van een ‗comfort letter‘ gesproken worden.

4.16 Aldus mijn gezichtspunten ten deze.

4.17 De onderhavige Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (hierna: ‗de Gedragscode‘)[26.] is op de voet van art. 25 Wbp opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en het Verbond van Verzekeraars en geeft een nadere invulling aan de bepalingen van de Wbp.[27.] Zo bepaalt art. 7.1.1. van de Gedragscode (mijn cursivering): ‗Een betrokkene is gerechtigd een Financiële instelling schriftelijk een overzicht te vragen van de hem of haar betreffende Persoonsgegevens die door die Financiële instelling worden verwerkt. De Financiële instelling zal, behoudens in de genoemde uitzonderingsgevallen in de WBP, de Betrokkene binnen vier weken na de datum van het verzoek een overzicht van de Persoonsgegevens doen toekomen. (…)‘ In de toelichting op deze bepaling wordt opgemerkt: ‗Het recht kennis te nemen van de eigen gegevens is een algemeen erkend recht dat slechts in uitzonderingssituaties vervalt. Naast de eigen gegevens dient de Betrokkene bij een verzoek ook op de hoogte te worden gesteld van het doel van de verwerking, de categorieën van gegevens waarop de verwerking betrekking heeft, de ontvangers of categorieën van ontvangers en de beschikbare informatie over de herkomst van de gegevens.‘ 4.18 Andere voor de beoordeling van de onderhavige zaak van belang zijnde bepalingen in de Gedragscode betreffen de bepalingen die voorschriften bevatten met betrekking tot het opnemen van telefoongesprekken. Van Steenoven vordert in casu immers ook inzage in de gespreksverslagen van de tussen hem en Dexia gevoerde (opgenomen) telefoongesprekken. Ten aanzien van het opnemen van telefoongesprekken bepaalt art. 8.5 van de Gedragscode: ‗8.5.1

180

Behoudens ten behoeve van het gebruik voor trainings-, coachings- en beooordelingsdoeleinden worden telefoongesprekken slechts opgenomen: (a) ter verificatie en onderzoek naar of ten bewijze van opdrachten, transacties en andere (precontractuele) afspraken met de Cliënt; (b) indien dat noodzakelijk is ter bestrijding van frauduleuze of andere strafbare gedragingen gericht tegen de Financiële instelling, de Groep waartoe de Financiële instelling behoort dan wel Cliënten en medewerkers; (c) indien daartoe een voorschrift is gegevens krachtens de wet. (…)

8.5.3 De opgenomen telefoongesprekken en andere Persoonsgegevens betreffende de opgenomen telefoongesprekken worden zodanig bewaard en beveiligd dat deze niet toegankelijk zijn voor onbevoegden. Technische en organisatorische voorzieningen worden getroffen om manipulatie van de gegevens te voorkomen en om deze gegevens zonodig te kunnen traceren en reconstrueren.

8.5.4 De opgenomen telefoongesprekken worden niet langer bewaard dan noodzakelijk is voor de in art.

8.5.1 genoemde doeleinden.

8.5.5 Een Cliënt heeft bij interpretatieverschillen of onenigheden met betrekking tot de inhoud van de opgenomen telefoongesprekken het recht het opgenomen telefoongesprek te beluisteren en/of een transcriptie van het opgenomen telefoongesprek te verkrijgen.‘ Ik kom op deze bepalingen van de Gedragscode hierna (in nrs. 4.35, 5.8–5.9 en 5.25–5.26) nog terug.

D.

Buitenlandse wetgeving

4.19 Het lijkt mij dienstig om te bezien hoe art. 12, onder a, van de Richtlijn in enige andere landen is geïmplementeerd.

4.20 De Belgische ‗wet tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens‘ geeft de betrokkene in art. 10 sub b recht op ‗verstrekking in begrijpelijke vorm van de gegevens zelf die worden verwerkt, alsmede alle beschikbare informatie over de oorsprong van die gegevens.‘ [28.]

4.21 De Britse Data Protection Act 1998 bepaalt in art. 7 sub c dat individuen het recht hebben

181

‗to have communicated to him in an intelligible form (i) the information constituting any personal data of which that individual is the data subject and (ii) any information available to the data controller as to the source of those data.[29.]

Het Court of Appeal voor Engeland en Wales heeft zich in de zaak Durant v. Financial Service Authority uitgelaten over het inzagerecht onder de Data Protection Act.[30.] In de rov. 26 en 27 van die uitspraak gaat het Court of Appeal in op de reikwijdte van het inzagerecht: ‗26 The intention of the Directive, faithfully reproduced in the Act, is to enable an individual tot obtain a data controller's filing system, whether computerised of manual, his personal data, that is, information about himself. It is not an entitlement to be provided with original or copy documents as such, but, as section 7 (1)(c)(i) and 8(2) provide, with information constituting personal data in intelligible and permanent form. This may be in documentary form prepared for the purpose and/or where it is convenient in the form of copies of original documents redacted if necessary to remove matters that do not constitute personal data (and/or to protect the interests of other individuals under section 7(4) and (5) of the Act).

27 In conformity with the 1981 Convention and the Directive, the purpose of section 7, in entitling an individual to have access to information in the form of his ‗personal data‘ is to enable him to check whether the data controller's processing of it unlawfully infringes his privacy and, if so, to take such steps as the Act provides, for example in sections 10 to 14, to protect it. It is not an automatic key to any information, readily accessible or not, of matters in which he may be named or involved.

Nor is to assist him, for example, to obtain discovery of documents that may assist him in litigation or complaints against third parties. As a matter of practicality and given the focus of the Act on ready accessibility of the information — whether from a computerised or comparably sophisticated non-computerised system — it is likely in most cases that only information that names or directly refers to him will qualify. In this respect, a narrow interpretation of ‗personal data‘ goes hand in hand with a narrow meaning of ‗a relevant filing system‘, and for the same reasons (…). But ready accessibility, though important, is not the starting point.‘ Volgens het Court of Appeal geeft het inzagerecht als zodanig dus geen recht op originele documenten of kopieën daarvan.

4.22 Het Duitse Bundesdatenschutzgesetz bepaalt in paragraaf 34 onder i.: ‗Der Betroffene kann Auskunft verlangen über (1) die zu seiner Person gespeicherten Daten, auch soweit sie sich auf die Herkunft dieser Daten beziehen, (2) Empfänger oder Kategorien van Empfängern, an die Daten weitergegeben werden, und (3)

182

den Zweck der Speicherung.[31.]

4.23 In de Franse Loi relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés[32.] geeft art. 39 sub 4 recht op ‗La communication, sous une forme accessible, des données à caractère personnel qui la concernent ainsi que de toute information disponible quant à l'origine de celles-ci.‘ De toelichting op art. 39 vermeldt:[33.] ‗Une copie des données à caractère personnel est délivrée à l'interessé à sa demande. Le responsible du traitement peut subordonner la délivrance de cette copie au paiement d'une somme qui ne peut excéder le coût de la reproduction.‘ Deze toelichting doet vermoeden dat de betrokkene volgens de Franse wetgever ook recht heeft op kopieën van de gegevensdragers waarin de persoonsgegevens zijn verwerkt.

4.24 Dit lijkt ook de gedachte van de Spaanse wetgever te zijn geweest bij de implementatie van art. van de 12 Richtlijn in art. 15 van de Spaanse wet, via de vermelding van alternatieve vormen van kennisneming in lid 2: ‗1. El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos.

2. La información podrá obtenerse mediante la mera consulta de los datos por medio de su visualización, o la indicación de los datos que son objeto de tratamiento mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificado o no, en forma legible e intelegible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos especificos. (…) [34.]

Ik geef hier ook de (onofficiële) Engelse vertaling weer: ‗1. The data subject shall have the right to request and obtain free of charge information on his personal data subjected to processing, on the origin of such data and on their communication or intended communication.

2. The information may be obtained by simply displaying the data for consultation or by indicating the data subjected to processing in writing, or in a copy, fax or photocopy, whether certified a true copy or not, in legible and intelligible form, and without using keys or codes which require the use of specific devices. (…)‘ De Spaanse wet spreekt, zoals hierboven blijkt, niet over een optie voor de verantwoordelijke om de data te verstrekken in de vorm van kopieën (naast een alternatief als loutere inzage), maar over een recht van de betrokkene op het verkrijgen (‗obtener‘; ‗obtain‘) van de data in de vorm van kopieën, als de betrokkene dat wenst.

E.

De weigeringsgrond in art. 43 sub e Wbp

4.25 Dexia stelt zich in de onderhavige procedure — en in procedures tegen andere effectenleasecontractanten — op het standpunt dat het voldoen aan het kennisnemingsverzoek voor haar zou

183

leiden tot onevenredige administratieve lasten. Daarom zou zij op grond van art. 43 sub e Wbp niet gehouden zijn aan het verzoek te voldoen.

Op grond van art. 43 Wbp kan de verantwoordelijke de verstrekking van een overzicht van de verwerkte persoonsgegevens weigeren voor zover dit noodzakelijk is in het belang van (a) de veiligheid van de staat; (b) de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten; (c) gewichtige economische en financiële belangen van de staat en andere openbare lichamen; (d) het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften die zijn gesteld ten behoeve van de belangen, bedoeld onder b. en c.; of (e) de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen.

4.26 In casu gaat het slechts om de laatste weigeringsgrond e. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor wat betreft die laatste weigeringsgrond onder ‗anderen‘ ook de ‗verantwoordelijke‘ (in het onderhavige geval dus Dexia) dient te worden begrepen.[35.] Dat is tussen partijen onomstreden.[36.] Uit de parlementaire geschiedenis blijkt tevens dat de verantwoordelijke niet uitsluitend op grond van zijn belang om administratieve lasten te beperken een verzoek om informatie als bedoeld in art. 35 lid 1 Wbp zal mogen afwijzen. Hij zal daarentegen aannemelijk moeten maken dat door inwilliging van een verzoek tot inzage in persoonsgegevens de administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn dat hij in een van zijn rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast.[37.]

F.

(Oordeel) College Bescherming Persoonsgegevens

4.27 Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) heeft tot taak toe te zien op de verwerking van persoonsgegevens overeenkomstig het bij of krachtens de wet bepaalde.[38.] Daarnaast vervult het CBP ook andere taken. Zo kan het CBP op grond van art. 60 Wbp al dan niet ambtshalve een onderzoek instellen naar de wijze waarop ten aanzien van gegevensverwerking toepassing wordt gegeven aan het bij of krachtens de wet bepaalde.

Naar aanleiding van een aantal klachten van effectenlease-contractanten heeft het CBP een dergelijk onderzoek ingesteld. Onderzocht is de wijze waarop door Dexia aan het recht op kennisneming als bedoeld in art. 35 Wbp toepassing wordt gegeven. Het CBP heeft zijn (definitieve) bevindingen neergelegd in een brief aan Dexia van 3 september 2004.[39.] Uit die brief blijkt dat het CBP aan het begrip ‗volledig overzicht in begrijpelijke vorm‘ (in de zin van art.

35 lid 2 Wbp) de volgende uitleg geeft:

184

‗Het overzicht moet de betrokkene in ieder geval in staat stellen zijn recht om ingevolge art. 36 WBP te verzoeken om verwijdering of correctie te effectueren. Om te kunnen overzien of gegevens feitelijk onjuist zijn voor het doel van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt is het noodzakelijk zicht te hebben op zoveel mogelijk details van de verwerkte persoonsgegevens.

Hieruit volgt dat in het algemeen niet volstaan kan worden met een samenvatting van de gegevens. Een belangrijk deel van de informatiewaarde zal hiermee immers verloren gaan. De precieze context waarin gegevens worden verwerkt kan cruciaal zijn en het kan de betrokkene juist gaan om de details van gegevens die over hem verwerkt worden. Details zullen in veel gevallen van beslissende betekenis zijn voor de ratio van het recht op kennisneming. Dit geldt zeker ook voor de daarmee verbonden rechten om te verzoeken om correctie, afscherming en verwijdering van gegevens alsmede het recht om zich te verzetten tegen — verdere — verwerking. (…) Het is onvoldoende als de betrokkene slechts geïnformeerd wordt over de categorieën van gegevens die op hem betrekking hebben. De gegevens zelf die vallen onder deze categorieën moeten in beginsel ontsloten worden opdat de betrokkene inzicht kan krijgen in de verwerking van de op hem betrekking hebbende gegevens en zo nodig zijn rechten kan effectueren.‘ Meer specifiek ten aanzien van telefoonnotities en gespreksverslagen merkt het CBP op: ‗Mede aan de hand van notities, gespreksverslagen en telefoonnotities zal een verantwoordelijke de (financiële) positie van de betrokkene beoordelen en zonodig maatregelen treffen. Op grond van art. 35, tweede lid WBP dienen deze overgelegd te worden als de betrokkene daarom verzoekt, tenzij een van de uitzonderingen op het inzagerecht van toepassing is. De betrokkene dient, om de rechtmatigheid van deze verwerking te kunnen controleren kennis te kunnen nemen van deze stukken. De betrokkene moet bovendien in staat zijn de verantwoordelijke om wijzigingen en/of correctie te verzoeken (zie art. 36 WBP).

Dexia verwijst naar een uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 3 maart 2004 ( JB 2004, 156), waarin de rechter zich uitlaat over de betekenis van het correctierecht: het recht op verbetering en verwijdering van persoonsgegevens is niet bedoeld om gegevens, bestaande uit indrukken, meningen en conclusies omtrent de persoon van de betrokkene waarmee die zich niet kan verenigen, te corrigeren of te verwijderen. Aan deze overweging ontleent Dexia een argument om telefoonnotities niet ter inzage te geven. Echter de Afdeling rechtspraak overweegt ook dat in geval van gegevens, bestaande uit indrukken, meningen en conclusies, volstaan kan worden met het toevoegen van het schriftelijk commentaar van de betrokkene aan het dossier. Inzage in dergelijke gegevens gaat ook in de zienswijze van de Raad van State hieraan vooraf. De verantwoordelijke moet derhalve — tenzij één van de uitzonderingen van art. 43 van toepassing is — (een afschrift van) de telefoonnotities en gespreksverslagen overleggen.‘ In reactie op het betoog van Dexia dat de opgenomen telefoongesprekken geen bestand vormen in de zin van art. 1 sub c Wbp, schreef het CBP dat hij ‗het niet goed voorstelbaar acht dat Dexia wel kosten maakt en de faciliteiten heeft om gesprekken op te nemen, maar niet in staat is deze gesprekken gestructureerd terug te vinden en uit te luisteren. Het CBP gaat er dan ook vanuit dat een zoekfunctie aanwezig zal zijn die de telefoongesprekken ontsluit op een wijze die de verzameling onder het bestandsbegrip van de Wbp brengt.[40.]

Volgens het CBP dient Dexia bij een verzoek om kennisneming interne notities ook te overleggen, althans voorzover die interne notities de betrokkene als onderwerp hebben en Dexia geen beroep toekomt op een van de weigeringsgronden als bedoeld in art. 43 Wbp.[41.] De vraag wanneer Dexia een beroep op een dergelijke weigeringsgrond toekomt beantwoordt het CBP als volgt: ‗De toepassing van de weigeringsgronden is onderworpen aan het ‗noodzakelijkheidscriterium‘. Een strikte uitleg van dit begrip is aangewezen daar de uitzonderingsgronden zelf slechts in algemene zin kunnen worden geformuleerd (MvT, 25 892, nr. 3, pagina 171).

185

Het antwoord op de vraag of de uitzonderingsgronden van toepassing zijn vraagt een afweging van de in het geding zijnde belangen. Deze afweging wordt in eerste instantie door de verantwoordelijke gemaakt. Bij deze afweging spelen de begrippen proportionaliteit en subsidiariteit een rol. Met andere woorden, staat de beperking in het aan de betrokkene toekomende recht door weigering van inzage in redelijke verhouding tot het te beschermen belang van een ander en is deze beperking noodzakelijk? De belangenafweging zal steeds gericht zijn op de omstandigheden van het concrete geval en het is in eerste instantie aan de verantwoordelijke om in het licht van de uitzondering een exacte werkwijze te bepalen. Indien de betrokkene echter van oordeel is dat inzage ten onrechte op grond van art. 43 WBP wordt geweigerd kan hij zich wenden tot het CBP (op grond van art. 47 WBP) en de rechter (art. 46 WBP). De verantwoordelijke moet de gemaakte afweging dan voor dat concrete geval inzichtelijk kunnen maken.

De verantwoordelijke kan niet uitsluitend op grond van zijn belang om administratieve lasten te beperken een verzoek om kennisneming als bedoeld in art. 35 WBP afwijzen. Het CBP wijst erop dat de keerzijde van het hebben van veel cliënten kan zijn dat in evenredige mate een beroep op de hen toekomende rechten wordt gedaan. De verantwoordelijke moet conform art. 43, onder e, WBP aannemelijk maken dat door inwilliging van een verzoek om kennisneming de administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn dat weigering noodzakelijk is, omdat hij anders in een van zijn rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast (MvT 25 892, nr. 3, pagina 171).‘ Het CBP sluit niet uit dat daadwerkelijk schade aan de processuele positie van Dexia tot een gerechtvaardigd beroep op art. 43 sub e Wbp kan leiden. Daartoe zal volgens het CBP dan wel een afweging moeten plaatsvinden tussen Dexia's belang en het — processuele — belang van de betrokkene. Dexia zal dus per betrokkene en per document aannemelijk moeten maken dat kennisneming tot een dusdanige schade voor haar leidt dat weigering hiervan noodzakelijk is voor de bescherming van haar rechten en vrijheden, aldus het CBP.[42.]

Op basis van het onderzoek concludeerde het CBP dat Dexia op bovengenoemde punten niet in overeenstemming met de Wbp handelt. Het CBP spoorde Dexia daarom aan haar werkwijze alsnog aan te passen.[43.] Nadat bleek dat Dexia hieraan geen gehoor zou geven, omdat zij meende — en thans overigens nog steeds meent — te voldoen aan de geldende wet- en regelgeving, heeft het CBP de effectenlease-contractanten — waaronder Van Steenoven — bij brief van 3 november 2004[44.] verwezen naar de rechter.

G.

Rechtspraak inzake inzageverzoeken

4.28 Uw Raad heeft zich al eerder gebogen over zaken waarin het ging om inzage-verzoeken. In HR 2 december 1988, NJ 1989, 752, m.nt. Ma — waar van de Gemeenschappelijke Medische Dienst kopie werd gevraagd van medische en niet-medische stukken betreffende verzoeker — heeft uw Raad, in rov. 3.3, in algemene termen aangenomen dat degene, van wie een instelling als de GMD een dossier heeft aangelegd, in beginsel recht heeft op kennisneming van de zich daarin bevindende stukken. Al vóór de inwerkingtreding van de WPR vond een inzagerecht derhalve reeds erkenning bij de Hoge Raad.[45.] De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.2 voorts ‗De aard van de stukken in een medisch dossier als waarvan hier sprake is, zal in de regel meebrengen dat kennisneming door middel van een aan de betrokkene te verschaffen afschrift kan worden verlangd.‘ [46.]

4.29 Maar ook over weigeringsmogelijkheden heeft uw Raad zich reeds uitgelaten. HR 16 juni 2000, NJ 2000, 613, m.nt. DWFV, betrof een verzoek om inzage op grond van art. 34 in verbinding met art.

29 WPR. In die zaak had de verzoeker (‗N‘) het GAK om inzage verzocht in het hem betreffende

186

dossier. Aanleiding tot dat verzoek was dat N ter ore was gekomen dat een derde aan het GAK informatie had gegeven omtrent financiële middelen waarover N de beschikking zou hebben; informatie die van invloed kon zijn op het recht op een uitkering. Het GAK verschafte N inzage in het hem betreffende dossier, maar weigerde hem de brieven van de informant ter inzage te geven.

Naar aanleiding van het verzoek van N het GAK te bevelen hem inzage te verlenen in de hem betreffende dossiers, oordeelde het hof o.m.: ‗Het GAK heeft belang bij het verkrijgen van voor zijn werkzaamheden relevante informatie via derden. Deze derden, en daarmee ook het GAK, zullen er veelal belang bij hebben dat door hen verstrekte informatie vertrouwelijk wordt behandeld. Tegenover genoemde belangen van het GAK en de derden staan de belangen van N. N. heeft weliswaar geen inzage verkregen in de onderhavige correspondentie, maar is wel geïnformeerd over de, in het kader van de uitvoering van de taken van het GAK, door de informant verstrekte relevante gegevens. Dat brengt het hof tot het oordeel dat genoemde belangen van het GAK en de derden in de gegeven omstandigheden zwaarder dienen te wegen dan die van N. Het GAK heeft derhalve, op grond van het gestelde in art. 30 aanhef en onder e van de Wet (voorloper van art. 43 sub e Wbp; toevoeging A-G), N. terecht de kennisneming van bedoelde correspondentie kunnen weigeren.‘ Uw Raad liet dit oordeel in stand.[47.]

4.30 De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken over de nu aan de orde gestelde vragen i. of het recht op kennisneming als nu neergelegd in art. 35 lid 2 Wbp tevens het recht op kopieën/afschriften van de verwerkte persoonsgegevens omvat; ii. of bandopnamen en/of notities van persoonsgegevens vallen onder het hiervoor bedoelde kennisnemingsrecht, en; iii. of in een situatie als de onderhavige een succesvol beroep kan worden gedaan op de weigeringsgrond als bedoeld in art. 43 sub e Wbp. 4.31 In de lagere (Dexia-)rechtspraak zijn deze vragen al wél meermaals aan de orde gekomen. Daarbij is gebleken dat rechters (zeer) verschillend denken over reikwijdte van het recht op kennisneming van persoonsgegevens.[48.]

Zo heeft het hof ('s‑Hertogenbosch) in de onderhavige zaak de lijn van het CBP gevolgd. Ook het hof te Arnhem volgde in een beschikking van 28 februari 2006 grotendeels de lijn van het CBP. [49.] In die zaak speelde overigens niet (meer) de vraag of het recht op inzage als bedoeld in art.

35 lid 2 Wbp tevens het recht op inzage in opgenomen telefoongesprekken omvat.[50.] De rechtbank te Almelo[51.] had hierover in eerste aanleg geoordeeld dat de bandopnamen als zodanig niet als een gestructureerd bestand konden worden aangemerkt en dat Dexia daarom niet gehouden was om de betreffende verzoeker te informeren omtrent de met hem gevoerde telefoongesprekken die op die banden voorkwamen.[52.] Hieraan voegde de rechtbank echter toe dat een en ander anders zou zijn geweest indien de verzoeker exact had aangegeven op welke dag en welk tijdstip hij met welke medewerker van Dexia had gesproken. De rechtbank ging er daarbij vanuit dat de bewaard gebleven telefoongesprekken op datum en uur waren opgeslagen.

187

In een zaak waarin wél vaststond op welke dagen en tijdstippen de verzoekers met Dexia telefoongesprekken hadden gevoerd, oordeelde de rechtbank te Almelo dat de betreffende bandopnamen deel uitmaakten van een bestand in de zin van art. 1 sub c Wbp. Volgens de rechtbank zijn de bandopnamen met die informatie voldoende toegankelijk en vallen deze onder het bereik van art. 35 Wbp.[53.]

De rechtbank te 's‑Hertogenbosch — in de onderhavige zaak — veronderstelde dat de bandopnamen hoe dan ook gestructureerd toegankelijk zijn of kunnen worden gemaakt, omdat volgens haar anders niet goed valt in te zien waarom Dexia de banden überhaupt heeft bewaard.

De rechtbank overwoog dat de bank het belang daarvan kennelijk zelf wel inziet en in voorkomend geval daarvan gebruik zal willen maken. Daaruit maakte de rechtbank op dat het eigenlijk niet anders kan dan dat een zekere gestructureerde toegang tot de inhoud van die banden aanwezig is of zal worden vervaardigd.

4.32 Geheel anders dan de hoven te 's‑Hertogenbosch en Arnhem oordeelde het hof te Amsterdam[54.] dat de betreffende verzoeker met zijn verzoek misbruik van recht maakte omdat hij deze bevoegdheid uitoefende ‗met geen ander doel dan Dexia (in haar bedrijfsuitoefening) te schaden.‘ Het hof achtte voldoende aannemelijk dat het verzoek was ingegeven door een oproep daartoe in het televisieprogramma Tros Radar in september 2004, die kennelijk heeft geleid tot circa 4000 van dergelijke verzoeken. Het hof overwoog daarbij dat ‗uit niets blijkt dat het in die uitzending ging om het belang van het controleren van (de juistheid van) door Dexia geregistreerde gegevens‘ en dat de bijdragen op het websiteforum van Tros Radar ‗een geest van rancune en strijdlustigheid ten opzichte van Dexia, niet een van bezorgdheid om de door Dexia geregistreerde gegevens‘ uitademden. Voor het Amsterdamse hof vormde deze context voldoende reden om aan te nemen dat het inzageverzoek geen ander doel had dan Dexia te schaden.

4.33 De hoven te 's‑Hertogenbosch, Arnhem en Amsterdam hebben in voornoemde beschikkingen alle drie een ander verweer van Dexia, nl. dat de verzoeker de gevraagde gegevens zou willen gebruiken met het oog op een door hem tegen Dexia in te stellen procedure, verworpen.

De rechtbank te Arnhem honoreerde dit misbruik-van-bevoegdheid-verweer van Dexia (in een beschikking van 22 februari 2005[55.]) daarentegen wel. Daarmee legde de rechtbank Arnhem het standpunt van het CBP uitdrukkelijk naast zich neer, waarmee ik doel op de volgende passage uit de eerder vermelde brief van het CBP aan Dexia van 13 oktober 2004:[56.] ‗Inzageverzoeken mogen niet geweigerd worden met als argument dat ze gedaan worden met een ander doel dan waarvoor het inzagerecht bedoeld is. Ieder heeft het recht kennis te nemen van de verwerkingen van zijn persoonsgegevens. De wetgever heeft geen motiveringsplicht voor een verzoek om kennisneming bij de betrokkene gelegd. Het belang van kennisneming is voorondersteld. Het doel waarmee inzage gevraagd wordt is daarmee niet relevant en mag geen rol spelen bij het besluit om een verzoek al dan niet te honoreren.[57.]

4.34 Ten aanzien van de vraag of in het recht op informatie als bedoeld in art. 35 Wbp het recht op kopieën besloten ligt bestaat (ook) verdeeldheid, al lijkt het erop dat de meeste rechtbanken deze vraag tot nu toe ontkennend hebben beantwoord.[58.] Het door de Amsterdamse rechtbank in haar beschikking van 19 mei 2005[59.] gehanteerde uitgangspunt lijkt op dat van het Engelse Court of Appeal in de zaak Durant vs. FSA (zie hiervoor, nr. 4.21): Dexia is naar het oordeel van de Amsterdamse rechtbank niet, ‗althans niet zonder meer,‘ verplicht tot afgifte van kopieën van alle bij haar aanwezige, de verzoeker betreffende gegevens en stukken. De rechtbank voegde hieraan toe dat Dexia's verplichting tot het verstrekken van een volledig overzicht in begrijpelijke vorm wel

188

kan impliceren dat tevens kopieën van gegevens en/of stukken aan hem dienen te worden gegeven.[60.]

Volgens de rechtbanken te Zwolle en te Rotterdam ligt in het recht op kennisneming als bedoeld in art. 35 Wbp het recht op kopieën (zonder meer) besloten.[61.]

4.35 Ook de Geschillencommissie Bankzaken heeft zich (op 10 februari 2005 in drie zaken[62.]) uitgesproken over de inhoud en de reikwijdte van het kennisnemingsrecht als bedoeld in art. 35 Wbp. De Geschillencommissie conformeerde zich in die uitspraken aan het (hierboven besproken) oordeel van het CBP: ook ten aanzien van de vraag of en in welke mate Dexia aan het verzoek van de effectenlease-contractant om een volledig afschrift van zijn dossier moet voldoen. Dit betekent dat volgens de Geschillencommissie in beginsel alle afschriften van alle aanwezige stukken dienen te worden overgelegd. Naarmate het door de bank te verstrekken overzicht meer gespecificeerd is, zal minder snel behoefte bestaan aan een volledig afschrift van alle relevante stukken en zal de bank — ter vermindering van zijn administratieve lasten — ook eerder met een beperkt aantal afschriften aan de consument kunnen volstaan, aldus de Geschillencommissie.

Het verweer van Dexia dat de bandopnamen van de gevoerde telefoongesprekken een ongestructureerd, niet volgens bepaalde criteria (of systematisch) toegankelijk geheel zouden vormen, wordt door de Geschillencommissie verworpen. In dat verband wees de Geschillencommissie erop dat art. 8.5.3 van de Gedragscode (zie hiervoor nr. 4.18) financiële instellingen verplicht om technische en organisatorische maatregelen te treffen om telefoongesprekken die zijn opgenomen zonodig te kunnen traceren en reconstrueren. Op grond daarvan dient Dexia de opgenomen telefoongesprekken naar het oordeel van de Geschillencommissie alsnog te ontsluiten en de betrokkenen daarvan in kennis te stellen.[63.]

4.36 Met het voorgaande heb ik niet gepoogd de lagere ‗Dexia-rechtspraak‘ uitputtend te bespreken.

Zelfs zonder die poging te wagen heb ik m.i. wel aangetoond dat er zeer verschillend wordt gedacht over de reikwijdte van het kennisnemingsrecht als bedoeld in art. 35 Wbp.[64.]

H.

Literatuur inzake inzageverzoeken

4.37 Ook in de literatuur lopen de meningen uiteen. Het verbaast niet dat Rank en Haasjes — advocaten die regelmatig voor banken optreden in procedures met betrekking tot de Wbp — verdedigen (i) dat het recht op inzage als bedoeld in art. 35 lid 2 Wbp geen recht geeft op kopieën/afschriften van de documenten waarin de betreffende persoonsgegevens zijn opgenomen, en (ii) dat bandopnames van telefoongesprekken (of de schriftelijke uitwerking van telefoongesprekken) niet onder het hiervoor bedoelde kennisnemingsrecht vallen.[65.]

Het verbaast evenmin dat Van den Bergen, die als advocaat optreedt voor beleggers die gebruik maken van het kennisnemingsrecht, een tegengestelde mening is toegedaan.[66.]

4.38

189

Berkvens[67.], en Zwenne & Webbink[68.] lijken zich aan te sluiten bij het standpunt van Rank en Haasjes. Ook zij menen dat het begrip ‗volledig overzicht‘ als bedoeld in art. 35 lid 2 Wbp niet zo ruim geïnterpreteerd kan worden dat hieronder tevens kopieën van documenten en transcripties van telefoongesprekken moeten worden verstaan. Holvast lijkt zich daarentegen aan de zijde van Van den Bergen te scharen daar waar hij betoogt dat in het recht op informatie het recht op kopieën besloten ligt. Hij verwijst naar de voorloper van de Wbp, de WPR. Volgens Holvast werd onder die wet algemeen erkend dat recht op inzage een recht van kopie kon inhouden. Omdat met de overgang van de WPR naar de Wbp geen verandering in de positie van de betrokkene is beoogd, geldt dit ook voor de Wbp, aldus Holvast. Volgens Holvast is mede daarom in het Besluit kostenvergoeding rechten betrokkenen Wbp bepaald dat een vergoeding van € 0,23 per pagina kan worden gevraagd.[69.] Holvast meent dat het kennisnemingsrecht zich ook uitstrekt tot bandopnamen van telefoongesprekken/transcripties van telefoongesprekken.[70.]

4.39 Bij lezing van buitenlandse literatuur over het inzagerecht stuitte ik nog op de volgende passage van de Brit Bainbridge over het recht op inzage in persoonsgegevens in het Verenigd Koninkrijk vóór en na de Richtlijn: ‗More information must be given to the data subject exercising his or her right of access than before. Under the Directive, in addition to being furnished with a copy of the data, information must be given as to the purposes of processing, the categories of data concerned and the recipients and categories of recipients to whom the data are disclosed.[71.]

In de voetnoot wordt verwezen naar het eerder besproken art. 12 sub a van de Richtlijn, dat vereist ‗communication of the data in an intelligible form together with any available information as to their source.‘ Kennelijk leidt Bainbridge uit deze Richtlijnbepaling af dat het op de Richtlijn gebaseerde kennisnemingsrecht ruimer dan vóór de Richtlijn is, en dat daarin het recht op kopieën besloten ligt.

5.

Bespreking van het middel

5.1 Het middel, dat zes onderdelen telt, behelst mede rechtsklachten over de uitleg van de Wbp, die — zoals reeds bleek — mede gebaseerd is op Richtlijn 95/46/EG. Ik heb, naar blijken zal, evenwel geen aanleiding gevonden om te concluderen tot het stellen van een of meer prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG. De kwesties van uitleg van aan de Richtlijn ontleende begrippen die in deze zaak aan de orde zijn, komen m.i. in aanmerking voor de kwalificatie ‗acte clair‘. Ik laat dan nog daar dat Richtlijn 95/46/EG blijkens considerans 9, waar overwogen wordt ‗dat de Lid-Staten er daarbij naar dienen te streven de momenteel door hun wetgeving geboden bescherming te verbeteren‘, niet het karakter van een ‗maximumharmonisatie‘ in zich draagt.

5.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Omdat Dexia dit onderdeel aanvoert onder de voorwaarde dat de middelonderdelen 2 en/of 4 (die respectievelijk de vraag aan de orde stellen of art. 35 Wbp recht geeft op kopieën en of bandopnamen van telefoongesprekken een bestand vormen) falen, bespreek ik deze klacht pas nadat ik de overige middelonderdelen heb besproken: zie nrs. 5.34–5.38.

5.3 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.7.3 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof met zijn oordeel — dat in art. 35 Wbp het recht op kopieën en afschriften van persoonsgegevens alsmede

190

het recht op transcripties van opgenomen telefoongesprekken besloten ligt — blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

5.4 Op grond van art. 35 Wbp heeft de betrokkene recht op een mededeling houdende een ‗volledig overzicht (…) in begrijpelijke vorm‘ van de hem betreffende persoonsgegevens die door de verantwoordelijke worden verwerkt, ‗een omschrijving van het doel of de doeleinden van de verwerking, de categorieën van gegevens waarop de verwerking betrekking heeft en de ontvangers of categorieën van ontvangers, alsmede de beschikbare informatie over de herkomst van de gegevens‘. Hieronder vallen — aldus onderdeel 2 — in beginsel[72.] niet de kopieën van alle concrete verwerkingen in de betreffende basisdocumenten en evenmin de transcripties van opgenomen telefoongesprekken.

Het onderdeel meent voor dit standpunt steun te vinden in o.m. de tekst van art. 35 lid 2 Wbp; in de parlementaire geschiedenis; in de tekst van art. 12 sub a van de Richtlijn; in de wijze waarop art. 12 sub a in een aantal andere landen is geïmplementeerd, in de lagere ‗Dexia-rechtspraak‘ en in de literatuur.

5.5 In onderdeel 2.2.3, tweede t/m vierde volzin van het middel, wordt gefocust op het begrip ‗overzicht‘ in art. 35 lid 2 Wbp in plaats van op de wettelijke terminologie ‗volledig overzicht‘. Maar zelfs als men zou menen dat het begrip ‗volledig overzicht‘ niet direct een aanknopingspunt zou bieden voor het standpunt dat het recht op inzage het recht op kopieën en een schriftelijke uitwerking van gevoerde telefoongesprekken geeft, miskent het onderdeel m.i. de gedachte achter het inzagerecht. Het recht op inzage heeft tot doel de burger de mogelijkheid te geven om te weten hoe zijn persoonsgegevens zijn verwerkt, en tevens te controleren of dat op juiste wijze is gebeurd zodat — indien dit niet het geval is — de betrokkene zijn correctierecht (als bedoeld in art.

36 Wbp, dat tevens omvat een aanspraak op verwijdering indien de gegevens niet ter zake dienend zijn) zou kunnen uitoefenen: zie hierboven nr. 4.8 e.v. In de Richtlijnconsiderans (sub 41) is het zelfs zo geformuleerd dat ‗een ieder over het recht moet kunnen beschikken toegang te verkrijgen tot de gegevens die het voorwerp van een verwerking vormen en hemzelf betreffen, zodat hij zich van de juistheid en de rechtmatigheid van de verwerking ervan kan vergewissen.‘ M.i. kan aan dit doel slechts tegemoet worden gekomen als de betrokkene tevens inzage krijgt in de context waarin de hem betreffende persoonsgegevens zijn verwerkt.

Art. 35 lid 2 laat een zekere vaagheid toe ten aanzien van de omschrijving van de doeleinden van de verwerking[73.], de categorieën van gegevens waarop de verwerking betrekking heeft en de (categorieën) van ontvangers.

De wetsbepaling is evenwel preciezer ten aanzien van de verwerkte persoonsgegevens als zodanig, waarvan een ‗volledig overzicht‘ moet worden gegeven. Bovendien moet ten aanzien van de herkomst van de gegevens inzage worden gegeven in de ‗daarover beschikbare informatie‘.

Een vermelding van de persoonsgegevens die (naast NAW-gegevens, relatienummer, geboortedatum, geslacht, telefoonnummer, Sofi-nummer en bankrekeningnummer en contractgegevens), volstaat met ‗Gegevens met betrekking tot lopende en/of verrichte transacties en additionele gegevens verkregen door rechtstreeks contact‘ en ‗Correspondentie van en met cliënt of (een) door cliënt gemachtigde(n)‘[74.] alsmede data van telefonische contacten, voldoet dan niet aan de eisen van art. 35 lid 2 Wbp. Evenmin volstaat Dexia's vermelding van de herkomst van de persoonsgegevens, luidende dat die gelegen kan zijn: ‗in één of meerdere van de volgende bronnen: —

191

Schriftelijke communicatie en lopende en/of verrichte transacties met (ex-)cliënten, precontractuele cliënten of door deze gemachtigden — Telefonische communicatie en lopende en/of verrichte transacties met (ex-)cliënten, precontractuele cliënten of door deze gemachtigden — Het bestand van het Bureau Kredietregistatie.[75.]

Dergelijke overzichten wekken — met een understatement — bovendien de indruk vergaand gestandaardiseerd te zijn.

Met het verschaffen van dergelijke informatie wordt m.i. geen recht gedaan aan het inzagerecht als bedoeld in art. 35 Wbp, nu de betrokkene op basis van die informatie niet kan beoordelen welke (‗overige‘) persoonsgegevens nu precies zijn opgenomen, laat staan of die persoonsgegevens juist en terzake dienend zijn. Bij de uitoefening van het inzagerecht komt het aan op de precieze geregistreerde persoonsgegevens, ook al omdat de uitoefening van het correctierecht ingevolge art. 12, aanhef en onder b van de Richtlijn en art. 36 Wbp anders al gauw een slag in de lucht zou kunnen zijn (wat ook niet in het belang is van de verantwoordelijke). Dat de Richtlijn en de Wbp uitgaan van precieze gegevens blijkt niet alleen uit het begrip ‗verstrekking, in begrijpelijke vorm, van de gegevens die zijn verwerkt‘ in de Richtlijn en het ‗volledig overzicht‘ in art. 35 lid 2 Wbp, maar ook uit art. 36 lid 1, laatste volzin, Wbp waarin staat dat een correctieverzoek ‗de aan te brengen wijzigingen‘ moet bevatten. Aan die eis kan de betrokkene natuurlijk niet voldoen als de verantwoordelijke bij het geven van het ‗volledig overzicht‘ kan volstaan met gemeenplaatsen als ‗gegevens met betrekking tot lopende en/of verrichte transacties en additionele gegevens verkregen door rechtstreeks contact‘.

Het verstrekken van kopieën of ‗uitdraaien‘ is dus de (meest) adequate vorm van het verstrekken van een ‗volledig overzicht‘. Zou de verantwoordelijke willen volstaan met een door hem op te maken rapport of opstel, dan bestaat — zeker in het geval van massale verzoeken — het risico dat in zo'n bewerkingsslag fouten (c.q. nieuwe fouten) worden gemaakt, waarmee noch de betrokkene, noch de verantwoordelijke gediend is. Bovendien is zo'n bewerkingsslag voor de verantwoordelijke duurder dan de verstrekking van kopieën (terwijl voor dit laatste een vergoeding van de betrokkene mag worden gevraagd). Onderdeel 2 van het middel maakt m.i. op verschillende plaatsen dan ook een onzuivere tegenstelling tussen enerzijds aanspraak op een (volledig) overzicht en anderzijds aanspraak op kopieën/uitdraaien. Ik verwijs verder naar hetgeen ik opmerkte in nrs. 4.11–4.11.3[76.].

5.6 Niet alleen in art. 36 lid 1, laatste volzin Wbp, maar ook in het Besluit kostenvergoeding rechten betrokkene Wbp (zie hiervoor nrs. 4.11.1–4.11.2 is klaarblijkelijk rekening gehouden met aanspraak op kopieën of uitdraaien. Waarom zou de wetgever anders een compensatieregeling hebben getroffen voor het geval ‗het afschrift van de persoonsgegevens meer beslaat dan 100 pagina's‘? Dat de wetgever dit ook reeds deed bij de totstandkoming van de voorloper van art. 35 Wbp, art. 29 WPR, blijkt uit het in de voetnoot bij nr. 4.11.2 vermelde citaat uit de parlementaire geschiedenis. Dit als tegenwicht tegen onderdelen 2.2.4, 2.2.8 en 2.2.9 van het middel.

Tegen onderdeel 2.2.2 en 2.2.5 valt in te brengen dat dit standpunt ook aansluit bij de wijze waarop de Franse en Spaanse wetgever art. 12, aanhef en onder a, van de Richtlijn hebben geïmplementeerd.[77.] De toelichting op art. 39 van de ‗Loi relative à l'information, aux fichiers et aux libertés‘ en art. 15 lid 2 van de betreffende Spaanse wet duiden erop dat zowel de Franse als de Spaanse wetgever ervan uitgaan dat de betrokkene ook recht heeft op kopieën.

5.7

192

Nu m.i. aan het doel van het inzagerecht slechts kan worden tegemoet gekomen indien de betrokkene tevens inzage krijgt in de manier waarop zijn persoonsgegevens precies zijn verwerkt, en de context waarin dat is gebeurd, meen ik dat art. 35 Wbp in beginsel[78.] ook recht geeft op het beluisteren van opgenomen telefoongesprekken en/of een transcriptie van het opgenomen telefoongesprek. Een — zoals in casu door Dexia aan Van Steenoven gedane[79.] — mededeling dat tot de persoonsgegevens die van hem zijn vastgelegd behoren: ‗Telefonische communicatie met cliënt of (een) door cliënt gemachtigde(n),‘ biedt de betrokkene immers onvoldoende gelegenheid te controleren of de van hem verwerkte persoonsgegevens al dan niet juist zijn.

5.8 Het middel geeft in onderdeel 2.1.1 op correcte wijze een aantal (merendeels hierboven reeds besproken) argumenten weer, die het hof gebruikt heeft voor zijn in onderdeel 2.1 aangevochten oordeel, maar het laat — toch wel selectief — één van 's hofs argumenten (in rov. 4.7.3) weg: nl. dat de aanspraak ex art. 35 Wbp op kopieën en afschriften (en transcripties van telefoongesprekken) óók aansluit bij de Gedragscode verwerking persoonsgegevens financiële instellingen. Hoewel ik in 's hofs verwijzing naar deze Gedragscode niet een zodanig zelfstandig dragend element lees, dat reeds daarom alle andere deelklachten van onderdeel 2 zouden falen, acht ik die verwijzing door het hof (en het weglaten van kritiek daarop door Dexia) het signaleren waard. Zo gaat ook art. 7.1.3 van de Gedragscode ervan uit dat een verzoek om correctie een specificatie dient te bevatten van de persoonsgegevens die gecorrigeerd moeten worden.

Dat veronderstelt — andermaal — verstrekking van gespecificeerde gegevens door de verantwoordelijke, waarbij — andermaal — de verstrekking daarvan in de vorm van kopieën/uitdraaien de meest voor de hand liggende is.

5.9 Volgens de Gedragscode heeft een bank als Dexia mede technische en organisatorische voorzieningen moeten treffen om de opgenomen telefoongesprekken en andere persoonsgegevens betreffende de opgenomen telefoongesprekken zonodig te kunnen traceren en reconstrueren.[80.]

De mogelijkheid tot het beluisteren van een opgenomen telefoongesprek en/of het verkrijgen van een transcriptie van het opgenomen telefoongesprek bestaat derhalve: het middel beweert in ieder geval niet dat het hof in dit opzicht iets miszegd zou hebben. Dit geldt temeer nu in casu bekend is op welke data en tijdstippen Dexia en Van Steenoven telefoongesprekken hebben gevoerd; dit laatste blijkt uit het door Dexia naar aanleiding van de beschikking van de rechtbank aan Van Steenoven gezonden overzicht.[81.]

5.10 Tegen deze achtergrond meen ik voorts dat een betrokkene op basis van art. 35 lid 2 Wbp in beginsel inzage zou moeten kunnen verkrijgen in die bandopnamen; door middel van het beluisteren daarvan of door middel van het verkrijgen van een schriftelijke uitgewerkt telefoonverslag. Op deze plaats ga ik uit van de veronderstelling dat de bandopnamen een bestand vormen in de zin van de Wbp. De (voor)vraag of dit daadwerkelijk het geval is, komt zo dadelijk bij de bespreking van middelonderdeel 4 aan de orde.

5.11 Tegen de achtergrond van het voorgaande acht ik 's hofs oordeel — dat in art. 35 Wbp het recht op kopieën en afschriften van persoonsgegevens besloten ligt alsmede het recht op transcripties van opgenomen telefoongesprekken (behoudens door Dexia te stellen bijzondere omstandigheden[82.]) — juist. Bovendien strookt dit oordeel m.i. met het toch wel ruime inzagerecht zoals dat in de rechtspraak — ook die van de Hoge Raad — i.h.a. wordt aangenomen.

Ik verwijs in dit verband naar de jurisprudentie over het recht op inzage in bijv. processen-verbaal, afstammingsgegevens en medische, psychologische en psychiatrische dossiers zoals dat onder art.

29 WPR en ook dáárvoor en daarbuiten reeds erkenning vond.[83.] Het is kennelijk (onder meer)

193

deze rechtspraak die het hof aanleiding heeft gegeven (in rov. 4.7.3) te overwegen dat het thans in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is om iemand desgewenst inzage in zijn persoonsgegevens te verschaffen door middel van kopieën en transcripties.

5.12 Dexia's (selectieve) beroep op de lagere ‗Dexia-rechtspraak‘ (in onderdeel 2.2.6 en op literatuur (in onderdeel 2.2.7) behoeft geen nadere bespreking na hetgeen ik daarover in nrs. 4.28–4.39 heb opgemerkt.

Ik constateer terzijde dat in de toelichting op onderdeel 2 niet rechtstreeks geklaagd wordt over 's hofs kennelijke aansluiting bij het oordeel van het College Bescherming Persoonsgegevens.

5.13 De overige subonderdelen van onderdeel 2 delen het lot van de hierboven besproken subonderdelen en behoeven geen afzonderlijke bespreking.

5.14 Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs verwerping van Dexia's beroep op art. 43 sub e Wbp (in rov.

4.8.3) en de overwegingen (4.6.1 t/m 4.6.3) met betrekking tot Dexia's ‗misbruik-van-rechtverweer‘ die aan dit oordeel vooraf gingen.

Het hof heeft in de rov. 4.6.2 en 4.6.3 Dexia's grief beoordeeld die strekte tot het betoog dat Van Steenoven misbruik maakt van zijn bevoegdheid ex art. 35 Wbp door deze bevoegdheid te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven, namelijk om zijn processuele positie te verbeteren ten nadele van Dexia. Volgens Dexia mag zij daarom weigeren te voldoen aan het verzoek van Van Steenoven.

Na in rov. 4.6.2 te hebben vooropgesteld (i) dat een betrokkene zijn bevoegdheid uit art. 35 Wbp kán misbruiken waardoor deze bevoegdheid (o.g.v. art. 3:15 BW jo. art. 3:13 BW) niet kan worden ingeroepen en (ii) dat de vraag of sprake is van misbruik van recht aan de hand van de (door Dexia te stellen) concrete omstandigheden moet worden beoordeeld, overweegt het hof in rov. 4.6.3 dat Dexia onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van misbruik van recht. Daarbij nam het hof in overweging: ‗dat het doel van art. 35 Wbp is om de betrokkene (in casu: Van Steenoven) in de gelegenheid te stellen om na te gaan of en zo ja welke hem betreffende persoonsgegevens door de verantwoordelijke (in casu: Dexia) worden verwerkt, en of de weergave van zijn persoonsgegevens in de verwerking van Dexia juist is, voor het doel of de doeleinden van de verwerking volledig en ter zake dienend is en of Dexia zijn persoonsgegevens in overeenstemming met wettelijke voorschriften verwerkt. Dienaangaande heeft Van Steenoven gemotiveerd gesteld dat hij wil nagaan of Dexia zijn persoonsgegevens correct heeft verwerkt, en hij heeft ter zake zelfs een procedure tegen Dexia aanhangig gemaakt met het risico van een proceskostenveroordeling. Het hof beschouwt het verzoek van Van Steenoven dan ook als een serieus verzoek dat in overeenstemming is met het doel van art. 35 Wbp. De enkele omstandigheid dat Van Steenoven met de eenmaal verkregen gegevens vervolgens tevens een ander doel zou kunnen dienen, bijvoorbeeld door deze te gebruiken in een eventuele civiele procedure tegen Dexia, is daarbij naar 's hofs oordeel ontoereikend om misbruik van recht aan te nemen. Dit kan anders zijn indien dat

194

andere doel onrechtmatig is, maar dat heeft Dexia niet gesteld. Dexia stelt wel dat zij processuele schade zal lijden indien zij het verzoek van Van Steenoven zou inwilligen, maar, zoal sprake zou kunnen zijn van schade, is dat rechtmatige schade. Ook het enkele feit dat sprake is van een conflictsituatie tussen partijen staat er niet aan in de weg dat Van Steenoven gebruik maakt van zijn rechten uit de Wbp, en levert op zichzelf genomen geen misbruik van recht op. Tenslotte is het hof van oordeel dat het verzoek van Van Steenoven ex art. 35 Wbp geen doorkruising oplevert van art. 843a Rv. Beide procedures kunnen naast elkaar lopen in die zin dat (de mogelijkheid van) toepassing van de procedure van art. 843a Rv niet aan toepassing van die van art. 35 Wbp in de weg kan staan, noch de toepassing van laatstgenoemde procedure op enigerlei wijze kan belemmeren of inperken. Daarbij is niet van belang dat voor een verzoek ex art. 35 Wbp niet dezelfde eisen gelden als voor een vordering ex art. 843a Rv en dat Dexia niet op gelijke voet gegevens kan opvragen bij Van Steenoven, omdat dit nu eenmaal een gevolg is van de wettelijke regeling zoals neergelegd in de Wbp, en van de daaraan ten grondslag liggende Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995, waarbij alleen aan de betrokkene een onvoorwaardelijk recht op kennisneming van de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens is verleend.[84.]

5.15 Vervolgens gaat het hof in rov. 4.8.1 in op de grief van Dexia dat — kort gezegd — de rechtbank ten onrechte haar beroep op art. 43 sub e Wbp heeft verworpen. Dexia voert hiertoe aan dat zij zich geconfronteerd ziet met een groot aantal verzoeken ex art. 35 Wbp en dat de honorering van al die verzoeken hoge administratieve lasten meebrengt en de bedrijfsvoering van Dexia frustreert.

Dexia zou naar aanleiding van een oproep van TROS Radar van 13 september 2004 al meer dan 3900 verzoeken ex art. 35 Wbp hebben ontvangen. Ook de vereniging Payback zou haar leden hebben opgeroepen om bij Dexia een verzoek ex art. 35 Wbp in te dienen. Volgens Dexia hebben die oproepen slechts tot doel haar te schaden.

5.16 Naar het oordeel van het hof (rov. 4.8.2) treffen deze stellingen geen doel, omdat de stellingen eraan voorbij zouden zien dat het verzoek van Van Steenoven moet worden beoordeeld als een individueel verzoek. In het onderhavige geval kan Dexia Van Steenoven in elk geval niet tegenwerpen dat zij naar aanleiding van de oproepen van TROS Radar en de vereniging Payback vele verzoeken heeft ontvangen, nu — aldus het hof — Van Steenoven zijn verzoek ruimschoots vóór de oproep van TROS Radar heeft gedaan en als onbetwist vaststaat dat Van Steenoven geen lid is van de vereniging Payback (zie rov. 4.8.2). Volgens het hof gaat het erom of door de inwilliging van het enkele verzoek van Van Steenoven de administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn dat Dexia in één van haar rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast. Daarbij geldt dat Dexia per persoonsgegeven en per document aannemelijk zal moeten maken dat dit het geval is, omdat — aldus het hof — art. 43 Wbp slechts de mogelijkheid biedt om art. 35 Wbp buiten toepassing te laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de in art. 43 Wbp genoemde gronden. Nu van een dergelijke situatie niet is gebleken, heeft het hof het beroep van Dexia op art. 43 sub e verworpen (zie rov. 4.8.3).

5.17 M.i. getuigen deze overwegingen wél van een juiste rechtsopvatting. Bovendien acht ik de redenering van het hof — leidend tot het oordeel dat Dexia's beroep op art. 43 sub e Wbp moet worden verworpen — begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Anders dan onderdeel 3 betoogt (ook in de subonderdelen 3.2.1–3.2.2) , dient een verzoek als dat van Van Steenoven — zoals het hof heeft gedaan — individueel te worden beoordeeld ook al zijn er naast dit verzoek (later) nog vele andere verzoeken van dezelfde strekking bij Dexia ingediend. Dit vloeit m.i. reeds voort uit het feit dat ‗een ieder over het recht moet kunnen beschikken toegang te verkrijgen tot de gegevens die het voorwerp van een verwerking vormen en hemzelf betreffen, zodat hij zich van de juistheid en de rechtmatigheid van de verwerking ervan kan vergewissen.‘ [85.]

195

Een individuele benadering volgt m.i. ook uit de wetsgeschiedenis van art. 43 Wbp, nu daarin wordt opgemerkt dat de verantwoordelijke (in casu: Dexia) aannemelijk zal moeten maken dat door inwilliging van een ‗verzoek‘ als bedoeld in art. 35 lid 1 Wbp de administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn dat hij in een van zijn rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast.[86.] Bij de beantwoording van de vraag of (i) een verzoeker misbruik maakt van zijn recht door een verzoek ex art. 35 Wbp in te dienen en/of (ii) dat een dergelijk verzoek voor de verantwoordelijke tot disproportionele lasten leidt, dient daarom in beginsel geen gewicht te worden toegekend aan het feit dat wellicht nog vele andere — soortgelijke — verzoeken bij de verantwoordelijke zijn ingediend.

Bovendien kan — zoals het CBP in zijn brief van 13 oktober 2004 m.i. terecht heeft opgemerkt[87.]

— de keerzijde van het hebben van veel cliënten zijn dat in evenredige mate een beroep op de hen toekomende rechten wordt gedaan. M.i. mag deze omstandigheid in beginsel niet van invloed zijn op de afweging van het belang van de betrokkene bij zijn verzoek ex art. 35 Wbp tegen het belang van Dexia (lees: de bezwaren van Dexia tegen de inwilliging van dat verzoek). Dit geldt temeer in een situatie als de onderhavige waar het gaat om een verzoeker ten aanzien van wie niet is gebleken dat hij zijn verzoek naar aanleiding van een massale oproep daartoe heeft gedaan.

5.18 Wellicht ten overvloede voeg ik hieraan nog twee opmerkingen toe.

In de eerste plaats staat de gedachte dat het (massaal) gebruik maken van een aanspraak op inzage misbruik van recht zou opleveren omdat gevolg wordt gegeven aan een oproep in de pers (in dit geval een omroep) m.i. haaks op de in een grondrecht verankerde functie van de pers. Uit vele mogelijkheden kies ik één citaat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over art. 10 EVRM: ‗(…) whilst the mass media must not overstep the bounds imposed in the interest of proper administration of justice, it is incumbent on them to impart information and ideas concerning matters that come before the courts just as in other areas of public interest. Not only do the media have the task of imparting such information and ideas: the public also has the right to receive them (…).[88.]

In de tweede plaats meen ik dat indien een massaal gebruik maken door betrokkenen werkelijk zodanige problemen bij een verantwoordelijke zou oproepen dat van een tijdelijke ‗noodtoestand‘ moet worden gesproken, de rechter daarmee rekening kan houden door een rechtvaardigingsgrond of schulduitsluitingsgrond aan te nemen ten aanzien van een (nader te bepalen) tijdoverschrijding van de in art. 35 lid 1 Wbp bepaalde termijn van vier weken.[89.]

5.19 Onderdeel 3 betoogt — onder 3.2.3 — voorts dat het inzageverzoek van Van Steenoven — anders dan het hof in rov. 4.6.3 heeft overwogen — een doorkruising van art. 843a Rv[90.] vormt en daarom onevenredig nadeel toebrengt aan haar processuele positie. De redenering die achter dit betoog schuilgaat is dat het inzageverzoek van Van Steenoven in feite een ‗fishing expedition‘ is, waarbij Van Steenoven op oneigenlijke wijze zijn positie ten nadele van Dexia probeert te versterken.

M.i. is het hof terecht ervan uitgegaan dat art. 35 Wbp en art. 843a Rv gescheiden trajecten vormen, die elk hun eigen regels kennen.[91.] Men kan misschien ook zeggen dat art. 35 Wbp op het door de Wbp bestreken gebied een lex specialis vormt ten opzichte van art. 843a Rv. Ik verwijs

196

met instemming naar hetgeen het CPB hierover in zijn — eerder genoemde — brief van 13 oktober 2004 heeft opgemerkt: ‗Allereerst merkt het CBP op dat het begrip ‗fishing expedition‘ betrekking heeft op het verzamelen van vertrouwelijke informatie. Er zijn voor zover het CBP bekend geen aanwijzingen dat betrokkenen uit zijn op, normaliter niet te verkrijgen, vertrouwelijke informatie. Zij vragen inzage in de gegevens betreffende henzelf die Dexia verwerkt in het kader van de contractuele relatie tussen henzelf en Dexia.

Het CBP merkt voorts op dat het hier twee naast elkaar staande wettelijke stelsels betreft. De procedure in gevolge art. 843a Rv is gerelateerd aan het zijn van procespartij en het betreft mogelijke processtukken. De inzageprocedure is geregeld in de WBP en is gerelateerd aan het zijn van betrokkene en betreft uitsluitend die gegevens die de betrokkene zelf betreffen. Overlap van beide procedures is aanwezig als de betrokkene procespartij is, en voor zover de ‗hem betreffende‘ gegevens processtukken zijn. Richt een procespartij als betrokkene een verzoek om inzage tot de verantwoordelijke dan bieden de uitzonderingsbepalingen van de WBP (waarmee het CBP doelt op de uitzonderingen genoemd in art. 43 Wbp; toevoeging A-G) ruimte om rekening te houden met het naastgelegen rechtsstelsel.[92.]

5.20 Voor zover onderdeel 3.2.3 zich mede beroept op art. 6 EVRM (‗equality of arms‘) stuit het m.i. reeds af op het gegeven dat de in Raad van Europa verenigde staten in het Verdrag tot bescherming van personen met betrekking tot de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens van 28 januari 1981[93.], bij wege van ‗lex specialis‘, in art. 8, aanhef en onder b van deze conventie, (ook) het recht van het individu erkend heeft ‗met redelijke tussenpozen en zonder overmatige vertraging of kosten uitsluitsel te verkrijgen over de vraag of persoonsgegevens over hem in het geautomatiseerde bestand zijn opgeslagen en die gegevens in begrijpelijke vorm medegedeeld te krijgen‘.

5.21 Voor zover onderdeel 3 verdere klachten inhoudt, delen die het lot van de hierboven besproken subonderdelen en behoeven zij geen afzonderlijke bespreking.

5.22 Onderdeel 4 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen 's hofs verwerping (in rov.

4.10.3) van het verweer van Dexia dat de bandopnamen van de telefoongesprekken geen bestand in de zin van art. 1 sub c Wbp vormen en ook niet bestemd zijn om te worden opgenomen in een bestand, zodat deze bandopnamen op grond van art. 2 lid 1 Wbp buiten het bereik van de Wbp zouden vallen.

5.23 Zoals al eerder vermeld, bepaalt art. 2 lid 1 Wbp dat deze wet van toepassing is op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen. Het begrip ‗bestand‘ is in art. 1 sub c Wbp gedefinieerd als ‗elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens (…) dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen.‘ Zijdens Van Steenoven is in cassatie betoogd dat het hof terecht ervan is uitgegaan dat de opgenomen telefoongesprekken onder de Wbp vallen, omdat de bandopnamen van telefoongesprekken als ‗geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens‘ dienen te worden gekwalificeerd, waardoor deze gelet op art. 2 lid 1 Wbp per definitie onder de Wbp vallen. Aan (nadere) vereisten die worden gesteld aan het begrip ‗bestand‘ behoeft — aldus Van Steenoven in

197

cassatie — niet te worden voldaan, omdat die slechts van toepassing zijn in het geval sprake is van niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens.[94.]

Dit betoog gaat m.i. niet op, nu het eraan voorbij ziet dat de term ‗geautomatiseerde gegevensverwerking‘ impliceert dat dergelijke gegevens — door middel van een zoekfunctie — raadpleegbaar zijn,[95.] terwijl er in cassatie niet van kan worden uitgegaan dat dat bij de bandopnamen van Dexia het geval is (vgl. ook 4.11.3). Dat — wil er sprake zijn van geautomatiseerde gegevensverwerking — deze gegevens op de een of andere manier raadpleegbaar moeten zijn, blijkt ook uit de — zijdens Van Steenoven in cassatie geciteerde — wetsgeschiedenis van art. 2 Wbp: ‗Cassettebandjes, film- of videobanden, grammofoonplaten, televisie etc. zijn vormen van dergelijke vormen van klassieke vastlegging van informatie. Niet relevant is of het gaat om stilstaande of bewegende beelden. Zodra evenwel het materiaal min of meer toegankelijk is voor latere raadpleging (cursivering toegevoegd; A-G), is het wetsvoorstel van toepassing. Het gaat daarbij telkens om geluid of beeld waaraan bepaalde informatie omtrent een persoon kan worden ontleend. Een geluidsband bijvoorbeeld waarop een stem van een bepaalde persoon herkenbaar is, ook al is deze band niet voorzien van een naam, is ook informatie over die persoon.[96.]

5.24 Resteert (dus toch) de vraag of de opgenomen telefoongesprekken een bestand in de zin van art. 1 sub c vormen of bestemd zijn om te worden opgenomen in een dergelijk bestand.

De bandopnamen kunnen eerst als een bestand worden gekwalificeerd indien zij voldoen aan de eisen van (i) een ‗gestructureerd geheel‘ dat (ii) ‗volgens bepaalde criteria toegankelijk‘ is en (iii) ‗betrekking heeft op verschillende personen‘.

Dit laatste vereiste levert geen problemen op. Volgens Dexia voldoen de bandopnamen daarentegen niet aan de eerste twee hiervoor genoemde vereisten. Dit blijkt uit hetgeen zij terzake van de bandopnamen van telefoongesprekken heeft gesteld: (i) een ‗gestructureerd geheel‘ dat (ii) ‗volgens bepaalde criteria toegankelijk‘ is en (iii) ‗betrekking heeft op verschillende personen‘. (i) Dexia zou eerst — aan de hand van de door een cliënt/verzoeker op te geven data — de banden moeten traceren waarop — mogelijk — telefoongesprekken met hem zijn te vinden;

198

(ii) Dexia zou vervolgens de gehele betreffende banden moeten afluisteren om de gesprekken met die bepaalde cliënt/verzoeker te kunnen vinden; (iii) Dexia zou terzake namelijk niet beschikken over een ‗zoekfunctie‘.[97.]

5.25 Daarmee neemt Dexia in wezen het standpunt in dat het voor haar (onevenredig) bezwaarlijk is om aan verzoeken ex art. 35 Wbp tot inzage in bandopnamen van telefoongesprekken tegemoet te komen. Maar dat is voor de beoordeling aan de hand van het criterium van art. 35 Wbp de vraag niet. Bovendien volgt, zoals al eerder vermeld, uit (art. 8.5.3 van) de Gedragscode dat banken als Dexia technische en organisatorische voorzieningen behoren te treffen om opgenomen telefoongesprekken (en andere gegevens betreffende opgenomen telefoongesprekken) zonodig te kunnen traceren en reconstrueren. Indien en voorzover Dexia aan dit voorschrift reeds heeft voldaan, kunnen de bandopnamen zonder meer worden gekwalificeerd als een bestand in de zin van art. 1 sub c Wbp. Niet voor redelijke twijfel vatbaar acht ik dat de bandopnamen in dat geval voldoen aan de drie vereisten die aan een ‗bestand‘ worden gesteld.

Mocht Dexia dergelijke technische en organisatorische voorzieningen (nog) niet hebben getroffen, dan laat dat m.i. onverlet dat de bandopnamen wél bestemd zijn om in een bestand te worden opgenomen.[98.] Het mag immers niet zo zijn dat Dexia de gegevens wél kan ‗oproepen‘ als het haar uitkomt (bijvoorbeeld in een civiele procedure) en dat — indien een betrokkene inzage in de tussen hem en Dexia gevoerde (opgenomen) telefoongesprekken verzoekt — deze mogelijkheid opeens niet bestaat.[99.] Een organisatie met veel cliënten — zoals Dexia — moet m.i. bedacht zijn (lees: ingericht zijn) op een groot aantal verzoeken ex art. 35 Wbp. Is zij dat niet, dan kan zij zich niet op een later moment — ten nadele van de betrokkenen — verschuilen achter de ‗bezwaarlijkheid‘ van het tegemoet komen aan dergelijke verzoeken; ook niet als het de verzoeken tot inzage in opgenomen telefoongesprekken betreft.

5.26 Het hof heeft (in rov. 4.10.3) voorts — in cassatie onbestreden — geconstateerd dat op het door Dexia aan Van Steenoven verschafte overzicht van 11 mei 2005 de data en exacte tijdstippen van de tussen Dexia en Van Steenoven gevoerde telefoongesprekken staan vermeld. Hieruit heeft het hof afgeleid dat de bandopnamen waarop de telefoongesprekken met Van Steenoven voorkomen in ieder geval reeds door Dexia zijn ontsloten. Volgens het hof vormen deze bandopnamen daardoor (thans) een bestand. Tegen de achtergrond van het voorgaande acht ik 's hofs oordeel juist en voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ook het hof is kennelijk van oordeel dat voor zover de bandopnamen van telefoongesprekken nog niet zijn ontsloten (lees: voor zover Dexia nog niet zou hebben voldaan aan het eerder genoemde voorschrift van art. 8.5.3 in de Gedragscode), deze bandopnamen wél bestemd zijn om in een bestand te worden opgenomen. Dit lees ik in 's hofs overweging (aan het slot van rov. 4.10.3): ‗Zo de opnamen indertijd geen bestand zijn geweest, dan zijn het dat geworden door deze ontsluiting.‘ Onderdeel 4 faalt derhalve.

5.27 Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 4.10.8 en 4.10.9, waarin het hof toepassing geeft aan art. 46 lid 6 Wbp door Dexia te verzoeken een aantal — in die rov. genoemde — schriftelijke inlichtingen en onder Dexia berustende stukken in te zenden. In het dictum heeft het hof Dexia verzocht deze schriftelijke inlichtingen en kopieën van stukken ook in afschrift naar Van Steenoven te sturen.

5.28

199

Voordat ik de klacht(en) weergeef, zal ik eerst art. 46 lid 6 Wbp en het daarin genoemde art. 8:29 Algemene wet bestuursrecht citeren: Art. 46 lid 6 Wbp: ‗De rechtbank kan (in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige; toevoeging A-G) partijen en anderen verzoeken binnen een door haar te bepalen termijn schriftelijke inlichtingen te geven en onder hen berustende stukken in te zenden. De verantwoordelijke en belanghebbende zijn verplicht aan dit verzoek te voldoen. De art. (…) en 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van overeenkomstige toepassing.‘ Art. 8:29 Awb: ‗1. Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de rechtbank mededelen dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.

2. (…)

3. De rechtbank beslist of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

4. Indien de rechtbank heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting.

5. Indien de rechtbank heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan zij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die inlichtingen onderscheidenlijk die stukken uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer.‘ 5.29 De in onderdeel 5 vervatte klachten betogen dat 's hofs — op art. 46 lid 6 Wbp — gebaseerde verzoek (i) de facto reeds een toewijzing van een deel van het oorspronkelijk door Van Steenoven gevorderde inhoudt en (ii) bovendien een verwerping bij voorbaat van Dexia's mede als gewichtige bezwaren in de zin van art. 8:29 Awb te kwalificeren respectievelijk te herformuleren verweren (waarmee Dexia doelt op de verweren (i) dat Van Steenoven geen recht heeft op afschriften en (ii) dat Dexia een beroep toekomt op art. 43 sub e Wbp).

Hiermee zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zou het een onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde beslissing hebben gegeven.

5.30

200

M.i. faalt het onderdeel. Aan Dexia kan worden toegegeven dat de door het hof in rov. 4.10.8 gegeven instructiemaatregel inhoudelijk neerkomt op een gedeeltelijke toewijzing van het door Van Steenoven gevorderde. Onderdeel 5 maakt echter niet duidelijk wat hierop tegen is, zodat de klacht in zoverre reeds faalt. Voor zover het onderdeel nog betoogt dat het hof — kort gezegd — een onjuiste en/of onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan art. 46 lid 6 Wbp jo. art. 8:29 Awb, faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de hierboven geciteerde artikelen blijkt dat Dexia, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken kan weigeren. De beslissing van de rechter of een dergelijke weigering al dan niet gerechtvaardigd is, betreft een tussenbeslissing.[100.] De tussenbeschikking van het hof is echter van geheel andere aard. Het hof heeft zijn op art. 46 lid 6 Wbp gebaseerde verzoek gedaan in het kader van de vraag die Dexia met haar grief 2 aan de orde had gesteld, namelijk of de door haar aan Van Steenoven verstrekte overzichten van 22 december 2003 en 11 mei 2005 kunnen worden aangemerkt als volledige overzichten in begrijpelijke vorm in de zin van art. 35 lid 2 Wbp (zie rov. 4.10.1 van de bestreden beschikking).[101.] Toen het hof aan de beoordeling van deze grief toekwam, had hij de voorvragen — (i) of het verzoek ex art. 35 Wbp recht geeft op kopieën en (ii) of de rechtbank terecht had geoordeeld dat Dexia geen beroep op de weigeringsgrond als bedoeld in art. 43 sub e toekwam — reeds bevestigend beantwoord.

Dexia had deze voorvragen niet verpakt in de vorm van ‗gewichtige redenen‘ voor het weigeren van het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken, maar opgeworpen in de vorm van grieven (4 en 5) tegen de beschikking van de rechtbank. Zoals hiervoor — bij de bespreking van de middelonderdelen 2 en 3 — is gebleken, heeft het hof deze grieven m.i. terecht verworpen.

Bovendien kon Dexia naar aanleiding van de tussenbeslissing van het hof alsnog op de voet van art. 46 lid 6 Wbp jo. art. 8:29 lid 1 Awb daartegen bezwaar maken, door het aanvoeren van gewichtige redenen tegen 's hofs verzoek aan Dexia tot het geven van inlichtingen.[102.] Daarmee stuiten de klachten (ook) af op art. 399 Rv. 5.31 Onderdeel 6 keert zich tegen rov. 4.10.10 voor zover het hof aldaar overweegt dat notities van persoonsgegevens die bij derden of bij Van Steenoven zelf zijn opgevraagd vallen ‗onder het recht op kennisneming ingevolge art. 35 Wbp‘. Het middel klaagt allereerst dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, indien hij tot uitgangspunt heeft genomen dat de Wbp ook op dit soort notities van toepassing is zonder dat die notities onderdeel uitmaken van een bestand (in de zin van art. 1 sub c Wbp).

5.32 Deze klacht faalt m.i. wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het is juist dat de Wbp in het geval van handmatig verwerkte gegevens[103.] slechts van toepassing is indien deze gegevens zijn opgenomen in een bestand of zijn bestemd om in een bestand te worden opgenomen. Dit volgt uit art. 2 lid 1 Wbp, welke bepaling de werkingssfeer van de Wbp weergeeft.

M.i. heeft het hof het toepassingsbereik van de Wbp goed onder ogen gezien. In rov. 4.10.10. heeft het overwogen (cursivering van mij, A-G): ‗Evenmin zal het hof Dexia verzoeken om kopieën over te leggen van interne notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers van Dexia bevatten en die uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en beraad, aangezien Van Steenoven daarop geen recht heeft (vgl. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 491 en art. 2 lid 2 sub a Wbp). Dat wordt anders als deze notities in een bestand worden opgenomen. Het hof merkt op dat onder bovenbedoelde interne notities niet kunnen

201

worden begrepen notities van persoonsgegevens die Dexia bij derden heeft opgevraagd zoals bij het Bureau Krediet Registratie (BKR), of notities van persoonsgegevens die Dexia heeft opgevraagd bij Van Steenoven zelf, bijvoorbeeld in verband met het opstellen van zijn cliëntenprofiel.

Laatstbedoelde notities vallen dus wél onder het recht op kennisneming ingevolge art. 35 Wbp.‘ Hoewel deze overwegingen wellicht (tevens) aldus zouden kunnen worden gelezen dat het hof het bestandscriterium niet van toepassing acht op ‗notities van persoonsgegevens die Dexia bij derden heeft opgevraagd of notities van persoonsgegevens die Dexia heeft opgevraagd bij Van Steenoven zelf‘, meen ik dat het hof dit niet zo heeft bedoeld. Mijn lezing van rov. 4.10.10 vindt bevestiging in 's hofs (eerdere) overweging (4.10.3) ten aanzien van de vraag of bandopnamen van telefoongesprekken al dan niet een bestand vormen of bestemd zijn om te worden opgenomen in een bestand. In die context had het hof immers al ervan blijk gegeven bewust te zijn van de werkingssfeer van de Wbp. 5.33 Tegen deze achtergrond dient 's hofs oordeel — dat de betreffende notities onder het recht op kennisneming in de zin van art. 35 Wbp vallen — kennelijk aldus te worden gelezen dat het hof doelt op notities voor zover deze (reeds) deel uitmaken van een bestand of bestemd zijn om daarin te worden opgenomen. Daarom faalt m.i. ook bij gebrek aan feitelijke grondslag de andere klacht vervat in onderdeel 6, waarmee wordt betoogd dat 's hofs oordeel tevens onjuist is, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd indien het hof mocht menen dat voor dit soort notities zou gelden dat zij naar hun aard van een bestand deel uitmaken of bestemd zijn om in dat bestand te worden opgenomen. Ten overvloede merk ik op dat uit de eerder geciteerde MvT bij art.

1 sub c blijkt dat in ieder geval niet als bestanden zijn aan te merken de ‗dossierverzamelingen die uitsluitend bestaan uit een hoeveelheid op alfabet gerangschikte dossiers, met losse aantekeningen en min of meer chronologisch geordende documenten van velerlei aard.‘ [104.] Zodra echter sprake is van een mogelijkheid om een op zich ongestructureerde dossierverzameling met behulp van enige vorm van automatisering te ontsluiten, is er toch sprake van een gestructureerd bestand waarbij de structuur dan door de parallelle ‗vorm van automatisering‘ wordt gevormd.[105.]

Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof uitgegaan van de mogelijkheid dat de door hem bedoelde notities reeds door middel van enige ‗geautomatiseerde‘ methode boven tafel te krijgen en dus te ontsluiten zijn.

5.34 Onderdeel 1. Nu hiervoor is gebleken dat naar mijn mening de onderdelen 2 en 4 falen, moet dit voorwaardelijk voorgestelde onderdeel alsnog aan bod komen.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door ondanks het ontbreken van grieven terzake zijdens Van Steenoven in te gaan op de (door de rechtbank ontkennend beantwoorde) vragen of art. 35 Wbp recht geeft op kopieën en afschriften van gegevensdragers, en te beslissen dat Van Steenoven recht heeft op en belang heeft bij een kopie/afschrift van de door hem met Dexia gesloten overeenkomst en van andere stukken alsmede de transcripties van door Dexia met hem gevoerde en opgenomen telefoongesprekken.[106.]

5.35 De devolutieve werking van het hoger beroep houdt in dat de behandeling van de zaak door hoger beroep in te stellen in beginsel geheel wordt afgewenteld op de appelrechter. De devolutieve werking van het appel kent twee kanten: een positieve en een negatieve. De positieve zijde van de devolutieve werking is, dat in eerste aanleg aan de orde gestelde maar nog niet behandelde en niet prijsgegeven stellingen door de appelrechter moeten worden behandeld. De negatieve zijde van de devolutieve werking houdt in dat de taak van de rechter in hoger beroep in beginsel is beperkt tot datgene wat in hoger beroep door middel van (tijdige) grieven tegen de bestreden uitspraak is ingebracht. Het onderdeel betoogt dat het hof de negatieve zijde van de devolutieve werking heeft

202

miskend. Om deze klacht te kunnen beoordelen dient eerst de beslissing van de rechtbank te worden ‗opgehaald‘.

5.36 De rechtbank had — zoals als eerder in 3.4 vermeld — in haar beschikking overwogen dat Dexia ter voldoening aan het verzoek ex art. 35 Wbp antwoord moet geven op de vraag of zij persoonsgegevens van Van Steenoven verwerkt, en zo ja, hem daarvan een overzicht moet verstrekken dat niet meer hoeft in te houden dan een opsomming van de verwerkte persoonsgegevens (hetgeen volgens de rechtbank, zie rov. 5.10, wil zeggen: ‗de directe identificatiegegevens, NAW-gegevens etc.‘) en de aard van eventuele bescheiden of bestanden die daaraan op de een of andere wijze zijn gekoppeld, zonder dat de inhoud van die bescheiden wordt weergegeven. Na ontvangst van dit overzicht kan Van Steenoven Dexia desgewenst verzoeken om nadere informatie of inzage in/afschrift van één of meer bescheiden. Van Steenoven moet dan tot op zekere hoogte aangeven welk belang hij heeft bij inzage of bij het verstrekken van een kopie van een bepaald stuk. Vervolgens dient Dexia een afweging te maken of zij aan het nadere verzoek van Van Steenoven kan voldoen, aldus nog steeds de rechtbank. Het overzicht dat Dexia bij brief van 22 december 2003 aan Van Steenoven heeft verstrekt bevat slechts ten dele persoonsgegevens, en voor het overige gegevens die in zeer algemene termen zijn omschreven.

Volgens de rechtbank is het overzicht te weinig concreet om Van Steenoven in staat te stellen zijn verzoek nader te specificeren. Mede gelet daarop heeft de rechtbank Dexia, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag, bevolen om aan Van Steenoven een overzicht van zijn persoonsgegevens te verstrekken, zulks op de voet van art. 35 Wbp en met inachtneming van hetgeen de rechtbank overigens in haar beschikking heeft overwogen. Ten aanzien van de bandopnamen van telefoongesprekken overwoog de rechtbank aan het slot van rov. 5.12.3 van haar beschikking dat voor zover er al geen sprake is van een bestand, de bandopnamen persoonsgegevens betreffen die kennelijk bestemd zijn om in een bestand te worden opgenomen.

Volgens de rechtbank zal Dexia — zodra dat bestand vervaardigd is — aan Van Steenoven moeten meedelen of daarin persoonsgegevens met betrekking tot hem voorkomen.

5.37 Naar aanleiding van het hiertegen door Dexia ingestelde hoger beroep heeft het hof in zijn beschikking — kort gezegd — een ruimere uitleg gegeven aan het door Dexia aan Van Steenoven te verschaffen ‗overzicht in begrijpelijke vorm‘. Zo heeft het hof (zonder dat Van Steenoven terzake grieven had opgeworpen[107.]) geoordeeld dat in het recht op inzage als bedoeld in art.

35 Wbp het recht op kopieën en afschriften van persoonsgegevens (waaronder o.m. het recht op transcripties van opgenomen telefoongesprekken) besloten ligt, behoudens door Dexia te stellen bijzondere omstandigheden; dat Van Steenoven ook belang heeft bij de verstrekking van de bedoelde kopieën en transcripties en dat in het algemeen niet kan worden volstaan met een samenvatting van die persoonsgegevens, zonder de precieze context en de details van de verwerking ervan. Hiermee heeft het hof de regel miskend dat de uitspraak (in appel) voor de appellant — in vergelijking met wat hij in eerste aanleg verkreeg — niet tot een ongunstiger resultaat mag leiden en is hij dus (inderdaad) buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.[108.] Dit betekent dat middelonderdeel 1 slaagt.

5.38 De aard van deze procedure, waarbij ik in aanmerking neem de blijkens het ontbreken van de verplichting tot procureurstelling door de wetgever bedoelde ‗laagdrempeligheid‘ voor de (in casu te A-plaats wonende) verzoeker, en ook de omstandigheid dat het Bossche hof de zaak goed ‗kent‘, brengen mij ertoe om de Hoge Raad in overweging te geven om, bij vernietiging, de zaak terug te verwijzen naar hetzelfde hof.

6.

Conclusie

203

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing.

Uitspraak Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Met een op 30 november 2004 ter griffie van de rechtbank te 's‑Hertogenbosch ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie — verder te noemen: Van Steenoven — zich gewend tot die rechtbank en op de voet van art. 46 lid 1 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) verzocht verzoekster tot cassatie — verder te noemen: Dexia — op straffe van een dwangsom te bevelen zijn verzoek op grond van art. 35 Wbp alsnog toe te wijzen. Het verzoek strekt er mede toe dat de rechtbank Dexia zal bevelen aan Van Steenoven kopieën te verstrekken van alle bescheiden met zijn persoonsgegevens.

Dexia heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld ter terechtzitting van 16 februari 2005.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Van Steenoven gespecificeerd welke gegevens Dexia ten minste moet vermelden op het overzicht ingevolge art. 35 lid 2 Wbp, en van welke bescheiden Dexia in ieder geval kopieën dient te verstrekken aan Van Steenoven. Bij beschikking van 13 april 2005 heeft de rechtbank Dexia — op straffe van een dwangsom — bevolen aan Van Steenoven op de voet van het bepaalde in art. 35 Wbp en met inachtneming van hetgeen in deze beschikking is overwogen een overzicht te geven van de persoonsgegevens die zij betreffende Van Steenoven verwerkt. Hetgeen meer of anders is verzocht heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft Dexia hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑ Hertogenbosch. Dexia heeft in hoger beroep verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: — Van Steenoven alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek althans dit verzoek af te wijzen; — Van Steenoven op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag (met een maximum van € 50.000) te bevelen om, binnen drie dagen na de door het hof te geven beschikking, het overzicht van 11 mei 2005 dat Dexia op grond van de beschikking van de rechtbank aan Van Steenoven heeft verstrekt en eventuele kopieën daarvan, af te geven aan de raadsman van Dexia; — Van Steenoven op straffe van een dwangsom van € 10.000 per overtreding (met een maximum van € 50.000) te verbieden op enigerlei wijze gebruik te maken van de gegevens zoals opgenomen in voormeld overzicht.

Van Steenoven heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd.

Bij tussenbeschikking van 16 januari 2006 heeft het hof Dexia verzocht om uiterlijk op 13 februari 2006 de in rov. 4.10.8 en 4.10.9 van zijn beschikking genoemde schriftelijke inlichtingen te geven c.q. de in die overwegingen genoemde, onder Dexia berustende, stukken in te zenden, met gelijktijdige toezending van afschriften aan Van Steenoven. Na een daartoe strekkend verzoek van

204

Dexia, heeft het hof bij aanvullende beschikking van 9 februari 2006 Dexia verlof verleend cassatieberoep in te stellen tegen de beschikking van 16 januari 2006. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De advocaten van Dexia hebben bij brief van 14 december 2006 op de conclusie gereageerd. De advocaat van Van Steenoven heeft eveneens bij brief van 14 december 2006 op de conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 4 december 2000 heeft Van Steenoven met de rechtsvoorgangster van Dexia, Bank Labouchère N.V., een effectenlease-overeenkomst gesloten genaamd WinstVerDriedubbelaar (hierna: de overeenkomst). (ii) Bij brief van 30 juli 2002 heeft Van Steenoven Dexia verzocht om toezending van al zijn ‗stukken c.q. documenten‘. In een brief van 28 maart 2003 heeft Van Steenoven dit verzoek herhaald. (iii) Bij deurwaardersexploot van 3 december 2003 heeft Van Steenoven jegens Dexia primair een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de effectenlease-overeenkomst wegens dwaling en subsidiair schadevergoeding gevorderd wegens een toerekenbare tekortkoming van Dexia in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Voorts heeft Van Steenoven in dit exploot Dexia verzocht om hem een overzicht in de zin van art. 35 Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) en kopieën van alle gegevens uit zijn dossier toe te sturen. (iv) Per brief van 22 december 2003 heeft Dexia een overzicht van (persoons)gegevens aan Van Steenoven gestuurd. (v) Van Steenoven heeft bij brief van 22 januari 2004 aan Dexia verzocht alle in zijn dossier verwerkte gegevens, binnen vier weken na dagtekening van die brief in kopie aan hem toe te zenden. Voorts heeft Van Steenoven in deze brief meegedeeld, dat de door Dexia in haar brief van 22 december 2003 verstrekte gegevens zijn gesteld ‗in geheel algemene zin‘ en ‗derhalve sterk ontwijkend van aard om een beeld te kunnen vormen‘ over die gegevens. (vi) Bij brief van 5 februari 2004 heeft Van Steenoven het verzoek uit zijn brief van 22 januari 2004 om toezending in kopie van alle in zijn dossier verwerkte gegevens herhaald.

205

(vii) In reactie op de twee laatstgenoemde brieven heeft Dexia Van Steenoven bij brief van 19 februari 2004 bericht dat zij niet ingaat op het verzoek van Van Steenoven om hem kopieën te verstrekken van zijn dossier, omdat zij aan Van Steenoven reeds een volledig overzicht heeft verstrekt per brief van 22 december 2003 en uit art 35 lid 2 Wbp niet volgt dat onder een volledig overzicht ook afschriften dan wel kopieën moet worden verstaan. (viii) Daarop heeft Van Steenoven het College bescherming persoonsgegevens (hierna: CBP) bij brief van 24 februari 2004 verzocht om te bemiddelen in zijn geschil met Dexia over zijn persoonsgegevens, aan welk verzoek het CBP gehoor heeft gegeven. Uiteindelijk heeft het CBP Van Steenoven bij brief van 3 november 2004 medegedeeld dat het de behandeling van zijn zaak had beëindigd, omdat bemiddeling niet meer zinvol was.

3.2 Bij inleidend verzoekschrift heeft Van Steenoven de rechtbank verzocht Dexia op straffe van een dwangsom te bevelen (i) uitvoering te geven aan de Wbp en Van Steenoven inzage te verlenen in en afschriften te verstrekken van alle op hem betrekking hebbende persoonsgegevens en (ii) Van Steenoven volledige informatie te verstrekken over de herkomst van diens persoonsgegevens en het doel van de verwerking van deze gegevens door Dexia.

De rechtbank heeft Dexia bevolen aan Van Steenoven op de voet van het bepaalde in art. 35 Wbp een overzicht te verstrekken dat niet méér behoeft in te houden dan een opsomming van de verwerkte persoonsgegevens en de aard van eventuele bescheiden of bestanden die daaraan op de een of andere wijze zijn gekoppeld, zonder dat de inhoud van die bescheiden wordt weergegeven.

Na ontvangst van dit overzicht kan Van Steenoven Dexia desgewenst verzoeken om nadere informatie of inzage in/afschrift van één of meer bescheiden. Van Steenoven moet dan tot op zekere hoogte aangeven welk belang hij heeft bij inzage in of bij het verstrekken van een kopie van een bepaald stuk. Vervolgens dient Dexia een afweging te maken of zij aan het nadere verzoek van Van Steenoven kan voldoen. Het overzicht dat Dexia bij brief van 22 december 2003 aan Van Steenoven heeft verstrekt bevat slechts ten dele persoonsgegevens, en voor het overige gegevens die in zeer algemene termen zijn omschreven en is te weinig concreet om Van Steenoven in staat te stellen zijn verzoek nader te specificeren, aldus de rechtbank. Ter voldoening aan de beschikking van de rechtbank heeft Dexia aan Van Steenoven een nieuw overzicht van diens door Dexia verwerkte persoonsgegevens, gedateerd 11 mei 2005, gezonden.

Van Steenoven heeft in hoger beroep zijn verzoek gewijzigd in dier voege dat hij onder opsomming van diverse op hem betrekking hebbende, bij Dexia (verondersteld) aanwezige bescheiden het hof heeft verzocht (a) vast te stellen dat het door Dexia verstrekte overzicht niet voldoet aan de door de rechtbank gestelde eisen, (b)

206

Dexia te bevelen alsnog een lijst aan Van Steenoven te verstrekken van alle stukken die zich in het persoonlijk dossier van Van Steenoven bevinden en (c) Dexia te bevelen om Van Steenoven inzage in zijn persoonsgegevens te verlenen door middel van het verstrekken van kopieën, voor het geval Dexia in het te verstrekken overzicht slechts summierlijk melding zou maken van de verwerking van persoonsgegevens zonder de zakelijke inhoud van voormelde stukken weer te geven.

Het hof heeft daarop Dexia verzocht uiterlijk op 13 februari 2006 de in rov. 4.10.8 en 4.10.9 van zijn beschikking genoemde schriftelijke inlichtingen te geven, de in die rechtsoverwegingen bedoelde, onder Dexia berustende stukken in te zenden, en tegelijk met de verzending van deze inlichtingen en stukken aan het hof een afschrift hiervan aan Van Steenoven te sturen. Daartoe heeft het hof — voorzover in cassatie van belang — onder meer het volgende overwogen. (i) Dexia heeft aangevoerd dat Van Steenoven misbruik maakt van zijn bevoegdheid ex art. 35 Wbp door deze bevoegdheid te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven, namelijk om zijn processuele positie te verbeteren ten nadele van Dexia. Of een betrokkene zijn bevoegdheid misbruikt waardoor deze bevoegdheid niet kan worden ingeroepen (art. 3:15 BW jo.

3:13 BW) zal aan de hand van de concrete omstandigheden moeten worden beoordeeld. Het doel van art. 35 Wbp is om de betrokkene (in casu: Van Steenoven) in de gelegenheid te stellen om na te gaan of en, zo ja, welke hem betreffende persoonsgegevens door de verantwoordelijke (in casu: Dexia) worden verwerkt, en of de weergave van zijn persoonsgegevens in de verwerking van Dexia juist is, voor het doel of de doeleinden van de verwerking volledig en ter zake dienend is en of Dexia zijn persoonsgegevens in overeenstemming met wettelijke voorschriften verwerkt.

Dienaangaande heeft Van Steenoven gemotiveerd gesteld dat hij wil nagaan of Dexia zijn persoonsgegevens correct heeft verwerkt, en hij heeft ter zake zelfs een procedure tegen Dexia aanhangig gemaakt met het risico van een proceskostenveroordeling. De enkele omstandigheid dat Van Steenoven met de eenmaal verkregen gegevens vervolgens tevens een ander doel zou kunnen dienen, bijvoorbeeld door deze te gebruiken in een eventuele civiele procedure tegen Dexia, is ontoereikend om misbruik van recht aan te nemen. Dit kan anders zijn indien dat andere doel onrechtmatig is, maar dat heeft Dexia niet gesteld. Dexia stelt wel dat zij processuele schade zal lijden indien zij het verzoek van Van Steenoven zou inwilligen, maar, zo al sprake zou kunnen zijn van schade, is dat rechtmatige schade. Ook het enkele feit dat sprake is van een conflictsituatie tussen partijen staat er niet aan in de weg dat Van Steenoven gebruik maakt van zijn rechten uit de Wbp, en levert op zichzelf genomen geen misbruik van recht op. Hetgeen Dexia stelt is derhalve ontoereikend om misbruik van recht aan te nemen. Ten slotte geldt dat het verzoek van Van Steenoven ex art. 35 Wbp geen doorkruising oplevert van art. 843a Rv. Beide procedures kunnen naast elkaar lopen in die zin dat (de mogelijkheid van) toepassing van de procedure van art. 843a Rv niet aan toepassing van die van art. 35 Wbp in de weg kan staan, noch de toepassing van laatstgenoemde procedure op enigerlei wijze kan belemmeren of inperken. Daarbij is niet van belang dat voor een verzoek ex art. 35 Wbp niet dezelfde eisen gelden als voor een vordering ex art. 843a Rv en dat Dexia niet op gelijke voet gegevens kan opvragen bij Van Steenoven, omdat dit nu eenmaal een gevolg is van de wettelijke regeling zoals neergelegd in de Wbp, en van de daaraan ten grondslag liggende Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995, waarbij alleen aan de betrokkene een onvoorwaardelijk recht op kennisneming van de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens is verleend. (rov. 4.6.2–4.6.3) (ii) Van Steenoven heeft voldoende belang bij zijn verzoek ex art. 35 Wbp dat volgt uit het hem in art.

35 Wbp en in Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 verleende recht om zich vrijelijk tot de verantwoordelijke te wenden. Daaraan doet niet af dat Van Steenoven van Dexia al twee overzichten van zijn persoonsgegevens heeft ontvangen (van 22 december 2003 en 11 mei 2005).

207

Evenmin doet afbreuk aan het belang van Van Steenoven dat hij reeds bekend is met de inhoud van de overeenkomst en van de tussen partijen gevoerde correspondentie en telefoongesprekken.

De ratio van art. 35 Wbp is immers dat Van Steenoven moet kunnen controleren of de weergave van zijn persoonsgegevens in de verwerking van Dexia juist, volledig, relevant en rechtmatig is, zodat Van Steenoven in staat is om zonodig zijn correctierecht ingevolge art. 36 Wbp uit te oefenen. (rov. 4.7.1–4.7.2) (iii) In art. 35 Wbp ligt het recht op kopieën en afschriften van persoonsgegevens besloten, alsmede het recht op transcripties van opgenomen telefoongesprekken, behoudens door Dexia te stellen bijzondere omstandigheden. Zulks sluit aan bij de Gedragscode verwerking persoonsgegevens financiële instellingen, alsmede bij het op de Wbp gebaseerde Besluit kostenvergoeding rechten betrokkene Wbp (Stb. 2001, 305), welk besluit uitgaat van het verstrekken van kopieën en afschriften aan de betrokkene in het kader van de honorering van een verzoek ex art. 35 Wbp. Het feit dat Dexia kosten moet maken om aan Van Steenoven kopieën en transcripties te kunnen verstrekken, en het feit dat er enige tijd gemoeid is met het traceren van de telefoongesprekken met Van Steenoven, leveren geen bijzondere omstandigheden op als hier bedoeld, met name niet nu genoemd besluit erin voorziet dat Dexia de daaraan verbonden (forfaitaire) kosten in rekening kan brengen bij Van Steenoven. Dit een en ander geldt temeer nu het heden ten dage in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is om een betrokkene desgewenst (tegen betaling) inzage in zijn persoonsgegevens te verschaffen door middel van kopieën en transcripties, terwijl niet gebleken is dat Dexia een rechtens te respecteren belang heeft om deze stukken niet te verstrekken aan Van Steenoven. Aan de hand van de betreffende kopieën en transcripties kan Van Steenoven Dexia om verwijdering of correctie van zijn persoonsgegevens verzoeken en eventueel de onjuistheid of onrechtmatigheid van de verwerking hiervan bewijzen. (rov. 4.7.3–4.7.5) (iv) Wat betreft de transcripties van opgenomen telefoongesprekken dient in ogenschouw te worden genomen dat de advocaat van Dexia tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd aan het hof heeft medegedeeld dat Dexia de bandopnamen van de telefoongesprekken bewaart met het oog op haar procespositie in eventuele civiele procedures tegen haar cliënten. Zodanig belang is dan wederzijds. Deze bewijsfunctie staat er niet aan in de weg dat Van Steenoven er belang bij heeft dat Dexia aan hem transcripties verstrekt met het in de art. 35 en 36 Wbp voorziene doel. (rov.

4.7.6) (v) Dexia heeft in eerste aanleg gesteld dat zij op grond van art. 43, onder e, Wbp geen gevolg behoeft te geven aan het verzoek van Van Steenoven, nu zij zich geconfronteerd ziet met een groot aantal verzoeken ex art. 35 Wbp, de honorering van al die verzoeken hoge administratieve lasten meebrengt en de bedrijfsvoering van Dexia frustreert. Daarbij heeft Dexia erop gewezen, dat zij naar aanleiding van een oproep van TROS Radar van 13 september 2004 al meer dan 3900 verzoeken ex art. 35 Wbp heeft ontvangen, en voorts dat de vereniging Payback haar leden blijkens een nieuwsbrief van 15 december 2003 heeft opgeroepen om bij Dexia een verzoek ex art.

35 Wbp in te dienen. Deze oproepen lijken volgens Dexia slechts ten doel te hebben om haar te schaden. Deze stellingen van Dexia snijden geen hout, omdat deze eraan voorbijzien dat het verzoek van Van Steenoven moet worden beoordeeld als een individueel verzoek. In het onderhavige geval kan Dexia Van Steenoven in elk geval niet tegenwerpen dat zij naar aanleiding van de oproepen van TROS Radar en de vereniging Payback vele verzoeken heeft ontvangen, aangezien Van Steenoven zijn verzoek ruimschoots vóór de oproep van TROS Radar heeft gedaan en als onbetwist vaststaat dat Van Steenoven geen lid is van de vereniging Payback, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat zijn verzoek het gevolg is van de oproep van deze vereniging. Waar het om gaat is of door inwilliging van het enkele verzoek van Van Steenoven de administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn dat Dexia in één van haar rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast. Daarbij geldt dat Dexia per persoonsgegeven en per

208

document aannemelijk zal moeten maken dat dit het geval is, aangezien art. 43 Wbp slechts de mogelijkheid biedt om art. 35 Wbp buiten toepassing te laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de in art. 43 Wbp genoemde gronden. Dexia heeft echter gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de honorering van (onderdelen van) het verzoek van Van Steenoven tot zodanige disproportionele administratieve lasten leidt, temeer daar Dexia in eerste aanleg in alinea nr. 28 van haar verweerschrift zelf heeft gesteld dat er op zichzelf geen enkel beletstel is om aan het verzoek van Van Steenoven te voldoen. Het beroep van Dexia op art. 43, onder e, Wbp gaat daarom niet op. (rov. 4.8.1–4.8.3) (vi) Dexia kan niet volstaan met de verstrekking aan Van Steenoven van een samenvatting van diens persoonsgegevens. Zij zal Van Steenoven kopieën moeten geven van documenten waarin zijn persoonsgegevens zijn opgenomen. In dit geding behoeft Dexia geen kopie van de met Van Steenoven gesloten overeenkomst te verstrekken, omdat Van Steenoven daarbij geen belang heeft, nu hij reeds over een kopie van de destijds door hem ondertekende en naar Dexia teruggestuurde overeenkomst beschikt. Dexia moet Van Steenoven transcripties van de opgenomen telefoongesprekken verstrekken, omdat hij daarop recht heeft en het bestanden betreft in de zin van art. 1, aanhef en onder c, Wbp. Dexia bewaart deze banden immers als bewijsmateriaal. Het hof verzoekt Dexia, gelet op de daarmee gemoeide kosten, in dit geding niet om transcripties van de opgenomen telefoongesprekken over te leggen. Indien Van Steenoven deze transcripties tegen betaling wenst te ontvangen, dient hij zich hiervoor rechtstreeks tot Dexia te wenden. Dexia behoeft geen kopieën over te leggen van interne notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers van Dexia bevatten en uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en beraad, aangezien Van Steenoven daarop geen recht heeft, waarbij het hof verwijst naar HR 24 januari 2003, nr. C01/143, NJ 2003, 491 en art. 2 lid 2, onder a, Wbp. Dat wordt anders als deze notities in een bestand worden opgenomen. Onder bovenbedoelde interne notities kunnen niet worden begrepen notities van persoonsgegevens die Dexia bij derden heeft opgevraagd zoals bij het BKR, of notities van persoonsgegevens die Dexia heeft opgevraagd bij Van Steenoven zelf, bijvoorbeeld in verband met het opstellen van zijn cliëntenprofiel. Laatstbedoelde notities vallen dus wél onder het recht op kennisneming ingevolge art. 35 Wbp. (rov. 4.9.2–4.10.10) Bij aanvullende beschikking van 9 februari 2006 heeft het hof na een daartoe strekkend verzoek van Dexia, en na het horen van Van Steenoven daarover, aan Dexia verlof verleend om cassatieberoep in te stellen tegen zijn beschikking van 16 januari 2006.

3.3 De Hoge Raad zal eerst de onderdelen 2 en 3 gezamenlijk behandelen. Zij komen op tegen rov.

4.7.3 en 4.8.3 van de bestreden beschikking en strekken ten betoge dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat in art. 35 Wbp het recht op kopieën en afschriften van persoonsgegevens alsmede het recht op transcripties van opgenomen telefoongesprekken besloten ligt en dat, nu Dexia onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door inwilliging van het enkele verzoek van Van Steenoven de administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn dat Dexia in één van haar rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast, art. 43 Wbp niet de mogelijkheid biedt om art. 35 Wbp buiten toepassing te laten. De onderdelen voeren daartoe aan dat (i) de inwilliging van een verzoek als dat van Van Steenoven tevens de inwilliging van veel vergelijkbare verzoeken van andere cliënten zou meebrengen, hetgeen Dexia in totaal enige honderdduizenden euro's zou kosten, (ii) het verzoek van Van Steenoven is gericht op hem reeds bekende gegevens en

209

(iii) door de inwilliging van het verzoek art. 843a Rv wordt doorkruist, waardoor Dexia processueel nadeel lijdt.

3.4 Vooropgesteld moet worden dat de Wbp strekt ter uitvoering van Richtlijn 95/46/EG betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrij verkeer van die gegevens van 24 oktober 1995, Pb EG L 281 (Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p. 157–158) en conform deze richtlijn moet worden uitgelegd. Uit nr. 41 van de considerans en — het in art. 35 Wbp geïmplementeerde — art. 12 van de Richtlijn volgt dat de betrokkene recht heeft op toegang tot de gegevens die het voorwerp van een verwerking vormen en hemzelf betreffen, zodat hij zich van de juistheid en de rechtmatigheid van de over hem opgeslagen informatie kan vergewissen. Hieruit vloeit voort dat de verantwoordelijke (in de zin van de Wbp) specifieke informatie behoort te verstrekken aan de betrokkene waardoor deze in staat wordt gesteld behoorlijk kennis te nemen van zijn gegevens en van de wijze waarop deze zijn verwerkt. De betrokkene kan bij het vragen van deze informatie volstaan met een verwijzing naar art. 35 Wbp en behoeft geen nadere redenen op te geven. Hij mag verwachten dat de vervolgens aan te reiken informatie transparant en volledig zal zijn. Daarom kan Dexia niet het verzoek van Van Steenoven afwijzen met een beroep op de door de onderdelen genoemde omstandigheid dat dit verzoek is gericht op de verstrekking van reeds aan Van Steenoven bekende gegevens, zij het dat Dexia aan Van Steenoven geen gegevens behoeft te verstrekken waarover hij reeds beschikt en aan de hand waarvan hij zich reeds een oordeel heeft kunnen vormen. Verder volgt uit het voorgaande, dat, anders dan Dexia kennelijk wil betogen, de verantwoordelijke bij de voldoening aan de door art. 35 lid 2 Wbp op de verantwoordelijke gelegde verplichting om aan de betrokkene een volledig overzicht van de verwerkte persoonsgegevens te verschaffen niet kan volstaan met de verstrekking van globale informatie, doch alle relevante informatie over de betrokkene moet verschaffen, hetgeen, afhankelijk van de omstandigheden, vaak zal kunnen — en zo nodig op aanwijzing van de rechter zal moeten — gebeuren door het verstrekken van afschriften, kopieën of uittreksels. Dit valt ook af te leiden uit de parlementaire geschiedenis van art. 29 Wet Persoonsregistraties (Kamerstukken II 1986/87, 19095, nr. 6, p. 57–58), de voorganger van art.

35 Wbp waarbij laatstgenoemde bepaling aansluit (MvT, Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p. 157–158). Het in art. 35 gebruikte begrip ‗volledig overzicht‘ moet veeleer als een ruime aanduiding van de verplichting tot het verschaffen van de gegevens en niet als een beperking worden beschouwd. Wel kan Dexia bij het verschaffen van de gegevens rekening houden met de belangen van derden, zij het dat dit op proportionele wijze dient te geschieden. Zo kunnen bij de verstrekking van kopieën van bescheiden bijvoorbeeld daarin aanwezige passages die betrekking hebben op derden worden afgeschermd, indien de belangen van die derden zulks vergen.

3.5 Voorts valt in aanmerking te nemen dat de Wbp een overkoepelende regeling voor uiteenlopende situaties geeft, die in een aantal sectoren nadere concretisering behoeft (Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p. 11–12). In de financiële sector heeft deze concretisering plaatsgevonden in de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (Staatscourant 3 februari 2003, nr. 23, p. 16) die is opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en het Verbond van Verzekeraars en een nadere invulling geeft aan de bepalingen van de Wbp. Het CBP heeft op de voet van art. 25 Wbp op 27 januari 2003 verklaard dat deze Gedragscode, gelet op de bijzondere kenmerken van de financiële sector, een juiste uitwerking vormt van de Wbp en andere wettelijke bepalingen betreffende de verwerking van persoonsgegevens (Staatscourant 3 februari 2003, nr. 23, p. 16). De omvang en de invulling van het recht van de betrokkene om van de verantwoordelijke een overzicht te ontvangen van de door de verantwoordelijke van hem verwerkte persoonsgegevens als bedoeld in art. 35 lid 2 hangen derhalve mede af van hetgeen hieromtrent is bepaald in de Gedragscode en daarnaast van de omstandigheden van het geval. In art. 7.1.1 van de Gedragscode wordt bepaald, dat een betrokkene gerechtigd is een financiële

210

instelling schriftelijk een overzicht te vragen van de hem of haar betreffende persoonsgegevens die door die financiële instelling worden verwerkt en dat de financiële instelling, behoudens in de Wbp genoemde uitzonderingsgevallen, de betrokkene binnen vier weken na de datum van het verzoek een overzicht van de persoonsgegevens doet toekomen. In de na de Gedragscode gepubliceerde toelichting wordt opgemerkt, dat het recht om kennis te nemen van de eigen gegevens een algemeen erkend recht is dat slechts in uitzonderingssituaties vervalt. Art. 8.5.5 Gedragscode verleent aan de betrokkene-cliënt het recht bij interpretatieverschillen of onenigheden met betrekking tot de inhoud van opgenomen telefoongesprekken om het opgenomen telefoongesprek te beluisteren en/of een transcriptie van het opgenomen telefoongesprek te verkrijgen.

3.6.1 Het hof heeft in rov. 4.6.3, in cassatie onbestreden, vastgesteld, dat Van Steenoven geen misbruik maakt van zijn rechten op grond van de Wbp. Voorts heeft te gelden dat Dexia in beginsel niet op grond van haar belang om administratieve lasten te beperken het verstrekken van kopieën of transcripties van telefoongesprekken mag afwijzen. Het bezit van een groot cliëntenbestand brengt immers mee dat veel cliënten een beroep op de hun toekomende rechten kunnen doen. Bovendien heeft Dexia als verantwoordelijke in de zin van de Wbp op grond van het bepaalde in art. 39 Wbp recht op een tegemoetkoming in de door haar gemaakte administratieve kosten. Slechts indien de verantwoordelijke overeenkomstig art. 43, onder e, Wbp aannemelijk maakt dat de met het verstrekken van kopieën of transcripties van telefoongesprekken gemoeide administratieve lasten zodanig disproportioneel zijn, dat hij in een van zijn rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast (Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p. 171), kan de verantwoordelijke weigeren om de verzochte kopieën en transcripties te verstrekken. Het oordeel van het hof dat op Dexia als verantwoordelijke de plicht rust Van Steenoven, als betrokkene, op diens verzoek een kopie van bescheiden die zijn persoonsgegevens bevatten en transcripties van met deze gevoerde telefoongesprekken, te verstrekken en dat Dexia onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de inwilliging van het enkele verzoek van Van Steenoven meebrengt dat de administratieve lasten voor Dexia zodanig disproportioneel zijn dat zij in een van haar rechten en vrijheden wordt aangetast of dreigt te worden aangetast, is in cassatie, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, slechts beperkt toetsbaar. In het licht van het vorenstaande en het overwogene in 3.4. en 3.5. is het onjuist noch onbegrijpelijk.

3.6.2 Het bepaalde in art. 843a Rv doet aan het voorgaande niet af. Deze bepaling kan niet worden beschouwd als een ten opzichte van art. 35 Wbp bijzondere bepaling die aan de daarin vermelde verplichting tot het geven van informatie afbreuk kan doen. Art. 843a voorziet erin dat degene die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden, waaronder begrepen op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn voorganger partij is, kan vorderen en kan naar gelang de omstandigheden zowel een ruimer als een beperkter toepassingsgebied hebben dan art. 35 Wbp. Aan een op art. 35 Wbp gebaseerd verzoek, waarvoor zoals hiervoor is overwogen geen bijzondere redenen behoeven te worden opgegeven, ligt in het algemeen en ook in een geval als het onderhavige waarin moet worden aangenomen dat geen sprake is van misbruik van recht, een rechtmatig belang ten grondslag. Voorts is het door Dexia aangevoerde feit dat Van Steenoven uit de door Dexia verstrekte stukken informatie kan destilleren die voor hem van nut kan zijn in een procedure, onvoldoende om aan te nemen dat op grond van gewichtige redenen als bedoeld in art.

843a Rv de verstrekking van de door Van Steenoven verzochte informatie achterwege dient te blijven. Niet alleen kent de Wbp in art. 43 eigen uitzonderingsgronden, maar de gewichtige redenen van art. 843a Rv zouden, indien deze bepaling in het onderhavige geval van toepassing zou zijn, aan de verantwoordelijke ook geen mogelijkheid bieden op die grond aan de betrokkene informatie te onthouden, behoudens bijzondere redenen zoals een beroep op vertrouwelijkheid ter bescherming van de rechten of belangen van derden. De onderdelen falen derhalve.

3.7

211

Onderdeel 4 richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen de verwerping door het hof van het verweer van Dexia dat door Dexia gemaakte bandopnamen van telefoongesprekken met cliënten geen bestand in de zin van art. 1, aanhef en onder c, Wbp vormen en ook niet bestemd zijn om te worden opgenomen in een bestand, zodat deze bandopnamen op grond van art. 2 lid 1 Wbp buiten het bereik van de Wbp vallen. Dexia heeft aan haar klacht ten grondslag gelegd dat, nu art. 1, onder c, Wbp onder bestand ‗elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens (…) dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen‘ verstaat, 's hofs oordeel tegen de achtergrond van de volgende onweersproken stellingen uit § 29–31 van haar verweerschrift in eerste aanleg en § 94–99 van haar appelschrift onjuist dan wel onbegrijpelijk is: (i) Dexia zou eerst — aan de hand van de door een cliënt op te geven data — de banden moeten traceren waarop — mogelijk — telefoongesprekken met hem zijn te vinden; (ii) Dexia zou vervolgens die banden geheel moeten afluisteren om de gesprekken met die bepaalde cliënt te kunnen vinden; (iii) Dexia heeft niet de beschikking over een zoekfunctie.

3.8 Uit de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p. 71) blijkt dat de Wbp ook van toepassing is op geluidsopnamen die min of meer toegankelijk zijn voor latere raadpleging. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.10.3 dat de door Dexia gemaakte opnamen van telefoongesprekken toegankelijk zijn en als gestructureerd geheel in de zin van art. 1, onder c, Wbp moeten worden aangemerkt, ten grondslag gelegd dat Dexia de banden met deze opnamen bewaart met het oog op haar procespositie en dat de banden waarop de telefoongesprekken met Van Steenoven voorkomen, reeds zijn ontsloten door Dexia, aangezien Dexia op het overzicht van 11 mei 2005 de data en exacte tijdstippen heeft vermeld van de telefoongesprekken die zij met Van Steenoven heeft gevoerd. Voorts geldt — zoals is opgemerkt onder 5.8–5.9 en 5.25–5.26 van de conclusie van de Advocaat-Generaal — dat een financiële instelling als Dexia, zoals blijkt uit het onder 4.18 van die conclusie weergegeven art. 8.5.3 Gedragscode, verplicht is technische en organisatorische voorzieningen te treffen om opgenomen telefoongesprekken en andere persoonsgegevens betreffende de opgenomen telefoongesprekken zo nodig te kunnen traceren en reconstrueren. In het licht van het vorenoverwogene is het oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.

3.9 Onderdeel 1, dat is voorgesteld onder de voorwaarde dat onderdelen 2 en 4 falen, klaagt erover dat het hof door in zijn beschikking in te gaan op de door de rechtbank ontkennend beantwoorde vraag of art. 35 Wbp recht geeft op kopieën van diverse stukken en transcripties van telefoongesprekken buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

3.10 De klacht faalt. Vooropgesteld dient te worden dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (HR 23 februari 1996, nr. 15904, NJ 1996, 395). In de onderhavige zaak heeft de rechtbank zich

212

beperkt tot de beslissing dat Dexia aan Van Steenoven een overzicht van diens verwerkte persoonsgegevens en de aard van eventuele bescheiden of bestanden die daaraan op de een of andere wijze zijn gekoppeld dient te verstrekken. Dexia heeft vervolgens ter voldoening aan de beschikking van de rechtbank aan Van Steenoven een nieuw overzicht van diens door Dexia verwerkte persoonsgegevens, gedateerd 11 mei 2005, gezonden. In reactie hierop heeft Van Steenoven in hoger beroep zijn verzoek aldus gewijzigd dat hij onder opsomming van diverse op hem betrekking hebbende, bij Dexia (verondersteld) aanwezige bescheiden het hof heeft verzocht (i) vast te stellen dat het door Dexia verstrekte overzicht niet voldoet aan de door de rechtbank gestelde eisen, (ii) Dexia te bevelen alsnog een lijst aan Van Steenoven te verstrekken van alle stukken die zich in het persoonlijk dossier van Van Steenoven bevinden en (iii) Dexia te bevelen om Van Steenoven inzage in zijn persoonsgegevens te verlenen door middel van het verstrekken van kopieĂŤn, voor het geval Dexia in het te verstrekken overzicht slechts summierlijk melding zou maken van de verwerking van persoonsgegevens zonder de zakelijke inhoud van voormelde stukken weer te geven. Dit gewijzigde verzoek vormde hiermee de inzet van rechtsstrijd in hoger beroep, zodat het hof vervolgens mocht overgaan tot beoordeling van de zaak zonder daarbij gebonden te zijn aan de overwegingen van de rechtbank. Daarbij verdient overigens opmerking dat de veronderstelling van het onderdeel dat de rechtbank de vraag of art. 35 Wbp recht geeft op kopieĂŤn van diverse stukken en transcripties van telefoongesprekken ontkennend heeft beantwoord, feitelijke grondslag mist, omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat Van Steenoven Dexia kan verzoeken om een afschrift van bij Dexia aanwezige, op hem betrekking hebbende bescheiden en zich niet heeft uitgesproken over de vraag of Van Steenoven recht heeft op transcripties van telefoongesprekken.

3.11 Onderdeel 5 strekt ten betoge, dat het hof door in zijn beschikking te bepalen dat Dexia inlichtingen en bescheiden moet verstrekken, met afschrift aan Van Steenoven, in feite al definitief heeft beslist omtrent een deel van het verzochte, onder impliciete verwerping van de gewichtige bezwaren van Dexia als bedoeld in art. 8:29 Awb, en daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven.

3.12 Voor zover de klachten inhouden dat Dexia geen beroep meer kan doen op gewichtige bezwaren, missen zij feitelijke grondslag, omdat de beslissing van het hof dit niet impliceert. Voor het overige falen zij, omdat het hof gebruik heeft gemaakt van de hem in art. 46 lid 6 Wbp gegeven bevoegdheid. Van het gebruik hiervan behoefde het hof zich niet te laten weerhouden door het feit dat daarmee mogelijk gedeeltelijk vooruitgelopen werd op de definitieve beslissing.

3.13 Onderdeel 6 keert zich tegen rov. 4.10.10 en klaagt allereerst dat het hof bij zijn oordeel dat notities van persoonsgegevens die bij derden of bij Van Steenoven zelf zijn opgevraagd, vallen onder het recht op kennisneming ingevolge art. 35 Wbp, niet de eis heeft gesteld dat deze notities in een bestand moeten zijn opgenomen of zijn bestemd om daarin te worden opgenomen. Voor het geval moet worden aangenomen dat het hof van oordeel is geweest dat deze notities naar hun

213

aard deel uitmaken van een bestand of bestemd zijn om in een bestand te worden opgenomen, voert het onderdeel aan dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

3.14 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat notities van persoonsgegevens die bij derden of bij Van Steenoven zelf zijn opgevraagd naar hun aard deel uitmaken van een bestand of bestemd zijn om in een bestand te worden opgenomen. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, nu aannemelijk moet worden geacht dat dergelijke, met een bepaald doel opgevraagde notities bestemd zijn om tezamen met andere persoonsgegevens van Van Steenoven te worden bewaard en door Dexia geen omstandigheden zijn aangevoerd die een ander oordeel rechtvaardigen. Het hof heeft voornoemde notities terecht onderscheiden van interne notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers van Dexia bevatten en die uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en beraad, omdat het bij laatstgenoemde notities veel minder vanzelfsprekend is dat deze bedoeld zijn om tezamen met andere persoonsgegevens in een bestand te worden opgenomen.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Steenoven begroot op € 341,38 aan verschotten en € 1800 voor salaris.

Noot Zie noot prof. mr. E.J. Dommering onder NJ 2007, 639 Voetnoten Voetnoten "Uitspraak"

[9.]

Zie m.n. r.o. 4.10.8; cliëntenprofiel en kredietwaardigheidinventarisatie (sub 4); aan de naam van Van Steenoven gekoppelde aandeel-aankopen en -bezwaringen benevens dividenduitkeringen (sub 5 en 6).

[10.] Zie Snijders & Wendels, Civiel appel (2003), nr. 216–217 en 237–238 jo. 377 en 380; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr.

24, 63 en 85.

[11.]

[12.]

Zie ook r.oo. 4.9.2 (met een accent op ‗context‘ en ‗details‘) resp. 4.10.7 en 4.10.8 sub 11.

Stb. 2001, 305.

[13.] Blijkens het Besluit kostenvergoeding zou Dexia in de regel maximaal € 4,50 per compleet ‗bericht‘ (mededeling in de zin van art. 35 lid 2 Wbp) in rekening mogen brengen, resp. voor zeer omvangrijke (> 100 pp.) of moeilijk toegankelijke gegeven maximaal € 22,50. Minst genomen veronderstellenderwijs staat vast dat de kosten voor Dexia om ruim 3.000 verzoeken als die van Van Steenoven te beantwoorden enkele honderdduizenden euro's belopen, zie o.a. Dexia's verweerschrift § 53 resp. appelschrift § 80.

214

[14.] Zie voor Dexia's eerdere, met deze rechtsklacht overeenstemmende stellingen o.a. haar verweerschrift § 32–37.

[15.] Hierbij is nog te bedenken dat ook bij het wél verstrekken van kopieën aan de betrokkene, de juistheid en volledigheid ervan evenmin bij voorbaat verzekerd of voor hem verifieerbaar is.

[16.]

[17.]

[18.]

PbEG 1995, L 281/31.

Zie o.a. de Aanwijzingen voor de regelgeving (etc.) onder 53 en 121 (www.minjus.nl).

Kamerstukken II, 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 158 (MvT).

[19.]

Kamerstukken II, 1984/85, nr. 3, p. 26 (MvT). De door A.J.E. van den Bergen, FR 2005, p.

304 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis biedt — zoals Haasjes en Rank terecht schrijven in FR 2005, p. 372, noot 17 — geen steun voor het tegendeel.

[20.] Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens zoals gewijzigd door de wet van 11 december 1998 tot omzetting van de richtlijn 95/46/EG. [21.]

Durant v. Financial Service Authority, [2003]EWCACiv 1746.

[22.] Loi no 78–17 van 6 januari 1978 zoals gewijzdigd door Loi no 2004-801 van 6 augustus 2004. De oorspronkelijke versie van deze wet heeft als inspiratiebron voor de richtlijn gediend.

[23.]

Hof Arnhem 28 februari 2006, rekestnr. 595/2005, r.o. 4.5.

[24.]

Rb. Utrecht 12 januari 2005, rekestnr. 2004/363, ro. 3.3.

[25.]

Rb. Breda 1 april 2005, rekestnr. 2004/187, r.o. 3.14.

[26.] Rb. Arnhem 18 april 2005, rekestnr. 2004/219,. r.o. 11 en 28 december 2005, rolnr.

2005/627, r.o. 3.7.

[27.]

Rb. Amsterdam 19 mei 2005, rekestnr. 2004/1099, r.o. 3.6.

[28.]

Rb. 's‑Gravenhage 19 mei 2005, rekestnr. 2004/851, r.o. 2.10.

[29.]

A.J.E. van den Bergen, FR 2005, p. 304.

[30.]

W.A.K. Rank & A.J. Haasjes, FR 2005, p. 372–374.

[31.]

J.M.A. Berkvens, P&I 2005, p. 119–121.

[32.]

G.J. Zwenne & J. Wennink, .P&I 2006, p. 7–8.

[33.]

[34.]

Kamerstukken II, 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 171 (MvT).

Zie tevens haar verweerschrift in eerste aanleg § 38, 42–47 en 50–56.

[35.] Blijkens Kamerstukken II, 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 171 (MvT) op zichzelf een weigeringsgrond.

[36.]

Zie Dexia's verweerschrift § 29–31 en appelschrift § 94–99.

[37.] Zie nar de tekst van art. 1 sub c Wbp Kamerstukken II, 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 53–54 (MvT).

[38.] Uit de periode vóór augustus 2000 zijn er geen banden beschikbaar. Tussen augustus 2000 en augustus 2002 zijn niet alle cliënt-gesprekken opgenomen.

215

[39.] Vgl. voor deze mogelijkheid een rechtsmiddel in te stellen in het kader van het analoge art.

22 Rv Parl. Gesch. Rv, p. 155, (MvT).

Voetnoten "Conclusie"

[1.]

Ontleend aan G.J. Zwenne en J. Webbink, De winstverdubbelaar en de WBP: over de reikwijdte en inhoud van het kennisnemingsrecht van art. 35, P&I 2006, afl. 1, p. 2.‘ [2.]

Zie over de stand van die zaken in het algemeen de brief van de minster van financiën aan de Tweede Kamer d.d. 25 oktober 2006, Kamerstukken II 2006/07, 28965, nr. 19. Daarin valt onder meer te lezen over de ca. 4.500 bij de rechtbank te Amsterdam aanhangige zaken, die geschorst zijn in afwachting van de tegen eind 2006 verwachte uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam over (al dan niet) algemeen-verbindverklaring van de zgn. Duisenberg-regeling op basis van de Wet collectieve afwikkeling massaschade.

[3.]

De beschikking a quo is gepubliceerd in NJF 2006, 191. De beschikking a quo in bovengenoemde zaak R06046 is gepubliceerd in Computerrecht 2006, nr. 103, p. 223 met commentaar van J.P. van Schoonhoven op p. 200–205.

[4.]

Ontleend aan rov. 4.3.1 van de bestreden beschikking.

[5.]

De vermelding in de beschikking van de rechtbank dat beide partijen hun standpunt hebben toegelicht aan de hand van een pleitnota, berust kennelijk op een vergissing, aldus het hof in rov. 4.3.4.

[6.]

Ontleend aan rov. 4.3.5 van de bestreden beschikking.

[7.]

De uitspraak van het hof is gepubliceerd in NJF 2006, 191.

[8.]

Het rekest, gericht tegen de beschikking van 16 januari 2006, is per fax ter griffie van de Hoge Raad ontvangen op dinsdag 18 april 2006 en in gewone schriftelijke vorm op 19 april 2006; op 16 en 17 april vielen 1e resp. 2e Paasdag.

[9.]

Stb. 302, zoals nadien gewijzigd, laatstelijk bij de wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 24. Ik vermeld hier reeds drie boeken over de Wbp: J.E.J. Prins & J.M.A. Berkvens (red.), Privacyregulering in theorie en praktijk, 3e druk 2002; J.M.A. Berkvens & R.J.M. van der Horst, Wet bescherming persoonsgegevens, Leidraad voor de praktijk (losbladige uitgave Kluwer), en (recent verschenen) S.M. Huydecoper (red.),Wet bescherming persoonsgegevens en ICT, 2006, waarin hoofdstuk 2 geheel gewijd is aan de Wbp.

[10.]

PbEG L281/31.

[11.] 's Hofs beslissing in rov. 2.2 van de bestreden beschikking — dat Van Steenoven ook in hoger beroep zonder advocaat of procureur kan procederen (waartegen overigens geen klacht is gericht) — lijkt mij juist. Weliswaar bepaalt art. 46 lid 4 WBP (slechts) dat de indiening van een verzoekschrift, als bedoeld in leden 1 en 2, bij de rechtbank niet door een procureur behoeft te geschieden, hetgeen de vraag oproept of e.e.a. ook geldt in hoger beroep, maar uit de wetsgeschiedenis kan m.i. worden afgeleid dat art. 46 lid 4 geen andere betekenis heeft dan haar voorloper: art. 34 lid 6 WPR (zie Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p. 175). Art. 34 lid 6 WPR bepaalde dat de verzoekschriftprocedure van toepassing was, maar niét art. 429d Rv (oud; thans art. 278 Rv), zodat verplichte procureursbijstand niet werd voorgeschreven. Dat het hof bij zijn oordeel dat Van Steenoven ook in hoger beroep zonder procureur kan optreden heeft verwezen naar HR 22 november 2002, NJ 2003, 229, (een zaak die ziet op een verzoek tot wijziging van persoonsgegevens in de politieregisters) valt te verklaren uit het feit dat art. 23 lid 2 Wet politieregisters (oud) art. 34 lid 6 WPR (oud) van overeenkomstige toepassing verklaarde. Uw Raad

216

heeft in genoemde zaak geoordeeld dat in een verzoekschriftprocedure ex art. 23 Wet politieregisters zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geen verplichting tot procureursstelling bestaat. Thans luidt art. 23 lid 6 Wet politieregisters net als art. 46 lid 4 WBP: ‗De indiening van een verzoekschrift behoeft niet door een procureur te geschieden.‘ Tegen de achtergrond van het voorgaande betekent dit m.i. dus niet dat deze bepaling beperkter moet worden opgevat dan hetgeen werd voorgeschreven door art. 34 lid 6 WPR (oud).

[12.]

Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 53–55. (De MvT bij het 83 artikelen tellend ontwerp besloeg zo'n 200 pagina's).

[13.] De Registratiekamer was de voorganger van het huidige College bescherming persoonsgegevens (art. 51 Wbp).

[14.] Zie (de Engelstalige) par. 27 van de considerans, waaruit blijkt dat, wat de nietautomatische verwerking van persoonsgegevens betreft, het aan de bevoegdheid van de lidstaten is overgelaten de regeling van de verschillende criteria die de elementen van een gestructureerd geheel van persoonsgegevens bepalen. In mijn conclusie voor HR 3 juni 2005, R04/072, LJN AT1093 (onder 4.8) heb ik de betreffende passage uit de considerans geciteerd.

[15.] Vgl. de MvT bij w.v. 13872 (‗Verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet van bepalingen inzake de grondrechten‘), Kamerstukken II 1975/76, p. 42: ‗De grote en niet altijd voorzienbare mogelijkheden van aantasting van de persoonlijke levenssfeer door het vastleggen van persoonsgegevens roept de vraag op of moet worden bevorderd dat de burger voor zijn belangen ter zake kan opkomen, in dier voege dat hij ervan kan kennis nemen welke gegevens over hem zijn vastgelegd en dat hem de gelegenheid tot verbetering wordt geboden.‘ [16.]

MvT bij w.v. 25 892, Kamerstukken II 1997/98, nr. 3, p. 9–10, 18–20, 157.

[17.] Uit de MvT blijkt dat art. 35 Wbp aansluit bij art. 29 WPR (zie Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 157–158).

[18.]

Kamerstukken II 1986/87, 19 095, nr. 6, p. 57–58.

[19.] Rank en Haasjes verwijzen — ter ondersteuning van hun standpunt dat een betrokkene bij een verzoek om inzage geen recht heeft op afschriften/kopieën van documenten waarin zijn persoonsgegevens zijn opgenomen — naar een andere passages uit de WPR-wetsgeschiedenis: het antwoord van de minister van justitie op een Kamervraag van het Eerste Kamerlid Wagemakers (W.A.K. Rank en A.J. Haasjes, Misbruik van de Wbp in civiele procedures tegen financiële instellingen, Tijdschrift voor financieel recht 2005, p. 372). Deze verwijzing biedt m.i. evenwel geen steun voor hun opvatting, omdat de betreffende discussie tussen de minister en Wagemakers duidelijk op een misverstand berustte. Wagemakers begreep dat de minister betoogde dat indien iemand zich tot een bank wendt met de vraag welke informatie de bank van hem heeft, de bank volgens de minister dan niet alleen de actuele informatie zou moeten geven maar ook alles wat in het archief ter zake voorkomt. Uit het antwoord van de minister blijkt dat er sprake was van een communicatiestoring: ‗Nee, want de informatie waarover wij spreken, is niets anders dan het historisch verloop van de rekening-courant, waarvan iedereen zelf alle gegevens altijd thuisgestuurd gekregen heeft. Als iemand een kredietdossier heeft laten aanleggen, is dat een ander verhaal. Maar dit dossier pleegt dan, zolang de desbetreffende kredietrelatie duurt, in het actuele bestand voorhanden te zijn. Ik had het gevoel dat de heer Wagemakers informeerde naar de situatie waarin een cliënt in een simpele, eenvoudige rekeningcourantrelatie staat tot de bank en de bank beleefdheidshalve dagafschriften naar de cliënt stuurt, zodat hij weet of hij rood staat of niet. (…) Als de cliënt vraagt welke gegevens de bank heeft, dan is het antwoord van de bank: Niet meer dan wat wij u nu al jaar en dag eens per week toesturen‘ (Kamerstukken I 1987/88, 19 095, nr. 14, p. 589–590). Van den Bergen meent daarentegen dat de wetsgeschiedenis van de WPR aanknopingspunten biedt voor het standpunt dat het recht op inzage wél het recht op kopieën omvat. Daartoe verwijst hij naar de volgende passage: ‗De omstandigheid dat de geregistreerde

217

recht heeft op een volledig overzicht, staat er verder niet aan in de weg dat hij zijn verzoek op bepaalde gegevens kan toespitsen. Evenzo is het denkbaar, dat een onderscheid wordt gemaakt tussen gegevens die zonder meer en gegevens die, omdat zij moeilijker bereikbaar zijn, alleen op daartoe strekkend verzoek worden verstrekt. Daarover zal dan wel voldoende openheid moeten bestaan. Op deze wijze zal in de praktijk een redelijk evenwicht kunnen worden gevonden, zonder dat aan de rechten van de geregistreerde afbreuk wordt gedaan.‘ (A.J.E. van den Bergen, De Wet bescherming persoonsgegevens in de financiële procespraktijk, Tijdschrift voor financieel recht 2005, p. 304).‘ [20.] Dat dit niet in dezelfde mate geldt voor herkomst van de gegevens, blijkt al uit art. 35 lid 2 (in fine).

[21.] Thans bepaalt art. 39 Wbp dat de verantwoordelijke voor een bericht als bedoeld in art. 35 Wbp een kostenvergoeding van de betrokkene (die een inzage verzoek heeft gedaan) kan verlangen. Conform het Besluit kostenvergoeding rechten betrokkene Wbp (Stb. 2001, 305) bedraagt de vergoeding € 0,23 per pagina, met een maximum van € 4,50 per bericht. Dit maximum geldt ook wanneer een bericht op een andere gegevensdrager dan papier wordt verstrekt. Wanneer het afschrift meer beslaat dan 100 pagina's of bestaat uit een afschrift van een, vanwege de aard van de verwerking, moeilijk toegankelijke gegevensverwerking, mag een maximum bedrag worden gevraagd van € 22,50.

[22.] ‗U spreekt met Verkade‘, of omgekeerd ‗Dag meneer Verkade/spreek ik met meneer Verkade‘.

[23.]

Vgl. 's hofs rov. 4.7.3.

[24.] Omdat de CAO-norm bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst meer in aanmerking komt in het geval niet beide partijen bij de totstandkoming daarvan betrokken zijn geweest. In HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron, heeft de Hoge Raad een nadere invulling gegeven aan deze uitlegmethode. Zie over de CAO-maatstaf (en de verhouding tot de zgn.

Haviltex-norm) voorts: Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nrs. 286a en 286b.

[25.] Daargelaten dat het onaannemelijk is dat het CBP in zo'n geval de verklaring ex art. 25 zal geven.

[26.] De Gedragscode is (o.m.) te raadplegen op de website van het College Bescherming Persoonsgegevens: www.cbpweb.nl. onder ‗wetten en zelfregulering‘; ‗Gedragscodes‘. Zij is ook opgenomen in Berkvens & Van der Horst, a.w. (voetnoot 9) onder VI.B.2.

[27.] Het CBP heeft op 27 januari 2003 verklaard dat deze Gedragscode een juiste uitwerking vormt van de Wbp en andere wettelijke bepalingen betreffende de verwerking van persoonsgegevens (zie Stcrt. 2003, 23, p. 16).

[28.] De teksten van de hier genoemde wetten kunnen worden gevonden op de website van de Europese Commissie: www.ec.europa.eu ; interne markt; protection of rights; data protection; status of implementation of Directive 95/46/EC. [29.] Ook de tekst van deze wet kan worden geraadpleegd op de website van de Europese Commissie; zie voetnoot 28.‘ [30.] Durant vs. FSA; Case No: B2/2002/2636 van 8 december 2003; zie over deze uitspraak nader J.M.A. Berkvens, Durant vs. FSA, Privacy & Informatie, 2004 (3), p. 110–113.

[31.] In lid 3 van paragraaf 34 staat dat ‗Die Auskunft schriftlich wird erteilt, soweit nicht wegen der besonderen Umstände eine andere Form der Auskunfterteilung angemessen ist.‘ [32.]

Loi no 78-17 van 6 januari 1978, als gewijzigd door Loi no 2004-801 van 6 augustus 2004.

218

[33.]

Althans onder het laatste lid (5) van art. 39.

[34.]

Ley Orgánica 15/1999 de 13 diciembre de Proteccion de Datos de Caractér Personal.‘

[35.]

[36.]

[37.]

[38.]

Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 171.

Vgl. Van Steenovens verweerschrift in appel nrs. 54 en 59.

Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 171.

Zie art. 51 Wbp.

[39.] Deze brief is als productie 11 bij het verzoekschrift van Van Steenoven d.d. 29 november 2004 overgelegd; zie ook bijlage 14 bij het verweerschrift van Dexia d.d. 16 februari 2005. De brief van 3 september 2004 is tevens op internet te raadplegen: www.cbpweb.nl. (kenmerk: z2003-1617). Het CBP heeft zijn standpunt ten aanzien van de wijze waarop Dexia aan de inzageverzoeken ex art. 35 Wbp voldoet nader onderbouwd in een brief (aan Dexia) van 13 oktober 2004 (kenmerk: z2003-1617). Deze brief is eveneens te vinden op voormelde website (zie ook bijlage 16 bij het verweerschrift van Dexia d.d. 16 februari 2005).

[40.] Zie p. 3 van de brief van het CBP aan Dexia van 13 oktober 2004. Deze brief is zoals al eerder opgemerkt eveneens te vinden op www.cbp.web.nl (en als bijlage 16 bij het verweerschrift van Dexia d.d. 16 februari 2005 overgelegd).‘ [41.]

Zie p. 12 van de brief van 3 september 2004.

[42.]

Zie p. 2 van de eerder genoemde brief van 13 oktober 2004.

[43.]

Zie p. 14 van de brief van 3 september 2004.

[44.] Zie hiervoor 2.7;Van Steenoven heeft deze brief als bijlage 12 bij zijn verzoekschrift d.d.

29 november 2004 overgelegd. De brief is ook te vinden op de eerder vermelde website van het CBP. [45.] Ik wijs in dit verband ook op EHRM 7 juli 1989, NJ 1991, 659, m.nt. EJD (Gaskin), waarin — kort samengevat — een inzagerecht in het eigen kinderbeschermingsdossier op basis art. 8 EVRM aan de orde was, en waarbij de toekenning van dat recht niet afhankelijk werd gesteld van een wens tot eventuele rectificatie.

[46.] Dat de verzoeker in casu daarop geen aanspraak kon maken, doet aan bovenstaande vooropstelling niet af.

[47.] Ik kan terzijde nog wijzen op HR 3 juni 2005 (R04/072; A./Stichting Sint Jans Gasthuis).

Die zaak betrof de vraag of een bepaald dossier, waarvan inzage was gevraagd, onder de werkingssfeer van de Wbp viel (des neen).

[48.] Zie voor in sommige opzichten uitgebreidere besprekingen van de verschillende gerechtelijke uitspraken in Dexia-zaken de eerder genoemde artikelen Van den Bergen, Tijdschrift voor financieel recht 2005, p. 296–306, Rank/Haasjes, Tijdschrift voor financieel recht 2005, p.

370–379, Holvast, Computerrecht 2005, p. 323–327 (annotatie), Zwenne/Webbink, P&I 2006, p.

2–8 en Van Schoonhoven, Computerrecht 2006, p. 200–205.

[49.]

JOR 2006, 129, m.nt. P.J. van der Korst. Dexia verwijst in het verzoekschrift tot cassatie (in voetnoot 23) naar rov. 4.5 van een andere — op diezelfde datum gegeven — beschikking van het Hof Arnhem (rekestnr. 595/2005). Aldaar overwoog het hof Arnhem inderdaad dat het recht op inzage geen recht op kopieën geeft. Het hof voegde hieraan echter wél toe dat indien het door Dexia verstrekte overzicht niet de benodigde informatie bevat op grond waarvan de betrokkene zich op behoorlijke wijze een oordeel kan vormen over de rechtmatigheid daarvan, de betrokkene alsnog kopieën kan opvragen.

219

[50.]

Zie rov. 4.4. van die beschikking.

[51.]

Zie Rb. Almelo 14 februari 2005, JOR 2005, 75 (rov. 14)

[52.] In dezelfde zin Rb. Utrecht 12 januari 2005, NJF 2005, 93 (rov. 3.8) met de toevoeging dat dit anders is indien de telefoongesprekken op digitale of schriftelijke wijze zijn vastgelegd en persoonsgegevens betreffen.

[53.]

5.3).

Deze uitspraak van de Rb. Almelo dateert ook van 14 februari 2005, LJN AS5909 (zie rov.

[54.]

Hof Amsterdam 10 november 2005, JOR 2006, 14.

[55.]

[56.]

JOR 2005, 124.

Zie voor de vindplaats van deze brief voetnoot 39.

[57.] Overigens heeft het hof Amsterdam dit standpunt van het CBP in zijn eerder genoemde beschikking van 10 november 2005 ( JOR 2006, 14) ook uitdrukkelijk van de hand gewezen (zie rov. 3.8).‘ [58.]

Vgl. ook de in noot 48 genoemde publicaties.

[59.]

Rb. Amsterdam 19 mei 2005, Computerrecht 2005, nr. 49, p. 320, m.nt. J. Holvast.

[60.]

Zie rov. 3.6 van deze uitspraak.

[61.] Rb. Zwolle 9 maart 2005, LJN AS9407 (rov. 4.8) en Rb. Rotterdam 20 mei 2005, LJN AT8525 (rov. 4.5.2). Uit Rb. 's‑Hertogenbosch 31 maart 2005, LJN AT3148 — een zaak die zich buiten de ‗Dexia-sfeer‘ afspeelde — kan m.i. worden afgeleid dat deze rechtbank dezelfde mening was toegedaan. In die zaak ging het om een verzoek tot het verstrekken van een afschrift van een proces-verbaal.

[62.] De niet gepubliceerde uitspraken hebben de zaaknummers BAN 03-1128 (door Van Steenoven bij pleidooi in eerste aanleg als productie 2 overgelegd), en BAN 03-1072 en BAN 031131 (door Van Steenoven als producties 17 en 18 bij verweerschrift in appel overgelegd).

[63.] De Geschillencommissie voegde hier nog aan toe dat dit slechts geldt voorzover het Dexia krachtens art. 8.5.1 van de Gedragscode is toegestaan telefoongesprekken op te nemen en dat buiten deze bepaling vallende telefoongesprekken moeten worden gewist.

[64.]

Vgl. ook voetnoot 48.

[65.]

Rank/Haasjes, a.w. (noot 19, 2005), p. 370–379.

[66.]

Van den Bergen, a.w. (noot 19, 2005), p. 296–306.

[67.] J.M.A. Berkvens, WBPerikelen; inzage, inzicht of overzicht?, Privacy & informatie, 2005 (3), p. 119–121.

[68.]

Zwenne/Webbink, a.w. (noot 1, 2006), p. 2–8.

[69.] Zie zijn noot onder Rb. Amsterdam 19 mei 2005 in Computerrecht, 2005, nr. 49, p. 325.

