AvdR Webinars

ACTUALITEITEN ARBEIDSRECHT SPREKERS MR. H.B. DEKKER, ADVOCAAT HOBOKEN ADVOCATEN MR. M.E. LIPS, ADVOCAAT VAN DOORNE N.V. 9 OKTOBER 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0359

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. H.B. Dekker Mr. T. van Nieuwstadt Jurisprudentie Hof Leeuwarden, 16 oktober 2012, LJN BY3850 (uitleg begrip opzet/ bewuste roekeloosheid)

p. 4

Hoge Raad, 14 juni 2013, JAR 2013/179 (werkgever aansprakelijk voor val laadklep?)

p. 9

Hoge Raad, 23 maart 2012 LJN:BV0616 (valt zzp-er ook onder de scope van artikel 7:658 BW?) p. 15 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN:BR5215 (werkgever aansprakelijk voor val postbode?) p. 22 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN:BR5223 (werkgever aansprakelijk voor mishandeling sociotherapeut in TBS kliniek?) p. 29 Hoge Raad, 30 maart 2012, LJN BV1295 (AVB polis dekt aansprakelijkheid als gevolg van ontbreken wegam verzekering)

p. 37

Hof Arnhem, 27 maart 2012, RAR 2012/86

p. 43

Hof Den Haag, 7 mei 2013, JAR 2013/214 (hoe liep het af voor de heer Dikmans uit arrest Unilever/Dikmans?)

p. 69

Hoge Raad, 12 november 2012, JAR 2012/294 (geen toepassing arbeidsrechtelijke omkeerregel bij RSI)

p. 83

Hoge Raad, 7 juni 2013, JAR 2013/177 (geen toepassing arbeidsrechtelijke omkeerregel bij RSI) p. 108 Hoge Raad, 7 juni 2013, JAR 2013/178 (toepassing arbeidsrechtelijke omkeerregel bij blootstelling giftige stoffen)

p. 138

Hof Den Haag, 8 mei 2012, JAR 2013/175 (werknemer aansprakelijk voor (te) hoge belastingaanslag werkgever?)

p. 187

Hof Amsterdam 26 februari 2013, JAR 2013/121 (werknemer aansprakelijk voor verdwijnen sealbags twv EUR 20.000?) p. 201 Arbeidsrecht, maandblad voor de praktijk, De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking

p. 211

Arbeidsrecht, maandblad voor de praktijk, De deelgeschilprocedure: een korte introductie voor de arbeidsrechtjurist

p. 218

Arbeidsrecht, maandblad voor de praktijk, Het voorlopig getuigenverhoor in het arbeidsrecht: onbekend maakt onbemind?

p. 223

Arbeidsrecht, maandblad voor de praktijk, Gezamelijke behandeling van een ontbindingsverzoek en kort geding: een gezamenlijk beleid ontbreekt p. 230

3

ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3850 Instantie Gerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak 16-10-2012 Datum publicatie 21-11-2012 Zaaknummer 200.099.858/01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGRO:2011:BU8427 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vraag of uitzendkracht, werkzaam bij taxibedrijf, aansprakelijk is voor schade aan de taxi. Opzet of grove schuld? Art. 7:661 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 16 oktober 2012 Zaaknummer 200.099.858/01 (zaaknummer rechtbank: 438014 / CV EXPL 09-22478) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. M.A. Pasma, kantoorhoudende te Groningen, tegen [ge誰ntimeerde], handelende onder de naam [Taxi], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. J.H. Linstra, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussen partijen gewezen vonnissen uitgesproken op 4 maart 2010, 6 januari 2011 en 27 oktober 2011

4

door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna verder te noemen: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 22 december 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [ge誰ntimeerde] tegen de zitting van 17 januari 2012.

De conclusie van eis, waarbij [appellant] grieven heeft gericht tegen voormelde vonnissen van 6 januari 2011 en 27 oktober 2011 luidt: "dat het Hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen de vonnissen op 6 januari 2011 en 27 oktober 2011 onder zaak/rolnummer 438014\CV EXPL 09-22478 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, onder aanvulling en/of verbetering van gronden, de vordering van ge誰ntimeerde alsnog zal afwijzen en te veroordelen tot betaling van de kosten van beide instanties de executie daaronder begrepen."

Bij memorie van antwoord is door [ge誰ntimeerde], onder het overleggen van producties, verweer gevoerd met als conclusie: "het vonnis van de rechtbank te Groningen op 6 januari 2011 en 27 oktober 2011 tussen partijen onder rolnummer 438014 CV EXPL 09-22478 gewezen (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van de beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De beoordeling Ontvankelijkheid 1. Nu er geen grieven zijn gericht tegen voornoemd vonnis van 4 maart 2010, zal [appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn beroep tegen dat vonnis.

De vaststaande feiten 2. [appellant] heeft tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van voormeld tussenvonnis van 6 januari 2011 grief 1 gericht, inhoudend dat de kantonrechter ten onrechte onder deze feiten niet heeft opgenomen dat [appellant] bij het naderen van de rotonde plotseling moest uitwijken voor een koppel eenden. Naar het oordeel van het hof is dit echter in geschil, reden waarom het hof voormeld punt niet als een tussen partijen vaststaand feit zal opnemen. Voor het overige staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken en op grond van de overgelegde stukken, voor zover niet bestreden, tussen partijen de volgende feiten vast.

2.1 Vanaf 23 januari 2008 is [appellant] via [Uitzendbureau X] uitzendbureau als taxichauffeur gaan rijden voor [Taxi].

2.2 Op 1 juni 2008 heeft [appellant] opdracht gekregen voor het uitvoeren van een taxirit van [woonplaats] naar [plaats]. Deze taxirit had betrekking op vijf jongeren die waren wezen stappen in [woonplaats]. De rit begon om 05.22 uur vanaf [adres] met een auto van het type Volkswagen Passat met kenteken [kenteken], die eigendom is van [ge誰ntimeerde].

2.3 Gedurende deze rit tussen [woonplaats] en [plaats] heeft [appellant] op enig moment 161 km per uur gereden.

2.4 Rijdend over [straat] te [plaats] en komend uit de richting van de [straat] en gaande in de richting van de [straat] te [plaats], is de door [appellant] bestuurde taxi bij de rotonde met de [straat] uit de bocht gevlogen en heeft daarbij de vluchtheuvel geraakt.

Als gevolg hiervan is de auto beschadigd geraakt.

5

Het geschil en de beslissing van de kantonrechter 3. [geïntimeerde] heeft, onder vermeerdering van eis, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten van € 2.447,53 (excl. BTW), vermeerderd met wettelijke rente, gerekend vanaf 14 juli 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en de buitengerechtelijke kosten van € 300,-, alsmede de door de provincie Groningen in rekening gebrachte kosten van schoonmaak en reparatie van het wegdek ad € 401,50 en de proceskosten.

4. [appellant] heeft verweer gevoerd.

5. De kantonrechter heeft - niet dan na eerst bewijs te hebben opgedragen aan [geïntimeerde] en in dat kader getuigen te hebben gehoord - bij eindvonnis van 27 oktober 2011 de vordering geheel toegewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep.

De motivering van de beslissing 6. Grief 4 is gekeerd tegen de overweging in rechtsoverweging 4.3 van voormeld vonnis van 6 januari 2011 dat de redengeving van de beperking van de aansprakelijkheid van werknemers in artikel 7:661 BW, inhoudend dat werknemers dienen te worden beschermd tegen vergaande aansprakelijkheid naar aanleiding van fouten gemaakt tijdens de uitvoering van hun werkzaamheden, niet geldt voor het - mogelijk aanhouden van een zodanige hoge snelheid door [appellant] dat geen redelijk verband meer lijkt te bestaan met de door [geïntimeerde]n opgedragen werkzaamheden zodat dit niet meer valt onder de uitvoering van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in voormeld wetsartikel.

7. Naar het oordeel van het hof staat tussen partijen niet ter discussie dat de vraag of [appellant] aansprakelijk is beantwoord dient te worden aan de hand van de in artikel 7:661 BW neergelegde norm. Nu het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden door [appellant], is [appellant] alleen aansprakelijk wanneer het ongeval het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. De vraag of al dan niet sprake is van een redelijke verband met de werkzaamheden van [appellant] is, anders dan de kantonrechter overweegt, bij deze stand van zaken wel relevant. In zoverre slaagt deze grief.

8. Grief 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 1.7, 1.8 en 1.9 van voormeld tussenvonnis van 6 januari 2011, voor zover inhoudend dat de getuigenverklaringen van [passagier 1], [passagier 2] en [passagier 3] ten overstaan van de politie zijn afgelegd en tegen rechtsoverweging 3.10, voor zover daarin is overwogen dat [appellant] heeft gesteld dat deze verklaringen bij de politie zijn afgelegd. De strekking van deze grief is dat de kantonrechter deze verklaringen daardoor verkeerd heeft gewaardeerd. Met grief 3 wordt bezwaar gemaakt tegen rechtsoverweging 4.4 van voormeld vonnis van 6 januari 2011, inhoudend - kort gezegd - dat voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het rijgedrag van [appellant] mogelijk bewust roekeloos was. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] zich wat betreft het rijgedrag van [appellant] voornamelijk gebaseerd op de door [geïntimeerde] overgelegde getuigenverklaringen, terwijl deze verklaringen door [appellant] gemotiveerd zijn betwist met name waar het betreft zijn snelheid bij het naderen van de rotonde; deze verklaringen kunnen niet bijdragen tot het oordeel dat zijn rijgedrag mogelijk bewust roekeloos is geweest.

9. Naar het oordeel van het hof is gesteld noch anderszins gebleken dat de desbetreffende getuigenverklaringen ten overstaan van de politie zijn afgelegd, zodat een en ander ten onrechte in voormeld tussenvonnis van 6 januari 2011 is vermeld. In zoverre slaagt grief 2. In voormelde rechtsoverweging 3.10 van dit tussenvonnis is anders dan [appellant] heeft gesteld - niet overwogen dat volgens [appellant] de desbetreffende getuigenverklaringen bij de politie zijn afgelegd. Aldus berust dit op een

6

verkeerde lezing van deze rechtsoverweging en faalt grief 2. Voor het overigen stellen de grieven 2 en 3 de centrale vraag aan de orde of [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld.

Mede gelet op de inhoud van de door [geïntimeerde] bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde schriftelijke getuigenverklaringen, heeft [geïntimeerde] ook in het licht van het door [appellant] gevoerde verweer voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het rijgedrag van [appellant] bewust roekeloos was (de kantonrechter heeft in voormeld vonnis dus niet geoordeeld dat dit ook daadwerkelijk het geval was). Aldus heeft [geïntimeerde] voldoende gesteld. Juist nu sprake was is van elkaar tegensprekende verklaringen, ligt het voor de hand degenen die de verklaringen hebben afgelegd te gaan horen. In zoverre falen de grieven 2 en 3.

10. Grief 5 is gericht tegen de bewijsopdracht in rechtsoverweging 4.5 van voormeld vonnis van 6 januari 2011 en de daarin opgenomen bewijsopdracht. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

11. [appellant] is - ingevolge artikel 7:661 lid 1 BW- voor de schade die hij bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden aan [geïntimeerde] toebrengt slechts jegens [geïntimeerde] aansprakelijk, indien deze schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. De werkgever dient deze opzet en bewuste roekeloosheid te bewijzen. Voor het oordeel of sprake is geweest van bewuste roekeloosheid, is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging (vgl.

HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539, [namen van partijen]). Daarvan is ook de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 van voormeld vonnis van 6 januari 2012 uitgegaan (waartegen niet is gegriefd). Volgens [geïntimeerde] is [appellant] het ongeval aan te rekenen, aangezien hij vlak voor het ongeval met hoge snelheid - namelijk 161 km per uur - heeft gereden als gevolg waarvan de auto onbestuurbaar werd en uit de bocht is gevlogen. [appellant] moet zich onmiddellijk voorafgaande aan het ongeluk, gelet op deze hoge snelheid, bewust zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag, reden waarom hij voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is, aldus [geïntimeerde].

12. [appellant] heeft weersproken vlak voor het ongeval bij het naderen van de rotonde 161 km per uur te hebben gereden en dat dit bewust roekeloos is. Naar het oordeel van het hof is het rijden met een snelheid van 161 km per uur waar 80 km per uur is toegestaan, terwijl men een rotonde nadert, wel degelijk bewust roekeloos. Nu [appellant] heeft weersproken een dergelijke snelheid vlak voor het naderen van de rotonde te hebben gereden, rust het bewijs hiervan op [geïntimeerde]. De omvang van de door [geïntimeerde] gestelde schade is ook door [appellant] weersproken. In zoverre rust ook dit bewijs op [geïntimeerde]. Aldus is op [geïntimeerde] een juiste bewijsopdracht gelegd en faalt deze grief.

13. Grief 6 is gericht tegen rechtsoverweging 1 van voormeld vonnis van 27 oktober 2011, inhoudend dat de kantonrechter verwijst naar en heeft overgenomen hetgeen bij voormeld tussenvonnis van 6 januari 2011 is overwogen en beslist. Naar het oordeel van het hof ontbeert deze grief een zelfstandige toelichting, reden waarom zij niet slaagt.

14. Met grief 7 wordt bezwaar gemaakt tegen de bewijswaardering door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 27 oktober 2011, terwijl grief 8 is gericht tegen de overweging in dit vonnis dat [appellant] zal hebben in te staan voor de door [geïntimeerde] gelden schade en tegen de overweging dat er causaliteit bestaat tussen het ongeval en de noodzaak tot het vervangen van de motor van de taxi, alsmede tegen de overweging dat er voor de hoogte van de schade aansluiting wordt gezocht bij de nota van Wubbena; voorts is deze grief gericht tegen de veroordeling van [appellant] in dit vonnis.

7

15. Naar het oordeel van het hof is voor de toedracht van het ongeval met de door [appellant] bestuurde taxi op 1 juni 2008 met name de wetenschap van de daarmee vervoerde passagiers van doorslaggevende betekenis. De passagiers [passagier 1], [passagier 2] en [passagier 3] hebben, tweemaal schriftelijk en éénmaal als getuige onder ede, op verschillende wijze over deze toedracht verklaard. Het hof deelt aldus de opvatting van de kantonrechter in het bestreden vonnis van 27 oktober 2011 dat deze getuigen zich niet hebben ontpopt als de meest betrouwbare kennisbronnen, maar niet zijn (kennelijke) oordeel dat (slechts) de eerste schriftelijke verklaringen van [passagier 1], [passagier 2] en [passagier 3] voldoende betrouwbaar zijn. Met de desbetreffende verklaringen is naar het oordeel van het hof [geïntimeerde] niet in zijn bewijs geslaagd. [geïntimeerde] heeft (ook) in hoger beroep bewijs aangeboden en kan desgewenst - naast de reeds in hoger beroep gehoorde getuigen - de twee andere passagiers doen horen. Ook omtrent de afgelegde verklaringen inzake het tweede bewijsthema plaatst het hof de nodige vraagtekens. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld tot bewijslevering, zoals hierna wordt beslist. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid - dat [appellant] op 1 juni 2008 met een - gelet op de verkeerssituatie - zodanig hoge snelheid heeft gereden dat naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid dat [appellant] (onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval) zich daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag en - dat de schade, waarvan vergoeding wordt gevorderd, het gevolg is van het ongeval en/of onverantwoord doorrijden door [appellant] na het ongeval; bepaalt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wenst te horen, dit verhoor zal plaatsvinden voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van dit hof mr. L. Groefsema, die op een nader te bepalen dag en uur zitting zal houden in één van de zalen aan de Tesselschadestraat 7 te Leeuwarden; bepaalt dat [geïntimeerde], uiterlijk één week voor het verhoor, de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen aan het hof dient op te geven, met afschrift aan Boek; verwijst de zaak naar de rol van 20 november 2012 voor opgave van verhinderdata van partijen, raadslieden en getuigen voor de periode van oktober, november en december 2012, waarna de raadsheer-commissaris, ook wanneer voormelde opgave niet is gedaan, dag en uur van het getuigenverhoor zal bepalen; verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellant] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en R.A. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.

8

JAR 2013/179 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-06-2013, 12/04584, ECLI:NL:HR:2013:BZ7196 Arbeidsongeval, Val van een laadklep, Werkgeversaansprakelijkheid, Zorgplicht werkgever, Stelplicht en bewijslastverdeling Aflevering 2013 afl. 10 College Hoge Raad Datum 14 juni 2013 12/04584 Rolnummer ECLI:NL:HR:2013:BZ7196 mr. Streefkerk mr. Heisterkamp Rechter(s) mr. Polak Edward Jack Koning te Heerenveen, eiser tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning, tegen Van den Heerik’s Internationaal Transportbedrijf BV te Broek op Langedijk, gemeente Langedijk, verweerster in cassatie, Partijen advocaat: mr. R.J. van Galen.

Conclusie (concl. A-G Spier) Arbeidsongeval, Val van een laadklep, Werkgeversaansprakelijkheid, Trefwoorden Zorgplicht werkgever, Stelplicht en bewijslastverdeling Regelgeving BW Boek 7 - 658 ; lid 2 » Samenvatting Nog in zijn proeftijd valt een werknemer bij het uitladen van een vrachtauto van de laadklep die op een hoogte van 1,20 m was gesteld. Hij breekt daarbij zijn heup. De werkgever beëindigt de arbeidsovereenkomst diezelfde dag. Bijna twee jaar na het ongeval verkoopt de werkgever de vrachtwagen. Nog eens twee jaar later stelt de werknemer de werkgever aansprakelijk voor de door hem ten gevolge van het ongeval geleden schade en wordt het ongeval bij de Arbeidsinspectie gemeld. De Arbeidsinspectie ziet vanwege het tijdsverloop tussen het ongeval en de melding af van het opmaken van een proces-verbaal c.q. boeterapport ter zake het niet onverwijld melden van het ongeval. In de onderhavige procedure vordert de werknemer een verklaring voor recht dat de werkgever toerekenbaar tekort is geschoten en jegens hem is gehouden tot vergoeding van zijn schade, nader op te maken bij staat. Hij stelt dat zijn werkgever niet heeft voldaan aan haar zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW, omdat zij geen noemenswaardige maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat hij schade zou lijden en ook geen aanwijzingen heeft verstrekt die de schade konden voorkomen. De kantonrechter wijst de vordering toe. Het hof wijst de vordering af. Het hof stelt voorop dat de werkgever aansprakelijk is, tenzij hij aantoont aan zijn in art. 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen te hebben voldaan. Het hof stelt vast dat het partijdebat zich in het bijzonder richt op de vraag of de laadklep voldoende profiel had, of de opstaande randen in de klep naar behoren werkten en of de handpomp geschikt was om de onderhavige pallet te verplaatsen. Het hof constateert dat de werkgever heeft aangevoerd dat de werknemer bij het lossen met zijn schoen is blijven haken onder de pallet en dat de zorgplicht van de werkgever in dat geval het ongeval zou niet hebben kunnen voorkomen. De werknemer heeft deze toedracht bestreden en gesteld dat gladheid van het oppervlak de oorzaak van het ongeval was. Het hof leidt uit de in het kader van een aan de werkgever verstrekte bewijsopdracht afgelegde verklaringen af dat de werkgever in haar bewijsopdracht is geslaagd. Het hof vernietigt het vonnis en wijst de vordering af. In cassatie klaagt de werknemer onder meer dat het hof had moeten

9

onderzoeken of de werkgever aan zijn stelplicht en bewijslast als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW had voldaan. De Hoge Raad verwerpt de klachten met toepassing van art. 81 RO.

NB. A-G Spier brengt in zijn conclusie voor dit arrest in herinnering dat art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid is en dat art. 7:658 lid 2 BW geen “volledig eenrichtingverkeer” is. Wanneer de werkgever ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan voldoende concrete feiten aandraagt, zal van de werknemer mogen worden gevergd dat hij op die stellingen ingaat. Zie ook «JAR» 2011/190. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam (eindarrest) 12 juni 2012

(...; red.)

2. Verdere beoordeling 2.1. Bij het genoemde tussenarrest heeft het hof VDH toegelaten tot het bewijs van haar stelling – dat de laadklep van de onderhavige vrachtauto voorzien was van een tranenplaat die niet versleten was; – dat zich halverwege de laadklep van de onderhavige vrachtauto geen opstaande randen (U-profielen) bevonden; – dat nakoming van haar zorgverplichting het ongeval niet zou hebben voorkomen omdat Koning bij het lossen van een pallet met zijn schoen is blijven haken onder de pallet en vervolgens zijn evenwicht verloor en van de laadklep op de grond viel.

2.2. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft VDH vier getuigen voorgebracht: Koning, E. Vos, R.J.J. van Elst en H.C. Hessels. Van het verhoor van de andere getuigen die door VDH waren aangezegd, heeft VDH afgezien. Koning heeft geen getuigen in contra-enquête voorgebracht.

2.3. Koning heeft in verband met de eerste bewijsopdracht het volgende verklaard. Het ging om een stalen laadklep waarvan het profiel enigszins versleten was. Hij herinnert zich nog dat de laadklep enigszins versleten was. Gevraagd om “enigszins versleten” te concretiseren, heeft Koning verklaard: “Het wil niet zeggen dat als de laadklep niet versleten zou zijn je niet ook had kunnen uitglijden. Ja, wat is versleten. Hij was niet nieuw, maar wel zover versleten dat je erop uit kon glijden. Ik denk wel dat de grootste oorzaak was van mijn val dat de palletwagen bleef haken. Ik denk dat ik met een nieuw profiel ook was uitgegleden.”

10

Vos, als chauffeur in dienst van VDH en ook al in 1999 ten tijde van het ongeval van Koning bij VDH werkzaam, heeft in verband met de eerste bewijsopdracht het volgende verklaard. Hij weet om welke vrachtauto het gaat. De laadklep slijt niet. Door het werken wat ermee gedaan wordt, kan dat gewoon niet. Hij heeft zelf jarenlang met deze auto gereden en kan de laadklep van deze auto nog wel dromen. Het profiel was zeker niet versleten. Hij weet niet uit zijn hoofd tot welk jaar hij in deze vrachtauto reed. Hij kan niet zeggen hoe de laadklep er op de dag van het ongeval uitzag. Normaal is dat gewoon in orde. Hij heeft er jaren mee gewerkt en er nooit problemen mee gehad. Als er wat stuk was werd het gemeld en dan werd het gemaakt. Als er al wat kapot gaat aan de laadklep dan zijn het de cylinders of zo, niet de plaat zelf.

Van Elst was ten tijde van het ongeluk van Koning als bedrijfsleider/meewerkend voorman in dienst van VDH. Hij heeft in verband met de eerste bewijsopdracht als volgt verklaard. Gewerkt werd met rolcontainers of met pompwagens. Deze hebben allemaal kunststofwielen en dat materiaal is zachter dan ijzer of aluminium. Daar slijt de bodem niet van. Het profiel was dus niet versleten. Hij baseert zijn oordeel op zijn ervaring. Hij heeft dat werk tien jaar gedaan en heeft nog nooit een laadklep gezien die versleten was, tenminste niet wat het profiel betreft.

Hessels heeft tot 1 juli 1999 bij VDH gewerkt als directeur. In verband met de eerste bewijsopdracht heeft hij het volgende verklaard. Zij werkten met rolcontainers en deze hadden vier wielen van hard plastic. Daarnaast werkten zij met houten pallets. De rolcontainers hadden sterk de overhand. Hout is zwakker dan staal. Daarom is wat Koning beweert naar zijn mening onzin. Als je rijdt met de pompwagen raakt de pallet de bodem van de laadklep niet eens. De wielen van de pompwagen waren van rubber of hard plastic. De profilering was dus in orde. Alleen het lakwerk was beschadigd door het gebruik. Hij heeft natuurlijk geen herinnering meer aan het profiel van deze specifieke laadklep. De vrachtauto’s bij VDH waren in perfecte staat. Er was wel eens wat maar dat werd direct gerepareerd. Daar was hij direct verantwoordelijk voor. Na het ongeval is de auto gewoon in gebruik gebleven en er was helemaal niets mee.

2.4. Het hof acht VDH geslaagd in het bewijs dat de tranenplaat van de laadklep van de desbetreffende vrachtauto niet versleten was. Het is waar dat de verklaringen van Vos, Van Elst en Hessels niet zozeer berusten op concrete herinneringen als wel op hun ervaring, maar dat doet er niet aan af dat het hof hun verklaringen dienaangaande overtuigend acht. Tegenover deze verklaringen staat de verklaring van Koning. Diens verklaring oordeelt het hof van te weinig gewicht om de overige verklaringen anders te waarderen. De verklaring van Koning is weinig stellig (“enigszins versleten”), waarbij nog komt dat het slijtagebeeld volgens Koning zodanig was dat hij denkt dat hij met een nieuw profiel ook was uitgegleden. Bij de waardering van de verklaring van Koning dient voorts in aanmerking te worden genomen dat Koning maar zeer kort in dienst is geweest bij VDH en in die periode niet vaak met de onderhavige vrachtauto heeft gereden (volgens zijn verklaring twee of drie, mogelijk vier keer; volgens VDH – dupliek onder 6, productie 22 bij dupliek – heeft Koning voor de dag van het ongeval zes keer met deze vrachtauto gereden en 21 keer met een andere).

2.5. Het hof komt thans toe aan de bespreking van de tweede bewijsopdracht, betreffende de opstaande randen halverwege de laadklep.

2.6. Koning heeft in dit verband het volgende verklaard. Hij heeft er zijn twijfels over of het bij de onderhavige vrachtauto wel om een onderschuif laadklep ging. Hij weet het

11

niet 100% zeker. Volgens hem was het een vaste laadklep, die dus tevens diende als dichting van de laadbak. Wel weet hij voor 100% zeker dat het een compleet stalen laadklep was. In het politierapport valt te lezen dat de politie hulp nodig had bij het sluiten van de vrachtauto en dat wijst er naar zijn idee op dat het niet ging om een ondervouwlaadklep. Bij een ondervouwlaadklep sluit je de laadruimte namelijk met deuren en daar zal de politie toch wel geen hulp bij nodig hebben gehad. Hij is er 100% zeker van dat er ook halverwege de laadklep profielen zaten. De profielen waren niet geschikt voor palletwagens. Vanwege die profielen hadden collega’s ook een hekel aan deze vrachtauto. Hij is het er niet mee eens dat het omklappen van een gedeelde laadklep niet mogelijk zou zijn als halverwege ook een rij U-profielen zou zitten. In het scharnier zit wel zo veel speling dat er genoeg ruimte is voor het profiel bij het opklappen. Op de vraag hoe het kwam dat hij uitgleed, heeft Koning het volgende verklaard. Hij denkt dat een van de wielen van de pompwagen achter een profiel op de laadklep is blijven haken. Dan stopt het hele spul in één keer abrupt en als je dan wat gang hebt dat schiet je uit. Dat de wagen achter zo’n profiel is blijven haken is de enige optie. Hij is dus uitgegleden doordat de pompwagen ergens achter bleef hangen, terwijl hij trok aan de pompwagen. Op de vraag om aan de hand van een productie aan te geven waarachter de palletwagen is blijven haken, heeft Koning geantwoord dat het wel geweest moet zijn achter een profiel halverwege de laadklep en dat het met de voorkant van de palletwagen geweest zal zijn. Het kan natuurlijk ook dat de pallet zelf achter zo’n profiel is blijven haken. De palletwagen moet wel zijn blijven haken, want toen hij van de laadklep afviel, is de palletwagen niet meegetrokken van de laadklep.

Vos heeft in dit verband het volgende verklaard. Deze vrachtauto had een onderschuif laadklep, een uit twee delen bestaande opklapbare laadklep. De profielen zaten op de beide hoeken en daar tussenin, dus aan het einde van de laadklep. Halverwege de laadklep zat niets, dat was allemaal vlak. Hij weet dat omdat hij met deze vrachtauto had gewerkt. Anders kan je de klep ook niet vouwen, dan zitten de profielen in de weg. Er waren meer vrachtauto’s bij VDH met deze zelfde constructie. Er waren geen vrachtauto’s met profielen halverwege de laadklep. Dat kan hij zich in ieder geval niet heugen.

Van Elst heeft ter zake van de tweede bewijsopdracht als volgt verklaard. De vrachtauto waarmee Koning het ongeluk heeft gehad had een ondervouwlaadklep. De laadklep had opstaande randen, een soort van U-profielen. Deze zaten aan het einde van de klep en waren verdeeld over het einde van de klep. Halverwege de klep, dus tussen de vrachtauto en het uiteinde van de klep, zat alleen een naad om de klep te kunnen vouwen. Daar zat geen profiel. Dat kan volgens hem ook niet. Als je dan de klep zou omvouwen zou het achterste gedeelte omhoog blijven staan en zou je de laadklep niet meer onder de vrachtauto kunnen krijgen. De profielen die op een getoonde kleurenkopie zijn ingetekend halverwege de laadklep zaten er niet op. Er was geen auto bij VDH met profielen halverwege de laadklep. Hij is hier zeker van.

Hessels heeft het volgende verklaard. De vrachtauto waar het om gaat had een laadklep die bestond uit twee delen. De opstaande randjes zaten aan het einde van de aluminium klep, ongeveer tien centimeter vanaf het uiteinde. Ze zaten niet halverwege de klep. Als dat zo zou zijn, zou het aluminium gedeelte niet neergeklapt kunnen worden en kreeg je de klep niet onder de vrachtauto. De laadklep was van dezelfde uitvoering als op de getoonde kleurenkopie. De op de kopie ingetekende randen halverwege de laadklep zaten niet op de bewuste laadklep. VDH had destijds meerdere auto’s met een laadklep

12

van deze zelfde uitvoering, misschien wel twintig. Er zijn nooit vrachtauto’s geweest met opstaande randen halverwege de laadklep.

2.7. Ook ter zake van de tweede bewijsopdracht acht het hof VDH geslaagd in het bewijs.

De getuigenverklaringen van Vos, Van Elst en Hessels zijn consistent en duidelijk. Anders dan Koning nog bij memorie na enquête naar voren heeft gebracht, volgt uit productie 21 bij akte van 11 januari 2011 niet dat onjuist is dat VDH geen vrachtauto’s had met profielen halverwege de laadklep. Het profiel dat op de desbetreffende productie is te zien bevindt zich aan de zijkant van de laadklep en dat is niet de locatie zoals ingetekend op productie 19 bij dezelfde akte, de locatie waarop de bewijsopdracht betrekking heeft.

De getuigenverklaring van Koning brengt het hof niet tot een ander oordeel. Ook hier geldt dat Koning zeer kort in dienst is geweest bij VDH en de onderhavige vrachtauto volgens de beschikbare gegevens hoogstens zeven keer heeft gebruikt. Daarbij komt dat de verklaring van Koning op dit punt in hoge mate lijkt te berusten op een redenering achteraf omtrent de toedracht van het ongeval. In het politierapport is inderdaad opgenomen dat de politie een toevallig passerende vrachtautochauffeur om hulp heeft gevraagd bij het bergen en sluiten van de laadklep, maar deze passage is te vaag om daaruit enigerlei conclusie te kunnen trekken betreffende de constructie van de laadklep.

2.8. Zoals volgt uit het tussenarrest van 31 mei 2011 onder 3, brengt het voorgaande mee dat de derde bewijsopdracht (dat nakoming van de zorgverplichting het ongeval niet zou hebben voorkomen) niet meer van belang is.

3. Slotsom en kosten Het hiervoor overwogene betekent dat grief 6 slaagt. Het slagen van deze grief brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vordering van Koning alsnog moet worden afgewezen. De overige grieven behoeven bij deze stand van zaken geen (verdere) bespreking. Koning dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van beide instanties. (...; red.)

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 211217 CV EXPL 06-2189 van de kantonrechter te Alkmaar van 20 december 2006; b. de arresten in de zaak 106.006.524/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010, 31 mei 2011 en 12 juni 2012. (...; red.)

2. Het geding in cassatie

13

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Koning in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VDH begroot op â‚Ź 799,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,= voor salaris.

14

ECLI:NL:HR:2012:BV0616 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 23-03-2012 Datum publicatie 23-03-2012 Zaaknummer 10/05217 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV0616 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2009:BL7073, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Terugverwijzing naar: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8300, Overig Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Werkgeversaansprakelijkheid voor personen die buiten dienstbetrekking voor opdrachtgever werkzaamheden verrichten in uitoefening van diens beroep of bedrijf? Art. 7:658 lid 4 BW. Zorgplicht opdrachtgever voor persoon die voor zijn veiligheid afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht.

Beroeps- of bedrijfsuitoefening van opdrachtgever.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2012, 447 JAR 2012, 110 met annotatie door prof. mr. W.A. Zondag NJB 2012, 830 RAR 2012, 75 JA 2012, 110 met annotatie door D.M. Gouweloos ONDR 2012, 72 met annotatie door F.B.J. Grapperhaus JONDR 2012, 825 VR 2012, 106 Uitspraak 23 maart 2012 Eerste Kamer 10/05217 EV/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen

15

ALLSPAN BARNEVELD B.V. (voorheen genaamd: Vezelverwerking Barneveld B.V.), gevestigd te Barneveld, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Allspan.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 163089/HA ZA 07-1841 van de rechtbank Arnhem van 12 maart 2008, 7 mei 2008 en 10 september 2008; b. de arresten in de zaak 200.026.238 van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009 (tussenarrest) en 17 augustus 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Allspan heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Allspan toegelicht door haar advocaten en voor [eiser] door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Allspan hebben bij brief van 20 januari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines. Hij had eind 2004/begin 2005 één werknemer in dienst. (ii) Allspan (die tot een fusie met drie andere vennootschappen op 6 september 2006 Vezelverwerking Barneveld B.V. was genaamd) houdt zich volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 bezig met "de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel". Zij verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. (iii) Enig bestuurder van Allspan (zowel voor als na de fusie) is [betrokkene 1].

Enig aandeelhouder van Allspan was en is Allspan Holding B.V. (hierna: Allspan Holding).

Allspan Holding had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verschillende Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen. (iv) Sinds 3 september 2004 bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking B.V. (een van de vennootschappen waarmee Allspan in 2006 is gefuseerd) en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is deze joint venture beëindigd. Allspan Holding hield een deel van de aandelen in Royalspan. (v) Eind 2004/begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, België, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine.

16

In de uitoefening van die werkzaamheden is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd.

Hij kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten.

3.2 In dit geding vordert [eiser] een verklaring voor recht dat Allspan aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het in 3.1 onder (v) bedoelde ongeval, en veroordeling van Allspan tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie nog van belang, dat Allspan op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de schade, nu [eiser] de werkzaamheden bij Royalspan als onderaannemer van Allspan heeft verricht en Allspan zeggenschap over die werkzaamheden had. Allspan heeft de vorderingen betwist.

3.3 De rechtbank oordeelde in haar eindvonnis dat tussen [eiser] en Allspan een overeenkomst van (onder)aanneming van werk is tot stand gekomen die ertoe strekte dat [eiser] voor rekening en risico van Allspan in het bedrijf van Royalspan (reparatie)werkzaamheden zou verrichten aan de vezelverwerkingsmachine (rov. 7).

Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of de werkzaamheden van [eiser] zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Volgens de rechtbank was hiervan geen sprake, nu niet kan worden aangenomen dat het (laten) uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines bij derden tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorde (rov. 8-9). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het is bij zijn beoordeling ervan uitgegaan dat [eiser] de werkzaamheden als (onder)aannemer in opdracht van Allspan, dus niet als werknemer van Allspan, heeft verricht (rov. 3.8). Het hof oordeelde dat [eiser] zich niet kan beroepen op art. 7:658 lid 4 BW en overwoog daartoe als volgt.

Het is de vraag of een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Uit de wetsgeschiedenis alsmede uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7 lijkt te volgen dat de wetgever bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verdedigd kan worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp'ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een beroep op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [eiser] geldt) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen risico's van arbeidsongevallen beschikken. (rov.

3.8 - 3.10) Hoe dat zij, doorslaggevend is dat in dit geval niet is voldaan aan het vereiste dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan.

De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines. Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [eiser].

Bovendien gaat het niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van

17

Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan) een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint venture vormde. (rov. 3.11) 3.5 Het middel keert zich in de onderdelen 1 en 2 tegen het oordeel dat [eiser] geen beroep toekomt op art. 7:658 lid 4 BW. Onderdeel 1 is voorgedragen voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Deze lezing mist feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens de eerste volzin van rov.

3.11 in het midden heeft gelaten of [eiser] als "een persoon" in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Niettemin zal in het hiernavolgende volledigheidshalve worden ingegaan op de vraag of de bepaling ook toepassing kan vinden in het geval dat de arbeid door een zelfstandig ondernemer op grond van een overeenkomst van aanneming van werk wordt verricht.

Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde wanneer de werkzaamheden geacht kunnen worden te hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Bij de beoordeling dient het volgende tot uitgangspunt.

Reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW 3.6.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Hierin is, voor zover thans van belang, bepaald: "Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt".

De bepaling is aan art. 7:658 BW toegevoegd bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300). Uit de Tweede Nota van Wijziging, waarbij de bepaling werd ge誰ntroduceerd, volgt dat de regering in eerste instantie vooral het oog heeft gehad op situaties waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld: "Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden, waarbij tussen de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat, worden in de Tweede Nota van Wijziging (t.a.p.) genoemd uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk.

Opgemerkt wordt dat het ook mogelijk is dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De minister noemt in dit verband als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten. Uit een en ander blijkt dat de bepaling niet beperkt is tot gevallen waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld.

3.6.2 De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden bestreken.

Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven:

18

"De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt.

Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling wordt bestreken: "Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn."

(Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7) Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen "op gelijke voet", kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de "werkgever", al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

3.6.3 Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten" (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen.

19

Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval 3.7 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [eiser] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan.

De omstandigheid dat [eiser], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [eiser] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt.

3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk "in het verlengde ligt van de verwerking van resthout", maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines "bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan".

Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).

3.8.2 In de onderdelen 2b en 2c, die rechts- en motiveringsklachten bevatten, wordt verwezen naar de door [eiser] in hoger beroep aangevoerde stelling dat ĂŠĂŠn van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond in het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden. In de memorie van grieven, onder 41 en 43, heeft [eiser] onder meer gesteld dat de feitelijke activiteiten van Allspan meer inhielden dan alleen de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf en dat Allspan binnen haar eigen organisatie maar ook bij andere ondernemingen met een gelijk en aanverwant doel voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde.

Onder 39 en 40 van de memorie van grieven worden enkele voorbeelden genoemd van eerdere projecten bij andere bedrijven (in Duitsland en Polen) waaraan [eiser] in opdracht van Allspan heeft gewerkt. De achtergrond en wijze van samenwerking is tijdens de pleitzitting namens [eiser] nog verder toegelicht. Zo is opgemerkt (pleitnota mr. Van Schoonhoven onder 2.9): "[eiser] werkte veel voor Vezelverwerking.

[Betrokkene 1] belde hem dan weer op en zei: we gaan morgen naar Zweden, of naar Rusland etc. Er was dan een probleem aan een machine om dat dan samen op te knappen. [Eiser] verrichtte een groot deel van het jaar allerlei klussen via [betrokkene 1], bij aan Vezelverwerking Barneveld gelieerde bedrijven [..], maar [ook] zo nu en dan bij derden. Altijd bracht hij deze werkzaamheden dan in rekening bij Vezelverwerking Barneveld (..)". Ter onderbouwing wordt verwezen naar door [eiser] aan Allspan in

20

rekening gebrachte nota's, die als productie 14 ter gelegenheid van de zitting in het geding zijn gebracht. De nota's dateren van 1996 tot en met 2005.

In onderdeel 2b wordt voorts gewezen op stellingen van [eiser] die erop neerkomen dat technische kennis ook bij Allspan zelf aanwezig was in de persoon van [betrokkene 1], dat [betrokkene 1] vaak, en zo ook bij de reparatie bij Royalspan, betrokken was bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] was ingeschakeld, en dat [betrokkene 1] zelf ook wel dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden verrichtte. Hiertoe wordt onder meer verwezen naar de memorie van grieven, waarin onder 37 en 38 hierop betrokken stellingen zijn te vinden, alsmede naar de pleitnota in hoger beroep, waarin onder 3.9 wordt opgemerkt: "Ook tijdens de klus bij Royalspan was [betrokkene 1] meerdere keren aanwezig. Hij gaf [eiser] instructie over de te behalen productiecapaciteit, hij heeft de eerste week intensief meegewerkt en is ook daarna nog verschillende keren bij Royalspan geweest om te kijken hoe het vorderde. Zo heeft [betrokkene 1] ervoor gezorgd dat er een nieuwe aanvoerlijn werd aangeschaft. Zo heeft [betrokkene 1] nog samen met [eiser] boven op de machine gestaan om de problemen met de motor in de kop van de transportschroef te beoordelen en een oplossing te verzinnen. Daarna is er een nieuwe motor aangeschaft en heeft [betrokkene 1] nog geholpen deze te helpen monteren".