Het betoog van Holvast — dat onder de WPR algemeen werd erkend dat het recht op inzage het recht op kopie(ën) inhield — grijpt terug op het commentaar van Holvast in de (oude) losbladige WPR, Verwante regelgeving bij art. 29, Wet politieregisters, aant. 1.3, waar staat dat ‗een belangrijk verschil met de WPR [is] dat (op basis van de Wet politieregisters; toevoeging A-G) geen afschrift of kopie van de gegevens kan worden verkregen.‘

220

[70.]

Zie p. 325–326 van de in de vorige voetnoot genoemde annotatie.

[71.]

David Bainbridge, EC Data Protection Directive, 1996, p. 162.‘

[72.] Het onderdeel laat ruimte voor het recht op kopieën voor het geval zich bijzondere door de betrokkene te stellen en te onderbouwen omstandigheden voordoen (zie nr. 2.2.1 van het cassatiemiddel).

[73.] De wijze waarop Dexia daarvan gebruik maakt, blijkt uit het door haar n.a.v. de beschikking van de rechtbank op 11 mei 2005 aan Van Steenoven toegezonden overzicht, dat onder ‗doeleinden‘ o.m. vermeldt: ‗Het verwerken van gegevens voor zover dat nodig is voor een verantwoorde uitoefening van de bedrijfsdoelstellingen van Dexia Bank mede ten behoeve van haar dochtervennootschappen, andere onderdelen van Dexia Bank en samenwerkingsverbanden‘ en ‗het voldoen aan wettelijke verplichtingen‘ (zie bijlage 20 bij het verweerschrift in appel van Van Steenoven).

[74.]

Zie weer bijlage 20 bij het verweerschrift in appel van Van Steenoven.

[75.] Zie weer bijlage 4 bij het inleidend verzoekschrift en bijlage 20 bij het verweerschrift in appel van Van Steenoven.‘ [76.] Aldaar gaf ik tevens aan welke documenten m.i. niet of niet zonder meer bij een ‗volledig overzicht‘ behoeven te worden gevoegd: kort gezegd: duplicaten van geschriften waarvan aangenomen mag worden dat de betrokkene die reeds heeft.

[77.]

Zie hiervoor de nrs. 4.23–4.24.

[78.] Tenzij een beroep op (een van) de weigeringsgronden als bedoeld in art. 43 Wbp opgaat, waarover hierna — bij de bespreking van onderdeel 3 — meer.

[79.] Zie andermaal het door Dexia aan Van Steenoven verschafte overzicht (bijlage 4 bij het inleidend verzoekschrift).

[80.]

Zie art. 8.5.3 van de Gedragscode, zoals hiervoor onder 4.18 geciteerd.

[81.]

Zie bijlage 20 bij het verweerschrift in appel van Van Steenoven.

[82.] Met deze ‗escape-mogelijkheid‘ doelt het hof kennelijk op de in art. 43 Wbp genoemde weigeringsgronden. Middelonderdeel 3 stelt de vraag aan de orde of het hof Dexia's beroep op art.

43 sub e al dan niet terecht heeft verworpen.

[83.] Vgl. mijn bijdrage in Prins & Berkvens, Privacyregulering in theorie en praktijk, 3e druk 2002, p. 69–73, alsmede de rechtspraak als vermeld in de ‗oude‘ losbladige ‗Wet persoonsregistraties — Leidraad voor de praktijk‘ bij art. 29 WPR (p. I.Art.29. Jur — 13 e.v.).

[84.]

Zie rov. 4.6.3 van de bestreden beschikking.‘

[85.] Zie Richtlijnconsiderans 41 (hiervoor in nr. 4.8 geciteerd). Vgl. het hof dat aan het slot van rov. 4.6.3 spreekt van een ‗aan de betrokkene onvoorwaardelijk verleend recht op kennisneming van de verwerking van de hem betreffende persoonsgegevens.‘ [86.]

Zie Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 171.

[87.]

Zie p. 3 van die eerder (in voetnoot 39) genoemde brief.

[88.]

EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 m.nt. EAA (Sunday Times), rov. 65.‘

[89.] In deze zin ook Rb. Almelo 14 februari 2005, LJN: AS 5909; rov. 4.4, en J.P. van Schoonhoven, a.w. (noot 3), op p. 203.

221

[90.] Op basis van dit artikel kan een procespartij een vordering tot inzage of afschrift van bepaalde bescheiden indienen.

[91.] Zo moet het in geval van art. 843a Rv gaan om een rechtmatig belang en (ook daar) om bepaalde bescheiden.

[92.] Zie p. 2 van de brief van het CBP van 13 oktober 2004. Voor de vindplaats van deze brief verwijs ik naar voetnoot 39.‘ [93.]

[94.]

Trb. 1988, 7.

Zie p. 17 van het verweerschrift in cassatie.

[95.] Vgl. ook de Grote Van Dale (14e druk) over het begrip ‗automatiseren‘: ‗(mbt. gegevens, informatie) in computerbestanden opslaan en daarin opzoekbaar maken‘.

[96.]

Zie Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 71‘

[97.]

Zie voor de vindplaatsen van deze stellingen nr. 4.2.1 in het cassatiemiddel.

[98.] Ik verwijs in dit verband naar Prins & Berkvens, a.w. (voetnoot 9), p. 84, waar in het kader van het onderscheid tussen geautomatiseerde bestanden en niet-geautomatiseerde verwerking van gegevens ten aanzien van de laatste categorie het volgende wordt opgemerkt: ‗Voorts kan sprake zijn van een op zich ongestructureerde dossierverzameling. Zodra er sprake is van een mogelijkheid om een dergelijke verzameling met behulp van enige vorm van automatisering te ontsluiten is er toch sprake van een gestructureerd bestand waarbij de structuur door de parallelle ‗vorm van automatisering‘ wordt gevormd.‘ [99.] Vgl. het standpunt van het CBP in deze: zoals al eerder, in nr. 4.27, opgemerkt acht het CBP het niet goed voorstelbaar dat Dexia wel kosten maakt en de faciliteiten heeft om gesprekken op te nemen, maar niet in staat is deze gesprekken gestructureerd terug te vinden en uit te luisteren. Het CBP gaat er daarom vanuit dat een zoekfunctie aanwezig zal zijn die de telefoongesprekken ontsluit op een wijze die de verzameling onder het bestandsbegrip van de Wbp brengt.

[100.] Zie T&C Awb (Borman), aant. 4 bij art. 8:29.

[101.] Dat het hof zijn verzoek heeft gedaan in het kader van zijn beoordeling van grief 2 van Dexia blijkt ook uit de aanhef van rov. 4.10.7 (mijn cursivering, A-G): ‗Teneinde ook overigens te kunnen beoordelen in hoeverre Dexia voldoet aan haar informatieplicht uit art. 35 Wbp, zal het hof Dexia op grond van art. 46 lid 6 Wbp verzoeken om aan het hof de navolgende schriftelijke inlichtingen te geven en onder Dexia berustende stukken te sturen.‘ [102.] Vgl. ook het verweer dat zijdens Van Steenoven op dit punt in cassatie is gevoerd (zie p.

18 van het verweerschrift in cassatie, onder 2.5.2).

[103.] Of — zoals art. 2 lid 1 Wbp het formuleert — ‗niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens‘.

[104.] Zie hiervoor nr. 4.5, waar ik deze andere passages uit de MvT bij art. 1 sub c Wbp heb geciteerd. Het oordeel van het CBP — dat Dexia ook interne notities dient te overleggen bij een verzoek om kennisneming, indien die notities de betrokkene als onderwerp hebben (zie hiervoor nr. 4.27) — lijkt mij tegen de achtergrond van de vereisten die aan het begrip bestand worden gesteld, té ruim geformuleerd.

[105.] Zie Prins & Berkvens, a.w. (voetnoot 9), p. 84.

[106.] Zie rov. 4.7.3 t/m 4.7.7 van de bestreden beschikking, alsmede rov. 4.10.8 voor zover het kopieën van ‗andere stukken‘ betreft.

222

[107.] Hetgeen in de s.t. namens Van Steenoven in nrs. 2.1.3–2.1.7 hieromtrent wordt opgeworpen, acht ik niet toereikend om tot een andere visie te komen.

[108.] Zie hierover bijv. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (3e druk 2004), p. 77–78.

223

NJ 2009, 451: Kort geding; beperking verstrekking gegevens. Onrechtmatige overheidsdaad; AIVD-onderzoek jegens journalisten i.v.m. lek in veilighei...

Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: Mrs. D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, J.C. van Zaaknr: Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser A-G Huydecoper LJN: E.J. Dommering Roepnaam:

11 juli 2008 C06/306HR BC8421 -

Wetingang: EVRM art. 8, 9, 13; WIV 2002 art. 6, 18, 20, 25, 38, 87; Rv art. 22; Awb art.

8:27, 8:28, 8:29, 8:45 Essentie Kort geding; beperking verstrekking gegevens. Onrechtmatige overheidsdaad; AIVD-onderzoek jegens journalisten i.v.m. lek in veiligheidsdienst; gebruik AIVD bijzondere bevoegdheden WIV 2002; journalistieke bronbescherming; uitzonderingen genoemd in art. 8 lid 2 en art. 10 lid 2 EVRM. De Staat stelt zich ten onrechte op het standpunt dat voor vorderingen in kort geding als de onderhavige, die erop neerkomen dat de Staat wordt bevolen de onderzoeken jegens de journalisten en het gebruik van de bijzondere bevoegdheden door de AIVD te staken en de verkregen gegevens te vernietigen, geen plaats is. Het moge zo zijn dat het stelsel van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) een uiterst restrictief regiem ten aanzien van het verstrekken van gegevens en inlichtingen bevat, dat wil niet zeggen dat het de Staat onmogelijk is in een procedure als de onderhavige de grondslag van de vordering te bestrijden. De WIV 2002 verbiedt hem immers niet onder alle omstandigheden informatie met betrekking tot de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden door de AIVD in een procedure als de onderhavige ter kennis van de rechter te brengen en in de civiele procedure zijn er voldoende mogelijkheden om te waarborgen dat vertrouwelijke gegevens niet in de openbaarheid komen.

Het hof heeft, gelet op het gevaar dat voor de effectiviteit en de integriteit van de AIVD dreigde als gevolg van een lek in de veiligheidsdienst zelf, heel wel zonder schending van art. 6 WIV 2002 kunnen oordelen dat gewichtige belangen van de Staat in het geding waren en daaruit kunnen afleiden dat het onderzoek van de AIVD jegens de journalisten, in ieder geval aanvankelijk, een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002 (een zgn. a-onderzoek) betrof.

In het licht van de bevoegdheid van art. 38 lid 1 WIV 2002 is door De Telegraaf c.s. onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat de AIVD misbruik van haar bijzondere bevoegdheden heeft gemaakt, zodat het hof op de desbetreffende stelling van De Telegraaf c.s. niet behoefde in te gaan.In het licht van de rechtspraak van het EHRM kan niet reeds in het algemeen gezegd worden dat voorzover de uitoefening van de in art. 20 en 25 WIV 2002 gegeven bijzondere bevoegdheden een inmenging in de uitoefening van het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op privacy of een beperking van de in art. 10EVRM gewaarborgde vrijheden van meningsuiting en nieuwsgaring meebrengt, die inmenging of beperking niet bij de wet zijn voorzien, aangezien de WIV 2002 ten aanzien van de uitoefening van de in art. 20 en 25 omschreven bevoegdheden en de omschrijving van de grondslag daarvan in art. 18 in verbinding met art. 6 lid 2, onder a, voldoet aan het vereiste van een voldoende nauwkeurige omschrijving van de gronden voor en de gevallen waarin toepassing van die bevoegdheden plaatsvindt. Het hof heeft niet miskend dat de belangen van de overheid die zich beroept op een van de in lid 2 van art. 8 enart. 10 EVRM genoemde uitzonderingen, willen zij een dergelijke uitzondering wettigen, zwaarder zullen moeten wegen dan de belangen bij handhaving van de in die bepalingen gewaarborgde rechten en vrijheden. De journalistieke bronbescherming is niet absoluut; de bescherming van journalistieke bronnen vindt zijn begrenzing in onder meer de bescherming van de nationale veiligheid en de noodzaak om de verspreiding van vertrouwelijke informatie te verhinderen.

Samenvatting In januari 2006 ontvingen de journalisten, die in dienst zijn van De Telegraaf, uit anonieme bron vertrouwelijke, staatsgeheime informatie afkomstig van de AIVD en haar voorgangster de BVD, betreffende gevoelige, operationele gegevens uit een in de jaren 90 verricht BVD-onderzoek naar een criminele organisatie, de mogelijke verwevenheid van onder- en bovenwereld en naar mogelijke corruptie binnen openbaar bestuur en opsporingsdiensten. Hierover hebben de journalisten, die aan hun bron geheimhouding met betrekking tot zijn identiteit hadden toegezegd, op 21 en 22 januari 2006 in De Telegraaf gepubliceerd. Daarop is de AIVD een onderzoek

224

begonnen naar de aard en hoeveelheid van de gelekte gegevens, teneinde risicos voor andere onderzoeken en betrokkenen in kaart te brengen. De journalisten hebben medio mei 2006 geconcludeerd dat zij zijn afgeluisterd en geobserveerd en dat de AIVD hun telecom- en printgegevens vanaf 1 september 2005 heeft opgevraagd. De journalisten hebben in kort geding tegen de Staat gevorderd (i) het staken van alle onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD, voorzover betrekking hebbend op De Telegraaf en de journalisten; (ii) de Staat te gebieden alle desbetreffend verkregen gegevens te vernietigen zonder enige kopie daarvan te behouden en de Staat te verbieden enige desbetreffende informatie aan het OM beschikbaar te stellen ten dienste van strafrechtelijke procedures; (iii) de Staat te gebieden te bevestigen dat bedoelde informatie inderdaad is vernietigd danwel gewist, zonder achterhouding van enige kopie. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen deels toegewezen; het hof heeft dit vonnis deels in stand gelaten, namelijk: het bevel aan de Staat om het gebruik door de AIVD van de in dit vonnis genoemde bijzondere bevoegdheden die rechtstreeks betrekking hebben op De Telegraaf en de journalisten te staken en gestaakt te houden, voorzover die bijzondere bevoegdheden op enigerlei wijze in verband staan met de publicaties van de journalisten over de van de bron ontvangen documenten; de bepaling dat dit bevel niet geldt indien en voorzover de AIVD op de hoogte raakt van relevante, voor de journalisten of De Telegraaf belastende feiten die tot dusver bij de dienst niet bekend zijn. Met betrekking tot de overige bevelen van de voorzieningenrechter heeft het hof diens vonnis vernietigd en de Staat verboden om enig materiaal of kopien daarvan, verkregen met behulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden, aan het openbaar ministerie te doen toekomen zolang de in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) genoemde commissie van toezicht niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was. Tegen deze beslissingen keert zich het middel in het principale en in het incidentele cassatieberoep.

Het incidentele beroep betreft de klacht, dat in een zaak als deze geen plaats is voor een vordering als in dit kort geding. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de WIV 2002 niet toestaat dat de AIVD bevestigt of ontkent dat de bijzondere bevoegdheden ook jegens de journalisten zijn gebruikt. De wetgever heeft geenszins beoogd met het in de WIV 2002 neergelegde stelsel van geheimhouding en beperkingen op het verstrekken van gegevens aan derden, een procedure als de onderhavige feitelijk uit te sluiten door het de Staat onmogelijk te maken effectief verweer te voeren tegen een op onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening door de AIVD gebaseerde vordering. Ten aanzien van het verstrekken van inlichtingen of het overleggen van stukken waarop de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht betrekking heeft geldt, dat de in een civiele procedure (onder meer uit art. 22 Rv blijkende) op partijen rustende verplichting tot verstrekken van inlichtingen niet onder alle omstandigheden gehandhaaft wordt.

Voor dit laatste is het bestaan van een wettelijke verplichting van deze partij tot geheimhouding van de van haar verlangde inlichtingen of stukken, op zichzelf niet voldoende, omdat slechts van gewichtige redenen sprake kan zijn indien in de concrete omstandigheden van het geval de belangen waarop de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de verlangde inlichtingen of stukken zich in het bijzonder richt, zwaarder wegen dan het zwaarwegende maatschappelijk belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt. Dat reeds bij voorbaat die afweging in abstracto door de wetgever zou zijn gemaakt, zodat de weigering door de Staat om in een procedure als de onderhavige inlichtingen te geven of stukken over te leggen waarop de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht betrekking heeft, reeds in die geheimhoudingsplicht haar rechtvaardiging zou vinden, kan niet worden aangenomen. De Staat stelt zich ten onrechte op het standpunt dat voor een vordering in kort geding als de onderhavige geen plaats is op de gronden (i) dat hij reeds vanwege de geheimhouding die voortvloeit uit de WIV 2002 in een procedure als deze geen verweer kan voeren tegen de aan de vordering ten grondslag liggende stelling dat de AIVD bijzondere bevoegdheden heeft uitgeoefend zonder dat zulks gerechtvaardigd was, en (ii) dat uitsluitend de commissie van toezicht op dat punt een oordeel kan geven. Het moge zo zijn dat het stelsel van de WIV 2002 een uiterst; restrictief regiem ten aanzien van het verstrekken van gegevens en inlichtingen bevat, zoals de Staat beklemtoont, dat wil niet zeggen dat het de Staat onmogelijk is in een procedure als de onderhavige de grondslag van de vordering te bestrijden. De WIV 2002 verbiedt hem immers niet onder alle omstandigheden informatie met betrekking tot de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden door de AIVD in een procedure als de onderhavige ter kennis van de rechter te brengen en in de civiele procedure zijn er voldoende mogelijkheden om te waarborgen dat vertrouwelijke gegevens niet in de openbaarheid komen. Het incidentele beroep slaagt dan ook niet.

225

Het principale middel klaagt over s hofs oordeel dat de AIVD bevoegd was gebruik te maken van de in art. 20 en 25 WIV 2002 genoemde bijzondere bevoegdheden aangezien het hier geen onderzoek in de zin van art. 6 lid 2 onder a WIV 2002, maar een intern onderzoek in de zin van art. 6 lid 2 onder c betrof, waarbij die bijzondere bevoegdheden niet mogen worden ingezet. Het hof heeft, gelet op het gevaar dat voor de effectiviteit en de integriteit van de AIVD dreigde als gevolg van een lek in de veiligheidsdienst zelf, heel wel zonder schending van art. 6 WIV 2002 kunnen oordelen dat gewichtige belangen van de Staat in het geding waren en daaruit kunnen afleiden dat het onderzoek van de AIVD jegens de journalisten, in ieder geval aanvankelijk, een onderzoek in de zin van art. 6 lid 2 onder a WIV 2002 betrof. Onbegrijpelijk is zijn oordeel niet.

Het hof heeft verder geoordeeld dat de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden inbreuk maakt op de uit art. 8 en 10EVRM voortvloeiende rechten op privacy, vrijheid van meningsuiting en de daarmee samenhangende journalistieke bronbescherming, dat zon inbreuk gerechtvaardigd is indien bij wet voorzien en, onder inachtneming van beginselen van subsidiariteit en proprtionaliteit, noodzakelijk is in een democratische samenleving. Aangezien art. 20 en 25 WIV 2002 de bevoegdheid geven tot een dergelijke inbreuk, is deze naar s hofs oordeel daarom bij wet voorzien.

In het licht van de rechtspraak van het EHRM kan niet reeds in het algemeen gezegd worden dat voorzover de uitoefening van de in art. 20 en 25 WIV 2002 gegeven bijzondere bevoegdheden een inmenging in de uitoefening van het door art. 8EVRM gewaarborgde recht of een beperking van de in art. 10 EVRM gewaarborgde vrijheden meebrengt, die inmenging of beperking niet bij de wet zijn voorzien (in accordance with the law zijn), zoals is voorgeschreven in het tweede lid van die bepalingen. Met name voldoet de WIV 2002 ten aanzien van de uitoefening van de in art.

20 en 25 omschreven bijzondere bevoegdheden en de omschrijving van de grondslag voor de uitoefening daarvan in art. 18 in verbinding met art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002, aan het vereiste van een voldoende nauwkeurige omschrijving van de gronden voor en de gevallen waarin toepassing van die bevoegdheden plaatsvindt. Hierbij wordt aangetekend dat de omschrijving in art. 6 WIV 2002 van de gevallen waarin de bijzondere bevoegdheden mogen worden uitgeoefend, noodzakelijkerwijs ruim moet zijn om met het oog op het doel waarvoor de bevoegdheid is gegeven voldoende effectief te kunnen zijn, terwijl, mede gelet op het in verband met de uitvoering van de WIV 2002 bestaande stelsel van rechtsbescherming, tot welk stelsel ook een beroep op de onafhankelijke rechter behoort de betrokken wettelijke bepalingen de veiligheidsdiensten geen ongebreidelde macht (unfettered power) verschaffen of de mogelijkheid bieden van willekeurige inmenging in de rechten of beperking van de vrijheden die hier aan de orde zijn. Voorts heeft het hof niet miskend dat de belangen van de overheid die zich beroept op een van de in lid 2 van art. 8 en art. 10 EVRM genoemde uitzonderingen, willen zij een dergelijke uitzondering wettigen, zwaarder zullen moeten wegen dan de belangen bij handhaving van de in die bepalingen gewaarborgde rechten en vrijheden. In zijn oordeel valt niet te lezen dat het hof de tegenover elkaar af te wegen belangen als even zwaar heeft aangemerkt. Verder ligt in s hofs desbetreffende rov. 15 onmiskenbaar besloten, dat het bij zijn toetsing het door het EHRM geformuleerde vereiste van overriding requirement in the public interest voor ogen heeft gehad (vgl. HR 2 september 2005, nr. 04/073, NJ 2006, 291, rov. 3.8.1). Anders dan het middel betoogt is de journalistieke bronbescherming niet absoluut. Dat is evenwel niet zo. De bescherming van journalistieke bronnen vindt zijn begrenzing in onder meer de bescherming van de nationale veiligheid en de noodzaak om de verspreiding van vertrouwelijke informatie te verhinderen, zoals weergegeven inart. 10 lid 2 EVRM (HR 25 maart 2008, 02387/06, NJ 2009, 452). Het hof heeft met zijn vooropstelling van de uiterste terughoudendheid bij de toepassing van bijzondere bevoegdheden, anders dan het onderdeel kennelijk meent, zulks dan ook terecht niet uitgesloten.

Het principale middel kan daarom evenmin tot cassatie leiden.

Partij(en) 1. Uitgeversmaatschappij De Telegraaf B.V., te Amsterdam, 2. X. (journalist), te Bovenkarspel, gemeente Stede Broec, 3. Y. (journalist), te 's-Gravenhage, 4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse Vereniging van Journalisten, te Amsterdam, 5. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid het Nederlands Genootschap Van Hoofdredacteuren, te Amsterdam, eisers tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. F.E. Vermeulen, tegen

226

De Staat der Nederlanden, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. G. Snijders.

Voorgaande uitspraak Hof: 1.1 De voorzieningenrechter is onder het kopje 1. De feiten in het bestreden vonnis uitgegaan van een aantal feiten, tegen welke vaststelling geen grief is gericht en waarover ook overigens tussen partijen geen geschil bestaat. Ook het hof neemt die feiten als uitgangspunt.

2.

Met inachtneming van die feiten wordt in dit kort geding van het volgende uitgegaan: 2.1.

De Telegraaf is uitgeefster van het landelijk dagblad De Telegraaf. De journalisten zijn in dienst van de Telegraaf. Zij hebben in januari 2006 van een (voor anderen dan hen) anonieme bron vertrouwelijke, staatsgeheime informatie (in de vorm van documenten) gekregen. Die informatie was afkomstig van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD), orgaan van de Staat, of van haar voorgangster, de Binnenlandse Veiligheidsdienst (BVD).

De journalisten hebben de bron met betrekking tot zijn identiteit geheimhouding toegezegd. De informatie heeft betrekking op BVD-onderzoek uit de tweede helft van de jaren negentig van de vorige eeuw naar de criminele organisatie rond Mink K. en naar mogelijke corruptie binnen het justitile opsporingsapparaat.

2.2.

Op 20 januari 2006 heeft de Telegraaf een set kopien van de documenten aan de AIVD verstrekt en op 21 januari 2006 heeft De Telegraaf het door de journalisten geschreven artikel AIVDgeheimen bij de drugsmaffia gepubliceerd. De dag erop is een vervolgartikel gepubliceerd Dossiers te koop in de onderwereld en in de daaropvolgende edities hebben de journalisten nog een aantal malen aandacht besteed aan de gegevens uit de BVD- en AIVD-documenten.

2.3.

Op 22 januari 2006 heeft de AIVD aangifte gedaan van schending van een staatsgeheim, waaronder het ongeoorloofde bezit van staatsgeheimen. Aanvankelijk was de aangifte gericht tegen onbekende daders, nadien zijn de journalisten als verdachten aangemerkt. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn de documenten inbeslaggenomen.

2.4.

Medio mei 2006 hebben de journalisten geconcludeerd dat zij sedert eind januari 2006 door de AIVD zijn afgeluisterd en geobserveerd. Ook hebben zij geconcludeerd dat de AIVD over de periode vanaf 1 september 2005 telecom- en printgegevens heeft opgevraagd waaruit onder meer kan worden afgeleid door wie zij zijn gebeld en waar zij zijn geweest.

3.

De Telegraaf c.s. hebben in dit kort geding gevorderd: A). de Staat te gebieden alle (met de publicaties in De Telegraaf verband staande) onderzoeken en het gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD die betrekking hebben op De Telegraaf en de journalisten te staken en gestaakt te houden; B). primair de Staat te gebieden alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens te vernietigen dan wel te wissen zonder dat daarvan een kopie wordt behouden, voorzover verkregen in verband

227

met het onderzoek en het gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten naar aanleiding van de publicaties; subsidiair de Staat te verbieden die informatie en gegevens en kopien daarvan ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het Openbaar Ministerie danwel daarvan gebruik te maken in de strafrechtelijke procedures tegen de journalisten en meer subsidiair de Staat te gebieden ervoor zorg te dragen dat alle hiervoor bedoelde verkregen informatie en gegevens worden vernietigd respectievelijk gewist zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover deze informatie geen betrekking heeft op de onderhavige kwestie; C). de Staat te gebieden te bevestigen dat alle hiervoor bedoelde informatie en gegevens zijn vernietigd en gewist en dat daarvan geen kopien meer in het bezit zijn van de Staat, D). alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

De vorderingen worden gegrond, kort gezegd, op misbruik door de AIVD van de haar in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) gegeven bevoegdheden en op onaanvaardbare inbreuk door de AIVD op de vrijheid van meningsuiting, meer in het bijzonder op de journalistieke bronbescherming en het recht op privacy van de journalisten.

4.

Na verweer van de Staat heeft de voorzieningenrechter het onder A). gevorderde gebod toegewezen maar daarbij bepaald dat dit niet geldt indien en voorzover de AIVD op de hoogte raakt van relevante, voor de journalisten of de Telegraaf belastende, feiten die tot dusver bij de AIVD niet bekend zijn, en voorts de Staat geboden alle informatie, persoonsgegevens en andere soortgelijke gegevens, aantekeningen, gespreksverslagen, documenten, digitale gegevens en kopien van een en ander alles in de meest ruime zin opgevat die zijn verkregen in verband met het gebruik van de in het vonnis bedoelde bijzondere bevoegdheden door de AIVD jegens de journalisten naar aanleiding van de publicaties van hun hand over de hier bedoelde documenten binnen vijf dagen na betekening van het vonnis te verwijderen zonder dat daarvan een kopie in welke vorm dan ook wordt behouden en binnen zes maanden na de betekening van het vonnis op de in de WIV 2002 voorziene wijze te vernietigen met het gebod om uiterlijk binnen tien dagen respectievelijk binnen een periode van zes maanden en vijf dagen na betekening van het vonnis aan n van de advocaten van gentimeerden schriftelijk te bevestigen dat uitvoering is gegeven aan de laatste respectieve geboden; alles met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.

Hiertoe overwoog de voorzieningenrechter, zakelijk weergegeven, dat de mogelijkheid aanwezig was dat de AIVD op toereikende gronden een zogeheten a-onderzoek heeft ingesteld op grond waarvan zij bijzondere bevoegdheden kan uitoefenen jegens een ieder, dus ook jegens personen die zelf geen target van dat onderzoek zijn en derhalve ook jegens de journalisten. De voorzieningenrechter was van oordeel dat de Telegraaf c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de AIVD ten opzichte van de journalisten van die bijzondere bevoegdheden gebruik heeft gemaakt, overwoog dat niet was gebleken dat de journalisten meer of anders hebben gedaan dan als doorgeefluik fungeren en was van oordeel dat het gebruik van de bijzondere bevoegdheden achterwege moet blijven, omdat geen voldoende rechtvaardiging aanwezig is voor de veronderstelde verregaande inbreuk op de uit art. 10 EVRM voortvloeiende vrijheden van meningsuiting en nieuwsgaring (en het daarop gestoelde recht tot bronbescherming). De voorzieningenrechter achtte daarbij van belang dat de journalisten terughoudend gebruik hadden gemaakt van de inhoud van de documenten.

5.

De incidentele grief richt haar pijlen op de overweging dat in casu sprake is van een a-onderzoek.

Volgens de Telegraaf c.s. is sprake van een c-onderzoek, zodat de AIVD niet bevoegd is bijzondere bevoegdheden aan te wenden. In de toelichting op de grief brengen de Telegraaf c.s. ook naar

228

voren dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet is ingegaan op de strikte scheiding die zou moeten bestaan tussen de bevoegdheden van het Openbaar Ministerie en die van de AIVD. 6.

Vaststaat dat de journalisten staatsgeheime, van de BVD/AIVD afkomstige gegevens, waarvan zij stellen dat die in het criminele circuit circuleren, hebben bezeten en over de inhoud van die gegevens in De Telegraaf hebben gepubliceerd. De informatie waarover de journalisten de beschikking hebben gekregen betreft gevoelige, operationele gegevens uit een BVD-onderzoek naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld en naar corruptieverhalen, verhalen over integriteitsaantastingen binnen het openbaar bestuur en de diensten die belast zijn met opsporing en vervolging.

Voorts staat vast, dat de AIVD naar aanleiding van die publicaties een onderzoek is gestart teneinde de risico's van het lekken bij de AIVD voor andere onderzoeken en voor de veiligheid van AIVD-bronnen en eventuele andere betrokkenen in beeld te brengen alsmede dat onderzoek moest worden gedaan naar de hoeveelheid en aard van de gelekte gegevens en naar het antwoord op de vraag op welke wijze deze bij (onbevoegde) derden aanwezig (kunnen) zijn.

7.

Naar het oordeel van het hof is hiermee in deze procedure voorshands voldoende aannemelijk geworden dat in casu de integriteit en het effectief functioneren van de AIVD, die haar taak uitoefent in het belang van de nationale veiligheid en ten behoeve daarvan bepaalde informatie geheim moet houden, in het geding zijn en daarmee gewichtige belangen van de Staat. Het verrichten van onderzoek naar personen die aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor deze gewichtige belangen door de doelen die zij nastreven of door hun activiteiten (zoals het openbaren van geheime informatie) is aan te merken als een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a WIV 2002 (een a-onderzoek). Het hof volgt dus niet het standpunt van de Telegraaf c.s. dat een intern onderzoek naar een lek binnen de AIVD slechts als een conderzoek (een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid 2 onder c WIV 2002) is aan te merken. In zoverre faalt de incidentele grief.

8.

Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat in het kader van een dergelijk aonderzoek de bijzondere bevoegdheden die in de artikelen 20 en 25 van de WIV 2002 aan de AIVD zijn gegeven, mogen worden toegepast ook jegens degenen die weliswaar niet zelf kunnen worden aangemerkt als target, als persoon als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a WIV 2002, maar daarmee wel in verbinding staan op een wijze als waarvan hier sprake is (de journalisten waren in het bezit van geheime documenten). Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat toepassing van die bijzondere bevoegdheden (observeren, in het kader daarvan registreren, volgen, aftappen en afluisteren van gesprekken, telecommunicatie etc.) jegens de journalisten a priori ongeoorloofd is. Ook als de journalisten zelf niet kunnen worden aangemerkt als personen zoals bedoeld in art. 6 lid 2 onder a van de WIV 2002, kunnen de bijzondere bevoegdheden in het kader van het a-onderzoek naar anderen in de omstandigheden van dit geval wel jegens hen worden aangewend. Voor het geval zou mogen blijken dat de journalisten zelf (ook) als personen als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a WIV 2002 kunnen worden aangemerkt, heeft de voorzieningenrechter in het dictum sub 2 beslist.

Tegen deze beslissing en de overwegingen daartoe is geen grief gericht.

9.

De AIVD kan bevestigen noch ontkennen f de bedoelde bevoegdheden ook jegens de journalisten worden gebruikt. De wet staat dat niet toe. Hoezeer dit wettelijk verbod bepaalde consequenties heeft voor de processuele positie van de Staat in deze civiele procedure, betekent dit niet dat die consequenties niet voor rekening van de Staat kunnen zijn, of dat de Staat zijn betwistingen van de stellingen van de Telegraaf c.s. steeds slechts in mindere mate zou behoeven te motiveren.

10.

229

De vraag die thans ter beantwoording voorligt is, of de Telegraaf c.s. op wier weg dat ligt, in dit kort geding voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de bedoelde bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten worden aangewend. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.

11.

In het kader van het tegen hen gerichte strafrechtelijk onderzoek zijn de journalisten in het bezit gesteld van twee, bij memorie van antwoord overgelegde, ambtsberichten van de AIVD gericht aan de Landelijk Officier van Justitie Terrorismebestrijding. Allereerst zijn die ambtsberichten naar het voorlopig oordeel van het hof tekstueel zo ingericht en opgesteld, dat daaruit valt af te leiden, dat de journalisten onderwerp van onderzoek zijn.

Het eerste bericht vermeldt onder meer: is de AIVD uit betrouwbare bron bekend geworden dat de Telegraaf-journalisten X. en Y. een ontmoeting hebben gehad met Op hebben de Telegraafjournalisten wederom een ontmoeting met Het tweede bericht meldt dat de journalisten voorbereidingen treffen om op korte termijn een artikel te publiceren over De Staat heeft nog naar voren gebracht dat de vermelding betrouwbare bron niets zegt over de vorm van onderzoek, maar het hof passeert dat verweer.

De journalisten hebben onweersproken gesteld dat zij over de voorbereidingen van de publicatie als bedoeld in het tweede ambtsbericht alleen met elkaar hebben gesproken. Het hof gaat daarvan uit. Een en ander rechtvaardigt in voldoende mate de conclusie dat bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten zijn aangewend.

Nu de Staat niet heeft gesteld dat (noch wanneer) het aanwenden van deze bevoegdheden is gestopt voordat de voorzieningenrechter uitspraak deed, moet het hof voorshands ervan uitgaan, dat de bijzondere bevoegdheden die naar aanleiding van de onder r.o. 6 genoemde publicaties zijn ingezet tot aan de uitspraak van 21 juni 2006 tegen de journalisten zijn gebruikt.

12.

Hiermee wordt niet alleen een inbreuk gemaakt op hun recht op privacy (art. 8 EVRM), maar ook op de uit art. 10 EVRM voortvloeiende vrijheden van meningsuiting en van nieuwsgaring en op het op die laatste vrijheid gestoelde recht tot journalistieke bronbescherming.

13.

Een dergelijke inbreuk is alleen gerechtvaardigd indien zij bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, waarbij de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht moeten worden genomen. Het is aan de inbreukmaker, dus aan de Staat, om in dit geding aannemelijk te maken dat die inbreuk gerechtvaardigd is.

14.

De WIV 2002 geeft de AIVD met genoemde artikelen 20 en 25 de bevoegdheid tot inbreuk op de genoemde vrijheden; een inbreuk is dus bij de wet voorzien.

15.

Het (uiteindelijke) doel van de onderhavige inbreuk is het voorkomen van de (verdere) verspreiding van staatsgeheimen en het onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen en of, al dan niet in het verlengde daarvan, mensen gevaar lopen waarbij het gaat om personen die ten behoeve van de AIVD opereren rondom een gewelddadige criminele groepering en die door de onthulling van hun identiteit bepaalde risico's lopen. Dit is een zwaarwegend belang, waartegenover echter een ander zwaarwegend belang staat, dat van journalistieke bronbescherming. Bescherming van journalistieke bronnen is n van de fundamentele voorwaarden voor persvrijheid. Zonder die bescherming zouden bronnen ervan worden afgeschrikt de pers te helpen het publiek te informeren over zaken van openbaar belang. Gelet op het belang van de bescherming van journalistieke bronnen voor de persvrijheid in een democratische samenleving en de mogelijk afschrikwekkende werking die uitgaat van de wetenschap dat de AIVD

230

jegens de journalisten de bedoelde bijzondere bevoegdheden aanwendt, wordt aanwending van die bevoegdheden slechts gerechtvaardigd door een onloochenbare behoefte in het algemeen belang.

16.

Op grond van hetgeen in dit kort geding aannemelijk is geworden, acht het hof voorshands de inbreuk op het in art. 10 EVRM beschermde recht als gevolg van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden in beginsel in redelijke verhouding tot het daarmee nagestreefde doel, te weten het voorkomen van de verspreiding van de in het geding zijnde staatsgeheimen door het opsporen van het lek en het, mogelijk mede ter bescherming van het leven van anderen, onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen.

17.

Uit de proceshouding van de Staat leidt het hof af, dat de Staat zich op het standpunt stelt dat ls juist is dat de in het geding zijnde bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten worden aangewend, dan in casu ook aan de eis van subsidiariteit is voldaan. De Telegraaf c.s. hebben daartegen ingebracht dat daaraan niet is voldaan omdat aan de AIVD andere middelen ter beschikking stonden. Zij menen dat de AIVD eerst aan de journalisten naar hun bron had kunnen vragen en ook dat de AIVD de uitkomst uit het strafrechtelijk onderzoek had kunnen afwachten.

Het hof passeert dit verweer. Nu (de) journalisten juist hun uiterste best doen om hun bronnen geheim te houden, dit is zelfs mede inzet van deze procedure, is het niet reel om van de AIVD te verlangen dat zij de journalisten eerst zou vragen hun bronnen te noemen. Voorts miskent afwachten van de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek dat het strafrechtelijk en het AIVDonderzoek geheel los van elkaar moeten worden gezien.

18.

Maar uiterste terughoudendheid bij de (duur van de) toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten acht het hof, gelet op het zwaarwegende belang van de journalistieke bronbescherming, zeer op haar plaats. Uit de overgelegde ambtsberichten volgt, dat de AIVD al vrij snel nadat was overgegaan tot toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, een andere persoon of andere personen in het vizier kreeg. Bij gebreke van verdere informatie over die perso(o)n(en) gaat het hof voorshands ervan uit dat het hier (een) perso(o)n(en) betreft bij wie de journalistieke bronbescherming niet in het geding is. Naar het voorlopig oordeel van het hof had dit voor de AIVD aanleiding moeten zijn om zich met behulp van haar bijzondere bevoegdheden vooralsnog (eerst) verder te richten op deze (nieuwe) perso(o)n(en) en aanwending van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, in elk geval zolang deze zelf geen target van het a-onderzoek zijn, onmiddellijk te staken. Voldoende aannemelijk is dat voortzetting van de toepassing van de bevoegdheden jegens de journalisten in elk geval vanaf dat moment niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.

19.

Het hof heeft hiermee de stelling van de Staat dat de mogelijkheid voor de journalisten om de in de WIV 2002 genoemde commissie van toezicht in te schakelen bij de afweging van de wederzijdse belangen van doorslaggevende betekenis ten gunste van de Staat moet zijn, gepasseerd. De journalisten hebben inmiddels de commissie geadierd, maar gelet op de hier in het geding zijnde zwaarwegende belangen, is een onmiddellijke beslissing van groot belang en kan een beslissing van de commissie niet worden afgewacht.

De Staat heeft voorts opgemerkt, dat de commissie is belast met het toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van de WIV 2002, hetgeen inhoudt dat de commissie de uitoefening van bijzondere bevoegdheden toetst aan het noodzaakcriterium en de beginselen van proportionaliteit en subsidiairiteit. De Staat heeft erop gewezen, dat de commissie heeft besloten alle driemaandelijkse beschikkingen van de Minister waarbij aan de AIVD toestemming is verleend tot inzet van de bijzondere bevoegdheden te controleren. De Staat heeft echter verzuimd aan te geven hoe dit controlesysteem is ingericht, zodat onder meer niet kan worden beoordeeld of alle in de onderhavige zaak af te wegen belangen bij deze controle zijn betrokken, terwijl het tevens lijkt te gaan om een achteraf toegepaste controle, zodat niet aannemelijk is geworden, dat de commissie

231

zich reeds heeft gebogen over de noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit van de jegens de journalisten aangewende bevoegdheden.

20.

De AIVD heeft voorts ter zitting van het hof aangeboden om het hof, buiten aanwezigheid van de Telegraaf c.s., inzage te geven in een aantal gegevens. Het hof gaat aan dit aanbod voorbij, reeds omdat het beginsel van hoor en wederhoor zich tegen aanvaarding van dat aanbod verzet en de wederpartij tegen inzage gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt.

21.

Het voorgaande betekent dat de grieven van de Staat gedeeltelijk succes hebben, zonder dat dit ertoe leidt dat de beslissing van de voorzieningenrechter omtrent het onder A gevorderde gebod, verwoord in de onder 1 en 2 van het dictum gestelde, wordt vernietigd.

22.

Dit laatste ligt evenwel anders voor de beslissingen omtrent de onder B en C gevorderde geboden, toegewezen onder 3, 4 en 5 van het dictum van het bestreden vonnis.

Genoemde commissie van toezicht houdt toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van de WIV. Zij heeft vergaande bevoegdheden en rechtstreekse toegang tot alle gegevens, waarbij zij zowel met de belangen van de AIVD als met die van de journalisten rekening kan houden. Nu het hof niet kan beoordelen welke gegevens wl en welke niet rechtmatig zijn verzameld en niet op voorhand kan worden gezegd, dat alle verzamelde gegevens onrechtmatig zijn vergaard, kan het hof niet verantwoord beoordelen welke gegevens zouden behoren te worden verwijderd. Daarbij komt dat het hof ervan uitgaat dat de commissie zal beoordelen in hoeverre en welke gegevens, verkregen in verband met de jegens de journalisten toegepaste bijzondere bevoegdheden, onrechtmatig zijn vergaard en daarom moeten worden (gewist en) vernietigd. Ten aanzien van deze gevorderde voorzieningen vereist alleen het onder B subsidiair gevorderde verbod onverwijlde spoed. Voorkomen moet worden, dat informatie en gegevens die naar het oordeel van de commissie (na afweging van alle belangen) zijn verkregen op een wijze die in strijd is met het noodzaakcriterium en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en derhalve onrechtmatig, op voorhand in handen worden gesteld van het Openbaar Ministerie die dat materiaal (zie de strafkamer van dit hof in zijn uitspraak van 21 juni 2004, NJ 2004, 432) als rechtmatig verkregen zou kunnen inbrengen in een strafrechtelijke procedure. Het onder B subsidiair gevorderde verbod zal in zoverre worden toegewezen, dat het de AIVD wordt verboden om alle materiaal (en kopien daarvan), welke met behulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden zijn verkregen, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het openbaar ministerie, zolang de commissie niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan niet onrechtmatig was. Voor het overige is niet aannemelijk geworden dat deze voorzieningen met onverwijlde spoed moeten worden getroffen en dat daarom het oordeel van de commissie niet kan worden afgewacht, nog daargelaten dat toewijzing van de vordering tot (definitieve) vernietiging van de gegevens, gelet op het hiervooroverwogene, de reikwijdte van het onderhavige geding te buiten gaat.

23.

De slotsom is dat de principale grieven gedeeltelijk succes hebben zonder dat zij afzonderlijke behandeling behoeven, terwijl de incidentele grief faalt.

24.

In het principale appel zal het vonnis worden vernietigd voor wat betreft de toegewezen vernietiging van de gegevens, waarvoor in de plaats na te melden verbod wordt opgelegd. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd in voege als na te melden. Bij deze uitslag past een compensatie van de proceskosten van het principale hoger beroep. Nu het incidentele appel faalt, zullen de Telegraaf c.s. de kosten daarvan hebben te dragen. In de omstandigheid dat de Staat geen memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft genomen en het pleidooi in overwegende mate aan de behandeling van het principale appel is gewijd, ziet het hof aanleiding de kosten te bepalen op na te melden bedrag.

232

Beslissing

Het hof: in het principale appel: vernietigt het bestreden vonnis voorzover het betreft de onder 3, 4 en 5 van het dictum genoemde geboden, en in zoverre opnieuw rechtdoende: verbiedt de Staat om materiaal (en kopien daarvan), verkregen met behulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het Openbaar ministerie, zolang de commissie niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was; bekrachtigt het vonnis voor het overige; compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; in het incidenteel appel: verwerpt het beroep; veroordeelt de Telegraaf c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat bepaald op 447 voor salaris van de procureur.

Principaal cassatiemiddel: Middel van cassatie:

het Hof heeft in zijn voormeld arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in dat arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: 1.

OnderdeelMisbruik van bevoegdheid

Inleiding

I. In r.o. 3 stelt het Hof voorop dat De Telegraaf c.s. primair misbruik door de Staat van de aan de AIVD in de Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten 2002 (hierna: WIV 2002) gegeven bijzondere bevoegdheden verwijten. In r.o. 6 t/m 8 verwerpt het Hof vervolgens de incidentele grief van De Telegraaf c.s., die was gericht tegen het oordeel van de Voorzieningenrechter dat (veronderstellenderwijs) dient te worden uitgegaan van een a-onderzoek (een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a WIV 2002). In dit verband hebben De Telegraaf c.s. tevens geklaagd dat de Voorzieningenrechter ten onrechte niet is ingegaan op de door de Staat in acht te nemen strikte scheiding tussen de bevoegdheden van het Openbaar Ministerie en die van de AIVD. II. In r.o. 6. oordeelt het Hof vervolgens: (i)

233

dat vaststaat dat de journalisten staatsgeheime, van de BVD/AIVD afkomstige gegevens, waarvan zij stellen dat die in het criminele circuit circuleren, hebben bezeten en over de inhoud van die gegevens in De Telegraaf hebben gepubliceerd; (ii) dat de informatie waarover de journalisten de beschikking hebben gekregen gevoelige, operationele gegevens betreft uit een BVD-onderzoek naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld en naar corruptieverhalen, verhalen over integriteitsaantastingen binnen het openbaar bestuur en de diensten die belast zijn met opsporing en vervolging; (iii) dat voorts vaststaat dat de AIVD naar aanleiding van de publicaties een onderzoek is gestart teneinde de risico's van het lekken bij de AIVD voor andere onderzoeken en voor de veiligheid van AIVD-bronnen en eventuele andere betrokkenen in beeld te brengen alsmede dat onderzoek moest worden gedaan naar de hoeveelheid en aard van de gelekte gegevens en naar het antwoord op de vraag op welke wijze deze bij (onbevoegde) derden aanwezig (kunnen) zijn.

III. In r.o. 7 oordeelt het Hof dat hiermee in deze procedure voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat in casu de integriteit en het effectief functioneren van de AIVD, die haar taak uitoefent in het belang van de nationale veiligheid en ten behoeve daarvan bepaalde informatie geheim moet houden, in het geding zijn en daarmee gewichtige belangen van de Staat. Op die grond oordeelt het Hof dat sprake is van een a-onderzoek en verwerpt het Hof het standpunt van de Telegraaf c.s. dat een intern onderzoek naar een lek binnen de AIVD slechts als een conderzoek (een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid 2 onder c WIV 2002) is aan te merken. Volgens het Hof faalt (in zoverre) de incidentele grief en worden de Telegraaf c.s. blijkens r.o. 24 en het dictum in de kosten van het incidenteel beroep veroordeelt.

IV. In r.o. 8 verwerpt het Hof vervolgens het in de eerste aanleg gevoerde verweer van de Telegraaf c.s., dat, kort gezegd, nu de journalisten geen target een persoon in de zin van art. 6 lid 2 onder a WIV 2002 zijn, tegen hen niet de bijzondere bevoegdheden van art. 20 en 25 WIV 2002 mogen worden toegepast.

Klachten

1.1 Door aldus te oordelen is het Hof uitgegaan van een onjuiste uitleg van art. 6 lid 2 sub a en c WIV 2002, althans heeft het zijn oordeel dat in deze (kort geding)procedure voldoende aannemelijk is geworden dat in dit geval sprake is van een a-onderzoek, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, nu immers: (1e) blijkens de tekst van art. 6 lid 2 sub a WIV 2002 en de daarop van regeringszijde bij de behandeling van deze wet gegeven toelichting[1.], onder de vage term andere gewichtige belangen van de Staat (die het Hof blijkens r.o. 7 heeft aangenomen) moet worden verstaan, belangen die wat zwaarte betreft vergelijkbaar zijn met de criteria democratische rechtsorde en veiligheid van de Staat, waarbij voor een verdere concretisering van deze belangen is verwezen naar de jaarverslagen van de AIVD, waarin de integriteit en effectiviteit van de AIVD als overheidsdienst niet als (mogelijk) onderzoeksgebied is vermeld; (2e) de tekst en de toelichting[2.] op art. 6 lid 2 sub c WIV 2002 echter als specifieke maatregel voor de c-taak omschrijft beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door de nationale veiligheid wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven

234

die [] van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven, waaronder het opsporen van een lek in de eigen gelederen van de AIVD als zo'n beveiliging behoevende overheidsdienst valt (zie o.m. Plta I mr. Koppe 15 en Plta II mr. Koppe 9 en 12), hetgeen overigens ook volgt uit de publiekelijke kwalificatie van de Minister van Binnenlandse Zaken en de AIVD van het onderzoek als een intern onderzoek van de AIVD (zie o.m. inl. dagv. 16, 18 en 30; Plta I mr. Koppe 10; MvA/MvG Inc 43 e.v.); (3e) het Hof in r.oo. 15 en 16 als (uiteindelijk) doel van het AIVD-onderzoek (waarvoor de bijzondere bevoegdheden zijn aangewend) uitsluitend heeft aangemerkt, het voorkomen van verspreiding van de in het geding zijnde staatsgeheimen door het opsporen van het lek en het, mogelijk, mede ter bescherming van het leven van anderen, onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen, met welk doel niet verenigbaar is 's Hofs oordeel in r.o. 6 en 7 dat de integriteit en het effectief functioneren van de AIVD als gewichtige belangen van de Staat in het geding zijn en van welk doel niet, althans niet zonder nadere, in 's Hofs arrest ontbrekende, motivering valt in te zien dat dit dergelijke gewichtige belangen van de Staat oplevert.

(4e) 's Hofs oordeel in r.o. 6, dat de door de journalisten verkregen informatie operationele gegevens betreft en dat de veiligheid van (AlVD-bronnen of andere) personen in het geding is (r.o. 6 en r.oo 1516), onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is, nu, zoals De Telegraaf c.s. uitdrukkelijk hebben gesteld (zie o.m. MvA/MvG Inc. 1823, 69, slot, en 90; Plta I mr. Le Poole 2024 en Plta II mr. Koppe 1314), de in het geding zijnde gegevens al sinds 2002 in het criminele circuit circuleerden en dat zich het verspreidingsrisico dus al had gerealiseerd, dat zij bovendien een al eind jaren '90 afgerond (en dus, anders dan het Hof in r.o. 6 ten onrechte oordeelt, geen operationeel) opsporingsonderzoek betroffen, en dat de slechts met hun codenaam in de publicaties in De Telegraaf aangeduide personen (dus) niet aan een (actueel) veiligheidsrisico werden blootgesteld.

1.2 Door, na zijn weergave in r.o. 5 van het beroep van de Telegraaf c.s. op de strikte scheiding tussen de bevoegdheden van het Openbaar Ministerie en die van de AIVD, daarop vervolgens in het geheel niet te responderen, heeft het Hof met zijn verwerping van de op misbruik van bevoegdheid gebaseerde vorderingsgrondslag van De Telegraaf c.s. een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, nu immers de Telegraaf c.s. in o.m. Plta I mr. Koppe 1938; MvA/MvG Inc. 9194, Plta II mr. Le Poole 45 en Plta II mr. Koppe 18 e.v. uitdrukkelijk hebben gesteld: (1e) dat terstond na de publicaties in De Telegraaf door de AIVD aangifte is gedaan (tegen onbekende daders), waardoor parallel aan het AlVD-onderzoek een opsporingsonderzoek tegen (onder meer) de journalisten is gestart, waarin tegen hen bepaalde dwangmiddelen zijn toegepast; (2e) dat de AIVD vervolgens in een reeks van ambtsberichten (ex art. 38 WIV 2002) aan de Landelijk Officier van Justitie, die deze berichten aan de zaaksofficier ter beschikking heeft gesteld, over typische strafvorderlijke, met toepassing van de bijzondere bevoegdheden verkregen bevindingen heeft gerapporteerd, op grond waarvan de journalisten als verdachten zijn aangemerkt en tegen hen strafvervolging is ingesteld; (3e) dat aldus ten behoeve van het parallel lopende strafrechtelijke onderzoek tegen de journalisten met voorbijgaan aan de strafvorderlijke, rechterlijke waarborgen gebruik is gemaakt van de met toepassing van de bijzondere bevoegdheden door de AIVD verkregen informatie, en dat de Staat op die manier misbruik heeft gemaakt van die aan de AIVD in art. 6 lid 2 sub a jo art 20 en 25 WIV 2002 verleende bijzondere bevoegdheden.

235

2.

OnderdeelInbreuk op art. 8 en 10 EVRM

2.1 Door in r.o. 14 na eerder in r.o. 9 t/m 12 te hebben vastgesteld dat de Staat de bijzondere bevoegdheden van art. 20 en 25 WIV 2002 heeft toegepast tegen de journalisten en dat daarmee inbreuk is gemaakt op hun recht op privacy en de uit art. 10 EVRM voortvloeiende rechten, waaronder het recht tot journalistieke bronbescherming te oordelen dat de WIV 2002 de AIVD in art. 20 en 25 de bevoegdheid geeft tot deze inbreuk, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.

2.1.1 Immers, naar De Telegraaf c.s. in o.m. Plta I mr. Koppe 5164 en Plta II mr. Koppe 7 hebben gesteld, is niet alleen in casu geen sprake van een a-onderzoek, die de toepassing van de bijzondere bevoegdheden zou rechtvaardigen (zie hierover onderdeel 1 supra), maar voldoet art. 6 lid 2 sub a WIV 2002 bovendien niet aan de eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid, omdat uit deze in ruime bewoordingen gevatte bepaling, die volgens de regering in de niet als law in de zin van art. 8 lid 2 resp. 10 lid 2 EVRM te kwalificeren jaarverslagen van de AIVD nader wordt geconcretiseerd, onvoldoende kenbaar is dat de bevoegdheden van art. 20 en 25 WIV 2002 ook tegen journalisten zouden kunnen worden ingezet om een lek in de eigen gelederen van de AIVD te onderzoeken.

2.1.2 Deze eis van kenbaarheid en voorzienbaarheid klemt eens temeer, omdat, zoals De Telegraaf in o.m. Plta I mr. Koppe 5364 en Plta II mr. Koppe 7 hebben gesteld, sprake is van een zeer geringe toetsbaarheid voorafgaand aan de uitoefening van de bevoegdheden door de AIVD, de gronden en gevallen voor toepassing van die bevoegdheden in de (artikelen 20 en 25) WIV 2002 niet (voldoende) nauwkeurig zijn omschreven en, zoals het Hof in ander verband in r.o. 19 terecht oordeelt, de Staat heeft verzuimd om aan te geven hoe de controle achteraf door de Commissie van Toezicht (en de Tweede Kamer Commissie IVD) is ingericht, en er dus geen, laat staan enige (quasi)rechterlijke, toetsing van een voorgenomen gebruik van bijzondere bevoegdheden heeft plaatsgevonden aan de beginselen van noodzakelijkheid (in de zin van de WIV 2002), proportionaliteit en subsidiariteit.

2.2 Door in r.o. 13 te oordelen dat de AIVD met haar gebruik tegen de journalisten van de bijzondere bevoegdheden van art. 20 en 25 WIV 2002 inbreuk heeft gemaakt op hun door art. 8 EVRM beschermde recht op privacy en door vervolgens in r.oo 15 t/m 17 uitsluitend te beoordelen of de door de Staat voor de toepassing van die bevoegdheden ingeroepen belangen een inbreuk op art.

10 EVRM rechtvaardigen, heeft het Hof (i) ofwel miskend dat de Telegraaf c.s. met hun consequent en uitdrukkelijk als zelfstandige grondslag aangevoerde beroep op art. 8 EVRM (zie o.m. Inl. dagv. 6466; Plta I mr. Koppe 39 e.v. en Plta II mr. Koppe 47) de bescherming hebben ingeroepen van een wezenlijk ander recht dan de uit art.

10 voortvloeiende vrijheden, dat een weging van het specifieke privacybelang vergt, (ii) ofwel heeft het Hof, uitgaande van de in r.o. 13 vooropgestelde inbreuk op art. 8 EVRM, niet geoordeeld dat de inbreuk daarop door de AIVD noodzakelijk is in een democratische samenleving, zodat het Hof reeds op die grond de toepassing van de bijzondere bevoegdheden tegen de journalisten als ab initio onrechtmatig had dienen aan te merken.

2.3

236

Door in r.oo. 15 en 16 te oordelen, samengevat, (1e) dat het doel van de inbreuk (op art. 10 EVRM) is het voorkomen van de (verdere) verspreiding van staatsgeheimen en het onderzoeken van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen en of, al dan niet in het verlengde daarvan, mensen gevaar lopen een zwaarwegend belang oplevert, waartegenover een ander zwaarwegend belang, dat van journalistieke bronbescherming, staat, (2e) dat, gelet op het belang van de bescherming van journalistieke bronnen voor de persvrijheid in een democratische samenleving en de mogelijk afschrikwekkende werking die uitgaat van de wetenschap dat de AIVD jegens de journalisten de bedoelde bijzondere bevoegdheden aanwendt, aanwending daarvan slechts wordt gerechtvaardigd door een onloochenbare behoefte in het algemeen belang en (3e) dat de inbreuk op art. 10 EVRM in dit geval in beginsel in redelijke verhouding staat tot het daarmee nagestreefde doel, is het Hof kennelijk uitgegaan van een onjuiste maatstaf, omdat het Hof aldus onvoldoende (kenbaar) rekenschap heeft gegeven van de volgens vaste rechtspraak van het EHRM geldende norm dat sprake moet zijn van een overriding requirement in the public interest, wat niet slechts een onloochenbaar (niet te ontkennen resp. ontegenzeggelijk), maar een daadwerkelijk zwaarder wegend publiek belang vergt, zulks terwijl het Hof blijkens zijn hierboven achter (1e ) weergegeven oordeel beide belangen als (even) zwaarwegend heeft aangemerkt en blijkens zijn achter (3e ) weergegeven oordeel deze belangen vervolgens in redelijke verhouding tot elkaar heeft bevonden.

2.4 Het Hof is voorts uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, (A) door in r.o. 16 voorshands te oordelen dat op grond van hetgeen in dit kort geding aannemelijk is geworden, de inbreuk op het in art. 10 EVRM beschermde recht als gevolg van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden in beginsel in redelijke verhouding staat tot het daarmee nagestreefde doel, te weten het voorkomen van de verspreiding van de in het geding zijnde staatsgeheimen door het opsporen van het lek en het, mogelijk mede ter bescherming van het leven van anderen, onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen, (B) door in r.o. 17 uit de proceshouding van de Staat af te leiden dat zij zich op het standpunt stelt dat, als de bijzondere bevoegdheden zijn gebruikt, dan ook aan de eis van subsidiariteit is voldaan, en de verweren daartegen van De Telegraaf c.s. te passeren, en (C) door vervolgens in r.o. 18 op grond van de door de Staat in acht nemen uiterste terughoudendheid bij de (duur van de) toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten te oordelen dat, kort gezegd, pas vanaf het moment dat de AIVD (een) andere perso(o)n(en) in het vizier kreeg (ten aanzien van wie het Hof aanneemt dat de journalistieke bronbescherming niet in het geding is), de voortzetting van toepassing van die bevoegdheden niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, in elk geval zolang de journalisten zelf geen target van het a-onderzoek zijn.

2.4.1

237

Deze in onderling verband en samenhang te begrijpen overwegingen van het Hof geven vooreerst blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de door het Hof in r.o. 18 terecht vooropgestelde, door het zwaarwegende belang van journalistieke bronbescherming gendiceerde uiterste terughoudendheid bij de toepassing van bijzondere bevoegdheden en de duur daarvan, het Hof reeds tot het oordeel diende te leiden dat de inbreuk op art. 10 EVRM van meet af aan, dus vanaf de eerste toepassing van de bijzondere bevoegdheden, niet werd gerechtvaardigd door een overriding requirement of public interest. Immers, 's Hofs keuze voor het moment dat de AIVD een andere perso(o)n(en) in het vizier kreeg als omslagpunt (waarna de inbreuk niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit), maakt het recht tot journalistieke bronbescherming illusoir, omdat 's Hofs oordeel zo nodig mede gezien de tegen 's Hofs r.oo 15 t/m 17 gerichte onderdelen 2.4.2 e.v. hieronder tot de volstrekt onaanvaardbare consequentie leidt dat de AIVD door te beginnen met een onderzoek bij de journalist, steeds (een dichter tot) de bron (leidende persoon) zal kunnen traceren.

2.4.2 's Hofs hierboven achter (A) weergegeven oordeel dat op grond van hetgeen in dit kort geding aannemelijk is geworden, de inbreuk op het in art. 10 EVRM beschermde recht als gevolg van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden in beginsel in redelijke verhouding staat tot het daarmee nagestreefde doel, te weten het voorkomen van de verspreiding van de in het geding zijnde staatsgeheimen door het opsporen van het lek en het, mogelijk mede ter bescherming van het leven van anderen, onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen, is rechtens onjuist, omdat het Hof aldus ten onrechte niet, althans niet kenbaar, een concreet belang van de Staat en een concreet risico van aantasting van een dergelijk belang heeft afgewogen ten opzichte van het door art. 10 EVRM beschermde recht tot journalistieke bronbescherming.

2.4.3 Bovendien/althans is dit oordeel van het Hof, mede gelet op de aard van de door De Telegraaf c.s. ingeroepen grond- c.q. verdragsrechten en hun na te melden stellingen, ontoereikend gemotiveerd, nu immers: (i) het Hof in r.o. 16, 1e volzin, uitsluitend volstaat met een verwijzing naar hetgeen in dit kort geding aannemelijk is geworden, waaruit niet op een voor partijen en de cassatierechter inzichtelijke en controleerbare wijze blijkt op grond waarvan en wt volgens het Hof aannemelijk is geworden, of het Hof moet (ook) hier doelen op het in r.o. 15 geformuleerde en in r.o. 16, laatste volzin, herhaalde algemene doel van het gebruik van de bijzondere bevoegdheden door de AIVD; (ii) De Telegraaf c.s. in o.m. MvA/MvG Inc. 1823, 69, slot, en 90; Plta I mr. Le Poole 2024 en Plta II mr. Koppe 1314 uitdrukkelijk hebben betoogd dat de in het geding zijnde gegevens al sinds 2002 in het criminele circuit circuleerden en dat zich het verspreidingsrisico dus al had gerealiseerd, dat zij bovendien een al eind jaren '90 afgerond (en dus, anders dan het Hof in r.o. 6 ten onrechte oordeelt, geen operationeel) opsporingsonderzoek betroffen, en dat de slechts met hun codenaam in de publicaties in De Telegraaf aangeduide personen (dus) niet aan een (actueel) veiligheidsrisico werden blootgesteld; (iii) het Hof in r.oo. 15 en 16 als doel van de inbreuk op art. 10 EVRM en het daarin vervatte recht tot journalistieke bronbescherming slechts het onderzoeken van een mogelijk gevaar voor AlVDinfiltranten aanvaardt en de risico's, waaraan zij mogelijk zouden worden blootgesteld ook niet nader kwalificeert, waaruit reeds blijkt dat het Hof zich klaarblijkelijk geen oordeel heeft gevormd over de vraag of er in werkelijkheid ook een voor de inbreuk voldoende reel, door toepassing van de bijzondere bevoegdheden (en dus inbreuk op het recht tot journalistieke bronbescherming) te mitigeren, gevaar voor de betrokken personen bestond; (iv)

238

het aan de Staat is om aannemelijk te maken dat er een (voldoende) concrete dreiging bestaat voor aantasting van de voor haar inbreuk op het door art. 10 EVRM beschermde recht tot journalistieke bronbescherming ingeroepen algemene belangen.

2.4.4 's Hofs hierboven achter (B) weergegeven oordeel in r.o. 17, dat uit de proceshouding van de Staat volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat als de bijzondere bevoegdheden zijn gebruikt, dan ook aan de eis van subsidiariteit is voldaan, en dat de verweren daartegen van De Telegraaf c.s. moeten worden gepasseerd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 10 lid 2 EVRM en de voor de daarin vervatte subsidiariteits-toets aanvaarde (door het Hof in r.o. 13 ook zelf vooropgestelde) regel, dat de inbreukmaker dient te stellen, en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen, dat er geen minder bezwarende maatregelen waren tot verwezenlijking van het met de inbreuk beoogde doel, althans is 's Hofs oordeel dat de Staat (voldoende duidelijk) heeft gesteld dat er geen minder bezwarende maatregelen waren en dat De Telegraaf c.s. zulks onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, nu immers: (a) 's Hofs verwijzing naar een proceshouding van de Staat ontoelaatbaar vaag is en zo'n proceshouding bovendien geen althans geen voor de wederpartij voldoende kenbare stelling kan opleveren, die voorts voldoet aan de eisen die daaraan in het licht van art. 10 lid 2 EVRM en de daarover gewezen rechtspraak[3.] moeten worden gesteld; (b) 's Hofs oordeel in r.o. 17, laatste volzin, miskent dat het werkelijke consequente betoog van De Telegraaf c.s. nu juist was, dat niet de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek diende te worden afgewacht, maar dat de Staat in het kader van dit parallel lopende strafrechtelijke onderzoek beschikte over minder bezwarende, door rechterlijke controle gewaarborgde, dwangmiddelen (zie o.m. Plta I mr. Koppe 20 e.v. in verband met Plta I mr. Le Poole 25; MvA/MvG Inc. 9194 ivm Plta II mr. Le Poole 43 en Plta II mr. Koppe 1520 ); (c) het Hof bovendien in het geheel niet heeft gerespondeerd op de stellingen van De Telegraaf c.s. in o.m. Plta I mr. Le Poole 22 25 en Plta II mr. Le Poole 43 dat bij het toepassen van de bijzondere bevoegdheden door de AIVD geenszins vaststond dat er geen ander, minder bezwarend[4.] middel meer open stond om het lek binnen de AIVD te traceren, hetgeen temeer klemt, nu, zoals De Telegraaf c.s. in Plta II mr. Le Poole 43 (bij appelpleidooi) onbestreden hebben gesteld, uit het strafrechtelijk onderzoek tegen de journalisten is gebleken dat de CIE Hollands Midden in november/december 2005 al op de hoogte was van het uitlekken van de AIVD-informatie.

2.4.5 Door in r.o. 18 voorshands, bij gebreke van verdere informatie over de andere persoon of personen, ervan uit te gaan dat bij die perso(o)n(en) de journalistieke bronbescherming niet in het geding is, en door daarmee de mogelijkheid open te laten dat de AIVD die perso(o)n(en) door middel van toepassing van de bijzondere bevoegdheden tegen de journalisten in het vizier heeft gekregen, heeft het Hof een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, omdat dit oordeel enerzijds ontoelaatbaar onduidelijk is, nu uit 's Hofs arrest niet valt op te maken op welke (categorie van) personen het Hof doelt en dit oordeel van het Hof anderzijds zo nodig mede gezien het gestelde in de onderdelen 2.4.1 t/m 2.4.4 miskent dat aldus de AIVD, bij gebreke van zo'n andere persoon in het vizier, steeds een aonderzoek en de toepassing van de bijzondere bevoegdheden van de WIV 2002 zal kunnen initiren tegen de journalist(en), die (in casu overigens terughoudend) hebben gepubliceerd over staatsgeheime informatie.

2.4.6 's Hofs oordeel in r.o. 18 dat, in elk geval zolang de journalisten zelf geen target van het aonderzoek zijn, vanaf het moment dat de AIVD (een) andere perso(o)n(en) in het vizier kreeg, de

239

toepassing van de bijzondere bevoegdheden tegen de journalisten niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat immers ook als de journalisten zelf wl target van het a-onderzoek zouden zijn of worden, waarop het door het Hof bekrachtigde dictum sub 2 van het vonnis van de Voorzieningenrechter ziet, niet, althans niet zonder mr, valt in te zien dat dan wl (zonder meer) aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan, ook nadat de AIVD (een) andere perso(o)n(en) in het vizier kreeg.

2.4.7 Al het voorgaande vitieert tevens 's Hofs oordeel in r.o. 21.

3.

OnderdeelCommissie van Toezicht

Inleiding

I. Het Hof oordeelt in r.o. 22 dat, nu het Hof niet kan beoordelen welke gegevens wl en welke niet rechtmatig zijn verzameld en niet op voorhand kan worden gezegd, dat alle verzamelde gegevens onrechtmatig zijn vergaard, het niet verantwoord kan beoordelen welke gegevens zouden behoren te worden verwijderd. Daarbij komt, daarvan gaat het Hof uit, dat de commissie zal beoordelen in hoeverre en welke gegevens, verkregen in verband met de jegens de journalisten toegepaste bijzondere bevoegdheden, onrechtmatig zijn vergaard en daarom moeten worden (gewist en) vernietigd.

II. Volgens het Hof vereist alleen het onder B subsidiair gevorderde verbod om gegevens aan het Openbaar Ministerie ter beschikking te stellen onverwijlde spoed. Van de overige vorderingen van De Telegraaf c.s., die strekken tot vernietiging van gegevens, is naar 's Hofs oordeel niet aannemelijk geworden dat daarbij onverwijlde spoed is geboden en dat daarom het oordeel van de commissie van toezicht niet kan worden afgewacht, nog daargelaten dat toewijzing van de vordering tot (definitieve) vernietiging van de gegevens, gelet op 's Hofs daaraan voorafgaande overwegingen, de reikwijdte van het onderhavige geding te buiten gaat. Het onder B subsidiair gevorderde verbod wijst het Hof toe voor zover de Commissie van Toezicht niet heeft geoordeeld dat de verkrijging van de gegevens niet onrechtmatig was.

Klachten

3.1 's Hofs beslissing om het onder B subsidiair gevorderde verbod om, kort gezegd, door de AIVD met toepassing van de bijzondere bevoegdheden verkregen gegevens niet aan het Openbaar Ministerie ter beschikking te stellen, niet onverkort toe te wijzen, omdat volgens het Hof niet kan worden beoordeeld welke gegevens wl en welke niet rechtmatig zijn verzameld en niet op voorhand kan worden gezegd, dat alle verzamelde gegevens onrechtmatig zijn vergaard, het niet verantwoord kan beoordelen welke gegevens zouden behoren te worden verwijderd (en de Commissie zal beoordelen in hoeverre en welke gegevens onrechtmatig zijn vergaard), en de werking van het verbod afhankelijk te maken van het (rechtmatigheids)oordeel van de Commissie van Toezicht, kan niet in stand blijven als een of meer van de klachten van de onderdelen 1 en 2 slagen. Immers, in dat geval ontvalt de grondslag aan dit oordeel van het Hof in r.o. 22, omdat dan niet slechts de gegevens die zijn verkregen met toepassing van de bijzondere bevoegdheden n het moment waarop de AIVD (een) andere perso(o)n(en) in het vizier kreeg onrechtmatig zijn verkregen, maar alle met toepassing van de bijzondere bevoegdheden gegevens onrechtmatig zijn verkregen, zodat het door De Telegraaf c.s. gevorderde verbod wl onverkort toewijsbaar is. Voorzover het Hof de werking van dit verbod mede heeft willen laten afhangen van het oordeel van de Commissie van

240

Toezicht, omdat het Hof niet van individuele gegevens kan beoordelen of die onrechtmatig zijn verkregen, is 's Hofs beslissing rechtens onjuist, althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerd, nu immers De Telegraaf c.s. een generiek verbod hebben gevorderd tot verstrekking door de AIVD aan het Openbaar Ministerie van met toepassing van de bijzondere bevoegdheden en dus onrechtmatig verkregen gegevens, zodat het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, de werking van het verbod afhankelijk mocht stellen van het oordeel van de Commissie van Toezicht.

3.2 Zulks klemt temeer/althans, nu immers, zoals De Telegraaf c.s. ook uitdrukkelijk hebben betoogd, de (klacht)procedure bij de Commissie van Toezicht geen effective remedy in de zin van art. 13 EVRM oplevert en/of geen met behoorlijke waarborgen omklede rechtsgang biedt om op te komen tegen de volgens het Hof vaststaande inbreuk door de Staat op art. 8 en 10 EVRM, nu immers: (1e) diezelfde Commissie in het onderhavige geval reeds in een vroegtijdig stadium was betrokken bij het AIVD-onderzoek tegen de journalisten, omdat zij heeft geadviseerd over de opzet en inrichting van dit onderzoek (zie o.m. Plta II mr. Le Poole 34-25), en zij bovendien de inzet van bijzondere bevoegdheden tegen de journalisten ook in het kader van haar driemaandelijkse controle van toestemmingsbeschikkingen van de Minister van Binnenlandse zaken heeft gecontroleerd (zie r.o.

19), zodat de onafhankelijkheid van de Commissie in de klachtprocedure onvoldoende is gewaarborgd; (2e) de Commissie, anders dan het Hof in r.o. 22 ten onrechte en in strijd met zijn eerdere beslissing in r.o. 19 dat het geen inzicht heeft verkregen in de werkwijze van de Commissie tot uitgangspunt neemt, in een klachtprocedure geen rechtmatigheidstoets, maar slechts een behoorlijkheidstoets pleegt uit te voeren, zodat de Commissie geen beslissing kan geven over de rechtmatigheid van de met toepassing van de bijzondere bevoegdheden door de AIVD verkregen gegevens; (3e) de wijze van klachtbehandeling door de Commissie ook overigens niet voldoet aan de daaraan door art. 6 en art. 13 EVRM gestelde eisen, omdat hieruit slechts een advies aan de Minister van Binnenlandse Zaken resulteert, en, nu het in casu gaat om staatsgeheime informatie, dit advies van de Commissie en de zienswijze van de Minister van Binnenlandse zaken (tenzij hij dit niet overneemt en dus contrair gaat) niet aan klagers ter beschikking wordt gesteld (zie MvA/MvG Inc. 77); (4e) de Minister van Binnenlandse Zaken een advies van de Commissie van Toezicht bovendien zonder enige sanctie naast zich neer kan leggen (MvA/MvG Inc. 82).

3.3 Bovendien/althans heeft het Hof, voor zover het met zijn verwijzing van partijen naar de Commissie van Toezicht heeft bedoeld dat die Commissie zelfstandig dat wil zeggen: zonder inachtneming van 's Hofs (on)rechtmatigheidsoordeel (opnieuw) de rechtmatigheid (c.q. behoorlijkheid) van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden tegen de journalisten moet beoordelen, een rechtens onjuiste beslissing gegeven, omdat de in de WIV 2002 voorziene klachtprocedure bij de Commissie zo nodig mede gezien de in onderdeel 3.2 hierboven aangevoerde gebreken daarvan geen toegang geeft tot een (objectief) onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie en dus het aan de rechter voorbehouden (on)rechtmatigheidsoordeel niet, ook niet mede gezien de aard van de in het geding zijnde verdragsrechten in het kader van een belangenafweging in kort geding, aan zo'n klachtcommissie kan worden overgelaten.

3.4

241

's Hofs oordeel in r.o. 22 dat bij de door De Telegraaf c.s. gevorderde vernietiging van de met toepassing van de bijzondere bevoegdheden verkregen gegevens onverwijlde spoed ontbreekt en dat daarom het oordeel van de Commissie van Toezicht kan worden afgewacht, kan geen standhouden bij gegrondbevinding van een of meer van de bovenstaande klachten, nog daargelaten dat, naar het Hof heeft miskend, De Telegraaf c.s. een spoedeisend belang hebben waarin een advies van de Commissie dus niet kan voorzien om de voor de journalisten zowel voor zichzelf als (mogelijk) voor hun bron(nen) belastende, met inbreuk op hun privacy en het recht tot journalistieke bronbescherming verkregen gegevens (gewist en/of) vernietigd te krijgen.

4

Onderdeel

Al het voorgaande vitieert tevens 's Hofs op zijn hierboven bestreden overwegingen voortbouwende beslissingen in r.oo 23 en 24, alsmede in het dictum.

Mitsdien:

het de Hoge Raad moge behagen het hierboven bestreden arrest van het Hof te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Incidenteel cassatiemiddel: 1.

Ten onrechte oordeelt het Hof als vermeld in rov. 9 tot en met 12, 18 en 19 van zijn arrest. De Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) gaat uit van een absolute verplichting tot geheimhouding van concrete operationele activiteiten, zulks in verband met de belangen die met het werk van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten zijn gemoeid (vgl. met name de artt. 85, 15 en 8 lid 3 WIV 2002). Mede in verband hiermee bevat de WIV 2002 een zogeheten gesloten verstrekkingenregiem, dat inhoudt dat alln in de in de wet genoemde gevallen gegevens en inlichtingen kunnen worden verschaft (vgl. de artt. 35 tot en met 44 en 45 tot en met 57 van de WIV 2002; met name art. 53 is te dezen van belang). Dat regiem is uiterst restrictief. Uit dit een en ander dat voortvloeit uit de aard van het werk van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, te dezen de AIVD volgt dat in een procedure als de onderhavige, een civiel kort geding waarin journalisten stellen dat sprake zou zijn van het gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD jegens hen, door de Staat geen mededelingen kunnen worden gedaan over de vraag f sprake is, of sprake is geweest, van het gebruik van bijzondere bevoegdheden en, zo ja, welk gebruik en in verband met welke feitelijke omstandigheden en/of aanwijzingen dat gebruik plaatsvindt of heeft plaatsgevonden. Dit gegeven is terecht door de Voorzieningenrechter in eerste aanleg en door het Hof in het bestreden arrest (rov. 9) onderschreven, welke onderschrijving door de Telegraaf c.s. in cassatie evenzeer terecht niet wordt bestreden.

Om tegemoet te komen aan het bezwaar dat aldus sprake kan zijn van het gebruik van bijzondere bevoegdheden zonder dat daar (voldoende) controle en toezicht op bestaat en zonder dat daar rechtsbescherming tegen bestaat, is in de WIV 2002 een bijzonder stelsel neergelegd waarmee de wetgever beoogd heeft in dit een en ander te voorzien. De kern van dit stelsel wordt gevormd door de onpartijdige en onafhankelijke commissie van toezicht, die benoemd wordt op voordracht van de Tweede Kamer, na een aanbeveling door de vice-president van de Raad van State, de president van de Hoge Raad en de Nationale Ombudsman gezamenlijk (art. 64 e.v. WIV 2002). Deze commissie waarvan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid ook op andere wijze gewaarborgd is dan middels genoemde benoemingsprocedure heeft onbelemmerde toegang tot alle informatie die bij de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aanwezig is en heeft een onbeperkt recht op kennisneming en verstrekking van alle gegevens en inlichtingen binnen de diensten. De commissie houdt toezicht op de rechtmatigheid van de gedragingen van de diensten. Wie, zoals te dezen de beide journalisten van de Telegraaf, meent het onderwerp te zijn van een onderzoek van de AIVD en/of meent dat sprake is van het gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD jegens hem, kan terzake een klacht indienen bij kort gezegd de Minister van Binnenlandse Zaken (art. 83 WIV 2002), zoals de Telegraaf c.s. uiteindelijk, hangende het appel van deze procedure, ook

242

hebben gedaan. Deze klacht wordt ten gronde onderzocht door de commissie van toezicht, die vervolgens op basis van haar bevindingen advies uitbrengt aan de minister ter zake van de klacht.

Naar aanleiding van de bevindingen en het advies van de commissie komt de minister respectievelijk de Nationale ombudsman vervolgens tot een oordeel over de klacht. De minister respectievelijk de Nationale ombudsman deelt zijn oordeel aan de klager mee. De minister informeert de Tweede Kamer over het oordeel en de gevolgen die hij daaraan verbindt (zie de artt.

83 en 84 WIV 2002, alsmede de toepasselijke bepalingen van de Awb).

Door dit stelsel blijft, naar de bedoeling van de wetgever, geheim wat geheim moet blijven, terwijl wl een effectieve garantie tegen het onrechtmatig gebruik van bevoegdheden bestaat, waarvan de uitvoering in handen is gelegd van een onpartijdige en onafhankelijke instantie. De wetgever heeft uitdrukkelijk beoogd om met dit een en ander een effective remedy als bedoeld in art. 13 EVRM te scheppen met betrekking tot de gedragingen van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (daarbij heeft de wetgever dus, zoals uit vorenstaande volgt, geen structurele rol voor de rechter weggelegd gezien, evenals onder de WIV 1987 al het geval was). De door de wetgever geschapen regeling voldoet aan de in dit verband te stellen eisen.

Het vorenstaande betekent en dat is zowel door de Voorzieningenrechter als het Hof te dezen miskend dat voor een kort gedingvordering zoals in casu geen of slechts onder (zeer) bijzondere omstandigheden plaats is. De Staat kan immers, in verband met de noodzaak van geheimhouding, geen verweer voeren tegen de daaraan ten grondslag liggende stelling dat sprake zou zijn van de uitoefening van bijzondere bevoegdheden door de AIVD en dat die uitoefening in de omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd zou zijn. Betrokkene dient zich terzake tot kort gezegd de commissie van toezicht te wenden. Dat is mogelijk anders indien met genoegzame zekerheid vast zou staan, op basis van vaststaande of gebleken feiten en omstandigheden waaruit dat met de in dit verband te eisen zekerheid volgt, dat sprake is of zeer waarschijnlijk sprake is van de uitoefening van bijzondere bevoegdheden alsmede dat onvoldoende rechtvaardiging voor die uitoefening bestaat. Het oordeel van het Hof in het bestreden arrest is hier echter niet op gebaseerd. Het Hof heeft immers slechts beoordeeld (rov. 10 van zijn arrest) of de Telegraaf c.s. in dit kort geding voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de bedoelde bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten worden aangewend. Zijn bevestigende beantwoording van deze vraag heeft het Hof voorts gebaseerd op (uitsluitend) een interpretatie van de beide ambtsberichten van de AIVD die deel uitmaken van het strafdossier van beide journalisten en de omstandigheid dat de Staat bepaalde stellingen van de Telegraaf c.s. niet heeft weersproken respectievelijk bepaalde feiten niet heeft aangevoerd (rov. 11 van zijn arrest). Een en ander geldt in nog sterkere mate voor het oordeel van het Hof in rov. 18 van zijn arrest dat de door hem aangenomen uitoefening van bijzondere bevoegdheden al vrij snel niet meer gerechtvaardigd was. Dit oordeel baseert het Hof als zodanig immers enkel en alleen op een interpretatie van genoemde ambtsberichten.

Gegeven een en ander geeft het oordeel van het Hof in genoemde rechtsoverwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Aan het vorenstaande doet niet af dat het Hof in rov. 19 van zijn arrest vaststelt dat, gelet op de zwaarwegende, te dezen aan de zijde van de journalisten in dit geding aan de orde zijnde belangen, een onmiddellijke beslissing van groot belang is en dat een beslissing van de commissie van toezicht niet kan worden afgewacht. Dit oordeel is immers gebaseerd op hetgeen het Hof met miskenning van het vorenstaande aanneemt omtrent het gebruik van bijzondere bevoegdheden in casu en de gerechtvaardigdheid daarvan. Hetgeen de Telegraaf c.s. hebben aangevoerd kan op zichzelf wel het oordeel dragen dat sprake is van een spoedeisend belang, maar het onderzoek naar de door hen beweerde feiten kan gelet op het vorenstaande (in beginsel) slechts plaatsvinden door de commissie van toezicht.

Evenmin doet aan het vorenstaande af dat de Telegraaf c.s. op zichzelf ontvankelijk zijn in hun onderhavige kort gedingvordering bij de burgerlijke rechter. De daaraan ten grondslag gelegde, beweerde feiten kunnen immers, om genoemde redenen, (in beginsel) alln worden onderzocht door de commissie van toezicht.

2.

In het bijzonder onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in rov. 9 van zijn arrest dat de onmogelijkheid voor de Staat om te bevestigen of te ontkennen dat bijzondere

243

bevoegdheden worden gebruikt, niet betekent dat de consequenties daarvan niet voor rekening van de Staat kunnen zijn en dat de Staat zijn betwistingen van de stellingen van de Telegraaf c.s. steeds slechts in mindere mate zou behoeven te motiveren. Bedoelde onmogelijkheid heeft immers tot consequentie dat degenen die, zoals de Telegraaf c.s., menen dat sprake is van gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens hen, in beginsel slechts de weg kunnen volgen van een klacht als bedoeld in art. 83 WIV 2002, na welke klacht onderzoek kan plaatsvinden naar dit door hen beweerde gebruik en naar de omstandigheden waaronder dat gebruik, zo daar inderdaad sprake van mocht zijn, plaatsvindt. De opvatting van het Hof heeft tot gevolg dat de rechter uitspraak zou moeten doen zonder (volledige) kennis van de feiten van de zaak en aldus aanzienlijke schade kan toebrengen aan de (zwaarwegende) belangen die gemoeid zijn met werk van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.

3a.

Ten onrechte leidt het Hof in rov. 11 van zijn arrest uit de beide door de Telegraaf c.s. overgelegde ambtsberichten af dat de journalisten onderwerp van onderzoek door de AIVD zijn. Deze interpretatie van de ambtberichten is onbegrijpelijk en/of geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Op zichzelf is het wellicht niet onmogelijk om uit de ambtsberichten aanwijzingen te putten voor de interpretatie van het Hof. Dat is echter onvoldoende om de vaststelling van het Hof te kunnen dragen dat sprake zou zijn van bedoeld onderzoek. Wil kunnen worden aangenomen dat sprake is van onderzoek en het gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD, en naar aanleiding daarvan een rechterlijke voorzienig kunnen worden getroffen, dan zal minst genomen voldoende zekerheid moet bestaan, ook in kort geding, dat inderdaad van in elk geval dat onderzoek en dat gebruik sprake is. Die zekerheid valt onmiskenbaar niet aan de ambtsberichten te ontlenen, zoals ook volgt uit hetgeen het Hof zelf overweegt en aanhaalt in de eerste helft van rov. 11 (valt af te leiden dat, enz., enz.). De ambtsberichten zouden immers zeer wel ook aldus gelezen kunnen worden, zo niet veel beter, dat de daarin vermelde informatie verkregen is bij onderzoek bij anderen.

3b.

Onbegrijpelijk is dat het Hof in dit verband voorbij gaat aan de opmerking van de Staat (appeldagvaarding achter 2.1.5) dat de vermelding betrouwbare bron in de ambtsberichten niets zegt over de vorm van het onderzoek. Bedoelde opmerking van de Staat houdt immers in dat voor genoemde omschrijving is gekozen om te verhullen op welke wijze de informatie door de AIVD is verkregen, opdat de werkwijze en bronnen van de AIVD onbekend blijven. Dat vormt onmiskenbaar een steekhoudend en sterk extra argument waarom uit de ambtsberichten niet hetgeen kan worden afgeleid dat het Hof daar wel uit meent te kunnen afleiden. Niet valt derhalve in te zien dat en waarom zonder meer aan genoemde opmerking van de Staat voorbij valt te gaan.

3c.

Ten onrechte neemt het Hof voorts in rov. 11 in aanmerking dat de journalisten onweersproken hebben aangevoerd dat zij over de voorbereidingen van de publicatie als bedoeld in het tweede ambtsbericht alleen met elkaar hebben gesproken. Dat de Staat deze stelling van de Telegraaf c.s. niet heeft weersproken is immers een gevolg van de onmogelijkheid waarin hij verkeert om te bevestigen dan wel te ontkennen dat onderzoek tegen de journalisten plaatsvindt. Aan die onmogelijkheid heeft het Hof, om de hiervoor in de eerste twee onderdelen van dit middel aangevoerde redenen, niet voorbij kunnen gaan. Het Hof heeft daarom geen betekenis kunnen toekennen aan die niet-weerspreking, althans niet zonder meer.

3d.

Evenzeer ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 11 dat, nu de Staat niet gesteld heeft dat het aanwenden van bijzondere bevoegdheden is gestopt, het ervan uit moet gaan dat het gebruik van die bevoegdheden is voortgezet. Ook hier geldt immers dat de door het Hof genoemde proceshouding van de Staat een gevolg is van de onmogelijkheid waarin hij verkeert om te bevestigen dan wel te ontkennen dat onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden plaatsvindt. Aan die onmogelijkheid heeft het Hof ook in dit verband niet voorbij kunnen gaan. Het Hof heeft daarom al evenmin betekenis kunnen toekennen laat staan moeten toekennen, zoals het

244

kennelijk gemeend heeft, gelet op de door hem gebruikte formulering aan de omstandigheid dat de Staat genoemd feit niet heeft aangevoerd.

3e.

In verband met het vorenstaande heeft het Hof onmiskenbaar niet tot het oordeel kunnen komen dat de journalisten onderwerp van onderzoek door de AIVD zijn en dat sprake is geweest van het gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens hen. Hetgeen het Hof daartoe overweegt is onvoldoende. Overigens is daaromtrent in dit geding ook onmiskenbaar onvoldoende gebleken.

Ook om deze redenen is het oordeel van het Hof in rov. 10 en 11 onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd dan wel geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4a.

Ten onrechte overweegt het Hof in rov. 18 van zijn arrest dat uit de overgelegde ambtsberichten volgt dat de AIVD al vrij snel een andere persoon of andere personen in het vizier kreeg. In de eerste plaats bouwt dit oordeel voort op het oordeel van het Hof in rov. 11 en kan het daarom reeds niet in stand blijven, gelet op de hiervoor geformuleerde klachten. Bovendien laat het door het Hof genoemde feit zich niet uit de ambtsberichten afleiden. Daaruit volgt immers onmiskenbaar op geen enkele wijze dat de AIVD een of meer andere personen, in de door het Hof bedoelde zin, in het vizier heeft gekregen, laat staan dat dit met de te dezen te eisen mate van zekerheid het geval is. Dit oordeel van het Hof is derhalve eveneens onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd dan wel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4b.

Evenzeer ten onrechte overweegt het Hof in rov. 18 dat de door hem aangenomen omstandigheid dat de AIVD een of meer andere personen in het vizier heeft gekregen, voor de AIVD aanleiding had moeten zijn om zich verder op deze personen te richten en om het gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten onmiddellijk te staken, en dat aannemelijk is dat de voortzetting van het gebruik van die bevoegdheden jegens de journalisten vanaf dat moment niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Daargelaten of berhaupt sprake is van een onderzoek en het gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten door de AIVD en daargelaten of, indien dat inderdaad het geval zou zijn, de AIVD daarbij andere personen in het vizier zou hebben gekregen, geldt dat het Hof zonder kennis van de feiten van het volgens hem bestaande onderzoek van de AIVD onmogelijk tot genoemde oordelen heeft kunnen komen. Omtrent die feiten is in dit geding in het geheel niets gebleken en heeft ook niets kunnen blijken in verband met de al genoemde als al gezegd: ook door het Hof onderschreven onmogelijkheid om daarover enige mededeling te doen. De oordelen van het Hof betreffen dan ook huiselijk gezegd een slag in de lucht en illustreren de onjuistheid van de door het Hof gekozen benadering. In elk geval geeft genoemd oordeel van het Hof om de hier genoemde reden blijk van een onjuiste rechtopvatting dan wel is dat oordeel om die reden onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

5.

Het oordeel van het Hof in rov. 19 van zijn arrest dat, gelet op de zwaarwegende, te dezen aan de zijde van de journalisten in dit geding aan de orde zijnde belangen, een onmiddellijke beslissing van groot belang is en dat een beslissing van de commissie van toezicht niet kan worden afgewacht, is gebaseerd op zijn eerdere oordeel dat te dezen sprake zou zijn van een inbreuk op het recht van art. 10 EVRM. De gegrondheid van vorenstaande klachten van dit middel vitieert dan ook mede dit oordeel. Bovendien miskent het Hof bij dit oordeel dat ook het spoedeisend belang bij een vordering als de onderhavige eerst naar behoren beoordeeld en vastgesteld kan worden n een behoorlijk onderzoek van de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan respectievelijk relevant zijn voor de beoordeling van de grondslag van de vordering. Het onderzoek van die feiten kan echter, zoals hiervoor al aangevoerd, (in beginsel) slechts plaatsvinden door de commissie van toezicht.

6a.

Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de Staat subsidiair aangeboden voor het geval het Hof het primaire verweer van de Staat niet zou honoreren om, naar analogie van art.

8:29 Awb, alln aan het Hof, vertrouwelijke inzage te geven in het dossier, en alle daarin aanwezige

245

gegevens, van het door het Hof aan het slot van rov. 6 van zijn arrest genoemde onderzoek van AIVD met betrekking tot de gelekte gegevens. Namens de Staat wordt subsidiair in cassatie geklaagd dat het Hof in rov. 20 van zijn arrest ten onrechte aan dit aanbod voorbij is gegaan. Het oordeel van het Hof dat het beginsel van hoor en wederhoor zich tegen aanvaarding van dit aanbod zou verzetten, is rechtens onjuist. Bij analoge toepassing van art. 8:29 Awb die in een (publiekrechtelijke) zaak als de onderhavige op haar plaats is of kan zijn is het antwoord op de vraag of de rechter recht mag doen op de alleen aan hem ter vertrouwelijke inzage gegeven stukken en/of gegevens immers afhankelijk van de toestemming van de wederpartij. Geeft de wederpartij die toestemming, dan is van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor geen sprake (weigert de wederpartij die toestemming, dan kan de rechter daaraan de gevolgen verbinden die hij geraden acht).

6b.

Ook de vaststelling van het Hof in rov. 20 dat de Telegraaf c.s. gemotiveerd bezwaar hebben gemaakt tegen bedoelde vertrouwelijke inzage, kan het voorbijgaan door het Hof aan genoemd aanbod niet (zonder meer) dragen. Daargelaten dat de rechter bij (een analoge) toepassing van art. 8:29 Awb eerst dient te beoordelen of terecht een beroep op vertrouwelijkheid wordt gedaan klaarblijkelijk is het Hof om de hiervoor aan het einde van de eerste alinea van het eerste onderdeel van dit middel vermelde reden zonder meer van oordeel geweest dat dit het geval is betekent het enkele feit dat de wederpartij gemotiveerd bezwaar maakt tegen de inzage niet dat zonder meer aan genoemd aanbod voorbij gegaan kan worden. Zoals juist hiervoor al aangevoerd, kan de rechter immers aan de weigering van de toestemming voor het gebruik van de vertrouwelijke gegevens of stukken de gevolgen verbinden die hij geraden acht. Het oordeel van het Hof verschaft geen enkel inzicht in de reden waarom het in dit geval die weigering niet in het nadeel van de Telegraaf c.s. heeft laten werken. Evenmin wordt uit zijn oordeel duidelijk waarom het van oordeel is dat de Telegraaf c.s. gemotiveerd bezwaar hebben gemaakt, noch wat dat gemotiveerde bezwaar van de Telegraaf c.s. heeft ingehouden. Dit blijkt ook niet uit de stukken van het geding. Op dit punt geeft het oordeel van het Hof dan ook eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel eveneens niet naar behoren gemotiveerd.

7.

Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 22 van zijn arrest dat voorkomen moet worden dat informatie en gegevens die naar het oordeel van de commissie van toezicht onrechtmatig zijn verkregen, op voorhand in handen wordt gesteld van het Openbaar Ministerie, die dat materiaal zou kunnen inbrengen in een strafrechtelijke procedure, en dat daarom een hierop gericht verbod toewijsbaar is (welk verbod het Hof vervolgens in het dictum van zijn arrest uitspreekt). De strafrechter oordeelt zlf of het aan hem overgelegde bewijsmateriaal toelaatbaar is. Voor de kort geding rechter is op dit punt geen taak weggelegd. Waar het onderhavige onderdeel van de vordering van de Telegraaf c.s. kennelijk enkel ten doel heeft dat te dezen vooruit gelopen wordt op het oordeel dat de strafrechter op dit punt zou moeten geven (al dan niet op basis of naar aanleiding van het door de commissie van toezicht te geven oordeel), diende het Hof daarom ook dat onderdeel van de vordering af te wijzen. Op dit punt is de beslissing van het Hof dan ook eveneens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd in het licht van de kennelijke strekking van het onderhavige onderdeel van de vordering van de Telegraaf c.s.

MET CONCLUSIE: dat het de Hoge Raad moge behagen in het principaal beroep het cassatieberoep te verwerpen en in het incidenteel beroep het bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen; kosten rechtens.

Conclusie Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten en procesverloop[1.]

1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

246

de sub 1) vermelde principaal eiseres tot cassatie, De Telegraaf, geeft het dagblad De Telegraaf uit. De onder 2) en 3) vermelde eisers zijn als journalisten in dienst van De Telegraaf. In januari 2006 kregen deze journalisten van een (voor anderen dan hen zelf) anonieme bron vertrouwelijke, staatsgeheime informatie in de vorm van documenten. Deze informatie was afkomstig van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD), orgaan van de principaal verweerder in cassatie, de Staat, of van de Binnenlandse Veiligheids Dienst (BVD), de voorgangster van de AIVD. De journalisten hebben de bedoelde bron met betrekking tot zijn identiteit geheimhouding toegezegd. De van deze verkregen informatie heeft betrekking op een BVD-onderzoek uit de tweede helft van de negentiger jaren van de vorige eeuw, naar een criminele organisatie rond de als Mink K. bekend staande persoon en naar mogelijke corruptie binnen het justitile opsporingsapparaat.

Op 20 januari 2006 heeft De Telegraaf een set kopien van de bedoelde documenten aan de AIVD verstrekt. Op 21 januari 2006 heeft De Telegraaf het door de journalisten geschreven artikel AIVDgeheimen bij de drugsmaffia gepubliceerd. De dag daarop is een vervolgartikel Dossiers te koop in de onderwereld gepubliceerd. In de daaropvolgende edities hebben de journalisten nog een aantal malen aandacht besteed aan de gegevens uit de BVD- en AIVD-informatie.

Op 22 januari heeft de AIVD aangifte gedaan van de schending van een staatsgeheim, waaronder het ongeoorloofde bezit van staatsgeheimen. Aanvankelijk was de aangifte gericht tegen onbekende daders, nadien zijn de journalisten als verdachten aangemerkt. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn de documenten in beslag genomen[2.].

In mei 2006 hebben de journalisten geconcludeerd dat zij sedert eind januari 2006 door de AIVD zijn afgeluisterd en geobserveerd. Ook hebben zij geconcludeerd dat de AIVD over de periode vanaf 1 september 2005 telecom- en printgegevens heeft opgevraagd waaruit onder meer kan worden afgeleid door wie zij zijn opgebeld en waar zij zijn geweest.

2.

De Telegraaf c.s.[3.] hebben de Staat in kort geding aangesproken en vorderingen geldend gemaakt die ertoe strekten dat de Staat onderzoek als zojuist beschreven zou staken en de informatie die bij dergelijk onderzoek was verkregen zou vernietigen, subsidiair dat de Staat zou worden verboden van die informatie op bepaalde manieren gebruik te maken.

In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter deze vorderingen grotendeels toe[4.].

3.

Op het namens de Staat ingestelde hoger beroep kwam het hof, in het thans in cassatie bestreden arrest, tot de slotsom dat de maatregelen die, naar het hof aannam, inderdaad van de kant van de Staat ten opzichte van de journalisten waren genomen, een inbreuk op zowel artikel 8 als artikel 10 van het EVRM opleverden; maar dat die maatregelen met het oog op het doel dat daarmee werd nagestreefd en de daarbij betrokken belangen als gerechtvaardigd in de zin van lid 2 (van, in elk geval, art. 10 EVRM) moesten worden aangemerkt zo lang de Staat niet over mr in aanmerking komende aanknopingspunten voor onderzoek beschikte.

Vervolgens oordeelde het hof dat al in een vrij vroeg stadium van het onderzoek wl sprake was van andere, meer in aanmerking komende aanknopingspunten voor (verder) onderzoek en dat vanaf dat moment niet langer sprake was van een gerechtvaardigde inbreuk op (althans) art. 10 EVRM. Aan de hand van deze bevindingen kwam het hof tot de slotsom dat de door de voorzieningenrechter toegewezen vorderingen slechts in aanmerkelijk beperkte vorm voor toewijzing in aanmerking kwamen; en besliste het hof dienovereenkomstig.

4.

Van de kant van De Telegraaf c.s. is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Namens de Staat is tot verwerping geconcludeerd en incidenteel beroep ingesteld. De standpunten zijn over en weer schriftelijk toegelicht. Er is tevens gerepliceerd en gedupliceerd.

Juridische uitgangspunten; botsing tussen mensenrechten en (geheim) veiligheidsbeleid

247

5.

In deze zaak gaat het, in essentie, om een botsing tussen de evidentelijk zwaarwegende belangen bij het respecteren van (twee verschillende) grondrechten, en de eveneens evidentelijk zwaarwegende belangen in verband met de (nationale) veiligheid e.a.

Dat dergelijke belangen (kunnen) botsen en dat er dan een afweging moet plaatsvinden en dat die afweging in concreto bijna altijd moeilijk is , laat zich denken. Die mogelijkheid respectievelijk moeilijkheid is dan ook vanaf de totstandkoming van het EVRM onder ogen gezien: de relevante bepalingen, in dit geval: de art. 8 en 10, voorzien immers in hun tweede leden in de mogelijkheid dat de grondrechten van privacybescherming en vrije meningsuiting/vrije nieuwsgaring worden beperkt, onder meer met het oog op national security, public safety or the prevention of disorder or crime.

6.

De afweging van de belangen van staatsveiligheid of openbare veiligheid en criminaliteitspreventie tegen de belangen van eerbied voor het priv-leven en respectering van de vrije meningsuiting/vrije nieuwsgaring is dan ook al vele malen in de rechtspraak van het EHRM en in de nationale rechtspraak onderzocht. Ik zal proberen weer te geven welk beeld er uit die rechtspraak naar voren komt[5.].

7.

Dat beeld wordt er dan in de eerste plaats door gekenmerkt dat er een groot aantal factoren bestaat, die in telkens wisselende samenstelling en met wisselend gewicht de uitkomst van de te maken afweging benvloeden. Ik wijs onder die factoren de volgende aan die, volgens mij, voor de beoordeling van de onderhavige zaak van bijzondere betekenis zijn: a) Aan het recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring komt in de democratische samenleving een buitengewoon belangrijke plaats toe. In die context krijgt de positie van de pers, en de toegang van de pers tot bronnen van informatie, extra nadruk[6.]. Dat geldt (dan) ook voor het recht van bij de pers betrokkenen op respect voor de geheimhouding van informatiebronnen. Dit laatste vormt voor (het adequaat functioneren van) de persvrijheid een basic condition[7.].

Als het gaat om inbreuken op de persvrijheid in verband met vragen van publiek belang, komt aan de staten slechts een beperkte beoordelingsvrijheid (margin of appreciation) toe en geldt, omgekeerd, dat de rechterlijke beoordeling strikt en kritisch moet zijn (most careful scrutiny)[8.]. b) Willen inbreuken op de hier bedoelde grondrechten geoorloofd zijn, dan geldt overigens in het algemeen dat een overriding requirement in the public interest, bestaande in een pressing social need, die inbreuken rechtvaardigt n dat de rechtvaardigingsgrond overtuigend aangetoond kan worden[9.]. c) Bij de beoordeling of op de grondrechten inbreuk makende maatregelen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving, spelen de proportionaliteit van de toegepaste maatregelen en de vraag of daarbij subsidiariteit in acht is genomen een belangrijke rol[10.].

Wat het eerste dus: de proportionaliteit betreft, komt het nodige gewicht toe aan de ernst van de toegepaste sancties en het chilling effect dat deze kunnen hebben, zowel als het gaat om de bereidheid van bij de pers betrokkenen om zich te uiten als wat betreft de bereidheid van derden om zich als (al-dan-niet anonieme) bron tot de pers te wenden[11.]. Sterk in de journalistieke bronnenbescherming ingrijpende maatregelen als huiszoeking zijn zeer fors, en dienovereenkomstig te waarderen. De subsidiariteit staat onder meer dan ter beoordeling, als in de

248

rede ligt dat er andere (niet dan wel minder ingrijpende) middelen beschikbaar waren om de met de inbreuk beoogde doeleinden te dienen[12.]. d) Bescherming van de staatsveiligheid en tegen de openbaarmaking van staatsgeheimen is een legitiem en zwaarwegend belang, dat kan meebrengen dat aan de staten een ruimere beoordelingsvrijheid (margin of appreciation) toekomt[13.]. Daarbij weegt echter weer zwaar, in hoeverre er sprake kan zijn van beknotting van de pers in haar functie van waakhond[14.] en/of van wezenlijke beperking van beschikbaarheid van voor het publiek relevante informatie[15.]. Aan de ernst van de dreiging (namelijk: van de strafbare feiten die men wil voorkomen en/of de bedreiging van de openbare veiligheid) komt aanmerkelijk gewicht toe[16.]. e) De inbreuk op het recht op respect voor het privleven die bestaat in geheime surveillance van de kant van de overheid, kan slechts als toelaatbaar worden aangemerkt in gevallen waarin die strikt noodzakelijk (strictly necessary) is[17.]. f) Bij inbreuken zoals geheime surveillance die met zich meebrengt, is voor de vereiste proportionaliteit noodzakelijk dat er effectieve waarborgen tegen misbruik bestaan[18.]. De remedies die overeenkomstig art. 13 EVRM aan de burger ter beschikking worden gesteld om zich tegen dergelijke inbreuken teweer te stellen, zijn echter naar de aard der dingen aan aanzienlijke beperkingen onderhevig. Die beperkingen moeten (dus) als noodzakelijk worden geaccepteerd[19.].

8.

Ofschoon dat wel vanzelf spreekt, wijs ik er op dat de waardering van de elementen of factoren die ik in de vorige alinea aanstipte, afhankelijk is van, onder andere, de context waarin zij zich voordoen. Zo maakt het verschil of, als het om de persvrijheid gaat, de maatregel in kwestie ziet op (i) doorbreking van de journalistieke bronbescherming (zoals bijvoorbeeld het geval was in EHRM 22 november 2007, Appl.nr. 64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr. 1, p. 75 e.v. m.nt. Schuijt, Voskuil/Nederland, EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./Belgi, EHRM 25 mei 2003, Appl.nr.

51772/99, Roemen c.s./Luxemburg, EHRM 9 februari 1995, A-serie nr. 306A, Weekblad Bluf!/Nederland en EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 m.nt. EJD onder nr. 578, Goodwin/Verenigd Koninkrijk), of (ii) op een verbod van de publicatie van een uiting (zoals bijvoorbeeld in de zaken uit EHRM 26 november 1991, A-serie nr. 216, Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk en EHRM 26 april 1979, A-serie nr. 30, Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), of (iii) slechts op een meer of minder ingrijpende poenale of civiele sanctie als reactie op een onrechtmatig bevonden publicatie (zoals in de zaken uit EHRM 10 december 2007, Appl.nr.

69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, EHRM 24 november 2005, NJ 2006, 250, Tourancheau c.s./Frankrijk of EHRM 29 augustus 1997, NJ 1999, 710 m.nt. EJD, Worm/Oostenrijk).

9.

Als het gaat om aantasting van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer komt, naar in de rede ligt, aan inbreuken op het gezinsleven (bijvoorbeeld: door uithuisplaatsing van kinderen, zoals aan de orde in EHRM 24 maart 1988, A-serie nr. 130, Olsson/Zweden) een ander gewicht toe dan aan inbreuken die bestaan uit (geheime) observatie/surveillance (zoals in de zaken

249

EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 219, Volokhy/Oekrane, EHRM 26 maart 1987, A-serie nr.

116, Leander/Zweden of EHRM 6 september 1978, A-serie nr. 28, Klass c.s./Duitsland); waarbij het natuurlijk ook verschil maakt, welke vormen van observatie/surveillance werkelijk zijn toegepast dan wel mogelijk dreigen, of het om actuele gebeurtenissen of gebeurtenissen uit een verder verwijderd verleden gaat, etc.

Het valt de lezer natuurlijk op dat de in deze zaak te beoordelen casus, voorzover mij bekend: voor het eerst, gaat over inbreuken waarbij sprake is van een door het EHRM als zeer ingrijpend aangemerkte beperking van de vrije meningsuiting/vrije nieuwsgaring, en tegelijk van een beperking op het gebied van de persoonlijke levenssfeer in de vorm van heimelijk afluisteren van telecommunicatieverkeer e.a. die eveneens zoals voor de hand ligt als zeer ingrijpend valt aan te merken.

10.

De afweging waar het blijkens de eerder genoemde bronnen om gaat vertoont, beoordeeld naar de Nederlandse procesrechtelijke maatstaven, een sterk feitelijk karakter: het gaat om een afweging waarin de meeste wegingsfactoren aan de hand van feitelijke waarderingen moeten worden ingeschat. Dat betekent dat ook het afwegingsresultaat in belangrijke mate door de gemaakte feitelijke waarderingen wordt bepaald[20.].

Het EHRM erkent ook een margin of appreciation voor de nationale autoriteiten als het gaat om de beoordeling of voor een inbreuk op grondrechten aangevoerde rechtvaardigingsgronden relevant en toereikend (relevant and sufficient) zijn.

Het EHRM past echter uiteindelijk een verder gaande mate van toetsing (dus ook: feitelijke waardering en weging) toe, dan naar Nederlands procesrecht aan de Hoge Raad is voorbehouden.

Zoals voor de hand ligt, betekent dat niet dat de Hoge Raad in zaken waarin toetsing aan het EVRM nodig is, de grenzen van zijn naar het nationale recht toegemeten beoordelingsruimte zou moeten of mogen verleggen. Men kan het als minder gelukkig beschouwen dat de hoogste nationale rechter in dit opzicht aan de hand van andere, en beperktere, maatstaven toetst dan bij een eventuele toetsing door het EHRM zou gebeuren; gelukkig of niet, dat rechtvaardigt niet het terzijdestellen van de nationale procesrechtelijke grenzen.

11.

Zoals al even werd aangestipt, heeft de Hoge Raad (Tweede Kamer) op 25 maart 2008 het cassatieberoep verworpen betreffende het op art. 552a Sv. gegronde beklag van de eerste principaal eiseres in het onderhavige cassatieberoep (De Telegraaf) tegen de strafvorderlijke inbeslagname van de documenten die op de in alinea 1, eerste gedachtestreepje hiervoor beschreven wijze in handen van haar journalisten waren gekomen. In de hier beoordeelde zaak stond centraal het beroep van De Telegraaf op art. 10 EVRM, en met name het daarmee gepaard gaande recht op respectering van de anonimiteit van journalistieke bronnen.

In de rov. 4.4 en 4.5 van deze beschikking heeft de Hoge Raad de kaders uiteengezet waarbinnen de rechtbank had onderzocht of de in geding zijnde belangen de klaarblijkelijk door de rechtbank aangenomen inbreuk op art. 10 EVRM rechtvaardigden; en vervolgens heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de rechtbank zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven de afweging kon maken zoals die daadwerkelijk gemaakt was.

12.

Het lijkt mij goed om voorop te stellen dat het in de strafvorderlijke zaak om een wezenlijk andere afweging ging, dan in de huidige civiele zaak ter beoordeling staat: in deze zaak gaat het (vooral) om inbreuken op het respect voor journalistieke bronbescherming n om inbreuken op het recht op respect voor de persoonlijke levenssfeer in verband met, kort gezegd, afluisteren, observatie en onderzoek naar communicatiegegevens; terwijl de Tweede Kamer van de Hoge Raad had te oordelen over de inbreuk op journalistieke bronbescherming in verband met een strafvorderlijk beslag.

Wl bestaan er de nodige overeenkomsten als het gaat om de aan de kant van de overheid ingeroepen belangen ter rechtvaardiging van de inbreuken op de relevante grondrechten: blijkens

250

rov. 4.5 van de beschikking van 25 maart 2008 betrof het strafvorderlijke beslag staatsgeheime gegevens die van belang zijn in verband met de bescherming van de democratische rechtsorde en die bij openbaarmaking de nationale veiligheid en de veiligheid van derden op het spel kunnen zetten.. Soortgelijke belangen zijn namens de Staat ook ter rechtvaardiging van de in deze zaak aangevochten inbreuken aangevoerd.

Van belang voor de onderhavige zaak lijkt mij verder, dat de Hoge Raad in de beschikking van 25 maart jongstleden de beslissing van de rechtbank niet ten volle heeft getoetst, maar zich heeft beperkt tot beoordeling of kon worden vastgesteld dat de rechtbank zich door een onjuiste rechtsopvatting had laten leiden. Zoals ik in alinea 10 hiervoor aangaf, denk ik dat ook het civiele geschil zal moeten worden beoordeeld met inachtneming van de hier aan het licht tredende beperkingen die aan de rechtspleging in cassatie eigen zijn.

De Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV)

13.

Deze wet[21.] geeft, op dezelfde voet als de zojuist in alinea's 7 en 8 genoemde rechtspraak, blijk van een streven (om niet te zeggen: een worsteling), gericht op het verzoenen van de tegenstrijdige belangen van, enerzijds, de door inlichtingen- en veiligheidsdiensten te bewaken nationale veiligheid e.a. en anderzijds: de (grond)rechten van de burgers die door activiteiten van deze diensten worden geraakt.

Dat de bedoelde rechtspraak en de wettekst en wetsgeschiedenis veel punten van overeenstemming vertonen, komt overigens niet alleen daardoor dat beide dezelfde problemen betreffen. De wetsgeschiedenis van de WIV geeft er blijk van dat de wetgever veelvuldig bij de rechtspraak van het EHRM te rade is gegaan, en dat zijn streven erop gericht was om de wet met de uit die rechtspraak blijkende grenzen en waarborgen te laten sporen. Dat ligt ook daarom enigszins voor de hand, omdat het wetsvoorstel dat tot de WIV heeft geleid voor een belangrijk deel was opgeroepen door een beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State waarbij van de tot dan geldende WIV werd geoordeeld, dat die op verschillende punten tekortschoot ten opzichte van onder het EVRM aanvaarde normen, met name ingevolge de art. 8 en 13 EVRM[22.].

14.

Het wetsvoorstel dat hierop (dus) de reactie vormde, wijkt vooral in twee opzichten af van de daarvoor geldende WIV [23.]. De middelen die de inlichtingen- en veiligheidsdiensten mogen inzetten worden met enige precisie aangegeven, en de waarborgen die bij de inzet in acht moeten worden genomen worden omschreven en vastgelegd; en er wordt voorzien in extern toezicht op de activiteiten van de diensten, (vooral) in de vorm van de in de art. 64 e.v. nader geregelde procedure bij de Commissie van Toezicht.

15.

Art. 6 van het wetsontwerp (en van de huidige wet) regelt de taak van de AIVD; in samenhang met art. 18 WIV vormt die bepaling tevens de basis voor de bevoegdheden die de AIVD bij de uitoefening van de hem toegemeten taak heeft.

In de onderhavige zaak beroept de Staat zich erop dat het in geding zijnde optreden berustte op de taak en de daarmee samenhangende bevoegdheden geregeld in art. 6 lid 2 sub a WIV. Daar wordt als taak van de AIVD omschreven: het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat;.

16.

De bepaling die inhoudelijk overigens nagenoeg gelijk is aan de overeenkomstige bepaling uit art.

8 WIV (oud) beoogt het terrein af te bakenen waarbinnen de omschreven gewichtige belangen het inzetten van middelen die inbreuken op de door het EVRM gewaarborgde rechten opleveren,

251

kunnen rechtvaardigen. De bepaling dient daardoor (mede) als de basis according to law die zowel art. 8 als art. 10 EVRM als voorwaarde stellen voor gerechtvaardigde ingrepen op de bij die artikelen voorziene rechten[24.].

17.

In de in alinea 15 hiervoor aangehaalde omschrijving vervult het begrip nationale veiligheid[25.] een overkoepelende rol. De overige omschrijvingen moeten worden begrepen binnen het kader van de nationale veiligheid. Voor de uitleg van dit begrip wordt (mede) verwezen naar de jurisprudentie, waarmee in dit verband met name de jurisprudentie van het EHRM wordt bedoeld.

Die jurisprudentie is dus van directe betekenis voor de uitleg van de onderhavige nationale wet.

De Nederlandse Parlementaire geschiedenis vermeldt een aantal voorbeelden van bedreigingen die in het kader van de nationale veiligheid krachtens de rechtspraak van het EHRM grond zouden (kunnen) opleveren voor inperking van de door het EVRM gewaarborgde rechten. Een van die voorbeelden is: publicatie van geheime informatie in geschriften die schade kunnen toebrengen aan het functioneren van de staatsveiligheidsdienst van een land[26.]. Illustratief voor de betrekkelijk ruime uitleg die de regering in dit verband verdedigde, is ook het voorbeeld van voetbalvandalisme (van zodanige proporties dat van maatschappelijke ontwrichting sprake is) dat in de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag[27.] wordt gegeven. Iets dergelijks geldt voor het t.a.p. genoemde voorbeeld van corruptie binnen het bedrijfsleven. Daarvan wordt gezegd dat dat gn deel van de nationale veiligheid uitmaakt maar dat geldt weer niet, zodra er sprake is van bedreiging van vitale belangen. Nu is men geneigd te denken: zoiets kan van haast ieder maatschappelijk verschijnsel worden gezegd (namelijk: dat dat verschijnsel niet te rekenen is tot de nationale veiligheid maar dat dat anders kan zijn wanneer er vitale belangen op het spel komen te staan)[28.].

18.

Aan de hand van de gegeven voorbeelden lijkt mij aannemelijk dat, althans in de zienswijze van de regering (maar tegenspraak van de kant van de mede-wetgever heb ik niet aangetroffen), alle problemen en andere verschijnselen die een meer dan verwaarloosbare bedreiging voor de stabiliteit of de orde, of van andere vitale belangen (op meer dan plaatselijke schaal) kunnen opleveren, in het kader van de WIV onder de noemer van nationale veiligheid mogen worden gerangschikt[29.].

Dat lijkt mij, zoals ik al aanstipte, verenigbaar met de aangehaalde rechtspraak van het EHRM: ook daarin wordt een breed scala aan verstorende evenementen (of dreigende evenementen) aanvaard als een potentieel voldoende grond voor het inroepen van bedreiging van de veiligheid, ter rechtvaardiging van beperking van de mensenrechten[30.].

19.

Men versta dit overigens niet verkeerd: ik beweer niet dat het EHRM (of dat onze wetgever) ieder argument dat aan de eerder besproken omschrijving beantwoordt als voldoende grond voor beperking van de mensenrechten beoordeelt natuurlijk niet. Maar het lijkt mij wel dat argumenten die binnen de aldus omschreven kaders vallen, en afhankelijk van de verdere omstandigheden, een voldoende grond voor beperking van de hier bedoelde mensenrechten kunnen opleveren.

Met die gegevens voor ogen denk ik dat een ruime uitleg van art. 6 lid 2 sub a WIV moet worden aanvaard: dat strookt met de duidelijk tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de wetgever, en het is niet onverenigbaar met de EHRM-jurisprudentie waarop onze wetgever zich wilde orinteren.

Aanwijzingen die pleiten voor een andere, beperktere, uitleg van art. 6 lid 2 sub a WIV heb ik niet aangetroffen.

20.

Voor ik de (van weerszijden aangevoerde) middelen bespreek, nog even aandacht voor de van de kant van de Staat benadrukte geheimhouding, die de WIV oplegt terzake van het doen en laten van, onder andere, de AIVD.

252

De grens geeft de WIV hier in art. 36 aan (zie voor de geheimhoudingsplicht vooral de art. 85 en 86). De Staat noemt de daar gegeven regeling op gezag van de Memorie van Toelichting[31.] een gesloten verstrekkingenregiem. In het verlengde daarvan neemt de Staat het standpunt in dat hij Staat effectief iedere vrijheid mist om onder de WIV begrepen gegevens bekend te maken, ook in het kader van de onderhavige procedure[32.].

Ik kan in zoverre met dit betoog instemmen, dat duidelijk is dat de WIV aanmerkelijke terughoudendheid bij het naar buiten brengen van gevoelige, aan de inlichtingen- of veiligheidsdiensten bekende informatie beoogt; en dat art. 36 een beperking in dat opzicht beoogt aan te geven, zowel in inhoudelijk opzicht als door het opwerpen van procedurele waarborgen.

Maar zo knellend als het van de kant van de Staat wordt voorgesteld, zijn die beperkingen toch niet[33.]. Art. 36 WIV wijst immers in lid 1 sub c andere personen of instanties wie deze aangaan aan als legitieme ontvangers van informatie. Het lijkt mij dat dat de kring waarbinnen informatie, naar gelang dat geraden voorkomt, mag worden verstrekt, tot nagenoeg onbeperkte proporties uitbreidt. Het ligt in de rede dat dat ook is, wat de steller van deze tekst voor ogen heeft gestaan: om een regel te geven die de betrokkenen terughoudendheid inscherpte (en procedurele waarborgen daarvoor bood), maar die tegelijk ruimte bood voor flexibele toepassing.

21.

In recente rechtspraak waarin gegevensverstrekking in het kader van (nationale) veiligheid ter sprake kwam, is dan ook telkens tot uitgangspunt genomen dat, ofschoon de overheid legitieme redenen kon hebben om (bijvoorbeeld: aan de rechter) desbetreffende informatie niet te openbaren, het steeds aan diezelfde overheid was om te beoordelen (en in geval van betwisting: aan de rechter om te toetsen[34.]) hoe ver men hierbij met het oog op te verantwoorden veiligheidsbelangen kon gaan[35.]. Een standpunt zoals de Staat dat in deze zaak verdedigt, en dat er naar tendeert dat het de overheid zonder meer verboden zou zijn om AIVD-informatie aan anderen mee te delen blijkbaar: ook wanneer het verantwoord en in de gegeven omstandigheden dienstig zou zijn om dat te doen , is in die rechtspraak niet aanvaard (en voorzover ik kan overzien: ook niet van de kant van de overheid verdedigd).

Ik houd het erop dat het standpunt dat de Staat in deze zaak heeft betrokken, al te restrictief is: art. 36 WIV e.a. beletten niet dat in het kader van die wet verkregen informatie wordt gebruikt, en ten dienste daarvan ook aan anderen wordt meegedeeld, voorzover dat uit een oogpunt van veiligheidsbelang verantwoord, en overigens dienstig is. Daarbij lijkt mij dat partijen die de Staat terzake aanspreken, maar ook de rechter, kunnen worden aangemerkt als personen of instanties wie deze aangaan in de zin van art. 36 lid 1 sub c WIV. De in die passage gekozen vrij ruime en flexibele tekst roept bij mij de indruk op, juist (mede) voor een geval als dit te zijn gekozen.

Bespreking van de cassatiemiddelen

22.

De middelen stellen zoals natuurlijk wel vaker het geval is twee geheel verschillende zienswijzen tegenover elkaar: van de kant van de Staat wordt verdedigd dat de rechter een minimum bij kritische lezing zou men kunnen zeggen: een nagenoeg verwaarloosbaar minimum aan ruimte heeft voor beoordeling van klachten/vorderingen die gericht zijn op onder geheimhouding plaatsvindende activiteiten van de AIVD, omdat de AIVD gerechtigd dan wel verplicht is daarover geheimhouding in acht te nemen; en dat dat aan beoordeling van de relevante feiten door de rechter in de weg staat. De Telegraaf c.s. leggen alle nadruk op de overigens door partijen over en weer aanvaarde hoge prioriteit die grondrechtelijk voor de persvrijheid en de daarmee gepaard gaande journalistieke bronbescherming wordt ingeruimd. De door de Staat verdedigde, zeer beperkte marge voor rechterlijke toetsing van inbreuken op die gegevens spoort daar om voor de hand liggende redenen in het geheel niet mee.

23.

253

In het verlengde van het hiervoor in de alinea's 20 en 21 besprokene, wil ik voorop stellen dat de van de kant van de Staat op dit punt verdedigde zienswijze, ofschoon ik daarvoor natuurlijk begrip kan opbrengen, mij niet houdbaar lijkt.

Die zienswijze komt er namelijk, al wordt dat natuurlijk niet zo gepresenteerd, op neer dat het in de WIV neergelegde geheimhoudingssysteem, gekoppeld aan de eveneens in de WIV gegeven middelen die in (enige) controle op de activiteiten van de AIVD c.s. voorzien, er impliciet toe zou strekken dat van een aantal wezenlijke grondregels van (burgerlijk) procesrecht wordt afgeweken (en ook: radicaal wordt afgeweken).

Het zou immers, op de voet van deze stellingen van de Staat, zo zijn dat het feit dat de WIV meebrengt dat de Staat (de AIVD) geen openheid van zaken kan geven (of maar in zeer beperkte mate openheid van zaken kan geven), de gewone regels betreffende, onder meer, stelplicht en bewijslast in het burgerlijke geding opzij zet of, in elk geval, daar een wezenlijk andere regeling voor in de plaats stelt.

24.

De Staat verdedigt immers dat uit het bedoelde systeem van de WIV zou voortvloeien dat hij de Staat met een beroep op de geheimhoudingsregels van de WIV in een burgerlijk geding ervan kan afzien om tegen hem (ik bedoel weer: de Staat) aangevoerde stellingen te weerspreken; en in aansluiting daarop kan betogen dat de rechter ervan uit moet gaan dat hem (deze keer bedoel ik: de rechter) geen feitelijke grondslag ter beschikking staat om een oordeel op te baseren: de Staat heeft immers wat betreft de relevante feiten er het (door de WIV opgelegde) stilzwijgen toe gedaan en dus kan de rechter niet beoordelen hoe die feiten liggen en wat daarvan als basis voor zijn oordeel mag dienen.

Ik stel daar, voor alle duidelijkheid, de gewone regel van burgerlijk procesrecht tegenover[36.]: als stellingen van n partij door de andere partij niet deugdelijk (wat meestal ook betekent: deugdelijk gemotiveerd) worden betwist, is de rechter gehouden die stellingen, althans voorzover het gaat om rechten waarover partijen de vrije beschikking hebben, als vaststaand aan te nemen (zie bijvoorbeeld art. 149 lid 1 Rv.)[37.].

25.

Of het de wetgever in het kader van de WIV zou vrijstaan om een zo forse afwijking van de regels van burgerlijk procesrecht (regels die ook weer verband houden met grondrechten, zoals het in art.

6 EVRM tot uitdrukking komende grondrecht op toegang tot de rechter en op een eerlijk proces) tot wet te verheffen, kan ik daarlaten (al wil ik niet onvermeld laten dat het mij voor serieuze twijfel vatbaar lijkt of dat inderdaad rechtens mogelijk is). Voor deze zaak lijkt mij al beslissend, dat onaannemelijk is dt de wetgever met de vaststelling van de WIV een dergelijke forse ingreep en dan: stilzwijgend of impliciet, want uitdrukkelijke regels van deze strekking vindt men in die wet niet heeft beoogd.

Eerder bevatten de WIV en de Parlementaire geschiedenis bij die wet aanwijzingen voor het tegendeel. De wetsgeschiedenis spreekt immers expliciet van de mogelijkheid van benadering van de rechter[38.]. Verwijzen naar die mogelijkheid znder vermelding dat men een geheel afwijkende beoordeling door die rechter althans als het gaat om de burgerlijke rechter voor ogen heeft, is niet voor de hand liggend. Ergo: men moet aannemen dat aan de wetgever voor (althans) de burgerlijke rechter diens gewone rol, met inbegrip van de gewone regels van procesrecht, voor ogen zal hebben gestaan.

26.

Wel lijkt mij, als het gaat om wat van de kant van de Staat aan informatie in het kader van de proportionaliteit en de subsidiariteit mag worden verlangd, nog dit in het oog te houden: bij het initiren van een op problemen met het oog op de nationale veiligheid gericht onderzoek, zal het vaak zo zijn dat de daartoe geroepen dienst in meerdere of mindere mate in het duister tast ten aanzien van de gegevens die men bij het onderzoek tegen zal komen, en ook: waar men die gegevens moet zoeken. Men weet, althans binnen ruime marges, (nog) niet ook niet: bij benadering wat er aan het licht zal komen, en dus ook niet, welke betekenis de nog niet bekende

254

gegevens voor de nationale veiligheid hebben. Men weet in het verlengde daarvan ook niet, hoe die (nog onbekende en onvermoede) gegevens misschien langs andere weg hadden kunnen worden verkregen.

Met de onderhavige zaak als voorbeeld, kan men zich voorstellen dat een ernstig lek binnen de organisatie van de veiligheidsdienst zelf, en van dien aard dat vertrouwelijke gegevens uit de organisatie in het bezit (kunnen) blijken te zijn van de staatsgevaarlijke personen of instellingen waarnaar men juist onderzoek deed, de meest uiteenlopende gevolgen en risico's kn impliceren. Zo lang men niet weet hoe de feiten daadwerkelijk liggen moet immers rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat ook van andere, vergelijkbaar gevoelige onderzoeken gegevens in verkeerde handen kunnen komen; en dat dat de desbetreffende onderzoeken, maar ook alle daarmee gemoeide (veiligheids)belangen, inclusief de veiligheid van de betrokken personen, kan bedreigen[39.]. De risico's kunnen bovendien, als er inmiddels publicaties over de situatie verschijnen, snel van gewicht en richting veranderen. Bijvoorbeeld kunnen (kwaadwillende) personen die tevoren niet wisten dat kennis omtrent het lek al naar buiten was gekomen, hierdoor gealarmeerd worden en daaraan ernstige reacties verbinden. In deze onzekere fase is dus (vaak) te verantwoorden dat men het probleem als in hoge mate ernstig en bedreigend taxeert, en ook als zeer urgent. Bovendien ligt, zoals al aangestipt, in de rede dat men in deze fase in het geheel niet weet waar men de oorzaken van het probleem moet zoeken en dat de staat met betrekking tot de (mogelijke) daders in bewijsnood verkeerde en daarom ieder mogelijk spoormeer dan welkom was.

[40.].

27.

Met de zojuist weergegeven beschouwingen voor ogen denk ik dat maatregelen niet zelden op het moment waarop tot die maatregelen wordt besloten, heel wel als proportioneel en subsidiair kunnen worden beoordeeld terwijl men achteraf, als de feiten inmiddels wat duidelijker zijn komen te liggen, misschien moeite heeft om te begrijpen hoe men destijds tot die beoordeling heeft kunnen komen. Maar het gaat, denk ik, om het moment waarop tot de maatregelen wordt besloten: als op dat moment in redelijkheid kon worden geoordeeld dat aan proportionaliteit en subsidiariteit werd voldaan, komen de zaken niet anders te liggen wanneer later blijkt dat het met de risico's etc. zoals die destijds werden ingeschat, alleszins meevalt[41.]. Juist hier is er steeds rekening mee te houden dat de situatie zoals die zich aan het begin van een onderzoek voordoet, onvergelijkbaar is met de situatie die intreedt naarmate het onderzoek vordert en er resultaten ter beschikking komen.

28.

Met de voorafgaande beschouwingen als ondergrond, dan nu men zal misschien denken: eindelijk mijn mening over de specifieke klachten van de cassatiemiddelen.

Anders dan onderdeel 1 van het principale middel verdedigt, lijkt mij (om de in alinea's 16 19 hiervoor uiteengezette redenen) een betrekkelijk ruime uitleg van art. 6 lid 1 sub a WIV juist.

Met die uitleg is 's hofs oordeel dat het in het onderhavige geval om een onderzoek dat binnen het bereik van deze bepaling viel, alleszins verenigbaar. Daarbij betrek ik ook de in alinea's 26 en 27 hiervoor besproken gegevens: toen tot het in deze zaak aangevochten onderzoek opdracht werd gegeven kon men in redelijkheid menen dat er van een ernstige en acute bedreiging van wezenlijke belangen van staatsveiligheid sprake was (te weten: dat mogelijke, of zelfs: vermoedelijke lekken binnen de AIVD-organisatie niet nader te specificeren onderzoeken van die organisatie n de veiligheid van de daarbij betrokkenen, konden bedreigen en daarom met de grootst mogelijke prioriteit moesten worden opgespoord en onschadelijk gemaakt).

29.

Op deze bevindingen stuiten de klachten van onderdeel 1.1 volgens mij alle af. Opgevat zoals ik zojuist deed, ging het hier om een onderzoek dat belangen betrof die zodanig verband hielden met, met name, de veiligheid van de Staat, dat toepassing van art. 6 lid 1 sub a WIV zonder meer aanvaardbaar is. Men hoeft daarvoor geen bijzonder ruime uitleg van dat wetsartikel te hulp te roepen; maar naarmate men (zoals ik heb verdedigd) een betrekkelijk ruime uitleg van dat artikel wl voor juist houdt, wordt de hier verdedigde uitkomst eens te meer aannemelijk.

255

30.

Onderdeel 1.2 van het principale middel betreft een andere kwestie, namelijk de vraag van gelijktijdige toepassing van strafvorderlijke en veiligheidsgerichte onderzoekmiddelen. De Telegraaf c.s. hadden in de feitelijke instanties verdedigd dat hier van een niet te verantwoorden samenloop sprake was. In de kern houdt de klacht in dat het bestreden arrest aan dit argument (zonder doeltreffende motivering) voorbij gaat[42.].

31.

In een recente reeks arresten van de Tweede Kamer van de Hoge Raad is uitvoerig onderzocht in hoeverre samenloop van strafvorderlijk onderzoek en onderzoek van de veiligheidsinstanties toelaatbaar is, en welke mate van samenwerking tussen de betrokkenen bij beide vormen van onderzoek de wet toelaat[43.].

De uitkomst die voor de onderhavige zaak van belang is, komt misschien het meest pregnant tot uitdrukking in rov. 3.4.3 van het in voetnoot 44 aangehaalde arrest van 13 november 2007: geen rechtsregel verzet zich ertegen dat zowel een inlichtingen- en veiligheidsdienst als het O.M. of een opsporingsdienst elk voor zich en daardoor mogelijk parallel onderzoek doen naar bepaalde personen of groeperingen, indien daartoe vanuit de vervulling van hun taak aanleiding bestaat.

32.

Blijkens o.a. rov. 3.4.2 van hetzelfde arrest heeft de inlichtingen- en veiligheidsdienst een discretionaire bevoegdheid tot het verstrekken van informatie aan het O.M. (hetzelfde geldt, zou ik denken, voor de verstrekking van informatie aan opsporingsdiensten). De inlichtingen- en veiligheidsdienst is daarin autonoom, en dient binnen het wettelijke kader een eigen afweging te maken. Alleen het aanwenden van de bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdienst om, met het oog op het buiten toepassing laten van strafvorderlijke waarborgen, door de inlichtingenen veiligheidsdienst vergaarde informatie strafvorderlijk te gebruiken levert misbruik van bevoegdheid op (terwijl voor de omgekeerde weg hetzelfde kan gelden).

33.

Met deze uitgangspunten voor ogen lijkt mij duidelijk dat wat er in de onderhavige zaak is gebeurd onderzoek zowel door de AIVD als door justitie, in verband met feiten waarvan evident is dat die zowel strafrechtelijk als uit een oogpunt van staatsveiligheid in hoge mate relevant kunnen zijn geheel verenigbaar is met het op dit punt toepasselijke recht. Dat zou pas anders zijn als er aanwijzingen bestonden dat oneigenlijk gebruik van de desbetreffende bevoegdheden had plaatsgehad of was beoogd. Dat dat het geval zou zijn is echter niet concreet gesteld[44.], en dus allicht ook niet vastgesteld.

34.

Dit zo zijnde lijkt mij dat De Telegraaf c.s. bij de onderhavige klachten geen belang hebben. Er zijn immers geen feiten aan de orde (gesteld) die de slotsom kunnen dragen dat het hier aan de orde zijnde optreden van de AIVD (of van justitie) niet met de wettelijke bevoegdheden van de betrokkenen spoort. Dat het hof zonder motivering aan het op dit punt aangevoerde argument voorbij zou zijn gegaan, doet dan niet ter zake.

Intussen denk ik, subsidiair, dat De Telegraaf c.s. ook in de feitelijke instanties niet een dusdanig onderbouwd betoog aan, met name, het hof hadden voorgehouden dat de wettelijke motiveringsplicht meebracht dat een gemotiveerd oordeel noodzakelijk was. Ik herinner er aan dat aan de motivering van beslissingen in kort geding wat minder strikte eisen worden gesteld dan aan gewone rechterlijke beslissingen[45.].

Ook langs die weg kom ik ertoe dat deze klacht niet zou moeten worden aanvaard.

35.

Onderdeel 2 van het principale middel bestrijdt in verschillende varianten de afweging die het hof terzake van de aan art. 8 en art. 10 EVRM ontleende argumenten van De Telegraaf c.s. heeft gemaakt.

256

Het onderdeel opent, in subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2, met de stelling dat de op art. 6 WIV berustende inbreuken op de hier aan de orde zijnde grondrechten niet voldeden aan het vereiste dat zulke inbreuken in accordance with the law moeten zijn in de zin van art. 8 lid 2 of art. 10 lid 2 EVRM. 36.

Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt ten aanzien van dit vereiste een betrekkelijk soepele benadering: aan dat vereiste is voldaan als de grondslag voor de aan de orde zijnde inbreuk op zodanige wijze kenbaar is uit voor de burger toegankelijke wetgeving, (andere) regelgeving of rechtspraak, dat deze, zo nodig na inwinnen van juridisch advies, binnen redelijke grenzen zijn gedrag op de aldus vastgelegde norm(en) kan afstemmen[46.]. Daarbij is als onvermijdelijk geaccepteerd dat in veel gevallen vaagheid of onbepaaldheid aan de desbetreffende regels eigen is, omdat niet mag worden verwacht dat alle voorkomende gevallen daarin op de voorhand worden onderkend en beschreven[47.]. Dat geldt in het bijzonder ook voor de bevoegdheden van inlichtingen- en veiligheidsdiensten[48.].

37.

De toets aan de aldus aan het licht tredende norm, kan art. 6 WIV volgens mij (ruimschoots) doorstaan. In de door mij hiervoor verdedigde uitleg van dat artikel beoogt het de Staat een ruime en flexibel bemeten bevoegdheid te geven om op te treden in alle gevallen waarin rele bedreiging van de veiligheid of van andere vitale belangen aanwezig is of op aannemelijke gronden wordt gevreesd. Verdere invulling van deze norm is dan een kwestie van de omstandigheden van het concrete geval, waarbij steeds de ernst van de inbreuken op grondrechten die op art. 6 WIV gebaseerd worden enerzijds, en het gewicht van de concrete belangen die in het gegeven geval op het spel staan anderzijds, belangrijke wegingsfactoren (zullen) zijn.

38.

Men ziet meteen dat het scala van factoren dat onder deze twee titels bij de te maken afweging gewicht in de schaal kan leggen, onafzienbaar is, en dat redelijkerwijs niet valt te vergen dat van te voren nader wordt aangegeven welke factoren zoal wel, en welke niet voor weging in aanmerking komen. Het is voldoende dat aan de hand van voorbeelden nader wordt verduidelijkt met wat voor soort gegevens men in dit verband rekening moet houden[49.]. Dat is, zoals in alinea's 17 19 hiervoor werd besproken, in de Parlementaire geschiedenis van de WIV op ruime schaal gedaan.

39.

Partijen hebben de nodige aandacht besteed aan het in dit verband in de Parlementaire geschiedenis besproken gegeven van de AIVD (jaar)verslagen, waaraan volgens die Parlementaire geschiedenis[50.] de burger nadere houvast bij de uitleg van art. 6 WIV zou kunnen ontlenen.

Ik denk dat de noodzakelijkerwijs vage norm die in art. 6 WIV is neergelegd ook zonder dit extra hulpmiddel bij de uitleg, al aan de uit de art. 8 lid 2 en 10 lid 2 EVRM blijkende eis van voldoende kenbare regelgeving voldoet. Dan komt men dus niet toe aan de vraag of dit nadere gegeven zou meebrengen dat een aanvankelijk als te vaag te kenschetsen regel de drempel van de art. 8 lid 2 en 10 lid 2 EVRM alsnog haalt. Is de regel ook zonder deze verduidelijking al voldoende, dan is dat mt die verduidelijking eens te meer het geval.

40.

In subonderdeel 2.2 van het principale middel wordt geklaagd dat het hof, terwijl De Telegraaf c.s. zowel op schending van art. 10 EVRM als op schending van art. 8 EVRM een beroep hadden gedaan, slechts het eerstgenoemde artikel in zijn beoordeling heeft betrokken.

Als men de processtukken erop naslaat ziet men echter dat De Telegraaf c.s. bij hun beroep op art.

8 EVRM telkens verwezen naar de (volgens De Telegraaf c.s.) voor proportionaliteit en subsidiariteit bepalende feiten die daarvr in verband met art. 10 EVRM waren verdedigd (en in verband met dat artikel ook telkens zeer uitvoerig waren verdedigd)[51.].

41.