Deze stellingen kunnen op zichzelf de conclusie dragen dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Nu het hof de juistheid van deze stellingen niet (kenbaar) heeft beoordeeld, is zijn oordeel dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan [eiser] en dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan aan te nemen dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De op het bovenstaande betrekking hebbende klachten van onderdelen 2b en 2c treffen mitsdien eveneens doel.

Het slagen van deze klachten brengt mee dat ook onderdeel 3, dat is gericht tegen het passeren door het hof in rov. 3.15 van het door [eiser] gedane bewijsaanbod, slaagt.

3.9 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de vorderingen van [eiser] op de grondslag van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar zijn.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 augustus 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Allspan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 459,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 23 maart 2012.

21

ECLI:NL:HR:2011:BR5215 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-11-2011 Datum publicatie 11-11-2011 Zaaknummer 10/04875 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BR5215 In sprongcassatie op: ECLI:NL:RBUTR:2010:BM9357, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer door uitglijden tijdens te voet bezorgen van post. Uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting beperkt tot verkeersongevallen. Algemene verzekeringsplicht in strijd met strekking art. 7:658 BW. Taak wetgever; algemene regeling voor bescherming tegen risico van ongevallen gaat rechtsvormende taak rechter te buiten. Afbakening verzekeringsverplichting nodig met oog op rechtszekerheid en hanteerbaarheid recht.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2011, 597 met annotatie door T. Hartlief RvdW 2011, 1392 JAR 2011, 316 met annotatie door Mr. M.S.A. Vegter RAR 2012, 13 JA 2012, 8 met annotatie door J.P.M. Simons VR 2012, 6 met annotatie door J. Sap NJB 2011, 2108 Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer Nr. 10/04875 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TNT POST PRODUCTIE B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen

22

[Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TNT en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het tussenvonnis in de zaak 637248 UC EXPL 09-10037 van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010. Bij beschikking van 16 september 2010 heeft de kantonrechter hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis.

Het tussenvonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft TNT sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor TNT toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam en voor [verweerster] door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening als vermeld onder 4.24 van de conclusie.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van € 7,95 bruto per uur. Zij werkte 10 uur per week. (ii) Op 26 januari 2005 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij haar linkerenkel gebroken. (iii) [Verweerster] is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd. Na een (hernieuwde) operatie op 14 maart 2007 is zij in het kader van de reïntegratie gedurende vier dagen per week, 21/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden gaan verrichten. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten. (iv) TNT heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers, op grond waarvan aan [verweerster] een bruto uitkering is gedaan van € 867,88.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW dan wel art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft opgelopen, en veroordeling van TNT tot vergoeding van die schade.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat TNT niet is tekortgeschoten in de ingevolge art.

7:658 op haar rustende zorgplicht, zodat zij niet op die grond aansprakelijk is (rov. 3.1. 3.4).

De vordering op grond van art. 7:611 oordeelde de kantonrechter echter wel toewijsbaar. Daartoe overwoog hij als volgt:

23

"3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 [A]/Akzo).

In het arrest Maatzorg/[B] heeft de HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is.

3.6. Aan artikel 7:658 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats waar de werkzaamheden worden verricht.

De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het risico dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet dat er geen risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden.

Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust.

3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/[B] ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht.

3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht. Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat [verweerster] overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht.

Ten aanzien van de schade is gebleken dat [verweerster] als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letselschade is ingrijpend en heeft niet zelden blijvende gevolgen.

Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering

24

getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [betrokkene 1] van 9 oktober 2008 â‚Ź 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [verweerster] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden.

Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [verweerster] is uitgekeerd.

3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op [verweerster]. Deze verplichting houdt in dat TNT ter dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van [verweerster] een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten.

Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd. Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden."

3.3 Volgens het middel getuigen deze overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting.

Daartoe betoogt het middel in de eerste plaats (onderdeel 1), met verwijzing naar het arrest HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg), dat op grond van art. 7:611 geen verzekeringsplicht voor een werkgever geldt met betrekking tot door een werknemer geleden schade als gevolg van een eenzijdig ongeval te voet. Voorts wordt betoogd (onderdeel 2) dat het door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunt, te weten dat sprake is van een algemene, door de omstandigheden van het geval bepaalde, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 voor ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, niet alleen tot een ongewenste doorkruising van het bepaalde in art. 7:658 leidt, maar ook tot een onaanvaardbaar grote mate van rechtsonzekerheid ten aanzien van de vraag in welke gevallen een werkgever die niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden gehouden, schadeplichtig is op grond van art. 7:611 omdat hij heeft verzuimd het desbetreffende risico door een verzekering af te dekken, en in welke gevallen hij dat niet is.

3.4.1 Ter zake van ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, is de werkgever ingevolge art. 7:658 aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in de in lid 1 van deze bepaling vermelde zorgplicht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft deze bepaling een ruime strekking die correspondeert met een door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden'. Deze zorgplicht geldt in de eerste plaats ten aanzien van werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet (ruim) omschreven 'arbeidsplaats', dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever evenwel slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee

25

samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg, en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen. (Vgl. voor het vorenstaande rov. 3.5.4 en 3.5.5 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg).

3.4.2 Opmerking verdient dat in gevallen waarin de werknemer een ongeval overkomt waarvan niet gezegd kan worden dat het zich 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' heeft voorgedaan (zodat art. 7:658 niet van toepassing is), maar waarbij wel een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, de werkgever onder omstandigheden op grond van art. 7:611 aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit hoofde van de in art. 7:611 bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten (vgl. HR 17 april 2009, LJN BH1996). Op dezelfde grond is onder bijzondere omstandigheden denkbaar dat de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privĂŠsituatie zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privĂŠsituatie, gelet op de eisen van goed werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd (vgl. HR 22 januari 1999, LJN AD2996, NJ 1999/534).

3.4.3 In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat art. 7:611, naast de zojuist in 3.4.2 vermelde toepassing bij ongevallen die niet door art. 7:658 worden bestreken, in een bepaalde categorie van gevallen ook toepassing kan vinden bij ongevallen die wel binnen het bereik van art. 7:658 vallen, en wel in die zin dat gelet op de eisen van goed werkgeverschap van de werkgever gevergd kan worden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Blijkens de arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk.

3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde of de hiervoor in 3.4.3 bedoelde rechtspraak op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als de onderhavige, waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt. Die vraag moet op grond van het navolgende ontkennend worden beantwoord.

De in 3.4.3 bedoelde rechtspraak heeft betrekking op (kort gezegd) verkeersongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, zodat daarop

26

het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 van toepassing is. Deze rechtspraak houdt een uitzondering in op de regel dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen, omdat daardoor in strijd met de strekking van art. 7:658 op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990/572).

Deze uitzondering wordt blijkens de hier bedoelde rechtspraak gerechtvaardigd door een samenstel van factoren dat als volgt kan worden weergegeven.

Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden, maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (zie het slot van 3.4.1 hiervoor), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt.

De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval.

Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens het arrest Maatzorg met betrekking tot aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in de hiervoor in 3.4.3 onder (a) tot (c) omschreven gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook tot die gevallen beperkt te blijven, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in art.

7:658 neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden. Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art.

7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO's, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven.

Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico's van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande bescherming van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede verzekerbaarheid van het

27

risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden.

3.6 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het middel gegrond is. Uit art. 7:611 kan niet een verplichting van TNT worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een eenzijdig voetgangersongeval zoals aan [verweerster] is overkomen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010; verwijst het geding naar die kantonrechter ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TNT begroot op â‚Ź 758,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

28

ECLI:NL:HR:2011:BR5223 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-11-2011 Datum publicatie 11-11-2011 Zaaknummer 10/04571 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BR5223 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer door geweldsdelict tijdens uitvoering werkzaamheden in TBS-instelling. Ongeval dat voortvloeit uit gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan uitvoering werkzaamheden waaraan werknemer zich niet kan onttrekken. In geval als onderhavige hoge eisen stelplicht werkgever dat hij in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde maatregelen is nagekomen. Temeer nu ambtenaar met soortgelijke functie op grond van art. 69 lid 2 ARAR recht heeft op volledige schadevergoeding. Hof heeft miskend dat werkgever niet aan stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Art. 7:658 geen absolute waarborg voor bescherming werknemer. Daarmee strookt niet bij “structureel gevaarlijk werk� aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) aan te nemen indien werkgever uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting niet ook in onderhavig geval; afbakening tot verkeersongevallen (vgl. HR 11 november 2011, nr. 10/04875).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2011, 598 met annotatie door T. Hartlief RvdW 2011, 1391 JAR 2011, 315 met annotatie door B. Barentsen RAR 2012, 14 JA 2012, 7 VR 2012, 7 met annotatie door J. Sap NJB 2011, 2107 Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer 10/04571 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

29

STICHTING FORENSISCH PSYCHIATRISCH INSTITUUT "DE ROOYSE WISSEL", gevestigd te Oostrum, gemeente Venray, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E.H. van Staden Ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Rooyse Wissel en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 149506\CV EXPL 05-2067 van de kantonrechter te Venlo van 31 augustus 2005, 28 september 2005 en 28 februari 2007; b. het tussenarrest in de zaak HD 103.005.703 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft De Rooyse Wissel beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerder] toegelicht door haar advocaat en voor De Rooyse Wissel door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in zowel het principale als in het incidentele beroep met verwijzing naar een ander hof en afwijzing van de vordering voor zover gestoeld op art. 7:611 BW. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als socio-therapeut in loondienst werkzaam geweest bij TBS-instelling De Rooyse Wissel.

In maart 2003 werkte [verweerder] op de gesloten afdeling Sfinx II, waar TBS-gestelden worden verpleegd. (ii) Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door een TBS-patiĂŤnt vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder meer op zijn hoofd. (iii) [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt [verweerder] een WAO-uitkering, die per 13 maart 2006 is omgezet in een vervolguitkering. (iv) [Verweerder] heeft thans de status van arbeidsgehandicapte. De arbeidsovereenkomst met De Rooyse Wissel is inmiddels beĂŤindigd.

30

3.2 [Verweerder] heeft gevorderd dat De Rooyse Wissel wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 280.083,61, vermeerderd met de wettelijke rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, en dat wordt vastgesteld dat De Rooyse Wissel aansprakelijk is voor alle door [verweerder] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. [Verweerder] heeft zijn vordering gegrond primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Volgens de kantonrechter is De Rooyse Wissel niet tekortgeschoten in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van haar verlangd mocht worden. Dit oordeel is, samengevat weergegeven, gebaseerd op: a. de niet-bestreden bevindingen van drs. M. Drost, psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van De Rooyse Wissel.

Deze bevindingen komen erop neer dat de TBS-patiënt niet eerder bij gewelddadige incidenten betrokken is geweest; b. de verklaringen van [verweerder] en zijn collega [betrokkene 1], afgelegd tegenover de politie. Deze komen erop neer dat het incident plaatsvond zonder direct aanwijsbare reden; c. de door drs. Drost onderzochte dagrapporten betreffende de TBS-patiënt (deels overgelegd als bijlagen bij haar rapport). Hieruit blijkt dat op de wel opgevangen signalen is gereageerd en dat deze aanpak vruchten heeft afgeworpen; d. de geloofwaardigheid van het rapport van drs. Drost, ook al is zij partijdeskundige.

Het beroep op art. 7:611 BW heeft de kantonrechter verworpen op dezelfde gronden als het beroep op art. 7:658 BW. 3.3 Op het door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het hof in het bestreden tussenarrest, waartegen het tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, de grieven van [verweerder] tegen de afwijzing van diens beroep op art. 7:658 verworpen en voorts overwogen, kort gezegd, dat De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting tot goed werkgeverschap (art. 7:611) gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Art. 7:658 BW 4.1 Onderdeel I van het middel in het incidentele beroep richt zich tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7.1-4.7.4 van de stellingen van [verweerder] dat de deskundige drs. Drost bij haar in opdracht van De Rooyse Wissel uitgebrachte rapportage niet de beschikking had over alle (TBS-dossier)stukken betreffende de TBS-patiënt en dat De Rooyse Wissel in strijd met haar verplichting uit hoofde van art. 21 Rv. niet alle stukken betreffende de TBS-patiënt in het geding heeft gebracht. De klachten van dit onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.2 Onderdeel III van het middel in het incidentele beroep richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.10-4.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel niet uit hoofde van art. 7:658 aansprakelijk is jegens [verweerder]. Die overwegingen houden, samengevat weergegeven, het volgende in.

De TBS-patiënt was veroordeeld wegens een geweldsdelict. Hij was op 17 december 2001 in de de TBS-instelling van De Rooyse Wissel opgenomen, aanvankelijk op de afdeling Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg - Z1Z ) en met ingang van 24 april

31

2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. Drost heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was. (rov. 4.10) In de week van 27 februari 2003 was de TBS-patiënt "floride psychotisch". Gezien de bevindingen van drs. Drost was dit op zichzelf geen reden om hem terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat de TBSpatiënt op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat hij rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen. (rov. 4.10.1) [Verweerder] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003, en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat de TBS-patiënt merkbaar rustiger is geworden. Volgens [verweerder] heeft De Rooyse Wissel, gezien de geweldsuitbarsting op 10 maart 2003, de ernst van de situatie onderschat. Voorts wijst [verweerder] erop dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBSpatiënten voorzienbaar zijn, zelfs als die zich nog niet eerder hebben voorgedaan. (rov.

4.11). Uit het enkele feit dat de TBS-patiënt op 10 maart 2003 [verweerder] heeft geslagen, kan niet de conclusie worden getrokken dat De Rooyse Wissel reeds daarom is tekortgeschoten in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs. Drost. Ook [verweerder] zelf en zijn collega [betrokkene 1] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat de TBS-patiënt agressief zou kunnen worden.

De stelling van [verweerder] dat de TBS-patiënt boos op hem was omdat hij, [verweerder], hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat hij, [verweerder], zich over die boosheid ongerust maakte, kan [verweerder] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid - en ook door [verweerder] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van de TBS-patiënt te duchten was. (rov. 4.12) 4.3 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Vaststaat dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het is dus aan De Rooyse Wissel als werkgever te stellen en zonodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent art. 7:658 heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332). Art. 7:658 vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, LJN BC9225, NJ 2008/465).

Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008/463).

32

4.4.1 Zoals het hof (in rov. 4.16.2) heeft vastgesteld, is aan het werken met delictgevaarlijke TBS-patiënten, onder wie de betrokken patiënt die voor een geweldsdelict was veroordeeld, inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel. Vast staat dat dit gevaar zich hier tegenover [verweerder] heeft verwezenlijkt. In het onderhavige geval ligt het dus op de weg van De Rooyse Wissel te stellen dat zij ervoor heeft zorg gedragen dat aan het vereiste, op de hiervoor bedoelde structurele gevaren toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden is voldaan. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de algemene maatregelen tot beveiliging van de werknemers tegen de gevaren van hun dagelijkse omgang met TBSpatiënten, de daartoe gegeven voorlichting, de op die gevaren afgestemde instructies en het toezicht op de naleving daarvan. Daarnaast komt het aan op de specifieke maatregelen en instructies die tevens waren vereist ter beveiliging van haar werknemers, onder wie [verweerder], in hun omgang met de betrokken TBS-patiënt.

Aan deze stelplicht van De Rooyse Wissel dienen in een geval als het onderhavige zeer hoge eisen te worden gesteld. Dat hangt samen met de zojuist aangeduide omstandigheid dat het hier gaat om een ongeval, met letselschade tot gevolg, dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van de werkzaamheden van [verweerder] in de TBSinstelling waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Dat klemt temeer wanneer de positie van [verweerder] wordt vergeleken met die van een ambtenaar die in een soortgelijke functie als [verweerder] werkzaam is in een TBSinstelling (Forensisch Psychiatrisch Centrum) die als rijkskliniek onder het beheer van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie valt: die ambtenaar heeft op grond van art. 69 lid 2 Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) recht op volledige vergoeding van de schade die hij lijdt ten gevolge van een beroepsincident als bedoeld in art. 35 ARAR. Uit een oogpunt van rechtsgelijkheid en billijkheid moet worden gestreefd naar een zo beperkt mogelijk verschil in uitkomst tussen beide gevallen.

4.4.2 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat De Rooyse Wissel concreet heeft gesteld dat zij al die algemene maatregelen heeft getroffen en al die algemene aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd met het oog op het vereiste hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden. Zij heeft kennelijk verondersteld dat zij aan het voorgaande had voldaan en zich, met een beroep op het rapport van drs. Drost, beperkt tot de stellingen, kort gezegd, dat zij haar medewerkers heeft geïnformeerd over de toestand van de ziekte van de TBS-patiënt, dat zij adequaat heeft gereageerd toen hij psychotischer werd en dat niet kenbaar en voorzienbaar was dat deze patiënt op de bewuste dag in zo heftige mate agressief zou handelen.

[Verweerder] heeft vervolgens de genoemde stellingen van De Rooyse Wissel en in het bijzonder de onvoorzienbaarheid van de agressie van de TBS-patiënt betwist. Hij heeft voorts in algemene zin onder meer gewezen op het voor het personeel aan het werk verbonden dagelijkse gevaar dat inherent is aan het werk in een TBS-instelling waarin niet zelden voor ernstige geweldsmisdrijven veroordeelde TBS-gestelden zijn opgenomen aan wie een recidivegevaar kleeft. Daarnaast heeft hij gewezen op het (uit door hem overgelegde staten gebleken) niet tot een enkel incident beperkte aantal gevallen waarin dit risico op geweldsuitbarstingen jegens het personeel zich jaarlijks verwezenlijkt, op de mogelijkheid ten behoeve van het personeel voorzorgsmaatregelen te nemen tegen een delict als het onderhavige, gepleegd in een van de gezamenlijke ruimtes waartoe ook TBS-gestelden ten aanzien van wie een hoog risico op geweldpleging bestaat (zoals de betrokken patiënt) toegang hebben, en op de onberekenbaarheid van TBS-gestelden

33

waardoor met een geweldsincident jegens personeel altijd rekening moet worden gehouden.

4.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Dat oordeel berust klaarblijkelijk erop dat De Rooyse Wissel voldoende concrete feiten heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt en dat [verweerder] zijn betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarmee is de beslissing van het hof uitsluitend gebaseerd op het concreet te verwachten gevaar dat de betrokken TBSpatiënt agressief zou worden en op de in dat verband vereiste maatregelen. Aan de overigens van De Rooyse Wissel redelijkerwijs te vergen algemene maatregelen en aanwijzingen ter bescherming tegen de aan de omgang met TBS-patiënten inherente gevaren, waaronder het steeds aanwezige risico dat een TBS-patiënt agressief wordt, heeft het hof geen aandacht besteed. Dat berust kennelijk erop dat [verweerder] over die algemene maatregelen en aanwijzingen onvoldoende concrete stellingen heeft betrokken. Aldus heeft het hof de processuele positie van [verweerder] miskend. Aan zijn positie wordt in betekenende mate afbreuk gedaan als op hem in plaats van op De Rooyse Wissel de initiële stelplicht zou rusten ter zake van ook de bedoelde algemene maatregelen en aanwijzingen. Dat [verweerder] in hoger beroep niet specifiek de overweging van de kantonrechter heeft bestreden dat het algemene veiligheidsniveau binnen de instelling en de kwaliteit van de gegeven voorlichting en instructies door partijen niet in negatieve zin aan de orde zijn gesteld, doet aan het vorenstaande niet af.

[Verweerder] heeft ook in hoger beroep voldoende duidelijk gemaakt dat, zoals ook voor de hand ligt, die algemene veiligheidsaspecten van het regime in de TBS-instelling mede van belang zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de werkgever uit hoofde van art. 7:658, maar daarop is De Rooyse Wissel niet (alsnog) ingegaan.

4.4.4 Het onderdeel, dat naar de kern klaagt dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat De Rooyse Wissel niet aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan, slaagt dan ook.

4.5.1 Onderdeel IV van het middel in het incidentele beroep komt op tegen rov. 4.16.1 en 4.16.2, waarin het hof het betoog van [verweerder] heeft verworpen dat De Rooyse Wissel gehouden is zijn schade te vergoeden omdat de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt ten gevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. Volgens het onderdeel heeft het hof onvoldoende rekening gehouden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk en met de omstandigheid dat de oorzaak van het arbeidsongeval is gelegen in de onvoorspelbaar agressieve gedragingen van (sommige) TBS-patiënten, waar men als sociotherapeut in dit segment van de arbeidsmarkt noodzakelijk mee moet werken. Onder die omstandigheden is volgens het onderdeel niet uitgesloten dat de werkgever uit hoofde van zijn goed werkgeverschap gehouden is de schade te vergoeden, ook al kan niet worden gezegd dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen niet (volledig) is nagekomen.

4.5.2 Zoals hiervoor in 4.3 is overwogen, is met art. 7:658 niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Ingevolge die bepaling is de werkgever slechts aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht schade te voorkomen.

Met een en ander strookt niet om bij "structureel gevaarlijk werk" - nog daargelaten dat die categorie van werkzaamheden niet goed afgebakend kan worden - een aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611) voor de schadelijke gevolgen van een arbeidsongeval aan te nemen indien de werkgever heeft aangetoond dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Daarmee zou

34

immers een vorm van risicoaansprakelijkheid in het leven worden geroepen, die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling. Het onderdeel faalt dan ook.

4.6 De overige klachten van het middel in het incidentele beroep behoeven geen behandeling.

4.7 Het slagen van onderdeel III brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Nu na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feitelijke stellingen, moet, gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2-4.4.4 is overwogen, als vaststaand gelden dat De Rooyse Wissel niet aan haar uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, zodat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [verweerder] als gevolg van het hem overkomen arbeidsongeval geleden en nog te lijden schade. Na verwijzing zal nog slechts de hoogte van de [verweerder] op de voet van art. 7:658 toekomende schadevergoeding aan de orde zijn.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep Art. 7:611 BW 5.1 Gelet op hetgeen in het incidentele beroep met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van [verweerder] is geoordeeld, kan het middel in het principale beroep - dat de subsidiaire grondslag van die vordering betreft - niet tot cassatie leiden omdat De Rooyse Wissel bij gegrondbevinding daarvan geen belang meer heeft.

Niettemin vindt de Hoge Raad aanleiding omtrent het middel het volgende op te merken.

5.2 Het middel in het principale beroep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov.

4.19 en 4.22.

Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBSpatiĂŤnten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiĂŤnten die De Rooyse Wissel in behandeling heeft genomen. Uit de door [verweerder] overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, was De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. (rov. 4.19) Dit oordeel houdt in dat ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het gemotoriseerd verkeer, de werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies (rov.

4.22).

5.3 Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit hoofde van art. 7:611 - buiten de situaties waarop de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 ([A]) en LJN BB4767, NJ 2009/331 ([B]) en het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg) betrekking hebben - voor werkgevers eveneens een verzekeringsplicht aan te nemen voor een "regulier arbeidsongeval" als het onderhavige.

5.4 De onderhavige zaak roept mitsdien de vraag op of hetgeen de Hoge Raad in voormelde arresten heeft geoordeeld over de gehoudenheid van de werkgever zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering voor schade die werknemers in de uitoefening van hun werk zouden kunnen lijden als gevolg van een hun als bestuurder van een motorvoertuig of als niet-gemotoriseerde deelnemer aan het verkeer in de uitoefening van hun functie overkomen ongeval, op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als het onderhavige, waarin een werknemer van een TBS-instelling in de

35

uitoefening van zijn functie schade zou kunnen lijden als gevolg van een jegens hem door een TBS-patiënt gepleegd geweldsdelict.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

In zijn arrest van heden in de zaak nr. 10/04875 (TNT) heeft de Hoge Raad uiteengezet dat en waarom de op art. 7:611 gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt dient te blijven tot de categorie van aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen als in de hiervoor in 5.3 genoemde arresten bedoeld. Het onderhavige geval valt niet onder de in die arresten omschreven, afgebakende categorie van gevallen. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan [verweerder] overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden.

5.5 Uit art. 7:611 kan dus niet een verplichting van De Rooyse Wissel worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een arbeidsongeval zoals aan [verweerder] is overkomen.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

36

ECLI:NL:HR:2012:BV1295 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 30-03-2012 Datum publicatie 30-03-2012 Zaaknummer 11/01010 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV1295 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Uitleg dekkingsomvang AVB-polis. Aansprakelijkheid werkgever bij verkeersongeval werknemer op grond van art. 7:611 BW (verzekeringsplicht niet nagekomen). Is schade werknemer letselschade in zin van polis? Functie AVBpolis en daarop gebaseerde verwachtingen rechtvaardigen ruime uitleg dekkingsomvang; dekking tegen aansprakelijkheid voor letselschade omvat in beginsel ook dekking tegen op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 687 met annotatie door T. Hartlief en M.M. Mendel JAR 2012, 115 RvdW 2012, 496 NJB 2012, 900 VR 2012, 62 JA 2012, 125 Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 11/01010 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De onderlinge waarborgmaatschappij ONDERLINGE LEVENSVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ 'S-GRAVENHAGE U.A., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 's-Gravenhage,

37

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep, advocaten: mr. J. van Duijvendijk-Brand en mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Onderlinge en NationaleNederlanden.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 314295/HA ZA 08-2105 van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 september 2008 en 4 februari 2009; b. het arrest in de zaak 200.029.654/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Onderlinge beroep in cassatie ingesteld. NationaleNederlanden heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Onderlinge toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. W. PrincĂŠe, advocaten te Amsterdam, en voor Nationale-Nederlanden door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de Onderlinge heeft bij brief van 27 januari 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 12 januari 1999 heeft een werknemer van de Onderlinge, [betrokkene 1], een eenzijdig auto-ongeluk gehad waarbij hij een dwarslaesie heeft opgelopen (hierna: het ongeval). [Betrokkene 1] had geen schadeverzekering inzittenden en hij heeft ook geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk kunnen stellen voor de gevolgen van het ongeval. (ii) Ten tijde van het ongeval was de Onderlinge bij Nationale Nederlanden verzekerd op grond van een "Aansprakelijkheidsverzekering voor administratieve bedrijven, detailhandel, horeca, ambachten e.d." (hierna: AVB). Deze verzekering geeft dekking tegen aansprakelijkheid voor schade aan personen en zaken. (iii) De bij de verzekering behorende Algemene polisvoorwaarden bepalen in art. 1 (Begrippen) onder meer het volgende: "1.6 Schade Schade aan personen en schade aan zaken.

1.6.1 Schade aan personen Letsel of benadeling van de gezondheid van personen, al of niet de dood tot gevolg hebbend, met inbegrip van de schade die daaruit voortvloeit. [...]

1.8 Aanspraak

38

Vordering tot vergoeding van schade voortvloeiend uit een handelen of nalaten ingesteld tegen verzekerde(n). [...] [...]

1.10 Handelen of nalaten Een gedraging waaruit een aanspraak voortvloeit. Met een handelen of nalaten wordt gelijk gesteld een schadevoorval waarvoor een verzekerde wordt aangesproken uitsluitend omdat hij een bepaalde hoedanigheid bezit."

Rubriek B van de verzekeringspolis bevat de "Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprake-lijkheid". Deze voorwaarden bepalen onder meer: "Artikel 19 Omschrijving van de dekking De verzekering dekt binnen deze rubriek met inachtneming van de algemene polisvoorwaarden de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden [...]" (iv) [Betrokkene 1] heeft de Onderlinge aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval, dat plaatsvond toen hij 's avonds laat naar huis terugkeerde van een bezoek aan een zakelijke relatie van de Onderlinge. Laatstgenoemde heeft vervolgens tegenover Nationale-Nederlanden een beroep gedaan op de AVB-polis. Daarop heeft Nationale-Nederlanden de Onderlinge bijgestaan in een door [betrokkene 1] tegen de Onderlinge aanhangig gemaakte procedure, hierna ook de zaak-[betrokkene 1]. Hierin vorderde [betrokkene 1] dat voor recht zou worden verklaard dat de Onderlinge aansprakelijk is voor de door hem, [betrokkene 1], geleden en nog te lijden schade, voortvloeiend uit het ongeval. (v) Bij brief van 22 juli 2001 heeft Nationale-Nederlanden aan de Onderlinge bericht, kort gezegd, dat [betrokkene 1] de grondslag van zijn vordering had gewijzigd van art. 7:658 in art. 7:611 BW en dat voor aansprakelijkheid van de Onderlinge jegens [betrokkene 1] op die gewijzigde grondslag geen dekking bestond onder de AVB. De vordering van [betrokkene 1] vloeit namelijk niet voort uit een gedraging of het bestaan van een bepaalde hoedanigheid van de verzekerde of verzekeringnemer, maar is louter gebaseerd op het bestaan van de arbeidsovereenkomst en de rechtstreeks daaruit voortvloeiende verplichtingen. (vi) In de zaak-[betrokkene 1] heeft de kantonrechter bij vonnis van 22 juli 2004 de vordering toegewezen op de voet van art. 7:658 BW. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 26 januari 2007 met verbetering van gronden. Het hof achtte de Onderlinge jegens [betrokkene 1] aansprakelijk op de voet van art. 7:611 BW omdat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Als goed werkgever had zij een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] moeten treffen, of had zij hem moeten waarschuwen dat geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd dit zelf te doen, aldus nog steeds het hof in de zaak-[betrokkene 1].

3.2.1 In dit geding heeft de Onderlinge een verklaring voor recht gevorderd dat Nationale-Nederlanden is gehouden haar verplichtingen uit de AVB-polis na te komen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Kort samengevat overwoog zij dat het hof in de zaak-[betrokkene 1] niet de Onderlinge heeft veroordeeld (rechtstreeks) de ongevalsschade te vergoeden. De wĂŠl uitgesproken veroordeling betreft geen "schade aan een persoon" en kan daarmee ook niet op ĂŠĂŠn lijn worden gesteld.

39

Bij aansprakelijkheid van een werkgever op grond van art. 7:658 gaat het om vergoeding van letselschade, bij aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 gaat het louter om het missen van een verzekeringsuitkering. Hiervoor biedt art. 19, gelezen in verbinding met artikelen 1.8 en 1.6, geen dekking.

3.2.2 Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe kort samengevat als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de dekking onder de AVB-polis is beperkt tot personen- en zaakschade.

De vraag die derhalve moet worden beantwoord is of de schade waarvoor de Onderlinge aansprakelijk is geoordeeld in de zaak-[betrokkene 1], ongevals- en dus personenschade is, of zuivere vermogensschade, die niet onder de AVB is gedekt (rov. 10). Uit de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175 en BB4767, NJ 2009/330 en 331, 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009/332 en 19 december 2008, LJN BD7480 en BG7775, NJ 2009/333 en 334, volgt dat het in het arrest van het hof in de zaak-[betrokkene 1] gaat om wanprestatie van de werkgever ten aanzien van zijn uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers. De schade die de werknemer daardoor lijdt, bestaat hierin dat hij een verzekeringsuitkering misloopt en dus vermogensschade lijdt (rov. 11-12). Het hof is dan ook van oordeel dat de Onderlinge niet aansprakelijk is geoordeeld voor de letselschade van [betrokkene 1], maar voor het missen van een verzekeringsuitkering en dus voor het lijden van zuivere vermogensschade (rov. 16). De Onderlinge heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat het risico van werkgeversaansprakelijkheid in al zijn facetten goed was verzekerd, en dat er voor haar geen enkele reden was om aan te nemen dat haar aansprakelijkheid in een situatie als de onderhavige niet zou zijn gedekt. Art. 19 van de "Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprakelijkheid" is immers niet beperkt tot aansprakelijkheid voor schade op grond van art. 7:658 BW (rov. 17). Tussen partijen is niet in geschil dat volgens de AVB-polis alleen personen- en zaakschade wordt gedekt.

Een redelijke uitleg van de AVB-polis op basis van het Haviltexcriterium brengt mee dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheid scheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever.

Bij de letselschade van [betrokkene 1] is daarvan geen sprake.

Deze letselschade is immers niet veroorzaakt door een aansprakelijkheid scheppende nalatigheid van de Onderlinge, die daarom in de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige (rov. 18). De omstandigheid dat de Onderlinge destijds niet op de hoogte kon zijn van de onderhavige aansprakelijkheid, omdat deze pas later door de Hoge Raad in het leven is geroepen en met terugwerkende kracht geldt, brengt niet mee dat zij in haar verhouding tot Nationale-Nederlanden erop mocht vertrouwen dat die aansprakelijkheid - waarvan zij niet wist of kon weten dat deze bestond - onder de AVB-polis was gedekt (rov. 19).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel betoogt in de kern dat het hof bij de uitleg van de polis heeft miskend dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer waarvoor de werkgever in een geval als het onderhavige op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is, volgt dat de onderhavige schade niet als vermogensschade behoort te worden gekwalificeerd, althans niet in die zin dat deze schade buiten de dekkingsomvang van de polis zou vallen.

De onderhavige schade, waarvoor de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk is, is immers ontstaan als gevolg van het ongeval.

40

4.2 Bij de beoordeling hiervan dient het volgende tot uitgangspunt. In het door het hof aangehaalde arrest van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 - dat in latere rechtspraak verder is uitgewerkt - is aanvaard, kort gezegd, dat art. 7:611 meebrengt dat - onder nader in dat arrest omschreven voorwaarden - de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade - het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen - jegens de werknemer aansprakelijk (HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597).

4.3 Weliswaar is de hier bedoelde schade vermogensschade, maar deze enkele omstandigheid brengt niet mee dat de vorenbedoelde aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer buiten de door de onderhavige verzekering geboden dekking valt, mede gelet op de ruime formulering van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 19 van de polis.

4.4 Een redelijke uitleg van een AVB-polis die mede de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten dekt voor letselschade van werknemers die in dienst van de verzekerde deelnemen aan het wegverkeer, brengt in beginsel mee dat deze tevens dekking verleent tegen een op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid van de verzekerde als werkgever op de grond dat hij heeft verzuimd tegen dat risico een behoorlijke verzekering te sluiten voor die werknemers. De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de polisvoorwaarden is omschreven als "schade aan personen en schade aan zaken". Dit is mede het geval omdat een zodanige verzekering ertoe strekt de werkgever dekking te verlenen voor de gevolgen van zijn aansprakelijkheid ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen. Weliswaar gaat het in geval van een aansprakelijkheid op de voet van art.

7:611 om vermogensschade die strikt genomen geen letselschade is, maar de rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid, de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer in de uitoefening van zijn dienstbetrekking deelneemt, is dezelfde welke ten grondslag ligt aan de - onder omstandigheden - op art. 7:658 te baseren aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemer voor dezelfde gevaren. Voorts betreft de aansprakelijkheid van de werkgever ongevalsschade die de werknemer vergoed zou hebben gekregen indien de werkgever wel zou hebben voldaan aan zijn hier bedoelde verzekeringsplicht. Bovendien wordt de schade die de verzekerde/werkgever lijdt doordat hij op de voet van art. 7:611 in voormelde zin aansprakelijk is tegenover zijn werknemer, indirect veroorzaakt door het letsel van de werknemer.

4.5 Nu het hof vorenstaande uitleg niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en evenmin heeft gemotiveerd waarom het van die uitleg is afgeweken, treft de hiervoor in 4.1 weergegeven klacht van het middel doel.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Hieruit volgt dat ook het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep, dat erop is gericht dat de Hoge Raad niet mag toekomen aan beoordeling van onderdeel 3 van het principale beroep, geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad:

41

in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Onderlinge begroot op â‚Ź 837,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

42

RAR 2012/86: Werkgeversaansprakelijkheid. Is een werkgever aansprakelijk voor het overlijden en van een schilder als gevolg van gestelde blootstell...

Instantie: Hof Arnhem (Handelskamer) Datum: 27 maart 2012 Magistraten: Mrs. H. de Hek, L. Groefsema, A.M. Koene Zaaknr: 200.074.885-01 Conclusie: - LJN: BW0025 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHARN:2012:BW0025, Uitspraak, Hof Arnhem (Handelskamer), 27‑03‑2012

Wetingang: BW art. 6:108art. 6:108, 7:6587:658 Brondocument: Hof Arnhem, 27-03-2012, nr 200.074.885-01Hof Arnhem, 27-03-2012, nr 200.074.885-01 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingZie ookZie ookWenkWenkPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Beroepsziekte. Schadevergoeding. Werkgeversaansprakelijkheid.

Is een werkgever aansprakelijk voor het overlijden en van een schilder als gevolg van gestelde blootstelling aan gevaarlijke stoffen?

SamenvattingNaar bovenNaar boven Een schilder in dienst van een werkgever wordt ernstig ziek. Hij stelt zijn werkgever aansprakelijk ex art. 7:658art. 7:658 BW, op de grond dat hij tijdens zijn dienstverband blootgesteld is geweest aan kankerverwekkende stoffen als gevolg waarvan bij hem kanker is geconstateerd. Werknemer komt te overlijden. De echtgenote en dochter spreken werkgever aan ex art. 6:108art. 6:108 BW (schadevergoeding wegens het derven van levensonderhoud) en als erfgenaam voor de geleden schade ex art. 7:658art.

7:658 BW. Werkgever ontkent de (mate van) blootstelling aan de ziekmakende gevaarlijke stoffen en aldus het causaal verband tussen het werk en de opgetreden schade. Na deskundigenbericht wijst de kantonrechter de vorderingen af wegens gebrek aan causaal verband. Ook de echtgenote komt te overlijden, waarna de dochter de zaak alleen voortzet.

Hof: (r.o. 12 over de stelplicht en bewijslast) Op de werknemer rust de bewijslast van zijn stelling dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werknemer wordt daarbij in situaties waarin hij stelt schade te hebben opgelopen vanwege de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij de werkgever, tegemoetgekomen in deze op hem rustende bewijslast. Op grond van de arresten van de Hoge Raad dient de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen a. dat hij gedurende zijn werkzaamheden bij de aangesproken werkgever is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke

43

stoffen en b. te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Indien de werknemer daarin slaagt, dient de werkgever te bewijzen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Slaagt de werkgever niet in dat bewijs, dan staat in beginsel het causale verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten van de werknemer vast, tenzij de werkgever bewijst dat de gezondheidsklachten ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan. Gelet op het feit dat de Hoge Raad deze regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling, is dit naar het oordeel van het hof geen toepassing van de zogenaamde omkeringsregel, waarbij de bewijslast niet verschuift, maar een zuivere omkering van de bewijslast. Wanneer aan de voorwaarden voor toepassing van de regel is voldaan rust het bewijsrisico dan ook op de werkgever.

Het hof volgt vervolgens appellante niet in haar betoog dat de werkgever tegelijkertijd met de stelplicht en bewijslast van de werknemer al bewijs moet aandragen van zijn stelling dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het enkele feit dat een werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, maakt hem nog niet aansprakelijk voor alle gezondheidsklachten van de werknemer. De werkgever is slechts aansprakelijk voor de gezondheidsklachten die (als gevolg van het tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht) door het werk zijn ontstaan. Essentieel is dan ook dat de gezondheidsklachten door het werk zijn ontstaan, of, waar het de blootstelling aan gevaarlijke stoffen betreft, kunnen zijn ontstaan. Uit de arresten van de Hoge Raad volgt dat in de bewijslevering van het causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. In beginsel, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig dient te bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. Anders dan in deze zaak is betoogd, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1993 (LJN AD1907, NJ 1993/686NJ 1993/686 (Cijsouw/De Schelde I)) niet dat ook wanneer nog niet is vastgesteld dat de werknemer aan een gevaarlijke stof is blootgesteld en de gezondheidsklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, de werkgever al dient te stellen en te bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. Het hof komt vervolgens bij de toepassing van opgemeld stappenplan tot een aansprakelijkheid van de werkgever en veroordeelt die tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

Zie ookNaar bovenNaar boven Zie ook: • HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, RAR 2011/134RAR 2011/134, NJ 2011/311NJ 2011/311: waarin het hof tot uitgangspunt neemt dat ingevolge art. 7:658 lid 2art. 7:658 lid 2 de werknemer moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen is blootgesteld en aannemelijk moet maken dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Dat uitgangspunt wordt niet in cassatie bestreden; • HR 23 juni 2006, LJN AW6166, RAR 2006/110RAR 2006/110, NJ 2006/354NJ 2006/354 (Havermans/Luyckx): ‘Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat

44

het op grond van art. 7:658 lid 2art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.’; • HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596NJ 2001/596 m.nt. DA (Unilever/Dikmans): in gelijkluidende zin; • HR 3 december 1999, NJ 2000/211NJ 2000/211 m.nt. PAS, (Fransen/Pasteurziekenhuis): waar de werkneemster geslaagd was in het bewijs dat zij de schade had geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, bracht het bepaalde in art. 7:658 lid 2art. 7:658 lid 2 mee dat (anders dan de rechtbank oordeelde), het ziekenhuis aansprakelijk was voor de door werkneemster ten gevolge van haar val geleden schade, tenzij het aantoonde dat het de in lid 1 van dat artikel genoemde (zorg)verplichtingen was nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg was van opzet of bewuste roekeloosheid van de werkneemster.

Zie anders: • H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht (diss. Leiden 2009), Deventer: Kluwer 2009: par.

5.5.15 (over stelplicht van werkgever), par. 5.5.6 en 5.5.7 (over de omkeringsregel) en par. 5.5.27 (over het causaliteitsdebat); • W.D.H. Asser, ‘De bewijslastverdeling in verband met artikel 7:658 lid 2 BW’, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 66: de werknemer behoort niet te worden betrokken in een causaliteitsdebat waarvoor lid 2lid 2 van art. 7:658 BW hem vrijwaart.

WenkNaar bovenNaar boven Wenk: Art. 7:658 lid 1Art. 7:658 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever verplicht is de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Er bestaat discussie over het antwoord op de vraag of de werkgever zich dan nog kan disculperen indien hij aantoont dat de schade zonder het ongeval of (zoals in casu) de blootstelling aan gevaarlijke stoffen ook zou zijn ontstaan. Volgens Asser (zie onder ‘Zie

45

anders’: W.D.H. Asser, ‘De bewijslastverdeling in verband met artikel 7:658 lid 2 BW’, p.

66) volgt uit het art. 7:658 lid 2art. 7:658 lid 2 BW dat een werknemer niet ook in dit stadium opnieuw met de causaliteitsvraag moet worden geconfronteerd. Dat wijkt dus af van hetgeen het hof hier aanneemt, mogelijk gestoeld op het arrest Fransen/Pasteurziekenhuis (zie onder ‘Zie ook’: HR 3 december 1999, NJ 2000/211NJ 2000/211 m.nt. PAS).

De bewijslast blijft — aldus het hof — volgens de hoofdregel van art. 150art. 150 Rv in de eerste van de drie onderscheiden fases op de werknemer rusten, maar die wordt door het aannemen van een bewijsvermoeden daarbij geholpen. Ter zake van dat causale verband dient de werknemer dus te stellen en zo nodig te bewijzen a. dat hij gedurende zijn werkzaamheden bij de aangesproken werkgever is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en b. te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. In dat geval wordt het causaal verband vermoed aanwezig te zijn. De werkgever kan dat bewijsvermoeden vervolgens ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs, waarmee het bewijsrisico in deze fase bij de werknemer blijft.

Na deze fase komt de werkgever aan de beurt, die moet stellen en bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, waarna in de derde fase de werkgever nog kan stellen en bewijzen dat de gezondheidsklachten ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan.

Daarbij dient het volledig ontbreken van de causaliteit verband te worden bewezen; een kleine kans is voor aansprakelijkheid al voldoende.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Appellante, in eerste aanleg: eiseres, adv. mr. L.E.M. Charlier, tegen Werkgever, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, adv. mr. V. Oskam.

Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven UitspraakNaar bovenNaar boven Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden): De beoordeling Procespartij 1. In eerste aanleg hebben appellante en haar moeder geprocedeerd tegen werkgeefster. Zij hebben geprocedeerd voor zichzelf, op basis van een vordering op grond van artikel 6:108artikel 6:108 BW, en in hun hoedanigheid van erfgenamen van hun man en vader, voor diens vordering op grond van artikel 6:97artikel 6:97 BW. In de loop van de procedure is ook de moeder overleden. De procedure wordt voortgezet door appellante voor haar eigen vordering en in haar hoedanigheid van erfgenaam van haar vader en van haar moeder. (...)

46

Vaststaande feiten 4. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 6 augustus 2008 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Rekening houdend met wat verder over de feiten is vastgesteld, komen deze op het volgende neer.

4.1 De vader, geboren in 1943, is in 1976 in dienst getreden bij werkgeefster als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij werkgeefster.

4.2 Bij de vader is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinomom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). De vader heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2009. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. De vader is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren.

4.3 De vader heeft werkgeefster op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) werkgeefster heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Procedure in eerste aanleg 5. Aan haar vordering heeft appellante ten grondslag gelegd dat werkgeefster op grond van artikel 7:658artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Volgens haar heeft de vader gedurende zijn dienstverband bij werkgeefster onder meer gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen. Deze producten bevatten aromatische amines die in verband zijn gebracht met urotheelkanker.

Daarnaast is de vader bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van verfafbijtmiddel (met dichloormetaan) geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. De ziekte van de vader kan dan ook zijn veroorzaakt door de giftige stoffen waaraan hij bij werkgeefster is blootgesteld, aldus appellante. Volgens appellante heeft werkgeefster nagelaten te voorkomen dat de vader met genoemde producten werkte en heeft zij ten onrechte niet zorg gedragen voor adequate bescherming van de vader.

6. Werkgeefster heeft verweer gevoerd. Volgens haar is de vader van appellante gedurende zijn dienstverband niet blootgesteld aan (relevante hoeveelheden) amines.

Voor de blootstelling aan stoffen die longkanker kunnen veroorzaken, geldt hetzelfde.

Werkgeefster heeft ook bestreden dat zij is tekortgeschoten in haar zorgverplichting.

Verder heeft werkgeefster, onder meer met een beroep op de levensstijl van de vader, mogelijke erfelijke factoren en door de vader mogelijk in zijn vrije tijd verrichte klussen, het causaal verband tussen het werk van de vader bij haar en de kanker betwist.

47

Werkgeefster heeft haar verweer onder meer gebaseerd op enkele rapporten van het door haar ingeschakelde adviesbureau IndusTox Consult v.o.f. (hierna: IndusTox).

7. Nadat in het kader van een door appellante verzocht voorlopig getuigenverhoor een aantal getuigen is gehoord, heeft de kantonrechter op 6 augustus 2008 een tussenvonnis gewezen. In dat vonnis heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen: — de eerste vraag die voorligt is of er causaal verband, in de zin van conditio sine qua non verband, bestaat tussen de ziekte van de vader en zijn werk voor werkgeefster; — het vereiste causale verband is aanwezig indien komt vast te staan dat de vader tijdens zijn werkzaamheden voor werkgeefster in zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Het moet daarbij wel gaan om een reële kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt; — indien het causale verband komt vast te staan, is werkgeefster aansprakelijk, tenzij zij bewijst dat zij haar zorgplicht is nagekomen dan wel dat de schade ook zou zijn ontstaan indien zij haar verplichtingen wel zou zijn nagekomen; — als werkgeefster aansprakelijk is, kan in het licht van artikel 6:99artikel 6:99 en 6:1016:101 BW onder omstandigheden aanleiding bestaan de schadevergoedingsverplichting te matigen; — de beide aspecten van aansprakelijkheid — causaal verband en zorgplicht/alternatieve veroorzaking — hoeven niet gelijktijdig onderzocht te worden, maar vanuit proceseconomisch oogpunt verdient gelijktijdige behandeling wel de voorkeur; — de bewijslast voor het bestaan van causaal verband tussen blootstelling en ziekte rust op appellante, de bewijslast betreffende de zorgplicht en het ontbreken van causaal verband tussen ziekte en schending van de zorgplicht rust op werkgeefster; — het bestaan van causaal verband tussen blootstelling en ziekte is nog niet gebleken; — appellante heeft, ondanks het feit dat zij geen rapport van een partijdeskundige in het geding heeft gebracht, wel voldaan aan haar stelplicht; — er is reden om één of meer deskundigen te benoemen over de vraag naar het causaal verband. Bij het deskundigenonderzoek dient in aanmerking te worden genomen wat is gebleken over de werkzaamheden van de vader. Bij een schatting van de kans dat de ziekte is veroorzaakt door de werkzaamheden, dient ook rekening te worden gehouden met de leefomstandigheden van de vader.

— appellante zal belast worden met het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht; — vooralsnog staat niet vast dat werkgeefster aan haar zorgverplichtingen als werkgever heeft voldaan.

8. In zijn tussenvonnis van 21 januari 2009 heeft de kantonrechter onder meer overwogen te blijven bij zijn tussenvonnis van 6 augustus 2008. Voorts heeft hij op gezamenlijke voordracht van partijen, twee deskundigen benoemd, te weten een

48

bedrijfsarts verbonden aan het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten te Amsterdam en de hoogleraar Gezondheidsrisicoanalyse, verbonden aan het IRAS, division Environmental Epidemiology. Appellante is belast met het voorschot op de kosten van de deskundigen.

9. De deskundigen hebben op 22 oktober 2009 een rapport uitgebracht. De paragraaf ‘Antwoord op de gestelde vragen’ luidt aldus: “1a. Waren in de producten waarmee de vader van appellante voor werkgeefster werkte in de periode 1977-2000 stoffen verwerkt die in verband gebracht kunnen worden met het ontstaan van long- en/of urotheelkanker? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag ook ingaan op (wetenschappelijke) publicaties?

1b. Wilt u bij de beantwoording van voormelde vraag rekening houden met de werkzaamheden van de vader van appellante zoals die blijken uit de verklaringen afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor?

1c. Wilt u aan de hand van wetenschappelijke publicaties ingaan op de hardheid van het eventuele verband tussen de stoffen en het ontstaan van long-en urotheelkanker?

Antwoord.

De vragen 1 a t/m c worden gezamenlijk beantwoord.

Het IARC stelt in haar evaluatie dat het beroep van schilder als zodanig geassocieerd is met een verhoogd risico op blaaskanker (20%) en longkanker (20-50%), maar dat niet aangegeven kan worden welke specifieke stoffen nu verantwoordelijk geacht moeten worden voor het verhoogde risico. Er vindt blootstelling aan teveel verschillende stoffen plaats om dit onderscheid te maken. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, is gegeven de IARC evaluatie daarom minder zinvol. Informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder naast de weergegeven informatie over de werkzaamheden van de vader van appellante en door hem gebruikte producten, wettigen de veronderstelling dat er sprake kan zijn geweest aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken (aromatische amines, polycyclische aromatische koolwaterstoffen, gechloreerde koolwaterstoffen) en stoffen die longkanker kunnen veroorzaken (polycyclische aromatische koolwaterstoffen, silica, asbest) 2. Indien uit het antwoord op vraag 1 volgt dat in de verfproducten waarmee de vader van appellante voor werkgeefster heeft gewerkt stoffen waren verwerkt die long- en/of urotheelkanker veroorzaker en deze stoffen ook daadwerkelijk bij de werkzaamheden van de vader van appellante vrijkwamen, kunt u dan aangeven of en zo ja in hoeverre de vader van appellante aan deze kankerverwekkende stoffen werd blootgesteld? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag niet allen rekening houden met de materialen die staan vermeld op de werkbriefjes, maar ook in uw oordeel betrekken de wijze waarop en de mate waarin de vader van appellante bij zijn werkzaamheden volgens de verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor daadwerkelijk aan deze stoffen werd blootgesteld?

Antwoord.

49

Zie hiervoor ook het antwoord op vraag 1, waarin ook wordt toegelicht waarom het in deze casus niet zinvol is om een specifieke beoordeling te geven van blootstelling aan afzonderlijke stoffen.

3. Kunt u een inschatting maken van de kans dat de long- en urotheel kanker van de vader van appellante is veroorzaakt door de eventueel kankerverwekkende stoffen in de verfproducten waarmee hij bij werkgeefster heeft gewerkt? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag rekening houden met de eventuele verhoogde risico's op deze ziekte(s) door omstandigheden die liggen buiten de werkzaamheden van de vader van appellante voor werkgeefster (zijn privĂŠleven), zoals die zijn gebleken uit de verklaringen afgelegd door zijn familie en door zijn collega's in het voorlopige getuigenverhoor?

Antwoord.

Schilders hebben 20% meer kans op het krijgen van blaaskanker en 20-50% meer kans op het krijgen van longkanker. Dit betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de verantwoordelijke blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren.

De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemiologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (de populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat. Naar onze inschatting hebben de drinkgewoonten van de vader van appellante geen bijdrage geleverd aan dit verhoogde risico en de bijdrage van het roken wordt doordat hij maar een beperkt aantal jaren en dan al meer dan 25 jaar geleden licht heeft gerookt als zeer gering of mogelijk zelfs verwaarloosbaar ingeschat.

Hoewel aan het mogelijke effect van passief roken niet zonder meer voorbijgegaan kan worden, achtten wij haar bijdrage in deze casus zowel ten aanzien van blaas- als longkanker van geringe betekenis.

In het arbeidsverleden van de vader van appellante is het echter niet alleen de periode dat hij bij werkgeefster als schilder heeft gewerkt, die verantwoordelijk moet worden gehouden voor het verhoogde risico. Ook de jaren dat hij als chauffeur en de jaren dat hij als schilder elders werkzaam is geweest kunnen hebben bijdragen aan het risico op kanker. De afzonderlijke bijdrage van de diverse perioden aan het verhoogde risico laat zich niet goed kwantificeren. Op basis van de gegevens uit de studie van Steenland et al (1998) mag na een verwachte blootstelling in 9 jaar als vrachtwagenchauffeur echter een additioneel risico verwacht worden dat beduidend kleiner is dan 20%.

In verband met de latentietijd voor zowel blaas- als longkanker is de periode na 1990 niet relevant voor de risicobeoordeling. Omdat rekening moet worden gehouden met een zekere mate van spreiding in de latentietijd, is de blootstelling in de jaren 1980-1990 wellicht toch niet zonder betekenis.

4. Kunt u overigens nog iets opmerken dat bij de beantwoording van voormelde vragen niet aan de orde is gekomen, maar wat vanuit uw deskundigheid wel van belang is bij de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de ziekte van de vader van appellante en zijn werkzaamheden voor werkgeefster?

Antwoord.

50

Het lijkt ons zinvol om de context van de problematiek nog nader te expliciteren. Het IARC heeft de beschikbare literatuur beoordeeld en op grond daarvan het beroep van schilder als kankerverwekkend geclassificeerd. Deze informatie heeft echter de nodige beperkingen. Daarmee willen we niet aangeven dat getwijfeld moet worden aan de classificatie van het IARC, maar het is goed om te realiseren dat de door de rechtbank gestelde vragen niet exacter kunnen worden beantwoord. Idealiter zou men de beschikking over blootstelling respons relaties willen hebben voor de verschillende kankerverwekkende stoffen op grond waarvan het risico aan de hand van het beroepsverleden beter kan worden gekwantificeerd. De aard van de beschikbare informatie laat dit maar tot in zeer beperkte mate toe.

Beide beroepen, die de vader van appellante in zijn leven heeft uitgeoefend, zijn geassocieerd met een verhoogd risico en vergroten daarmee samen de kans dat bij hem zowel blaas- als longkanker door het werk zijn veroorzaakt. Een kwantitatieve risicoschatting waarin de bijdrage van de afzonderlijke perioden en factoren wordt berekend is over het algemeen complex en met de nodige onzekerheden omgeven. Wij achten dat in deze casus niet goed mogelijk.

Het maakt het evenzeer lastig tot onmogelijk om in deze casus ÊÊn van deze perioden er uit te lichten en als de meest bijdragende oorzakelijke factor in de risicobeoordeling te bestempelen.�

10. In het eindvonnis van 7 juli 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van appellante afgewezen en appellante verwezen in de proceskosten. Hij heeft daartoe onder meer overwogen dat bij het antwoord op de vraag of het causaal verband aanwezig moet worden geacht, alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker en dat voor het tevens aannemen van een primaire longkanker onvoldoende basis bestaat. Gelet op de bevindingen van de deskundigen achtte de kantonrechter niet genoegzaam aangetoond dat de ziekte van de vader is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor werkgeefster. Volgens de kantonrechter kan niet worden aanvaard de stelling van appellante dat de omkeringsregel geldt in de situatie waarin de werknemer is blootgesteld aan giftige stoffen, die blootstelling het ziektebeeld kan hebben veroorzaakt en de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Ten slotte overwoog de kantonrechter (ten overvloede) dat het nog niet vaststaat dat inderdaad sprake is geweest van een schending van de zorgplicht door werkgeefster.

Bespreking van de grieven 11. Met haar grieven komt appellante op tegen een groot deel van de hiervoor weergegeven overwegingen en beslissingen van de kantonrechter in de diverse (tussen)vonnissen. Al met al legt appellante het geschil tussen partijen daarmee (vrijwel) in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal om die reden de vordering van appellante opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van appellante en op wat werkgeefster, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft aangevoerd.

Stelplicht en bewijslast

51

12. Partijen verschillen van mening over de vraag welke regels van stelplicht en bewijslast van toepassing zijn in een situatie waarin, zoals hier, een werknemer stelt dat hij door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij zijn werkgever ziek is geworden.

Uitgangspunt is dat de werknemer die zijn vordering baseert op artikel 7:658artikel 7:658 BW dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Wanneer de werknemer slaagt in dit bewijs, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever stelt en bewijst dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, of dat de schade ook zou zijn ontstaan wanneer hij zijn zorgplicht zou zijn nagekomen, dan wel dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Op de werknemer rust dus de bewijslast van zijn stelling dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596NJ 2001/596; HR 23 juni 2006, LJN AW6166, RAR 2006/110RAR 2006/110; HR 16 mei 2008, LJN BC7683, RvdW 2008/527RvdW 2008/527 en, recent, HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, RAR 2011/134RAR 2011/134) volgt dat de werknemer in situaties waarin hij stelt schade te hebben opgelopen vanwege de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij de werkgever wordt tegemoetgekomen in de op hem rustende bewijslast. Op grond van deze arresten dient de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen (a) dat hij gedurende zijn werkzaamheden bij de aangesproken werkgever is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en (b) te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Indien de werknemer daarin slaagt, dient de werkgever te bewijzen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Slaagt de werkgever niet in dat bewijs, dan staat in beginsel het causale verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten van de werknemer vast. De werkgever dient dan te bewijzen dat de gezondheidsklachten ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan. Gelet op het feit dat de Hoge Raad deze regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling, is deze regel naar het oordeel van het hof geen toepassing van de zogenaamde omkeringsregel, waarbij de bewijslast niet verschuift, maar een zuivere omkering van de bewijslast.

Wanneer aan de voorwaarden voor toepassing van de regel is voldaan rust het bewijsrisico dan ook op de werkgever.

13. Het hof volgt appellante niet in haar betoog dat de werkgever tegelijkertijd met de stelplicht en bewijslast van de werknemer al bewijs moet aandragen van zijn stelling dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het enkele feit dat een werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, maakt hem nog niet aansprakelijk voor alle gezondheidsklachten van de werknemer. De werkgever is slechts aansprakelijk voor de gezondheidsklachten die (als gevolg van het tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht) door het werk zijn ontstaan. Essentieel is dan ook dat de gezondheidsklachten door het werk zijn ontstaan, of, waar het de blootstelling aan gevaarlijke stoffen betreft, kunnen zijn ontstaan.

14. Uit de genoemde arresten van de Hoge Raad volgt dat in de bewijslevering van het causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. In beginsel, omdat de werkgever in de derde fase nog kan

52

stellen en zo nodig te bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten.

15. Anders dan appellante heeft betoogd, volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1993 (LJN AD1907, NJ 1993/696NJ 1993/696 (Cijsouw/De Schelde I)) niet dat ook wanneer nog niet is vastgesteld dat de werknemer aan een gevaarlijke stof is blootgesteld en de gezondheidsklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt de werkgever al dient te stellen en te bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. In laatstgenoemd arrest stond immers, zo volgt uit respectievelijk het slot van rechtsoverweging 3.10 en uit rechtsoverweging 3.6, niet ter discussie dat de werknemer was blootgesteld aan een gevaarlijke stof (asbeststof) en evenmin dat asbeststof de gezondheidsklachten van de werknemer (mesotheoloom) kon veroorzaken. Appellante kan aan dat arrest dan ook niet een argument ontlenen voor haar betoog dat ook in de eerste fase van de bewijslevering in een ‘blootstellingszaak’ bewijslevering door de werkgever ten aanzien van de zorgplicht dient plaats te vinden.

16. Anders dan uit sommige stellingen van werkgeefster kan worden afgeleid (de stellingen van werkgeefster zijn op dit punt niet volledig consistent), is niet vereist dat de werknemer bewijst dat zijn gezondheidsklachten door de blootstelling zijn ontstaan.

Voldoende is dat de werknemer aannemelijk maakt dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn ontstaan. Het gaat daarbij wel om de concrete blootstelling die de werknemer heeft ondergaan. Die blootstelling moet de gezondheidsklachten kunnen hebben veroorzaakt. Het hof is, met appellante, van oordeel dat voor de vraag of de gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de (concrete) blootstelling, althans in de eerste fase, verder geen juridische ondergrens bestaat. In die fase is voldoende dat sprake is geweest van een blootstelling in die mate dat de blootstelling de klachten kan hebben veroorzaakt. Dat sprake is van een kleine kans, betekent niet dat niet aannemelijk is dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De grootte van de kans is weer wel van belang in de derde fase, waarin de werkgever kan bewijzen dat de gezondheidsklachten niet door de blootstelling zijn veroorzaakt.

17. Met onderdeel 2 van de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009 en onderdeel 1 van grief I tegen het eindvonnis komt appellante op tegen het oordeel van de kantonrechter dat eerst dient te worden vastgesteld dat de vader tijdens zijn werkzaamheden voor werkgeefster in zodanige mate is blootgesteld aan toxische stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen hebben veroorzaakt dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Uit wat hiervoor is overwogen over de bewijslastverdeling volgt dat de grieven falen.

18. Met onderdeel 1 van grief I tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, onderdeel 2 van grief I tegen het eindvonnis en grief IV tegen het eindvonnis komt appellante op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor het aannemen van causaal verband vereist is dat een reële kans bestaat dat de gezondheidsklachten van de vader door de blootstelling zijn veroorzaakt. De door de grieven bestreden overwegingen hebben ook betrekking op de eerste fase. De grieven slagen dan ook. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat in de eerste fase van de bewijslevering slechts vereist dat appellante bewijst dat de vader bij zijn werk voor werkgeefster aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens — al dan niet omschreven als ‘een reële kans’ — geen sprake.

53

19. In de eerste fase is het de werknemer die dient te bewijzen respectievelijk aannemelijk te maken dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat die blootstelling de gezondheidsklachten kan hebben veroorzaakt. Wanneer in die fase een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, ligt het dan ook in beginsel voor de hand de werknemer te belasten met het voorschot op het deskundigenonderzoek. Om die reden falen onderdeel 1 van grief II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008 en grief III tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009. Deze grieven keren zich tegen het voornemen respectievelijk de beslissing van de kantonrechter om appellante te belasten met het voorschot op de kosten van de deskundige.

Heeft appellante voldaan aan de voorwaarden van fase 1?

20. De kantonrechter heeft in het eindvonnis overwogen dat (ook na het deskundigenonderzoek) onvoldoende grond bestaat voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die de vader voor werkgeefster heeft verricht en de ziekte van de vader. Tegen dit oordeel, en de overwegingen waarop het is gebaseerd, zijn de grieven II en III tegen het eindvonnis gericht. Het hof is, met appellante, van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het uitgangspunt hanteert dat aannemelijk is dan wel vaststaat — helemaal duidelijk is het vonnis op dit punt niet — dat de reële kans bestaat dat de ziekte van de vader van appellante is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor werkgeefster. In de eerste fase van bewijslevering dient appellante, gelet op wat hiervoor is overwogen, immers alleen te bewijzen dat de vader is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en aannemelijk te maken dat de ziekte van de vader door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. De kantonrechter heeft dan ook een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de waardering van het met het deskundigenbericht bijgebrachte bewijs. Voor zover de grieven zich keren tegen deze maatstaf, zijn ze terecht voorgesteld. Dat betekent nog niet dat het eindoordeel van de kantonrechter ook onjuist is. Dat is slechts het geval wanneer alsnog wordt vastgesteld dat appellante heeft bewezen dat de vader bij zijn werkzaamheden voor werkgeefster is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat aannemelijk is dat die blootstelling de kanker kan hebben veroorzaakt waaraan de vader is overleden. Het hof zal nagaan of dat zo is.

Het zal daarbij, gelet op de devolutieve werking van het appel, ook betrekken wat werkgeefster in eerste aanleg, onderbouwd door rapporten van IndusTox, heeft aangevoerd over de blootstelling van de vader. Daarnaast zal het hof rekening houden met de door partijen in de procedure in hoger beroep nog in het geding gebrachte rapporten.

21. Het hof stelt voorop dat appellante geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker bij de vader. In opdracht van appellante heeft X, klinisch patholoog en jurist, onderzoek gedaan naar de vraag of er voor wat betreft de longkanker sprake is van een uitzaaiing van de kanker in de urinewegen of van een tweede primaire tumor. In het rapport van X, overgelegd bij memorie van grieven, concludeert hij: “Op grond van de hierboven vermelde bevindingen werd geconcludeerd dat er niet van een aparte — tweede — longtumor sprake was, maar dat het ging om een uitzaaiing (metastase) in de long van de primaire niertumor.”

Werkgeefster heeft gesteld dat het de vraag is of het juridisch relevant is een (of meer) primaire tumor(en) aan te wijzen. Onder verwijzing naar rapporten van S. van Caesar Consult (die voorheen werkzaam was voor IndusTox en de in eerste aanleg door

54

werkgeefster overgelegde rapporten heeft opgesteld) en naar een rapport van haar medisch adviseur betoogt werkgeefster verder dat de conclusie van X niet wordt onderbouwd. Het hof volgt dit betoog van werkgeefster niet. Anders dan werkgeefster stelt, heeft X zijn conclusie uitvoerig onderbouwd en gebaseerd op door hem en door doctor Y verricht onderzoek. De medisch adviseur gaat in zijn rapport niet in op dit onderzoek, terwijl S., die geen medicus is maar arbeidstoxicoloog, in zijn rapport volstaat met de (onjuiste) opmerking dat de conclusie van X over de primaire tumor niet wordt onderbouwd met gegevens. Aldus heeft werkgeefster de door het rapport van X onderbouwde stelling van appellante, dat de urotheelkanker de primaire kanker is en de longkanker een uitzaaiing is van de urotheelkanker onvoldoende weersproken.

22. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest. Dat betekent dat de (mogelijke) blootstelling aan stoffen die longkanker (zouden) kunnen veroorzaken buiten beschouwing kan blijven bij het antwoord op de vraag of appellante aan de voorwaarden van fase 1 heeft voldaan. Relevant is slechts of de vader bij zijn werkzaamheden voor werkgeefster is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de urotheelkanker de primaire kanker is, betekent ook dat in de (eventuele) derde fase van de bewijslevering ten aanzien van het causaal verband andere risicofactoren dan blootstelling voor het ontstaan van urotheelkanker buiten beschouwing kunnen blijven.

23. In hun in rechtsoverweging 9 aangehaalde rapport zijn de door de kantonrechter benoemde deskundigen in antwoord op de vragen 1a tot en met c en 2 ingegaan op de blootstelling van de vader aan stoffen die in verband kunnen worden gebracht met urotheelkanker. Zij hebben geantwoord dat de veronderstelling gewettigd is dat er sprake kan zijn geweest van blootstelling aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken. Zij baseren zich voor dit antwoord op informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder en op de in de procedure verstrekte informatie over de werkzaamheden van de vader en de door hem gebruikte materialen. De door het hof gecursiveerde woorden wekken de indruk dat de deskundigen de nodige slagen om de arm houden. Dat hangt onder meer samen met het feit dat de deskundigen zich vooral hebben gebaseerd op literatuuronderzoek, waarin geen verband wordt gelegd tussen specifieke stoffen en het (verhoogde) risico op kanker. In de onderbouwing van hun antwoorden (pag. 5/6 van hun rapport) hebben zij in dat verband onder meer opgemerkt: “Het beroep van schilder is zo blijkt uit diverse ook meer recente studies consistent geassocieerd met een licht verhoogd risico op blaaskanker en longkanker (zie voor de toename de eerder geciteerde IARC referentie). Het schildersberoep wordt hiermee ook bij recente herevaluatie door het IARC geclassificeerd als kankerverwekkend. Hoewel van een aantal stoffen voldoende bewijs bestaat dat zij tot een verhoogd risico op blaasen/of longkanker kunnen leiden, concludeert het IARC dat niet is aan te geven welke specifieke stoffen voor dit risico verantwoordelijk zijn omdat blootstelling aan teveel stoffen plaatsvindt om een onderscheid te kunnen maken en er anderzijds wel duidelijke aanwijzingen voor het optreden van genetische schade als merker van dit verhoogde risico. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, zoals op overigens begrijpelijke gronden in de rapportage van IndusTox is geschied, is gegeven de IARC evaluatie niet zinvol.�

55

24. De deskundigen hebben in deze onderbouwing gewezen (pag. 4 van hun rapport) op het feit dat uit het literatuuronderzoek niet duidelijk wordt wat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker zijn: “Het IARC geeft aan dat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker niet duidelijk zijn. Daarmee is ook niet duidelijk welk deel van de schilders in de uitgevoerde studies werkelijk blootgesteld is geweest. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat.”

Uit deze opmerkingen van de deskundige leidt het hof af dat uit het enkele feit dat iemand als schilder heeft gewerkt nog niet zonder meer volgt dat hij een verhoogd risico op (blaas)kanker loopt. Dat is alleen het geval wanneer hij ook ‘at risk’ is geweest.

25. Voor het antwoord op de vraag of uit het rapport volgt dat de vader ‘at risk’ is geweest, acht het hof allereerst van belang dat in het rapport wel een aantal verdachte stoffen wordt genoemd waaraan schilders in het verleden zijn blootgesteld (pag. 3): “In 1989 is het risico op kanker voor schilders geëvalueerd. in het destijds verschenen IARC-rapport over schilders wordt aangegeven dat blootstelling voorkomt aan zeer veel verschillende verbindingen. Schilders zijn of waren in het verleden blootgesteld aan veel verschillende chemische stoffen; pigmenten, binders, vluchtige oplosmiddelen en additieven. De oplosmiddelen zijn meestal afkomstig van petroleum zoals tolueen, styreen, xyleen, ketonen, alcohelen, esters en glycol ethers. Gechloreerde koolwaterstoffen worden veel gebruikt in verfstrip middelen en in mindere mate in verven. Benzeen is in het verleden gebruikt als oplosmiddel en is nog in geringe hoeveelheden aanwezig in sommige oplosmiddelen. Titanium dioxide, chroom en ijzerverbindingen worden veel als pigmenten gebruikt. Bij het afbranden van verf kan blootstelling aan pyrolyse produkten plaatsvinden zoals polycyclische aromatische verbindingen (PAK's). Asbest is in het verleden als vulmiddel gebruikt. Daarnaast kan bij het bewerken van muren en schuren blootstelling aan silica plaatsvinden. Diverse stoffen waarmee een schilder in aanraking komt zijn (verdacht) kankerverwekkend; Gechloreerde en aromatische koolwaterstoffen (vooral benzeen), pigmenten zoals chroom, vulmiddelen zoals asbest, silica, polycylische aromatische componenten (PAK's) die vrijkomen bij het branden van verf.”

26. Over de blootstelling van de vader aan verdachte stoffen is in het rapport het volgende vermeld (pag. 2/3): “In de jaren dat de vader van appellante schilder bij werkgeefster was, is hij werkzaam geweest in zowel de nieuwbouw als het onderhoud. Uit de werkbriefjes en de getuigenverhoren blijkt dat hij in de jaren bij werkgeefster met diverse verven heeft gewerkt. Overigens betreffen de werkbriefjes slechts de periode 1985-1995 en ontbreekt dus vooral informatie over de jaren 1977-1985. (…) aan de hand van de werkbriefjes en gesprekken met de oud-bedrijfsleider van werkgeefster en oud-collega's is door (…)

IndusTox een beschrijving gemaakt van de werkzaamheden en werkomstandigheden van de vader van appellante (…). Zij sluit aan bij de informatie, die naar voren komt uit de

56

getuigenverhoren. De hoeveelheid tijd besteed aan het schilderen zelf is iets geringer dan tijd besteed aan schuren, plamuren en schoonmaken. Er wordt in de stukken niet vermeld of bij het afbranden van oude verflagen naast schuren en afbijtmiddelen niet tevens gebruik gemaakt werd van afbranden of föhnen. Reparaties aan hout en beton vonden in de nieuwbouw niet plaats, wel bij de onderhoudswerkzaamheden maar namen slechts een beperkt deel van de totale werktijd voor hun rekening. Gebruik van alkydharsverf en acrylaat muurverf vond veruit het meeste plaats in al die jaren en de toepassing van polyurethaan verven, epoxy-verven, chloorrubberverven en celluloselakken afzonderlijk werd in de periode 1986-2000 geschat op 1 maximaal 5% van de werkdagen. In het overzicht wordt geen melding gemaakt van het gebruik van bitumen verf, wat zoals blijkt uit de getuigenverhoren wel werd gebruikt bij werkzaamheden op boerderijen.

De epoxy-verven en polyurethaan verven kunnen verdacht kankerverwekkende aromatische amines bevatten. Dit geldt niet voor de overige toegepaste verven, waarvan evenmin aannemelijk is dat zich hierin op benzidine gebaseerde azo-kleurstoffen bevinden.

Of gebruik van bitumenverf gepaard zou kunnen gaan met kans op blootstelling aan PAK's is ons niet bekend. Bitumendestillaat dat wordt toegepast in de wegenbouw is in de loop der jaren steeds minder PAK's gaan bevatten en mogelijk gaat dit ook op voor bitumen in bitumenverf. Er zal blootstelling hebben plaatsgevonden aan gechloreerde koolwaterstoffen aanwezig in sommige verven en in afbijtmiddel.”

27. In hun reactie op opmerkingen van de advocaat van werkgeefster op hun conceptrapport hebben de deskundigen over de blootstelling van schilders in het algemeen en de vader het volgende opgemerkt (pag. 2 van de reactie): “In ons rapport noemen wij een aantal stoffen, (lees: die – toevoeging hof) bij het beroep van schilder een rol kunnen spelen bij het verhoogd risico op long- en blaaskanker. We merkten echter tevens op dat het IARC weliswaar stelt dat er voldoende bewijs is om het beroep van schilder met dit verhoogde risico te associëren, maar dat men niet goed kan aangeven welke stoffen hier nu verantwoordelijk voor gesteld kunnen worden. In de beantwoording van vraag 1 benadrukken wij dit nog weer eens en verbinden daaraan de conclusie dat het daarom in deze casus minder zinvol is om te komen tot uitspraken over de blootstelling aan afzonderlijke stoffen. Wij noemen deze stoffen vervolgens wel omdat er toch serieus rekening mee moet worden gehouden dat de vader van appellante in de jaren dat hij werkzaam was als schilder en dan niet alleen bij werkgeefster hieraan blootgesteld is geweest. Dat kanttekeningen worden geplaatst bij de kans op blootstelling aan asbest, silica en PAK's in de jaren dat de vader van appellante bij werkgeefster werkzaam was (zie onder punt 2, 8 en 12), is begrijpelijk op basis van de verstrekte informatie, maar de invloed die dit gehad zou kunnen hebben op een vermindering van het risico valt niet te kwantificeren juist door datgene wat bij de IARC evaluatie gesteld werd. We denken overigens dat ondanks de verstrekte informatie via de getuigenverklaringen en aanvullend gegeven toelichting asbest (in de jaren 70-80 in de vorm van gevelplaten nog regelmatig toegepast in de nieuwbouw), silica (schuurpapier zelf) en PAK's (afbranden, bitumen verf) niet zonder meer geschrapt kunnen worden van de lijst met relevante blootstellingen tijdens het dienstverband bij werkgeefster.”

57

28. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit het rapport van de deskundigen leidt het hof het volgende af: a. Het beroep van schilder wordt geassocieerd met een verhoogd risico op blaaskanker (20%). Het is daarbij wel van belang te onderscheiden tussen schilders die ‘at risk’ zijn en schilders die niet ‘at risk’ zijn; b. Het is niet duidelijk welke stoffen waaraan schilders worden blootgesteld precies verantwoordelijk zijn voor het verhoogd risico. Verdachte stoffen voor het risico op blaaskanker zijn aromatische amines, PAK's en gechloreerde koolwaterstoffen; c. Op basis van gegevens uit de literatuur over de blootstelling van schilders en van wat bekend is over de werkzaamheden van de vader kan er van worden uitgegaan dat de vader bij werkgeefster aan genoemde stoffen is blootgesteld en dat hij dus ‘at risk’ was.

29. Het hof zal, mede gelet op de kritiek van partijen op het rapport van de deskundigen, nagaan of en in hoeverre het hiervoor weergegeven oordeel van de deskundigen kan worden gevolgd: Ad a: 29.1 Beide partijen hebben in appel studies aangehaald over het verband tussen het werk als schilder en het risico op blaaskanker. De door appellante aangehaalde studie zou concluderen tot een stijging van 81% (een relatief risico van 1.81) bij een expositie van meer dan 10 jaar. De studie betreft een meta-analyse van de resultaten van enkele tientallen studies. Werkgeefster baseert zich op een van de in die meta-analyse gebruikte studies, een recente studie uit 2009. In die studie wordt geconcludeerd tot een relatief risico van 1.08, een stijging van slechts 8% derhalve.

29.2 Het hof stelt vast dat de door appellante aangehaalde studie concludeert tot een relatief risico van 1.25. Dat risico wijkt niet sterk af van het door de deskundigen genoemde relatieve risico van 1.20. De deskundigen hebben zich daarbij gebaseerd op gegevens van het IARC, dat is uitgegaan van een range van 9–52% (relatieve risico's van respectievelijk 1.09 en 1.52). Het rapport waar appellante zich op beroept ligt met een relatief risico van 1.25 (een stijging van 25%) binnen deze range. Het door appellante ook genoemde relatieve risico van 1.81 laat zich niet zonder meer vergelijken met de gegevens van het IARC, nu in de gegevens van het IARC geen onderscheid is gemaakt naar expositieduur.

29.3 De slotsom is dat het hof, voor wat betreft de beoordeling van het in fase 1 te leveren bewijs, geen reden ziet om op dit onderdeel af te wijken van het oordeel van de deskundigen.

Ad b: 29.4 Dat amines, PAK's en gechloreerde koolwaterstoffen verdacht zijn voor het risico op blaaskanker is door partijen niet weersproken. Het hof volgt de deskundigen dan ook op dit punt.

58

Ad c: 29.5 Vooropgesteld moet worden dat de deskundigen zijn uitgegaan van een latentieperiode — de periode tussen het begin van de oorzakelijke blootstelling en het manifest worden van de tumor — van gemiddeld meer dan 20 jaar. In hun reactie op het commentaar van werkgeefster op hun concept-rapport hebben zij daar het volgende over opgemerkt (pag. 1/2): “Bij zowel long- als blaaskanker wordt ervan uitgegaan dat de latente periode (…) gemiddeld genomen meer dan 20 jaar bedraagt. Dit zijn gemiddelden op groepsniveau.

In individuele gevallen kan er sprake zijn van een kortere, maar ook langere latente periode. De minimale latente periode voor beide tumoren is niet exact bekend, maar er zijn waarnemingen na bijvoorbeeld arseen blootstelling dat er 10 jaar na aanvang van de blootstelling een stijging van het aantal gevallen van long- en blaaskanker waarneembaar was, maar dat de piek pas na 20 jaar bereikt werd. Om aan de voorzichtige kant te blijven betekent dit in het geval van de vader van appellante dat zoals in het rapport aangegeven de periode na 1990 niet relevant is, maar dat er niet voorbijgegaan kan worden aan de blootstelling in de periode 1980-1990 ondanks het feit dat het belang van de blootstelling voor 1980 waarschijnlijk groter moet worden geacht.”