257

De Telegraaf c.s. hebben daarmee zelf de suggestie opgeroepen dat zij zich erop baseerden dat voor de gestelde inbreuk op beide verdragsartikelen (weging van) dezelfde feiten en argumenten beslissend was.

Bij die stand van zaken en mede in aanmerking nemend het in alinea 34 hiervoor gememoreerde met betrekking tot de motiveringseis in kort geding vind ik het (ruimschoots) aanvaardbaar dat het hof het niet nodig heeft geoordeeld om, na de argumenten van De Telegraaf c.s. met betrekking tot art. 10 EVRM te hebben beoordeeld, nog een aparte motivering te wijden aan dezelfde argumenten in het verband van art. 8 EVRM. (Ik lees rov. 12 van het bestreden arrest overigens zo, dat het hof inderdaad de inbreuken op art. 10 en art. 8 EVRM gezamenlijk, in n gemotiveerd betoog, heeft beoordeeld).

Kennelijk, en tegen deze achtergrond: begrijpelijkerwijs, heeft het hof bevonden dat de voorgedragen wegingsargumenten in de gegeven context in beide gevallen tot dezelfde uitkomsten leidden[52.].

42.

Subonderdeel 2.3 verbindt (vooral) aan het gebruik van het woord onloochenbaar in rov. 15 van het bestreden arrest en de uitdrukking in redelijke verhouding tot het daarmee nagestreefde doel de stelling dat het hof een verkeerde maatstaf zou hebben aangelegd. De door het EHRM gebruikte formules overriding requirement in the public interest (en pressing social need?) zouden een onmiskenbaar overwicht van belangen aan de kant van de op de grondrechten inbreuk makende overheid vergen.

43.

Ik stem ermee in dat de rechtspraak van het EHRM er blijk van geeft dat de belangen aan de kant van de overheid die zich op de uitzonderingsbepalingen van art. 8 lid 2 of art. 10 lid 2 EVRM beroept, zwaarder zullen moeten wegen dan de belangen die bij handhaving van de desbetreffende grondrechten (in het gegeven geval) betrokken zijn. De wat oudere rechtspraak van het EHRM roept dat beeld op: in die rechtspraak[53.] verbeeldt het EHRM het begrip necessary als minder klemmend dan absolutely necessary of strictly necessary, maar als klemmender dan admissible, useful of zelfs desirable. Wanneer men dat beeld plaatst in het verband van de in andere rechtspraak van het EHRM[54.] gebruikte uitdrukking overriding requirement kan men niet anders dan concluderen dat er een belangenoverwicht aan de kant van de vr de inbreuk pleitende belangen moet zijn[55.].

44.

Maar ik verschil met de steller van deze klacht als het erom gaat of het (gerechts)hof de hier bedoelde maatstaf heeft miskend. Het lijkt mij duidelijk dat het hof met de door hem gekozen formuleringen heeft bedoeld, de terminologie van het EHRM in het Nederlands weer te geven en dus ook, om zich aan de door het EHRM neergelegde normen te conformeren. In het verlengde daarvan moet 's hofs onderhavige oordeel dan zo worden begrepen, dat het inderdaad de belangen waaraan het de voorrang heeft gegeven, als zwaarder heeft gewogen dan de daartegenover staande belangen[56.].

45.

Subonderdeel 2.4 (dat zes sub-subonderdelen heeft) richt zich dan in de eerste plaats tegen de afweging van de vastgestelde belangen die het hof heeft gemaakt. Bij de beoordeling van de hier aangevoerde argumenten lijkt mij van belang wat ik in alinea 10 hiervoor opmerkte: naar Nederlands procesrecht gaat het hier om factoren die, althans voor een belangrijk deel, aan de hand van waarderingen van feitelijke aard op hun gewicht moeten worden getaxeerd. De Hoge Raad heeft wat dat betreft een minder ruime beoordelingsmarge dan, althans in sommige beslissingen van het EHRM, door het laatstgenoemde college wordt aangehouden.

46.

258

Sub-subonderdeel 2.4.1 verdedigt een ingenieuze redenering; maar per saldo komt het onderdeel erop neer dat de journalistieke bronnenbescherming onder alle omstandigheden zwaarder moet wegen dan de belangen die daar in dit geval tegenover werden geplaatst.

Zo bezien is duidelijk dat het onderdeel niet kan slagen: hoezeer ook de vertrouwelijkheid van journalistieke bronnen als hoogwaardig goed en dienovereenkomstig beschermenswaardig moge worden gewaardeerd, er zijn natuurlijk belangen denkbaar van zodanig klemmende aard dat daaraan een groter gewicht moet worden toegekend[57.].

47.

Subonderdeel 2.4.2 klaagt dat het hof niet een concreet belang aan de kant van de Staat in de afweging zou hebben betrokken (maar algemeen geformuleerde, abstracte belangen).

Ik meen dat deze klacht op een misverstand berust en (dus) feitelijke grondslag mist: de belangen die het hof in aanmerking heeft genomen zijn wel degelijk concreet: het gaat om het risico dat het (mogelijke) lek dat door het optreden van de journalisten aan het licht is gekomen, gepaard aan de inmiddels aan dat feit gegeven bekendheid, vertrouwelijke onderzoeken van de AIVD en (het leven van) daarbij betrokken personen in gevaar zal brengen. Dat is een alleszins concrete dreiging. Men moet zich het zicht daarop niet laten benemen door het feit dat naar de aard der dingen, op de in alinea's 26 en 27 hiervoor besproken voet, bij het begin van een desbetreffend onderzoek nog verregaand onduidelijk kan zijn welke vormen het risico dat men vreest, precies kan aannemen.

Men weet dus nog niet hoe het beoogde risico zich kan verwezenlijken. Een concreet risico en een concreet belang bij het tegengaan daarvan blijft het, niettemin.

48.

Subonderdeel 2.4.3 klaagt over onvoldoende motivering in verband met vier in dit subonderdeel aangewezen punten.

Ten eerste zou de formule hetgeen in dit kort geding aannemelijk is geworden onvoldoende duidelijk maken aan de hand van welke feitelijke basis het hof zijn oordeel heeft gevormd.

Deze klacht lijkt mij onaannemelijk. In context gelezen maken de overwegingen van het hof wel degelijk duidelijk waar de gegeven beslissing op berust: met als uitgangspunt dat moet worden aangenomen dat de Staat maatregelen zoals afluisteren tegen de journalisten heeft ingezet (rov.

10 en 11), worden tegen de aanspraak van De Telegraaf c.s. op respectering van de in geding zijnde grondrechten afgewogen, het risico van schade in de vorm van (i) (verdere) verspreiding van staatsgeheimen, (ii) de (toekomstige) gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen en (iii) het gevaar voor personen wier identiteit in verband met een en ander kan worden onthuld (rov.

15, herhaald in rov. 16).

Mij lijkt dit een voldoende duidelijke motivering voor het hier ik wijs er nogmaals op: in kort geding gegeven oordeel.

49.

Vervolgens wordt geklaagd over onvoldoende responderen op het argument dat de in geding zijnde gegevens al sinds 2002 in het criminele circuit zouden circuleren.

Ik denk dat het hier een argument met een vrij ondergeschikt gewicht betreft; en dat het hof dat argument als onaannemelijk/niet doorslaggevend heeft beoordeeld. Voor de mogelijke dreiging van toekomstig onheil die het hof (volgens mij) vooral tot richtsnoer heeft genomen is immers het hier bedoelde gegeven (de bekendheid binnen (een deel van?) het criminele circuit) veel minder relevant, dan het gegeven dat er inmiddels aan het licht is gekomen dt zich een mogelijk lek

259

binnen de AIVD bevindt; dat zowel de AIVD als andere betrokkenen daarmee inmiddels zijn geconfronteerd; en dat dat tot allerhande reacties van verschillende bekende en onbekende betrokkenen aanleiding kan geven. Met die gegevens voor ogen is het niet verbazend dat het hof aan dit argument voorbij is gegaan; en meen ik tevens dat het ongemotiveerd laten van het desbetreffende oordeel nog juist aanvaardbaar is.

50.

Onder nummers (iii) en (iv) wordt in dit sub-subonderdeel geklaagd dat onvoldoende zou zijn onderzocht of er een rele dreiging als motief voor de gesties van de AIVD kon worden aangevoerd; en dat te gemakkelijk zou zijn voorbij gegaan aan de op de Staat rustende stelplicht/bewijslast.

Het eerste argument stelt, denk ik, geen andere aspecten aan de orde dan het in alinea 47 hiervoor besproken argument betreffende de onvoldoende concrete belangen van de Staat. Voor een, in een beginstadium van onderzoek noodzakelijkerwijs nog grotendeels onbekende, bron van dreigende risico's geldt nu eenmaal dat men zich een beeld moet vormen van iets wat op dat moment nog maar weinig realiteitsgehalte kan hebben (maar wat desondanks alleszins reel kan zijn). Dat heeft het hof gedaan; en daarmee een goed te begrijpen oordeel gegeven.

Het tweede argument vergelijk ik met het in alinea 48 besprokene: het hof heeft, op de in alinea 48 aangegeven voet, een aantal gegevens als orintatiepunt genomen, en zijn afweging daarop gebaseerd. Van die gegevens kn het hof oordelen dat die aan de hand van het partijdebat voldoende aannemelijk waren. Daarmee heeft het hof de regels van stelplicht en bewijslastverdeling, die overigens in kort geding niet onverkort opgeld doen[58.], niet miskend.

51.

Sub-subonderdeel 2.4.4 ontleent een argument aan de door de Staat in deze procedure gevolgde lijn van zwijgen over alles wat volgens de Staat tot onder de AIVD ressorterende informatie te rekenen is. Met die lijn zou onverenigbaar zijn om uit de proceshouding van de Staat argumenten af te leiden ter ondersteuning van de subsidiariteit van de door de AIVD (mogelijk) toegepaste inbreuken op de grondrechten van de journalisten; ook omdat stelplicht en bewijslast te dien aanzien in beginsel op de Staat rusten.

Ik geef de steller van deze klacht na dat het hof op dit punt de Staat, in weerwil van de door deze gevolgde processtrategie, vergaand tegemoet is gekomen. Het hof heeft daarbij overigens in rov. 9 voorop gesteld dat de voor deze strategie aangevoerde redenen niet betekenen dat wezenlijk op de stelplicht van de Staat kan worden afgedongen.

52.

In het licht van het in alinea 48 hiervoor opgemerkte lijkt mij echter ook de hier door het hof gekozen weg verdedigbaar en niet logisch aanvechtbaar of lacuneus.

De uitleg die het hof in rov. 17 aan de proceshouding van de Staat geeft is bij uitstek begrijpelijk: terwijl de Staat voorop heeft gesteld dat niet als vaststaand mag worden aangenomen dat er inbreuken op de grondrechten van de journalisten zijn gemaakt of dreigen (maar dat wet of staatsbelang de Staat beletten hierover inhoudelijke mededelingen te doen), ligt bepaald voor de hand dat de Staat voor het geval tch zou worden aangenomen dat de bedoelde inbreuken hebben plaatsgehad of dreigen, ook heeft bedoeld dat er aan de hand van de ten processe gebleken feiten zou worden onderzocht of aan het subsidiariteitsvereiste was voldaan.

53.

Ook het oordeel van het hof dat inderdaad mocht worden aangenomen dat aan dit vereiste was voldaan lijkt mij niet ongerijmd. Uitgangspunt is hierbij inderdaad een op de Staat rustende stelplicht en bewijslast[59.]; maar deze worden gerelativeerd door het feit dat het hier een kort geding betreft waarin de desbetreffende regels niet onverkort opgeld doen, en door de in alinea's 26 en 27 hiervoor besproken gegevens: het hof mocht de vrij aanzienlijke mate van onzekerheid die aan de beginfase van onderzoeken als de onderhavige inherent is, in zijn beoordeling betrekken; en dan is niet onbegrijpelijk dat men, ervan uitgaande dat er voor serieuze bedreiging

260

van wezenlijke veiligheidsbelangen (zowel staatsveiligheid als veiligheid van nog niet identificeerbare betrokkenen) gevreesd moest worden, het subsidiariteitsvereiste als vervuld aanmerkt. Mij dunkt dat er, in een fase waarin de onzekerheid omtrent de feiten nog groot is en de urgentie van de dreiging als hoog kan worden ingeschat, al vrij gauw aan dit vereiste voldaan zal zijn; en dat een (voorlopig) oordeel van die strekking daarom met een minimum aan motivering kan volstaan.

De verschillende (deel)argumenten waarmee sub-subonderdeel 2.4.4 wordt ondersteund stuiten volgens mij alle op deze tegenwerpingen af; terwijl zij voor het overige uitgaan van een te hoge motiveringseis voor beslissingen in kort geding.

54.

Sub-subonderdeel 2.4.5 klaagt erover dat het hof in rov. 18 is uitgegaan van de veronderstelling dat de personen die de AIVD bij het tegen de journalisten gerichte onderzoek op het spoor kwamen (zelf) geen aanspraak konden maken op journalistieke bronbescherming.

Ik vraag mij naar ik hoop: met passende behoedzaamheid af of hier niet sprake is van een misverstand aan de kant van de steller van het middel. Volgens mij betreft het hier namelijk een gegeven dat het hof in het voordeel van De Telegraaf c.s. heeft laten wegen: doordat er aanknopingspunten voor onderzoek beschikbaar kwamen waarvoor de grondrechtelijke bezwaren waar het in deze zaak om gaat niet golden, kwam het optreden van de AIVD de proportionaliteit en subsidiariteit te ontberen die het hof daar in de eerdere fase wl bij aanwezig oordeelde; en konden de vorderingen van De Telegraaf c.s. in elk geval met ingang van dat ogenblik (gedeeltelijk) worden gehonoreerd. Met het onderuithalen van deze bevinding zou dus een dragend element komen te ontvallen aan de gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde; en ik vermoed dat dat niet is, waar deze klacht toe strekt.

Als ik dit goed zie, missen De Telegraaf c.s. bij deze klacht dus belang.

55.

Ook overigens lijkt de klacht mij intussen ongegrond. Het argument dat de personen die bij het AIVD onderzoek bekend werden wl op grondrechtelijke bescherming aanspraak zouden hebben, had steun kunnen bieden aan een stelling van de Staat dat verder onderzoek langs deze weg op (onoverkomelijke) bezwaren stuitte, en dat daarom het onderzoek ten laste van de journalisten even noodzakelijk bleef als het van begin af aan was. Bij gebreke van stellingen van de Staat van deze strekking (terwijl stelplicht en bewijslast ten aanzien van de rechtvaardiging voor zijn optreden, ook hier in beginsel bij de Staat berustte) lag het in de rede om de voor De Telegraaf c.s. gunstiger feitelijke constellatie tot uitgangspunt te nemen. Dat het hof dat gedaan heeft is dan noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk.

56.

Sub-subonderdeel 2.4.6 betoogt dat een bijstelling in elk geval zolang deze zelf geen target van het a-onderzoek zijn in rov. 18 van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen, omdat ook wanneer de betrokkenen wl target zouden zijn, er niet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit zou zijn voldaan.

Deze klacht lijkt mij om meer dan een reden ondeugdelijk. Ten eerste hft het hof nu eenmaal tot feitelijk uitgangspunt genomen dat de journalisten gn targets van het AIVD-onderzoek waren. Voor de verdere beoordeling is dan irrelevant hoe het zou zijn, wanneer de betrokkenen wl als targets zouden zijn aan te merken. Op zulke hypothetische kwesties hoeft de rechter niet in te gaan (en in deze zaak was ook geen oordeel over deze detailkwestie gevraagd). En ten tweede lijkt mij heel begrijpelijk dat het hof zich niet heeft willen begeven in de vraag hoe de belangen zouden liggen wanneer de journalisten wel als targets zouden zijn aan te merken. Het is goed denkbaar dat in dat geval wl aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldaan zou (kunnen) zijn. Dat het hof deze mogelijkheid (voor dit niet ter beoordeling staande, hypothetische geval) niet als uitgesloten heeft willen aanmerken, zou daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen.

Sub-subonderdeel 2.4.7 houdt geen specifieke klacht in.

261

57.

Onderdeel 3 poneert in subonderdeel 3.1 terecht dat bij slagen van een of meer van de eerdere klachten ook het oordeel waar onderdeel 3 op doelt, zijn grondslag zou (kunnen) verliezen. hiervoor heb ik echter verdedigd dat de voorafgaande klachten niet verdienen te worden gevolgd; dat geldt dan ook voor dit subonderdeel.

Subonderdelen 3.1 3.3 hernemen vervolgens een in de feitelijke instanties uitvoerig uitgedebatteerd argument, namelijk: dat de (rechtsgang bij) de Commissie van Toezicht waarin de art. 64 e.v. WIV voorzien, niet aangemerkt kan worden als effective remedy in de zin van art. 13 EVRM, en ook niet als een rechtsgang die aan art. 6 EVRM beantwoordt[60.].

58.

Ik stel voorop dat het hof zijn oordeel in rov. 22, waar de hier te bespreken klacht op gericht is, in de eerste plaats baseert op de overweging dat het zelf onvoldoende in de gelegenheid verkeert om te beoordelen welke gegevens rechtmatig en welke onrechtmatig door de AIVD zijn verkregen; en dat dat aan toewijsbaarheid van vorderingen gericht op (dan wel tegen) verdere behandeling van de gegevens in de weg staat. Dit vormt, meen ik, een zelfstandig dragende grond voor de hierop berustende beslissing; en die grond wordt in cassatie niet bestreden. Bij de bestrijding van de subsidiaire of alternatieve grond die, ingeleid met de woorden Daarbij komt, in rov. 22 wordt gegeven hebben De Telegraaf c.s. daarom geen relevant belang.

59.

Ware dat anders, dan zou ik de onderhavige klachten toch als niet-doeltreffend beoordelen. Die klachten betreffen, als gezegd, het oordeel van het hof in rov. 22 dat ertoe strekt dat alleen een ordemaatregel om te beletten dat uit de tegen de journalisten aangewende onderzoeksmiddelen verkregen gegevens aan het O.M. worden meegedeeld vrdat de Commissie van Toezicht heeft beoordeeld of ten aanzien van die gegevens rechtmatig (dan wel behoorlijk) is gehandeld, als voldoende spoedeisend kan worden aangemerkt.

Het gaat dus om beoordeling van de mate waarin voor het treffen van ordemaatregelen in kort geding, voldoende (spoedeisende) aanleiding bestond.

Zo'n oordeel heeft een sterk overwegend casustisch en feitelijk karakter. De rechter laat zich daarbij leiden door zijn voorlopige waardering van de beschikbare gegevens[61.], maar ook door doelmatigheidsoverwegingen. Een dergelijk oordeel onttrekt zich nagenoeg volledig aan beoordeling in cassatie[62.].

60.

In het kader van de hier bedoelde beoordeling is alleszins aanvaardbaar dat rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat er door een gremium als de Commissie van Toezicht op afzienbare termijn kan worden onderzocht in hoeverre de AIVD bij de verkrijging van informatie uit onderzoek tegen de journalisten, de door hem in acht te nemen normen heeft gerespecteerd. Of de beoordeling door de Commissie van Toezicht als effective remedy kan gelden dan wel aan art. 6 EVRM beantwoordt, is daarbij van secundair belang. Waar het om gaat is dat er op afzienbare termijn uitzicht bestaat op een beoordeling die, anders dan de beoordeling waartoe het hof zich (niet) in staat acht, voldoende houvast biedt. Waar dat het geval is kn de rechter oordelen dat met een ordemaatregel die slechts tot dat moment van kracht blijft, voldoende aan de belangen van de eisers tegemoet wordt gekomen. De afweging waar dat oordeel op berust staat of valt niet met de aspecten die de subonderdelen 3.1 3.3 naar voren halen. Die aspecten kunnen in de te maken afweging een rol spelen (en het hof zal daar ook ongetwijfeld mee rekening hebben gehouden); maar zij zijn niet doorslaggevend. Een oordeel zoals het hof dat heeft gegeven kon dus ook met inachtneming van die aspecten zo uitvallen als hier is gebeurd. Daarmee wordt noch enige rechtsregel miskend, noch aan de begrijpelijkheid geweld aangedaan.

61.

262

Subonderdeel 3.4 tenslotte bestrijdt (voorzover het niet slechts voortbouwt op de voorafgaande subonderdelen) rechtstreeks het oordeel dat De Telegraaf c.s. bij de gevorderde wissing/vernietiging van ten onrechte uit het omstreden onderzoek verkregen gegevens, onvoldoende (spoedeisend) belang hebben.

Die klacht merk ik eveneens aan als ondeugdelijk. Als men ervan uitgaat zoals het hof heeft gedaan dat onverantwoord gebruik van de desbetreffende gegevens tegen de journalisten (of anderen) langs de weg van mededeling aan het O.M. wordt veiliggesteld totdat met een zekere mate van betrouwbaarheid door de Commissie van Toezicht is vastgesteld dat het gaat om gegevens die zonder schending van de desbetreffende verplichtingen zijn verkregen, is goed te begrijpen dat men vindt dat er onvoldoende spoedeisend belang resteert om de als fors aan te merken stap van onmiddellijke vernietiging (wissen lijkt mij daarmee op een lijn te stellen) van de gegevens in kwestie bijwege van ordemaatregel te rechtvaardigen. Ook hier kan ik niet inzien dat enige rechtsregel zou zijn miskend of dat de begrijpelijkheid van dit oordeel tekort zou schieten.

62.

Zo kom ik ertoe, de klachten in het principale cassatieberoep alle als ongegrond te beoordelen.

Het incidentele middel

63.

Het eerste en tweede middel in het incidentele cassatieberoep betreffen de in alinea's 20 en 21 hiervoor besproken kwestie: de mate van geheimhouding die de WIV de Staat oplegt, en de consequenties daarvan (en van het feit dat de WIV de mogelijkheid van inhoudelijke beoordeling via de Commissie van Toezicht biedt) voor de ruimte die de civiele rechter heeft voor toetsing van gedragingen van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten of voor het treffen van ordemaatregelen.

Uit wat ik daar in de alinea's 23 25 hiervoor, in aansluiting op alinea's 20 en 21 heb geschreven zal duidelijk zijn geworden waarom ik deze klachten voor ongegrond houd. De geheimhoudingsplicht die de WIV oplegt is niet zo stringent als de Staat meent dat die is; en stringent of niet, die geheimhoudingsplicht brengt niet een (stilzwijgend gentroduceerde) Umwertung van de beginselen van (burgerlijk) procesrecht met zich mee. In weerwil van die geheimhoudingsplicht blijft dan ook gelden dat er stelplicht en, in voorkomend geval, bewijslast op de Staat kan rusten. Dat komt misschien het meest pregnant aan het licht als het gaat om het weerspreken van het namens De Telegraaf c.s. gestelde: al moge de geheimhoudingsplicht de Staat in dit opzicht beperkingen opleggen, tenminste mag worden verlangd dat deze zo veel als mogelijk, onder waarborging van vertrouwelijkheid en zonodig in geschoonde vorm of met behulp van andere adequate voorzieningen [63.] zijn standpunt ten opzichte van de stellingen van de andere partij verduidelijkt (en dat waar mogelijk ook onderbouwt).

64.

Ik vermeld, volledigheidshalve, dat er naast de stelplicht nog een plicht tot juiste en volledige voorlichting van de rechter bestaat, o.a. tot uitdrukking komend in art. 21 Rv. Op de hier bedoelde verplichting worden uitzonderingen aanvaard, onder andere als het gaat om informatie die aanspraak op vertrouwelijkheid kan maken. In HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JBMV is onderzocht hoe de rechter kan beoordelen of zich een dergelijke uitzondering voordoet. Voor het ongezien aanvaarden van een uitzondering voor alle door de AIVD bezeten (niet openbare) informatie, zoals de Staat die in deze zaak lijkt voor te staan, biedt de hier bedoelde regel geen steun. Ook de door de Hoge Raad in het genoemde arrest gewezen weg suggereert (als de desbetreffende overweging al niet zonder meer betekent) dat het hier door de Staat betrokken standpunt onjuist is.

65.

Bovendien heeft, denk ik, het hof het bij het rechte eind waar het (in rov. 9) overweegt dat de problemen waar de Staat in dit verband mee geconfronteerd wordt, in procesrechtelijk opzicht niet en zeker niet: alleen maar voor risico van de wederpartij behoren te komen. Ik kan althans geen

263

rechtvaardiging zien die ertoe leidt dat problemen die typisch tot het domein van de Staat zijn te rekenen, hier tot gevolgen in het nadeel van anderen zouden mogen leiden.

A fortiori geldt dan dat niet aanvaard kan worden wat de Staat in deze middelen aanvaard wil zien: dat de burgerlijke (kort-geding)rechter zich erbij moet neerleggen dat de Staat geen openheid van zaken kan geven, en dan gehouden is vast te stellen dat een basis voor het van hem gevraagde oordeel niet kan worden gevonden. In materieel opzicht zou dat, nog afgezien van eerder besproken bezwaren, neerkomen op een vergaande beperking van de toegang tot de burgerlijke rechter, zonder dat daarvoor een wettelijke basis is geboden[64.].

66.

Ik sta nog even stil bij een inconsistentie die volgens mij in het op dit punt namens de Staat betoogde opduikt, en die de onaannemelijkheid van dat betoog nader accentueert: de Staat verdedigt dat de rechter (in elk geval) geen oordeel over de inzet van buitengewone onderzoeksmethoden door de AIVD kan c.q. mag geven, vr de betrokkenen zich tot de Commissie van Toezicht bedoeld in art. 64 WIV hebben gewend en die commissie de klacht(en) van de betrokkenen heeft beoordeeld.

Daarn acht de Staat kennelijk het benaderen van de (burgerlijke) rechter wl mogelijk. De wettelijke regeling op dit punt voorziet er echter niet in dat de gegevens waarop de Commissie van Toezicht haar beoordeling baseert, aan de betrokkenen worden meegedeeld zelfs het oordeel zlf van de commissie kan aan de betrokkenen worden onthouden. N de gang langs de commissie weten de betrokkenen, en weet ook de rechter, dus meestal nog net zo weinig als daarvr; en weet men in elk geval een groot deel van de voor de beoordeling relevante feiten (nog steeds) niet. In de namens de Staat verdedigde gedachtegang zou de rechter zich dus ook dan nog van beoordeling moeten onthouden: hij (rechter) kan en mag immers de voor de beoordeling relevante feiten niet weten. Zo mondt de redenering die de Staat verdedigt uit in een Catch 22-situatie[65.].

Het lijkt mij evident dat die niet kan worden aanvaard.

67.

Het derde middel in het incidentele beroep bestrijdt de conclusies die het hof aan twee in het geding gebrachte ambtsberichten van de AIVD heeft verbonden. Daaruit zou niet kunnen worden afgeleid dat er inderdaad middelen als waartegen De Telegraaf c.s. bezwaar maken, tegen de journalisten zijn ingezet.

Voor een deel worden daartoe argumenten aangevoerd die overeenkomen met de in de voorafgaande alinea's besproken (en ongegrond bevonden) argumenten dat geldt met name voor de onderdelen 3 sub c en d. Deze argumenten beoordeel ik ook in dit kader, en om dezelfde redenen, als ontoereikend.

68.

Met betrekking tot de verdere argumenten, en met name die uit onderdelen 3 sub a en b (onderdeel 3 sub e bevat geen inhoudelijke klacht), geldt als volgt: zoals uit mijn eerdere opmerkingen zal zijn gebleken meen ik dat het hof reeds uit het ontbreken van effectieve tegenspraak van de kant van de Staat had mogen concluderen dat wat in dit verband door De Telegraaf c.s. werd gesteld, als vaststaand mocht worden aangenomen. De aanwezigheid van ambtsberichten die de uit de proceshouding van de Staat op te maken vermoedens (tot op zekere hoogte) ondersteunen, maakt dan eens te meer plausibel n begrijpelijk dat het hof inderdaad tot deze slotsom is gekomen.

69.

Misschien ten overvloede vermeld ik nog dat onderdeel 3c zich keert tegen het oordeel van het hof (in rov. 11), dat ik zo begrijp dat er informatie is waarover de journalisten alleen met elkaar hebben gesproken; en dat het feit dat een van de ambtsberichten naar die informatie verwijst, bijdraagt tot de conclusie dat er inderdaad bijzondere onderzoeksmethoden tegen de journalisten zijn ingezet.

264

Het behoeft geen toelichting dat het hier inderdaad een aanwijzing betreft die men geredelijk zo kan waarderen als het hof heeft gedaan (en die er dan ook wezenlijk toe bijdraagt, dat men de beoordeling door het hof niet als onbegrijpelijk kan kwalificeren).

Om de in verband met de incidentele middelen 1 en 2 besproken redenen vormde, zoals ik hiervoor al even aanstipte, het feit dat de Staat (naar eigen inzicht) verhinderd was dit gegeven tegen te spreken, geen beletsel, voor het hof, om daar toch rekening mee te houden.

70.

Beoordeling of feiten (mede) op grond van andere in een procedure ingebrachte gegevens aannemelijk zijn oftewel: bewijswaardering in ruime zin, is verder voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties. Herbeoordeling in cassatie kan niet worden verlangd. Wanneer cassatieklachten dergelijke oordelen als onjuist kwalificeren miskennen die dan ook de ruimte die de cassatierechter in dit opzicht heeft.

Over onbegrijpelijkheid van desbetreffende beslissingen kan wel in cassatie worden geklaagd; maar het zal al zijn gebleken dat ik de hier bestreden beoordeling verre van onbegrijpelijk vind. Al zou het zo zijn dat de in middel 3 benadrukte gegevens ook (een minimum aan) ruimte laten voor een andere waardering van de bedoelde ambtsberichten, dan doet dat aan deze constateringen niet af. De door het hof gekozen waardering is logisch houdbaar en allerminst verrassend.

71.

Ook de klacht van het vierde middel bestaat er in essentie in dat het hof uit de genoemde ambtsberichten niet kon afleiden wat het hof daar in rov. 18 wel uit heeft afgeleid (namelijk: dat de AIVD al in een vroeg stadium van het onderzoek andere personen op het spoor kwam die aanknopingspunten voor verder onderzoek opleverden).

Hiervoor geldt het eerder opgemerkte dienovereenkomstig: De Telegraaf c.s. hadden gesteld dt de AIVD door het tegen de journalisten ingestelde onderzoek (andere) bronnen op het spoor waren gekomen[66.]; dat gegeven, dat bovendien steun vindt in de al genoemde ambtsberichten, kon het hof daarom bij zijn beoordeling betrekken. Het betreft hier een feitelijk gegeven, en de vaststellingen van het hof daaromtrent zijn heel goed te begrijpen.

72.

Onderdeel 4 sub b berust, als ik het goed zie, opnieuw op de gedachte dat omdat de Staat door de WIV verhinderd werd relevante feiten aan het hof mee te delen, het hof gehouden was tot uitgangspunt te nemen dat omtrent het feitelijk substraat niets of in elk geval: niet voldoende kon worden vastgesteld en dat daarom deugdelijke grond voor de van het hof gevraagde oordelen ontbrak. Deze gedachte heb ik hiervoor besproken en van de hand gewezen. In dezelfde lijn acht ik die ook hier niet aanvaardbaar.

73.

Middel 5 bouwt geheel voort op de daaraan voorafgaande klachten en faalt dus, als men zoals ik doe aanneemt dat de eerdere klachten ongegrond zijn.

74.

Middel 6 klaagt erover dat het hof niet heeft willen ingaan op een aanbod van de Staat om het hof vertrouwelijk (dus: zonder dat ook De Telegraaf c.s. die gelegenheid kregen) inzage te verlenen in de voor deze zaak van belang zijnde AIVD-dossiers.

Het middel lijkt er van uit te gaan dat de rechter verplicht zou zijn om een dergelijk aanbod te honoreren. Ik zie echter niet in waar een dergelijke verplichting op zou berusten. De rechter is in een bodemprocedure verplicht een aanbod van getuigenbewijs te honoreren, mits dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet. In deze zaak heeft de Staat geen bewijsaanbod gedaan (er wordt niet aangevoerd dat dat het geval zou zijn, en er blijkt uit de stukken ook niets van[67.]). Dat spoort met het gegeven dat de Staat ook slechts een minimum aan inhoudelijke feitelijke stellingen aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd. Als men (vrijwel) niets stelt, is er ook maar weinig ruimte voor een bewijsaanbod.

265

75.

De rechter in kort geding heeft, ook als er een volwaardig bewijsaanbod wordt gedaan (waarvan in dit geval dus geen sprake kan zijn geweest), meer bewegingsvrijheid dan de bodemrechter.

Uit een en ander vloeit voort dat het aan het beleid van de kort geding-rechter is overgelaten, of hij op een aanbod als het onderhavige (wat dat ook precies moge zijn geweest) in wenst te gaan.

Klachten die ertoe strekken dat een negatieve beslissing in dit verband onjuist is, berusten daarom op een verkeerd uitgangspunt.

76.

Bij de beleidsbeslissing die de kort geding-rechter in een geval als dit moet nemen, kan deze ongetwijfeld betekenis toekennen aan de bezwaren die het honoreren van het desbetreffende aanbod met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor oproept, en betekenis toekennen aan het feit dat de andere partij zich op de voorhand tegen de voorgestelde gang van zaken verzet.

Afwijzen van het voorstel met het oog op aan dit beginsel ontleende bezwaren is dus, anders dan dit middel in onderdeel 6 sub a aanvoert, niet rechtens onjuist; en dat het hof aan de namens De Telegraaf c.s. gemaakte bezwaren betekenis heeft toegekend is dat ook niet, en kan, anders dan onderdeel 6 sub b betoogt, wel degelijk bijdragen tot de beslissing om deze weg niet te bewandelen. Voor het overige stelt dit onderdeel eisen aan de rechterlijke motivering die aanmerkelijk verder gaan dan rechtens te verantwoorden is.

77.

Ten overvloede merk ik nog op dat ik de indruk heb dat de stellingen die de Staat in dit verband betrekt, berusten op een verkeerd begrip van de in art. 8:29 AWB beschreven procedure, waar de Staat aansluiting bij zoekt. (De Staat gaat er aan de hand van HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JBMV van uit dat een overeenkomstige manier van procederen in de burgerrechtelijke procedure mag worden toegepast; een gedachte die ik graag ondersteun, maar die niet algemeen wordt aanvaard[68.].)

Het misverstand dat ik hier bedoel bestaat hierin: in de in art. 8:29 AWB beschreven rechtsgang staat alln ter beoordeling of de desbetreffende partij (in ons geval: de Staat) zich er met recht op beroept dat er gewichtige redenen bestaan die haar ontslaan van de verplichting om inlichtingen of stukken in de procedure in te brengen. (Alleen) in die context wordt de mogelijkheid geboden dat de rechter de gegevens in kwestie beoordeelt zonder dat de andere partijen die gegevens ook hebben ontvangen (of hebben kunnen inzien).

78.

De Staat lijkt een flinke stap verder te willen gaan, en er op aan te sturen dat de rechter gegevens die de andere partij niet heeft mogen vernemen, inhoudelijk zou mogen beoordelen, en die zou mogen laten meewegen in de beslissing ten gronde die uiteindelijk van hem gevraagd wordt[69.].

Dt is dus beslist niet, waar de hier bedoelde procedure toe strekt: als die procedure er in uitmondt dat de rechter oordeelt, dat inderdaad met het oog op gewichtige redenen geen verplichting bestaat tot het inbrengen van gegevens in een procedure, en als de wederpartij weigert te aanvaarden dat de rechter die gegevens in aanmerking neemt zonder dat zij, wederpartij, daarvan ook kennis heeft genomen, moet de zaak worden verwezen naar een rechter die van de gegevens in kwestie geen kennis heeft genomen, en wordt van dat punt af verder geprocedeerd dus: met als uitgangspunt dat de gegevens in kwestie niet in het geding zijn en (dus) niet aan de rechter bekend zijn.

De namens de Staat geopperde gedachte dat de rechter dan althans gevolgtrekkingen zou mogen of kunnen verbinden aan de weigerachtige houding van de buitengesloten partij, lijkt mij erg onaannemelijk. Wij moeten er immers van uitgaan dat zowel deze partij alsook de tot oordelen geroepen rechter de gegevens waar het om gaat niet (kunnen) kennen. Dan valt werkelijk niet in te zien hoe de rechter gevolgtrekkingen zou kunnen verbinden aan de weigerachtige houding van de partij die, evenals hijzelf, niet weet wat het onderwerp van de weigering (de onbekend gebleven gegevens) inhoudelijk betekent.

79.

266

Anders dan de Staat lijkt te menen, levert de gang van zaken op de voet van art. 8:29 AWB daarom geen (nu vooruit: vrijwel geen) aanknopingspunten op voor de oplossing van een conflict als dit, waarin de ene partij de Staat vermoedelijk op deugdelijke gronden staande houdt dat zij relevante gegevens wegens hun vertrouwelijke karakter niet in het geding wil brengen, en de andere partij De Telegraaf c.s. vermoedelijk niet zal willen instemmen met inhoudelijke beoordeling van de desbetreffende gegevens (door de rechter), zonder dat die ook aan haar zijn meegedeeld[70.].

Als men dat mede in aanmerking neemt, was er voor het hof eens te meer aanleiding om niet op het hier bedoelde aanbod van de Staat in te gaan: de kans dat daarmee het geschil nader tot een oplossing zou worden gebracht was, anders dan de Staat dat lijkt te menen, verwaarloosbaar klein (terwijl met het door de Staat aangebodene wel een aanzienlijke inspanning van betrokkenen en een navenant tijdverlies gemoeid zou zijn geweest).

80.

Ook middel 7, tenslotte, beoordeel ik als ondeugdelijk. Anders dan daarin wordt verdedigd, staat het feit dat de strafrechter over de rechtmatigheid van hem voorgelegd bewijsmateriaal (als die rechtmatigheid wordt betwist) zal moeten oordelen, er niet aan in de weg dat een partij die aan onrechtmatige vergaring van informatie is blootgesteld, zich er met civielrechtelijke middelen tegen mag verzetten dat de desbetreffende informatie verder wordt benut (of dat nu in een strafvorderlijk onderzoek is of anderszins). Alleen ingrijpen in het verloop van het strafproces (inclusief het voorafgaande strafvorderlijke onderzoek) mag de burgerlijke rechter, uitzonderingen daargelaten, niet (daarvoor wijst de wetgeving op het gebied van de strafrechtspleging immers andere middelen aan, die niet met civielrechtelijke stappen moeten kunnen worden doorkruist)[71.]. Maar in deze zaak is er geen sprake van doorkruising van de strafvorderlijke procedure: het gaat om gegevens die nog helemaal niet aan de bij opsporing/strafvorderlijke voorbereiding betrokken autoriteiten ter beschikking staan, en die dus in dat traject nog geen rol (kunnen) spelen.

81.

Nu het hof had geoordeeld dat de tegen de journalisten ingezette onderzoeksmaatregelen ndat er andere bruikbare aanknopingspunten voor onderzoek beschikbaar waren gekomen, niet meer aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldeden en dus een onrechtmatige inbreuk op grondrechtelijke vrijheden van de journalisten opleverden, lag het bepaald voor de hand om vorderingen die ertoe strekten dat de in dit kader verkregen informatie niet verder zou (kunnen) worden gebruikt, in de ene of andere vorm als toewijsbaar te beoordelen. Dat het hof dat (met een alleszins terughoudend geformuleerde maatregel) heeft gedaan is dus niet rechtens onjuist en volkomen begrijpelijk.

82.

Daarmee heb ik, naar ik meen, alle klachten uit de van weerszijden aangevoerde middelen besproken; en al die klachten ondeugdelijk bevonden. De onderstaande conclusie ligt dan voor de hand.

Conclusie

Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.

Uitspraak Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Telegraaf c.s. hebben bij exploot van 7 juni 2006 de Staat in kort geding gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd:

267

1. de Staat te gebieden alle onderzoeken en het gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD die betrekking hebben op De Telegraaf, X. en/of Y. te staken en gestaakt te houden, voorzover het betreft de in deze zaak bedoelde onderzoeken en bijzondere bevoegdheden die op enigerlei wijze in verband staan met de publicaties in De Telegraaf, 2. primair de Staat te gebieden alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens te vernietigen, dan wel te wissen zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover het betreft informatie en/of gegevens die zijn verkregen in verband met het onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties; subsidiair de Staat te verbieden alle hiervoor bedoelde informatie, persoonsgegevens en andere gegevens en eventuele kopien daarvan ter hand te stellen dan wel daaromtrent mededeling te doen aan het openbaar ministerie dan wel daarvan gebruik te maken in strafrechtelijke procedures jegens de beide journalisten; meer subsidiair de Staat te gebieden ervoor zorg te dragen dat alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens worden vernietigd respectievelijk gewist zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover het betreft informatie en/of gegevens die zijn verkregen in verband met het onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties en voorzover deze informatie en/of gegevens geen betrekking hebben op de onderhavige kwestie; 3. de Staat te gebieden te bevestigen dat alle hiervoor bedoelde informatie en gegevens zijn vernietigd dan wel gewist en dat daarvan geen kopien meer in bezit zijn van de Staat; 4. een en ander op straffe van een dwangsom.

De Staat heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 juni 2006 de vorderingen grotendeels toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De Telegraaf c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 31 augustus 2006 heeft het hof, in het principale appel, het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd voorzover het betreft de onder 3, 4 en 5 van het dictum genoemde geboden. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof de Staat verboden om materiaal (en kopien daarvan), verkregen met hulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het openbaar ministerie, zolang de in de WIV 2002 genoemde commissie van toezicht niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was. In het incidenteel appel heeft het hof het beroep verworpen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben de Telegraaf c.s. beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor De Telegraaf c.s. mede door mr.

M.G.M. de Bont, advocaat bij de Hoge Raad.

268

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 10 april 2008 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van de middelen in het principaal en in het incidenteel beroep

3.1 In cassatie kan op grond van rov. 1 2.4 en 6 van het bestreden arrest worden uitgegaan van het volgende. (i) De Telegraaf geeft het dagblad De Telegraaf uit. De journalisten zijn in dienst van De Telegraaf. (ii) In januari 2006 kregen de journalisten van een (voor anderen dan hen zelf) anonieme bron vertrouwelijke, staatsgeheime informatie in de vorm van documenten. Deze informatie was afkomstig van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) of van haar voorgangster, de Binnenlandse Veiligheids Dienst (BVD), beide orgaan van de Staat. De van deze bron verkregen informatie betreft gevoelige, operationele gegevens uit een BVD-onderzoek in de tweede helft van de jaren negentig van de vorige eeuw naar een criminele organisatie rond zekere Mink K., naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld en naar mogelijke corruptie binnen het openbaar bestuur en de diensten die belast zijn met opsporing en vervolging. (iii) De journalisten hebben de bedoelde bron met betrekking tot zijn identiteit geheimhouding toegezegd. (iv) Op 20 januari 2006 heeft De Telegraaf een set kopien van de documenten aan de AIVD verstrekt. (v) Op 21 januari 2006 heeft De Telegraaf het door de journalisten geschreven artikel AIVD-geheimen bij de drugsmaffia gepubliceerd. De dag daarop is een vervolgartikel Dossiers te koop in de onderwereld gepubliceerd. In de daaropvolgende edities hebben de journalisten nog een aantal malen aandacht besteed aan de gegevens uit de BVD- en AIVD-informatie. Deze artikelen worden hierna tezamen aangeduid met: de publicaties. (vi) Op 22 januari 2006 heeft de AIVD aangifte gedaan van schending van een staatsgeheim, waaronder het ongeoorloofde bezit van staatsgeheimen. Aanvankelijk was de aangifte gericht tegen onbekende daders, nadien zijn de journalisten als verdachten aangemerkt. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn de documenten in beslag genomen. (vii) Naar aanleiding van de publicaties is de AIVD begonnen met een onderzoek teneinde de risico's die het lekken bij de AIVD zou meebrengen voor andere onderzoeken en voor de veiligheid van AIVDbronnen en eventuele andere betrokkenen in beeld te brengen. Het onderzoek betrof de hoeveelheid en aard van de gelekte gegevens en het antwoord op de vraag op welke wijze deze bij (onbevoegde) derden aanwezig (kunnen) zijn. Dit onderzoek wordt hierna aangeduid met: het onderzoek. (viii) Medio mei 2006 hebben de journalisten geconcludeerd dat zij sedert eind januari 2006 door de AIVD zijn afgeluisterd en geobserveerd. Ook hebben zij geconcludeerd dat de AIVD over de periode

269

vanaf 1 september 2005 telecom- en printgegevens heeft opgevraagd waaruit onder meer kan worden afgeleid door wie zij zijn opgebeld en waar zij zijn geweest.

3.2 De hiervoor in 1 vermelde vorderingen van De Telegraaf c.s. betreffen de in verband met de publicaties door de AIVD verrichte onderzoeken en het gebruik ten opzichte van de journalisten van bijzondere bevoegdheden (een en ander als hiervoor in 3.1 (viii) genoemd en door het hof in rov. 8 omschreven als: observeren, in het kader daarvan registreren, volgen, aftappen en afluisteren van gesprekken, telecommunicatie etc.), alsmede de daarmee verkregen gegevens. De vorderingen komen er in hoofdzaak op neer dat de Staat wordt bevolen die onderzoeken en dat gebruik van de bijzondere bevoegden door de AIVD te staken, en de verkregen gegevens te vernietigen, althans niet ter beschikking van het openbaar ministerie te stellen of te gebruiken in strafzaken tegen de journalisten, een en ander op straffe van een dwangsom.

De voorzieningenrechter heeft een deel van de vorderingen toegewezen.

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter voor een deel in stand gelaten, namelijk: het bevel aan de Staat om het gebruik door de AIVD van de in dit vonnis genoemde bijzondere bevoegdheden die rechtstreeks betrekking hebben op De Telegraaf en de journalisten te staken en gestaakt te houden, voorzover die bijzondere bevoegdheden op enigerlei wijze in verband staan met de publicaties van de journalisten over de van de bron ontvangen documenten; de bepaling dat dit bevel niet geldt indien en voorzover de AIVD op de hoogte raakt van relevante, voor de journalisten of De Telegraaf belastende feiten die tot dusver bij de dienst niet bekend zijn.

Het hof heeft met betrekking tot de overige bevelen van de voorzieningenrechter diens vonnis vernietigd en (in de plaats daarvan) de Staat verboden om materiaal (en kopien daarvan), verkregen met behulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het openbaar ministerie, zolang de in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) genoemde commissie van toezicht niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was.

3.3 Hiertegen keren zich het middel in het principale beroep en het middel in het incidentele beroep met een groot aantal klachten. Zij kunnen onder de volgende vragen worden gegroepeerd: (a) Is er in een zaak als deze plaats voor vorderingen als de onderhavige in kort geding? (hierna in 3.4) (b) Heeft de AIVD met de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten daarvan misbruik gemaakt? (hierna in 3.5) (c) Kan een inbreuk op de journalistieke bronbescherming door het uitoefenen van bijzondere bevoegdheden op grond van de WIV 2002 gerechtvaardigd zijn op grond van het tweede lid van art. 8 en 10 EVRM? (hierna in 3.6) (d) Heeft het hof de voor het aannemen van een uitzondering als bedoeld in het tweede lid van art. 8 en 10 EVRM noodzakelijke afweging juist uitgevoerd? (hierna in 3.7) (e) Heeft het hof zijn beslissing (ten onrechte) afhankelijk gemaakt van het oordeel van de commissie van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten? (hierna in 3.8)

270

3.4 (a) Is er in een zaak als deze plaats voor vorderingen als de onderhavige in kort geding?

3.4.1 Het meest verstrekkende verweer van de Staat is, kort gezegd, dat in een zaak als deze geen plaats is voor een vordering in kort geding.

3.4.2 Het hof heeft in cassatie terecht niet bestreden in rov. 9 tot uitgangspunt genomen dat de WIV 2002 niet toestaat dat de AIVD bevestigt of ontkent dat de bijzondere bevoegdheden ook jegens de journalisten zijn gebruikt. Dit betekent volgens het hof niet dat de consequenties daarvan voor de processuele positie van de Staat in deze civiele procedure, niet voor rekening van de Staat kunnen zijn of dat de Staat zijn betwisting van de stellingen van De Telegraaf c.s. steeds slechts in mindere mate zou behoeven te motiveren. Vervolgens heeft het hof in rov. 10 en 11 geoordeeld dat en op grond waarvan De Telegraaf c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten zijn aangewend tot op het moment van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 juni 2006.

3.4.3 De Staat betoogt in de onderdelen 1 en 2 van het hiertegen gerichte incidentele middel het volgende. In verband met de belangen die zijn gemoeid met het werk van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, gaat de WIV 2002 (met name art. 15 en 85) uit van een absolute verplichting tot geheimhouding van concrete operationele activiteiten. Daarom kent de WIV 2002 in art. 35 tot en met 57 een gesloten en uiterst restrictief verstrekkingenregiem dat inhoudt dat alleen in de in de wet genoemde gevallen gegevens en inlichtingen kunnen worden verschaft. Als gevolg daarvan kan de Staat in een procedure als deze geen mededelingen doen omtrent het al of niet gebruiken van bijzondere bevoegdheden of de wijze waarop en de omstandigheden waaronder dat gebeurt of is gebeurd. Om tegemoet te komen aan het bezwaar dat aldus die bevoegdheden kunnen worden gebruikt zonder voldoende controle of toezicht daarop en rechtsbescherming daartegen, is in de WIV 2002 voorzien in een onafhankelijke en onpartijdige commissie die toezicht houdt op de rechtmatigheid van de gedragingen van de diensten en daartoe toegang heeft tot alle gegevens en inlichtingen die binnen de diensten aanwezig zijn. Wie, zoals de journalisten, meent dat sprake is van onrechtmatig gebruik van bijzondere bevoegdheden kan een (uiteindelijk door de Nationale Ombudsman te beoordelen) klacht daarover op de voet van art. 83 WIV 2002 ter kennis brengen van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, welke klacht door de commissie ten gronde wordt onderzocht. De commissie brengt vervolgens naar aanleiding van haar bevindingen advies uit aan de minister die vervolgens zijn zienswijze daarover kenbaar maakt. Ingevolge art.

84 geeft de Nationale Ombudsman zijn oordeel over de klacht en deelt deze zijn oordeel mee aan de klager en eventueel vergezeld van aanbevelingen aan de minister, die vervolgens het oordeel van de Nationale Ombudsman, diens aanbevelingen en de door de minister daaraan te verbinden gevolgen aan de Tweede Kamer zendt.

In dit stelsel blijft, aldus de Staat, geheim wat geheim moet blijven, terwijl tegen het onrechtmatig gebruik van bevoegdheden wel een effective remedy als bedoeld in art. 13 EVRM is geschapen die aan de in dit verband te stellen eisen voldoet. Hieruit volgt dat voor een vordering in kort geding, zoals in dit geval, geen of slechts onder (zeer) bijzondere omstandigheden plaats is. De Staat kan immers, in verband met de noodzaak van geheimhouding, geen verweer voeren tegen de aan die vordering ten grondslag liggende stellingen dat sprake zou zijn van de uitoefening van bijzondere bevoegdheden door de AIVD en dat die uitoefening niet gerechtvaardigd zou zijn. Dat is mogelijk anders indien met de in dit verband te eisen zekerheid vast zou staan dat van een en ander (zeer waarschijnlijk) sprake is. Het hof heeft evenwel voldoende geoordeeld dat De Telegraaf c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten worden aangewend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel 1). Ten onrechte overweegt het hof volgens de Staat dan ook in rov. 9 dat de onmogelijkheid voor de Staat om te bevestigen of te ontkennen dat bijzondere bevoegdheden worden gebruikt, niet betekent dat de consequenties daarvan voor de processuele positie van de Staat in deze civiele procedure, niet

271

voor rekening van de Staat kunnen zijn of dat de Staat zijn betwisting van de stellingen van De Telegraaf c.s. steeds slechts in mindere mate zou behoeven te motiveren (onderdeel 2).

3.4.4 Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Vooropgesteld moet worden dat tijdens de parlementaire behandeling van de WIV 2002 met betrekking tot het toezicht op in het bijzonder de uitoefening door de AIVD van de haar in paragraaf 3.2.2 van de WIV 2002 verleende bevoegdheden, van de zijde van de regering bij herhaling naar voren is gebracht dat naast het toezicht door de Nationale Ombudsman en de bijzondere rol van de commissie van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten het externe toezicht op de bevoegdheidsuitoefening, (achteraf) in voorkomende gevallen zal kunnen plaatsvinden door de burgerlijke rechter indien men van oordeel is dat er een onrechtmatige daad is gepleegd, of de strafrechter indien wordt vermoed dat er een strafbaar feit is gepleegd (zie met name de nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 8, p. 7, 10; nota n.a.v. het nader verslag, Kamerstukken II 2000/2001, 25 877, nr 14, p. 911, 38, 41, 59, 66; memorie van antwoord Eerste Kamer, Kamerstukken I 20012002, 25 877, nr. 58a, p. 12). Reeds hieruit blijkt dat de wetgever geenszins heeft beoogd met het in de WIV 2002 neergelegde stelsel van geheimhouding en beperkingen op het verstrekken van gegevens aan derden, een procedure als de onderhavige feitelijk uit te sluiten door het de Staat onmogelijk te maken effectief verweer te voeren tegen een op onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening door de AIVD gebaseerde vordering.

Dat de in de WIV 2002 neergelegde geheimhoudingsplicht in het algemeen genomen niet zo absoluut is als de Staat betoogt, blijkt bovendien uit de WIV 2002 zelf. Zo wordt in art. 87, zoals hierna in 3.4.7 wordt overwogen, rekening ermee gehouden dat in een bestuursrechtelijke procedure inlichtingen en stukken die vallen onder de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht ter kennis van de rechter moeten en ook kunnen worden gebracht. Voorts kan nog gewezen worden op art. 86 WIV 2002 dat bepaalt dat de ambtenaar die bij de uitvoering van de wet is betrokken en die krachtens een wettelijke bepaling verplicht wordt als getuige of deskundige op te treden, slechts een verklaring aflegt omtrent datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, voor zover de betrokken minister en de minister van justitie gezamenlijk hem daartoe schriftelijk van de verplichting hebben ontheven. Hieruit blijkt evenzeer dat het niet is uitgesloten dat onder de geheimhoudingsplicht vallende informatie aan de rechter (en de wederpartij) in een civiele procedure ter kennis wordt gebracht.

3.4.5 Wat nu een geding voor de burgerlijke rechter betreft, wordt ten aanzien van het verstrekken van inlichtingen of het overleggen van stukken waarop de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht betrekking heeft, het volgende overwogen.

3.4.6 Zoals (onder meer) blijkt uit art. 22 Rv., geldt de op partijen rustende verplichting om in het kader van een civiele procedure inlichtingen te verstrekken dan wel stukken over te leggen, niet onder alle omstandigheden. Gewichtige redenen kunnen een weigering van een partij om aan die verplichting te voldoen rechtvaardigen. Voor dit laatste is het bestaan van een wettelijke verplichting van deze partij tot geheimhouding van de van haar verlangde inlichtingen of stukken, op zichzelf niet voldoende, omdat slechts van gewichtige redenen sprake kan zijn indien in de concrete omstandigheden van het geval de belangen waarop de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de verlangde inlichtingen of stukken zich in het bijzonder richt, zwaarder wegen dan het zwaarwegende maatschappelijk belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt.

3.4.7 Dat reeds bij voorbaat die afweging in abstracto door de wetgever zou zijn gemaakt, zodat de weigering door de Staat om in een procedure als de onderhavige inlichtingen te geven of stukken over te leggen waarop de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht betrekking heeft, reeds in die geheimhoudingsplicht haar rechtvaardiging zou vinden, kan niet worden aangenomen.

In dit verband is van belang dat het hiervoor in 3.4.4 reeds genoemde art. 87 WIV 2002 ervan uitgaat dat in bestuursrechtelijke procedures inzake de toepassing van deze wet de betrokken

272

minister door de rechtbank ingevolge artikel 8:27, 8:28 of 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht kan worden verplicht tot het verstrekken van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken en dat in zulke gevallen art. 8:29 Awb toepassing kan vinden zodat de minister, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het verstrekken van inlichtingen of het overleggen van stukken kan weigeren dan wel de rechtbank kan mededelen dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van die inlichtingen of stukken, en dat de rechter op de voet van art. 8:31 Awb uit een weigering de gevolgtrekkingen kan maken die hem geraden voorkomen. Dit wijst erop dat, ook als het gaat om informatie die onder de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht valt, niet iedere weigering bij voorbaat gerechtvaardigd is.

3.4.8 Het voorgaande brengt mee dat ten aanzien van een weigering in een civiele procedure als de onderhavige in aansluiting op hetgeen is overwogen in HR 20 december 2002, nr. R01/021, NJ 2004, 4, het volgende heeft te gelden.

De rechter die gesteld wordt voor de vraag of gewichtige redenen geheimhouding met betrekking tot bepaalde stukken (of gedeelten daarvan) of bepaalde inlichtingen rechtvaardigen, zal die vraag in het algemeen niet kunnen beantwoorden zonder kennis te nemen van die stukken of die inlichtingen. De rechter zal dan ook kunnen verlangen dat de partij die zich op de gewichtige redenen beroept, daartoe medewerking verleent door uitsluitend hem ter vertrouwelijke kennisneming de desbetreffende inlichtingen te verstrekken of de stukken (eventueel alleen ter inzage) te verschaffen.

Mocht de rechter, na kennisneming van de inlichtingen of stukken, tot het oordeel komen dat geheimhouding om gewichtige redenen gerechtvaardigd is, dan vervalt de verplichting tot het geven van die inlichtingen of het overleggen van die stukken.

Wel kan de partij die op grond van dit oordeel niet verplicht is tot het geven van die inlichtingen of het overleggen van die stukken, desgewenst mededelen dat, met het oog op de beoordeling van de vordering, uitsluitend de rechter kennis zal mogen nemen van de van haar verlangde inlichtingen of stukken. De rechter zal evenwel in dat geval niet mede op grond van die inlichtingen of stukken uitspraak mogen doen dan nadat de wederpartij ondubbelzinnig toestemming daartoe heeft verleend. De rechter die het geding verder behandelt, zal uit het niet verlenen van die toestemming de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.

In het geval dat de eerder bedoelde mededeling niet door eerstgenoemde partij wordt gedaan, of dat bedoelde toestemming niet door haar wederpartij wordt verleend, dan wel in het geval dat de rechter heeft geoordeeld dat geen gewichtige redenen aanwezig zijn voor de weigering doch de betrokken partij daarin volhardt, brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging mee dat de rechter die over de geheimhouding heeft beslist en in dat verband heeft kennisgenomen van de betrokken stukken of inlichtingen, niet deelneemt aan de verdere behandeling van het geding.

Eventueel aan deze rechter ter beschikking gestelde stukken worden aan de partij die ze heeft verstrekt teruggegeven.

Aldus is verzekerd dat de inlichtingen of stukken waarvan de rechter die over de weigering heeft geoordeeld, tot dat doel kennis heeft genomen maar die door de Staat niet in het geding worden gebracht, verder buiten het geding blijven en dus niet geopenbaard worden. Daarmee is de ratio weggenomen voor de uitsluiting in art. 87 WIV 2002 door het buiten toepassing verklaren van art.

8:29 lid 35 Awb van de rechterlijke toetsing van de gerechtvaardigdheid van de weigering. Die ratio is volgens de memorie van toelichting immers dat die toetsing als ernstige consequentie zou hebben, dat als het beroep op de aanwezigheid van een gewichtige reden met betrekking tot de verstrekte inlichtingen c.q. overgelegde stukken door de rechtbank wordt afgewezen, de desbetreffende gegevens openbaar worden en daarmee zeker als het om een inzageverzoek gaat de facto ook het geschil ten principale wordt beslist, hetgeen niet de bedoeling kan zijn (Kamerstukken II 19971998, 25 877, nr. 3, p. 89 e.v.).

3.4.9 Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Staat zich ten onrechte op het standpunt stelt dat voor een vordering in kort geding als de onderhavige geen plaats is op de gronden

273

(i) dat hij reeds vanwege de geheimhouding die voortvloeit uit de WIV 2002 in een procedure als deze geen verweer kan voeren tegen de aan de vordering ten grondslag liggende stelling dat de AIVD bijzondere bevoegdheden heeft uitgeoefend zonder dat zulks gerechtvaardigd was, en (ii) dat uitsluitend de commissie van toezicht op dat punt een oordeel kan geven.

Het moge zo zijn dat het stelsel van de WIV 2002 een uiterst restrictief regiem ten aanzien van het verstrekken van gegevens en inlichtingen bevat, zoals de Staat beklemtoont, dat wil niet zeggen dat het de Staat onmogelijk is in een procedure als de onderhavige de grondslag van de vordering te bestrijden. De WIV 2002 verbiedt hem immers niet onder alle omstandigheden informatie met betrekking tot de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden door de AIVD in een procedure als de onderhavige ter kennis van de rechter te brengen en in de civiele procedure zijn er, zoals hiervoor in 3.4.8 is uiteengezet, voldoende mogelijkheden om te waarborgen dat vertrouwelijke gegevens niet in de openbaarheid komen.

3.4.10 De onderdelen 1 en 2 van het incidentele middel berusten dan ook op een onjuiste rechtsopvatting en falen daarom.

3.4.11 De Staat heeft in hoger beroep aangeboden om het hof, buiten de aanwezigheid van De Telegraaf c.s., inzage te geven in een aantal gegevens.

Het hof heeft in rov. 20 dat aanbod gepasseerd op twee gronden: in de eerste plaats omdat het beginsel van hoor en wederhoor zich tegen aanvaarding van dat aanbod verzet en in de tweede plaats omdat De Telegraaf c.s. gemotiveerd bezwaar hebben gemaakt tegen inzage.

3.4.12 Daartegen keren zich de onderdelen 6a en 6b van het incidentele middel. Onderdeel 6a bestrijdt de eerste grond en onderdeel 6b de tweede. Aangezien elk van die gronden de beslissing zelfstandig kan dragen, kunnen de onderdelen slechts tot vernietiging van het bestreden arrest leiden indien zij beide slagen.

Dat is niet het geval. Onderdeel 6b betoogt dat het enkele feit dat een partij gemotiveerd bezwaar maakt tegen de aangeboden inzage niet zonder meer meebrengt dat aan dat aanbod kan worden voorbijgegaan. Het hof had immers aan de weigering om toestemming tot de inzage te geven de gevolgen kunnen verbinden die het geraden achtte, maar het hof biedt geen enkel inzicht waarom het die weigering niet ten nadele van De Telegraaf c.s. heeft laten gelden, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft kennelijk en in het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.8 is overwogen: terecht geoordeeld dat van De Telegraaf c.s. niet gevergd mocht worden dat zij toestemming zouden verlenen tot een beperkte kennisneming als door de Staat beoogd, zonder dat vaststond dat de Staat niet verplicht was die gegevens in de procedure over te leggen.

Onderdeel 6a behoeft bij deze stand van zaken geen behandeling.

3.4.13 De onderdelen 3a tot en met 3e van het incidentele middel keren zich tegen rov. 10 en 11 van het bestreden arrest, waarin het hof de vraag of De Telegraaf c.s. in kort geding voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten zijn aangewend, bevestigend beantwoordt. In het midden kan blijven of de Staat nog belang heeft bij de klachten van deze onderdelen, nu, naar hij in paragraaf 4 van zijn schriftelijke toelichting heeft meegedeeld door de De Telegraaf c.s. niet bestreden bij repliek , inmiddels de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bij brief van 6 december 2006 (Kamerstukken II 20062007, 29876, nr. 19) aan de Tweede Kamer heeft meegedeeld dat de AIVD jegens de journalisten bijzondere bevoegdheden heeft uitgeoefend, en de rechter na vernietiging en

274

verwijzing met een dergelijk openbaar gemaakt en essentieel gegeven rekening zou mogen houden. De klachten falen namelijk in elk geval. De bestreden oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft. Voorzover de Staat zijn klachten daarop heeft gebaseerd dat het hof ten onrechte betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat de Staat de stellingen van De Telegraaf c.s. onvoldoende heeft weersproken, omdat de Staat gelet op de geheimhoudingsplicht op grond van de WIV 2002 in de onmogelijkheid verkeerde die stellingen te bestrijden, falen de klachten evenzeer, nu, zoals hiervoor in 3.4.8 3.4.9 is gebleken, de Staat zich ten onrechte in de procedure op het standpunt stelde dat de WIV 2002 hem niet toestaat informatie met betrekking tot het gebruik door de AIVD van bijzondere bevoegdheden in het geding te brengen.

3.4.14 De onderdelen 4a en 4b van het incidentele middel keren zich tegen het oordeel van het hof in rov.

18 dat uit de overgelegde ambtsberichten volgt dat de AIVD al vrij snel nadat was overgegaan tot toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, een andere persoon of andere personen in het vizier kreeg, dat dit voor de AIVD aanleiding had moeten zijn om zich met behulp van haar bijzondere bevoegdheden eerst verder op deze personen te richten en aanwending van die bevoegdheden jegens de journalisten onmiddellijk te staken zolang deze zelf geen target zijn van het a-onderzoek (zie voor dit begrip hierna in 3.5.1 en 2), en dat voortzetting daarvan in elk geval vanaf dat moment niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. De bestreden oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft. De onderdelen falen bijgevolg.

3.4.15 Onderdeel 5 van het middel in het incidenteel beroep mist naast de eraan voorafgaande onderdelen zelfstandige betekenis en deelt hun lot.

3.5 (b) Heeft de AIVD met de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten daarvan misbruik gemaakt?

3.5.1 De Telegraaf c.s. stellen zich, kort gezegd, op het standpunt dat de AIVD in het kader van het onderzoek tegen de journalisten niet bevoegd was gebruik te maken van de hem door de WIV 2002 in art. 20 (observeren) en 25 (afluisteren) verleende bijzondere bevoegdheden. Deze bevoegdheden kunnen namelijk ingevolge art. 18 WIV 2002 voor zover thans van belang slechts worden uitgeoefend in het kader van een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002 (hierna verder te noemen: een a-onderzoek), te weten een onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat.

Het onderzoek tegen de journalisten is evenwel een intern onderzoek naar een lek binnen de AIVD en daarom een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid 2, onder c, WIV 2002 (hierna verder te noemen: een c-onderzoek), te weten het bevorderen van maatregelen ter bescherming van de onder a genoemde belangen, waaronder begrepen maatregelen ter beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door de nationale veiligheid wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven die naar het oordeel van Onze ter zake verantwoordelijke Ministers van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven.

In een dergelijk onderzoek mag geen gebruik worden gemaakt van de bijzondere bevoegdheden, aldus De Telegraaf c.s.

275

3.5.2 Het hof heeft dit standpunt in rov. 6, 7 en 8 verworpen. Volgens het hof staat vast dat de journalisten in het bezit waren van staatsgeheime, van de BVD/AIVD afkomstige gegevens, waarvan zij stellen dat die in het criminele circuit circuleren, en dat zij in De Telegraaf hebben gepubliceerd over de inhoud van die gegevens.

De informatie waarover de journalisten de beschikking hebben gekregen betreft gevoelige, operationele gegevens uit een BVD-onderzoek naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld en naar corruptieverhalen, verhalen over integriteitsaantastingen binnen het openbaar bestuur en de diensten die belast zijn met opsporing en vervolging. Vaststaat dat de AIVD naar aanleiding van die publicaties een onderzoek is begonnen teneinde de risico's van het lekken bij de AIVD voor andere onderzoeken en voor de veiligheid van AIVD-bronnen en eventuele andere betrokkenen in beeld te brengen, alsmede dat onderzoek moest worden gedaan naar de hoeveelheid en aard van de gelekte gegevens en naar het antwoord op de vraag op welke wijze deze bij (onbevoegde) derden aanwezig (kunnen) zijn (rov. 6).

Hiermee is volgens het hof voorshands voldoende aannemelijk geworden dat in casu de integriteit en het effectief functioneren van de AIVD, die haar taak uitoefent in het belang van de nationale veiligheid en ten behoeve daarvan bepaalde informatie geheim moet houden, in het geding waren en daarmee gewichtige belangen van de Staat. Het verrichten van onderzoek naar personen die aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor deze gewichtige belangen door de doelen die zij nastreven of door hun activiteiten (zoals het openbaren van geheime informatie) is, volgens het hof, aan te merken als een a-onderzoek. Het hof verwierp daarom het standpunt van de Telegraaf c.s. dat een intern onderzoek naar een lek binnen de AIVD slechts als een c-onderzoek is aan te merken (rov. 7).

Volgens het hof mogen in het kader van een a-onderzoek de bijzondere bevoegdheden die in de artikelen 20 en 25 van de WIV 2002 aan de AIVD zijn gegeven, worden toegepast ook jegens degenen die weliswaar niet zelf kunnen worden aangemerkt als target (persoon als bedoeld in art.

6 lid 2, onder a, WIV 2002), maar daarmee wel in verbinding staan op een wijze als waarvan hier sprake is (de journalisten waren in het bezit van geheime documenten). Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat toepassing van die bijzondere bevoegdheden (observeren, in het kader daarvan registreren, volgen, aftappen en afluisteren van gesprekken, telecommunicatie etc.) jegens de journalisten a priori ongeoorloofd is. Ook als de journalisten zelf niet kunnen worden aangemerkt als personen zoals bedoeld in art. 6 lid 2, onder a, van de WIV 2002, kunnen de bijzondere bevoegdheden in het kader van het a-onderzoek naar anderen in de omstandigheden van dit geval wel jegens hen worden gebruikt. Voor het geval zou mogen blijken dat de journalisten zelf (ook) als personen als bedoeld in art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002 kunnen worden aangemerkt, heeft de voorzieningenrechter in het dictum sub 2 beslist. Tegen deze beslissing en de overwegingen daartoe is geen grief gericht (rov. 8).

3.5.3 Deze oordelen worden bestreden door onderdeel 1.1 van het principale middel. Het faalt. Het hof heeft, gelet op het gevaar dat voor de effectiviteit en de integriteit van de AIVD dreigde als gevolg van een lek in de veiligheidsdienst zelf, heel wel zonder schending van art. 6 WIV 2002 kunnen oordelen dat gewichtige belangen van de Staat in het geding waren en daaruit kunnen afleiden dat het onderzoek van de AIVD jegens de journalisten, in ieder geval aanvankelijk, een a-onderzoek betrof. Onbegrijpelijk is zijn oordeel niet.

3.5.4 Onderdeel 1.2 van het principale middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van de De Telegraaf c.s. dat de AIVD misbruik heeft gemaakt van de bijzondere bevoegdheden.

Daartoe voeren De Telegraaf c.s. als in aanmerking te nemen omstandigheden aan dat de AIVD terstond na de publicaties tegen onbekende daders aangifte heeft gedaan, waardoor parallel aan het AIVD-onderzoek met een opsporingsonderzoek tegen de journalisten is begonnen, waarin tegen hen bepaalde dwangmiddelen zijn toegepast. Vervolgens heeft de AIVD typisch strafvorderlijke gegevens die zij had verkregen door middel van toepassing van de bijzondere bevoegdheden aan het openbaar ministerie ter beschikking gesteld, op grond waarvan de

276

journalisten als verdachten zijn aangemerkt en tegen hen strafvervolging is ingesteld. Aldus is ten behoeve van het parallel lopende strafrechtelijk onderzoek tegen de journalisten met voorbijgaan aan de strafvorderlijke, rechterlijke waarborgen gebruik gemaakt van informatie die door de AIVD is verkregen met gebruikmaking van haar bijzondere bevoegdheden.

Ook deze klacht faalt. In art. 38 lid 1 WIV 2002 wordt bepaald dat indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van een dienst blijkt van gegevens die tevens van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten, daarvan door de betrokken minister of namens deze het hoofd van de dienst, onverminderd het geval dat daartoe een wettelijke verplichting bestaat, schriftelijk mededeling kan worden gedaan aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie. In het licht van deze bevoegdheid zijn de door De Telegraaf c.s. genoemde omstandigheden, welke veeleer het gebruik van de door de AIVD verstrekte gegevens in het strafvorderlijk onderzoek tegen de journalisten betreffen (op welk gebruik het door De Telegraaf c.s. in hun toelichting genoemde arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van 5 september 2006, nr. 01422/05, NJ 2007, 336 betrekking heeft), en niet zozeer betrekking hebben op het onderzoek door de AIVD, onvoldoende om te kunnen vaststellen dat de AIVD misbruik van haar bijzondere bevoegdheden heeft gemaakt. Het hof behoefde hierop dan ook niet in te gaan.

3.6 (c) Kan een inbreuk op de journalistieke bronbescherming door het uitoefenen van bijzondere bevoegdheden op grond van de WIV2002 gerechtvaardigd zijn op grond van het tweede lid van art.

8 en 10 EVRM? 3.6.1 In rov. 12 overweegt het hof dat met de in rov. 11 beschreven uitoefening door de AIVD van haar bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten niet alleen inbreuk is gemaakt op hun recht op privacy (art. 8 EVRM) maar ook op de uit art. 10 EVRM voortvloeiende vrijheden van meningsuiting en nieuwsgaring en het op die laatste vrijheid gestoelde recht tot journalistieke bronbescherming.

In rov. 13 overweegt het hof dat een dergelijke inbreuk alleen gerechtvaardigd is indien zij bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, waarbij beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht moeten worden genomen. Het is aan de Staat als inbreukmaker om aannemelijk te maken dat die inbreuk gerechtvaardigd is. In rov. 14 oordeelt het hof dat de WIV 2002 in art. 20 en 25 de bevoegdheid geeft tot inbreuk op genoemde vrijheden en dat een inbreuk dus bij de wet is voorzien.

3.6.2 Tegen rov. 14 keren zich de onderdelen 2.1 tot en met 2.1.2 van het middel in het principaal beroep. Onderdeel 2.1.1 houdt, kort gezegd, in dat art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002 niet voldoet aan de eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid omdat uit deze in ruime bewoordingen vervatte bepaling onvoldoende kenbaar is dat de bijzondere bevoegdheden van art. 20 en 25 WIV 2002 ook tegen journalisten zouden kunnen worden ingezet om een lek in de eigen gelederen van de AIVD te onderzoeken. Dit betoog wordt in onderdeel 2.1.2 aangedrongen met een verwijzing naar de geringe toetsbaarheid voorafgaande aan de uitoefening van die bijzondere bevoegdheden, de onvoldoende nauwkeurige omschrijving van de gronden voor en de gevallen waarin toepassing van die bevoegdheden plaatsvindt, terwijl niet is aangegeven hoe de controle achteraf op de uitoefening van die bevoegdheden plaatsvindt door de commissie van toezicht.

3.6.3 Vooropgesteld moet worden dat het EHRM aangaande de hier aan te leggen maatstaven heeft overwogen: The Court reiterates its settled case-law, according to which the expression in accordance with the law not only requires the impugned measure to have some basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects (). The law must be compatible with the rule of law, which means that it must provide a measure of legal protection against arbitrary interference by public authorities with the rights safeguarded by paragraph 1 (). Especially where, as here, a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. Since the implementation in

277

practice of measures of secret surveillance is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference (EHRM 6 juni 2006, EHRC 2006, 89, 76 inzake Segerstedt-Wiberg e.a./Zweden, en verdere vindplaatsen, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 36 en in noot 60 onder 57).

3.6.4 In het licht hiervan kan niet reeds in het algemeen gezegd worden dat voorzover de (door art. 18 in verband met art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002 toegestane) uitoefening van de in art. 20 en 25 WIV 2002 gegeven bijzondere bevoegdheden een inmenging in de uitoefening van het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht of een beperking van de in art. 10 EVRM gewaarborgde vrijheden meebrengt, die inmenging of beperking niet bij de wet zijn voorzien (in accordance with the law zijn), zoals is voorgeschreven in het tweede lid van die bepalingen. Met name voldoet de WIV 2002 ten aanzien van de uitoefening van de in art. 20 en 25 omschreven bijzondere bevoegdheden en de omschrijving van de grondslag voor de uitoefening daarvan in art. 18 in verbinding met art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002, aan het vereiste dat the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference.

3.6.5 Hierbij wordt aangetekend dat de omschrijving in art. 6 WIV 2002 van de gevallen waarin de bijzondere bevoegdheden mogen worden uitgeoefend, noodzakelijkerwijs ruim moet zijn om met het oog op het doel waarvoor de bevoegdheid is gegeven voldoende effectief te kunnen zijn, terwijl, mede gelet op het in verband met de uitvoering van de WIV 2002 bestaande stelsel van rechtsbescherming, tot welk stelsel ook een beroep op de onafhankelijke rechter behoort (zie daarover hiervoor in 3.4.4), de betrokken wettelijke bepalingen de veiligheidsdiensten geen ongebreidelde macht (unfettered power) verschaffen of de mogelijkheid bieden van willekeurige inmenging in de rechten of beperking van de vrijheden die hier aan de orde zijn. Daarom kan, ook als in aanmerking wordt genomen dat de bijzondere bevoegdheden in het geheim worden uitgeoefend waarbij het risico van willekeur onmiskenbaar aanwezig is, worden geconcludeerd dat tevens is voldaan aan de in de rechtspraak van het EHRM gestelde eis dat de genoemde bepalingen van de WIV 2002 in overeenstemming zijn met the rule of law.

3.7 (d) Heeft het hof de voor het aannemen van een uitzondering als bedoeld in het tweede lid van art.

8 en 10 EVRM noodzakelijke afweging juist uitgevoerd?

3.7.1 De onderdelen 2.2 tot en met 2.4.6 (onderdeel 2.4.7 mist zelfstandige betekenis) van het principale middel richten zich met verscheidene klachten tegen oordelen vervat in de volgende overwegingen van het bestreden arrest: 15.

Het (uiteindelijke) doel van de onderhavige inbreuk is het voorkomen van de (verdere) verspreiding van staatsgeheimen en het onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen en of, al dan niet in het verlengde daarvan, mensen gevaar lopen waarbij het gaat om personen die ten behoeve van de AIVD opereren rondom een gewelddadige criminele groepering en die door de onthulling van hun identiteit bepaalde risicos lopen. Dit is een zwaarwegend belang, waartegenover echter een ander zwaarwegend belang staat, dat van journalistieke bronbescherming. Bescherming van journalistieke bronnen is n van de fundamentele voorwaarden voor persvrijheid. Zonder die bescherming zouden bronnen ervan worden afgeschrikt de pers te helpen het publiek te informeren over zaken van openbaar belang. Gelet op het belang

278

van de bescherming van journalistieke bronnen voor de persvrijheid in een democratische samenleving en de mogelijk afschrikwekkende werking die uitgaat van de wetenschap dat de AIVD jegens de journalisten de bedoelde bijzondere bevoegdheden aanwendt, wordt aanwending van die bevoegdheden slechts gerechtvaardigd door een onloochenbare behoefte in het algemeen belang.

16.

Op grond van hetgeen in dit kort geding aannemelijk is geworden, acht het hof voorshands de inbreuk op het in art. 10 EVRM beschermde recht als gevolg van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden in beginsel in redelijke verhouding tot het daarmee nagestreefde doel, te weten het voorkomen van de verspreiding van de in het geding zijnde staatsgeheimen door het opsporen van het lek en het, mogelijk mede ter bescherming van het leven van anderen, onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen.

17.

Uit de proceshouding van de Staat leidt het hof af, dat de Staat zich op het standpunt stelt dat ls juist is dat de in het geding zijnde bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten worden aangewend, dan in casu ook aan de eis van subsidiariteit is voldaan. De Telegraaf c.s. hebben daartegen ingebracht dat daaraan niet is voldaan omdat aan de AIVD andere middelen ter beschikking stonden. Zij menen dat de AIVD eerst aan de journalisten naar hun bron had kunnen vragen en ook dat de AIVD de uitkomst uit het strafrechtelijk onderzoek had kunnen afwachten.

Het hof passeert dit verweer. Nu (de) journalisten juist hun uiterste best doen om hun bronnen geheim te houden, dit is zelfs mede inzet van deze procedure, is het niet reel om van de AIVD te verlangen dat zij de journalisten eerst zou vragen hun bronnen te noemen. Voorts miskent afwachten van de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek dat het strafrechtelijk en het AIVDonderzoek geheel los van elkaar moeten worden gezien.

18.

Maar uiterste terughoudendheid bij de (duur van de) toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten acht het hof, gelet op het zwaarwegende belang van de journalistieke bronbescherming, zeer op haar plaats. Uit de overgelegde ambtsberichten volgt, dat de AIVD al vrij snel nadat was overgegaan tot toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, een andere persoon of andere personen in het vizier kreeg. Bij gebreke van verdere informatie over die perso(o)n(en) gaat het hof voorshands ervan uit dat het hier (een) perso(o)n(en) betreft bij wie de journalistieke bronbescherming niet in het geding is. Naar het voorlopig oordeel van het hof had dit voor de AIVD aanleiding moeten zijn om zich met behulp van haar bijzondere bevoegdheden vooralsnog (eerst) verder te richten op deze (nieuwe) perso(o)n(en) en aanwending van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, in elk geval zolang deze zelf geen target van het a-onderzoek zijn, onmiddellijk te staken. Voldoende aannemelijk is dat voortzetting van de toepassing van de bevoegdheden jegens de journalisten in elk geval vanaf dat moment niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.

3.7.2 Onderdeel 2.2 verwijt het hof in deze overwegingen slechts aandacht te hebben besteed aan de al of niet gerechtvaardigdheid van de inbreuk op de vrijheden uit art. 10 EVRM, maar niet aan de inbreuk op de rechten van de journalisten uit art. 8 EVRM. De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest en kan daarom niet tot cassatie leiden.

Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat de afweging in het kader van de beoordeling of de inbreuk op de rechten uit art. 8 gerechtvaardigd was, tot geen andere uitkomst leidde, dan de afweging die het hof heeft verricht ter beantwoording van de vraag of de inbreuk op de vrijheden uit art. 10 EVRM gerechtvaardigd was. Dat is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat De Telegraaf c.s. geen wezenlijk andere argumenten met betrekking tot de inbreuk op art. 8 naar voren hebben gebracht dan zij hadden gedaan ten aanzien van de inbreuk op art. 10.

3.7.3

279

Onderdeel 2.3 betoogt, zakelijk weergegeven, dat het hof in rov. 15 en 16 van een onjuiste maatstaf is uitgegaan. Het blijkt immers dat het hof de in rov. 15 omschreven, tegenover elkaar staande belangen als even zwaar heeft aangemerkt en in rov. 16 in redelijke verhouding tot elkaar heeft bevonden, terwijl de maatstaf hier is dat de inbreuk gerechtvaardigd moet zijn door een overriding requirement in the public interest, dus niet slechts een onloochenbare behoefte in het algemeen belang, maar een daadwerkelijk zwaarder wegend publiek belang.

Het onderdeel kan niet slagen. Het hof heeft niet miskend dat de belangen van de overheid die zich beroept op een van de in lid 2 van art. 8 en art. 10 EVRM genoemde uitzonderingen, willen zij een dergelijke uitzondering wettigen, zwaarder zullen moeten wegen dan de belangen bij handhaving van de in die bepalingen gewaarborgde rechten en vrijheden. Anders dan het onderdeel meent, valt in rov. 15 niet te lezen dat het hof de tegenover elkaar af te wegen belangen als even zwaar heeft aangemerkt. Verder ligt in de overweging van het hof aan het slot van rov. 15 dat, gelet op het belang van de bescherming van journalistieke bronnen voor de persvrijheid in een democratische samenleving en de mogelijk afschrikwekkende werking die uitgaat van de wetenschap dat de AIVD jegens de journalisten de bedoelde bijzondere bevoegdheden aanwendt, () aanwending van die bevoegdheden slechts gerechtvaardigd [wordt] door een onloochenbare behoefte in het algemeen belang onmiskenbaar besloten dat het bij zijn toetsing het door het EHRM geformuleerde vereiste van overriding requirement in the public interest voor ogen heeft gehad (vgl. HR 2 september 2005, nr. 04/073, NJ 2006, 291, rov. 3.8.1).

3.7.4.1 De onderdelen 2.4 tot en met 2.4.6 bestrijden de belangenafweging en het resultaat daarvan in rov. 16 tot en met 18 van het bestreden arrest.

Onderdeel 2.4 is inleidend van aard, bevat een algemene klacht die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt, en behoeft dus geen afzonderlijke behandeling.

3.7.4.2 Onderdeel 2.4.1 verwijt het hof blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het niet reeds op grond van de in rov. 18, gelet op het zwaarwegende belang van de journalistieke bronbescherming, vooropgestelde uiterste terughoudendheid bij de toepassing van bijzondere bevoegdheden en de duur daarvan, tot het oordeel is gekomen dat de inbreuk op art. 10 EVRM van meet af aan niet werd gerechtvaardigd door een overriding requirement of public interest, in plaats van eerst vanaf het moment dat de AIVD een of meer andere personen in het vizier kreeg. Aldus wordt de journalistieke bronbescherming volstrekt illusoir omdat de AIVD door te beginnen met een onderzoek bij de journalist, steeds (een dichter tot) de bron (leidende persoon) zal kunnen traceren, zo betoogt het onderdeel.

Het onderdeel mist doel omdat het in wezen ertoe strekt aan te nemen dat de journalistieke bronbescherming absoluut is. Dat is evenwel niet zo. De bescherming van journalistieke bronnen vindt zijn begrenzing in onder meer de bescherming van de nationale veiligheid en de noodzaak om de verspreiding van vertrouwelijke informatie te verhinderen, zoals weergegeven in art. 10 lid 2 EVRM (HR 25 maart 2008, 02387/06, RvdW 2008, 373). Het hof heeft met zijn vooropstelling van de uiterste terughoudendheid bij de toepassing van bijzondere bevoegdheden, anders dan het onderdeel kennelijk meent, zulks dan ook terecht niet uitgesloten.

3.7.4.3 Onderdeel 2.4.2 verwijt het hof bij zijn oordeel in rov. 16 dat de inbreuk op het in art. 10 EVRM beschermde recht als gevolg van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden in beginsel in redelijke verhouding staat tot het daarmee nagestreefde doel, niet een concreet belang van de Staat en een concreet risico van aantasting van een dergelijk belang te hebben afgewogen tegenover de uit art. 10 EVRM voortvloeiende journalistieke bronbescherming.

Het onderdeel faalt, omdat het hof in rov. 16 voldoende concreet dat belang en dat risico aanduidt, door als doel van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden te noemen: het voorkomen van de verspreiding van de in het geding zijnde staatsgeheimen door het opsporen van het lek en het, mogelijk mede ter bescherming van het leven van anderen, onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen.

280

3.7.4.4 Onderdeel 2.4.3 klaagt over de motivering van het in rov. 16 gegeven oordeel. Tevergeefs, want het oordeel is, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, alleszins genoegzaam gemotiveerd.

3.7.4.5 Onderdeel 2.4.4 klaagt over het oordeel in rov. 17 dat aan de eis van subsidiariteit is voldaan. Het bestreden oordeel moet als volgt worden begrepen. Vooropgesteld wordt dat de Staat zich kennelijk op het standpunt stelt dat uit het uitoefenen van de bijzondere bevoegdheden blijkt dat geen andere, even effectieve middelen tot hetzelfde doel konden worden ingezet, zodat aan de eis van subsidiariteit is voldaan. Daarmee miskent het hof niet dat op de Staat de stelplicht terzake rust (hetgeen het hof ook al in rov. 13 had laten blijken, zie hiervoor in 3.6.1). Vervolgens onderzoekt het hof het hiertegen door De Telegraaf c.s. gevoerde verweer. De tegenwerping van De Telegraaf c.s. dat er wel degelijk andere middelen waren, namelijk dat de AIVD eerst aan de journalisten naar hun bron had kunnen vragen, verwerpt het hof op de grond die erop neerkomt dat de journalisten ook in dat geval niet hun bron zouden hebben genoemd omdat zij juist hun uiterste best doen om hun bronnen geheim te houden. Het andere verweer van De Telegraaf c.s. dat de AIVD de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek had kunnen afwachten, verwerpt het hof door erop te wijzen dat het strafrechtelijk onderzoek en het onderzoek door de AIVD geheel los van elkaar moeten worden gezien, waarmee het hof tot uitdrukking brengt dat beide onderzoeken verschillende doelen beogen en dat daarmee verschillende belangen worden gediend, zodat voor de beantwoording van de vraag of de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden voldoet aan de eis van subsidiariteit, de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek in beginsel niet terzake doet.

Daarin ligt besloten dat evenmin terzake dienende is het in het onderdeel onder (b) genoemde betoog van De Telegraaf c.s. in feitelijke instanties dat het niet ging om de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek maar om de mogelijkheid van minder bezwarende en door rechterlijke controle gewaarborgde dwangmiddelen tegen de journalisten, alsmede het onder (c) vermelde betoog van De Telegraaf c.s. in de feitelijke instanties dat uit het strafrechtelijk onderzoek tegen de journalisten is gebleken dat de CIE Hollands Midden in november/december 2005 al op de hoogte was van het uitlekken van de AIVD-informatie.

De aldus begrepen oordelen getuigen niet van een onjuiste opvatting van het subsidiariteitsvereiste, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. Het onderdeel kan dan ook niet slagen.

3.7.4.6 Voorzover de onderdelen 2.4.5 en 2.4.6 naast de voorgaande zelfstandige betekenis hebben, kunnen zij bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat zij, indien zij zouden slagen, niet tot een voor De Telegraaf c.s. gunstiger uitkomst van het geding zouden kunnen leiden.

3.8 (e) Heeft het hof zijn beslissing (ten onrechte) afhankelijk gemaakt van het oordeel van de commissie van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten?

3.8.1 Het hof heeft de hiervoor in 1 vermelde primaire vordering onder 2 (in rov. 3 van het bestreden arrest aangemerkt met B) van De Telegraaf c.s. de Staat te gebieden alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens te vernietigen, dan wel te wissen zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover het betreft informatie en/of gegevens die zijn verkregen in verband met het onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties, alsnog afgewezen. Het hof heeft evenwel de subsidiaire vordering onder 2 (B) de Staat te gebieden alle hiervoor bedoelde informatie, persoonsgegevens en andere gegevens en eventuele kopien daarvan ter hand te stellen dan wel daaromtrent mededeling te doen aan het openbaar ministerie dan wel daarvan gebruik te maken in strafrechtelijke procedures jegens de beide journalisten, toegewezen voor zolang de commissie van toezicht niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was.

281

3.8.2 Het hof heeft daartoe in rov. 22 overwogen: Genoemde commissie van toezicht houdt toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van de WIV. Zij heeft vergaande bevoegdheden en rechtstreekse toegang tot alle gegevens, waarbij zij zowel met de belangen van de AIVD als met die van de journalisten rekening kan houden. Nu het hof niet kan beoordelen welke gegevens wl en welke niet rechtmatig zijn verzameld en niet op voorhand kan worden gezegd, dat alle verzamelde gegevens onrechtmatig zijn vergaard, kan het hof niet verantwoord beoordelen welke gegevens zouden behoren te worden verwijderd. Daarbij komt dat het hof ervan uitgaat dat de commissie zal beoordelen in hoeverre en welke gegevens, verkregen in verband met de jegens de journalisten toegepaste bijzondere bevoegdheden, onrechtmatig zijn vergaard en daarom moeten worden (gewist en) vernietigd. Ten aanzien van deze gevorderde voorzieningen vereist alleen het onder B subsidiair gevorderde verbod onverwijlde spoed. Voorkomen moet worden, dat informatie en gegevens die naar het oordeel van de commissie (na afweging van alle belangen) zijn verkregen op een wijze die in strijd is met het noodzaakcriterium en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en derhalve onrechtmatig, op voorhand in handen worden gesteld van het Openbaar Ministerie die dat materiaal () als rechtmatig verkregen zou kunnen inbrengen in een strafrechtelijke procedure. Het onder B subsidiair gevorderde verbod zal in zoverre worden toegewezen, dat het de AIVD wordt verboden om alle materiaal (en kopien daarvan), welke met behulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden zijn verkregen, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het openbaar ministerie, zolang de commissie niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan niet onrechtmatig was. Voor het overige is niet aannemelijk geworden dat deze voorzieningen met onverwijlde spoed moeten worden getroffen en dat daarom het oordeel van de commissie niet kan worden afgewacht, nog daargelaten dat toewijzing van de vordering tot (definitieve) vernietiging van de gegevens, gelet op het hiervooroverwogene, de reikwijdte van het onderhavige geding te buiten gaat.

3.8.3 Onderdeel 7 van het incidentele middel klaagt dat het hof ook de subsidiaire vordering onder 2 (B) geheel had dienen af te wijzen. Niet de rechter in kort geding maar de strafrechter heeft te oordelen over de vraag of het in de strafprocedure aan hem overgelegde materiaal toelaatbaar is.

Het onderdeel faalt, omdat het miskent dat het hof niet heeft geoordeeld over de toelaatbaarheid van de door de AIVD verkregen gegevens in de strafprocedure, maar over de toelaatbaarheid van de verstrekking (kennelijk op grond van art. 38 WIV 2002) van die gegevens door de AIVD aan het openbaar ministerie. Daarover kon het hof oordelen.

3.8.4 De onderdelen 3.1 tot en met 3.4 van het principale middel stellen in de kern de vraag aan de orde of het hof zijn oordeel over de desbetreffende vorderingen afhankelijk mocht stellen van het oordeel van de commissie van toezicht op de inlichtingen en veiligheidsdiensten, omdat de klachtprocedure waarin deze commissie haar oordeel geeft, geen effective remedy is in de zin van art. 13 EVRM nu de commissie geen rechtmatigheidstoets maar slechts een behoorlijkheidstoets pleegt uit te voeren, zij geen onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie is en de procedure ook in andere opzichten niet aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet.

3.8.5 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de primaire vordering onder 2 (B) afgewezen omdat het niet kon beoordelen welke gegevens wl en welke niet rechtmatig zijn verzameld waarbij het hof kennelijk bedoelt: op grond van het onderzoek dat, gemeten aan de maatstaf die het hof in rov. 18 heeft gegeven, nog wel of niet meer als rechtmatig jegens de journalisten kon worden beschouwd en niet op voorhand kon worden gezegd, dat alle verzamelde gegevens onrechtmatig zijn vergaard, zodat het hof niet verantwoord kon beoordelen welke gegevens zouden behoren te worden verwijderd. Deze grond voor de beslissing wordt door het middel terecht niet bestreden, want het hof had als rechter in kort geding de vrijheid aldus te oordelen en te beslissen.

282

3.8.6 Het hof heeft zijn beslissing dus niet afhankelijk gesteld van het oordeel van de commissie van toezicht.

De Telegraaf c.s. missen daarom belang bij hun klachten die zich richten tegen hetgeen het hof met betrekking tot de commissie van toezicht heeft overwogen. Overigens sluit hetgeen het hof heeft overwogen niet uit dat De Telegraaf c.s., nadat de commissie van toezicht daarover een oordeel heeft gegeven (hetgeen inmiddels is geschied, naar de Staat in paragraaf 4 van zijn schriftelijke toelichting heeft meegedeeld en door de De Telegraaf c.s. niet is bestreden bij repliek), alsnog (opnieuw) bij de burgerlijke rechter een bevel of verbod als hier aan de orde kunnen vorderen, indien zij daarbij dan nog belang zouden hebben en indien in het oordeel van de commissie van toezicht (voorzover openbaar of in de civiele procedure alsnog geopenbaard) voldoende feitelijke aanknopingspunten zijn te vinden voor een verantwoorde beoordeling van een dergelijke vordering.

Daarom kan de vraag of de in de WIV2002 voorziene klachtprocedure een effective remedy is in de zin van art. 13 EVRM blijven rusten.

3.8.7 Onderdeel 3.4 van het principale middel keert zich in het bijzonder tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist met betrekking tot de slechts gedeeltelijk toegewezen subsidiaire vordering onder 2 (B). In het licht van hetgeen hiervoor in 3.8.5 3.8.6 is overwogen moet dit oordeel als volgt worden begrepen. Bij het uitgangspunt dat het hof niet verantwoord kon beoordelen welke gegevens wl en welke niet rechtmatig zijn verzameld, lag afwijzing van ook deze vordering voor de hand, ware het niet dat het hof onverwijlde spoed bij het gevorderde verbod aanwezig achtte en daarom een tijdelijke maatregel heeft getroffen in afwachting van het oordeel van de commissie van toezicht. Om de hiervoor in 3.8.5 genoemde redenen stond het hof zulks vrij. Hierop stuit het onderdeel af.

3.9 Onderdeel 4 van het principale middel mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principaal beroep verwerpt het beroep; veroordeelt De Telegraaf c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op 367,34 aan verschotten en 2.200 voor salaris; in het incidenteel beroep verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de De Telegraaf c.s. begroot op 68,07 aan verschotten en 2.200 voor salaris.

Noot Auteur: E.J. Dommering 1.

In juni 2009 werd een journaliste van De Telegraaf overvallen door een huiszoeking bij haar thuis naar uit de AIVD gelekte documenten, waarvoor inmiddels een medewerkster van de AIVD en haar man, ex medewerker van de dienst, waren opgepakt. Later bleek dat verschillende journalisten van

283

de Telegraaf (waaronder mogelijk ook de hoofdredacteur) door de AIVD waren afgeluisterd. Tegen de inbeslagneming van bij de huiszoeking gevonden documenten werd een beklag ingediend, tegen de afluisterpraktijk een kort geding gestart. In de eerste zaak deed de Rechtbank Haarlem op 23 juli 2009 uitspraak (LJN: BJ 3535), in de tweede zaak op dezelfde dag de voorzieningenrechter Amsterdam (LJN: BJ 3552). De zaken hebben een voorloper in 2006, waarover deze en de hierna gepubliceerde beschikking van de strafkamer van de HR gaan. De onderhavige zaak vindt haar oorsprong in een kort geding dat De Telegraaf en de journalisten om wie het ging, plus de Nederlandse Vereniging van Journalisten (NVJ) en het Genootschap van Hoofdredacteuren (NGH) voerden tegen de Staat (de AIVD) om het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden op grond van de Wet Inlichtingen en Veiligheidsdiensten (WIV) jegens De Telegraaf en de journalisten in verband met publicaties in De Telegraaf te stoppen, en om het materiaal dat daarmee zou zijn vergaard te vernietigen. De hierna gepubliceerde beschikking van de Strafkamer werd ingeleid door een klaagschrift op grond van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van bij de journalisten in beslaggenomen documenten, afkomstig van de AIVD. In de eerste zaak kregen de krant en de journalisten grotendeels gelijk, in de tweede zaak niet. In de onderhavige zaak geeft de HR over de WIV, mede in het licht van het EVRM, interessante beslissingen.

2.

De publicatie in De Telegraaf in deze zaak ging over het op straat liggen van de staatsgeheimen die zouden circuleren bij de drugsmaffia: de AIVD dossiers zouden te koop zijn in de onderwereld. De journalisten waren sinds januari 2006 (de maand van de publicatie) aanhoudend geobserveerd en afgeluisterd. De President oordeelde dat de Staat op zichzelf een gerechtvaardigd belang kon hebben een onderzoek op grond van artikel 6 lid 2 onder a van de WIV in te stellen, omdat journalisten daarvan niet bij voorbaat zijn uitgesloten. Dit zogenaamde a-onderzoek wordt in de wet omschreven als het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot een ernstig vermoeden dat zij een gevaar vormen voor de democratische rechtsorde. Maar de President oordeelde dat het inzetten van deze bevoegdheden tegen journalisten, van wie vooralsnog niet meer was gebleken dan dat zij in het bezit waren gekomen van deze documenten, waarvan zij de afgifte niet actief hadden bevorderd, mede gelet op de door artikel 10 EVRM beschermde belangen van nieuwsgaring, disproportioneel was. Hij wees de vordering daarom toe, welk vonnis behoudens de gevraagde vernietiging van materiaal (in hoger beroep werd het vonnis op dit punt gemitigeerd) in hoger beroep en cassatie in stand bleef. Het Hof spreekt (ro 18, opgenomen in r.o. 3.7.1 van het arrest van de HR) van de noodzaak tot uiterste terughoudendheid van de toepassing van bijzondere bevoegdheden, gelet op het zwaarwegend belang van journalistieke bronbescherming.

3.

De eerste beslissing die de HR geeft is, of de weg naar de kort gedingrechter openstond, nu de WIV in hoofdstuk 6 voorziet in een Commissie van Toezicht met onderzoeksbevoegdheden, een Commissie die ook door de krant en de journalisten was ingeschakeld. De argumentatie van de Staat in cassatie spitste zich toe op de stelling dat de materie waarover het gaat zo geheim is, dat de Staat zich voor de verrichtingen van de Veiligheidsdienst alleen kan (en daarom: behoeft) te verantwoorden in de procedure bij de Commissie van Toezicht die de WIV in het leven is geroepen, waarin een afweging is gemaakt tussen geheimhouding en verantwoording. Daarnaast is er op grond van artikel 84 WIV de mogelijkheid de interventie van de Ombudsman uit te lokken. Dat alles tezamen zou een effective remedy zijn in de zin van artikel 13 EVRM, reden waarom er geen plaats is voor een procedure bij de burgerlijke rechter. De HR verwerpt dit verweer in ro 3.4.4. omdat uit de wetsgeschiedenis van de WIV volgt dat een gang naar de burgerlijke rechter wegens onrechtmatig handelen niet is uitgesloten, terwijl de geheimhoudingsplicht niet zo absoluut is als de Staat doet voorkomen. De HR had daaraan mijns inziens kunnen toevoegen, dat de Commissie van Toezicht weliswaar onderzoeksbevoegdheden heeft, maar geen middelen om beslissingen af te dwingen (zie mijn noot bij het arrest Segerstadt onder 6) en dus geen effective remedyin de zin van artikel 13 EVRM is. Het bestuur is immers niet gehouden het door de commissie uitgebrachte advies op te volgen. Hetzelfde geldt voor de Ombudsman.

4.

284

Dit doet de vraag rijzen hoe de positie van de Staat is als hij zich bij de burgerlijke rechter moet verantwoorden over een materie die absoluut geheim moet worden gehouden, zo geheim dat hij niet eens kan vertellen of de bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn toegepast. Dit verweer leidt tot een interessante toepassing van de inlichtingenplicht van artikel 22 Rv in de onderhavige zaak.

De HR volgt zijn arrest van 20 december 2002 NJ 2004, 4 m.nt. JBMV. In dat arrest is aangegeven hoe ook in een civiele procedure naar analogie van de regeling in de Awb (artikel 8:27, 8:29 en 8:45 Awb) met vertrouwelijke informatie kan worden omgegaan. Ik verwijs verder naar de noot van Vranken bij dat arrest. Die benadering houdt in dat de rechter kan toetsen of er terecht een beroep op gewichtige redenen is gedaan om informatie niet te verstrekken zonder dat daarbij het gevaar dreigt dat de informatie openbaar wordt. Kort gezegd komt het er op neer dat de rechter die oordeelt dat het beroep op gewichtige redenen de stukken niet over te leggen niet gerechtvaardigd is, de informatie buiten het geding blijft, maar dat ook de rechter die de toetsing op vertrouwelijkheid verrichte verder niet aan het geding deelneemt. Acht de rechter dat beroep wel gerechtvaardigd, maar geeft de wederpartij geen toestemming aan de rechter om van die vertrouwelijke informatie kennis te nemen, dan blijft de informatie ook buiten het geding, maar dient de rechter zich ook terug te trekken. In beide gevallen wordt dus voorkomen dat de rechter die over de zaak beslist de (vertrouwelijke) informatie die niet in het geding is, toch kent of vertrouwelijke informatie als gevolg van de procedure openbaar wordt. De HR oordeelt daarom dat het aanbod van de Staat om de stukken alleen aan de rechter te laten zien, zonder dat de mogelijkheid aanwezig was het gewicht van die redenen te toetsen, te beperkt was. (ro. 3.4.12).

5.

In theorie lijkt dit een kloppend systeem te zijn, maar in de praktijk werkt het niet, zo leert de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 juli 2009, geciteerd onder 1. Lees je de beslissing van de HR letterlijk, dan lijkt het geschil over de vertrouwelijkheid pas op de zitting te ontstaan als de rechter op grond van artikel 22 Rv inlichtingen vraagt. Dat zou betekenen dat deze de zitting moet schorsen om zich door een pak vertrouwelijke stukken heen te werken, waarna bij heropening van de zitting de situatie kan ontstaan dat hij zich helemaal aan de zaak moet onttrekken. In de zaak van juli 2009 liep het al helemaal spaak, aangezien de rechter de toetsing op vertrouwelijkheid weigerde omdat de wederpartij op voorhand toestemming weigerde dat de rechter van die informatie kennis zou nemen, en de rechter op voorhand de informatie niet relevant achtte (ro. 4.2. van het in 1 geciteerde vonnis). Dat is het omgekeerde van datgene wat de HR bedoeld heeft, temeer daar, blijkens ro. 3.4.8. van zijn arrest de rechter het weigeren van de toestemming door de wederpartij in zijn beoordeling moet betrekken. Het is daarom praktischer dit vertrouwelijkheidsincident v贸贸r de zitting in alle gevallen door een andere rechter te laten beslissen, zoals ook de praktijk is bij de toepassing van artikel 8.29 Awb door de bestuursrechter.

6.

De toepassing van een a-onderzoek tegen journalisten acht de HR niet a priori ongeoorloofd. De Telegraaf c.s. voeren in cassatie aan dat de wettelijk grondslag van artikel 6 lid 2 WIV niet voldoet aan de kwaliteitseisen die het EHRM aan deze bepalingen stelt, Deze stelling verwerpt de HR onder uitdrukkelijke verwijzing naar het Segerstedt arrest (3.6.3-3.6.5). Ook de noodzakelijkheidstest acht de HR naar behoren uitgevoerd (3.7.2-3.7.4). In het bijzonder in ro 3.7.4 gaat de HR in op het belang van de bronbescherming, waaraan volgens de Raad door de Telegraaf c.s. een te absoluut karakter wordt toegekend.

7.

Alles komt dus aan op de afwegingen van belangen die bij toepassing van dwangmiddelen tegen journalisten worden gemaakt. Het Hof heeft in het arrest Ernst (EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, m.nt. EJD) een ongerichte huiszoeking bij een journalist veroordeeld, zowel op grond van schending van artikel 10 als artikel 8 EVRM. Hetzelfde lot was een langdurige gijzeling van een Nederlandse journalist beschoren (zaak Voskuil; EHRM 22 november 2007 NJ 2008, 216, m.nt.

E.J.Dommering). De Aanwijzing Toepassing dwangmiddelen bij journalisten van het Nederlandse OM van 1 april 2002 verlangt een zorgvuldige belangenafweging. Deze Aanwijzing is bij brief van 3 juni 2002 van het College van de procureurs-generaal (afgedrukt in Mediaforum 2009-5, p. 207) aangescherpt met de toezegging dat bij een journalist in beslag genomen materiaal wordt verzegeld totdat de rechter op basis van een klaagschrift over rechtmatigheid van de

285

inbeslagneming heeft beslist. Ook het College van Toezicht op grond van de WIV heeft in een rapport van 7 januari 2009 (te vinden op https://www.aivd.nl), p. 34-35 de afwegingsnorm bij het toepassen van de bevoegdheden bij een a-onderzoek aangescherpt. Zij herhaalt haar advies naar aanleiding van deze zaak dat de onderzoeksbevoegdheden (zoals afluisteren) tegen journalisten alleen mogen worden ingezet als zij een target zijn, niet als zij niet het doel van het onderzoek vormen (non-target).

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1.]

Zie Kamerstukken II, 20002001, 25 877, nr. 59, p. 2 en kamerstukken II, MvT 19971998, 25 877, nr. 3, p. 1415. Zie voorts Plta I mr. Koppe 7 e.v. (en 9 over de AIVD-jaarverslagen).

[2.]

Zie MvT, Kamerstukken II 1997-1988, 25 877, nr. 3, p. 26.

[3.]

Zie o.m. recent HR 2 september 2005, NJ 2006, 291.

[4.]

Zie over de verhouding met de aanmerkelijk minder bezwarende huiszoeking, alsmede over de ongebruikelijk lange duur gedurende welke ook allerlei priv-gesprekken van de journalisten werden afgeluisterd m.n. Plta I mr. Le Poole 1718 en o.m. Plta II mr. Koppe 5.

Voetnoten "Conclusie"

[1.]

Ontleend aan de onder het kopje 1. De feiten in het vonnis uit de eerste aanleg vastgestelde feiten en aan de rov. 2.1 2.4 van het in cassatie bestreden arrest.

[2.]

Een beklag tegen dit beslag op de voet van art. 552a Sv heeft geleid tot een cassatieberoep. De Hoge Raad heeft op 25 maart jl. dat beroep verworpen, zie nader alinea's 11 en 12 hierna.

[3.]

De eisers tot cassatie sub 4) en 5) nemen aan het geding deel als vertegenwoordigers van het belang bij, kort gezegd, een vrije pers en bij journalistieke bronbescherming. Zie daarover alinea's 2 en 3 van de inleidende dagvaarding en rov. 4.4 van het vonnis van de eerste aanleg.

[4.]

Het vonnis van de voorzieningenrechter is gepubliceerd in Mediaforum 2006, p. 231 e.v. (samenvatting op p. 217). Het aanstonds te vermelden arrest a quo is met een annotatie van Schuijt gepubliceerd in Mediaforum 2006, p. 319 e.v.

[5.]

Met Peters, noot onder EHRM 24 november 2005, NJ 2006, 250, kan men wel eens de indruk krijgen dat de rechtspraak, met name van het EHRM, enige mate van grilligheid of onbestendigheid vertoont. EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 104, licht misschien een tipje van de sluier op: zoals daar blijkt, houdt het hof rekening met zich wijzigende maatschappelijke verhoudingen; zie overigens ook reeds EHRM 7 december 1976, A-serie nr. 24, NJ 1978, 236, Handyside/Verenigd Koninkrijk, rov.

48.

[6.]

Uit vele uitspraken noem ik: EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 101; EHRM 22 november 2007, Appl.nr. 64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr. 1, p. 75 e.v. m.nt. Schuijt, Voskuil/Nederland, rov. 64 en 65; EHRM 24 november 2005, NJ 2006, 250, Tourancheau c.s./Frankrijk, rov. 64 en 65; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./Belgi, rov. 91 93; EHRM 26 november 1991, A-serie nr. 216, Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk, rov. 59; EHRM 26 april 1979, A-serie nr. 30, Sunday Times/Verenigd Koninkrijk, rov. 65; HR 18 januari 2008, RvdW 2008, 104, Van Gasteren/Hemelrijk, rov. 3.7.; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr. 3.10.3.1 (p. 16 24); Van Dijk-Van Hoof c.s., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, nr. 14.2 (p. 774 775); Jacobs and White, the European Convention on Human Rights, 2006, p. 317 318; VandeLanotte c.s., Handboek EVRM deel 2 Volume I, 2004, p. 854 855 en p. 860 862; MeyerLadewig, EMRK, 2003, art. 10, rndnr. 1 (p. 160).

286

[7.]

EHRM 22 november 2007, Appl.nr. 64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr. 1, p. 75 e.v. m.nt.

Schuijt, Voskuil/Nederland, rov. 65; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./Belgi, rov. 91; EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 m.nt. EJD onder nr. 578, Goodwin/Verenigd Koninkrijk, rov.

37; HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578 m.nt. EJD, rov. 3.2 sub v; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr. 3.10.4.6 (p. 75 76); Van Dijk-Van Hoof c.s., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, nr. 14.4.8 (p. 811); VandeLanotte c.s., Handboek EVRM deel 2 Volume I, 2004, p. 912 [8.]

EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 105 en 106; EHRM 21 september 2006, RvdW 2006, 1134, Monnat/Zwitserland, rov. 61; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./Belgi, rov. 102; EHRM 25 mei 2003, Appl.nr. 51772/99, Roemen c.s./Luxemburg, rov. 46 en 57; EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 m.nt. EJD onder nr. 578, Goodwin/Verenigd Koninkrijk, rov. 40.

[9.]

EHRM 24 november 2005, NJ 2006, 250, Tourancheau c.s./Frankrijk, rov. 67; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./Belgi, rov. 93 en rov. 113; EHRM 25 mei 2003, Appl.nr. 51772/99, Roemen c.s./Luxemburg, rov. 46; EHRM 29 augustus 1997, NJ 1999, 710 m.nt. EJD, Worm/Oostenrijk, rov. 47; EHRM 26 november 1991, A-serie nr. 216, Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk, rov. 59.Zie i.v.m. art. 8 EVRM: EHRM 24 maart 1988, A-serie nr.

130, Olsson/Zweden, rov. 67; EHRM 26 maart 1987, A-serie nr. 116, Leander/Zweden, rov. 59; EHRM 25 maart 1983, A-serie nr. 61, Silver c.s./Verenigd Koninkrijk, rov. 98.

[10.] EHRM 22 november 2007, Appl.nr. 64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr. 1, p. 75 e.v. m.nt.

Schuijt, Voskuil/Nederland, rov. 67, 71 en 72; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./Belgi, rov. 102; EHRM 25 mei 2003, Appl.nr. 51772/99, Roemen c.s./Luxemburg, rov. 56; EHRM 25 augustus 1993, A-serie 266-B, Chorherr/Oostenrijk, rov. 31 32; EHRM 26 november 1991, A-serie nr. 216, Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk, rov. 59; HR 2 september 2005, NJ 2006, 291, rov. 3.3.2, Ostade Blade c.s./Staat (vervolgarrest in feitelijke aanleg gepubliceerd in NJ 2008, 98); HR 8 april 2003, NJ 2004, 188 m.nt. PMe, rov. 3.3. De hierna te bespreken Wet op de inlichtingenen veiligheidsdiensten 2002 voorziet er overigens in de art. 31 en 32 rechtstreeks in dat bij de daarin voorziene maatregelen proportionaliteit en subsidiariteit in acht moeten worden genomen; zie ook Kamerstukken II 2000 2001, 25 877, nr. 58, p. 40; S&J-editie 151, p. 113.

[11.] EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 157; EHRM 22 november 2007, Appl.nr. 64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr.

1, p. 75 e.v. m.nt. Schuijt, Voskuil/Nederland, rov. 71. Ook sancties die de journalist kunnen afhouden van journalistiek onderzoek worden bijzonder kritisch beoordeeld, EHRM 25 april 2006, Appl.nr. 77551/01, Dammann/Zwitserland, rov. 57, geannoteerd door Voorhoof in Mediaforum 2006, p. 206 e.v. Ik merk echter op dat de Grote Kamer van het EHRM in de al herhaaldelijk aangehaalde zaak Stoll/Zwitserland tot een ander en afwijkend oordeel is gekomen, nadat in die zaak aanvankelijk door het EHRM in vergelijkbare zin (als in de zaak-Dammann) was beslist.

[12.]

EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./Belgi, rov. 102 104.

[13.] EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 107; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./Belgi, rov. 114; EHRM 9 februari 1995, A-serie nr. 306A, Weekblad Bluf!/Nederland, rov. 39 40; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr. 3.10.4.3 (p. 40 41); Jacobs and White, the European Convention on Human Rights, 2006, p. 330; VandeLanotte c.s., Handboek EVRM deel 2 Volume I, 2004, p. 981 982.Zie i.v.m. art. 8 EVRM: EHRM 6 juni 2006, EHRC 2006, 89, Segerstedt-Wiberg c.s./Zweden, rov. 102 104; EHRM 6 september 1978, A-serie nr. 28, Klass c.s./Duitsland, rov. 49 50, 58 en 68; ABRvS 14 januari 2004, AB 2004, 174, rov. 2.6; Jacobs and White, the European Convention on Human Rights, 2006, p. 288 289. Blijkens de in voetnoot 18 aangehaalde vindplaatsen is de marge voor concrete toepassing van restricties op de fundamentele vrijheden althans als het gaat om het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer echter weer tot het strikt noodzakelijke beperkt.

[14.] EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 106 en 110; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr. 3.10.4.5 (p. 60 62); VandeLanotte c.s., Handboek EVRM deel 2 Volume I, 2004, p. 995 996.

287

[15.] A contrario in een zaak die overigens niet de staatsveiligheid of staatsgeheimen betrof, maar het sub judice-beginsel: EHRM 24 november 2005, NJ 2006, 250, Tourancheau c.s./Frankrijk, rov. 73 en 74; wel met betrekking tot (staats)veiligheid: EHRM 22 november 2007, Appl.nr.

64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr. 1, p. 75 e.v. m.nt. Schuijt, Voskuil/Nederland, rov. 70.

[16.] HR 2 september 2005, NJ 2006, 291 m.nt. E.J. Dommering (Ostade Blade/Staat), rov.

3.8.2; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr. 3.10.4.5 (p. 49 50).

[17.] EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 219, Volokhy/Oekrane, rov. 43; EHRM 6 september 1978, A-serie nr. 28, Klass c.s./Duitsland, rov. 42.

[18.] EHRM 6 september 1978, A-serie nr. 28, Klass c.s./Duitsland, rov. 50; Jacobs and White, the European Convention on Human Rights, 2006, p. 288 290; Meyer-Ladewig, EMRK, 2003, art. 8, rndnrs. 10 en 13 (p. 139 140).

[19.]

EHRM 6 september 1978, A-serie nr. 28, Klass c.s./Duitsland, rov. 66 71.

[20.] Zie bijvoorbeeld (in een geval waar noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit in verband met art. 8 EVRM moesten worden beoordeeld) HR 14 september 2007, RvdW 2007, 763, rov. 3.4.2.Dit sluit overigens rechtstreekse toetsing in cassatie niet in alle gevallen uit, zie bijvoorbeeld (bij toetsing aan art. 6 EVRM) HR 13 juli 2007, NJ 2007, 505 m.nt. E.A. Alkema, rov.

3.5.4, 3.5.6 en 3.5.9.

[21.]

Wet van 7 februari 2002, S. 148.

[22.] ABRvS 9 juni 1994, AB 1995, 238 m.nt. Beers. De Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1997 1998, 25 877 nr. 3, p. 1) vermeldt nog een tweede op dezelfde dag gegeven uitspraak, maar geeft daarvan geen vindplaats.

[23.]

Wet van 3 december 1987, S. 635.

[24.] Zie bijvoorbeeld de brief van de Minister van BZK aan de Tweede Kamer van 19 juni 2001, Kamerstukken II 2000 2001, 25 877, nr. 59, p. 3 4; ook kenbaar uit S&J-editie 151, 2007, p. 32 33.

[25.]

In de wetsbepaling zelf is de toevoeging nationale overigens niet opgenomen.

[26.] Alle in deze alinea getaleerde wetenschap ontleen ik vooral aan de al aangehaalde brief van de Minister van BZK aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2000 2001, 25 877, nr. 59, p. 1 2; ook kenbaar uit S&J-editie 151, 2007, p. 33 35. Die brief noemt als ondersteuning voor het voorbeeld van publicatie van voor de staatsveiligheidsdienst nadelige geheime informatie de zaak EHRM 21 maart 1991 (Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk) waarnaar ik in voetnoten 6, 9 en 10 heb verwezen. Inderdaad ondersteunt rov. 56, tweede subalinea, van dit arrest volgens mij de in de brief van Zijne Excellentie omarmde opvatting.

[27.]

Kamerstukken II 2000 2001, 25 877, nr. 14, p. 8; S&J-editie nr. 151, 2007, p. 35 36.

[28.] In dezelfde reeks voorbeelden wordt ook mensensmokkel genoemd (S&J-editie 151, p. 36 onderaan). Hier wordt gesuggereerd dat bescherming van (de rechten van) de betrokkenen tot de nationale veiligheid zou kunnen worden gerekend. Ik zou denken dat hier ook van het element vitale belangen afstand wordt genomen (wat niet betekent dat de bescherming van (mensen)rechten geen ernstige zaak zou zijn maar dat daarbij steeds, of zelfs maar: in veel gevallen, vitale belangen in het geding zouden zijn, lijkt mij toch niet vol te houden).

[29.] Het van meer dan verwaarloosbaar belang zijn van de verschijnselen in kwestie krijgt nader accent door een passage uit de wetsgeschiedenis die in de processtukken van deze zaak vaak wordt aangehaald, en waarin de regering aangeeft dat het moet gaan om belangen die wat zwaarte betreft vergelijkbaar zijn met de criteria democratische rechtsorde en de veiligheid van de staat; zie de al herhaaldelijk geciteerde brief van de minister van BZK, Kamerstukken II 2000 2001, 25 877, nr. 59, p. 1 2.

[30.] Het in de wetsgeschiedenis aangehaalde arrest EHRM 26 november 1991, A-serie 216, Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk, rov. 56 biedt, zoals ik al aangaf, steun voor die

288

gedachte; maar zie ook EHRM 9 februari 1995, A-serie nr. 306A, Weekblad Bluf!/Nederland, rov.

35 36.

[31.]

Kamerstukken II 1997 1998, 25 887, nr. 3, p. 57.

[32.] Een geprononceerde stelling van die strekking vindt men in alinea's 1.7 1.8 van de appeldagvaarding/Memorie van Grieven. Die stelling klinkt door in middel 1.

[33.] Ik wil niet onvermeld laten dat men enige verbazing kan ervaren wanneer men, terwijl men de onderhavige stellingen van de Staat voor zich heeft, NRC-Handelsblad van 19 maart 2008 leest.

Op p. 2 van die krant staat een uitgebreid verslag van een onderzoek van de Commissie van Toezicht (als bedoeld in art. 64 WIV) naar een van de in het recente verleden door de AIVD uitgevoerde onderzoeken, waarin ook vastgestelde zwakke plekken in de organisatie en in de in het gegeven geval toegepaste werkwijze expliciet aan de orde komen.

[34.] Ik denk dan aan de zaak die in HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JBMV (zie met name rov. 4.6) werd beoordeeld.

[35.] HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 3 m.nt. E.A. Alkema, rov. 3.7.9; HR 2 september 2005, NJ 2006, 291 m.nt. E.J. Dommering (Ostade Blade/Staat), rov. 3.3.3 en 3.9.3 3.9.5; HR 8 april 2003, NJ 2004, 188 m.nt. PMe, rov. 3.4.

[36.] Ik ben mij er overigens wel van bewust dat die regel in procedures in kort geding, zoals de onderhavige procedure, niet rechtstreeks toepasselijk is; zie HR 21 april 1978, NJ 1979, 194 m.nt.

W.H.H., zie met name p. 567, r.k; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, Titel 2, afd. 14 Inleiding, aant. 4, aant. 12.3 en aant. 12.4; Boonekamp c.s., Wet en rechtspraak Burgerlijke rechtsvordering (etc.), 2007, p. 375; Schenk c.s., Het Kort Geding A. Algemeen deel, 2002, nrs.

3.6.1 en 3.6.2.

[37.] Voor stellingen betreffende gegevens waarover partijen niet de vrije beschikking hebben mg de rechter besluiten dat er aan nadere bewijslevering behoefte bestaat. Dit is een discretionaire bevoegdheid, geen verplichting.

[38.] Zo verwijst de al vaker aangehaalde brief van de minister van BZK, Kamerstukken II 2000 2001, 25 877, nr. 59, op p. 20, waar het gaat over de rechtsbescherming en de vraag of aan art.

13 EVRM voldoende tegemoet wordt gekomen, expliciet naar de combinatie van rechterlijke controle, controle door de Nationale ombudsman (etc.). De Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1997 1998, 25 877, nr. 3, p. 80 maakt ook gewag van beroep op de rechter, maar hier is niet duidelijk of die mogelijkheid inderdaad als aanwezig wordt verondersteld, of slechts wordt aangewezen als een (in dit geval wellicht niet gekozen) alternatief. Eerder, op p. 77 78 onder d, wordt ook verwezen naar ingrijpen van de (burgerlijke) rechter, met name als het gaat om (beweerd) onrechtmatig optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdienst. Op deze plaats wordt een beschrijving gegeven van de (onder de oude wet) bestaande situatie, niet van de strekking van de nieuwe wet. Er wordt echter in geen enkel opzicht gesuggereerd dat de (burgerlijke) rechter in het beoogde nieuwe systeem zijn in het oude systeem bestaande rol zou verliezen. Daarom lijkt het mij verantwoord om ook hier in te lezen dat de wetgever niet heeft beoogd af te dingen op de normale bevoegdheid van de burgerlijke rechter.

[39.] Argumenten van deze strekking waren door de Staat in de feitelijke instanties aangevoerd; zie bijvoorbeeld alinea 2.2.9 van de appeldagvaarding/Memorie van Grieven; alinea's 4.1 4.2 van de appelpleitnota.

[40.] Citaat ontleend aan Hof Amsterdam 29 november 2007, NJ 2008, 98 (Ostade Blade/Staat, vervolgarrest), rov. 2.12.

[41.] Iets anders is, dat naarmate er meer duidelijkheid wordt verkregen en men zijn aanvankelijke risico-taxaties daarom moet bijstellen, telkens weer moet worden beoordeeld of maatregelen die in de aanvankelijke onzekere situatie gerechtvaardigd waren, dat in de inmiddels veranderde omstandigheden nog steeds zijn. Een soortgelijk onderzoek heeft het hof in deze zaak dan ook gedaan.

289

[42.] Op het eerste gezicht treft wat De Telegraaf c.s. in dit verband hebben aangevoerd overigens niet meteen als logisch en steekhoudend. Juist wanneer men vasthoudt aan het uitgangspunt dat de AIVD zich van strafvorderlijk onderzoek moet onthouden, ligt immers in de rede dat er, als een kwestie die zowel strafrechtelijke als veiligheids-aspecten vertoont bij de AIVD binnenkomt, dan aangifte wordt gedaan; en dat vervolgens een strafvorderlijk en een veiligheidsonderzoek naast elkaar gaan lopen. Dat zoiets inderdaad gebeurt is dus het tegendeel van verdacht of zelfs maar verwonderlijk: het is wat men als logisch sequeel van de beoogde scheiding van taken en verantwoordelijkheden zou verwachten. (Ook) daarom kan ik er begrip voor opbrengen dat het hof het kennelijk niet nodig heeft gevonden om heel diep op de onderhavige argumentatie van De Telegraaf c.s. in te gaan.

[43.] HR 13 november 2007, NJ 2007, 614, i.h.b. rov. 3.3.5 3.4.3; HR 5 september 2006, NJ 2007, 336, i.h.b. rov. 4.5.1 4.8 en 6.1 6.4.2; en vrijwel gelijkluidend HR 5 september 2006, RvdW 2006, 808.

[44.] Het middel geeft dan ook niet aan waar stellingen van een dergelijke strekking gevonden zouden kunnen worden.

[45.] De recente rechtspraak van de Hoge Raad bevat aanwijzingen dat aan dit uitgangspunt onverkort wordt vastgehouden, zie bijvoorbeeld HR 8 februari 2008, RvdW 2008, 210, rov. 3.4.2; HR 11 januari 2008, RvdW 2008, 98, rov. 3.3; HR 21 december 2007, NJ 2008, 31, rov. 3.3.

[46.] Bijvoorbeeld: EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 219, Volokhy/Oekrane, rov. 49 54; EHRM 4 mei 2000, EHRC 2000, 53, Rotaru/Roemeni, rov. 23 24, o.a. verwijzend naar EHRM 2 augustus 1984, A-serie nr. 82, rov. 66 68; EHRM 25 augustus 1993, Appl.nr. 13308/87, Chorherr/Oostenrijk, rov. 25; EHRM 26 maart 1987, A-serie nr. 116, Leander/Zweden, rov. 52 56; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr. 3.8.4.1 en nr. 3.10.4.2 (p. 36 38); VandeLanotte c.s., Handboek EVRM deel 2 Volume I, 2004, p. 969 970; Meyer-Ladewig, EMRK, 2003, art. 8, rndnr. 38.

[47.] EHRM 16 februari 2000, Appl.nr. 27798/95, Amann/Zwitserland, rov. 56 legt neer dat als het gaat om afluisteren van burgers de wettelijke basis particularly precise zou moeten zijn. Het betrof daar echter een geval waarin de beschikbare wettelijke basis een minimum aan precisie aan de dag legde (en de bij de wet voorziene waarborgen niet in acht waren genomen). Als ik het goed zie is de leer uit dit arrest in de beslissingen van het EHRM over de activiteiten van geheime diensten, zoals de in de vorige en de volgende voetnoot aangehaalde, niet onverkort gevolgd.

[48.] Bijvoorbeeld EHRM 6 juni 2006, EHRC 2006, 89, Segerstedt-Wildenberg c.s./Zweden, rov.

76 79.

[49.] Opnieuw: EHRM 6 juni 2006, EHRC 2006, 89, Segerstedt-Wildenberg c.s./Zweden, i.h.b. rov. 79.

[50.] O.a Kamerstukken II 1997 1998, 25 877, nr. 3, p. 13 14, en de al herhaaldelijk genoemde brief van de Minister van BZK, Kamerstukken II 2000 2001, 25 877, nr. 59, p. 3 4.

[51.] Inleidende dagvaarding, alinea 66; pleitnota mr. Koppe in eerste aanleg, alinea 50, herhaald in de pleitnota van mr. Koppe in appel (alinea 7).

[52.] Ter vermijding van mogelijk misverstand wijs ik erop dat namens De Telegraaf c.s. bij pleidooi in appel wel met nadruk aandacht was gevraagd voor de aantasting van de journalisten in hun privacy (pleitnota mr. Koppe, p. 2 6). (Ook) daar wordt echter niet gesuggereerd dat de af te wegen factoren in het kader van art. 8 EVRM anders zouden zijn, of een andere waardering zouden verdienen, dan in het kader van art. 10 EVRM. [53.] Ik noem als voorbeeld EHRM 7 december 1976, A-serie nr. 24, NJ 1978, 236 Handyside/Verenigd Koninkrijk, rov. 47 e.v.

[54.] Bijvoorbeeld EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 m.nt. EJD onder nr. 578, Goodwin/Verenigd Koninkrijk, rov. 39.

[55.] Illustratief vind ik EHRM 26 april 1979, A-serie nr. 30, Sunday Times/Verenigd Koninkrijk, rov. 65 (slot).

290

[56.] Anders dan in de schriftelijke toelichting namens De Telegraaf c.s. met enige steun van Schuijt, noot in Mediaforum 2006, p. 323 wordt verdedigd, zie ik hier dus geen reden om de overweging van het hof wezenlijk anders te beoordelen dan is gebeurd met een vergelijkbare overweging in HR 2 september 2005, NJ 2006, 291 m.nt. E.J. Dommering (Ostade Blade/Staat), rov. 3.8.1.

[57.] Ik moet in dit verband denken aan de vraag die met betrekking tot de advocatuur al lang de gemoederen bezig houdt, namelijk: of er gevallen denkbaar zijn waarin de geheimhoudingsplicht van de advocaat moet wijken voor ng zwaarder te wegen belangen. De Tweede Kamer van de Hoge Raad heeft overigens die vraag duidelijk bevestigend beantwoord, zie bijvoorbeeld HR 12 februari 2002, NJ 2002, 439 m.nt. YB onder nr. 438, rov. 3.3. Voor de (smalle) marge die hier bestaat in het geval van een medisch verschoningsgerechtigde is illustratief HR 9 mei 2006, NJ 2006, 622 m.nt. De Boer, rov. 4.4 e.v.Bij de hier aangehaalde vindplaatsen lijkt mij overigens van belang dat strafrechtelijke handhaving in de regel niet zo veel bijdraagt aan de voorkoming van onmiddellijk dreigend toekomstig onheil of nadeel, en dat dat ook voor de zaken in deze vindplaatsen opgeld deed. In de appreciatie van het hof in de onderhavige zaak ging het daarentegen volgens mij wl in belangrijke mate om (het tegengaan van) toekomstig onheil/nadeel.

Dat plaatst de te maken afweging in een wezenlijk ander licht.Ik denk dat voor de journalistieke geheimhoudingsplicht geen principieel andere uitgangspunten (zouden moeten) gelden dan voor de advocatuurlijke (of de medische) geheimhoudingsplicht.

[58.] Ik herinner aan de in voetnoot 37 aangehaalde bronnen: HR 21 april 1978, NJ 1978, 194 m.nt. W.H.H., zie met name p. 567, r.k; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, Titel 2, afd.

14 Inleiding, aant. 4, aant. 12.3 en aant. 12.4; Boonekamp c.s., Wet en rechtspraak Burgerlijke rechtsvordering (etc.), 2007, p. 375; Schenk c.s., Het Kort Geding A. Algemeen deel, 2002, nrs.

3.6.1 en 3.6.2.

[59.] HR 2 september 2005, NJ 2006, 291 m.nt. E.J. Dommering (Ostade Blade/Staat), rov.

3.3.3, 3.9.3 en 3.9.5.

[60.] Het is enigszins merkwaardig om te constateren dat dit debat van de kant van de Staat is genitieerd (zie de pleitnota in eerste aanleg, alinea's 3.7 e.v.), en dat De Telegraaf c.s. schending van de art. 6 of 13 EVRM niet aan hun vorderingen ten grondslag legden. Deze processuele gang van zaken is daardoor te verklaren, dat in de rechtspraak van het EHRM voor de aanvaardbaarheid van regels die (brede) bevoegdheden aan geheime diensten toekennen (mede) als bepalend is aangemerkt, of die bevoegdheden niet discretionair dan wel arbitrair konden worden uitgeoefend, en of adequaat toezicht daarop bestond; zie o.a. EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 219, Volokhy/Oekrane, rov. 49 54; EHRM 4 mei 2000, EHRC 2000, 53, Rotaru/Roemeni, rov. 23.

Daarom lag het op de weg van de Staat, dit punt aan de orde te stellen.

[61.] Maar zoals ik al opmerkte, stelt het hof voorop dat het geen houvast heeft gekregen om de rechtmatigheid van door de AIVD verkregen informatie te kunnen beoordelen.

[62.] Over de marges waarover de kort geding-rechter in dit opzicht beschikt: Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, Titel 2, afd. 14 Inleiding, aant. 5; Boonekamp c.s., Wet en rechtspraak Burgerlijke rechtsvordering (etc.), 2007, p. 374; Schenk c.s., Het Kort Geding A. Algemeen deel, 2002, p. 199 200; Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 339.

[63.]

Formulering ontleend aan HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 3 m.nt. E.A. Alkema, rov. 3.7.9.

[64.] Schuijt, Mediaforum 2006, p. 205 zegt hetzelfde aanzienlijk korter en krachtiger dan ik hiervoor heb gedaan.

[65.] Ik bedoel daarmee de in de gelijknamige roman van Joseph Heller beschreven situatie, die de Wikipedia-website aldus weergeeft dat men telkens wordt genoodzaakt twee acties te verwezenlijken die van elkaar afhankelijk zijn en die ieder voor zich rst moeten worden voltooid voor de andere actie kan worden verwezenlijkt.

[66.]

Bijvoorbeeld in de pleitnota van mr. Le Poole in appel, alinea's 25 27.

291

[67.] Blijkbaar is het hier bedoelde aanbod bij gelegenheid van de pleidooien gedaan, maar is daarvan geen schriftelijke aantekening in het dossier gemaakt. In cassatie kan daardoor niet worden beoordeeld waar het aanbod precies toe strekte; maar dat het een gespecificeerd bewijsaanbod zou hebben betroffen wordt, als gezegd, niet aangevoerd. Zie ook de schriftelijke toelichting namens De Telegraaf c.s., alinea's 70, 104 en 112.

[68.] De schriftelijke toelichting namens De Telegraaf c.s. haalt in alinea's 105 107 enkele van de met elkaar botsende standpunten aan.

[69.]

Zie bijvoorbeeld de nota van dupliek in cassatie, alinea 11.

[70.] De in de schriftelijke toelichting namens de Staat (alinea 3.21) aangehaalde beslissing ABRvS 14 januari 2004, AB 2004, 174 is al daarom niet werkelijk richtinggevend omdat in die zaak, anders dan ik voor de onderhavige zaak tot uitgangspunt neem, toestemming tot eenzijdige kennisname op de voet van art. 8:29 lid 5 AWB was verleend.

[71.] Naar ik meen spoort deze gedachte met het namens de Staat ingeroepen arrest HR 11 oktober 1991, NJ 1992, 494 m.nt. C

292

NJF 2009, 430: Procesrecht. Mededelingsverbod ten aanzien van concurrentiegevoelige informatie uit procedure.

Instantie:

Rechtbank Amsterdam (Meervoudige Datum: 15 juli 2009 handelskamer) Magistraten: Mrs. R.H.C. Jongeneel, C.H. Rombouts, Zaaknr: 407452 / HA ZA 08-2533 C.M. Degenaar Conclusie: LJN: BJ7580 Noot: Roepnaam: Wetingang: Rv art. 28, 29 Essentie Procesrecht. Mededelingsverbod ten aanzien van concurrentiegevoelige informatie uit procedure.

Samenvatting Het gaat om een verzoek aan de rechtbank om een partij te verbieden mededelingen te doen aan anderen dan de advocaat en de financieel directeur van de wederpartij over gegevens over de prijsopbouw van producten die buitengewoon concurrentiegevoelig zijn. Het verzoek gaat verder dan past in het wettelijk systeem (art. 29 lid 1 onder b Rv). Het wordt toegewezen voor zover het daarin past; een vonnis zal geen concurrentiegevoelige gegevens als hier bedoeld bevatten.

Partij(en) Vonnis in de zaak van: 1. Universal International Music B.V., Te Baarn, 2. Universal Music Group Distribution, Corp, te Universal City, Verenigde Staten van Amerika, verzoeksters, hierna Universal c.s. genoemd, adv. mr. T. Cohen Jehoram, tegen Tuff Gong Distributors L.P., te Miami, Verenigde Staten van Amerika, verweerster, hierna Tuff Gong genoemd, adv. mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Uitspraak Rechtbank: (‌) 2.

De beoordeling

2.1.

Universal c.s. heeft de rechtbank het verzoek gedaan op grond van artikel 29 lid 1 onder b Rv te bepalen dat het de advocaten van Tuff Gong verboden zal zijn om mededelingen te doen omtrent en/of afschriften te verspreiden van de gegevens zoals vervat in de bij akte over te leggen stukken (waaronder begrepen de betreffende passages in de conclusie van repliek), uitgezonderd aan Tuff Gongs financieel directeur A. (aanwezig bij de zitting op 14 april 2009), ten aanzien van wie Universal c.s. ook om een verbod verzoekt om verdere mededelingen te doen omtrent en/of afschriften te verspreiden van de gegevens zoals vervat in de bij akte over te leggen stukken en de betreffende passages in de conclusie van repliek. Dit alles voor zover in de akte en de conclusie van repliek uitdrukkelijk wordt aangegeven dat het betreffende document of informatie confidentieel is.

2.2.

Tevens heeft Universal c.s. kort samengevat de rechtbank verzocht zodanige maatregelen te nemen dat geen vertrouwelijke informatie in het vonnis wordt opgenomen dan wel als dit gebeurt op de voet van art. 28 lid 2 Rv daarvan slechts uittreksels zonder die gevoelige informatie te verschaffen.

2.3.

293

Universal c.s. heeft aan beide verzoeken ten grondslag gelegd dat de gegevens die door de rechtbank aan haar zijn verzocht inzake de prijsopbouw van haar producten buitengewoon concurrentiegevoelig zijn en om die reden geheim gehouden behoren te worden.

2.4.

Tuff Gong heeft de rechtbank verzocht het verzoek af te wijzen omdat de verzochte gegevens de situatie in 2003 betreffen en deze hun commerciële waarde in de huidige — ten opzichte van 2003 — zeer gewijzigde muziekmarkt geheel verloren hebben, terwijl deze gegevens via openbare kanalen waaronder het internet beschikbaar zal worden omdat de rechtbank deze in het openbare vonnis zullen opnemen.

2.5.

Universal c.s. heeft hierop gereageerd met de stelling dat de gevraagde gegevens nog wel relevant zijn in de huidige markt omdat de relatie tussen Universal c.s. en Tuff Gong nog altijd is gebaseerd op het contract van 2003.

Ook het argument dat deze gegevens in het vonnis zullen worden vermeld wordt door Universal c.s. bestreden: zij zal die gegevens slechts bekend maken als vertrouwelijkheid is gewaarborgd.

2.6.

Nu Tuff Gong op de laatstgenoemde brief niet meer heeft gereageerd, zal de rechtbank thans uitspraak doen.

2.7.

Artikel 29 lid 1 Rv bepaalt: ‗Het is aan partijen verboden aan derden mededelingen te doen omtrent: a. (…) b. andere gegevens uit een procedure, indien de rechter zulks heeft bepaald.‘ Blijkens de toelichting die op deze bepaling is gegeven kan een partij die belang heeft bij geheimhouding aan de rechter een mededelingsverbod vragen.

2.8.

Het verbod zoals door Universal c.s. verzocht gaat verder dan past in het wettelijk systeem.

Uitgangspunt van een civiele procedure is dat beide partijen gelijk zijn geïnformeerd. Art. 29 bepaalt dan ook alleen dat een mededelingverbod jegens derden kan worden verzocht. Een verbod inhoudende dat niet de gedaagde partij maar slechts één van haar medewerkers bepaalde informatie zal ontvangen past niet in het stelsel van de wet. In zoverre zal het verzoek worden afgewezen.

2.9.

Vervolgens is te beoordelen of de door Universal c.s. in het geding te brengen informatie zodanig vertrouwelijk is dat een mededelingsverbod gerechtvaardigd is. De rechtbank is van oordeel dat gegevens over prijsopbouw naar hun aard concurrentiegevoelig zijn, zodat de vertrouwelijkheid ervan in beginsel vast staat. Het feit dat het hier gaat om de prijsopbouw in 2003 maakt dat niet anders, nu Universal c.s. terecht heeft gesteld dat het contract waar het in deze procedure om gaat

294

nog van kracht is. Het verbod zal dus worden gegeven, zij het met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 2.8 is overwogen.