De deskundigen hebben daarmee naar het oordeel van het hof hun visie dat, uitgaande van het manifest worden van de tumor in 2000, ook de blootstelling in de periode 19801990 relevant is voldoende onderbouwd. Het hof ziet in wat werkgeefster heeft aangevoerd geen reden om de blootstelling in de periode 1980-1990 buiten beschouwing te laten. In dit verband is van belang dat in het rapport van Caesar Consult van 14 juni 2011 (pag. 2) wordt vermeld dat de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt. Als de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt, is er geen reden om ook rekening te houden met de blootstelling in een periode van 10 tot 20 jaar voorafgaand worden aan het latent worden van de tumor, in dit geval de periode van 1980–1990. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat volgens X rekening kan worden gehouden met een veel kortere latentietijd.

29.6 Relevant is dus of de vader in de jaren 1977 tot 1990 bij zijn werk voor werkgeefster is blootgesteld aan de hiervoor ad b. vermelde stoffen, te weten amnines, PAK's en gechloreerde koolwaterstoffen. Amines bevinden zich onder meer in epoxyverven, 2 componenten epoxy-vulmiddelen en polyurethaan verven. De deskundigen hebben vastgesteld dat de vader in de periode tot 1990 bij werkgeefster gewerkt heeft met epoxy-verven en vulmiddelen. Werkgeefster heeft deze vaststelling niet gemotiveerd weersproken. De vaststelling komt overigens overeen met de verklaringen die drie voormalige collega's van de vader, de heren A, B en C, als getuige hebben afgelegd.

Allen hebben verklaard dat zij met de vader hebben gewerkt en dat zij epoxy producten hebben gebruikt. Hun verklaring sluit aan bij die van de voormalig directeur van werkgeefster, die ook heeft verklaard dat (incidenteel) epoxy-producten werden gebruikt.

29.7 Gechloreerde koolwaterstoffen bevinden zich, als oplosmiddelen, in sommige verven, maar ook in producten als thinner en afbijt. Dat de vader in zijn werk als schilder voor werkgeefster in de periode tot 1990 met deze producten in aanraking is gekomen, heeft werkgeefster niet gemotiveerd betwist. Het volgt ook uit de getuigenverklaringen

59

van A, B, C en de voormalig directeur. Genoemde getuigen hebben verklaard dat onder meer gebruik werd gemaakt van afbijt en van thinner.

29.8 De conclusie van de deskundigen dat de vader in de relevante periode is blootgesteld aan meergenoemde stoffen — hij heeft er immers mee gewerkt — wordt bevestigd door de genoemde getuigenverklaringen. De conclusie van de deskundigen is dan ook niet alleen gebaseerd op literatuuronderzoek — over de blootstelling van schilders in abstracto —, maar ook op de concrete situatie van de vader.

29.9 Werkgeefster heeft benadrukt dat de gemiddelde blootstelling van de vader aan oplosmiddelen de MAC-waarde niet heeft overschreden. In hun rapport hebben de deskundigen de betekenis van de gemiddelde MAC-waarden echter gerelativeerd. In dat verband hebben zij opgemerkt (pag. 6): “Gevolg is dat zelfs bij relatief lage gemiddelde blootstellingen, bijvoorbeeld gemiddelde niveaus rond 10% of 25% van de MAC-waarde, de MAC-waarde toch regelmatig kan worden overschreden. Het beeld dat dus uit de literatuur naar voren komt is dat hoewel de gemiddelde blootstelling zeker in recentere periodes lager is, overschrijdingen van de MAC-waarden voor oplosmiddelen door de grote spreiding in blootstelling bij schilders regelmatig voorkomen.

Overschrijdingen van de MAC-waarde zijn ongewenst, uitgangspunt van het MACwaarden beleid is dat de MAC-waarde in principe niet mag worden overschreden. De verhouding tussen gemiddelde concentratie en MAC-waarde is in deze feitelijk niet relevant en niet zonder meer indicatief voor het blootstellingsrisico. Het lijkt ons verstandig de conclusies in de rapportage van IndusTox over de lage gemiddelde blootstelling met deze aanvulling te nuanceren.”

Het hof ziet in hetgeen werkgeefster heeft aangevoerd geen reden om dit, met redenen onderbouwde, oordeel van de deskundigen niet te volgen en zal er dan ook, met de deskundigen, vanuit gaan dat het feit dat de gemiddelde blootstelling aan oplosmiddelen niet is overschreden nog niet betekent dat geen sprake is geweest van een relevante blootstelling. In dit verband overweegt het hof dat het ook niet zozeer gaat om een blootstelling aan oplosmiddelen, maar om een blootstelling aan amines en gechloreerde koolwaterstoffen en dat niet vaststaat dat deze blootstelling slechts bij overschrijding van een zekere drempel urotheelkanker kan veroorzaken.

29.10 De slotsom is dat appellante met het rapport van de deskundigen in combinatie met de getuigenverklaringen heeft bewezen dat de vader bij zijn werk voor werkgeefster is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de deskundigen hun antwoord op vraag 1 wat aarzelend hebben geformuleerd, doet in het licht van het deskundigenrapport als geheel, hieraan niet af.

29.11 Met het rapport van de deskundigen is ook voldoende aannemelijk dat deze blootstelling de urotheelkanker bij de vader kan hebben veroorzaakt. Wanneer, zoals hier, aannemelijk is dat bij een schilder die ‘at risk’ is, sprake is van een verhoogd risico van minimaal — omdat in dat geval sprake is van een onderschatting van het risico, zoals volgt uit het antwoord van de deskundigen op vraag 3 — 20%, is aannemelijk dat de kanker kan zijn veroorzaakt door de blootstelling. Zoals het hof in rechtsoverweging 16 heeft overwogen, geldt geen juridische ondergrens voor de grootte van de kans dat de kanker inderdaad door de blootstelling is veroorzaakt.

60

30. Appellante heeft voldaan aan de voorwaarden van fase 1. De grieven II en III tegen het eindvonnis slagen dan ook.

Fase 2: de zorgplicht van werkgeefster 31. In deze fase ligt het op de weg van werkgeefster te stellen en, eventueel, te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan gedurende de periode dat de vader in aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en deze blootstelling de urotheelkanker kan hebben veroorzaakt. Gelet op wat het hof hiervoor in rechtsoverwegingen 29.5 en 29.6 heeft overwogen, betreft het in elk geval de periode tot 1990.

32. Uitgangspunt is dat een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen dient te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Of de werkgever aan deze verplichting heeft voldaan, dient beoordeeld te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende normen (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999/683NJ 1999/683). Daarbij zijn allereerst concrete voorschriften uit regelgeving ten aanzien van arbeidsomstandigheden van belang. Wanneer die ontbreken, zal aan de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313, RAR 2006/2RAR 2006/2). Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden. Van een werkgever kan immers in beginsel niet verlangd worden dat hij veiligheidsmaatregelen treft ten aanzien van een gevaar dat hij niet kende of behoorde te kennen. Wanneer een werkgever met het oog op hem bekende c.q. kenbare gevaren geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, is hij ook aansprakelijk wanneer dat verzuim ertoe heeft bijgedragen dat de kans op verwezenlijking van een aan de werkgever op dat moment onbekend gevaar is vergroot (HR 25 juni 1993, LJN AD1907, NJ 1993/686NJ 1993/686).

33. Volgens werkgeefster zijn in de Nederlandse literatuur pas sedert midden jaren '80 artikelen verschenen over de relatie tussen de blootstelling aan (een beperkt aantal) bepaalde stoffen en OPS. De aandacht voor de relatie tussen oplosmiddelen en OPS is pas in de jaren '90 goed op gang gekomen. Pas aan het eind van de jaren '90 is op dit terrein beleid ontwikkeld, aldus werkgeefster. Volgens werkgeefster was het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen in elk geval tot 1990 niet kenbaar.

34. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of werkgeefster in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Volgens appellante is dat het geval. Appellante heeft betoogd dat werkgeefster gedurende het gehele dienstverband met de vader gehouden was maatregelen te nemen tegen ter voorkoming van OPS/CTE. Indien werkgeefster die maatregelen zou hebben getroffen, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind, aldus appellante. Dat laatste is door werkgeefster niet — gemotiveerd — betwist, zodat het hof daarvan zal

61

uitgaan. De vraag die resteert is of werkgeefster in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE. 35. Het hof beantwoordt die vraag, met appellante, bevestigend. Appellante heeft gewezen op een reeks van publicaties uit de jaren '80 waarin is aangegeven dat onbeschermde blootstelling aan oplosmiddelen schadelijk kan zijn voor de gezondheid.

Ook heeft zij gewezen op een artikel van R.L. Zielhuis uit 1961, verschenen in het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, over de gevaren van blootstelling aan oplosmiddelen. Ook heeft appellante gewezen op het Publicatieblad 139 (P-139) van de Arbeidsinspectie inzake verfverwerking, in werking getreden in 1976 en gewijzigd in 1986, waarin aanwijzingen worden gegeven die, blijkens de inleiding, onder meer tot doel hebben schade aan de gezondheid als gevolg van giftige eigenschappen van de toegepaste stoffen te voorkomen. In dit P-blad wordt expliciet aangegeven dat de hoofdbestanddelen van verf stoffen bevatten die zodanige eigenschappen hebben dat ze een schadelijke werking hebben. Gelet op de door appellante aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt het hof werkgeefster niet in haar betoog dat zij tot 1990 geen rekening hoefde te houden met de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Naar het oordeel van het hof behoorde werkgeefster daar vanaf het begin van het dienstverband met de vader rekening mee te houden. Dat toen mogelijk het risico van OPS/CTE nog niet bekend was, en het risico van kanker evenmin, doet daaraan niet af. Voldoende is dat bij werkgeefster bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden waren aan het werken met verven en oplosmiddelen.

36. Vastgesteld kan worden dat werkgeefster niet heeft gesteld dat, en zo ja welke, maatregelen zij tot 1990 heeft getroffen en/of instructies zij heeft gegeven om blootstelling te voorkomen c.q. het gevaar op blootstelling te verkleinen. Dat dergelijke maatregelen en/of instructies niet konden worden genomen en/of gegeven, heeft zij niet gesteld. In dit verband overweegt het hof dat werkgeefster heeft gesteld dat zij haar werknemers in 1998 een zogenaamde arbokoffer heeft verstrekt met daarin adembeschermingsmaskers, spoelwater en handschoenen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze beschermingsmiddelen niet eerder behoorden te worden verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat de instructie is verstrekt om zoveel mogelijk te ventileren. Uit de getuigenverklaringen van A, B en C volgt juist dat er niet, en in elk geval niet altijd, werd geventileerd bij binnenwerk.

37. De slotsom is dat uit de stellingen van werkgeefster niet volgt dat zij tot 1990 aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof ziet dan ook geen reden om werkgeefster in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat zij wel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof laat dan nog daar dat een gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt, nu werkgeefster slechts — heel algemeen — heeft aangeboden te bewijzen dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden, maar in dat verband geen concrete door haar getroffen maatregelen heeft genoemd, die zij zou willen bewijzen en evenmin heeft aangegeven welke getuigen zij zou willen horen. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat werkgeefster niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Daarmee slaagt grief V tegen het eindvonnis van 7 juli 2010, die zich keert tegen de overweging van de kantonrechter dat (nog) niet vaststaat dat werkgeefster haar zorgplicht heeft geschonden.

Fase 3: tegenbewijs door werkgeefster

62

38. In de derde fase staat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van de vader voor werkgeefster vast. Omdat werkgeefster, zoals in de tweede fase is vastgesteld, ook in haar zorgplicht is tekortgeschoten, is zij in beginsel aansprakelijk voor de schade van appellante (als erfgenaam van de vader, van haar moeder en pro se). Dat is alleen anders wanneer werkgeefster tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling. Anders dan werkgeefster meent, dient zij in dat verband te bewijzen dat causaal verband ontbreekt. De door de Hoge Raad in de al genoemde arresten ontwikkelde bijzondere regel betreffende het bewijs in blootstellingszaken is naar het oordeel van het hof niet zonder meer een toepassing van de zogenaamde omkeringsregel, waarbij de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) niet verschuift, maar behelst een zuivere omkering van de bewijslast.

Wanneer, zoals hier, aan de voorwaarden voor toepassing van de bewijslast is voldaan, rust in de derde fase het bewijsrisico dan ook op de werkgever. Het hof leidt dat af uit het feit dat de Hoge Raad de regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling. Het past bovendien bij de beschermingsgedachte van artikel 7:658artikel 7:658 BW om wanneer eenmaal vaststaat dat de werknemer zodanig is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen dat die blootstelling zijn gezondheidsschade heeft kunnen veroorzaken en vaststaat dat de werkgever ten aanzien van deze blootstelling zijn zorgplicht heeft geschonden het op de weg van de werkgever ligt om te bewijzen dat de gezondheidsschade niet door deze blootstelling (die heeft kunnen plaatsvinden doordat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden) is veroorzaakt. In dit verband overweegt het hof dat op de werkgever in niet-blootstellingszaken eveneens de bewijslast rust van zijn stelling dat de gezondheidsschade ook zonder schending van de zorgplicht zou zijn ontstaan (vgl. HR 6 december 1996, LJN ZC2219, NJ 1997/398NJ 1997/398 en 5 juni 1998, LJN ZC2662, NJ 1998/817NJ 1998/817).

39. Ten aanzien van het door werkgeefster te leveren bewijs in de derde fase overweegt het hof dat het uitgangspunt is dat de urotheelkanker door de blootstelling is veroorzaakt. Wanneer komt vast te staan dat de kanker ook een andere oorzaak kan hebben dan de blootstelling, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de blootstelling de oorzaak is, is daarmee nog niet bewezen dat de kanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. Indien werkgeefster bewijst dat de kans groot is dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, dan wel dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de blootstelling de kanker heeft veroorzaakt, heeft zij dan ook nog niet bewezen dat de kanker niet door de blootstelling is veroorzaakt.

40. Werkgeefster kan zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege proportionele causaliteit beroepen. Indien een werknemer schade heeft geleden die kan zijn veroorzaakt, of door een schending van de zorgplicht van een werkgever een werknemer bij diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen gevaarlijke stoffen, of door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid, of door een aan niemand toe te rekenen omstandigheid, of door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of ĂŠĂŠn daarvan is ontstaan, mag de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer veroordelen. De vergoedingsplicht van de werkgever wordt dan verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen (HR

63

31 maart 2006, LJN AU6092, RAR 2006/73RAR 2006/73 inzake Karamus/Nefalit). Alleen de aan de vader toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen, kunnen dan ook in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van werkgeefster.

41. Werkgeefster heeft in de loop van de procedure diverse feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan volgens haar moet worden aangenomen dat de urotheelkanker bij de vader niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij haar, werkgeefster. De door werkgeefster aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen als volgt worden gerubriceerd: a. De kans dat de urotheelkanker door de blootstelling bij werkgeefster is veroorzaakt is klein. Wanneer wordt uitgegaan van een verhoogd risico vanwege de blootstelling van 20% is de kans dat de kanker door de blootstelling is veroorzaakt 20/120 maal 100% = (ongeveer) 17%. De kans dat de kanker ergens anders door is veroorzaakt is dan ook veel groter. Werkgeefster heeft er in dat verband op gewezen dat kanker door tal van factoren kan worden veroorzaakt. In veel gevallen is het niet goed mogelijk een duidelijke oorzaak aan te wijzen; b. De vader is in zijn vroegere functies, als schilder in het bedrijf van zijn vader, en als vrachtwagenchauffeur ook blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt. De kans dat de kanker toen is veroorzaakt, is zelfs (aanzienlijk) groter dan dat de kanker is veroorzaakt bij zijn werkzaamheden voor werkgeefster; c. De vader heeft in de periode dat hij voor werkgeefster werkte geregeld ‘bijgeklust’.

Daar had hij, gelet op het vorstverlet c.a., ook ruimschoots de mogelijkheden voor. De kanker kan ook zijn veroorzaakt door de blootstelling die daarbij heeft plaatsgevonden; d. De vader woonde in een omgeving waar veel randongas voorkomt. Randongas is een risicofactor voor het ontstaan van longkanker; e. De ‘life-style factoren’ van de vader (de vader heeft een aantal jaren gerookt, heeft zeer lang passief gerookt, doordat zijn echtgenote rookte, en gebruikte alcohol) wijzen op een verhoogd risico op urotheelkanker.

42. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hiervoor in het algemeen heeft overwogen over het door werkgeefster te leveren bewijs, geldt met betrekking tot deze omstandigheden het volgende: Ad a: Wanneer werkgeefster bewijst dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat de urotheelkanker door de blootstelling is veroorzaakt, heeft zij daarmee nog niet bewezen dat de urotheelkanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. De aansprakelijkheid van werkgeefster wordt ook niet zonder meer verminderd tot 17%. Vermindering is slechts aan de orde voor wat betreft omstandigheden die aan de vader kunnen worden toegerekend. De omstandigheid dat urotheelkanker diverse mogelijke (andere) oorzaken heeft, kan niet aan hem worden toegerekend en leidt dan ook niet tot vermindering van de aansprakelijkheid van werkgeefster;

64

Ad b: Uitgangspunt is dat wanneer de schade van de vader zowel bij werkgeefster als bij de vorige werkgevers van de vader kan zijn ontstaan werkgeefster en de andere werkgevers, op grond van het bepaalde in artikel 6:99artikel 6:99 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de vader voor de gehele schade, tenzij werkgeefster of de andere werkgevers bewijzen dat de schade niet bij hen is ontstaan. Werkgeefster dient dan ook te bewijzen dat de schade bij de andere werkgevers, en niet bij haar, is ontstaan. Dat de kans aanwezig is dat de schade bij de andere werkgevers is ontstaan, is daartoe onvoldoende en vormt ook geen aan de vader toerekenbare omstandigheid die vermindering van de aansprakelijkheid van werkgeefster rechtvaardigt; Ad c: Appellante heeft met de getuigenverklaringen van haar moeder, haar broer, zichzelf en de directe collega's van de vader aannemelijk gemaakt dat haar vader zijn vrije tijd voor een groot deel besteedde aan zijn hobby's (o.a. korfbal) en weinig tijd had voor het, anders dan incidenteel, verrichten van schilderwerkzaamheden naast zijn werkzaamheden voor werkgeefster. Werkgeefster heeft haar stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting ervan door appellante, dan ook onvoldoende onderbouwd.

Bewijslevering door werkgeefster is om die reden niet aan de orde; Ad d: Nu aangenomen moet worden dat niet longkanker maar urotheelkanker de primaire kanker is, is alleen om die reden een eventueel verhoogd risico op longkanker vanwege de blootstelling aan Randongas niet relevant; Ad e: Het is voldoende aannemelijk geworden dat de vader enige tijd zelf gerookt heeft, dat hij alcohol gebruikte en dat hij langdurig passief heeft gerookt. Desalniettemin komen de deskundigen tot het oordeel (pag. 6 van hun rapport): “Er kan op basis van de rook- en drinkgewoonten van de vader van appellante en daarover aanwezige literatuur gesteld worden dat die bij het ontstaan van zijn blaas- en longkanker niet of slechts in geringe mate een rol gespeeld hebben. Dat geldt in individuele basis ook voor de betekenis van passief roken in relatie tot beide aandoeningen."

De deskundigen hebben dit oordeel in hun rapport uitgebreid onderbouwd. Op blz. 5 van hun rapport hebben de deskundigen het volgende geschreven over de relatie tussen (passief) roken en alcoholgebruik en urotheelkanker: “Bij blaaskanker heeft iemand die minder dan 10 jaren heeft gerookt en dan nog minder dan 10 sigaretten per dag weliswaar 25% meer kans op deze aandoening maar deze relatie was ook bij combinatie van meerdere studies niet statistisch significant (Brennan et al 2000). Meer dan 20 jaar na het stoppen met roken is het risico wanneer men minder dan 20 jaar heeft gerookt nauwelijks hoger dan dat van de niet-rokers. Hoewel op mechanische gronden passief roken ook tot een verhoogd risico zou moeten leiden, is daarvoor het bewijs vanuit epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend (Zeegers et al 2002 en 2004). (…)

Hoewel er geen twijfel over bestaat dat alcohol kankerverwekkend is, zijn de bevindingen uit de literatuur met betrekking tot het risico op blaas- en longkanker allerminst eenduidig. Uit recente onderzoeksgegevens komen geen aanwijzingen voor een verhoogd risico op blaaskanker noch op longkanker door gebruik van alcohol (Petucchi et al 2009, Thygesen et al 2009, Chao et al 2008).”

65

In reactie op het commentaar namens werkgeefster op hun concept-rapport hebben de deskundigen onder meer het volgende opgemerkt (pag 1): “Blaaskanker. De vader van appellante heeft actief drie jaar (1969-1972) minder dan 10 sigaretten per dag gerookt. Brennan et al (2000) komen na hun analyse van 11 casecontrol studies tot de conclusie dat er tussen rokers (1-10 sigaretten/dg) en niet rokers pas na 10 jaar roken een significant verschil waarneembaar is in het aantal gevallen van blaaskanker. De bijdrage van actief roken aan een verhoogde kans op het ontstaan van blaaskanker moet bij de vader van appellante dan ook gering geacht worden. Van passief roken is zeker sprake geweest. In dat verband werd terecht gewezen op de mogelijkheid van deze blootstelling in de jaren dat de vader van appellante nog bij zijn ouders woonde (aangepast in rapport).

In het commentaar wordt het systematic review van Zeegers et al (2004) aangehaald.

Met betrekking tot de betekenis van passief roken stellen zij dat er mogelijk een verband kan bestaan met blaaskanker risico op mechanische gronden, maar dat het bewijs vanuit epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend is. In hun eigen prospectieve studie (Zeegers et al 2003) zagen zij geen verhoogd risico. Hier zou echter nog de kanttekening bij geplaatst kunnen worden, dat Bjerregaard et al (2006) in een grote Europese studie wel een significant verband (RR 1.38) vonden met passief roken tijdens de kinderjaren maar niet wanneer zich deze blootstelling pas vanaf volwassen leeftijd voordeed. Binnen de subgroep ex-rokers was dit verband met passief roken tijdens de kinderjaren minder sterk (RR 1.10) en ook niet significant. Dit leidt voor ons tot de conclusie dat een rol voor passief roken bij het ontstaan van blaaskanker bij de vader van appellante niet zonder meer kan worden uitgesloten, maar dat haar bijdrage aan een verhoogd risico gering moet worden geacht.

Met betrekking tot de associatie tussen het gebruik van alcohol- en blaaskanker staat in het door IndusTox aangehaalde artikel van Zeegers et al (2004) een tegenstrijdigheid.

Uit hun meta-analyse van 30 studies komt een licht verhoogd risico voor alcohol naar voren, maar het is statistisch niet significant. Dan is het opmerkelijk dat men vervolgens bij de conclusies stelt dat er overtuigend bewijs bestaat voor deze relatie. In de samenvatting merkt men dit ook op maar men acht het verhoogde risico klinisch niet relevant. Het alcoholgebruik van de vader van appellante bedroeg gemiddeld genomen nog geen 1 consumptie per dag. Zo er al sprake is van een associatie dan zal die met dit gebruik niet van betekenis zijn.�

Werkgeefster heeft dit oordeel van de deskundigen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bestreden. De door haar in dat verband aangevoerde argumenten zijn namens haar ook al naar voren gebracht in reactie op het concept-rapport van de deskundigen en zijn door de deskundigen besproken. Het hof ziet in hetgeen door werkgeefster is aangevoerd geen reden om zich niet aan te sluiten bij het oordeel van de deskundigen.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het oordeel van de deskundigen hem overtuigend overkomt, nu het deugdelijk is onderbouwd, consistent is en in dat oordeel de namens werkgeefster aangevoerde argumenten zijn meegewogen. Gesteld noch gebleken is dat de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten over het (passieve) roken en het alcoholgebruik van de vader onjuist zijn. Naar het oordeel van het hof sluiten deze uitgangspunten overigens ook aan bij wat in de getuigenverhoren over het rookgedrag en alcoholgebruik van de vader naar voren is gekomen.

66

Nu het hof het oordeel van de deskundigen over de relatie tussen het rookgedrag en het alcoholgebruik van de vader en de urotheelkanker volgt, gaat het er vanuit dat het rookgedrag en het alcoholgebruik slechts een geringe rol hebben gespeeld. Onder die omstandigheden is er onvoldoende reden om de aansprakelijkheid van werkgeefster te verminderen met een percentage wegens omstandigheden die aan de vader kunnen worden toegerekend.

43. De slotsom is dat de door werkgeefster aangevoerde omstandigheden, noch ieder afzonderlijk, noch tezamen de conclusie kunnen dragen dat de urotheelkanker van de vader niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij werkgeefster en evenmin voldoende basis vormen voor het (proportioneel) verminderen van de aansprakelijkheid van werkgeefster. Er is dan ook geen reden om werkgeefster toe te laten tot het bewijs van deze omstandigheden, nog daargelaten dat een deugdelijk bewijsaanbod ontbreekt.

44. De eindconclusie is dat appellante het causaal verband tussen de blootstelling van de vader bij werkgeefster en de urotheelkanker van de vader heeft bewezen. De grieven II en III tegen het eindvonnis van de kantonrechter slagen dan ook.

De beoordeling van de vorderingen van appellante 45. Nu sprake is van causaal verband tussen de urotheelkanker bij de vader en de blootstelling en ook vaststaat dat werkgeefster in haar zorgplicht ten aanzien van die blootstelling jegens de vader is tekortgeschoten, is werkgeefster jegens de vader en diens erven aansprakelijk. De vorderingen van appellante — om voor recht te verklaren dat werkgeefster aansprakelijk is en om werkgeefster te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat — zijn dan ook toewijsbaar. Het hof overweegt in dit verband dat het niet beschikt over voldoende informatie om de schade nu zelf te begroten. Het ziet geen reden appellante in de gelegenheid te stellen een nieuwe schadeberekening in het geding te brengen.

46. Als de in het ongelijk te stellen partij zal werkgeefster worden verwezen in de proceskosten van het geding in beide instanties (...).

47. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de grieven VI, VII en XIII (bedoeld zal zijn: VIII) tegen het eindvonnis, die zich keren tegen de afwijzing van de vorderingen en de proceskostenveroordeling ten laste van appellante, slagen.

De beslissing het gerechtshof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat werkgeefster aansprakelijk is voor de door appellante pro se en als erfgenaam van de vader en de moeder geleden en nog te lijden schade;

67

veroordeelt werkgeefster tot betaling aan appellante van deze schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt werkgeefster in de proceskosten van het geding in beide instanties (...); verklaart de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

68

JAR 2013/214 Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-05-2013, 105.000.349/02, ECLI:NL:GHDHA:2013:1294 Werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten, Omkeringsregel, Medische rapportages, Vervolg Unilever/Dikmans Aflevering 2013 afl. 12 College Gerechtshof Den Haag Datum 7 mei 2013 105.000.349/02 Rolnummer ECLI:NL:GHDHA:2013:1294 mr. Van Rijkom mr. Van Coevorden Rechter(s) mr. Trap Hermanus Julius Dikmans te Gierle, België, appellant, advocaat: mr. S. Baks te Utrecht, tegen Unilever Nederland Holdings BV, voorheen onder meer Unilever Bedrijven BV geheten, te Rotterdam, geïntimeerde, Partijen advocaat: mr. J. Wildeboer te Rotterdam.

Werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten, Omkeringsregel, Trefwoorden Medische rapportages, Vervolg Unilever/Dikmans Regelgeving BW Boek 7 - 658 » Samenvatting De werknemer vordert vergoeding van schade wegens nikkelaandoeningen en oplosmiddelenvergiftiging ten gevolge van blootstelling aan met name nikkel(verbindingen) en organische oplosmiddelen (in het bijzonder isopropylalcohol en hexaan) tijdens door hem in het researchlaboratorium van de werkgever verrichte werkzaamheden in vooral de periode 1975-1984. De Hoge Raad heeft in deze zaak geoordeeld dat het voor toepassing van de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband nodig is dat de werknemer is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en dat hij gezondheidsschade heeft geleden. Ten aanzien van dit laatste is nodig dat de werknemer stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of klachten die door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Het hof heeft in zijn tussenarrest de werknemer toegelaten tot het bewijs dat hij bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. De werknemer hoeft daarbij niet aan te tonen dat de blootstelling een omvang had die gevaarlijk was, alleen dat de stoffen als zodanig gevaarlijk waren.

In zijn eindarrest overweegt het hof op basis van rapportages van drie door het hof benoemde deskundigen (een longarts, een KNO-arts en een neuroloog) dat niet is komen vast te staan dat de astma/luchtwegklachten en de rhinitis en neuspoliepen van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan nikkel, nikkelzouten of oplosmiddelen, maar dat wel is aangetoond dat de polyneuropathie van de werknemer kan zijn veroorzaakt door de blootstelling aan hexaan in het laboratorium. Ook is voldoende aangetoond, op basis van het rapport van een deskundige van TNO-Arbeid, dat de werkgever heeft nagelaten de nodige maatregelen te treffen ter voorkoming van blootstelling aan hexaan. De schade als gevolg van de (lichte) polyneuropathie van de werknemer komt derhalve voor vergoeding in aanmerking. Het hof veroordeelt de werkgever tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat. Gelet op het feit dat er sprake is van een eindtoestand, dat de polyneuropathie in het verleden heeft geleid tot een lichte krachtvermindering in de voeten, dat er thans sprake is van alleen

69

lichte gevoelsstoornissen aan de voeten en lage reflexen en dat dit niet leidt tot een bepaalde mate van invaliditeit, geeft het hof partijen in overweging opnieuw de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.

NB. Het arrest van de Hoge Raad in Unilever/Dikmans is te vinden in «JAR» 2000/261.

Zie over de omkeringsregel ook HR, «JAR» 2006/174 (Havermans/Luyckx), «JAR» 2013/177 (SVB/Van de Wege) en «JAR» 2013/178 (Lansink/Ritsma). Uiteindelijk geven de bevindingen van de deskundigen de doorslag, zoals ook in HR, «JAR» 2011/209 (NAK/Van Steenbergen) en «JAR» 2009/38 (Landskroon/BAM). beslissing/besluit » Uitspraak Het geding (...; red.)

Verdere beoordeling van het hoger beroep 5. Dikmans vordert vergoeding van materiële en immateriële schade wegens nikkelaandoeningen en oplosmiddelenvergiftiging ten gevolge van blootstelling aan met name nikkel(verbindingen) en organische oplosmiddelen (in het bijzonder isopropylalcohol en hexaan) tijdens de door hem voor Unilever in het researchlaboratorium te Vlaardingen verrichte researchwerkzaamheden in vooral de periode 1975 tot en met 1984.

6. Voor de toepassing van de in het tussen partijen gewezen arrest HR 17 november 2000 (LJN: AA8369, NJ 2011, 596) neergelegde “omkeringsregel” is nodig dat de Dikmans is blootgesteld aan “voor de gezondheid gevaarlijke stoffen” (r.o. 5.4 van genoemd arrest) en dat hij gezondheidsschade heeft geleden (zie tussenarrest van dit hof van 18 september 2002, r.o. 2 en 3). Ten aanzien van het laatste is nodig dat Dikmans stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt (HR 23 juni 2006, LJN: AW6166, NJ 2006, 354).

7. Bij het genoemde tussenarrest van 18 september 2002 is overwogen dat hoewel Unilever erkent dat nikkel(verbindingen) en organische oplosmiddelen (in het bijzonder isopropylalcohol en hexaan) in een laboratorium als het hare thuishoren, Dikmans wordt toegelaten tot het bewijs dat hij bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid schadelijke stoffen, nu Unilever betwist dat Dikmans is blootgesteld aan de voor de gezondheid schadelijke werking van die stoffen (r.o. 5). Het hof stelt voorop dat van een blootstelling aan “voor de gezondheid gevaarlijke stoffen” in de zin van de in r.o.

6 genoemde omkeringsregel reeds sprake is bij blootstelling aan nikkel(verbindingen) en organische oplosmiddelen (in het bijzonder isopropylalcohol en hexaan), behoudens indien op voorhand duidelijk is dat die blootstelling van geen betekenis is. Dit laatste is niet gebleken. Het hof is van oordeel dat uit de – hierna nader te bespreken – rapportages van dr. J.G. M. van Rooij (aanvankelijk IndusTox later Caesar Consult) en drs. R. Visser (TNO-arbeid) volgt dat Dikmans tijdens zijn werk voor Unilever is blootgesteld aan hexaan. Unilever heeft dat niet (langer) betwist, maar zij beroept zich er samengevat op dat die blootstelling niet van betekenis is geweest, met name nu de

70

MAC-waarde niet is overschreden. Voor zover Unilever daarmee betoogt dat Dikmans zou moeten aantonen dat de MAC-waarde is overschreden om tot toepassing van de omkeringsregel te komen, gaat het hof daaraan voorbij. Immers, indien Dikmans zou moeten bewijzen dat de feitelijke blootstelling een omvang had aangenomen die gevaarlijk is, wordt hij belast met het bewijs van feiten en omstandigheden die bij uitstek in het domein van Unilever als werkgever liggen. Een dergelijke verzwaring van de bewijslast doet in wezenlijke mate afbreuk aan de met art. 7: 658 BW en de omkeringsregel beoogde bescherming van de werknemer die aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof is blootgesteld en lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door blootstelling aan die gevaarlijke stof kunnen zijn veroorzaakt, en is daarom onaanvaardbaar. Het hof wijst erop dat het in rov. 5 van zijn tussenarrest van 18 september 2002 Dikmans niet heeft opgedragen te bewijzen dat hij is blootgesteld aan de voor de gezondheid schadelijke werking van die stoffen, maar louter dat hij aan voor de gezondheid schadelijke stoffen is blootgesteld.

8. In aansluiting op r.o. 7 zal eerst worden beoordeeld of Dikmans lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door de blootstelling aan nikkel(verbindingen) en organische oplosmiddelen (in het bijzonder isopropylalcohol en hexaan) kunnen zijn veroorzaakt. In het bevestigende geval zal worden beoordeeld of Unilever heeft voldaan aan haar zorgplicht ex art. 7: 658 lid 1 BW. 9. De door Dikmans gestelde gezondheidsschade betreft: rhinitis, neuspoliepen, allergie, astma, hyperreactiviteit van de luchtwegen en organo psychosyndroom (zie tussenarrest van 26 maart 2003, r.o. 1). Over deze gestelde gezondheidsschade is gerapporteerd door de door het hof benoemde deskundigen: (i) dr. J.M. Rooyackers, longarts, (ii) dr.

J.A. Hulshof, KNO-arts en (iii) dr. G. Hageman, neuroloog en Hoofd Solvent Team Enschede.

10. Het hof overweegt als volgt.

11. Onvoldoende gemotiveerd betwist is dat de deskundigen op zorgvuldige wijze en op basis van hun specifieke deskundigheid tot hun conclusies zijn gekomen. Dikmans heeft die conclusies uitgebreid gemotiveerd betwist bij memorie na deskundigenbericht en bij gelegenheid van het pleidooi. Bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat die betwisting volledig is geformuleerd door (de echtgenote van) Dikmans. Gesteld noch gebleken is dat Dikmans en/of zijn echtgenote de specifieke (medische) deskundigheid bezit(ten) om in relevante mate afbreuk te doen aan de conclusies van de deskundigen.

Dat is van belang omdat deze conclusies van de deskundigen heel specifieke en specialistische medische materie betreffen. Los daarvan kan ook niet gezegd worden dat de kritiek van (de echtgenote van) Dikmans voor zich spreekt en daarom (geheel of gedeeltelijk) terecht is. Daar komt bij dat de deskundigen inhoudelijk hebben gemotiveerd waarom de reactie van Dikmans, zoals die aan hen door (de advocaat van) Dikmans is meegedeeld, op de concept rapportages niet tot andere conclusies leidt dan in die concept rapportages (en dus de eindrapportage) is verwoord. Bij deze stand van zaken is geen sprake van een voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de zienswijze van de deskundigen (vgl. HR 9 december 2011, LJN: BT2921). In het licht van het voorgaande verwerpt het hof ook de stelling van Dikmans dat de deskundigen vooringenomen waren, omdat hun zienswijze – en daar komt de stelling in de kern op neer – onjuist is. Het hof gaat daarom voorbij aan de betwisting door Dikmans van de conclusies van de deskundigen.

71

12. Dikmans heeft voorts, bij brief van 29 maart 2012, de producties 16 tot en met 20 overgelegd. Unilever heeft bezwaar gemaakt tegen het overleggen van die stukken. Dit bezwaar van Unilever slaagt, nu het overleggen van genoemde producties in strijd is met de goede procesorde. Immers, bij gelegenheid van het pleidooi op 20 januari 2012 is aangegeven dat het hof van Dikmans alle stukken met betrekking tot de vanaf 19 april 1985 door hem ontvangen WAO-uitkering wenste te ontvangen en dat over die stukken, en over niet meer dan dat, nog een “tweede ronde” moest plaatsvinden. Daarnaast is bij gelegenheid van het pleidooi besproken dat een comparitie zou kunnen plaatsvinden, indien partijen een eenparig verzoek daartoe zouden doen en dat het hof bij een dergelijke comparitie over een schadestaat wenste te beschikken. De comparitie zou dan primair tot doel hebben een schikking te onderzoeken en, desgewenst, de “WAOstukken” te bespreken. Voor zover deze gang van zaken niet reeds uit het proces verbaal is af te leiden, geldt in ieder geval wel dat dit zo is gegaan en besproken. Bij die stand van zaken was het processuele debat over de aansprakelijkheid van Unilever over de eventuele gezondheidsschade van Dikmans gesloten. Het hof verwerpt de stelling van Dikmans dat er eerst na HR 9 december 2011 (LJN: BT2921) en de gang van zaken bij het pleidooi reden en aanleiding was om – onder meer – prof. Nemery om een reactie te vragen op de conclusies van dr. Rooijackers. Het had (bepaald) voor de hand gelegen dat eerder te doen, in ieder geval niet later dan bij gelegenheid van het pleidooi. Zo waren de medisch deskundige rapportages al op 17 januari 2005 gereed en is de zaak eerst bij exploot van 14 december 2010 weer door Dikmans aanhangig gemaakt. Dat het hof bij gelegenheid van het pleidooi tot uitdrukking bracht dat de door Dikmans geuite kritiek op de rapportages van de deskundigen niet meer was dan “partijkritiek”, in de zin als hiervoor in r.o. 11 uiteengezet, mocht geen verrassing zijn. Dat dit kennelijk toch een verrassing was voor (de advocaat van) Dikmans leidt niet tot een ander oordeel.

Dikmans heeft tot en met het pleidooi ruim voldoende gelegenheid gehad om de rapportages van de deskundigen te bestrijden. Van belang is voorts dat het voortzetten van het debat op dit punt tot een verdere vertraging van het geding zal leiden. De inleidende dagvaarding in eerste aanleg dateert van 9 december 1986 en de procedure loopt nu al (inclusief een cassatieprocedure en een onderbreking die meer dan 5 jaren heeft geduurd) 26 jaren.

13. Uit het voorgaande volgt dat het hof geen acht zal slaan op de door Dikmans als producties 16 tot en met 19 overgelegde stukken. In het licht van wat in r.o. 11 is overwogen zal het hof daarom uitgaan van de juistheid van de conclusies van genoemde medisch deskundigen.

14. Dr. J.M. Rooyackers, longarts, heeft onder meer als volgt gerapporteerd over het bestaan en de aard van de gezondheidsklachten aan – samengevat – de luchtwegen, in de tijd beschouwd (de vragen A en B): “Samenvattend is er sprake van een lichte luchtwegvernauwing en bronchiale hyperactiviteit, echter zonder klachten van wisselend kortademigheid en piepen op de borst. [...]

Concluderend kan men stellen dat aan de meeste criteria voor astma is voldaan, de klinische betekenis echter, gelet op het ontbreken van klachten, is heel gering. Allergie is geen zelfstandige ziekte-entiteit, maar personen kunnen voor zeer veel verschillende factoren allergisch zijn. [...]

72

Conclusie: op basis van bovenstaande gegevens kan in objectieve zin pas worden gesproken van astma vanaf 1993. Vóór deze periode bestonden klachten, maar het begin en de ernst zijn onduidelijk, en de diagnose astma kan niet met objectieve gegevens worden onderbouwd, gelet op de bevindingen van dr. Jansveld. De mogelijkheid van het bestaan van astma vóór 1993 sluit ik niet uit, maar de klinische betekenis is gering geweest. [...]

Zoals uit bovenstaande blijkt acht ik de gevolgen voor het functioneren zowel op persoonlijk als professioneel vlak nihil. [...]

Zoals blijkt uit de resultaten van onderzoek d.d. 4 juli 2003 kan er op dit moment hooguit worden gesproken van een lichte astma welke het dagelijks functioneren niet beperkt. Op pulmodaal gebied kan geen organische schade worden aangetoond. Voor zover vergelijking mogelijk is met onderzoek uit het verleden, is de situatie op longfunctioneel gebied tenminste sinds 1993 stabiel, de klachten zijn verminderd. Tevens wordt opgemerkt dat potentiële of daadwerkelijk blootstelling in het verleden aan agentia en de arbeidssituatie, waaraan een carcinogene werking wordt toegeschreven, tot op dit moment niet aantoonbaar heeft geleid tot een maligniteit van de thoraxorganen. [...]”

15. Over de oorzaak en het ontstaan van de astma/luchtwegklachten schrijft dr.

Rooijackers onder meer het volgende (de vragen E, F en G): “Blootstelling aan nikkelzouten en oplosmiddelen kunnen astma doen ontstaan of onderhouden. Daarnaast kan blootstelling aan nikkel of nikkelzouten aanleiding zijn tot het ontwikkelen van een kwaadaardige aandoening. [...]

Wel kan ik ingaan op de vraag welke aanwijzingen er zijn dat blootstelling aan deze stoffen [hof: nikkel, nikkelzouten en oplosmiddelen] invloed heeft gehad op het ontstaan en/of de ontwikkeling van zijn astma, althans de pulmonale klachten. [...]

Het zal duidelijk zijn dat, waar het al moeilijk is om de diagnose retrospectief vast te stellen, het nog moeilijker zal zijn om een (causale) relatie aan te tonen met blootstelling aan agentia die potentieel astma kunnen veroorzaken. Voor het aantonen van een dergelijke relatie wordt gebruik gemaakt van het onderzoeksschema van Cartier (1994) dat als bijlage is toegevoegd. [...]

Hoewel door vele medici een relatie tussen de klachten van Dikmans en arbeidsomstandigheden is gesuggereerd, is het alleen professor Nemery die een poging heeft gedaan dit verband te objectiveren, zoals blijkt uit zijn schrijven van 3 maart 1993. [...]

Hoewel geen officiële arbeidsanamnese met de stukken is overgelegd, levert de anamnese wel aanknopingspunten voor een relatie tussen de ervaren klachten en de arbeidssituatie, de rapportages van de verschillende medici omtrent de ernst van de klachten en wanneer deze optraden, lopen echter sterk uiteen. [...] Allergologisch onderzoek werd verricht door professor Clement [...] waarbij positieve huidtesten zijn gevonden voor huisstof, huisstofmijt, humane en dierlijke antigenen. Belangrijker is dat geen sensibilisatie voor nikkel kon worden aangetoond. Dit blijkt uit het onderzoek van professor H.A. Waldron [...] en uit het onderzoek van professor Nemery. Hoewel een causale relatie is beschreven tussen blootstelling aan nikkel en het optreden van astma (bij het optreden van een causale relatie spreekt men van beroepsastma), in afwezigheid

73

van sensibilisatie voor nikkel (lees negatieve allergietest voor nikkel), maakt het ontbreken van sensibilisatie voor nikkel het bestaan van een beroepsastma voor nikkel veel minder waarschijnlijk. Het is immers de specifieke allergische reactie waaraan het astma wordt toegeschreven.”

16. Dr. Rooijackers gaat dan nog specifiek in op het onderzoek van prof. Nemery, en dan met name op het punt van sensibilisatie voor nikkel, onder meer als volgt: “Een specifieke provocatietest in het laboratorium werd uitgevoerd door professor Nemery. De bevindingen van dit onderzoek wijzen niet in de richting van astma, maar eerder in de richting van een andere aandoening, namelijk hypersensitivity pneumonitis, ook wel extrinsieke allergische alveolitis genoemd. Dit is een heel ander ziektebeeld dan astma. Met name het ontbreken van toename in luchtwegvernauwing en toename van bronchiale hyperreactiviteit na provocatie pleiten sterk tegen astma. Professor Nemery relativeert de betrouwbaarheid van de test, maar in combinatie met het ontbreken van sensibiliteit voor nikkel, blijft geen enkele objectief element over om een causale relatie tussen nikkel en astma aan te nemen. Evenals voor het contact met oplosmiddelen, met name cellosolve, kan een relatie tussen klachten en blootstelling alleen op subjectieve gronden worden vermoed.

In de laatste zin van zijn schrijven stelt professor Nemery dat er waarschijnlijk sprake is van een aan nikkel gerelateerde rhinitis en astma. Deze opmerking sluit niet aan bij het overige in zijn brief gestelde en is niet begrijpelijk.”

17. Vervolgens schrijft dr. Rooijackers: “Samenvattend acht ik op grond van bovenstaande overwegingen een invloed van eventuele blootstelling [hof: aan nikkel, nikkelzouten en oplosmiddelen] op het ontstaan van het astma althans de pulmonale klachten zeer onwaarschijnlijk. Eerder heb ik al aangegeven dat, als er een invloed is geweest, dat de betekenis hiervan op het functioneren nihil of vrijwel nihil is geweest.”

18. Het hof begrijpt deze conclusies aldus dat Dikmans aan astma/luchtwegklachten lijdt, dat blootstelling aan nikkelzouten en oplosmiddelen astma kunnen doen ontstaan en onderhouden, mits er sprake is van sensibilisatie voor nikkel. Voor dit laatste bestaat onvoldoende objectieve aanwijzing. Daarom acht dr. Rooijackers een causale relatie tussen de astma, althans de pulmonale klachten en de blootstelling aan genoemde stoffen, zeer onwaarschijnlijk. De betekenis van de blootstelling op het functioneren van Dikmans vanwege de astma/luchtwegklachten, is volgens dr. Rooijackers nihil of vrijwel nihil. Hiervan uitgaande is niet aangetoond dat de astma/luchtwegklachten van Dikmans gezondheidsschade is die kan zijn veroorzaakt door de blootstelling aan nikkel, nikkelzouten of oplosmiddelen.

19. Dr. Hulshof, KNO-arts, heeft onder meer als volgt gerapporteerd over het bestaan van rhinitis en neuspoliepen bij Dikmans, in de tijd beschouwd (de vragen A en B): “Anamnese. In 1984 had Dikmans neusklachten; er was een vol gevoel met neuspassageklachten. Hij is toen onder meer behandeld door prof.dr. P.A.R.H.E.M. Clement te Brussel. Deze heeft toen een kaakholteoperatie volgens Caldwell-Luc verricht en een neussepteumcorrectie. De klachten verdwenen toen en de neuspassage is van toen af aan immer goed geweest. [...] Sindsdien heeft Dikmans geen klachten van neus

74

of- bijholten. [...] Dikmans heeft na 1984 niet meer in een ‘chemische’ omgeving gewerkt. Van de 10-15 andere medewerkers aldaar hadden er twee astma. Geen van de andere medewerkers had neuspoliepen.

Onderzoek. In de neusholten werd slank, niet ontstoken slijmvlies gezien. Het neustussenschot was iets naar links gedevieerd. Bij neusendoscopisch onderzoek in locale verdoving werden hoog in de neus rechts een tweetal kleine poliepjes gezien, zonder tekenen van lokale ontsteking. Bij verder KNO-spiegelonderzoek werden geen afwijkingen gezien. Aangezien er geen klachten waren die wezen in de richting van allergie, werd geen allergologisch onderzoek verricht. Hetzelfde geldt mutis mutandis voor radiologisch onderzoek van de neusbijholten.

Concluderend werden twee kleine asymptomatische poliepjes in de neusholte rechts gezien. Kennelijk was het neusbijholtensysteem afdoende behandeld in 1984. Na een korte nabehandeling met neusspoelingen heeft patiënt postoperatief geen neusklachten meer gehad. Er is derhalve geen sprake van rhinitis of hyperactiviteit van de bovenste luchtwegen. [...]

Uit de rapportages van de professoren Von Eiff en Clement blijkt dat Dikmans in het begin van het jaar 1984 leed aan chronische sinusitis in alle neusbijholten: pansinusitis beiderzijds, met uitzondering van de rechter sinus sfenoïdalis. Er waren beiderzijds meerdere poliepen in de neus. Ook was er een forse neusseptumdeviatie. Tevens werd er atopie (allergie) vastgesteld voor huisstof en huisstofmijt en voor huidschilvers.

Het is moeilijk te zeggen wanneer de chronische sinusitis is ontstaan, maar er wordt voor juni 1983 geen melding gemaakt van neusklachten. Van hyperactiviteit is gezien het latere beloop na de operaties geen sprake.

Voordat hij geopereerd werd (1984) was er wel een verstopt gevoel in de neus en moeheid. Dit kan het functioneren persoonlijk en professioneel belemmerd hebben. De gevolgen van de chronische sinusitis met poliepen acht ik voor het functioneren van Dikmans op het persoonlijke en professionele na de behandeling nihil. [...]

Na de operaties is dit klachtenpatroon geheel verdwenen. Het heeft zeker geen blijvende organische schade gegeven.”

20. Over de oorzaak en het ontstaan van de rhinitis en neuspoliepen bij Dikmans schrijft dr. Hulshof onder meer het volgende (de vragen E, F en G): “Ik beperk mij in dit rapport tot een beschouwing over de mogelijkheid dat blootstelling aan nikkelzouten en oplosmiddelen aanleiding was tot het ontstaan van allergische rhinitis en neuspoliepen.

Het enige wat vaststaat is dat er in 1983-1984 forse neuspoliepen waren die een uitvoerige operatie nodig maakten. De pathofysiologie en daarmee het ontstaansmechanisme van neuspoliepen is nu nog steeds niet bekend. Factoren die een rol spelen zijn allergische rhinitis, chronische rhinitis en anatomische afwijkingen in de neus. Gezien de gegevens van het allergologische onderzoek van Clement [...] bleek er allergie te bestaan voor huisstof, huisstofmijt, humane en dierlijke allergenen. Er kon geen sensibilisatie voor nikkel worden aangetoond [...]. Er waren dus bij Dikmans twee belangrijke factoren die konden bijdragen aan het ontstaan van neuspoliepen: een forse

75

anatomische afwijking (een scheef neusschot) en allergische (c.q. chronische) rhinitis.

Het ontbreken van sensibilisatie voor nikkel maakt beroepsmatig ontstaan van rhinitis en neuspoliepen onwaarschijnlijk, daar de specifieke allergische reactie niet kon worden opgewekt. Over de overgevoeligheid voor de oplosmiddelen zijn geen gegevens bekend, maar allergie hiervoor is onbekend. Samenvattend acht ik op bovenstaande gronden dat het ontstaan van rhinitis en neuspoliepen op grond van blootstelling aan nikkelzouten en oplosmiddelen zeer onwaarschijnlijk. [...]

Zoals in het antwoord op vraag E is gesteld, zijn de rhinitis en de neuspoliepen naar alle waarschijnlijkheid veroorzaakt door de combinatie van anatomische afwijkingen van de neusholten en een allergie voor allergenen, waaraan geen specifieke blootstelling was in het laboratorium. Hieruit volgt dat [hof: uit] het bestaan van rhinitis en neuspoliepen niet volgt, dat Dikmans is blootgesteld aan de betreffende stoffen in het researchlaboratorium. [...]

Het is dus waarschijnlijk dat de bedoelde aandoeningen ook zouden hebben bestaan indien niet aan de in vraag E en F bedoelde stoffen en materialen zou zijn blootgesteld, dan wel zou hebben gewerkt in een laboratorium waar deze stoffen niet voorhanden zijn.”

21. In reactie op commentaar van Dikmans op de concept-rapportage antwoordt dr.

Hulshof onder meer als volgt: “Het feit dat de klachten na de operatie verdwenen zijn is begrijpelijk, omdat bij het verwijderen van de poliepen een vicieuze cirkel is doorbroken: [...] Door herstel van de anatomische verhoudingen treedt herstel op. Dit ook als commentaar op het gestelde door prof. Nieboer op pag 60 en 61. Het is inderdaad zo dat het niet mogelijk is de expositie als oorzaak of bijdrage uit te sluiten. Het verdwijnen van de klachten is op grond van het bovenstaande echter niet te verklaren door wegblijven uit het laboratorium, zoals hij stelt. Hierdoor wordt de vicieuze cirkel niet meer doorbroken.”

22. Het hof begrijpt deze conclusies aldus dat de klachten naar alle waarschijnlijkheid zijn veroorzaakt door een forse anatomische afwijking (scheef neustussenschot) en allergische (c.q. chronische) rhinitis. Ten aanzien van het laatste geldt dat er in het laboratorium waar Dikmans werkzaam was, geen blootstelling was aan de bedoelde allergenen (huisstof, huisstofmijt en huidschilfers). De causale bijdrage van blootstelling aan nikkel(zouten) en oplosmiddelen kan – in strikt theoretische zin – niet (volstrekt) worden uitgesloten in de zin van de omkeringsregel (zie r.o. 6), maar is in onderhavig geval zeer onwaarschijnlijk. Hiervan uitgaande is niet aangetoond dat de rhinitis en neuspoliepen van Dikmans gezondheidsschade is die kan zijn veroorzaakt door de blootstelling aan nikkel, nikkelzouten of oplosmiddelen.

23. Dr. G. Hageman, neuroloog en Hoofd Solvent Team Enschede, heeft onder meer als volgt gerapporteerd over het bestaan en de oorzaak van neurologische klachten bij Dikmans: “Conclusie: op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat er bij patiënt onvoldoende aanwijzingen zijn voor een chronische toxische encefalopathie. Deze conclusie is gebaseerd op het feit dat: 1. De mate van blootstelling aan neurotoxische stoffen te gering is geweest.

76

2. Er bij neurologisch onderzoek onvoldoende afwijkingen worden gevonden die kunnen passen bij een chronische toxische encefalopathie.

3. Er andere oorzaken aanwijsbaar zijn die de klachten zouden kunnen verklaren, nl. een slaapapneu-syndroom, vastgesteld in 1999 en migraine.

4. Anamnetisch en bij neurologisch onderzoek zijn er wel aanwijzingen voor een (toxische) polyneuropathie, hetgeen ten dele wordt bevestigd bij electromyografisch onderzoek. Een polyneuropathie is een bekend gevolg van blootstelling aan hexaan [...].

De door het Gerechtshof gestelde vragen kunnen als volgt worden beantwoord. a. De diagnose organisch psychosyndroom kan niet worden gesteld, maar er is wel sprake van een polyneuropathie, waarschijnlijk door hexaan veroorzaakt. b. Deze polyneuropathie bestaat anamnetisch al veel langer (krachtvermindering c.q. gevoelsstoornis van de voeten) het is niet goed te achterhalen wanneer deze klachten precies zijn begonnen. Er heeft ook geen eerder EMG onderzoek plaatsgevonden. c. Een polyneuropathie geeft een lichte beperking van mobiliteit en soms hinderlijke paresthesieën maar heeft verder weinig gevolgen voor het functioneren op het persoonlijke en professionele vlak. d. Er zijn geen aanwijzingen voor een aandoening van het centraal zenuwstelsel. De ernst van de polyneuropathie is thans als gering te beoordelen.[...] e. De werkzaamheden met oplosmiddelen en nikkelzouten hebben onzes inziens niet geleid tot een organisch psychosyndroom. De hexaanblootstelling heeft waarschijnlijk wel aanleiding gegeven tot een lichte polyneuropathie. f. Het verband tussen blootstelling aan hexaan en een polyneuropathie kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Andere oorzaken voor een neuropathie zoals suikerziekte, medicamenten, alcoholmisbruik enz. zijn bij betrokkene niet aan de orde, zodat een relatie tussen polyneuropathie en de hexaanblootstelling waarschijnlijk lijkt. g. De lichte polyneuropathie zou niet zijn ontstaan als de heer Dikmans niet aan hexaan was blootgesteld. [...]”

24. Dr. Hageman concludeert dat er bij Dikmans geen sprake was of is van een chronische toxische encefalopathie (hierna: CTE). Weliswaar baseert dr. Hageman zijn conclusie mede op de in de rapportage van IndusTox berekende/geschatte blootstelling aan nikkelzouten en oplosmiddelen, welke blootstelling tussen partijen in debat is (volgens Dikmans was de blootstelling wezenlijk hoger), maar die conclusie is daarvan niet afhankelijk. Er worden nog twee andere grondslagen genoemd (uitkomsten neurologisch onderzoek en andere mogelijke oorzaken) die, zo begrijpt het hof, onafhankelijk van de veronderstelde lage blootstelling aan nikkelzouten en oplosmiddelen, genoemde conclusie kunnen dragen. Zo is niet goed in te zien dat er, ook als de blootstelling aan genoemde gevaarlijke stoffen (te) hoog was, toch van CTE zou moeten worden gesproken als “[e]r bij neurologisch onderzoek onvoldoende afwijkingen worden gevonden die kunnen passen bij een chronische toxische encefalopathie” en “[e]r andere oorzaken aanwijsbaar zijn die de klachten zouden kunnen verklaren, nl. een

77

slaapapneu-syndroom, vastgesteld in 1999 en migraine.” Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat van CTE geen sprake is.

25. Dr. Hageman concludeert voorts dat de diagnose organisch psychosyndroom niet kan worden gesteld. Het hof zal ook dit tot uitgangspunt nemen.

26. Dr Hageman concludeert op basis van anamnestisch, neurologisch en electromyografisch onderzoek dat er wel sprake is van (een lichte vorm van) polyneuropathie en voorts dat “polyneuropathie [...] een bekend gevolg [is]van blootstelling aan hexaan”. Die laatste stelling wordt door partijen niet betwist. Daarmee staat vast dat de polyneuropathie van Dikmans door de blootstelling aan hexaan in het laboratorium van Unilever kan zijn veroorzaakt. Unilever heeft betoogd aan de hand van de schriftelijke verklaring van 22 juni 2011 van haar medisch adviseur, W.A.B. Hagen, chirurg, dat dr. Hageman ten onrechte en op basis van te weinig gegevens een concreet verband legt tussen de polyneuropathie van Dikmans en de blootstelling van de laatste aan hexaan in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Unilever. Zo deze kritiek al juist is – dr. Hageman geeft aan dat “[h]et verband tussen blootstelling aan hexaan en een polyneuropathie [...] niet met zekerheid [kan] worden vastgesteld” – doet deze niet af aan het vastgestelde potentiële causaal verband in de zin van de “omkeringsregel”.

27. Dr. Hageman is voorts van oordeel dat, nu andere oorzaken voor een neuropathie zoals suikerziekte, medicamenten, alcoholmisbruik enz. bij Dikmans niet aan de orde zijn, een relatie tussen polyneuropathie en de hexaanblootstelling waarschijnlijk lijkt.

Hagen brengt daar – onder meer – tegen in dat bij de grootste groep van patiënten met een polyneuropathie de oorzaak onbekend is. Het hof gaat aan deze kritiek van Hagen voorbij, nu verondersteld mag worden dat dr. Hageman vanuit zijn specifieke deskundigheid als neuroloog (en hoofd Solvent Team Enschede) op deskundige wijze tot zijn conclusie is gekomen. De kritiek van Hagen, een chirurg en niet (ook) deskundig op neurologisch terrein – althans dit laatste is gesteld noch gebleken – doet daaraan in onvoldoende mate af.

28. Nu er blijkens r.o. 7 sprake is geweest van blootstelling van Dikmans aan hexaan in bedoeld laboratorium moet het causaal verband tussen de blootstelling en de polyneuropathie worden aangenomen en is Unilever aansprakelijk indien zij heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Dikmans in de uitoefening van zijn werk schade lijdt. Het hof zal beoordelen of Unilever aan haar verplichtingen ter zake heeft voldaan, waarbij wordt betrokken of, zoals Unilever betoogt, de blootstelling aan hexaan zo gering was dat deze geen polyneuropathie kon veroorzaken. Dit laatste is niet alleen van belang voor de causaliteit, maar ook voor de vraag of de mate van blootstelling van Dikmans aan hexaan van dien aard en omvang was dat van Unilever geen verdere – kort gezegd – maatregelen mochten worden verlangd dan zoals deze feitelijk zijn getroffen.

29. De door Unilever ingeschakelde expert dr. J.G.M. van Rooij, toxicoloog/arbeidshygiënist, destijds werkzaam voor IndusTox, heeft op 6 maart 2002 het op onderhavige geding toegespitst rapport “Retrospectieve beoordeling van blootstelling aan oplosmiddelen en nikkelzouten” opgesteld (hierna: het InduxToxrapport), dat bij akte van 19 juni 2002 door Unilever in het geding is gebracht. Dr. Van Rooij heeft – onder meer – onderzoek gedaan naar de blootstelling van Dikmans aan oplosmiddelen in de periode dat hij werkzaam was bij Unilever te Vlaardingen. Daartoe heeft hij – samengevat – een analyse gemaakt van de aard en duur van de

78

werkzaamheden van Dikmans met – onder meer – hexaan in vier aaneensluitende tijdblokken (een zogenaamde beroepsanamnese). Op basis van de beroepsanamnese, meetgegevens van Unilever en uit andere bedrijven, schattingen met behulp van een expertsysteem en/of een rekenmodel, is een schatting gemaakt van zowel de inhalatoire als dermale blootstelling van Dikmans in die tijdblokken.

30. Dr. Van Rooij heeft, vanwege het ontbreken van – naar het hof begrijpt – representatieve meetgegevens, op basis van het expertsysteem EASE (Estimation and Assessment of Substance Exposure) een schatting gemaakt van de concentraties oplosmiddelen (zoals hexaan) in de ademzone van laboranten tijdens de werkhandeling met het oplosmiddel. Dit leidt tot schattingen uitgaande van een gerichte afzuiging (werken in een zuurkast) en zonder gerichte afzuiging. Voor zijn conclusie is gerekend met een concentratie van 140-200 ppm, indien er geen gerichte afzuiging is. Die concentratie geldt uitgaande van 8 uur werken met oplosmiddel per dag. De zogenaamde gesommeerde MAC-waarde 8 uur (MAC staat voor Maximaal Aanvaarde Concentratie in de werkatmosfeer) was in de periode 1976-1984: 100 ppm.

31. Dr. Van Rooij concludeert dat, omdat de daadwerkelijke duur van directe werkhandelingen met solventen door de laboranten beperkt is (hij gaat uit van minder dan 1 uur per dag), het merendeel van de handelingen met oplosmiddelen in de zuurkast plaatsvond en EASE de neiging heeft tot het overschatten van de concentratie van solventen in de ademzone, het zeer waarschijnlijk is dat de gesommeerde gemiddelde werkdag-concentratie oplosmiddelendampen in de ademzone van de laborant, op dagen dat er met oplosmiddelen werd gewerkt, ruimschoots onder de MAC-waarde heeft gelegen. Daarbij komt dr. Van Rooij op een gemiddelde concentratie van minder dan 25% van de “gesommeerde MAC-8 uur”. Daarop voortgaand concludeert dr. Van Rooij dat de gemiddelde concentratie, op dagen dat er met oplosmiddelen werd gewerkt, in de werkatmosfeer van het laboratorium, dus in de ademzone van medewerkers van het laboratorium die zelf geen of zeer incidenteel directe werkhandelingen verrichten met oplosmiddelen, daar nog minstens een factor 2 onder ligt, ofwel: minder dan 12,5% van de gesommeerde MAC-8 uur. Op basis van de beroepsanamnese van Dikmans, waaruit – samengevat – naar voren komt dat deze, bij een 40-urige werkweek, in de periode 19641984 gemiddeld tussen de 2 en 8 uur per week op het laboratorium verbleef, berekent dr. Van Rooij over de gehele periode een gemiddelde werkdagconcentratie oplosmiddelen in de ademzone van Dikmans van minder dan 1.1% van de gesommeerde MAC-8 uur (waarbij de hoogste gemiddelde concentratie in een tijdblok (1980-1984) niet boven de 1,6% uitkwam). De huidopname als gevolg van blootstelling aan oplosmiddelen acht dr.

Van Rooij verwaarloosbaar door de relatief lage concentraties en de korte verblijftijd van Dikmans op het laboratorium.

32. De door het hof benoemde deskundige, drs. R. Visser van TNO-Arbeid, komt in zijn rapport “Deskundigenrapport TNO Kwaliteit van Leven Zaak Unilever-Dikmans” (hierna: het TNO-rapport) tot andere conclusies over (de mate van) de blootstelling aan hexaan, namelijk dat (1) de blootstelling langer zal zijn geweest dan de duur van de directe werkhandeling, (2) meer dan in de schatting buiten de zuurkast is gewerkt, (3) EASE naast overschattingen ook onderschattingen geeft, en (4) EASE niet is gevoed met meetwaarden uit de periode 1964-1984, en het daarom “zeer wel mogelijk [is] dat medewerkers in het laboratorium te maken hebben gehad met overschrijdingen van de MAC-waarde” en dat het daarbij “kan gaan om overschrijdingen gedurende een werkdag (8-uurswaarde), maar ook om kortdurende overschrijdingen (15 min, piekwaarde)”.

Daarbij tekent drs. Visser nog aan dat de frequentie van de aanwezigheid van Dikmans in

79

de laboratoriumruimten waar deze werd blootgesteld in zijn conclusies niet is meegenomen, omdat Unilever en Dikmans het over die frequentie niet eens zijn. Drs. Visser vervolgt met de conclusie dat het waarschijnlijk is dat op dagen dat Dikmans experimenteel werk met oplosmiddel buiten de zuurkast deed de MAC-waarde is overschreden, maar dat lastig is te schatten op hoeveel dagen dat heeft plaatsgevonden.

Over een (mogelijk) causaal verband tussen de blootstelling aan – onder meer – hexaan en gezondheidsklachten wordt gesteld: “Zelfs als de blootstelling aan oplosmiddelen [...] die MAC-waarden heeft overschreden, kan het zijn dat Dikmans daar geen (blijvende) gezondheidsschade aan heeft overgehouden. Hoewel de blootstelling aan oplosmiddelen sommige dagen hoog kan zijn geweest, is het minder waarschijnlijk dat deze blootstelling gedurende 5 jaar dagelijks is geweest – zoals één van de criteria voor de diagnose van OPS luidt volgens de huidige consensus.”

33. Op de vragen die betrekking hebben op de zorgplicht van Unilever heeft drs. Visser gerapporteerd (1) dat aannemelijk is gemaakt dat Dikmans is blootgesteld aan – onder meer – oplosmiddelen in concentraties die hoger kunnen zijn geweest dan de toenmalige MAC-waarden, en dat die blootstelling ook in het licht van de kennis van toen tot gezondheidsschade hebben kunnen leiden, (2) dat dit het meest nadrukkelijk geldt voor het werken met hexaan en dat Unilever in ieder geval vanaf 1977 meer maatregelen had moeten nemen in het beperken van de blootstelling aan hexaan, (3) dat de maatregelen die Unilever heeft genomen niet voldoende hebben bijgedragen aan het verlagen van de blootstelling tot onder de MAC-waarde. Zo had volgens drs. Visser Unilever (i) zeer zeker vanaf 1982, maar in feite vanaf 1977, strengere voorschriften moeten uitvaardigen over het eten en drinken in een laboratoriumruimte en (ii) het naleven van veiligheidsvoorschriften beter moeten handhaven. Daarnaast heeft Unilever (iii) onvoldoende actief zorggedragen voor voldoende kennis en vaardigheden bij medewerkers over veiligheid bij het werken met (gevaarlijke) stoffen en voldeden (iv) de laboratoria van Unilever niet aan de toenmalige eis voor ruimteventilatie. Ten aanzien van dit laatste wordt wel opgemerkt dat het wel voldoen aan die ventilatie-eis in het licht van de huidige kennis niet wezenlijk zou hebben geleid tot een lagere blootstelling.

34. Unilever heeft aan de hand van een nadere rapportage van dr. Van Rooij, inmiddels werkzaam voor Caesar Consult (hierna: het Caesar-rapport), uitgebreid kritiek geleverd op de conclusies van drs. Visser. Die kritiek betreft voor een belangrijk deel de weerspreking van de kritiek van drs. Visser op het IndusTox rapport. Uit het debat tussen drs. Visser en dr. Van Rooij – de deskundigheid van beide personen staat in deze procedure niet ter discussie – komt naar voren dat dezen van mening verschillen over de berekening van de blootstelling aan hexaan in het laboratorium van Unilever, de daarbij te hanteren methode (EASE en/of de vuistregel van Zwaan, de additieregel), de uitkomst van die methoden, en in hoeverre moet worden uitgegaan van en gerekend met – onder meer – (i) de verblijfsduur in het laboratorium, (ii) de duur van de werkhandeling met het oplosmiddel, en (iii) de mate waarin buiten de zuurkast werd gewerkt. Deze onderwerpen zijn specialistisch van aard op het gebied van de deskundigheid van zowel drs. Visser als dr. Van Rooij. Voor het hof is er, anders dan Unilever aan de hand van de nadere rapportage van dr. Van Rooij suggereert, geen reden om te twijfelen aan de deskundige totstandkoming van de conclusies van drs. Visser.

35. Daaraan doet niet af dat, zoals Unilever met juistheid aangeeft, drs. Visser zelf niet tot een zelfstandige kwantificering van de blootstelling van Dikmans aan hexaan komt en

80

daarnaast een aantal keer dezelfde conclusies beschrijft in een andere terminologie ten aanzien van de mate van zekerheid. De terughoudendheid, waarvan in de conclusies van drs. Visser sprake is, wordt klaarblijkelijk ingegeven door een aantal – feitelijk bestaande – onzekerheden, bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van meetgegevens uit de periode 1964-1984. De gebruikte verschillende terminologie over de mate van zekerheid (Unilever noemt: “zeer wel mogelijk”, “zeer waarschijnlijk”, “waarschijnlijk” en “zeer goed mogelijk”) is zichtbaar, maar gesteld noch gebleken is dat die conclusies volgens een vast wetenschappelijk stramien van gradaties, met bijbehorende terminologie, dienen te worden geformuleerd, zodanig dat de gebruikte terminologie (in betekenende mate) afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van de conclusies. Dat drs. Visser geen (al dan niet gekwantificeerde) rekening heeft gehouden met de feitelijke aanwezigheid van Dikmans op het laboratorium, doet evenmin afbreuk aan zijn conclusies. Drs. Vissser geeft terecht aan dat over de mate van aanwezigheid op het laboratorium geen duidelijkheid bestaat. De beroepsanamnese is door dr. Van Rooij weliswaar opgesteld aan de hand van onderzoek van onderzoeksdossiers/labjournaals (waarvan een aantal van de hand van Dikmans zelve) en interviews met 4 oud-collega’s van Dikmans, maar Dikmans heeft die beroepsanamnese uitgebreid betwist, terwijl niet beoordeeld kan worden of die betwisting elke grond ontbeert. Zo wijst Dikmans er bijvoorbeeld terecht op dat in het Caesar-rapport is vermeld dat de taakanalyse door dr. Van Rooij (ook) is gebaseerd op labjournaals van Dikmans, terwijl Unilever eerder bij brief van 9 januari 2003 van haar raadsman aan het hof heeft verklaard dat die labjournaals niet meer binnen Unilever aanwezig waren.

36. Unilever wijst er ook nog op dat drs. Visser zich ook baseert op het overschrijden van de MAC ttg 15 minutenwaarde, een piekwaarde, en dat die waarde eerst vanaf 2003 bestaat. Ook dit is geen reden om te twijfelen aan de deskundige totstandkoming van de conclusies van drs. Visser. Deze heeft weliswaar gesteld dat het zeer waarschijnlijk is dat de piekwaarden voor hexaan, de MAC ttg 15 minutenwaarde, zijn overschreden door Dikmans, maar uit de voetnoot 48 van het TNO-rapport blijkt dat is onderkend dat deze uit 2003 dateert. Daar komt bij dat drs. Visser zich bij het antwoord op de vraag of de blootstelling te hoog is geweest in het licht van de kennis van toen, uitsluitend baseert op de MAC-8 uurswaarde.

37. Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat de blootstelling aan hexaan feitelijk zo gering was dat deze geen polyneuropathie kon veroorzaken, noch dat van Unilever geen verdere – kort gezegd – maatregelen mochten worden verlangd dan zoals deze feitelijk zijn getroffen. Nu ook de hiervoor in r.o. 33 genoemde tekortkomingen van Unilever, op zichzelf beschouwd, dus los van de vraag over de mate van blootstelling, onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, is het hof van oordeel dat het voorshands aangenomen causaal verband tussen de polyneuropathie van Dikmans en de uitoefening van de werkzaamheden, niet door Unilever is weerlegd en voorts dat niet is aangetoond dat Unilever aan de op haar op grond van art. 7:658 lid 1 BW rustende zorgplicht jegens Dikmans heeft voldaan.

38. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Dikmans tot schadevergoeding in zoverre voor toewijzing in aanmerking komt. Het gaat daarbij om de schade die Dikmans heeft geleden als gevolg van de lichte polyneurpathie. Daarbij is van belang dat er volgens dr. Hageman sprake is van een eindtoestand, dat de polyneuropathie in het verleden heeft geleid tot een lichte krachtvermindering in de voeten, dat er thans (ten tijde van het maken van zijn rapport) sprake was van alleen lichte gevoelsstoornissen aan de voeten en lage reflexen, en dit niet leidt tot een bepaalde mate van invaliditeit.

81

Het hof geeft partijen in het licht hiervan in overweging opnieuw de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.

39. Het hof zal met inachtneming van het voorgaande de vordering tot schadevergoeding toewijzen. Daarin zal het hof tot uitdrukking brengen dat het om de schade gaat als gevolg van de door de blootstelling aan hexaan ontstane polyneuropathie. Of Dikmans recht heeft op immateriële schadevergoeding kan in de schadestaatprocedure worden beoordeeld. Bij deze uitkomst past dat de proceskosten worden gecompenseerd.

Beslissing Het hof: – veroordeelt Unilever aan Dikmans te betalen de schade die Dikmans heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de door de blootstelling aan hexaan ontstane polyneuropathie, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; – compenseert de proceskosten; – wijst af het meer of anders gevorderde.

82

JAR 2012/294 Hoge Raad 's-Gravenhage, 19-10-2012, 11/05555, LJN BX7591 Werkgeversaansprakelijkheid, Omvang zorgplicht, Deskundigenrapport, Schending zorgplicht niet de oorzaak van de RSI-klachten, Geen omkering van de bewijslast Aflevering 2012 afl. 16 College Hoge Raad Datum 19 oktober 2012 11/05555 Rolnummer LJN BX7591 mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Heisterkamp Rechter(s) mr. Drion Annemarie de Waard te Zaltbommel, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen BK-Gas BV te Rotterdam, verweerster in cassatie, procesadvocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, Partijen behandelend advocaat: mr. J.T. van der Kroon.

Conclusie (concl. A-G Spier) Werkgeversaansprakelijkheid, Omvang zorgplicht, Deskundigenrapport, Schending zorgplicht niet de oorzaak van de Trefwoorden RSI-klachten, Geen omkering van de bewijslast Regelgeving BW Boek 7 - 685 Âť Samenvatting Werkneemster is werkzaam bij BK-Gas als (technisch) administratief assistente. Zij is onder meer belast met beeldschermwerk. Eind 1998 valt zij uit in verband met RSIklachten. In de onderhavige procedure vordert werkneemster een verklaring voor recht dat haar werkgever aansprakelijk is voor haar schade als gevolg van de RSI-klachten en op die grond betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. De kantonrechter wijst de vorderingen toe. Het hof stelt vast dat het geschil tussen partijen de vraag betreft of de RSI-klachten en de arbeidsongeschiktheid (mede) het gevolg zijn van een schending van de uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgplicht. In dat kader is niet alleen van belang of de werkgever maatregelen achterwege heeft gelaten die naar de stand van wetenschap in de periode waarin werkneemster bij de werkgever werkzaam was werden voorgeschreven c.q. geĂŻndiceerd werden geacht, doch tevens of het nemen van die maatregelen het ontstaan van RSI-klachten had kunnen voorkomen. De werkgever is tekortgeschoten in een aantal op haar rustende verplichtingen. De RSIklachten zijn ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. Uit de uitgebrachte deskundigenrapporten blijkt echter dat de schending van de verplichtingen de RSIklachten niet heeft veroorzaakt en daaraan ook niet wezenlijk heeft bijgedragen. Ook overigens is niet gebleken van een relevante normschending die zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW. Het hof wijst de vorderingen dan ook af. In cassatie wordt onder meer geklaagd over een onjuiste verdeling van de bewijslast: het hof zou hebben miskend dat de werkgever dient te bewijzen dat de schade geen verband houdt met werkomstandigheden, aangezien de klachten zijn ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden en vast staat dat de werkgever op een aantal punten is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. De A-G merkt in par. 3 van zijn conclusie op dat in zijn ogen een voorlopig eindpunt

83

is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW. Cassatieberoepen hebben volgens hem in de (nabije) toekomst slechts kans van slagen wanneer a) de feitenrechter onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf heeft gehanteerd, of b) de bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst onaanvaardbaar is. Buitendien moeten cassatieberoepen wat hem betreft worden afgedaan op de voet van art. 81 (of zelfs art. 80a) RO. In dit geval bestaat volgens de AG geen grond voor omkering van de bewijslast, aangezien de klachten er volgens het hof – die daarbij “naadloos” aansluit bij de deskundige – ook zouden zijn geweest als de zorgplichtschending wordt weggedacht.

NB. Voor omkering van de bewijslast is alleen plaats indien de klachten veroorzaakt zouden kunnen zijn door de schadelijke arbeidsomstandigheden. Zie ook «JAR» 2011/209, m.nt. mr. B. Barentsen (blootstelling aan gevaarlijke stoffen); «JAR» 2009/38 (rugklachten bekistingstimmerman); en (specifiek met betrekking tot RSI) «JAR» 2006/155 en «JAR» 2005/155. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 13 september 2011

(...; red.)

2. De verdere beoordeling 2.1. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of de omstandigheid dat De Waard aan RSI(achtige) klachten – aan de nek, schouders en armen – lijdt en daardoor arbeidsongeschikt is geworden (mede) het gevolg is van een niet nakomen door BK-Gas van haar uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid en gezondheid van haar werknemer.

2.2.1. Het hof heeft in het in deze zaak gewezen tussenarrest van 9 maart 2006 (hierna: het eerste tussenarrest) onder meer, samengevat, het volgende overwogen.

2.2.2. Het feitenmateriaal biedt voorshands voldoende steun voor de conclusie dat de klachten van De Waard (mede) zijn ontstaan als gevolg van de werkzaamheden die zij in dienst van BK-Gas verrichtte (r.o. 4.3). Onderzocht moet worden of sprake is van een relevante schending van een op BK-Gas rustende zorgplicht. Daarbij is niet alleen van belang of BK-Gas maatregelen achterwege heeft gelaten die naar de stand van de wetenschap in de periode 1993-1998 werden voorgeschreven of geïndiceerd werden geacht, maar ook of het nemen van die maatregelen het ontstaan van RSI-klachten als die van De Waard had kunnen voorkomen (r.o. 4.4). Of De Waard in het najaar van 1993 (voldoende) is voorgelicht over de risico’s verbonden aan het (te lang verrichten van) beeldschermwerk kan in het midden blijven. Uit het destijds geldende Besluit Beeldschermwerk van 31 december 1992 valt af te leiden dat op grond van de toen geldende norm maximaal twee uur achtereen aan het beeldscherm mocht worden

84

gewerkt en niet meer dan zes uur per dag. Op grond van de stellingen van partijen moet uitgesloten worden geacht dat deze limieten (vaker dan incidenteel) door De Waard zijn overschreden. Daar komt bij dat De Waard met haar getuigenverklaring op zijn minst genomen de indruk wekt dat zij in voorlichting omtrent de wijze waarop beeldschermwerk diende te worden verricht niet bijzonder geïnteresseerd was en van het door haar sinds begin 1998 beheerde voorlichtingsmateriaal nauwelijks kennis nam. Dat de door BK-Gas aan De Waard opgelegde werkdruk zodanig hoog was dat daaruit reeds zou volgen dat BK-Gas een relevante zorgplicht heeft geschonden, vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun (r.o. 4.6).