2.10.

Omdat de rechtbank de vertrouwelijkheid van de gegevens inzake prijsopbouw erkent, zal een te wijzen vonnis daarover geen gegevens bevatten, dan wel zullen die gegevens met toepassing van artikel 28 in een aan derden te verstrekken uittreksel dan wel bij publicatie van het vonnis op rechtspraak.nl of in vaktijdschriften worden weggelaten.

De stelling van Tuff Gong dat deze gegevens op den duur toch wel bekend worden en dat daarom het gevraagde verbod zou moeten worden geweigerd, wordt daarom verworpen.

2.11.

Indien Universal naar aanleiding van deze beslissing besluit niet de gegevens over de prijsopbouw in het geding te brengen zoals ter comparitie van partijen besproken, zal de rechtbank daaraan de gevolgen kunnen verbinden die zij geraden acht.

2.12.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.

De beslissing

De rechtbank — bepaalt dat het Tuff Gong verboden zal zijn om mededelingen te doen aan derden omtrent en/of afschriften te verspreiden van de gegevens zoals vervat in de door Universal c.s. te nemen conclusie van repliek en de daarbij behorende bewijsstukken, voor zover deze door Universal zijn aangemerkt als vertrouwelijk, — verwijst de zaak naar de rol van woensdag 29 juli 2009 voor repliek, (enz.)

295

JOR 2011/105 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 16 december 2010, KG ZA 10-2050. ( mr. De Koning ) Jumbodiset BV te Rotterdam, eiseres, advocaat: mr. A.S. Rueb, tegen KPMG Accountants NV te Amstelveen, gedaagde, advocaat: mr. J.N. de Blécourt.

Exhibitieplicht, Toegewezen vordering tot verschaffen inzage ex art. 843a Rv in accountantsdossiers, Verwijzing naar HR 2006/296, m.nt. Beckman [Rv - 843a]

» Samenvatting Bij de beoordeling wordt voorop gesteld, zoals door de Hoge Raad in het arrest van 13 oktober 2006, «JOR» 2006/296, m.nt. Beckman (Deloitte & Touche c.s./Vie d‘Or) is overwogen, dat de belangen die met een goede uitoefening van de taak van de externe controlerende accountant zijn gemoeid, niet beperkt zijn tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie zoals deze door, veelal verplichte, openbaarmaking van de jaarrekening en goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijke en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen aanvaard worden. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissing kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Aldus dient de taak van de accountant mede een wezenlijk publiek belang. Nu niet is betwist dat eiseres niet over de stukken beschikt die gedaagde in haar controle van de jaarrekeningen van H&H heeft betrokken en gedaagde daarnaast weigert om haar dossiers aan BDO ter beschikking te stellen, heeft dat tot gevolg dat alleen gedaagde op dit moment zicht heeft op hoe zij haar controlerende taak heeft uitgevoerd. Voldoende aannemelijk is dat gedaagde daarmee de voor eiseres relevante bescheiden onthoudt om haar vordering die, gelet op het hiervoor overwogene, de door eiseres genoemde richtlijnen en voorschriften en de door eiseres gestelde afwijkingen van de jaarrekeningen niet bij voorbaat kansloos voorkomt, te kunnen onderbouwen en dat eiseres in die zin een rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van die stukken. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. De naamloze vennootschap M&R de Monchy N.V. (hierna: M&R de Monchy) heeft op 5 oktober 2007 de aandelen van de besloten vennootschap Hausemann & Hotte Holding B.V. (hierna: H&H) voor een bedrag van € 6.500.000,- verworven. H&H hield op haar beurt, direct dan wel indirect, alle aandelen in drie Nederlandse vennootschappen, te weten Koninklijke Jumbo Nederland B.V., de Nederlandse Spellenfabriek B.V. en Jumbo Nederland B.V., alsmede de aandelen in een achttal buitenlandse vennootschappen.

296

2.2. De door M&R de Monchy gekochte aandelen H&H zijn op grond van contractsoverneming overgedragen aan Jumbodiset, waarvan M&R de Monchy eveneens alle aandelen houdt. Na de overname is de naam van H&H gewijzigd in Jumbo Holding B.V. Jumbo Holding is vervolgens gefuseerd met Koninklijke Jumbo Nederland B.V. en heet thans Koninklijke Jumbo B.V. (hierna: Koninklijke Jumbo).

2.3. Voorafgaande aan de overname in 2007 heeft KPMG, in opdracht van H&H, de geconsolideerde jaarrekeningen 2005-2006 en 2006 van H&H gecontroleerd. KPMG heeft vervolgens op 21 juni 2007 een goedkeurende accountantsverklaring voor deze jaarrekening verleend.

2.4. Bij brief van 16 juni 2010 heeft BDO Investigations B.V. (hierna: BDO) aan KPMG meegedeeld dat Koninklijke Jumbo haar heeft verzocht om een second opinion aangaande de door KPMG uitgevoerde accountantscontrole met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekeningen 2005/2006 en 2006 van H&H uit te voeren. BDO heeft KPMG in verband daarmee verzocht om de accountantsdossiers met betrekking tot H&H te mogen inzien.

2.5. Bij brief van 7 juli 2010 heeft KPMG het verzoek van BDO afgewezen.

2.6. Bij brief van 16 juli 2010 heeft mr. Reddingius, namens M&R de Monchy en haar dochtervennootschappen, waaronder als gezegd Koninklijke Jumbo, KPMG gesommeerd om het verzoek van BDO vóór 20 juli 2010 alsnog in te willigen. KPMG heeft ook aan die sommatie niet voldaan.

3. Het geschil 3.1. Jumbodiset vordert – samengevat – KPMG, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen binnen zeven dagen een afschrift van het complete accountantsdossier van KPMG met betrekking tot de jaarrekeningen van H&H over de jaren 2005-2006 en 2006 aan BDO te verstrekken, vermeerderd met de proceskosten en de wettelijke rente daarover.

3.2. Jumbodiset stelt daartoe dat bij de onderhandelingen in het kader van de overname van H&H de jaarrekeningen 2005-2006 en 2006 als uitgangspunt hebben gediend. Inmiddels is echter gebleken dat deze jaarrekeningen geen juist beeld geven van de werkelijkheid. Zo is het eigen vermogen van H&H per 31 december 2006 te hoog voorgesteld, is materiele vaste activa voor een bedrag van € 440.000,00 niet aanwezig gebleken en wordt een bedrag van € 3.112.000,- aan gecumuleerde verliezen door de Duiste belangstingdienst niet erkend als gevolg van het niet voorhanden zijn van goede financiele dossiers met betrekking tot de Duitse dochtervernootschap Jumbo Spiele GmbH. Als gevolg daarvan dient in Duitsland de komende jaren € 980.000,-- meer vennootschapsbelasting te worden betaald. Als gevolg van al deze feiten, die niet in de door KPMG goedgekeurde jaarrekeningen zijn voorzien, wordt er door Jumbodiset een schade van ongeveer € 2.102.000,00 geleden. Indien Jumbodiset van deze financiele tegenvallers op de hoogte was geweest was zij niet tot koop van H&H overgegaan, althans was zij onder andere voorwaarden tot koop overgegaan. Hoewel de toenmalige directie van H&H primair verantwoordelijk is voor een ordentelijke gang van zaken, neemt dat echter niet weg dat het vermoeden bestaat dat KPMG onvoldoende haar controlerende taak heeft uitgevoerd. Met name heeft het er alle schijn van dat KPMG bij de door haar uitgevoerde controle in strijd met de Richtlijnen Accountantscontrole 2006 en de Nadere voorschriften Controle en Overige Standaarden 260 heeft gehandeld. KPMG heeft daarmee in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die een accountant in het maatschappelijk verkeer dient te betrachten en heeft aldus een onrechtmatige daad jegens Jumbodiset gepleegd.

KPMG is daarmee mede aansprakelijk voor de door Jumbodiset geleden schade. Alleen door de accountantsdossier van KPMG te laten onderzoeken kan worden vastgesteld of de schade aan KPMG is toe te rekenen. Jumbodiset heeft KPMG in verband daarmee herhaaldelijk verzocht haar medewerking te verlenen aan een second opinion door een onafhankelijke accountant, teneinde vast te kunnen stellen of KPMG heeft gehandeld zoals van een zorgvuldig en bekwaam handelend accountant mag worden verwacht. Die verzoeken heeft KPMG echter afgewezen. KPMG dient daarom thans op grond van artikel 843a, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) veroordeeld te worden tot verstrekking van de complete accountantsdossier van H&H, aldus Jumbodiset.

3.3. KPMG voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

297

4. De beoordeling 4.1. Een vordering als het onderhavige kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

4.2. Jumbodiset baseert haar vordering op artikel 843a, eerste lid Rv. Ingevolge artikel 843a, eerste lid, Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die zijn bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

4.3. KPMG heeft als primair verweer aangevoerd dat Jumbodiset al sinds 2008 bekend is met de gestelde schadeposten en daarmee te lang heeft gewacht met het instellen van de onderhavige vorderingen. In dat kader heeft KPMG onder meer een beroep gedaan op artikel 6:89 BW, waarin is bepaald dat een schuldeiser tijdig bij de schuldenaar dient te klagen over een gebrekkige prestatie.

KPMG wordt in deze stellingen niet gevolgd. Voorshands is niet onaannemelijk, zoals door Jumbodiset gesteld, dat de gestelde schadeposten zich op verschillende momenten hebben geopenbaard en dat, mede gelet op de gesprekken die met de Duitse fiscus zijn gevoerd, pas dit jaar de omvang van de gestelde schade voor Jumbodiset voldoende duidelijk is geworden.

Bovendien mist artikel 6:89 BW naar voorlopig oordeel in het onderhavige geval toepassing. Artikel 6:89 BW ziet op de ondeugdelijk nakoming van een tussen partijen overeengekomen prestatie.

Jumbodiset is echter geen partij in de tussen H&H en KPMG gesloten overeenkomst van opdracht.

KPMG kan artikel 6:89 BW dan ook niet aan Jumbodiset tegenwerpen.

4.4. KPMG heeft voorts aangevoerd dat in het onderhavige geval niet aan de in artikel 843a Rv gestelde voorwaarde voor verstrekking van bescheiden wordt voldaan. KPMG stelt daartoe dat Jumbodiset geen rechtmatig belang bij de vordering heeft, dat de door Jumbodiset gevorderde bescheiden onvoldoende zijn gespecificeerd, dat Jumbodiset geen rechtsverhouding heeft met KPMG uit hoofde van de overeenkomst van opdracht en dat op haar als geheimhouder geen exhibitieplicht rust.

4.5. Bij de beoordeling wordt voorop gesteld, zoals door de Hoge Raad in het arrest van 13 oktober 2006 (LJN AW2080 («JOR» 2006/296, m.nt. Beckman (Deloitte & Touche c.s./Vie d’Or); red.)) is overwogen, dat de belangen die met een goede uitoefening van de taak van de externe controlerende accountant zijn gemoeid, niet beperkt zijn tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie zoals deze door, veelal verplichte, openbaarmaking van de jaarrekening en goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijke en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen aanvaard worden. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissing kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Aldus dient deze taakuitoefening van de accountant mede een wezenlijk publiek belang.

4.6. De stelling van Jumbodiset komt er op neer dat, doordat de door KPMG gecontroleerde jaarrekeningen 2005-2006 en 2006 geen getrouw beeld zouden geven van de financiële werkelijkheid bij H&H en haar dochtervennootschappen, KPMG in strijd heeft gehandeld met de hiervoor onder 4.5 vermelde zorgvuldigheid die een accountant in het maatschappelijkverkeer ook jegens derden dient te betrachten die hun financiële beslissing afstemmen op de goedgekeurde jaarrekeningen. Daarnaast heeft Jumbodiset gewezen op de Richtlijnen Accountantscontrole 2006 en de Nadere voorschriften Controle en Overige Standaarden 260. In reactie daarop heeft KPMG gesteld dat haar ten aanzien van die posten geen verwijt kan worden gemaakt omdat zij enerzijds niet gehouden was het werk van de Duitse accountant over te doen en anderzijds omdat de jaarrekeningen voor het overige voldoen aan de algemeen aanvaarde controlegrondslagen. Een verklaring van een onafhankelijke derde die deze stellingen onderbouwen heeft KPMG echter niet overgelegd. Nu daarnaast niet is betwist dat Jumbodiset, noch de Koninklijke Jumbo, over de stukken beschikt die KPMG in haar controle van de jaarrekeningen van H&H heeft betrokken en KPMG daarnaast weigert om haar dossiers aan BDO ter beschikking te stellen, heeft dat tot gevolg

298

dat alleen KPMG op dit moment zicht heeft op hoe zij haar controlerende taak heeft uitgevoerd.

Voldoende aannemelijk is dat KPMG daarmee de voor Jumbodiset relevante bescheiden onthoudt om haar vordering, die gelet op het hiervoor onder 4.5 overwogene, de door Jumbodiset genoemde richtlijnen en voorschriften en de door Jumbodiset gestelde afwijkingen van de jaarrekeningen niet bij voorbaat kansloos voorkomt, te kunnen onderbouwen en dat Jumbodiset in die zin een rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van die stukken.

4.7. Ook in haar stelling dat het door Jumbodiset gevorderde ―afschrift van het complete accountantsdossier van KPMG met betrekking tot de jaarrekeningen van H&H over de jaren 20052006 en 2006‖ te algemeen en te onbepaald is om als bepaalde bescheiden in de zin van artikel 843a Rv te kunnen kwalificeren wordt KPMG niet gevolgd. In het onderhavige geval wenst Jumbodiset een second opinion door BDO te laten uitvoeren om haar rechtspositie ten opzichte van KPMG te kunnen bepalen. Voldoende aannemelijk is dat het, voor het zo correct mogelijk kunnen uitvoeren van een dergelijke second opinion, van belang is dat BDO daarbij de beschikking krijgt over het volledige accountantdossier over die jaren, te meer nu door Jumbodiset meerdere afwijkingen van de gecontroleerde jaarrekeningen worden gesteld. Daar komt bij dat, zoals hiervoor reeds overwogen, het voorshands alleen KPMG is die op dit moment over de bescheiden beschikt die bij de controle zijn gebruikt. Jumbodiset verkeert aldus in de onmogelijkheid om de bescheiden meer concreet aan te duiden. Een andere aanduiding van de bescheiden dan zoals thans gevorderd kan dan ook in redelijkheid niet van Jumbodiset worden gevraagd. Met de vordering van de complete accountantsdossiers 2005-2006 en 2006 heeft Jumbodiset voor KPMG dan ook voldoende gespecificeerd welke bescheiden zij gevraagd wordt aan BDO af te geven.

4.8. Met betrekking tot de vraag of het hier bescheiden betreft aangaande een rechtsbetrekking waarin Jumbodiset of haar rechtsvoorgangers partij zijn, wordt overwogen dat, zoals door Jumbodiset gesteld, haar vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad door KPMG. Een vordering uit onrechtmatige daad geeft Jumbodiset een rechtsbetrekking tot de bescheiden als bedoeld in artikel 843a, eerste lid, Rv. Daarnaast heeft Jumbodiset voor dit kort geding voldoende onderbouwd waarop zij de door haar gestelde vordering uit onrechtmatige daad jegens KPMG baseert en dat de thans gevorderde bescheiden in dat kader van belang zijn. Voorshands is daarmee ook aan deze in artikel 843a, eerste lid, Rv gestelde voorwaarde voldaan.

4.9. Door KPMG is voorts nog aangevoerd dat zij gelijk dient te worden gesteld met een geheimhouder als bedoeld in artikel 843a, derde lid, Rv, dan wel dat haar beroepsgeheim een gewichtige reden vormt als wordt bedoeld in het vierde lid van artikel 843a Rv, en dat zij daarom niet gehouden is aan het verzoek van Jumbodiset tot overlegging van bescheiden te voldoen, maar ook daarin wordt KPMG niet gevolgd. Allereerst is KPMG niet een geheimhouder als bedoeld in artikel 843a, derde lid, Rv. Daarnaast gaat het hier om dossiers die in beginsel ten behoeve van H&H zijn aangelegd. Van belang is dus of in het onderhavige geval de geheimhoudingsbelangen van H&H met de afgifte van de gevorderde bescheiden worden geschaad. Nu Jumbodiset de moedervennootschap van de rechtsopvolger van H&H is, wordt niet ingezien dat gewichtige redenen aan de zijde van H&H zich tegen de verstrekking van de gevorderde bescheiden verzetten.

De boekhoudkundige gegevens van H&H rechtsopvolger dienen immers in de geconsolideerde balans en jaarrekening van Jumbodiset te zijn opgenomen. Daar tegenover heeft KPMG onvoldoende gesteld.

4.10. Voor zover KPMG in het kader van het vierde lid van artikel 843a Rv nog heeft aangevoerd dat het bewijs ook op andere wijze kan worden verkregen, wordt geoordeeld dat KPMG die stelling tegenover de betwisting door Jumbodiset onvoldoende heeft onderbouwd, nu voldoende aannemelijk is dat alleen KPMG over een volledig dossier ter zake beschikt en dat op eerder verzoek, zie de brieven onder 2.5 en 2.6, die bescheiden niet zijn verkregen door haar opdrachtgeefster.

4.11. Uit het voorgaande volgt dat op dit moment voldoende aannemelijk is dat de vordering van Jumbodiset ook in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Daarnaast is voldoende aannemelijk dat Jumbodiset een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. De vorderingen van Jumbodiset zijn daarmee ook in dit kort geding toewijsbaar. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.

4.12. KPMG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

299

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt KPMG om binnen zeven werkdagen na de betekening van dit vonnis aan B.J. Scholten RA, registeraccountant en verbonden aan BDO Investigations B.V, kantoorhoudende te Nijmegen aan het Kerkenbos 10-63 F, een afschrift te verstrekken van de complete accountantsdossiers van KPMG met betrekking tot de jaarrekeningen van H&H over de jaren 20052006 en 2006, 5.2. veroordeelt KPMG om aan Jumbodiset een dwangsom te betalen van â‚Ź 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van â‚Ź 500.000,00 is bereikt, 5.3. veroordeelt KPMG in de proceskosten (...; red.), 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

300

LJN: BW0075, Rechtbank Amsterdam , 510500 / KG ZA 12-211 HJ/JWR Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

27-03-2012 27-03-2012 Civiel overig Kort geding In de periode tussen 20 mei en 1 juni 2010 zijn 24 vennootschappen gefailleerd. De rechtbank Almelo heeft met betrekking tot twee bestuurders geoordeeld dat zij zich in de jaren 2001-2009 schuldig hebben gemaakt aan boekhoudfraude. Volgens de curatoren bedraagt het fraudebedrag 70% van het balanstotaal. KPMG heeft vanaf 2000 steeds een goedkeurende accountantsverklaring voor de geconsolideerde jaarrekening afgegeven. De curatoren verzoeken afgifte van het accountantsdossier van KPMG, inclusief de interne stukken, teneinde na te kunnen gaan in hoeverre KPMG verwijtbaar tekort is geschoten in haar toezichthoudende taak. De curatoren hebben twee rechtsgronden aangevoerd voor hun vordering, namelijk artikel 7:403 BW en artikel 843a Rv. Wat betreft het beroep op artikel 7:403 BW oordeelt de voorzieningenrechter dat uit de verplichting om verantwoording af te leggen niet rechtreeks voortvloeit dat KPMG het volledige accountantsdossier aan de curatoren dient af te geven. Wat betreft het beroep op artikel 843a Rv is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet valt uit te sluiten dat de curatoren, ondanks een vervalbeding in de algemene voorwaarden van KPMG, een vordering in kunnen stellen ter zake wanprestatie. Evenmin valt een door de curatoren in te stellen vordering op grond van een jegens de schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen gepleegde onrechtmatige daad uit te sluiten.

Er is derhalve een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv. Wat betreft de vraag of ook recht bestaat op de interne stukken oordeelt de voorzieningenrechter dat het tot de taak van de curatoren behoort te onderzoeken of de accountant al dan niet in het toezicht is tekortgeschoten en zo ja voor de geleden schade aansprakelijk te is stellen. Op grond daarvan moeten ook interne stukken die nog niet ter beschikking zijn gesteld aan de curatoren worden verstrekt, waar nodig met een toelichting. In reconventionele vordering van KPMG tot afgifte van door de FIOD en Ernst & Young opgestelde onderzoeksrapporten wordt eveneens toegewezen.

JOR 2012, 168 m. nt. mr. T.S. Jansen NJF 2012, 209

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 510500 / KG ZA 12-211 HJ/JWR Vonnis in kort geding van 27 maart 2012 in de zaak van 1. MR. J.A.D.M. DANIﾃ記S, wonende te Almelo, 2. MR. J.T. STEKELENBURG, wonende te Enschede, eisers in conventie bij dagvaarding van 2 maart 2012, verweerders in reconventie, beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen: - [24 vennootschappen] advocaat mr. L.C.M. Berger te Amsterdam,

301

tegen de naamloze vennootschap KPMG ACCOUNTANTS N.V., gevestigd te Amstelveen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M. Ynzonides te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curatoren en KPMG genoemd worden.

1. De procedure Ter terechtzitting van 13 maart 2012 hebben de curatoren gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. KPMG heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en in reconventie gevorderd overeenkomstig de eveneens aan dit vonnis gehechte akte. De curatoren hebben de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota overgelegd.

Ter terechtzitting waren onder meer aanwezig: - namens de curatoren mr. Daniëls, vergezeld van mr. Terpstra, bijgestaan door mr. Berger en mr. F. Eikelboom; - namens KPMG [persoon 1] en [persoon 2], bijgestaan door mr. Ynzonides en mr. P. Hooghout.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2. De feiten 2.1. De curatoren zijn als curator benoemd in het faillissement van 24 vennootschappen, die hierna gezamenlijk zullen worden aangeduid als de gefailleerde [X] Vennootschappen. De faillissementen van deze vennootschappen zijn uitgesproken in de periode tussen 20 mei en 1 juni 2010.

2.2. De gefailleerde [X] Vennootschappen maken onderdeel uit van een groep vennootschappen die hierna zal worden aangeduid als de [X] Groep.

2.3. Door een groot aantal tot de [X] Groep behorende ondernemingen, waaronder ook het merendeel van de gefailleerde [X] Vennootschappen, wordt gebruik gemaakt van de in artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geboden mogelijkheid om gezamenlijk één geconsolideerde jaarrekening op te maken.

2.4. Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 8 februari 2012 is ten aanzien van twee bestuurders, die verantwoordelijk waren voor het beleid in al de gefailleerde [X] Vennootschappen, voor recht verklaard dat deze hun taken ten behoeve van de gefailleerde [X] vennootschappen kennelijk onbehoorlijk - in de zin van de artikelen 2:248 leden 1 en 2 juncto 2:10 BW - hebben vervuld. In dat verband heeft de rechtbank Almelo bewezen geacht dat deze bestuurders zich schuldig hebben gemaakt aan boekhoudfraude, onder meer door stelselmatige gebruikmaking van valse verkoopfacturen, onjuiste correctieboekingen op de posten crediteuren en voorraad, valse saldoverificaties, ‗afletteren‘ of niet-inboeken van inkoopfacturen, ‗ontmatchen‘ van debiteuren en het verzorgen van onjuiste periodieke rapportages aan de Raad van Commissarissen en financiers. Door deze malversaties week bijvoorbeeld de hoogte van de post Eigen Vermogen op de balans van [X] Holding B.V. in 2009 voor een bedrag van ongeveer 45 miljoen euro af van de werkelijke hoogte. Het balanstotaal van [X] Holding B.V. bedroeg volgens de geconsolideerde jaarrekening 2009 61 miljoen euro.

2.5. De rechtbank Almelo was van oordeel dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de betreffende besloten vennootschappen. Beide bestuurders zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het (nog in omvang vast te stellen) tekort in de faillissementen. Dit tekort is door de curatoren geschat op 90 tot 100 miljoen euro.

2.6. De rechtbank Almelo heeft verder als vaststaand aangenomen dat de hiervoor genoemde malversaties zich in ieder geval vanaf 2001 hebben voorgedaan.

2.7. KPMG heeft vanaf 2000 steeds een goedkeurende accountantsverklaring voor de geconsolideerde jaarrekening van de [X] Groep afgegeven. KPMG deed dit op basis van een met

302

[X] Holding B.V. gesloten overeenkomst van opdracht. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van KPMG van toepassing.

Artikel 4 lid 3 van deze algemene voorwaarden luidt: ―Opdrachtgever staat in voor de juistheid, volledigheid, betrouwbaarheid en rechtmatigheid van de aan Opdrachtnemer ter beschikking gestelde gegevens en bescheiden, ook indien deze van derden afkomstig zijn, voor zover uit de opdracht niet anders voortvloeit‖ Artikel 17 van de algemene voorwaarden luidt: ―Voor zover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van Opdrachtgever uit welken hoofde ook jegens Opdrachtnemer in verband met het verrichten van werkzaamheden door Opdrachtnemer in ieder geval na één jaar na het moment waarop Opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden‖.

2.8. In het kader van de aan KPMG verleende opdracht hebben de bestuurders van [X] Holding B.V. verder een Letter of Representation ondertekend, waarin onder meer het volgende is verklaard: ―4 Wij bevestigen dat: (…) c. Er zijn geen fraudegevallen die de entiteit beïnvloeden, waarbij betrokken zijn: leidinggevenden; werknemers die een belangrijke rol spelen bij maatregelen van interne beheersing; of anderen, in het geval dat de fraude van materieel belang kan zijn voor de jaarrekening; d. Er zijn geen aanwijzingen voor fraude, beschuldigingen van fraude of fraude die de jaarrekening van de entiteit beïnvloeden, geuit door werknemers, voormalige werknemers, analisten, regelgevende instanties of anderen‖.

2.9. Op verzoek van de curatoren heeft accountantskantoor Ernst & Young onderzoek gedaan naar de fraude en daarover op 2 maart 2012 een rapport uitgebracht. Ook de Fiscale Inlichtingenen Opsporingsdienst (FIOD) heeft onderzoek gedaan en daarvan op 28 september 2010 een rapport uitgebracht.

3. Het geschil in conventie 3.1. De curatoren vorderen – samengevat – dat KPMG wordt geboden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de curatoren een afschrift te verstrekken van het volledige accountantsdossier met betrekking tot de jaarrekeningen in de periode 2000 tot en met 2009, op verbeurte van een dwangsom.

3.2. De curatoren stellen dat de fraude bij de gefailleerde [X] vennootschappen een zodanige omvang heeft – zeker indien dat wordt afgezet tegen het balanstotaal – dat wordt vermoed dat KPMG is tekortgeschoten in haar taak als accountant en derhalve aansprakelijk is jegens de boedel voor de daaruit ontstane schade. De curatoren wensen nader te onderzoeken op welk moment die aansprakelijkheid is ontstaan, welke specifieke normen KPMG heeft overtreden en welke schade daaruit is ontstaan. Daartoe is nader inzicht in het verloop van de accountantscontroles noodzakelijk.

3.3. KPMG voert verweer. Zij stelt dat zij behoudens haar interne stukken alle documenten waarop de door haar uitgevoerde controles betrekking hebben reeds aan de curatoren ter beschikking heeft gesteld. Volgens KPMG kunnen de curatoren op basis van die informatie, gecombineerd met hetgeen zij reeds weten uit de rapporten van Ernst & Young en de FIOD, voldoende inzicht verwerven in het verloop van de accountantscontroles. KPMG voert verder aan dat zij op basis van de overeenkomst die aan de door haar uitgevoerde accountantscontroles ten grondslag ligt niet kan worden verplicht tot afgifte van de gevraagde stukken. Subsidiair verzoekt KPMG de vordering te beperken tot het verlenen van inzage dan wel afgifte aan een derde onder voorwaarde van geheimhouding.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

303

4. Het geschil in reconventie 4.1. KPMG vordert – samengevat – dat de curatoren wordt geboden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis het rapport van Ernst & Young alsmede het rapport van de FIOD aan haar af te geven, op straffe van een dwangsom.

4.2. KPMG stelt dat [X] Holding, haar formele opdrachtgever, wanprestatie jegens haar heeft gepleegd door in strijd met jegens KPMG afgelegde verklaringen fraude te plegen. KPMG overweegt de schade die zij als gevolg van de gepleegde fraude en het faillissement lijdt, bestaande in onder meer reputatieschade en onbetaald gebleven facturen, op de boedel te verhalen. Teneinde haar rechtspositie ten opzichte van de boedel te bepalen vordert KPMG inzage in de rapporten van Ernst & Young en de FIOD. 4.3. De curatoren voeren verweer. De gevraagde stukken bevatten privacy-gevoelige informatie over werknemers van de [X]-groep, waarvan enkelen worden verdacht van strafbare feiten. Ook zijn de curatoren gebonden aan een met Ernst & Young overeengekomen geheimhoudingsbeding.

Verder achten de curatoren de vordering van KPMG voorbarig, nu niet zeker is of KPMG inderdaad een procedure tegen de boedel zal beginnen.

4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie 5.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

5.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat, zoals de curatoren ook zelf aangeven, nog niet vast staat dat KPMG daadwerkelijk verwijtbaar tekortgeschoten is in haar toezicht op de financiële verslaglegging van de [X] Groep. Weliswaar kan op basis van het vonnis van de rechtbank te Almelo ervan worden uitgegaan dat er sprake is van omvangrijke fraude, maar anderzijds is zeer wel denkbaar dat – zoals KPMG stelt – deze fraude op zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant die niet behoefde te ontdekken.

5.3. De curatoren hebben twee rechtsgronden aangevoerd voor hun vordering, namelijk artikel 7:403 BW en artikel 843a Rv. artikel 7:403 BW 5.4. De curatoren hebben aan hun vordering tot afgifte van het volledige accountantsdossier ten grondslag gelegd dat KPMG verantwoording af moet leggen over de wijze waarop zij haar opdracht heeft uitgevoerd als bedoeld in art. 7:403 BW. Voor zover KPMG ten aanzien van haar contractuele verplichtingen een beroep doet op het onder 2.6 aangehaalde vervalbeding geldt dat onzeker is of KPMG met succes een beroep zal kunnen doen op dit vervalbeding, nu in de situatie dat KPMG een ernstig verwijt zou treffen zeer wel denkbaar is dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht.

5.5. KPMG betwist dat uit artikel 7:403 BW kan worden afgeleid dat zij het volledige accountantsdossier moet afgeven. Volgens KPMG strekt haar verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording in de zin zoals bedoeld in artikel 7:403 BW niet verder dan het verstrekken van de stukken die ten grondslag lagen aan de controle, voor zover dit geen interne stukken zijn. Aan deze verplichting is reeds voldaan, aldus KPMG. 5.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent de verplichting om verantwoording af te leggen dat KPMG inzicht zal moeten geven in de wijze waarop zij de accountantscontrole heeft verricht, maar hieruit vloeit niet rechtreeks voort dat zij het volledige accountantsdossier aan de curatoren dient af te geven. Wel zal zij inzicht moeten geven in de inhoud daarvan en alle redelijke vragen over haar werkzaamheden moeten beantwoorden. Daarbij is bepaald niet uit te sluiten dat zij, om een goed inzicht te kunnen geven in de haar werkzaamheden, ook interne stukken aan de curatoren zal moeten verstrekken.

5.7. Er van uitgaande dat door betrokkenen in de kring van de [X] Groep fraude is gepleegd op de wijze en in de omvang als in het vonnis van de rechtbank Almelo bewezen geacht - iets waar

304

in het kader van dit kort geding voorshands van uit moet worden gegaan nu de voorzieningenrechter zich dient te richten naar het oordeel van de bodemrechter - geldt het volgende. In het algemeen mag worden verwacht dat KPMG bij het afleggen van verantwoording duidelijk maakt hoe zij de controle heeft aangepakt en welke stukken zij bij of via de [X] Groep heeft opgevraagd, welke instructies zij heeft gegeven en welke vragen zij heeft gesteld. In het bijzonder op de punten waar voorshands van fraude moet worden uitgegaan mag worden verwacht dat KPMG gedetailleerd uiteenzet op welke stukken zij haar oordeel dat er geen noodzaak was een goedkeurende verklaring te onthouden heeft gebaseerd, welke controles zij heeft verricht en wat daarvan de uitkomst was. Nadat KPMG inzicht heeft gekregen in de onderzoeken van de FIOD en Ernst & Young (zoals in reconventie zal worden beslist) zal ook van KPMG mogen worden verwacht dat zij een standpunt inneemt over de vraag of zij als redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant de in die rapporten beschreven fraude niet had kunnen ontdekken.

5.8. Nu de vordering niet is gericht op het afleggen van verantwoording als bovenbedoeld, maar op afgifte van het volledige accountantsdossier, zal die vordering niet op deze grond kunnen worden toegewezen. artikel 843a Rv 5.9. Voor toewijzing van de vordering op grond van artikel 843a Rv is noodzakelijk dat er sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen, alsmede dat sprake is van een rechtmatig belang van de curatoren bij de afgifte. Verder dienen de af te geven bescheiden voldoende bepaald te zijn.

Ingeval er sprake is van een wettelijke plicht tot geheimhouding dan wel ingeval er sprake is van gewichtige redenen die zich tegen afgifte verzetten of een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de afgifte is gewaarborgd, kan de vordering worden afgewezen.

5.10. De curatoren voeren in dit verband aan dat er sprake is van een rechtsbetrekking tussen KPMG en haar opdrachtgever [X] Holding. [X] Holding heeft tevens een vordering op grond van wanprestatie wegens het tekortschieten van KPMG in de nakoming, terwijl de andere gefailleerde [X] vennootschappen om die reden een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad op KPMG hebben. Daarnaast stellen de curatoren dat zij namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde [X] vennootschappen een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad op KPMG hebben. De curatoren stellen dat zij een rechtmatig belang hebben in die zin dat de gevraagde stukken nodig zijn voor het kunnen bepalen van een standpunt ter zake de aansprakelijkheid van KPMG. De curatoren achten de door hen gevraagde stukken voldoende concreet bepaald.

5.11. KPMG voert aan dat artikel 17 van de algemene voorwaarden (zie 2.7) in de weg staat aan enig vorderingsrecht op grond van de overeenkomst dan wel in een gebrek in de nakoming daarvan. De fraude is door [X] Holding zelf gepleegd, zodat zij vanaf het moment van plegen daarmee op de hoogte was, waardoor de in artikel 17 bedoelde termijn is gaan lopen. Nu de termijn voor het indienen van vorderingsrechten is verlopen hebben de curatoren geen rechtmatig belang meer bij hun vordering, aldus KPMG. Voor zover de curatoren hun vordering baseren op grond van een jegens de gezamenlijke crediteuren van de [X] Groep gepleegde onrechtmatige daad voert KPMG aan dat een dergelijke vordering de curatoren niet toekomt omdat de gestelde tekortkomingen zich zouden hebben voorgedaan over een reeks van jaren, terwijl alleen de schuldeisers ten tijde van het faillissement benadeeld zijn. Bovendien, zo stelt KPMG, is de boedel niet benadeeld door haar handelen. Ook in dat geval hebben de curatoren volgens KPMG derhalve geen rechtmatig belang.

5.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering op grond van artikel 843a Rv niet kan slagen als reeds thans voldoende zeker is dat noch een vordering op grond van de overeenkomst van opdracht noch een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad toewijsbaar kan zijn, aangezien er in dat geval geen sprake is van een rechtmatig belang bij afgifte.

5.13. Wat de vordering uit overeenkomst betreft is, zoals hiervoor reeds overwogen, thans onzeker of KPMG met succes een beroep zal kunnen doen op het in artikel 17 van de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding, nu in de situatie dat KPMG een ernstig verwijt zou treffen zeer wel denkbaar is dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht. Een vordering wegens wanprestatie is daarom niet bij voorbaat uitgesloten.

5.14. Wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad geldt het volgende. Partijen verschillen niet van mening over het uitgangspunt dat KPMG als accountant niet slechts verplichtingen heeft

305

tegenover de gecontroleerde vennootschap, maar ook tegenover de bij die vennootschap betrokken derden, zoals schuldeisers, en dat KPMG als zij in haar toezicht tekortschiet, jegens deze derden onrechtmatig handelt. Dat het nadeel uiteindelijk geleden wordt door de schuldeisers op het moment van faillissement doet daar niet aan af, nu die schuldeisers behoren tot de betrokkenen jegens wie KPMG – indien een tekortkoming in haar toezicht komt vast te staan – onrechtmatig heeft gehandeld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan bij tekortschietend toezicht ook sprake zijn van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers zonder dat KPMG zelf de boedel heeft benadeeld. Voldoende kan reeds zijn dat KPMG door haar handelen of nalaten schuldeisers zou hebben benadeeld doordat deze op grond van de ten onrechte gewekte schijn van kredietwaardigheid goederen en diensten hebben geleverd. Dit betekent dat niet bij voorbaat uit te sluiten is dat de curatoren als vertegenwoordigers van de gezamenlijke schuldeisers een vordering jegens KPMG geldend kunnen maken op grond van onrechtmatige daad. Het vervalbeding kan de curatoren in die hoedanigheid niet worden tegengeworpen.

5.15. De conclusie is dat niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat een vordering op grond van de overeenkomst van opdracht en/of een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad toewijsbaar zal zijn, zodat in beginsel aan het in artikel 843a Rv gestelde vereiste dat sprake moet zijn van een rechtmatig belang, is voldaan.

5.16. In dit geding spitst de discussie tussen partijen zich nader toe op de vraag of de curatoren ook een rechtmatig belang hebben bij de afgifte van de interne stukken die deel uitmaken van het accountantsdossier.

5.17. De curatoren stellen dat zij voor het instellen van een deugdelijk onderzoek ook dienen te beschikken over de interne stukken van KPMG met betrekking tot het accountantsdossier. Er bestaat gedetailleerde regelgeving met betrekking tot hetgeen in een accountantsdossier behoort te worden vastgelegd. Nagegaan dient te worden of KPMG hieraan heeft voldaan. Uit de volgens de vordering nog over te leggen stukken zal volgens de curatoren verder blijken welke risico‘s KPMG in kaart heeft gebracht, welke werkzaamheden zij heeft verricht, wat haar bevindingen waren en op welke wijze haar oordeel dat de jaarrekening een voldoende getrouw beeld geeft, kan worden onderbouwd. De curatoren wensen aan de hand daarvan nader te onderzoeken of KPMG haar taak naar behoren heeft verricht dan wel of zij (bepaalde aspecten van) de fraude had moeten ontdekken. Deze fraude was dermate omvangrijk dat overlegging van het gehele accountantsdossier noodzakelijk is. Gezien de omvang van de fraude moet deze volgens de curatoren sporen hebben nagelaten in de te controleren boekhouding. Nu deze KPMG kennelijk zijn ontgaan rechtvaardigt dit een diepgaand onderzoek naar de wijze waarop zij haar werkzaamheden heeft verricht. Daartoe achten de curatoren overlegging van het gehele accountantsdossier noodzakelijk. Zij voeren verder aan dat de verschillende documenten waaruit een accountantsdossier is opgebouwd in hun onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. Het belang van de proceseconomie vergt dat thans reeds wordt onderzocht of KPMG schadeplichtig is jegens de boedel, en niet eerst in een aansprakelijkheidsprocedure. Aldus – steeds – de curatoren.

5.18. KPMG stelt dat de curatoren geen rechtmatig belang hebben bij afgifte van de interne stukken in het accountantsdossier omdat hetgeen al verstrekt is voldoende is voor de curatoren om hun voorgenomen onderzoek uit te voeren. Dit verweer faalt. De curatoren hebben een algemene inhoudsopgave ontvangen van de dossiers. Dit betreft een standaard indeling van het dossier en geen opgave van de daarin daadwerkelijk aanwezige stukken. De curatoren weten dus niet wat KPMG als intern stuk heeft bestempeld en daarom heeft achtergehouden. De curatoren kunnen daarom ook niet beoordelen of en in hoeverre de stukken die hen onthouden zijn noodzakelijk zijn om een oordeel te vormen. Bovendien is voorshands niet aannemelijk dat geen van de interne stukken enig licht kan werpen op de wijze waarop KPMG de controle heeft verricht.

5.19. KPMG heeft zich erop beroepen dat de interne stukken in het accountantsdossier haar eigendom zijn en dus daarom niet behoeven te worden afgegeven. Dit verweer treft geen doel, immers een verplichting tot inzage, afschrift of uittreksel tast het eigendomsrecht van KPMG niet aan; KPMG kan de originele stukken die zij als haar eigendom beschouwt behouden. Nu van de stukken die KPMG wel heeft willen verstrekken afschrift is gegeven is niet in te zien waarom zij dat van de interne stukken die zij nog moet verstrekken ook niet zou kunnen doen.

5.20. Ook heeft KPMG aangevoerd dat de interne stukken zonder uitvoerige toelichting niet te

306

begrijpen zijn. Dit is evenwel geen reden om aan te nemen dat op KPMG geen verplichting op grond van artikel 843a Rv zou kunnen rusten om die stukken te verstrekken. Het staat haar daarbij vrij de benodigde toelichting te geven en zij is daartoe zelfs, gezien de hiervoor besproken verplichting om verantwoording af te leggen, verplicht.

5.21. KPMG voert verder aan dat er gegronde vrees bestaat dat afgifte aan de curatoren tot schending van haar geheimhoudingsplicht zal leiden. De voorzieningenrechter oordeelt wat dit betreft dat er geen geheimhoudingsplicht bestaat ten aanzien van de curatoren als zodanig, nu deze de belangen van de boedel van de gefailleerde opdrachtgever van KPMG behartigen. Voor zover een accountant verplicht is hetgeen hem vertrouwelijk is medegedeeld door zijn cliĂŤnt geheim te houden, geldt die verplichting jegens derden, maar nadat de vennootschap ten behoeve waarvan de geheimhoudingsverplichting gold failliet is gegaan in ieder geval niet jegens de curatoren daarvan.

5.22. KPMG voert in dit verband verder aan dat de interne stukken ook vertrouwelijke informatie over (de werkwijze van) KPMG bevatten en dat het risico bestaat dat de curatoren deze informatie openbaar zullen maken. KPMG verzoekt daarom om, indien zij tot afgifte wordt verplicht, te bepalen dat dit geschiedt aan een andere accountant, die vervolgens het onderzoek namens de curatoren dient uit te voeren, maar de curatoren slechts van het resultaat van zijn onderzoek op de hoogte mag stellen, althans dat zij slechts zal worden veroordeeld tot afgifte aan de curatoren onder een voorwaarde die geheimhouding van de hiervoor bedoelde vertrouwelijke informatie waarborgt.

5.23. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De curatoren hebben verklaard de stukken te willen onderzoeken in het kader van de vraag of er een aansprakelijkheidsprocedure jegens KPMG dient te worden gestart. Het moet de curatoren vrij staan om de gevraagde stukken dan ook daadwerkelijk in die procedure te gebruiken. Voorts dienen de curatoren jegens de schuldeisers duidelijk te kunnen maken welke stappen zij ten behoeve van de boedel ondernemen en waarom.

Daarbij mogen de curatoren de belangen van KPMG niet nodeloos schaden. KPMG heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat op voorhand zodanige vrees bestaat dat dit toch zal gebeuren dat zij om die reden niet tot afgifte aan de curatoren kan worden veroordeeld. Voor zover KPMG meent dat specifieke stukken bedrijfsgevoelige informatie bevatten over haar werkwijze die geheim behoren te blijven zal van haar mogen worden verwacht dat zij daarvan bij de verstrekking expliciet melding maakt. Van de curatoren mag worden verwacht dat zij niet openbaren wat geheim behoort te blijven.

5.24. KPMG voert verder aan dat het onderzoek naar de vraag hoe het faillissement tot stand is gekomen en welke rol de geconstateerde fraude in dat verband heeft gespeeld zich dient te richten op de personen die verantwoordelijk zijn voor de geconstateerde fraude. Tezamen met de rapporten van Ernst & Young en de FIOD moet dit een voldoende beeld geven, aldus KPMG. 5.25. Ook dit verweer faalt. KPMG miskent dat het onderzoek van de curatoren zich niet alleen richt op de oorzaken van het faillissement, maar ook op de vraag wie hiervoor, naast degenen die fraude hebben gepleegd, verantwoordelijk dienen te worden gehouden. Om die reden hebben de curatoren wel degelijk een belang bij het verkrijgen van inzicht in de wijze waarop KPMG zich van haar verantwoordelijkheden heeft gekweten.

5.26. Op grond van het voorafgaande oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Het accountantsdossier heeft onder andere als doel achteraf verantwoording af te kunnen leggen van de door de accountant verrichte werkzaamheden. In beginsel zal het accountantsdossier dan ook volledig ter beschikking van de curatoren moeten worden gesteld, nu het tot de taak van de curatoren behoort (al dan niet als vertegenwoordigers van de gezamenlijke schuldeisers) te onderzoeken of de accountant al dan niet in het toezicht is tekortgeschoten en zo ja de accountant voor de geleden schade aansprakelijk te stellen. Dit betekent dat ook interne stukken die nog niet ter beschikking zijn gesteld aan de curatoren in afschrift verstrekt moeten worden, waar nodig met een toelichting. Dat kan slechts anders zijn voor zover zich in het accountantsdossier interne stukken bevinden die geen inzicht geven in de wijze waarop de accountant hun werkzaamheden hebben verricht. In dat geval zal KPMG een beschrijving van het stuk moeten geven en moeten toelichten waarom dat stuk niet kan bijdragen aan het door de curatoren te vormen oordeel over de al dan niet juiste vervulling van haar taak. Immers alleen in dat geval zal een rechtmatig belang bij afgifte van een afschrift ontbreken. De curatoren kunnen, indien de opgegeven reden hen ongenoegzaam voorkomen, alsnog gemotiveerd (eventueel in een nieuwe procedure) afgifte van ook die stukken vorderen.

307

5.27. De curatoren hebben afgifte binnen zeven dagen gevorderd. Ter terechtzitting hebben zij, na een verzoek van KPMG om verlenging van deze termijn, aangegeven dat zij akkoord kunnen gaan met afgifte binnen veertien dagen. De vordering zal aldus worden toegewezen. Nu KPMG heeft aangegeven aan de vordering te zullen voldoen ziet dat voorzieningenrechter geen aanleiding om aan de nakoming hiervan een dwangsom te verbinden.

5.28. KPMG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op: - griffierecht EUR 575,00 - kosten dagvaardingen 76,17 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.467,17 6. De beoordeling in reconventie 6.1. In reconventie vordert KPMG op grond van artikel 843a Rv afgifte door de curatoren van het rapport van de FIOD alsmede van het rapport van Ernst & Young. KPMG voert daartoe aan dat [X] Holding, haar opdrachtgever, contractueel verplicht was om KPMG van de juiste informatie te voorzien en KPMG in het kader van uit te voeren werkzaamheden heeft bevestigd dat er geen aanwijzingen waren van fraude. Gezien de (gestelde) omvang van de fraude moet worden geconcludeerd dat [X] Holding in strijd met deze contractuele verplichting heeft gehandeld en een onjuiste verklaring tegenover KPMG heeft afgelegd. Op grond hiervan is [X] Holding aansprakelijk voor de door KPMG geleden (reputatie- en andere) schade ten gevolge van het faillissement van de gefailleerde [X] Vennootschappen. KPMG stelt dat zij, teneinde haar rechtspositie ten opzichte van [X] Holding te kunnen bepalen, inzicht dient te hebben in de omvang van de fraude en de wijze waarop deze tot stand is gekomen. Met het oog daarop vordert zij afgifte van de rapporten van de FIOD en Ernst & Young.

6.2. De curatoren voeren aan dat de rapporten privacy-gevoelige informatie bevatten; tegen bestuurders van [X] Holding B.V. loopt een strafrechtelijk onderzoek in verband met faillissementsfraude. Daarnaast betreft het rapporten die door derden zijn opgesteld en die daarom ook bij de voor de totstandkoming verantwoordelijke instantie kunnen worden opgevraagd. Tot slot wijzen de curatoren er op dat zij van Ernst & Young toestemming nodig hebben om het door Ernst & Young geschreven rapport aan derden af te geven, welke toestemming niet is verleend.

6.3. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.9 is overwogen. Aan de in artikel 843a Rv genoemde vereisten is in dit geval voldaan. Daarbij is van belang dat artikel 843a Rv slechts de voorwaarde stelt dat de partij van wie afgifte wordt gevraagd de betreffende stukken ter zijner beschikking heeft. Niet vereist is dat de stukken door die partij zijn opgesteld. Verder acht de voorzieningenrechter het privacy-belang van de bestuurders van [X] Holding onvoldoende zwaarwegend, nu dit dient te worden afgewogen tegen het belang van het kunnen vaststellen van de feiten in verband met vragen omtrent aansprakelijkheid. Nu de curatoren verder hebben aangegeven dat Ernst & Young zich niet zal verzetten tegen afgifte ter uitvoering van een daartoe strekkende veroordeling, zal de vordering van KPMG worden toegewezen. Aangezien de curatoren hebben aangegeven aan de vordering te zullen voldoen ziet dat voorzieningenrechter geen aanleiding om aan de nakoming hiervan een dwangsom te verbinden.

6.4. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. De kosten aan de zijde van KPMG worden begroot op EUR 408,00 aan salaris advocaat.

7. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 7.1. gebiedt KPMG om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis een afschrift aan de curatoren te verstrekken van het volledige accountantsdossier, voor zover nog niet verstrekt, inclusief de interne stukken, waar nodig met een toelichting;

308

7.2. bepaalt dat het onder 7.1 gestelde niet van toepassing is op interne stukken van KPMG die geen inzicht geven in de wijze waarop de accountant zijn werkzaamheden heeft verricht; van deze stukken zal KPMG een beschrijving moeten geven en moeten toelichten waarom dat stuk niet kan bijdragen aan het bedoelde inzicht; 7.3. veroordeelt KPMG in de proceskosten aan de zijde van de curatoren, tot op heden begroot op EUR 1.467,17; 7.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 7.5. wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie 7.6. veroordeelt de curatoren om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een afschrift aan KPMG te verstrekken van de rapporten met betrekking tot de bij de [X] Groep gepleegde fraude, zoals deze door de FIOD en Ernst & Young zijn opgesteld; 7.7. veroordeelt de curatoren in de proceskosten aan de zijde van KPMG, tot op heden begroot op EUR 408,00, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; 7.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 7.9. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2012.?

309

NJ 2006, 547: Arbeidsovereenkomst. Achterstallig loon. Vordering tot exhibitie bescheiden ex art. 834a Rv in geval waarin art. 7:619 BW van toepass...

Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, W.A.M. van Zaaknr: Schendel, F.B. Bakels, W.D.H. Asser A-G Strikwerda LJN: Roepnaam:

6 oktober 2006 C05/138HR AX7774 -

Wetingang: BW art. 7:619; Rv art. 843a; Rv art. 24 Essentie Arbeidsovereenkomst. Achterstallig loon. Vordering tot exhibitie bescheiden ex art. 834a Rv in geval waarin art. 7:619 BW van toepassing is; stelplicht; taak rechter.

Nu hier sprake is van een geval waarin thans eiser tot cassatie als werknemer overeenkomstig art.

7:619 BW het recht heeft van thans verweerders in cassatie als werkgevers overlegging te verlangen van zodanige bewijsstukken als hij nodig heeft om de gegevens vast te stellen voor de bepaling van zijn aanspraak op achterstallig loon, had eiser een rechtmatig belang om op de voet van art. 843a Rv overlegging van het vaartijdenboek van verweerders te verlangen, zonder gehouden te zijn te stellen, laat staan in voldoende mate, dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van verweerders zijnde gegevens. Op een vordering ex art. 843a Rv is, indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding, het bepaalde in art. 24 Rv van toepassing, hetgeen meebrengt dat indien de vordering onweersproken blijft de rechter geen bevoegdheid heeft — ambtshalve — een of meer verweren daartegen bij te brengen en de vordering daarop af te wijzen.

Samenvatting Meijer, thans eiser tot cassatie, heeft als werknemer zijn (voormalige) werkgevers, Cornelis c.s., thans verweerders in cassatie, aangesproken tot betaling van achterstallig loon. Meijer heeft zich op het standpunt gesteld dat hij zijn arbeid in zogenoemde systeemvaart in de zin van de toepasselijke CAO heeft verricht, hetgeen Cornelis c.s. hebben betwist. Ter opheldering van dit geschilpunt heeft Meijer op grond van art. 843a Rv gevorderd Cornelis c.s. te gelasten het vaartijdenboek in het geding te brengen. Het hof heeft deze vordering, onder toepassing van het bepaalde in lid 4 van art. 843a Rv, afgewezen, overwegende dat een behoorlijke rechtsbedeling in dit geding, waarin getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, ook zonder overlegging van het vaartijdenboek was gewaarborgd. Hiertegen keert zich het cassatiemiddel.

Hier is sprake van een geval waarin Meijer overeenkomstig art. 7:619 BW het recht heeft van Cornelis overlegging te verlangen van zodanige bewijsstukken als hij nodig heeft om de gegevens vast te stellen voor de bepaling van zijn aanspraak op achterstallig loon. Uit een en ander volgt dat Meijer een rechtmatig, want uit art. 7:619 BW voortvloeiend, belang had om op de voet van art.

843a Rv overlegging van het vaartijdenboek van Cornelis te verlangen, zonder gehouden te zijn te stellen, laat staan in voldoende mate, ‗dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van Cornelis zijnde gegevens‘.

Op een vordering ex art. 843a Rv is, indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding, het bepaalde in art. 24 Rv van toepassing, hetgeen meebrengt dat indien, zoals in casu, de vordering onweersproken blijft de rechter geen bevoegdheid heeft — ambtshalve — een of meer verweren daartegen bij te brengen en de vordering daarop af te wijzen. Daarmee zou de rechter immers buiten de rechtsstrijd van partijen treden.

Partij(en) M. Meijer, te Sluiskil, eiser tot cassatie, adv. mr. A.L.Chr.M. Oomen, tegen 1. V.O.F. Gebroeders Cornelis, te Terneuzen, 2. A. Cornelis, en 3. T.A. Cornelis, beiden te Terneuzen, verweerders in cassatie, adv. mr. R.F. Thunnissen.

Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep

310

In het principaal en in het incidenteel appèl: 1 Geen grief of ander bezwaar is gericht tegen de vaststelling van de feiten in de overwegingen 1.1 tot en met 1.4 in het (tussen)vonnis van de kantonrechter te Terneuzen van 5 september 2001, zodat ook het hof de aldaar vermelde feiten tot uitgangspunt neemt.

2 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

2.1 Meijer is van 8 september 1998 tot 20 september 2000 als lichtmatroos in dienst geweest van Cornelis. De normale werktijd bedroeg volgens de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst gemiddeld 40 uur per week.

2.2 Op de arbeidsovereenkomst is een van de CAO voor de Binnenscheepvaart deel uitmakende arbeidsvoorwaardenregeling, verder aan te duiden als de CAO, van toepassing. De CAO kent een diensttijd volgens een vijfdaagse werkweek en een diensttijd volgens systeemvaart.

2.2.1 In het geval van systeemvaart wordt de diensttijd vastgesteld op ten hoogste 26 dienstweken op jaarbasis, die in beginsel telkens worden afgewisseld met vrije weken (één week op, één week af). Gedurende de dienstweken in systeemvaart wordt zeven dagen achtereen gewerkt. Bij systeemvaart worden alle aanspraken op vrije tijd in de vrije weken geacht te zijn inbegrepen.

2.3 Volgens de CAO bestaat bij werken in systeemvaart recht op een systeemtoeslag van 22,9% van het loon.

2.3.1 In 2000 genoot Meijer vanaf 31 augustus vakantie. Bij brief van 18 september 2000 heeft het accountantskantoor van Cornelis aan Meijer geschreven dat hij zich na zijn vakantie van drie weken op 20 september 2000 aan boord van het motorschip Hunter (het schip waarop Meijer in 2000 voor Cornelis werkte) diende te melden.

2.3.2 Bij brief van 18 september 2000 schreef Meijer aan Cornelis dat hij met ingang van 20 september 2000 zijn ontslag indiende. Bij brief van 20 september 2000 schreef Meijer aan het accountantskantoor van Cornelis: 'Naar aanleiding van mijn telefonisch contact op 19 september 2000 om mede te delen dat ik op 19 september 2000 direct ontslag heb genomen. De reden van mijn ontslag is dat er op deze manier niet meer samen te werken valt. Graag hierop u antwoord.'

2.4 Voor Meijer gold voor opzegging van de arbeidsovereenkomst een termijn van één maand.

2.4.1 Bij brief van 8 februari 2001 aan Meijer heeft de gemachtigde van Cornelis aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens ontslagname door Meijer zonder dringende reden en zonder inachtname van de opzegtermijn.

311

2.5 Na het einde van de arbeidsovereenkomst heeft Cornelis de door Meijer niet genoten vakantiedagen en de vakantietoeslag aan Meijer uitbetaald.

2.6 Meijer vordert in dit geding, kort gezegd, veroordeling van Cornelis tot betaling aan hem van achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2000 tot 20 september 2000. Aan die vordering legt hij ten grondslag dat partijen mondeling hebben afgesproken dat hij 'één week op, één week af' zou varen alsmede dat, gezien de hoeveelheid gewerkte dagen in de periode van 1 januari 2000 tot 31 augustus 2000, sprake is van systeemvaart in de zin van de CAO. 2.6.1 Cornelis betwist dat Meijer in systeemvaart gewerkt zou hebben en wijst erop dat de arbeidsovereenkomst uitgaat van een vijfdaagse werkweek van 40 uur.

2.7 Harerzijds vorderde Cornelis reconventioneel veroordeling van Meijer tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 1200 als gefixeerde schadevergoeding (een netto maandloon), stellende dat Meijer zonder mededeling van een dringende reden en zonder inachtname van de opzegtermijn heeft opgezegd. Meijer stelt zich op het standpunt dat Cornelis zijn ontslagname geaccepteerd heeft, zodat hij niet schadeplichtig is.

2.8 In het tussenvonnis van 5 september 2001 oordeelde de kantonrechter in het geschil in conventie dat Meijer de bewijslast draagt van zijn stelling dat hij in de periode van 1 januari 2000 tot 31 augustus 2000 in systeemvaart werkte en werd Meijer tot bewijslevering toegelaten. In het reconventionele geschil overwoog de kantonrechter dat Meijer weliswaar zonder dringende reden en zonder inachtname van de opzegtermijn had opgezegd, doch dat Cornelis in de ontslagname had berust, zodat de vordering van Cornelis niet voor toewijzing in aanmerking komt.

2.9 In het eindvonnis van 17 april 2002 oordeelde de rechtbank dat Meijer niet in zijn bewijslevering is geslaagd. Zowel in conventie als in reconventie werden de vorderingen afgewezen.

In het principale appèl voorts: 3 De grieven van Meijer lenen zich voor gezamenlijke behandeling en strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat in de periode 1 januari tot 31 augustus 2000 geen sprake is geweest van systeemvaart. Meijer voert hiertoe, kort gezegd, aan dat de rechtbank de CAO onjuist heeft uitgelegd, nu zij Cornelis niet gelast heeft het vaartijdenboek in het geding te brengen en geen acht op het vaartijdenboek heeft geslagen. Naar de mening van Meijer kan met behulp van het vaartijdenboek worden bepaald op welke wijze het schip werd geëxploiteerd en welke beloningsstructuur voor Meijer toepasselijk is. Meijer stelt zich hierbij op het standpunt dat sprake was van semi-continudienst. Het hof overweegt omtrent dit een en ander als volgt.

3.1 Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 5 september 2001 dat Meijer de bewijslast draagt van zijn stelling dat hij in de periode van 1 januari tot 31 augustus 2000 in systeemvaart werkte, zodat ook in appèl van dat oordeel dient te worden uitgegaan. Voorzover Meijer met zijn grieven beoogd mocht hebben te betogen, dat Cornelis hem (al dan niet op last van de kantonrechter) voor zijn bewijslevering (de gegevens uit) haar

312

vaartijdenboek ter beschikking had dienen te stellen, gaat het hof aan dat betoog voorbij. Meijer heeft, mede gelet op het feit dat hij een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van Meijer in de litigieuze periode hebben verklaard, onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van Cornelis zijnde gegevens, zodat de eisen van een goede procesorde met zich zouden hebben meegebracht dat Cornelis hem (de gegevens uit) het vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen.

3.2 Uit de verklaringen van de beide getuigen Cornelis kan, ook niet in samenhang met de in eerste aanleg in het geding gebrachte producties, geen begin van bewijs worden aangenomen van de stelling dat Meijer in de periode van 1 januari tot 31 augustus 2000 overeenkomstig de diensttijd bij systeemvaart, zoals geregeld in artikel 3.1 van de CAO, kort gezegd, 'een week op, een week af', gewerkt heeft. Zulks betekent dat de eigen verklaring van Meijer als partijgetuige niet te zijnen gunste aan de bewijslevering kan bijdragen. Het hof verenigt zich met de bewijswaardering van de rechtbank alsmede met de door de (kantonrechter en de) rechtbank gegeven uitleg van het begrip diensttijd bij systeemvaart. Hetgeen Meijer heeft doen aanvoeren, doet hieraan niet af. Meijer is derhalve niet in zijn bewijslevering geslaagd.

3.3 Ook inzoverre Meijer met zijn grieven betoogt dat hij recht heeft op uitbetaling van meer gewerkte dagen als overwerk kunnen zijn grieven hem niet baten. Niet alleen gaat Meijer er ten onrechte vanuit dat een dag aan boord van het schip (zonder meer) een gewerkte dag is, maar bovendien heeft hij, ook in het licht van voormeld onjuist uitgangspunt, onvoldoende concreet en gespecificeerd aangegeven wanneer dat overwerk zou zijn verricht en hoe de omvang daarvan bepaald zou kunnen worden.

3.4 Het voorgaande impliceert dat de grieven van Meijer in al haar onderdelen falen.

In het incidenteel appèl voorts: 4 De eerste grief van Cornelis is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 5 september 2001, dat Cornelis geacht moet worden berust te hebben in het door Meijer genomen ontslag, althans geacht moet worden haar recht op schadevergoeding te hebben verwerkt. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

4.1 De grief is terecht voorgedragen. De enkele omstandigheid, dat Cornelis Meijer na zijn ontslagname zijn eindafrekening (en nadien nog reiskosten) betaald heeft, alsmede dat Cornelis eerst op 8 februari 2001 aanspraak op de (gefixeerde) schadevergoeding maakte, impliceert niet dat Cornelis haar vorderingsrecht met betrekking tot de gefixeerde schadevergoeding heeft verwerkt. Dat Cornelis in de ontslagname zou hebben berust (van welke stelling de stelplicht en de bewijslast op Meijer rusten), wordt door Cornelis gemotiveerd betwist. Het hof gaat voorts voorbij aan de stelling van Meijer dat hij, omdat Cornelis een beperking wilde aanbrengen op een eerder overeengekomen vakantie, voldoende reden had om met onmiddellijke ingang ontslag te nemen, in het geheel niet schadeplichtig is. Ook voor een tijdens een vakantie gedane opzegging dient immers de opzegtermijn in acht te worden genomen. Hierbij komt nog dat Meijer zijnerzijds niet gegriefd heeft tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 5 september 2001 dat Meijer in beginsel schadeplichtig is door de arbeidsovereenkomst op te zeggen zonder in achtneming van de opzegtermijn van ĂŠĂŠn maand. Het hof gaat voorbij aan het beroep van Meijer op verjaring van de onderhavige vordering, nu Meijer de stelling van Cornelis dat de verjaring door middel van een brief van Anker Rechtsbijstand van 8 februari 2001 rechtsgeldig is gestuit, niet

313

weersproken heeft. Het voorgaande impliceert dat de door Cornelis gevorderde schadevergoeding ad € 544,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2001, toewijsbaar is.

5 De tweede grief van Cornelis strekt ten betoge dat de rechtbank de taxe van de getuigen A. Cornelis en Th. A. Cornelis ten onrechte op € 250 per persoon heeft begroot. Cornelis voert in dit verband aan dat het motorschip Hunter als gevolg van de getuigenverhoren twee dagen heeft stilgelegen ten gevolge waarvan de vof verletschade ad € 2192 heeft geleden. Voorts voert Cornelis aan dat de getuigen (de beide vennoten) elk reiskosten ad € 48,40 hebben gemaakt. Naar het oordeel van Cornelis dient Meijer veroordeeld te worden tot betaling van de verletschade en de reiskosten. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

5.1 Cornelis stelt voormelde verletschade geleden te hebben doordat haar beide vennoten door Meijer als getuigen zijn opgeroepen en doordat de rechtbank de verletschade niet (ten volle) in de taxe verdisconteerd heeft. De onderhavige taxe is echter een door de rechter begrote schadeloosstelling van de getuigen, bestaande uit reis- en verblijfkosten en inkomensderving van de getuigen. Niet alleen gaat het bij de taxe derhalve om een (gepretendeerd) vorderingsrecht jegens Meijer van de beide vennoten in hun hoedanigheid van getuigen (en niet in hun hoedanigheid van partij in het onderhavige geding), maar bovendien betreft de onderhavige vordering een door de rechter, ten overstaan van wie de beide getuigen zijn gehoord, vastgestelde begroting, tegen welke begroting (voor getuigen) geen hogere voorziening is opengesteld. Dat de beide getuigen in deze zaak tevens procespartij zijn, maakt dit niet anders. De (gestelde) verletschade kan in dit geding derhalve niet voor toewijzing in aanmerking komen. De grief mist derhalve doel. Geheel ten overvloede merkt het hof nog op, dat de door de rechtbank per getuige vastgestelde taxe van € 250 (voor reiskosten, verblijfkosten en (netto) inkomensderving voor twee dagen), in aanmerking genomen dat de getuigenverhoren in de woonplaats van de getuigen hebben plaatsgevonden, niet onredelijk voorkomt.

In principaal en incidenteel appèl voorts: 6 De slotsom in het principaal appèl is dat het vergeefs is voorgedragen zodat het niet tot vernietiging van het vonnis, voorzover in conventie gewezen, kan leiden. Meijer heeft derhalve de kosten van het principaal appèl te dragen.

7.1 Het incidenteel appèl ziet met de eerste grief op de oorspronkelijke reconventionele vordering van Cornelis. Nu deze grief slaagt, zal het vonnis, voorzover in reconventie gewezen, worden vernietigd en de vordering tot schadevergoeding alsnog worden toegewezen. Hierbij past een veroordeling van Meijer in de kosten van de oorspronkelijke reconventionele procedure.

7.2 De tweede grief in het incidentele appèl betreft de oorspronkelijke procedure in conventie. De grief faalt en kan derhalve niet tot vernietiging van het vonnis, voorzover in conventie gewezen, leiden.

7.3 Nu partijen in het incidentele appèl over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten daarvan worden gecompenseerd als na te melden.

8 Omwille van de leesbaarheid zal het hof de beslissingen in de beide appèllen, afgezien van de kostenveroordelingen, niet uitsplitsen.

314

(enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en met name van artikel 843a Rv en/of verzuim van vormen, waarvan de niet in achtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.

Toelichting: Sub 3.1 overweegt het Hof onder andere 'Voorzover Meijer met zijn grieven beoogd mocht hebben te betogen, dat Cornelis hem voor zijn bewijslevering haar vaartijdenboek ter beschikking had dienen te stellen, gaat het Hof aan dat betoog voorbij. Meijer heeft, mede gelet op het feit dat hij een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van Meijer in de litigieuze periode hebben verklaard, onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van Cornelis zijnde gegevens, zodat de eisen van een goede procesorde met zich zouden hebben meegebracht dat Cornelis hem het vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen.'

De overweging is onbegrijpelijk. Manifest is dat Meijer belang heeft bij de exhibitie van het vaartijdenboek nu hem bewijs was opgedragen omtrent vaartijden en systeemvaart. Meijer had het vaartijdenboek voor de bewijslevering reeds gevorderd bij akte van 3 oktober 2001. Bij die vordering hoeft hij niet aan te geven waarom hij in redelijkheid slechts bewijs kan leveren aan de hand van het vaartijdenboek. Cornelis had zondermeer de exhibitieplicht. (enz.)

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Meijer — heeft bij exploot van 6 maart 2001 verweerders in cassatie — verder te noemen: Cornelis — gedagvaard voor de kantonrechter te Terneuzen. Na vermindering van eis heeft Meijer gevorderd Cornelis te veroordelen tot betaling van ƒ 8935,52 bruto aan achterstallig salaris over de periode van 1 januari tot 20 september 2000, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling, ƒ 714,84 aan vakantietoeslag en wettelijke rente.

Cornelis heeft de vordering bestreden en een vordering in reconventie ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 5 september 2001 Meijer tot bewijslevering toegelaten. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 april 2002 de vordering van Meijer afgewezen.

Tegen het eindvonnis heeft Meijer hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Cornelis heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 14 januari 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter, voorzover in conventie gewezen, bekrachtigd. (…)

2.

Het geding in cassatie

315

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Meijer is van 8 september 1998 tot 20 september 2000 als lichtmatroos in dienst geweest van Cornelis. De normale werktijd bedroeg volgens de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst gemiddeld 40 uur per week. ii.

Op de arbeidsovereenkomst is een arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing die deel uitmaakt van de CAO voor de Binnenscheepvaart (de CAO). iii.

De CAO kent een diensttijd volgens een vijfdaagse werkweek en een diensttijd volgens systeemvaart. In het geval van systeemvaart wordt de diensttijd vastgesteld op ten hoogste 26 dienstweken op jaarbasis, die in beginsel telkens worden afgewisseld met vrije weken (één week op, één week af). Gedurende de dienstweken in systeemvaart wordt zeven dagen achtereen gewerkt. Bij systeemvaart worden alle aanspraken op vrije tijd in de vrije weken geacht te zijn inbegrepen. Volgens de CAO bestaat bij werken in systeemvaart recht op een systeemtoeslag van 22,9% van het loon. iv.

In 2000 genoot Meijer vanaf 31 augustus vakantie. v.

Nadat namens Cornelis bij brief van 18 september 2000 aan Meijer was geschreven dat hij zich na zijn vakantie van drie weken op 20 september 2000 weer aan boord van het schip waarop hij werkte, diende te melden, heeft Meijer de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 20 september 2000.

3.2.1.

Zoals hiervoor onder 1 uitvoeriger is vermeld heeft Meijer Cornelis in dit geding aangesproken tot betaling van achterstallig loon. Meijer heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij met Cornelis mondeling had afgesproken dat hij 'één week op, één week af' zou varen. Volgens de CAO was gezien het aantal gewerkte dagen in de periode waarop de vordering betrekking heeft, sprake van systeemvaart, aldus Meijer. Een en ander is bestreden door Cornelis die er op wees dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst van partijen uitgaat van een werkweek van 40 uur.

3.2.2.

De kantonrechter oordeelde dat overeenkomstig de hoofdregel van (thans) art. 150 Rv op Meijer de bewijslast rustte van hetgeen hij stelde en heeft hem daarom bij tussenvonnis van 5 september 2001 dat te bewijzen opgedragen. Na de in dat kader gehouden getuigenverhoren heeft de

316

kantonrechter bij eindvonnis van 17 april 2002 Meijer niet geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs en daarom de vordering afgewezen.

3.2.3.

In het door Meijer ingestelde hoger beroep heeft het hof bij arrest van 14 januari 2005 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en daartoe, voorzover thans van belang, het volgende overwogen (rov. 3.1): 'Voorzover Meijer met zijn grieven beoogd mocht hebben te betogen, dat Cornelis hem (al dan niet op last van de kantonrechter) voor zijn bewijslevering (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking had dienen te stellen, gaat het hof aan dat betoog voorbij. Meijer heeft, mede gelet op het feit dat hij een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van Meijer in de litigieuze periode hebben verklaard, onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van Cornelis zijnde gegevens, zodat de eisen van een goede procesorde met zich zouden hebben meegebracht dat Cornelis hem (de gegevens uit) het vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen.'

3.2.4.

Het middel bevat de klacht dat het hof met deze overweging art. 843a Rv heeft geschonden, omdat — 'manifest' is dat Meijer belang heeft bij de 'exhibitie' van het vaartijdenboek nu hem bewijs was opgedragen omtrent vaartijden en systeemvaart; — Meijer het vaartijdenboek reeds bij akte van 3 oktober 2001 'voor de bewijslevering' had gevorderd; — Meijer bij die vordering niet behoefde aan te geven waarom hij in redelijkheid slechts bewijs kon leveren aan de hand van het vaartijdenboek; — Cornelis zonder meer 'de exhibitieplicht' had.

3.2.5.

In de in het middel genoemde akte heeft Meijer, voorzover thans van belang, gesteld: 'Ingevolge de artikelen 25 t/m 27 van het Besluit vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart dient een binnenschipper een vaartijdenboek bij te houden. In dit boek worden onder meer de exploitatiewijze van het schip (dagvaart, semi-continuvaart of continuvaart) en de werk en rusttijden van de bemanning van het schip bijgehouden. Aangezien Cornelis wettelijk verplicht is dit vaartijdenboek bij te houden en aangezien in dit vaartijdenboek alle gegevens die voor deze procedure noodzakelijk zijn kunnen worden gevonden is Meijer van mening dat Cornelis dit vaartijdenboek in het geding dient te brengen'.'

Uit de gedingstukken blijkt dat Meijer ook in zijn conclusie na enquête in eerste aanleg van 20 februari 2002 het standpunt heeft ingenomen dat het vaartijdenboek door Cornelis in het geding gebracht moest worden, omdat dit boek 'de officiële, verplichte administratie [is] van de dagelijkse vaartijden, de bemanningssterkte en de rusttijden van de bemanning'.

317

In hoger beroep bracht Meijer onder meer als grief naar voren dat de kantonrechter ten onrechte Cornelis niet heeft gelast het vaartijdenboek in het geding te brengen. In de toelichting stelde Meijer onder meer, onder verwijzing naar de eerdergenoemde akte van 3 oktober 2001, dat, 'nu het bijhouden van een vaartijdenboek verplicht is en nu in het vaartijdenboek wordt bijgehouden de exploitatiewijze van het schip, de bemanningssterkte, de rusttijden van de bemanning en zo meer', Meijer de kantonrechter heeft verzocht om Cornelis te gelasten dit vaartijdenboek in het geding te brengen en dat daarmee 'in een keer duidelijk [zou] zijn of wel of niet sprake was van systeemvaart, semicontinuvaart of dagvaart'.

3.3.1.

Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

Het hof heeft kennelijk het verzoek dat Meijer in eerste aanleg en opnieuw door middel van zijn hierboven in 3.2.5 vermelde grief heeft gedaan om Cornelis te gelasten het vaartijdenboek over te leggen, opgevat als een vordering tot exhibitie op grond van art. 843a Rv en in zijn door het middel bestreden oordeel toepassing gegeven aan de uitzondering van de laatste zinsnede van lid 4 van dat artikel. Volgens het hof was Cornelis niet gehouden het vaartijdenboek over te leggen omdat een behoorlijke rechtsbedeling in dit geding ook zonder overlegging was gewaarborgd doordat Meijer bewijs heeft kunnen leveren door de door hem voorgebrachte getuigen.

In het middel ligt de klacht besloten dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3.2.

Het geschilpunt tussen partijen dat in cassatie aan de orde is, betreft de grondslag van de vordering van Meijer tot betaling van achterstallig loon, te weten de vraag of Meijer recht heeft op loon overeenkomstig de regels van de CAO voor systeemvaart. In dat verband hebben partijen het geschil toegespitst op de vraag naar de werktijden van Meijer. Meijer heeft in het kader van de hem opgedragen bewijslevering aanspraak gemaakt op het overleggen van het vaartijdenboek.

Hier is sprake van een geval waarin Meijer overeenkomstig art. 7:619 BW het recht heeft van Cornelis overlegging te verlangen van zodanige bewijsstukken als hij nodig heeft om de gegevens vast te stellen voor de bepaling van zijn aanspraak op achterstallig loon.

3.3.3.

Uit een en ander volgt dat Meijer een rechtmatig, want uit art. 7:619 BW voortvloeiend, belang had om op de voet van art. 843a Rv overlegging van het vaartijdenboek van Cornelis te verlangen, zonder gehouden te zijn te stellen, laat staan in voldoende mate, 'dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van Cornelis zijnde gegevens'. De klacht slaagt daarom.

3.3.4.

Ten overvloede wordt het volgende opgemerkt.

Cornelis heeft tegen de vordering tot overlegging van het vaartijdenboek geen bezwaren geopperd.

Integendeel, A. Cornelis heeft als getuige verklaard bereid te zijn het vaartijdenboek in het geding te brengen en dit is herhaald in de conclusie na enquĂŞte van Cornelis. Onder deze omstandigheden was het hof, anders dan het kennelijk heeft aangenomen, niet bevoegd de toewijsbaarheid van de vordering van Meijer te toetsen aan de bedoelde uitzondering in lid 4 van art. 843a Rv. Art. 843a Rv geeft in het eerste lid een vorderingsrecht aan degene die een rechtmatig belang heeft bij de exhibitie van bepaalde bescheiden tegen degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft en het bepaalt in het derde en vierde lid wanneer laatstgenoemde niet is 'gehouden aan deze vordering te voldoen'. Op een dergelijke vordering is, indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding, het bepaalde

318

in art. 24 Rv van toepassing, hetgeen meebrengt dat indien de vordering onweersproken blijft de rechter geen bevoegdheid heeft — ambtshalve — een of meer verweren daartegen bij te brengen en de vordering daarop af te wijzen. Daarmee zou de rechter immers buiten de rechtsstrijd van partijen treden.

Het voorgaande vindt steun in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 188) op art. 843a Rv deze bepaling waar ten aanzien van het vierde lid wordt opgemerkt: 'Illustratief is de casus van HR 30 januari 1998, NJ 1998, 459, waar een partij een schriftelijke koopovereenkomst niet in het geding wenste te brengen op grond van concurrentieoverwegingen en vrees voor verdere procedures. De Hoge Raad achtte de partij niet gehouden tot overlegging ingevolge artikel 147 of artikel 19a Rv. Op grond van de thans voorgestelde aanvulling van artikel 843a zal de wederpartij, met een beroep op haar belang om (tegen)bewijs te kunnen leveren, kunnen vorderen dat de koopovereenkomst in het geding wordt gebracht, en zal de rechter op een daartoe strekkend verweer moeten beslissen of gewichtige redenen zich tegen overlegging verzetten en of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder overlegging is gewaarborgd'.'

3.3.5.

De gegrondbevinding van het middel brengt mee dat 's hofs oordeel over het aan Meijer opgedragen bewijs niet in stand kan blijven. Cornelis zal na verwijzing het vaartijdenboek in het geding dienen te brengen en het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal mede aan de hand daarvan opnieuw dienen te beslissen.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 januari 2005; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Cornelis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Meijer begroot op € 2847,09 in totaal, waarvan € 2821,34 op de voet van art. 243 Rv te betalen aan de Griffier, en € 25,75 aan Meijer.

Conclusie ConclusieA-G mr. Strikwerda 1 In deze in de binnenscheepvaart spelende arbeidszaak houdt partijen verdeeld de vraag of de werknemer zijn arbeid al dan niet in zgn. systeemvaart in de zin van de toepasselijke CAO heeft verricht. In cassatie gaat het om de vraag of de werkgever op grond van art. 843a Rv gehouden kan worden om ter opheldering van dit geschilpunt het vaartijdenboek in het geding te brengen.

2 De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 1.1 t/m 1.4 van het tussenvonnis van de kantonrechter (zie r.o. 1 van het arrest van het hof) en in r.o. 2.1 t/m 2.5 van het arrest van het hof. Zij komen voor zover thans van belang op het volgende neer. i.

319

Thans eiser tot cassatie, hierna: Meijer, is van 8 september 1998 tot 20 september 2000 als lichtmatroos in dienst geweest van thans verweerders in cassatie, hierna: Cornelis. De normale werktijd bedroeg volgens de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst gemiddeld 40 uur per week. ii.

Op de arbeidsovereenkomst is een van de CAO voor de Binnenscheepvaart deel uitmakende arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing, hierna: de CAO. De CAO kent een diensttijd volgens een vijfdaagse werkweek en een diensttijd volgens systeemvaart. iii.

In het geval van systeemvaart wordt de diensttijd vastgesteld op ten hoogste 26 dienstweken op jaarbasis, die in beginsel telkens worden afgewisseld met vrije weken (één week op, één week af).

Gedurende de dienstweken in systeemvaart wordt zeven dagen achtereen gewerkt. Bij systeemvaart worden alle aanspraken op vrije tijd in de vrije weken geacht te zijn inbegrepen.

Volgens de CAO bestaat bij werken in systeemvaart recht op een systeemtoeslag van 22,9% van het loon. iv.

In 2000 genoot Meijer vanaf 31 augustus vakantie. v.

Nadat namens Cornelis bij brief van 18 september 2000 aan Meijer was geschreven dat hij zich na zijn vakantie van drie weken op 20 september 2000 weer aan boord van het schip waarop hij in 2000 voor Cornelis werkte, diende te melden, heeft Meijer de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 20 september 2000.

3 Bij exploit van 6 maart 2001 heeft Meijer Cornelis gedagvaard voor het kantongerecht te Terneuzen en, na vermindering van eis, gevorderd veroordeling van Cornelis tot betaling van ƒ 8935,52 bruto aan achterstallig salaris over de periode van 1 januari tot 2O september 2000, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling, ƒ 714,84 aan vakantietoeslag, wettelijke rente en proceskosten. Aan zijn vordering heeft Meijer ten grondslag gelegd dat partijen mondeling hebben afgesproken dat hij 'één week op, één week af' zou varen alsmede dat, gezien de hoeveelheid gewerkte dagen in de periode van 1 januari 2000 tot 31 augustus 2000, sprake is van systeemvaart in de zin van de CAO. 4 Cornelis heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Meijer (en een vordering in reconventie ingesteld die thans in cassatie geen rol meer speelt). Cornelis heeft betwist dat Meijer in systeemvaart zou hebben gewerkt en ontkend dat partijen mondeling zouden hebben afgesproken dat Meijer 'één week op, één week af' zou varen. Daarbij heeft Cornelis erop gewezen dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst uitgaat van een vijfdaagse werkweek van 40 uur.

5 Bij tussenvonnis van 5 september 2001 heeft de kantonrechter overwogen dat, nu Cornelis gemotiveerd betwist dat Meijer in de periode van 1 januari tot 31 augustus 2000 in systeemvaart werkte, Meijer overeenkomstig de hoofdregel van art. 177 Rv de bewijslast draagt van zijn stelling.

Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft de kantonrechter Meijer toegelaten tot het bewijs, desgewenst door middel van getuigen, van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij in de periode van 1 januari tot 31 augustus 2000 in systeemvaart werkte.

320

6 Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de kantonrechter (inmiddels de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen) bij eindvonnis van 17 april 2002 Meijer niet geslaagd geoordeeld in het aan hem opgedragen bewijs en de vordering van Meijer afgewezen.

7 Meijer is van het eindvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 'sGravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 14 januari 2005 heeft het hof het beroepen vonnis (voor zover in conventie gewezen) bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 3.1): 'Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 5 september 2001 dat Meijer de bewijslast draagt van zijn stelling dat hij in de periode van 1 januari tot 31 augustus 2000 in systeemvaart werkte, zodat ook in appèl van dat oordeel dient te worden uitgegaan. Voorzover Meijer met zijn grieven beoogd mocht hebben te betogen, dat Cornelis hem (al dan niet op last van de kantonrechter) voor zijn bewijslevering (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking had dienen te stellen, gaat het hof aan dat betoog voorbij. Meijer heeft, mede gelet op het feit dat hij een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van Meijer in de litigieuze periode hebben verklaard, onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van Cornelis zijnde gegevens, zodat de eisen van een goede procesorde met zich zouden hebben meegebracht dat Cornelis hem (de gegevens uit) het vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen.'

8 Meijer is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat door Cornelis is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

9 Het middel neemt stelling tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in de zojuist aangehaalde r.o. 3.1. Volgens het middel heeft het hof art. art. 843a Rv geschonden en is zijn oordeel onbegrijpelijk, aangezien manifest is dat Meijer belang heeft bij de exhibitie van het vaartijdenboek, nu hem bewijs was opgedragen omtrent vaartijden en systeemvaart.

10 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het hof, blijkens de in r.o. 3.1 gekozen bewoordingen, de vraag of Cornelis Meijer voor zijn bewijslevering (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking had dienen te stellen, kennelijk heeft getoetst aan art. 843a Rv, zoals dit artikel luidt na de wetswijziging per 1 januari 2002. Dit (impliciete) overgangsrechtelijke oordeel van het hof wordt in cassatie niet bestreden, zodat van de juistheid daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan. Voorts heeft het hof, door inhoudelijk op de vraag in te gaan, kennelijk geoordeeld dat Meijer geacht moet worden nakoming van de exhibitieplicht door Cornelis met betrekking tot het vaartijdenboek regelmatig te hebben gevorderd. Ook dit (impliciete) oordeel van het hof wordt in cassatie niet bestreden, zodat eveneens van de juistheid van dit oordeel in cassatie dient te worden uitgegaan.

11 Ingevolge het eerste lid van art. 843a Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande de rechtsbetrekking waarin hij partij is van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Deze exhibitieplicht geldt zowel in als buiten rechte.

12

321

De exhibitieplicht is niet onbeperkt. Uit het eerste lid van art. 843a Rv volgt dat degene die exhibitie verlangt daarbij een 'rechtmatig belang' moet hebben (eerste beperking) en dat het moet gaan om 'bepaalde bescheiden' (tweede beperking), dit laatste om zgn. 'fishing expeditions' te voorkomen. Voorts stelt het — bij de wetswijziging per 1 januari 2002 toegevoegde — vierde lid van art. 843a Rv nog twee nadere beperkingen aan de exhibitieplicht: degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft is tot exhibitie niet verplicht 'indien daarvoor gewichtige redenen zijn' (derde beperking) alsmede 'indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd' (vierde beperking).

13 Met betrekking tot de derde en vierde beperking aan de exhibitieplicht wordt in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 188) opgemerkt dat deze beperkingen met elkaar verweven kunnen raken en soms een onderlinge afweging vergen. De MvT vervolgt: 'Onder omstandigheden zullen redenen die zijn aangevoerd tegen een verplichting tot verstrekking van stukken minder zwaar wegen dan de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling. Hierbij komt het in beginsel erop aan of een partij een onredelijk (of: 'unfair') voordeel geniet, of haar wederpartij een dito nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet (als bewijsmiddel) beschikbaar komt. In het algemeen zal aangenomen kunnen worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook gewaarborgd is indien bewijs van de onderwerpelijke feiten redelijkerwijs ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, kan worden verkregen. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als de relevante getuigen in een ver buitenland wonen, kan dat echter anders zijn.'

14 In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat Meijer, mede gelet op het feit dat hij een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van Meijer in de litigieuze periode hebben verklaard, onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van Cornelis zijnde gegevens, zodat de eisen van een goede procesorde met zich zouden hebben meegebracht dat Cornelis hem (de gegevens uit) het vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen. Naar 's hofs oordeel is derhalve niet aannemelijk dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder verschaffing van (de gegevens uit) het vaartijdenboek niet is gewaarborgd.

15 Voor zover het middel strekt ten betoge dat het hof door te oordelen dat Cornelis niet gehouden is Meijer (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking te stellen, art. 843a Rv heeft geschonden, faalt het. Het hof heeft kennelijk toepassing gegeven aan de vierde beperking die art.

843a Rv aan de exhibitieplicht stelt.

16 De door het middel aangevoerde motiveringsklacht faalt eveneens. De overweging dat Meijer een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van Meijer in de litigieuze periode hebben verklaard, vormt — mede in het licht van de uit de wetsgeschiedenis blijkende strekking van de vierde beperking — een niet onbegrijpelijke en ook toereikende motivering van 's hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder verschaffing van (de gegevens uit) het vaartijdenboek niet is gewaarborgd en Cornelis daartoe derhalve niet gehouden is.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

322

JA 2011/76 Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 6 april 2011, 232613/KG ZA 11-179; LJN BQ0360. ( mr. Leijten ) De publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden te ‘s-Gravenhage, eiseres, advocaat: mr. E.H.P. Brans te Den Haag, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chemie-Pack Nederland BV te Zevenbergen, gedaagde, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Holding Gerard Spiering BV te Zevenbergen, gedaagde, advocaat: mr. J.A. Jacobs te Breda.

Partijen zullen hierna de Staat, Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering genoemd worden.

Exhibitieplicht, Rechtmatig belang, Verhaalsbelang [Rv - 843a]

» Samenvatting Bij de brand op het industrieterrein van Chemie-Pack in Moerdijk zijn schadelijke stoffen vrijgekomen die samen met het bluswater in het oppervlaktewater zijn gekomen, met (dreigende) verontreiniging als gevolg. Op grond van de Waterwet en het Waterbesluit is de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu op de dag van de brand overgegaan tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang om verontreiniging, en verdere verspreiding van die verontreiniging, van het oppervlaktewater (verder) tegen te gaan. De kosten van die spoedeisende bestuursdwang wil de Staat der Nederlanden verhalen op Chemie-Pack. Om haar verhaalspositie te kunnen beoordelen heeft de Staat een exhibitie incident ex art. 843a Rv opgeworpen, waarin zij de polissen die Chemie-Pack (mogelijk) heeft afgesloten, heeft opgevraagd.

De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen, omdat de Staat een rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv heeft. Ten aanzien van het door de Staat aan haar vordering ten grondslag gelegde verhaalsbelang dient terughoudendheid te worden betracht, maar in het onderhavige geval zijn voldoende omstandigheden aanwezig die maken dat terughoudendheid hier niet aan de orde is.

Voorts is niet ondenkbaar dat de Staat een eigen recht zou kunnen ontlenen aan de polissen, hetgeen eveneens meebrengt dat de Staat een rechtmatig belang heeft bij inzage in de opgevraagde bescheiden. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. Het geschil 2.1. De Staat vordert samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden te bevelen om binnen vier dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een afschrift aan de Staat ter beschikking te stellen van de brandpolis(sen), (milieu)aansprakelijkheidspolis(sen) en bedrijfsschadeverzekering(en) met bijbehorend(e) polisblad en/of polisnummers, aanhangsels en

323

bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden die Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten onder vermelding van de naam of namen van de betrokken verzekeraar(s) en wel op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,= voor iedere dag dat Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering in gebreke blijft aan het bevel te voldoen en met veroordeling van elk van de gedaagden in de (na)kosten van deze procedure 2.2. Chemie-Pack voert verweer.

2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3. De beoordeling Feiten 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten: – Op woensdag 5 januari 2011 is er brand ontstaan op het buitenterrein van Chemie-Pack in Moerdijk. Die brand heeft zich ontwikkeld tot een zogenoemde ―zeer grote brand‖. Bij de brand zijn schadelijke stoffen vrijgekomen, waaronder zware metalen, PAK‘s en organische oplosmiddelen als trimethylbenzeen. Deze stoffen zijn met het bluswater terechtgekomen in het oppervlaktewater van het Hollands Diep, de Noordelijke Insteekhaven en de Insteekhaven Roode Vaart nabij het industrieterrein Moerdijk. Dit heeft geleid tot verontreiniging van die oppervlaktewateren en de daarbij behorende waterbodems.

– Met ingang van 5 januari 2011 is de Staatsecretaris van Infrastructuur en Milieu met toepassing van artikel 5:31, tweede lid van de Algemene wet Bestuursrecht ( hierna: Awb) overgegaan tot het toepassen van spoedeisende bestuursdwang. De Staatssecretaris is hiertoe bevoegd op grond van de Waterwet (Wtw) en het Waterbesluit(Wtb). De bestuursdwang is deels preventief toegepast om zoveel mogelijk te voorkomen dat het verontreinigd bluswater in het oppervlaktewaterlichaam Hollands Diep terecht zou komen en zich verder zou verspreiden in het oppervlaktewaterlichaam Insteekhaven Roode Vaart. Daarnaast is de waterbodem van de Noordelijke Insteekhaven en de Insteekhaven Roode Vaart uitgebaggerd. Dit had tot doel de verontreiniging die als gevolg van het bluswater is ontstaan weg te nemen en te voorkomen dat de verontreiniging zich zou verspreiden.

– Bij brief van 18 januari 2011 met kenmerk ARW/2011.442 en bij brief van 21 januari 2911 met kenmerk ARW/2011.481 zijn twee bestuursdwangbesluiten verzonden. In het briefhoofd van deze brieven staat: ―De directie van Chemie-Pack Nederland en de directie van Holding Gerard Spiering B.V. Postbus 29 4780 AA Moerdijk‖ In beide brieven staat onder meer: ―De overtreding van de artikelen 6.2 en 6.8 van de Wtw kan aan uw bedrijf worden toegerekend, omdat de bluswerkzaamheden van de brandweer feitelijk moeten worden geacht in opdracht van uw bedrijf te zijn verricht. De brandbestrijding in een bedrijf door de brandweer moet in het algemeen worden geacht de gevolgen van die brand te beperken en de gevolgen daarvan kunnen aan het bedrijf worden toegerekend (...).

Door het hiervoor bedoelde bluswater met verontreinigende stoffen in de Noordelijke insteekhaven en de Insteekhaven Roode Vaart te laten terechtkomen heeft uw bedrijf derhalve gehandeld in strijd met de artikelen 6.2 en 6.8 van de Wtw.

324

(...)

De kosten van de bestuursdwang worden op uw bedrijf verhaald.‖ – Bij beschikking van 14 maart 2011 met kenmerk BVV/2011.2319 is aan (de directie van) Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering bericht: ―Bij brieven van 18 januari 2011 (kenmerk: ARW/2011.442) en 21 januari 2011 (kenmerk: ARW/2011.481) heb ik u twee bestuursdwangbesluiten gestuurd. (...)

In beide besluiten heb ik u aangezegd dat de kosten van bestuursdwang in hun geheel ten laste van uw bedrijf komen. Na afronding van de hiervoor genoemde werkzaamheden bedragen deze kosten totaal € 1.595.056,84. Een overzicht van kostenposten, een specificatie daarvan en een factuur zijn als bijlagen bij deze brief gevoegd.

Ik verzoek u dit bedrag binnen zes weken ná de verzenddatum van deze brief te betalen door dat bedrag te laten bijschrijven op rekeningnummer (...)‖ – Bij brieven van 17 februari 2011 en 7 maart 2011 heeft de Staat verzocht om toezending van kopieën van de verzekeringspolissen en – voorwaarden krachtens welke Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering zijn verzekerd voor de (milieu)schade die is veroorzaakt ten gevolge van de brand die op het terrein van Chemie-Pack heeft plaatsgevonden. De advocaat van gedaagden heeft de Staat bij brief van 9 maart 2011 bericht niet te willen overgaan tot verstrekking van de gevraagde gegevens.

Stellingen van partijen 3.2. De Staat legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een rechtmatig belang heeft afschrift te vorderen van de verzekeringspolis(sen) en -voorwaarden van Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering, een en ander zoals vereist in artikel 843a Rv. De Staat stelt rechtmatig belang te hebben bij inzage in deze verzekeringspolis(sen) en voorwaarden en het vernemen van de namen van de betrokken verzekeraar(s) omdat de Staat zonder inzage in deze stukken niet kan beoordelen of het zinvol is conservatoir derdenbeslag te leggen onder de betrokken verzekeraar(s). Daarnaast stelt de Staat dat zij rechtmatig belang heeft bij inzage in deze stukken om te kunnen onderzoeken of aan haar in de polissen een eigen recht jegens de verzekeraars wordt verleend.

Volgens de Staat is de vordering tevens gericht op het verkrijgen van inzage in voldoende bepaalde bescheiden. De vordering ziet enkel en alleen op het verkrijgen van afschrift van een polis of van polissen die nader zijn omschreven.

De Staat voert aan dat de gevraagde polisbescheiden relevant zijn voor de rechtsbetrekking die tussen de Staat en gedaagden is ontstaan. De vordering van de Staat vloeit voort uit de bestuursdwangbesluiten van 18 en 21 januari 2011 en de beschikking van 14 maart 2011 inzake de verplichting tot betaling van een geldsom, aldus de Staat. Hieruit is volgens de Staat een rechtsbetrekking ontstaan tussen de Staat enerzijds en Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering anderzijds.

3.3. Gedaagden betwisten dat de Staat een verhaalsvordering op hen zou kunnen hebben: de aanschrijvingen zouden gericht zijn geweest tot de directies van gedaagden en niet tot gedaagden zelf.

Gedaagden betwisten dat het door de Staat gestelde belang om aan de hand van inzage in de verzekeringspolissen te kunnen beoordelen of het zinvol is conservatoir derdenbeslag te leggen onder de verzekeraar(s), een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv is.

325

Gedaagden betwisten eveneens dat is voldaan aan het vereiste van bepaaldheid van bescheiden uit artikel 843a Rv. Volgens gedaagden is de vordering niet gericht op het verkrijgen van bepaalde, concreet omschreven en gespecificeerde documenten, maar op het verkrijgen van alle polissen van verzekeringsovereenkomsten die Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering zouden kunnen hebben gesloten. Gedaagden stellen dat sprake is van een zogenaamde ―fishing expedition‖. Dit klemt volgens gedaagden vooral als er geen, door Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering met ―één of meerdere verzekeraars‖ gesloten overeenkomst bestaat met de specifieke benamingen als ―brandpolis‖, ―(milieu)aansprakelijkheidspolis‖ en/of ―bedrijfsschadeverzekering‖ en in het geval Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering geen ―verzekeringsnemer‖ van die polissen zijn.

Gedaagden betwisten voorts dat de Staat partij is in de zin van artikel 843a Rv bij de eventuele, door Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering met derden gesloten verzekeringsovereenkomsten.

Het enkele feit dat de Staat stelt in rechtsbetrekking tot Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering te staan, vanwege de behoefte van de staat aan kostenverhaal op grond van de beide bestuursdwangbesluiten van 18 en 21 januari 2011 en op die besluiten gebaseerde kostenbeschikking van 14 maart 2011, zou nog niet meebrengen dat zij ―partij‖ is bij de eventuele tussen Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering met derden (verzekeraars) gesloten verzekeringsovereenkomsten respectievelijk de bescheiden waarvan hij afgifte vraagt.

Naar mening van Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering is de behoorlijke rechtsbedeling en vooral een ordentelijke (schade)afwikkeling van de gevolgen van de brand niet gediend bij (cumulerende) conservatoire beslagen onder eventuele verzekeraars. Volgens gedaagden hebben zij gewichtige reden om zich niet-gehouden te achten aan de vordering te voldoen.

Gedaagden stellen dat het spoedeisende belang bij de vordering ontbreekt, althans onvoldoende aanwezig is om in kort geding tot toewijzing van de ingestelde vordering te leiden.

Gedaagden verzetten zich voorts tegen toewijzing van de termijn (vier dagen na betekening), tegen toewijzing van de op te leggen dwangsom alsook tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Beoordeling door de voorzieningenrechter 3.4. Gedaagden hebben ter zitting aangevoerd dat de aanzegging bestuursdwang niet was gericht tot hen, maar tot de personen die de directie voeren van hun bedrijven. Ook de kostenaanschrijving van 14 maart 2011 zou aan deze directies zijn geadresseerd en niet aan gedaagden. Kostenverhaal op gedaagden zou daarom niet mogelijk zijn, zodat belang bij de vorderingen zou ontbreken. De Staat heeft dit betwist en gesteld dat uit aanhef en inhoud van de aanzeggingen helder blijkt dat gedaagden werden aangeschreven.

3.5. Bij de beoordeling van de aanzeggingen komt het aan op de inhoud van de aanschrijvingen in hun geheel. In het briefhoofd richt de brief zich tot de directies van gedaagden. In de brieven zelf wordt echter expliciet gesteld dat de overtreding van de Wtw aan ―uw bedrijf‖ kan worden toegerekend. In de samenhang is duidelijk dat gedaagden werden aangeschreven. Dit geldt dan ook voor de brief van 14 maart terzake kostenverhaal.

3.6. De Staat heeft in de dagvaarding gesteld dat haar rechtmatig belang bij de vorderingen, zoals vereist in art 843aRv, ligt in haar belang om conservatoir beslag te kunnen leggen onder de verzekeraars terzake de verschuldigde uitkeringen aan gedaagden. Gedaagden betwisten dat dit belang valt onder het vereiste rechtmatige belang in dit wetsartikel.

3.7. De Hoge Raad heeft in 1991 ( HR 20 september 1991, NJ 1992, 552) beslist dat een schuldenaar in beginsel verplicht is een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg, inlichtingen te verschaffen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen.

Een veroordeling of een vergelijkbare executoriale titel ontbreekt echter in dit geval. Over de vraag of het verhaalsbelang in deze situatie valt onder het begrip ―rechtmatig belang‖ uit art 843a Rv zijn wetenschap en rechtspraak verdeeld, en heeft de Hoge Raad nog niet beslist. ( Vgl J.R. Sijmonsma, ―Het Inzagerecht, art 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering‖, diss. 2010, pag.

124.)

326

Vaste en recent bevestigde rechtspraak van de Hoge Raad (HR 28 januari 2011, NJ 2011, 57) is dat een debiteur geen verplichting tot zekerheidsstelling heeft buiten de gevallen waarin de wet of een overeenkomst daartoe verplicht. Het algemeen erkennen van het verhaalsbelang als rechtmatig belang in art 843a Rv zou op gespannen voet staan met deze rechtspraak. De debiteur zou dan de benodigde informatie moeten geven die het voor de crediteur mogelijk maakt om tot zekerheid van de vordering conservatoir beslag te leggen. Die vorm van zekerheid is niet hetzelfde als een zekerheid in de vorm van bankgarantie of zakelijk zekerheidsrecht, maar benadert het wel.

Het zou niet passen bij de genoemde vaste rechtspraak van de Hoge Raad om dit in algemene zin toe te staan.

Er is dus reden om zeer terughoudend te zijn met het aannemen van het verhaalsbelang als rechtmatig belang in art 843a Rv. In het nu voorliggende geval is echter sprake van zeer bijzondere omstandigheden die naar algemene rechtsopvatting meebrengen dat afgifte van de gevraagde informatie en bescheiden behoort plaats te vinden. Deze omstandigheden zijn de volgende: A. Het is aannemelijk dat de Staat beschikt over een deugdelijke vordering. Enig inhoudelijk bezwaar tegen de bestuursdwangtoepassing is niet geuit. De Staat stelt onweersproken dat slechts een pro-forma bezwaar tot heden is aangetekend.

Van algemene bekendheid is dat er een veelheid van claims is of zal komen als gevolg van de brand. De hoogte van alle schadeclaims samen zal bijzonder hoog kunnen worden. Voorts is van algemene bekendheid dat de exploitatie van de onderneming van gedaagden als gevolg van de brand tot stilstand is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat er nog inkomsten worden gegenereerd. Onbekend is of de verzekerde sommen toereikend kunnen zijn om alle claims, indien gehonoreerd, te voldoen. Mogelijk is het ontoereikend. In dat geval zullen de crediteuren naar de hen toekomende rangschikking moeten worden voldaan. Gedaagden ontkennen iedere aansprakelijkheid, dus alle claims. Zij wensen zelf de ordentelijke afwikkeling van de claims te regisseren. Maar crediteuren hebben er in deze situatie in afwachting van eventuele verzekeringsuitkeringen een uitzonderlijk belang bij dat hun verhaalsrechten worden veilig gesteld door conservatoir derdenbeslag onder de verzekeraars en dat zij niet afhankelijk zijn van de regievoering van hun debiteur of diens verzekeraars.

B. De Staat vertegenwoordigt een algemeen belang bij het toepassen van de bestuursdwang en bij het verhalen van de kosten daarvan. Waar de noodzaak bestaat dat de overheid in een noodsituatie onmiddellijk ingrijpt om voor de burgers gevaren voor de gezondheid en milieu weg te nemen die verbonden zijn aan risicovolle economische activiteiten, past het om een verplichting van de betrokken ondernemer aan te nemen om openheid te geven over de manier waarop die kostenrisico‘s zijn gedekt door verzekeringen.

3.8. Als tweede grondslag stelt de Staat bij pleidooi dat haar rechtmatig belang hierin bestaat dat zij kan onderzoeken of aan haar in de polissen een eigen recht jegens de verzekeraars wordt verleend. Dit zou niet ongebruikelijk zijn.

Anders dan gedaagden aanvoeren, is ook dit een rechtmatig belang in dit geval. Daarbij is niet doorslaggevend of sprake is van een gebruikelijk verschijnsel. Voldoende is dat goed denkbaar is dat ondernemers een eigen recht verschaffen aan de overheid op verzekeringsuitkeringen terzake kosten van bestuursdwang bij milieucalamiteiten zoals deze. Ondernemers kunnen dit zeer wel ervaren als voldoening aan een plicht tot ―maatschappelijk ondernemen‖.

3.9. Anders dan gedaagden hebben bepleit, is geen sprake van een ―fishing expedition‖. Het gevorderde is duidelijk. Het gaat expliciet om verzekeringen die gedaagden als verzekeringnemer hebben afgesloten. Gedaagden wijzen er terecht op dat het mogelijk is dat anderen dan gedaagden, maar ten behoeve van gedaagden, verzekeringen hebben gesloten voor de risico‘s van brand, bedrijfsschade en milieuaansprakelijkheid. Daar zien de vorderingen naar voldoende duidelijke bedoeling van de Staat óók op. Ook deze polissen moeten worden overgelegd.

3.10. Kennelijk is toegang tot de gevraagde informatie in dit geval niet in de vergunningen geregeld en is er geen andere bestuursrechtelijke weg voor de Staat aanwezig. Partijen hebben hierover namelijk niets gesteld. Dan is de burgerlijke rechter bevoegd om art 843a Rv toe te passen.

327

3.11. De belangen van de Staat zijn voldoende spoedeisend om een voorziening in kort geding te rechtvaardigen.

3.12. Een termijn van tien dagen voor de voldoening aan de veroordeling komt conform de stellingname van gedaagden redelijk voor. Gedaagden stellen dat zij ingeval van veroordeling vrijwillig daaraan zullen voldoen en dat een dwangsom onnodig is. De gevorderde, lage, dwangsom is echter daarbij passend. De dwangsom zal worden gemaximeerd tot € 100.000,= voor ieder van gedaagden.

3.13. Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op: – dagvaarding € 90,81 – vast recht € 568,= – overige kosten € 0,= – salaris advocaat € 816,= Totaal € 1.474,81 3.14. De nakosten, waarvan eiseres betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal – vanwege het verschil in het moment van intreden van verzuim ten aanzien van de in het dictum vermelde onderdelen van de nakosten – als volgt worden toegewezen.

4. De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. beveelt Chemie-Pack binnen tien dagen na betekening van dit vonnis: – een afschrift van de brandpolis of brandpolissen, met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Chemie-Pack bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; – een afschrift van de (milieu)aansprakelijkheidspolis of (milieu)aansprakelijkheidspolissen met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Chemie-Pack bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; – een afschrift van de bedrijfsschadeverzekering(en) met polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden die Chemie-Pack bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; 4.2. veroordeelt Chemie-Pack om aan de Staat een dwangsom te betalen van € 2.500,= voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,= is bereikt, 4.3. beveelt Holding Gerard Spiering binnen tien dagen na betekening van dit vonnis: – een afschrift van de brandpolis of brandpolissen, met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de

328

verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Holding Gerard Spiering bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; – een afschrift van de (milieu)aansprakelijkheidspolis of (milieu)aansprakelijkheidspolissen met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Holding Gerard Spiering bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; – een afschrift van de bedrijfsschadeverzekering(en) met polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden die Holding Gerard Spiering bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; 4.4. veroordeelt Holding Gerard Spiering om aan de Staat een dwangsom te betalen van € 2.500,= voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,= is bereikt, 4.5. veroordeelt Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.474,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 4.6. veroordeelt Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: – € 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, – te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling, 4.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. » Noot De brand op het terrein van Chemie-Pack in Moerdijk heeft gedurende korte tijd veel mediaaandacht gehad. Op dat front is het rustig geworden; nu volgen (naar alle waarschijnlijkheid) de juridische procedures. Dit kort geding was één van de eerste.

De feitelijke achtergrond van deze procedure is als volgt. Bij een grote brand op 5 januari 2011 op het terrein van Chemie-Pack zijn schadelijke stoffen vrijgekomen die samen met het bluswater in het oppervlaktewater waren gekomen of dreigden te komen met (mogelijke) verontreiniging als gevolg. Op grond van de Waterwet en het Waterbesluit is de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu op de dag van de brand overgegaan tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang om verontreiniging, en verdere verspreiding van die verontreiniging, van het oppervlaktewater (verder) tegen te gaan. De kosten van die spoedeisende bestuursdwang, zo‘n € 1,5 miljoen, wil de Staat op Chemie-Pack verhalen. Dit kort geding vormt het startpunt: de Staat wenst nadere informatie te ontvangen over de verzekeringsportefeuille van Chemie-Pack. Zij vordert op grond van art. 843a Rv afgifte van brandpolis(sen), (milieu)aansprakelijkheidspolis(sen) en polis(sen) van bedrijfsschadeverzekering(en).

De voorzieningenrechter heeft de vordering van de Staat toegewezen. In het vonnis wordt met name stilgestaan bij de vraag of de Staat een rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv heeft.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat terughoudendheid op zijn plaats is bij het aannemen van een verhaalsbelang als rechtmatig belang. Vervolgens oordeelt de voorzieningenrechter dat

329

bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die maken dat de verzochte bescheiden dienen te worden overgelegd. Deze bijzondere omstandigheden zijn: i. het is aannemelijk dat de Staat beschikt over een deugdelijke vordering, ii. er zullen veel claims volgen, iii. Chemie-Pack genereert geen inkomsten meer, iv. het is onduidelijk of de verzekerde sommen toereikend zullen zijn, v. de crediteuren zouden niet afhankelijk moeten zijn van de regievoering van Chemie-Pack of haar verzekeraar(s) ten aanzien van de uitkering van bedragen. Voorts heeft de voorzieningenrechter het algemeen belang laten meewegen (zie r.o. 3.7 onder B): ―Waar de noodzaak bestaat dat de overheid in een noodsituatie onmiddellijk ingrijpt om voor de burgers gevaren voor de gezondheid en milieu weg te nemen die verbonden zijn aan risicovolle economische activiteiten, past het om een verplichting van de betrokken ondernemer aan te nemen om openheid te geven over de manier waarop die kostenrisico‘s zijn gedekt door verzekeringen.‖ Daarnaast wordt het rechtmatig belang onderbouwd door de stelling dat het niet ongebruikelijk zou zijn dat in de polissen een eigen recht aan de Staat jegens de verzekeraars wordt verleend. Tot zover het vonnis in kort geding.

Voor de vraag of een vordering op grond van art. 843a Rv toewijsbaar is, stelt de wet de volgende eisen: 1. de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, de vordering dient 2. bepaalde bescheiden te betreffen die 3. de wederpartij te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, en 4. een rechtsbetrekking aan te gaan waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Voor uitvoerige bespiegelingen over deze criteria wordt onder andere verwezen naar het proefschrift van J. Ekelmans, De exhibitieplicht, Kluwer: 2010 en naar de volgende uitspraken en de daarbij verschenen annotaties: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 16 april 2008, «JA» 2008/68, m.nt. Ekelmans, Rechtbank Utrecht 12 september 2009, «JOR» 2007/265, m.nt. Van der Korst en Rechtbank Utrecht 18 maart 2009, «JBPr» 2009/52, m.nt. Ekelmans.

Deze annotatie wordt toegespitst op één criterium, het rechtmatig belang dat in deze procedure in twee deelonderwerpen is gesplitst: het verhaalsbelang en het eigen recht van de Staat op grond van de polis(sen) van Chemie-Pack.

Eerst aandacht voor het verhaalsbelang. Wanneer is sprake van een rechtmatig belang? In de memorie van toelichting is geen invulling gegeven aan deze term. Wel heeft de wetgever, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, gepoogd door gebruik van de termen ―rechtmatig belang‖ en ―bepaalde bescheiden‖ fishing expeditions tegen te gaan. Hiermee heeft de wetgever vooral een grens geschetst. In rechtspraak en literatuur wordt deze term op de volgende wijze ingevuld.

De Rechtbank Utrecht (zie vindplaatsen hiervoor) heeft geoordeeld dat een rechtmatig belang aanwezig moet worden geacht indien de gevraagde bescheiden relevant zijn voor de verzoekende partij voor het bepalen van haar rechtspositie. Als het verzoek in een procedure wordt gedaan, is ondermeer aan deze eis voldaan indien de bescheiden van belang zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering of kansloos verweer.

Linssen stelt in zijn annotatie bij Hoge Raad 6 oktober 2010, «JBPr» 2007/6, dat dient te worden nagegaan of met het oog op de feitenvaststelling de gevraagde bescheiden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid noodzakelijk zijn voor het bewerkstelligen of in stand houden van het materiële recht dat de eisende partij geldend wil maken, derhalve voor de uitkomst van een procedure. Vgl. ook Wesseling-van Gent, ‗To fish or not to fish, that‘s the question‘, in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht, Procesrechtelijke reeks NVvP, nr. 15 (2006), p. 105. Zie ook het proefschrift van Sijmonsma, Het inzagerecht, art. 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 2010, waarin in hoofdstuk 7 zeer gedetailleerd wordt ingegaan op het begrip ―rechtmatig belang‖.

De vraag is of het verhaalsbelang past in de hiervoor gegeven invulling van het begrip ―rechtmatig belang‖. Vanuit de door de Rechtbank Utrecht beschreven ―rechtspositie‖, in combinatie met de door Linssen gegeven beschrijving , te weten het geldend maken van een materieel recht, lijkt het niet voor de hand te liggen dat verhaalsbelang een rechtmatig belang is; het heeft immers weinig van doen met de feitenvaststelling of het bewerkstelligen of in stand houden van een materieel recht.

330

De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of een verhaalsbelang een rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv is. In de lagere rechtspraak is een aantal voorbeelden te vinden waarin het verhaalsbelang een rol speelde; een aantal van deze uitspraken wordt ook door Sijmonsma beschreven in zijn proefschrift (vindplaats zie hiervoor).

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Dordrecht oordeelde op 5 januari 2006 dat niet op voorhand wordt uitgesloten dat art. 843a Rv mede strekt tot verkrijging van informatie om verhaalsmogelijkheden veilig te stellen (LJN AU9320). Een nadere onderbouwing van dat oordeel wordt niet gegeven. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht kwam op 23 maart 2011 tot een vergelijkbaar oordeel (LJN BP8615). Eiseres in dat kort geding had een geldsom betaald aan X op grond van een veroordelend vonnis in eerste aanleg. In hoger beroep had het hof dat vonnis echter vernietigd, zodat eiseres in kort geding de geldsom onverschuldigd had betaald. X had inmiddels een ingrijpende reorganisatie ondergaan waarbij een aantal andere partijen waren betrokken. Eiseres had, vermoedelijk als gevolg van die reorganisatie, het nakijken: executiemaatregelen leidden tot niets, X bood geen enkel verhaal. Eiseres begon een kort geding waarin zij onder meer op grond van art. 843a Rv afgifte van de aan de reorganisatie ten grondslag liggende overeenkomst vorderde. De voorzieningenrechter oordeelde dat het verkrijgen van informatie omtrent de verhaalsmogelijkheden een rechtmatig belang oplevert.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle oordeelde dat art. 843a Rv niet is geschreven om een verhaalsonderzoek te doen (11 mei 2007, LJN BA5021). Een verdere onderbouwing van dit oordeel ontbreekt.

In een procedure bij de Rechtbank Arnhem vorderde Ballast Nedam dat gedaagden werden veroordeeld om inlichtingen te verschaffen omtrent hun inkomen- en vermogenspositie en voor verhaal vatbare goederen (26 maart 2008, LJN BC8823). Ballast Nedam zocht voor haar art. 843a Rv-vordering steun bij een aantal andere bepalingen uit het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals art. 475g Rv. De rechtbank oordeelde echter dat hierin geen steun voor toepassing van art. 843a Rv kon worden gevonden. Bovendien is art. 475g Rv in de titel over executoriaal beslag opgenomen en is geen vergelijkbare bepaling opgenomen in de titel over conservatoir beslag; Ballast Nedam had (nog) geen titel voor haar vordering. De art. 843a Rvvordering van Ballast Nedam werd afgewezen.

De hiervoor besproken lagere rechtspraak levert geen eenduidig beeld op.

Het oordeel van de Rechtbank Arnhem waarbij de bepalingen uit de beslagtitel werden betrokken, geeft vanuit het stelsel van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering nog een aardige gedachte: in geval van conservatoir beslag is een schuldenaar niet gehouden informatie te verstrekken over inkomens- en vermogenspositie, een dergelijke verplichting bestaat pas in geval van executoriaal beslag, derhalve als er al een titel is. Waarom zou met behulp van art. 843a Rv die regeling kunnen worden omzeild? De voorzieningenrechter in de Chemie-Pack zaak haalt in r.o.

3.7 een arrest van de Hoge Raad uit 1991 aan waarin overeenkomstig art. 475g Rv werd geoordeeld. Desalniettemin oordeelde de voorzieningenrechter dat op grond van bijzondere omstandigheden toch de gevraagde polissen dienden te worden verstrekt. Naar alle waarschijnlijkheid bevat dit vonnis in de Chemie-Pack zaak geen algemene regel dat een verhaalsbelang een rechtmatig belang is in de zin van art. 843a Rv; slechts in bijzondere gevallen kan dit anders zijn. De onderhavige zaak is daar een voorbeeld van, maar ook het hiervoor aangehaalde vonnis van de Rechtbank Utrecht van 23 maart 2011 laat een bijzondere situatie zien waarin de billijkheid een belangrijke rol speelde.

De voorzieningenrechter heeft in deze Chemie-Pack zaak een pragmatisch vonnis gewezen dat gelet op het algemeen en maatschappelijk belang is te begrijpen. Vermoedelijk kan hieraan geen algemene regel worden ontleend. Aangenomen mag immers worden dat een doorsnee crediteur voldoet aan de hiervoor onder i. t/m v. genoemde omstandigheden (zie r.o. 3.7 onder A), maar dat een zelfde vordering op grond van art. 843a Rv van deze doorsnee crediteur zal worden afgewezen bij gebreke van gronden van algemeen belang die de Staat hier had aangevoerd (zie de hiervoor geciteerde overweging, r.o. 3.7 onder B).

De tweede grondslag die de Staat had aangevoerd voor het rechtmatig belang hield in dat zij wenst te onderzoeken of aan haar in de polissen een eigen recht jegens de verzekeraars wordt verleend.

Dit zou – aldus de voorzieningenrechter – niet ongebruikelijk zijn. Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat Chemie-Pack deze stellingen niet, althans niet afdoende, heeft betwist. De

331

voorzieningenrechter heeft aan zijn oordeel nog toegevoegd dat toegang tot de gevraagde informatie in dit geval kennelijk niet in de vergunningen is geregeld en er geen andere bestuursrechtelijke weg voor de Staat aanwezig is om deze informatie te verkrijgen. Partijen hebben hierover namelijk niets gesteld. Dit betekent, aldus de voorzieningenrechter, dat art. 843a Rv kan worden toegepast.

De serieuze mogelijkheid van een eigen recht lijkt afdoende voor het aannemen van een rechtmatig belang, aangezien dit immers de rechtspositie van de Staat aanzienlijk verandert. In plaats van het aanspreken van Chemie-Pack zou de Staat zich in een dergelijk geval rechtstreeks kunnen richten tot één of meerdere van de verzekeraars van Chemie-Pack. Het is goed te begrijpen dat het relevant is voor de Staat om te achterhalen of haar wederpartij wellicht een andere partij is dan Chemie-Pack. Ook op dit punt kan echter worden gediscussieerd over de vraag of dit een rechtmatig belang oplevert; zie hetgeen hiervoor is geschreven over de door de Rechtbank Utrecht beschreven ―rechtspositie‖, in combinatie met het door Linssen beschreven geldend maken van een materieel recht. mr. H.J. Delhaas, advocaat bij WIJ advocaten te Amsterdam

332

JBPR 2009/59 Gerechtshof Leeuwarden 4 augustus 2009, 200.019.452/01; 200.020.381/01; LJN BJ4901. ( Mr. Kuiper Mr. Zandbergen Mr. Weening ) In de gevoegde zaken met de respectieve zaaknummers 200.019.452/01 Kohler Mira Limited te [plaats], appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gevoegde partij in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: Kohler, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. E.H.M. Bieleveld, advocaat te Amsterdam, tegen De Melker Sanitairtechniek BV te [plaats], geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: De Melker, advocaat: mr. J.W.B. Baron van Till, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit, en 200.020.381/01 1. [appellant 1] te [woonplaats], 2. [appellant 2] te [woonplaats], appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. B. Vaandrager, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit, tegen De Melker Sanitairtechniek BV te [plaats], geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: De Melker, advocaat: mr. J.W.B. Baron van Till, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit.

Bewijsbeslag, Huiszoeking, Opheffing, Gegevensdrager [Rv - 730; 843a; EVRM - 8; Gw - 10; Algemene wet op het binnentreden - 10]

» Samenvatting Opheffing onrechtmatig bewijsbeslag nu voor de daaraan ten grondslag liggende civielrechtelijke huiszoeking een deugdelijke wettelijke grondslag ontbrak en deze een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer opleverde. » Uitspraak Het geding in eerste instantie (...; red.)

De gedingen in hoger beroep (...; red.)

De grieven (...; red.)

De beoordeling

333

Ten aanzien van de feiten 1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

1.1. De Melker is leverancier en importeur van sanitairtechnische producten in de Benelux en is ondermeer gespecialiseerd in legionellapreventie.

1.2. De Melker is sedert ongeveer 1960 exclusief distributeur van Kohler voor de Benelux geweest.

Op de distributieovereenkomst, laatstelijk vastgelegd op 1 januari 1998, is Engels recht van toepassing en is uitsluitend de Engelse rechter bevoegd verklaard.

1.3. Tussen De Melker en Kohler is een conflict ontstaan over de ontwikkeling van een M-Guard (een beheer- en besturingssysteem voor collectieve douche-installaties) die volgens Kohler zou concurreren met haar product Pulse. Kohler heeft op 2 juli 2008 de exclusieve distributieovereenkomst opgezegd.

1.4. Na onderhandelingen is vervolgens tussen Kohler de Melker een niet-exclusieve distributieovereenkomst gesloten, die op 26 augustus 2008 als laatste door Kohler is ondertekend.

1.5. [Appellant 1] is op 1 april 1984 bij De Melker in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam als directeur Techniek en Ontwikkeling. [Appellant 1] heeft uit hoofde van zijn functie binnen De Melker intensief met Kohler samengewerkt.

1.6. [Appellant 2] is op 1 februari 1991 bij De Melker in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam als eindverantwoordelijke voor de commerciële binnendienst. Hij maakte evenals [appellant 1] deel uit van het management team van De Melker.

1.7. [Appellant 1] en [appellant 2] hebben op 29 augustus 2008 hun arbeidsovereenkomst met De Melker opgezegd per 1 oktober 2009. Zij zijn vervolgens in dienst getreden van Kohler. In de arbeidsovereenkomsten van [appellant 1] en [appellant 2] met De Melker was geen concurrentieof relatiebeding opgenomen, en evenmin een geheimhoudingsbeding.

1.8. Na de opzegging van de arbeidsovereenkomst is de verstandhouding tussen [appellant 1] en [appellant 2] enerzijds en de directie van De Melker anderzijds verslechterd. [Appellant 1] en [appellant 2] hebben zich respectievelijk op 4 en 2 september 2008 ziek gemeld met psychische klachten.

1.9. De Melker heeft aan [persoonsnaam] Bedrijfsrecherche opdracht gegeven de werkplekken van [appellant 1] en [appellant 2] te onderzoeken, op verdenking dat [appellant 1] en [appellant 2] tijdens hun dienstverband met De Melker bewust met Kohler hebben samengewerkt en haar van informatie hebben voorzien opdat Kohler de exclusieve distributieovereenkomst kon beëindigen.

1.10. Op 24 september heeft De Melker bij de rechtbank Assen in een 15 pagina‘s tellend verzoekschrift ―ex artikel 843a Rv‖ verlof gevraagd om conservatoir beslag te mogen leggen in de woonhuizen van [appellant 1] en [appellant 2] op – (elektronische) gegevensdragers; – schriftelijke bescheiden bevattende onderlinge en/of rechtstreekse correspondentie tussen [appellant 1], [appellant 2], Kohler, [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 6], Thorin Control B.V. en [betrokkene 4], betreffende De Melker, de beëindiging van de exclusieve distributieovereenkomst tussen De Melker en Kohler, de producten van De Melker, de nieuwe in augustus 2008 tussen De Melker en Kohler gesloten niet-exclusieve distributieovereenkomst en de beëindiging door [appellant 2] en [appellant 1] van hun arbeidsovereenkomsten met De Melker; – alle bedrijfinformatie van De Melker zelf waaronder klantenlijsten, prijslijsten, interne memo‘s, gegevens omtrent M-Net en M-Guard en alle overige gegevens waarvan is af te leiden dat deze van De Melker afkomstig zijn.

334

Voorts heeft De Melker verzocht dat een bewaarder wordt aangesteld en dat met toepassing van artikel 709 Rv, derde lid, wordt afgezien van het van tevoren horen van [appellant 1] en [appellant 2].

1.11. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek, onder de daarop getypte regel ―Toegestaan als verzocht en onder de voorwaarde dat De Melker een procedure ter verkrijging van een executoriale titel aanvangt binnen veertien (14) dagen na het leggen van het [beslag]‖ getekend op 24 september 2008, met de toevoeging ―eerste beslag met afwijzing van de uitvoerbaarheid op de minuut‖.

1.12. De Melker had voor de indiening van dit beslagrekest aan [appellant 1] noch [appellant 2] om afgifte van enige van de in dat rekest aangeduide bescheiden verzocht.

1.13. Op 29 augustus heeft mr. Helga Manten, als toegevoegd kandidaat deurwaarder, om 11.07 uur, met behulp van een slotenmaker, de woning van [appellant 1] betreden, verder vergezeld van een politie-ambtenaar en een aantal medewerkers van het verhuisbedrijf [betrokkene 1] te Apeldoorn. Op dat moment waren [appellant 1] en zijn echtgenote niet in de woning, doch in het ziekenhuis. Zij zijn, nadat de deurwaarder hen had gebeld en had gezegd dat zij in hun woning was, gedurende de beslaglegging thuisgekomen.

Mr. Manten c.s. hebben gedurende enige uren de woning minutieus onderzocht, waarbij alle kasten en laden zijn geopend, en waarbij alle vormen van administratie, tot en met de zich bij [appellant 1] bevindende administratie van de plaatselijke toneelvereniging, en alle mogelijke gegevensdragers, inclusief de mobiele telefoon van de echtgenote van [appellant 1], in beslag zijn genomen en per verhuiswagen zijn afgevoerd naar het verhuisbedrijf Staal-Hargers te Apeldoorn.

1.14. Op die zelfde dag heeft mr. Arjen Rodmer Lambers, toegevoegd kandidaat deurwaarder, met een slotenmaker en een politieambtenaar en een aantal verhuizers, de woning van [appellant 2] intensief doorzocht, waarbij ondermeer nachtkastjes en het woonvertrek van de inwonende dochter uitgebreid zijn onderzocht. Ondermeer de administratie betreffende de ziektegeschiedenis van de dochter is in beslag genomen. Ook hier zijn alle computers meegenomen. De doorzoeking heeft ongeveer twee uur geduurd. Ook hier zijn de in beslag genomen voorwerpen per vrachtwagen afgevoerd naar het verhuisbedrijf [betrokkene 1] te Apeldoorn.

1.15. De bij [appellant 1] en [appellant 2] in beslag genomen computers zijn in opdracht van De Melker bij [betrokkene 1] onderzocht door [betrokkene 5] van [persoonsnaam] Bedrijfsrecherche.

Deze heeft op 2 oktober 2008 een overzicht van aangetroffen bestanden aan de advocaat van De Melker toegezonden.

1.16. [Appellant 2] en [appellant 1] zijn door De Melker in staat gesteld om de in beslag genomen objecten waarvoor De Melker geen belangstelling had, dan wel waarvan inmiddels kopieën waren gemaakt, op te halen bij [betrokkene 1].

De procedure in eerste aanleg 2. De Melker heeft in kort geding, voor zover van belang en kort weergegeven, gevorderd dat haar inzage wordt verleend in de in beslaggenomen bescheiden, althans de daarvan gemaakte kopieën.

De Melker heeft aangevoerd dat hij deze bescheiden nodig heeft om in de inmiddels tegen [appellant 1], [appellant 2], Kohler en [betrokkene 4] (belast met de ontwikkeling van het M-net systeem) gestarte bodemprocedure te kunnen aantonen dat [appellant 1] en [appellant 2] onrechtmatig jegens De Melker hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van het opzeggen van de exclusieve distributieovereenkomst door Kohler.

2.1. [Appellant 2] en [appellant 1] hebben betwist dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. Zij hebben aangevoerd dat zij hun banen hebben opgezegd omdat ten gevolge van wijzigingen in het management van De Melker de sfeer verslechterde en het met het bedrijf bergafwaarts ging.

2.2. Zij hebben aangevoerd dat De Melker hun huisrecht heeft geschonden. Zij hebben in reconventie opheffing van het gelegde beslag gevorderd. Kohler heeft zich aan hun zijde gevoegd.

335

Zij heeft gesteld dat er bedrijfsgevoelige informatie van haar in beslag is genomen bij [appellant 1] en [appellant 2].

2.3. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht of het onnodige van het gelegde beslag. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de stelling dat sprake is van bedrijfsgevoelige informatie of van medische gegevens, niet kan leiden tot opheffing van het beslag. Volgens de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat De Melker in strijd met geldende richtlijnen van het College Bescherming persoonsgegevens heeft gehandeld dan wel dat zij op ongeoorloofde wijze inzage in de in beslag genomen gegevens heeft gehad.

2.4. Tegen dit oordeel richten zich de grieven van [appellant 1], [appellant 2] en Kohler.

2.5. De voorzieningenrechter heeft ook de vordering van De Melker tot onmiddellijke inzage afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat voorshands voldoende is gebleken dat de in beslag genomen gegevens van belang kunnen zijn voor het leveren van bewijs in een tegen [appellant 1] en [appellant 2] in te stellen procedure uit onrechtmatige daad, doch dat nu De Melker ook een voorlopig getuigenverhoor heeft geĂŤntameerd, het mogelijk is dat de benodigde informatie ook op andere wijze kan worden verkregen, omdat voorshands niet aannemelijk is geworden dat inzage in de in beslag genomen gegevens noodzakelijk is om een behoorlijke rechtsbedeling te waarborgen. Volgens de voorzieningenrechter dienen de resultaten van het voorlopig getuigenverhoor afgewacht te worden.

2.6. Tegen dit oordeel richten zich de grieven van De Melker.

De beoordeling In principaal appel 3. Het hof zal eerst de bezwaren van [appellant 1] en [appellant 2] tegen het gelegde beslag behandelen.

[Appellant 1] en [appellant 2] hebben, naar het hof oordeelt, als meest verstrekkende bezwaar tegen het vonnis waarvan beroep, in grief V betoogd dat de voorzieningenrechter hun beroep op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en artikel 10 van de Grondwet heeft miskend, nu de doorzoeking van de woning en het kennisnemen van de gehele inhoud van de (gezins)computers van [appellant 1] en [appellant 2] een inbreuk vormt op hun privacy en hun huisrecht. Gelet op hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] ten pleidooie hebben betoogd, begrijpt het hof dat zij ook een beroep doen op het huisrecht als verwoord in artikel 12 van de Grondwet.

4. Het hof zal eerst beoordelen of de inbeslagname als zodanig zich verdraagt met deze bepalingen.

Het hof stelt vast dat de wijze waarop de woningen van [appellant 1] en [appellant 2] door de hiervoor genoemde deurwaarders zijn onderzocht op in beslag te nemen goederen, hiervoor weergegeven onder rechtsoverweging 1.13 en 1.14, overeenkomt met hetgeen in strafrechtelijke termen als huiszoeking wordt aangeduid.

5. Artikel 12 van de Grondwet bepaalt dat het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner alleen is geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.

Artikel 8 EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privĂŠleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

336

6. De beslagleggende deurwaarder is aan te merken als enig openbaar gezag in de zin van deze bepaling (vgl. HR 22 april 1994, NJ 1994, 560, conclusie mr. Asser 2. e.v.). De doorzoeking door de respectieve deurwaarders met de hunnen in de woningen van [appellant 1] en [appellant 2] kan worden aangemerkt als een inbreuk op het huisrecht van [appellant 1] en [appellant 2], zodat het hof moet nagaan of is voldaan aan de verdere eisen die uit artikel 8 EVRM en artikel 12 van de Grondwet voortvloeien.

7. In de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten voor de Mens (EHRM) is uitgemaakt dat het vereiste voor zover bij de wet voorzien ―requires that the impugned measure should have some basis in domestic law and that the law in question should be accessible to the person concerned – who must moreover be able to foresee its consequences for him – and compatible with the rule of law‖ (EHRM 16-12-1997, NJ 1999/623, Camenzind). Voorts is, in het kader van de vraag of de inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving, van belang dat ―législation et la pratique en la matière offrissent des garanties adéquates et suffisantes contre les abus‖ (zie het hiervoor aangehaalde arrest en de daarin opgenomen verwijzingen, later ondermeer herhaald EHRM 16 april 2002, NJ 2003, 452, Colas Est). Voorts geldt dat de inmenging proportioneel moet zijn ten opzichte van het nagestreefde wettige doel. Uit het hiervoor aangehaalde arrest Camenzind kan verder worden afgeleid dat naar mate de inbreuk ernstiger is, hogere eisen gesteld worden aan de regeling die de inbreuk mogelijk maakt.

8. Het Nederlandse burgerlijke procesrecht kent geen algemene regeling voor bewijsbeslag. Wel is artikel 1019c Rv het bewijsbeslag geregeld voor zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom.

Het hof constateert dat het gelegde beslag door De Melker is gebaseerd op artikel 843a Rv en kennelijk mede op artikel 730 Rv. Volgens De Melker kan dit artikel dienen als een wettelijke grondslag voor bewijsbeslag. Ook vóór de inwerkingtreding van 1019c Rv op 1 mei 2007 zijn conservatoire bewijsbeslagen in intellectuele eigendomszaken gelegd, waarbij de rechtsgrond werd gezocht in artikel 730 Rv. Ook in andere niet-intellectuele eigendomsprocedures is in die bepaling een voldoende grondslag aanwezig geacht voor bewijsbeslagen, ook door enige gerechtshoven. In de door verschillende rechtbanken gehanteerde beslagsyllabus, waaraan door [appellant 1] en [appellant 2] is gerefereerd, staat over dit type beslag het volgende te lezen (versie februari 2009, pagina 20): ―NB 8: Bewijsbeslag in niet-IE zaken (dat doorgaans wordt gebaseerd op artikel 730 Rv juncto 843a Rv) is naar de mening van het LOVC niet onmogelijk (besluit 13 juni 2008).‖ 9. Het hof stelt vast dat artikel 843a Rv alleen een vorderingsrecht toekent aan degene die daarbij rechtmatig belang heeft, om, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Dit artikel kent geen bevoegdheid tot beslaglegging toe, laat staan een bevoegdheid om een woning te doorzoeken.

10. Artikel 730 Rv ziet op het conservatoire beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen als zodanig. Het hof stelt vast dat deze bepaling niet aansluit op artikel 843a Rv, dat immers geen vorderingsrecht tot afgifte of levering toekent (zie ook Hof Den Haag, 24 augustus 2006, LJNAY7534).

Naar ‘s hofs oordeel kan het gelegde bewijsbeslag dan ook niet op de artikelen waarop De Melker zich heeft beroepen worden gebaseerd.

11. Het hof stelt voorts vast dat de wet amper regels stelt over hoe de beslaglegging in een woning in zijn werk dient te gaan en minimale waarborgen aan de bewoner toekent. Indien artikel 730 Rv als uitgangpunt wordt genomen, dan geldt de eis van het voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter, voorgeschreven in artikel 700 Rv, eerste lid. Dit verlof betreft een summiere toets (artikel 700 Rv, tweede lid), waarbij het hof aantekent dat in het bekostigingsmodel voor de rechtspraak voor de beoordeling van een beslagrekest 7 minuten is gereserveerd voor de voorzieningenrechter, en 50 minuten voor ondersteunend personeel voor alle daarmee samenhangende handelingen. Het beslagrekest kan door elke advocaat worden ingediend,

337

materiele eisen omtrent de juistheid van de inhoud zijn er niet. Voor de bevoegdheid tot het doorzoeken van een woning na een gegeven verlof geldt het volgende.

12. Artikel 444 Rv, eerste lid, bepaalt dat de deurwaarder ter inbeslagneming toegang tot elke plaats heeft en dat hij, mits aan het vereiste van het tweede lid is voldaan, gesloten deuren en kasten mag openen. Wel zijn de artikelen 10 en 11 van de Algemene Wet op het binnentreden van overeenkomstige toepassing verklaard. Een nauwkeurige regeling die bepaalt in welke gevallen een doorzoeking toelaatbaar is, waar de grenzen van de doorzoeking liggen, hoe omgegaan moet worden met de belangen van derden in de woning, wie brieven mag openen en dergelijke, vergelijkbaar met artikel 95-113 Wetboek van Strafvordering, ontbreekt in het burgerlijke recht.

13. Het hof constateert overigens dat beide betrokken deurwaarders de Algemene Wet op het binnentreden niet hebben nageleefd. Artikel 10 van deze wet schrijft voor dat wijze van binnentreden en het tijdstip waarop in de woning is binnengetreden en waarop deze is verlaten alsmede hetgeen in de woning is verricht of overigens is voorgevallen, het aantal en de hoedanigheid van degenen die hem hebben vergezeld, de namen van de personen aan wie in de woning hun vrijheid is benomen en de voorwerpen die in de woning in beslag zijn genomen, in het proces-verbaal worden vermeld. In de overgelegde processen-verbaal staan de tijdstippen van het verlaten van de woning en (in geval van [appellant 2] ) ook van het binnentreden niet vermeld en wordt nergens gerept over degenen die de woning hebben doorzocht. Het hof laat daar of de wijze waarop de deurwaarder zich preventief van de bijstand van klaarblijkelijk een hulpofficier van justitie heeft verzekerd, in overeenstemming is met het stelsel van artikel 444, tweede lid, waarin een aantal alternatieven opgesomd worden, waarvan de hulpofficier de laatste in de rij is.

14. Het hof is, alles in ogenschouw nemende, van oordeel dat de wettelijke grondslag waarop de civielrechtelijke huiszoeking in het kader van het gelegde bewijsbeslag berust, als ondeugdelijk moet worden beoordeeld. Deze niet toereikende regeling kan een zo grote inbreuk op het huisrecht als in de gevallen van [appellant 1] en [appellant 2] heeft plaats gevonden, niet rechtvaardigen.

Het hof oordeelt voorts dat deze regeling onvoldoende ―garanties adéquates et suffisantes contre les abus‖ biedt en dat niet gezegd kan worden dat deze voldoet aan het criterium ―noodzakelijk in een democratische samenleving‖.

15. Het hof dient verder nog te onderzoeken of de in beslagname van de gegevensdragers van [appellant 1], [appellant 2] en hun huisgenoten een inbreuk oplevert van artikel 10 van de Grondwet. Dit artikel bepaalt dat ieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer heeft.

Het hof is van oordeel dat de kennisneming, tegen de wil van de eigenaren van de inhoud van de computer, onder dit recht valt. Artikel 843a Rv is een wettelijke beperking op dit recht. Een wettelijke regeling die het mogelijk maakt dat, alvorens een rechterlijke beslissing op deze grondslag is gegeven, derden bij wege van conservatoire maatregel een computer op zijn inhoud mogen onderzoeken, ontbreekt evenwel. Voor het onderzoek door [betrokkene 5] van de computers van [appellant 1] en [appellant 2] ontbreekt dan ook een voldoende wettelijke grondslag, zodat op dit punt artikel 10 van de Grondwet is geschonden.

16. Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of deze schendingen ook doorwerken in de relatie tussen [appellant 1] en [appellant 2] enerzijds en De Melker anderzijds. Het hof beantwoordt ook deze vraag bevestigend. De Melker heeft het beslag geëntameerd, heeft bewerkstelligd dat van het voorafgaand horen van [appellant 1] en [appellant 2] op grond van artikel 709 Rv, derde lid, is afgezien, en heeft de deurwaarder opdracht gegeven om, met gebruikmaking van het van de voorzieningenrechter verkregen verlof, beslag te leggen en heeft de deurwaarder daarbij geïnstrueerd.

17. Het hof betrekt in dit oordeel voorts nog dat De Melker eenzijdig Hofmann bedrijfsrecherche tot deskundige heeft benoemd die de in beslag genomen (gezins)computers heeft uitgelezen, terwijl zij zelf in het verlof had aangegeven dat dit door een onafhankelijk deskundige diende te geschieden. Nu [persoonsnaam] Bedrijfsrecherche in opdracht van De Melker reeds een onderzoek naar de integriteit van [appellant 1] en [appellant 2] verrichtte, kan zij geenszins als onafhankelijk deskundige worden aangemerkt.