2.2.3. BK-Gas is in enige op haar rustende verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van De Waard te kort geschoten. Het gaat daarbij om de hoogte van het bureau, de temperatuur in de werkruimte en het ontbreken van afdoende voorzieningen om te voorkomen dat het zonlicht en de tl-verlichting in het beeldscherm reflecteerden (r.o. 4.7). Het hof behoeft deskundige voorlichting over de vraag of en zo ja in hoeverre deze omstandigheden geacht kunnen worden het ontstaan van RSI-klachten bij De Waard te hebben veroorzaakt, althans daaraan te hebben bijgedragen (r.o. 4.8). Ook wenst het hof deskundige voorlichting te verkrijgen over een mogelijk verband tussen de mate van arbeidsongeschiktheid van De Waard en haar hobby, het mennen van pony’s en het rijden met een ponywagen (r.o. 4.9).

2.3. In het tussenarrest van 21 oktober 2008 (hierna: het tweede tussenarrest) heeft het hof onder meer nog overwogen dat alleen sprake is van een causaal verband tussen het tekort schieten door BK-Gas in haar relevante zorgplicht en de RSI(achtige) klachten van De Waard, indien de in het eerste tussenarrest genoemde omstandigheden waarin BKGas in haar verplichtingen tekort is geschoten wezenlijk hebben bijgedragen aan het ontstaan van de klachten. Het hof heeft vervolgens dr. B. Sorgdrager en dr. P. Hoogvliet, bedrijfsarts respectievelijk revalidatiearts, als deskundigen benoemd ter beantwoording van, voor zover van belang, de volgende vragen: “1. In hoeverre valt op grond van hetgeen thans bekend is over het ontstaan van RSI(achtige) klachten als de onderhavige – die er toe hebben geleid dat De Waard op 2 november 1998 arbeidsongeschikt is geworden – en op grond van de specifieke eigenschappen/gesteldheid en de werkzaamheden van De Waard aan te nemen dat haar (in 1996 geplaatste) bureau tot in maart of mei 1998 5 tot 8 cm te hoog was ingesteld, dat de temperatuur in de kantoorruimte waar zij werkzaam was niet voldeed in die zin dat het in de zomer (tot dat in het voorjaar 1998 een koelunit werd geplaatst) vaak te warm was en in de winter te koud was, waarbij er sprake was van tocht, en dat er tot in maart of mei 1998 sprake was van lichtreflectie in haar beeldscherm door het ontbreken van voldoende zonwering en van beeldschermarmaturen op de tl-verlichting, die RSI(achtige) klachten hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen?

2. Kunt u nadere factoren aanwijzen dan de reeds genoemde die het ontstaan van de klachten hebben veroorzaakt c.q. daaraan wezenlijk hebben bijgedragen?

3. In hoeverre valt aan te nemen dat de klachten van De Waard in belangrijke mate of mede zijn ontstaan c.q. zijn verergerd doordat zij regelmatig als hobby pony’s mende en reed in een ponywagen?”

85

2.4.1. De deskundige Sorgdrager heeft in de begeleidende brief bij zijn rapport te kennen gegeven dat hij bij zijn onderzoek gebruik heeft gemaakt van de “vijfstappen systematiek” die het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) hanteert bij het vaststellen van een beroepsziekte. Hij heeft in het rapport geschreven dat daarbij de volgende conclusies mogelijk zijn: “(...) er is waarschijnlijk geen sprake van arbeidsgebondenheid van de klachten, er is mogelijk sprake van arbeidsgebondenheid of het is waarschijnlijk dat de klachten arbeidsgebonden zijn. In dat laatste geval is er sprake van een beroepsziekte.”

2.4.2. Onder het kopje “Overwegingen” staat in het rapport van Sorgdrager onder meer: “(...) Er zijn voldoende factoren aanwezig die tot de gemelde klachten kunnen leiden, namelijk tijdsduur beeldschermwerk (langer dan 4 uur per dag), werkdruk en betrokkenheid (als hoog ervaren), taakvariatie, waaronder gecombineerd beeldschermwerk en telefoongebruik.”

De deskundige heeft onder het kopje “Overwegingen” in plaats van de term taakvariatie, ook wel de term “gecompliceerd takenpakket” gebruikt.

2.4.3. Naar aanleiding van het door hem verrichte onderzoek heeft Sorgdrager als volgt geconcludeerd: “De conclusies betekenen voor de gestelde vragen dat (...) de RSI(achtige) klachten waarschijnlijk zijn veroorzaakt door het werk, vooral door de aanwezige risicofactoren duur van het beeldschermwerk, taakcomplexiteit en te grote werkbetrokkenheid.

Omstandigheden zoals te hoog bureau, wisselende temperaturen en ongunstige lichtinval hebben waarschijnlijk niet relevant bijgedragen. Andere factoren zijn niet aanwijsbaar.

De overweging dat de klachten van mevrouw De Waard in belangrijke of mede zijn ontstaan door het mennen van pony of het rijden met de pony acht ik minder waarschijnlijk, doordat zij voor aanvang bij BK gas deze werkzaamheden ook al verrichtte zonder klachten.”

2.4.4. De deskundige Hoogvliet heeft naar aanleiding van zijn onderzoek de gestelde vragen, voor zover van belang, als volgt beantwoord: “(...) Antwoord 1.

Het is waarschijnlijk dat de in vraag 1 geschetste arbeidsomstandigheden voor een deel hebben bijgedragen aan de RSI(achtige) klachten. Deels door een verhoging van de fysieke belasting door de hoeveelheid werk en de werkomstandigheden en deels door een verhoging van de psychische belasting door wederom de hoeveelheid werk, de werkomstandigheden, de manier waarop door de werkgever met klachten van betrokkene hierover werd omgegaan en de manier waarop hier door betrokkene weer op werd gereageerd. Deze psychische belasting wordt middels de zgn. psychofysiologische reactiviteit (...) vervolgens weer omgezet in fysieke (spier)spanning welke resulteert in meer pijnklachten. Vanwege het persisteren van de klachten geruime tijd na het beëindigen van de werkzaamheden kan op dit moment de diagnose chronisch pijnsyndroom worden gesteld. (...) Antwoord 2

86

Globaal beschouwd is het ontstaan van de klachten van betrokkene vooral veroorzaakt door een ongelukkige combinatie van werkomstandigheden en de psychologische eigenschappen van betrokkene zoals perfectionisme, stress en spanningsgevoeligheid en het relatief sterk omzetten van psychische in fysieke (spier)spanning. Dit terwijl de afzonderlijke factoren mogelijk niet tot problemen aanleiding zouden hebben gegeven.

Het voortduren van de klachten na het beëindigen van de werkzaamheden wordt veroorzaakt door het ontstaan ervan in combinatie met de psychologische eigenschappen van betrokkene. Het paradoxale van deze situatie is dat mensen als betrokkene in bepaalde opzichten ideale werknemers zijn. Zij werken hard, zijn consciëntieus en zeuren niet. Het enige probleem is dat zij onvoldoende in staat zijn tot het bewaken van hun eigen grenzen. Wanneer dit op de werkvloer bewust of onbewust onvoldoende wordt (h)erkend of soms zelfs van geprofiteerd ontstaan op de langere termijn vaak problemen gerelateerd aan overbelasting. (...) Antwoord 3 Het ontstaan of verergeren van de klachten van betrokkene door haar activiteiten in de paardensport is zeer onwaarschijnlijk omdat betrokkene deze sport al beoefende ruim voor het ontstaan van de klachten en omdat de klachten niet duidelijk zijn verminderd nadat betrokkene haar paardensport activiteiten had beëindigd.”

2.5.1. Het hof constateert dat in het verlengde van rechtsoverweging 4.3 van het eerste tussenarrest, in welke overweging een voorshands oordeel is gegeven, thans op grond van de beide deskundigenrapporten kan worden aangenomen dat de RSI(achtige) klachten van De Waard zijn ontstaan in de uitoefening van haar werkzaamheden voor BK-Gas. Voorts kan worden aangenomen dat de hobby van De Waard (pony’s mennen en het rijden in een ponywagen) niet heeft bijgedragen aan het ontstaan van de klachten.

De grieven I en IV zijn daarom niet doeltreffend.

2.5.2. Anderzijds dient echter ook te worden geconstateerd dat uit de rapportage van de deskundigen blijkt dat het niet nakomen door BK-Gas van haar verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van De Waard (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) de klachten niet heeft veroorzaakt, noch daaraan wezenlijk heeft bijgedragen. Weliswaar heeft Hoogvliet te kennen gegeven dat de desbetreffende arbeidsomstandigheden voor een deel aan die klachten hebben bijgedragen, maar uit zijn rapport volgt niet dat hierbij kan worden gesproken van eenwezenlijke bijdrage.

2.5.3. De deskundigenberichten bieden, tegen deze achtergrond en alle feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat BK-Gas, gelet op de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode van 1993 tot en met 1998, maatregelen achterwege heeft gelaten die destijds werden voorgeschreven of geïndiceerd werden geacht en die het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van De Waard hadden kunnen voorkomen. Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 4.6 van het eerste tussenarrest is overwogen. Feiten of omstandigheden die ertoe moeten leiden dat daarvan wordt teruggekomen, zijn niet naar voren gekomen. Het in die overweging genoemde Besluit Beeldschermwerk is vanaf 1 juli 1997 vervangen door het Arbeidsomstandighedenbesluit, maar dat heeft, voor zover hier van belang, niet tot een inhoudelijke wijziging van de geldende normen geleid.

Dat betekent dat een werknemer in de relevante periode maximaal twee uur achtereen aan het beeldscherm mocht werken en niet meer dan zes uur per dag. Het hof heeft overwogen dat uitgesloten moet worden geacht dat deze limieten vaker dan incidenteel

87

door De Waard zijn overschreden. In het rapport van Sorgdrager, die spreekt van door De Waard verricht beeldschermwerk van langer dan vier uur per dag, kan dan ook geen aanwijzing worden gevonden dat in zoverre is gehandeld in strijd met de in de betreffende periode toepasselijke regelgeving. Evenmin is gebleken dat BK-Gas, gelet op de door Sorgdrager genoemde duur van het beeldschermwerk, anderszins haar zorgplicht heeft geschonden. Daarbij geldt dat het voorhanden feitenmateriaal geen steun biedt voor de conclusie dat De Waard heeft gewerkt onder een buiten normale marges stresserende werkdruk. Voorts is niet gebleken dat de door Sorgdrager genoemde taakcomplexiteit (waaronder gecombineerd beeldschermwerk en telefoongebruik) op zichzelf of in combinatie met de andere door hem genoemde risicofactoren in de relevante periode als risicofactor werd onderkend en noopte tot het treffen van maatregelen door de werkgever. Ook aan de rapportage van Hoogvliet kan niet worden ontleend dat BK-Gas, in aanmerking genomen de schending van de zorgplicht met betrekking tot hoogte bureau, temperatuur en lichtinval, een relevante normschending kan worden verweten.

2.6.1. De slotsom moet zijn dat de door het hof in het eerste tussenarrest geconstateerde schending van de zorgplicht door BK-Gas niet wezenlijk heeft bijgedragen aan het ontstaan van de klachten van De Waard en dat ook overigens niet is gebleken van een relevante normschending door BK-Gas, die tot aansprakelijkheid in de zin van artikel 7:658 BW kan leiden.

2.6.2. Dit betekent dat grief II slaagt. Grief III behoeft geen verdere bespreking. De vonnissen waarvan beroep kunnen, voor zover in hoger beroep aan de orde gesteld, niet in stand blijven. Het hof zal deze in zoverre vernietigen en de desbetreffende vorderingen van De Waard alsnog afwijzen. Er zijn geen stellingen uit de eerste aanleg onbesproken gebleven die aan deze beslissing in de weg staan. De Waard heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

2.6.3. De Waard wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, de kosten van het hoger beroep met inbegrip van de kosten van de deskundigenberichten. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1] 1.2. De Waard is op 7 juli 1993 als uitzendkracht gaan werken bij BK-Gas; zij is per 1 januari 1994 bij BK-Gas in dienst getreden als administratief assistente. Met ingang van 1 april 1998 was haar functie technisch administratief assistente. De Waard was werkzaam in de vestiging van BK-Gas te Barneveld; zij was belast met onder meer beeldschermwerk.

1.3. De Waard is op 2 november 1998 arbeidsongeschikt geworden als gevolg van klachten aan de nek, schouders en armen. In de periode februari 1999 tot 25 mei 1999

88

heeft zij op arbeidstherapeutische basis partieel gewerkt; sedert 25 mei 1999 is zij volledig arbeidsongeschikt (vanaf 2 november 1999 80-100% in de zin van de WAO).

1.4. De Waard is op kosten van BK-Gas in de periode september 1999 tot juni 2000 in behandeling geweest bij het Nederlands RSI Instituut in Leusden.

2. Procesverloop 2.1. De Waard heeft BK-Gas op 22 juni 2001 (!) gedagvaard voor de Kantonrechter te Haarlem. Zij heeft onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat BK-Gas haar zorgplicht ex art. 7:658 BW jegens haar heeft geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door De Waard geleden schade. Tevens heeft De Waard gevorderd dat BK-Gas veroordeeld wordt tot vergoeding van de geleden schade, nader op te maken bij staat. [noot:2] 2.2. De Kantonrechter heeft deze vorderingen in zijn eindvonnis van 23 oktober 2002 toegewezen.

2.3. BK-Gas heeft hoger beroep ingesteld. In hoger beroep ging het, kort gezegd, om de vraag of het feit dat De Waard aan RSI(-achtige) klachten lijdt en daardoor arbeidsongeschikt is geworden, (mede) het gevolg is van een niet-nakomen door BK-Gas van haar uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid en de gezondheid van De Waard (zie rov. 4.2 eerste tussenarrest en rov. 2.1 eindarrest).

2.4.1. Het Hof schetst in zijn eerste tussenarrest (van 9 maart 2006) in de eerste plaats in rov. 4.4 het juridisch kader. Het leidt uit een door De Waard overgelegd rapport af dat in 2000 “de wetenschappelijke onderbouwing van de effectiviteit van preventieve, curatieve en reïntegratie maatregelen voor RSI” nog grotendeels ontbraken, terwijl dit – kort gezegd – in 2004 nog niet wezenlijk anders was. Het Hof staat vervolgens in rov.

4.5 stil bij de verwijten die De Waard BK-Gas maakt en in rov. 4.6 bij het verweer van laatstgenoemde.

2.4.2. Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of De Waard voldoende is voorgelicht omtrent de risico’s verbonden aan het (te lang) verrichten van beeldschermwerk. Het komt tot de conclusie dat die vraag niet behoeft te worden beantwoord omdat uitgesloten moet worden geacht dat de limieten van het Besluit Beeldschermwerken door De Waard zijn overschreden, terwijl onder meer haar getuigenverklaring op zijn minst de indruk wekt dat zij niet bijzonder was geïnteresseerd in voorlichting, c.q. van het materiaal nauwelijks kennis nam. In het feitenmateriaal vindt onvoldoende steun dat de “opgelegde werkdruk” zodanig hoog was dat sprake was van een relevante schending van de zorgplicht van BK-Gas (alles rov. 4.6).

2.4.3. Naar ’s Hofs oordeel heeft BK-Gas niet voldoende gemotiveerd betwist dat het bureau van De Waard (dat in 1996 is geplaatst) te hoog was, dat de temperatuur in de ruimte waar De Waard werkzaam was niet voldeed en dat er geen afdoende voorzieningen waren getroffen om te voorkomen dat het zonlicht en de tl-verlichting in het beeldscherm reflecteerde. Dit wettigt “op zichzelf” de gevolgtrekking dat BK-Gas “in enige op haar rustende verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van haar werkneemster tekort is geschoten” (rov. 4.7). Voor het Hof was evenwel – om een aantal nader genoemde redenen – niet duidelijk of, en zo ja in hoeverre, de genoemde omstandigheden (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) geacht kunnen worden het ontstaan van de RSI-klachten van De Waard te hebben veroorzaakt c.q.

89

daaraan te hebben bijgedragen (rov. 4.8). Het Hof heeft aangegeven deskundige voorlichting nodig te achten omtrent de mogelijke oorzaken van de RSI(-achtige) klachten van De Waard (rov. 4.8 en 4.9). Het biedt partijen de gelegenheid te reageren op de voorgenomen vragen (rov. 4.11).

2.5.1. In het tweede tussenarrest van 21 oktober 2008 verwijlt het Hof bij de door partijen gemaakte opmerkingen over de formulering van enkele vragen. Het tekent in rov. 2.4 aan dat alleen als de in het eerste tussenarrest genoemde omstandigheden, die als tekortkoming van BK-Gas kunnen worden aangemerkt, “wezenlijk hebben bijgedragen aan de klachten van De Waard” “causaal verband” kan worden aangenomen.

Het werkt dat in de daarop volgende alinea nader uit.

2.5.2. Het Hof heeft vervolgens een deskundigenbericht bevolen met benoeming van dr.

B. Sorgdrager en dr. P. Hoogvliet als deskundigen.

2.6.1. In het eindarrest van 13 september 2011 staat het Hof stil bij hetgeen de deskundigen te berde hebben gebracht (rov. 2.4). Het Hof neemt op grond van de uitgebrachte deskundigenrapporten aan dat de RSI(-achtige) klachten van De Waard ontstaan zijn in de uitoefening van haar werkzaamheden voor BK-Gas (rov. 2.5.1).

2.6.2. Het Hof constateert tevens dat uit de rapportage van de deskundigen blijkt dat het niet-nakomen door BK-Gas van haar verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van De Waard (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) de klachten niet heeft veroorzaakt en daaraan ook niet wezenlijk heeft bijgedragen (rov. 2.5.2 en 2.6.1).

2.6.3. Ook overigens is niet gebleken van een relevante normschending door BK-Gas welke zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW (rov. 2.5.3 en 2.6.1).

Het stipt daarbij aan dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen die “ertoe moeten leiden” dat wordt teruggekomen op rov. 4.6 van het eerste tussenarrest, welk oordeel nader wordt uitgewerkt (rov. 2.5.3).

2.6.4. Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van De Waard alsnog afgewezen.

2.7. De Waard heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de drie hiervoor besproken arresten. BK-Gas heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna De Waard nog heeft gerepliceerd.

3. Inleiding: het (voorlopig) einde van een rechtsontwikkeling?

3.1. De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden gelegd. Even leek het erop dat “de praktijk” inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze rust van korte duur is geweest. Daar komt bij dat de cassatiebalie inmiddels is verruimd. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken.

90

3.2. In een reeks belangrijke en belangwekkende arresten heeft Uw Raad geprobeerd leiding te geven aan de rechtsontwikkeling. [noot:3] Ondanks de kritiek die veel van deze arresten (naast bewondering) ten deel is gevallen, is Uw Raad er m.i. in geslaagd om een bouwwerk van werkgeversaansprakelijkheid gestalte te geven dat, binnen de grenzen der wet: a. tegemoet komt aan de huidige maatschappelijke opvattingen en noden; b. voor zover mogelijk voldoende houvast biedt aan de praktijk en de feitenrechter.

3.3.1. Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht. Natuurlijk zie ik in dat werknemers die van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille financieel-economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden. Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen.

3.3.2. Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige) risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de reële mogelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden voor de – helaas – vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke – want redelijkerwijs onvoorzienbare – lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo’n koerswijziging anderen – in het bijzonder werknemers – in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan. [noot:4] In de bestaande trias politica zijn de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal.

3.4.1. Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke toepasbaarheid van de door de Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout. Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan te geven wat de “rechtens juiste” uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die geenszins tot schrijver dezes is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete gevallen.

3.4.2. Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW kan spelen, is zo groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds

91

voldoende elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen (voldoende) rechtszekerheid bieden.

Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde open normen. [noot:5] Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote – en in louter financiële zin vaak veel grotere – belangen op het spel staan), maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW waarin de rechter geen optimale duidelijkheid kán geven.

3.5. De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle – zij het dan ook beperkte – bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare.

3.6.1. Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan: a. de feitenrechter heeft onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf gehanteerd.

Daarbij moet niet alleen worden gelet op de maatstaf die hij eventueel verwoordt, maar ook op de toepassing daarvan; b. de bestreden uitspraak is werkelijk (dat wil zeggen: in de “normale” betekenis van het woord) onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst is onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).

3.6.2. Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW. 3.6.3. De reacties naar aanleiding van de “laatste” art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats. [noot:6] Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.

92

3.7.1. In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en “corrector” in gevallen waarin een bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming).

Wanneer één van de Hoven onverhoopt en aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid.

3.7.2. De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is, die niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen, m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten) worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.

3.7.3. Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van dit soort zaken, ook wanneer het beroep zou worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken. Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er (wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben gegeven tot gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen. [noot:7] 3.7.4. De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk: rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het oordeel van de rechter wordt gevraagd.

3.8. Wanneer Uw Raad zich in het voorafgaande zou kunnen vinden, zou kunnen worden overwogen om een signaal als bedoeld onder 3.7.2 af te geven, in welk geval de klachten zouden kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 RO. Enkele opmerkingen ten gronde 3.9. BK-Gas heeft er in haar s.t. nogal wat werk van gemaakt aan te geven dat – kort gezegd – (ook) voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) vereist is; zie onder 20 e.v. Dat zo’n verband vereist is, is juist. Daarover is in de rechtspraak en de doctrine (dan ook) geen serieuze discussie. Ik ga er dan ook niet nader op in.

93

3.10.1. De geëerde steller van de s.t. voor De Waard onderneemt een moedige poging het recht op zijn kop te zetten. Ontdaan van wat franje komt haar betoog erop neer dat werkgevers aansprakelijk zouden (moeten) zijn voor schade die niet valt te herleiden tot een tekortkoming in hun zorgplicht. Dat betoog spreekt me niet aan. Het strookt ook niet met het geldend recht.

3.10.2. Mr Teuben ziet dat natuurlijk in. Zij bewandelt daarom een sluiproute om tot het door De Waard gewenste resultaat te komen: omkering van de bewijslast (s.t. onder 3.7). Als ik het goed zie dan wil zij deze sluiproute beperkt houden tot situaties waarin vaststaat dat er schade is gelden in de uitoefening van de werkzaamheden én waarin de werkgever op één of meer punten tekort is geschoten in zijn zorgplicht (s.t. onder 2.8).

3.11. Op het eerste gezicht klinkt het onder 3.10.2 weergegeven pleidooi niet onredelijk; bovendien is het, bezien vanuit het oogpunt van “slachtoffers”, sympathiek. Het probleem is evenwel al aanstonds dat nu juist de vraag is of wel sprake is van een “slachtoffer”. Dat is niet een louter semantische discussie. In rechte zou ik het woord slachtoffer (evenals schade) willen reserveren voor situaties waarin iemand als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is nadeel heeft ondervonden. Het condicio sine qua non-verband is in gevallen als hier bedoeld nu precies het probleem; het staat geenszins vast. Bij die stand van zaken zou omarming van de leer-Teuben veel verder gaan dan slachtofferbescherming. Dat klinkt wellicht als retoriek, maar dat is het in mijn ogen niet.

3.12. Daar komt nog bij dat het openen van de deur die thans nog gesloten is voorzienbaar de stoot geeft tot veel ellende. Het aantal gevallen waaraan men kan denken is té groot en té pluriform. Zo is denkbaar dat een werkgever tekort is geschoten op één of meer heel onderschikte punten. Als voor de door De Waard bepleite benadering al iets valt te zeggen, dan toch zeker niet in dat soort gevallen. Daarmee zitten we al een eind in het moeras. We weten inmiddels dat het afbakenen van bepaalde gevallen of criteria in situaties die worden beheerst door art. 7:658 BW bijkans ondoenlijk is.

3.13. Ten slotte: zeker, maar niet alleen, ten aanzien van ziektes, kwalen of aandoeningen die in de medische wereld nog niet tot volle klaarheid zijn gekomen, is grote voorzichtigheid geboden. Betracht men haar niet dan zal de consequentie zijn dan veel werkgevers vergoeding moeten gaan betalen voor schade die niet door enige tekortkoming hunnerzijds teweeg is gebracht.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1.1. Onderdeel 1 richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat alleen sprake is van causaal verband tussen het tekortschieten door BK-Gas in haar relevante zorgplicht en de RSI(achtige) klachten van De Waard, indien de omstandigheden ten aanzien waarvan BKGas in die zorgplicht tekortgeschoten is “wezenlijk hebben bijgedragen” aan het ontstaan van die klachten (rov. 2.4 tweede tussenarrest zomede rov. 2.3, 2.5.2, 2.5.3 en 2.6.1 eindarrest).

4.1.2. Onderdeel 1a klaagt dat het Hof heeft miskend dat de werkgever in gevallen als de onderhavige (waarin vaststaat dat de schade is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden, dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden en dat de klachten niet een buiten het werk gelegen oorzaak hebben) op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade van de werknemer tenzij de werkgever aantoont dat nakoming van zijn zorgplicht de schade niet zou hebben voorkomen. De bewijslast

94

(alsmede het bewijsrisico) van het ontbreken van het causaal verband rust volgens het onderdeel dus op de werkgever. De door het Hof gestelde eis dat de geconstateerde zorgplichtschendingen “een wezenlijke bijdrage” hebben geleverd aan het ontstaan van de schade van de werknemer is met deze bewijslastverdeling in strijd. Bij de door het Hof gehanteerde maatstaf zou de werknemer namelijk de bewijslast krijgen van het (geheel of gedeeltelijk) aanwezig zijn van causaal verband tussen de normschending en de schade, althans zouden aan het door de werkgever te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband lagere eisen worden gesteld dan uit art. 7:658 BW voortvloeit.

4.2. Als ik het goed zie dan baseert De Waard de ingeroepen regel op rov. 4.2.1 van het arrest Book/Heisterkamp; [noot:8] dat leid ik af uit de s.t. onder 2.9. Ik kan dat evenwel met geen mogelijkheid in dit arrest lezen.

4.3. De door het onderdeel bepleite rechtsregel zet, als gezegd, de deur open voor vér gaande aansprakelijkheid. De voorzienbare consequentie is dat werkgevers aansprakelijk zouden zijn voor allerlei (pretense) schades zonder dat sprake is van een condicio sine qua non-verband en wel omdat zij het ontbreken van een zodanig verband niet kunnen aantonen. Op zich en al helemaal ten aanzien van allerhande niet gemakkelijk vast te stellen ziektes en kwalen is dat geen aantrekkelijk perspectief.

4.4. Het Hof heeft geoordeeld dat het causaal verband tussen de geconstateerde zorgplichtschending en de RSI(achtige) klachten van De Waard ontbreekt aangezien de geconstateerde zorgplichtschending niet wezenlijk aan het ontstaan van die klachten heeft bijgedragen (zie rov. 2.5.2 en 2.6.1 eindarrest). Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat de litigieuze klachten er (in essentie) op dezelfde wijze en in gelijke mate zouden zijn geweest wanneer de gebeurtenissen waarop de zorgplichtschending betrekking heeft worden weggedacht. Dat oordeel sluit naadloos aan bij de bevindingen van de deskundige Sorgdrager zoals geciteerd in rov. 2.4.3 van het eindarrest.

4.5. ’s Hofs onder 4.4 vermelde oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. [noot:9] Aan de feitenrechter moet overgelaten om te beoordelen of met rechtens voldoende waarschijnlijkheid iets voldoende zinvols valt te zeggen over een condicio sine qua non-verband tussen een heel klein deel van de (pretense) schade en een tekortkoming van de werkgever.[noot:10] Aan oordelen daaromtrent kunnen doorgaans geen hoge eisen worden gesteld omdat het gaat om een waardering van feitelijke aard en niet (zo zeer) om harde feiten. Worden die eisen opgeschroefd dan komen feitenrechters met de handen in het haar te zitten in situaties waarin de basis van hun beslissing een oordeel is als dat van de in rov. 2.4.3 van het eindarrest geciteerde deskundige Sorgdrager. De enige uitweg zou dan zijn een brij van woorden waar per saldo niets staat. Het mist goede zin de feitenrechter daartoe te dwingen. Daarom strandt de klacht.

4.6. Ten overvloede: zelfs wanneer we ons zouden beperken tot rov. 2.4 van het tweede tussenarrest – waarvoor geen goede grond bestaat – is de klacht tot mislukken gedoemd omdat zij berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs oordeel. In de tweede alinea van rov. 2.4 van het tweede tussenarrest staat het Hof nader stil bij hetgeen het daar voor ogen heeft waar wordt gesproken van niet wezenlijk hebben bijgedragen. Het causaal verband (het Hof doelt ongetwijfeld op het condicio sine qua non-verband) behoeft niet aanwezig te zijn als niet uitgesloten kan worden geacht dat de omstandigheden aan het ontstaan van de klachten slechts kunnen hebben bijgedragen. Het Hof ziet beide

95

onderdelen van zijn oordeel (de eerste en de tweede alinea) als redengevende omstandigheid voor de door BK-Gas gewenste toevoeging van het woordje “wezenlijk” aan de aan de deskundigen voor te leggen vraag a. Dat is met zoveel woorden te lezen in de laatste volzin van rov. 2.4.

4.7.1. Duidelijk is dat de betekenis van het woordje “wezenlijk” in genoemde rov. 2.4 wordt bepaald door al hetgeen onder 4.6 is vermeld. De lezing van De Waard beperkt zich tot alleen het woordje “wezenlijk” en geeft er geen blijk van te hebben doorgelezen.

Aldus berust de klacht op een verkeerde, want onvolledige lezing. ’s Hofs onder 4.6 weergegeven oordeel wordt niet bestreden.

4.7.2. Ten overvloede nog het volgende. Volgens de s.t. van mr Teuben onder 2.9 steekt De Waard niet zo zeer het woordje “wezenlijk”, maar veeleer dat het Hof de bewijslast van het condicio sine qua non-verband niet op BK-Gas heeft gelegd. Zoals reeds vermeld onderschrijf ik de visie dat de bewijslast in deze op de werkgever rust niet.

4.7.3. Voor zover de s.t. nog meer of andere klachten opwerpt, ga ik daaraan voorbij omdat deze in het middel niet zijn te lezen.

4.8.1. Onderdeel 1b is in essentie een herhaling van zetten. In zoverre deelt het onderdeel het lot van zijn voorganger.

4.8.2. Buitendien ziet het eraan voorbij dat ’s Hofs gedachtegang, zoals uitgewerkt in het eindarrest, niet erop neerkomt dat een wezenlijke bijdrage is vereist, maar juist dat de feiten en omstandigheden die een schending van ’s werkgevers zorgplicht meebrengen geen relevante bijdrage aan de ziekte van De Waard hebben geleverd. De gedachte dat dit niet in de weg staat aan aansprakelijkheid zet de zaken op hun kop.

4.9. Het onderdeel betoogt voorts dat aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW in elk geval moet worden aangenomen indien de zorgplichtschending door de werkgever weliswaar slechts een niet-wezenlijke bijdrage heeft geleverd (of kan hebben geleverd) aan het ontstaan van de schade, maar de overige factoren die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen alle binnen de invloedsfeer van de werkgever zijn gelegen.

4.10. Deze klacht is gestoeld op de stelling dat De Waard hierop in haar akte na deskundigenbericht heeft gewezen (op p. 7, waar voetnoot 4 naar verwijst). Het is niet geheel uitgesloten dat het weinig heldere betoog zo had kunnen worden begrepen, maar het Hof behoefde het zeker niet zo te lezen. De beschouwingen strekken veeleer ten betoge dat BK-Gas ook in allerlei andere opzichten tekort is geschoten in haar zorgplicht.

Daarmee berust de klacht op een ondeugdelijk feitelijk fundament.

4.11. Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou niet tot een voor De Waard gunstiger oordeel leiden. De gedachte dat een werkgever aansprakelijk zou zijn voor schade die niet valt te herleiden tot enige tekortkoming van de werkgever – de kennelijke strekking van de hier besproken klacht – is niet te rijmen met het wettelijk stelsel. De wetgever heeft ervoor gekozen om geen risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten deze wel te creëren.

4.12. Onderdeel 1c verwijt het Hof in elk geval in de onderhavige zaak de eis te hebben gesteld “dat (wordt aangetoond dat) de geconstateerde schendingen van de zorgplicht door de werkgever wezenlijk aan het ontstaan van de schade van de werknemer hebben

96

bijgedragen [...].” Volgens het onderdeel is het, naar De Waard ook zou hebben aangevoerd, juist de combinatie van factoren die leidt tot het ontstaan van RSI-klachten.

“In een dergelijk geval dient niet de (door het Hof gestelde) eis te worden gesteld dat per afzonderlijke schending van de zorgplicht komt vast te staan dat déze zorgplichtschending wezenlijk tot het ontstaan van de schade van de werknemer heeft bijgedragen, maar dienen bij de vraag of de geconstateerde zorgplichtschendingen (wezenlijk) tot het ontstaan van de schade van de werknemer hebben bijgedragen ook de overige arbeidsomstandigheden betrokken te worden (ook wanneer die op zichzelf niet een schending van de zorgplicht van de werkgever zouden opleveren [...])”, aldus het onderdeel.

4.13. Deze klacht is (mij) niet geheel duidelijk. Met name komt niet uit de verf waarop wordt gedoeld waar wordt gerept van een bijdrage van de verschillende zorgplichtschendingen aan de schade. Daarom is aan gerede twijfel onderhevig of de klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 4.14. Met BK-Gas meen ik dat het Hof niet heeft geoordeeld dat per afzonderlijke schending van de zorgplicht vast zou moeten staan dat deze schending aan het ontstaan van de schade wezenlijk heeft bijgedragen (s.t. onder 32). Ik moge verwijzen naar rov.

2.5.2 en 2.5.3 van het eindarrest. Dat brengt mee dat de klacht feitelijke grondslag ontbeert.

4.15. Voor zover de klacht (mede) iets anders tot uitdrukking wil brengen, is sprake van een herhaling van zetten zodat ik er niet afzonderlijk op behoef in te gaan.

4.16. Onderdeel 1d richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat de geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas niet wezenlijk aan het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van De Waard hebben bijgedragen (zie rov. 2.3 t/m 2.6.1 eindarrest). Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat beide deskundigen de door het Hof voorgelegde vraag of de geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas de RSI(achtige) klachten van De Waard hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen, bevestigend hebben beantwoord. Het verwijst in dit verband naar twee specifieke passages uit het de rapporten van de deskundigen Sorgdrager en Hoogvliet. [noot:11] 4.17.1. De klacht faalt. Anders dan het onderdeel wil doen geloven, blijkt uit de aangeduide passages uit de deskundigenrapporten niet dat de deskundigen geconcludeerd hebben dat de door het Hof geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas de RSI(achtige) klachten van De Waard hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen.

4.17.2. Deskundige Sorgdrager concludeert in de betreffende passage van zijn rapport dat de RSI(achtige) klachten waarschijnlijk zijn veroorzaakt door het werk; hij wijst er daarbij echter tevens op dat de door het Hof in vraag 1 genoemde omstandigheden ten aanzien waarvan BK-Gas in haar zorgplicht tekortgeschoten is (te hoog bureau, wisselende temperaturen en ongunstige lichtinval) “waarschijnlijk niet relevant [hebben] bijgedragen” (cursivering toegevoegd). [noot:12] 4.17.3. De deskundige Hoogvliet lijkt ’s Hofs vraagstelling niet helemaal goed te hebben gelezen of begrepen (mogelijk omdat medici anders naar dit soort kwesties kijken dan juristen).[noot:13] Het is juist dat hij in de passage van zijn rapport waar De Waard

97

kennelijk beroep op doet, opmerkt dat het waarschijnlijk is dat de in vraag 1 geschetste arbeidsomstandigheden voor een deel hebben bijgedragen aan de RSI(achtige) klachten.

Maar uit hetgeen daarop terstond volgt, valt op te maken dat hij daarbij het oog heeft op omstandigheden waarop de vraagstelling geen betrekking had. Een begrijpelijk antwoord op de door het Hof voorgelegde vraag of de in vraag 1 genoemde omstandigheden (te vinden in rov. 2.3 van het eindarrest) de RSI(achtige) klachten hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen, wordt door Hoogvliet in de bedoelde passage dan ook niet gegeven. [noot:14] 4.18. Onderdeel 1e vertolkt een voortbouwende klacht die geen nieuwe gezichtspunten biedt. Het faalt dan ook.

4.19. Onderdeel 2 klaagt dat het Hof (in rov. 4.6 en 4.7 van het eerste tussenarrest, zomede in rov. 2.2.2, 2.2.3 en 2.5.3 van het eindarrest) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld “dat uitsluitend het niet op de juiste hoogte instellen van het bureau van De Waard, het niet voldoen van de temperatuur in de werkruimte van De Waard en het niet treffen van afdoende voorzieningen tegen lichtreflectie in het beeldscherm van De Waard, een schending van de zorgplicht van BKGas opleveren, en dat op andere punten geen sprake is geweest van een schending van deze zorgplicht.”

4.20.1. Onderdeel 2a strekt ten betoge dat het Hof (in rov. 4.6 van het eerste tussenarrest en in rov. 2.2.2 van het eindarrest) ten onrechte – op de grond dat de uit het destijds geldende Besluit beeldschermwerk voortvloeiende normen dat maximaal twee uur achtereen en niet meer dan zes uur per dag achter een beeldscherm gewerkt mocht worden niet zijn overschreden – in het midden heeft gelaten of De Waard in 1993 en/of daarna voldoende is voorgelicht over de risico’s die verbonden zijn aan het (te lang verrichten van) beeldschermwerk. Met dit oordeel zou het Hof er aan voorbij hebben gezien dat de voorlichting en opleiding die ingevolge art. 6 lid 1 en 2 van Richtlijn 90/270/EEG [noot:15] vereist is betrekking heeft op alles wat verband houdt met de veiligheid en gezondheid van de werknemer op de (beeldscherm)werkplek, met name op de maatregelen voor werkplekken die genomen dienen te worden krachtens de artikelen 3, 7 en 9 van deze Richtlijn. [noot:16] Indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, zou het aan de werkgever zijn om te stellen en zo nodig te bewijzen, dat hij al die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om deze schade te voorkomen. Het Hof had derhalve moeten beoordelen of BK-Gas voldaan heeft aan haar verplichting tot het verstrekken van voldoende voorlichting en opleiding, in elk geval ten aanzien van de “overige aspecten van het door De Waard verrichte beeldschermwerk”, aldus nog steeds het onderdeel.

4.20.2. Het onderdeel brengt voorts – kort samengevat – te berde dat het Hof niet in het midden had mogen laten of De Waard in 1993 en/of daarna voldoende is voorgelicht over de risico’s die verbonden zijn aan het (te lang verrichten van) beeldschermwerk, met als motivering “dat De Waard met haar getuigenverklaring op zijn minst genomen de indruk wekt dat zij in voorlichting omtrent de wijze waarop beeldschermwerk diende te worden verricht niet bijzonder geïnteresseerd was en van het door haar sinds begin 1998 beheerde voorlichtingsmateriaal nauwelijks kennis nam” (zie rov. 2.2.2 eindarrest).

4.21.1. De onder 4.20.1 samengevatte klacht loopt m.i. reeds vast in art. 407 lid 2 Rv. Onvoldoende duidelijk is immers waarop wordt gedoeld waar wordt gerept van “overige

98

aspecten van (...) het verrichte werk”. Laat staan dat uit de verf komt waar in de gedingstukken iets nuttigs daaromtrent is aangevoerd. Daaraan doet niet af dat de werkgever – kort gezegd – moet aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

Wanneer de werkgever op dit punt, zoals in casu is gebeurd, uitvoerig stellingen heeft betrokken, ligt het op de weg van de werknemer om zo nodig aan te geven dat ’s werkgevers exposé op één of meer specifieke en relevante aspecten niet (voldoende) ingaat. [noot:17] 4.21.2. De onder 4.20.2 weergegeven klacht faalt reeds omdat het Hof zijn oordeel dat in het midden gelaten kan worden of De Waard in 1993 (voldoende) is voorgelicht over de risico’s die verbonden zijn aan het te lang verrichten van beeldschermwerk (zie rov. 4.6 eerste tussenarrest, rov. 2.2.2 eindarrest) niet enkel op de door het onderdeel genoemde overweging heeft gebaseerd. De door het Hof in rov. 4.6 tweede alinea gegeven motivering – uitgesloten moet worden geacht dat De Waard langer dan op grond van de vigerende regels was toegestaan aan het beeldscherm werkte – kan zijn oordeel zelfstandig dragen.