338

18. Grief V zijdens [appellant 1] en [appellant 2] is terecht voorgedragen. Dit heeft tot gevolg dat de beslaglegging door De Melker als onrechtmatig moet worden aangemerkt en het gelegde beslag dient te worden opgeheven. Het bestreden vonnis kan, voor zover in reconventie gewezen, niet in stand blijven.

De overige door [appellant 1] en [appellant 2] voorgedragen grieven, alsmede de hen ondersteunende grieven van Kohler als gevoegde partij in eerste aanleg, behoeven in dit licht geen bespreking meer.

19. Het hof zal de reconventionele vordering als hierna volgt toewijzen.

De Melker heeft betoogd dat wanneer de gemaakte kopieën vernietigd worden, voor haar essentieel bewijs voor eeuwig verloren zou raken. Ten pleidooie is aangegeven dat feitelijk zich nog uitsluitend kopieën bij de bewaarder bevinden. Gesteld noch gebleken is dat het belang van [appellant 1] en [appellant 2] bij de teruggave van deze kopieën zodanig spoedeisend is dat dit onderdeel van het arrest uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. Derhalve zal het hof de uitvoerbaarheid bij voorraad bij dat deel van de vordering van [appellant 1] en [appellant 2] afwijzen.

In incidenteel appel 20. Met het slagen van het principaal appel is in wezen ook op het incidenteel appel beslist, aangezien de daarin te beoordelen vordering van De Melker uitsluitend betrekking heeft op de in beslag genomen kopieën. Nu geen beslag meer rest en de teruggave van de kopieën is gelast, kan de inzage van die kopieën niet worden toegewezen.

21. Het hof voegt daar ten overvloede nog aan toe dat overigens niet is gebleken van een spoedeisend belang van De Melker bij afgifte van de in beslag genomen bescheiden in deze stand van de bodemprocedure en het daarmee samenhangende voorlopig getuigenverhoor.

22. Voorts, evenzeer ten overvloede, moet voor zover de door De Melker gevraagde voorziening is bedoeld om na te kunnen gaan of er voldoende feitelijke grondslag is voor een vordering tegen [appellant 1] en [appellant 2] op grond van onrechtmatige daad, de gevraagde voorziening worden aangemerkt als een ―fishing expedition‖, waarvoor 843a Rv niet is geschreven. [Appellant 1] en [appellant 2] waren niet door enig bijzonder beding jegens De Melker gebonden. Het stond hun dan op zich ook vrij om een dienstbetrekking bij Kohler aan te gaan en daarvoor tijdens hun dienstverband met De Melker voorbereidingen te treffen. Dat [appellant 1] en [appellant 2] in dat licht van De Melker afkomstige bedrijfsinformatie waarvan hen bekend was dat die vertrouwelijk was, doelbewust aan Kohler hebben doorgespeeld, is door [appellant 2] en [appellant 1] gemotiveerd betwist. Zij hebben erop gewezen dat de informatie over M-Guard ook aan anderen, bijvoorbeeld [betrokkene 4], bekend was en dat er contacten bestonden tussen [betrokkene 4] en Kohler. De rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv in de vorm van de onrechtmatige daad waarop de Melker zich jegens [appellant 1] en [appellant 2] heeft beroepen, is onvoldoende aannemelijk te achten.

23. Het hof zal ook de vorderingen van Kohler afwijzen, gelijk de voorzieningenrechter heeft gedaan, en daartoe het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigen met aanpassing van de gronden.

De slotsom 24. Het hof zal het vonnis waarvan appel, voor zover in conventie gewezen, onder aanpassing van de gronden bekrachtigen. Het hof zal dat vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] en de daarmee gelijkluidende vorderingen van Kohler toewijzen, met dien verstande dat het hof de vordering tot het vernietigen van de kopieën niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Het hof zal aan de gevorderde dwangsom een maximum verbinden als hierna te bepalen.

Het hof zal Kohler als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep veroordelen, voor wat de eerste aanleg betreft te

339

begroten op het gebruikelijke tarief in kort geding en voor wat het salaris van de advocaat in appel betreft te begroten op 3 punten naar tarief II, zowel aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] als aan de zijde van Kohler.

25. Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling afwijzen, als niet op de wet gebaseerd. Ingevolge artikel 6: 119 lid 1 BW is de schuldenaar wettelijke rente verschuldigd indien sprake is van verzuim. Voor het intreden van verzuim is, wanneer de nakoming niet blijvend onmogelijk is, een ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6: 82 BW), tenzij een ingebrekestelling op een van de in artikel 6: 83 BW aangegeven gronden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid achterwege kan blijven of een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan [appellant 1], [appellant 2] en Kohler lijken te veronderstellen, leidt alleen een veroordeling tot betaling van een geldsom niet tot een situatie van verzuim en, daarmee, tot de verschuldigdheid van wettelijke rente.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt, met aanpassing van gronden, het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in conventie de vordering van De Melker tot inzage van de in beslag genomen zaken is afgewezen vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, voor zover in appel aangevochten en in zoverre opnieuw rechtdoende: A. heft op de conservatoire beslagen die op 29 september 2008 ten laste van [appellant 1] en [appellant 2] zijn gelegd; B. gelast, binnen zeven dagen na betekening van dit arrest, de teruggaaf aan [appellant 1] en [appellant 2] van alle goederen die in opdracht van De Melker in beslag zijn genomen, voor zover teruggaaf niet inmiddels heeft plaatsgevonden danwel daaromtrent een andere regeling tussen partijen is getroffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag met een maximum van € 100.000,=.; C. veroordeelt De Melker om [betrokkene] opdracht te geven om de kopieën van de in beslag genomen goederen binnen zeven dagen na betekening van dit arrest te vernietigen, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 250,= per dag of gedeelte van een dag dat daarmee in gebreke wordt gebleven, met een maximum van € 100.000,=; D. veroordeelt de Melker in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2]: in eerste aanleg op € 254,= aan verschotten en € 816,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 303,= aan verschotten en € 2.682,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; een aan de zijde van Kohler op in eerste aanleg op € 254,= aan verschotten en € 816,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 374,80 aan verschotten en € 2.682,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest, voor zover het de onder A, B en D gegeven beslissingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

340

» Noot Deze door het Hof Leeuwarden berechte zaak draait om vergaring van bewijs van het al dan niet onrechtmatig gebruik van bedrijfsgevoelige informatie van De Melker Sanitairtechniek BV (De Melker) door twee voormalige werknemers die thans in dienst zijn van een concurrent (Kohler). In dat verband heeft De Melker de Voorzieningenrechter Rechtbank Assen verlof gevraagd om in de woonhuizen van haar ex-werknemers beslag te leggen op elektronische gegevensdragers, ter zake doende correspondentie en aanwezige bedrijfsinformatie van De Melker, waaronder klantenlijsten en prijslijsten, met aanwijzing van een gerechtelijk bewaarder. Na verkregen verlof hebben de beslagleggende deurwaarders zich in aanwezigheid van slotenmaker en politie-ambtenaar toegang verschaft tot de woningen. De aldaar aangetroffen administratie, computers en andere gegevensdragers zijn beslagen en aan Hoffman Bedrijfsrecherche, het door De Melker ingeschakelde bedrijfsrecherchebureau, ter beschikking gesteld en onderzocht.

In het daaropvolgende kort geding zijn zowel de conventionele vorderingen van De Melker, tot inzage in de door haar beslagen bescheiden, als de reconventionele vorderingen van de exwerknemers (met aan hun zijde gevoegd Kohler, gezamenlijk: Kohler c.s.), tot opheffing van de gelegde beslagen, afgewezen op de grondslag dat de voorzieningenrechter van een rechtmatig belang bij inzage niet was gebleken, noch van de summierlijke ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht of de onnodigheid van de gelegde beslagen.

Tegen dit vonnis zijn Kohler c.s. met succes in principaal appel gekomen. Het Hof Leeuwarden is tot opheffing van de gelegde beslagen overgegaan op de grondslag dat deze als onrechtmatig moesten worden aangemerkt (r.o. 18) nu voor de daaraan ten grondslag liggende civielrechtelijke huiszoeking een deugdelijke wettelijke grondslag ontbrak (r.o. 14) en deze een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in de zin van art. 10 Gw van de exwerknemers opleverde (r.o. 15 e.v.).

De argumentatie van het hof dat van een deugdelijke grondslag voor de huiszoeking geen sprake was, komt op het volgende neer. Uit art. 12 Gw volgt dat binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner alleen is geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen. Art. 8 EVRM bepaalt dat een inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van het recht op privé-, familie- en gezinsleven een wettelijke grondslag vereist en noodzakelijk moet zijn in, kort gezegd, het openbaar belang. Het hof stelt vervolgens vast dat het Nederlands burgerlijk procesrecht geen wettelijke regeling voor bewijsbeslag kent, art. 1019c Rv voor zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom daargelaten. Art. 843a Rv kent alleen een vorderingsrecht tot inzage, afschrift of uittreksel toe aan een rechtmatig belanghebbende, maar geen bevoegdheid tot conservatoire beslaglegging, terwijl art. 730 Rv enkel ziet op conservatoir beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen.

Volgens het hof kan het bewijsbeslag dan ook niet, anders dan De Melker heeft gesteld, op de art. 843a Rv jo. 730 Rv worden gebaseerd. Mede in aanmerking genomen dat verlof tot beslaglegging na een summiere toets wordt verleend, een nauwkeurige regeling die bepaalt in welke gevallen huiszoeking door een deurwaarder toelaatbaar is in civilibus ontbreekt, en beide bij de zaak betrokken deurwaarders de Algemene wet op het binnentreden niet hebben nageleefd, komt het hof tot zijn oordeel dat de civielrechtelijke huiszoeking op een ondeugdelijke wettelijke grondslag is gebaseerd. Daarbij biedt deze regeling naar ‘s hofs oordeel onvoldoende garantie tegen machtsmisbruik en kan niet gezegd worden dat voldoende gewaarborgd is dat aan het mensenrechtelijke noodzakelijkheidsvereiste wordt voldaan.

Ten aanzien van de inbreuk op het in art. 10 gegeven recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer oordeelt het hof dat het feit dat het door De Melker ingeschakelde Hoffman Bedrijfsrecherche de in beslag genomen computers heeft uitgelezen, terwijl in het beslagrekest was aangegeven dat dit door een onafhankelijk deskundige zou gebeuren, als een inbreuk op dit

341

grondrecht kwalificeert. De in art. 843a Rv voorziene wettelijke beperking op dit recht doet zich in casu niet voor nu een daarop gestoeld recht op inzage nog niet in rechte was vastgesteld vóórdat Hoffman Bedrijfsrecherche kennis nam van de in beslag genomen bescheiden. Dit oordeel is in overeenstemming met het doel en de strekking van het conservatoire bewijsbeslag: conservering van bewijsmiddelen. Een recht op inzage volgt niet uit een verkregen verlof daartoe maar dient in de hoofdzaak te worden vastgesteld op grond van (bijvoorbeeld) art. 843a Rv (vgl. J.G.A. Linssen, ‗Bewijsbeslag‘, in: De reikwijdte van het beslag, Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, BJu Den Haag 2009, p. 22).

De centrale vraag bij lezing van dit arrest is in hoeverre in niet-IE-zaken bewijsbeslag op grond van de art. 843a Rv jo. 730 Rv mogelijk is. Zoals uit het arrest blijkt, doet deze vraag zich voor vanwege de tekstuele mismatch tussen art. 843a Rv, dat een recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden behelst, en art. 730 Rv, dat een beslagbevoegdheid creëert in geval van een vermeend recht op afgifte of levering. Om deze reden is wel betwijfeld of een voldoende wettelijke grondslag bestaat voor bewijsbeslag en gesteld dat grote terughoudendheid geboden is bij het toestaan daarvan (vgl. J.G.A. Linssen in voormelde publicatie en het door hem aangehaalde niet-gepubliceerde arrest van het Hof Amsterdam van 12 september 2002). In literatuur (vgl. o.a.

J.M. Barendrecht en W.A.J.P. van den Reek, Exhibitieplicht en bewijsbeslag, WPNR 1994/6155, p. 741 en J.R. Sijmonsma, ‗Enkele aspecten van de inzageplicht van art. 843a Rv‘, Praktisch Procederen 2005, p. 151-152) en lagere jurisprudentie (vgl. de vermeldingen in J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, p. 56 e.v.) is evenwel ook een welwillende houding ten aanzien van deze mismatch bepleit en aanvaard om aan de behoefte uit de praktijk te voldoen. In die lijn heeft het LOVC bij besluit van 13 juni 2008 aangenomen dat ―bewijsbeslag in niet-IE zaken (dat doorgaans wordt gebaseerd op artikel 730 Rv juncto 843a Rv) (...) naar [zijn] mening niet onmogelijk‖ is (vgl. p. 20 van de Beslagsyllabus, versie februari 2009, weergegeven in r.o. 8 van het arrest). In navolging hiervan worden in de praktijk met regelmaat verloven verleend voor bewijsbeslag op deze grondslagen.

Het Hof Leeuwarden was in de berechte zaak in het geheel niet welwillend. Een algemene conclusie over de toelaatbaarheid van bewijsbeslag kan mijns inziens echter niet aan het arrest worden verbonden vanwege de wijze waarop de beslagen in dit geval in strijd met de fundamentele rechten van de beslagenen zijn gelegd en de onrechtmatige kennisname van de beslagen bescheiden door het ingeschakelde onderzoeksbureau. Deze feiten hebben zwaar meegewogen in het oordeel van het hof. Totdat de Hoge Raad zich over deze rechtsvraag heeft gebogen, of de wet is gewijzigd, zal de juridische grondslag voor bewijsbeslagen in niet-IE-zaken voer voor discussie blijven. Nu geen beroep in cassatie is ingesteld tegen het besproken arrest en de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht de wetgever een wetswijziging op dit punt heeft ontraden vanwege de gepercipieerde reële risico‘s van excessief gebruik of zelfs misbruik (vgl. par. 27 van het ‗Advies over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken (‗discovery‘)‘, in: TCR 2008, p. 123 e.v.) duurt deze onzekerheid voorlopig nog voort. Onder deze omstandigheden doet een bewijsbeslaglegger in spé er goed aan het opheffingsrisico zo veel mogelijk te beperken door het beslagrekest dusdanig te formuleren, en de beslaglegging dusdanig te effectueren, dat deze de toets van proportionaliteit en subsidiariteit kunnen doorstaan.

Timo Jansen, advocaat bij Eversheds Faasen te Amsterdam

342

LJN: BQ1725, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.069.966/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

29-03-2011 19-04-2011 Civiel overig Hoger beroep kort geding vereisten voor bevel tot inzage of afgifte afscchriften en bescheiden ex art.

843a Rv; toestaan bewijsbeslag in niet-IE-zaken op grond van 730 juncto art.

843a Rv; uitleg, geldigheid en toepasselijkheid non-concurrentiebeding.

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer

: 200.069.966/01

Rolnummer rechtbank : KG ZA 10-535 arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 29 maart 2011 inzake 1. IIZII HOLDING B.V., 2. [Y] TRADING B.V., beide gevestigd te Leiden, appellanten, incidenteel geïntimeerden, hierna te noemen: IIZII en [Y] Trading en tezamen [IIZII c.s.], procesadvocaat: mr. E. Grabandt te Den Haag, behandelend advocaat: mr J.O. de Wilde te ‘s-Hertogenbosch, tegen 1. [X], 2. EAGLE FEATHER INVESTMENTS B.V., wonende, respectievelijk gevestigd te Leiden, geïntimeerden, incidenteel appellanten, hierna te noemen: [X] en EFI en tezamen [EFI c.s.], advocaat: mr. J.H.C. van den Akker te Utrecht.

Het geding Bij exploot van vijf juli 2010 zijn [IIZII c.s.] in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage tussen partijen, alsmede tussen [IIZII c.s.] en [Z] en FPFR B.V. - hierna: [FPFR c.s.] - gewezen vonnis van 11 juni 2010.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep is in de zaak tussen [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] een minnelijke regeling getroffen, waarbij [IIZII c.s.] het hoger beroep regen [FPFR c.s.] hebben ingetrokken en royement is verzocht.

[IIZII c.s.] hebben in de appeldagvaarding zes grieven (genummerd I, II, IV, V, VIII en IX) tegen het vonnis aangevoerd, voor zover gewezen tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.] [EFI c.s.] hebben de grieven bestreden en incidenteel appellerende negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bij welke gelegenheid zij tevens hun eis hebben vermeerderd. Daarna hebben [IIZII c.s.] een akte vermeerdering van eis genomen, tegen toelating waarvan [EFI c.s.] zich hebben verzet en waarop zij hebben gereageerd bij akte van antwoord betreffende vermeerdering van eis. Hierna hebben [IIZII c.s.] bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte reactie vermeerdering van eis, de incidentele grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde (behandelend) advocaten, voor welke gelegenheid [IIZII c.s.] drie producties (51 tot en met 53) in het geding hebben gebracht. Het hof heeft het in het geding brengen van de producties toegestaan. Tenslotte is arrest gevraagd.

343

Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.10 en 1.12 tot en met 1.16 van het vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

2. [Y] - hierna: [Y] - is bestuurder en aandeelhouder van [Y] Beheer B.V., die bestuurder en enig aandeelhouder is van IIZII. Deze vennootschap is bestuurder en enig aandeelhouder van (de werkmaatschappij) [Y] Trading. [IIZII c.s.] houden zich bezig met handel in onder meer horloges van het merk OOZOO. [X] is bestuurder en enig aandeelhouder van EFI. 3. Op 15 mei 2008 is tussen [Y] Beheer, IIZII, [Y] Trading, [Y], EFI en [X] een koop- en aandeelhoudersovereenkomst - hierna: de Overeenkomst - gesloten. Partijen zijn overeengekomen dat EFI in tranches uiteindelijk in totaal 30% van de aandelen in IIZII zou verkrijgen. Op 15 mei 2008 heeft [Y] Beheer de eerste tranche aandelen overgedragen. In de Overeenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen, waarin is bepaald: ―9. Non-concurrentie beding 9.1.1. [X] en [Y] verbinden zich bij wijze van onherroepelijk derdenbeding jegens de Vennootschap (IIZII, hof) om gedurende de periode waarin hij direct of indirect Aandeelhouder is alsmede - voorzover het [X] betreft - gedurende een periode van vierentwintig (24) maanden nadien direct noch indirect in welke vorm of hoedanigheid dan ook: a. al dan niet tegen betaling voor eigen rekening of voor rekening van derden werkzaamheden te verrichten, die gelijksoortig of verwant zijn aan de werkzaamheden bij de Vennootschap, bij een (concurrerende) onderneming die op eenzelfde terrein als de Vennootschap werkzaam is of op een terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de Vennootschap, of zelf een dergelijke onderneming op te richten; en b (…).

9.1.2 [X] en [Y] erkennen dat de duur en omvang van ieder van de beperkingen genoemd in Artikel 9.1 niet verder gaat dan nodig is voor de bescherming van de goodwill, know-how en vertrouwelijke informatie met betrekking tot de Vennootschap en de waarde van de Aandelen.

9.2. Boete Bij overtreding van het bepaalde in Artikel 9.1. is de overtredende partij een niet voor matiging vatbare boete van €30.000,00 (dertigduizend euro) per gebeurtenis aan de Vennootschap verschuldigd, onverminderd het recht van de Vennootschap om volledige schadevergoeding te vorderen. De boete zal worden verhoogd met € 500,00 (vijfhonderd euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt‖.

Voorts is in de overeenkomst een ―entire agreement clause‖opgenomen, welke luidt: ―11.2. Gehele overeenkomst Deze Overeenkomst bevat de gehele overeenstemming tussen Partijen met betrekking tot de hierin geregelde onderwerpen. Tenzij uitdrukkelijk anders vermeld in deze Overeenkomst vervangt zij iedere vroegere schriftelijke en/of mondelinge overeenkomst tussen Partijen met betrekking tot die onderwerpen. Wijzigingen en/of aanvullingen van deze Overeenkomst kunnen alleen rechtsgeldig worden gemaakt wanneer zij schriftelijk tussen Partijen zijn vastgelegd‖.

4. Vanaf april 2008 heeft [X] werkzaamheden verricht voor [Y] Trading. Hiervoor is een maandelijkse managementvergoeding betaald aan EFI. 5. Per 1 augustus 2008 is de samenwerking tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.] beëindigd. Bij leveringsakte van 1 september 2008 heeft EFI de aandelen in IIZII terug overgedragen aan [Y] Beheer. In die akte heeft [X] zich jegens de vennootschap (IIZII) verbonden gedurende 24 maanden na 1 september 2008 geen werkzaamheden te verrichten die, kort gezegd, concurreren met of verwant zijn aan de werkzaamheden van de Vennootschap.

6. [X] en [Z] zijn een samenwerking aangegaan onder meer op het gebied van handel in horloges. In het kader daarvan is 27 Angstrom B.V. (i.o.) ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, met als vestigingsdatum 14 december 2009 en als bevoegde functionarissen EFI en EPFR B.V., een vennootschap waarvan [Z] bestuurder en enig aandeelhouder is.

Op of omstreeks 7 maart 2010 heeft [X] horloges van het merk AND te koop aangeboden op de Trade Mart in Utrecht.

344

7. In april 2010 hebben [IIZII c.s.] ter verhaal van hun vorderingen op basis van een beslagverlof van 25 maart 2010 conservatoire verhaalsbeslagen gelegd ten laste van [X], waaronder op 1 april 2010 op roerende zaken en op 15 april 2010 op zijn aandeel in de woning.

Op 20 april 2010 hebben [IIZII c.s.] conservatoir bewijsbeslag gelegd ten laste van [EFI c.s.] op (digitale) bescheiden op basis van een beslagverlof van 2 april 2010.

8. [IIZII c.s.] hebben in eerste aanleg, voor zover thans nog van belang, in conventie gevorderd 1. [X] te verbieden tot en met 16 januari 2011 werkzaamheden te verrichten die concurreren met of verwant zijn aan de onderneming van [IIZII c.s.], te weten handel in horloges; 2. [EFI c.s.] te verbieden ―actief te zijn met het horlogemerk AND‖; 3. veroordeling van [EFI c.s.] in de proceskosten en nakosten, met rente.

In reconventie hebben [EFI c.s.] opheffing van de beslagen gevorderd.

9. De conventionele vorderingen van [IIZII c.s.] zijn gebaseerd op de stelling dat [X] het nonconcurrentiebeding vanaf maart 2010 heeft overtreden door zich bezig te houden met de handel in horloges onder het merk AND en dat hij en EFI hierdoor (tevens) onrechtmatig handelen.

10. De voorzieningenrechter is in conventie tot het voorlopige oordeel gekomen dat [X] het nonconcurrentiebeding heeft overtreden en heeft op grond daarvan [X] verboden om tot 1 september 2010 enige (vorm van) werkzaamheden te verrichten die concurreren met of verwant zijn aan de onderneming van [IIZII c.s.], te weten de (groot)handel in horloges. Het overigens in conventie gevorderde is afgewezen. De proceskosten in conventie zijn gecompenseerd.

Grieven tegen het vonnis in conventie en de eisvermeerdering in conventie Het incidentele beroep tegen het in conventie toegewezen verbod 11. De incidentele grieven 1 tot en met 8 richten zich tegen toewijzing van het onder 1. vermelde verbod in conventie en het oordeel dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Deze grieven hebben de verste strekking en zal het hof eerst behandelen.

12. Incidentele grief 2 richt zich tegen de verwerping van het verweer van [EFI c.s.] dat de voorzieningenrechter [IIZII c.s.] niet-ontvankelijk had moeten verklaren nu in het in artikel 8.6 van de Overeenkomst opgenomen mediationbeding is bepaald dat partijen ieder geschil tussen hen uit de Overeenkomst zullen trachten op te lossen in eerste instantie in onderling overleg en bij gebreke daarvan met behulp van mediation en dat zij het geschil (pas) zullen voorleggen aan de bevoegde rechter te ‘s-Gravenhage als oplossing met behulp van mediation onmogelijk is gebleken. Het hof is van oordeel dat het beding niet in de weg staat aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om in kort geding een voorlopige voorziening te geven en de ontvankelijkheid van een daartoe strekkende vordering. Incidentele grief 2 kan dan ook niet tot vernietiging leiden.

13. De incidentele grieven 1 en 3 tot en met 8 (grief 8 deels) richten zich tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en de daarvoor gegeven motivering, waarbij tevens de geldigheid en de uitleg van het beding aan de orde komen.

14. Incidentele grief 1 richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de kern van het geschil in conventie is of [X] het concurrentiebeding heeft overtreden, terwijl naar het oordeel van [EFI c.s.] veeleer in geschil is of het beding geldig is en wat de strekking daarvan is.

Deze grief heeft geen zelfstandig betekenis en kan niet tot vernietiging leiden. In het kader van de vraag of [X] het beding heeft overtreden heeft de voorzieningenrechter de geldigheid en de strekking van het beding beoordeeld. Voor zover dat niet (voldoende) zou zijn gebeurd, hebben [EFI c.s.] de mogelijkheid dat in hoger beroep aan de orde te stellen.

15. De incidentele grieven 3, 4 en 7 (deels) richten zich tegen de door de voorzieningenrechter aan het non-concurrentiebeding gegeven uitleg, namelijk dat het de strekking heeft [X] gedurende twee jaar na het einde van zijn aandeelhouderschap, derhalve tot 1 september 2010, te verbieden op enigerlei wijze actief te zijn in de (groot)handel in horloges en de verwerping van het betoog van [X] dat het beding hem slechts verbiedt activiteiten te verrichten die concurreren

345

met en gelijk(soortig) zijn aan de (holding)activiteiten van IIZII. [X] voert daartoe aan dat in de Overeenkomst de Vennootschap en de Aandelen zijn gedefinieerd als IIZII en de aandelen in IIZII, dat in de managementovereenkomst geen beding is opgenomen, dat deze clausule gebruikelijk is bij aandelentransacties, dat juristen van [IIZII c.s.] bij de opstelling van de overeenkomst zijn betrokken, dat de ―Entire Agreement clause‖ geen andere interpretatie toelaat dan de door [EFI c.s.] bepleite tekstuele/letterlijke interpretatie en dat alleen bij/in de aandelentransactie/ de Overeenkomst en niet daarvoor in correspondentie of anderszins tussen partijen is gesproken over een non-concurrentiebeding.

16. Het hof acht evenals de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat, mede gelet op de Haviltex-maatstaf, het non-concurrentiebeding aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet beperkt tot (holding)activiteiten van IIZII. Het hof acht de overwegingen van de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 van het bestreden vonnis (ook over de betekenis van de ―entire agreement clause‖) juist en neemt deze over. Hieraan voegt het hof nog toe dat de entire agreement clause niet uitsluit dat feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de contractssluiting van belang kunnen zijn bij de uitleg van de overeenkomst en voorts dat de managementovereenkomst tussen [X] en [Y] Trading niet schriftelijk is vastgelegd en dat uit de bij memorie van antwoord in incidenteel appel door [IIZII c.s.] overgelegde correspondentie tussen [X] en [Y] (producties 25 en 26) blijkt dat wel degelijk over een non-concurrentiebeding, met de strekking dat handel in horloges zou worden verboden, is gesproken. Immers, bij e-mail van 11 februari 2008 zendt [X] aan [Y] een voorstel voor de samenwerking. Hierin is onder het kopje Aandeelhoudersovereenkomst, onder c, vermeld: Nonconcurrentiebeding =>geen activiteiten van M. [X] in vergelijkbare horlogehandel => boete‖.

Gelijke mededelingen worden gedaan in andere correspondentie tussen en voorstellen van partijen in de periode voor het tekenen van de Overeenkomst, zoals in het voorstel, overgelegd als productie 33 bij voormelde memorie. In dit voorstel is ook vermeld: Non-concurrentie en geheimhouding =>geen activiteiten van beider in vergelijkbare horlogehandel => boete voor M. [X] tot 2 jaar na beëindiging van de samenwerking (…)‖ Deze correspondentie en voorstellen zijn door [X] niet betwist. Ook zijn geen omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden waaruit valt af te leiden dat [X] na deze correspondentie te kennen heeft gegeven slechts een nonconcurrentiebeding te willen aangaan met een andere (beperktere) strekking. Zijn advocaat heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven niet op de hoogte te zijn geweest van deze stukken, voordat zij in dit hoger beroep door [IIZII c.s.] werden overgelegd.

Het bovenstaande brengt mee dat de incidentele grieven 3, 4 en 7 (in zoverre) falen.

17. Met incidentele grief 8 verwijten [EFI c.s.] de voorzieningenrechter (onder meer) te hebben verzuimd in te gaan op hun beroep op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst. [EFI c.s.] stellen dat zij de overeenkomst niet zouden hebben aangegaan indien het beding inhoudt [X] te verbieden op enigerlei wijze actief te zijn in - kort gezegd - de (groot)handel in horloges. Het hof acht, gelet op de hiervoor aangehaalde stukken uit de periode voor het tekenen van de Overeenkomst, niet aannemelijk dat [X] niet heeft begrepen dat het non-concurrentiebeding de strekking had hem te verbieden te handelen in horloges, althans - indien hij dit al niet zou hebben begrepen - hij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan indien hij dat had begrepen, laat staan dat dit voor [IIZII c.s.] kenbaar was. [X] heeft immers zelf voorgesteld in de overeenkomst een non-concurrentiebeding met deze strekking op te nemen.

Incidentele grief 8 faalt derhalve in zoverre.

18. Incidentele grief 6 richt zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het verweer van [EFI c.s.] dat het beding nietig omdat het strijdig is met artikel 6 mededingingswet (Mw) op de grond dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat voldaan is aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 6 Mw. De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6 Mw, dient mede te stellen dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt (HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54). Nu [X] niet gesteld heeft dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt, faalt al om die reden het beroep op artikel 6 Mw. Reeds hierom kan incidentele grief 6 niet tot vernietiging leiden.

19. Incidentele grief 7 richt zich (voor het overige) tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voorshands aannemelijk is dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden.

Tussen partijen staat vast - zoals de voorzieningenrechter ook voorshands in de, in hoger beroep niet bestreden, rechtsoverwegingen 1.12 en 1.13 van het vonnis heeft aangenomen - dat [X] op

346

of omstreeks 7 maart 2010 horloges van het merk AND te koop heeft aangeboden op de Trade Mart in Utrecht, dat door M.[X]@casema.nl (het e-mailadres van [X] blijkens de hiervoor vermelde en andere correspondentie) op of omstreeks 27 januari 2010 de domeinnaam www.ANDrevealed.com is geregistreerd onder welke naam sinds medio maart 2010 een website actief was waarop horloges te koop werden aangeboden. Nu het non-concurrentebeding [X] verbood tot september 2010 te handelen in horloges, acht het hof aannemelijk dat [X] het beding heeft overtreden. Ook in zoverre faalt incidentele grief 7 derhalve.

20. Incidentele grief 5 richt zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het beroep van [EFI c.s.] op het bepaalde in artikel 9.1.2 van de Overeenkomst. [EFI c.s.] betogen dat de door [IIZII c.s.] gestelde inbreuken van [X] niet zodanig zijn dat daarmee ―die grenzen die dit artikel bewaakt, zijn overschreden‖. Het hof is voorshands van oordeel dat voormelde overtredingen van het non-concurrentiebeding schade kunnen toebrengen aan (onder meer) de goodwill van [IIZII c.s.] en uiteindelijk aan de waarde van de aandelen en dat ter bescherming van die goodwill en waarde nodig is dat [X] verboden wordt zich tijdens de duur van het nonconcurrentiebeding te onthouden van (groot)handel in horloges. Ook incidentele grief 5 faalt derhalve.

21. Met incidentele grief 8 verwijten [EFI c.s.] de voorzieningenrechter (voorts) hun beroep op het ontbreken van spoedeisend belang te hebben gepasseerd door toewijzing van het verbod tot 1 september 2010. Zij stellen daartoe dat hun raadsman telefonisch en bij brief van 19 mei 2010 heeft aangegeven het niet eens te zijn met het beding, maar bereid te zijn dit te respecteren door tot 1 september 2010 geen enkele activiteit te ontplooien die als concurrerend zou kunnen worden opgevat. Het hof is voorshands van oordeel dat op grond van de omstandigheid dat [X] meerdere malen het non-concurrentiebeding heeft overtreden er in ieder geval tot 1 september 2010 voldoende spoedeisend belang aanwezig was bij toewijzing van de vordering. Dat [X] zich al eerder schriftelijk had verbonden zich te zullen onthouden van (betrokkenheid bij) handel in horloges, heeft hem kennelijk niet weerhouden zich met die handel bezig te houden. De rechtbank heeft derhalve terecht het verbod tot 1 september 2010 toegewezen. Ook in zoverre faalt incidentele grief 8.

22. Het bovenstaande brengt mee dat het incidentele beroep, voor zover gericht tegen het vonnis in conventie, zal worden verworpen.

Het principale beroep tegen het in conventie toegewezen verbod/ de eisvermeerdering in conventie 23. Het hof zal thans het principale beroep behandelen voor zover gericht tegen afwijzing van de conventionele vorderingen, alsmede de vermeerdering van de conventionele eis.

24. Bij akte vermeerdering van eis, genomen na indiening van de grieven en de memorie van antwoord hebben [IIZII c.s.] hun eis vermeerderd in die zin dat de termijn van het in eerste aanleg gevorderde verbod (tot en met 16 januari 2011) wordt verlengd met de periode waarin 27 Angstrom B.V. (i.o.) vanaf 16 juni 2010 zich bezig houdt met horlogehandel.

De in hoger beroep geldende ―twee-conclusie-regel‖ beperkt de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie grieven of antwoord mag vermeerderen. In het algemeen kan een vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist. In dit geval baseren [IIZII c.s.] hun eisvermeerdering op de omstandigheid dat [FPFR c.s.] vanaf 16 juni 2010 de website van 27 Angstrom B.V. (i.o.)in de lucht hebben gebracht en de concurrerende activiteiten hebben hervat. Daar deze omstandigheden niet het handelen van [EFI c.s.] betreffen zijn zij in beginsel voor de beslissing in de zaak tegen [EFI c.s.] niet van belang.

Bovendien is niet gesteld of gebleken dat hier sprake is van een omstandigheid die eerst na de indiening van de grieven, bij appeldagvaarding van 5 juli 2010, is voorgevallen of gebleken. Het hof zal de eisvermeerdering dan ook buiten beschouwing laten.

25. Principale grief II richt zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van het gevorderde verbod voor de periode van 1 september 2010 tot en met 16 januari 2011. Op grond van de voormelde non-concurrentiebedingen in de Overeenkomst en de (terug)leveringsakte loopt het verbod tot 1 september 2010. Ter onderbouwing van de verlenging van deze periode

347

stellen [IIZII c.s.] dat zij schade hebben geleden door de deelname van [X]/27 Angstrom B.V. (i.o) aan de Trade Mart in maart 2010 en de verlenging moet worden gezien als schadevergoeding anders dan in betaling van een geldsom als bedoeld in artikel 6:103 BW. Ook in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] door de beperkte deelname aan de Trade Mart (of de andere aan [EFI c.s.] verweten gedragingen) zodanige schade hebben geleden dat de gevorderde verlenging een passende vorm van schadevergoeding kan worden geacht.

Voorts is niet gesteld of aannemelijk geworden dat voldaan is aan de eisen die gelden voor toewijzing van schadevergoeding - die naar het voorlopig oordeel van het hof ook gelden voor schadevergoeding in een andere vorm dan geld - in kort geding. Principale grief II faalt derhalve.

26. Principale grief V richt zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van het gevorderde verbod met betrekking tot EFI wegens gebrek aan spoedeisend belang, op de grond dat EFI zich ten tijde van het kort geding al uit 27 Angstrom B.V. (i.o) had teruggetrokken. Nu uit het hiervoor ten aanzien van grief II overwogene volgt dat het [X] slechts verboden was tot 1 september 2010 de verboden handelingen te verrichten, kunnen handelingen van EFI, bestaande uit het profiteren, uitlokken of faciliteren van deze verboden handelingen in beginsel ook slechts onrechtmatig zijn - in het midden latend óf daarvan sprake is - indien deze plaatsvonden in de periode tot 1 september 2010. Bij een verbod om zulke handelingen (tot 1 september 2010) te verrichten hebben [IIZII c.s.] thans geen (spoedeisend) belang meer. Nu [IIZII c.s.] geen grief hebben gericht tegen de kostencompensatie in eerste aanleg in conventie, is (ook) daarvoor niet van belang of deze vordering in eerste aanleg voor toewijzing in aanmerking kwam. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou toewijzing van deze vordering in kort geding overigens, gelet op het gevorderde dat is afgewezen, geen verschil hebben gemaakt voor de kostenveroordeling in eerste aanleg in conventie. Principale grief V kan derhalve niet tot vernietiging leiden.

27. Principale grief IV richt zich tegen de afwijzing van het gevorderde aparte - naast het toegewezen verbod op grond van het non-concurrentiebeding - aan [EFI c.s.] op te leggen verbod om, zonder einddatum, ―actief te zijn met het horlogemerk AND‖. Voor de periode tot 1 september 2010 is [X] verboden te handelen in horloges op grond van het nonconcurrentiebeding en hadden [IIZII c.s.] in zoverre geen belang bij het gevorderde verbod, nu onder het opgelegde verbod ook het verbod valt te handelen in horloges van het merk AND, terwijl voor het overige [IIZII c.s.] bij deze vordering thans geen spoedeisend belang meer hebben.

Voor de periode na 1 september 2010 is er geen deugdelijke grondslag gesteld of aannemelijk geworden voor een verbod om ―actief te zijn met het horlogemerk AND‖. Niet gesteld en aannemelijk is geworden dat sprake is van merkinbreuk, terwijl evenmin voldoende onderbouwd gesteld en aannemelijk is geworden dat sprake is van, los van het non-concurrentiebeding staand, onrechtmatig handelen. In de toelichting op deze grief stellen [IIZII c.s.] dat het ontwikkelen van het horlogemerk AND een onder het non-concurrentiebeding vallende inbreukmakende werkzaamheid van [X] is en activiteiten met het horlogemerk AND derhalve als een voortduren van de verboden handelingen is aan te merken. Zulke voortdurende handelingen zouden oneindig verboden zijn, aldus [IIZII c.s.], waarbij zij zich erop beroepen dat bij voortduren van een gebeurtenis een boete van € 500,-- per dag verschuldigd is. Het hof leest in het non-concurrentiebeding niet een verbod om bepaalde werkzaamheden te verrichten na 1 september 2010. In de boetebepaling (artikel 9.1.2) is niet bepaald wanneer sprake is van een overtreding. De boete van € 500,-- per dag dat de overtreding voortduurt, geldt naar het voorlopig oordeel van het hof alleen voor zolang sprake is van een overtreding als omschreven in artikel 9.1.1 en daarvan is slechts sprake indien verboden handelingen voor 1 september 2010 worden verricht. Ook principale grief VI kan derhalve niet tot vernietiging leiden.

28. Principale grief I, gericht tegen overweging van de voorzieningenrechter dat [X] in augustus 2009 met [Z] in contact is gekomen en dat zij zijn gekomen tot een samenwerking op het gebied van modeaccessoires, waaronder horloges, kan niet tot vernietiging leiden. De grief lijkt betrekking te hebben op de zaak tussen [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] Als dit al anders is en als [X] en [Z] elkaar eerder zouden hebben ontmoet en de samenwerking uitsluitend betrekking zou hebben gehad op horloges - zoals [IIZII c.s.] stellen - , kan dit op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis in de zaak tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.]

29. Het bovenstaande brengt mee dat de principale grieven tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen falen, althans niet tot vernietiging leiden.

30. In reconventie hebben [EFI c.s.] opheffing van de beslagen gevorderd.

De voorzieningenrechter heeft de vordering en tot opheffing van de verhaalsbeslagen afgewezen,

348

de vordering tot opheffing van het bewijsbeslag toegewezen en de kosten in reconventie gecompenseerd.

Grieven tegen het vonnis in reconventie en de eisvermeerdering in reconventie De eisvermeerdering in reconventie 31. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende vermeerdering van eis hebben [EFI c.s.] hun eis vermeerderd met de vordering ―de afgifte te bevelen van alle stukken, documenten en bescheiden in de ruimste zin des woords welke op basis van het (…) bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven‖.

Deze eisvermeerdering is bij memorie van antwoord, derhalve tijdig, ingediend. [IIZII c.s.] hebben tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt. Nu niet aannemelijk is geworden dat deze eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof deze toestaan en op basis daarvan beslissen.

Het principale beroep tegen de in reconventie toegewezen opheffing van het bewijsbeslag 32. Het bewijsbeslag is in deze zaak - die niet intellectuele eigendomsrechten betreft, waarvoor een bijzondere regeling is opgenomen in artikel 1019b en 1019c Rv - gebaseerd op de artikelen 730 en 843a Rv. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat vooropstaat dat voor andere zaken dan zaken met betrekking tot intellectuele eigendom bewijsbeslag op de voet van de artikelen 843a en 730 Rv in beginsel mogelijk is.

De voorzieningenrechter heeft het bewijsbeslag niettemin opgeheven, overwegende dat in casu sprake is van een andere situatie dan waarvoor artikel 843a Rv is geschreven.

Tegen dit oordeel richt zich principale grief VIII. 33. Artikel 843a Rv stelt aan het bevel tot inzage of afgifte van afschriften van bescheiden drie cumulatieve voorwaarden: 1. de eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij de inzage of afgifte; 2. het moet bepaalde bescheiden betreffen en 3. het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij zijn.

Op grond van lid 4 behoeft niet aan de vordering te worden voldaan indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

De voorzieningenrechter heeft het beslag opgeheven overwegende dat de gestelde bewijsnood van [IIZII c.s.] het gelegde bewijsbeslag niet rechtvaardigt, nu [IIZII c.s.] kennelijk niet zozeer afgifte van hen bekende stukken beogen te bewerkstelligen, maar bescheiden opvragen, waarvan zij vermoeden dat deze steun zouden kunnen geven aan hun stellingen. Een partij kan slechts om inzage in of afschrift van bepaalde, met name genoemde stukken vragen en hij moet dan bij de inzage van die stukken een rechtmatig belang hebben. Bij de totstandkoming van artikel 843a Rv (oud) in 1988 is zijdens de regering opgemerkt dat de exibitieplicht slaat op de situatie dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk in een procedure zou willen overleggen.

Per 1 januari 2002 is artikel 843a Rv gewijzigd, maar daarbij blijkt niet dat op voormelde opmerking is teruggekomen. Er is daarbij op gewezen dat (Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3 p. 188): ―Voorwaarde voor de mogelijkheid van een vordering op grond van artikel 843a is dat daarvoor een ―rechtmatig belang‖ komt vast te staan, alsmede dat het gaat om ― bepaalde‖ bescheiden Door deze beperkingen kunnen zogenaamde fishing expeditions worden voorkomen.‖ Het hof is voorshands van oordeel dat het vereiste dat het moet gaan om ―bepaalde bescheiden‖ niet zover gaat dat de inhoud van de stukken bekend is, maar dat dit wel meebrengt dat in het licht van de vordering voldoende duidelijk moet zijn om welke bescheiden het gaat en om welke reden zij van belang zijn, terwijl er bovendien met voldoende zekerheid moet kunnen worden vastgesteld dat het stuk waarvan inzage wordt gevraagd bestaat.

34. In het verzoekschrift tot het leggen van bewijsbeslag ex artikel 843a Rv (productie 10 van [EFI c.s.] in eerste aanleg) is verlof verzocht voor bewijsbeslag op alle bescheiden waaruit inbreuken van [X] op het non-concurrentiebeding en/of het onrechtmatig handelen van gerekwestreerden blijkt of zou kunnen worden afgeleid, waaronder bescheiden met betrekking tot daaronder gespecificeerde handelingen. Voor zover dit verzoek bescheiden betreft die niet vallen onder de bescheiden betreffende gespecificeerde handelingen is geen sprake van ―bepaalde

349

bescheiden‖. De bescheiden betreffende gespecificeerde handelingen zijn blijkens het verzoekschrift en de dagvaarding (productie 23 van [IIZII c.s.] in hoger beroep) tot afgifte van bescheiden ex art 843a Rv (de hoofdvordering voor wat betreft het bewijsbeslag) onder te verdelen in 1. bescheiden met (directe) betrekking tot de handel in horloges door [EFI c.s.]; 2. bescheiden met betrekking tot (de oprichting van en de financiering van) 27 Angstrom B.V. (i.o.) en handelingen met betrekking tot het merk AND en horlogemodellen; 3. bescheiden met betrekking tot de zakelijke relatie tussen [X] en [Z]; In de dagvaarding worden ook nog stukken genoemd die betrekking hebben op werkzaamheden van [X] binnen [IIZII c.s.], maar daarvan is geen sprake in het verzoekschrift en daarvoor is dan ook geen verlof verleend.

De sub 3 vermelde bescheiden zijn van belang om eventueel onrechtmatig handelen van [FPFR c.s.] aan te tonen, waarbij het in het bijzonder gaat om de wetenschap van [FPFR c.s.] In de toelichting op haar grief verwijten [IIZII c.s.] de voorzieningenrechter in dit verband voorbij te zijn gegaan aan het belang van het bewijsbeslag in het kader van het gestelde onrechtmatig handelen van [FPFR c.s.], stellende dat het in de zaak tegen [FPFR c.s.] van groot belang is de wetenschap van [FPFR c.s.] van het non-concurrentiebeding aan te tonen. Nu [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] tijdens het pleidooi in hoger beroep een minnelijke regeling hebben getroffen, waarbij deze procedure tussen partijen is geëindigd, richt dit hoger beroep zich niet langer tegen [FPFR c.s.] en dus niet tegen de opheffing van het bewijsbeslag voor zover het betrekking heeft op de onder 3 genoemde bescheiden. Voorts is niet voldoende aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] bij inzage in of afschrift van deze bescheiden een rechtmatig belang hebben. Ten aanzien van deze bescheiden is dus niet voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv. Van de onder 2 bedoelde bescheiden is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [IIZII c.s.] daarbij een rechtmatig belang heeft. Onvoldoende aannemelijk is dat de eventuele betrokkenheid van [EFI c.s.] bij de oprichting, vestiging en de eventuele financiering van 27 Angstrom B.V. (i.o.) een vennootschap die blijkens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel gevestigd is te Amsterdam en zich bezig houdt met (detail)handel in en verkoop via internet van modeaccessoires - op zichzelf al een overtreding van het non-concurrentiebeding of een onrechtmatige daad oplevert. Dit geldt ook voor de bescheiden betreffende het merk AND en het (vermeend) ontwerpen van horlogemodellen. [IIZII c.s.] ageren niet op basis van merk- of modelrechten, nog daargelaten dat niet aannemelijk is dat door het gebruik van het teken AND inbreuk wordt gemaakt op het merk OOZOO. Bovendien blijkt nergens uit dat [EFI c.s.] bij de ontwikkeling van modellen betrokken is geweest (ook niet dat het gaat om nieuwe modellen) en dat er daaromtrent bescheiden bestaan. Ten aanzien van deze bescheiden is derhalve niet voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv. De onder 1 bedoelde bescheiden zijn naar het oordeel van het hof wel voldoende geconcretiseerd, terwijl - behalve ten aanzien van de algemene voorwaarden - aannemelijk is dat [IIZII c.s.] bij de inzage of een afschrift daarvan in de procedure tegen [EFI c.s.] rechtmatig belang hebben. Voor wat betreft de inzage of afschriften van de algemene voorwaarden is onvoldoende aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] rechtmatig belang daarbij hebben. Voor de overtreding van het nonconcurrentiebeding is niet relevant of dit al dan niet met gebruikmaking van algemene voorwaarden is gebeurd.

Ten aanzien van de gevraagde import- en verkoopgegevens hebben [EFI c.s.] betwist dat die bestaan. Zij stellen daartoe dat er in maart 2010, toen [X] op de Trade Mart aanwezig was, slechts een paar monsters voorhanden waren die daar (allen maar) gepresenteerd zijn. Vast staat dat voor het eerst in maart 2010 horloges zijn gepresenteerd of aangeboden en dat (zie de niet bestreden rechtsoverweging 1.16 van het bestreden vonnis) EFI zich in april 2010 uit 27 Angstrom B.V. (i.o.) heeft teruggetrokken, terwijl gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [EFI c.s.], niet aannemelijk is geworden dat [EFI c.s.] zich na maart 2010 nog met horlogehandel hebben beziggehouden. Het had op de weg van [IIZII c.s.] - die stellen dat [EFI c.s.] haar directe concurrentie aandoen op een markt die [IIZII c.s.] goed kent – gelegen om aannemelijk te maken dat er horloges zijn geïmporteerd en verkocht in de beperkte periode dat [EFI c.s.] bij (het opzetten van) de handel betrokken waren. Nu zij dat hebben nagelaten is niet aannemelijk geworden dat er stukken betreffende de import en de verkoop van horloges in die periode bestaan. Ook in zoverre is derhalve voorshands niet aannemelijk geworden dat is voldaan aan de eisen van artikel 843a Rv. Het bovenstaande leidt ertoe dat uitsluitend wat betreft de bescheiden die betrekking hebben op de inkoop van horloges en op verkoopvoorbereidende handelingen voorshands aannemelijk is dat

350

voldaan is aan de vereisten van artikel 843a Rv. Het gaat wat betreft de in het verzoekschrift genoemde bescheiden om de bescheiden met betrekking tot a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; b. contacten met potentiële klanten; c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht.

Slechts in zoverre is het beslag ten onrechte opgeheven en slaagt de grief.

Voor wat betreft de overige bescheiden acht het hof voorshands niet aannemelijk dat daarvan inzage of afschrift op grond van artikel 843a Rv kan worden gevorderd en is summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [IIZII c.s.] ingeroepen recht gebleken, zodat het beslag in zoverre terecht is opgeheven.

34. Nu deze principale grief deels slaagt, moeten in zoverre op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel nog de door de voorzieningenrechter niet behandelde verweren, vermeld in de pleitaantekeningen van [EFI c.s.] in eerste aanleg, waarnaar zij in hoger beroep heeft verwezen, aan de orde komen. Die verweren komen erop neer dat a. op meer bescheiden beslag is gelegd dan waarvoor verlof is verleend; b. een bewijsbeslag in deze zaak, die niet intellectuele eigendomsrechten betreft, niet mogelijk is.

Ad a.

Uit het beslagexploit (productie 12 van [EFI c.s.] in eerste aanleg) blijkt dat ook beslag is gelegd op de volgende fysieke bescheiden betreffende EFI: rapporten jaarrekeningen 2008 en 2009, fiscaal rapport 2008, aandeelhoudersregister en aandeelhoudersregister. Niet blijkt dat verlof is verzocht of verleend om beslag te leggen op deze bescheiden, zodat het beslag in zoverre (ook om deze reden) voor opheffing in aanmerking komt.

Ad b.

De vraag of een bewijsbeslag in niet-IE-zaken mogelijk is, is door verschillende rechters verschillend beantwoord. Door het hof Leeuwarden in zijn arrest van 4 april 2009, LJN BJ4901 en hof ‘s-Hertogenbosch in zijn arrest van 30 mei 2007, LJN BA9007 werd dit beslag niet mogelijk geacht. Door de (meeste) voorzieningenrechters thans wel, waarbij in het beslagverlof waarborgen worden opgenomen ter bescherming van de belangen van de beslagene. In de MvT bij het wetsvoorstel inzake wijziging van artikel 843a Rv gaat de Minister ervan uit dat bewijsbeslag tot de mogelijkheden behoort.

In de onderhavige zaak dient het hof (slechts) de vraag te beantwoorden of het onderhavige bewijsbeslag onrechtmatig is. Voor de beantwoording is van belang dat de voorzieningenrechter het verlof heeft verleend onder een aantal voorwaarden. In het beslagverlof is bepaald dat - een gerechtelijk bewaarder wordt aangesteld, - die ten spoedigste na de beslaglegging kopieën maakt van de bescheiden, - welke kopieën in gerechtelijke bewaring worden genomen in afwachting van een beslissing van de rechter (hetgeen meebrengt dat, begrijpt het hof, de beslaglegger geen inzage heeft in de inbeslaggenomen bescheiden totdat bij rechterlijke uitspraak (op de eis in de hoofdzaak, in ieder geval houdende een vordering ex artikel 843a Rv.) anders is beslist, terwijl - de oorspronkelijke bescheiden terstond na het maken van kopieën aan gerekwestreerden dienen te worden teruggegeven.

Niet gesteld of gebleken is dat bij de onderhavige beslaglegging niet aan deze voorwaarden is voldaan.

Het bovenstaande brengt mee dat het beslag in feite slechts gelegd is op afschriften van bescheiden waarvan [IIZII c.s.] afgifte op grond van artikel 843a Rv vorderen. Daarvan uitgaande is hof voorshands van oordeel dat in dit geval de grondslag voor het beslag kan worden gevonden in artikel 730 Rv, mede in aanmerking nemende dat de maatschappelijke behoefte aan en het belang van dit beslag ter veiligstelling van bewijs een ruime uitleg van dit artikel rechtvaardigen. Dit artikel geeft degene die recht heeft op afgifte van een roerende zaak het recht die zaak ter bewaring van dit recht in beslag te nemen. Gelet op voormelde voorwaarden in het beslagverlof strekt het beslag tot bewaring van het recht op afgifte van bedoelde afschriften.

Nu voorts niet gesteld of aannemelijk geworden dat de feitelijke wijze van inbeslagneming onrechtmatig is geweest of, voormelde voorwaarden in het beslagverlof ter bescherming van de belangen van de beslagen in aanmerking nemende, niet voldaan is aan de eisen van proportionaliteit, is geen sprake van een onrechtmatig beslag.

351

35. Het bovenstaande leidt ertoe dat het bewijsbeslag ten onrechte is opgeheven voor zover beslag is gelegd op bescheiden met betrekking tot a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; b. contacten met potentiĂŤle klanten; c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht.

In zoverre zal het vonnis worden vernietigd. Voor het overige zal het vonnis ook in zoverre worden bekrachtigd.

36. Principale grief XI richt zich tegen de kostencompensatie in eerste aanleg in reconventie.

Nu het bewijsbeslag naar het voorlopig oordeel van het hof voor het grootste deel terecht is opgeheven, zijn de proceskosten in eerste aanleg in reconventie terecht gecompenseerd, nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld.

De reconventionele vordering tot afgifte 37. [EFI c.s.] vorderen afgifte te bevelen van alle stukken, documenten en bescheiden, welke op basis van het bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven. Het hof begrijpt de vordering aldus dat zij (zich niet richt tegen de bewaarder die geen partij in dit geding is, maar (tevens)) inhoudt de vordering om [IIZII c.s.] te bevelen de bewaarder op te dragen deze bescheiden af te geven, Deze vordering zal het hof toewijzen voor wat betreft de bescheiden ten aanzien waarvan het beslag wordt opgeheven.

Het incidentele beroep tegen de afwijzing in reconventie van de vorderingen tot opheffing van de verhaalsbeslagen 38. Incidentele grief 9 richt zich tegen afwijzing van de reconventionele vorderingen tot opheffing van de verhaalsbeslagen. Er zijn slechts beslagexploiten overgelegd betreffende beslagen ten laste van [X]. Op grond van artikel 705, lid 2 Rv wordt een conservatoir opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van [EFI c.s.] dit aannemelijk te maken. Bij de beoordeling moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen. In de toelichting op de grief stellen [EFI c.s.] slechts dat [X] geen boetes heeft verbeurd omdat er van inbreuk (overtreding van het beding) geen sprake meer is. Nu [X] naar het voorlopig oordeel van het hof het nonconcurrentiebeding heeft overtreden, is voorshands aannemelijk dat hij (contractuele) boetes heeft verbeurd. Bij pleidooi in hoger beroep hebben [EFI c.s.] nog gesteld dat de waarde van de beslagen vermogensbestanddelen bovenmatig is. Omtrent de waarde van de verhaalsbeslagen is echter niets gesteld. Voor zover daaromtrent al iets kan blijken uit het exploit betreffende het beslag op roerende zaken (productie 16 van [IIZII c.s.] in eerste aanleg) acht het hof niet aannemelijk dat de waarde van de door dit beslag getroffen zaken bovenmatig is. De waarde daarvan lijkt veeleer zeer gering in verhouding met de hoogte van de eventueel verbeurde boetes. Ook incidentele grief 9 faalt derhalve.

39. Het bovenstaande leidt ertoe dat I. in principaal beroep - het vonnis voor zover in conventie gewezen zal worden bekrachtigd; - het vonnis voor zover in reconventie gewezen zal worden vernietigd voor zover het bewijsbeslag is opgeheven voor zover het is gelegd op bescheiden met betrekking tot a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; b. contacten met potentiĂŤle klanten; c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht; - het vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige zal worden bekrachtigd; II. in incidenteel beroep - het beroep zal worden verworpen, III. het in reconventie gevorderde bevel tot afgifte deels zal worden toegewezen en voor het overige zal worden afgewezen.

Nu partijen in het principaal beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in principaal beroep worden gecompenseerd. [EFI c.s.] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incidentele beroep.

40. Het hof gaat voorbij aan de door partijen gedane bewijsaanbiedingen nu daarvoor in dit kort

352

geding geen plaats is.

Beslissing Het gerechtshof: in principaal beroep - bekrachtigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage gewezen vonnis voor zover in conventie gewezen; - vernietigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘sGravenhage gewezen vonnis voor zover in reconventie gewezen voor zover het bewijsbeslag is opgeheven voor zover het is gelegd op bescheiden met betrekking tot 1. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; 2. contacten met potentiële klanten; 3. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht; en in zoverre opnieuw rechtdoende, wijst de in reconventie gevorderde opheffing van het bewijsbeslag (in zoverre) af; - bekrachtigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage gewezen vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige; - compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep, des dat partijen ieder hun eigen kosten dragen; in incidenteel beroep - verwerpt het incidentele beroep; - veroordeelt [EFI c.s.] in de kosten van het incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van [IIZII c.s.] begroot op € 1.341,--;

beveelt [IIZII c.s.] de bewaarder op te dragen de stukken, documenten en bescheiden, welke op basis van het bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven en ten aanzien waarvan het beslag is opgeheven af te geven aan [EFI c.s.]; wijst het in reconventie bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde bevel tot afgifte voor het overige af .

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en A.J van der Meer; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2011, in aanwezigheid van de griffier.

353

JAR 2012/156 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amersfoort 29 februari 2012, 794570 AV EXPL 12-15 LH 4059. ( mr. Sap ) 1. Romal Anwary te Eindhoven, 2. Cornelis Boelman te Zwolle, 3. Henrica Hillegonda Margina Maria Bongaarts te Wezep, 4. Cornelia Johanna Damen-van Arnhem te Utrecht, 5. Feiko Peter Drost te Bussum, 6. Ana Maria Scholze-Castro Ballesteros te Almere, 7. Hans Johannes Nicolaas Verschoor te Alblasserdam, eisende partij, gemachtigde: mr. K. Weijers, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN BV te ‘s-Gravenhage, gedaagde partij, gemachtigde: mr. S.E. Bos. Verzoek art. 843a Rv om informatie ten behoeve van toetsing aan afspiegelingsbeginsel, Uitwisselbaarheid posities [BW Boek 7 - 611; Rv - 25; Rv - 843a]

» Samenvatting De werknemers zijn reeds geruime tijd in dienst van de werkgever, laatstelijk in de functie van Medewerker Administratie. De werknemers zijn werkzaam in het cluster Billing Voice, dat deel uitmaakt van de afdeling Billing. De afdeling Billing bestaat daarnaast uit de clusters Billing Data, Billing Roaming & Dealeradministratie en Billing Ketenmanagement. Op 6 december 2011 heeft de werkgever aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot uitbesteding van de activiteiten van het cluster Billing Voice aan een onderneming in Manilla. Door deze reorganisatie komen de functies van de werknemers te vervallen. Op 31 december 2011 heeft de ondernemingsraad voorwaardelijk positief geadviseerd. Op 1 maart 2012 heeft de werkgever besloten de activiteiten van het cluster Billing Voice uit te besteden. Op 17 januari 2012 heeft de werkgever de werknemers per 1 maart 2012 boventallig verklaard. De werknemers stellen dat zij ten onrechte boventallig zijn verklaard. Zij vorderen verstrekking door de werkgever van schriftelijke informatie die hen in staat stelt de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te toetsen.

Ook vorderen zij wedertewerkstelling.

De kantonrechter overweegt dat de werknemers reeds in dit stadium, vooruitlopend op de te voeren ontslagprocedures, belang hebben bij het kunnen beoordelen of de werkgever het afspiegelingsbeginsel juist heeft toegepast. Het ligt daarom op de weg van de werkgever om hieromtrent nu reeds voldoende opening van zaken te verschaffen. Het standpunt van de werkgever dat de functie medewerker administratie in het cluster Billing Voice niet uitwisselbaar is met de functie medewerker administratie in het cluster Billing Data, wordt niet gevolgd. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat de werkgever nog in 2009 bij een eerdere reorganisatie de werkzaamheden in beide clusters uitwisselbaar heeft bevonden. Een medewerker administratie van het cluster Billing Voice kan zich de werkzaamheden van het cluster Billing Data binnen een betrekkelijk korte periode eigen maken. De werkgever wordt veroordeeld om de werknemers in het bezit te stellen van een overzicht van de leeftijden en data van indiensttreding van alle werknemers die de functie van medewerker administratie vervullen in het cluster Billing Data. De vordering tot wedertewerkstelling wordt afgewezen omdat op dit moment nog niet vaststaat dat de werkgever de werknemers ten onrechte boventallig heeft verklaard.

NB. Een beroep op art. 843a Rv is in het verleden ook gedaan om gegevens te verkrijgen over concurrentie («JAR» 2012/25), de toepassing van een reiskostenregeling («JAR» 2008/83) en

354

werktijden («JAR» 2006/265). De werknemers in deze zaak hadden zich waarschijnlijk ook wel op art. 7:611 BW kunnen beroepen, zoals in «JAR» 2012/159, elders in deze aflevering. beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

De feiten 1.1. Anwary c.s. zijn reeds geruime tijd, uiteenlopend van 12 tot 35 jaar, in dienst van KPN, laatstelijk in de functie van medewerker administratie en belast met facturatiewerkzaamheden.

Hun loon is gebaseerd op de CAO-salarisschaal 6 dan wel 7. Anwary c.s. zijn werkzaam in het cluster Billing Voice, dat deel uitmaakt van de afdeling Billing van het bedrijfsonderdeel Shared Service Organisatie van KPN. Van deze afdeling Billing maken daarnaast onderdeel uit de clusters Billing Data, Billing Roaming & Dealeradministratie en Billing Ketenmanagement.

1.2. In het functiehuis van KPN is de functie van medewerker administratie, op salarisniveau 6 en ―MBO-4 niveau met ruime ervaring‖, in algemene zin volgt omschreven als volgt: ―Beoordeelt en behandelt de verwerking van gegevens in verschillende administraties en legt deze administratief vast. Beheert (deel)administraties, tabellen of administratieve bestanden.‖ De algemene omschrijving van de functie van medewerker administratie, op salarisniveau 7 en ―MBO-4 niveau met zeer ruime ervaring (start HBO)‖, luidt: ―Structureert, ordent en bewaakt de verwerking van gegevens in verschillende administraties. Bundelt gegevens tot administratieve informatieproducten.‖ 1.3. Na een in de loop van 2009 doorgevoerde reorganisatie heeft KPN de activiteiten van Billing Voice en Billing Data in Amersfoort samengebracht. In het kader van deze reorganisatie heeft KPN, bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, de functies van de medewerker administratie van Billing Voice en Billing Data als uitwisselbaar aangemerkt. Sinds bedoelde reorganisatie zijn 7 of 8 administratief medewerkers overgegaan van Voice naar Data.

1.4. Op 6 december 2011 heeft KPN aan de betreffende ondernemingsraad advies gevraagd over (onder meer) het voorgenomen besluit om de activiteiten van het cluster Billing Voice uit te besteden aan (of, zoals KPN het noemt, te ―offshoren‖ naar) een onderneming in Manilla. Door deze reorganisatie zouden de zeven administratieve functies, die Anwary c.s. vervullen, komen te vervallen. Uit deze adviesaanvraag: ―Indien en voor zover men in het verleden van mening is geweest dat de werkzaamheden van de afdeling Billing Voice uitwisselbaar zouden zijn met de werkzaamheden van Billing Data, zijn wij thans op basis van opgedane ervaringen van mening dat dit niet het geval is. Er is geen sprake van over en weer gelijkwaardige werkzaamheden. De praktijk heeft de afgelopen jaren uitgewezen dat de werkzaamheden bij Billing Data andere vaardigheden, competenties en kennis van de medewerkers vraagt die niet binnen een redelijke overdrachtsperiode geleerd kan worden. Deze ervaring is gestoeld op het feit dat circa 40% van de medewerkers die de afgelopen jaren zijn overgestapt van Voice naar Data niet goed functioneren op de resultaatgebieden van Billing Data.‖ 1.5. Op 21 december 2011 heeft de ondernemingsraad voorwaardelijk positief geadviseerd. Omdat er volgens de ondernemingsraad sprake zou kunnen zijn van uitwisselbare functies binnen de afdeling Billing, heeft de raad onder meer de volgende voorwaarde gesteld: ―Indien er uitwisselbare functies binnen het bedrijfsonderdeel Billing in schaal 6 en 7 aanwezig zijn, zal boventalligheid op basis van afspiegeling moeten plaatsvinden.‖ 1.6. Op 4 januari 2012 heeft KPN de ondernemingsraad onder meer meegedeeld dat van bedoelde uitwisselbaarheid geen sprake is. KPN heeft het besluit genomen om met ingang van 1 maart 2012 de activiteiten van het cluster Billing Voice uit te besteden en te ―offshoren‖ naar Manilla. Op 17 januari 2012 heeft KPN Anwary c.s. per 1 maart 2012 boventallig verklaard. KPN is voornemens

355

hen met ingang van laatstgenoemde datum niet meer tot de bedongen arbeid toe te laten. Anwary c.s. hebben tegen hun boventalligheidverklaring een interne bezwaarprocedure gestart.

De vordering en de standpunten van partijen 2.1. Anwary c.s. vorderen in dit kort geding dat KPN wordt veroordeeld om hen binnen 48 uur na betekening van het kort geding vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag, in het bezit te stellen van een – al dan niet geanonimiseerd – overzicht van de leeftijden en data van indiensttreding/afspiegelingsdata van alle medewerkers van de clusters Billing Voice, Billing Data, Billing Roaming & Dealeradministratie en Billing Ketenmanagement, werkzaam in de functie van medewerker administratie op het niveau van CAO-salarisschaal 6 en 7. Voorts vorderen Anwary c.s. de veroordeling van KPN om hen, binnen dezelfde termijn en op straffe van verbeurte van eenzelfde dwangsom, de specifieke functieomschrijvingen te verstrekken van de functies van medewerker administratie op het niveau van CAO-salarisschaal 6 en 7 binnen de genoemde clusters, alsmede voorbeelden van planningsafspraken van individuele medewerkers waaruit het, niet met een korte begeleiding of opleiding overbrugbare, verschil in werkzaamheden van de verschillende clusters kan blijken. Tevens vorderen Anwary c.s. dat KPN wordt veroordeeld om hen, op straffe van verbeurte van eenzelfde dwangsom, ook na 1 maart 2012 te werk te (blijven) stellen in een uitwisselbare functie elders binnen die afdeling Billing, zulks totdat in rechte is komen vast te staan dat hun functies met geen enkele andere functie binnen de afdeling Billing uitwisselbaar zijn of totdat de arbeidsovereenkomsten rechtsgeldig zijn geëindigd, met veroordeling van KPN in de proceskosten.

2.2. Anwary c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat KPN hen ten onrechte per 1 maart 2012 boventallig heeft verklaard, omdat zij bij de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers ten onrechte niet heeft betrokken de administratief medewerkers, werkzaam binnen de clusters Billing Data, Billing Roaming & Dealeradministratie en Billing Ketenmanagement. De werkzaamheden van al deze medewerkers administratie zijn naar aard en inhoud nagenoeg identiek, zodat Anwary c.s. deze functies in deze clusters na een zeer korte begeleiding of opleiding kunnen vervullen. Anwary c.s. hebben er spoedeisend belang bij om aan de hand van de gevorderde bescheiden (in de zin van artikel 843a Rv) de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te kunnen beoordelen, alsook om ter waarborging van hun positie in een te volgen ontslagprocedure ook na 1 maart 2012 in staat te worden gesteld de bedongen arbeid te verrichten, indien KPN in dit kort geding niet aannemelijk maakt het afspiegelingsbeginsel juist te hebben toegepast.

3. KPN betwist de vordering, allereerst omdat Anwary c.s. daarbij onvoldoende spoedeisend belang hebben. De gevorderde documenten zijn voor hen slechts relevant indien in rechte zou komen vast te staan dat sprake is van uitwisselbare functies en dat bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel ook de administratieve functies in de andere Billing-clusters moeten worden betrokken. Voorts stuit de vordering tot het verstrekken van de verlangde stukken af op de cumulatieve vereisten van artikel 843a Rv. KPN kent een functiehuis met algemene functieomschrijvingen (waarover Anwary c.s. reeds beschikken) en heeft geen gedetailleerde functiebeschrijvingen gemaakt. Anders dan Anwary c.s. menen, verschilt de functie van medewerker administratie in de cluster Billing Voice wat betreft vaardigheden, competenties en kennis aanmerkelijk van die in de andere clusters, zodat niet aannemelijk is dat in de te voeren ontslagprocedure, zal worden beslist dat KPN de kring van uitwisselbare functies niet ruim genoegd heeft getrokken.

De beoordeling van het geschil 4.1. In dit kort geding vorderen Anwary c.s. dat KPN wordt veroordeeld hen van schriftelijke informatie te voorzien, alsmede dat zij ook na 1 maart 2012 te werk worden gesteld. De kantonrechter zal eerst de gevorderde exhibitie behandelen. Daarna komt de vordering tot tewerkstelling aan de orde. Voorop gesteld wordt dat, anders dan Anwary c.s. kennelijk menen, de medezeggenschapsrechtelijke aspecten van de reorganisatie binnen het cluster Billing Voice in dit kort geding geen rol spelen, omdat de ondernemingsraad aan zijn ―positieve‖ advies van 21 december 2011 niet de voorwaarde heeft verbonden dat KPN afstand neemt van haar opvatting omtrent de niet-uitwisselbaarheid van de administratieve functies in de verschillende clusters van de afdeling Billing. Voorts is voor de beoordeling in dit kort geding niet van belang dat een interne bezwaarprocedure aanhangig is, nu die slechts zal uitmonden in een advies aan KPN.

356

4.2. Het verweer van KPN, dat Anwary c.s. onvoldoende belang bij de gevorderde bescheiden hebben, wordt verworpen. Het enkele feit dat zij met ingang van 1 maart 2012 boventallig zijn verklaard, brengt mee dat Anwary c.s. er een spoedeisend en rechtmatig belang bij hebben om zich te voorzien van de gegevens die zij nodig hebben om te kunnen beoordelen of KPN bij de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers het afspiegelingsbeginsel op de juiste wijze heeft toegepast. De omstandigheid dat de verstrekking van het gevorderde personeelsoverzicht voor Anwary c.s. eerst betekenis kan hebben, indien en zodra is komen vast te staan dat het bij de functie van medewerker administratie in de verschillende clusters van de afdeling Billing gaat om uitwisselbare functies, zoals KPN heeft betoogd, maakt dit niet anders omdat de boventallig verklaarde werknemers er belang bij hebben om reeds thans, voordat zij vanwege die boventalligheid niet langer tot hun werk zullen worden toegelaten, te kunnen (doen) beoordelen of zij óók tot de voor ontslag in aanmerking komende werknemers zouden behoren indien mocht blijken dat de kring van uitwisselbare functies ruimer is dan KPN meent.

4.3. In het midden kan blijven of de onderdelen van de vordering, betrekking hebbend op de verstrekking van schriftelijke gegevens, voldoen aan de vereisten die artikel 843a Rv aan de daarin geregelde bijzondere exhibitieplicht stelt. Ook indien dat in dit kort geding niet aannemelijk zou zijn gemaakt, dient immers de kantonrechter, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend zoals artikel 25 Rv dat voorschrijft, dit deel van de vordering te toetsen aan de norm van artikel 7:611 BW. Uit het goed werkgeverschap kan onder omstandigheden mede de verplichting voortvloeien om de werknemer te voorzien van de informatie die deze behoeft om zich omtrent zijn rechtspositie een gefundeerd oordeel te vormen (vgl. onder meer HR 26 oktober 2007 NJ 2008, 504). Zoals hierboven (onder 4.2.) is overwogen, hebben Anwary c.s. er reeds in dit stadium, voorafgaand aan het moment waarop de rechtsgevolgen van hun boventalligheidverklaring zich doen gevoelen en vooruitlopend op de te voeren ontslagprocedures, belang bij te kunnen beoordelen of KPN het afspiegelingsbeginsel jegens hen juist heeft toegepast. Het ligt daarom op de weg van KPN om hieromtrent nu reeds voldoende opening van zaken te verschaffen. Overigens is de kantonrechter er voorshands niet van overtuigd dat de vordering tot verstrekking van het gevorderde personeelsoverzicht de toets van artikel 843a Rv niet zou kunnen doorstaan. Met name het vereiste dat de verlangde bescheiden betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarin eisers partij zijn, verdient in een situatie als de onderhavige een ruime uitleg, juist met het oog op het niet alleen contractuele, maar ook institutionele karakter van het Nederlandse arbeidsrecht. De werknemer heeft niet alleen een overeenkomst met zijn werkgever, maar maakt tevens deel uit van de onderneming waarin de arbeid wordt verricht.

4.4. Voorshands hebben Anwary c.s. niet aannemelijk gemaakt dat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen de functie van medewerker administratie op salarisniveau 6 en die op salarisniveau 7. Het moge zo zijn dat dit verschil in beloning een historische oorsprong heeft, gelegen in de samenvoeging van verschillende bedrijfsonderdelen die nog niet tot een harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden heeft geleid, doch Anwary c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de administratief medewerkers die worden beloond volgens salarisschaal 7 werkzaamheden verrichten die meer ervaring, inzicht en analytisch vermogen vereisen dan de werkzaamheden van administratief medewerkers in salarisschaal 6 en dat medewerkers in schaal 7 in zoverre een andere positie in de organisatie hebben dat zij – anders dan medewerkers in schaal 6 – als primusinter-pares en als teamleider kunnen optreden.

4.5. Anderzijds wordt het standpunt van KPN, inhoudende dat de functie van medewerker administratie in het cluster Billing Voice in betekenende mate verschilt van die in het cluster Billing Data, en dat er geen twijfel over kan bestaan dat zij het afspiegelingsbeginsel in zoverre juist heeft toegepast, voorshands evenmin gevolgd. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat KPN nog in 2009, bij een eerdere reorganisatie, de werkzaamheden in beide clusters uitwisselbaar heeft bevonden. Dat zich sindsdien geen substantiële wijzigingen in de onderlinge verhouding van deze werkzaamheden hebben voorgedaan, zoals Anwary c.s. hebben gesteld, heeft KPN niet weersproken. De enkele omstandigheid dat 40% van de werknemers die in de afgelopen jaren zijn overgestapt van Voice naar Data niet naar behoren functioneert, leidt niet tot een andere conclusie, nu het daarbij om niet meer dan twee à drie werknemers gaat, terwijl de andere vijf kennelijk wèl een geslaagde overstap hebben gemaakt. Gelet op het kleine aantal betrokken werknemers kan hieruit niet – zonder meer – worden afgeleid dat de oorzaak van een mislukte overstap wel mòet zijn gelegen in een verschil in aard en zwaarte van de onderscheiden werkzaamheden. In dit licht bezien kunnen de door KPN (onder meer in de schematische weergave in haar conclusie van antwoord) aangeduide verschillen in de administratieve werkzaamheden in de clusters Billing Voice en Billing Data onvoldoende imponeren. De kantonrechter is er in dit kort geding daarom niet van overtuigd geraakt dat de medewerkers administratie uit Billing Voice zich

357

de werkzaamheden in Billing Data – op hun salarisniveau – niet binnen een betrekkelijk korte periode, waarin ze naar behoren worden begeleid en ingewerkt, eigen kunnen maken.

4.6. De kantonrechter ziet op grond van hetgeen over en weer is aangevoerd voorshands echter onvoldoende grond om de kring van uitwisselbare functies zo ruim te trekken dat ook de functies van medewerker administratie in de clusters Roaming & Dealeradministratie en Ketenmanagement dienen te worden betrokken bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. KPN heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de administratieve werkzaamheden in deze twee clusters zodanig verschillen van die in het cluster Billing Voice dat bij de selectie van de door de reorganisatie getroffen werknemers niet ook die beide clusters hoeven te worden betrokken.

Anwary c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat de medewerkers administratie, werkzaam in het cluster Roaming & Dealeradministratie, belast zijn met de facturering van een twintigtal verschillende soorten producten en diensten, terwijl het cluster Billing Voice alleen vaste telefonie factureert. KPN heeft – onweersproken – gesteld dat het cluster Ketenmanagement zich richt op planning en afstemming van inkoop, logistiek en management en facturatieprocessen controleert, maar zich niet bezig houdt met de facturering aan klanten. Aannemelijk is dat de activiteiten van Ketenmanagement zo ver afstaan van de uitvoering van het facturatiewerk dat de vergelijking met Billing Voice (en Data) mank gaat.

4.7. Op grond van het voorgaande is de vordering tot het verstrekken van stukken in zoverre toewijsbaar dat KPN wordt veroordeeld om Anwary c.s. binnen 48 uur na betekening van dit vonnis in het bezit te stellen van een (al dan niet geanonimiseerd) overzicht van de leeftijden en data van indiensttreding van alle werknemers die de functie van medewerker administratie vervullen in het cluster Billing Data. Aan deze veroordeling wordt een dwangsom verbonden van € 1.000,= per dag dat KPN hiermee in gebreke blijft. Aan de totaal te verbeuren dwangsommen wordt een maximum van € 50.000,= gesteld. Voor het opleggen van een dwangsom per persoon ziet de kantonrechter geen reden, omdat de veroordeling strekt tot het verstrekken van eenzelfde personeelsoverzicht aan de eisers gezamenlijk.

4.8. Afgewezen wordt de vordering, voor zover deze ziet op de verstrekking van specifieke functiebeschrijvingen en van (voorbeelden van) planningsafspraken, omdat niet in geschil is dat KPN dergelijke functiebeschrijvingen niet kent, en van haar niet gevergd kan worden dat zij deze alsnog opstelt, en omdat Anwary c.s. ter zitting niet aannemelijk hebben gemaakt dat de bedoelde planningsafspraken duidelijkheid kunnen verschaffen over (het verschil in) de aard en zwaarte van de bij de beoordeling van uitwisselbaarheid te betrekken functies.

4.9. Resteert de beoordeling van de vordering om KPN te veroordelen Anwary c.s. ook na 1 maart 2012 te werk te blijven stellen. Dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen, omdat op dit moment – bij gebreke van inzicht in de gegevens die voor een beoordeling van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel nodig zijn – nog niet vast staat dat KPN hen ten onrechte boventallig heeft verklaard. Thans zal KPN eerst de genoemde personeelsgegevens aan Anwary c.s. hebben te verstrekken, opdat zij zich een gedocumenteerd oordeel kunnen vormen over de toepassing die KPN aan het afspiegelingsbeginsel geeft.

4.10. Omdat een gedeelte van de vordering van Anwary c.s. wordt toegewezen, en KPN in zoverre in het ongelijk wordt gesteld, zal KPN worden veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt KPN om, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, Anwary c.s. in het bezit te stellen van een (al dan niet geanonimiseerd) overzicht van de leeftijden en data van indiensttreding van al haar werknemers die in het cluster Billing Data de functie van medewerker administratie, schaal 6 en 7, vervullen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat KPN hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,= aan totaal te verbeuren dwangsommen;

358

veroordeelt KPN tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Anwary c.s., tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 567,64, waarin begrepen € 400,= aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot Voor een succesvolle vordering jegens de werkgever is de werknemer in veel gevallen afhankelijk van informatie waarover alleen de werkgever beschikt. Met het oog daarop is daarom soms gekozen voor een verlichting of verschuiving van de bewijslast, zoals bijvoorbeeld in 7:658 BWzaken en die inzake gelijkebehandelingswetgeving (daarover Cremers-Hartman bij «JAR» 2012/153). Maar soms is die verlichting of verschuiving niet voldoende en heeft de werknemer ook in die procedures gegevens van de werkgever nodig om een succesvolle procedure te kunnen voeren.

De mogelijkheid om van de wederpartij informatie te vorderen is in verschillende bepalingen geregeld. Algemeen geldt art. 843a Rv. Hierop werd een beroep gedaan in de zaak bij de kantonrechter Amersfoort (KPN) om gegevens te krijgen die inzicht gaven in de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Een andere mogelijkheid is een beroep op art. 7:611 BW, zoals bleek uit de uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter (Paradiso). Hier ging het om de vraag of er sprake was van ongelijke beloning en vroeg de werknemer inzage in de beloning van een met hem vergelijkbare werknemer.

Naast deze bestaan meer specifieke bepalingen, zoals art. 7:619 BW als het gaat om een loonvordering en art. 35 Wbp, dat de informatieplicht regelt met betrekking tot persoonsgegevens.

Uit jurisprudentie blijkt dat beide laatste bepalingen min of meer los gezien moeten worden van art. 843a Rv. Bij een vordering uit art. 7:619 BW is een afweging of er een rechtmatig belang bestaat, zoals vereist in art. 843 Rv, niet nodig (HR 6 oktober 2006, NJ 2006, 547). Over de verhouding tussen art. 843a Rv en art. 35 Wpb oordeelde de Hoge Raad, dat art. 843a Rv niet kan worden beschouwd als een ten opzichte van art. 35 Wbp bijzondere bepaling die aan de daarin vermelde verplichting tot het geven van informatie afbreuk kan doen (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 638).

In het navolgende bespreek ik met name de reikwijdte van art. 843a Rv, de verhouding tussen 843a Rv en art. 7:611 en de invloed van een beroep op een grondrecht, zoals bescherming van privacy.

Artikel 843a Rv geeft aan degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, een recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking. waarin hij of zijn voorganger partij is (cursieven YK). Uit deze omschrijving volgt al dat er geen onbeperkt recht op inzage bestaat, maar pas indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden aan de exhibitieplicht/het exhibitierecht moeten zg fishing-expeditions voorkomen. Vooraf moet duidelijk zijn dat de wederpartij over de gevraagde informatie beschikt. De procedure is er uitdrukkelijk niet voor bedoeld om informatie los te krijgen waarvan niet bij voorbaat duidelijk is dat die voorhanden is. Voorts kan op grond van het vierde lid de vordering worden afgeweerd als daarvoor gewichtige redenen zijn of indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Zoals Dragstra concludeert, vereist het beroep of verweer op grond van art. 843a Rv dus een zorgvuldige aanpak (TRA 2009, afl. 5, p. 15 e.v.). Steeds zal moeten worden overwogen of aan de voorwaarden van art. 843a Rv is voldaan. (Zie voor een voorbeeld van toewijzing Hof Amsterdam LJN BM3026 en van afwijzing Rb. ‘s-Gravenhage LJN BW0126). Op grond van het tweede lid kan de rechter nog aangeven hoe de inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.

De kantonrechter Amersfoort oordeelt in de hier opgenomen zaak dat in beginsel aan de voorwaarden van art. 843a Rv is voldaan. Opvallend daarbij is dat hij het vereiste dat de verlangde bescheiden betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij eisers partij zijn ruim uitlegt met verwijzing naar het institutionele karakter van het Nederlandse arbeidsrecht. Wat hiervan zij, deze benadering sluit aan bij andere gevallen waarin een ruime uitleg van het begrip rechtsbetrekking

359

wordt bepleit. Van belang is of de opgevraagde informatie betekenis heeft of verband houdt met de rechtsbetrekking waarin de eisende partij verkeert (zie conclusie AG in NJ 2011, 270).

Uiteindelijk relativeert de kantonrechter Amersfoort het belang van art. 843a Rv door uit te wijken naar art. 7:611 BW. Hij baseert zich op zijn verplichting van art. 25 Rv om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, en toetst vervolgens aan de norm van art. 7:611 BW met verwijzing naar de Hoge Raad in NJ 2008, 504. Deze verwijzing acht ik niet terecht omdat het in die zaak niet ging om een vordering tot inzage van bepaalde bescheiden. De vraag is ook of uit art. 25 Rv de door de kantonrechter aangenomen verplichting voortvloeit . Daarvoor is noodzakelijk dat de aangevoerde feiten het ingeroepen rechtsgevolg of verweer ook op de niet gestelde grondslag kunnen rechtvaardigen (T&C Burgerlijk Procesrecht, commentaar art. 25). Dat is hier niet het geval. Gezien de voorwaarden van art. 843a Rv lijkt het hier te gaan om een exclusieve bepaling die niet zonder meer doorkruist kan worden door de algemene bepaling van art. 7:611 BW. Anders zouden zo de voorwaarden van art. 843a Rv eenvoudig kunnen worden omzeild en dan rijst de vraag waarom nog op basis van dit artikel geprocedeerd moet worden. In de Paradiso zaak kwam art. 843a Rv in het geheel niet aan de orde. Naar mijn mening ten onrechte: ook hier zouden bij de beoordeling van de vraag om inzage van de salarisgegevens van de vergelijkbare werknemer de normen van art. 843a Rv moeten worden gehanteerd.

Een laatste vraag is hoe de bescherming van grondrechten is gewaarborgd bij een vordering tot inzage van gegevens, hetzij van de betrokken partijen zelf (zie voor een voorbeeld LJN BU4306), hetzij van derden. Het recht op privacy is niet absoluut en wordt in het kader van art. 843a Rv onderworpen aan een afweging tussen de mate van schending van de privacy tegenover het belang van inzage in de gegevens. Als er sprake is van een rechtmatig belang, blijkt dat de rechter niet snel een beroep op gewichtige redenen (i.c. privacybescherming) honoreert (T&C Burgerlijk Procesrecht, commentaar 843a Rv). Ook in de Paradiso zaak werd het beroep op privacy niet toegekend. Een waarborg in dit soort gevallen is dat de rechter op grond van art. 843a lid 2 Rv de wijze waarop inzage wordt verschaft kan bepalen. Dat biedt naar mijn mening een betere bescherming dan art. 7:619 lid 4 BW waarbij de kantonrechter in de Paradiso-zaak aansluiting zocht. mr. dr. Y. Konijn,

360

NJB 2011/2153 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 18 november 2011 Mrs. E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, Zaaknr: 10/00503 C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BS1706 Noot: Roepnaam: Wetingang: RO art. 79; Rv art. 21, 22, 162 en 843a; Verordening (EG) nr. 1206/2001 van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken art. 4en 10 lid 2 Essentie Tussen partijen geldt een Profit Sharing Agreement (PSA), die strekt tot overdracht van aandelen.

Geschil over de uitleg en de wijze van uitvoering daarvan.

HR: 1. Uitleg overeenkomst. Het hof heeft terecht de Haviltex-maatstaf aangelegd en daarbij, tegen de achtergrond van het partijdebat, alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling betrokken, waaronder de wijze van totstandkoming van de PSA, de bewoordingen van de PSA en de bedoeling van partijen.

2. Taak cassatierechter. De cassatieklachten vragen in wezen een hernieuwde beoordeling van feitelijke stellingen en bewijsmateriaal, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat.

3. Waarheids- en toelichtingsplicht. Het staat de rechter vrij om aan het niet voldoen aan de in art.

21 en 22 Rv bedoelde verplichtingen de gevolgen te verbinden die hij geraden acht. In cassatie kan niet erover worden geklaagd dat het hof niet (ambtshalve) aan de proceshouding van gedaagden de gevolgen heeft verbonden die eiseressen voor het eerst in cassatie hebben bepleit.

4. Openlegging van bescheiden. Het hof mocht het verzoek tot het geven van een bevel op de voet van art. 162 Rv afwijzen op grond van zijn oordeel dat er geen enkele aanwijzing bestaat dat de bedoelde bescheiden melding maken van de gestelde afspraken.

5. Exhibitieplicht. Het oordeel van het hof dat voor toewijsbaarheid van een verzoek op grond van art. 843a Rv is vereist dat het verzoek betrekking moet hebben op bepaalde, met name genoemde bescheiden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

6. Bewijsverordening. Het hof heeft bevoegdelijk en terecht naar Nederlands recht beoordeeld of er aanleiding was de Ierse rechter te verzoeken de in Ierland te horen getuige te instrueren stukken naar het getuigenverhoor mee te nemen.

Partij(en) ISG c.s., adv. mr. W.E. Pors, tegen Meropa c.s., adv. mr. K.G.W. van Oven, en Fyffes c.s., adv. mr. R.A.A. Duk Uitspraak Feiten en procesverloop Bij Profit Sharing Agreement (PSA) van 19 januari 1993 heeft ISG aandelen in het kapitaal van H&F verkocht en geleverd aan Meropa. In de PSA is bepaald dat Meropa zich verplicht om, voorzover de aandelen in H&F binnen drie jaar worden doorverkocht, 50% van de netto verkoopopbrengst (‗net proceed‘) af te dragen aan ISG en om, voorzover het binnen drie jaar niet komt tot doorverkoop van de aandelen, 50% van de winst van H&F af te dragen aan ISG. Op 23 juni 1994 (binnen drie jaar) heeft Meropa 50% van de aandelen in H&F doorverkocht aan Fyffes. Op 30 juni 1997 (na het verstrijken van de periode van drie jaar) heeft Meropa de rest van de aandelen in H&F doorverkocht aan Fyffes. In dit geding hebben ISG c.s. betaling gevorderd van ƒ 66 916 650, primair op grond van de stelling dat Meropa de PSA niet is nagekomen en dat Fyffes c.s. daaraan hebben meegewerkt en daarvan hebben geprofiteerd. De rechtbank heeft Meropa veroordeeld tot

361

betaling van ƒ 1 000 000 en de vorderingen voor het overige afgewezen. Het hof heeft Meropa veroordeeld tot betaling van € 2 026 469 en de vorderingen voor het overige afgewezen.

Hoge Raad Voor zover de onderdelen I, II en VI betrekking hebben op de oordelen van het hof met betrekking tot de uitleg van de PSA en van het begrip ‗net proceed‘ in die overeenkomst, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Het hof heeft terecht de Haviltex-maatstaf aangelegd. Zijn oordelen zijn niet onbegrijpelijk en zijn toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat het hof, tegen de achtergrond van het debat van partijen, alle relevante omstandigheden van het geval in zijn beoordeling heeft betrokken, waaronder de wijze van totstandkoming van de PSA, de bewoordingen van de PSA en de bedoeling van partijen. Voor zover de klachten betrekking hebben op hetgeen het hof wel en niet tot het ‗net proceed‘ heeft gerekend, kunnen zij evenmin tot cassatie leiden. Die klachten hebben alle betrekking op oordelen van feitelijke aard en miskennen de grenzen van hetgeen in cassatie nog aan de orde kan komen. Die oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Wel kan worden onderzocht of de voor deze oordelen gegeven motivering begrijpelijk en genoegzaam is. De aangevallen oordelen zijn evenwel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige gaan de klachten uit van motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan oordelen die – zoals de onderhavige – berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard. Zij vragen immers in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van ISG c.s. en van het bewijsmateriaal, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat.

Onderdeel III klaagt dat het hof een vordering van ISG c.s. ten onrechte heeft beperkt tot een vordering op grond van bedrog en niet tevens heeft beoordeeld op grondslag van dwaling. Het onderdeel faalt. Het hof heeft deze, door ISG c.s. in de stukken van het geding als bedrogschadeclaim aangeduide, vordering klaarblijkelijk opgevat als beperkt tot een vordering op grond van bedrog, zoals blijkens de gedingstukken ook Meropa c.s. de vordering hebben opgevat.

Deze, aan het hof voorbehouden, uitleg van de stellingen van ISG c.s. is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat ISG c.s. aan deze vordering ten grondslag hebben gelegd dat Meropa c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door ISG door het geven van een valse voorstelling van zaken of op bedrieglijke wijze te bewegen tot overdracht van de aandelen in H&F aan Meropa.

Onderdeel IV.2 klaagt dat het hof art. 21 en 22 Rv (waarheids- en toelichtingsplicht) heeft miskend door niet aan de, volgens ISG c.s., weigerachtige en nalatige proceshouding van Meropa c.s. en Fyffes c.s. nadelige gevolgen te verbinden voor de procespositie van die partijen. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het staat de rechter vrij om aan het niet voldoen aan de in art.

21 en 22 Rv bedoelde verplichtingen de gevolgen te verbinden die hij geraden acht. In cassatie kan niet erover worden geklaagd dat het hof niet (ambtshalve) aan de proceshouding van Meropa c.s. en Fyffes c.s. de gevolgen heeft verbonden die ISG c.s., voor het eerst in cassatie, hebben bepleit.

Anders dan in onderdeel IV.3 wordt betoogd, mocht het hof het verzoek van ISG c.s. tot het geven van een bevel op de voet van art. 162 Rv (openlegging van boeken, bescheiden of geschriften) afwijzen op grond van zijn – in cassatie niet bestreden – oordeel dat er geen enkele aanwijzing bestaat dat de door ISG c.s. bedoelde bescheiden melding maken van de door ISG c.s. gestelde afspraken, en dat zulks zelfs uitermate onwaarschijnlijk is. Onderdeel IV.3 klaagt voorts dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat voor toewijsbaarheid van een verzoek op grond van art. 843a Rv (inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden) is vereist dat het verzoek betrekking moet hebben op bepaalde, met name genoemde bescheiden, en dat zijn oordeel onbegrijpelijk is dat sprake zou zijn van een fishing expedition. De klachten falen. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit feitelijk oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Op grond van art. 4 van de Verordening (EG) 1206/2001 van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (de Bewijsverordening) hebben ISG c.s. het hof verzocht een rogatoire commissie te gelasten om een getuige te doen horen in Ierland. Hierbij hebben ISG c.s. voorgesteld in het formulier op te nemen dat de getuige zal worden geïnstrueerd stukken naar het getuigenverhoor mee te nemen. Het hof heeft dit voorstel niet gevolgd. Hierover klaagt onderdeel IV.4. De klacht faalt. Het hof heeft niet miskend dat het de aangezochte Ierse rechter is die overeenkomstig Iers recht de rogatoire commissie moet uitvoeren. Het hof heeft terecht naar Nederlands recht beoordeeld of reden bestond aan het verzoek van ISG c.s. te voldoen de getuige te instrueren tot overlegging van stukken, heeft geoordeeld dat daartoe geen aanleiding bestond

362

en heeft zodanig verzoek niet aan de Ierse rechter gedaan. Van strijd met art. 10 lid 2 Bewijsverordening is geen sprake.

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt de Haviltexmaatstaf onder 4.4 en de verhouding tussen wanprestatie, onrechtmatige daad, dwaling en bedrog onder 4.20-4.24.

363

RI 2011/19: Exhibitieplicht. Kunnen voormalige commissarissen en bestuurders, ten behoeve van de formulering van hun verweer tegen de aansprakelijk...

Instantie:

Rechtbank Utrecht (Meervoudige Datum: 17 november 2010 handelskamer) Magistraten: Mrs. R.A. Steenbergen, A.M. Verhoef, Zaaknr: 252856 / HA ZA 08-1570 L.A.C. de Vaan Conclusie: LJN: BO4322 Noot: Roepnaam: Wetingang: Rv art. 223, 843a; EVRM art. 6 Essentie Exhibitieplicht.

Het archief van de failliete vennootschap bevindt zich onder de curatoren. Kunnen voormalige commissarissen en bestuurders, ten behoeve van de formulering van hun verweer tegen de aansprakelijkstelling door de curatoren, vorderen dat curatoren het (schaduw)bedrijfsarchief indexeren, op orde brengen en er daarin inzage in geven en stukken uit verstrekken?

Samenvatting Diverse vennootschappen van de Landis-groep zijn failliet. De curatoren hebben de aangetroffen (digitale en papieren) bescheiden ter opslag aangeboden bij Saan Archiefbeheer B.V., waar Landis haar archief ook reeds aanhield. In verband met de afwikkeling van het faillissement hebben de curatoren (tijdelijk) stukken naar hun kantoor verplaatst. In de hoofdzaak zijn de voormalig bestuurders en commissarissen door de curatoren aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort. In dit incident vorderden zij dat de curatoren bij wege van voorlopige voorziening (art. 223 Rv) zal worden bevolen 1. het archief op orde te brengen; 2. een lijst van alle (digitale) bescheiden te verstrekken; 3. op basis daarvan op te vragen stukken onverwijld te verstrekken c.q. de bestuurders en commissarissen onbelemmerd onderzoek te laten doen op het kantoor van de curator; en 4. digitale kopieën te verstrekken van alle e-mailboxen en overige elektronische bestanden van Landis waarover de curatoren beschikken (art. 843a Rv).

Rb.: De voormalig bestuurders en commissarissen betogen dat zij (in de hoofdzaak) in hun verweermogelijkheden worden geschaad doordat de curatoren stukken en digitale bestanden achterhouden en belemmeringen opwerpen bij inzage daarvan en doordat het (schaduw)archief zo slechts is georganiseerd, dat onderzoek daarin nauwelijks mogelijk is. Dit alles in strijd met ‗fair play‘ (Insolad Praktijkregels en ‗Protocol oorzakenonderzoek voor complexe faillissementen‘) en ‗equality of arms‘ (art. 6 EVRM). Welke betekenis aan de Praktijkregels en het Protocol toekomt, wordt daargelaten. Er is niet voldaan aan het vereiste van art. 223 Rv, dat de gevorderde voorlopige voorzieningen samenhangen met de hoofdvordering in de hoofdzaak, nu deze hier slechts tot doel hebben middelen of mogelijkheden te verschaffen ten behoeve van formulering van standpunten in de hoofdzaak. Het beroep op art. 6 EVRM kan niet slagen. Van ongelijke kansen is geen sprake: de toegankelijkheid van het archief is voor alle partijen gelijk. Art. 6 EVRM brengt ook niet met zich, dat elk van partijen toegang dient te krijgen tot alle bewijsmiddelen waarover haar wederpartij kan beschikken. Het Nederlandse procesrecht kent geen algemene exhibitieplicht. Het beroep op art. 843a Rv faalt omdat niet afgifte van bepaalde bescheiden wordt gevorderd, maar inzage in het totale archief van Landis. Van de voormalige bestuurders en commissarissen had mogen worden verwacht dat zij inzage in met name genoemde stukken hadden gevraagd. Daaraan hebben curatoren eerder ook meegewerkt.

Zie ook: • • • • •

•

HR 21 januari 2005, NJ 2005/250 m.nt. PvS, met name r.o. 4.2; HR 18 februari 2000, NJ 2001/259 m.nt. PV (News International PLC c.s./ABN/AMRO Bank); Rb. 's-Gravenhage 12 december 2007, LJN BC5652; J.R. Sijmonsma, ‗Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed‘, Ars Aequi Libri 2007; E.M. Wesseling-van Gent, ‗To Fish or Not To Fish – That‘s the Question‗, in: Het verzamelen van feiten en bewijs, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006; G.R. Rutgers, De Groene Serie Privaatrecht Burgerlijke Rechtsvordering 2002, art. 843a Rv,

364

met name aant. 6.

Wenk: Partijen kunnen, zowel binnen als buiten geding, op de voet van art. 843a Rv inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij zij of hun voorgangers partij zijn.

De vordering wordt ingesteld tegen degene die over de bescheiden beschikt (wat niet dezelfde persoon hoeft te zijn als degene, tegen wie het bewijsmiddel zal worden gebruikt). Onder bescheiden wordt verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, dus niet alleen geschriften maar ook foto‘s, films, geluidsbanden en computerbestanden. De procedure — dit kan ook (vgl. recent Rb. Utrecht 29 december 2010, LJN BO9744) een kort geding zijn — wordt normaliter met een dagvaarding ingeleid, maar kan ook op andere wijze aanhangig worden gemaakt (HR 18 februari 2000). Hier wordt de vordering op de voet van art. 223 Rv (voorlopige voorzieningen binnen het kader van de bodemprocedure) als incident in de reeds aanhangige hoofdzaak ingesteld en mede op dat artikel gebaseerd. Daar maakt de rechtbank echter korte metten mee, aangezien op de voet van art. 223 Rv gevorderde voorzieningen moeten samenhangen met de vordering in de hoofdzaak hetgeen, aldus de rechtbank, niet het geval is als de gevorderde voorzieningen slechts tot doel hebben de eisers in het incident middelen of mogelijkheden te verschaffen ten behoeve van formulering van hun standpunten in de hoofdzaak.

Voor toewijzing van een vordering ex art. 843a Rv geldt een aantal voorwaarden. Ten eerste moet degene die vordert een rechtmatig belang hebben bij zijn vordering. Daarmee hangt het tweede vereiste samen, waar het in deze zaak vooral om draait: er kunnen alleen bepaalde bescheiden gevorderd worden. Het gaat bij dit artikel, zo blijkt al uit de parlementaire geschiedenis, om de situatie waarin de inhoud van een bepaald bewijsmiddel een partij in beginsel wel bekend is, maar zij dit niet in haar bezit heeft. Ten aanzien van dergelijke stukken creëert art. 843a Rv een bijzondere exhibitieplicht; een algemene exhibitieplicht of discovery kent het Nederlandse procesrecht niet. Het artikel laat nadrukkelijk fishing expeditions— het opvragen van algemeen aangeduide stukken bij de wederpartij in de hoop daaruit munitie voor in de procedure te kunnen ontlenen — niet toe. Verder moeten de stukken die worden opgevraagd een rechtsbetrekking betreffen waarbij eiser (of zijn voorganger) partij is. Het is waarschijnlijk (de jurisprudentie wisselt) niet nodig dat ook degene van wie afgifte wordt gevorderd bij de rechtsbetrekking betrokken is of was. Zwaarwichtige redenen of geheimhoudingsplicht kunnen aan afgifte van bescheiden in de weg staan, bovendien is degene die de stukken heeft niet gehouden tot afgifte als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van afschrift van de bescheiden is gewaarborgd.

Hier loopt het, niet verrassend in het licht van de parlementaire geschiedenis, literatuur en (overige) jurisprudentie, mis op het vereiste dat van bepaalde stukken sprake moet zijn. De vordering van de voormalig bestuurders en curatoren van Landis heeft trekken van een vistocht, zij vorderen onder meer inzage in het gehele archief en verstrekking van digitale kopieën vanalle emailboxen en overige elektronische bestanden en van nader, op basis van een door de curatoren te maken lijst, te specificeren stukken. Dat wellicht tot op zekere hoogte sprake was van inequality of arms, verandert de uitkomst dan niet. Het is niet in strijd met art. 6 EVRM dat de ene partij over (significant) meer informatie beschikt dan de andere partij bij een geding. Weliswaar mag niet aan de gelijke kansen van partijen in de weg staan dat de ene partij in een substantieel betere bewijspositie verkeert dan de andere, maar dat brengt nog niet mee dat elk van partijen toegang dient te krijgen tot alle bewijsmiddelen waarover haar wederpartij kan beschikken. Overigens zal (als kleuring) bij de beoordeling van de standpunten van de voormalige bestuurders en commissarissen een rol hebben gespeeld dat — blijkens het vonnis — de curatoren eerder de gelegenheid hebben geboden tot inzage in het archief, maar dat de bestuurders en commissarissen van dat laatste om hen moverende redenen hebben afgezien. Ook hebben de curatoren specifiek aangeduide opgevraagde stukken wel aan hen verstrekt.

Opmerking verdient verder nog, dat een en ander in de (nabije) toekomst (deels) anders zal liggen. Op 1 oktober 2010 is een voorontwerp tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ingediend dat het recht op inzage van bescheiden in civiele zaken verruimt en daarnaast de regeling op een aantal punten beoogt te verduidelijken.

Partij(en) 1. Mr. W.J.M. van Andel, te Vleuten, gemeente Utrecht, 2. Mr. H. Dulack, te Amerongen, gemeente Utrechtse Heuvelrug, in hun hoedanigheid van

365

curatoren in het faillissement van dLandis Group N.V., Landis Group B.V., Landis ICT Group B.V., Detron Zakelijke Netwerken B.V., Detron Group B.V., Detron Metaal B.V., ICT.com B.V., eisers in de hoofdzaak, verweerders in het incident, adv. mr. H. Pasman te Utrecht, tegen 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Gedaagde sub 1, Gedaagde sub 2, Gedaagde sub 3, Gedaagde sub 4, Gedaagde sub 5, Gedaagde sub 6, gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident, adv. mr. M. Griffiths te Amsterdam, en 7. De openbare maatschap van accountants Ernst & Young Accountants, te Eindhoven, gedaagde in de hoofdzaak, adv. mr. M.C. Franken-Schoemaker.

Partijen zullen hierna de curatoren, de voormalig bestuurders en commissarissen en de maatschap Ernst & Young genoemd worden.

Rechtbank: 1.

De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: — de dagvaardingen van 23 en 24 juni 2008, met producties, van de zijde van de curatoren; — de incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, tot afschrift van bepaalde bescheiden ex artikel 843a Rv en tot oproeping in vrijwaring ex artikel 210 Rv van de zijde van de voormalig bestuurders en commissarissen; — de conclusie van antwoord in het incident, met producties, van de zijde van de curatoren; — de akte uitlating producties en overlegging producties van de zijde van de voormalig bestuurders en commissarissen; — het vonnis van de rechtbank van 10 februari 2010 waarbij de rechtbank heeft bevolen dat aansluitend aan de te houden pleidooizitting in het incident een comparitie van partijen wordt gehouden om te bezien of procedure-afspraken kunnen worden gemaakt (regiezitting) en zo mogelijk of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; — de pleidooien in het incident en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken en de pleitnotities.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.

De feiten in het incident

366

2.1.

Op 23 april 2002 hebben de naamloze vennootschap Landis Group N.V. en de tot die groep behorende vennootschappen (hierna gezamenlijk aan te duiden als Landis) surséances van betaling verkregen, met aanstelling van de curatoren als bewindvoerders. Die surséances van betaling zijn nadien, in de periode van 8 juli 2002 tot en met 5 september 2002, omgezet in faillissementen met benoeming van de curatoren als zodanig.

2.2.

De vennootschap naar Schots recht The Royal Bank of Scotland PLC, de naamloze vennootschap KBC Bank N.V., de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V., de vennootschap naar Belgisch recht Banco Monte Paschi Belgio N.V., de vennootschap naar Frans recht Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Pais et D'Ile de France S.A., de naamloze vennootschap Commerz Nederland N.V., de naamloze vennootschap ING Bank N.V., de vennootschap naar Engels recht LB UK RE Holdings LTD. (in administration), de vennootschap naar Engels recht National Westminster Bank PLC, de vennootschap naar Oostenrijks recht Raiffeisen Zentralbank Österreich AG, en de vennootschap naar Frans recht Société Générale S.A., hebben Landis een gesyndiceerde, nietgesecureerde lening verstrekt tot een bedrag van € 175 miljoen. Die lening is in de tweede helft van 2000 tot stand gekomen.

2.3.

De curatoren hebben in augustus 2008 de voormalig bestuurders en commissarissen aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort, dat door de curatoren wordt begroot op ongeveer € 165 miljoen.

2.4.

De curatoren hebben de na de faillietverklaring bij Landis aangetroffen bescheiden (papier en digitaal) ter opslag aangeboden bij de besloten vennootschap Saan Archiefbeheer B.V. te Utrecht (hierna te noemen Saan), waar Landis haar archief aanhield.

3.

De vordering in de hoofdzaak

3.1.

De vordering in de hoofdzaak van de curatoren jegens de voormalig bestuurders en commissarissen strekt ertoe —kort weergegeven en voor zover thans van belang— dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de voormalig bestuurders en commissarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur c.q. toezicht.

3.2.

De vordering in de hoofdzaak richt zich tevens tegen de maatschap Ernst & Young, de accountant van Landis. De vordering in de hoofdzaak van de curatoren jegens de maatschap Ernst & Young strekt ertoe —kort weergegeven en voor zover thans van belang— dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat ook Ernst & Young hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort op grond van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad.

4.

De vordering in het incident

367

a) tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv en tot ontvangst van afschrift van bepaalde bescheiden ex artikel 843a Rv

4.1.

De voormalig bestuurders en commissarissen vorderen in dit incident dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij wijze van voorlopige voorziening: (i) de curatoren zal bevelen van de documenten in het bij Saan opgeslagen archief binnen twee maanden na betekening van het vonnis in het incident een deugdelijke archieflijst aan de voormalig bestuurders en commissarissen te verstrekken, waarop eenvoudig en snel is terug te vinden waar ieder individueel bij Saan aanwezig document zich bevindt; (ii) de curatoren zal bevelen binnen twee maanden na betekening van het vonnis in het incident het bij Saan opgeslagen archief op orde te brengen, zodanig dat op basis van de te verstrekken archieflijst stukken uit het archief van Landis eenvoudig en snel kunnen worden opgevraagd en gevonden; (iii) de curatoren zal bevelen telkens onverwijld (binnen drie werkdagen nadat erom is gevraagd) de stukken te verstrekken die de voormalig bestuurders en commissarissen op basis van de op te stellen archieflijst uit het archief bij Saan zullen opvragen, door verzending per gewone post aan hun advocaten; (iv) de curatoren zal bevelen binnen twee weken na betekening van het vonnis in het incident van de documenten in het Schaduwarchief een deugdelijke archieflijst aan de voormalig bestuurders en commissarissen te verstrekken, waarop eenvoudig en snel is terug te vinden waar ieder individueel in het Schaduwarchief aanwezig document zich bevindt; (v) de curatoren zal bevelen telkens onverwijld (binnen drie werkdagen nadat erom is gevraagd) de stukken te verstrekken die de voormalig bestuurders en commissarissen op basis van de op te stellen archieflijst uit het Schaduwarchief zullen opvragen, door verzending per gewone post aan hun advocaten, althans —subsidiair— de curatoren zal bevelen de voormalig bestuurders en commissarissen onverwijld na betekening van het vonnis in het incident onbelemmerde toegang te verstrekken tot het Schaduwarchief op het kantoor van mr. Van Andel, opdat zij daarin ongehinderd onderzoek kunnen verrichten en ter plaatse stukken kunnen inzien en kopiëren op dezelfde kopieerfaciliteiten waarvan de curatoren en hun kantoorgenoten doorgaans gebruikmaken; (vi) de curatoren zal bevelen binnen twee weken na betekening van het vonnis in het incident aan de voormalig bestuurders en commissarissen digitale kopieën te verstrekken van alle e-mailboxen en overige elektronische bestanden van Landis waarover de curatoren beschikken; en (vii)

368

de curatoren zal bevelen binnen twee maanden na betekening van het vonnis in het incident een deugdelijk overzicht van alle digitale bestanden waarover de curatoren beschikken aan de voormalig bestuurders en commissarissen te verstrekken; een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad en onder bepaling dat (a) pas zal worden voortgeprocedeerd in de hoofdzaak wanneer integraal aan de onderdelen (i) tot en met (vii) is voldaan, (b) de equality of arms zodoende hersteld zal zijn en (c) de voormalig bestuurders en commissarissen vervolgens voldoende tijd hebben gehad hun verweer in de hoofdzaak, op basis van de door voldoening aan (i) tot en met (vii) verkregen informatie, nader vorm te geven en op schrift te stellen, en voorts voor ieder bevel op straffe van een dwangsom van € 10.000, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, voor elke dag (een deel daarvan inbegrepen) dat niet volledig aan het desbetreffende bevel wordt voldaan, zulks met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de curatoren in de kosten van dit incident.

4.2.

De voormalig bestuurders en commissarissen hebben aangevoerd dat de curatoren stukken waarover zij wel beschikken achterhouden, dat stukken onder verantwoordelijkheid van de curatoren zijn verdwenen en dat het (schaduw)archief van Landis zodanig slecht is geïndexeerd en gearchiveerd dat onderzoek in het archief (zowel het papieren als het digitale archief) voor de voormalig bestuurders en commissarissen nauwelijks mogelijk is, waardoor zij in hun verweermogelijkheden worden geschaad. Naar de stelling van de voormalig bestuurders en commissarissen hebben zij dan ook bij de gevorderde incidentele voorlopige voorziening belang.

4.3.

Daarnaast werpen de curatoren —naar de stelling van de voormalig bestuurders en commissarissen— telkens belemmeringen op bij de inzage van stukken en de digitale bestanden, waardoor zij eveneens in hun verweermogelijkheden worden geschaad. In verband daarmee vorderen de voormalig bestuurders en commissarissen afgifte van de stukken en de digitale bestanden, voor zover nodig tevens op grond van het bepaalde in artikel 843a Rv. 4.4.

De voormalig bestuurders en commissarissen hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat de handelwijze van de curatoren in strijd is met het beginsel van ‗fair play‘. Zij hebben zich tevens beroepen op het in artikel 6 van het Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde beginsel van ‗equality of arms‘.

4.5.

De curatoren betwisten dat zij belemmeringen hebben opgeworpen en dat zij in strijd met de beginselen van ‗equality of arms‘ en ‗fair play‘ hebben gehandeld. Zij hebben daartoe aangevoerd dat zij voortdurend, en voor zover zij daar de beschikking over hadden, de voormalig bestuurders en commissarissen in de gelegenheid hebben gesteld kennis te nemen van stukken en digitale bestanden uit het Landis-archief.

4.6.

369

De rechtbank zal hierna —voor zover nodig— op de overige stellingen van partijen ingaan.

5.

De beoordeling in het incident

a) tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv en tot ontvangst van afschrift van bepaalde bescheiden ex artikel 843a Rv

Algemeen

5.1.

De voormalig bestuurders en commissarissen betogen dat de curatoren in strijd handelen met de Praktijkregels van Insolad en het door mr. R.J. Schimmelpenninck gepubliceerde ‗Protocol oorzakenonderzoek voor complexe faillissementen‘. Die publicatie behelst een voorstel voor een protocol waarin is vastgelegd hoe de curator zijn onderzoek in grote faillissementen dient in te richten en waarin tevens beginselen van ‗fair play‘ zijn opgenomen. Zij stellen dat de curatoren onzorgvuldig en in strijd met die beginselen van ‗fair play‘ hebben gehandeld.

5.2.

Daargelaten de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan deze Praktijkregels en het voorstel voor een protocol —partijen verschillen daarover van mening— kunnen de stellingen die de voormalig bestuurders en commissarissen in verband daarmee naar voren hebben gebracht slechts aan de orde komen voor zover die van belang zijn bij de beoordeling of de incidentele vordering toewijsbaar is.

5.3.

De voormalig bestuurders en commissarissen beroepen zich daarnaast op het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces dat meebrengt dat partijen gelijke kansen moeten krijgen hun zaak aan de rechter voor te leggen. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de door hen ingestelde vorderingen er toe leiden dat de ongelijkheid die thans tussen partijen bestaat wordt weggenomen en dat daarmee een ‗equality of arms‘ wordt gecreëerd. De rechtbank zal daarop hierna ingaan bij de beoordeling van de vorderingen.

5.4.

De voormalig bestuurders en commissarissen uiten in dit incident tevens bezwaren tegen de wijze van totstandkoming van een op verzoek van de curatoren uitgebracht rapport van de onderzoekscommissie en de wijze van totstandkoming van de rapportage van de door de Ondernemingskamer benoemde enquêteurs. Die bezwaren bestaan daaruit dat die rapportages gebaseerd zijn op eenzijdig door de curatoren aangeleverde informatie. In verband met die door de voormalig bestuurders en commissarissen geuite bezwaren is tussen partijen in dit incident een debat ontstaan. Het antwoord op de vraag of die geuite bezwaren terecht zijn, moet echter in het kader van de bewijswaardering in de hoofdzaak worden beoordeeld en gaat het kader van dit incident te buiten. Daarop zal thans dan ook niet worden ingegaan.

De provisionele vordering

5.5.

370

De vorderingen van de voormalig bestuurders en commissarissen onder (i), (ii), (iv) en (vii) strekken ertoe dat de curatoren het (schaduw)archief op orde zullen brengen en daarvan en van de digitale bestanden deugdelijke archieflijsten zullen opstellen. De vorderingen onder (iii), (v) en (vi) strekken tot afgifte van stukken en digitale bestanden en tot het verlenen van toegang en tot het doen van ongehinderd onderzoek op het kantoor van mr. Van Andel.

5.6.

De rechtbank stelt voorop dat is gebleken dat geen zelfstandig ‗Schaduwarchief‘ bestaat. Hetgeen door de voormalig bestuurders en commissarissen als zodanig wordt aangeduid, betreft stukken uit het archief van Saan die de curatoren (tijdelijk) uit het archief bij Saan hebben gelicht en die zich op hun kantoor bevinden in verband met de afwikkeling van het faillissement. Ook namens de voormalig bestuurders en commissarissen is tijdens het pleidooi aangegeven dat met het ‗Schaduwdossier‘ wordt bedoeld de door de curatoren uit het archief van Saan gelichte stukken die zij relevant achten en die zich op hun kantoor bevinden. Dit betreft echter geen afzonderlijk archief, maar maakt deel uit van het archief dat zich voor het overige bij Saan bevindt. Teneinde te voorkomen dat de indruk wordt gewekt dat sprake is van twee los van elkaar bestaande Landisarchieven, zal de rechtbank hierna de stukken en de digitale bestanden die zich bij Saan bevinden én de stukken en digitale bestanden die zich —tijdelijk— bij de curatoren bevinden gezamenlijk aanduiden als het Landis-archief of archief.

5.7.

Bij een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv geldt als uitgangspunt dat deze samenhangt met de hoofdvordering en dat deze strekt tot het bevelen van een voorlopige maatregel in het kader van het geding in de hoofdzaak en voor de duur daarvan. De provisionele vordering is naar haar aard dan ook gericht op het treffen van een maatregel van voorlopige aard, te weten voor de duur van het geding. Voor zover de voormalig bestuurders en commissarissen hun incidentele vorderingen dan ook op het bepaalde in artikel 223 Rv baseren, moet worden beoordeeld of het vorderingen betreft in de hiervoor vermelde zin.

5.8.

De door de voormalig bestuurders en commissarissen ingestelde vorderingen (het op orde brengen van het archief, het opstellen van archieflijsten door de curatoren, het afgeven van stukken, het verstrekken van digitale bestanden, het verlenen van toegang en het doen van ongehinderd onderzoek op het kantoor van mr. Van Andel) voldoen niet aan de hier geldende vereisten. Met name is niet voldaan aan de eis dat de gevorderde voorlopige voorzieningen samenhangen met de hoofdvordering in de hoofdzaak. Van die samenhang is immers, gelet op de strekking van artikel 223 lid Rv, geen sprake indien de gewenste voorlopige voorzieningen, zoals de onderhavige, slechts tot doel hebben de incidentele eisers middelen of mogelijkheden te verschaffen ten behoeve van de formulering van hun standpunten in de hoofdzaak.

5.9.

Voor zover de voormalig bestuurders en commissarissen zich met betrekking tot deze vorderingen beroepen op het bepaalde in artikel 6 van het EVRM, kan dit beroep niet slagen. Van ongelijke kansen om de zaak aan de rechter voor te kunnen leggen is geen sprake, nu partijen in zoverre in dezelfde situatie verkeren. De huidige toegankelijkheid van het archief en de mate waarin van de archiefinhoud lijsten zijn opgesteld, gelden immers gelijkelijk voor alle partijen.

Exhibitie

5.10.

371

De rechtbank leidt echter uit de stellingen van de voormalig bestuurders en commissarissen af, dat zij hun vorderingen tot afgifte dan wel inzage tevens baseren op het bepaalde in artikel 843a Rv. 5.11.

Vaststaat dat de curatoren het archief van Landis onder hun berusting hebben. Daarmee beschikken zij als eisers in de hoofdzaak over een aanzienlijke hoeveelheid gegevens, waarover de voormalig bestuurders en commissarissen als gedaagden in de hoofdzaak niet kunnen beschikken.

Dit is echter niet zonder meer in strijd met het in artikel 6 EVMR neergelegde beginsel van ‗equality of arms‘. De omstandigheid dat een van partijen over een substantieel betere bewijspositie beschikt mag dit weliswaar niet in de weg staan, maar het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel brengt nog niet mee dat elk van partijen toegang dient te krijgen tot alle bewijsmiddelen waarover haar wederpartij kan beschikken.

Een algemene exhibitieplicht kent het Nederlands procesrecht niet. Wel kan de rechter op grond van het bepaalde in artikel 22 Rv bevelen dat een bepaalde partij stukken in het geding brengt, maar een partij kan dit op grond van gewichtige redenen weigeren.

5.12.

Daarnaast bestaat de mogelijk voor een partij om op grond van artikel 843a Rv inzage te verkrijgen in stukken waarover hijzelf niet beschikt, zoals thans aan de orde.

5.13.

Voor toewijzing van een incidentele vordering ex artikel 843a Rv dient aan vier cumulatieve voorwaarden te worden voldaan: 1) degene die vordert dient een rechtmatig belang bij zijn vordering te hebben, 2) de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden, 3) de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is, 4) de vordering moet zijn gericht tegen degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

Indien aan deze vier voorwaarden is voldaan, is degene die de stukken waarvan afgifte wordt gevraagd niettemin niet gehouden deze af te geven, indien a) gewichtige redenen zich daartegen verzetten of b) redelijkerwijze aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder afgifte van de gevraagde stukken is gewaarborgd.

5.14.

372

Naar het oordeel van de rechtbank hebben de voormalig bestuurders en commissarissen niet aan het hiervoor onder 2) vermelde vereiste voor toewijzing van een incidentele vordering ex artikel 843a Rv voldaan. De voormalig bestuurders en commissarissen vorderen immers geen afgifte van dan wel inzage in met name genoemde (digitale) bescheiden, maar afgifte van dan wel inzage in het totale (papieren en digitale) archief van Landis dat zich onder de curatoren bevindt. Het had op de weg van de voormalig bestuurders en commissarissen gelegen duidelijk aan te geven in welke met name genoemde stukken en digitale bestanden zij inzage wensen. Dit mocht van hen worden verwacht, nu zij — als de voormalig bestuurders en commissarissen van Landis — geacht moeten worden op de hoogte te zijn van de stukken en digitale bestanden die zich in het Landis-archief bevinden en die voor hen van belang kunnen zijn.

5.15.

De stelling van de voormalig bestuurders en commissarissen dat een aantal stukken en digitale bestanden zich niet meer in het archief bevinden, omdat die zijn weggegooid dan wel omdat door de curatoren ondernemingen zijn verkocht, maakt dit niet anders. Voor zover de curatoren die stukken en digitale bestanden niet meer onder hun berusting hebben, om welke reden dan ook, kunnen zij ook niet verplicht worden tot inzage daarin dan wel afgifte daarvan. Zij verkeren daartoe dan immers in de onmogelijkheid.

5.16.

De rechtbank stelt dan ook vast dat de curatoren zich jegens de voormalig bestuurders en commissarissen terecht op het standpunt hebben gesteld dat indien de voormalig bestuurders en commissarissen (digitale) bescheiden willen inzien en daarvan afschrift willen, zij dienen aan te geven welke bescheiden het betreft. Uit de door de curatoren bij hun conclusie van antwoord in het incident overgelegde producties (onder meer de producties 179 tot en met 203) blijkt dat voor zover dit door de voormalig bestuurders en commissarissen is verzocht, zij ook in de gelegenheid zijn gesteld met name te noemen stukken in te zien. Zij hebben van die stukken afschriften verkregen. Voorts is hen de gelegenheid geboden tot inzage in het archief. Dat de voormalig bestuurders en commissarissen om hen moverende redenen daarvan hebben afgezien, kan in redelijkheid niet aan de curatoren worden tegengeworpen. Gelet op het belang dat de voormalig bestuurders en commissarissen stellen te hebben bij inzage in die stukken, ligt het voor de hand dat het tijds- en kostenaspect dat met de inzage gemoeid zou zijn voor hen niet van doorslaggevende betekenis is. Daar komt bij dat de voormalig bestuurders en commissarissen de tijd en kosten die daarmee gemoeid zijn zelf kunnen beperken door aan de curatoren inzage van met name genoemde stukken en digitale bestanden te verzoeken. Dat de curatoren daartoe niet bereid zijn, is niet gebleken. De omstandigheid dat — zoals de voormalig bestuurders en commissarissen stellen — er drie versies van de archieflijst zijn en de inhoud van bepaalde archiefdozen niet (volledig) overeenkwam met hetgeen op de archieflijst was vermeld, maakt dit niet anders. Het betreft immers een zeer omvangrijk archief, zodat aannemelijk is dat — zoals de curatoren aanvoeren — de archieflijsten in de loop der tijd aangevuld moesten worden en dat bij het opbergen van de stukken mogelijk een vergissing is gemaakt.

Conclusie

5.17.

Het hiervoor overwogene leidt dan ook tot de conclusie dat het onder (i) tot en met (vii) gevorderde moet worden afgewezen.

5.18.

De voormalig bestuurders en commissarissen hebben de rechtbank verzocht voor zover het tussenvonnis de gehele of gedeeltelijke afwijzing behelst van hetgeen — anders dan als voorlopige

373

voorziening — is gevorderd, op grond van artikel 337 lid 2 Rv te bepalen dat tussentijds hoger beroep mogelijk is.

Voor zover die situatie zich voordoet, zal de rechtbank het verzoek niet honoreren, nu onvoldoende gronden bestaan om van de in artikel 337 lid 1 Rv neergelegde hoofdregel af te wijken.

5.19.

De voormalig bestuurders en commissarissen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. b)

tot oproeping in vrijwaring ex artikel 210 Rv

5.20.

De voormalig bestuurders en commissarissen vorderen in het vrijwaringsincident dat haar wordt toegestaan de vennootschap naar Schots recht The Royal Bank of Scotland PLC, de naamloze vennootschap KBC Bank N.V., de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V., de vennootschap naar Belgisch recht Banco Monte Paschi Belgio N.V., de vennootschap naar Frans recht Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Pais et D'Ile de France S.A., de naamloze vennootschap ING Bank N.V., de vennootschap naar Engels recht LB UK RE Holdings LTD. (in administration), de vennootschap naar Engels recht National Westminster Bank PLC, de vennootschap naar Oostenrijks recht Raiffeisen Zentralbank Österreich AG, en de vennootschap naar Frans recht Société Générale S.A. (en hun eventuele rechtsopvolgers onder bijzondere of algemene titel), in vrijwaring op te roepen.

5.21.

Tijdens het pleidooi hebben de voormalig bestuurders en commissarissen hun vordering in dit incident vermeerderd in die zin dat tevens in vrijwaring moet worden opgeroepen de naamloze vennootschap Commerz Nederland N.V., nu die bank eveneens deel uitmaakte van het syndicaat dat de lening aan Landis heeft verstrekt.

De curatoren hebben tijdens het pleidooi meegedeeld dat zij geen bezwaar hebben tegen die vermeerdering van eis in het vrijwaringsincident, zodat de rechtbank hierna op die vermeerderde vordering tot oproeping in vrijwaring zal beslissen.

5.22.

De curatoren hebben zich ten aanzien van de vordering van de voormalig bestuurders en commissarissen in het vrijwaringsincident gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

5.23.

De rechtbank is van oordeel dat de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring moet worden toegewezen, nu de aangevoerde en niet weersproken gronden die vordering kunnen dragen.

5.24.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in het incident tot oproeping in vrijwaring geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.

De beslissing

De rechtbank

374

in het incident

tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv en tot ontvangst van afschrift van bepaalde bescheiden ex artikel 843a Rv 6.1. wijst het gevorderde af, 6.2. veroordeelt de voormalig bestuurders en commissarissen in de kosten van het incident, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 904, tot oproeping in vrijwaring ex artikel 210 Rv 6.3. staat de voormalig bestuurders en commissarissen toe dat tegen de terechtzitting van woensdag 22 december 2010 worden gedagvaard: — de vennootschap naar Schots recht The Royal Bank of Scotland PLC, — de naamloze vennootschap KBC Bank N.V., — de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V., — de vennootschap naar Belgisch recht Banco Monte Paschi Belgio N.V., — de vennootschap naar Frans recht Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Pais et D'Ile de France S.A., — de naamloze vennootschap ING Bank N.V., — de vennootschap naar Engels recht LB UK RE Holdings LTD. (in administration), — de vennootschap naar Engels recht National Westminster Bank PLC, — de vennootschap naar Oostenrijks recht Raiffeisen Zentralbank Österreich AG, —

375

de vennootschap naar Frans recht Société Générale S.A., — de naamloze vennootschap Commerz Nederland N.V (en hun eventuele rechtsopvolgers onder bijzondere of algemene titel), 6.4. compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,in de hoofdzaak 6.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 23 februari 2011 voor conclusie van antwoord.

376

JOR 2012/193 Rechtbank 's-Gravenhage 2 februari 2011, HA ZA 10-1616. ( mr. Groeneveld-Stubbe ) Coöperatieve Rabobank Westland UA te Naaldwijk, eiseres in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove, tegen J.C. van Elderen te ‘s-Gravenzande, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. N. Sickler-Overeem.

Exhibitieplicht, Toegewezen vordering tot verschaffen inzage bankafschriften ex art. 843a Rv, Schending van afspraak om debiteuren van verpande vorderingen op een bepaalde bankrekening te laten betalen [Rv - 843a]

» Samenvatting In Nederland bestaat geen algemene exhibitieplicht voor partijen, in die zin dat partijen jegens elkaar verplicht kunnen worden tot het verschaffen van informatie en documenten. De wetgever heeft voor het opvragen van/inzage in bescheiden in en buiten rechte een specifiek wetsartikel, te weten art. 843a Rv, in het leven geroepen waarin vereisten zijn opgenomen waaraan moet worden voldaan voordat bescheiden overgelegd hoeven te worden. Deze vereisten kunnen niet terzijde worden geschoven door de bescheiden te vorderen onder de noemer van voorlopige voorziening.

De vordering van de bank zal dan ook worden aangemerkt als een incidentele vordering ex art.

843a Rv. De toewijsbaarheid van de vordering ex art. 843a Rv is op grond van lid 1 aan drie cumulatieve voorwaarden verbonden. Ten eerste dient de bank een rechtmatig belang te hebben.

De bank heeft een rechtmatig belang bij de terbeschikkingstelling van de bedoelde bankafschriften.

De bank zal in de schadestaatprocedure immers moeten stellen en zo nodig moeten bewijzen dat er meer debiteuren op de rekening(en) van verweerster (in het incident) hebben betaald. De bankafschriften van verweerster kunnen hiertoe informatie bevatten. Ten tweede moet de vordering ―bepaalde bescheiden‖ betreffen. De vordering is voldoende bepaald. Immers, de bank wenst inzage in de bankafschriften over een bepaalde periode en voor één bepaalde bank. Ten derde dient de bank partij te zijn bij de rechtsbetrekking waarop de bescheiden zien. Ook aan dit vereiste is voldaan. De bankafschriften zien niet alleen op de rechtsbetrekking tussen verweerster en Fortis Bank, maar daarnaast hebben zij ook betrekking op de rechtsbetrekking tussen de bank en verweerster. Tussen deze partijen bestaat immers een rechtsbetrekking op grond van onrechtmatige daad. Daarmee is voldaan aan het vereiste van art. 843a Rv. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten in het incident en in de hoofdzaak 2.1. Van Elderen is de echtgenote van de heer N.L. van Geest jr. (hierna te noemen: ―Van Geest‖).

Van Geest exploiteerde een glastuinbouwbedrijf.

2.2. In verband met de financiering van dit bedrijf, heeft Van Geest op 14 juli 2006 een financieringsovereenkomst met de Rabobank gesloten. Tot zekerheid van de terugbetaling van de financiering heeft Van Geest aan de Rabobank onder meer bij onderhandse akte van 30 maart 1992 een pandrecht verstrekt op al zijn debiteurenvorderingen.

377

2.3. In de financieringsovereenkomst van 14 juli 2006 is voorts – voor zover relevant – bepaald: ―(...)

De reeds bestaande zekerheden strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden financiering. (...)

Nadere afspraken (...)

Wij gaan ervan uit dat u al uw bankzaken, waaronder het betalingsverkeer, via de bank regelt. (...)‖ Uit de financieringsovereenkomst (pagina 7 van de overeenkomst) blijkt dat met ―de bank‖ de Rabobank wordt bedoeld.

2.4. Bij brief van 23 juli 2009 heeft de Rabobank de financieringsovereenkomst opgezegd en heeft zij Van Geest gesommeerd binnen vier maanden het openstaande saldo, de rente en de incassokosten aan haar te voldoen.

2.5. Voorts is de Rabobank overgegaan tot het uitwinnen van de aan haar verstrekte zekerheden.

In maart 2010 heeft de Rabobank aan de debiteuren van Van Geest mededeling gedaan van haar pandrecht.

2.6. Naar aanleiding van deze mededeling heeft Fa. J.W. Knoppert en Zn. bij brief van 11 maart 2010 aan de Rabobank een kopie van een factuur van Van Geest van 25 november 2009 gestuurd.

Fa. J.W. Knoppert en Zn. heeft deze factuur (€ 29.976,10) betaald op de bankrekening (80.65.96.112) ten name van Van Elderen. Dit is een rekening gehouden bij de Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna te noemen: ―de Fortis Bank‖).

2.7. Op 1 december 2009 heeft G.H.M. Gerichhausen een bedrag van € 54.264,-- naar de bankrekening van Van Elderen (80.65.96.112) overgemaakt, onder vermelding van ―N.L. van Geest, rek. nr. 075/2009‖.

2.8. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 maart 2010 heeft de Rabobank – kort gezegd – verlof verkregen voor het leggen van repeterend conservatoir derdenbeslag onder de Fortis Bank ten laste van Van Elderen. Bij exploten van 16 maart 2010, 23 maart 2010, 30 maart 2010 en 6 april 2010 heeft de Rabobank voornoemd beslag doen leggen.

3. Het geschil in het incident en in de hoofdzaak 3.1. De Rabobank vordert na vermeerdering van eis – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank: i. in het incident: bij wijze van voorlopige voorziening Van Elderen veroordeelt om binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis bankafschriften van al haar bankrekeningen bij de Fortis Bank over de periode van 24 juli 2009 tot en met 31 juli 2010 ter beschikking te stellen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag; ii. in de hoofdzaak: – Van Elderen veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 84.240,--, te vermeerderen met wettelijke rente;

378

– Van Elderen veroordeelt tot betaling van alle door de Rabobank geleden en nog te lijden overige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; iii. in het incident en in de hoofdzaak: Van Elderen veroordeelt in de kosten van de procedure in het incident en in de hoofdzaak, inclusief de beslagkosten.

3.2. De Rabobank legt – kort gezegd – het volgende aan haar vordering in de hoofdzaak ten grondslag. Van Geest is met haar overeengekomen dat de betalingen van debiteuren van Van Geest op een bij de Rabobank gehouden rekening zouden plaatsvinden. Van Geest heeft deze betalingen echter laten verrichten op de bankrekening van Van Elderen. Van Geest is hierdoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de Rabobank. Van Elderen handelt onrechtmatig jegens de Rabobank, omdat zij hiervan profiteert, aldus nog steeds de Rabobank. Indien deze betalingen op een rekening bij de Rabobank waren verricht, konden deze worden gebruikt om de schuld van Van Geest aan de Rabobank af te kunnen lossen. Volgens de Rabobank heeft zij derhalve schade geleden.

3.3. Aan de vordering in het incident legt de Rabobank ten grondslag dat Van Elderen tot op heden heeft geweigerd inzage te geven in haar lopende rekening(en) bij de Fortis Bank. De Rabobank vermoedt dat er door meer debiteuren betalingen zijn gedaan op de rekening van Van Elderen. De Rabobank wil daarom inzage verkrijgen in de afschriften van deze rekeningen om dit te kunnen beoordelen.

3.4. Van Elderen voert zowel in de hoofdzaak als in het incident verweer.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling In de hoofdzaak 4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat op verzoek van Van Geest door twee debiteuren een bedrag van € 29.976,10 en een bedrag van € 54.264,-- is overgemaakt op de bankrekening van Van Elderen. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of Van Geest hiermee toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens de Rabobank en zo ja, of Van Elderen van deze tekortkoming heeft geprofiteerd en als gevolg daarvan onrechtmatig jegens de Rabobank heeft gehandeld.

4.2. Van Elderen heeft erkend dat Van Geest tot zekerheid van de terugbetaling van de financiering, de debiteurenvorderingen heeft verpand. De rechtbank kan Van Elderen niet volgen in haar verweer dat de pandakte uit 1992 niet is ondertekend door de toenmalige echtgenote van Van Geest en dat deze vernietigbaar is op grond van artikel 1:88 BW. Daargelaten de vraag of in dit geval de toenmalige echtgenote van Van Geest op grond van artikel 1:88 BW toestemming had moeten verlenen aan de vestiging van het pandrecht, heeft Van Geest ter comparitie verklaard dat zijn toenmalige echtgenote geen beroep op vernietiging heeft gedaan. Dit is op grond van artikel 1:89 BW wel vereist. Gelet hierop gaat de rechtbank aan dit verweer van Van Elderen voorbij.

4.3. Voorts heeft Van Elderen aangevoerd dat Van Geest niet heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de financieringsovereenkomst. Volgens Van Elderen kon Van Geest zolang de Rabobank aan de debiteuren nog geen mededeling van het pandrecht had gedaan, zelf bepalen op welke rekening zijn debiteuren de vorderingen zouden betalen. Dit verweer wordt door de rechtbank verworpen. In de financieringsovereenkomst is immers bepaald dat Van Geest al het betalingsverkeer via de Rabobank moest laten verlopen. De rechtbank leest deze bepaling aldus dat Van Geest zijn debiteuren diende te laten betalen op een bij de Rabobank gehouden rekening.

Ter comparitie heeft Van Geest ook verklaard dat de betalingen door zijn debiteuren altijd werden verricht op een rekening bij de Rabobank. Nu – in ieder geval – twee betalingen niet op een rekening bij de Rabobank zijn gestort, is Van Geest in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de financieringsovereenkomst.

379

4.4. De rechtbank kan Van Elderen voorts niet volgen in haar stelling dat het geen betalingen van debiteuren van het bedrijf van Van Geest betrof, maar dat de betalingen zijn gedaan voor werkzaamheden die Van Geest in zijn vrije tijd, buiten zijn onderneming, heeft verricht. Dit is niet nader door Van Elderen onderbouwd. Bovendien valt ten aanzien van de betalingen van € 29.976,10 en € 54.264,-- naar het oordeel van de rechtbank zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Van Geest bedragen van deze omvang in zijn vrije tijd verdiend zou hebben.

4.5. Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat Van Geest toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn financieringsovereenkomst met de Rabobank door twee debiteuren opdracht te geven de facturen op naam en rekening van Van Elderen te betalen. Dat de Rabobank zelf in crediteursverzuim verkeerde, zoals door Van Elderen is aangevoerd, kan niet worden gevolgd. Immers, gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van een eigen verbintenis van de Rabobank jegens Van Geest en dat Van Geest in dat verband gebruik mocht maken van zijn opschortingsbevoegdheid.

4.6. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de beantwoording van de vraag of Van Elderen onrechtmatig ten opzichte van de Rabobank heeft gehandeld De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend gelet op het volgende.

Vast staat dat de bewuste betalingen op de rekening van Van Elderen zijn gestort. Ter comparitie heeft Van Elderen verklaard dat zij met Van Geest heeft besproken dat de betalingen, vanwege de financiële problemen bij het bedrijf van Van Geest, op haar rekening zouden worden overgemaakt in plaats van op de rekening van Van Geest bij de Rabobank, zoals gebruikelijk was. Kennelijk wist Van Elderen dat betalingen van debiteuren van Van Geest altijd op een bij de Rabobank gehouden rekening werden gestort. Ook heeft Van Elderen ter comparitie toegegeven dat zij niet onnozel was en best wist wat er speelde. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat Van Elderen wel op de hoogte was van de verplichtingen van Van Geest jegens de Rabobank. Door desondanks mee te werken aan het omleiden van die betalingen naar haar eigen bankrekening en daarmee aan het onttrekken van deze vorderingen aan het pandrecht van de Rabobank heeft zij onrechtmatig gehandeld ten opzichte van de Rabobank. Daardoor is zij verplicht de daaruit voor de Bank voortvloeiende schade, bestaande uit het totale bedrag dat door debiteeren van Van Geest op haar rekening is gestort, te vergoeden. Daarbij is niet relevant of zij van die betalingen al dan niet heeft geprofiteerd.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat nu de bewuste betalingen op de bankrekening van Van Elderen zijn gestort, er in beginsel van dient te worden uit gegaan dat zij van deze betalingen wel degelijk heeft geprofiteerd. Dat zou anders kunnen zijn als zou blijken dat deze betalingen uitsluitend zijn aangewend voor het voldoen van crediteuren van Van Geest. Dat dat het geval is wordt door haar echter wel gesteld maar in het geheel niet feitelijk onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van bankafschriften waaruit van deze betalingen aan crediteuren van Van Geest blijkt.

4.7. Van Elderen heeft nog aangevoerd dat de Rabobank onzorgvuldig ten opzichte van Van Geest heeft gehandeld door het aan hem verleende krediet vanaf 23 juli 2009 op te zeggen en daarna geen financiering meer te verstrekken en door in strijd met de daarover volgens haar gemaakte afspraken, de kosten van arbeid en energie ten behoeve van het bedrijf van Van Geest na november 2009 niet meer te betalen. De rechtbank passeert dit verweer nu dit niet afdoet aan het onrechtmatig handelen van Van Elderen.