4.22.1. Beoordeling ten gronde zou niet tot een voor De Waard gunstiger uitkomst leiden. Het Hof heeft in rov. 4.6 van het eerste tussenarrest overwogen: “BK-Gas heeft aangevoerd dat in het najaar 1993 aan alle werknemers die in Barneveld werkten voorlichting is gegeven en de werkplekken zijn onderzocht en verwijst in dit verband naar de verklaring van de getuige Prins en de in het kader van het getuigenverhoor aan de kantonrechter toegezonden producties (die zich overigens niet in het aan het hof overgelegde dossier bevinden), [noot:18] waaruit onder meer op te maken zou zijn dat in 1993 m.b.t. de werkplek van De Waard geconstateerd is dat het bureau te smal is en dat ten behoeve van haar een documenthouder is besteld.”

4.22.2. Het Hof heeft vervolgens in het midden gelaten of De Waard in 1993 (voldoende) is voorgelicht over de risico’s verbonden aan het te lang verrichten van beeldschermwerk (zie rov. 4.6 van het eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 van het eindarrest); naar het oordeel van het Hof moet op grond van de stellingen van partijen uitgesloten worden geacht dat de limieten van het destijds geldende Besluit beeldschermwerk (vaker dan incidenteel) door De Waard overschreden zijn (zie rov. 4.6 van het eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 van het eindarrest).

4.22.3. In rov. 2.6.1 van het eindarrest oordeelt het Hof vervolgens dat niet is gebleken van een relevante normschending door BK-Gas die tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW zou kunnen leiden. In dat oordeel ligt besloten dat BK-Gas, op onderdelen waar schending van haar zorgplicht in causaal verband zou kunnen staan met het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van De Waard – en derhalve, voor zover dat aan de orde zou kunnen zijn, ook op het punt van opleiding en voorlichting – voldoende heeft aangetoond dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht. Dat oordeel is als zodanig onjuist noch ook onbegrijpelijk. Het onderdeel doet geen beroep op feiten of omstandigheden of op stellingen van De Waard die het Hof tot nadere of uitvoeriger motivering noopten.

4.22.4. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de getuigenverklaring van De Waard niet gemakkelijk valt te rijmen met haar “papieren stellingen”. Zo heeft zij onder meer in de inleidende dagvaarding betoogd dat ze circa 6 uur per dag beeldschermwerk verrichtte (onder 5; idem cvr onder 3). Gelet op de door haar in haar getuigenverklaring genoemde werktijden, de door haar zelf genoemde pauzes en haar vele andere werkzaamheden is

99

die stelling niet erg plausibel. Eens te minder omdat ze zelf heeft benadrukt dat “de maximale 6 uur per dag niet werd overschreden”. [noot:19] In appel heeft zij aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen valt af te leiden dat “ze in ieder geval gedurende vier à vijf uur per dag beeldschermwerk verrichtte”.[noot:20] Op grond van art. 21 Rv. werkt dat niet in haar voordeel.

4.23.1. Ten overvloede: ’s Hofs feitelijke oordeel dat (het slot van) de getuigenverklaring van De Waard de indruk wekt dat zij niet bijzonder geïnteresseerd was in voorlichting over de wijze waarop beeldschermwerk diende te worden verricht, dan wel dat ze van het materiaal nauwelijks kennis nam, is alleszins begrijpelijk. Zij beheerde, in ’s Hofs alleszins begrijpelijke lezing van de getuigenverklaring (ondersteund door de verklaring van de getuige D’Haen), het litigieuze materiaal; medewerkers konden het bij haar ophalen of inzien. Welnu, De Waard heeft kennelijk van dit onder haar berustende en dus voor haar heel simpel toegankelijke materiaal geen kennis willen nemen. De vraag is gewettigd wat in een dergelijke situatie in redelijkheid nog van een werkgever kan worden gevergd. Een antwoord op die vraag valt in abstracto niet te geven. Maar zo veel lijkt mij duidelijk: er is een grens aan hetgeen redelijkerwijs van een werkgever kan worden gevergd. Wanneer de gevaren van activiteiten waarop het “niet willen” betrekking heeft binnen de perken blijven (of dat zo is, is een feitelijke kwestie) kan in voorkomende gevallen rechtens worden aanvaard dat de werkgever in die onbevredigende situatie berust. Theoretisch zou denkbaar zijn dat de werkgever de werknemer ontslaat (na daarmee eerst te hebben “gedreigd”). De gedachte dat hij daartoe in feite gehouden zou zijn op straffe van aansprakelijkheid als de onwil van de werknemer onverhoopt tot schade leidt, spreekt niet in hoge mate tot de verbeelding.

4.23.2. Ik illustreer dit aan de hand van een ook Uw Raad uit eigen wetenschap bekend verschijnsel: werkweken die structureel hoger liggen dan de wet toestaat. Het is van algemene bekendheid dat dit tot medische problemen kan leiden. Onder omstandigheden zou in redelijkheid van een werkgever kunnen worden gevergd dat hij de werknemer op het hart drukt tijdig huiswaarts te gaan. Maar de gedachte dat hij dit altoos zou moeten doen en a fortiori dat berusting steeds zou moeten leiden tot aansprakelijkheid is voor mij een brug te ver. Ik laat daarbij rusten of de aansprakelijkheidsboot kan worden afgehouden wegens het ontbreken van een condicio sine qua non-verband (de eenvoudigste en juridisch sterkste benadering indien de vaststaande feiten zo’n oordeel toelaten), invulling van de zorgplicht, of het te hulp roepen van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Deze laatste benadering zou dan aldus moeten worden ingevuld dat werknemers die willens en wetens langer doorwerken dan in het wettelijk stelsel wordt voorzien de gevolgen daarvan op de koop toe nemen. Strikt dogmatisch kleeft aan deze benadering een probleem omdat zij sterke verwantschap vertoont met risicoaanvaarding die Uw Raad onder eigen schuld heeft gebracht, [noot:21] terwijl eigen schuld geen verweermiddel is van de werkgever. [noot:22] Maar er zijn gevallen waarin een klein offer moet worden gebracht op het altaar van de dogmatiek. Dat is in een aantal rechterlijke uitspraken gebeurd ten faveure van de werknemer. Niet valt in te zien waarom het alleen te zijnen voordele zou mogen.

4.24. Onderdeel 2b brengt te berde dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de duur van het door De Waard verrichte beeldschermwerk niet in strijd is met de destijds toepasselijke regelgeving en dat BK-Gas (derhalve) in dit opzicht niet haar zorgplicht heeft geschonden (rov. 4.6 eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 en 2.5.3 eindarrest). Het onderdeel klaagt in dat verband in de eerste plaats, kort samengevat, dat het Hof ten onrechte voorbijgegaan is aan de

100

omstandigheid dat het gedurende meer dan vier uur per dag verrichten van beeldschermwerk een (belangrijke) risicofactor vormt voor het ontstaan van RSIklachten.

4.24.1. De klacht faalt reeds omdat op grond van de eigen stellingen van De Waard, ontleend aan een analyse van de getuigenverklaringen, niet (voetstoots) kan worden aangenomen dat zemeer dan vier uur per dag doende was met beeldschermwerk.

Weliswaar rept ze van “vier à vijf uur per dag” maar die stelling is te vaag en laat bovendien de mogelijkheid open dat van structureel meer dan vier uur geen sprake was; zie onder 4.22.3.

4.24.2. Anders dan het onderdeel wil doen geloven is niet juist dat De Waard heeft aangevoerd dat het langer dan vier uur per dag beeldschermwerk verrichten “een (belangrijke) risicofactor is” (cursivering toegevoegd). Mogelijk had het Hof haar exposé in de akte na deskundigenbericht onder 3 aldus kunnen en mogen lezen, maar het valt het Hof niet euvel te duiden dat het dat (kennelijke niet onbegrijpelijk) niet heeft gedaan.

In essentie geldt hetzelfde voor de uiteenzetting in de pleitnotitie in appel van mr Burger onder 8. Deze laatste is wat duidelijker en het Hof had daaruit kunnen afleiden wat het onderdeel aanvoert, maar die lezing is zeker niet dwingend. Zeker in een dossier met een omvang als het onderhavige kan een stelling m.i. pas als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij zowel voldoende duidelijk als voldoende prominent is. Aan deze laatste eisen is in casu niet voldaan zodat het Hof m.i. niet gehouden was op de uiteenzetting van mr Burger te responderen. Daar komt nog bij dat het hier gaat om een verwijzing in een pleitnota naar de niet gemakkelijk te vinden bijlage C bij de mva. Van het Hof kon niet worden gevergd dat het een lijvig document integraal doorvlooit op mogelijk relevante passages, terwijl de meest gerede procespartij ermee zou kunnen volstaan een stapel papier over te leggen zonder concrete vermelding van de plaats waar iets wat licht op de zaak werpt is te vinden. De verwijzing maar het TNO-rapport is sterker, maar ook daaruit blijkt niet dat sprake zou zijn van een belangrijke risicofactor. Bovendien breekt De Waard op dat de pleitnota niet vermeldt waar dit stuk zou zijn te vinden in de dikke stapels paperassen waarmee het dossier in dat stadium van de rechtsstrijd reeds was verrijkt. Ook daarop strandt de klacht.

4.25. Hoe dit alles ook zij, de klachten lopen in elk geval hierop stuk dat het Hof uitdrukkelijk heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel niet kan worden aangenomen dat BK-Gas maatregelen achterwege heeft gelaten die naar de stand van de wetenschap in de periode 1993-1998 werden voorgeschreven of die geïndiceerd werden geacht en die het ontstaan van RSI-klachten van De Waard hadden kunnen voorkomen (zie rov. 2.5.3 eindarrest). De enkele – als gezegd niet (voldoende) duidelijk betrokken – stelling dat het gedurende meer dan vier uur per dag verrichten van beeldschermwerk een belangrijke risicofactor zou vormen voor het ontstaan van RSI-klachten, brengt niet mee dat ’s Hofs oordeel onjuist zou zijn. Zonder nadere toelichting, die het onderdeel niet geeft, valt – uitgaande van ’s Hofs oordeel – evenmin in te zien waarom het Hof zijn oordeel nader had dienen te motiveren.

4.26. Het onderdeel klaagt voorts dat “[v]oor zover het hof zijn oordeel dat de duur van het door De Waard verrichte beeldschermwerk geen schending van de zorgplicht van BKGas oplevert, erop gebaseerd heeft dat daarmee de maximale (ononderbroken en/of totale) duur van beeldschermwerk zoals voortvloeiend uit het destijds geldende Besluit Beeldschermwerk niet werd overschreden, [het Hof] miskent [...] dat het enkele feit dat het handelen van de werkgever niet in strijd is met (geschreven) arbonormen, nog niet

101

meebrengt dat de werkgever aan zijn zorgplicht uit hoofde van art. 7:658 BW heeft voldaan.” Het Hof zou bovendien hebben miskend dat de destijds uit het Besluit beeldschermwerk voortvloeiende normen voor de maximale ononderbroken en totale duur van beeldschermwerk per dag berusten op het uitgangspunt dat de beeldschermwerkplek aan de daarvoor geldende vereisten voldoet. In dit geval staat juist vast dat de werkplek van De Waard in elk geval op een aantal punten (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) niet aan die vereisten voldeed, aldus het onderdeel.

4.27.1. De klacht ontbeert feitelijke grondslag omdat het Hof een dergelijk oordeel niet heeft gegeven. Het Hof heeft wél geoordeeld dat niet aangenomen kan worden dat de voorgeschreven normen omtrent de maximale duur van beeldschermwerk (vaker dan incidenteel) overschreden werden, terwijl ook overigens niet is gebleken van een relevante normschending door BK-Gas die tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW zou kunnen leiden (zie rov. 2.5.3 en 2.6.1 eindarrest).

4.27.2. De klachten gaan er voorts andermaal aan voorbij dat het Hof heeft vastgesteld dat de wél geconstateerde schending van de zorgplicht (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) niet wezenlijk aan het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van De Waard heeft bijgedragen (zie rov. 2.5.2 en 2.6.1 eindarrest). Uit het bestreden eindarrest blijkt bovendien dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of BK-Gas een relevante normschending kan worden verweten uitdrukkelijk de reeds geconstateerde zorgplichtschending (ten aanzien van hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) in aanmerking heeft genomen (zie de slotzin van rov. 2.5.3 van het eindarrest).

4.28. De klacht(en) die worden ontwikkeld aan het slot van het onderdeel, dat ter plaatse is getroffen door de verharingsziekte (het Hof/haar arrest), bieden geen nieuwe gezichtspunten en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking.

4.29. Onderdeel 2c richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat andere werkomstandigheden van De Waard dan de omstandigheden ten aanzien waarvan het Hof reeds een zorgplichtschending had geconstateerd (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) niet een schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren. Volgens het onderdeel is het Hof er bij dat oordeel “ten onrechte, althans zonder voldoende motivering” aan voorbijgegaan dat bij het ontstaan van RSI(achtige) klachten als die van De Waard meerdere factoren in onderlinge samenhang een rol kunnen spelen en dat het daarbij juist de combinatie van factoren is die leidt tot het ontstaan van RSI-klachten. Het Hof had dan ook moeten beoordelen of de in rov. 4.6 en 4.7 van het eerste tussenarrest genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien een relevante schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren.

4.30. De klacht faalt reeds omdat uit rov. 2.5.3 van het eindarrest en met name ook uit de laatste volzin van deze rechtsoverweging blijkt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of aangenomen moet worden dat sprake is van een zorgplichtschending die in causaal verband staat tot de RSI(achtige) klachten van De Waard, de aan de orde zijnde omstandigheden wel degelijk tevens in onderlinge samenhang heeft beoordeeld.

4.31. Onderdeel 2d loopt te hoop tegen ’s Hofs oordeel (in rov. 2.5.3 eindarrest) dat de deskundigenberichten geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat BK-Gas, gelet op de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode van 1993 tot en met 1998, maatregelen achterwege heeft gelaten die destijds werden voorgeschreven of geïndiceerd werden geacht en die het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van De

102

Waard hadden kunnen voorkomen. Het acht dit oordeel onjuist, dan wel onvoldoende begrijpelijk indien het Hof daarmee bedoeld heeft dat gelet op de bevindingen van de deskundigen ook de arbeidsomstandigheden die het Hof in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest vermeld heeft (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) geen schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren.

4.32. Het Hof is, anders dan het onderdeel veronderstelt, in zijn eindarrest niet teruggekomen op het in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest gegeven oordeel dat de daar genoemde omstandigheden (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) een schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren. Dit blijkt onder meer uit hetgeen wordt overwogen in rov. 2.5.3 en 2.6.1 van het eindarrest. De klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.

4.33. “Indien het hof overigens met zijn overweging in rov. 4.4 [eerste tussenarrest] (herhaald in rov. 2.2.2 [eindarrest]) en rov. 2.5.3 [eindarrest] dat moet worden beoordeeld of BK-Gas, gelet op de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode 1993 tot en met 1998, maatregelen achterwege heeft gelaten die destijds werden voorgeschreven of geïndiceerd werden geacht, iets anders mocht hebben bedoeld dan dat het bij de vraag of BK-Gas aan haar zorgplicht heeft voldaan erom gaat of BKGas als werkgever, gelet op de gevaren die haar destijds bekend waren of behoorden te zijn, gehouden was om (veiligheids)maatregelen te treffen om te voorkomen dat De Waard als werknemer schade zou lijden in de uitoefening van haar werkzaamheden, berust het oordeel van het hof met betrekking tot (de omvang van) de zorgplichtschending door BK-Gas ook in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting en kan dit oordeel ook om deze reden niet in stand blijven,” aldus onderdeel 2e.

4.34. Deze klacht munt niet uit door duidelijkheid. Ik begrijp haar aldus dat volgens De Waard de enkele omstandigheid dat een werkgever in een bepaalde periode bekend was of behoorde te zijn met “de gevaren” reeds aansprakelijkheid teweeg brengt wanneer “de gevaren” zich verwezenlijken, terwijl daarbij niet ter zake doet of de destijds geldende normen werden overschreden.

4.35.1. Deze aldus verstane klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof spreekt over “de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode van 1993 tot en met 1998”. Wanneer op grond van de stand van de wetenschap in een bepaalde periode geen aanknopingspunten bestonden voor het geïndiceerd zijn van maatregelen dan betekent dat redelijkerwijs dat relevante gevaren toen niet bekend waren. De kennelijk door de steller van de klacht gepropageerde gedachte dat een werkgever desondanks aansprakelijk zou moeten zijn/worden gehouden als op grond van latere inzichten zou blijken dat deze gevaren tot het nemen van maatregelen noopten, vindt geen steun in het recht.

4.35.2. Evenmin is trouwens juist de mogelijk bij De Waard levende gedachte dat de enkele wetenschap van het bestaan van “gevaren” voldoende is om tot aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW te geraken. [noot:23] Immers moet, kort gezegd, telkens een afweging worden gemaakt op grond van de kelderluik-factoren.

4.36. Onderdeel 3 behelst enkel een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van haar voorgangers te delen.

5. Afronding

103

5.1. Uit het voorafgaande moge volgen dat de klachten m.i. falen. Om de onder 3 genoemde redenen ware te overwegen om het beroep af te handelen met toepassing van art. 81 RO. 5.2. Deze procedure heeft (veel) te lang geduurd. A prima vista lijkt het erop dat te veel tijd verloren is gegaan door onder meer een weinig voortvarende behandeling door het Hof. Ik zeg dat met een slag om de arm omdat uit de overgelegde processtukken niet valt op te maken of er wellicht een reden was voor de lange duur tussen bepaalde processtukken voorafgaand aan een arrest en het arrest zelf. Ook partijen zelf lijken zich niet steeds optimaal te hebben beijverd om de vaart erin te houden. Ik moet het helaas bij deze verzuchting laten, met de kanttekening dat partijen en het Hof inhoudelijk veel werk van de zaak hebben gemaakt. ’s Hofs arresten zijn in mijn ogen voorbeeldig gemotiveerd, waaraan niet afdoet dat een ander feitelijk oordeel wellicht mogelijk was geweest. Maar dat is niet iets waarover met vrucht in cassatie kan worden geklaagd.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 154277\CV EXPL 01-4987 van de kantonrechter te Haarlem van 30 januari 2002 en 23 oktober 2002; b. de arresten in de zaak 106.000.949/01 (rolnummer oud 511/03) van het gerechtshof te Amsterdam van 9 maart 2006, 21 oktober 2008 en 13 september 2011. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

104

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt De Waard in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BK-Gas begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 4.1 van het eerste tussenarrest van het Hof Amsterdam van 9 maart 2006.

[2] Zie rov. 3.1 van het tussenvonnis van de Kantonrechter van 30 januari 2002.

[3] Zie met name HR 11 november 2005, LJN AU3133, NJ 2008/460; HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552 en HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 met verwijzing naar eerdere rechtspraak.

[4] Het wettelijk stelsel geeft veel werknemers wel degelijk bescherming.

[5] Ter vermijding van misverstand: ook de wetgever kan op een aantal terreinen redelijkerwijs niets anders doen dan dergelijke normen formuleren. Op “Pruisische wetboeken” zit niemand te wachten, nog daargelaten dat deze het kernprobleem niet zouden oplossen.

[6] Zie in dit verband onder meer T. Hartlief in zijn noot onder HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597; M.S.A. Vegter in haar noot onder datzelfde arrest in JAR 2011/316; en A. Krispijn, 11-11-11, de Hoge Raad en 7:611; duidelijk maar onvermijdelijk arbitrair, TVP 2011, 1, p. 33 e.v.

[7] In elk geval heb ik mij daar in een enkel geval enigszins door laten leiden.

[8] HR 10 juni 2011, LJN BP8788, NJ 2011/273.

105

[9] Zie onder meer HR 10 december 1999, LJN AA3837, NJ 2000/211 PAS rov. 3.5 en HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177 rov. 3.7.

[10] Ter vermijding van misverstand: het gaat hier niet om proportionele aansprakelijkheid maar om een condicio sine qua non-verband met een klein gedeelte van de schade.

[11] Het onderdeel doet in voetnoot 8 beroep op het rapport van de deskundige Sorgdrager, p. 4, onder “Beantwoording gestelde vragen”, waar wordt opgemerkt dat de RSI(achtige) klachten “waarschijnlijk zijn veroorzaakt door het werk, vooral door de aanwezige risicofactoren duur van het beeldschermwerk, taakcomplexiteit en te grote werkbetrokkenheid. Omstandigheden zoals te hoog bureau, wisselende temperaturen en ongunstige lichtinval hebben waarschijnlijk niet relevant bijgedragen.” Voorts wordt verwezen naar het rapport van deskundige Hoogvliet, p. 9, waar gesteld wordt dat het waarschijnlijk is dat de in vraag 1 geschetste arbeidsomstandigheden voor een deel hebben bijgedragen aan de RSI(achtige) klachten. Het Hof heeft de betreffende alinea’s uit de deskundigenrapporten in zijn eindarrest integraal geciteerd (zie rov. 2.4.3 en 2.4.4).

[12] Zie deskundigenbericht van Sorgdrager d.d. 24 maart 2009, p. 4 (geciteerd in rov. 2.4.3 eindarrest).

[13] Het gaat hier om een bekend probleem waarover met name door A.J. Akkermans en de arts-hoogleraar Giard veel waardevols is geschreven. Juristen gaan er soms te gemakkelijk vanuit dat deskundigen uit andere disciplines op dezelfde manier “denken” als juristen en dat deze deskundigen ook op dezelfde manier formuleren als juristen. De daaruit voortvloeiende spraakverwarringen zouden in voorkomende gevallen mogelijk kunnen worden voorkomen door een mondelinge behandeling. Hoe dit alles ook zij, in cassatie kunnen we met dit alles niets beginnen.

[14] Zie p. 9 van zijn rapport (geciteerd in rov. 2.4.4 eindarrest). In het B-dossier trof ik dit rapport niet aan.

[15] Het onderdeel merkt op dat art. 6 (lid 1 en 2) van Richtlijn 90/270/EEG destijds geïmplementeerd is door het Besluit beeldschermwerk (Besluit van 10 december 1992, Stb. 1992, 677).

[16]

106

Deze artikelen behelzen, volgens het onderdeel, kort samengevat: “het analyseren van en het nemen van passende maatregelen tegen risico’s die de beeldschermwerkplek oplevert voor het gezichtsvermogen en voor problemen van lichamelijke en geestelijke belasting, de dagindeling van het werk en het op gezette tijden onderbreken van beeldschermwerk, en de maatregelen ter bescherming van de ogen en het gezichtsvermogen van de werknemers”.

[17] Deze benadering strookt met inmiddels vaste rechtspraak; zie o.m. HR 10 juni 2011, NJ 2011/273.

[18] De producties waar het Hof kennelijk op doelt, bevinden zich overigens wel in de beide procesdossiers die thans in cassatie zijn overlegd. Ten overvloede merk ik op dat deze producties de door het Hof genoemde stelling van BK-Gas omtrent de inhoud daarvan lijken te ondersteunen.

[19] Conclusie na enquête onder 3.

[20] MvA onder 7; ambtshalve heb ik twee spelfouten gecorrigeerd.

[21] Zie bijv. HR 11 september 1998, LJN ZC2702, NJ 1998/870, rov. 3.3.

[22] Zie bijv. HR 9 november 2001, LJN AD3985, NJ 2002/79.

[23] Vgl. HR 9 juli 2010, LJN BL3262, RvdW 2010/898 rov. 4.4.3 in samenhang met rov.

4.4.2.

107

JAR 2013/177 Hoge Raad 's-Gravenhage, 07-06-2013, 12/01939, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 Werkgeversaansprakelijkheid, RSI, Zorgplicht werkgever, Causaal verband, Ten onrechte toepassing omkeringsregel, Onzekerheid of onbepaaldheid verband gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden, Onduidelijkheid aard en oorzaak gestelde gezondheidsklachten, Geen proportionele aansprakelijkheid, Vaststelling verband gezondheidsklachten en arbeidsomstandigheden oordeel feitelijke aard Aflevering 2013 afl. 10 College Hoge Raad Datum 7 juni 2013 12/01939 Rolnummer ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Heisterkamp mr. Loth Rechter(s) mr. Drion Sociale Verzekeringsbank te Amstelveen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk en mr. L.B. de Graaf, tegen Wilhelmina Catharina van de Wege te Amsterdam, verweerster in cassatie, Partijen advocaat: mr. S.F. Sagel en mr. J.T. van der Kroon.

Conclusie (concl. A-G Spier) Noot mr. E.M. Hoogeveen Werkgeversaansprakelijkheid, RSI, Zorgplicht werkgever, Causaal verband, Ten onrechte toepassing omkeringsregel, Onzekerheid of onbepaaldheid verband gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden, Onduidelijkheid aard en oorzaak gestelde gezondheidsklachten, Geen proportionele aansprakelijkheid, Vaststelling verband gezondheidsklachten en arbeidsomstandigheden Trefwoorden oordeel feitelijke aard BW Boek 7 - 658 Besluit beeldschermwerk - 4 Regelgeving Arbowet - 6 ; lid 1 » Samenvatting Na minder dan een jaar als uitzendkracht bij SVB te hebben gewerkt, valt eiseres uit wegens arbeidsongeschiktheid. Zij vordert in de onderhavige procedure schadevergoeding op de grond dat zij aan RSI lijdt die is veroorzaakt door een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, slechte ergonomische omstandigheden, hoge werkdruk en slechte werksfeer. De deskundige in eerste aanleg verklaart dat de vraag of eiseres aan RSI lijdt, niet met zekerheid te beantwoorden is vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Het komt hem onaannemelijk voor dat de gestelde klachten door overbelasting zijn ontstaan. De kantonrechter wijst de vorderingen af. Volgens de door het hof benoemde deskundige kunnen de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak (kans van 75%) worden aangemerkt voor klachten die onder de noemer “RSI chronische fase” kunnen worden gebracht. Het hof oordeelt dat de werkgever in strijd met de op hem rustende zorgplicht heeft gehandeld door geen maatregelen te treffen om de voorschriften van het destijds geldende Besluit beeldschermwerk te implementeren en eiseres te instrueren. Deze schending kan, mede gelet op de werkdruk, het gebrek aan privacy en het gevoel van

108

gecontroleerd worden, niet van zodanig gering belang worden geacht dat reeds om die reden geen oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. Met betrekking tot de proportionele aansprakelijkheid overweegt het hof dat geen sprake is van mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen en dat een eventuele predispositie aan de zijde van eiseres hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol kan spelen. Het hof wijst de vorderingen toe. In het daartegen door SVB ingestelde cassatieberoep overweegt de Hoge Raad als volgt. Voor het vermoeden dat de gezondheidsschade van een werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, is geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. In het licht van de door de werkgever gestelde onzekerheden met betrekking tot RSI in het algemeen en de klachten van eiseres in het bijzonder, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Niet kan worden volstaan met aansluiting bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting. Het enkele feit dat de werkgever in strijd met het Besluit beeldschermwerk heeft gehandeld, brengt niet mee dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. Of dat het geval is, hangt mede af van de overige omstandigheden van het geval. Dit oordeel van het hof is evenwel niet onjuist of onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof met betrekking tot proportionele aansprakelijkheid is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

NB. In wezen overweegt de Hoge Raad dat het hof, gelet op hetgeen door de werkgever is aangevoerd, te eenzijdig is afgegaan op “de kennis, ervaring en intuïtie” van een deskundige, terwijl over de aard en oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat het daarom niet waarschijnlijk is dat de werkomstandigheden van de werkneemster de oorzaak zijn van de RSI. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam (eindarrest) 27 december 2011

(...; red.)

2. Verdere beoordeling In het principaal en het incidenteel appel 2.1. In zijn voormeld tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven is, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof heeft – zoals aangekondigd in rov. 2.19 van het tussenarrest van 21 juli 2009 – partijen in de gelegenheid gesteld hun debat hierover voort te zetten en daarbij overwogen dat ter bevordering van een doelmatig procesverloop SVB haar verweer op het punt van de zorgplicht in haar memorie na tussenarrest aldus dient te concentreren dat het debat op

109

basis van het in die memorie geschetste kader kan worden voortgezet en het geschilpunt op basis van de nog te nemen memories van partijen kan worden beoordeeld (derhalve zonder dat het hof te zijner tijd bij de beslissing op het onderhavige punt behoeft terug te grijpen naar eerdere processtukken. Dit heeft SVB gedaan in haar memorie na tussenarrest.

2.2. SVB is in deze memorie allereerst nog ingegaan op de overweging van het hof in het tussenarrest omtrent haar nieuwe incidentele grief. Zij voert aan dat zij wel degelijk belang heeft bij die grief omdat de reflexwerking van (de regels van) artikel 7:658 BW naar artikel 6:162 BW beperkt is tot de stelplicht en bewijslastverdeling ter zake van de schade en het causaal verband en uitdrukkelijk niet ziet op de zorgplichtschending.

Overigens merkt zij op dat, anders dan in het tussenarrest staat, Van de Wege wel op de incidentele grief heeft kunnen reageren en dit bij akte houdende bezwaar tegen de vermeerdering van eis/aanvulling van grieven ook heeft gedaan.

2.3. Met betrekking tot dit laatste is inderdaad gebleken dat Van de Wege vermelde akte heeft genomen. Deze akte bevond zich echter ten tijde van het wijzen van het tussenarrest van 19 april 2011, niet in het aan het hof verstrekte dossier. Dit neemt niet weg dat hier sprake is van een omissie van het hof. Nu Van de Wege daarmee niet in haar belang is geschaad, kan dit verder zonder gevolgen blijven.

2.4. Voor wat betreft het inhoudelijke punt is er geen grond het door SVB bepleite onderscheid te maken. Voor zover zij bedoelt te betogen dat met betrekking tot de stelplicht en bewijslast ter zake van de zorgplicht art. 7A:1638x (oud) BW van toepassing is (welk artikel op 1 april 1997 is vervangen door art. 7:658 BW), geldt dat het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW niet wezenlijk verschilt van de regels omtrent de verdeling van de bewijslast die de Hoge Raad reeds met betrekking tot art. 7A:1638x (oud) BW heeft ontwikkeld en voorts dat, zoals de Hoge Raad heeft bepaald, art. 7:658 BW lid 2 onmiddellijke werking heeft.

2.5. SVB heeft aangevoerd dat zij volledig aan haar zorgplicht heeft voldaan. SVB heeft er in dit verband onder meer gemotiveerd op gewezen dat zij in algemene zin een zeer actief, uitvoerig en vooruitstrevend arbobeleid voerde, zelfs al voor de invoering van de Arbeidsomstandighedenwet per 1 januari 1994. Thans dient echter te worden beoordeeld of SVB in dit concrete geval jegens Van de Wege haar zorgplicht is nagekomen, waarbij het algemene beleid van SVB hooguit op de achtergrond een rol kan spelen. Het hof zal deze vraag bespreken aan de hand van de arbeidsomstandigheden zoals deze in het tussenarrest van 21 juli 2009 zijn vastgesteld en waarvan in het tussenarrest van 19 april 2011 is geoordeeld dat aannemelijk is dat deze de RSI bij Van de Wege kunnen hebben veroorzaakt.

2.6. In de eerste plaats betreft dit de duur van het beeldschermwerk. Bewezen is dat Van de Wege in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Anders dan SVB nog opwerpt, heeft het hof daarbij al rekening gehouden met het half uur middagpauze. In het tussenarrest van 5 juli 2007 heeft het hof met betrekking tot de door Van de Wege voor SVB gewerkte uren overwogen dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en er voorts van uitgaat dat

110

deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van lunchpauze). Voorts is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk werd besteed.

2.7. Het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk bepaalt in art. 4 dat de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. Uit de stellingen van SVB volgt dat zij geen bijzondere maatregelen heeft getroffen om dit voorschrift in de situatie van Van de Wege te implementeren. SVB acht in de omstandigheid dat 25% van het werk niet uit beeldschermwerk bestond, voldoende waarborg voor afwisseling gelegen. Het hof volgt SVB niet in dit betoog. Het feit dat ook de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket van Van de Wege behoorden, betekent niet dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Dat SVB Van de Wege op dit punt heeft ge誰nstrueerd, is gesteld noch gebleken. Art. 6 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet 1994 bevat de verplichting voor de werkgever de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken.

2.8. Uit het vorenstaande volgt dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij Van de Wege kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. In hoeverre ook met betrekking tot de andere omstandigheden sprake is geweest van strijd met de zorgplicht, kan verder in het midden blijven. In dit verband verdient nog opmerking dat de geconstateerde schending niet van zodanig gering belang kan worden geacht dat reeds om die reden geen causaal verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. Daarbij neemt het hof met name in aanmerking dat sprake was van een flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd worden. Regelmatige onderbreking van het beeldschermwerk is dan geen ondergeschikt punt.

2.9. Het hof dient, zoals is overwogen in rov. 4.18 van het tussenarrest van 5 juli 2007, thans nog in te gaan op de overige nog aan de orde zijndeverweren van SVB, waaronder hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele aansprakelijkheid.

2.10. SVB heeft aangevoerd dat sowieso onduidelijk is in hoeverre arbo/werkplekmaatregelen RSI zouden kunnen voorkomen. De zorgplicht van de werkgever brengt echter mee dat niet kan worden gewacht met het treffen van preventieve maatregelen totdat de effectiviteit daarvan wetenschappelijk is bewezen.

Gesteld noch gebleken is dat de norm van art. 4 van het Besluit beeldschermwerk op grond van de huidige stand van de wetenschap inmiddels als achterhaald moeten worden beschouwd.

2.11. SVB heeft voorts aangevoerd dat de echte oorzaak van de RSI is gelegen in de slechte zithouding van Van de Wege, die zij ondanks diverse waarschuwingen heeft gehandhaafd. Kennelijk doet SVB op de onderuitgezakte houding van Van de Wege op haar stoel. Dit verweer stuit reeds af op het vastgestelde feit dat Van de Wege op een stoel zat die steeds naar beneden zakte. Als SVB al aanmerkingen op de zithouding van

111

Van de Wege heeft gemaakt – Van de Wege heeft dit ontkend –, had zij moeten onderkennen dat die zithouding te maken had met de stoel van Van de Wege.

2.12. SVB heeft Van de Wege tevens verweten dat zij niet naar de voorlichtingsbijeenkomst op 25 januari 1995 is gekomen. Deze omstandigheid doet echter niet af aan hetgeen het hof in het vorenstaande heeft geconstateerd omtrent de schending van de zorgplicht van SVB en de betekenis daarvan. Bovendien levert het niet bijwonen van de bijeenkomst geen opzet of bewuste roekeloosheid op, als bedoeld in art.

7:658 lid 2 BW. 2.13. Dan heeft SVB gesteld dat bij Van de Wege sprake was van medische predispositie (operatie wegens te korte halsspier op 7-jarige leeftijd, reumaklachten in de familie) en persoonlijke predispositie (perfectionistisch van aard/neiging zichzelf te zwaar te belasten). De veronderstelling dat ook het promotieonderzoek van Van de Wege een rol kan hebben gespeeld, heeft SVB bij gelegenheid van het pleidooi laten varen. Volgens SVB kan op basis van deze omstandigheden worden gesteld dat het causaal verband tussen de schade en de normschending deels ontbreekt. Zij wijst in dit verband op de rechtspraak van de Hoge Raad inzake proportionele aansprakelijkheid.

2.14. Het beroep op deze rechtspraak kan SVB niet baten. De aangehaalde arresten betreffen situaties waarin sprake is van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de gelaedeerde liggen. Dit doet zich hier niet voor.

SVB heeft onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat de gestelde medische predispositie, wat daar verder van zij, geschikt is de schade te veroorzaken. Voor zover sprake is van persoonlijke predispositie als door SVB gesteld, is deze predispositie niet van dien aard dat deze in de onderhavige situatie voor rekening van Van de Wege dient te komen. Dat sprake is van perfectionisme dat buiten de als normaal te beschouwen kaders valt, is gesteld noch gebleken. Eventuele predispositie aan de zijde van Van de Wege kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen, in die zin dat kan worden bezien of zij, los van het onderhavige schadevoorval, een verhoogde kans had op arbeidsongeschiktheid.

2.15. Slotsom van hetgeen in het voorgaande en in de eerder gewezen tussenarresten is overwogen, is dat de gegrondheid van de grieven van Van de Wege ertoe leidt dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en dat de vordering van Van de Wege alsnog zal worden toegewezen. (De wettelijke rente zal niet afzonderlijk worden toegewezen, nu deze deel uitmaakt van de te vergoeden schade.) Het incidentele beroep van SVB leidt niet tot een andere beslissing. SVB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder de kosten van de deskundigenberichten (inclusief die van het voorlopig deskundigenbericht). (...; red.)

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

112

a. de vonnissen in de zaak 99C13457 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 november 2000, 1 mei 2001, 15 januari 2002 en 13 augustus 2002; b. de arresten in de zaak 106.000.948/01 rolnummer 496/03 van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007, 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Van de Wege is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei 1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november 1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1 november 1994 werkte Van Wege bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde. ii. Op 4 mei 1995 heeft Van de Wege zich ziek gemeld nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. Van de Wege heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%.

3.2. Van de Wege vordert in dit geding op de voet van art. 7:658 BW vergoeding van materiële en immateriële schade, met nevenvorderingen. Zij baseert die vordering op de stelling, kort gezegd, dat zij lijdt aan Repetitive Strain Injury (RSI) die is veroorzaakt door haar werkzaamheden bij SVB. Van de Wege betoogt dat haar medische problemen zijn veroorzaakt door een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, de slechte ergonomische omstandigheden, de hoge werkdruk en de slechte werksfeer.

De kantonrechter heeft als deskundige benoemd de neuroloog dr. J. Vos. Deze heeft te kennen gegeven dat hij de vraag of Van de Wege aan een RSI-aandoening lijdt, niet met zekerheid kan beantwoorden vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Voorts kwam het hem onaannemelijk voor dat de door Van de Wege beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan en kon hij zich geen mechanisme voorstellen waardoor deze klachten zijn ontstaan. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter zich aangesloten bij deze bevindingen en de vordering op die grond afgewezen.

3.3.1. Het hof heeft als deskundige benoemd de internist M.G.W. Barnas. Deze is tot de slotsom gekomen dat de klachten van Van de Wege onder de noemer “RSI chronische fase” kunnen worden gebracht. In het tussenarrest van 5 juli 2007 (hierna: tussenarrest 1) achtte het hof op grond van die bevinding, alsmede op grond van eerder onderzoek

113

van Van de Wege door andere artsen die tot dezelfde diagnose kwamen, bewezen dat bij Van de Wege sprake is van RSI. (rov. 4.6) Het hof heeft vervolgens onderzocht of die RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden door Van de Wege voor SVB en, indien dat het geval is, of SVB aan haar zorgplicht jegens Van de Wege heeft voldaan. Van de Wege kan daarbij niet volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de RSI door de blootstelling aan de door haar omschreven arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt, aldus het hof, omdat de bewijsregel uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 (Unilever/Dikmans), zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354 (Havermans/Luycks), hier niet van toepassing is. Naar het oordeel van het hof verschilt de onderhavige zaak te zeer van het in het eerstgenoemde arrest berechte geval om daarmee op één lijn te worden gesteld.