4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de vordering tot betaling van een bedrag van € 84.240,-- worden toegewezen, evenals de onbetwiste wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf 1 april 2010.

4.9. De rechtbank is voorts van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de Rabobank als gevolg van de handelwijze van Van Geest en Van Elderen meer schade heeft geleden dan het bedrag van € 84.240,--. Het is evenwel niet mogelijk in deze procedure te begroten om welk bedrag het precies gaat. De rechtbank zal derhalve naar de schadestaatprocedure verwijzen.

4.10. Van Elderen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.

380

In het incident 4.11. Met de gevorderde provisionele vordering wenst de Rabobank inzage te verkrijgen in de bankafschriften van Van Elderen van al haar bankrekeningen bij Fortis Bank. De rechtbank is van oordeel dat dergelijke bescheiden niet bij wege van een provisionele voorziening kunnen worden verkregen. In Nederland bestaat geen algemene exhibitieplicht voor partijen, in die zin dat partijen jegens elkaar verplicht kunnen worden tot het verschaffen van informatie en documenten. De wetgever heeft voor het opvragen van/inzage in bescheiden in en buiten rechte een specifiek wetsartikel, te weten artikel 843a Rv, in het leven geroepen waarin vereisten zijn opgenomen waaraan moet worden voldaan voordat bescheiden overgelegd hoeven worden. Deze vereisten kunnen niet terzijde worden geschoven door de bescheiden te vorderen onder de noemer van voorlopige voorziening. De rechtbank zal de vordering van de Rabobank dan ook aanmerken als een incidentele vordering ex artikel 843a Rv. 4.12. De toewijsbaarheid van de vordering op grond van artikel 843a Rv is op grond van lid 1 aan drie cumulatieve voorwaarden verbonden. Ten eerste dient de Rabobank een rechtmatig belang te hebben. Ten tweede moet de vordering ―bepaalde bescheiden‖ betreffen. Ten derde dient de Rabobank partij te zijn bij de rechtsbetrekking waarop de bescheiden zien. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat desalniettemin geen gehoudenheid tot overlegging indien daarvoor gewichtige redenen bestaan, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

4.13. De rechtbank is van oordeel dat de Rabobank een rechtmatig belang heeft bij de terbeschikkingstelling van de bedoelde bankafschriften. De Rabobank zal in de schadestaatprocedure immers moeten stellen en zo nodig moeten bewijzen dat er meer debiteuren op de rekening(en) van Van Elderen hebben betaald. De bankafschriften van de rekeningen van Van Elderen kunnen hiertoe informatie bevatten.

4.14. Daarnaast is de vordering van de Rabobank voldoende bepaald en is voldaan aan het vereiste van een bestaande rechtsbetrekking. Immers, de Rabobank wenst inzage in de bankafschriften over een bepaalde periode en voor één bepaalde bank. Voorts zien de bankafschriften niet alleen op de rechtsbetrekking tussen Van Elderen en Fortis Bank, maar daarnaast hebben zij ook betrekking op de rechtsbetrekking tussen de Rabobank en Van Elderen. Tussen deze partijen bestaat immers een rechtsbetrekking op grond van onrechtmatige daad. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het vereiste van artikel 843a Rv. 4.15. De rechtbank verwerpt het verweer Van Elderen dat de bedoelde bankafschriften privé zijn.

Voor zover Van Elderen hiermee heeft bedoeld te stellen dat er sprake is van een gewichtige reden op grond waarvan zij niet gehouden is aan de vordering te voldoen, heeft Van Elderen dit niet nader onderbouwd.

4.16. De slotsom is dat de vordering van de Rabobank zal worden toegewezen. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De dwangsom zal echter worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter.

4.17. Van Elderen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit incident, welke worden bepaald op nihil.

5. De beslissing De rechtbank in het incident en in de hoofdzaak 5.1. beveelt Van Elderen om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis aan (de advocaat van) de Rabobank kopieën ter beschikking te stellen van de bankafschriften van al haar rekeningen bij de Fortis Bank over de periode 24 juli 2009 tot en met 31 juli 2010;

381

5.2. bepaalt dat Van Elderen indien zij niet tijdig dan wel niet of niet volledig aan het bevel onder 5.1 voldoet een dwangsom verbeurt van â‚Ź 100,-- voor iedere dag dat zij dit bevel niet nakomt, met een maximum van â‚Ź 2.000,--; 5.3. bepaalt dat de onder 5.2 opgenomen dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan; 5.4. veroordeelt Van Elderen om aan de Rabobank te betalen een bedrag van â‚Ź 84.240,--, te vermeerderen met wettelijke rente, te rekenen vanaf 1 april 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.5. veroordeelt Van Elderen om aan de Rabobank te betalen alle door de Rabobank geleden en nog te lijden schade als bedoeld in rechtsoverweging 4.9, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5.6. veroordeelt Van Elderen in de proceskosten in het incident en in de hoofdzaak (...; red.); 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst af het meer of anders gevorderde.

382

NJB 2012/1421: ADIB/Fortis Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 juni 2012 Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van BuchemZaaknr: 11/00366 Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion; Conclusie: A-G mr. P. Vlas LJN: BV8510 Noot: Roepnaam: ADIB/Fortis Wetingang: Rv art. 843a Essentie Art. 843a Rv (exhibitieplicht). Toepassingsgebied. Zelfstandige procedure. Internationaal geval.

Twee banken die betrokken zijn bij een documentair krediet, procederen in de Verenigde Staten en in Bahrein over hun rechtsverhouding. Een van de banken vordert bij de Nederlandse rechter in kort geding op de voet van art. 843a Rv een bevel om afschrift over te leggen van bescheiden betreffende het documentair krediet. Het hof oordeelt dat art. 843a Rv zelfstandige toepassing mist. HR: Voor toewijsbaarheid van een op art. 843a Rv gebaseerde vordering is niet noodzakelijk dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, en evenmin dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd.

Partij(en) ADIB, adv. mr. A. Orhan, tegen Fortis, niet verschenen Uitspraak Feiten en procesverloop Op 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een Letter of Credit (L/C) toegestuurd. Fortis heeft uit hoofde van de L/C een krediet van USD 40 miljoen aan de begunstigde beschikbaar gesteld. Op 4 juni 2009 heeft Fortis ADIB verzocht dit bedrag terug te storten. ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan. Op 25 juni 2009 heeft Fortis ten laste van ADIB conservatoir derdenbeslag doen leggen.

In dit kort geding heeft ADIB de opheffing van de beslagen gevorderd en een bevel aan Fortis om kopieĂŤn over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Tijdens de procedure in hoger beroep zijn de beslagen opgeheven. Het hoger beroep betrof alleen nog de afgifte van kopieĂŤn van bescheiden. ADIB heeft aan haar op art.

843a Rv gegronde vordering ten grondslag gelegd dat zij vermoedt dat de begunstigde fraude heeft gepleegd en dat Fortis mogelijk wetenschap daarvan had. ADIB heeft gesteld dat zij recht en belang heeft bij inzage in de bescheiden, nu deze van belang zijn voor de vraag of Fortis jegens ADIB onrechtmatig dan wel kennelijk willekeurig aanspraak maakt op terugstorting. Het hof heeft de vordering afgewezen.

Het heeft daartoe overwogen dat art. 843a Rv zelfstandige toepassing mist, nu in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is en naar verwachting ook niet aanhangig zal worden, aangezien partijen over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding reeds procederen in de Verenigde Staten en in Bahrein.

Hoge Raad Het gaat in deze zaak om de vraag of op de voet van art. 843a Rv mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter, wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is, en naar verwachting ook niet aanhangig zal worden. Art. 843a Rv ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend

383

geding hetzij in een afzonderlijk geding (vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547 (Meijer/Cornelis)). Het eerste lid van art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is (vgl. HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259 (News/ABN Amro), met betrekking tot art. 843a (oud) Rv). Noch uit de tekst van art. 843a Rv, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 2) – waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd –, worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. Het voorstel voorziet in de mogelijkheid om in een reeds aanhangig geding of in een zelfstandige verzoekschriftprocedure inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verlangen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat ―hoewel de procedure strekkende tot informatieverschaffing in civiele zaken door de bank genomen vooral een dienende functie heeft, de procedure onder omstandigheden ook een zelfstandig karakter [kan] bezitten‖ (Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 1-2 en p. 9). Een beperking tot rechtsbetrekkingen die kunnen leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter blijkt ook hieruit niet. Het bestreden oordeel getuigt mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting.

Volgt vernietiging en verwijzing, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt onder 2.5-2.8 de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv met aandacht voor de proefschriften van Sijmonsma en Ekelmans en met als uitkomst dat art. 843a Rv in Nederland kan worden ingeroepen in een zelfstandige procedure, ook indien geen hoofdzaak in of buiten Nederland aanhangig is of zal worden gemaakt.

384

LJN: BQ4732, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.004.817 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

19-04-2011 16-05-2011 Handelszaak Hoger beroep Verjaring dwangsom? Art. 611g Rv; Executiegeschil handelsnaam JBPr 2012, 9 m. nt. prof. mr. A.W. Jongbloed

Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.004.817 arrest van de zesde kamer van 19 april 2011 in de zaak van AUTO-CAMPINGSPORT [VESTIGINGSNAAM] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. T.I.P. Jeltema, tegen: [X.] OUTDOOR EN KAMPEERSPECIALIST V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann, op het bij exploot van dagvaarding van 10 april 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‗s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 20 februari 2008 tussen appellante -AutoCampingsport [vestigingsnaam]- als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde -[X.]- als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 151421/HAZA 06-2467) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft Auto-Campingsport [vestigingsnaam] drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [X.] en tot toewijzing alsnog van haar vordering.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. In overweging 2.1. tot en met 2.6. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt strekken. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds

385

gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

4.2.1 Tussen partijen is een procedure aanhangig geweest over het voeren van een handelsnaam.

Deze procedure heeft geleid tot een beschikking van dit hof van 7 november 2005 (hierna: de beschikking). De beschikking is in kracht van gewijsde gegaan. In de beschikking worden partijen ―[X.]‖ en ―[Y.]‖ genoemd. Het dictum van de beschikking luidt, voor zover hier relevant, als volgt: ―(…) verbiedt [X.] de handelsnaam ‗[X.] auto/camping/sport‘ te voeren; veroordeelt [X.] om aan [Y.] een dwangsom van € 500,-- te betalen voor iedere dag dat [X.], na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven. (…)‖ 4.2.2. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] heeft de beschikking op 16 november 2005 aan [X.] betekend.

4.2.3. Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van [X.] ([X.] Outdoor en Kampeerspecialist V.O.F.) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam.

4.2.4. De bedrijven van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] en [X.] liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: ―[X.] auto-camping-sport‖. Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft [X.] aan [Z.] Verkeerstechniek B.V. (hierna: [Z.]) verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van bedoelde nieuwe handelsnaam.

4.2.5 Op de website www.detelefoongids.nl (hierna: de website) had [X.] de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: ―Auto Camping Sport [X.]‖ of ―Auto Camping Sport WIT de‖. [X.] heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. (hierna: De Telefoongids) doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd.

4.2.6. Bij exploot van 1 februari 2006 heeft Auto-Campingsport [vestigingsnaam] de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 20 januari 2006, in totaal een bedrag van € 17.500,--.

4.2.7. Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport [vestigingsnaam] opnieuw de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500,--.

4.2.8. Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft [X.] een kort geding procedure jegens Auto-Campingsport [vestigingsnaam] aanhangig gemaakt bij de kantonrechter in Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] zelf dwangsommen van € 500,-- per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500,--) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt.

4.3. In eerste aanleg vordert [X.] -kort weergegeven- een verklaring voor recht dat [X.] jegens Auto-Campingsport [vestigingsnaam] geen dwangsommen heeft verbeurd.

4.4. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] heeft de vordering in conventie gemotiveerd betwist en in reconventie -kort gezegd- een verklaring voor recht gevorderd dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] jegens [X.] dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord). [X.] heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist.

4.5. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank -kort samengevat- geoordeeld dat de

386

dwangsomvordering van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of er daadwerkelijk dwangsommen verbeurd zijn.

De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [X.] na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen.

4.6. Tegen dit oordeel zijn de grieven van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] gericht. De grieven I en II hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van verjaring en komen als eerste gezamenlijk aan de orde. Verderop wordt grief III behandeld.

4.7. Krachtens artikel 611 g lid 1 Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Tussen partijen is niet in geschil dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met het in rechtsoverweging 4.2.7. genoemde exploot van 26 april 2006. Zoals de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5. van het bestreden vonnis terecht heeft overwogen, betekent dit dat op 27 april 2006 om 00:00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en dus niet, zoals Auto-Campingsport [vestigingsnaam] in grief II aanvoert, voor ĂŠĂŠn dwangsom van â‚Ź 500,--. Grief II faalt in zoverre.

4.8. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] stelt dat de nieuwe verjaringstermijn is geschorst door het vonnis in kort geding. Daartoe voert zij aan dat dit vonnis een wettelijk beletsel is voor tenuitvoerlegging van de dwangsom, zoals bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] beroept zich daarbij onder andere op jurisprudentie van dit hof (van 5 april 2005, LJN AT5749) en van het gerechtshof in Amsterdam (Hof Amsterdam 10 mei 2007, IEPT 20070510). Tevens wijst zij onder meer op het standpunt van M.B. Beekhoven van den Boezem (De dwangsom in het burgerlijk recht, serie Burgerlijk Recht Proces & Praktijk, p. 325) dat er, gelet op artikel 438 Rv, bij een schorsing door de executierechter wel sprake is van een wettelijk beletsel.

4.9. [X.] betwist dat de genoemde jurisprudentie op de onderhavige zaak van toepassing is.

Verder brengt zij onder andere naar voren dat artikel 438 Rv slechts betrekking heeft op schorsing van de tenuitvoerlegging van de veroordeling maar dat in het artikel niet expliciet is bepaald dat tenuitvoerlegging niet mogelijk is. Volgens [X.] is er voorts sprake van definitieve verjaring omdat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] ook na 27 oktober 2006 geen stuitingshandelingen meer heeft verricht.

4.10. Het hof overweegt als volgt. Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport [vestigingsnaam] om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan.

Daarbij zou Auto-Campingsport [vestigingsnaam] zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Het terechte gevolg hiervan is dat de verjaring niet heeft gelopen tegen de gerechtigde (in dit geval AutoCampingsport [vestigingsnaam]), in de periode dat zij zich in de onmogelijkheid bevond om haar recht uit te oefenen. Het voorgaande betekent dat de vanaf 27 april 2006 lopende verjaringstermijn van de dwangsomvordering van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] gedurende de periode van 28 juni 2006 tot 20 februari 2008 (de datum van het bestreden vonnis) is geschorst. Nu Auto-Campingsport [vestigingsnaam] vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, heeft zij haar vordering tijdig gestuit en is er van verjaring geen sprake.

4.11. Gelet op al het bovenstaande slaagt grief I, zodat de dwangsomvordering van AutoCampingsport [vestigingsnaam] niet is verjaard. Grief II behoeft derhalve, behoudens hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.7., niet verder inhoudelijk behandeld te worden. Nu er geen sprake is van verjaring, zullen in dit hoger beroep ook de overige stellingen van partijen inzake de vordering van [X.] in eerste aanleg (in conventie) worden beoordeeld en zal voorts de vordering van Auto- Campingsport [vestigingsnaam] in eerste aanleg (in reconventie) opnieuw

387

worden beoordeeld.

4.12. Gezien het voorgaande, dient de vraag beantwoord te worden of [X.] jegens AutoCampingsport [vestigingsnaam] dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, over welke periode.

Daarbij wordt overwogen dat een executiegeschil als het onderhavige niet dient om het inhoudelijk debat ten aanzien van de hoofdzaak, die is geëindigd met de -in kracht van gewijsde gegane- beschikking, te heropenen. De in de dagvaarding in eerste aanleg door [X.] naar voren gebrachte stellingen, die inhouden dat het in de beschikking weergegeven oordeel onjuist is, zullen dan ook worden gepasseerd.

4.13. Het geschil spitst zich toe op de vermelding van de handelsnaam van [X.] na 17 november 2005 op het bord (tot en met 10 januari 2006) en op de website (tot en met 30 januari 2006), nu Auto-Campingsport [vestigingsnaam] haar vordering uitsluitend baseert op bedoelde vermelding.

4.14. [X.] voert -kort weergegeven- aan dat het verbod om de handelsnaam ―[X.] auto/camping/sport te voeren, beperkt dient te worden uitgelegd en dat de bovengenoemde vermeldingen van de handelsnaam van [X.] op het bord en op de website derhalve niet binnen het verbod vallen.

[X.] brengt verder naar voren dat zij het verbod niet heeft overtreden door de omstandigheid dat de wijzigingen door haar hulppersonen ([Z.] en De Telefoongids) wellicht niet tijdig zijn doorgevoerd. [X.] stelt, samengevat, dat zij zich voldoende heeft ingespannen om de naamswijziging door [Z.] en De Telefoongids door te laten voeren. In dit verband wijst zij op de door genoemde bedrijven gehanteerde termijnen en op de omstandigheid dat de wijzigingen enige tijd in beslag namen vanwege de kerstperiode. Voorts doet zij een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en voert zij aan dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] het in de periode voor het verstrijken van de cassatietermijn van de beschikking heeft doen voorkomen alsof zij de door [X.] genomen en te nemen maatregelen voldoende vond en pas daarna maatregelen heeft genomen.

Tenslotte voert zij nog aan dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] geen belang heeft bij haar claim terzake de volgens haar verbeurde dwangsommen.

4.15. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] brengt -kort weergegeven- naar voren dat de verschillen tussen het verbod en de vermeldingen van [X.] op het bord en op de website niet relevant zijn. Volgens haar blijkt uit de beschikking dat het hof een ruime uitleg voorstaat, zodat de vermeldingen op het bord en op de website onder het verbod vallen. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] betwist voorts dat [X.] voldoende inspanningen heeft geleverd om de naamswijziging tijdig door [Z.] en de De Telefoongids te laten doorvoeren. In dat kader voert Auto-Campingsport [vestigingsnaam] aan dat [X.], indien zij zich beroept op onmogelijkheid om tijdig aan de beschikking te voldoen, een procedure als bedoeld in artikel 611d Rv had dienen te starten bij de dwangsomrechter. Verder betwist Auto-Campingsport [vestigingsnaam] dat zij in de periode totdat de cassatietermijn was verstreken, geen actie heeft ondernomen jegens [X.].

Auto-Campingsport [vestigingsnaam] wijst er op dat zij bij brief van 7 december 2005 [X.] er duidelijk op heeft gewezen dat het haar (Auto-Campingsport [vestigingsnaam]) met name ging om wijziging van de vermelding van de handelsnaam van [X.] op de bewegwijzeringsborden en op de website. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] betwist tot slot dat zij geen belang had bij haar vordering inzake de dwangsommen.

4.16. Het hof overweegt als volgt. Het in het dictum van de beschikking geformuleerde verbod ten aanzien van de door [X.] gevoerde handelsnaam moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. In de hierna genoemde rechtsoverwegingen van de beschikking heeft het hof als volgt overwogen: - 4.2.3. onder (1): ―Het gebruik van een verbindingsstreepje tussen auto en camping gevoegd bij het aan elkaar schrijven van de woorden camping en sport in de handelsnaam van [Y.] tegenover schuine streepjes tussen de woorden auto, camping en sport in de handelsnaam van [X.] leveren een rechtens zo weinig relevant onderscheid, temeer daar deze onderscheidingen (in, toevoeging hof) het spraakgebruik niet tot uiting komen, dat daarmee geen rekening kan worden gehouden.‖ - rechtsoverweging 4.2.3. onder (3): ―(…) De naam [X.] is een naam die niet ongebruikelijk is en hier zich niet manifesteert of in verbinding wordt gebracht met een merknaam, beeldmerk of een bij het publiek alom bekende handelsnaam, noch verband houdt met de woorden auto, camping of sport. Daarmee kan aan dit deel van de handelsnaam geen beslissende betekenis worden toegekend.‖ - rechtsoverweging 4.3.4.‖(…) en dan drie woorden tegelijk en dat in een bepaalde volgorde is,

388

zoals ook blijkt uit het handelsregister zodanig uniek dat het gebruik door twee vrijwel naast elkaar gelegen ondernemingen tot verwarring bij het publiek aanleiding kan en zal geven.‖ - in rechtsoverweging 4.4.2.: ―(…) Het hof kan hier wel aan toevoegen dat een naam waarin een andere volgorde van de drie gewraakte woorden wordt gebruikt (bijvoorbeeld camping/sport/auto), niet toelaatbaar zal zijn.‖ Uit de hierboven aangehaalde overwegingen blijkt dat het hof in de beschikking de (combinatie van de) drie woorden auto, camping en sport van doorslaggevend belang heeft geacht. Verder blijkt het hof geen beslissende betekenis toe te kennen aan streepjes tussen de woorden, zeker nu die in het spraakgebruik niet tot uiting komen, of het gebruik van de naam [X.]. In de tot en met 30 januari 2006 op het bord vermelde handelsnaam ([X.] auto-camping-sport) en de tot en met 10 januari 2006 op de website vermelde handelsnamen van [X.] (―Auto Camping Sport [X.]‖ of ―Auto Camping Sport [A.]‖) komen de drie door het hof van doorslaggevend belang geachte woorden in de bewuste volgorde voor en bestaat het verschil met de in het dictum genoemde naam slechts uit streepjes, hoofdletters (die niet in het spraakgebruik tot uiting komen) en de plaats van ―[X.]‖. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat bovengenoemde vermeldingen van handelsnamen van [X.] op het bord en op de website onder het in de beschikking neergelegde verbod vielen. Dat het hof in de beschikking tevens heeft overwogen dat de gevorderde dwangsom alleen toewijsbaar is ten aanzien van eenduidig bepaalbare handelsnamen doet daaraan niet af, nu het ook in het onderhavige geding gaat om de vraag of de litigieuze, concreet bepaalbare handelsnamen vallen onder het door het hof uitgesproken verbod.

4.17. Voor zover [X.] bedoelt te betogen dat niet zij maar [Z.] en De Telefoongids de bewuste handelsnamen hebben gevoerd, kan het hof [X.] hierin niet volgen. Het zijn immers handelsnamen van [X.] en het is derhalve ook [X.] die bepaalt welke naam op het bord respectievelijk op de website wordt opgenomen. Dit geldt ook voor wijzigingen in de vermeldingen.

4.18. Aldus had [X.] er in beginsel voor dienen zorg te dragen dat de vermeldingen van haar handelsnaam op het bord en op de website vanaf 17 december 2005 zodanig gewijzigd waren, dat deze niet meer strijdig waren met het in de beschikking neergelegde verbod.

4.19. Ten aanzien van de stelling van [X.] dat het haar niet kan worden verweten dat [Z.] en De Telefoongids de door [X.] verzochte wijzigingen mogelijk niet tijdig hebben doorgevoerd, wordt als volgt overwogen.

In het onderhavige executiegeschil staat niet ter beoordeling of [X.] in de onmogelijkheid verkeerde om te voldoen aan het in de beschikking uitgesproken verbod. Deze vraag kan -zoals Auto-Campingsport [vestigingsnaam] terecht aanvoert- slechts aan de orde komen in een procedure zoals bedoeld in artikel 611d Rv. Het standpunt van [X.] dat het aanhangig maken van laatstgenoemde procedure geen zin zou hebben gehad vanwege de kerstperiode, kan alleen al niet worden gevolgd omdat de data van de beschikking en de betekening ruim een maand vóór kerstmis lagen (7 respectievelijk 16 november 2005). [X.] had dus vóór de kerstperiode de bedoelde procedure aanhangig kunnen maken.

4.20. Beoordeeld dient te worden of het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid van [X.] te vergen om de met het verbod strijdige situatie op te heffen, dan [X.] heeft betracht (HR 21 mei 1999, LJN ZC2906). Daartoe worden de volgende aspecten in aanmerking genomen.

Zoals Auto-Campingsport [vestigingsnaam] ook aanvoert, had [X.] al vanaf de datum van de beschikking en in elk geval na betekening (16 november 2005) stappen kunnen ondernemen om haar handelsnaam op het bord en op de website te laten aanpassen. Zij heeft echter voor het eerst pas op 1 respectievelijk 6 december 2005 een dergelijk verzoek aan [Z.] en De Telefoongids gedaan. Rappèlbrieven (faxberichten) heeft zij pas verstuurd op 13 december 2005 respectievelijk 10 januari 2006.

Uit de brief van [Z.] van 5 september 2007 (productie 2 bij akte overlegging producties van [X.] in eerste aanleg) blijkt dat de termijn waarbinnen zij een verzoek tot naamswijziging uitvoert, 2 tot 8 weken bedraagt en afhangt van verschillende factoren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] terecht aanvoert dat [X.] in het verzoek aan [Z.] niet heeft aangedrongen op spoed ([X.] formuleert het verzoek als volgt: ―Gaarne vernemen wij of deze wijziging mogelijk is op de bewegwijzeringsbord of borden‖) en ook niet heeft vermeld dat het ging om een wijziging op grond van een rechterlijke uitspraak. Gelet op genoemde tekst van de brief van [Z.] (―Daar wij ervan bewust zijn dat dit niet altijd wenselijk is proberen wij altijd op een zo kort mogelijke termijn een monteur op route te sturen‖) is het aannemelijk dat indien [X.] had aangedrongen op spoed, [Z.] hier rekening mee zou hebben gehouden. Bovendien is

389

gesteld noch gebleken dat geen provisorische maatregelen genomen hadden kunnen worden.

Uit het emailbericht van De Telefoongids in reactie op het emailbericht van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] van 7 februari 2006 (productie 8 bij de conclusie van antwoord) en het emailbericht van De Telefoongids in reactie op het emailbericht van [X.] van 3 oktober 2007 (productie 3 bij akte overlegging producties van [X.], na conclusie van dupliek in reconventie in eerste aanleg), kan worden afgeleid dat van een wijzigingsverzoek een ontvangstbevestiging wordt verstuurd en dat de wijziging vervolgens binnen twee weken zichtbaar is op de website.

Gesteld noch gebleken is, dat [X.] bij haar eerste verzoek aan De Telefoongids heeft aangedrongen op spoed en/of heeft vermeld dat het ging om een wijziging op grond van een rechterlijke uitspraak.

Voorts kan, nog daargelaten de vraag of [X.] voldoende inspanning heeft verricht om haar handelsnaam in het handelsregister van de Kamer van Koophandel tijdig te wijzigen, uit geen van de overgelegde brieven/emailberichten van [Z.] en De Telefoongids worden afgeleid dat voor uitvoering van een verzoek tot naamswijziging inschrijving van de nieuwe handelsnaam in het handelsregister vereist is.

Zoals hierboven onder 4.19. ook overwogen, kan voorts een beroep op de kerstperiode [X.] niet baten, gelet op de data van de beschikking en de betekening. Gelet op het bovenstaande, had [X.] haar verzoeken ruim vóór die periode kunnen en moeten indienen en hadden de op te dragen werkzaamheden ruim vóór kerstmis voltooid kunnen zijn.

Alles overziend, wordt geoordeeld dat [X.] niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om tijdige wijziging van de met het verbod strijdige vermeldingen van haar handelsnaam op het bord en op de website te bewerkstelligen. Aldus heeft zij in de periode vanaf 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 in strijd gehandeld met het in de beschikking neergelegde verbod en in beginsel over die periode dwangsommen verbeurd.

4.21. De hierboven gehanteerde maatstaf bij de beoordeling van de door [X.] verrichte inspanningen om de met het verbod strijdige situatie op te heffen, wijkt niet af van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten aanzien van bedoelde inspanningen van [X.] kan het beroep van [X.] op de redelijkheid en billijkheid dan ook niet slagen.

Voor het overige begrijpt het hof de stellingen van [X.] over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in samenhang met haar stellingen over de houding van AutoCampingsport [vestigingsnaam] in de periode tot aan het verstrijken van de cassatietermijn aldus, dat [X.] zich er op beroept dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] haar recht heeft verwerkt om de dwangsommen op te eisen. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien Auto-Campingsport [vestigingsnaam] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar recht.

Enkel tijdsverloop of stilzitten is daartoe onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [X.] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van [X.] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval Auto-Campingsport [vestigingsnaam] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] (waaronder haar verwijzing naar de in 4.15 genoemde, door [X.] niet betwiste brief van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] van 7 december 2005), had het op de weg van [X.] gelegen haar beroep op rechtsverwerking nader te onderbouwen. De enkele stelling van [X.] dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] het heeft doen voorkomen alsof de door [X.] genoemde maatregelen afdoende waren (conclusie van dupliek in reconventie, nr. 5), is daartoe niet voldoende. Zo heeft [X.] in het geheel niet concreet aangeduid op welke wijze en op welk tijdstip Auto-Campingsport [vestigingsnaam] de gestelde verwachting zou hebben gewekt. Ook overigens heeft [X.] geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die hebben geleid tot gerechtvaardigd vertrouwen of benadeling/verzwaring van haar positie zoals hierboven bedoeld. Aldus heeft [X.] niet voldaan aan haar stelplicht en wordt het beroep op rechtsverwerking gepasseerd.

4.22. Voor zover [X.] bedoelt te betogen dat zij vóór 30 januari 2006 gedeeltelijk heeft voldaan aan de beschikking, zodat de verbeurde dwangsom dienovereenkomstig gematigd dient te worden, geldt het volgende. Op basis van vaste jurisprudentie (BenGH 9 maart 1987, LJN AB 7786) levert gedeeltelijke nakoming van een dwangsomveroordeling geen grond op voor matiging van verbeurde dwangsommen, zodat het beroep van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] op matiging faalt.

4.23. Het beroep van [X.] op het ontbreken van belang van de kant van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] kan slechts slagen indien de beschikking berust op een juridische of feitelijke misslag of indien de tenuitvoerlegging op grond van na de beschikking voorgevallen of aan het

390

licht gekomen feiten aan de zijde van [X.] een noodtoestand doet ontstaan. Nu [X.] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die duiden op een feitelijke of juridische misslag in de beschikking en nu zij evenmin feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat de tenuitvoerlegging door Auto-Campingsport [vestigingsnaam] aan de zijde van [X.] leidt tot een noodtoestand, faalt het beroep van [X.] op het ontbreken van belang aan de kant van AutoCampingsport [vestigingsnaam].

4.24. Gelet op al het bovenstaande, slaagt grief I, faalt grief II voor zover aan de orde gekomen in rechtsoverweging 4.7. en behoeft deze grief verder geen inhoudelijke behandeling. Grief III slaagt voor zover deze betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

Hoewel de vordering van [X.] in eerste aanleg is afgewezen en ook in hoger beroep dient te worden afgewezen, zal het hof om praktische redenen het gehele bestreden vonnis van 20 februari 2008, voor zover in conventie en reconventie gewezen, vernietigen. Het hof zal voorts zelf rechtdoen en daarbij de vordering van [X.] afwijzen en, nu [X.] over de periode vanaf 17 november 2005 tot en met 30 januari 2006 dwangsommen heeft verbeurd, de primaire vordering van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] toewijzen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X.] worden verwezen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in appel.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep d.d. 20 februari 2008 in conventie gewezen, en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van [X.] af; vernietigt het vonnis waarvan beroep d.d. 20 februari 2008 in reconventie gewezen, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [X.] dwangsommen heeft verbeurd jegens Auto-Campingsport [vestigingsnaam] over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006; veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg (in conventie en reconventie) en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] worden begroot op € 248,-- aan verschotten en € 1.582,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 374,80 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Antens en Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2011.

391

LJN: BQ6079, Hoge Raad , 10/00760 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

28-10-2011 28-10-2011 Civiel overig Cassatie Procesrecht. ―Doorschuiven‖ proceskosten vrijwaringszaak naar hoofdzaak.

Hoge Raad komt terug van eerdere rechtspraak. Niet langer kan gezegd worden dat billijkheid doorschuiven van kosten eist. Proceskosten waarin gewaarborgde in vrijwaringszaak wordt veroordeeld daarom niet meer ten laste van verliezende eiser in hoofdzaak.

JBPr 2012, 7 m. nt. mr. M.O.J. de Folter NJ 2012, 213 m. nt. H.B. Krans NJB 2011, 2009 RvdW 2011, 1312

Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/00760 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen ZUIDELIJKE LAND- EN TUINBOUWORGANISATIE, handelende onder de naam ZLTO ADVIES, gevestigd te Tilburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en ZLTO. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 145908/HA ZA 05-777 van de rechtbank Breda van 12 oktober 2005, 7 juni 2006 en 5 september 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.006.008 (hoofdzaak) van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 november 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ZLTO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het

392

cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft, voor zover het om de in cassatie aan de orde gestelde materiële kwesties gaat, de advisering door ZLTO ter zake van de door [eiser] op 1 februari 1999 ingediende aanvraag voor de zogenoemde Bevar-regeling (Beëindigingsregeling varkensbedrijven in de EHS, St.crt.

1998, nr. 245). De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, zijn vermeld in § 1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Daarnaast gaat het in cassatie om de door het hof ten laste van [eiser] uitgesproken proceskostenveroordeling.

3.2 [Eiser] heeft gevorderd ZLTO te veroordelen tot betaling van, in hoofdsom, € 258.237,-- ter zake van gemiste Bevar-vergoeding, belastingschade en kosten. De rechtbank heeft, nadat ZLTO haar verzekeraar Interpolis N.V. in vrijwaring had geroepen, de vordering van [eiser] afgewezen, en als uitvloeisel daarvan ook de vordering van ZLTO in de vrijwaringszaak.

3.3 In hoger beroep heeft het hof zowel de vonnissen in de hoofdzaak als het vonnis in de vrijwaringszaak bekrachtigd, met veroordeling van [eiser] onderscheidenlijk ZLTO in de proceskosten. In de hoofdzaak werden niet alleen de in de vrijwaringszaak aan de zijde van Interpolis N.V. gevallen kosten ten bedrage van € 8.613,-- ten laste van [eiser] gebracht, maar ook de op € 3.347,31 begrote kosten in die vrijwaringszaak gemaakt aan de zijde van ZLTO. 3.4 De in de onderdelen 1 en 2 aangevoerde klachten, betrekking hebbende, kort gezegd, op de inhoud van de opdracht die ten grondslag ligt aan de advisering door ZLTO alsmede op die advisering zelf, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het in de hoofdzaak naar [eiser] "doorschuiven" van de op € 3.347,31 begrote eigen kosten van ZLTO in de vrijwaringszaak.

3.5.2 Het onderdeel klaagt onder meer dat deze beslissing onjuist dan wel onbegrijpelijk is nu a) ZLTO in hoger beroep veroordeling heeft gevorderd van [eiser] (enkel) in de kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO zijn gebracht, en/of b) [eiser] (in hoger beroep onbestreden) door de rechtbank alleen is veroordeeld in de kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO zijn gebracht.

3.5.3 Deze klacht faalt omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in de processtukken van ZLTO niet heeft gelezen dat deze zich op het standpunt stelde dat de proceskosten in hoger beroep in de vrijwaringszaak slechts zouden worden doorgeschoven voor zover het ging om de kosten van Interpolis.

3.5.4 Het onderdeel klaagt voorts, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2001, LJN ZC3645, dat het hof met zijn bestreden beslissing heeft miskend dat onder de kosten van de vrijwaringszaak die ten laste van de (verliezende) eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht (in beginsel) alleen de kosten (kunnen) worden begrepen waarin de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaringszaak is verwezen.

3.5.5. Deze klacht slaagt op grond van het volgende, dat overigens niet geldt in geval van zakelijke vrijwaring waarin de waarborg op de voet van art. 212 Rv. het geding overneemt en naast de gewaarborgde partij wordt.

Gedurende lange tijd is in de rechtspraak van de Hoge Raad en door een groot deel van de literatuur aanvaard dat in het geval dat de vordering van de eiser in de hoofdzaak wordt afgewezen en als gevolg daarvan tevens de vordering van de gedaagde in de hoofdzaak als eiser in het vrijwaringsgeding wordt afgewezen, de rechter in de hoofdzaak de eiser dient te veroordelen in de proceskosten waartoe de gedaagde als eiser in het vrijwaringsgeding is veroordeeld.

Vooropgesteld moet worden dat voor dit "doorschuiven" van de proceskosten geen directe grondslag in de wet kan worden aangewezen. Art. 237 Rv. - evenals destijds art. 56 (oud) Rv. heeft immers betrekking op de kosten van het geding waarin vonnis is gewezen.

De gedingen waarin vonnis wordt gewezen in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn evenwel afzonderlijke en zelfstandige gedingen. Daarom heeft art. 237 slechts betrekking op elk geding afzonderlijk. Het doorschuiven van de proceskosten vormt hierop een uitzondering.

393

Die uitzondering wordt veelal gebaseerd op de billijkheid. In de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 21 november 1952, NJ 1953/50; HR 26 maart 1993, LJN ZC0904, NJ 1993/613; HR 10 augustus 2001, LJN ZC3645) is voor doorschuiven van de kosten redengevend geoordeeld dat de gedaagde in de hoofdzaak voldoende belang heeft bij zijn vordering in de vrijwaring, dat door de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak is gebleken dat deze ten onrechte is ingesteld en dat als gevolg van deze afwijzing de vordering in de vrijwaring eveneens is afgewezen. Hiermee zijn overigens tevens de voorwaarden gegeven waaronder de rechter de kosten mag doorschuiven.

De centrale rol die hier wordt vervuld door het verband tussen de vordering in de hoofdzaak en de vordering in de vrijwaring, hangt samen met het in de literatuur als voorwaardelijk aangeduide karakter van de vordering in vrijwaring, die immers dient tot verhaal door de gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring (de gewaarborgde) op de gedaagde in de vrijwaring (de waarborg) van hetgeen waartoe eerstgenoemde in de hoofdzaak is veroordeeld. Voor dat verhaal is evenwel het aanhangig maken van een vrijwaringsgeding niet nodig.

De vrijwaringsvordering kan immers ook geheel los van de hoofdzaak worden ingesteld en de gewaarborgde kan, met name om kosten te besparen, daarmee wachten totdat in de hoofdzaak een veroordelend vonnis tegen hem is verkregen. De grondslag voor het verhaal behoeft bovendien geen enkele samenhang te hebben met de grondslag waarop de vordering in de hoofdzaak berust.

Dat blijkt ook hieruit dat, zoals is overwogen in HR 10 april 1992, LJN ZC0567, NJ 1992/446, voor het toestaan van de oproeping in vrijwaring niet de eis gesteld wordt dat tussen de vordering in de hoofdzaak en de vordering in vrijwaring een rechtstreeks verband bestaat, bijvoorbeeld in die zin dat de waarborg naar het materiĂŤle recht heeft in te staan voor de afwezigheid van aanspraken van derden zoals er een in de hoofdzaak aan de orde is. Voldoende is dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde, ook al is deze van geheel andere aard dan die waarop de vordering in de hoofdzaak is gegrond, verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen.

Wat betreft het belang bij het instellen van de vordering in vrijwaring bestaat dit, naast het materiĂŤle belang bij de vrijwaringsvordering zelf, uit het processuele belang bij het gelijktijdig behandelen van de vordering in de hoofdzaak en de vrijwaringsvordering. Waarom dat belang het doorschuiven van de kosten zou wettigen, laat zich niet goed verklaren, hoezeer het ook wenselijk kan zijn dat de vrijwaringsvordering tegelijkertijd met de vordering in de hoofdzaak wordt berecht.

Bij dit alles komt dat de eiser in de hoofdzaak door het doorschuiven van kosten geconfronteerd wordt met een kostenpost (a) waarop hij niet behoefde te rekenen (zoals gezegd is het instellen van een vordering in vrijwaring niet nodig en behoeft daarvoor ook geen rechtstreeks verband tussen de beide vorderingen te bestaan), (b) waarop hij geen invloed kan uitoefenen omdat hij geen partij is in het vrijwaringsgeding, en (c) die van aanzienlijke omvang kan zijn. In verband met dit laatste kan niet voorbijgegaan worden aan de voortdurende stijging van de proceskosten als gevolg van met name opeenvolgende verhogingen van griffierechten, welke verhogingen niet enkel hun oorzaak vinden in de stijging van kosten van levensonderhoud en inflatie, maar vooral in het overheidsbeleid dat er in toenemende mate op gericht is de rechtzoekende in civiele zaken meer te laten meebetalen aan de kosten van de rechtspleging.

Een en ander klemt temeer in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom, waarin krachtens art. 1019h Rv. veroordeling plaats vindt in de "redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt", welke kostenveroordeling in de regel aanzienlijk hoger uitvalt dan de gebruikelijke kostenveroordeling op de voet van art. 238 en 239 Rv. overeenkomstig een van de liquidatietarieven, die de proceskostenbegroting door de rechter beperken. Die beperking vindt haar grond hierin dat partijen voorafgaande aan een procedure de hoogte van de daarin te maken proceskosten moeten kunnen beoordelen, en "dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voorzover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht" (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36).

Tegen de achtergrond van een en ander kan niet langer gezegd worden dat de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist. Daarom behoren de proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld niet meer ten laste te worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. De Hoge Raad komt dan ook terug van zijn eerdere rechtspraak op dit punt.

3.6 Het voorgaande brengt mee dat ook voor het doorschuiven van de eigen kosten van ZLTO in de vrijwaring geen grond bestaat. Het bestreden arrest kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu geen klachten zijn gericht tegen de veroordeling van [eiser] in de kosten

394

van de vrijwaring die ten laste van ZLTO zijn gebracht, blijft de kostenveroordeling in zoverre in stand.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 november 2009, doch uitsluitend voor zover het de kostenveroordeling in hoger beroep in de hoofdzaak betreft en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [eiser] in de kosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van ZLTO worden begroot op € 5.916,-- aan verschotten en op € 4.894,50 aan salaris alsmede in de op € 8.613,-- begrote kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO zijn gebracht; verwerpt het beroep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

Conclusie 10/00760 mr. M.H. Wissink Zitting: 20 mei 2011 Conclusie inzake: 1. [Eiser 1] 2. [Eiseres 2] (hierna gezamenlijk: [eiser]) tegen De vereniging Zuidelijke land- en tuin-bouworganisatie h.o.d.n. ZLTO advies (hierna: ZLTO) De belangrijkste vraag in deze zaak is of ZLTO te laat heeft geadviseerd in het kader van de adviesopdracht, waardoor [eiser] niet in aanmerking is gekomen voor de zogenaamde Bevarregeling. Voorts is het doorschuiven van de proceskosten vanuit de vrijwaringszaak aan de orde.

Deze zaak houdt verband met de vrijwaringszaak met nummer 10/01163.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank Breda in rov. 3.1 van haar vonnis van 7 juni 2006. Het hof 's-Hertogenbosch heeft voorts nog andere feiten vastgesteld en deze feiten tezamen als volgt weergegeven in rov. 4.2 van zijn arrest van 17 november 2009. (i) In 1998 heeft ZLTO, in samenwerking met de Rabobank, agrarische bedrijven benaderd en geadviseerd om een Bedrijven Ontwikkelings Plan (hierna: BOP) op te stellen. Hiertoe heeft ZLTO informatieavonden gehouden, waarna agrarische ondernemers zich konden aanmelden om in aanmerking te komen voor een advies in het kader van het project BOP. Dit BOP-advies houdt in dat er een analyse wordt gemaakt van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en dat er een doorrekening wordt gemaakt van de verschillende bedrijfsmogelijkheden. (ii) [Eiser] heeft zich op 2 november 1998 bij ZLTO aangemeld voor een BOP-advies, waarna [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), bedrijfsadviseur varkenshouderij bij ZLTO, [eiser] op 2 december 1998 thuis heeft bezocht. Tijdens dit bezoek heeft [betrokkene 1] een bedrijfsinventarisatie uitgevoerd en de wensen en bedrijfsmogelijkheden van [eiser] besproken.

Daarbij heeft [betrokkene 1], een "INVENTARISATIE/ WERKFORMULIER BEDRIJFSBEZOEK" (prod.

2 ZLTO) ingevuld. Op dit formulier staat onder meer met de hand bijgeschreven: "Bevar?".

395

(iii) [Betrokkene 1] heeft een adviesrapport, gedateerd 22 januari 1999, opgesteld (prod. 1 ZLTO).

In dit rapport staat onder "CONCLUSIES EN ADVIES(PLAN)" op p. 13: "Gezien de ligging van uw bedrijf ten opzichte van een "Bevar"gebied kunt u ook voor de Bevarregeling in aanmerking komen. De regering koopt dan de rechten op en vergoed(t) die voor 75%.

Daarlangs wordt een vergoeding gegeven voor de gebouwen en de sloopkosten. U dient zich bij bureau heffingen te Assen op te geven. Dit kan tot 30 juni 1999." (iv) In het kader van de Structuurverandering Varkenshouderij is op 21 december 1998 de Beëindigingregeling varkensbedrijven in de ecologische hoofdstructuur, de hiervoor genoemde "Bevar-regeling", gepubliceerd in de Staatscourant (Staatscourant 1998 nr. 245). Deze Bevarregeling voorziet in vergoedingen voor varkenshouders in Oost- en Zuid-Nederland die hun bedrijf geheel of gedeeltelijk willen beëindigen of verplaatsen. De Bevar-regeling is op 14 januari 1999 in werking getreden. De regeling kent - na verhoging - een subsidieplafond van fl. 100.000.000 en wordt uitgevoerd door de Dienst Landelijk Gebied (DLG). Op grond van artikel 14 lid 3 van de regeling wordt op ingediende aanvragen beslist op volgorde van ontvangst. (v) [Eiser] heeft op 1 februari 1999 een aanvraag voor de Bevar-regeling ingediend bij de DLG te Tilburg. Op deze aanvraag is bij besluit van 18 mei 1999 door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij afwijzend beslist omdat het subsidieplafond al op 20 januari 1999 bereikt was. [Eiser] voldeed voor het overige aan de voorwaarden van de Bevar-regeling. (vi) [Eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen genoemde afwijzing en heeft later - nadat zijn bezwaren op 1 december 1999 deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond waren verklaard - beroep ingesteld bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Het beroep is bij uitspraak van 28 juni 2002 ongegrond verklaard. (vii) Bij brief van 18 augustus 2003 heeft [eiser] ZLTO aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade ten gevolge van het door toedoen van ZLTO te laat indienen van de aanvraag voor de Bevar-regeling. (viii) ZLTO heeft deze schadeclaim gemeld bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar Interpolis.

Interpolis heeft dekking van de door [eiser] gestelde schade van de hand gewezen.

1.2.1 [Eiser] heeft ZLTO gedagvaard voor de rechtbank Breda en (na eiswijziging) gevorderd ZLTO te veroordelen tot betaling van € 258.237 vermeerderd met wettelijke rente en kosten, wegens gemiste Bevar, belastingnadeel en kosten ZLTO.(1) [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat ZLTO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die tussen [eiser] en ZLTO op 2 december 1998 is gesloten. ZLTO heeft de vordering weersproken en heeft met toestemming van de rechtbank(2) Interpolis N.V. in vrijwaring opgeroepen.

1.2.2 In haar vonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank [eiser] in de gelegenheid gesteld te bewijzen, conform zijn aanbod, dat hij [betrokkene 1] op 2 december 1998 uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven hem te informeren en adviseren over de mogelijkheden om deel te nemen aan de Bevar-regeling. In dat geval zou volgens de rechtbank in beginsel sprake zijn van een tekortkoming van ZLTO (rov. 3.5). Na het horen van [eiser] en hun dochter als (partij)getuigen en van [betrokkene 1] in de contra-enquête, heeft de rechtbank in haar vonnis van 5 september 2007 geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs en de vordering afgewezen.

1.3.1 [Eiser] is van het vonnis in beroep gekomen. ZLTO heeft het beroep weersproken en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [Eiser] heeft het incidentele appel weersproken. ZLTO is in beroep gekomen van het in de vrijwaringsprocedure gewezen vonnis van (eveneens) 5 september 2007.

1.3.2 Het hof heeft de hoofdzaak en de vrijwaringszaak ter rolle gevoegd. In zijn arrest van 17 november 2009 heeft het hof zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

1.4 [Eiser] heeft op 17 februari 2010 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het in de hoofdzaak gewezen arrest. ZLTO heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. ZLTO heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest gewezen in de

396

vrijwaringsprocedure, in welke zaak ik heden eveneens concludeer (10/01163).

2. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1: uitleg van de overeenkomst 2.1 Onderdeel 1 klaagt over het belang dat hof in rov. 4.5.2 heeft gehecht aan de vraag of [eiser] aan ZLTO ([betrokkene 1]) uitdrukkelijk opdracht had gegeven om te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling.

2.2 Het arrest van het hof laat zich, voor zover relevant voor de bespreking van onderdeel 1, als volgt samenvatten. (i) Het debat in eerste aanleg heeft geleid tot de hiervoor bij 1.2.2 genoemde bewijsopdracht. In rov. 4.5.2 stelt het hof in de eerste plaats vast, dat [eiser] met Grief I klaagde dat de bewijsopdracht te streng was geformuleerd. Het hof acht de vraag of al dan niet "uitdrukkelijk opdracht is gegeven om te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling ook niet bij voorbaat van belang onbloot, aangezien - onverminderd hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de inhoud van de taak van [betrokkene 1] als de opdracht ruimer omschreven was - de eisen welke aan [betrokkene 1]' advisering omtrent de Bevar gesteld mochten worden strenger zijn indien de opdracht specifiek daarop was gericht dan in het geval de opdracht aan [betrokkene 1] ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts ĂŠĂŠn van de aspecten was waarop het onderzoek en de advisering zich zouden dienen te richten" (rov. 4.5.2). Het hof concludeert vervolgens dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, zodat voor het stellen van "strengere eisen" aan de advisering van [betrokkene 1] geen aanleiding bestaat (rov. 4.7). (ii) In rov. 4.5.2 stelt het hof in de tweede plaats vast, dat Grief I voorts inhoudt dat reeds uit de gesloten opdracht in samenhang met het feit dat op 2 december 1998 over de Bevar-regeling is gesproken, volgt dat [betrokkene 1] [eiser] tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om deel te nemen aan de Bevar-regeling. Het hof leidt daaruit, mede gezien de andere grieven, af dat ook volgens [eiser] er thans van moet worden uitgegaan dat hij aan [betrokkene 1] opdracht verstrekte om voor [eiser] een BOP op te stellen en dat in dat kader tevens is gevraagd te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling. (iii) In rov. 4.8 e.v. onderzoekt het hof of uit de opdracht om een BOP op te stellen volgt dat [betrokkene 1] [eiser] tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid aan de Bevar-regeling deel te nemen en of [betrokkene 1] te dien aanzien aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het hof concretiseert dit in rov. 4.9 aan de hand van de in artikel 7:401 BW bedoelde zorgplicht van een opdrachtnemer aldus, dat de vraag is "of van [betrokkene 1] als redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen in de gegeven omstandigheden verwacht had mogen worden dat hij [eiser] direct nadat hem duidelijk was dat deze in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, daarover zou informeren en hem erop zou wijzen dat snel een aanvraag moest worden ingediend." Omdat ZLTO (na ontvangst van de van belang zijnde kaarten) vanaf 12 januari of in ieder geval op of kort na 14 januari 1999 [eiser] had kunnen informeren dat hij in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, is de vraag of ZLTO is tekortgeschoten door [eiser] eerst eind januari 1999 te informeren (rov. 4.9). (iv) Het hof beantwoordt deze vraag in rov. 4.10 in beginsel ontkennend, o.m. overwegend: "[g]elet op het feit dat [eiser] [betrokkene 1] niet specifiek had benaderd in verband met de Bevar-regeling doch deze regeling ter sprake is gekomen in het kader van de opdracht tot het opstellen van een BOP, mocht [betrokkene 1] er naar het oordeel van het hof in beginsel mee volstaan [eiser] over die regeling te informeren in zijn adviesrapport dan wel tijdens de bespreking daarvan. [Betrokkene 1] kon er gelet op de omstandigheid dat zijn rapport al kort na het inwerkingtreding van de Bevar-regeling gereed was vanuit gaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend. Dat zou alleen anders zijn indien ZLTO, c.q. [betrokkene 1], wist althans had moeten weten dat in dezen spoed geboden was." Dat laatste was volgens het hof niet het geval (rov. 4.11-4.13).

2.3 Volgens onderdeel 1 geeft het oordeel in rov. 4.5.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dit wordt uitgewerkt in de subonderdelen 1.2 t/m 1.5. De subonderdelen 1.1 en 1.6 bevatten geen separate klachten.

2.4 Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof miskend dat de overeenkomst dient te worden

397

uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, alsmede dat de rechtsverhouding voorts wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Het subonderdeel noemt een aantal omstandigheden die in dit verband relevant zijn, kort gezegd: (1) ZLTO is een ter zake deskundige organisatie, die eerder adviezen aan [eiser] had gegeven.

(2) [Eiser] is minder deskundig ter zake de verschillende bedrijfsmogelijkheden dan ZLTO. [Betrokkene 1] was ermee bekend dat [eiser] arbeidsongeschikt was en niet beschikte over een opvolger.

(3) Op 2 december 1998 is afgesproken dat [betrokkene 1] inzichtelijk zou maken wat de consequenties zouden zijn van het voortzetten, dan wel verhuren of beĂŤindigen van het bedrijf.

Daarbij is de Bevar-regeling besproken. [Eiser] heeft daarbij gesteld te willen weten of hij voor die regeling in aanmerking kwam, dat voorzetting op onoverkomelijk problemen zou stuiten en dat hij verhuur niet wilde. [Betrokkene 1] heeft zich bij zijn advies verdiept in de problemen van [eiser] en zich ingespannen samen met [eiser] naar een oplossing te zoeken met betrekking tot het al dan niet doorgaan van zijn bedrijf. Voorts heeft [betrokkene 1] na het gesprek van 2 december 1998 iedere dag nagevraagd of de topografische kaarten bevattende de gebieden waar de Bevar-regeling van toepassing waren, reeds waren gearriveerd.

2.5 Zoals blijkt uit rov. 4.5.2 (hiervoor bij 2.2. sub (i) kort weergegeven), heeft het hof zich afgevraagd wat de inhoud van de opdracht was. Daarbij heeft het een onderscheid gemaakt tussen twee varianten. Enerzijds de variant dat de opdracht was "om te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling" en anderzijds de variant dat de opdracht "ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts ĂŠĂŠn van de aspecten was waarop het onderzoek en de advisering zich zouden dienen te richten". Het element "uitdrukkelijk" ziet dus op de inhoud c.q. omvang van de opdracht - was deze "specifiek ...gericht" op de Bevar? - en niet op de wijze waarop de (specifieke of ruimere) opdracht is tot stand gekomen (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend). Voor zover subonderdeel 1.2 van dat laatste zou uitgaan,(3) faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.6 Oordelend, dat de "ruimere" opdracht was overeengekomen, heeft het hof vervolgens onderzocht wat dat betekende voor de advisering omtrent de Bevar-regeling. Voor zover subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof aldus de Haviltex-maatstaf dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft miskend,(4) faalt het m.i. ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Waartoe de opdrachtgever verplicht is, stelt de rechter immers vast door de overeenkomst uit te leggen respectievelijk nader inhoud te geven aan de hand van de in artikel 6:248 lid 1 BW bedoelde rechtsbronnen, waaronder de in artikel 7:401 BW genoemde zorgplicht van de opdrachtnemer. Een scherp onderscheid tussen, enerzijds, de uitleg van de (eventueel: stilzwijgend) gemaakte afspraken en, anderzijds, de bepaling van wat de zorgplicht van de opdrachtnemer in concreto inhoudt is daarbij niet steeds te maken.(5) De invulling van de zorgplicht van de opdrachtnemer hangt immers onder meer af van de aard, omvang en inhoud van de gemaakte afspraken, zij het niet uitsluitend omdat de opdrachtnemer een eigen verantwoordelijkheid heeft. In sommige gevallen geeft de opdrachtgever min of meer concreet aan welke handelingen hij verlangt. In andere gevallen volstaat hij evenwel met een opdracht in min of meer algemene termen, hetzij door een beoogd resultaat te noemen (zoals verhuizing van een inboedel of het uitbrengen van een advies voor het bereiken van het gunstige fiscale resultaat), hetzij door een algemene belangbehartiging te verlangen (zoals bijstand in rechte of zorg voor de gezondheid). Ook een zodanige algemene opdracht zal de opdrachtnemer met de zorg van een goed opdrachtnemer moeten uitvoeren: hij zal dan zelf moeten bepalen welke concrete werkzaamheden in de gegeven omstandigheden vanwege deze zorg vereist zijn.(6) In dit geval heeft het hof terecht op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW de rechtsgevolgen van de overeenkomst vastgesteld door te onderzoeken wat de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW in casu inhoudt tegen de achtergrond van de overeengekomen opdracht.

2.7 Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat de "strengheid" van de eisen die aan [betrokkene 1]' advisering wordt gesteld niet (zozeer) worden bepaald door de uitdrukkelijkheid of specifiekheid van de opdracht, maar door de omstandigheden van het geval, mede in verband met het redelijke wederzijdse verwachtingspatroon. In casu gelden dezelfde strenge(re) eisen evenzeer als tot de opdracht behoort te onderzoeken of [eiser] in aanmerking komt voor de Bevar-regeling.

2.8 's Hofs conclusie was dat ZLTO er op grond van de "ruimere" opdracht in beginsel mee kon volstaan [eiser] over de Bevar-regeling te informeren in het adviesrapport dan wel tijdens de bespreking daarvan, tenzij ZLTO wist of had moeten weten dat in dezen spoed geboden was (zie

398

hiervoor bij 2.2. sub (iii) en (iv)). Het hof heeft geen uitspraak hoeven doen over de vraag wat de strengere eisen precies zouden hebben ingehouden, die zouden zijn verbonden aan een specifieke opdracht ten aanzien van de Bevar-regeling; gezien het geschilpunt in deze zaak, zouden deze eisen vermoedelijk hebben gezien op de vraag of ZLTO eerder uit zichzelf [eiser] had moeten informeren over de mogelijkheid deel te nemen aan de Bevar-regeling.(7) Het hof heeft daarom niet geoordeeld, dat (slechts)(8) een verplichting bestaat om tijdig en naar behoren over de Bevar-regeling te informeren indien dat uitdrukkelijk of expliciet is overeengekomen. Het heeft, integendeel, ook uitgaande van de "ruimere opdracht" de verplichtingen van ZLTO in dit opzicht onderzocht en daarbij de omstandigheden van het geval in acht genomen.(9) Voor zover subonderdeel 1.3 van een andere lezing van het arrest uitgaat, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.9 Subonderdeel 1.3 stelt voorts, dat het onjuist is dat het hof voor wat betreft de aan de Bevaradvisering te stellen eisen een onderscheid maakt tussen de "ruimere" en de "specifieke" opdracht.

Deze klacht faalt naar mijn mening eveneens. Het antwoord op de vraag waartoe de opdrachtnemer is gehouden, hangt immers onder meer af van de inhoud van de opdracht (zoals bij 2.6 ter sprake kwam). Daaruit volgt dat de reikwijdte van de opdracht mede bepalend kan zijn voor het verwachtingspatroon van partijen over wat van de opdrachtnemer ten aanzien van onderdelen van de opdracht mag worden gevergd. Dat het hof het in rov. 4.5.2 bedoelde onderscheid tussen de ruimere en de specifieke opdracht maakt, is daarom naar mijn mening niet onjuist.

Niet uitgesloten is dat in het kader van een ruimere opdracht de verwachtingen ten aanzien van een onderdeel ervan zodanig zijn, dan deze op dezelfde wijze moeten worden beoordeeld als wanneer ten aanzien van alleen dat onderdeel een specifieke opdracht zou zijn gegeven. In zoverre onderschrijf ik de gedachte van het middel. Of daarvan sprake is, laat zich echter niet in abstracto beoordelen, maar slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het hof kon m.i. dus oordelen dat in de omstandigheden van dit geval het in rov. 4.5.2 bedoelde onderscheid gemaakt moet worden.

2.10 Indien het hof de (Haviltex-)maatstaf onder 1.2 en/of 1.3 niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens subonderdeel 1.4 onvoldoende gemotiveerd op grond van de bij 1.2 genoemde omstandigheden. Ingevolge de - ruimere - opdracht diende [betrokkene 1] tijdig en naar behoren te informeren naar de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen. De daaraan te stellen eisen zijn strenger omdat uit de omstandigheden volgt dat de mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling, het enige althans het belangrijkste aspect was waarop het onderzoek en advisering door [betrokkene 1] zich zou dienen te richten.

2.11 Bij zijn oordeel, dat ZLTO ([betrokkene 1]) als redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen niet is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht door [eiser] eerst eind januari 1999 te informeren dat hij in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, heeft het hof in aanmerking genomen dat 1) de overeenkomst betrekking had op een BOP-advies; dus een analyse wordt van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en een doorrekening van de verschillende bedrijfsmogelijkheden (zie hiervoor onder 1.1 onder (i)); 2) een aanvraag voor de Bevar-regeling van 14 januari t/m 30 juni 1999 kon worden ingediend; 3) het rapport eind januari 1999 was voltooid en op 1 februari 1999 met [eiser] zou worden besproken; 4) [eiser] [betrokkene 1] niet specifiek heeft benaderd in verband met de Bevar-regeling; 5) de Bevar-regeling ter sprake is gekomen in het kader van een BOP; 6) [betrokkene 1] er vanuit mocht gaan dat op het moment dat zijn rapport gereed was, nog tijdig een aanvraag voor de Bevar-regeling kon worden ingediend.

Mede tegen de achtergrond van hetgeen ik bij 2.9 opmerkte, is 's Hofs uitleg van de overeenkomst van opdracht ook in het licht van de in subonderdeel 1.2 verwoorde stellingen m.i. niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd, zodat ook subonderdeel 1.4 geen doel treft. Het oordeel van het hof leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.

2.12 Subonderdeel 1.5 richt een motiveringsklacht tegen de uitleg van [eiser] grieven door het hof in rov. 4.5.2. De klacht komt erop neer dat het hof bij een juiste uitleg van de grieven zou hebben moeten constateren dat de mogelijkheid om tijdig gebruik te maken van de Bevar-regeling een belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de "ruimere" opdracht uitmaakte.

2.13 Deze klacht faalt. Het hof heeft in de grieven aanleiding gevonden de verplichtingen van ZLTO ([betrokkene 1]) ter zake van de Bevar-regeling te onderzoeken, ook wanneer de "ruimere" opdracht is gegeven. De klacht, dat het hof de grieven aldus had moeten verstaan dat "de

399

mogelijkheid om tijdig gebruik te maken van de Bevar-regeling een belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de opdracht uitmaakte", wordt niet nader onderbouwd. Zij stuit overigens af op de niet onbegrijpelijke uitleg van de grieven door het hof; het feitelijke oordeel van het hof betreffende uitleg van processtukken leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.(10) Onderdeel 2: advisering 2.14 Subonderdeel 2.1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.8 en rov. 4.10 onder a en c blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof een te beperkt kader heeft geformuleerd voor de toetsing van de advisering van [betrokkene 1] en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. 's Hofs oordeel is althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Blijkens de omstandigheden van het geval zijn de Bevar-regeling en het belang van deze beĂŤindigingregeling pregnanter tijdens het gesprek aan de orde gekomen dan dat die Bevar-regeling slechts ter sprake is gebracht, terwijl vaststaat dat tot de door [eiser] gegeven opdracht behoort te onderzoeken of [eiser] voor de Bevar-regeling in aanmerking kwam.

2.15 Subonderdeel 2.1 stelt naar de kern hetzelfde punt aan de orde als de subonderdelen 1.3 t/m 1.5, namelijk de nadruk die in het kader van de "ruimere" opdracht op het onderdeel Bevarregeling moest worden gelegd. De in het subonderdeel vervatte klachten kunnen m.i. niet slagen.

Zoals eerder opgemerkt, heeft het hof niet miskend dat ook in het kader van de "ruimere" opdracht onderzocht moet worden wat de verantwoordelijkheid van ZLTO was ten aanzien van de advisering omtrent de Bevar-regeling. Als de klacht iets anders veronderstelt,(11) mist zij feitelijke grondslag.

Wel heeft het hof aangegeven dat het "strengere" eisen zou hebben gehanteerd in de situatie dat de "specifieke" opdracht zou zijn gegeven. Als gezegd, is het niet aan de toetsing aan die eisen hoeven toekomen. Waar de klacht veronderstelt dat bij de "ruimere" opdracht (voor [betrokkene 1] duidelijk was dat) voor [eiser] de Bevar-regeling de belangrijkste optie was en dat dit zou meebrengen dat ook dan "strengere" eisen aan de advisering op dit punt zouden moeten worden gesteld,(12) dan faalt de klacht m.i. om de bij 2.9 aangegeven redenen. Voor zover de subonderdelen verwijzen naar de stellingen als uiteengezet in subonderdeel 1.2, kan dit niet baten.

Ook in het licht van de bedoelde stellingen is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk.

2.16 Subonderdeel 2.2 klaagt ten eerste dat met het slagen van subonderdeel 2.1 's hofs oordeel in rov. 4.10 eveneens geen stand kan houden. Deze voortbouwende klacht deelt het lot van subonderdeel 2.1 2.17 Het subonderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel in rov. 4.10 geen stand kan houden, nu het hof de in subonderdeel 1.2 bedoelde omstandigheden niet (kenbaar) heeft meegewogen. Het hof heeft althans miskend dat de zorgplicht van [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden niet alleen wordt bepaald door hetgeen waartoe uitdrukkelijk opdracht is gegeven, maar dat de adviseur alle rechtmatige belangen naar behoren moet behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de opdracht zijn gemaakt.

Het subonderdeel leidt niet tot cassatie. Het oordeel van het hof in rov. 4.10 geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de in subonderdeel 1.2 bedoelde omstandigheden, voldoende gemotiveerd. Uit de overweging van het hof dat een opdrachtnemer zijn werkzaamheden dient te verrichten met de zorg van een redelijk bekwaam en handelend opdrachtnemer, volgt dat het hof niet slechts in zijn oordeel heeft betrokken waartoe uitdrukkelijk opdracht is gegeven. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

2.18 Subonderdeel 2.3 klaagt in de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2 over het oordeel van het hof in rov. 4.10 t/m 4.13, kortweg inhoudende dat [betrokkene 1] heeft gehandeld als een zorgvuldig en redelijk handelend adviseur door ermee te volstaan [eiser] over de Bevar-regeling te informeren in het adviesrapport dan wel tijdens de bespreking ervan. Nu zijn rapport kort na de inwerkingtreding van de Bevar-regeling was uitgegaan, kon [betrokkene 1] ervan uitgaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend. Dit is alleen anders indien ZLTO/[betrokkene 1] wist of moest weten dat spoed geboden was. Dat is niet gebleken, aldus de kern van 's hofs aangevallen oordeel.

2.19 Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] - nadat hem kort na 11 januari 1999 duidelijk was dat [eiser] in aanmerking kwam voor Bevarregeling - [eiser] niet op 12 januari 1999 of ieder geval op of kort na 14 januari 1999 heeft geĂŻnformeerd, reeds met zich brengt dat sprake is van nalatigheid dan wel onzorgvuldigheid van [betrokkene 1]. In het licht van het subsidieplafond en de behandeling van aanvragen op volgorde van binnenkomst, is daardoor namelijk het risico in het leven geroepen dat de aanvraag zou

400

worden afgewezen. Aldus is ZLTO, door [eiser] niet tijdig te informeren, tekortgeschoten in de door haar in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij is niet van belang hetgeen ZLTO, althans [betrokkene 1], wist of behoorde te weten omtrent de vereiste spoed. Bepalend, althans voldoende, is of ZLTO/[betrokkene 1] wist of behoorde te begrijpen dat aan een te late advisering risico's zaten die zij had behoren te vermijden.

2.20 Deze klacht stuit m.i. af op rov. 4.11. Daarin heeft het hof geoordeeld, dat de omstandigheden dat de Bevar-regeling een subsidieplafond kende en dat de aanvragen op volgorde van ontvangst zouden worden beoordeeld, onvoldoende zijn om enkel op grond daarvan te kunnen concluderen dat ZLTO wist althans had moeten weten dat er een rechtens relevante kans bestond dat het subsidieplafond al v贸贸r 1 februari 1999 zou worden bereikt. In dit oordeel ligt besloten dat, anders dan het onderdeel veronderstelt, zich niet de situatie voordeed waarin ZLTO (c.q. [betrokkene 1]) wist of behoorde te begrijpen dat sprake was van een te late advisering met risico's die zij had behoren te vermijden. De situatie, dat de professionele opdrachtnemer zijn opdrachtgever heeft blootgesteld aan voorzienbare en (makkelijk) te vermijden risico's,(13) doet zich in dit geval naar het oordeel van het hof dus niet voor. Ook de in het subonderdeel verwoorde klacht over de bewijslastverdeling faalt hiermee.

2.21 Subonderdeel 2.3.1 klaagt voorts dat het oordeel van het hof in rov. 4.13, dat het gaat om hetgeen ZLTO in de persoon van haar medewerker [betrokkene 1] medio/eind januari 1999 wist althans behoorde te weten, miskent (i) dat het gaat om de wetenschap van ZLTO als organisatie waar [betrokkene 1] deel van uitmaakt en (ii) om wetenschap medio januari 1999 omdat wetenschap na 20 januari 1999 niet meer relevant is.

Ten aanzien van het eerste punt geldt, dat het hof de wetenschap van ZLTO (c.q. [betrokkene 1]) en niet slechts van [betrokkene 1] heeft getoetst, zoals blijkt uit rov. 4.10 en 4.11. Het tweede punt verwijst naar het feit dat het subsidieplafond op 20 januari 1999 was bereikt (zie bij 1.1 sub (v)). Dit bleek echter pas achteraf, zo leid ik af uit rov. 4.13. Het middel betoogt in ieder geval niet dat ZLTO op 20 januari 1999 al wist dat het plafond was bereikt. Subonderdeel 2.3.1 faalt derhalve.

2.22 Subonderdeel 2.3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.11-4.13 onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de navolgende door [eiser] gestelde omstandigheden, waarvan in cassatie moet worden uitgegaan. De Bevar-regeling kende ten tijde van haar publicatie op 21 december 1998 een maximum van 50 miljoen gulden subsidie, waarvan 25 miljoen voor gebied I en 25 miljoen voor gebied II. De Minister heeft op 16 november 1998 medegedeeld voornemens te zijn het budget te verruimen omdat het budget onvoldoende was om aan de vraag te voldoen, doch dat was medio januari 1999 niet zeker. Het subsidieplafond is pas op 25 mei 1999 verhoogd.

Op 6 januari 1999 heeft Jos Arts, specialist milieu bij ZLTO, bij interne notitie o.a. de bedrijfsadviseurs erop gewezen dat men niet te lang moet wachten met een aanvraag. ZLTO hielp ondernemers desgevraagd de formulieren in te vullen. Op de datum van openstelling, 14 januari 1999, waren al 98 aanvragen ingediend. De reden dat ZLTO tot de sluitingsdatum van 1 juni 1999 nog bedrijven voor de Bevar-regeling heeft aangemeld, kon niet zijn gelegen in de omstandigheid dat de grote toeloop op de regeling niet was voorzien; de aanvraag van [eiser] (nummer 173) van 1 februari 1999 kwam al niet meer in aanmerking. Zelfs na verhoging van het subsidieplafond in mei 1999 zijn er maar 141 aanvragen gehonoreerd. ZLTO heeft nog bedrijven aangemeld, nu rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat het beschikbaar budget nogmaals zou worden verhoogd.

2.23 Het hof heeft zijn oordeel op dit punt m.i. voldoende gemotiveerd, mede in het licht van het partijdebat in hoger beroep.(14) De meeste van de in de klacht aangehaalde punten zijn door het hof blijkens rov. 4 11 met zoveel woorden in zijn beoordeling betrokken. In rov. 4.11 wijst het hof onder meer op (i) de stellingen van ZLTO ter zake van de brief van de Minister van 16 november 1998 met het voornemen tot verruiming van het budget, (ii) de stellingen van ZLTO ter zake van het tot 1 juni 1999 begeleiden van bedrijven bij aanvragen en (iii) de interne notitie van 6 januari 1999, waarop het hof nog afzonderlijk respondeert. De stelling van het middel dat er op de eerste dag 98 aanvragen waren ingediend, noopten het hof niet tot een nadere motivering, mede gezien de in rov. 4.11 ook door het hof weergegeven stelling van ZLTO over het beroep op de regeling door grote bedrijven waardoor de bodem van het budget eerder was bereikt dan in de sector werd verwacht. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan 's hofs oordeel in cassatie niet verder worden getoetst.

Onderdeel 3: kostenveroordeling betreffende de vrijwaringsprocedure 2.24 Onderdeel 3 klaagt over rov. 4.16 en 8.3 waarin werd geoordeeld:

401

"4.16. ZLTO had vanwege het hoger beroep van [eiser] in de hoofdzaak, voldoende belang om eveneens hoger beroep in te stellen in de vrijwaringszaak. De kosten van dit laatste hoger beroep zijn een gevolg van het door [eiser] ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak, waarvan thans is komen vast te staan dat dit onterecht is. Gelet op HR 26 maart 1993, NJ 1993 613 dient [eiser] tevens de kosten te dragen die in het hoger beroep ten laste van ZLTO komen. De desbetreffende bedragen zijn hierna in 8.3 vermeld en komen uit op een bedrag van in totaal € 11.960,31."

"8.3. De kosten aan de zijde van Interpolis worden begroot op € 5.350,00 aan vast recht en op € 3.263,00 aan salaris advocaat. De kosten aan de zijde van ZLTO worden begroot op € 84,31 aan kosten dagvaarding en € 3.263,00 aan salaris advocaat."

2.25 Blijkens subonderdeel 3.1 (dat geen zelfstandig te bespreken klacht bevat) gaat het [eiser] om het feit, dat het hof ook de eigen kosten van ZLTO als (verliezend) eiseres in de vrijwaringszaak heeft 'doorgeschoven' naar de kostenveroordeling van [eiser] als verliezende partij in de hoofdzaak. Deze eigen kosten zijn de kosten van dagvaarding en de advocaatkosten op basis van het liquidatietarief. Dit punt speelt in beginsel in alle vrijwaringszaken. Ik zal daarom ook op dit punt uitgebreid ingaan (hoewel voor [eiser] het financieel belang ervan veel geringer is dan de reeds besproken klachten over de inhoudelijke beoordeling van de zaak door het hof).

2.26 Ik bespreek als eerste de klachten aan het slot van subonderdeel 3.2. Het hof heeft volgens deze klachten een onjuiste dan wel onbegrijpelijke beslissing genomen nu (i) ZLTO in appel veroordeling van [eiser] heeft gevorderd (enkel) in de kosten die in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO zijn gebracht en/of (ii) [eiser] (door ZLTO in appel onbestreden) door de rechtbank alleen is veroordeeld in de in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO gebrachte kosten.

2.27.1 De klacht onder (i) leidt niet tot cassatie. Ook in appel oordeelt de rechter ambtshalve over de proceskosten. Deze behoeven dus niet te worden gevorderd en worden alleen dan niet toegewezen als de winnende partij heeft te kennen gegeven dat zij geen kostenveroordeling verlangt.(15) Dit geldt ook voor de onderhavige veroordeling van de (verliezende) eiser in de hoofdzaak in de kosten van de vrijwaringsprocedure.(16) 2.27.2 De in het middel bedoelde passage op p. 23 van de MvA,(17) heeft het hof kennelijk aldus begrepen, dat daarin een bekrachtiging is verzocht van de veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure in de vrijwaring in eerste aanleg. Het hof heeft er kennelijk geen verlangen in gelezen, dat in hoger beroep de proceskostenveroordeling in de vrijwaringsprocedure niet of slechts voor de kosten van Interpolis zou worden doorgeschoven. Onbegrijpelijk is dat naar mijn mening niet. Bij een strenge lezing van de MvA zou hierover wellicht anders kunnen worden gedacht,(18) maar zo'n lezing ligt gezien de toepasselijke rechtsregels over het niet hoeven vragen van een kostenveroordeling niet voor de hand.

2.27.3 In dit licht is het onder (ii) aangevoerde argument niet relevant. Het hof heeft [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak. Het heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en daarmee de kostenveroordeling door de rechtbank ongemoeid gelaten.

2.28 Volgens subonderdeel 3.2 heeft het hof, kort gezegd, voorts miskend dat onder de kosten van de vrijwaringszaak die ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht, (in beginsel) alleen de kosten kunnen worden begrepen waarin de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaringszaak is verwezen.

2.29 Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond. Omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures met verschillende procespartijen zijn, kan wie alleen partij is in de ene zaak niet worden veroordeeld in de kosten van iemand die alleen partij is in de andere zaak.(19) Dit argument hoeft echter niet in de weg te staan aan het doorschuiven van kosten van de vrijwaringszaak naar de kostenveroordeling in de hoofdzaak, omdat de eiser in de vrijwaringszaak ('de gewaarborgde') in beide zaken partij is.(20) Deze mogelijkheid is in de rechtspraak van Uw Raad inderdaad aanvaard.

In het arrest van 26 maart 1993, waarnaar zowel het hof als het onderdeel verwijzen, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het betreffende arrest van hof waartegen cassatieberoep was ingesteld, besloten lag dat de eiser in de vrijwaring voldoende belang had om de gedaagden in de vrijwaring als zodanig op te roepen en dat het hof, daarvan uitgaande, terecht de eiser in de hoofdzaak heeft veroordeeld in de kosten van de procedure in vrijwaring, omdat ook deze kosten

402

zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak en die vordering gebleken is ten onrechte te zijn ingesteld.(21) Wat betreft de grondslag voor dit loslaten van de scheiding tussen de hoofdzaak en de vrijwaringszaak wordt verwezen naar de billijkheid.(22) De billijkheid zou dit meebrengen, omdat de eiser in de hoofdzaak de gedaagde in de hoofdzaak aanleiding heeft gegeven een derde in vrijwaring op te roepen.(23) Dit argument, door De Folter 'processuele causaliteit' genoemd,(24) strookt met de argumentatie gegeven in de rechtspraak van Uw Raad.

2.30 De door het middel opgeworpen vraag, of ook de eigen kosten van de gewaarborgde in de vrijwaringszaak, die tevens gedaagde in de hoofdzaak is,(25) ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht, is hiermee nog niet beantwoord, maar slechts ingeleid.

2.31 Het zojuist genoemde arrest van 26 maart 1993 laat weliswaar het doorschuiven van kosten naar de hoofdzaak toe, maar maakt niet duidelijk om welke kosten het in die zaak ging.(26) In zijn arrest van 10 augustus 2001(27) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de eiseres in vrijwaring voldoende belang had bij de door haar in vrijwaring ingestelde vorderingen en de vordering in de hoofdzaak is gebleken ten onrechte te zijn ingesteld, het hof met vernietiging van het vonnis van de rechtbank in zoverre, eiseres in de hoofdzaak tevens had moeten veroordelen in de kosten van de vrijwaringsprocedure (ten bedrage van fl. 34.800) nu ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak. Dit bedrag betrof de kosten in de vrijwaring gevallen aan de zijde van gedaagde in de vrijwaring, waarin eiseres in de vrijwaring was veroordeeld. Het onderdeel merkt terecht op, dat in het arrest van 10 augustus 2001 alleen de kosten aan de zijde van de gedaagden in de vrijwaringsprocedure ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak zijn gekomen.

Het is echter de vraag of daaruit de door het onderdeel bepleite conclusie kan worden getrokken, dat de eigen kosten van ZLTO niet naar [eiser] kunnen worden doorgeschoven. Zoals Röell heeft uiteengezet, heeft de Hoge Raad de vraag of niet ook de eigen kosten van de eiseres in vrijwaring voor vergoeding in aanmerking komen, feitelijk niet beantwoord, nu het cassatiemiddel die kwestie niet aan de orde stelde.(28) Het middel klaagde er namelijk over dat de eiseres in de hoofdzaak ten onrechte niet was veroordeeld in de kosten van de eiseres in de vrijwaringszaak ten bedrag van fl. 34.800 en dat waren slechts de kosten waarin de eiseres in de vrijwaringszaak jegens de gedaagden in de vrijwaringszaak was veroordeeld.

2.32 In zijn bijdrage concludeert Röell dat de Hoge Raad tot nu toe beide varianten - te weten de variant dat de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in alleen de kosten van de gedaagde in de vrijwaringszaak(29) en de variant dat de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in zowel de kosten van de eiser als van de gedaagde in de vrijwaringszaak(30) - in stand heeft gelaten, al dan niet ten gevolge van ontoereikende middelen.(31) Naar het zich laat aanzien is de door het middel opgeworpen vraag nog niet door Uw Raad uitdrukkelijk beantwoord.

2.33 In de feitenrechtspraak komen beide varianten voor.(32) 2.34 De meningen in de literatuur over deze kwestie verschillen. Roëll meent dat de eigen kosten van de verliezende eiser in de vrijwaringszaak niet voor vergoeding in de hoofdzaak in aanmerking moeten komen. Zijn argumenten bespreek in aanstonds. De Folter heeft opgemerkt dat, indien de hoofdzaak nodeloos is ingesteld maar de vordering in de vrijwaring als zodanig te verdedigen is, hij het mogelijk acht dat ook de kosten van de gewaarborgde voor rekening van de eiser in de hoofdzaak komen. Van Mierlo en Van Dam-Lely achten het niet onredelijk om de verliezende eiser in de hoofdzaak te veroordelen in zowel de kosten van gedaagde als eiser in de vrijwaringszaak.

Boonekamp acht dit nog verdedigbaar.(33) 2.35 Bij de beantwoording van de vraag of ook eigen kosten kunnen worden doorgeschoven, kan men opnieuw terugvallen op de billijkheid.

Op zich valt daaraan geen dwingende argumentatie te ontlenen. In zijn conclusie vóór HR 26 maart 1993 heeft A-G Vranken wat betreft de vraag of de verliezende eiser in de hoofdzaak kan worden veroordeeld in de proceskosten in de vrijwaringszaak, al opgemerkt dat er een keuze moet worden gemaakt en dat die keuze niet dwingend is. Het gaat in deze kwestie bovendien om een abstract beroep op de billijkheid; in concreto kan het doorschuiven van kosten wellicht 'zuur' uitpakken, bijvoorbeeld wanneer de oproeping in vrijwaring voor de eiser in de hoofdzaak onverwacht was.(34) Een en ander staat echter los van de vraag of doorschuiven inclusief of exclusief de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring gebeurt.

Wel kan men zeggen dat een op de billijkheid gebaseerde keuze, eenmaal gemaakt, in principe kan

403

worden doorgetrokken. Voor de situatie dat de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen en dus ook de vordering in vrijwaring, terwijl de gewaarborgde voldoende belang had bij zijn vrijwaringsvordering, wordt aangenomen dat het billijk is de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak door te schuiven naar de hoofdzaak en aldus voor rekening van de eiser in de hoofdzaak te laten komen. Als dit billijk is, kan de vraag worden gesteld waarom het niet ook billijk zou zijn de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring door te schuiven naar de hoofdzaak. Dit zou op zichzelf passen in de procedurele causaliteitsbenadering, zoals deze volgt uit de overweging in de eerder genoemde arresten van Uw Raad van 26 maart 1993 en 10 augustus 2001: "omdat ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak". De kosten die de eiser in de vrijwaring zelf als zodanig heeft gemaakt, zijn evenzeer veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak, als de kosten die de eiser in de vrijwaring dient te vergoeden aan de gedaagde in de vrijwaring.

2.36 Roëll voert in zijn eerder genoemde bijdrage twee argumenten aan tegen het doorschuiven van de eigen kosten.

2.37 Zijn eerste argument ziet op de omvang van de kostenveroordeling voor de verliezende eiser in de hoofdzaak, i.h.b. ook bij ondervrijwaring(en). De oorspronkelijke eiser kan worden geconfronteerd met een (nog grotere) kostenveroordeling dan hij bij het aanvangen van de procedure kon bevroeden.

Dit is een terecht argument. Ik teken aan dat het geen principieel tegenargument is. Immers, dat er een vrijwaring komt, weet de eiser van te voren ook niet (zeker), en dus ook niet dat hij het risico loopt de kostenveroordeling ter zake van de gedaagde in de vrijwaring doorgeschoven te krijgen.

2.38 De eigen kosten zullen normaliter bestaan uit de dagvaardingskosten en de advocaatkosten volgens het liquidatietarief.(35) Hieraan kan m.i. niet de gedachte worden ontleend, dat het wel meevalt met het risico van een te omvangrijke kostenveroordeling, omdat ook het liquidatietarief tot een aanzienlijk (zij het normaliter niet werkelijk kostendekkend) bedrag kan leiden en er mogelijk nog andere substantiële kosten zijn.(36) Als de eigen kosten ook worden doorgeschoven neemt de kostenveroordeling dus substantieel toe.

De toename zal normaliter een bedrag betreffen dat lager is dan het bedrag aan kosten dat sowieso kan worden doorgeschoven. De kosten aan de zijde van de gedaagde in de vrijwaring omvatten immers ook de advocaatkosten volgens het liquidatietarief én (in beginsel) de - mogelijk nog omvangrijker - post griffierechten.(37) Hoewel kosten een probleem kunnen opleveren in het licht van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter,(38) kan m.i. niet volgehouden worden - anders dan in de s.t. zijdens [eiser] sub 4.4 wordt aangevoerd - dat dit recht in het algemeen reeds te zeer wordt beperkt alleen omdat de kostenveroordeling in de hoofdzaak omvangrijker wordt wanneer ook de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring daarnaar worden doorgeschoven.

2.39 Aan het kostenomvangargument ligt m.i. ook de gedachte ten grondslag, dat de oorspronkelijke eiser een kosten/baten-afweging maakt bij zijn beslissing om te gaan procederen en daarbij mogelijk niet verdisconteerd dat er een (onder-)vrijwaring zal komen met alle proceskostenrisico's van dien. Van de gedaagde in de hoofdzaak mag verwacht worden, dat ook hij een dergelijke afweging maakt als hij een vrijwaringsprocedure overweegt. Het doorschuiven van ook de eigen kosten van de gewaarborgde naar de hoofdprocedure, zou deze afweging in theorie op een onwenselijke wijze kunnen beïnvloeden. Hieraan zou ik echter geen grote betekenis willen hechten.

Immers, uit het feit dat advocaatkosten via het liquidatietarief slechts gedeeltelijk vergoed worden, kan worden afgeleid dat de gewaarborgde sowieso met een deel van zijn kosten blijft zitten - zoals elke partij die wint - zodat hij (ook in dit opzicht) niet risicoloos procedeert. Het is dus niet zo, dat de door het hof in casu gekozen (en door het middel bestreden) oplossing voor de gewaarborgde de prikkel wegneemt om zorgvuldig te overwegen of hij een vrijwaringsprocedure aanspant.

Hoe sterk die prikkel kan zijn, kan overigens worden betwijfeld. Immers, de gewaarborgde is reeds aangesproken. Het risico op zijn veroordeling in de hoofdzaak kan dan het nemen van het extra risico van kosten van de vrijwaringszaak (die wellicht gedeeltelijk zullen kunnen worden doorgeschoven) sneller rechtvaardigen. Ware het anders, dan mag worden betwijfeld hoe de (financiële) inzet van de procedure in de hoofdzaak zich verhoudt tot de daaraan te besteden kosten.

2.40 Zijn tweede argument ontleent Roëll aan de door hem als min of meer spiegelbeeldig betitelde situatie, dat zowel de eis in de hoofdzaak als de eis in de vrijwaringszaak wordt toegewezen. In dat

404

geval blijven de eigen kosten als verliezende gedaagde in de hoofdzaak voor rekening van de gewaarborgde.(39) Waarom zouden dan, wanneer hij de hoofdzaak wint(40) en dus de vrijwaringszaak verliest, de eigen kosten van de gewaarborgde in de verloren vrijwaringszaak niet te zijnen laste blijven?

Ook dit is een terecht argument. Sturend voor de uitkomst acht ik het echter niet. Een vrijwaringsvordering ex artikel 210 Rv kan worden ingesteld indien de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen.(41) De eiser in de vrijwaring zal daarom in de praktijk vergoeding vorderen van 'al datgene waartoe hij in de hoofdzaak is veroordeeld.' Dat omvat niet vergoeding van de door hem gemaakte eigen kosten in de hoofdzaak. Dit kan betekenen dat deze kosten voor rekening van de gewaarborgde blijven.

Het is echter niet uitgesloten, dat de rechtsverhouding tussen de gewaarborgde en de waarborg meebrengt, dat de waarborg ook moet instaan voor de eigen kosten van de gewaarborgde in de hoofdzaak.(42) Wanneer dat zo is, dan kan vergoeding van deze kosten worden gevorderd. Voor zover de vrijwaringsprocedure voor deze bijkomende vordering geen ruimte zou bieden, zou daartoe een afzonderlijke procedure nodig zijn.(43) 2.41 In de s.t. zijdens [eiser] sub 4.4 wordt nog een andere vergelijking gemaakt, namelijk tussen de eiser in de vrijwaringsprocedure en de eiser in een gewone procedure. Aldaar wordt opgemerkt dat kostendoorschuiving het mogelijk maakt om een kostenveroordeling in de vrijwaringszaak door te schuiven naar de verliezende partij in de hoofdzaak. Wat echter niet mogelijk is, aldus de s.t., is tevens de kosten die de eiser in de vrijwaringsprocedure zelf heeft gemaakt door te schuiven. Dat zou er immers toe leiden dat de verliezende eiser in de vrijwaringsprocedure er ten opzichte van de verliezende eiser in een reguliere procedure beter af komt.

Het verschil is inderdaad aanwezig. Opgemerkt kan worden, dat dit verschil zou kunnen worden verklaard door de ratio van kostendoorschuiving, te weten dat ook deze eigen kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak en die vordering gebleken is ten onrechte te zijn ingesteld (zie bij 2.29).

2.42 Een tegenargument zou wellicht ook gevonden kunnen worden in de gedachte dat alleen 'kostenveroordelingen' worden doorgeschoven en dus niet 'eigen kosten'. Waarom dit zo zou moeten zijn, wordt daarmee echter niet verklaard. Een kostenveroordeling ziet per definitie op een veroordeling in de 'eigen' kosten van de wederpartij (of het nu gaat om de veroordeling van de verliezende eiser in de hoofdzaak in de kosten van de gedaagde in de hoofdzaak of om de veroordeling van de verliezende eiser in de vrijwaring in de kosten van de gedaagde in de vrijwaring). Bij kostendoorschuiving zouden de eigen kosten van de gewaarborgde in de ene zaak worden doorgeschoven naar de kostenveroordeling in de andere zaak. Als eenmaal de beslissing is genomen dat de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak kan worden doorgeschoven naar die in de hoofdzaak, dan zou men in het voorgaande een reden kunnen vinden om wat betreft het doorschuiven geen principieel onderscheid meer te maken tussen de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak en de eigen kosten in de vrijwaringszaak.

2.43 Uit het bovenstaande volgt m.i. dat erkenning van de mogelijkheid om ook de eigen kosten van de vrijwaringszaak door te schuiven naar de kostenveroordeling in de hoofdprocedure in het verlengde ligt van de mogelijkheid om de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak daarnaar door te schuiven; en voorts dat er geen dwingende redenen zijn om de kostendoorschuiving te beperken tot de veroordeling in de kosten aan de zijde van de waarborg. Het voorgaande laat m.i. onverlet, dat er reden is voor zorg ten aanzien van de omvang van de kosten van procedures die ten laste van een partij kunnen komen. De vraag is echter of beperking van de kostendoorschuiving als door het middel bepleit daarvoor de remedie is. Eveneens kan m.i. worden aangenomen, dat het doorschuiven van kosten in een concreet geval 'zuur' voor de verliezende eiser in de hoofdzaak kan uitpakken; evenals echter het omgekeerde. Daarvan zou men kunnen zeggen dat het inherent is aan een systeem waarin (gedeeltelijke) proceskostenvergoedingen worden toegekend op basis van hetgeen in algemeen als billijk en aanvaardbaar wordt beschouwd (en dus een zekere mate van voorspelbaarheid in zich bergt), en niet op basis van individuele casu誰stiek.(44) Zou men een eenvoudig hanteerbare grens willen trekken, dan zou met het middel kunnen worden aangenomen dat alleen 'kostenveroordelingen' kunnen worden doorgeschoven en dus niet 'eigen kosten'.

2.44 Mijn slotsom is dat aangenomen moet worden dat ook de eigen kosten van de gewaarborgde kunnen worden doorgeschoven, zoals het hof heeft gedaan. Daarbij geldt de algemene beperking, dat de rechter in voorkomende gevallen nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten aan de zijde van de eiser in de vrijwaring voor zijn rekening kan laten op de voet van artikel 237 Rv. De motiveringsklacht van subonderdeel 3.2 behoeft in het licht van het voorgaande geen behandeling.

405

Onderdeel 3 slaagt niet.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Rov. 4.2 en 4.3 van het arrest van hof.

2 Vonnis van de rechtbank van 12 oktober 2005 in het vrijwaringsincident.

3 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.3 e.v.

4 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.1-2.7.2, 2.7.5-2.7.6.

5 Hetzelfde geldt voor de afbakening tussen uitleg en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zie bijvoorbeeld HR 19 oktober 2007, LJN: BA7024, NJ 2007, 565 (Vodafone/ETC).

6 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 83 en 95; Bijzondere Overeenkomsten (J.M.H.P. van Neervan den Broek), art. 401, aant. 1.

7 De rechtbank lijkt in deze richting te hebben gedacht (rov. 3.5 van het vonnis van 7 juni 2006).

Het hof kwam echter niet toe aan behandeling van de daartegen gerichte grief van ZLTO in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

8 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.2.

9 Voor zover het onderdeel stelt, dat het tijdig en naar behoren adviseren van [eiser] over de Bevar-regeling een zelfstandige tussen ZLTO en [eiser] overeengekomen verbintenis was (zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10), faalt het omdat het hof niet heeft miskend dat de "ruimere" opdracht ook zag op de advisering over de Bevar-regeling. Mocht het middel betogen dat ter zake een afzonderlijke ("specifieke") opdracht tussen partijen bestond, dan faalt het middel reeds omdat dit afstuit op het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof in rov. 4.7.

10 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.

11 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10, midden.

12 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10, slot.

13 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.6, 3.13.-314.

14 Zie MvA van ZLTO sub 8.2.7 en de Akte van 30 december 2008 van [eiser] nr. 8.

15 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 249, slot; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 269.

16 HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613 (impliciet, zie de conclusie van A-G Vranken sub 34); Th.S. RĂśell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 12; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/43. A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen in eerste aanleg, 2011, p. 240, wijzen op de mogelijkheid om zekerheidshalve een (voorwaardelijke) reconventionele vordering in de hoofdzaak in te stellen.

17 ZLTO vorderde "veroordeling van [eiser] in de kosten die in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO zijn gebracht, welke kosten dienen te worden begroot op een bedrag van â‚Ź 8.584." Dit is het bedrag van de proceskosten aan de zijde van Interpolis in de vrijwaringszaak waartoe de rechtbank ZLTO had veroordeeld bij vonnis van 5 september 2007 in de vrijwaringszaak en die de rechtbank bij vonnis van dezelfde datum in de hoofdzaak (rov. 2.8 en het dictum) naar [eiser] had doorgeschoven door [eiser] ook in die kosten te veroordelen.

18 Waarbij men nog een a contrario-argument zou kunnen ontlenen aan het feit dat ZLTO in de MvA ook vorderde "veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep" wanneer men deze passage alleen op de hoofdzaak zou betrekken.

19 Hoge Raad 13 december 2002, LJN: AE9244, NJ 2005, 139; M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 72-73.

20 Het verplaatsen van kosten in omgekeerde richting - van hoofdzaak naar vrijwaringszaak, dus in het geval waarin eiser in de hoofdzaak wint en de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wint loopt wat anders. De gewaarborgde zal als eiser in de vrijwaringszaak normaliter vergoeding van ook deze kosten vorderen als onderdeel van zijn vordering in de vrijwaringszaak en de rechter zal dan de toewijsbaarheid van die vordering beoordelen. Hierbij gaat het overigens in beginsel alleen om de vergoeding van de kosten waarin de gewaarborgde in de hoofdzaak is veroordeeld; een andere vraag is of in de vrijwaringszaak een bijkomende vordering tot vergoeding van de eigen kosten van de gewaarborgde in de hoofdzaak mogelijk is (zie bij 2.40).

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de rechter deze kosten ambtshalve zou kunnen doorschuiven naar de vrijwaringszaak door deze onderdeel te laten worden van de kostenveroordeling van de waarborg in de vrijwaringszaak. In het arrest van 13 december 2002

406

werd overwogen dat "een in een vrijwaringsprocedure uitgesproken veroordeling in de kosten van de hoofdzaak rechtens niet mogelijk is, alleen al omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures zijn met verschillende procespartijen." Het ging daar om een geval waarin in de vrijwaringszaak de gewaarborgde ook was veroordeeld in de kosten van eiser in de hoofdzaak. Strikt genomen, werd dus geen beslissing gegeven over de zojuist opgeworpen vraag.

21 HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613 rov. 4.3. In vergelijkbare zin ook reeds HR 21 november 1952, NJ 1953, 50 m.nt. Ph.A.N.H.; HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668; HR 30 juni 1916, NJ 1916, p. 862.

22 M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 73; A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613; A-G Strikwerda in zijn conclusie vóór Hoge Raad 29 oktober 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350 m.nt. JBMV. 23 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 11.

24 M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 73-74 en Vrijwaring en Interventie, 2009, p. 103-104. De auteur wijst ook op andere argumenten: het bestaan van een bijzondere verhouding tussen partijen (waaronder m.i. ook is te begrijpen de door De Folter genoemde materieelrechtelijke benadering van Vranken in zijn noot onder HR 29 september 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350) of van een wettelijke verplichting om een derde in vrijwaring op te roepen. Zelf is De Folter een voorstander van een integrale beoordeling op grond van drie vragen, namelijk wie heeft de zaak gewonnen, wat is de materieelrechtelijke verhouding en welke proceshandelingen zijn nodig of nodeloos verricht.

25 Ik bespreek niet de minder vaak voorkomende situatie, dat dezelfde partij zowel eiser in de hoofdzaak als eiser in de vrijwaringszaak is.

26 Zie Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 14 voetnoot 24.

27 HR 10 augustus 2001, LJN: ZC3645 rov. 4.3.

28 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 16.

29 Hoge Raad 10 augustus 2001, LJN: ZC3645; Hoge Raad 28 november 1929, NJ 1930, 668.

30 Hoge Raad 21 november 1952, NJ 1953, 50 (zie het dictum van de rechtbank op p. 66, lk).

31 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 16-17.

32 Zie wat betreft variant waarin de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in zowel de kosten van de gedaagde als in de kosten van de eiser in de vrijwaring: Rb. Arnhem 8 april 2009, LJN: BI2337, rov. 6.39; Rb. Zutphen 25 maart 2009, LJN: BI1630, rov. 6.33, 6.37, 6.38 en 7.5; Rb. Alkmaar 25 april 2007, LJN: BA4637; Rb. Zwolle 19 oktober 2005, LJN: AU4906, rov. 3.9.

Zie wat betreft de variant waarin de verliezende eiser in de hoofdzaak enkel wordt veroordeeld in de kosten van de gedaagde in de vrijwaring: Rb. Leeuwarden 24 september 2008, LJN: BF3822, rov. 5.8; Rb. Zutphen 7 februari 2007, LJN: BA5773, rov. 5.13.

33 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 17; M.O.J. de Folter, Vrijwaring en interventie, 2009, p. 111; A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen in eerste aanleg, 2011, p. 239; Losbl. Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 102, aant. 26. Bij Asser Procesrecht/ Van Schaick 2 2011/43; Losbl. Rechtsvordering (Snijders), Titel 2, afd. 10, § 2.

Vrijwaring, aant. 7; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, p. 196 en C.P. Aubel, Vrijwaring en verhaal, 1976 trof ik geen standpuntbepaling ter zake van juist deze kwestie aan.

34 Dat geldt trouwens ook voor het niet-doorschuiven; vgl. Vranken in zijn noot onder HR 29 september 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350. Roëll, a.w., p. 11, stelt dat doorschuiven soms niet kan omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak niet gelijk op lopen. Dat zou ook enige "onbillijkheid" kunnen opleveren. De oplossing daarvoor zou wellicht kunnen worden gevonden in een voorwaardelijke kostenveroordeling, vgl. Van Mierlo en Van Dam-Lely, a.w., p. 238.

35 Voor IE-zaken als bedoeld in artikel 1019h Rv geldt een afwijkend tarief. Deze regelingen zijn te vinden op rechtspraak.nl.

36 Roëll, a.w., p. 17, nt. 43, verwijst naar kosten van een deskundigenbericht.

37 Volgens artikel 3 lid 4 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken is in een geding tot vrijwaring de eiser tot vrijwaring geen vast recht verschuldigd. Men hoeft maar één keer griffierecht te betalen. Deze gedachte komt ook tot uitdrukking in artikel 4 lid 1 sub e van de huidige Wet griffierechten burgerlijke zaken; daaruit blijkt dat wanneer de gedaagde in vrijwaring tevens partij in de hoofdzaak is en daarin griffierecht verschuldigd was, hij geen griffierecht voor de vrijwaring verschuldigd is.

38 Vgl. P. van Dijk e.a. (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, 569-570.

39 Ook al worden dan wel (wat de advocaatkosten betreft, gedeeltelijk) zijn eigen kosten als winnende eiser in de vrijwaringszaak door de gedaagde in de vrijwaringszaak vergoed.

40 Ook al worden dan wel (wat de advocaatkosten betreft, gedeeltelijk) zijn eigen kosten als winnende gedaagde in de hoofdzaak door de eiser in de hoofdzaak vergoed.

41 HR 10 april 1992, LJN: ZC0567, NJ 1992, 446.

407

42 De rechtsgrond is dus een andere dan de bij 2.29 bedoelde processuele causaliteit. Vgl. ook het bij noot 20 opgemerkte. In regresverhoudingen kan uit artikel 6:10 BW voortvloeien dat een medeschuldenaar moet bijdragen in de proceskosten die een andere medeschuldenaar heeft gemaakt, ook voor zover het niet de kostenveroordeling betreft. Zie W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen (diss. Tilburg) 1999, p. 146-147.

43 Zie de noot sub 5 en 7 van G. van Rijssen onder hof 's-Hertogenbosch, LJN: BN0740, JBPr 2011, 10.

44 Geheel bevredigend, is het systeem daarmee niet. Dat geldt mogelijk ook voor andere kostenvergoedingssystemen. Vgl. J.L.R.A. Huydecoper, 'Wat mag recht kosten?', in: J.L.R.A. Huydecoper, G.A. van der Veen en F.B. Falkena, De prijs van het gelijk (preadviezen Nederlandse Vereniging voor Procesrecht), Den Haag: Bju, 2007, p. 11 e.v.

408

LJN: BQ1823, Hoge Raad , 09/04150 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-07-2011 08-07-2011 Civiel overig Cassatie Verbintenissenrecht. Ten onrechte gelegd conservatoir beslag op aandelen die dientengevolge niet (conform een voordien gesloten koopovereenkomst) geleverd konden worden aan de koper. Onrechtmatige daad beslaglegger.

Schade te berekenen op voet wettelijke rente? Art. 6:119 BW wijkt in meer dan ĂŠĂŠn opzicht af van uitgangspunt dat schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed krijgt. De in zoverre uitzonderlijke aard van deze bepaling verzet zich tegen een ruime uitleg die afwijkt van zowel de bewoordingen van als de toelichting op dit wetsartikel. Geen reden voor analoge toepassing van art.

6:119 BW op deze situatie waarin onrechtmatig beslag is gelegd en gehandhaafd.

JBPr 2012, 5 m. nt. mr. L.P. Broekveldt NJ 2011, 309 NJB 2011, 1404 RvdW 2011, 843

Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 09/04150 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FORWARD BUSINESS PARKS, gevestigd te Haarlemmermeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], advocaat: mr. H.J.W. Alt, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. LAFRANCA STIFTUNG, gevestigd te Vaduz, Liechtenstein, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting AK en [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 173993/HA ZA 02-277 (DH) van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 juni 2002, 9 maart 2005 en 6 april 2005; b. het arrest in de zaak 105.003.028/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

409

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Stichting AK beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Stichting AK toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. D.J.J. Maessen, beiden advocaat te Amsterdam. Namens [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung is de zaak toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaten van Stichting AK, [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung, hebben bij afzonderlijke brieven, alle gedateerd op 22 april 2011, op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in de rov. 1.1-1.8 van zijn arrest vastgestelde feiten en omstandigheden. Sterk verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben op 14 december 2001 ten laste van Stichting AK conservatoir beslag gelegd op 78.959 aan die Stichting in eigendom toebehorende aandelen op naam in Forward N.V. Dit beslag is op 13 augustus 2004 opgeheven. De vordering in verband waarmee het beslag is gelegd, is door de rechtbank Amsterdam afgewezen; het gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd. Als gevolg van het beslag heeft Stichting AK de desbetreffende aandelen niet kunnen leveren aan Landinvest, aan wie ze voor de beslaglegging te koop waren aangeboden.

3.2.1 Stichting AK heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover haar onrechtmatig hebben gehandeld door het hiervoor in 3.1 vermelde beslag te leggen en te handhaven. Zij heeft gevorderd dat laatstgenoemden worden veroordeeld de dientengevolge door haar geleden schade te vergoeden, primair te berekenen op de voet van de wettelijke rente over de koopprijs van de aandelen, en subsidiair op de voet van de in het desbetreffende tijdvak geldende "commerciĂŤle" rente.

3.2.2 De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zakelijk weergegeven overwoog het daartoe als volgt.

Weliswaar hebben [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung onrechtmatig gehandeld tegenover Stichting AK door beslag te leggen in verband met een vordering die zij niet aannemelijk hebben gemaakt, maar laatstgenoemde heeft niet onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald. Het was de bedoeling van partijen bij de koopovereenkomst, Stichting AK en Landinvest, dat de koopsom die laatstgenoemde moest betalen voor de aandelen in Forward N.V., geheel uit het vermogen van Forward N.V. afkomstig zou zijn.

Als het beslag niet zou zijn gelegd, zou Stichting AK haar aandelen aan Landinvest hebben geleverd tegen een koopprijs per aandeel die gelijk is aan het eigen vermogen van Forward N.V. nadat alle activa waren gerealiseerd en alle kosten en schulden waren betaald, gedeeld door het aantal uitstaande aandelen. Dit zou voor de aandeelhouders van Forward N.V. hebben betekend dat zij het in die vennootschap aanwezige vermogen zouden krijgen uitgekeerd als koopsom, en niet als dividend waarover een superdividendbelasting van 20-25% is verschuldigd. Art. 6:119 BW is niet rechtstreeks van toepassing omdat het in dit geding niet gaat om schade die is geleden als gevolg van vertraging in de voldoening van een geldsom, maar om een vordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een onrechtmatig gelegd beslag. Omdat ook aan de ratio van deze bepaling niet is voldaan, aangezien Stichting AK recht blijft houden op de rendementen op door Landinvest niet betaalde bedragen, is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling. Doordat de koopprijs niet is uitbetaald, is het bedrag daarvan in Forward N.V. blijven zitten en heeft die vennootschap daarover dus extra rendement kunnen maken, waartoe Stichting AK is gerechtigd.

3.3 Onderdeel 1a van het hiertegen aangevoerde middel - onderdeel 1 bevat geen klacht, maar een inleiding - keert zich tegen de oordelen van het hof dat art. 6:119 BW in dit geding niet rechtstreeks van toepassing is, en dat voor analoge toepassing daarvan geen aanleiding bestaat.

Het onderdeel treft geen doel. Art. 6:119 strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Aldus behoeft de schuldeiser

410

enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer dan het fixum zou belopen (HR 14 januari 2005, LJN AR0220, NJ 2007/481). In deze bepaling ligt dus in meer dan één opzicht een afwijking besloten van het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te krijgen. Daarom verzet haar in zoverre uitzonderlijke aard zich tegen een ruime uitleg, zoals door onderdeel 1a bepleit, die afwijkt van zowel de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, als van de daarop gegeven toelichting. Om dezelfde reden is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling op het onderhavige geval, waarin de aansprakelijkheid van [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover Stichting AK niet erop is gebaseerd dat zij in verzuim verkeren met de voldoening van een geldsom, maar dat zij onrechtmatig beslag hebben gelegd en gehandhaafd op een aan Stichting AK toekomend aandelenpakket. De dientengevolge verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin laatstgenoemde als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd.

3.4 De onderdelen 1b, 2a en 2b van het middel - onderdeel 2 bevat geen klacht - houden diverse klachten in voor het geval, althans met als uitgangspunt, dat het hof zijn oordeel mede op voordeelstoerekening heeft gebaseerd. Zij missen feitelijke grondslag omdat het hof zijn oordeel niet, ook niet mede, op voordeelstoerekening heeft gebaseerd, maar op het oordeel dat Stichting AK niet heeft onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald of doordat dividenden later zijn uitbetaald.

De onderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.

3.5 Ook onderdeel 2c kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de daardoor aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 2, 2a, 2b en 2c. Nu laatstgenoemde onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, geldt hetzelfde voor onderdeel 3.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Stichting AK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van zowel [verweerder 1] als [verweerder 2] en Lafranca Stiftung begroot op telkens € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

Conclusie Zaaknr. 09/04150 Mr. Huydecoper Zitting van 8 april 2011 Conclusie inzake Stichting Administratiekantoor Forward Business Parks eiseres tot cassatie tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerder 2] en 3. Lafranca Stiftung verweerders in cassatie

411

Feiten en procesverloop 1. Het gedeelte van de feiten uit de eerdere instanties dat in cassatie nog van belang is, laat zich betrekkelijk kort samenvatten: - de eiseres tot cassatie, de Stichting Administratiekantoor, is houdster van een groot deel van de aandelen in Forward Business Parks 2000 B.V. Forward Business Parks is, samen met onder andere Landinvest B.V., betrokken bij onroerend goed-projecten in de nabijheid van de luchthaven Schiphol. De verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., hebben in de bedoelde projecten geĂŻnvesteerd door het nemen van aandelen in (een rechtsvoorgangster van) Forward Business Parks. Later hebben [verweerder] c.s. Forward Business Parks (en anderen) aangesproken terzake van het feit dat zij, kort gezegd, onder invloed van misleidende informatie de desbetreffende investering hadden gedaan.

- De procedure die thans in cassatie ter beoordeling staat, is door [verweerder] c.s. begonnen tegen Landinvest, Forward Business Parks en de Stichting Administratiekantoor. De vorderingen van [verweerder] c.s. in deze zaak strekten ertoe dat aantasting van het vermogen van Forward Business Parks, met het oog op verhaal voor de andere, onder het vorige "gedachtestreepje" vermelde vordering, werd tegengegaan. Ter verzekering van deze vorderingen werd in december 2001 beslag gelegd op de door de Stichting Administratiekantoor gehouden aandelen in Forward Business Parks. Dit beslag is geruime tijd later, in december 2004, opgeheven.

In deze procedure werd in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd wegens het feit dat het ten laste van de Stichting Administratiekantoor gelegde beslag onrechtmatig zou zijn.

- De onder het eerste "gedachtestreepje" hierboven vermelde vordering van [verweerder] c.s. werd in de feitelijke instanties ondeugdelijk bevonden(1). Daarmee lag in de rede dat het onder het vorige "gedachtestreepje" vermelde beslag inderdaad jegens de beslagene als onrechtmatig had te gelden.

- Kort voordat het beslag werd gelegd, had Landinvest(2) een bod uitgebracht op alle aandelen in Forward Business Parks. De aangeboden koopsom zou berekend worden naar de gerealiseerde waarde van de activa van Forward Business Parks - eenvoudig gezegd: zou overeenkomen met het geld dat zich in die vennootschap bevond (waar nodig: na realisatie van niet uit liquide middelen bestaande activa). Gesteld was, dat dit aanbod door de Stichting Administratiekantoor is aanvaard.

In cassatie is er veronderstellenderwijs van uit te gaan dat de desbetreffende koop, als het beslag van [verweerder] c.s. op de door de Stichting Administratiekantoor gehouden aandelen niet zou zijn "tussengekomen", zou zijn afgewikkeld(3).

- De gelden waarmee de koopprijs zou worden voldaan, zouden geheel uit het vermogen van Forward Business Parks afkomstig zijn. Aangezien de koopprijs ook berekend werd naar de gerealiseerde "contante waarde" van dat vermogen, zou de transactie er op neerkomen dat het vermogen van Forward Business Parks werd aangewend om hetzelfde bedrag als koopprijs aan de aandeelhouders te betalen.

2. Zoals in alinea 1 al ter sprake kwam, heeft de Stichting Administratiekantoor in deze zaak reconventioneel schadevergoeding gevorderd wegens het beslag van [verweerder] c.s. dat inmiddels, naar ook het hof in het in dit cassatieberoep bestreden arrest tot uitgangspunt heeft genomen, als onrechtmatig heeft te gelden. Daarbij verdedigde de Stichting Administratiekantoor dat de schade moet worden begroot naar rato van de wettelijke rente over de koopprijs voor de aandelen die ingevolge de in het vierde "gedachtestreepje" in de vorige alinea beschreven koopovereenkomst verschuldigd was, maar die als gevolg van het beslag niet aan de Stichting Administratiekantoor is uitbetaald; althans naar rato van de "commerciĂŤle" rente die de Stichting Administratiekantoor over de koopprijs had kunnen bedingen wanneer zij die zou hebben ontvangen.

3. De in alinea 2 bedoelde schadevordering werd in beide feitelijke instanties afgewezen(4). Het hof oordeelde dat de bepalingen betreffende wettelijke rente op dit geval niet, rechtstreeks of analogisch, toepasselijk zijn. Wat de subsidiaire grondslag betreft oordeelde het hof dat onaannemelijk was dat de Stichting Administratiekantoor schade had geleden. De gelden waaruit de koopprijs zou hebben moeten worden voldaan waren immers, toen deze niet hoefde te worden voldaan, in Forward Business Parks blijven zitten. Forward Business Parks kon daarop, op dezelfde voet als de Stichting Administratiekantoor, rendementen behalen, en de Stichting Administratiekantoor zou daartoe gerechtigd zijn en, zo begrijp ik het, zou die rendementen bij toekomstige verkoop van haar aandelen ook (direct) kunnen realiseren (rov. 2.12 van het in cassatie bestreden arrest; zie ook alinea 36, derde "gedachtestreepje" hierna). Daarom was niet aannemelijk gemaakt dat de Stichting Administratiekantoor enige schade had geleden.

412

4. De Stichting Administratiekantoor heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen.

Namens [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd. De Stichting Administratiekantoor heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten, en ook de verweerder in cassatie [verweerder 1] en de verweerders [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben hun standpunten, ieder afzonderlijk, schriftelijk laten toelichten. Van de kant van partijen [verweerder 2] en Lafranca Stiftung is schriftelijk gedupliceerd.

Bespreking van de cassatieklachten 5. De cassatieklachten stellen dezelfde vraag aan de orde die ook het hof te beoordelen had(5): namelijk de vraag die de namens de Stichting Administratiekantoor verdedigde wijze van schadebegroting in verband met het ten laste van de Stichting Administratiekantoor (onrechtmatig) gelegde beslag aan de orde stelt. Het betreft dus de tweeledige vraag of deze schade in aanmerking komt voor begroting naar rato van de wettelijke rente over het bedrag dat, ware het beslag er niet geweest, als koopsom voor de aandelen aan de Stichting Administratiekantoor had moeten worden betaald (en naar het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen: dan ook zou zijn betaald); althans naar rato van een "commerciële" rente over dat bedrag(6).

6. De eerste variant van deze vraag - al-dan-niet toepassing van de regels betreffende wettelijke rente op de feiten in deze zaak - plaatst, zoals in de rechtspraktijk regelmatig het geval is, de beoordelaar voor het probleem, wanneer een bepaalde regel voor (extensieve of eventueel analogische) toepassing in aanmerking komt in gevallen waarop die regel niet rechtstreeks toepasselijk is, maar die met de wél onder de regel begrepen gevallen (veel) punten van overeenstemming vertonen; en wáár dan de grens moet worden getrokken waarbij toepassing van de regel wel, of juist niet meer in aanmerking komt.

7. Laat ik vóór ik de vraag inhoudelijk aansnijd, voorop stellen dat de redenering die het hof heeft omarmd, op het eerste gezicht plausibel en ook overtuigend lijkt: de Stichting Administratiekantoor vordert schadevergoeding naar rato van over (haar aandeel in) de koopsom berekende rente.

Omdat de koop als gevolg van het beslag niet is doorgegaan ontving zij (haar aandeel in) de koopsom niet, maar behield zij wel de aandelen in Forward Business Parks. De koopsom zou zijn betaald uit de in Forward Business Parks gerealiseerde liquiditeiten, die door het niet doorgaan van de koop voor Forward Business Parks beschikbaar bleven. In plaats van de koopsom (in de vorm van rente) rendabel te maken kon men ervoor kiezen dezelfde liquiditeiten binnen Forward Business Parks rendabel te maken. Het hof beoordeelt als onaannemelijk dat het door de Stichting Administratiekantoor in eigen beheer te behalen rendement beter zou zijn dan het rendement dat binnen Forward Business Parks kon worden behaald(7). Aangezien de Stichting Administratiekantoor haar aanspraken op de aandelen in Forward Business Parks behield, en, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, de mogelijkheid bleef bestaan om die aanspraken door verkoop van die aandelen tegen de "contante waarde" te realiseren(8), stond tegenover het nadeel van het rendementsverlies aan de ene kant een even groot voordeel van rendementsresultaten aan de andere kant; zodat de Stichting Administratiekantoor er materieel in geen enkel opzicht op achteruit ging.

Als gezegd: een plausibele redenering; en misschien ook een uitkomst die menigeen als niet onredelijk zal aanspreken; maar de cassatieklachten stellen met kracht aan de orde, dat die uitkomst (en de daarvoor aangevoerde gedachtegang) niet met geldend Nederlands recht spoort.

Aanspraak op wettelijke rente?

8. Ik begin mijn onderzoek allicht bij de primaire stelling van de Stichting Administratiekantoor, tevens onderwerp van de eerste cassatieklachten: in een geval als het onderhavige zou er wél aanspraak bestaan op de wettelijke rente.

Dat het in art. 6:119 BW geregelde geval hier niet rechtstreeks aan de orde is, vormt geen punt van verschil tussen de partijen, en lijkt ook mij geen punt van discussie: er is geen sprake van een door [verweerder] c.s. aan de Stichting Administratiekantoor verschuldigd geldsbedrag, dat de eerstgenoemden niet tijdig aan de laatstgenoemde hebben betaald. In de door het hof in rov. 2.8 tot uitgangspunt genomen veronderstelling, was Landinvest een koopsom aan de Stichting Administratiekantoor schuldig, en heeft het beslag van [verweerder] c.s. belet dat die koopsom werd voldaan, en zo voor de Stichting Administratiekantoor beschikbaar kwam. Er is dus geen sprake van de "vertraging in de voldoening van een geldsom" aan de kant van de partijen jegens wie aanspraak op (schadevergoeding naar rato van de) wettelijke rente wordt gemaakt; maar wel mag tot uitgangspunt worden genomen dat de benadeelde partij voldoening van een geldsom is misgelopen als onmiddellijk gevolg van een aan de aansprakelijk gehouden partij(en) verweten, en

413

als onrechtmatig te beoordelen gedraging.

9. Bij de tot standkoming van art. 6:119 BW is wel uitgesproken dat "in het stelsel van het ontwerp ...zich niet meer de situatie (kan) voordoen dat degene die recht op schadevergoeding heeft, schade lijdt wegens inkomstenderving door het missen van een bepaald geldsbedrag, zonder dat de schuldenaar reeds wettelijke rente verschuldigd is." Dat zou, volgens deze passage(s) uit de Parlementaire geschiedenis, rechtvaardigen dat in het stelsel van het ontwerp een beroep op compensatoire interessen werd uitgesloten(9).

De eerste besprekingen van de nieuwe wet verwijzen zonder commentaar naar deze toelichting(10).

10. Het lijdt voor mij geen twijfel dat de "schuldenaar" die men in deze toelichting op het oog heeft, de schuldenaar is van het geldsbedrag dat de rechthebbende op schadevergoeding niet (althans: vertraagd) heeft ontvangen, en niet (slechts) de schuldenaar van de schadevergoeding, als die niet tevens de schuldenaar van het niet tijdig betaalde geldsbedrag was. Men heeft hier stellig niet gedacht aan gevallen als dat, dat in deze zaak aan de orde is - al zou een ruimere lezing van de letterlijke tekst van de aangehaalde passage op zichzelf verdedigbaar zijn.

11. Intussen vraagt men zich allicht af waarom de wet als vanzelfsprekend zou voorschrijven dat wie door verzuim van zijn debiteur een bepaald geldsbedrag komt te missen, steeds aanspraak heeft op een forfaitaire schadevergoeding ten laste van die debiteur in de vorm van de wettelijke rente, terwijl dat wezenlijk anders zou zijn wanneer een ander dan de debiteur van het geldsbedrag (onrechtmatig handelend) de betaling van hetzelfde bedrag belet.

Die vraag dringt zich met name op als iemand door het leggen van een achteraf onrechtmatig blijkend beslag een betaling verijdelt.

12. In het hier bedoelde geval kan de benadeelde crediteur zijn debiteur niet voor rente (of schadevergoeding anderszins) aansprakelijk houden: de beslaglegging vormt een legitieme reden om niet te betalen, die, wonderlijke uitzonderingsgevallen daargelaten, niet tot de risicosfeer van de debiteur is te rekenen (maar gewoonlijk voor risico van de crediteur moet komen)(11). De schade als gevolg van het uitblijven van betaling is echter dezelfde als wanneer de betaling door aan de debiteur toerekenbare oorzaken achterwege zou zijn gebleven; en voor de oorzaak die de betaling heeft belet is een ander - niet zijnde de debiteur van de "opgeschorte" betaling - rechtens aansprakelijk. Dan dringt zich in enigszins uitgesproken mate op, dat die ander dezelfde schade zou moeten vergoeden die anders ten laste van de debiteur zou zijn gekomen - oftewel, dat deze tenminste de wettelijke rente moet vergoeden(12).

13. Als men dat inderdaad zou aanvaarden, heeft dat intussen niet onaanzienlijke consequenties (die van de kant van de Stichting Administratiekantoor ook met verve worden verdedigd): wie beslag legt op de bankrekening van een ander en daarmee uitbetaling van het saldo "blokkeert", stelt zich in de hier onderzochte gedachtegang bloot aan aansprakelijkheid voor de wettelijke rente over het saldo, als het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd (en dat ook, als het om een rekening-courant saldo ging dat in de dagelijkse bankpraktijk geen noemenswaardige rente genereert(13)).

Wanneer men dรกt eenmaal aanvaardt, dringt zich enigszins op dat ook beslag op handelsvoorraden aansprakelijkheid voor de wettelijke rente oproept: zulke voorraden zijn bestemd om te gelde gemaakt te worden. Het beslag belet dat, zodat aan de beslagene, in de termen van het in voetnoot 9 bedoelde citaat uit de Parlementaire Geschiedenis, "inkomstenderving door het missen van een bepaald geldsbedrag" wordt toegebracht(14). Men ziet niet gemakkelijk een rechtvaardiging voor een regel die dit geval weer anders zou beoordelen dan het vorige(15).

14. Aanvaarding van de door het middel (primair) voorgestelde regel betekent, als men het zo bekijkt, een voor de rechtspraktijk vooralsnog onbekende, en potentieel aanzienlijke uitbreiding van het aansprakelijkheidsrisico dat men door het leggen van beslag over zich afroept.

Als gezegd: van de kant van de Stichting Administratiekantoor wordt ook met energie verdedigd dat dat een goede zaak zou zijn, (ook) omdat dat ertoe zou bijdragen dat de onevenwichtigheid die in het Nederlandse beslagrecht wel ten gunste van de beslaglegger wordt gesignaleerd, wordt "rechtgetrokken"(16).

15. Het zal zijn gebleken dat ik er niet blind voor ben, dat de primair in cassatie verdedigde opvatting een niet onaanzienlijke verandering betekent ten opzichte van de tot dusver gangbare attitude ten aanzien van de aansprakelijkheid voor beslaglegging.

414

Toch denk ik per saldo dat de opvatting die het middel hier voorstaat, gerechtvaardigd is. Van degene die door het leggen van beslag een ander de beschikking over liquiditeiten (of het equivalent daarvan) ontneemt, mag wat mij betreft verlangd worden dat hij, wanneer het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, opkomt voor de schade naar de maatstaf die ook elders in de wet wordt gehanteerd voor het bepalen van de schade wegens ten onrechte "onthouden" van een geldsbedrag.

16. Die uitkomst lijkt mij juist omdat het niet valt te rechtvaardigen dat het onthouden van liquiditeiten door verzuim van betaling (het geval waarop art. 6:119 BW rechtstreeks van toepassing is) wat betreft de aansprakelijkheid voor schade geheel anders behandeld zou worden dan het geval dat iemand hem toekomende liquiditeiten worden onthouden doordat een derde - op tot aansprakelijkheid leidende wijze - de betaling blokkeert.

Het lijkt (ook) mij daarnaast aanbevelenswaardig, dat de voorgestelde regel meebrengt dat een betere verdeling wordt verkregen van de risico's die door het leggen van beslag worden ondervangen aan de ene kant, tegenover de risico's en nadelen die beslag in het leven roept, aan de andere kant.

Maar ik kan slechts beamen dat dit een relevante wijziging van de vooralsnog gangbare benadering van de risicoverdeling in verband met beslag is, en dat de beoordeling van de hier gestelde vraag ook het meewegen van de praktijkgevolgen van zo'n wijziging aan de orde stelt.

Hoe die weging wat mij betreft uitvalt, heb ik al aangegeven.

17. Ik heb mij afgevraagd of het beeld verandert als men erbij betrekt dat er ook - zij het vrij uitzonderlijk - andere oorzaken dan beslag denkbaar zijn, waarbij onrechtmatig handelen van een derde belet dat een crediteur een betaling tijdig van zijn debiteur ontvangt. Bijwege van verzonnen voorbeeld: een fout van een bankemployé veroorzaakt, dat een cruciale betaling aanzienlijke vertraging oploopt. Verondersteld dat de fout aansprakelijkheid van de betrokkene en van zijn werkgever met zich meebrengt - is ook dan gerechtvaardigd dat de schade naar rato van de wettelijke rente wordt begroot (met als denkbare verdere consequentie dat een materiële schade die de wettelijke rente te boven gaat, misschien niet kan worden gevorderd)?

Ik erken dat ik niet zo ver ben dat ik vragen als deze zonder voorbehoud zou willen beantwoorden.

Voor het geval van onrechtmatig beslag liggen de verhoudingen zo, dat de hierboven verdedigde uitkomst mij bepaald aanbevelenswaardig lijkt - maar of iets dergelijks geldt voor andere onrechtmatige veroorzakingen van het ophouden van betalingen tussen derden, is minder duidelijk. Voor wie aarzelt over de keus voor het door mij aanbevolen pad, levert dat dan een contra-indicatie op.

18. Zoals al terloops aan de orde kwam, roept het toelaten van (extensieve dan wel analogische) toepassing van de regels betreffende wettelijke rente op gevallen die (net) buiten het bereik vallen dat art. 6:119 BW specifiek aanduidt, ook de vraag op of de bijzonderheden die verder met die regels gepaard gaan, dan alle onverkort van (overeenkomstige) toepassing zijn. In de vorige alinea noemde ik in dit verband de regel, dat waar op wettelijke rente aanspraak bestaat geen verdere schadevergoeding uit hoofde van de niet-ontvangen geldmiddelen kan worden gevorderd (uitgezonderd het geval dat er een hogere rente was overeengekomen en het geval van art.

6:119a BW).

Het geval dat vandaag ter beoordeling staat vestigt de aandacht op de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde regel, dat waar wettelijke rente verschuldigd is, geen beroep op het leerstuk van de voordeelstoerekening kan worden gedaan(17). Ik zal deze vraag in alinea 32 hierna nader onderzoeken.

Subsidiair: schadevergoeding naar rato van de gemiste rente?

19. Onderdeel 2 van het middel gaat er van uit dat het hof bij zijn verdere beoordeling - het gaat dan natuurlijk om de subsidiaire schadebenadering, dus in de variant waarin géén aansprakelijkheid naar rato van de wettelijke rente wordt aangenomen - toepassing heeft gegeven aan, of toepassing had behoren te geven aan het leerstuk van de voordeelstoerekening, zoals dat vooral is neergelegd in art. 6:100 BW. Van de kant van [verweerder] c.s. wordt er op gewezen dat het hof zijn oordeel niet in de sleutel van (het leerstuk van) art. 6:100 BW heeft gezet, maar heeft onderzocht of de Stichting Administratiekantoor de schade waarvan zij vergoeding vordert, voldoende heeft gesteld dan wel onderbouwd(18).

20. Inhoudelijk komt, zoals ik in alinea 7 hiervóór al aangaf, de argumentatie die het hof in dit verband heeft gebezigd er op neer dat tegenover het nadeel dat de Stichting Administratiekantoor

415

zou hebben kunnen ondervinden van het feit dat zij niet de met Landinvest overeengekomen koopsom heeft ontvangen, voordelen stonden in de vorm van de binnen Forward Business Parks behouden gebleven middelen, waarmee rendementen konden worden verkregen, en waarvoor geldt dat het onaannemelijk is dat die bij de door de Stichting Administratiekantoor zelf te realiseren rendementen achter zouden blijven(19); en terwijl de Stichting Administratiekantoor als de aandeelhoudster, tenslotte ten volle van de bedoelde middelen en rendementen zou (kunnen) profiteren.

Materieel is het daarom wel degelijk zo dat het hof bij de beoordeling van het nadeel waarop de Stichting Administratiekantoor haar vordering baseert, voordelen heeft betrokken die in dezelfde context aan de Stichting Administratiekantoor zouden toevallen.

21. In de doctrine is onderkend dat men schade kan benaderen door het "salderen" van aan de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis toe te rekenen voor- en nadelen; waarbij men tot dezelfde uitkomsten kan komen als men bij toepassing van voordeelstoerekening bereikt(20). Verschillende schrijvers pleiten er overigens voor, deze "gesaldeerde" manier van schadebenadering niet te gebruiken, (juist) omdat daardoor verwarring in de hand wordt gewerkt tussen de voor voordeelstoerekening te hanteren regels en de verdere regels voor vaststelling en begroting van schade(21). Deze schrijvers - die daarbij doelen op het vóór 1992 geldende wetboek - stellen overigens dat de gekozen benadering praktisch geen verschil maakt; waarbij zij er kennelijk van uitgaan dat bij de toepassing van voordeelstoerekening enerzijds en de vaststelling van schade aan de hand van salderen van voor- en nadelen anderzijds, dezelfde materiële regels gelden.

22. Dat laatste uitgangspunt lijkt mij in elk geval voor het huidige recht niet (meer) geldig. Art. 6:100 BW houdt immers een aantal wezenlijke beperkingen in als het om toepassing van voordeelstoerekening gaat (op die beperkingen wordt in onderdeel 2 van het middel dan ook een beroep gedaan). Het middel verdedigt dat het hof deze beperkingen bij de gekozen "gesaldeerde" schadevaststelling heeft veronachtzaamd. Er zouden dus, in de in dit geval door het hof gekozen benadering, wezenlijk andere regels zijn toegepast dan er bij toepassing van het leerstuk van de voordeelstoerekening zouden gelden.

23. Ik denk dat wat het middel hier aanvecht, inderdaad niet behoort te worden aanvaard. Wil men uitkomsten vermijden die niet anders dan als willekeurig zijn te kwalificeren, dan moet het niet zo zijn dat de rechter - naar believen - kan kiezen om de in verband met een onrechtmatige gedraging ontstaande positieve gevolgen langs één van twee verschillende wegen in zijn oordeel te betrekken; waarbij dan, al naar gelang van de "toevallig" gemaakte keuze, toepassing van geheel verschillende regels plaatsvindt, en navenant verschillende uitkomsten worden bereikt.

Het lijkt mij daarom van tweeën een: of men kiest voor de destijds door Bolt en Bloembergen aanbevolen benadering, waarin bij schadebegroting voordelen alleen langs de weg van het leerstuk van de voordeelstoerekening in aanmerking worden genomen (en bij de vaststelling van de "eigenlijke" schade dus alleen de nadelige componenten worden "meegeteld"); óf men aanvaardt (eventueel: daarnaast) de methode van schadevaststelling door saldering van voor- en nadelige componenten, maar houdt dan bij de beoordeling van de voordelige componenten wél de beperkingen in het oog die het leerstuk van de voordeelstoerekening oplegt.

24. In het leerstuk van de voordeelstoerekening worden, zoals in het tweede middelonderdeel wordt betoogd, vrij stringente beperkingen gesteld aan de ruimte waarbinnen opkomende voordelen op het nadeel dat door onrechtmatig handelen werd veroorzaakt, mogen worden toegerekend.

Dat gebeurt niet "zomaar", maar wordt met een beroep op aannemelijke gronden verdedigd. Zeer kort gezegd: in beginsel is iedereen gerechtigd, hem toevallende voordelen zelf te behouden. Wil een opkomend voordeel moeten worden toebedeeld aan een ander (doordat diens aansprakelijkheid voor schade navenant wordt verminderd), dan moet daar een deugdelijke grond voor bestaan.

25. Dat een vermogensbestanddeel rendement oplevert, kan aan de hand van die gedachte(n) gewoonlijk niet worden aangemerkt als een voordeel waarop degeen die terzake van het desbetreffende vermogensbestanddeel jegens de rechthebbende aansprakelijk is geworden, zich kan beroepen(22): het voordeel komt toe aan de gerechtigde tot het vermogensbestanddeel, niet aan de partij die in verband met dat vermogensbestanddeel ten opzichte van die gerechtigde een aansprakelijkheid heeft "opgelopen". Dat de benadeelde (ook) van het desbetreffende voordeel profiteert, gaat de aansprakelijke (dan) niet aan(23).

26. Dat een gerealiseerd voordeel degene die jegens de rechthebbende op dat voordeel

416

aansprakelijk is "niet aangaat" spreekt ook dan aan, wanneer het voordeel in belangrijke mate samenhangt met activiteiten en initiatieven die los van de schadeoorzaak zijn ondernomen door de benadeelde (of zelfs: door anderen): dat de aansprakelijke van de positieve resultaten van zulke activiteiten of initiatieven zou mogen profiteren (ook ten detrimente van degene(n) voor wiens rekening/risico de activiteiten of initiatieven in kwestie werden ondernomen), ligt immers weinig voor de hand(24).

In het leerstuk van de voordeelstoerekening geldt dit zelfs dan, als het feit dat de schadeoorzaak achterwege was gebleven, tevens zou hebben meegebracht dat het voordeel dat voor verrekening wordt voorgedragen, niet had kunnen worden gerealiseerd. Het in dat opzicht bestaande nauwe oorzakelijke verband tussen de schadeoorzaak en het voordeel, rechtvaardigt de toerekening dus niet(25).

27. De gedachtegang die het hof in deze zaak heeft gevolgd leidt ertoe, dat aan de zojuist aangestipte beperkingen die het leerstuk van de voordeelstoerekening - als gezegd: op weloverwogen gronden - voorschrijft, voor het grootste deel voorbij wordt gegaan. Daardoor verkrijgt het hof, zoals aanstonds nader te bespreken, uitkomsten die in het leerstuk van de voordeelstoerekening als ongerechtvaardigd en niet-redelijk zouden worden gekwalificeerd. Dat dezelfde uitkomsten, geplaatst onder een andere titel (namelijk: vaststelling of gevorderde schade voldoende is onderbouwd), wél als gerechtvaardigd en niet-onredelijk zouden kunnen worden gekwalificeerd, treft dan als weinig aannemelijk.

Hier doet zich dan het verschijnsel voor waar ik in alinea 23 hiervóór bezwaar tegen maakte: door de keuze voor schadevaststelling langs de weg van saldering (daar komt, als gezegd, de door het hof gekozen benadering inhoudelijk op neer) wordt een uitkomst verkregen die afwijkt van wat er bij keuze voor toepassing van voordeelstoerekening uit de bus komt.

28. Immers: in de door het hof aanvaarde redenering neemt, zoals ik al aangaf, de centrale plaats in, het feit dat tegen het nadeel aan de kant van de Stichting Administratiekantoor, bestaand in het niet kunnen beschikken over de door Landinvest verschuldigde koopsom, "opweegt" het voordeel dat Forward Business Parks over dezelfde gelden kon blijven beschikken(26); waarbij het hof aanneemt dat de Stichting Administratiekantoor uit de gelden in kwestie geen beter rendement had kunnen verkrijgen dan Forward Business Parks(27); met als sluitstuk, dat de Stichting Administratiekantoor uiteindelijk van de in Forward Business Parks gegenereerde gelden zou (kunnen) profiteren.

29. In elk geval ten aanzien van de rendementen waarvan wordt aangenomen dat Forward Business Parks die zou hebben kunnen realiseren, valt niet in te zien waarom [verweerder] c.s. er, bij toepassing van het leerstuk van voordeelstoerekening, aanspraak op zouden kunnen maken dat die rendementen uiteindelijk aan hen, [verweerder] c.s., ten goede komen. Hoezeer ook juist moge zijn dat de Stichting Administratiekantoor profijt van die rendementen mocht verwachten, het gaat om rendementen die een ander - Forward Business Parks - als uitvloeisel van door die ander zelfstandig ondernomen activiteiten en initiatieven, zou verkrijgen. Verrekenen van dergelijke rendementen met een aan iemand anders dan de rechthebbende opgekomen nadeel, met als uitkomst dat de laatstbedoelde ondanks dat nadeel geen schade heeft onderbouwd, staat haaks op wat in het leerstuk van de voordeelstoerekening als redelijk wordt aangemerkt(28).

30. Ik verheel natuurlijk niet dat deze bevindingen in een enigszins gespannen verhouding staan tot wat ik in alinea 7 hiervóór schreef. De juridisch niet geschoolde rechtsgenoot ervaart het vermoedelijk als bepaald niet onredelijk, wanneer een benadeelde niet in één adem staande kan houden dat hem rendement op een niet gerealiseerde koopsom is ontgaan én dat daaraan niet(s) afdoet dat hij langs indirecte weg (aanspraken op) rendementen van het voorwerp van de koopovereenkomst, dat als gevolg van het niet doorgaan van de koop voor hem behouden is gebleven, heeft behouden. Zoals Bloembergen het in de in voetnoot 21 aangehaalde plaats uit zijn dissertatie uitdrukte: (Als) B aan A de rekening van zijn (d.w.z.: van A's) daad presenteert, moet B ook de hele rekening presenteren; het zou onredelijk zijn als hij bepaalde gevolgen buiten beschouwing liet.

31. In de rechtspraak waar de in alinea's 25 - 29 hiervóór neergeschreven beschouwingen op teruggrijpen, is echter voor de daar onderzochte gevallen wél geaccepteerd dat van de rekening alleen de debetzijde werd gepresenteerd, en dat de creditzijde de aansprakelijke in die gevallen niet aanging. Ik erken dat dat in die gevallen waarin de benadeelde een schade presenteert die hem, wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenissen achterwege zouden zijn gebleven, langs andere - zij het indirecte - weg óók ten deel zou zijn gevallen, op het eerste gezicht niet altijd als redelijk treft(29). Die uitkomst steunt echter op door de wetgever, en op diens voetspoor door de

417

rechtspraak gemaakte afwegingen, waarbij, zoals al bleek, aan de ruimte voor toepassing van voordeelstoerekening, aan de hand van aannemelijke motieven, tamelijk strikte beperkingen zijn gesteld.

32. Zoals in alinea 18 hiervóór al even ter sprake kwam, leek mij bij de beoordeling van de vraag of art. 6:119 BW in een geval als het onderhavige (extensief dan wel analogisch) mag worden toegepast van belang, dat de Hoge Raad bij zijn uitleg van art. 6:119 BW heeft geoordeeld dat voordeelstoerekening daarbij niet in aanmerking komt(30). Wanneer men dat gegeven zo waardeert, dat de daaruit voortvloeiende consequenties soms niet aan een optimum aan redelijkheid beantwoorden, kán dat er immers toe bijdragen dat men per slot van rekening besluit dat extensieve/analogische toepassing van art. 6:119 BW niet moet worden aanvaard; óf dat extensieve/analogische toepassing van die bepaling aan navenante beperkingen moet worden onderworpen(31).

In de alinea's 25 - 29 hiervóór heb ik echter verdedigd dat de door het hof in aanmerking genomen gegevens hoe dan ook niet toelaten, dat [verweerder] c.s. zich op het leerstuk van de voordeelstoerekening beroepen. Daarmee verliest de vraag of het onredelijk zou zijn dat ook bij toepassing van art. 6:119 BW aan te nemen, voor deze zaak zijn relevantie. Dat zo zijnde, zie ik geen aanleiding om met het oog op dit gegeven de in alinea 16 hiervóór bereikte uitkomst te herzien of te kwalificeren.

33. Om de in alinea's 25 - 29 hiervóór besproken redenen beoordeel ik de klacht(en) van middelonderdeel 2 (in alinea's 6 t/m 9), voor zover die bij het hiervóór betoogde aansluiten, dus als gegrond.

Dit middelonderdeel klaagt er in alinea 15 (en hierop vooruitlopend ook in alinea 11) verder over, dat het hof op ontoereikende of logisch niet-houdbare gronden het volledige voordeel dat Forward Business Parks naar het oordeel van het hof had kunnen verwerven, heeft "gekort" op de voordelen die de Stichting Administratiekantoor met de van Landinvest te verkrijgen koopsom had kunnen behalen; terwijl er "essentiële" stellingen zouden zijn aangevoerd die met die benadering niet verenigbaar zijn.

34. Als essentiële stellingen worden in dit verband aangewezen: - dat een eventueel binnen Forward Business Parks gerealiseerd rendement aan vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn (en hetzelfde binnen de Stichting Administratiekantoor gerealiseerde rendement niet); - dat bij de voorgenomen verkoop aan Landinvest een extra dividendbelasting (aangeduid met de beeldende term "surtax") zou zijn vermeden, terwijl die belasting bij dividendbetalingen uit Forward Business Parks (en dus niet via een verkoop van de aandelen) alsnog verschuldigd zou (kunnen) zijn; en - dat de Stichting Administratiekantoor slechts 68% van de aandelen in Forward Business Parks zou hebben gehouden, en daardoor navenant minder zou profiteren van de rendementen van Forward Business Parks.

35. Bij de beoordeling van deze klacht(en) neem ik in aanmerking dat in het partijdebat in appel, de factoren die voor de thans subsidiair voorgestane schadebenadering bepalend waren, slechts summier en bovendien pas in een zeer laat stadium, aan de orde zijn gekomen(32). In de Memorie van Grieven (van de appellanten Landinvest c.s., waaronder de Stichting Administratiekantoor zich in die fase van de procedure bevond), wordt over de subsidiaire schadebenadering niets aangevoerd, en alleen aandacht gevraagd voor de op de wettelijke rente gebaseerde schadebenadering(33). De Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder 2] en Lafranca Stiftung ruimt dus, begrijpelijkerwijs, eveneens geen plaats voor dit onderwerp in, terwijl de Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder] er in al. 33, 4e en 5e "bulletpoints", terloops enkele opmerkingen aan wijdt.

(Pas) in de pleitnota in appel namens Landinvest c.s. worden, op de in alinea 15 van de cassatiedagvaarding aangegeven plaatsen, een paar opmerkingen aan deze kwestie gewijd(34).

36. Met die achtergrond in gedachten, beoordeel ik deze klachten als volgt: -het eerste van de drie in alinea 34 omschreven argumenten is inderdaad op de aangegeven vindplaats in de stukken (namelijk bij pleitnota in de appelinstantie, alinea 88) namens de Stichting Administratiekantoor aangevoerd ten betoge dat de eventueel bij Forward Business Parks behaalde rendementen niet "een op een" als rendement aan de Stichting Administratiekantoor mogen worden toegerekend. Dat is overigens, zoals in de vorige alinea al opgemerkt, gebeurd in een

418

betoog dat uiterst beknopt was, en een navenant beperkte onderbouwing bevatte. Ik meen echter dat het argument hier met (nog juist) voldoende duidelijkheid en precisie is aangevoerd om het hof te verplichten, er rekening mee te houden Dat gezegd zijnde, voert het middel met recht aan dat het hof zonder motivering aan dit argument voorbij is gegaan; terwijl dat argument voor de "gelijkstelling" van de voor- en nadelen die de Stichting Administratiekantoor zouden zijn toegevallen, wél van betekenis kan zijn.

- Voor het derde argument, betreffende het beperkte aandeelhouderschap van de Stichting Administratiekantoor, geldt eveneens dat dit op dezelfde plaats in de stukken is aangevoerd en dat het hof daar zonder motivering aan voorbij is gegaan. Ik merk de cassatieklacht hierover echter aan als ondeugdelijk, omdat dit argument op een logisch onhoudbare grondslag berust. Ervan uitgaande dat de Stichting Administratiekantoor ("slechts") 68% van de aandelen in Forward Business Parks bezat én dat zij inderdaad rechtstreeks profijt zou trekken van door Forward Business Parks gegenereerde revenuen, is juist dat het profijt telkens maximaal 68% van elk door Forward Business Parks ontvangen bedrag zou betreffen. Hetzelfde geldt echter voor de koopprijs die Landinvest zou hebben betaald, en voor de gelden die de Stichting Administratiekantoor daardoor zou hebben kunnen verwerven. Het hier besproken argument berust op het (nietuitgesproken) uitgangspunt dat de Stichting Administratiekantoor wél de volledige koopsom (voor 100%) zou hebben ontvangen, en vervolgens "maar" op 68% van de later door Forward Business Parks ontvangen revenuen aanspraak kon maken. De Stichting Administratiekantoor kon echter volgens de van haar kant verdedigde stellingen zowel van de koopsom als van later gegenereerde rendementen ten hoogste 68% "claimen". Het nadelige verschil dat met deze stellingen wordt gesuggereerd, bestond dus in werkelijkheid niet. Aan het feit dat het hof dit argument onbesproken heeft gelaten kan daarom, als irrelevant, voorbij worden gegaan.

- het argument betreffende de "surtax", tenslotte, is volgens mij op de aangehaalde plaatsen uit de appelstukken niet aangevoerd ten betoge dat rendementen van Forward Business Parks niet zonder meer als bate aan de Stichting Administratiekantoor mochten worden toegerekend. Dit argument wordt zowel in de akte van 5 april 2007 als in de pleitnota namens Landinvest c.s. in appel, alinea 60, te berde gebracht ter onderstreping van een betoog van Landinvest c.s. dat de in alinea 1, vierde "gedachtestreepje" hiervóór bedoelde koopovereenkomst als reëel moest worden aangemerkt (in de in eerste aanleg gegeven beslissing was die namelijk als niet-aannemelijk beoordeeld). Het hof had geen aanleiding om hier een argument van de thans in cassatie gesuggereerde strekking op te merken. Dat het hof dat niet heeft gedaan, kan ik dus goed begrijpen.

Bovendien heeft het hof, zoals ik zijn beslissing (in rov. 2.12, i.h.b. in regel 6) begrijp, voor ogen gehad dat de Stichting Administratiekantoor na de opheffing van het beslag de baten uit Forward Business Parks alsnog zou realiseren door verkoop van de aandelen (en kennelijk: naar dezelfde waarderingsmaatstaf als voorheen)(35). In die opvatting wordt, naar het hof kennelijk heeft geoordeeld, de heffing van de "surtax" op dezelfde manier en in dezelfde mate vermeden, als dat bij de aanvankelijk bedongen koop zou zijn gebeurd. In die gedachtegang speelt het nadeel waar deze klacht op doelt geen rol.

37. Ik merk tenslotte in onderdeel 2 van het middel nog een inhoudelijke klacht op, in de alinea's 12 - 14. Die klacht strekt ertoe dat stelplicht en bewijslast bij een beroep op voordeelstoerekening rusten op de partij die zich daarop beroept, en dat het hof dat gegeven zou hebben miskend (met hierop aansluitende motiveringsklachten).

Voor zover deze klacht ervan uitgaat dat [verweerder] c.s. niet of nauwelijks aan de bedoelde stelplicht hebben voldaan en dat voor de Stichting Administratiekantoor het tegendeel geldt (en dat dat erop wijst dat het hof de zojuist bedoelde regel miskend heeft), lijkt mij dat de klacht onvoldoende gewicht toekent aan de gegevens die ik in alinea 7 en in voetnoot 7 bij die alinea heb aangestipt: althans voor de Stichting Administratiekantoor en voor Forward Business Parks geldt, dat die klaarblijkelijk deel uitmaakten van dezelfde organisatie, en klaarblijkelijk nauw met elkaar verbonden waren. Dat zo zijnde spreekt goeddeels voor zich dat wanneer de Stichting Administratiekantoor bepaalde rendementen zou kunnen maken, voor Forward Business Parks hetzelfde moet gelden; en dat zo zijnde kan de tot oordelen geroepen feitelijke rechter ook geredelijk menen dat de Stichting Administratiekantoor, als houdster van tenminste 68% van de aandelen in Forward Business Parks, over middelen moest beschikken om Forward Business Parks te laten functioneren op een wijze die met de belangen van de Stichting Administratiekantoor strookte.

38. Wanneer een feitencomplex zich in een zodanige mate opdringt als hier het geval is, kan de rechter oordelen dat ook een betrekkelijk cursorische presentatie daarvan (of van daaraan te verbinden gevolgtrekkingen) aan de stelplicht beantwoordt; en geldt, omgekeerd, dat de partij die in weerwil van de ogenschijnlijke vanzelfsprekendheid van het bedoelde feitencomplex een andere

419

feitelijke situatie wil verdedigen, steekhoudende en overtuigende stellingen aan dat betoog ten grondslag zal moeten leggen, en bij gebreke daarvan de desbetreffende feiten onvoldoende heeft weersproken.

Het hof kon in dit geval aannemen dat de zojuist beschreven situatie zich voordeed. Als gezegd, dringt het feitencomplex waarnaar ik zojuist verwees zich in geprononceerde mate op. De Stichting Administratiekantoor had haar stellingen die ertoe strekten dat zij, de Stichting Administratiekantoor, een fraai rendement op de desbetreffende liquiditeiten mocht verwachten maar dat voor Forward Business Parks niet hetzelfde gold, niet of nauwelijks toegelicht(36).

39. Ik neem bij een en ander overigens aan dat het bestreden arrest zo moet worden begrepen, dat het hof ervan uit is gegaan dat de stelplicht ten aanzien van het bestaan van voordeelscomponenten die aan de aannemelijkheid van de namens de Stichting Administratiekantoor gestelde schade afdeden, rustte op [verweerder] c.s. Het lijkt mij ongerijmd, te veronderstellen dat het hof zich zou hebben laten leiden door de gedachte dat de Stichting Administratiekantoor, om aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van de schade te voldoen, zowel de gegevens betreffende de voor haar opkomende nadelen moest stellen alsook feiten die konden onderbouwen dat daar geen relevante voordelen mee gepaard gingen. Stellen van (het tegendeel van) het laatste, lag evidentelijk op de weg van [verweerder] c.s.

Dat brengt mij ertoe de hier onderzochte klacht(en) als onaannemelijk te beoordelen.

40. Onderdeel 3 van het middel bevat geen zelfstandige klachten; en ook overigens heb ik in het middel geen klachten aangetroffen die ik hiervóór niet al heb besproken.

Aangezien, zoals hiervóór bleek, zowel de klachten van middelonderdeel 1 als die van middelonderdeel 2 mij gedeeltelijk gegrond toeschijnen, ligt de navolgende conclusie in de rede.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Tot aan het einde van het partijdebat in deze zaak was het cassatieberoep tegen de in appel hierover gegeven beslissing(en) nog hangende; zie inmiddels HR 10 december 2010, NJ 2010, 668 en HR 18 oktober 2010, NJ 2010, 545. Voor het onderhavige cassatiegeding doet deze ontwikkeling overigens niet terzake.

2 Landinvest is een tot op zekere hoogte met Forward Business Parks verbonden vennootschap. De Stichting Administratiekantoor is, zoals haar naam al suggereert, opgericht als administratiekantoor voor het beheer van de aandelen in Forward Business Parks. Ook tussen haar en Forward Business Parks/Landinvest bestaan, naar in de rede ligt, hechte organisatorische verbindingen.

3 Het hof neemt dit in rov. 2.8 veronderstellenderwijs tot uitgangspunt.

4 Het vonnis van de eerste aanleg is in JOR 2005, 137 (kritisch) besproken door S.C.J.J. Kortmann.

5 Het hof kreeg echter, zoals al terloops ter sprake kwam, ook nog andere, in cassatie niet aan de orde gestelde vragen te beoordelen.

6 In de primaire benadering van de Stichting Administratiekantoor gaat het, zoals al even bleek, om het onbetaald blijven van de door Landinvest verschuldigde koopsom. In een subsidiaire benadering wordt een beroep gedaan op dividenden die als gevolg van de beslaglegging door [verweerder] c.s., geruime tijd onbetaald zouden zijn gebleven.

Ik denk dat de hierna te bespreken gedachten voor beide varianten van "blokkering" van aan de Stichting Administratiekantoor toekomende geldsbedragen opgeld doen. Ik zal bij mijn bespreking hierna eenvoudigheidshalve telkens slechts het geval van de niet uitbetaalde koopsom onderzoeken (en de subsidiair aangevoerde niet-uitbetaalde dividenden dus niet afzonderlijk bespreken); en ik teken bij dezen aan dat wanneer voor de subsidiaire benadering wordt gekozen, het hierna te besprekene daarvoor gelijkelijk van toepassing is.

7 In het licht van het feit dat de drie aanvankelijk aan de kant van de Stichting Administratiekantoor in deze zaak betrokken rechtspersonen in feite deel uitmaakten van één organisatie, kan ik op zichzelf goed begrijpen dat het hof voor het betoog dat de Stichting Administratiekantoor wezenlijk betere rendementen zou hebben kunnen verkrijgen dan Forward Business Parks, een deugdelijke onderbouwing heeft verlangd (en heeft geoordeeld dat die niet was gegeven). Dat binnen wat de facto één organisatie is, de ene rechtspersoon heel andere resultaten bewerkstelligt dan een andere rechtspersoon die ogenschijnlijk door dezelfde

420

organisatorische bezetting wordt "bediend", ligt niet bepaald voor de hand. Ook mij lijkt dit daarom een betoog dat het nodige aan nadere uitleg en toelichting vergt.

8 Zie mijn opmerking in alinea 3 hiervóór en in alinea 36, derde "gedachtestreepje" hierna.

9 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 476.

10 Contractenrecht (losbl.) VI F, Rank, aant. 2939 en 2960; Verbintenissenrecht (losbl.), Rank, art.

119, aant. 7; Barendrecht en Hendrikx in Barendrecht c.s., Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 310; Grootveld, BW-krant jaarboek 1991, p. 101.

11 HR 15 april 1994, NJ 1995, 268 m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 31 mei 1991, NJ 1992, 261 m.nt. HJS, rov. 3.2.

12 In de "lagere" rechtspraak is bij verhindering van betaling door beslag dan ook wel aansprakelijkheid voor de wettelijke rente aangenomen, hof Den Bosch 4 september 2007, rechtspraak.nl LJN BB3161, rov. 4.12; en voor een geval waarin betaling niet rechtstreeks werd "geblokkeerd", maar beslag op een onroerende zaak wel leidde tot een regeling waarbij het in geschil zijnde bedrag onder een notaris werd gedeponeerd, hof Amsterdam 26 juli 2007, rechtspraak.nl LJN BB6135, rov. 4.7 - 4.8. In de in dit verband ook wel genoemde uitspraak van hof Den Bosch van 12 september 1995, NJ 1996, 310, ging het volgens mij niet om de onrechtmatige blokkering van een betaling (of een daarmee vergelijkbaar geval) maar per saldo "gewoon" om wettelijke rente, verschuldigd over een door de gedaagde te betalen schadevergoeding.

13 Aansprakelijkheid voor wettelijke rente veronderstelt immers niet dat de benadeelde werkelijk rente naar rato van de wettelijke rente heeft gederfd, en kan ook bestaan als vaststaat dat er in werkelijkheid helemaal geen rente is gederfd; zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nr. 213.

14 Hetzelfde geldt allicht wanneer een dergelijk beslag wordt opgeheven tegen zekerheidsstelling, en de zekerheid wordt gegeven onder condities die de beslagene liquiditeiten "ontnemen" (het geval dat in het arrest van hof Amsterdam van 26 juli 2007 uit voetnoot 12 aan de orde was).

15 Even op dit stramien doordenkend, lijkt mij dat aansprakelijkheid naar rato van de wettelijke rente niet zou mogen worden aangenomen bij beslag op objecten die niet bestemd zijn om liquide gemaakt te worden - bijvoorbeeld op als woning of als bedrijfspand in gebruik zijnde onroerende zaken waarvan niet in de rede ligt dat de eigenaar-beslagene verkoop in de zin had. Voor zulke gevallen kan niet worden aangenomen dat aan de beslagene reëel beschikbare (toegang tot) liquiditeiten wordt/worden onthouden.

16 Over die onevenwichtigheid bijvoorbeeld Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, 2010, p. 98 e.v.; Klaassen in Faber c.s. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 345 e.v.; en mijn bijdrage aan "Hartkampvariaties" (liber amicorum ter ere van Mr. A.S. Hartkamp, 2006), p. 15 e.v.

17 HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5.

18 Blijkbaar gaan partijen er overigens van uit dat schade, daar waar géén aanspraak op wettelijke rente kan worden gemaakt, in voorkomend geval wel naar de maatstaf van "compensatoire interessen" kan worden begroot. Dat lijkt mij ook zo te zijn. Het verbod tegen het vorderen van compensatoire interessen dat in art. 6:119 BW besloten ligt geldt alleen dan, als er wél aanspraak op de wettelijke rente kan worden gemaakt. Ik put hiervoor (enige) steun uit HR 11 juli 2008, NJ 2008, 415, rov. 3.4.2.

19 Zoals ik in voetnoot 6 hiervóór al even opmerkte, past het hof een mutatis mutandis identieke redenering toe op de subsidiair namens de Stichting Administratiekantoor verdedigde benadering, waarbij de Stichting Administratiekantoor zou zijn benadeeld door het geruime tijd onbetaald blijven van betaalbaar gestelde dividenden uit Forward Business Parks. Voor die redenering zijn de door mij besproken argumenten dan ook evenzeer van toepassing.

20 Beschouwingen hierover bij Klaassen, Mon. BW B35, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, 2007, nr. 75 (e.v.).

21 Zie bijvoorbeeld Bolt, Voordeelstoerekening, diss. 1989, p. 8 en p. 183 - 185; Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nrs. 218 en 219.

22 HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5 (slot).

23 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, nr. 102; HR 1 oktober 2010, RvdW 2010, 1120, rov. 3.5.3 onder c; (opnieuw) HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; Von Bar c.s., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Vol. 4, 2009, p. 3747; afwijkend: Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 100, aant. 4.2 onder a (waar de zojuist aangehaalde rechtspraak niet volledig lijkt te zijn verwerkt).

24 HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7.

25 Illustratief zijn wat dat betreft de al aangehaalde beslissingen HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5; zie ook alinea 10 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 29 september 2000, NJ 2001, 105 m.nt.

421

Bloembergen, waarnaar de Hoge Raad in dat arrest verwijst.

26 De koopsom zou tenslotte ten laste van Forward Business Parks komen, zodat hier inderdaad geldt dat tegenover het voordeel voor de Stichting Administratiekantoor een even groot nadeel voor Forward Business Parks zou hebben gestaan.

27 Een gedachte die ik eerder als niet-implausibel aanmerkte, zie voetnoot 7.

28 Het middelonderdeel klaagt er, in alinea's 10 en 11, afzonderlijk over dat hierbij ook rekening is gehouden met voordelen waarvan niet vaststond dat die waren genoten of dat redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat die zouden worden genoten, terwijl uit HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122, rov. 4.5 blijkt dat dat wel een voorwaarde voor de toepassing van voordeelstoerekening is. Van de kant van de Stichting Administratiekantoor zou expliciet zijn betwist dat er binnen Forward Business Parks relevante rendementen waren gerealiseerd.

Ik denk dat deze klacht afstuit op het in voetnoot 7 hiervóór aangestipte, en in alinea's 37 e.v. hierna nader te bespreken gegeven, te weten: dat het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat het onaannemelijk is dat de Stichting Administratiekantoor, als deel uitmakende van dezelfde organisatie als Forward Business Parks, een wezenlijk ander rendement zou realiseren dan Forward Business Parks. Dat zo zijnde, kon in het midden blijven welk rendement de beide betrokkenen precies zouden laten zien, en hoefde het hof dat niet onder ogen te zien.

29 In de context van de onderhavige zaak: de Stichting Administratiekantoor klaagt dat zij het rendement van de koopsom kwijt is; maar als de koop zou zijn doorgegaan, dan was zij het rendement op de aandelen in Forward Business Parks kwijt geweest (volgens het hof: in een vergelijkbare omvang). In de context van de zaak uit NJ 2000, 275: de verkoopster klaagt over het uitblijven van betaling van de koopsom (en vordert daarover rente); maar ware de koopsom wél betaald en het verkochte afgenomen, dan zou de verkoopster de huurrendementen van het verkochte (en inmiddels aan de koper geleverde) object hebben gederfd. In de context van de zaak uit NJ 2007, 481: wanneer ten onrechte in rekening gebrachte accijnzen haar niet aanleiding hadden gegeven om het kostprijsnadeel aan haar afnemers door te berekenen, dan zou de benadeelde de opbrengsten van de verhoogde verkoopprijzen naar redelijke verwachting nooit hebben kunnen tegemoet zien (en langs die weg hetzelfde nadeel hebben geleden).

Zo benaderd, zou men het hier onderzochte verschijnsel in plaats van als "voordeelstoerekening" kunnen kwalificeren als "nadeelsvergelijking" ("het nadeel waarop U Uw vordering baseert zou U bij uitblijven van de schadeoorzaak, langs een andere weg in dezelfde omvang hebben opgelopen").

Maar natuurlijk mag het aan het verschijnsel te verbinden rechtsgevolg niet (alleen) afhangen van de benaming die men daarvoor kiest.

30 De vindplaatsen gemakshalve herhaald: HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov.

3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5.

31 Bijvoorbeeld in die zin, dat daar waar art. 6:119 BW (slechts) analogisch/extensief wordt toegepast, beroep op het leerstuk van de voordeelstoerekening wél is toegestaan.

32 Ik herinner er, ten overvloede, aan dat de uitleg van de partijstandpunten is voorbehouden aan de rechters van de "feitelijke" instanties, HR 25 maart 2011, rechtspraak.nl LJN BO9675, rov. 3.3; HR 10 september 2010, RvdW 2010, 1022, rov. 3.4.2; HR 21 mei 2010, RvdW 2010, 641, rov.

3.4.2; HR 23 april 2010, RvdW 2010, 580, rov.3.4.2; HR 16 april 2010, NJ 2010, 310 m.nt. Van Schilfgaarde, rov. 3.6.2; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 105 en 117; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr.

40.

33 In de eerste aanleg was de onderhavige schadevordering van de Stichting Administratiekantoor afgewezen, en daartegen richtte zich het principale appel. Bij gebreke van gegrondbevinding van de op dit gegeven gerichte grieven in het principale appel, komt het leerstuk van de zogenaamde "devolutieve werking" van het appel niet aan de orde, zodat niet terzake doet wat hierover in eerste aanleg was aangevoerd. Ook dat was intussen van zeer beperkte omvang.

34 Het middelonderdeel verwijst (in voetnoot 18) ook naar alinea II.24 van een op 5 april 2007 namens Landinvest c.s. genomen akte (processtuk nr. 19 in het A dossier, map II). Ik kom daarop in alinea 36, derde "gedachtestreepje" terug.

35 In alinea 16 van de cassatiedagvaarding wordt gesuggereerd dat [verweerder] c.s. geen stellingen van de hier bedoelde strekking zouden hebben aangevoerd. Deze hadden echter wél aangevoerd dat tegenover het rendementsverlies waarop de Stichting Administratiekantoor zich beriep, een navenant voordeel in de vorm van rendement in Forward Business Parks moest staan, waarop de Stichting Administratiekantoor aanspraak kon maken. (Zoals ik in alinea 35 al even aangaf, is dat gebeurd in de Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder], processtuk nr.

18 in het A-dossier (map II), in al. 33, 4e en 5e "bulletpoints".) Het hof kon daarin - in het kader van het, als gezegd, summiere debat dat op dit thema is gevoerd - de gedachte die het hof volgens mij heeft omarmd, besloten achten, dan wel die gedachte als gevolgtrekking aan het namens [verweerder] c.s. gestelde verbinden. De partij die, zoals hier door de Stichting

422

Administratiekantoor was gedaan, een bepaald standpunt pas in het allerlaatste processtuk verder ontwikkelt, moet accepteren dat de rechter het verweer dat de wederpartij dan, met de hieraan inherente beperkingen, naar voren brengt, ruimhartig uitlegt.

36 Zoals al ter sprake kwam, zijn de relevante stellingen in dit verband pas bij pleidooi in appel aangevoerd. In de pleitnota in appel is namens de Stichting Administratiekantoor in alinea's 79 83 uitvoerig toegelicht dat, en hoe, de Stichting Administratiekantoor een goed rendement op de te ontvangen koopsom kon realiseren; en is in alinea 88 met een tweeregelig betoog gesuggereerd dat Forward Business Parks dergelijke rendementen niet had gemaakt of kon maken. Dat het hof hierin niet een voldoende steekhoudende weerlegging van het door [verweerder] c.s. (summier) gestelde, en zich als aannemelijk opdringende feitencomplex heeft gewaardeerd, lijkt mij begrijpelijk.

423

LJN: BT7596, Hoge Raad , 11/00422 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

02-12-2011 02-12-2011 Civiel overig Cassatie (Appel)procesrecht. Verzoek om pleidooi ten onrechte afgewezen nu wederpartij zich niet tegen toewijzing had verzet en door hof aangevoerde gronden (w.o. dat pleidooi enkel strekte tot herstel verzuim tijdig antwoordmemorie te nemen), mede gelet op HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997/341, niet het oordeel kunnen dragen dat toewijzing verzoek strijdig zou zijn met eisen goede procesorde.

JBPr 2012, 23 m. nt. mr. P.M. Vos NJ 2011, 575 NJB 2011, 2263 RvdW 2011, 1498

Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 11/00422 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STICHTING WAARBORGFONDS MOTORVERKEER, gevestigd te Rijswijk, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R. Gruben, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Waarborgfonds en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 77562/HA ZA 07-15 van de rechtbank Roermond van 31 oktober 2007 en 14 mei 2008; b. De rolbeslissing van 12 oktober 2010 en het tussenarrest van 26 oktober 2010 in de zaak HD 200.009.826 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft Waarborgfonds beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het in cassatie betreden arrest, met verdere beslissingen als in alinea 45 van de conclusie gesuggereerd.

424

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of het hof op deugdelijke gronden heeft geweigerd Waarborgfonds toe te laten tot pleidooi. Bij de beantwoording van die vraag moet van het volgende worden uitgegaan. (i) Nadat in hoger beroep getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft [verweerder] (appellant) een memorie na enquĂŞte genomen. Waarborgfonds heeft vervolgens verzuimd op de daartoe aangezegde termijn een antwoordmemorie te nemen. Daarop is de zaak op 7 september 2010 aangehouden voor fourneren. (ii) Op de daarvoor bepaalde datum, 21 september 2010, is niet gefourneerd. Waarborgfonds heeft toen, met instemming van [verweerder], schriftelijk pleidooi verzocht. Dit verzoek is door de rolraadsheer afgewezen. (iii) In antwoord op de vraag van Waarborgfonds bij brief van 1 oktober 2010 wat de grond voor die afwijzing was en of er op de rolzitting van 12 oktober 2010, waar de zaak opnieuw voor fourneren stond, alsnog mondeling pleidooi gevraagd kon worden, is op 5 oktober 2010 namens de rolraadsheer het volgende meegedeeld: "Rolreglement voorziet in dit stadium van de procedure niet in de mogelijkheid van (mondeling of schriftelijk) pleidooi. Verzoek mondeling pleidooi daarom afgewezen."

Op de rolzitting van 12 oktober 2010 is het verzoek eveneens afgewezen. (iv) Deze afwijzing is "voor zover nodig" in het bestreden tussenarrest herhaald.

3.2 De aan deze laatstgenoemde beslissing ten grondslag liggende overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat.

Anders dan Waarborgfonds betoogt, is het verzoek om pleidooi niet op inhoudelijke gronden geweigerd.

Het is geweigerd omdat, nadat het debat tussen partijen in overeenstemming met het bepaalde in art. 2.11, laatste zin, Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het rolreglement) op 7 september 2010 was gesloten en de zaak naar de rol van 21 september 2010 was verwezen, ingevolge het rolreglement in beginsel geen pleidooi meer gevraagd kon worden (rov. 3.2-3.4). Deze weigering is gelet op het hierna volgende niet in strijd met HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003/567 en HR 3 oktober 2003, LJN AI0831, NJ 2004/3. Waarborgfonds heeft alleen pleidooi gevraagd ter herstel van haar eigen verzuim tijdig een antwoordmemorie te nemen. Honorering van het verzoek, in strijd met het rolreglement, zou betekenen dat de zaak als gevolg van genoemd verzuim onredelijke vertraging oploopt. Het verzoek van Waarborgfonds is om die reden in strijd met haar verplichting uit hoofde van art. 20 lid 2 Rv. en daarmee tevens in strijd met een goede procesorde (rov. 3.4, laatste zin, en rov. 3.5).

3.3 Hiertegen keert zich het middel met een reeks van rechts- en motiveringsklachten. Deze komen, wat de kern van de zaak betreft, op het volgende neer: a. het hof heeft miskend dat er een "fundamentele" aanspraak van procespartijen bestaat op het ten minste eenmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunten; b. het hof heeft, indien het van oordeel is geweest dat hier sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen aan te nemen dat in dit geval die aanspraak niet bestaat dan wel dat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat gelegenheid voor mondelinge toelichting wordt gegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd; c. het hof heeft met zijn weigering niet alleen de regels van het rolreglement miskend, maar ook dat, gelet op HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997/341, een partij het recht op pleidooi niet mag worden onthouden op de grond dat het om een "reparatiepleidooi" gaat.

3.4.1 Het onderhavige geval wordt daardoor gekenmerkt 1) dat de wederpartij, [verweerder], zich niet tegen toewijzing van het verzoek om pleidooi heeft verzet en 2) dat het verzoek is gedaan nadat in het kader van bewijslevering door [verweerder] getuigenverhoren hadden plaatsgevonden. Ofschoon art. 131 Rv. (comparitie na antwoord) in hoger beroep toepassing mist, komt aan dit tweede punt hier, zij het zijdelings, betekenis toe in aanmerking genomen dat art. 134 Rv., zoals dit sedert 1 januari 2002 luidt, destijds van regeringszijde onder meer als volgt is toegelicht: "Met de aanvankelijk opgenomen beperkingen blijken de grenzen van het pleitrecht - in het

425

bijzonder in het geval dat na een comparitie van antwoord nog bewijsverrichtingen plaats hebben of stukken in het geding worden gebracht - te eng getrokken, zodat aanpassing geboden is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd gelegenheid voor pleidooien gelaten voordat de rechter over de zaak beslist. Deze regel lijdt uitzondering wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten. (...) Hebben er na comparitie nog bewijsverrichtingen plaatsgehad of zijn er nog stukken in het geding gebracht, dan hebben partijen recht op pleidooi." (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 5, blz. 61) 3.4.2 Zoals ook het hof heeft onderkend, hebben de hiervoor in 3.2 genoemde arresten onder het sedert 1 januari 2002 geldende recht hun betekenis behouden. Onverminderd geldt in hoger beroep derhalve - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde; - dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi.

3.4.3 Nu door [verweerder] geen bezwaar is gemaakt tegen het door Waarborgfonds gedane verzoek om tot pleidooi te worden toegelaten en de door het hof voor zijn afwijzende beslissing aangevoerde gronden, gelet ook op hetgeen in het hiervoor in 3.3 genoemde arrest van 15 maart 1996 is geoordeeld in het geval van een verzoek om pleidooi gedaan door een geĂŻntimeerde die geen memorie van antwoord had genomen, niet het oordeel kunnen dragen dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde, is het middel in zoverre terecht voorgesteld. De overige klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal aan partijen alsnog gelegenheid voor pleidooi dienen te worden geboden.

3.5 Nu [verweerder] de bestreden beslissingen van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de rolbeslissing van 12 oktober 2010 en het arrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 26 oktober 2010; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van Waarborgfonds op â‚Ź 768,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,- voor salaris en aan de zijde van [verweerder] op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

Conclusie Zaaknr. 11/00422 Mr. Huydecoper Zitting van 7 oktober 2011 Conclusie inzake de Stichting Waarborgfonds Motorverkeer eiseres tot cassatie

426

tegen [Verweerder] verweerder in cassatie Feiten en procesverloop 1. In cassatie gaat het in deze zaak uitsluitend om de vraag of het hof op deugdelijke gronden heeft geweigerd, een namens de eiseres tot cassatie, het Waarborgfonds, gedaan verzoek te honoreren om de zaak mondeling te mogen bepleiten.

De materiële vragen waarover de partijen verschillen staan dus in dit cassatieberoep niet ter discussie. Dat rechtvaardigt dat ik de voorgeschiedenis en de daarin gerezen (overige) vragen zeer summier bespreek.

2. De verweerder in cassatie, [verweerder], was als bestuurder van een auto in december 2000 betrokken bij een aanrijding, waarin de andere bij de aanrijding betrokken persoon, [betrokkene 1], forse verwondingen en een navenante schade opliep. De aanrijding was te wijten aan een verkeersfout van [verweerder].

Het Waarborgfonds heeft de schade van [betrokkene 1] vergoed, ervan uitgaand dat voor de auto die [verweerder] bestuurde (en die hem door een derde, [betrokkene 2], ter beschikking was gesteld) geen verzekering op de voet van de WAM van kracht was.

3. Vervolgens heeft het Waarborgfonds [verweerder] aangesproken en gevorderd dat deze haar schadeloos zou stellen voor wat zij aan [betrokkene 1] had betaald. Naast andere verweren, beriep [verweerder] zich er op dat de auto waarmee hij had gereden wél onder een verzekering op de voet van de WAM gedekt was.

De vorderingen van het Waarborgfonds werden in de eerste aanleg in hoofdzaak toegewezen.

4. In de van de kant van [verweerder] ingeleide appelprocedure overwoog het hof naar aanleiding van het in de vorige alinea kort weergegeven verweer, dat de door het Waarborgfonds ingebrachte gegevens voorshands aannemelijk maakten dat de auto die [verweerder] bestuurde niet verzekerd was; maar dat [verweerder] de gelegenheid moest krijgen om tegenbewijs te leveren. Daarna hebben getuigenverhoren plaatsgehad, en is namens [verweerder] een memorie na enquete genomen.

5. Wat er daarna gebeurd is, vormt mede de inzet van het cassatieberoep (zie o.a. alinea 17 hierna). Volgens vaststellingen van het hof in het in cassatie bestreden (tussen-)arrest, is van de kant van het Waarborgfonds verzuimd, op de daartoe aangezegde termijn een antwoordmemorie na enquete te nemen of daarvoor nader uitstel te vragen (rov. 3.1). De zaak is toen aangehouden voor fourneren (rov. 3.2).

Daarna is - nog steeds volgens de vaststellingen van het hof - van de kant van het Waarborgfonds gevraagd om schriftelijk pleidooi, en is dat door de rolraadsheer geweigerd (rov. 2.2 en 2.3).

Hierop heeft het Waarborgfonds mondeling pleidooi laten vragen. Ook dit verzoek is afgewezen, aanvankelijk mondeling ter rolle, maar op nader verzoek van de kant van het Waarborgfonds in een gemotiveerd tussenarrest. Van dat arrest is, weer op verzoek van het Waarborgfonds, tussentijds cassatieberoep opengesteld.

6. Namens het Waarborgfonds is vervolgens inderdaad tegen dit tussenarrest, tijdig(1) en regelmatig, cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft in cassatie verstek laten gaan.

Van de kant van het Waarborgfonds in afgezien van schriftelijke toelichting.

Bespreking van de cassatiemiddelen 7. De cassatiemiddelen zijn, zoals wel vanzelf spreekt, alle gericht tegen de oordelen van het hof die de beslissing dragen om het verzoek om mondeling pleidooi af te wijzen. Ik onderscheid in de twaalf genummerde klachten van het middel (en de klacht die voorafgaande aan de genummerde klachten in de inleiding is opgenomen) drie thema's - het hof heeft miskend dat er een - door het middel als "fundamenteel" aangeduide - aanspraak van procespartijen bestaat op het tenminste éénmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunt(en); - het hof heeft, indien zijn oordeel zou berusten op de gedachte dat hier van zeer bijzondere omstandigheden sprake was die een uitzondering op het eerstgenoemde beginsel rechtvaardigen,

427

- dan wel dat de goede procesorde in dit geval aan toepassing van dat beginsel in de weg staat, met die oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd; - het hof heeft de regels van het destijds geldende procesreglement miskend.

Ik wil de klachten aan de hand van deze indeling bespreken.

De aanspraak op mondelinge toelichting van zijn zaak 8. De cassatieklachten nemen met recht tot uitgangspunt dat in de rechtspraak van de Hoge Raad, mede op het voetspoor van de rechtspraak van het EHRM waarin uitleg aan art. 6 EVRM werd gegeven, is aanvaard dat procespartijen er in beginsel aanspraak op hebben dat zij hun zaak tenminste éénmaal mondeling ten overstaan van de rechter kunnen toelichten, en wel als regel: in de vorm van een pleidooi.

9. Dat partijen in beginsel "aanspraak op pleidooi" hebben is nog onlangs bevestigd bij HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272, rov. 3.3.2. Voor de grenzen waarbinnen die aanspraak bestaat lijkt mij nog steeds bepalend de overweging uit de "leading case" HR 15 maart 1997, NJ 1997, 341 m.nt. HJS, rov. 2.3 die doorklinkt in de hieronder geciteerde overweging uit HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 3(2): "3.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat partijen op grond van het bepaalde in art. 144 (oud) Rv ook in hoger beroep in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten. Een verzoek om de zaak te mogen bepleiten zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen worden geweigerd. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde (zie HR 15 november 2002, nr. C02/052, 2002, 185). In elk van beide hiervoor bedoelde gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren (zie HR 5 oktober 2001, nr. C00/248, 2002,514)."

10. Als het om de "eigen" Nederlandse rechtsleer gaat, lijkt mij nog van belang te vermelden dat er bij de totstandkoming van de thans geldende regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in 2002, uitvoerig is gedebatteerd over de aanspraak op pleidooi, in het bijzonder: in gevallen waarin de zaak bij gelegenheid van een comparitie al mondeling was behandeld.

11. Het toenmalige "wetgevingstraject" begint met een ontwerp-wettekst die een vrij aanmerkelijke beperking van het recht op pleidooi, althans in de eerste aanleg, zou hebben betekend. Daarop is echter, na "breed gesteunde" kritiek, teruggekomen. Dat heeft geleid tot de thans geldende tekst van art. 134 Rv(3).

Voor de vandaag te beoordelen zaak lijkt mij ook van betekenis het in de Parlementaire Geschiedenis met stelligheid ingenomen standpunt, dat er althans wanneer na een eerdere mondelinge behandeling bewijsverrichtingen hadden plaatsgehad, (alsnog) aanspraak op pleidooi moest worden aangenomen(4).

De literatuur sluit zich in meerderheid aan bij wat uit de hiervóór aangehaalde bronnen blijkt(5).

12. De rechtspraak van het EHRM betreffende de aanspraak op mondeling gehoor is weergegeven en geanalyseerd in alinea's 2.4 - 2.8 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor het arrest van 10 juni 2011 (NJ 2011, 272). De A - G komt aan de hand van die rechtspraak tot de slotsom dat die rechtspraak (sterk) casusgericht is; maar dat daaruit wel kan worden afgeleid dat in de omstandigheden zoals die er in de toen te beoordelen zaak waren, een in-beginsel aanspraak op pleidooi bestond.

Ik sluit mij bij deze analyse en de uitkomst daarvan aan: de rechtspraak van het EHRM is casuïstisch, maar biedt voldoende houvast om in een gegeven geval te kunnen beoordelen of er een te honoreren aanspraak op mondelinge behandeling bestond.

13. Illustratief lijkt mij nog de volgende overwegingen uit EHRM 15 december 2005, zaaknr.

53146/99(6): "25. Il convient de mentionner, ensuite, que la Suisse avait formulé, au moment du dépôt de l'instrument de ratification de la Convention intervenu le 28 novembre 1974, une réserve au sens de l'article 64 de l'ancienne version de la Convention (article 57 de la Convention actuellement en

428

vigueur) portant sur le droit à une audience publique et à un jugement rendu publiquement. Cette réserve fut déclarée invalide par la Cour dans son arrêt Weber c. Suisse (arrêt du 22 mai 1990, série A no 177, §§ 36-38) et retirée par le gouvernement suisse le 29 août 2000.

26. La publicité des débats judiciaires constitue un principe fondamental consacré par l'article 6 § 1 de la Convention. Elle protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public et constitue ainsi l'un des moyens de contribuer à préserver la confiance dans les tribunaux.

Par la transparence qu'elle donne à l'administration de la justice, elle aide à atteindre le but de l'article 6 § 1, à savoir le procès équitable, dont la garantie compte parmi les principes de toute société démocratique (voir, notamment, Sutter c. Suisse, arrêt du 22 février 1984, série A no 74, § 26, Diennet c. France, arrêt du 26 septembre 1995, série A no 325-A, § 33, et Gautrin et autres c.

France, arrêt du 20 mai 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-III, § 42)."

(In deze zaak, waarin de Zwitserse rechters in alle instanties, en ondanks daartoe strekkende verzoeken van de betrokkene, (openbare) mondelinge behandeling hadden geweigerd, werd (dan ook) schending van art. 6 EVRM aangenomen.)

14. Het hof heeft echter geoordeeld dat zijn beslissing in overeenstemming was met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beginselen. Ik denk dat ik er goed aan doe, bij de bespreking van de twee andere thema's die ik in het middel heb opgemerkt, te onderzoeken in hoeverre dit oordeel van het hof als aanvaardbaar kan worden beoordeeld.

(Bijzondere) omstandigheden die een uitzondering op de aanspraak op mondelinge behandeling rechtvaardigen?

15. Ik heb het in cassatie bestreden arrest zo begrepen, dat het hof daarin de verzoeken om pleidooi heeft afgewezen om een "procedurele" reden, te weten dat in het stadium waarin die verzoeken werden gedaan het recht om pleidooi te vragen ingevolge het (destijds geldende) Landelijke procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven(7) was vervallen; en dat het hof daarnaast, of in aansluiting daarop, heeft geoordeeld dat de verzoeken om pleidooi als strijdig met de goede procesorde moesten worden aangemerkt. Onder het boven deze alinea gestelde "kopje" wil ik het tweede van deze gegevens onderzoeken.

16. De kern van wat het hof te dien aanzien overweegt, is te vinden in rov. 3.5. Het verzoek om pleidooi wordt beschouwd als (nagenoeg) alleen ingegeven door de wens, het verzuim om tijdig een memorie na enquete in te dienen, te herstellen; en wordt tegen die achtergrond aangemerkt als excessief vertragend, en daarmee als strijdig met (op de desbetreffende procespartij rustende verplichtingen in verband met) de goede procesorde.

17. Van de kant van het Waarborgfonds wordt in cassatie bestreden dat het verzoek om pleidooi (vooral) door het verzuim van tijdig dienen zou zijn "geïnspireerd" (middelonderdeel I). Ik denk dat die klacht moet worden verworpen. Vaststelling van de strekking van demarches als de onderhavige staat vooral ter beoordeling van de rechters van de feitelijke aanleg waar die demarches zich hebben afgespeeld; en ik vind de "inschatting" die het hof hier heeft gemaakt geenszins onbegrijpelijk. Ik denk daarom dat in cassatie uitgangspunt moet zijn dat er inderdaad alleen met het oog op herstel van het verzuim van "dienen", pleidooi is gevraagd.

18. De overweging van het hof in rov. 3.5 strekt ertoe, dat in het algemeen zou gelden dat de partij die een termijn voor het dienen van memorie (of, naar ik aanneem, een andere processuele uiting) verzuimt, daarmee zodanig tekort schiet in haar o.a. in art. 20 lid 2 Rv. neergelegde plicht om onredelijke vertraging van het geding te vermijden, dat aan die partij het recht om, tot "herstel" van haar verzuim, pleidooi te vragen moet worden ontzegd. Het hof wijst immers geen specifieke omstandigheden aan die meebrengen dat juist in dit geval het in rov. 3.5 overwogene zou moeten worden aangenomen, terwijl dat in andere gevallen waarin zich de zojuist omschreven basisvoorwaarden voordoen, misschien niet zo zou zijn.

19. Een algemene regel van de in de vorige alinea omschreven strekking lijkt mij onverenigbaar met de in alinea's 8 - 13 hiervóór besproken beginselen. Ik zou zo'n algemene regel trouwens ook als onwenselijk beoordelen.

Wat het eerste betreft, wijst men er van de kant van het Waarborgfonds met recht op dat er nu eenmaal een in-beginsel aanspraak op pleidooi bestaat die, zoals in alinea 11 hiervóór bleek, met name dan geldt als er onmiddellijk voordien bewijslevering heeft plaatsgehad(8). Die aanspraak bestaat onverkort wanneer een partij de haar geboden gelegenheid om schriftelijk te reageren correct heeft benut. Waarom dat dan opeens anders zou zijn wanneer die partij zo'n gelegenheid (al dan niet bij wege van verzuim) voorbij heeft laten gaan, valt moeilijk in te zien.

429

20. Het hof kent, naar ik uit rov. 3.5 opmaak, (veel) gewicht toe aan het feit dat de desbetreffende partij tijdwinst zou bewerkstelligen door schriftelijk te reageren en af te zien van mondelinge behandeling (c.q. pleidooi); en dat er tijd verloren gaat wanneer de partij de gelegenheid om schriftelijk te reageren verzuimt en er (pas) dan voor kiest, haar verzuim te "herstellen" door de zaak te bepleiten. Zo bewandelt de desbetreffende partij inderdaad een weg die vertraging van de procedure oplevert (en die bij vermijding van het verzuim, vermoedelijk niet zou zijn opgetreden).

21. Ik denk echter dat dit gegeven niet het "generieke" gewicht verdient dat het hof eraan heeft toegekend. De partij in kwestie had nu eenmaal aanspraak op mondelinge toelichting van haar standpunt, zodat het tijdverlies dat daarmee gepaard gaat moeilijk als niet-redelijk kan worden aangemerkt(9). Dat wordt niet wezenlijk anders doordat de partij in kwestie haar aanspraak op pleidooi aanwendt voor "herstel" van het verzuim van een termijn voor schriftelijke uiting. Zij kón wel zo handelen dat de hier intredende vertraging werd vermeden, maar zij had er nu eenmaal aanspraak op, voor de andere weg te kiezen. Dat de keuze wordt bepaald doordat de snellere weg als gevolg van een verzuim is afgesneden, lijkt mij onvoldoende om de desbetreffende partij haar nu eenmaal bestaande aanspraak op pleidooi te ontzeggen.

22. Dit geldt in versterkte mate wanneer zich de bijkomende omstandigheden voordoen die ik al in alinea 19 heb genoemd: het gaat om een reactie op zojuist plaatsgevonden bewijslevering, een geval dat in de Nederlandse Parlementaire geschiedenis apart aandacht heeft gekregen; en er heeft in de procedure nog in het geheel geen mondelinge behandeling plaatsgehad (en die zal, naar redelijke verwachting, ook niet meer volgen), wat in de rechtspraak van het EHRM als relevante factor is aangemerkt.

23. Ik ben er niet blind voor dat er bezwaren kleven aan het toelaten, dat partijen het verzuim van een termijn voor dienen langs de hier besproken weg "herstellen". Ik acht die bezwaren echter niet van een zodanige aard of gewicht, dat die opleveren dat zich - en dan nog wel "generiek" - het zeer uitzonderlijke geval voordoet dat de Hoge Raad in de in alinea 9 aangehaalde overweging voor ogen had.

Daartoe lijkt mij eens temeer aanleiding, omdat de Hoge Raad in de in alinea 9 hiervóór als "leading case" bestempelde beslissing, zijn oordeel gaf in een zaak waarin het verzoek om pleidooi was ingegeven door het feit dat de partij in kwestie de termijn voor het indienen van de memorie van antwoord voorbij had laten gaan. Dat feit beoordeelde de Hoge Raad toen als niet-beslissend als het erom ging of (nog) aanspraak op pleidooi bestond(10).

24. Onwenselijk lijkt mij de door het hof gekozen benadering om meer praktische redenen. Het valt praktisch niet (makkelijk om) vast te stellen of een partij pleidooi vraagt omdat zij een termijn voor dienen heeft verzuimd, of (mede) om andere redenen. Een "clause de style" in processtukken die ertoe strekt dat het recht op pleidooi wordt voorbehouden, en dat met het oog daarop mogelijk nog van schriftelijke uitlating zal worden afgezien, lijkt mij al voldoende om een oordeel hierover praktisch onmogelijk te maken. Ik zie op tegen een praktijk waarin partijen tot dergelijke clausules worden aangezet, met als uitkomst dat er toch aan de in alinea 23 bedoelde bezwaren niet tegemoet wordt gekomen(11).

25. Het hof heeft in rov. 3.7, zij het ten overvloede, betekenis toegekend aan het gegeven dat toestaan van pleidooi bij wege van "herstel" van het verzuim van tijdig dienen, de wachttijden voor alle pleitzaken zou doen toenemen en daarmee onredelijke vertragingen in de hand zou werken.

In het licht van mijn beschouwingen in alinea's 21 - 23 hiervóór zal duidelijk zijn dat ik dit argument ook als ontoereikend beoordeel (ook als het in samenhang met 's hofs verdere overwegingen wordt "meegewogen"). Om redenen, overeenkomend met de eerder besprokene meen ik dat dit onvoldoende rechtvaardiging oplevert voor een "generieke" regel dat wie pleidooi vraagt nadat (en omdat) hij een termijn van dienen heeft verzuimd, daarmee in strijd met de goede procesorde handelt. Daarmee wordt te sterk, te breed en met onvoldoende égards voor het uitzonderlijke van die maatregel, op de aanspraak op pleidooi afgedongen(12).

26. Deze beschouwingen brengen mij ertoe, de aan de goede procesorde ontleende gronden die het hof heeft gebezigd voor zijn oordeel dat het Waarborgfonds niet tot pleidooi kon worden toegelaten, als onvoldoende aan te merken.

Het verzoek om pleidooi in het RRH 27. In rov. 3.4 heeft het hof overwogen dat het het verzoek om pleidooi niet op inhoudelijke

430

gronden had geweigerd, maar omdat voor het vragen van pleidooi ("in beginsel") geen gelegenheid meer bestond. De cassatieklachten gaan ervan uit dat dit oordeel van het hof ziet op zijn eerder in het arrest gegeven uitleg aan het RRH(13); en ik denk inderdaad dat 's hofs oordeel zo moet worden begrepen.

28. In het RRH van 2008 (en trouwens ook in het "nieuwe" RRH) wordt de mogelijkheid van het vragen van pleidooi alleen onder ogen gezien voor het geval dat de bij de wet voorziene wisseling van memories in appel is voltooid - zie art. 2.9 (2.24 in het nieuwe RRH). De regeling neemt wel tot uitgangspunt dat in latere stadia ook pleidooi kan worden gevraagd. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat in de Richtlijnen voor toepassing van het "oude" RRH(14) bij art. 2.9.2 aangeven dat verzuim van de termijn om pleidooi te vragen meebrengt dat het recht om dat te doen "in dit stadium van het geding" in beginsel is vervallen. (Hetzelfde staat in het nieuwe RRH in art. 2.24 (dus in het reglement zelf).) Wanneer, en op welke wijze er in de latere stadia van het geding pleidooi kan worden gevraagd, blijkt niet expliciet uit de bepalingen van het RRH of uit de daarop betrekking hebbende Richtlijnen.

29. Het hof heeft in het bestreden arrest tot uitgangspunt genomen dat de regels van het RRH, en met name de art. 2.11 en 2.12, zo moeten worden uitgelegd dat, nadat het laatste processtuk is genomen of de termijn daarvoor is verstreken zonder dat nader uitstel is verzocht, het partijdebat als gesloten moet worden aangemerkt en (daarom) geen pleidooi meer kan worden gevraagd.

De desbetreffende regels bepalen dat, zoals ik al even liet blijken, niet met zoveel woorden. Zij strekken ertoe dat op het door het hof aangegeven tijdstip een aanhouding van 14 dagen voor fourneren wordt verleend. Ingevolge art. 2.12 is kennelijk uitgangspunt dat vervolgens arrest wordt gevraagd (eventueel met een nadere termijn voor fourneren).

30. Maar in het licht van het gewicht dat blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad en van het EHRM aan de aanspraak op pleidooi toekomt, gaat het mij te ver om in het RRH als stilzwijgend opgenomen te lezen, dat de art. 2.11 en 2.12 ook meebrengen dat er in de daar behandelde stadia geen verzoek om pleidooi meer mag worden gedaan.

Men kan zich afvragen - zie alinea's 32 en 33 hierna - of een instrument als het RRH zo'n ingreep in het door de wet en het EVRM erkende recht van partijen op pleidooi wel zou kunnen bewerkstelligen. Ik denk echter dat die vraag kan blijven rusten. Volgens mij mag het (toenmalige) RRH namelijk niet zo worden uitgelegd, dat het ertoe strekte, de ruimte voor het vragen van pleidooi te beperken op de manier, zoals het hof dat wel heeft aangenomen.

31. Het hof heeft verschillende malen verwezen naar art. 2.9 van het RRH. Ik neem aan dat het hof daarmee doelde op de in die bepaling - destijds overigens: in het bepaalde onder nr. 2.9.2 van de "Richtlijnen voor toepassing" - opgenomen regel dat na het verstrijken van de daar voorziene beraadtermijn, het recht om pleidooi te vragen (in dat stadium van de procedure) verviel.

Voor de hier aan het hof toegeschreven gedachte is het eerder gezegde echter wat mij betreft van overeenkomstige toepassing: ik acht het onaannemelijk dat het RRH zo zou mogen worden uitgelegd, dat (stilzwijgend) zou zijn bedoeld dat het in art. 2.9 (althans: in de Richtlijn daarbij) bepaalde ook van (min of meer overeenkomstige) toepassing zou zijn in het wezenlijk andere geval dat er in latere stadia van de appelprocedure (en buiten het kader van een beraadtermijn zoals in art. 2.9 RRH geregeld) pleidooi wordt gevraagd.

32. Van de kant van het Waarborgfonds wordt aangevoerd dat de wettelijke aanspraak op pleidooi niet door bepalingen van "lagere" wetgeving, zoals een rolreglement, opzij kan worden gezet(15).

Ik liet al even blijken dat dit mij inderdaad de vraag lijkt; maar ook, dat ik denk dat het RRH niet zo mag worden uitgelegd, dat daarin de in de vorige alinea's besproken, en daar als onaannemelijk bestempelde, (stilzwijgende) regels opgesloten liggen. Bij die uitleg van het RRH is er van enig "afdingen" op de aanspraak op pleidooi geen sprake.

33. In HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272, rov. 3.3.2, werd aangenomen dat het hof door, zonder dat partijen daarop bedacht hoefden te zijn, eindarrest te wijzen, in ontoelaatbare mate afbreuk had gedaan aan het recht van de partijen om zich erover uit te laten of zij pleidooi wensten.

Met wat hier beslist werd lijkt mij wĂŠl verenigbaar, dat in een rolreglement een duidelijke regel wordt neergelegd die aangeeft dat het vragen van pleidooi na een voor de partijen kenbaar laatste moment - afsluiting van debat met instemming van de partijen en vragen om een uitspraak van de rechter, c.q. laten verstrijken van de daarvoor bepaalde uiterste termijn, bijvoorbeeld - niet meer mogelijk is. "Inlezen" in een rolreglement van een stilzwijgende regel van deze strekking lijkt mij al minder makkelijk met de in dit arrest tot uitdrukking komende gedachte verenigbaar; en dat geldt Ă fortiori voor een impliciete regel die partijen ook de mogelijkheid om pleidooi te vragen ontneemt

431

wanneer, zoals in het onderhavige geval, er geen uitlating van de partijen over de vraag of zij hun debat als afgesloten beschouwen en of zij uitspraak wensen is gevraagd, en geen uiterste termijn daarvoor is gesteld (en niet benut).

34. Een "afterthought": in EHRM 15 december 2005, zaaknr. 53146/99, Hurter/Zwitserland, was namens Zwitserland aangevoerd dat het feit dat van de kant van Hurter tardief om mondelinge behandeling was gevraagd, als stilzwijgende afstand van het recht op een mondelinge behandeling mocht worden aangemerkt. Dat argument werd in rov. 34 van het arrest op een samenstel van deels feitelijke gronden verworpen. Voor "onze" zaak komt mogelijk betekenis toe aan de overweging "...que le requérant fit valoir à temps utile le grief tiré de l'absence d'audience publique devant l'autorité de surveillance, soit avant la notification de l'arret de cette instance." Men zou uit het slot van deze overweging de indruk kunnen krijgen dat blokkering van het recht om zijn aanspraak op mondelinge behandeling geldend te maken in een veel eerder stadium (ruimschoots vóór wij in het stadium van bekendmaking van de beslissing verkeren) niet, althans niet zonder meer acceptabel zou zijn.

35. Aan de hand van de beschouwingen uit alinea's 27 - 34 hiervóór kom ik ertoe, ook de wijze waarop het hof aan het RRH toepassing heeft gegeven als onjuist te beoordelen.

Bespreking van de klachten uit het cassatiemiddel 36. Zoals in alinea 7 hiervóór bleek, lees ik in het cassatiemiddel klachten op drie thema's, die ieder voor zich hiervóór werden onderzocht; en waarbij telkens bleek dat ik de door het hof gekozen benadering als onjuist beoordeel.

Het zal dan ook niet verbazen dat ik het middel gegrond acht. Volledigheidshalve(16) bespreek ik hieronder de individuele klachten van het middel.

37. De inleiding op de genummerde cassatieklachten besluit met de klacht dat het hof geen voldoende draagkrachtige motivering heeft gegeven voor zijn oordeel dat ertoe strekt dat het verzoek om pleidooi wegens strijd met de goede procesorde moest worden afgewezen. Op zichzelf beschouwd acht ik deze klacht niet doeltreffend, omdat die niet voldoet aan de eisen voor motiveringsklachten zoals die blijken uit HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, LJN BN6196, rov. 3.4.1. In aanmerking genomen in samenhang met een deel van de klachten uit de genummerde onderdelen van het middel, komt echter wél een als gegrond aan te merken klacht uit de bus.

38. In alinea 7 hiervóór heb ik het eerste thema dat de onderdelen van het middel aansnijden, omschreven als: "het hof heeft miskend dat er een - door het middel als "fundamenteel" aangeduide - aanspraak van procespartijen bestaat op het tenminste éénmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunt(en)."

39. De paragraaf "Inleiding" en de onderdelen A, B, C, E (tweede alinea), G, H (slotalinea), I (tweede alinea) en L (tweede en derde alinea's) bevatten meer en minder uitgewerkte klachten op dit thema. Daaronder bevinden zich klachten die aansluiten bij de redenen die ik in alinea's 8 - 14 en vervolgens in alinea's 15 - 26 hiervóór heb besproken, en die mij ertoe hebben gebracht, de beslissing van het hof aan te merken als onverenigbaar met de in de rechtspraak van de Hoge Raad en van het EHRM gegeven uitleg aan het recht van procespartijen op mondelinge toelichting van hun zaak.

Er wordt in deze onderdelen ook een scala aan argumenten aangevoerd die niet bij het hiervóór betoogde aansluiten en die ik ook niet als deugdelijk aanmerk; maar de argumenten van de eerste categorie waar ik zojuist op doelde, brengen mee dat ik de op dit thema gerichte klachten per saldo als gegrond beoordeel.

40. Het tweede in alinea 7 hiervóór omschreven thema was: "het hof heeft, indien zijn oordeel zou berusten op de gedachte dat hier van zeer bijzondere omstandigheden sprake was die een uitzondering op het eerstgenoemde beginsel rechtvaardigen, dan wel dat de goede procesorde in dit geval aan toepassing van dat beginsel in de weg staat, met die oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd."

41. Ook hier meen ik dat het middel reeds in de "Inleiding" (slotalinea) en verder in de onderdelen

432

C, E (tweede alinea), F (derde alinea), I (tweede alinea), J, K (vierde alinea) en L klachten aanvoert die aansluiten bij de redenen waarom ik, zoals eveneens in alinea's 15 - 26 hiervóór besproken, meen dat het hof te gemakkelijk heeft geoordeeld dat zich in dit geval omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat aan de aanspraak op pleidooi voorbij wordt gegaan.

42. Wat betreft het derde in alinea 7 hiervóór omschreven thema: zoals in de alinea's 27 - 35 hiervóór werd besproken, stem ik ermee in dat het hof een onjuiste uitleg en toepassing aan het destijds geldende RRH heeft gegeven, en lees ik in die regeling geen beletselen die eraan in de weg zouden staan dat het Waarborgfonds, althans onder de in deze zaak geldende omstandigheden (ik verwijs naar alinea 22 hiervóór), op de in feite gekozen datum (of data) nog pleidooi vroeg.

43. Hier geldt dat het middel in de onderdelen A, B, D, E, G en H op dit thema gerichte klachten inhoudt; en dat die gedeeltelijk aansluiten bij de redenen die ik in alinea's 27 - 35 hiervóór heb genoemd, en die mij ertoe brachten het oordeel van het hof dat in dit thema aan de orde is, als onjuist aan te merken. Ook in dit geval denk ik dat de genoemde middelonderdelen voldoende houvast bieden om de klachten op dit thema als gegrond aan te merken.

44. Tot besluit de volgende verspreide opmerkingen: - in onderdelen D en E van het middel wordt aangevoerd dat, anders dan het hof in zijn beoordeling heeft betrokken, namens het Waarborgfonds ter rolle van 7 september 2010 wel, met toepassing van een formulier H5, nader uitstel zou zijn gevraagd. Dit argument lijkt mij ongegrond.

Er wordt geen ondersteuning voor aangevoerd. Uit het roljournaal dat bij de cassatiedagvaarding is gevoegd blijkt niet van het verzoek om aanhouding waar deze klachten op doelen, en ook overigens worden geen gegevens aangewezen die steun voor deze bewering opleveren. Dan kan die in cassatie niet als uitgangspunt dienen.

- Onderdeel F, laatste alinea, klaagt over het oordeel van het hof dat schriftelijk pleidooi in deze zaak niet in aanmerking kwam. Deze klacht miskent dat de procespartijen geen "in beginsel"aanspraak hebben op schriftelijk pleidooi, en dat de beslissing om dat al-dan-niet toe te laten dus aan het beleid van de rechter is overgelaten. Daarom kan de rechter daarbij ook andere overwegingen betrekken, dan bij een weigering van mondeling pleidooi relevant zijn.

- Onderdeel H klaagt dat het hof een argument verwerpt dat niet namens het Waarborgfonds zou zijn aangevoerd. Het behoeft geen nadere toelichting dat men bij een klacht in cassatie hierover, geen belang heeft.

- Om de in alinea 17 hiervóór besproken reden beoordeel ik de klacht van onderdeel I, eerste alinea, als ongegrond.

- De klacht die onderdeel K in zijn eerste, tweede en derde alinea aanvoert lijkt mij al daarom ongegrond, omdat niet kan worden aangenomen dat de rechter ambtshalve zou moeten overwegen of er aanleiding is voor toepassing van de daar genoemde bepalingen.

Overigens lijkt mij dat de klacht met recht tot uitgangspunt neemt dat het aangehaalde art. 2.9.4 van de Richtlijnen, ziet op een ander geval dan hier aan de orde was. Dat leidt dan echter niet tot gegrondbevinding van de klacht, maar tot de vaststelling dat het Waarborgfonds bij die klacht belang mist. Met de vaststelling dat het hof een niet op dit geval toepasselijke bepaling in een overweging ten overvloede verkeerd heeft toegepast, valt immers voor het Waarborgfonds niets te winnen.

- In de slotalinea van onderdeel K wordt geklaagd dat ten onrechte zou zijn aangenomen dat het Waarborgfonds haar verzoek om pleidooi niet heeft gemotiveerd. Daarbij wordt verwezen naar een brief van 6 oktober 2010. Deze brief bevindt zich echter niet in het overgelegde dossier. Er wordt ook niet aangegeven waar deze brief zou kunnen worden aangetroffen. Dan kan de klacht niet worden onderzocht, en dus ook niet worden gehonoreerd.

45. Ik meen hiermee alle klachten uit het middel te hebben besproken. Waar die bespreking toe leidt, zal in het voorafgaande al zijn gebleken.

Ik merk nog op dat [verweerder], zoals ook uit de stellingen in de cassatiedagvaarding blijkt, de in cassatie bestreden oordelen van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zodat er mij aanleiding lijkt voor een reservering van de kosten.

Gezien de in dit geval in cassatie aan de orde zijnde materie, zou de Hoge Raad kunnen overwegen om, indien tot vernietiging zou worden besloten, de zaak terug te verwijzen naar het hof dat het bestreden arrest heeft gewezen.

Conclusie

433

Ik concludeer tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest; met verdere beslissingen als in alinea 45 gesuggereerd.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Het in cassatie bestreden arrest is van 26 oktober 2010. De cassatiedagvaarding is op 6 januari 2011 uitgebracht.

2 Zie ook HR 23 februari 2007, NJ 2007, 133, rov. 3.4.2.

3 Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv. (etc.), 2002, p. 333 - 341.

4 Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv. (etc.), 2002, p. 337 (citaat uit de Nota).

5 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), W. Heemskerk, art. 134, aant. 1 en aant. 3; Snijders Klaassen - Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2011, nr. 155; Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 10.3.8, subalinea 7; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2009, nr. 179. Zie ook de annotaties van Teuben, JBPr 2004, 10 en JBPr 2003, 58 en A. Knigge, JBPr 2003, 6. Kritisch: Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 2008, nr. 3.3.3.2.

6 Alleen via de Franstalige Hudoc-database toegankelijk.

7 O.a. kenbaar uit Staatscourant nr. 145 van 30 juli 2008; dit reglement zal door mij, in navolging van het hof, verder worden aangehaald als (het) RRH. 8 In de rechtspraak van het EHRM worden wel uitzonderingen op het recht op mondelinge behandeling aanvaard, met name wanneer aan de desbetreffende instantie slechts rechtsvragen (kunnen) worden voorgelegd of wanneer er materie van een specifieke technische aard aan de orde is (waarbij mondelinge toelichting van de partijen of hun raadslieden blijkbaar als minder relevant wordt beoordeeld - zie bijvoorbeeld EHRM 8 februari 2005, zaaknr. 55853/00, Miller/Zweden, rov. 29 en 30). Ik leid daaruit af dat het recht op mondelinge behandeling volop aanwezig is als het debat de feiten, en het al-dan-niet bewezen zijn daarvan betreft.

In de rechtspraak van het EHRM wordt bovendien belang toegekend aan het gegeven dat er tenminste ĂŠĂŠnmaal toegang tot een mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter is geweest (zie bijvoorbeeld opnieuw het zojuist aangehaalde arrest Miller/Zweden, rov. 29 en 30). In dit cassatiegeding kan als vaststaand worden aangenomen dat het Waarborgfonds in het geheel geen gelegenheid heeft gehad om haar zaak mondeling toe te lichten (en, voeg ik toe, dat die gelegenheid er naar redelijke verwachting ook niet meer zou komen).

9 In die zin ook A - G Verkade in alinea 3.12 van diens conclusie voor HR 15 november 2002, NJ 2004, 2 m.nt. Asser.

10 HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341 m.nt. HJS, rov. 2.2.

11 Aan het probleem waar het hof mee worstelde zou men overigens, zoals van de kant van het Waarborgfonds wordt opgemerkt, ook tegemoet kunnen komen door - op een passend korte termijn - "schriftelijk pleidooi" toe te staan. Een andere mogelijkheid zou zijn, om te kiezen voor beleid, erop gericht dat bij verzuim van een laatste termijn voor het indienen van een processtuk de gelegenheid wordt geboden om dat stuk alsnog - met spoed - in te dienen; mits er dan tegelijk - door de desbetreffende partij van pleidooi wordt afgezien.

12 Zoals Asser het in zijn noot bij HR 5 oktober 2001, NJ 2002, 514 heeft gezegd: "...de rechter... moet wel van zeer goeden huize komen wil hij met succes een verzoek om pleidooi kunnen weigeren." (en verderop in dezelfde noot: "Alleen al daarom moet de appelrechter zeer terughoudend zijn in het weigeren van een pleidooi als daarom wordt verzocht."). Met de hier tot uitdrukking komende smalle marges voor weigering, is de door het hof in deze zaak gekozen benadering niet in overeenstemming te brengen.

13 Het gaat hier, zoals al even werd aangestipt, om het RRH in de destijds geldende versie daarvan. Per 1 januari 2011 is een nieuw, en op de nodige punten gewijzigd RRH in werking getreden, zie Staatscourant 19241 van 2 december 2010. Blijkens art. 10.2 van dit reglement, kan het geen betekenis hebben voor voordien gegeven beslissingen. Het bestreden arrest is zo'n beslissing.

14 Mij bekend in de versie II, gedateerd mei 2009.

15 In aansluiting op HR 11 juli 2003, NJ 2003, 567, rov. 3.5; zie onderdelen A, G en H (slotalinea) van het middel.

16 Maar zonder de pretentie werkelijk volledig te (kunnen) zijn.

434

LJN: BQ7064, Hoge Raad , 10/00767 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

23-09-2011 23-09-2011 Civiel overig Cassatie Procesrecht; art. 24, 347, 353 Rv. Uitleg koopovereenkomst. Toelaatbaarheid eiswijziging na pleidooi in hoger beroep naar aanleiding van door hof ambtshalve opgeworpen vraag naar strijd overeenkomst met art. 3:84 lid 3 BW. Geen uitzondering op ―in beginsel strakke regel‖. Mogelijke toepasselijkheid fiduciaverbod bracht - in eindfase hoger beroep - geheel nieuw element in tussen partijen gevoerde debat.

JBPr 2012, 34 m. nt. B.T.M. van der Wiel NJB 2011, 1769 RvdW 2011, 1138

Uitspraak 23 september 2011 Eerste Kamer 10/00767 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen RU-PRO HOLDING B.V., gevestigd te Tilburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als (in enkelvoud) [eiser] en Ru-Pro. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 87099/HA ZA 00-1434 van de rechtbank Breda van 5 maart 2002, 8 oktober 2003, 28 januari 2004 en 7 juni 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.029 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 (tussenarrest) en 8 september 2009 (eindarrest), verbeterd bij arrest van 19 januari 2010.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ru-Pro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. M. Haentjens, advocaten te Amsterdam. Voor Ru-Pro is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. G.R. Den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

435

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

Namens Ru-Pro heeft mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 10 juni 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal in 1.1 onder a tot en met j. Deze feiten houden, samengevat, het volgende in. (i) Ru-Pro is aandeelhoudster van Ru-Pro International B.V. (hierna: Ru-Pro International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in surseance van betaling en is nadien in staat van faillissement verklaard. Ru-Pro International handelt onder meer in promotiemateriaal zoals parasols. (ii) [Eiser] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas B.V. (hierna: Embas). Embas is onder meer aandeelhoudster van IGC B.V. (hierna: IGC). (iii) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante "promotie-producten" (voornamelijk parasols)" verkocht. De overeenkomst is mede getekend door de bewindvoerder van Ru-Pro International. (iv) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna: de aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper, Ru-Pro International en de bewindvoerder van Ru-Pro International. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: "De ondergetekenden (...) nemen in overweging: dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de sursĂŠance van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotie-producten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten; dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe personeel van International overneemt en andere kosten maakt; dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet teneinde de Ru-Pro-producten te produceren; dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten; dat koper (...) het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van verkoper heeft gekocht; dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Pro-producten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV; (...) dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep; dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij als koper optreedt; Partijen komen navolgend overeen: a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] (...). b. De koopsom bestaat uit drie delen: 1. Koper betaalt fl. 1.650.000 (...); 2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum van fl.

90.000); 3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met een maximum van fl.

60.000). (...)

Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen:

436

n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 (...), te vermeerderen met: omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC BV de partijen binden. (...)" (v) Bij notariële akte van 28 januari 2000 is het in de aanvullende overeenkomst vermelde pand [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) door Ru-Pro geleverd aan [eiser]. In deze akte is opgenomen dat de koopprijs ƒ 1.750.000,-- bedraagt. De akte houdt voorts onder meer in: "Artikel 7 Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst (...).

Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met omzetbelasting belaste levering.

Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een." (vi) Het bedrijfspand is door [eiser] verhuurd aan IGC. (vii) Ru-Pro heeft het bedrijfspand vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1]. Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar recht jegens [eiser] tot terugkoop van het pand, omdat [eiser] bereid bleek het bedrijfspand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het pand is vervolgens door [eiser] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van ƒ 2,8 miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd.

Partijen zijn hierover een door hen ook als "tussenregeling" aangeduide minnelijke regeling (hierna: de tussenregeling) overeengekomen. Die tussenregeling houdt onder meer in: "dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8 miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden, te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser] verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van Ru-Pro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van levering van 28 februari 2000." (viii) Blijkens een op verzoek van ICG opgemaakt taxatierapport van 15 november 1999 was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het bedrijfspand toen ƒ 3.720.000,--, de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.910.000,--, en de executiewaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.550.000,--.

3.2.1 Ru-Pro heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover hier van belang, dat de rechtbank de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de akte tot levering van 28 januari 2000 en [eiser] zal veroordelen om, voor zoveel de door de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan Ru-Pro te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen het bedrag van 2,8 miljoen gulden en het vast te stellen bedrag aan koopsom.

3.2.2 [Eiser] heeft de vordering in conventie weersproken en in reconventie onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de bedoelde koopsom ƒ 3.438.000,-- bedraagt.

437

3.2.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de koopsom vastgesteld op € 880.740,20 (ƒ 1.940.896,--) en [eiser] veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van € 389.844,39 (ƒ 859.104,--) te betalen. In reconventie is de voormelde door [eiser] gevorderde verklaring voor recht afgewezen.

3.3.1 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Ru-Pro in conventie en toewijzing van de vorderingen van [eiser] in reconventie.

Ru-Pro heeft in incidenteel hoger beroep haar vordering uit de eerste aanleg herhaald en met de wettelijke rente.

3.3.2 Bij gelegenheid van de pleidooien heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is gelet op art.

3:84 lid 3 BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover bij memorie na pleidooi konden uitlaten.

[Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is overtreden. RuPro heeft in haar antwoordmemorie na pleidooi gesteld dat partijen wel in strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan de [betrokkene 1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen.

3.3.3 In het bestreden (tweede) tussenarrest, waartegen het hof cassatieberoep heeft opengesteld, heeft het hof [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep en in rov. 7.7 en 7.8 overwogen: "7.7 (...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene 1], volledig aan RuPro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis.

Deze wijziging was, gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar omdat deze gang van zaken een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.

7.8. Het hof zal eerst de tijdens de pleidooizitting in hoger beroep ambtshalve aan de orde gestelde vraag behandelen, te weten de vraag of - zoals het in het proces-verbaal van die zitting is opgenomen - "de eerste koopovereenkomst (tussen [eiser] en Ru-Pro) niet nietig is gelet op artikel 3:84, derde lid, BW." 3.3.4 Het hof heeft vervolgens geoordeeld, samengevat, dat de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is geworden (rov. 7.14). Nu [eiser] geen eigenaar is geworden van het pand, is de afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan [betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18).

De grieven betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom als bedoeld in artikel 7 van de transportakte kunnen daarmee buiten bespreking blijven (rov. 7.19). De zaak is naar de rol verwezen teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport van 28 januari 2000 over te leggen.

4.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 7.7 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt dat het hof door te oordelen dat de eiswijziging toelaatbaar is het bepaalde in art. 347 lid 1 Rv. heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, alsmede dat het hof door tijdens de pleidooizitting ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 aan de orde te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv. heeft miskend.

4.1.2 In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7.1-2.7.6 is het debat van partijen tot en met de pleidooizitting uitvoerig weergegeven. Blijkens dat debat zijn partijen er steeds van uitgegaan dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan [eiser] en streden zij uitsluitend over de toepassing van de afspraken in de aanvullende overeenkomst (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven) en in de, in het verlengde daarvan overeengekomen, tussenregeling (hiervoor in 3.1 onder (vii) weergegeven) met betrekking tot de afrekening in verband met de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1]. Die afspraken hielden in, kort gezegd, dat van de koopprijs van ƒ 2,8 miljoen een bedrag van ƒ 1,8 miljoen aan [eiser] toekomt en dat van het surplus van ƒ 1 miljoen, naast belastingen en kosten van het transport, nog aan [eiser] toekomen de opstartverliezen in de omvang zoals bij onherroepelijke gerechtelijke uitspraak zal worden

438

vastgesteld. Partijen verschilden in het bijzonder van mening over de omvang van de opstartverliezen. De rechtbank heeft beslist dat aan Ru-Pro de verkoopopbrengst toekomt na aftrek van het bedrag waartoe [eiser] gerechtigd is, te weten ƒ 2,8 miljoen minus ƒ 1.940.896,-- (zijnde de oorspronkelijke koopprijs ad ƒ 1,8 miljoen vermeerderd met de opstartverliezen ad ƒ 62.896,-en belastingen en transportkosten ad in totaal ƒ 78.000,--), zodat [eiser] te dezer zake werd veroordeeld tot betaling aan Ru-Pro van ƒ 859.104,--.

4.1.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21) Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154) 4.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat zich een uitzondering op deze in beginsel strakke regel voordoet nu de eiswijziging is ingegeven door de eerder tijdens de pleidooizitting door het hof ambtshalve opgeworpen vraag of de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 waardoor de overdracht van het bedrijfspand een geldige titel zou ontberen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de eiswijziging plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag rechtvaardigt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet een uitzondering op die regel. [Eiser] heeft zich weliswaar bij nadere memorie over die vraag uitgelaten, maar daaruit kan de hiervoor in 4.1.3 bedoelde toestemming niet worden afgeleid. Ook de aard van het geschil biedt geen grond de wijziging toelaatbaar te achten en evenmin kan worden gezegd dat deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist.

De stukken van het geding laten, ten slotte, niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht - in de eindfase van de procedure in hoger beroep - een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat.

4.1.5 Het onderdeel slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing dient de onderhavige eiswijziging buiten beschouwing te worden gelaten.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het (tussen)arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Ru-Pro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 481,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 september 2011.

439

Conclusie 10/00767 Mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 27 mei 2011 CONCLUSIE inzake: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiser 2], eisers tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk (beh. adv. mrs. R.M. Hermans en M. Haentjens), tegen: Ru-Pro Holding B.V., verweerster in cassatie, adv.: mrs. J.P. Heering en G.R. den Dekker.

In cassatie gaat het om de vraag of het hof ter pleidooizitting in appel ambtshalve de vraag mocht opwerpen of de tussen partijen ter zake van een bedrijfspand gesloten koopovereenkomst, gelet op art. 3:84 lid 3 BW, wel tot overdracht had geleid. Voorts is in geschil of het hof op goede gronden de daarop volgende eiswijziging toelaatbaar heeft geoordeeld, vervolgens de opgeworpen vraag ontkennend heeft beantwoord en daaraan het gevolg heeft verbonden dat de verkoper geen aanspraken kan ontlenen aan bepalingen in de koopovereenkomst met betrekking tot een eventuele terugkoop.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan, voor zover in cassatie van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) (a) Verweerster in cassatie, Ru-Pro Holding B.V. (hierna: Ru-Pro), is aandeelhoudster van Ru-Pro International BV (hierna: Ru-Pro International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in sursĂŠance van betaling (met mr. Willems als bewindvoerder) en nadien in staat van faillissement. Ru-Pro International handelt onder meer in promotiemateriaal zoals parasols.

(Indirect) aandeelhouder en directeur van Ru-Pro is [betrokkene 2]. (b) Eisers tot cassatie, [eiseres 1] en [eiser 2] (hierna gezamenlijk in enkelvoud: [eiser]) zijn (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas BV (hierna: Embas), die onder meer aandeelhoudster is van IGC BV (hierna: IGC). (c) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante 'promotie-producten' (voornamelijk parasols)" verkocht ("Koopovereenkomst activa", prod. 1 bij CvA). De overeenkomst is mede getekend door mr. Willems als bewindvoerder van Ru-Pro International. (d) Tussen Ru-Pro en IGC is tevens een overeenkomst gesloten op grond waarvan Ru-Pro met ingang van 7 december 1999 een aantal managementwerkzaamheden zou verrichten ten behoeve van IGC (prod. 2 bij CvA). In deze overeenkomst zijn de door Ru-Pro te verrichten werkzaamheden omschreven, is een concurrentiebeding afgesproken en is onder meer opgenomen: "Rupro Holding b.v. zal onder haar verantwoording een minimale omzet halen van nlg. 6.000.000 met parasols + 2.000.000 met Rovergarden producten met opdruk. Bovendien zal het Garantie Service Contract jaarlijks minimaal 600.000 aan contracten opleveren." (e) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna: Aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper, Ru-Pro International en mr. Willems als bewindvoerder van Ru-Pro International (prod. 4 bij CvA). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: "De ondergetekenden ( ) nemen in overweging: dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de sursĂŠance van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotie-producten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten; dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de door Embas

440

BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe personeel van International overneemt en andere kosten maakt; dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet teneinde de Ru-Pro-producten te produceren; dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten; dat koper [ ] het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van verkoper heeft gekocht; dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Pro-producten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV; () dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep; dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij als koper optreedt; Partijen komen navolgend overeen: a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] ( ). b. De koopsom bestaat uit drie delen: 1. Koper betaalt fl. 1.650.000 ( ); 2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum van fl.

90.000); 3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met een maximum van fl.

60.000). () Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen: n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 ( ), te vermeerderen met: omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC BV de partijen binden. ( )" (f) Het pand [a-straat 1] te [plaats] is bij notari毛le akte van 28 januari 2000 door Ru-Pro geleverd aan [eisers] (prod. 5 bij CvA). In deze akte is opgenomen dat de koopprijs fl. 1.750.000 bedraagt (in delen van fl. 1.650.000, fl. 40.000 en fl. 60.000), en voorts onder meer het volgende: "Artikel 7 Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen v贸贸r het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst [die vervolgens woordelijk wordt geciteerd, AG].

Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met omzetbelasting belaste levering.

Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een." (g) Het pand [a-straat 1] is door [eiser] verhuurd aan IGC.

441

(h) [Eiser 1] heeft namens IGC bij brief van 17 april 2000 aan [betrokkene 2] de onder (d) genoemde overeenkomst betreffende verkoopmanagement tussen Ru-Pro en IGC met onmiddellijke ingang opgezegd. (i) Ru-Pro heeft het pand [a-straat 1] vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1], dan wel nader door hem te noemen meester. Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar bovenbedoeld recht jegens [eiser] tot terugkoop van het pand, omdat [eiser] bereid bleek het pand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het pand is vervolgens door [eiser] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van fl. 2,8 miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als 'tussenregeling' aangeduide minnelijke regeling (hierna: Tussenregeling) overeengekomen.

Blijkens de weergave door de rechtbank in het vonnis van 5 maart 2002 is in dit stuk (dat in hoger beroep niet is overgelegd) onder meer bepaald: "dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8 miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden, te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser] verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van Ru-Pro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van levering van 28 februari 2000." (j) Blijkens een rapport van [B] BV, op verzoek van ICG opgemaakt op 15 november 1999 (prod.

10 bij CvA), was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het pand [a-straat 1] te [plaats] toen fl. 3.720.000, de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik fl. 2.910.000, en de executiewaarde vrij van huur en/of gebruik fl. 2.550.000.

1.2 Ru-Pro heeft bij inleidende dagvaarding van 8 augustus 2000 en na wijziging van eis(2) gevorderd dat de rechtbank Breda (a) de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de akte tot levering van 28 januari 2000 en gedaagden zal veroordelen om, binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis, alles voor zoveel de door de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan eiseres te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen genoemd bedrag van 2,8 miljoen gulden en het door de rechtbank vast te stellen bedrag aan koopsom, en (b) gedaagden hoofdelijk voor het geheel zal veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

1.3 [Eiser] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de eis en heeft in reconventie, onder overlegging van een rapport van Deloitte en Touche met betrekking tot de hiervoor genoemde kosten en verliezen, gevorderd dat de rechtbank (1) voor recht zal verklaren dat de op basis van artikel 7 van de notariële akte d.d. 28 februari 2000 te bepalen koopsom fl. 3.438.000 bedraagt; (2) voor recht zal verklaren dat de ontbindende voorwaarde uit de (tussen)regeling d.d. 23 augustus 2000 niet is vervuld; (3) Ru-Pro zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad fl. 250.625, te vermeerderen met wettelijke rente, zulks ten titel van schadevergoeding, alsmede tot betaling van een aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat; (4) Ru-Pro zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad fl. 62.146,13, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 februari 2000 tot de dag der algehele voldoening, zulks uit hoofde van geldlening.

1.4 Nadat zij drie tussenvonnissen had gewezen, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 7 juni 2006 in conventie de koopsom van het bedrijfspand tussen partijen vastgesteld op € 880.740,20 (fl. 1.940.896,-) en [eiser] hoofdelijk veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van € 389.844,39 (fl.

859.104,-) te betalen (rov. 2.2.4). De vordering in conventie tot schadevergoeding op te maken bij staat is afgewezen (rov. 2.3). De in reconventie gevorderde verklaringen voor recht zijn afgewezen, evenals de vordering tot schadevergoeding (rov. 2.2.4, 2.4). In reconventie heeft de

442

rechtbank Ru-Pro veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van â‚Ź 5.511,67 (fl. 12.146,13) uit hoofde van geldlening, vermeerderd met wettelijke rente (rov. 2.5).

1.5 [Eiser] is van de tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch en heeft geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen, tot afwijzing van de vorderingen van Ru-Pro en tot toewijzing van de vorderingen van [eiser] in reconventie.

Bij memorie van antwoord met voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende voorwaardelijke akte vermeerdering van eis heeft Ru-Pro een beroep gedaan op nietigheid van de dagvaarding dan wel niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn hoger beroep, de grieven van [eiser] bestreden en onder de voorwaarde dat de dagvaarding niet nietig wordt verklaard en [eiser] wordt ontvangen in zijn hoger beroep - in incidenteel appel haar vordering uit de eerste aanleg herhaald en vermeerderd in die zin dat het aan Ru-Pro toekomende bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente. [Eiser] heeft de voorwaardelijk incidentele grieven van Ru-Pro bestreden.

1.6 Tijdens de pleidooizitting van 8 april 2008 heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is gelet op art.

3:84, derde lid, BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover - bij memorie na pleidooi - konden uitlaten.(3) [Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is overtreden. RuPro heeft in zijn antwoordmemorie na pleidooi daarentegen gesteld dat partijen wel in strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen.(4) 1.7 Bij (eerste) tussenarrest van 13 januari 2009 heeft het hof Ru-Pro in het kader van haar formele verweren toegelaten tot bewijslevering.

1.8 Na een wisseling van memories na niet gehouden enquĂŞte heeft het hof bij (tweede) tussenarrest van 8 september 2009 [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep (rov. 7.2).

In het materiĂŤle geschil heeft het hof de bij antwoordmemorie na pleidooi door Ru-Pro getrokken conclusie - dat haar de volledige overwaarde van het bedrijfspand toekomt - begrepen als een wijziging van eis en deze eiswijziging voorts toelaatbaar geacht omdat 'deze gang van zaken' (de eiswijziging volgde op de tijdens de pleidooizitting 'ambtshalve' opgeworpen vraag) een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rov. 4.2.4 (rov. 7.7, 7.8).

Het hof heeft - samengevat en voor zover in cassatie nog van belang - geoordeeld dat de Aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is geworden (rov. 7.14). Naar het oordeel van het hof is, nu [eiser] geen eigenaar is geworden van het pand, de afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan [betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18). Volgens het hof kon het merendeel van de grieven - met name betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom als bedoeld in art. 7 van de transportakte daarmee buiten bespreking blijven (rov. 7.19). Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport d.d. 28 januari 2000 over te leggen.

1.9 Op het daartoe strekkend verzoek van [eiser] heeft het hof bij arrest van 19 januari 2010 tussentijds cassatieberoep opengesteld tegen het tussenarrest van 8 september 2009.

1.10 [Eiser] is tijdig(5) van genoemd tussenarrest in cassatie gekomen. Ru-Pro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Ru-Pro nog heeft gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1 Het middel omvat drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen 's hofs beslissing dat de wijziging van eis toelaatbaar is (rov. 7.7.), het tweede tegen het oordeel dat de Aanvullende overeenkomst een ongeldige overdrachtstitel is in de zin van art. 3:84 lid 3 BW (rov. 7.14) en het derde tegen het oordeel dat dit tot gevolg heeft dat aan Ru-Pro de gehele overwaarde van het bedrijfspand toekomt (rov. 7.17-7.18).

443

2.2 Onderdeel I komt op tegen rov. 7.7 voor zover het hof daarin, na te hebben overwogen "(...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene 1], volledig aan RuPro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis." tot het oordeel komt dat "Deze wijziging (...), gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar [was] omdat deze gang van zaken een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.", waarbij het hof met de 'te bespreken vraag' blijkens rov. 7.8 het oog heeft op de "(...) ambtshalve aan de orde gestelde vraag (...) of (...) de (...) koopovereenkomst (...) niet nietig is gelet op art. 3:84, derde lid, BW." 2.3 In het onderdeel vallen twee subonderdelen te onderscheiden (hierna: subonderdelen I.1 en I.2). Subonderdeel I.1 (cassatiedagvaarding onder 10-15) klaagt, kort samengevat, dat het bestreden oordeel het bepaalde in art. 347 lid 1 Rv zoals gepreciseerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 juni 2008, NJ 2009, 21 miskent, althans dat het hof dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Subonderdeel I.2 (cassatiedagvaarding onder 16) klaagt dat het hof door tijdens de pleidooizitting ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW aan de orde te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv heeft miskend.

2.4 Nu de vraag naar de toelaatbaarheid van het ambtshalve aan de orde stellen van de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW voorafgaat aan de vraag of het hof de naar aanleiding daarvan aangegeven eiswijziging toelaatbaar kon achten, zal ik eerst het tweede subonderdeel bespreken.

2.5 In de cassatiedagvaarding wordt ter toelichting op subonderdeel I.2 aangevoerd dat [eiser] noch Ru-Pro zich v贸贸r het pleidooi in hoger beroep heeft beroepen op de omstandigheid dat het pand aan [eiser] tot zekerheid zou zijn overgedragen en dat op grond daarvan of om een andere reden de overdracht van het pand aan [eiser] ongeldig zou zijn, althans contractueel overeengekomen bepalingen niet zouden gelden.

2.6 Ter beoordeling van het subonderdeel zal hierna eerst een samenvatting worden gegeven van het partijdebat zoals dat - mede op basis van achtereenvolgende rechterlijke beslissingen - tot en met de pleidooizitting in appel is gevoerd.

2.7.1 Ru-Pro heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zij op of omstreeks 28 februari 2000 het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] aan [eiser] in eigendom heeft overgedragen (onder 1) en dat in art. 7 van de leveringsakte te haren behoeve een terugkooprecht is overeengekomen (onder 2). Aanvankelijk heeft Ru-Pro gevorderd voor recht te verklaren dat zij haar terugkooprecht tijdig heeft uitgeoefend en [eiser] te veroordelen tot medewerking aan transport van het bedrijfspand aan haar, Ru-Pro. Na de totstandkoming van de Tussenregeling heeft Ru-Pro haar eis gewijzigd en onder meer gevorderd dat de rechtbank overeenkomstig art. 7 van de akte van levering de koopprijs zal vaststellen.(6) Bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie heeft [eiser] de Aanvullende overeenkomst betreffende de overdracht van het bedrijfspand van Ru-Pro aan [eiser] in het geding gebracht (prod. 4) en gewezen op het aan Ru-Pro toegekende terugkooprecht (onder 7). [Eiser] heeft daarbij gesteld dat de overwaarde van het bedrijfspand [eiser] enige zekerheid zou bieden voor diens mede op basis van de mededelingen van Ru-Pro te verrichten investeringen en dat, indien de targets zouden zijn gehaald, Ru-Pro zonder meer van haar (voorwaardelijk) terugkooprecht gebruik zou hebben kunnen maken en zij de eigendom zou hebben herkregen (onder 10); dat daarvan echter geen sprake meer kon zijn nu de geprognosticeerde omzetten niet zijn gehaald en de voorwaarde derhalve niet is vervuld (onder 11, 15, 18, 20-22). Voorts heeft hij gesteld dat de verliezen de overwaarde overstijgen (onder 26, 2932).

In haar conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie is Ru-Pro er onverminderd van blijven uitgaan dat het bedrijfspand destijds aan [eiser] is verkocht en geleverd (zie o.m. onder 6, 7 en 30) en dat overeenkomstig art. 7 van de leveringsakte moet worden bepaald wat de tussen partijen geldende koopsom is (onder 30-36 en 39), waarbij Ru-Pro

444

heeft bestreden dat sprake zou zijn geweest van een voorwaardelijk terugkooprecht (onder 9-12, 17-18, 37). Voorts heeft zij betwist dat de verliezen als bedoeld in de akte van levering fl.

1.000.000 of meer bedragen (onder 31).

[Eiser] heeft in zijn conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie zijn eerder ingenomen stellingen gehandhaafd (onder 2) en ter zake van het pand (onder meer) gesteld dat - op initiatief van Ru-Pro (onder 6) - tussen partijen werd overeengekomen dat het bedrijfspand aan [eiser] zou worden verkocht en geleverd tegen een (maximale) prijs van Ć’ 1.800.000 teneinde te bewerkstelligen dat bij een eventuele verkoop door [eiser] de meeropbrengst, het Surplus, als zekerheid voor verhaal door [eiser] zou kunnen dienen en dat, wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten zou verlopen zoals gepland, RuPro vanaf 1 juli 2000 tot 1 juli 2001 het pand zou kunnen terugkopen voor de koopprijs die [eiser] heeft betaald vermeerderd met 'omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, kosten van door [eiser] gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen (...)'(onder 7); levering aan [eiser] heeft (uiteindelijk) ook plaatsgevonden (onder 41). Voorts spitsten de stellingen van [eiser] zich toe op het voorwaardelijke karakter van het terugkooprecht (onder 54-57, 76-79) en op de hoogte van de door hem geleden verliezen (onder 81-89, 92).

Ru-Pro heeft in haar conclusie van dupliek in reconventie haar eigen stellingen gehandhaafd (onder 1) en gesteld dat alles in de onderhavige procedure draait om de vaststelling van het bedrag waarmee de terugkoopsom van het pand moet worden verminderd of vermeerderd (onder 2).

Voorts heeft Ru-Pro ter zake van de stellingen van [eiser] over de (ver)koop van het pand bevestigd dat door deze beoogd werd om, via aankoop tegen een zo laag mogelijke prijs, met de overwaarde de financiering te dekken, waarbij zij slechts betwist heeft dat zij die koop zou hebben voorgesteld (p. 3, onder 6).

[Eiser] is er ook in zijn pleitnota onverkort van uitgegaan dat het bedrijfspand tot zekerheid aan hem is overgedragen (onder 1 en 11) en dat een terugkooprecht is overeengekomen (onder 4-7, 10); Ru-Pro heeft die uitgangspunten in haar pleitnotitie niet bestreden.

2.7.2 De rechtbank heeft bij (eerste) tussenvonnis van 5 maart 2002 [eiser] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat partijen bij het sluiten van de Aanvullende overeenkomst geen voorwaarden aan het terugkooprecht hebben verbonden (rov. 3.3.3); tevens is [eiser] in de gelegenheid gesteld het door hem ter zake van de verliezen overgelegde accountantsrapport nader te doen onderbouwen (rov. 3.4.3).

2.7.3 In de na het tussenvonnis gevolgde conclusies, akten, getuigenverhoren en nadere conclusies is vervolgens slechts gedebatteerd en/of verklaard over de al dan niet voorwaardelijke aard van het terugkooprecht en over de cijfermatige onderbouwing van de koopsom c.q. verliezen.

2.7.4 Bij (tweede) tussenvonnis van 8 oktober 2003 heeft de rechtbank [eiser] niet geslaagd geoordeeld in het leveren van tegenbewijs tegen de aanname dat een onvoorwaardelijk terugkooprecht is overeengekomen (p. 4). Voorts heeft de rechtbank overwogen ter beoordeling van het door [eiser] overgelegde cijfermateriaal een deskundigenbericht noodzakelijk te achten (p.

5). Na een conclusiewisseling ter zake heeft de rechtbank bij (derde) tussenvonnis van 28 januari 2004 een deskundigenbericht gelast en daartoe een deskundige benoemd.

2.7.5 In de naar aanleiding van het op 7 maart 2005 gedeponeerde deskundigenrapport gevolgde conclusie- en aktewisseling heeft de discussie zich vrijwel(7) geheel geconcentreerd op de conclusies van de deskundige. Op basis van dit deskundigenbericht heeft de rechtbank beslist als hiervoor (onder 1.4) weergegeven, onder meer inhoudende dat [eiser] in conventie hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad â‚Ź 389.844,39.

2.7.6 In hoger beroep hebben partijen in het materiĂŤle geschil hun uitgangspunten uit de eerste aanleg met betrekking tot de (bewerkstelligde) eigendomsoverdracht van het bedrijfspand niet gewijzigd, genuanceerd of ingetrokken.

[Eiser] is er in zijn memorie van grieven andermaal van uitgegaan dat het pand op 28 februari 2000 door Ru-Pro aan hem is overgedragen (onder 14), tegen een maximale prijs van fl.

1.800.000, teneinde te bewerkstelligen dat bij een eventuele verkoop door [eiser] de meerwaarde als zekerheid voor verhaal van verliezen door [eiser] zou kunnen dienen (onder 16-18), en onder bepaling van een terugkooprecht (onder 16). Volgens [eiser] brengt de zekerheidsfunctie van het bedrijfspand mee dat het terugkooprecht voorwaardelijk was (zie o.m onder 28 en 78). Met de grieven wordt opgekomen tegen de beslissingen van de rechtbank betreffende het onvoorwaardelijke karakter van het terugkooprecht (grieven 1, 3), de lening (grief 2) en de omvang c.q. berekening van de koopsom (grieven 4-9), in welk laatste kader [eiser] een aantal commentaren van deskundigen op het deskundigenbericht heeft overgelegd.(8)

445

Ru-Pro heeft in haar memorie van antwoord met voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende voorwaardelijke akte vermeerdering van eis evenmin haar eerdere uitgangspunten verlaten (onder 2, 12, 15-17, 20), de door [eiser] overgelegde commentaren op het deskundigenbericht bestreden en onverminderd vaststelling gevorderd van de koopsom overeenkomstig art. 7 van de leveringsakte (zij het vermeerderd met wettelijke rente), waarbij haar incidentele grieven alle betrekking hebben op de berekening van die kooprijs (onder E-F). [Eiser] heeft deze grieven vervolgens gemotiveerd bestreden.(9) Ook in hun pleitnotities - waarin het inhoudelijke accent ligt op de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom - wordt door partijen onverminderd uitgegaan van hun hiervoor reeds herhaaldelijk weergegeven veronderstellingen(10), die onverenigbaar zijn met de stelling dat de Aanvullende overeenkomst met betrekking tot het bedrijfspand in strijd is met het verbod van art. 3:84 lid 3 BW, als gevolg waarvan de eigendom van het pand geacht moet worden nooit aan [eiser] te zijn overgedragen.

2.8 Uit het voorgaande blijkt dat partijen, benadrukkend respectievelijk onderkennend dat de overdracht een zekerheidsmotief had, in feitelijke instanties de geldigheid van de overdracht op geen enkele wijze in twijfel hebben getrokken en, integendeel, tot ver in het hoger beroep hebben gedebatteerd over het al dan niet voorwaardelijke karakter van het terugkooprecht en, zeer uitgebreid, over de berekening van de in art. 7 van de transportakte bedoelde koopsom. De prealabele vraag of de Aanvullende overeenkomst wellicht in strijd was met art. 3:84 lid 3 BW en of het terugkooprecht er in dit licht wel toe doet was geen moment onderdeel van de rechtsstrijd van partijen - een feitelijke grondslag daarvoor was niet aangevoerd - totdat het hof aan het einde van de pleidooizitting de vraag naar de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW - zoals het hof dan ook terecht kwalificeert: ambtshalve - aan partijen voorlegde.

2.9 Ter beoordeling van de geoorloofdheid van een dergelijk rechterlijk initiatief, dat er in casu op neer kwam dat de rechter een van partijen uitnodigde de grondslag van haar vordering opnieuw te bezien, is de volgende rechtspraak van belang.

2.10.1 In Regiopolitie/Hovax(11) speelde een vergelijkbare gang van zaken, zij het dat de rechter partijen op meer indirecte wijze op het spoor zette van (in casu:) een verweer. In die zaak lag de vraag voor of tussen Hovax en de Regiopolitie een huurovereenkomst tot stand was gekomen. De kantonrechter oordeelde dat dit niet het geval was en wees de vorderingen van Hovax tot ontbinding en schadevergoeding af. In hoger beroep oordeelde de rechtbank echter dat de overeenkomst wel tot stand was gekomen, dat de Regiopolitie toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming ervan en dat zij de door Hovax geleden schade diende te vergoeden. De rechtbank overwoog vervolgens behoefte te hebben aan nadere inlichtingen met betrekking tot de gestelde omvang van de schade en verzocht Hovax zich bij akte nader uit te laten over de schade "en met name over de door haar genomen maatregelen om die schade te beperken een en ander onder overlegging van bewijsstukken (...) waaruit blijkt wat zij zoal heeft gedaan om tot verhuring aan derden te komen". De Regiopolitie werd in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren. Partijen debatteerden vervolgens naar aanleiding van de door Hovax overgelegde stukken over de vraag of de verplichting van de Regiopolitie tot het betalen van schadevergoeding verminderd moest worden of zelfs diende te vervallen op de voet van art. 6:101 BW. Na een door de rechtbank ingewonnen deskundigenbericht oordeelde de rechtbank dat er inderdaad grond bestond voor vermindering van de schadevergoedingsplicht van de Regiopolitie. In het door Hovax ingestelde incidentele cassatieberoep werd aangevoerd dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden door dit onderwerp in haar tussenvonnis aan de orde te stellen, hoewel daarop tot op dat moment door de Regiopolitie geen beroep was gedaan. De Hoge Raad oordeelde daarover als volgt: "5.2 Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel - kort gezegd - sprake is van "eigen schuld" van de benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101.

Parl. Gesch. Boek 6, blz. 353) "de vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege verminderd (...)". Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Uit het hiervoor overwogene volgt wĂŠl dat hij, als hij dat doet, partijen in de gelegenheid dient te stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dat hij zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren.

5.3 De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan

446

niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze omstandigheden lag het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie - die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich daarover diende uit te laten - vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen."

2.10.2 Een aantal jaren later sprak de Hoge Raad zich uit over een vergelijkbare kwestie in een zaak over bestuurdersaansprakelijkheid.(12) Het hof zag in de ten processe gebleken feiten aanleiding voor toewijzing van de vordering van de curator, echter niet op de door de curator aangevoerde grondslag van art. 2:248 lid 1 jo art. 2:11 BW (aansprakelijkheid formele bestuurder), maar wel op grond van - het niet door de curator aangevoerde - art. 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW (aansprakelijkheid feitelijk bestuurder). Het hof onderkende dat nu de curator zijn vordering niet (mede) op die grond had gebaseerd, zijn wederpartij daartegen geen verweer had gevoerd en het punt daarom geen onderdeel had uitgemaakt van het partijdebat, een oordeel van het hof hierover zou neerkomen op een verrassingsbeslissing. Het hof stelde daarom - alvorens over te gaan tot deze aanvulling van rechtsgronden - partijen in de gelegenheid zich uit te laten over een op artikel 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van X (via aansprakelijkheid van vennootschap NVR en Y). De curator voerde vervolgens aan dat uit de door het hof geciteerde (getuige)verklaringen ondubbelzinnig volgde dat Y het beleid van vennootschap A mede had bepaald als ware hij bestuurder; voorts stelde hij gemotiveerd dat de invloed van Y op het beleid van de vennootschap niet incidenteel of anderszins beperkt was. X volstond in haar antwoordakte met een algemene ontkenning en betwisting van al hetgeen de curator in zijn akte na het tussenarrest had gesteld. Het hof besliste vervolgens op basis van art. 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW. In cassatie werd onder meer geklaagd dat het hof had miskend dat het de rechter niet vrijstaat zijn oordeel te baseren op op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten of omstandigheden doch die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd. De Hoge Raad oordeelde als volgt: "4.3.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft eerst vastgesteld dat NVR niet op grond van een rechtsgeldig genomen besluit is benoemd tot bestuurder van A en vervolgens overwogen dat uit de stellingen van partijen wel kan worden afgeleid dat NVR via Y is opgetreden als medebeleidsbepaler van A. Hieruit heeft het hof de conclusie getrokken dat voor toewijzing van de vordering van de curator de grondslag moet worden gevonden in art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW, doch dat de curator zijn vordering daarop niet heeft gebaseerd omdat hij meende dat NVR wél tot bestuurder was benoemd. Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van X. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag was gelegd. Nu de curator vervolgens de grondslag van zijn vordering heeft aangevuld met de stelling, zoals het hof deze heeft opgevat, dat NVR via Y is opgetreden als mede-beleidsbepaler van A en X tegen deze aanvulling geen bezwaar heeft gemaakt, mocht het hof de vordering tot betaling van € 1.000.000 op deze nieuwe grondslag beoordelen."

2.10.3 Tot slot noem ik het arrest van de Hoge Raad van 20 november 2009.(13) De zaak had betrekking op de rechtsgeldigheid van een vóór faillietverklaring door de schuldenaar verrichte transactie, die door de curator bestreden werd met een beroep op (onder meer) de faillissementspauliana (art. 42 Fw). De rechtbank had, in overeenstemming met de stellingen van beide partijen, als feit vastgesteld dat de gefailleerde, Vekoma Manufacturing, tevens een overeenkomst had gesloten met een derde, de onderneming Suzhou. In hoger beroep was tegen deze feitenvaststelling geen grief gericht; de curator had, integendeel, in appel tot twee keer toe uitdrukkelijk verklaard dat de feiten door de rechtbank juist waren vastgesteld. Het hof overwoog vervolgens in zijn tussenarrest dat het uit een tweetal in het geding gebrachte producties afleidde

447

dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia met Suzhou had gecontracteerd. Het hof stelde partijen daarna in de gelegenheid zich over de producties uit te laten. De curator legde vervolgens in zijn akte voornoemde vooronderstelling van het hof betreffende de bij de overeenkomst betrokken partijen als eigen stelling aan zijn vordering ten grondslag ten betoge dat - samengevat - de aangevallen transactie tussen gefailleerde en (later) eiseres tot cassatie enkel nadelig was.

Eiseres maakte vervolgens bezwaar tegen deze verbreding van het partijdebat. In zijn eindarrest vermeldde het hof het processuele bezwaar van eiseres tegen de nieuwe stellingen van de curator, maar bij de beoordeling van het beroep van de curator op de faillissementspauliana werd dit bezwaar door het hof onbesproken gelaten. Het hof besliste dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia de overeenkomst met Sushou was aangegaan en achtte mede op deze grond het beroep van de curator op art. 42 Fw gegrond. In cassatie werd geklaagd dat het hof met voornoemde overwegingen en beslissingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden. Die klacht werd volgens de Hoge Raad terecht voorgesteld: "4.3 De curator heeft hiertegen [tegen de feitelijke vaststelling door de rechtbank dat Vekoma Manufacturing een overeenkomst had gesloten met Suzhou] geen grief gericht. Hij heeft zelfs, integendeel, in hoger beroep tot twee keer toe uitdrukkelijk verklaard dat de feiten door de rechtbank juist zijn vastgesteld (...). Desondanks heeft het hof in de hiervoor (...) aangehaalde overwegingen uit zijn tussenarrest ambtshalve de juistheid aan de orde gesteld van de door de rechtbank onbestreden vastgestelde identiteit van de verkopende partij. Dusdoende heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd overschreden."

2.11 Blijkens voormelde rechtspraak staat voorop dat de vraag naar de geoorloofdheid van het ambtshalve aan de orde stellen van nieuwe kwesties niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord. Vast staat wel dat als de rechter zulks doet, partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld gesteld het processuele debat over de betreffende kwestie aan te gaan en dat, indien partijen dat debat niet wensen aan te gaan, de rechter zich van een beslissing op het ambtshalve aan de orde gestelde punt dient te onthouden.

2.12 Niettemin lijkt uit de rechtspraak in ieder geval één algemeen gezichtspunt te kunnen worden afgeleid, te weten in hoeverre het, gelet op het verloop van het processuele debat tot aan de ambtshalve inmenging, 'voor de hand lag' dat een partij de kwestie tot onderdeel van het partijdebat zou willen maken. In de genoemde arresten van 26 september 2003 en 14 maart 2008 wordt dit element met zoveel woorden genoemd. Het oordeel dat het hof in de zaak die leidde tot het arrest van 20 november 2009 de grenzen van de rechtsstrijd had overschreden moet naar ik meen eveneens worden gezocht in de omstandigheid dat het verloop van het processuele debat op geen enkele wijze aanleiding had gegeven voor de verwachting dat een der procespartijen zelf alsnog de identiteit van een contractspartij aan de orde zou willen stellen. Zo bezien zou kunnen worden betoogd dat een toelaatbaar te achten rechterlijk ingrijpen niet zozeer een sturen op inhoud, als wel een proceseconomische maatregel is, namelijk ter bewerkstelliging dat een debat dat naar verwachting toch zou zijn gevoerd, vervroegd wordt ingezet.(14) 2.13 Ook Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent(15) menen, in lijn met het arrest Regiopolitie/Hovax vooropstellend dat de vraag wanneer het de rechter vrijstaat een bepaalde kwestie ambtshalve aan de orde te stellen niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord, dat niet kan worden gezegd dat elke nieuwe wending die de (appel)rechter aan het proces wil geven, geoorloofd is mits hij maar waarborgt dat dit in een contradictoire omgeving gebeurt.(16) De auteurs achten het omgekeerde evenmin juist: gelet op de medeverantwoordelijkheid van de (appel)rechter voor het bereiken van het doel van het proces, kan niet worden gezegd dat het hem nooit vrijstaat een aanvulling of een wending van het processuele debat in te leiden. Hoe ver zijn mogelijkheden gaan om het partijdebat te sturen, is volgens de auteurs afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Zij achten in dat verband onder meer de volgende gezichtspunten van belang: (i) de fase van het proces: in een vroege fase heeft de rechter meer armslag dan wanneer de zaak in hoger beroep door partijen is uitgeprocedeerd; (ii) is sprake van verbetering of aanvulling van een gebrekkig aangevoerde stelling of van het inbrengen van een geheel nieuw element?; (iii) ligt de kwestie die de rechter aan de orde zou willen stellen in de lijn van het tot dan toe gevoerde debat of zou het daaraan juist een scherpe wending geven?; (iv) de interventie van de appelrechter zal in het bijzonder rechtvaardiging behoeven als deze zou meebrengen dat aan het geding een scherpe wending wordt gegeven waarover slechts in één instantie kan worden gediscussieerd; (v) hetzelfde geldt als die interventie zou meebrengen dat aan een belangrijk deel van het tot dan toe gevoerde debat het belang zou komen te ontvallen en,

448

(vi) de mate waarin de juridische grondslag waarop eiser zijn vordering baseert, samenhangt met de juridische grondslag waarop die vordering - gelet op de inmiddels gebleken vaststaande feiten had behoren te zijn gebaseerd.(17) 2.14 Gelet op deze gezichtspunten, in het bijzonder het punt onder (iii), dat in de rechtspraak van de Hoge Raad als wezenlijke factor is aangemerkt, klaagt subonderdeel I.2 in het onderhavige geval naar mijn mening terecht dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden door ambtshalve de eventuele toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW en de daaruit volgende ineffectiviteit van de Aanvullende overeenkomst als titel van overdracht aan de orde te stellen.

2.14.1 Het processuele debat in de onderhavige zaak gaf geen enkel aanknopingspunt voor de verwachting dat partijen deze kwestie zelf alsnog ter sprake zouden willen brengen. Beide partijen hebben immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, althans tot aan het moment dat het hof de gewraakte vraag ambtshalve opwierp, tot uitgangspunt genomen dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan [eiser]. De kennelijke aanleiding voor 's hofs ambtshalve optreden - het feit dat bij de overdracht de verschaffing van zekerheid voorzat - is niet pas in een later stadium van de procedure (bijvoorbeeld ter pleidooizitting in hoger beroep) boven water gekomen, maar was gelet op het partijdebat van meet af aan in confesso. Daarbij teken ik aan bedoeld gemeenschappelijk motief partijen niet per definitie had moeten alarmeren: anders dan de tekst van art. 3:84 lid 3 BW doet vermoeden, is niet iedere overdracht tot zekerheid een verboden overdracht in de zin van de bepaling.(18) Ik volsta hier - nu de bepaling onderwerp is van middelonderdeel II - met de opmerking dat met de bepaling is beoogd, kort gezegd, de totstandkoming van een verkapt zekerheidsrecht te beletten, en dat de onderhavige overdracht klaarblijkelijk niet strekte ter securering/verhaal van een vorderingsrecht van [eiser], maar veeleer tot verschaffing van een financiĂŤle buffer ofwel een zekerheid in economische zin. Onder deze omstandigheden kan het ambtshalve opwerpen van de vraag niet worden aangemerkt als het slechts bespoedigen van een in de lijn der verwachtingen liggend debat, maar is veeleer sprake van een ongeoorloofd sturen op inhoud. Dat partijen door het hof in de gelegenheid zijn gesteld zich over de ambtshalve aan de orde gestelde kwestie uit te laten, doet naar mijn mening aan deze conclusie niet af.

2.14.2 Voorts pleiten ook de gezichtpunten (iv) en (v) tegen de toelaatbaarheid van de gepleegde interventie, nu deze ertoe leidde dat slechts in ĂŠĂŠn instantie over het dikwijls als niet eenvoudig ervaren leerstuk van art. 3:84 lid 3 BW zou kunnen worden gediscussieerd, respectievelijk aan een belangrijk deel van het tot dan toe gevoerde debat - betreffende met name de hoegrootheid van de verliezen - het belang zou komen te ontvallen.

2.15 Indien er, anders dan zojuist betoogd, vanuit zou moeten worden gegaan dat een buiten de rechtsstrijd gepleegde ambtshalve inmenging in beginsel alsnog wordt gelegitimeerd door het erop volgende, op aangeven van de rechter gevoerde partijdebat, kan naar mijn mening een dergelijke legitimerende werking niet worden toegeschreven aan de uitlatingen van partijen in het onderhavige geval. Daartoe uitgenodigd door het hof heeft eerst [eiser] (bij nadere memorie na pleidooi d.d. 26 augustus 2008) zich op het standpunt gesteld dat de Aanvullende overeenkomst met zekerheidsmotief - gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 3:84 lid 3 BW als geldige overdrachtstitel moet worden aangemerkt. Vervolgens heeft Ru-Pro (bij antwoordmemorie na pleidooi d.d. 23 september 2008) gesteld dat partijen hebben gehandeld in strijd met art. 3:84 lid 3 BW, op grond waarvan de Aanvullende overeenkomst nietig is (art. 3:40 lid 2 BW) en de Tussenregeling nietig althans vernietigbaar is (art. 7:902, 6:229, 6:228 BW) dan wel niet kan worden ingeroepen (art. 6:248 lid 2 BW), waaraan Ru-Pro ten slotte de conclusie heeft verbonden dat de volledige overwaarde van het bedrijfspand aan de werkelijke rechthebbende van het pand, te weten Ru-Pro, dient te worden uitgekeerd. Tegen de aldus nieuw aangevoerde grondslag voor de (gewijzigde) vordering van Ru-Pro heeft [eiser] geen inhoudelijk verweer kunnen voeren.

2.16 Ten slotte merk ik op dat het voorgaande niet anders wordt indien ervan moet worden uitgegaan dat de bepaling van art. 3:84 lid 3 BW dwingend recht vormt. Door Hartkamp(19) is betoogd dat de rechter niet alleen ten aanzien van regels van openbare orde bevoegd en gehouden is tot ambtshalve toepassing buiten de rechtsstrijd van partijen, maar ook ten aanzien van (niet van openbare orde zijnde) dwingendrechtelijke wetsbepalingen die leiden tot (absolute) nietigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen. Gesteld al dat art. 3:84 lid 3 BW onder laatstgenoemde categorie kan worden geschaard(20), zou deze in de literatuur(21) bestreden opvatting niet stroken met recente rechtspraak van Uw Raad.(22)

449

2.17 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel I.2 slaagt.

3. Aanbod nadere conclusie Bij het slagen van subonderdeel I.2 behoeven de overige klachten geen bespreking meer. Indien Uw Raad echter tot het oordeel zou komen dat het subonderdeel dient te falen, ben ik gaarne bereid nader te concluderen op de in deze conclusie onbesproken gebleven klachten.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 7.3 en 7.4 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 8 september 2009.

2 Zie Akte houdende wijziging van eis van 12 december 2000.

3 P-v van de pleidooizitting van 8 april 2008, p. 2.

4 Rov. 7.7 en 7.9 van het bestreden tussenarrest van 8 september 2009.

5 De cassatiedagvaarding is op 8 december 2009 uitgebracht.

6 Zie Akte houdende wijziging van eis, p. 3.

7 In zijn conclusie na deskundigenbericht, onder 5 en 6, maakt [eiser] alsnog bezwaar tegen de hem gegeven bewijsopdracht betreffende het al dan niet voorwaardelijke karakter van het terugkooprecht en de door de rechtbank ter zake gegeven bewijswaardering.

8 Mvg prod. 2, 3, en 4.

9 Memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

10 Zie pleitnota [eiser] onder 15 en pleitnota Ru-Pro onder 4.

11 HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004, 460 m.nt. JBMV onder NJ 2004, 461 (herstelarrest), JBPr 2004, 15 m.nt. KT. 12 HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt. JMMM en HJS. 13 HR 20 november 2009, LJN BJ8340, RvdW 2009, 1363.

14 In deze zin J.B.M. Vranken in zijn noot onder het herstelarrest van Regiopolitie/Hovax in NJ 2004, 461.

15 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 263.

16 Anders: H.E. Ras, NJB 1971, p. 100-101 (bespreking dissertatie Vriesendorp), waarover Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 242.

17 Vgl. HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt. JMMM en HJS. 18 HR 19 mei 1995, LJN ZC1735, NJ 1996, 119 m.nt. WMK; HR 18 november 2005, LJN AT8241, NJ 2006, 151.

19 A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, 2007, p. 18 en 38, en WPNR 2008 (6779) p. 978-979.

20 Enerzijds is de enige relevante rechtshandeling, te weten de titel, niet nietig, en anderzijds is de (niet gerealiseerde, zo men wil 'nietige') overdracht geen rechtshandeling maar slechts een rechtsgevolg.

21 H.J. Snijders, WPNR 2008 (6761), p. 545 en WPNR 2008 (6779), p. 981-982; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 234.

22 Vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009, 54, waarover Hartkamp, WPNR 2009 (6813), p.

773; HR 14 november 2003, LJN AJ0513, NJ 2004, 138 m.nt. GHvV. Zie over het onderwerp voorts G.C.C Lewin, Ambtshalve toepassing van rechtsregels, TCR 2011/1, p. 12-19.

450

LJN: BR2045, Hoge Raad , 10/01443 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

09-12-2011 09-12-2011 Civiel overig Cassatie Huur perceel grond. Procesrecht. Afstandsbeding inhoudende dat verhuurder bij onteigening geen schadevergoeding jegens huurder is verschuldigd. Gelet op art. 1 Eerste protocol EVRM in samenhang met art. 7:377 en 7:399 BW en art.

42a (oud) Ow., volgt uit art. 3:40 lid 2 BW dat dit beding vernietigbaar is.

Omdat hierop toegesneden verweer geheel nieuw was en niet in verlengde lag van reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154, heeft het hof, door uitbreiding verweer te aanvaarden, grenzen goede procesorde miskend.

JBPr 2012, 35 m. nt. B.T.M. van der Wiel NJB 2012, 13 RvdW 2011, 1543

Uitspraak 9 december 2011 Eerste Kamer 10/01443 DV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in het verwijzingsincident in de zaak 297396/HA ZA 07-3319 van de rechtbank 'sGravenhage van 6 februari 2008; b. het vonnis in de zaak 731946/CV EXPL 08-388 van de pachtkamer van de rechtbank 'sGravenhage, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008; c. de arresten in de zaak 200.014.556 van de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem van 28 juli 2009 en 19 januari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

451

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 juli 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. [betrokkene 1] was eigenaar van het perceel sectie [A] nr. [001] te [plaats] (hierna: de grond).

Hij heeft de grond op 21 november 1997 verkocht aan [betrokkene 2]. Deze heeft op 27 november 1997 een gedeelte van de grond waarop een boomgaard stond (hierna: de boomgaard) tegen betaling van een vergoeding van f 6.250,-- per jaar in gebruik gegeven aan [verweerder], een broer van [betrokkene 1]. Van deze overeenkomst maakten onder meer de volgende bedingen deel uit (onder het kopje "bijzondere bepalingen"): "2. Beëindiging van de overeenkomst kan zonder opzegtermijn geschieden bij eventuele onteigening.

3. Bij eventuele onteigening zal huurder in de gelegenheid worden gesteld de voor dat jaar geldende oogst te oogsten. Verhuurder is bij onteigening geen schadevergoeding verplicht jegens huurder."

[Eiser] heeft de grond op 24 april 1998 gekocht van [betrokkene 2]. Hij heeft de lopende "huurovereenkomst" van de boomgaard met [verweerder] voortgezet. In verband met de door de Staat aangezegde onteigening van de grond heeft hij die overeenkomst echter bij brief van 19 augustus 2005 opgezegd per 31 december van dat jaar. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 februari 2006 de vervroegde onteigening van de grond uitgesproken.

Bij onherroepelijk geworden vonnis van 11 juli 2007 heeft zij onder meer de schadeloosstelling in verband met de onteigening vastgesteld op - € 112.134,50 toekomend aan [eiser] als eigenaar van de grond, en - € 30.648,-- toekomend aan [verweerder] als pachter van de boomgaard.

3.2.1 In dit geding heeft [eiser] gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld hem het voormelde bedrag van € 30.648,-- te betalen. Hij voerde daartoe aan dat zijn rechtsvoorganger [betrokkene 2] de grond van [betrokkene 1] heeft gekocht voor de waarde daarvan in onverhuurde staat, dat toentertijd de mogelijkheid van onteigening al concreet aan de orde was, en dat het hiervoor in 3.1 aangehaalde art. 3 van de bijzondere bepalingen van de koopovereenkomst (hierna ook: het afstandsbeding) ertoe strekte te voorkomen dat [verweerder] in zoverre twee keer betaald zou krijgen voor de grond. Als opvolgend koper is hij ([eiser]) in de rechten van [betrokkene 2] getreden. [eiser] legde aan zijn vordering primair ten grondslag dat het afstandsbeding, naar redelijkheid uitgelegd en met inachtneming van zijn eigen positie als derde/opvolgend verkrijger, [verweerder] verplicht tot afdracht van de door hem ingevolge het vonnis van de rechtbank van 11 juli 2007 van de Staat ontvangen schadeloosstelling. Subsidiair baseerde hij zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking, en meer subsidiair deed hij een beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.2.2 De (pachtkamer van de) rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij overwoog in de kern dat de primaire grondslag van de vordering geen doel treft omdat het afstandsbeding redelijkerwijs in samenhang moet worden gelezen met art. 2 van de hiervoor in 3.1 aangehaalde bijzondere bepalingen. De daarin bedoelde opzegging is echter ongeldig op grond van het toenmalige art. 9 Pachtwet, nu de tussen partijen gesloten pachtovereenkomst niet ter goedkeuring is voorgelegd aan de grondkamer. Omdat [eiser] dus geen rechten kan ontlenen aan art. 2 van de bijzondere bepalingen, geldt hetzelfde voor het afstandsbeding. Daarbij komt dat [verweerder] weliswaar tegenover [betrokkene 2] afstand heeft gedaan van zijn recht op schadevergoeding in geval van beëindiging van de overeenkomst in verband met onteigening, maar niet van zijn recht op schadeloosstelling voor zijn ten gevolge van de onteigening verloren pachtrechten. Ook de subsidiaire grondslag gaat niet op omdat niet [verweerder], maar zijn broer van wie hij geen erfgenaam is, de koopsom van de door [betrokkene 2] gekochte grond heeft ontvangen. De meer subsidiaire grondslag van de vordering stuit erop af dat [verweerder] onweersproken heeft aangevoerd dat hij in de boomgaard heeft geïnvesteerd door het betalen van een reële pachtprijs, door bomen te rooien en te planten, en door een beregeningsinstallatie aan te leggen.

3.2.3 In het hiertegen door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft (de pachtkamer van) het hof in zijn tussenarrest, kort samengevat, op de voet van art. 25 Rv. overwogen voorshands van oordeel

452

te zijn dat het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 BW, mede gelet op art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 42a Onteigeningswet en de artikelen 7:377 en 7:399 BW. Het verwees de zaak naar de rol om partijen in staat stellen zich hierover uit te laten.

3.2.4 Vervolgens heeft [verweerder] bij 'akte uitlating arrest' het voormelde, voorshands gegeven, oordeel van het hof alsnog mede aan zijn verweer tegen de vordering ten grondslag gelegd. [eiser] heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen deze uitbreiding van de rechtsstrijd, die heeft plaatsgevonden nadat het hof in zijn tussenarrest ambtshalve een nieuw verweer aan [verweerder] had aangereikt.

3.2.5 In zijn eindarrest heeft het hof overwogen, zakelijk weergegeven, dat deze uitbreiding van het verweer niet in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. In het midden kan blijven of het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is nu [verweerder], in dat laatste geval, na het tussenarrest een beroep op de vernietigbaarheid daarvan heeft gedaan, hetgeen hem mede gelet op art. 3:51 lid 3 BW vrijstond. Daarom behoefden de grieven geen behandeling en werd het bestreden vonnis bekrachtigd.

3.3 De onderdelen 5 en 6 van het hiertegen gerichte middel, die de Hoge Raad als eerste zal behandelen, zijn gegrond. Met het onderhavige beding heeft [verweerder] tegenover de eigenaar van de boomgaard, thans [eiser], afstand gedaan van zijn wettelijk recht op schadeloosstelling in geval van onteigening. Gelet op art. 1 van het Eerste protocol bij het EVRM in samenhang met de art. 7:377 en 7:399 BW en art. 42a (oud) Ow., volgt uit art. 3:40 lid 2 BW dat dit beding niet nietig is, maar vernietigbaar. Deze bepalingen strekken immers uitsluitend ter bescherming van de pachter, in verband met diens afhankelijkheid van de pachtovereenkomst voor zijn bedrijfsvoering en, veelal ook, zijn huisvesting. Zij zijn dus niet van openbare orde.

3.4 Ook onderdeel 4.1 treft doel. Uitgangspunt dient te zijn dat, zoals is beslist in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de geĂŻntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten.

Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, is het onderhavige beding vernietigbaar. Het hof heeft in rov.

2.4 geoordeeld dat het niet in strijd was met een goede procesorde om dat verweer alsnog in een zo laat stadium aan te voeren. Maar omdat het een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in de voormelde arresten heeft het hof, door die uitbreiding van het verweer te aanvaarden, de door de goede procesorde op dit punt gestelde grenzen miskend.

Dat wordt niet anders doordat het hof zelf dit verweer aan de orde heeft gesteld, omdat voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen niet bepalend is wat het hof aan de orde heeft gesteld maar, ingevolge art. 24 Rv., hetgeen de partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd en ten grondslag mochten leggen gelet op de goede procesorde in verband met het stadium waarin de procedure zich bevond.

3.5 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 januari 2010; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 395,18 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

Conclusie

453

Zaaknr. 10/01443 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 24 juni 2011 Conclusie inzake: [Eiser] tegen [Verweerder] 1. Feiten(1) en procesverloop(2) 1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], heeft sinds 1997 een gedeelte van een perceel met fruitboomgaard, hierna: de boomgaard, in gebruik gehad. Dit gebruik berustte op een "huurovereenkomst bedrijfsonroerend goed" van 27 november 1997, hierna te noemen: de overeenkomst.

Eiser tot cassatie, [eiser], is op 24 april 1998 eigenaar geworden van het perceel en heeft de overeenkomst voortgezet.

1.2 Het perceel met bedoelde boomgaard is in 2005 in een onteigening door de Staat betrokken geraakt. In verband hiermee heeft [eiser] de "huur" van de boomgaard bij brief van 19 augustus 2005 per 31 december 2005 opgezegd.

1.3 [Verweerder] heeft vervolgens bij de Staat aanspraak gemaakt op een schadeloosstelling voor de beëindiging van het gebruik van de boomgaard. Bij brief van 25 oktober 2005 heeft [eiser] [verweerder] gesommeerd om van een schadeloosstelling af te zien, omdat deze de hoogte van de aan [eiser] toe te kennen schadeloosstelling in negatieve zin zou beïnvloeden en dit in strijd zou zijn met artikel 3 van de bijzondere voorwaarden bij de overeenkomst.

1.4 Bij vonnis van 15 februari 2006 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de vervroegde onteigening van het perceel uitgesproken. In dit vonnis is [verweerder] gekwalificeerd als pachter.

Bij vonnis van 11 juli 2007 heeft de rechtbank in het kader van de onteigening onder meer overwogen dat bij de waardering van de door [eiser] aan [verweerder] verpachte boomgaard dient te worden uitgegaan van de grondwaarde in verpachte staat en voorts dat de beëindiging van de als pachtovereenkomst te kwalificeren overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder] door de opzegging bij brief van 19 augustus 2005 op grond van art. 9 Pachtwet ongeldig is, omdat de pachtovereenkomst nimmer is aangemeld bij de grondkamer Zuid-Holland. In het vonnis is de schadeloosstelling van [eiser] vastgesteld op € 112.134,50 en die van [verweerder] op € 30.648.

1.5 [Eiser] heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 8 oktober 2007 gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank 's-Gravenhage en heeft daarbij - zakelijk weergegeven - verklaring voor recht gevorderd dat hij uit hoofde van de overeenkomst gerechtigd is tot de door [verweerder] van de Staat ontvangen schadeloosstelling, alsmede veroordeling van [verweerder] gevorderd om deze schadeloosstelling, vermeerderd met wettelijke rente, aan hem te betalen.

1.6 Aan deze vorderingen heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] op grond van art. 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst geen recht heeft op een schadeloosstelling bij onteigening en dat hij op grond van de overeenkomst is gehouden om de aan hem uitbetaalde schadeloosstelling aan [eiser] te vergoeden.

Subsidiair heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt nu hij zowel bij de verkoop van het perceel een koopsom heeft ontvangen die gerelateerd was aan het perceel, vrij van pacht, als een schadeloosstelling voor het gebruikersdeel, dus een dubbele betaling.

Meer subsidiair heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] de aan hem uitbetaalde vergoeding voor zichzelf behoudt. Het was immers de bedoeling van partijen bij de overeenkomst dat de eigenaar in geval van onteigening aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de volledige waarde van het perceel, met inbegrip van het gebruikersdeel. [Verweerder] heeft zich ten onrechte niets aan de bedoeling gelegen laten liggen door toch te onderhandelen met de Staat over een schadeloosstelling.

454

1.7 Na een succesvol door [verweerder] opgeworpen verwijzingsincident is het geding voortgezet bij de pachtkamer (sector kanton van de rechtbank 's-Gravenhage, locatie Gouda).

De pachtkamer heeft de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 5 september 2008 afgewezen.

1.8 [Eiser] is, onder aanvoering van twee grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij (de pachtkamer van) het gerechtshof te Arnhem en heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [eiser] alsnog zal toewijzen.

1.9 [Verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep, althans tot niet-ontvankelijkheid van [eiser], althans tot afwijzing van zijn vorderingen.

1.10 Bij tussenarrest van 28 juli 2009 heeft het hof als voorlopig oordeel partijen voorgehouden dat een beding als door [eiser] is gesteld in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en op die grond nietig, en heeft het de zaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te geven zich hierover bij akte uit te laten.

1.11 Nadat beide partijen een akte hadden genomen, heeft het hof het vonnis van de pachtkamer van de rechtbank bij arrest van 19 januari 2010 bekrachtigd.

1.12 [Eiser] heeft tegen beide arresten tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.

Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan, vermeld ik de belangrijkste rechtsoverwegingen van het tussenarrest van 28 juli 2009 en van het eindarrest van 19 januari 2010, waaruit de aanpak van het hof volgt.

2.2 Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 van het tussenarrest en in rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest als volgt geoordeeld: tussenarrest "3.2 De grieven stellen de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser], zijnde appellant en oorspronkelijk eiser, aan de orde. Bij de beoordeling van die toewijsbaarheid dient het hof mede acht te slaan op het voorschrift van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, namelijk dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult. In verband met dat voorschrift heeft het hof zich de vraag gesteld of een beding als door [eiser] gesteld niet in strijd is met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek en op die grond nietig.

3.3 Het hof is voorshands van oordeel dat een beding als bedoeld inderdaad nietig is, althans vernietigbaar. Het recht op schadeloosstelling in geval van onteigening houdt onmiddellijk verband met de bescherming van het recht op eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Een aanwijzing dat het partijen niet vrijstaat om ter gelegenheid van het aangaan van een pachtovereenkomst overeen te komen dat de pachter de aan hem op grond van artikel 42a Onteigeningswet toekomende schadeloosstelling aan de verpachter moet afstaan, is gelegen in de regeling van artikelen 7:377 en 7:399 Burgerlijk Wetboek (voorheen: artikelen 52 en 57 Pachtwet). De in artikel 7:377 lid 3 Burgerlijk Wetboek bedoelde schadeloosstelling voor het geval dat de pachtovereenkomst wordt ontbonden in verband met een door de verpachter te realiseren bestemmingswijziging hangt met de in artikel 42a Onteigeningswet bedoelde schadeloosstelling nauw samen. De strekking van artikel 7:377 lid 3 Burgerlijk Wetboek is immers om de pachter in dezelfde positie te brengen als wanneer op de voet van artikel 42a Onteigeningswet onteigening van het gepachte zou hebben plaatsgehad. Volgens artikel 7:399 Burgerlijk Wetboek kan niet van art. 7:377 Burgerlijk Wetboek ten nadele van de pachter worden afgeweken. In het verlengde daarvan moet worden aangenomen dat bij de pachtovereenkomst niet kan worden bedongen dat in geval van onteigening de pachter de aan hem op grond van artikel 42a Onteigeningswet toekomende schadeloosstelling aan de verpachter moet afstaan." eindarrest "2.3 Omtrent de grenzen van de rechtsstrijd overweegt het hof als volgt. [eiser] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is tot het bedrag van de door [verweerder] ontvangen schadeloosstelling, alsmede veroordeling tot betaling van dat bedrag, met

455

nevenvorderingen. Die vordering is door de pachtkamer in eerste aanleg afgewezen.

Het hoger beroep van [eiser] strekt ertoe dat het hof alsnog de vorderingen van [eiser] zal toewijzen. Daarmee valt de vraag of het door [eiser] gestelde beding tot toewijzing van zijn vorderingen kan leiden, binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Die vraag dient het hof niet alleen te beantwoorden aan de hand van de door [verweerder] gevoerde verweren, maar volgens de opdracht van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook met aanvulling van rechtsgronden. Gelet daarop heeft het hof, mede in verband met het dwingendrechtelijke karakter van de in het tussenarrest onder 3.3 bedoelde wettelijke bepalingen, terecht zich ambtshalve de vraag gesteld of het door [eiser] gestelde beding niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden."

2.3 Vervolgens tapt het hof in rechtsoverweging 2.4 uit een ander vaatje en overweegt het in die rechtsoverweging en onder 2.6 als volgt: "2.4 Indien over het voorgaande anders zou moeten worden geoordeeld, dan geldt in ieder geval dat het aan het hof vrijstond om op eigen initiatief de geldigheid van het door [eiser] gestelde beding aan de orde te stellen, zoals ook de rechter in eerste aanleg dit bijvoorbeeld ter gelegenheid van een comparitie na antwoord zou hebben kunnen doen. In feite heeft het hof bij het tussenarrest ook niet meer dan dat gedaan; bedoeld arrest bevat immers niet meer dan voorlopige beschouwingen van het hof. Thans heeft [verweerder] zelf aan zijn verweer mede ten grondslag gelegd dat het door [eiser] gestelde beding nietig althans vernietigbaar is. Die uitbreiding van het verweer is gelet op het stadium waarin het geding verkeert, niet strijdig met de beginselen van een goede procesorde, zodat het hof thans op dit verweer dient te beslissen. In dit verband is van belang dat [verweerder] in deze appelprocedure niet de positie van appellant inneemt, zodat de uitbreiding van zijn verweer niet neerkomt op een nieuwe grief. Het hof wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2008, LJN BC1231, in welke zaak het hof, eveneens ten gunste van ge誰ntimeerde, in een aanzienlijk later stadium van de procedure (namelijk na eerder tussenarrest en na bewijslevering) ambtshalve een kwestie aan de orde had gesteld. (...)

2.6 In het midden kan blijven of het door [eiser] gestelde beding nietig is of vernietigbaar. In het laatste geval geldt dat [verweerder] de vernietiging thans heeft ingeroepen en dat de bevoegdheid daartoe niet was verjaard, omdat volgens artikel 3:51 lid 3 Burgerlijk Wetboek in rechte te allen tijde een beroep op een vernietigingsgrond kan worden gedaan ter afwering van een op een rechtshandeling steunende vordering."

2.4 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 2.4 en 2.6 blijkt, heeft het hof de zaak in zijn eindarrest afgedaan op de grond dat [verweerder] - na het tussenarrest - zijn verweer heeft uitgebreid met een gegrond beroep op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst.

Onderdeel 3 richt zich tegen de wending die het hof aan de zaak heeft gegeven in zijn hiervoor geciteerde rechtsoverweging 2.4 en klaagt dat het oordeel van het hof dat het hem vrijstond om op eigen initiatief de geldigheid van het door [eiser] gestelde beding aan de orde te stellen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij het onderdeel verwijst naar de arresten Regiopolitie Gelderland Zuid/Hovax) en [...]/Aerts q.q.

Onderdeel 4 klaagt - kort samengevat - dat het oordeel van het hof dat de uitbreiding van het verweer door [verweerder] niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, gelet op (i) de omstandigheid dat zich geen nieuwe ontwikkeling heeft voorgedaan die het aanvoeren van een nieuw verweer zou kunnen rechtvaardigen, (ii) het nieuwe verweer niet in het verlengde lag van hetgeen [verweerder] eerder in de procedure had aangevoerd en (iii) het stadium van de procedure waarin [verweerder] zijn verweer heeft uitgebreid.

2.5 Ik behandel deze onderdelen gezamenlijk.

De onderdelen stellen de vraag aan de orde of het een rechter vrijstaat om buiten de rechtsstrijd van partijen om ambtshalve een verweer aan de orde te stellen. Hierover heeft de Hoge Raad zich reeds uitgelaten. In het arrest Regiopolitie/Hovax(4) oordeelde de Hoge Raad als volgt: "5.2 Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel - kort gezegd - sprake is van 'eigen schuld' van de benadeelde aan zijn schade, (...). Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op

456

eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. (...)

5.3 De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze omstandigheden lag het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie - die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich daarover diende uit te laten - vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen."

2.6 In zijn noot onder dit arrest vat Vranken de kern van de beslissing samen: een rechter mag onder omstandigheden de vraag van de schadebeperking ambtshalve aan de orde stellen, mits hij partijen in de gelegenheid stelt het processuele debat over de schadebeperking aan te gaan en hij zich van een beslissing onthoudt als partijen dit debat niet wensen te voeren (zie de noot onder 4).

Vranken meent dat rechters op basis van dit arrest - volgens hem terecht - de mogelijkheid hebben om binnen zekere grenzen "efficiĂŤnt procederen" te bevorderen en dat de rechter een vertraging in de procedure heeft voorkomen door meteen van partijen te eisen dat zij zich zowel over de schade als over de schadebeperking uitlaten nu het eigen schuld verweer ongetwijfeld door Regiopolitie zou worden gevoerd of, in de woorden van de Hoge Raad, dat het "zo zeer voor de hand" lag dat Regiopolitie dit verweer zou voeren.

Vranken leidt uit rechtsoverweging 5.3 van het arrest als algemene regel af dat de rechter slechts dan ambtshalve kwesties aan de orde mag stellen als het gaat om kwesties waarvan het gelet op het verloop van de procedure in de rede ligt dat een partij zich er op zal beroepen, met andere woorden, indien de kwestie min of meer besloten ligt in het debat van partijen(5).

2.7 In het arrest [...]/Aerts q.q.(6) oordeelde de Hoge Raad het volgende: "4.3.2 Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van X. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag was gelegd. (...) X [heeft] tegen deze aanvulling geen bezwaar (...) gemaakt."

2.8 Snijders wijst er in zijn noot op dat de mogelijkheid die de Hoge Raad een rechter hier geeft om een partij uit te nodigen de feitelijke gronden aan te vullen, in het licht van Regiopolitie/Hovax juridisch gezien niets nieuws vormt. Volgens Snijders ligt het gevaar op de loer van rechters met "jeukende handen" die steeds van deze mogelijkheid gebruik willen maken in de gevallen waarin een vordering niet kan worden toegewezen op een aangevoerde feitelijke grond maar wel op een niet aangevoerde feitelijke grond. Dit gevaar wordt beperkt doordat de Hoge Raad de voorwaarde stelt dat de mogelijkheid slechts open ligt indien dit 'gelet op het verloop van het processuele debat' gerechtvaardigd is(7).

2.9 De Hoge Raad oordeelt uitdrukkelijk dat de vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord. Op deze vraag is ook in de literatuur geen algemeen antwoord te vinden; er wordt zelfs zeer verschillend over gedacht.

2.10 De gedachtevorming over deze vraag is al oud(8), maar heeft een nieuwe impuls gekregen door Asser, Groen en Vranken, die voorstanders zijn van een ruimere rechterlijke vrijheid, waarbij de rechter ook de vrijheid heeft om partijen te wijzen op de mogelijkheid om hun vordering of verweer te wijzigen of aan te vullen(9). Tegen de achtergrond van het belang dat rechterlijke uitspraken berusten op een feitencomplex dat met de werkelijkheid overeenstemt, stellen zij dat de

457

rechter een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de uitkomst van het geding. Een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het proces houdt huns inziens in dat de rechter niet gehouden is om de door partijen gekozen gronden voor hun vordering (of verzoek) en verweer zonder meer te aanvaarden maar, waar hij meent dat de grenzen van de rechtsstrijd niet adequaat zijn getrokken om te komen tot een verantwoorde beslechting van het geschil, vrij is die grenzen ter discussie te stellen. Sterker nog, naar hun mening hebben partijen er recht op dat de rechter op dit terrein actief is en hebben zij er aanspraak op dat de beslissing die de rechter bereikt aanvaardbaar is en recht doet wat in het geschil tussen hen werkelijk op het spel staat. Dit vloeit huns inziens voort uit art. 6 EVRM en de daarin uitgedrukte en besloten liggende fundamentele rechtsbeginselen(10).

Vervolgens schrijven zij het volgende: "Waar de partijautonomie in haar uitwerking (...) daarvoor een belemmering vormt, moet zij ons inziens wijken. Daarom: partijen hebben weliswaar in principe het laatste woord als het gaat om de grondslagen, maar dat betekent geenszins dat de rechterlijke bemoeienis daarmee is afgesneden.

Kortom, een volwassen benadering van het proces, de vooropstelling van eerlijke kansen en het bereiken van een rechterlijke beslissing die zoveel mogelijk aansluit bij wat in de rechtsverhouding tussen partijen realiteit is, ook juridische realiteit, leidt er ons inziens toe dat men zal moeten aanvaarden dat de rechter zulke kwesties aan de orde mag en zonodig moet stellen en dus eventueel 'slapende honden wakker maakt' (dat wil zeggen de gedaagde aan een verweer helpt).

Dit betekent dan ook geen aantasting van zijn onpartijdigheid. Een paar concrete voorbeelden. Als de rechter ziet dat de vordering naar alle waarschijnlijkheid is verjaard, is het onbevredigend haar te moeten toewijzen als hij vermoedt dat de gedaagde het verweer over het hoofd heeft gezien.

Een gelijksoortig probleem kan zich voordoen indien (...) geen beroep wordt gedaan op het gezag van gewijsde van een eerdere rechterlijke beslissing. Het is onbevredigend en inefficiĂŤnt als de rechter zonder reden gedwongen zou worden nog eens over hetzelfde geschil te beslissen. Niet wezenlijk anders ligt het in het geval dat de rechter in de door de partijen gepresenteerde feiten of in het ten processe aanwezige feitenmateriaal gronden voor de eis of het verzoek of verweren aantreft die zijns inziens ten onrechte niet zijn benut: een feitenconstellatie die evident overmacht oplevert of de vernietigbaarheid van een rechtshandeling, een contractuele clausule die verval van het vorderingsrecht meebrengt."

2.11 Snijders meent dat de rechter actief mag en moet zijn, maar dat aan die vrijheid wel grenzen zitten. Hij ondersteunt bijvoorbeeld de zienswijze van het driemanschap op het punt van de verjaring. Al met al meent hij echter dat zij op het punt van de partijautonomie een stap te ver gaan. Zijns inziens dient de rechter terughoudend te zijn in het "meeprocederen"(11).

2.12 Ook Schoordijk is voorstander van een actieve rechter, als ik het goed zie met name om te voorkomen dat partijen slachtoffer worden van "soms wel te begrijpen onkunde van hun advocaten"(12).

Tjong Tjin Tai acht een belangrijk gezichtspunt het (als zodanig) al dan niet voorzien zijn van rechtshulp tijdens een mondelinge behandeling (waaronder een comparitie)(13). Als beide partijen van rechtshulp zijn voorzien, past zijns inziens een terughoudender opstelling. Als ik het goed zie legt hij, anders dan Schoordijk, geen link tussen de kwaliteit van de geboden rechtshulp en de proceshouding van de rechter.

2.13 Tegenstanders van een (al te) actieve rechter zijn Ingelse(14) en Van Schaick(15), die beiden van mening zijn dat de partijautonomie, de eigen verantwoordelijkheid van partijen, het wezenlijke, richtinggevende uitgangspunt van het burgerlijk proces moet blijven.

2.14 Van Schaick is het principieel oneens met de arresten Regiopolitie Gelderland Zuid/Hovax) en [...]/Aerts q.q.(16) en voert drie bezwaren aan tegen wat hij omschrijft als het in die arresten op het eerste gezicht niet meer dan tot in het uiterste doortrekken van de dienende functie van het burgerlijk procesrecht, te weten: de rechterlijke bemoeienis moet voorkomen dat de procedure als gevolg van de houding van een partij een rechtsbetrekking creĂŤert die niet werkelijk tussen partijen bestond.

In de eerste plaats vindt Van Schaick dat het vermogen van de rechter wordt overschat als wordt aangenomen dat hij door het toesteken van een helpende hand kan bijdragen aan de verwezenlijking van de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen, omdat de rechter in verreweg de meeste gevallen in de loop van de procedure geen beter zicht heeft of krijgt op die rechtsverhouding dan partijen hem willen geven en in veel gevallen ook de procedure waarin een partij een suggestie van de rechter overneemt toch weer uitdraait op een afweging van omstandigheden. In de tweede plaats heeft een rechterlijke bevoegdheid om partijen te helpen volgens Van Schaick tot gevolg dat de primaire procesrechtelijke vraag niet langer is of de

458

materiĂŤle rechten en plichten die partijen pretenderen, werkelijk bestaan, maar of de rechter het redelijk vindt dat ze bestaan. In de derde plaats draagt de helpende rechter naar de mening van Van Schaick een verkeerde boodschap uit, namelijk de boodschap dat partijen en hun advocaten straffeloos slordig mogen werken en straffeloos aan procedures mogen beginnen waarvan ze eigenlijk niet voldoende verstand hebben. "Door", aldus Van Schaick, "de juiste houding aan te nemen, kunnen partijen er immers op zinspelen dat de rechter hun verzuimen waar nodig zal helpen corrigeren. Dat zal", zo vervolgt hij, "tot gevolg hebben dat partijen aan procedures beginnen waaraan ze niet hadden moeten beginnen, dat ze procedures verkeerd opzetten, en dat een rechter en de wederpartij stukken te beoordelen respectievelijk te bestrijden krijgen die niet to the point zijn, zelfs volstrekte onzin bevatten en stapels producties te verwerken krijgen waarvan de zin onduidelijk is. De helpende rechter leidt kortom tot een vorm van bevoogding waar het burgerlijk procesrecht, althans op de langere termijn, slechter van wordt. De oplossing voor het probleem dat partijen hun geschil niet optimaal uitprocederen, is niet gelegen in een reparatie van een slechte procesvoering door de rechter. De oplossing - althans een belangrijke aanzet daartoe - ligt in minder verhullende uitspraken, waarin op een voor de partijen begrijpelijke, zo mogelijk overtuigende wijze wordt uitgelegd dat de inhoud van de uitspraak mede door een verkeerde procesvoering is bepaald. Een advocaat die de uitspraak met zijn klant bespreekt, moet niet ten onrechte de rechter de schuld van het verlies van de procedure kunnen geven. De partij die de procedure verliest als gevolg van een processuele fout, kan daarover dan een discussie aangaan met haar advocaat. Als in die discussie blijkt dat de advocaat verantwoordelijk is voor de fout, kan deze terugvallen op zijn aansprakelijkheidsverzekeraar. Dat zal leiden tot een hogere verzekeringspremie of een hoger eigen risico, en dat zal de advocaat weer prikkelen om beter werk af te leveren of niet zonder meer zaken aan te nemen waarvoor zijn kennis niet toereikend is. Het is niet zo dat de rechter die de helpende hand niet mag toesteken een onbevredigende uitspraak wijst. Niet zijn uitspraak is onbevredigend, onbevredigend is het dat een partij haar verantwoordelijkheid niet neemt, haar mogelijkheden niet ten volle benut, slordig procedeert, fouten maakt. De rechter die het probleem en de verantwoordelijkheid daarvoor laat waar ze horen, draagt uiteindelijk bij aan een beter systeem waarin op een hoger niveau wordt geprocedeerd."

2.15 In het deel Hoger Beroep van de Asser serie Procesrecht wordt een andere visie aangehangen(17). De schrijvers van dat deel nuanceren het standpunt van Asser, Groen en Vranken en menen dat enerzijds niet kan worden gezegd dat iedere nieuwe wending die de rechter aan het proces wil geven, geoorloofd is, mits hij waarborgt dat dit in een contradictoire omgeving gebeurt, door een tussenuitspraak te doen waarin die wending wordt aangekondigd, maar dat anderzijds ook het omgekeerde in zijn algemeenheid niet juist is: gelet op de medeverantwoordelijkheid van de rechter voor het bereiken van het doel van het proces, kan niet worden gezegd dat het hem nooit vrijstaat een aanvulling of wending van het processuele debat in te leiden. Hoe ver de mogelijkheden van de rechter gaan om het partijdebat te sturen, is naar hun mening afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer de volgende gezichtspunten van belang zijn: (i) In een vroege fase van het proces heeft de rechter meer armslag dan wanneer de zaak in hoger beroep door partijen is uitgeprocedeerd omdat in het beginstadium beide partijen nog een volwaardig debat kunnen voeren over de door de rechter aan het proces gegeven sturing, welke mogelijkheid vermindert naarmate het proces vordert. (ii) Voorts is van belang of sprake is van een gebrekkig aangevoerde stelling of verweer, dan wel van het geheel ontbreken daarvan. Het ligt eerder op de weg van de rechter een gebrekkig aangevoerde stelling juist te verstaan en aldus te bevorderen dat het debat over het werkelijke geschil wordt gevoerd, dan dat hij een geheel nieuw element in de discussie inbrengt. (iii) Het is verder van belang of de kwestie die de rechter aan de orde zou willen stellen, in de lijn ligt van het tot dan toe gevoerde processuele debat, of daaraan juist een scherpe wending zou geven. (iv) De interventie van de appelrechter zal in het bijzonder rechtvaardiging behoeven als deze zou meebrengen dat aan het geding een scherpe wending wordt gegeven(18) waarover slechts in ĂŠĂŠn instantie kan worden gediscussieerd. (v) Hetzelfde geldt als die interventie zou meebrengen dat aan een belangrijk deel van het tot dan toe gevoerde processuele debat, het belang zou komen te ontvallen. (vi) Voorts is van belang in welke mate de juridische grondslag waarop eiser zijn vordering baseert, samenhangt met de juridische grondslag waarop die vordering - gelet op de inmiddels gebleken vaststaande feiten - had behoren te zijn gebaseerd(19).

2.16 Ik meen dat de vraag of het hof in de onderhavige zaak ambtshalve de

459

nietigheid/vernietigbaarheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst ambtshalve aan de orde mocht stellen, dient te worden beantwoord aan de hand van het verloop van de procedure/het partijdebat tot dan toe en de stand van de procedure op dat moment en beantwoord die vraag ontkennend.

2.17 Er is op grond van de feiten of op grond van het procesverloop in onderhavige zaak geen reden om aan te nemen dat het partijdebat zich zou ontwikkelen richting de vraag of het beding nietig dan wel vernietigbaar is. Het lag niet "zozeer voor de hand" of in de rede dat [verweerder] dit verweer nog zou voeren. Integendeel, het partijdebat richtte zich geheel en alleen op de uitleg van het beding in art. 3 uit de overeenkomst.

2.18 Daar komt bij dat het hof de kwestie aan de orde heeft gesteld na het fourneren van de stukken door partijen voor het wijzen van arrest. Uit de regel die de Hoge Raad formuleerde in NOM/[...](20), te weten het uitgangspunt dat een partij zijn eis niet later kan veranderen/vermeerderen dan in de memorie van grieven/antwoord en de omvang van de rechtsstrijd in appel door dit schriftelijk stadium is vastgelegd, leid ik af dat het de rechter in beginsel evenmin is toegestaan om na dit stadium de omvang van de rechtsstrijd te wijzigen.

Het hof heeft in zijn eindarrest overwogen dat het hetzelfde doet als "de rechter in eerste aanleg dit bijvoorbeeld ter gelegenheid van een comparitie na antwoord zou hebben kunnen doen". Deze vergelijking gaat m.i. mank omdat het nu juist gaat om de appelprocedure waarin - in de woorden van de Hoge Raad - "het debat (...) voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden"(21) alsmede omdat het is geschied na de (in appel enige) schriftelijke ronde en de comparitie na antwoord in eerste aanleg zich in een geheel andere fase van de procedure bevindt.

2.19 De klachten van de onderdelen 3 en 4 slagen mitsdien.

2.20 De onderdelen 1, 5 en 6, die ik gezamenlijk behandel, zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.2 van het tussenarrest en klagen - samengevat - dat het hof in strijd met art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgeldigheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst aan de orde heeft gesteld en aldus ten onrechte ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld dan wel zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd nu: a. de rechtsstrijd van partijen was beperkt tot de vraag of artikel 3 van de bijzondere bepalingen van de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [verweerder] als voormalige pachter van [eiser] gehouden is om de schadeloosstelling die hij, [verweerder] ingevolge de Onteigeningswet heeft ontvangen, aan [eiser] af te staan en partijen zelf niet hebben gedebatteerd over de rechtsgeldigheid van dat artikel; b. de uitzondering van art. 25 Rv. zich niet voordoet omdat voormeld artikel 3 geen regel bevat die van openbare orde is. Noch de (voormalige) Pachtwet noch titel 7.5 BW noch de Onteigeningswet bevatten dwingendrechtelijke bepalingen met betrekking tot het recht op of de verdeling van de schadeloosstelling die in geval van onteigening van een verpacht perceel door de onteigenende partij moet worden vergoed, laat staan dwingend recht dat van openbare orde is; c. een overeenkomst met betrekking tot die schadeloosstelling noch door artikel 42a Ow, noch door enig ander artikel met nietigheid of vernietigbaarheid wordt bedreigd, zodat het de rechter niet vrijstaat om buiten de grenzen van de rechtsstrijd nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met een regel van dwingend recht die niet van openbare orde is, te constateren (HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54 inz. Gem. Heerlen/Whizz Croissanterie). d. vernietigbaarheid bij strijd met de openbare orde en/of goede zeden gelet op art. 3:40 lid 1 BW niet aan de orde is, zodat het arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed en overigens het hof in het stadium waarin de procedure verkeerde niet de vrijheid had om ambtshalve de vernietigingsbevoegde in staat te stellen om zijn wilsrecht uit te oefenen.

2.21 Art. 3 van de bijzondere bepalingen van de overeenkomst luidt als volgt: "bij eventuele onteigening zal huurder in de gelegenheid worden gesteld de door dat jaar geldende oogst te oogsten. verhuurder is bij onteigening geen schadevergoeding verplicht jegens huurder." (22).

Anders dan de rechtbank, die tot haar beslissing is gekomen langs de weg van de uitleg van deze bijzondere voorwaarde, mede in het licht van de bedoeling die partijen destijds bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, heeft het hof zich in rechtsoverweging 3.2 de vraag gesteld of bij de door [eiser] voorgestane uitleg - [eiser] betoogt dat artikel 3 [verweerder] ertoe verplicht de door hem op grond van art. 42a Onteigeningswet (Ow) van de Staat ontvangen schadeloosstelling

460

aan hem te betalen - sprake is van een nietig beding.

Schadeloosstelling van de pachter in geval van onteigening 2.22 Art. 42a Ow, zoals dit gold ten tijde van het sluiten van de pachtovereenkomst en de onteigening(23), luidt als volgt: "1. Bij de onteigening van een verpachte onroerende zaak wordt door de onteigenende partij aan de pachter schadeloosstelling betaald.

2. Indien de pachtovereenkomst voor de in artikel 12, eerste of tweede lid, van de Pachtwet bedoelde duur is aangegaan of geldt, dan wel voor een kortere duur is aangegaan en nadien met zes jaren is verlengd, wordt bij de bepaling van de schadeloosstelling rekening gehouden met de mogelijkheid, dat de pachtovereenkomst ingevolge de artikelen 36-47 van de Pachtwet zou zijn verlengd.

3. Het bepaalde in het tweede lid vindt geen toepassing, indien de pachtverhouding is aangevangen, nadat aan het verpachte bij een goedgekeurd bestemmingsplan een niet tot de landbouw betrekkelijke bestemming is gegeven. In dat geval wordt de pachtovereenkomst met betrekking tot een hoeve of los land, welke is aangegaan voor langer dan twaalf, onderscheidenlijk zes jaren, voor de bepaling van de schadeloosstelling geacht te zijn aangegaan voor twaalf, onderscheidenlijk zes jaren, met dien verstande, dat, indien de onteigening plaats vindt na die termijn, de overeenkomst geacht wordt telkens voor zes jaren te zijn verlengd.

4. Indien evenwel het verpachte sinds een tijdstip, liggend voor de goedkeuring bedoeld in het vorige lid, achtereenvolgens bij personen die ten tijde van de opvolging in het gebruik tot de voorgaande gebruiker in enige in artikel 49, eerste lid, van de Pachtwet genoemde betrekking stonden persoonlijk in gebruik is geweest voor een tot de landbouw betrekkelijk doel, blijft het bepaalde in het tweede lid van toepassing.

5. Indien op het tijdstip van de nederlegging ter inzage, bedoeld in de artikelen 12, eerste lid, en 91, de pachtovereenkomst ingevolge artikel 9 van de Pachtwet voor onbepaalde tijd geldt, wordt voor de berekening van de schadeloosstelling uitgegaan van de overeengekomen duur, doch ingeval de overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, nimmer van een langere dan de in artikel 12, tweede lid, van de Pachtwet bedoelde duur. Voor de berekening van de schadeloosstelling wordt op gelijke wijze als ten aanzien van pachtovereenkomsten, waarop artikel 9 van de Pachtwet niet van toepassing is, aangenomen, dat de pachtovereenkomst zou kunnen worden verlengd; het derde en vierde lid vinden overeenkomstige toepassing.

6. Indien de verpachting na de nederlegging ter inzage, bedoeld in artikel 12, heeft plaats gehad, wordt door de onteigenende partij aan de pachter geen schadeloosstelling betaald, maar heeft deze een vordering tot schadevergoeding tegen de verpachter, ten ware anders mocht zijn overeengekomen."

Dit voorschrift is in de Onteigeningswet opgenomen bij Wet van 23 januari 1958, Stb. 37 houdende nieuwe regeling van de pacht. Het tot dan geldende art. 88 van het Pachtbesluit bevatte al wel een bepaling dat aan de pachter, wiens pacht nog een of meer jaren moest duren, recht gaf op volledige schadevergoeding, maar bij de toepassing van dit voorschrift waren verscheidene leemten aan het licht gekomen die de ministers van Justitie en van Landbouw, Visserij en Voedselvoorziening alsmede de staatssecretaris van FinanciĂŤn wilden opvullen(24). Daarnaast werd door het opnemen van een aparte bepaling voor de pachter in art. 42a Ow een verdergaande bescherming dan voor de huurder bewerkstelligd. Tijdens de parlementaire behandeling werd er op gewezen dat een essentieel verschil tussen de schade die een huurder of een pachter bij onteigening lijden is gelegen in het feit dat de pachter, naast het gegeven dat hij moet verhuizen, ook zijn bedrijfsmiddel verliest en daarmee zijn (bedrijfs)inkomen(25).

2.23 In de Pachtwet werden voorts bepalingen opgenomen voor de schadeloosstelling van de pachter in geval van niet-verlenging (art. 46) en van tussentijdse ontbinding van de pachtovereenkomst (art. 51 en 52), waarbij de verschillende schadevergoedingsregelingen op elkaar werden afgestemd. In dit verband is in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat "in beginsel in geval van onteigening het sedert 1941 aan de pachter toegekende recht op schadeloosstelling, bij de bepaling, waarvan met de mogelijkheid van verlenging wordt rekening gehouden, dient te worden gehandhaafd" en dat "dit uitgangspunt de ondergetekenden er toe [heeft] gebracht, terwille van de noodzakelijk gebleken parallelliteit de schadeloosstellingsregelingen in geval van tussentijdse ontbinding en niet-verlenging der pachtovereenkomst in dit ontwerp van wet aan de schadeloosstelling bij onteigening aan te passen."(26) Ook bij Memorie van Antwoord werd gewezen op de parallellie tussen beĂŤindiging van de

461

pachtovereenkomst indien de eigenaar aan de verpachte grond een andere bestemming wil geven en onteigening, omdat in het laatste geval de overheid aan het verpachte land een andere bestemming wil geven(27).

Pachtwet en dwingend recht 2.24 In de Pachtwet 1958 was in art. 57 bepaald dat slechts van een aantal artikelen bij overeenkomst kon worden afgeweken en daartoe behoorden niet de bepalingen omtrent de schadeloosstellingen in geval van niet-verlenging en van tussentijdse ontbinding van de pachtovereenkomst. In de Memorie van Toelichting(28) werd opgemerkt dat de regeling van het pachtrecht in het algemeen "uiteraard" van dwingend recht is en ook naar het huidige pachtrecht is de schadeloosstellingsregeling van dwingend recht (art. 7:377 in verbinding met 7:399 BW), met dit verschil dat art. 57 Pachtwet een opsomming gaf van de artikelen van aanvullend recht en in art. 7:399 BW de artikelen worden genoemd waarvan niet ten nadele van de pachter kan worden afgeweken.

2.25 Afwijking van de niet in art. 57 Pachtwet genoemde bepalingen leidt tot nietigheid van het desbetreffende beding(29). Volgens De Haan laat de Pachtwet voor rechterlijke conversie van met haar strijdige bedingen weinig ruimte nu de wet tot in bijzonderheden de gevolgen van zulke bedingen regelt, namelijk nietigheid(30). Heisterkamp beschrijft de betekenis van art. 57 Pachtwet dan ook als een wettelijke conversie: de overeenkomst met andere inhoud heeft wel rechtskracht, maar bindt partijen slechts tot wat de wet zelf voorschrijft en niet tot wat zij in afwijking van de wet zijn overeengekomen(31).

2.26 Art. 52 Pachtwet (oud) vormt blijkens art. 57 dwingend recht, zodat niet bedongen kan worden dat bij ontbinding de pachter geen aanspraak op vergoeding zal hebben of slechts aanspraak op minder dan art. 52 aangeeft(32).

Volgens de Pachtkamer van het gerechtshof Arnhem dient de rechter de verpachter in geval van ontbinding van de pachtovereenkomst ingevolge art. 52 Pachtwet ambtshalve te veroordelen tot vergoeding van de schade die de pachter lijdt(33) en moet de rechter zelf de schadeloosstelling vaststellen, in hoger beroep ook buiten de grieven om(34).

2.27 Een andere bepaling die bedingen in de pachtovereenkomst ten nadele van de pachter met nietigheid bedreigt is art. 71 Pachtwet, dat het volgende voorschrijft: "1. Een beding waarin een verpachter, indien de grondkamer onderscheidenlijk de Centrale Grondkamer de pachtovereenkomst of een overeenkomst tot wijziging van een pachtovereenkomst heeft vastgesteld, een hogere tegenprestatie bedingt dan ingevolge deze wet is geoorloofd, is nietig. Onder de tegenprestatie worden prestaties, bedongen of genoten krachtens andere met de pachtovereenkomst verband houdende overeenkomsten, mede begrepen.

2. Een beding in een overeenkomst tussen een afgaande en een opgaande pachter, verband houdende met de overgang van het bedrijf, waarin meer is bedongen dan een redelijke vergoeding voor de verrichte prestatie, is nietig.

3. Een beding in een overeenkomst van het verlenen van bemiddeling of andere diensten bij het sluiten van een pachtovereenkomst tot wijziging van een pachtovereenkomst waarin meer is bedongen dan een redelijke vergoeding, is nietig."

2.28 Blijkens rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest heeft het hof zich ambtshalve de vraag gesteld of artikel 3 in de door [eiser] voorgestane uitleg niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden in verband met het dwingendrechtelijke karakter van de bepalingen van art. 52 Pachtwet en art. 7:377 lid 3 BW. 2.29 Dwingend recht is echter niet noodzakelijkerwijs van openbare orde in de zin van art. 25 Rv. Van een rechtsregel van openbare orde die de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen(35), is pas sprake indien de rechtsgevolgen van de regel niet ter vrije beschikking van partijen staan, de rechtsregel het algemeen belang raakt en van fundamentele betekenis is voor de rechtsorde(36). Volgens Crommelin is het algemeen belang ook betrokken in het geval een rechtsnorm weliswaar slechts betrekking heeft op een partijbelang, maar de bescherming van dit partijbelang van een dergelijk fundamenteel gewicht is dat de bescherming ervan aan de rechter wordt toevertrouwd(37). Loth spreekt in navolging van Snijders in dit verband over super-dwingend recht in tegenstelling tot normaal-dwingend recht(38).

462

De verhouding tussen 25 Rv. en art. 3:40 BW(39) 2.30 Hartkamp onderscheidt in het bereik van art 25 Rv. allereerst het klassieke toepassingsgeval(40) waarin de rechter, uitgaande van de door partijen aangevoerde feiten de juiste regels toepast om tot een beslissing op het gevorderde of verzochte te komen, waarbij hij een andere rechtsgrond aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen dan partijen hebben aangevoerd(41). De grenzen aan deze aanvullingsbevoegdheid/- verplichting worden gevormd door de feitelijke grondslag en door de eventuele wens van eiser dat hij zijn vordering uitsluitend op de door hem aangevoerde grondslag beslist wil zien.

2.31 Een tweede toepassingsgeval betreft, aldus Hartkamp, de beoordeling van de rechter van de geldigheid van rechtshandelingen wegens strijd met de goede zeden of openbare orde. Dit is de materie van art. 3:40 BW. Een overeenkomst die gezien haar inhoud in strijd is met de goede zeden is nietig en die nietigheid moet de rechter op de voet van art. 25 Rv. ambtshalve uitspreken is(42). Volgens Hartkamp zal hetzelfde gelden indien de nietigheid van de overeenkomst op strijd met de openbare orde berust.

Soms zal men z.i. kunnen zeggen dat de overeenkomst in strijd is met de wet, en tevens met de openbare orde, soms valt er geen concrete wetsbepaling aan te wijzen die het sluiten van de overeenkomst verbiedt, maar kan de nietigheid uit het stelsel van de regelgeving worden afgeleid; in dit laatste geval is de nietigheid uitsluitend op strijd met de openbare orde gebaseerd. Van belang is dit onderscheid volgens Hartkamp niet. In beide gevallen is de overeenkomst nietig hetgeen door de rechter ambtshalve moet worden geconstateerd mits hij de relevante feiten uit het dossier kent(43).

2.32 Hartkamp vindt het verwarrend dat beide toepassingsgevallen onder art. 25 Rv. worden gebracht nu beide gevallen aanmerkelijk van elkaar verschillen: in het eerste toepassingsgeval kan art. 25 zowel betrekking hebben op dwingend recht als op regelend recht, terwijl het in het tweede toepassingsgeval, de nietigheid van rechtshandelingen, per definitie alleen om regels van dwingend recht gaat. Een tweede, belangrijker, verschil is z.i. dat de rechter in het eerste toepassingsgeval de hem door art. 25 Rv. gegeven opdracht alleen kan verwezenlijken binnen de grenzen van de rechtsstrijd. In het toepassingsgeval van art. 3:40 BW is dat volgens Hartkamp evenwel anders en mag/moet de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd een vordering afwijzen op grond van de nietigheid van de overeenkomst.

2.33 Gelet op de slotzin van rechtsoverweging 3.2 heeft het hof in de onderhavige zaak het tweede toepassingsgeval op het netvlies gehad.

2.34 Art. 3:40 BW bepaalt in het eerste lid dat een rechtshandeling die door inhoud en strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Volgens de hoofdregel van lid 2 leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid, tenzij de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een der partijen bij de overeenkomst, in welk geval de rechtshandeling vernietigbaar is. Hartkamp onderschrijft de opvatting dat dwingend recht niet gelijk gesteld kan worden met recht van openbare orde en dat pas sprake is van strijd met de openbare orde indien de dwingende wetsbepaling een fundamenteel algemeen belang beoogt te dienen. Volgens Hartkamp moeten echter ook regels van dwingend recht die de strekking hebben tot nietigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen, maar die niet van openbare orde zijn, door de rechter ambtshalve worden toegepast op grond van art. 25 Rv.(44) Z.i. leent zelfs een vernietigbaarheid zich onder bijzondere omstandigheden voor ambtshalve toepassing door de rechter(45), maar in deze opvatting staat hij (vooralsnog) alleen.

2.35 Kennelijk heeft het hof, dat zich niet expliciet heeft uitgelaten over de aard van de nietigheid, zich aangesloten bij de hiervoor onder 2.34 vermelde opvatting van Hartkamp dat ook regels van dwingend recht die de strekking hebben tot nietigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen maar die niet van openbare orde zijn, door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast op grond van art. 25 Rv. 2.36 Het hof heeft, als vermeld, nadat het zich in de slotzin van rechtsoverweging 3.2 van het tussenarrest de vraag had gesteld of een beding als door [eiser] gesteld nietig is, in de eerste zin van rechtsoverweging 3.3 van dat arrest voorshands geoordeeld dat een dergelijk beding nietig, althans vernietigbaar is. In rechtsoverweging 2.6 van zijn eindarrest laat het hof uitdrukkelijk in het midden of het door [eiser] gestelde beding nietig of vernietigbaar is.

Gelet op het hiervoor uiteengezette verschil tussen nietigheid en vernietigbaarheid had het hof dit evenwel niet in het midden mogen laten, zodat onderdeel 6 in zoverre gegrond is. Een andere

463

mogelijkheid is dat het hof zich ook hier heeft aangesloten bij de opvatting van Hartkamp en wel bij diens mening dat ook een vernietigbaarheid zich onder bijzondere omstandigheden voor ambtshalve toepassing door de rechter leent. Zo dit de bedoeling is geweest van het hof, is zijn arrest onvoldoende gemotiveerd.

2.37 Het hof heeft in de rechtsoverweging 3.2 en 3.3 van zijn tussenarrest daarnaast geen onderscheid gemaakt tussen oud en nieuw pachtrecht. Voor de juistheid van zijn overwegingen is dit onderscheid evenwel van belang, nu strijd met dwingendrechtelijke bepalingen van pachtrecht naar oud recht tot nietigheid van rechtswege leidde(46), maar naar nieuw recht slechts tot vernietigbaarheid(47) met de hiervoor beschreven consequentie met betrekking tot ambtshalve toepassing.

2.38 De overeenkomst waarin de onderhavige bepaling is opgenomen, dateert van 27 november 1997 en is gesloten tussen de rechtsvoorganger van [eiser], [betrokkene 2], en [verweerder].

[Eiser] is op 24 april 1998 in de rechten getreden van [betrokkene 2] en heeft dat bij brief van 21 september 1998 aan [verweerder] meegedeeld(48). De boomgaard is bij beschikking van 15 februari 2006 onteigend(49) en bij vonnis van 11 juli 2007(50) heeft de rechtbank 's-Gravenhage de door de Staat aan [eiser] en [verweerder] te betalen schadevergoeding vastgesteld. Al deze feiten hebben plaatsgehad vóór de inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht op 1 september 2007. De inleidende dagvaarding is echter op 8 oktober 2007 uitgebracht, na de inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht.

2.39 Titel 5 van Boek 7 BW heeft onmiddellijke werking, wat wil zeggen dat de wet haar rechtsgevolgen vanaf haar inwerkingtreding ook met betrekking tot reeds bestaande rechtstoestanden en anterieure rechtsfeiten onmiddellijk doet intreden indien aan de door haar voor het intreden van het rechtsgevolg gestelde vereisten is voldaan(51). De wetgever heeft voor deze methodiek gekozen, omdat het Nieuw BW voor het leeuwendeel hercodificatie van geldend recht behelst, en daarnaast zekerheid biedt op punten waarover onder het oude recht nog geen duidelijkheid bestond(52). Het hoofdargument tegen onmiddellijke werking van nieuwe wetgeving, dat van de rechtszekerheid, mist ten aanzien van deze punten kracht. Wel van belang is het echter op terreinen waar het nieuwe recht wel afwijkt van het geldende recht, zoals ten aanzien van de terugdringing van de nietigheid ten gunste van de vernietigbaarheid en de relativering van de gevolgen van beide(53).

2.40 Deze onmiddellijke werking gaat echter niet zover dat de geldigheid van onder oud recht verrichte rechtshandelingen wordt aangetast(54): de nietigheid van een naar oud recht verrichte rechtshandeling wordt in principe geëerbiedigd(55). De wetgever vond deze regel echter te streng voor gevallen waarin alle betrokkenen de rechtshandeling steeds als geldig hadden aangemerkt(56), omdat de leer der nulliteiten onder het oude recht nog weinig ontwikkeld was.

Deze rechtsonzekerheid maakte dat de wetgever het van belang vond om het nieuwe - duidelijker recht op deze nog niet uitgekristalliseerde punten te doen gelden(57). Art. 81 lid 3 Ow NBW verwoordt deze gedachte als volgt: Art. 81 Ow NBW 1. Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt.

2. Een tevoren nietige rechtshandeling geldt van dat tijdstip af als vernietigbaar, indien de wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. Artikel 73a lid 1 is alsdan niet van toepassing indien het tevoren geldende recht een beroep op de nietigheid niet aan een bepaalde termijn bond.

3. De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt.

Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geëerbiedigd.

2.41 In deze zaak zijn partijen het niet eens over de uitleg van art. 3 van de bijzondere voorwaarden. [Verweerder] is van mening dat het beding niet inhoudt dat hij de van een derde ontvangen schadeloosstelling aan [eiser] moet afstaan, zodat niet gezegd kan worden dat hij de bepaling in de door [eiser] voorgestane zin vóór het onderhavige conflict steeds als geldig heeft aangemerkt.

2.42 Indien artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst zou inhouden dat

464

[verweerder] als pachter de hem van de verpachter toekomende schadeloosstelling aan [eiser] zou moeten betalen, zou het beding strijdig zijn met art. 52 Pachtwet (oud) en op grond van art. 57 Pachtwet (oud) nietig(58). Gelet op art. 81 lid 3 Ow NBW zou het beding ook zijn nietig gebleven.

2.43 Nu het beding de schadeloosstelling van art. 42a Ow betreft, zal de vraag moeten worden beantwoord of, zoals het hof heeft gedaan in rechtsoverweging 3.3 van het tussenarrest, artikel 3 in het verlengde van de regeling van de schadeloosstelling in het pachtrecht moet worden bezien.

Feitelijk is [verweerder] als pachter in de door [eiser] voorgestane uitleg van het beding bij aanvang van de pacht gedwongen af te zien van de schadevergoeding die hem als pachter ingeval onteigening toekomt.

2.44 Op grond van de hiervoor onder 2.22 en 2.23 geciteerde parlementaire geschiedenis en de daarin benadrukte parallellie tussen de verschillende schadeloosstellingen bij niet-verlenging van de pachtovereenkomst, tussentijdse ontbinding van de pachtovereenkomst en onteigening, meen ik dat voor beoordeling van artikel 3 kan worden aangesloten bij het pachtrecht. Steun kan ook worden gevonden in een uitspraak waarin de Centrale Grondkamer een bepaling waarbij de pachter reeds in de pachtovereenkomst zijn rechten op schadevergoeding op grond van art. 42a Ow aan de verpachter cedeerde, als volgt strijdig achtte met art. 52 Pachtwet: "Overwegende, dat de Centrale Grondkamer met de Grondkamer van oordeel is, dat de verplichtingen voor de pachter uit [de bepaling] voortvloeiende, als buitensporig moeten worden beschouwd op de door de Grondkamer daarvoor aangevoerde gronden; dat in geval van onteigening de pachter recht heeft op de bij artikel 42a der Onteigeningswet door de onteigenende partij te betalen schadevergoeding en het in strijd kan zijn met zijn belang, indien hij bij de pachtovereenkomst die vergoeding cedeert voor het geval dat hem door de verpachter vervangende grond ter beschikking wordt gesteld; dat toch eerst, wanneer onteigening geschiedt kan blijken hoe groot het bedrag der schadevergoeding is, waarop de pachter recht kan doen gelden, en hij eerst dan kan nagaan of zijn belang gediend is bij verkrijging van vervangende grond in de plaats daarvan (...)"(59) 2.45 Dit betekent dat artikel 3 van de bijzondere voorwaarden nietig was en is gebleven.

Vervolgens moet dan de vraag worden gesteld of deze nietigheid wegens strijd met een dwingendrechtelijke regel een nietigheid is die de openbare orde raakt. Slechts indien die vraag bevestigend kan worden beantwoord, mocht het hof buiten (het feitelijk substraat uit) de rechtsstrijd van partijen de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden aan de orde stellen.

2.46 In zijn commentaar op art. 57 Pachtwet (oud) is Heisterkamp van mening dat de wetgever wel hĂŠĂŠl veel bepalingen tot dwingend recht heeft verklaard zonder dat de reden daarvoor steeds even duidelijk is. Volgens hem kan het doel zijn bescherming van het algemeen belang of bescherming van een der partijen tegen misbruik door de ander van de sterkere positie die hij bij het aangaan van de overeenkomst had(60).

In het eerste geval zou sprake zijn van een dwingendrechtelijke regel die de openbare orde raakt en in het tweede geval van de situatie van het hiervoor (in noot 44) genoemde arrest DrieS/Mammoet(61), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende beschermingsgedachte die onder meer in een aantal wetsvoorschriften tot uitdrukking komt, weliswaar meebrengt dat een bepaald beding nietig is, maar dat de dwingendrechtelijke regel niet van openbare orde is zodat het het hof niet vrijstond het beroepen vonnis buiten de grieven om met ambtshalve aanvulling van gronden te vernietigen.

2.47 Ik meen dat uit de parlementaire geschiedenis van de Pachtwet 1958 kan worden afgeleid dat bij art. 52 meer dan de beschermingsgedachte aan de orde is. In de Memorie van Toelichting hebben de betrokken bewindslieden dienaangaande het volgende opgemerkt: "De ondergetekenden hebben zich ernstig beraden omtrent de vraag hoe de onderscheidene schadevergoedingsregelingen op elkaar zouden kunnen worden afgestemd. Bij een materie als deze dient immers niet uitsluitend te worden gelet op het belang van de pachter, doch mede acht te worden geslagen op de belangen, die juist met de onteigening, tussentijdse ontbinding en nietverlenging worden gediend. De hoogte der schadeloosstellingen bij genoemde drie rechtsfiguren is van betekenis voor de prijs van de bouwgrond en daarmee weer voor de volkshuisvesting, het huurprijzenniveau, het algemeen prijzenniveau enz."

Gelet op het feit dat in de Pachtwet niet alleen regels zijn opgenomen met als doel de rechten en verplichtingen van pachters en verpachters te regelen, maar dat pacht ook werd gezien als middel

465

tot voedselvoorziening en grondpolitiek(62), meen ik dat kan worden gezegd dat art. 52 Pachtwet (oud) een dwingendrechtelijke regeling bevat die van openbare orde is. Dit brengt mee dat artikel 3 naar analogie met art. 52 Pachtwet (oud) - zie hiervoor onder 2.44 - in strijd is met een super dwingendrechtelijke regel en dus op de voet van art. 25 Rv. ambtshalve moet worden toegepast.

2.48 Hoewel het cassatieberoep (deels) slaagt, concludeer ik toch tot verwerping nu - anders dan de weg waarlangs - de uitkomst waartoe het hof is gekomen, juist is.

Onderdeel 2 behoeft in die visie geen behandeling meer.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Voor zover in cassatie van belang; zie het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008, rov. 2.1 onder a-g en - zeer summier - het arrest van het hof te Arnhem van 28 juli 2009, rov. 3.1.

2 Voor zover in cassatie van belang; zie het vonnis in het verwijzingsincident van de rechtbank Den Haag van 6 februari 2008, rov. 1; het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008, rov. 1; het tussenarrest van het hof te Arnhem van 28 juli 2009, rov. 1 en het eindarrest van het hof te Arnhem van 19 januari 2010, rov. 1.

3 De cassatiedagvaarding is op 19 maart 2010 uitgebracht.

4 Hoge Raad 26 september 2003, LJN AF9414 (NJ 2004, 460) m.nt. JBMV onder Hoge Raad 13 februari 2004, LJN AO4608 in NJ 2004, 461.

5 Onder 6, 7 en 9. Zie ook K. Teuben in haar noot onder dit arrest in JBPr 2004, 15 onder 3 en 11.

6 HR 14 maart 2008, LJN BC1231 (NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders).

7 Onder 4 en 5.

8 Zie bijv. J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Zwolle 1970, nr. 42: "de rechter is geneigd te redden wat er te redden valt."

9 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken (m.m.v. I.N. Tzankova), Een nieuwe balans.

Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2003, p. 79 e.v.

10 Asser-Groen-Vranken, a.w., p. 82 en 83.

11 H.J. Snijders, They have a dream...een fundamenteel nieuw wetboek van rechtspleging, NJB 2003, p. 1696-1707, i.h.b. p. 1700.

12 H.C.F. Schoordijk, De verwezenlijking van het materiĂŤle recht in het civiele proces, NJB 2004, p.

162-167. Het citaat staat op p. 165. Zie voorts nog G.C.C. Lewin, Mag het bandje minder strak, in: Hoger beroep, NVvP, 2011, p. 15.

13 T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37, i.h.b. p. 36 en 37.

14 P. Ingelse, Herbezinning op de partijautonomie, opgenomen in: Commentaren op fundamentele herbezinning (red. P. Ingelse), 2004, p. 43 e.v. Zie van zijn hand ook: Nog niet uitgedacht, opgenomen in: Beschouwingen over het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, NVvP, 2006, p. 23 e.v. Zie voorts H.J. Snijders, Inleiding op de commentaren. Vrijheid en verantwoordelijkheid van procespartijen in civiele zaken, opgenomen in: Commentaren op fundamentele herbezinning (red. P. Ingelse), 2004, p. 9 e.v.

15 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 93.

16 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 93, p. 124, noot 10. Hij werkt dit uit op de pagina's 125 en 126.

17Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 263. Zie ook rov. 5.3 van het hiervoor genoemde arrest van 26 september 2003.

18 In HR 13 september 1997, LJN ZC2135 (NJ 1997, 637) is in het kader van (thans) art. 130 Rv. geoordeeld dat een ingrijpende koerswijziging van eiser in het allerlaatste gedingstuk in strijd kan komen met de eisen van een goede procesorde. Hetzelfde zou dienen te gelden als de (stoot tot een) koerswijziging van de (appel)rechter afkomstig is.

19 In HR 14 maart 2008, LJN BC1231 (NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders) overwoog de Hoge Raad onder meer dat het hof voor heropening van het partijdebat aanleiding vond - en kon vinden - in de omstandigheid dat bij een inmiddels gehouden getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van de(zelfde) bepaling die aan de vordering ten grondslag was gelegd.

466

20 Hoge Raad 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders).

21 Zie noot 20, rov. 4.2.3.

22 Overeenkomst tussen [betrokkene 2] en [verweerder] van 27 november 1997, prod. 1 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1).

23 4 juni 1992, Stb. 422, Iwtr: 1 januari 1994; bron iwtr: 23 december 1993, Stb. 693; Kamerstukken: 22061.

24 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 28-29.

25 Zie ook P.C.M. van Wijmen, in: Schadeloosstelling voor onteigening, nrs. 674, 675 en 679.

26 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 29, rechterkolom. Zie ook P. de Haan, Coรถrdinatie en codificatie van huur- en pachtwetgeving, De Pacht 1974/8, p. 228-229; Th.P.C. Stuyt, Hoofdstukken van het onteigeningsrecht, 2003, p. 173 e.v. Volgens Valk, 2011 (T&C BW) art.

7:377 BW, aant. 4, is de strekking van art. 3:377 lid 3 BW om de pachter in dezelfde positie te brengen als wanneer op de voet van art. 42a Ow onteigening van het gepachte zou hebben plaatsgehad. De strekking van art. 7:377 lid 3 BW is geen andere dan die van art. 52 Pachtwet, zie Bongers/Valk/Koggel, Parlementaire geschiedenis Vaststelling en Invoering van Titel 7.5 (Pacht) van het Burgerlijk Wetboek, 2007, p. 147 (MvT).

27 Kamerstukken II, 1955-1956, 3884, nr. 5, p. 32, linkerkolom. Zie voorts Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 48, nr. 512.

28 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 47 rechterkolom.

29 H.L. van der Beek, De pacht in de overgang, TAR 2007/12, p. 425. Vaste rechtspraak: zie o.m.

Hof Arnhem 11 februari 1974, P. 3211; Centrale Grondkamer 18 april 1977, P. 3357; Hof Arnhem 22 december 1980, P. 3511; Hof Arnhem 9 november 2004, P. 5340.

30 P. de Haan, Pachtrecht, Tjeenk Willink, 1969, p. 75-78.

31 Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 57, aant. 569.

32 Aldus Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 52, aant. 534a.

33 Hof Arnhem 10 juni 1968, P. 2870. Zie ook Hof Arnhem 27 februari 1985, P. 4014.

34 Hof Arnhem 24 december 1962, Practijkgids 1963/4, 8 genoemd in: Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 52, aant. 534a.

35 Zie voor deze formulering HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54).

36 Zie Vriesendorp, a.w., nr. 108-109; R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden, Kluwer, 2007, p. 96-99; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Ars Aequi cahiers nr. 14, p. 59-60, allen met verdere verwijzingen. Zie voorts A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees en naar Nederlands recht, 2007, p. 16, die naar deze schrijvers verwijst.

37 Crommelin, a.w., p. 97.

38 M.A. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Mon. NBW A19, 2009, ยง 3 en 15B, p.51.

39 Zie daarover Hartkamp, a.w., 2007, p. 14 e.v. met verdere verwijzingen.

40 Het klassieke voorbeeld is dat de eiser een vordering tot schadevergoeding instelt op de grond dat zijn wederpartij wanprestatie heeft gepleegd en de rechter op grond van alle aangevoerde feiten slechts toewijzing mogelijk acht op grond van onrechtmatige daad van gedaagde; de rechter mag deze grondslag dan aanvullen.

41 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 173 met verdere verwijzingen.

42 Hartkamp verwijst hiervoor naar Vriesendorp, a.w., p. 173, Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, nrs. 135 en 137 en Smith, a.w., p. 59.

43 Art. 24 Rv. 44 Anders: HR 14 november 2003, LJN AJ0513 (NJ 2004, 138). Verg. ook HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54) Gemeente Heerlen/Whizz en o.a. H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008, 6761 en WPNR 2008, 6779 (naschrift). Zie voorts G.C.C. Lewin, Ambtshalve toepassing van rechtsregels, TCR 2011, p. 12-19.

45 A.w., p. 20 en 22.

46 Zie hiervoor onder 2.25.

47 Zie Kamerstukken II, 2005-2006, 30448, nr. 3, p. 35; W.L. Valk 2011 (T&C BW) art. 7:319, aant. 2 onder e.

48 Brief [eiser] aan [verweerder] van 21 september 1998, prod. 2 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1).

49 Rb Den Haag 15 februari 2006, prod. 6 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (Adossier, stuk 1) 50 Rb Den Haag 11 juli 2007, prod. 5 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1).

51 Art. 68a Ow NBW; Kamerstukken II, 2005-2006, 30 448, nr. 8, p. 16: onmiddellijke werking van het nieuwe pachtrecht. Zie daarover Van der Beek, t.a.p., p. 424 e.v. met verdere verwijzingen. Zie over het overgangsrecht NBW: C.L. de Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht,

467

Mon. NBW A25, nr. 4 en 10.

52 C.J.H. Brunner, Algemene beginselen van overgangsrecht nieuw vermogensrecht, WPNR 1991/6007, p. 343; H. Stein, Preadvies voor de NJV, 1985, Handelingen der NJV, Deel 1, eerste stuk, p. 79.

53 Brunner, a.w., p. 344; De Vries Lentsch-Kostense, a.w., p. 67; H. Stein, Het ongrijpbare overgangsrecht, in: Liber amicorum NBW, Opstellen aangeboden aan mr. Drs. B.C. de Die, p. 160.

54 Art. 79-81 Ow NBW; De Vries Lentsch-Kostense, a.w., nr. 11.

55 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 23 onder a en p. 38 onder 1.

56 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 38 onder 2; zie het preadvies voor de NJV van Stein, onder 16-18.

57 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 39 onder 5 en p. 40.

58 Zie hiervoor onder 2.24 en 2.25.

59 Centrale Grondkamer 30 augustus 1965, P. 2598.

60 Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 57, nr. 569.

61 HR 14 november 2003, LJN AJ0513 (NJ 2004, 138). Verg. ook HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54) Gemeente Heerlen/Whizz.

62 Zie bijv. Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 23 ยง 9: "De wanverhouding tussen een beperkt aanbod van en een zeerkrachtige vraag naar land zou tot onverantwoord hoge pachtprijzen leiden, waardoor de toestand van de pachters zeer onbevredigend zou worden en de productiekosten der landbouwproducten te veel zouden stijgen." Zie voorts het kabinetsstandpunt inzake het advies "ruimte voor pacht" van de commissie pachtbeleid onder 2.1: "De Pachtwet gaat uit van drie doelstellingen, te weten: 1) beschermen van de pachter; 2) rekening houden met de belangen van de verpachter; 3) waarborgen van het algemeen landbouwbelang." Zie voorts de uitspraken van de Centrale Grondkamer, beschreven door Ph. A. N. Houwing in zijn overzicht van de rechtspraak in De Pacht, 1959/10, p. 299 e.v.

468

LJN: BV1301, Hoge Raad , 10/03888 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

27-04-2012 27-04-2012 Civiel overig Cassatie Koop. Overeenkomst tot aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag.

Kooptitel 7.1 BW van toepassing op dit soort overeenkomsten. Verjaring ex art.

7:23 lid 2 BW van beroep op non-conformiteit? Beroep op stuiting verjaring ten onrechte als tardief gepasseerd.

CR 2012, 154 m. nt. Mr. R.J.J. Westerdijk JBPr 2012, 43 m. nt. B.T.M. van der Wiel JOR 2012, 313 m. nt. mr. drs. J.W.A. Biemans NJ 2012, 293 NJB 2012, 1107 RvdW 2012, 669 VN 2012/50.12 m. nt. Kluwer

Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer 10/03888 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE BEELDBRIGADE B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008; b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.

469

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid van de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster] ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen. De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden. (ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd. (iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004 is vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden. (iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.

3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen van De Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen: "Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9 november 2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst op 29 maart 2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov. 4.8). Het betoog van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet anders aangezien De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door [verweerster] is ontvangen binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het beroep door De Beeldbrigade op een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen van confraternele vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten omdat dit beroep voor het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de tweeconclusie-regel meebrengt dat dit feit buiten beschouwing moet blijven. Bovendien heeft [verweerster] de gestelde ingebrekestelling van 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.10-4.11)

470

3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en 4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art. 7:23 lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist of onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in de weg staat.

3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden verkregen.

3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat ge誰ndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.

Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten.

Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download.

3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet afdoen omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af.

3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder 3.16.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in rov.

4.11.

De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven (onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door

471

haar aangeboden (tegen)bewijs (onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [verweerster] bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op â‚Ź 2.285,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

Conclusie Zaaknummer: 10/03888 mr. Wuisman Roldatum: 13 januari 2012 CONCLUSIE inzake: De Beeldbrigade B.V. eiseres tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes; tegen [Verweerster], verweerster in cassatie, advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Met de onderhavige zaak hangt nauw samen de cassatiezaak met het nummer 10/03890, waarin heden eveneens een conclusie wordt genomen. De zaken staan in deze verhouding tot elkaar dat de onderhavige zaak de hoofdzaak is en de andere zaak de vrijwaringszaak. In beide zaken bestaat de hoofdvraag hieruit of een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het ter beschikking stellen en installeren van computersoftware en de andere partij tot het betalen van een zekere geldsom als tegenprestatie, een overeenkomst van verkoop/koop vormt en bijgevolg de kooptitel 7.1 BW en daarmee de bijzondere verjaringsregeling in artikel 7:23 BW van toepassing kan zijn.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) (i) Eiseres tot cassatie (hierna: De Beeldbrigade) is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft((2)), welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen. Zoals tussen partijen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst besproken, was het de bedoeling dat met dit computerprogramma tegelijkertijd het beeld- en geluidmateriaal door meer medewerkers van De Beeldbrigade niet alleen kon worden bekeken maar ook worden bewerkt en gemonteerd. [Verweerster] heeft per fax van 3 mei 2004 de order van De Beeldbrigade bevestigd.((3)) De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004

472

plaatsgevonden. (ii) De Beeldbrigade heeft vrij snel problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek uiteindelijk niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd. Bij dat programma kon het beeld- en geluidmateriaal ook door meer medewerkers tegelijkertijd worden bekeken, maar slechts door één medewerker tegelijkertijd worden bewerkt. (iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet functioneren van ImageSan. (iv) Naar aanleiding van een door De Beeldbrigade bij de rechtbank te Haarlem op 10 februari 2005 ingediend verzoekschrift, waarin [verweerster] als verwerende partij wordt genoemd, zijn op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 in het kader van een voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.((4)) 1.2 De Beeldbrigade is bij dagvaardingsexploot van 29 maart 2007 een procedure tegen [verweerster] gestart bij de rechtbank Utrecht. In het exploot vordert zij in de eerste plaats een verklaring voor recht dat de handelwijze van [verweerster] jegens haar een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen inhoudt, althans onrechtmatig is, alsmede dat [verweerster] aansprakelijk is voor de door haar als gevolg daarvan geleden schade. Verder vordert De Beeldbrigade voor een bedrag van € 67.258,55 een vergoeding voor diverse schadeposten (extra personeels- en materiaalkosten) en verder een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 3.683,05. De Beeldbrigade legt aan haar vorderingen ten grondslag primair dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting een deugdelijk systeem te leveren, subsidiair dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld.

1.3 [Verweerster] neemt eerst een conclusie, waarin zij de rechtbank verzoekt haar toe te staan om Bell in vrijwaring te dagvaarden. De toestemming wordt bij vonnis d.d. 11 juli 2007 verleend, waarna [verweerster] Bell bij exploot van 30 juli 2007 in vrijwaring oproept. In dat exploot vordert [verweerster] een veroordeling van Bell om aan haar te betalen datgene waartoe [verweerster] als gedaagde in de hoofdzaak jegens De Beeldbrigade mocht worden veroordeeld.

1.4 Nadat eerst tussen partijen in zowel de hoofd- als vrijwaringszaak het debat is voortgezet, spreekt de rechtbank op 27 februari 2008 haar op beide zaken betrekking hebbend vonnis uit. Zij oordeelt dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de met De Beeldbrigade gesloten overeenkomst: het geleverde ImageSan-systeem beantwoordde niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. In aansluiting daarop wijst zij in de hoofdzaak de gevorderde verklaring voor recht en de hoofdsom toe en, voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten, ook nog een bedrag van € 791,35 voor kosten van een accountant. In de vrijwaringszaak veroordeelt de rechtbank Bell tot betaling aan [verweerster] van al hetgeen waartoe [verweerster] in de hoofdzaak is veroordeeld.

1.5 Bell is bij exploot van 8 april 2008 van het zojuist genoemde vonnis van de rechtbank, voor zover dat vonnis op de vrijwaringszaak betrekking heeft, in appel gekomen bij het hof Amsterdam, met nevenzittingsplaats Arnhem. [Verweerster] doet hetzelfde bij exploot van 8 mei 2008, maar dan voor zover het vonnis de hoofdzaak betreft. Bij arrest van 16 december 2008 gelast het hof voeging van beide zaken.

In haar op 22 juli 2008 genomen memorie van grieven beroept Bell - voor het eerst - zich erop, in het kader van de eerste grief, dat de vordering van [verweerster] op haar ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verjaard is en, in het kader van de tweede grief, dat rechtbank eraan voorbij is gegaan dat ook de vermeende vordering van De Beeldbrigade op [verweerster] is verjaard.

[Verweerster] volgt ook hier Bell; in haar eerste grief in haar op 20 januari 2009 genomen memorie van grieven betoogt zij, eveneens met een beroep op artikel 7:23 lid 2 BW, dat de vordering van De Beeldbrigade jegens haar is verjaard.

In haar memorie van antwoord van 2 september 2008 bestrijdt [verweerster] het beroep van Bell op verjaring. Artikel 7:23 lid 2 BW mist toepassing: boek 7, titel 1 BW ziet op koop van zaken; software is geen zaak; derhalve mist artikel 7:23 lid 2 BW toepassing. Dit verweer neemt De Beeldbrigade over bij de bestrijding in haar memorie van antwoord d.d. 9 juni 2009 van het beroep op verjaring van [verweerster].

1.6 In zijn arrest van 1 juni 2010 komt het hof naar aanleiding van het beroep op verjaring in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak tot het oordeel dat artikel 7:23 lid 2 BW te dezen van toepassing is, daartoe in rov. 4.6 overwegende:

473

"Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.0000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200,- door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

Na nog een beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring verworpen te hebben, komt het hof in de hoofdzaak tot de slotsom dat de vordering van De Beeldbrigade op [verweerster] is verjaard en dat dus de door laatstgenoemde aangevoerde grief I slaagt.

In de vrijwaringszaak verbindt het hof aan het oordeel in de hoofdzaak dat de vordering van De Beeldbrigade op [verweerster] is verjaard, de slotsom dat de tweede door Bell aangevoerde grief slaagt. Daaraan voegt het hof ten overvloede nog toe dat ook de eerste door Bell opgevoerde grief slaagt: na de ingebrekestelling op 12 november 2004 heeft [verweerster] Beeldbrigade pas op 30 juli 2007 gedagvaard, terwijl [verweerster] geen beroep op stuiting van de verjaring heeft gedaan.

Een en ander brengt het hof ertoe om in de hoofd- en vrijwaringszaak het vonnis van de rechtbank te vernietigen.((5)) 1.7 Zowel De Beeldbrigade als [verweerster] komen van het arrest van het hof in cassatie, De Beeldbrigade bij exploot van 25 augustus 2010 en [verweerster] bij exploot van 27 augustus 2010, ieder derhalve tijdig. [Verweerster] in de hoofdzaak en Bell in de vrijwaringszaak concluderen voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep.((6)) In de hoofdzaak geeft alleen [verweerster] schriftelijk een toelichting. Daarbij wijzigt zij haar houding ten aanzien van de verjaring. In de vrijwaringszaak wordt er van beide zijden schriftelijk een toelichting gegeven. Er wordt in de hoofdzaak nog gerepliceerd en gedupliceerd, terwijl in de vrijwaringszaak [verweerster] nog repliceert.

2. De wijziging door [verweerster] van haar opstelling ten aanzien van de verjaring in haar schriftelijke toelichting 2.1 Het cassatieberoep in de hoofdzaak kent een wat ongebruikelijk verloop. De Beeldbrigade bestrijdt in het kader van onderdeel I het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat te dezen de op de koopovereenkomst betrekking hebbende titel 7.1 BW en bijgevolg artikel 7:23 BW van toepassing zijn. Software is, zo betoogt zij, geen zaak maar een voortbrengsel van de menselijke geest en verder is er bij het beschikbaar maken van software geen sprake van overdracht van eigendom maar van verlening van een gebruiksrecht. Bij conclusie van antwoord concludeert [verweerster] tot verwerping van het cassatieberoep van De Beeldbrigade, dus ook van de klachten in onderdeel I van het door De Beeldbrigade aangevoerde cassatiemiddel. Vervolgens wordt er alleen door [verweerster] een schriftelijke toelichting gegeven. In die toelichting wordt naar aanleiding van onderdeel I op blz. 2 onder 1.1 opgemerkt: "Ook naar de mening van [verweerster] mist de wettelijke regeling omtrent koop en verkoop toepassing in het geval dat software wordt geleverd" en op blz. 5 onder 1.14 en 1.15: "Op grond van al het bovenstaande concludeert [verweerster] dat artikel 7.1 op de levering van software in het algemeen - en ook op de onderhavige casus toepassing mist. De klacht treft naar het oordeel van [verweerster] derhalve doel." Aan het slot wordt onder meer als volgt geconcludeerd: "Op grond van het gestelde bij de bespreking van het eerste onderdeel concludeert [verweerster] primair tot vernietiging van het bestreden arrest met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad juist zal oordelen." In haar conclusie van repliek gaat De Beeldbrigade op het door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting ten aanzien van onderdeel I ingenomen standpunt niet in.

2.2 Het door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting ten aanzien van onderdeel I ingenomen standpunt is niet op te vatten als een referte aan het oordeel van de Hoge Raad. Er wordt duidelijk instemming betuigd met de klacht van De Beeldbrigade in onderdeel I. Dat valt in redelijkheid niet anders op te vatten dan dat [verweerster] in de hoofdzaak, dus ten opzichte van De Beeldbrigade, haar beroep op verjaring niet langer wenst te handhaven. Hierop is niet het besluit van De Beeldbrigade en [verweerster] gevolgd om de cassatieprocedure in de hoofdzaak te beëindigen. De Beeldbrigade heeft haar cassatieberoep en daarmee de vordering tot vernietiging van het arrest van het hof onverkort gehandhaafd. Mogelijk heeft hierbij een rol gespeeld dat er een arrest van

474

het hof voorligt, waarin niet alleen het beroep van [verweerster] in appel op verjaring is aanvaard maar ook het vonnis van de rechtbank met daarin de veroordeling van [verweerster] is vernietigd.

Kennelijk om tot opheffing van de gebondenheid aan het arrest van het hof op beide punten te komen trekt De Breedbrigade haar cassatieberoep niet in en wordt ook door [verweerster] alsnog tot vernietiging van het arrest geconcludeerd. De opstelling van [verweerster] in haar schriftelijke toelichting heeft, alles bij elkaar genomen, nog het meeste weg van het alsnog instellen van een incidenteel cassatieberoep. Dat is, gelet op artikel 410 lid 1 Rv, onmiskenbaar te laat gebeurd.

2.3 Betekent het voorgaande dat aan de wijziging in opstelling van [verweerster] in cassatie ten aanzien van de verjaring maar voorbij moet worden gegaan? Aan die aanpak kleeft een op zichzelf niet aansprekend gevolg. De Hoge Raad moet dan naar aanleiding van onderdeel I van het door De Beeldbrigade voorgedragen cassatiemiddel gaan beoordelen of het hof terecht in casu titel 7.1 BW van toepassing heeft geoordeeld en in aansluiting daarop het beroep van [verweerster] op de verjaring als voorzien in artikel 7:23 lid 2 BW heeft gehonoreerd, terwijl beide partijen nu niet meer van die verjaring willen weten. Voorts heeft nu het vonnis van de rechtbank kennelijk de instemming van beide partijen. Beide partijen bepleiten immers, blijkens hun beider verzoek daartoe, de vernietiging van het arrest van het hof en die vernietiging doet dat vonnis herleven. De vernietiging zou ook stroken met artikel 3:322 BW, waarin is bepaald niet alleen dat de rechter verjaring niet ambtshalve mag toepassen maar ook dat van verjaring afstand kan worden gedaan, nadat de verjaring is voltooid. Gezien dit alles, zou vernietiging van het arrest van het hof door de Hoge Raad met de wens van beide partijen stroken. Maar op welke grond moet er vernietigd worden? Kan die grond zijn dat [verweerster] niet langer een beroep op verjaring wil doen? Artikel 419 lid 1 RV staat daaraan in de weg. Daarin is bepaald dat de Hoge Raad zich bij zijn onderzoek tot de - (tijdig voorgedragen) - middelen bepaalt waarop het beroep steunt. Als grond voor cassatie is alleen aangevoerd dat het hof ten onrechte de kooptitel 7.1 BW van toepassing heeft geacht en niet - daar bestond ook geen aanleiding toe - dat bij gebreke van een beroep daarop geen verjaring had kunnen worden aangenomen. Kan de aangevoerde grond worden aangehouden zonder nader onderzoek van de Hoge Raad naar de juistheid van die grond, nu beide partijen de grond verdedigen? Dit laatste strookt niet met de aan de Hoge Raad toebedeelde taak en op de Hoge Raad ook rustende plicht om zelfstandig de gegrondheid van de klacht te beoordelen. Zolang vernietiging van het arrest van het hof door de Hoge Raad wordt gevorderd, behoort niet tot de mogelijkheden het vernietigen zonder dat de Hoge Raad zich zelfstandig een oordeel omtrent de klachten in onderdeel I van het door Beeldbrigade aangevoerde cassatiemiddel heeft gevormd.

Kortom, nu De Beeldbrigade het verzoek tot vernietiging van het arrest van het hof heeft gehandhaafd, brengt de wettelijke regeling van de cassatieprocedure mee dat aan de gewijzigde opstelling van [verweerster] in cassatie ten aanzien van de verjaring voorbij moet worden gegaan.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het door De Breeldbrigade voorgedragen cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Onderdeel I ziet op de oordelen van het hof in de rov. 4.6 en 4.7 van het arrest, dat op de overeenkomst tussen De Beeldbrigade en [verweerster] inzake de aanschaf van het ImageSan-systeem de kooptitel 7.1 BW en daarmee ook artikel 7:23 BW van toepassing zijn. De onderdelen II t/m IV betreffen de verwerping door het hof van het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring. onderdeel I 3.2 In onderdeel I wordt de hoofdvraag in deze procedure aan de orde gesteld, te weten of op de aanschaf door De Beeldbrigade van het ImageSan-systeem de kooptitel 7.1 BW van toepassing is en daarmee ook artikel 7:23 BW. Voordat op onderdeel I zelf wordt ingegaan, volgen eerst enige inleidende beschouwingen. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen de aanschaf van standaardcomputersoftware((7))((8)) voor duurzaam gebruik tegen eenmalige betaling van een bepaald geldbedrag. Dat is ook de zich in het onderhavige geval voordoende situatie.((9)) inleidende beschouwingen 3.3 Het belang van de toepasselijkheid van titel 7.1 BW is in het bijzonder hierin gelegen dat in die titel bepalingen voorkomen, die een uitwerking en/of afwijking van algemene bepalingen uit boek 6 en boek 3 BW inhouden. Bovendien, vooral voor zover zij zijn geschreven met het oog op de koper/consument, strekken zij ertoe de rechtspositie van deze koper te versterken, welke versterking van de rechtspositie niet slechts voortvloeit uit de inhoud van die bepalingen maar mede uit het dwingende karakter van die bepalingen.

475

3.4 Artikel 7:23 lid 2 BW voorziet in een afwijkende regeling van de extinctieve verjaring van rechtsvorderingen en verweren die stoelen op feiten, die inhouden dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Die rechtsvorderingen en verweren verjaren door verloop van twee jaren na de kennisgeving als bedoeld in lid 1 van artikel 7:23 BW. Deze verjaringsregeling wijkt af van die in titel 11 van boek 3 BW - met name van die in artikelen 3:310 (verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding) en artikel 3:311 (verjaring van rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst) - en van die in artikel 3:52 BW (verjaring van de vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens onder meer dwaling en bedrog). In de artikelen 3:310 en 3:311 is voorzien in een verjaringstermijn van vijf respectievelijk 20 jaren, in artikel 3:52 in een verjaringstermijn van 3 jaren. Bij de kortere termijnen is het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn de dag volgende op die waarop de grond voor de vordering bekend is geworden.

3.5 Aan het in 1981 bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp houdende vaststelling en invoering van titel 1, Koop en Ruil, van boek 7 hebben twee voorontwerpen ten grondslag gelegen, waaronder een voorontwerp uit 1972. Dit voorontwerp was in sterke mate gebaseerd op de Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken (Stb. 1971, 780), waarmee uitvoering werd gegeven aan het verdrag van 1 juli 1964, inhoudende de "Loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels" (LUVI).((10)) Aanhakend bij artikel 49 van deze laatste wet is in artikel 7.1.3.5, lid 2 van het voorontwerp een verjaringsregeling opgenomen gelijk aan die in lid 2 van artikel 7:23 BW, met dien verstande dat in artikel 7.1.3.5 lid 2 nog wordt uitgegaan van een verjaringstermijn van ĂŠĂŠn jaar. Die termijn is in het bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp gewijzigd in twee jaren op voorstel van de SER-Commissie Consumentenaangelegenheden (CCA).((11)) Achter de opzet van de verjaringsregeling, inclusief de duur van de verjaringstermijn, steekt de overweging van het bevorderen van voortvarend optreden.((12)) 3.6 Titel 7.1 BW vindt toepassing bij een rechtsverhouding die zijn grondslag vindt in een koopovereenkomst, althans in een overeenkomst met mede voldoende elementen van een koopovereenkomst.((13)) Volgens artikel 7:1 BW is er sprake van een koopovereenkomst in geval van een overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. Het begrip zaak wordt in artikel 3:2 BW omschreven als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. De verbintenis tot geven van een verkochte zaak houdt ingevolge artikel 7:9 BW in het in eigendom overdragen en leveren van de zaak met toebehoren.

Een koopovereenkomst kan blijkens artikel 7:47 BW ook betrekking hebben op een vermogensrecht. De afdelingen 1 t/m 9 van titel 7.1 zijn dan ook van toepassing, voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het betrokken recht. Volgens artikel 3:6 BW zijn vermogensrechten rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.

3.7 Is nu op een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het voor de andere partij beschikbaar maken van standaardcomputersoftware voor duurzaam gebruik en de andere partij om daarvoor eenmalig een bepaalde prijs te betalen, wel of niet de kooptitel 7.1 BW van toepassing te achten?

3.8 In de literatuur lopen de meningen over deze vraag uiteen.((14)) 3.8.1 Een van de verdedigde visies is de volgende. Computersoftware is op zichzelf een onstoffelijk object en kan daarom geen voorwerp van het eigendomsrecht zijn maar als voortbrengsel van de geest wel van het auteursrecht. Het tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam ter beschikking stellen van standaardcomputersoftware, indien dat niet gepaard gaat met overdracht van het auteursrecht op de betrokken software, is te zien is als verhuur/huur van het auteursrecht op de betrokken software (artikelen 7A-1585(oud) en 7:201 lid 2 BW: huur van een vermogensrecht). Voor zover het beschikbaar stellen van de software geschiedt door middel van een drager, is er met betrekking tot de drager zelf wel sprake van een koopovereenkomst. De drager zelf is immers een stoffelijk object, kan voorwerp van het eigendomsrecht zijn en kan dus in eigendom worden overgedragen. De overeenkomst tot het beschikbaar stellen van de computersoftware door middel van een drager vormt dan een gemengde overeenkomst: deels een huur/verhuurovereenkomst en deels een koopovereenkomst. Gaat het ter beschikking stellen wel gepaard met een overdracht van het auteursrecht op de betrokken software dan is er wel sprake

476

van een overeenkomst van koop/verkoop.((15)) 3.8.2 Een andere visie is dat de overeenkomst tot het tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam ter beschikking stellen van standaardcomputersoftware vanwege de eigen aard van software, te weten een onstoffelijk object, is te beschouwen als een onbenoemde overeenkomst waarop bepalingen van benoemde overeenkomsten (mede) van toepassing zijn, voor zover de inhoud en opzet van de onbenoemde overeenkomst in voldoende mate aansluiten bij die van een benoemde overeenkomst. Bij de licentieovereenkomst, waarbij standaardcomputersoftware duurzaam tegen een eenmalige prijs ter beschikking wordt gesteld, is de gelijkenis met koop zodanig groot dat (analoge) toepassing van de bepalingen van de benoemde overeenkomst van koop en verkoop op zijn plaats is te achten.((16)) 3.8.3 Ook wordt de visie aangehangen, wederom vanuit de vooropstelling dat computersoftware geen stoffelijk object is, dat het verwerven van het recht om computersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam te gebruiken een koop van een vermogensrecht in de zin van artikel 7:47 BW is, althans in die mate daarop gelijkt dat dat artikel van overeenkomstige toepassing is te achten. Dan vinden de bepalingen van de kooptitel 7.1 ook toepassing, voor zover dat te verenigen is met de aard van het verworven recht. Of over de software de beschikking wordt verkregen via een drager dan wel een download, is niet van belang.((17)) 3.8.4 Tot de toepasselijkheid van de kooptitel 7.1 wordt ook geconcludeerd op de grond dat computersoftware als een 'zaak' (in de zin van artikel 7.1 BW) is te beschouwen. Sommigen volgen die weg alleen voor het geval dat de aanschaf van computersoftware betrekking heeft op op een gegevensdrager vastgelegde computersoftware((18)), anderen achten artikel 7.1 BW en daarmee de kooptitel 7.1 BW ook van toepassing, indien het gaat om computersoftware die door middel van een download ter beschikking wordt gesteld.((19)) 3.9 Voor wat de wet betreft valt in verband met de hier aan de orde zijnde vraag op het volgende te wijzen.

3.9.1 In de aan de overeenkomst op afstand gewijde afdeling 9A van de kooptitel 7.1 BW wordt in lid 1 van artikel 7:46d de koper het recht gegeven om de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak. In lid 4 van dit artikel is bepaald dat lid 1 geen toepassing vindt op de koop op afstand van onder meer audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur, indien de koper hun verzegeling heeft verbroken.

Hieruit blijkt van de opvatting van de wetgever dat computersoftware voorwerp van een koopovereenkomst kan zijn. Van die opvatting heeft de minister, die bij de totstandkoming van de regeling van de koop op afstand betrokken was, ook blijk gegeven. De regels van titel 1 kunnen van toepassing zijn op de voet van artikel 7:47 BW bij elektronische levering van software en op de voet van artikel 7:1 BW bij aanschaf van op een CD-ROM of diskette opgenomen software.((20)) 3.9.2 Vanwege de verwantschap tussen software en elektriciteit voor wat de vraag van de toepasselijkheid van titel 7.1 BW betreft, verdient hier verder nog vermelding dat in artikel 7:5 lid 1 BW de omschrijving van de 'consumentenkoop' onder meer inhoudt dat dit een koop is met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen. Een daarop gelijkende omschrijving treft men aan in het aan productenaansprakelijkheid gewijde artikel 6:187 lid 1 BW, waarin is bepaald, verkort weergegeven, dat onder 'product' wordt verstaan een roerende zaak alsmede elektriciteit. Zie in dit verband ook het op de 'zwarte lijst' van onredelijk bezwarende bedingen betrekking hebbende artikel 6:236 BW, waar sub j wordt gesproken van 'een overeenkomst tot het geregeld afleveren van zaken, waaronder elektriciteit daaronder begrepen'.

3.10 Uit de hoek van de Europese Unie verdient het volgende de aandacht.

3.10.1 In de Softwarerichtlijn van 23 april 2009 - Richtlijn 2009/24/EG; zie hierboven voetnoot 8 is ter zake van de uitputting van het uit het auteursrecht voortvloeiende recht van in het verkeer brengen van computerprogrammatuur in lid 2 van artikel 4, voor zover hier van belang, bepaald: "The first sale in the community of a copy of a program (...) shall exhaust the distribution right within the Community (...)." Hier wordt uitgegaan van de mogelijkheid van 'verkoop' van computersoftware.((21)) 3.10.2 Eind 2009 is de uit zes delen (volumes) bestaande Full Edition van de Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR) verschenen.((22)) Deze editie bevat zowel de bepalingen als een commentaar bij die bepalingen.

477

Boek IV van het DCFR is gewijd aan Specific contracts and rights and obligations arising from them. Deel A van dat Boek bevat bepalingen met betrekking tot de overeenkomst Sale. Blijkens lid 2 van artikel IV.A - 1:101 vinden zij, voor zover nodig aangepast, mede toepassing op onder meer: (d) contracts conferring, in exchange for a price, rights in information or data, including software and databases. Op blz. 1209 van de Full Edition wordt hierop de volgende toelichting gegeven: "Of course, these rules - [van Deel A] - may sometimes be applied to an outright sale of software or proprietary information, namely when the intellectual property rights are sold. Generally, however, although it is common to speak of "selling" or "buying" software, in fact the "buyer" is often merely given a licence to use software. In such a case, there is no transfer of ownership, and hence these rules are not directly applicable. Nonetheless some of the underlying principles of the rules may be relevant to such transactions. For example, the rules on conformity may provide a usefull guideline as to what obligations the "seller" of software should be subject to."((23)) ((24)) 3.10.3 Op 11 oktober 2011 heeft de EU-Commissie een voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht het licht doen zien.((25)) Dat is gebeurd in de vorm van een voorstel tot een Verordening van het Europees Parlement. Het van een toelichting voorziene voorstel bestaat uit drie onderdelen: een verordening, een bijlage I (bepalingen inzake het gemeenschappelijk Europees kooprecht) en een bijlage II (een voor consumenten bestemde standaardmededeling over het gemeenschappelijk Europees kooprecht). Met de voorgestelde regeling wordt blijkens artikel 1, lid 1, van de Verordening beoogd te voorzien in bepa-lingen inzake overeenkomstenrecht, die kunnen worden toegepast op grensoverschrijdende transacties inzake de verkoop van goederen, levering van digitale inhoud en verbonden diensten, wanneer de partijen bij een overeenkomst met die toepassing instemmen. Het gaat dus om 'optioneel kooprecht'.((26)) In artikel 2 van de Verordening wordt het begrip 'digitale inhoud' omschreven als: gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper, in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee bestaande hardware of software kan worden gepersonaliseerd. Volgens artikel 5 van de Verordening kan het gemeenschappelijke kooprecht worden toegepast op (a) koopovereenkomsten, (b) overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud - al dan niet op een materiĂŤle gegevensdrager - die door de gebruiker kan worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt, en waartoe hij toegang kan hebben, ongeacht of tegenover die levering de betaling van een prijs staat en (c) overeenkomsten betreffende verbonden diensten, ongeacht of voor die verbonden dienst een afzonderlijke prijs is overeengekomen.((27)) In de considerans van de Verordening wordt onder 17 onder meer opgemerkt: "Om het toenemende belang van de digitale economie weer te geven, moet de werkingssfeer van het gemeenschappelijke kooprecht zich ook uitstrekken tot overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud. (...) Derhalve moet het gemeenschappelijke Europees kooprecht van toepassing zijn op de levering van digitale inhoud, ongeacht of die inhoud al dan niet op een materiĂŤle gegevensdrager wordt geleverd."

3.11 Wat de rechtspraak in Nederland betreft, er zijn geen uitspraken van de Hoge Raad en van de feitenrechter gevonden waarin, zoals wel in het in de onderhavige zaak bestreden arrest van het hof Amsterdam geschiedt, afzonderlijk een antwoord wordt gegeven op de vraag of en, zo ja, op welke voet de bepalingen van de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn op een overeenkomst waarmee tegen betaling van een bepaalde prijs de beschikking wordt verkregen over computersoftware met het oogmerk deze duurzaam te gebruiken. Er zijn wel enige uitspraken van de feitenrechter in zaken waarin een geschil over ondeugdelijke software speelt. Er vindt toetsing aan het conformiteitsvereiste plaats, maar aan die toetsing gaat niet een expliciete vaststelling vooraf dat en waarom de bepalingen van kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn.((28)) 3.12 Waartoe leidt het voorgaande?

3.12.1 De eerste gevolgtrekking die gerechtvaardigd lijkt, is dat toch op vrij ruime schaal wordt aanvaard dat op overeenkomsten, waarbij software tegen een bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met het oogmerk van duurzaam gebruik, de voor de overeenkomst van koop/verkoop geldende bepalingen van toepassing (kunnen) zijn, meer in het bijzonder de bepalingen die betrekking hebben op en verband houden met vraagstukken inzake non-conformiteit.

3.12.2 In de tweede plaats kan worden geconcludeerd, dat er geen eenstemmigheid bestaat over de grondslag voor de toepasselijkheid van de koopbepalingen op overeenkomsten, waarbij software tegen betaling van bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met het oogmerk van duurzaam gebruik. Het ontbreken van die eenstemmigheid is mede terug te voeren op een verschil in juridische kwalificatie van software: is software - in juridisch opzicht - wel of niet te beschouwen als of op gelijk te stellen met een zaak? Voor zover deze vraag bevestigend wordt beantwoord,

478

wordt nog een onderscheid gemaakt tussen een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin en een zaak in het verband van het kooprecht. Indien software niet als een zaak wordt opgevat of daarmee niet gelijk wordt gesteld, wordt voor de toepasselijkheid van de koopbepalingen aansluiting gezocht - rechtstreeks of naar analogie - bij de koop van een vermogensrecht. Indien software wel wordt opgevat als een zaak of althans als een daarmee gelijk te stellen object, wordt de toepasselijkheid van de koopbepalingen aangenomen op de voet van een koop van een zaak.

3.12.3 Ten derde, van de twee genoemde wegen om tot toepasselijkheid van de koopbepalingen te komen spreekt de weg waarbij software niet als een zaak of een daarmee gelijk te stellen object wordt opgevat en aansluiting wordt gezocht bij koop van een vermogensrecht, minder aan dan die waarbij aangehaakt wordt bij koop van een zaak. Bij de eerstgenoemde weg is er, althans zolang het beschikbaar stellen van software niet gepaard gaat met een overdracht van het auteursrecht met betrekking tot die software - de gebruikelijke situatie -, geen sprake van een overeenkomst gericht op overdracht van een vermogensrecht. De overeenkomst strekt tot het scheppen van een recht van gebruik van bepaalde sofware bij degene die de software gaat gebruiken. Bovendien met het ter beschikking stellen van software verandert er ook iets aan de zijde van de gebruiker: na de ter beschikkingstelling van de software is bij de gebruiker 'iets' wat er voordien niet was. Bij het beschikbaar stellen van de software met behulp van een drager betreft dat 'iets' niet louter de drager maar ook de daarop aangebrachte data in de vorm van elektromagnetische velden, die 'tastbaar' zijn in die zin dat zij kunnen worden omgezet in of geĂŻnterpreteerd als instructies. Bij een download bestaat het ter beschikking gestelde 'iets' - dus dat wat er voordien niet was - alleen uit het gecreĂŤerd zijn van 'tastbare' of te 'interpreteren' elektromagnetische velden op een al bij de gebruiker aanwezige drager, bijvoorbeeld de harde schijf van diens computer. Dat 'iets' dat wordt verkregen, is niet alleen 'tastbaar', maar heeft bovendien economische waarde en is voor overdracht vatbaar. Al deze omstandigheden leveren een voldoende grondslag op om computersoftware als een zaak of een daarmee gelijk te stellen object op te vatten, niet slechts wanneer er sprake is van een beschikbaar stellen ervan door middel van een drager maar ook door middel van een download. In het geval dat de overeenkomst met de gebruiker van computersoftware mede ertoe strekt om het auteursrecht over te dragen, kan die overeenkomst worden gezien als een koopovereenkomst met twee objecten, te weten het auteursrecht (vermogensrecht) en de computersoftware wel of niet met een drager (zaak).

3.12.4 In de vierde plaats dient zich de vraag aan van de reikwijdte van het aanmerken van ter beschikking gestelde computersoftware als zaak: vat men die computersoftware op als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin, althans als een daarmee te vergelijken object, of vat men die computersoftware als zaak of een daarmee te vergelijken object op alleen bij zekere rechtsterreinen nl. bij die terreinen waar rechtsregels van kracht zijn waarvan de gelding ten aanzien van computersoftware ook opportuun wordt geacht. Deze laatste aanpak is de aanpak welke bij elektriciteit wordt aangehouden. Elektriciteit wordt niet als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin of als een daarmee te vergelijken object opgevat, maar alleen daar als zaak of als een daarmee te vergelijken object aangemerkt waar dat voor het doen gelden van een bepaalde wettelijke regeling ook met betrekking tot elektriciteit wenselijk wordt geoordeeld. Zie hetgeen hierboven in 3.9.2 is opgemerkt. Deze aanpak treft men ook aan bij het DCFR en het voorstel voor een Verordening voor gemeenschappelijk Europees kooprecht met betrekking tot aan een gebruiker ter beschikking gestelde software; zie wat hierboven in 3.10.2 en 3.10.3 met betrekking tot beide naar voren is gebracht. Deze aanpak lijkt ook voor software de voorkeur te verdienen. Het opvatten van aan een gebruiker ter beschikking gestelde computersoftware als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin of als een daarmee gelijk te stellen object leidt tot de gelding van wettelijke regelingen met betrekking tot vele vraagstukken, die wat aard en inhoud onderling sterk verschillen. Of de gelding van al die regelingen met betrekking tot ter beschikking gestelde software opportuun is, valt moeilijk te overzien. Zo heeft het opvatten van aan een gebruiker ter beschikking gestelde computersoftware als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin gevolgen voor de beantwoording van vragen over de zeggenschap over die computersoftware bij een faillissement van de auteursgerechtigde. De beantwoording van die vragen vergen een afstemming met de in het kader van het auteursrecht voor computersoftware ontwikkelde rechtsregels op voor een belangrijk deel een EU-rechtelijke grondslag. Het lijkt de voorkeur te verdienen dat de wetgever zich met de beantwoording van die vragen inlaat.((29)) 3.13 Gelet op het voorgaande, lijkt de slotsom op zijn plaats dat rechtens ervan dient te worden uitgegaan dat op een overeenkomst, waarbij standaardcomputersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met de bedoeling dat daarvan duurzaam gebruik wordt gemaakt, de bepalingen uit de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn en dat dit dient te worden aangenomen door de ter beschikking van de gebruiker komende computersoftware binnen

479

het verband van artikel 7:1 BW op te vatten als een zaak of in ieder geval als een met een zaak gelijk te stellen object. Die weg is aan te houden bij de aanlevering van computersoftware tezamen met een drager, maar ook bij aanlevering door middel van een download.

De wenselijkheid van de toepasselijkheid van de kooptitel kan aan de hand van de volgende gefingeerde - casus nog worden onderstreept. Er wordt door een leverancier computersoftware op basis van twee overeenkomsten als zojuist genoemd beschikbaar gesteld, bij iedere overeenkomst door middel van een drager. De ene drager bevat deugdelijke software maar is beschadigd en de andere drager is niet beschadigd maar bevat ondeugdelijke software. Het gebruik van beide dragers leidt tot schade bij de gebruiker. Het valt niet goed in te zien dat de vraag van verjaring van de vorderingsrechten uit hoofde van non-conformiteit op basis van verschillende, tot een andere uitkomst leidende regels zou moeten worden beoordeeld. Welk belang zou bijvoorbeeld rechtvaardigen om de verjaringsregeling in artikel 7:23 lid 2 BW bij de eerste drager wel en bij de tweede drager niet toe te passen? De hierboven in 3.5, slot, vermelde ratio achter de regeling doet in beide gevallen in gelijke mate opgeld. Het maken van een verschil louter om wet-systematische redenen, zou neerkomen op het toekennen van een gewicht aan wetsystematiek die deze, naar het voorkomt, in het maatschappelijke verkeer niet behoort te hebben. bespreking van onderdeel I zelf 3.14 Onderdeel I bevat twee klachten tegen de overwegingen 4.6 en 4.7 van het arrest, waarin het hof oordeelt dat titel 7.1 van het BW van toepassing is op de aanschaf door De Beeldbrigade van het ImageSan-systeem, inclusief de computersoftware, en dat bijgevolg ook de in artikel 7:23 lid 2 BW opgenomen verjaringsregeling met een verjaringstermijn van twee jaren voor toepassing in aanmerking komt. Daarbij neemt het hof het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring nog niet in aanmerking. Op dat beroep gaat het hof apart in in de rov. 4.8 t/m 4.11.

3.15 De twee klachten falen reeds om de volgende reden. Genoemd oordeel van het hof dat titel 7.1 BW en daarmee ook artikel 7:23 lid 2 BW op de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] toepassing zijn, is op zichzelf juist te achten. Het gaat in casu om de aanschaf van computersoftware met bijbehorende dragers tegen betaling van een bepaalde prijs met het oog op duurzaam gebruik. Zoals volgt uit de hiervoor in 3.13 ter afronding van de inleidende beschouwingen vermelde slotsom, geldt voor een dergelijke aanschaf rechtens dat daarop de bepalingen uit de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn. Het oordeel van het hof is juist te achten, ook al komt het hof tot dat oordeel door de grond voor de toepassing van de kooptitel 7.1 te zoeken in artikel 7:47 BW en is die grond om de hierboven in 3.12.2 en 3.12.3 vermelde redenen te dezen niet te verkiezen. Immers, de grond die te dezen de voorkeur verdient, te weten artikel 7:1 BW, leidt tot hetzelfde oordeel.

3.16 De twee klachten missen overigens ook doel, omdat zij feitelijke grondslag ontberen.

3.16.1 De eerste klacht luidt dat het hof miskent dat de wettelijke regeling betreffende koop in titel 1 van boek 7 BW, dus ook artikel 7:23 BW, toepassing mist, nu het door De Beeldbrigade aangeschafte ImageSan-systeem uit software bestaat, hetgeen niet onder het begrip zaak in artikel 7:23 BW valt. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof voor het te dezen van toepassing achten van de kooptitel 7.1 BW aanhaakt bij artikel 7:47 BW, de koop van een vermogensrecht betreffende, en niet bij artikel 7:1 BW dat ziet op de koop van een zaak.

3.16.2 De tweede klacht houdt in dat het hof buiten het partijdebat is getreden, nu de wettelijke regeling omtrent koop en verkoop ook volgens de eigen stellingen van [verweerster] in het onderhavige geval toepassing mist. Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat [verweerster] in de hoofdzaak - en om die zaak gaat het hier - in appel een beroep op artikel 7:23 BW heeft gedaan ter onderbouwing van haar stelling dat de vordering van De Beeldbrigade jegens [verweerster] is verjaard en dat beroep niet reeds in appel onvoorwaardelijk heeft prijsgegeven.((30)) onderdelen II, III en IV 3.17 De onderdelen II, III en IV hebben gemeen dat zij alle klachten bevatten tegen de verwerping door het hof van het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring.

3.18 Met onderdeel II wordt opgekomen tegen rov. 4.9 het oordeel van het hof dat het indienen door De Beeldbrigade op 10 februari 2005 van een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor met daarin de mededeling: "De Beeldbrigade is voornemens [verweerster] te dagvaarden in een procedure voor de Rechtbank te Amsterdam ter verkrijging van een

480

schadevergoeding", niet een stuiting - in de vorm van een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW - vormt, omdat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat het verzoekschrift door [verweerster] binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 is ontvangen. Dit oordeel wordt bestreden als zijnde onjuist althans onbegrijpelijk.

3.18.1 Voor zover betoogd wordt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het hof de in het verzoekschrift vervatte, hiervoor geciteerde mededeling niet als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW heeft opgevat, gaat dat betoog niet op. Het hof gaat in de voorlaatste zin van rov. 4.9 van de veronderstelling uit dat de mededeling in het verzoekschrift een 'voldoende duidelijke waarschuwing aan [verweerster]' is, waarmee het hof het oog heeft op een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. 3.18.2 Voor zover betoogd wordt dat onbegrijpelijk is dat het hof van oordeel is dat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat [verweerster] het verzoekschrift binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 - (dus op of nà 29 maart 2005 doch vóór of op 29 maart 2007) - heeft ontvangen, gaat dat betoog niet op. Weliswaar volgt uit hetgeen De Beeldbrigade in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg onder 6 onder overlegging van de processen-verbaal heeft gesteld - te weten dat op haar op 10 februari 2005 bij de rechtbank Haarlem ingediend verzoek een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en dat van de zijde van [verweerster] in het kader van een contra-enquête twee getuigen zijn gehoord - en zij in de memorie van antwoord onder 50 nog nader heeft aangevoerd - te weten dat de contra-enquête op 15 augustus 2015 heeft plaatsgevonden((31)) -, dat [verweerster], gezien haar deelname aan de verhoren, van het verzoekschrift tot het houden van de verhoren vóór het plaatsvinden van de verhoren kennis heeft gekregen, maar over het precieze tijdstip van die kennisneming heeft De Beeldbrigade zich niet uitgelaten. Er is niet aangevoerd dat dit op of nà 29 maart 2005 is gebeurd. Tussen 10 februari 2005 en 29 maart 2005 ligt een zodanig lange tijdspanne dat het mogelijk is te achten dat [verweerster] al vóór 29 maart 2005 van een afschrift van het verzoekschrift kennis had genomen.

In het licht hiervan is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat [verweerster] het verzoekschrift binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 heeft ontvangen.

3.18.3 Kortom onderdeel II treft geen doel.

3.19 Ter staving van haar subsidiaire standpunt dat door haar de verjaring is gestuit, heeft De Beeldbrigade bij pleidooi in appel aangevoerd: "Op 1 december 2005 is [verweerster] voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden, onder vermelding van de laatste schadebegroting. Deze brief is niet in de procedure ingebracht omdat zij confraterneel is." In rov.

4.11 gaat het hof aan het beroep van De Beeldbrigade voorbij, omdat dat beroep voor het eerst bij pleidooi in appel is gedaan, [verweerster] met uitbreiding van het partijdebat niet heeft ingestemd en vanwege de twee-conclusie-regel het nieuwe feit buiten beschouwing moet blijven. Het hof voegt daaraan nog toe dat [verweerster] de gestelde ingebrekestelling op 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. Onderdeel III keert zich tegen dit alles.

3.19.1 Onder meer wordt bestreden dat de zojuist geciteerde stelling bij pleidooi op een nieuw feit betrekking heeft. In de memorie van antwoord had De Beeldbrigade immers onder 52 al aangevoerd, dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de laatste schadebegroting en haar voor de laatste maal had gesommeerd de schade te vergoeden. De stelling bij pleidooi was niet meer dan een nadere uitwerking van de stelling in de memorie van antwoord onder 52 en rechtens is voor een dergelijke uitwerking bij pleidooi ruimte.

Deze klacht komt gegrond voor. In het licht van de stelling in de memorie van antwoord onder 52, die men moet zien als een reactie van De Beeldbrigade op het door [verweerster] voor het eerst in de memorie van grieven gedane beroep op verjaring, valt de hiervoor geciteerde stelling van De Beeldbrigade bij pleidooi toch niet anders te beschouwen dan als een precisering van de eerstgenoemde stelling. De precisering houdt niet een grief in en evenmin een nieuwe weer.

Eigenlijk wordt alleen nader aangegeven wat "eind 2005" inhoudt. De twee-conclusie-regel waarnaar het hof verwijst, staat een precisering als waarvan in casu sprake is, niet in de weg. Een procespartij heeft ook in appel recht om haar standpunt mondeling uit te dragen.((32)) Willen pleidooien zinvol zijn en blijven dan zal er ruimte moeten zijn voor uitwerking en verduidelijking van eerder ingenomen standpunten en stellingen, zeker in een mate als waarvan in casu sprake is.

3.19.3 Ook wordt nog opgemerkt dat het hof in het feit dat [verweerster] bij gebrek aan wetenschap de ingebrekestelling op 1 december 2005 heeft betwist, geen aanleiding heeft kunnen vinden om aan die gestelde ingebrekestelling voorbij te gaan. Die betwisting had het hof hooguit aanleiding kunnen geven om De Beeldbrigade met het bewijs van dat door haar gestelde feit te

481

belasten. Ook deze klacht wordt terecht voorgedragen. Een feit waarop een partij ter onderbouwing van een verweer beroept, kan de rechter niet reeds buiten beschouwing laten op de grond dat het feit wordt betwist. In de regeling van het bewijs in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering ligt besloten dat dan eerst het bewijs van dat gestelde maar betwiste feit onder ogen moeten worden gezien.

3.19.4 Gezien het voorgaande, geldt voor onderdeel III dat dit onderdeel doel treft.

3.20 Wat onderdeel IV betreft, de daarin vervatte klacht dat het hof ten onrechte De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs van de ingebrekestelling van [verweerster] bij brief van 1 december 2005, sluit aan bij de hiervoor in 3.19.3 besproken klacht, zodat onderdeel IV in de gegrondheid van die klacht deelt.

4. Conclusie De gegrondheid van de onderdelen III en IV brengt mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevordering van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. De vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 2.9 van het vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 27 februari 2008 en rov. 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, d.d.

1 juni 2010.

2. Een schriftelijk contract en/of algemene voorwaarden met betrekking tot het ter beschikking stellen en gebruik van het ImageSan-systeem zijn niet in het geding gebracht.

3. De orderbevestiging d.d. 3 mei 2004 is als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht. De fax vermeldt voor de aanschaf van 'AV-apparatuur' (waaronder de computerprogrammatuur) een bedrag van â‚Ź 46.187,90 en voor montage- en installatiewerkzaamheden een bedrag van â‚Ź 2.200,--, beide bedragen exclusief BTW. 4. De processen-verbaal van de voorlopige getuigenverhoren d.d. 12 mei en 11 augustus 2005 zijn als productie 1 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht.

5. Het arrest wordt becommentarieerd door R.J.J. Westerdijk in een noot bij het arrest in Computerrecht 2010, afl. 5, blz. 237 e.v.

6. Voor wat [verweerster] betreft wordt dit afgeleid uit de aantekeningen op de kaart van de griffie waarop de voortgang van de procedure wordt vermeld. In zowel het door [verweerster] als het door De Beeldbrigade in cassatie overgelegde procesdossier ontbreekt een afschrift van de conclusie van antwoord.

7. Een korte verhandeling over de aard en verschijningsvormen van computersoftware treft men aan bij Struik-Van Schelven-Hoorneman, Softwarerecht, 2010, blz. 23 e.v. en R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz. 27 e.v. Laatstgenoemde vermeldt op blz. 29 de volgende van het WIPO (World Intellectual Property Organisation) afkomstige omschrijving van een computerprogramma: "set of instructions capable of causing a machine having informationprocessing capabilities to indicate, perform or achieve a particular funtion, task or result." Hier wordt een beschrijving van computersoftware gegeven niet vanuit een fysische of juridische maar vanuit een functionele invalshoek.

8. Toen in de jaren zeventig van de vorige eeuw software los van de hardware economisch een grote eigen betekenis kreeg is men naar juridische wegen gaan zoeken om de zeggenschap over de makkelijk te vermenigvuldigen software te verzekeren ten einde het terugverdienen van de grote investeringen nodig voor de ontwikkeling van software veilig te stellen. Vanuit de visie op software als voortbrengsel van de menselijke geest is men die juridische bescherming gaan zoeken in de hoek van het auteursrecht. Computerprogramma's en het voorbereidende materiaal vormen krachtens artikel 10 lid 1, sub 12 Auteurswet, een werk waarop auteursrecht bestaat. In de artikelen 45h t/m 45o Auteurswet zijn bijzondere bepalingen betreffende computerprogramma's opgenomen, met name ter zake van het openbaar maken en verveelvoudigen van computerprogramma's. Te dien aanzien komen de auteursrechthebbende vergaande bevoegdheden toe, maar in met name artikel 45j, tweede volzin, en de artikelen 45k, 45l en 45m worden daaraan grenzen gesteld. Invoering van die regeling vond plaats bij wet van 7 juli 1994, Stb 1994, 521 ter uitvoering van de EG- Richtlijn 91/250/EEG, Pb L122/42, welke Richtlijn inmiddels is vervangen door Richtlijn 2009/24/EG, PbEU nr. L 111 van 5 mei 2009, blz. 16 - 22.

9. Uit de processtukken blijkt voor het overige weinig omtrent de inhoud van de contractuele

482

verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster].

10. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), Inleiding, blz. XIII. 11. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 149.

12. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 154: "Ook de koper zelf is trouwens gebaat bij een voortvarend optreden, aangezien de gebreken waar het hier doorgaans om zal gaan met het verstrijken van de tijd steeds moeilijker bewijsbaar zullen worden. De regel strekt derhalve ook ter vermijding van vruchteloze procedures."

13. Zie in dit verband artikel 6:215 BW dat voor het geval een overeenkomst geheel beantwoordt aan de wettelijke definities van verscheidene bijzondere overeenkomsten, bepaalt dat dan de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.

14. Een overzicht van de diverse meningen geeft E.D.C. Neppelenbroek in zijn artikel 'De aanschaf van standaardsoftware en de toepasselijkheid van het kooprecht' in Vermogensrechtelijke annotaties (Vra) 2005, 2, blz. 4 e.v.; sedert 2007 is het tijdschrift geheten 'Vermogensrechtelijke analyses'.

15. Deze visie wordt met name vertolkt door E.P.M. Thole, Software een 'novum' in het vermogensrecht, diss. Utrecht, 1991. Zie over software als voorwerp van het auteursrecht blz. 19 t/m 44 en over software en de drager als voorwerp van het eigendomsrecht blz. 44 t/m 58. Zie voor de kwalificatie van de overeenkomst, waarbij standaardsoftware - eventueel via een drager tegen een eenmalige prijs duurzaam beschikbaar wordt gesteld, blz. 160 t/m 169.

16. Als representanten van deze visie zijn te beschouwen: T.J. de Graaf, Contractuele aansprakelijkheid, bijdrage in de bundel Recht en computer, onder red. van H. Franken, H.W.K. Kasperen en A.H. Wild, 2004, met name blz. 121 t/m 127; F.W. Grosheide, Mass-market exploitation of digital information by the use of shrink-wrap and click-wrap licences, bijdrage in bundel Opstellen over internationale transacties en intellectuele eigen-dom, 1998, met name blz.

308 en vermoedelijk ook voor het geval van verkrijging van de beschikking over software via een download J. Hijma, Asser, 5-I Koop en ruil, 2007, nrs. 203 jo. 196. Zie ook M.B.M Loos, Overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, NTBR 2011, afl. 10, blz. 591 e.v.

17. In deze zin: E.D.C. Neppelenbroek, De aanschaf van standaardsoftware en de toepasselijkheid van het kooprecht, VrA 2005, blz. 24 t/m 26; L.A.R. Siemerink in Praktisch informaticarecht, red.

F.A.M. van der Klauw-Koops en S.F.M. Corvers, 2002, blz. 90 en 91; R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz. 195.

18. Zie: H. Struik-P.C. van Schelven-W.A.J. Hoorneman, Softwarerecht, 2010, blz. 142 t/m 146; Rapport 98/09 van 26 mei 1998 van de SER-Commissie Consumentenaangelegenheden (CCA), blz.

60 en 61.

19. Als uitdragers van deze visie zijn te beschouwen: R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz. 192 t/m 195, die behalve de toepasselijkheid van artikel 7:47 BW ook bepleit het opvatten van computersoftware als een zaak, niet in het algemeen maar alleen voor bepaalde deelgebieden van het recht zoals de kooptitel 7.1 BW en de regeling van productenaansprakelijkheid in de artikelen 6:185 t/m 193 BW; J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, een onderzoek naar de grenzen van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, diss. Leiden, 2003, blz. 176 t/m 182, die als een te kopen zaak aanmerkt een 'software exemplaar', waarmee de auteur het oog heeft op een softwarebestand waarover de beschikking wordt verkregen hetzij door middel van een drager waarop de software al is vastgelegd, hetzij door middel van een download; P. Kleve, Juridische iconen in het informatietijdperk, diss. EU Rotterdam, 2004. Deze auteur neemt tot uitgangs-punt dat computersoftware bestaat uit een geheel van gegevens waaraan door interpretatie informatie is te ont-lenen, en dat die gegevens in hun digitale vorm moeten worden opgevat als elektromagnetische velden, die - zoals ook voor elektriciteit geldt - thans als gevolg van het voortschrijden van de kennis en techniek voor de mens beheersbaar zijn. Op basis hiervan concludeert hij dat een exemplaar van een computersoftwarebestand als een juridische zaak is te beschouwen en voorwerp van een koopovereenkomst kan zijn, ook in geval dat de beschikking over dat exemplaar door middel van een download wordt verkregen; zie in het bijzonder hoofdstuk 6.

20. TK II 1999-2000, 26 861, nr. 5, blz. 5 en 6.

21. Zie meer over deze uitputtingsregeling bij H. Struik-P.C. van Schelven-W.A.J. Hoorneman, Software-recht, 2010, blz. 139 e.v.

22. Zie naar aanleiding van het verschijnen van deze editie P.C.J. de Tavernier en J.A. van der Weide, Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference (DCFR), MvV 2011, afl. 5, blz. 121 e.v. Zie voorts ook nog het Themanummer 'Wat het DCFR heeft opgeleverd' van NTBR 2011, afl. 7.

23. Op blz. 1217 en 1218 wordt kort weergegeven in hoeverre in diverse Europese landen

483

koopbepalingen op overeenkomsten waarbij software ter beschikking wordt gesteld, van toepassing worden geacht. Er zijn landen, bijvoorbeeld Duitsland, waar dat wordt aangenomen en er zijn landen waar dat niet duidelijk is.

24. In artikel 3:107 van Boek III is voor het geval van 'an obligation to supply goods, other assets or services' in het algemeen bepaald dat een beroep op non-conformiteit niet openstaat, tenzij "the creditor gives notice tot the debtor within a reasonable time specifying the nature of the lack of conformity". Artikel 4:302 van Boek IV, Deel A geeft met betrekking tot een koopcontract tussen niet-consumenten een aanvullende regeling hierop, onder meer inhoudende dat een beroep op non-conformiteit niet openstaat, "if the buyer does not give the seller notice of the lack of conformity at the latest within two years from the time at which the goods were actually handed over to the buyer in accordance with the contract." Over deze bepaling wordt op blz. 1353 opgemerkt: "It is an automatic cut-off rule, more akin to the rule on the maximum length of prescription." Als ratio van de notification-plicht wordt gegeven: "the thinking behind these general rules is that the buyer has to indicate any discoverable lack of conformity to the seller, who can then follow up the complaint and ultimately solve the problem. The notification requirement thus aims to resolve quickly any dispute due to non-conforming goods."

25. COM (2011), 635 final.

26. Zie hierover: M.H. Wissink, Beter contractenrecht: een optioneel Europees contractenrecht in de rechtstoepassing verbinden met het BW leidt tot beter recht, NTBR 2011, afl. 5, blz. 207 e.v.

27. De volgende bepalingen verdienen in verband met de onderhavige zaak de aandacht. In artikel 87 lid 1 van bijlage I wordt als een geval van niet-nakoming genoemd: (d) de levering van digitale inhoud die niet conform de overeenkomst is. Artikel 122 van bijlage I bevat voor koopovereenkomsten tussen handelaren - dus niet voor overeenkomsten waarbij geen consumenten is betrokken - een regeling inzake het vereiste van kennisgeving van het ontbreken van conformiteit. Beroep op non-conformiteit kan niet meer worden gedaan wanneer van de nonconformiteit geen kennis is gegeven binnen redelijke termijn nadat de non-conformiteit is ontdekt of ontdekt had behoren te zijn en ook niet na twee jaren nadat de goederen overeenkomstig de overeenkomst feitelijk aan de koper zijn overhandigd.

28. Zie de uitspraken die door E.D.C. Neppelenbroek worden besproken in ยง 3.2 van zijn in voetnoot 17 vermeld artikel in VrA van 2005. Een speurtocht naar rechtspraak van na 2005 heeft geen uitspraken als die van het hof Amsterdam in de onderhavige zaak opgeleverd.

29. Zie in dit verband E.D.C. Neppelenbroek, De softwarelicentie bij de overdracht van het auteursrecht en het faillissement van de licentiegever, TvI 2011, nr. 5, blz. 152 e.v.

30. Zie de memorie van grieven, sub 6 t/m 8. In de pleitnota zijdens [verweerster] d.d. 26 april 2010, sub 1 is opgenomen dat [verweerster] alle standpunten als opgenomen in de memorie van grieven in de procedure tussen de Beeldbrigade en [verweerster] handhaaft. Het beroep op verjaring kan niet als ingetrokken worden beschouwd met de halfslachtige houding die [verweerster] in genoemde pleitnota, sub 3, inneemt: "Wat [verweerster] betreft is de vordering niet verjaard. [Verweerster] deelt - dus - de mening van De Beeldbrigade. Maar als uw hof oordeelt dat de vordering van [verweerster] op Bell wel is verjaard, is ook die van de Beeldbrigade op [verweerster] verjaard."

31. Bij pleidooi in appel bestrijdt [verweerster] deze stelling van De Beeldbrigade niet.

32. Zie de artikelen 353, lid 1, en 134 Rv en HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003, 567.

484

LJN: BR3172, Rechtbank Amsterdam , 491560 / KG ZA 11-847 HJ/BvB Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

15-06-2011 27-07-2011 Civiel overig Voorlopige voorziening Kort geding. Vordering tot opheffing van conservatoir beslag. Geschil over de vraag wat 'voldoende zekerheid' in de zin van artikel 705 Rv is: een bankgarantie die inroepbaar is zodra de begunstigde een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen, dan wel een bankgarantie die eerst inroepbaar is zodra het geschil in de hoofdzaak definitief is beslecht. De voorzieningenrechter overweegt, gezien de diverse jurisprudentie op dit punt, dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval. In dit concrete geval oordeelt de voorzieningenrechter dat een bankgarantie die eerst inroepbaar is zodra het geschil in de hoofdzaak definitief is beslecht, voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 Rv oplevert JBPr 2012, 16 m. nt. mr. A. Steneker JOR 2011, 311 m. nt. mr. E.L.A. van Emden NJF 2011, 337 SES 2011, 135

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 491560 / KG ZA 11-847 HJ/BvB Vonnis in kort geding van 15 juni 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRAFIGURA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding van 30 mei 2011, advocaat mr. P.A. den Haan te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMSTERDAM PORT SERVICES B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. C. la Lau te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Trafigura en APS worden genoemd.

1. De procedure Ter terechtzitting van 1 juni 2011 heeft Trafigura gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding waarin – kort gezegd – wordt gevorderd dat worden opgeheven de beslagen die APS ten laste van Trafigura heeft doen leggen uit hoofde van het eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte beslagverlof van 23 mei 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. APS heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota‘s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Het vonnis is vervolgens bepaald op heden. Ter terechtzitting verschenen: voor Trafigura: mr. Den Haan voornoemd;

485

voor APS: de heer [A], mr. S. Hoeve-Ouchan, advocaat te Amsterdam, en mr. La Lau voornoemd.

2. De feiten 2.1. Bij vonnis van 23 juli 2010 (LJN: BN2149) is Trafigura strafrechtelijk veroordeeld voor, onder meer en kort gezegd, het afleveren van – naar zij wist – voor de gezondheid schadelijke waren terwijl zij dat schadelijke karakter heeft verzwegen. Het betrof hier afvalstoffen (‗slops‘), die aan boord van het motorschip ‗Probo Koala‘ waren, en die Trafigura in 2006 heeft afgeleverd aan APS. 2.2. Tegen genoemd vonnis van de strafrechter heeft Trafigura hoger beroep ingesteld.

2.3. Op 23 mei 2011 heeft APS desverzocht verlof van de voorzieningenrechter verkregen voor het leggen van conservatoire derdenbeslag ten laste van Trafigura voor een bedrag van € 1.000.000,-- inclusief rente en kosten.

2.4. APS is vervolgens overgegaan tot beslagleggingen uit dien hoofde. Deze beslagen dienen ter zekerheid van een door APS op Trafigura gepretendeerde vordering tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad (hierna ook: de hoofdvordering). APS stelt in dit verband samengevat het volgende. Toen Trafigura de slops wilde lossen en daarvoor aan APS een offerte vroeg, heeft Trafigura het werkelijke en schadelijke karakter van de slops voor APS verzwegen. APS kwam hier pas achter toen zij al een deel van de slops uit het schip had overgepompt naar een lichter.

APS constateerde dat zij de slops niet kon verwerken en bovendien was er sprake van stankoverlast. De slops zijn later door APS teruggepompt in het schip. Nadat de ‗Probo Koala‘ uit Amsterdam was vertrokken zijn de slops uiteindelijk in Ivoorkust gelost met alle gevolgschade van dien. Door toedoen van Trafigura is APS betrokken geraakt bij een schandaal met wereldwijde media-aandacht. APS is in dit kader ook strafrechtelijk vervolgd, hetgeen evenwel heeft uitgemond in ontslag van alle rechtsvervolging. APS heeft door het incident rond de ‗Probo Koala‘ aanzienlijke schade geleden. APS heeft immers aanzienlijke kosten moeten maken om schade met betrekking tot de slops te voorkomen (gesprekken met verschillende instanties, juridische kosten en schoonmaakkosten voor de lichter). Verder heeft de onevenredige druk die door het incident op APS is komen te rusten, een zeer zware wissel getrokken op een aantal werknemers van APS met langdurig ziekteverzuim tot gevolg. De strafrechtelijke vervolging heeft aanzienlijke kosten met zich meegebracht en zal nog meer kosten gaan opleveren nu het Openbaar Ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg. Ten slotte heeft APS onherstelbare reputatieschade opgelopen en daardoor winst gederfd: na het incident wilde bijna geen enkele onderneming nog zaken doen met APS en APS kon geen krediet meer krijgen tegen normale voorwaarden. Het gevolg van dit alles is dat APS de bedrijfsvoering heeft moeten staken, terwijl zij voorafgaand aan het incident een financieel gezonde onderneming was.

Aldus steeds APS. 3. Het geschil 3.1. Trafigura vordert – kort gezegd – primair opheffing van de conservatoire beslagen, subsidiair opheffing van die beslagen tegen het stellen van zekerheid door Trafigura in de vorm van een standaard NVB-bankgarantie.

3.2. APS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

4.3. Trafigura stelt dat de hoofdvordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de hoofdvordering is gebleken, waartoe

486

het volgende diene. Anders dan Trafigura wil, neemt de voorzieningenrechter wél als relevante omstandigheid aan dat de strafrechter heeft geoordeeld dat Trafigura schadelijke stoffen aan APS heeft afgeleverd onder verzwijging van het schadelijke karakter van die stoffen; dat dit oordeel nog aan hoger beroep is onderworpen, maakt, anders dan Trafigura stelt, niet dat er in het kader van dit kort geding geen waarde aan kan worden toegekend. Trafigura heeft voorts weliswaar betwist dat zij APS heeft misleid, stellende dat APS wist of in elk geval behoorde te weten wat voor stoffen zij van Trafigura geleverd kreeg, maar het feit dat – in elk geval op dit moment – het voornoemde en andersluidende oordeel van de strafrechter voorligt, maakt reeds dat de hoofdvordering, voor zover die is gebaseerd op het misleiden van APS, in elk geval niet als ondeugdelijk kan worden beschouwd, in die zin dat het geenszins onaannemelijk is dat de civiele rechter zal oordelen dat Trafigura onrechtmatig jegens APS heeft gehandeld door haar te misleiden. Trafigura heeft voorts betwist dat APS schade heeft geleden, dat er causaal verband en relativiteit bestaat tussen het handelen van Trafigura en de beweerdelijke schade van APS en ten slotte dat het beweerdelijk onrechtmatig handelen aan Trafigura kan worden toegerekend. Wat betreft de schade acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat het incident met de ‗Probo Koala‘ (zeer) schadelijk is geweest voor het bedrijf van APS, met name de reputatieschade en de schade door de verstoring van de bedrijfsvoering. De voorlopige begroting van de schade op 1 miljoen euro, acht de voorzieningenrechter niet irreëel. Dat het onrechtmatig handelen ook aan Trafigura zal kunnen worden toegerekend, acht de voorzieningenrechter aannemelijk gelet op de aard van dat handelen. Het (voorshandse) antwoord op de vraag of is voldaan aan de vereisten van causaal verband en relativiteit, is gelet op de complexiteit van de zaak moeilijker te geven.

Dat dit antwoord ontkennend luidt, is in elk geval niet zodanig aannemelijk dat de hoofdvordering als ondeugdelijk moet worden beschouwd. Tegelijkertijd zijn er ook aanwijzingen dat dit antwoord bevestigend luidt. De door APS gestelde schadefactoren vloeien immers voort, zo moet de voorzieningenrechter binnen het bestek van dit kort geding voorshands wel aannemen, uit het hiervoor besproken misleiden van APS door Trafigura.

4.4. Trafigura heeft betoogd dat de conservatoire beslagen onnodig zijn, gelet op de kredietwaardigheid van Trafigura. De door Trafigura in dit verband overlegde cijfers duiden weliswaar op een degelijke en riante vermogenspositie, maar APS stelt hier terecht tegenover dat dit een en ander onvoldoende zekerheid biedt voor verhaalsmogelijkheden in de toekomst. De conservatoire beslagen zullen dus niet worden opgeheven, dat wil zeggen niet zonder dat er voldoende zekerheid wordt gesteld.

4.5. De beslagen kunnen evenwel worden opgeheven indien Trafigura voldoende vervangende zekerheid geeft, zoals door middel van een bankgarantie. Trafigura stelt in dit verband dat voldoende is een bankgarantie waaronder eerst kan worden getrokken indien de hoofdzaak definitief is beslecht. APS, daarentegen, stelt dat reeds onder de garantie moet kunnen worden getrokken zodra er een ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt gewezen. De hoofdzaak kan immers nog jaren duren zodat APS met de door Trafigura voorgestane bankgarantie mogelijk in een ongunstiger positie terecht komt dan in het geval de conservatoire beslagen waren blijven liggen, aldus APS. 4.6. Op de vraag of een voorgestelde bankgarantie voldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 Rv, als daarop geen beroep kan worden gedaan in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep open staat, is blijkens de rechtspraak geen eenduidig antwoord te geven. Er zijn uitspraken waarin werd beslist dat de beslaglegger geen genoegen hoeft te nemen met een garantie waarop hij in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geen beroep kan doen (LJN: AH7813, BI3866, BA0914, BP3794, BP3797). Er zijn evenwel ook uitspraken waarin het tegendeel is beslist (LJN: AH5494, AH8066, AU8027, BN2379). De voorzieningenrechter leidt hieruit of dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval.

4.7. Met betrekking tot de in het onderhavige geval relevante belangen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Voorshands is onaannemelijk dat de bodemrechter een beslissing ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, zulks gelet op het restitutierisico; namens APS zelf is ter zitting immers verklaard dat APS als gevolg van het incident met de ‗Probo Koala‘ de bedrijfsactiviteiten heeft moeten staken, terwijl het bedrijf van APS zo goed en zo kwaad als dat ging is overgenomen door een andere vennootschap. Indien zo‘n beslissing (eventueel onder de voorwaarde dat APS voldoende zekerheid stelt) wél uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, heeft APS afgezien van de bankgarantie zeer waarschijnlijk voldoende mogelijkheden om tot executie over te gaan. De hiervoor besproken toekomstige gegoedheid van Trafigura is niet zo onzeker dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat de executie van

487

een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis tot niets zal leiden. Dit betekent dat APS een gering belang heeft bij een bankgarantie als door haar gewenst. Anderzijds heeft Trafigura gezien het grote restitutierisico een groot belang bij een bankgarantie waarop in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis nog geen beroep kan worden gedaan. Weliswaar moet de kans dat een dergelijk vonnis wordt gewezen zoals hiervoor overwogen klein geacht worden, maar het restitutierisico dat zich dan voordoet is groot. De afweging van de beide belangen moet in dit geval tot het oordeel leiden dat de door Trafigura aangeboden bankgarantie als voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 Rv moet worden beschouwd.

4.8. De slotsom is dat de beslagen zullen worden opgeheven onder de voorwaarde dat Trafigura zekerheid stelt conform het door haar overgelegde NVB-bankgarantieformulier. APS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden begroot op: € 76,31 aan explootkosten € 568,00 aan griffierecht € 816,00 aan salaris advocaat € 1.460,31 totaal 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. heft op de conservatoire beslagen die APS ten laste van Trafigura heeft doen leggen uit hoofde van het in fotokopie aan dit vonnis gehechte beslagverlof van 23 mei 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zulks onder de opschortende voorwaarde dat Trafigura conform het in fotokopie aan dit vonnis gehechte formulier een bankgarantie door ING Bank N.V. heeft doen stellen ten gunste van APS voor een bedrag van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro), 5.2. veroordeelt APS in de kosten van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden begroot op € 1.460,31, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B. van Bremen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011. type: BvB coll:

488

LJN: BX5801, Hoge Raad , 12/00888 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

12-10-2012 12-10-2012 Civiel overig Cassatie Cassatie. Ontvankelijkheid cassatieberoep. Geval waarin bij één arrest in meerdere zaken tegelijk uitspraak is gedaan. Instellen van beroep bij één dagvaarding.

NJ 2012, 587 NJB 2012, 2193 RvdW 2012, 1278

Uitspraak 12 oktober 2012 Eerste Kamer 12/00888 EE/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], Denemarken, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. R.F. Thunnissen, thans mr. W.A. Hoyng, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, 2. CENTRAFARM B.V., gevestigd te Etten-Leur, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. L. Kelkensberg en mr. M.H.J. van den Horst, 3. de vennootschap naar vreemd recht RATIOPHARM GMBH, gevestigd te Ulm, Duitsland die zich onttrekt in verband met een minnelijke regeling die is getroffen met [eiseres].

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster 1] en Centrafarm.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaken 312468/HA ZA 08-1827, 314574/HA ZA 08-2142 en 314783/HA ZA 082172 van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 april 2009; b. het arrest in de zaken 200.044.332/01, 200.081.980/01, 200.081.996/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 januari 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster 1] en Centrafarm hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Eiseres] heeft in het incidentele cassatieberoep primair tot niet-ontvankelijkheid geconcludeerd en

489

subsidiair tot verwerping. [Verweerster 1] en Centrafarm hebben in het principale cassatieberoep primair tot niet-ontvankelijkheid geconcludeerd en subsidiair tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep van [verweerster 1] en Centrafarm op niet-ontvankelijkheid van [eiseres].

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 14 augustus 2012 op die conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerster 1] en Centrafarm heeft dat gedaan bij brief van 23 augustus 2012.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep 3.1 In deze zaak, die ten gronde een omvangrijk octrooigeschil betreft, gaat het thans uitsluitend om de ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep. [Verweerster 1] en Centrafarm voeren aan dat [eiseres] niet ontvankelijk is in dit beroep omdat zij bij één dagvaarding cassatieberoep heeft ingesteld in verschillende zaken. Daartoe doen zij een beroep op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de eisen van een goede procesorde zich in beginsel ertegen verzetten dat tegen in verschillende gedingen gedane uitspraken bij één en hetzelfde exploot van dagvaarding cassatieberoep wordt ingesteld. Volgens [verweerster 1] en Centrafarm is in dit geval geen plaats voor een uitzondering op dit beginsel.

3.2 Dit betoog faalt. De rechtbank heeft de afzonderlijk ingestelde vorderingen van [verweerster 1], Centrafarm en een derde eiseres die alle de geldigheid betreffen van een Europees octrooi en van een aanvullend beschermingscertificaat van [eiseres], gezamenlijk behandeld en na rolvoeging bij één vonnis beslist. [eiseres] heeft van dat vonnis bij één dagvaarding hoger beroep ingesteld.

Ook in hoger beroep zijn de zaken gezamenlijk behandeld en het hof heeft bij één arrest in de drie zaken uitspraak gedaan. In een dergelijk geval - waarin op grond van subjectieve cumulatie, voeging of rolvoeging bij één vonnis, arrest of beschikking in alle zaken tegelijk uitspraak wordt gedaan - mag bij één dagvaarding of verzoekschrift een rechtsmiddel worden aangewend (vgl. HR 9 mei 1958, NJ 1959/321).

3.3 [Eiseres] is derhalve ontvankelijk in haar cassatieberoep.

4. Beslissing: De Hoge Raad: verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid in het principale beroep; verwijst de zaak naar de rol van 26 oktober 2012 voor voortprocederen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.

Conclusie Zaaknr. 12/00888 Mr. Huydecoper Zitting van 10 augustus 2012 Conclusie inzake [Eiseres] principaal eiseres tot cassatie tegen 1. [Verweerster 1] 2. Centrafarm Services B.V., thans genaamd Tjoapack Netherlands B.V. 3. de vennootschap naar vreemd recht Ratiopharm GmbH principaal verweersters in cassatie 1. De partijen procederen in deze zaak over de al-dan-niet nietigheid van het voor Nederland verleende deel van een Europees octrooi, EP 03.347.066, en een daarmee verbonden aanvullend beschermingscertificaat als bedoeld in art. 90 e.v. ROW 1995.

490

In de eerste aanleg werden het octrooi en het beschermingscertificaat op vordering van de huidige verweersters in cassatie - die daartoe drie afzonderlijke, en niet geheel gelijkluidende vorderingen hadden ingesteld - inderdaad nietig verklaard; en wel bij één eensluidend vonnis, gewezen in de drie desbetreffende zaken.

Op het namens de principaal eiseres tot cassatie, [eiseres], ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de eerste aanleg vernietigd en een beperkte nietigverklaring van het octrooi en het beschermingscertificaat uitgesproken.

2. Namens [eiseres] is tegen het eensluidende arrest dat het hof in de drie nietigheidszaken onder de zaaknummers 200.044.322/01, 200.081.980/01 en 200.081.996/01 heeft gewezen, tijdig(1) cassatieberoep ingesteld. Dat is gebeurd bij één eensluidend dagvaardingsexploot.

De verweersters in cassatie onder 1 en 2 hebben, voor zover thans van belang, afzonderlijk primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] op de grond dat bij één dagvaarding cassatieberoep was ingesteld in verschillende, als zelfstandig aan te merken zaken(2).

3. De verweerster in cassatie sub 3, Ratiopharm, heeft laten weten dat zij met [eiseres] een minnelijke regeling heeft getroffen en dat zij in verband daarmee geen formeel of inhoudelijk verweer (meer) voert in het principaal cassatieberoep; en dat zij een aanvankelijk ingesteld incidenteel cassatieberoep intrekt.

4. De nog met elkaar in conflict zijnde partijen hebben kenbaar gemaakt, dat zij voorafgaandelijk aan het verdere debat in cassatie een beslissing wensten op het ontvankelijkheidsargument dat ik in alinea 2 hiervóór heb vermeld. Die partijen hebben hun standpunten ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiseres] is schriftelijk gerepliceerd.

Bespreking van het op niet-ontvankelijkheid gerichte argument van de verweersters onder 1 en 2.

5. Zoals al even ter sprake kwam, grijpt het op niet-ontvankelijkheid gerichte betoog van de verweersters onder 1 en 2 aan op de rechtsleer die ertoe strekt, dat het niet geoorloofd is om bij één processtuk - dagvaarding dan wel rekest - een rechtsmiddel aan te wenden tegen verschillende rechterlijke uitspraken tegelijk.

Het debat tussen de partijen heeft zich geconcentreerd op de vraag of in deze zaak toepassing moet worden gegeven aan de aldus omschreven regel, dan wel of hier de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op die regel van toepassing zijn.

6. Om met de deur in huis te vallen: ik denk dat het laatste het geval is, en dat in deze zaak dus geen grond bestaat om [eiseres] in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren.

Ter toelichting van deze bevinding, het volgende: 7. Zoals de fgd. A - G Martens in alinea 6 van zijn conclusie voor HR 7 maart 1980, NJ 1980, 611 m.nt. WHH heeft opgemerkt, bestaat er geen wettelijk voorschrift (en, voeg ik toe, ook overigens geen regel van geschreven recht) die op straffe van niet-ontvankelijkheid verbiedt dat tegen in twee verschillende zaken gewezen uitspraken bij één inleidend processtuk een rechtsmiddel wordt ingeleid. Mijn toenmalige ambtgenoot vervolgt het betoog in deze conclusie met beschouwingen die ertoe strekken, dat er ook in de nodige gevallen geen belangen vallen aan te wijzen die rechtvaardigen dat het "in beroep gaan" op de aangeduide wijze, met niet-ontvankelijkheid wordt "afgestraft".

8. In het op deze conclusie volgende arrest, overwoog de Hoge Raad dat weliswaar in het algemeen geldt dat cassatieberoep in verschillende zaken niet bij een en hetzelfde exploot van dagvaarding mag worden ingesteld, maar dat dat niet in alle gevallen geldt. Het in die zaak aanwezige geval, waarin het ging om beroep tegen op dezelfde dag gewezen uitspraken van dezelfde rechter en tussen dezelfde partijen, in geschillen die gewoonlijk verenigd aan de rechter worden voorgelegd maar in dit geval afzonderlijk aanhangig waren gemaakt, werd aangemerkt als een geval waarin de regel niet geldt(3).

9. De sindsdien verschenen rechtspraak vertoont dit beeld, dat aan de regel die de verweersters onder 1 en 2 in deze zaak inroepen wordt vastgehouden wanneer bij één inleidend processtuk wordt opgekomen tegen uitspraken waartussen geen relevante mate van samenhang bestaat, maar dat de uitzondering van toepassing wordt geacht wanneer er wél zo'n voldoende mate van samenhang is. In vogelvlucht:

491

- HR 27 februari 2004, NJ 2004, 239, rov. 3. Het ging om geschillen tussen de belastingontvanger en (groepen van) tuinders, aanvankelijk bij verschillende rechterlijke instanties ingeleid maar op verzoek van de Ontvanger en met instemming van de betrokken tuinders wegens verknochtheid naar dezelfde rechter verwezen, en vervolgens in de feitelijke instanties samen berecht. Het beroep op niet-ontvankelijkheid moest hier worden verworpen.

- HR 23 december 2005, NJ 2007, 162 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3. Deze zaak betrof tien geschillen tussen een Landinrichtingscommissie in de zin van de toenmalige Landinrichtingswet, en verschillende belanghebbenden bij het desbetreffende landinrichtingsproject. De uitspraken in die zaken waren niet gewezen tussen dezelfde partijen en er was geen voeging wegens verknochtheid geweest. In dat geval gold de regel die tot niet-ontvankelijkheid leidt, (dus) wel. Ik merk op dat het enkele feit dat de zaken op met elkaar (nauw) verwante problemen betrekking hebben (zoals, naar in de rede ligt, bij de meningsverschillen tussen een Landinrichtingscommissie en de betrokkenen bij het landinrichtingsproject vaak het geval zal zijn), dus gewoonlijk onvoldoende zal zijn om een beroep op de uitzondering te rechtvaardigen.

- HR 19 februari 2010, NJ 2010, 116, rov. 4.3. Hier ging het om vier zelfstandige onteigeningszaken, spelend tussen de onteigenende partij en dezelfde belanghebbenden. Uit de gepubliceerde vindplaats blijkt niet dat voeging van de zaken, formeel dan wel informeel, had plaatsgehad, maar de zaken waren wel gelijktijdig door dezelfde rechter beoordeeld en beslist.

Blijkens de conclusie van A - G Wattel werd in alle vier zaken een gelijkluidend cassatiemiddel aangevoerd, wat mij doet vermoeden dat de zaken, althans voor zover in cassatie van belang, dezelfde vraag, of nauw samenhangende vragen betroffen. De Hoge Raad oordeelde dat er een zodanige materiële en processuele samenhang bestond dat er geen reden was om de regel betreffende nietontvankelijkheid toe te passen.

- HR 9 juli 2010, NJ 2010, 401, JBPr 2010, 56 m.nt. Hovens, rov. 3. Hier ging het om door dezelfde belanghebbende - de faillissementscurator - tegen drie verschillende partijen, namelijk: de (gewezen) bestuurders van de gefailleerde, ingeleide verzoeken tot faillietverklaring. Daarover was in appel bij drie afzonderlijke arresten (telkens: in dezelfde zin) beslist. Er was geen voeging wegens verknochtheid bevolen. Hier volgde niet-ontvankelijkverklaring. De bij het arrest gepubliceerde uitspraken van het hof vertonen een aanzienlijke mate van gelijkenis, zodat men kan vermoeden dat de zaken inhoudelijk wel dezelfde of nauw verwante problemen betroffen. Dit geval bevestigt daarom de indruk die ook door het geval uit NJ 2007, 162 wordt opgeroepen: het feit dat de zaken dezelfde of nauw verwante vragen betreffen, is wanneer de partijen geheel verschillend zijn en géén gevoegde behandeling heeft plaatsgehad, op zichzelf niet voldoende om een beroep op de uitzondering te rechtvaardigen.

- HR 24 juni 2011, RvdW 2011, 797, rechtspraak.nl LJN BQ3010, rov. 3. Hier ging het om tien arresten van een hof in zaken betreffende schade als gevolg van gebreken in aan de eisende partijen (wederom: tuinders) geleverd teeltmateriaal. Alle zaken betroffen dezelfde leveranciers.

Zes beslissingen werden in gezamenlijke arresten behandeld en afgedaan, de vier andere in afzonderlijke arresten. Het betrof verschillende eisende partijen, en er was geen voeging wegens verknochtheid bevolen. Er volgde dus niet-ontvankelijkverklaring. Ook hier ligt in de rede dat er inhoudelijk overeenkomst bestond tussen de in de verschillende zaken beoordeelde geschillen. Ook hier kan men dus (onrechtstreeks) bevestiging vinden voor de gedachte dat dát gegeven op zich, als de zaken verschillende partijen betreffen en er geen vorm van voeging heeft plaatsgehad, onvoldoende is om een uitzondering op de regel te rechtvaardigen.

10. Ik maak uit de hiervóór besproken bronnen op dat in gevallen waarin zaken wel op grond van verknochtheid zijn gevoegd - waarbij het, zoals ik in voetnoot 3 al even liet blijken, volgens mij niet relevant is of dat langs de formele weg van de art. 222 e.v. Rv. is gebeurd, of via het informele instituut van de zogenaamde "rolvoeging"(4), of op de voet van verwijzing wegens verknochtheid naar een andere rechter - en de zaken vervolgens dienovereenkomstig zijn behandeld en beslist, in elk geval beroep op de uitzondering mag worden gedaan. Ik denk dat hetzelfde geldt als de rechter zonder dat voeging plaatsvindt, verschillende zaken in één gelijkluidende beslissing heeft beslist. Dat pleegt, behalve in zaken waarin een van de hiervóór genoemde varianten van voeging of verwijzing heeft plaatsgehad, te gebeuren in zaken waarin zogenaamde subjectieve cumulatie aan de orde is (er is in één zaak, en dus bij één eensluidend inleidend processtuk, door verschillende eisers een vordering tegen dezelfde gedaagde, of door een of meer eisers tegen verschillende gedaagden aanhangig gemaakt).

11. In de doctrine wordt door de meeste schrijvers een - aanmerkelijk - ruimere opstelling aanbevolen ten aanzien van uitzonderingen op de ontvankelijkheidsregel die de verweersters onder 1 en 2 inroepen, dan de tot dusverre in de rechtspraak aanvaarde opstelling. Daarbij wordt, soms: zonder die expliciet te vermelden, verwezen naar de beschouwingen van fgd.

492

A - G Martens in zijn hiervóór aangehaalde conclusie(5). Die beschouwingen lijken ook mij vandaag de dag nog onverminderd doeltreffend. Ik zou het dan ook niet betreuren wanneer de Hoge Raad de in de doctrine aanbevolen ruimere opstelling zou omarmen. Ik teken echter aan dat, zoals aanstonds te bespreken, een bevredigende oplossing voor het onderhavige geval mogelijk is zonder dat over de eventuele verruiming van de rechtsleer op dit punt hoeft te worden beslist.

12. In de zaak die thans ter beoordeling voorligt, zijn de verschillende procedures in de eerste aanleg door rolvoeging "bijeengebracht"(6) en daarna dienovereenkomstig behandeld en beslist. In hoger beroep was rolvoeging niet aan de orde, omdat [eiseres] in één dagvaarding hoger beroep in alle drie de desbetreffende zaken heeft ingesteld, de zaken op de voet daarvan tegelijk en onder (aanvankelijk) één rolnummer op de rol zijn gebracht en er vervolgens één eensluidende memorie van grieven werd genomen. De zaak is dan ook ook in hoger beroep behandeld en beslist, als had er rolvoeging plaatsgehad; behoudens dat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is besproken, en vervolgens met instemming van de partijen is beslist dat het in werkelijkheid drie zaken betrof en dat daarom naar die maatstaf griffierecht zou worden geheven. In het éne arrest dat het hof vervolgens wees, worden de drie zaken in één eensluidende reeks van overwegingen beoordeeld. Gezien de inzet van de procedures - nietigverklaring van een en hetzelfde Europese octrooi en beschermingscertificaat - lag dat ook voor de hand.

13. In die omstandigheden lijkt mij dat de samenhang die zich in dit geval zowel materieel als processueel voordoet, met inachtneming van de maatstaven die uit de in alinea 9 hiervóór aangehaalde rechtspraak blijken, van dien aard is dat het instellen van cassatieberoep bij één ongedifferentieerde dagvaarding geen beletsel voor de ontvankelijkheid van dat beroep mag opleveren.

Daarmee heb ik de uitkomst waarmee ik dit betoog begon, naar ik hoop voldoende toegelicht.

Kosten 14. De partijen hebben enige beschouwingen over dit onderwerp ten beste gegeven. Bij de uitkomst in dit geschil-vooraf die ik hiervóór heb aanbevolen, en die ertoe zou leiden dat de procedure hierna langs de gebruikelijke weg wordt voortgezet en voldongen, lijkt het mij aangewezen dat bij het eindarrest over alle kosten wordt beslist, en dat dat niet in dit tussenarrest apart gebeurt voor de tot nu toe gemaakte kosten.

Conclusie Ik concludeer dat het beroep van de verweersters onder 1 en 2 op niet-ontvankelijkheid van de principaal eiseres moet worden verworpen, en dat een beslissing over de kosten in dit stadium achterwege kan blijven.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Het arrest van het hof is van 24 januari 2012. De cassatiedagvaarding is op 13 februari 2012 uitgebracht.

2 Er hebben ook de nodige andere verrichtingen plaatsgehad c.q. zijn ook de nodige andere standpunten betrokken. Deze spelen echter voor de thans in cassatie voorgelegde vraag geen rol, wat mij aanleiding geeft die verrichtingen en standpunten niet nader te beschrijven.

3 Voor de oudere rechtspraak, waarin de hier bedoelde regel veelal met méér "gestrengheid" werd toegepast, en voor de verdere "oudere" rechtsleer, verwijs ik weer graag naar de aangehaalde vindplaats uit de conclusie van fgd. A - G Martens.

Ik vraag daarbij aandacht voor HR 9 mei 1958, NJ 1958, 321 "O. wat betreft het middel van nietontvankelijkheid". Daar oordeelde de Hoge Raad dat het bij één cassatiedagvaarding instellen van beroep in twee verschillende zaken waarin in hoger beroep rolvoeging was toegepast en vervolgens bij één appel-arrest gelijktijdig, maar wel in iedere zaak afzonderlijk, uitspraak werd gedaan, niet tot niet-ontvankelijkheid mocht leiden. Namens de verweersters onder 1 en 2 wordt aangevoerd dat dit arrest door de latere rechtspraak van de Hoge Raad zou zijn "achterhaald". Ik wil al op deze plaats opmerken dat ik geen aanwijzingen in die rechtspraak zie die deze gevolgtrekking voldoende rechtvaardigen. In die rechtspraak constateert de Hoge Raad soms dat geen "voeging" heeft plaatsgehad - maar ik beschouw dat niet als een (stilzwijgend) terugkomen op het oordeel uit het arrest van 1958, waarin aan (loutere) rolvoeging betekenis werd toegekend. Ik acht veeleer aannemelijk dat de Hoge Raad ook thans, net als in de uitspraak uit 1958, formele voeging en rolvoeging in dit verband als (min of meer) gelijkwaardig beoordeelt.

493

4 Zoals in de doctrine vrij algemeen wordt verdedigd, hebben voeging via het formele voegingsincident en zogenaamde "rolvoeging" inhoudelijk hetzelfde effect, namelijk: dat de "gevoegde" zaken gelijktijdig en door dezelfde rechters worden behandeld en beoordeeld, terwijl de verschillende zaken wel hun zelfstandigheid behouden; zie Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), G. Snijders, commentaar op Boek 1, Titel 2, Afd. 10, par. 4 Rv., aant. 7 en art. 222, aant. 4; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Van Maanen - Van Dam-Lely, 2012, art. 222, aant. 2 onder d en de daarin vermelde rechtspraak. Zie ook HR 22 juli 1948, NJ 1948, 618.

Bij een zo grote mate van overeenstemming wat betreft het materiële effect, lijkt het mij niet te verantwoorden om wél een scherp onderscheid te maken als het gaat om de toepassing van de in deze zaak aan de orde zijnde ontvankelijkheidsregel.

5 Zie voor de ruimere opvatting Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Ynzonides - Van Geuns, art.

343, aant. 6; Snijders - Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 139; Lindijer, de goede procesorde, diss.

2006, nr. 6.7.3. Zonder af te dingen op de in de rechtspraak aanvaarde maatstaven: Hovens, Civiel appèl, 2007, p. 53; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 139 (p.

297).

6 De zaken zijn in eerste aanleg uitgeprocedeerd naar de regeling voor de versnelde bodemprocedure in octrooizaken die de rechtbank Den Haag heeft ontwikkeld, en die via rechtspraak.nl kan worden geraadpleegd. Blijkens rov. 1.1, vierde "gedachtestreepje", rov. 2.1, derde "gedachtestreepje" en rov. 3.1, derde "gedachtestreepje" van het in eerste aanleg gewezen vonnis (van 8 april 2009) heeft de voorzieningenrechter in het kader van die procedure rolvoeging van de drie zaken bevolen.

494