Aangezien derhalve op Van de Wege de bewijslast rust ten aanzien van het oorzakelijk verband tussen werkzaamheden en schade, en onvoldoende vaststond om het door haar te leveren bewijs voorshands geleverd te achten, werd zij toegelaten tot bewijslevering. (rov. 4.7-4.12) 3.3.2. In zijn tussenarrest van 21 juli 2009 (hierna: tussenarrest 2) is het hof op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 (Landskroon/BAM) teruggekomen van de hiervoor weergegeven beslissing dat geen grond bestaat voor toepassing van de bewijsregel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx. Het oordeelde thans dat die regel ook in de onderhavige zaak heeft te gelden, hetgeen meebrengt dat indien Van de Wege bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien SVB heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Van de Wege in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt. (rov. 2.1) Het hof heeft vastgesteld dat Van de Wege in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- en theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte, dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productieelement en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem, en dat in de periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 Van de Wege door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde. Tegen de achtergrond van zijn eerdere vaststelling dat dit in abstracto risicofactoren voor RSI zijn, heeft het hof nadere vragen gesteld aan de deskundige Barnas ten aanzien van de waarschijnlijkheid dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de bij Van de Wege vastgestelde RSI. (rov. 2.2-2.19) 3.3.3. De deskundige Barnas heeft geantwoord dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij Van de Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het hof om de term “waarschijnlijk” te concretiseren heeft hij geantwoord een percentage van 75%

114

hanteerbaar te achten. Het hof heeft in het arrest van 19 april 2011 (hierna: tussenarrest 3) op deze grond aannemelijk geacht dat de RSI door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Aangezien reeds was geoordeeld dat Van de Wege haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, is daarmee naar het oordeel van het hof het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. (rov. 2.7) 3.3.4. In het eindarrest van 27 december 2011 (hierna: het eindarrest) heeft het hof geoordeeld dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij Van de Wege kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. Het betreft het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk, waarvan art. 4 bepaalt dat de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. SVB heeft geen bijzondere maatregelen getroffen om dit voorschrift in de situatie van Van de Wege te implementeren. Evenmin is gebleken dat SVB Van de Wege op dit punt heeft geĂŻnstrueerd. Art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 houdt de verplichting voor de werkgever in om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken. Deze schending kan, mede gelet op de flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd worden, niet van zodanig gering belang worden geacht, dat reeds om die reden geen oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. (rov.

2.5-2.9) Met betrekking tot hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele aansprakelijkheid – onder meer dat het oorzakelijk verband tussen de schade en de normschending deels ontbreekt omdat bij Van Wege sprake was van een medische en persoonlijke predispositie – oordeelde het hof dat dit SVB niet kan baten. De arresten waarop SVB zich beroept betroffen situaties waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen.

Dat doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Een eventuele predispositie aan de zijde van Van de Wege kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen. Het hof concludeerde dat de bestreden arresten dienen te worden vernietigd en dat de vordering van Van de Wege alsnog wordt toegewezen. (rov. 2.9-2.15)

4. Beoordeling van het middel 4.1. Het middel richt geen klachten tegen het tussenarrest van 5 juli 2007 van het hof, zodat SVB in zoverre in haar beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

4.2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1 van tussenarrest 2, waarin het op grond van het arrest Landskroon/BAM alsnog toepassing heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en

115

Havermans/Luyckx. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist is omdat de hiervoor genoemde regel toepassing mist, althans slechts toepassing kan vinden waar “het laatste restje onzekerheid” moet worden weggenomen over het condicio sine qua non-verband tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in dit geval niet voordoet.

Onderdeel 1.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde regel toe te passen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door SVB aangevoerde omstandigheden, die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over het oorzakelijk verband tussen de RSI van Van de Wege en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder. Daartoe behoren de omstandigheden dat (i) algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en diffuus fenomeen is, (ii) onzekerheid bestaat over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maatregelen ter voorkoming daarvan, (iii) tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medische wereld geen status quo is bereikt, (iv) het advies van de Gezondheidsraad van 27 november 2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap op het gebied van RSI de conclusie rechtvaardigt dat bepaalde arbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen veroorzaken, (v) de op grond van groepsonderzoek gevonden relatie tussen werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat niet hoeft te betekenen dat er ook een oorzakelijk verband bestaat in het geval van een individuele patiënt, (vi) de onderzoeken op grond waarvan de RSI bij Van de Wege is geconstateerd dateren van jaren nadat zij haar werkzaamheden bij SVB had beëindigd, (vii) goeddeels onbekend is wat zij daarna heeft gedaan, (viii) Van de Wege toen een opleiding bij de Schrijversvakschool heeft gevolgd, (ix) atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij Van de Wege wel het geval is geweest, (x) de bevindingen ten aanzien van de klachten van Van de Wege inconsistent zijn, (xi) zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest op de afdeling Remigratie, en (xii) Van de Wege een operatie in de hals heeft ondergaan toen zij zeven jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat in de familie reumaklachten voorkomen en dat zij perfectionistisch van aard is (in de zin dat zij de neiging heeft zichzelf zwaar te belasten).

4.2.2. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/Dikmans, HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, Havermans/Luyckx, en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, Landskroon/BAM).

4.2.3. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de

116

werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

4.2.4. Het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.3.2) dat deze regel meebrengt, dat indien Van de Wege bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Van de Wege in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt (rov. 2.1 van tussenarrest 2). Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.2.5. Het hof heeft geoordeeld dat de gezondheidsklachten van Van de Wege door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Het heeft dat oordeel gebaseerd op zijn vaststellingen omtrent de arbeidsomstandigheden van Van de Wege en de nadere bevinding van de deskundige Barnas dat die omstandigheden als de waarschijnlijke oorzaken van de bij Van de Wege vastgestelde klachten kunnen worden aangemerkt. Aangezien het hof reeds had geoordeeld dat Van de Wege haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, achtte het daarmee het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven (rov 2.7 van tussenarrest 3).

SVB klaagt in onderdeel 1.2.2 over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de door haar in hoger beroep aangevoerde omstandigheden, die alle duiden op onzekerheid met betrekking tot RSI in het algemeen en met betrekking tot de klachten van Van de Wege in het bijzonder. Die klacht slaagt. In het licht van de hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 gegeven vooropstellingen en gelet op de hiervoor in 4.2.1 aangehaalde, door SVB aangevoerde omstandigheden – die ertoe strekken te betogen dat omtrent de aard en de oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan, onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van Van de Wege haar RSI hebben veroorzaakt – is het andersluidende oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx van toepassing is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het oordeel van het hof steun vindt in de tweede rapportage van de deskundige Barnas. In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens “op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting”.

4.2.6. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.5 is overwogen heeft SVB geen belang bij de onderdelen 1.1 en 1.2.1, zodat deze geen behandeling behoeven.

4.3. Onderdeel 3 faalt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.18-5.20 vermelde gronden.

4.4.1. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5-2.9 van het eindarrest dat SVB is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Van de Wege. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat Van de Wege daadwerkelijk in de regel langer dan twee

117

uur ononderbroken beeldschermwerk heeft verricht bij SVB en het daarvan op grond van het gevoerde partijdebat ook niet heeft kunnen uitgaan. Uit wat het hof wel heeft vastgesteld, blijkt niet dat Van de Wege in de regel langer dan twee uur achtereen beeldschermwerk verrichtte. SVB heeft dat betwist en bovendien aangevoerd dat het beeldschermwerk op natuurlijke wijze werd onderbroken door andere werkzaamheden (onderdeel 4.1). Indien het hof ervan is uitgegaan dat dit niet behoefde te worden vastgesteld indien als vaststaand kon worden aangenomen dat SVB geen specifieke maatregelen had genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, berust dat op een onjuiste opvatting (onderdeel 4.2).

Onderdeel 4.3 betoogt dat het oordeel dat Van de Wege in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte bij SVB evenmin gerechtvaardigd wordt door de overweging dat de omstandigheid dat de arbeid van Van de Wege voor 25% bestond uit ander werk, niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. De onderdelen 4.4 en 4.5 klagen dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste opvatting over art. 4 Besluit beeldschermwerk. Onderdeel 4.6 klaagt dat het hof SVB ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat een condicio sine qua non-verband tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van Van de Wege ontbreekt.

4.4.2. Bij de beoordeling van onderdeel 4 geldt als uitgangspunt dat de enkele omstandigheid dat SVB in strijd met art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 heeft verzuimd aan Van de Wege de instructie te geven dat zij na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk ander werk moest gaan doen of een pauze moest nemen, niet meebrengt dat SVB is tekortgeschoten in de naleving van de op grond van art. 7:658 lid 1 BW op haar rustende zorgplicht jegens Van de Wege. Het antwoord op de vraag of zulks het geval is, is mede afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177).

4.4.3. Met betrekking tot dergelijke overige omstandigheden heeft het hof, voor zover hier van belang, vastgesteld dat Van de Wege in november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag, en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk verrichtte (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Voorts heeft het hof met betrekking tot de door Van de Wege voor SVB gewerkte uren overwogen, dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en dat het voorts ervan uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van lunchpauzes). Ten slotte is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk werd besteed (rov. 2.6 van het eindarrest).

4.4.4. Het hof heeft geoordeeld dat – in aanmerking genomen de hiervoor in 4.4.3 weergegeven omstandigheden – het gegeven dat SVB geen bijzondere maatregelen heeft getroffen om art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 toe te passen, als schending van een zorgplicht jegens Van de Wege dient te worden aangemerkt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de rechtvaardiging die SVB voor haar handelwijze heeft

118

aangevoerd – namelijk dat de werkzaamheden van Van de Wege ook andere taken dan beeldschermwerk omvatten, zodat haar werk voldoende mogelijkheid voor afwisseling bood – door het hof is verworpen op de grond dat die omstandigheid nog niet meebrengt dat de andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat het takenpakket van Van de Wege ook andere werkzaamheden dan beeldschermwerk omvatte, onvoldoende garantie bood voor de door de regelgever van art. 4 Besluit beeldschermwerk beoogde afwisseling van werkzaamheden. De onderdelen 4.1-4.3 stuiten daarop af.

4.5.1. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.14 van het eindarrest, waarin het hof het (subsidiaire) beroep van SVB op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus) heeft verworpen. Het betoogt dat het oordeel van het hof dat een eventuele predispositie aan de zijde van Van de Wege hooguit bij de schadebegroting een rol kan spelen, onjuist is, aangezien het gaat om de verdeling van aansprakelijkheid (onderdeel 5.1). Voor zover het hof heeft bedoeld de vraag of sprake is van proportionele aansprakelijkheid reeds uitputtend te behandelen, is zijn oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 5.2). Het door de deskundige Barnas genoemde percentage van 75% impliceert immers dat er een (niet zeer kleine) kans van 25% is dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die voor rekening van Van de Wege komen, de schade (mede) hebben veroorzaakt. Aan de stelplicht van SVB met betrekking tot haar stelling dat de RSI (mede) kan zijn veroorzaakt door omstandigheden die in de risicosfeer van Van de Wege liggen, heeft het hof voorts te hoge eisen gesteld, althans is zijn oordeel in het licht van de omstandigheden van het geval onbegrijpelijk.

4.5.2. Het hof heeft geoordeeld dat SVB zich beroept op arresten waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen, maar dat die situatie zich hier niet voordoet (rov. 2.14 van het eindarrest). Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht – waarbij het kennelijk acht heeft geslagen op het rapport van Barnas en de overige door het hof vastgestelde omstandigheden – dat de klachten van Van de Wege geheel moeten worden toegeschreven aan de door het hof vastgestelde arbeidsomstandigheden. Dat is een oordeel van feitelijke aard dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de deskundige Barnas weliswaar een percentage van 75% noemt maar daaraan geen gevolgtrekkingen heeft verbonden omtrent eventuele alternatieve oorzaken in de risicosfeer van Van de Wege, en dat hetgeen SVB daaromtrent heeft aangevoerd onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het hof is daarbij klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het op de weg van SVB lag om, in het licht van de bevindingen van de deskundige Barnas, haar stellingen nader te onderbouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De klachten van onderdeel 5 stuiten daarop af.

4.6. De overige klachten van de onderdelen 1-5 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

119

4.7. Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voort op de klachten van eerdere onderdelen. Voor zover zij voortbouwen op onderdeel 1.2.2, slagen zij. Voor het overige delen zij het lot van de overige onderdelen.

5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart SVB niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007; vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Van de Wege in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SVB begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. » Noot De hier opgenomen arresten van 7 juni 2013 geven een belangrijke nadere invulling van zowel de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel als de vereisten voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid bij werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten.

Omkeringsregel Zoals bekend dient de werknemer op grond van 7:658 BW te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Aansprakelijkheid van de werkgever wordt dan in beginsel aangenomen, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Met de “omkeringsregel” wordt gedoeld op de regel van bewijslastverdeling uit Unilever/Dikmans («JAR» 2000/261) en Havermans/Luyckx («JAR» 2006/174). Deze regel houdt in dat het door de werknemer te bewijzen causaal verband in beginsel wordt aangenomen, indien de werknemer aantoont dat hij is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en hij aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsschade door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. Het is dan aan de werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In feite voorkomt de omkeringsregel derhalve dat de zaak strandt bij het causaal verband en wordt de bewijslast van de werkgever ten aanzien van zijn zorgplicht naar voren gehaald.

Deze omkeringsregel wordt ook wel de 'arbeidsrechtelijke omkeringsregel' genoemd, ter onderscheiding van de 'civiele' omkeringsregel uit TVP/NS (HR 29 november 2002, NJ 2004, 304). De civiele omkeringsregel ziet op omkering van de bewijslast van het causale verband tussen de normschending (de tekortkoming) en de schade. Deze omkering van de bewijslast wordt aangenomen als vaststaat dat een specifieke norm is geschonden, die was bedoeld juist deze schade te voorkomen, waarbij het aannemelijk is dat de normschending de schade heeft veroorzaakt.

120

In 7:658 BW ligt de bewijslast van het verband tussen de normschending en de schade reeds bij de werkgever. In zaken als Unilever/Dikmans is er echter een duidelijke overlap tussen de zorgplicht van de werkgever en het causaal verband tussen de werkzaamheden en de schade. Immers op het moment dat vaststaat dat een specifieke zorgplicht door de werkgever is geschonden (de blootstelling aan bepaalde voor de gezondheid schadelijke stoffen), welke zorgplicht juist in het leven is geroepen om de gezondheidsschade die de werknemer heeft opgelopen te voorkomen, is het aannemelijk dat deze blootstelling ook in het concrete geval in oorzakelijk verband staat met de schade. Op het moment dat hij de blootstelling en de gezondheidsschade heeft aangetoond, heeft de werknemer dus al een verband gelegd tussen de (specifieke) normschending en zijn schade. Overigens heeft de Hoge Raad in Havermans/Luyckx benadrukt dat de werknemer niet alleen de blootstelling aan gevaarlijke stoffen dient te bewijzen (de normschending) maar tevens aannemelijk moet maken dat zijn gezondheidsschade het gevolg is van de normschending. Pas nadat dit eveneens aannemelijk is gemaakt, krijgt de werknemer het laatste restje causaliteit cadeau.

Omkeringsregel Lansink/Ritsma In het arrest Lansink/Ritsma was bij schilder Ritsma in 2000 blaaskanker ontdekt. De door de kantonrechter benoemde deskundigen concludeerden dat “de veronderstelling’’ was gewettigd dat er sprake “kan zijn geweest” van blootstelling aan stoffen die blaaskanker “kunnen veroorzaken”. De kans dat de ziekte was veroorzaakt door schilderswerkzaamheden (bij Lansink dan wel daarvoor) werd op 17% geschat. Daarbij betrof het abstracte gegevens over de verzamelgroep schilders in die tijd. Er kon geen relatie worden gelegd met de werkomstandigheden bij Lansink, anders dan dat drie voormalige collega's van Ritsma hadden verklaard dat bij Lansink met bepaalde stoffen werd gewerkt.

Ondanks het feit dat Ritsma de (mate van) concrete blootstelling niet aannemelijk kon maken, nam Hof Arnhem met behulp van de omkeringsregel aansprakelijkheid van Lansink aan. Volgens het hof was daarbij slechts relevant of Ritsma bij Lansink was blootgesteld aan stoffen die blaaskanker konden veroorzaken. Hoe groot de kans was dat de kanker was veroorzaakt door de blootstelling bij Lansink, achtte het hof vooralsnog niet van belang. Het hof nam het causaal verband tussen de blootstelling en de schade (vooralsnog) aan en Lansink diende te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht had voldaan, dan wel het causaal verband tussen blootstelling en schade ontbrak.

De Hoge Raad casseert. Als het verband tussen de gezondheidsschade en de werkomstandigheden te onzeker of te onbepaald is, is er voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats, aldus de Hoge Raad. Dit lijkt mij juist. A-G Spier wijst er mijns inziens terecht op dat - nog daargelaten het lage geschatte percentage dat de schade het gevolg was van de werkzaamheden bij Lansink (te weten 17%) - de geschatte kans uitsluitend gebaseerd was op algemene gegevens over schilders die niet konden worden 'terugvertaald' naar Ritsma.

Omkeringsregel SVB/Van de Wege In de zaak SVB/Van de Wege paste Hof Amsterdam eveneens de omkeringsregel toe om te komen tot aansprakelijkheid van SVB voor RSI-klachten. De door het hof benoemde deskundige kwam tot een op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting van 75% dat de klachten van werkneemster hun oorzaak vinden in de werkzaamheden voor SVB.

121

RSI-klachten kunnen moeilijk medisch objectief worden vastgesteld. Daarbij is RSI een verzamelnaam voor verschillende aandoeningen, zijn de precieze oorzaken van de diverse RSI-vormen nog onhelder en is er ook geen consensus hoe RSI kan worden voorkomen. SVB wees in cassatie op deze onduidelijkheden van RSI in het algemeen, maar ook in deze concrete zaak. Zo was bijvoorbeeld atypisch dat de klachten van Van de Wege waren ontstaan in een relatief korte tijd (zij had slechts een jaar voor SVB gewerkt) en verergerden toen zij haar werkzaamheden gestaakt had.

Onder gelijke motivatie als in het parallel-arrest overweegt de Hoge Raad dat voor het aannemen van een vermoeden van causaal verband geen plaats is indien het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of onbepaald is.

In het licht van de onduidelijkheid omtrent de aard en de oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting van een deskundige, aldus de Hoge Raad.

De twee arresten benadrukken mijns inziens dat toepassing van de omkeringsregel beperkt dient te blijven tot die situaties waarin het bestaan van causaal verband dusdanig aannemelijk is dat de omkeringsregel slechts het laatste restje onzekerheid hoeft weg te nemen. De Hoge Raad overweegt voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel van belang is: • Hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken; • Schending van de veiligheidsnorm door de werkgever die beoogt een en ander te voorkomen.

De Hoge Raad lijkt hiermee aan te sluiten bij de vereisten voor toepassing van de 'civiele' omkeringsregel; meer in het bijzonder dat de werknemer dient aan te tonen dat er een specifieke norm is geschonden die beoogde juist deze schade te voorkomen. Daarbij zal de lat voor toepassing van de omkeringsregel bij multi-causale en moeilijk objectiveerbare ziektes als RSI en burn-out naar mijn mening veelal te hoog liggen. Bij dergelijke ziektes kunnen deskundigen, als er geen objectief waarneembare afwijkingen zijn, immers vaak niet anders dan op basis van hun ervaring een (intuïtieve) inschatting maken van de kans dat de klachten werkgerelateerd zijn (vgl. K. Festen-Hoff, Bewijsrechtelijke omkeringsregels bij multicausale of moeilijk verifieerbare beroepsziekten, TRA 2009/75).

Proportionele aansprakelijkheid In beide arresten had de werkgever zich subsidiair op de rechtsregel uit Nefalit/Karamus beroepen (HR 31 maart 2006, NJ 2011/250), ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Deze term dekt niet geheel de lading omdat de werkgever niet aansprakelijk is voor het gedeelte dat hem kan worden toegerekend, maar voor het gedeelte van de schade dat niet aan de werknemer kan worden toegerekend. Dit onderscheid is met name van belang indien er meerdere potentieel aansprakelijke (ex)werkgevers zijn te duiden.

Zoals de Hoge Raad in Lansink/Ritsma verwoordt is de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid mogelijk toepasselijk indien niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door de normschending van de aansprakelijke persoon of door een oorzaak die voor risico van de benadeelde komt (of een combinatie van beide). Nogmaals geeft de Hoge Raad aan wat moet worden verstaan onder een oorzaak die voor risico van

122

de benadeelde zelf komt, namelijk oorzaken buiten de werkomstandigheden zoals roken, genetische aanleg, veroudering of andere van buiten komende oorzaken. De Hoge Raad benadrukt dat het er niet om gaat of de werknemer van deze oorzaken een verwijt te maken valt, waar het hof kennelijk onterecht vanuit ging.

De omstandigheden die voor risico van de benadeelde komen bij proportionele aansprakelijkheid dienen niet te worden verward met de "predispositieleer". Op grond van deze leer dient de aansprakelijke persoon volledig in te staan voor de schadelijke gevolgen van zijn onrechtmatig handelen, ook als benadeelde atypisch reageert op bepaalde klachten of aandoeningen. Dit ziet derhalve op de vraag naar verdeling van schade waarbij het csqn-verband reeds vaststaat, alwaar de proportionele aansprakelijkheid juist ziet op de verdeling van aansprakelijkheid vanwege een niet-vast te stellen causaal verband.

In de 7 juni-arresten herhaald de Hoge Raad eveneens het vereiste dat de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet “zeer klein”, noch “zeer groot” is. Wat “zeer klein” of “zeer groot” is, is de vraag. Wel lijkt uit het arrest van 21 december 2012, «JA» 2013/41 (kansschade na foutief fiscaal advies) te kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad een niet zeer kleine kans gelijk schaart met een “reële kans”.

In SVB/Van de Wege had de deskundige de kans dat de RSI-klachten het gevolg zijn van de werkzaamheden geschat op 75%. Dit impliceert volgens de Hoge Raad een “niet zeer kleine kans” dat omstandigheden buiten de uitoefening van de werkzaamheden de schade (mede) hebben veroorzaakt. Een kans van 25% is volgens de Hoge Raad aldus kennelijk niet “zeer klein”, hetgeen overeenstemt met de opvattingen in de literatuur hierover (zie bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh, AA 2006/10).

Het beroep op proportionele aansprakelijkheid stuit echter af op het feit dat de deskundige geen gevolgtrekkingen heeft verbonden aan eventuele alternatieve oorzaken en SVB hierover ook niets concreets had aangevoerd. Anders gezegd is de kans dat de gezondheidsschade is ontstaan door oorzaken die voor risico van de werknemer komen, niet onderzocht c.q. niet geduid.

Als dit wel was gebeurd, was de uitkomst wellicht anders geweest. In het arrest Fortis/Bourgonje (NJ 2011/251) overwoog de Hoge Raad weliswaar dat proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid dient te worden toegepast, maar dat hiervoor met name aanleiding kan zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, er een reële kans is dat het csqn-verband aanwezig is, en de geschonden norm en aard van de normschending toepassing rechtvaardigen. Evenals in het arrest Nefalit/Karamus lijkt ook in de SVB-zaak vast te staan dat SVB haar zorgplicht heeft geschonden (ro. 4.4.4 van de Hoge Raad, vgl. echter ook A-G Spier onder 5.45 die wijst op de discrepantie tussen de tekortkoming waar de deskundige vanuit gaat en de tekortkoming die het hof aannam). Indien door een deskundige een beter onderbouwde inschatting kan worden gegeven van de kans dat de werkzaamheden de oorzaak zijn van de gezondheidsschade, toegespitst op dit concrete geval, en daarbij tevens wordt onderbouwd hoe groot de kans is dat oorzaken die voor risico van de werknemer komen de oorzaak zijn van de schade, meen ik dat voor een proportionele benadering in een dergelijke zaak ruimte zou moeten zijn. Als een precieze, meer geobjectiveerde kansberekening (medisch) niet vast te stellen is, kan aan de hand van het arrest Isala Klinieken/Riphagen («JAR» 2009/39) worden betoogd dat kan worden toegewerkt naar aansprakelijkheid voor 50%. In dit arrest nam hof aansprakelijkheid voor 50% aan,

123

gebaseerd op een deskundigenrapport waarin objectiveerbare medische gegevens en getalsmatige onderbouwing (eveneens) ontbraken. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof, gebaseerd op het deskundigenoordeel, was verwezen met waarderingen van feitelijke aard en daarbij niet onbegrijpelijk was. Vooropgesteld dat een dergelijk feitelijk oordeel in cassatie moeilijk aantastbaar is, kan hieruit met enige terughoudendheid worden beargumenteerd dat de Hoge Raad voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid wellicht minder strenge eisen stelt aan het deskundigenbericht dan voor toepassing van de omkeringsregel (met als gevolg volledige aansprakelijkheid). Dat zou ook in lijn zijn met HR 20 april 2001, NJ 2001, 362 (Intereffect/Brinkman), waarin de Hoge Raad overwoog dat voor een deskundigenbericht eigen wetenschap en ervaring van de deskundige in belangrijke mate redengevend mogen zijn. mr. E.M. Hoogeveen, » Voetnoten [1] Deze feiten zijn ontleend aan rov. 4.1 van het tussenarrest van 5 juli 2007.

[2] Dat was in elk geval de situatie ten tijde van het het wijzen van het in noot 2 genoemde tussenarrest.

[3] Zie tussenarrest van 5 juli 2007, rov. 4.2.

[4] Tussenarrest van 5 juli 2007 rov. 4.3.

[5] Aldus de samenvatting van het Hof in zijn tussenarrest van 5 juli 2007, rov. 4.3.

[6] Het Hof formuleert dat niet letterlijk zo, maar het is evident wel zo bedoeld.

[7] HR 2 juni 2006, LJN AW6167, RvdW 2006/546; JAR 2006/155, M.S.A. Vegter.

[8] Voetnoot in origineel: “In Whiplash and Other Useful Illnesses blz. 52 e.v.; het citaat is ontleend aan mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 onder 3.2.3.”.

124

[9] Voetnoot in origineel: “Idem blz. 53 e.v.”.

[10] Voetnoot in origineel: “Idem blz. 61.”.

[11] Voetnoot in origineel: “Idem blz. 68.”.

[12] Op mijn in eerdere conclusies eveneens bepleite terughoudendheid wegens – kort gezegd – de onduidelijkheden over RSI is kritisch gereageerd door L.E.M. Charlier: L&S 2006 nr 3 p. 8, geciteerd in de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon onder 56. Het betoog van Charlier komt er – kort samengevat – op neer dat tussen RSI en OPS geen wezenlijke verschillen zouden bestaan (p. 8 en 9). Veronderstellenderwijs aannemend dat dit juist is, zou mijn conclusie zijn dat ook met betrekking tot OPS zéér grote voorzichtigheid past gemakkelijk een condicio sine qua non-verband tussen werkomstandigheden en gezondsheidsklachten aan te nemen. Verderop meent Charlier dat achterhaald is dat onvoldoende duidelijkheid bestaat rond de ontstaansfactoren en de preventiemechanismen bij RSI (p. 17). Dat betoog wordt op p. 18 verder uitgewerkt.

Charlier gaat aldus evenwel langs mijn betoog heen. Ik ontken niet dat RSI een serieus probleem kan zijn. Mijn stelling was en is dat objectief klaarblijkelijk (vaak) niet valt vast te stellen of klachten reëel zijn, terwijl niet goed duidelijk is welke maatregelen moeten worden genomen om RSI tegen te gaan en dat evenmin (gemakkelijk) valt vast te stellen of een causale relatie tussen pretense (dat kunnen zeer wel reële) klachten en de werkomstandigheden bestaat. Dat heb ik niet zelf bedacht (dan zou de stelling niet relevant zijn); het wordt ontleend aan deskundigen; zie verderop in de tekst.

[13] P. 202 e.v., waarover O.A. Haazen en J. Spier, AV&S 1995/6 p. 141 e.v.

[14] Zie, ook voor verdere bronnen, O.A. Haazen en J. Spier, NJV 1996-I p. 29.

[15] Zie onder veel meer Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico’s en vragen van aansprakelijkheid en verzekering (2002) p. 167.

[16] Terecht schrijft Wansink dat verzekeraars met deze polisvorm absolute bescherming aan eigen belangen geven (De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) p. 107); in de daarop volgende pagina’s geeft hij een belangwekkend rechtsvergelijkend overzicht.

Overigens biedt deze dekkingsmethodiek verzekerden wel enige bescherming, vooral

125

door de zogenaamde omstandighedenclausule; zie daarover nader F. Stadermann, Enige vraagstukken van verzekeringsdekking p. 37 e.v.

[17] Zie nader: http://amweb.nl/-/interpolis-haalt-en-bloc-asbestdekking-uit-laatste-avbpolissen.

[18] J.M. Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de doorgroei van ondernemingen p. 19 waar wordt vermeld dat onder kleine ondernemingen wordt verstaan een onderneming met een – gebaseerd op full time inzet – 0,5 tot 9 fte daar werkzame personen.

[19] P. 16.

[20] Het rapport heeft ook geen enkele aanwijsbare belangstelling voor de dekkingsgrondslag.

[21] P. 31. Naar ik begrijp wordt t.a.p. gedoeld op een AVB-verzekering.

[22] Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims madegrondslag p. 41 e.v.

[23] Vgl. in meer algemene zin Wansink (2006) p. 111 e.v.

[24] Volgens Wansink (2006 p. 124) zou de claims made-dekking gelden voor “het merendeel van de markt” niet zijnde particulieren (p. 122/123). Of deze stelling ook ziet op het midden- en kleinbedrijf weet ik niet; de formulering doet dat wel vermoeden. Of dat anno 2012 nog steeds zo is, weet ik evenmin. Voor wat het waard is: al weer vrij geruime tijd geleden heb ik uit enkele gesprekken met deskundigen afgeleid dat beurspolissen vaak genereuzer zijn voor verzekerden.

[25] Zie hierna onder 3.10 sub e.

[26]

126

In de VS zou RSI de meest voorkomende en kostbaarste beroepsziekte zijn waarmee jaarlijks US$ 20 miljard zou zijn gemoeid; zie Fit2Work, Repetitive Strain Injury (RSI); zie ook European Agency for Safety and Health at Work, Facts 6, Repetitive Strain Injuries in EU Member States.

[27] Nieuwsbericht van 16 mei 2008.

[28] Zie over die problematiek M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?

[29] Zie met betrekking tot de uitsluiting voor RSI en TSE onder AVB-verzekeringen ook J.M. Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de doorgroei van ondernemingen? p. 15. Ik heb slechts onderzoek gedaan naar enkele verzekeraars. Het is niet onmogelijk dat vergelijkbare uitsluitingen elders ook voorkomen.

[30] Zie voor de onjuistheid art. 3:310 BW. [31] Kennelijk behorend bij Model ALB 06-2 (52400) (0309) en AVB 06-2 (51453).

[32] Voor RSI blijkt dat reeds uit het al genoemde boek van Faure en Hartlief c.s.

[33] Zie nader B. van Hattum, in Hendrikse/Rinkes, a.w. p. 31 e.v.

[34] Brief van 28 februari 2003 van de staatssecretarissen van Volksgezondheid, Welzijn en Sport zomede Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede Kamer; kenmerk POG/OGZ-2342150 p. 2.

[35] In de bijdrage van N. Vloemans in het boek met de pakkende titel Knelpunten in het verzekeringsrecht (red. L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes) wordt opmerkelijk weinig aandacht geschonken aan de echte problemen; zie 137 e.v.

127

[36] Zie het prikkelende betoog van W.H. van Boom, AV&S 2003/1 p. 33 e.v.

[37] Met juistheid heeft Hartlief betoogd dat aansprakelijkheidsverzekeringen een belangrijke rol hebben gespeeld bij de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht; zie o.m. AV&S 2006/16 onder 8. Dat betekent niet dat de afwezigheid van verzekeringsdekking beslissend zou moeten zijn, maar van belang is het m.i. zeker wel.

[38] Zie o.m. zijn eerste rapport p. 14.

[39] Dat wordt op p. 44 kort uitgewerkt ten aanzien van houding. Noodzakelijk is te weten welke houdingen moeten worden vermeden. Dat begrijp ik. Maar dan is voor mij niet helemaal duidelijk hoe uit bepaalde houdingen, zoals zitten op een wegzakkende stoel, zonder omhaal van woorden een causaal verband met RSI kan worden afgeleid.

[40] P. 3 van zijn eerste rapport.

[41] Sinds 2000 is het aantal aanzienlijk gedaald; zie eveneens p. 42.

[42] Gedoeld wordt op typen; niet op beeldschermwerk.

[43] Johan H. Andersen, Nills Fallentin, Jane F. Thomson and Sigurd Mikkelsen, Risk Factors for Neck and Upper Extremity Disorders among Computers Users and the Effect of Interventions: An Overview of Systemetic Reviews, PLoS One, May 2011, Vol. 6 Issue 5 p. 9.

[44] Zie nader HR 9 december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599 rov. 3.5.4.

[45] Dat is geen waardeoordeel. Ik doel op personen bij wie een causaal verband valt vast te stellen tussen de door hen geclaimde schade en de door hen gestelde oorzaak, aannemend dat iemand voor die “oorzaak� aansprakelijk is.

128

[46] Ik noem slechts Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico’s, a.w. en Ton Hartlief, Anno 2010 p. 88 e.v.

[47] HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 DA. [48] NJ-noot onder 4.

[49] NJ-noot onder 9.

[50] Aldus ook de NJ-noot onder 10 eerste volzin, al wordt dat verderop weer afgezwakt.

[51] NJ-noot onder 11.

[52] NJ-noot onder 12.

[53] HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354.

[54] In vergelijkbare zin mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.14 e.v.

[55] Anders H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele en het ambtenarenrecht p. 140.

[56] Zie nader mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.11.2.

[57] HR 2 juni 2006, LJN AW6167, JAR 2006/155 M.S.A. Vegter.

129

[58] HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 T.F.E. Tjong Tjin Tai. [59] Dat is een erg geserreerde weergave; zie uitvoeriger mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 3.1; stellingen die BAM nauwelijks had bestreden (zie onder 3.2).

[60] In iets andere woorden komt de NJ-annotator Tjong Tjin Tai tot dezelfde slotsom: onder 1 en verderop onder 4.

[61] Zie nader mijn conclusie in die zaak onder 3.5 en 4.1-4.3.

[62] Zie onder 5.6.1-5.10.

[63] NJ-noot onder 2.

[64] Idem onder 3 en 4.

[65] Idem onder 4.

[66] Te weten: het arrest Havermans/Luyckx waarin nog een koppeling wordt gelegd met de blootstelling aan gevaarlijke stoffen.

[67] Maar dat laatste argument is, naar ik grif toegeef, niet heel sterk omdat de passage waarop Van de Wege zich beroept een eigen vooropstelling van Uw Raad is.

[68] Zie NJ-noot onder 2.

[69]

130

Juist is m.i. dan ook de opvatting van K. Festen-Hoff (TRA 2009/75 onder 5) dat men zich af kan vragen of deze rechtspraak de werknemer veel heeft te bieden in geval van multi-causale of moeilijk verifieerbare aandoeningen. E.M. Tjon-En-Fa gaat nog een stapje verder; bij OPS en RSI zal regelmatig onduidelijk blijven wat de oorzaak is en dan moet de vordering worden afgewezen (MvV november 2006, nr 11 p. 213).

[70] Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 81 i.f. gaan er m.i. met juistheid vanuit dat de “omkeerregel” bij kansschade en onzeker causaal verband niet van toepassing is.

[71] Zie nader, onder meer, mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591, RvdW 2012/1320.

[72] Zoals bekend, meen ik dat er situaties zijn waarin de rechter ex ante bereid zou moeten zijn om zo nodig de grenzen van het recht iets te verschuiven; zie nader mijn Shaping the law for global crises. Maar hoe ernstig en verdrietig het lot van W. Ritsma (en zijn nabestaanden) ook is, het is van een andere dimensie als het lot van de wereld.

[73] In vergelijkbare zin Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2011) par. 16.5.

[74] Vgl. HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, NJ 2011/311 en mijn aan dat arrest voorafgaande conclusie onder 5.10 e.v. zomede mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591 (afgehandeld op de voet van art. 81 lid 1 RO) onder 4.3 e.v.

[75] Dat is dus een andere benadering dan die welke m.i. terecht is verworpen door Uw Raad in rov. 3.9 van het hierna nog te bespreken arrest Fortis/Bourgonje (HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E. Tjong Tjin Tai). Immers ligt het niet op de weg van de cassatierechter om een eigen algemeen oordeel uit te spreken over de vraag of een bepaalde ziekte of aandoening in het algemeen kan worden vastgesteld, nog daargelaten dat de medische opvattingen daaromtrent allicht in de loop der tijd wijzigen zodat vragen zouden rijzen over de temporele dimensie van zulk een oordeel van Uw Raad. Mijn redenering is ook niet gebaseerd op een eigen oordeel dat RSI of een schildersziekte, maar slechts op de – volgens wetenschappelijke studies, besproken onder 3 – onduidelijkheden die daaromtrent vooralsnog bestaan.

[76]

131

In haar noot onder Hof Amsterdam, 21 april 2009 betoogt Vegter dat Uw Raad in het arrest Landskroon/BAM de Unilever/Dikmans regel ook toepasselijk acht op gevaarlijke omstandigheden (JAR 2011/290).

[77] Vgl. mijn conclusies voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591 (afgedaan op de voet van art.

81 lid 1 RO) en in ander verband HR 7 december 2012, LJN BX7590, NJ 2013/11.

[78] Ik besef dat met deze benadering, in zekere zin, materieel recht en procesrecht worden vervlochten. Daar is m.i. niets op tegen en het is ook niet in strijd met meer gangbare opvattingen; zie bijvoorbeeld W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) p. 76/77.

[79] HR 28 april 2000, NJ 2000/430. Hierbij valt te bedenken dat de invalshoek van deze arresten de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid was, terwijl art. 150 Rv. niet tot een zó terughoudende benadering noopt.

[80] Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2011, Spier) nr 337a.

[81] Noot onder Hof Amsterdam 21 april 2009, JAR 2011/290. Eerder betoogt ze, m.i. ten onrechte, dat de werknemer “kan (...) volstaan met [het bewijzen van] de blootstelling”.

Dat die opvatting niet juist is, vloeit voort uit hetgeen hiervoor onder 4.10 werd vermeld.

In vergelijkbare zin onder Hof Amsterdam 21 april 2009, LJN BJ6266, JA 2010/7.

[82] Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband.

[83] Zie, in het kader van verlies van een kans, uitvoerig Akkermans, a.w. p. 123 e.v.

[84] European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) p. 47 e.v.; zie ook J. Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation. Zie eveneens B. Winiger, H. Koziol, B.A. Koch en R. Zimmermann (eds.), Digest of European Tort Law: Volume 1: Essential Cases on Natural Causation en dezelfden (eds.), Volume 2: Essential Cases on Damage.

[85]

132

HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zoals vermeld in mijn aan het arrest voorafgaande conclusie is de door proportionele benadering (die Uw Raad heeft gevolgd) in lijn met de gangbare opvattingen in de doctrine, terwijl zij ook in internationaal verband veld wint; zie onder 6.30 sub a.

[86] HR 21 december 2012, LJN , RvdW 2013/... rov. 3.8.

[87] Vgl. HR 9 januari 2009, LJN BG4014, JA 2009/59.

[88] Onder 3.69-3.70.

[89] Zie nader, ook voor verdere bronnen, Tjong Tjin Tai, onder HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 onder 2 en laatstelijk J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, preadvies VASR p. 41 e.v. Theoretisch is, naar Kortmann ook aangeeft, verdedigbaar dat het verlies van een kans-leerstuk dogmatisch (veeleer) valt onder schade (p. 42). In hetzelfde boek besteedt ook C.J.M. Klaassen aandacht aan deze kwestie; p. 23 e.v. In het hierna te bespreken arrest Van Hout/Hassink spreekt Uw Raad uitdrukkelijk over zijn proportionele benadering. Diezelfde benaming duikt al op in HR 14 december 2012, LJN BX8349, RvdW 2013/37 rov. 4.3.

[90] Zie wederom A-G Wissink voor HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E. Tjong Tjin Tai onder 3.72, ook voor verdere bronnen.

[91] HR 21 december 2012, LJN BX7491, RvdW 2013/85.

[92] Ik weersta de verleiding om thans in te gaan op de – niet geheel onbelangrijke – vraag wat in deze onder “kans” moet worden verstaan; zie daarover Kortmann, a.w. p. 44 e.v.

[93] Reeds kort na dit arrest wees Hartlief op de betekenis van het woordje “mag”: AV&S 2006/16 sub 1.

[94]

133

Rov. 3.7 kan wellicht zo worden gelezen dat ook enige terughoudendheid geboden is bij toepassing van het verlies van een kans-leerstuk. M.i. staat dat er evenwel niet. Dat het zo niet is bedoeld, ligt ook voor de hand omdat een dergelijke beperking in de eerder geformuleerde regel niet is te lezen.

[95] In die zin W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) nr 2 en uitvoeriger I. Giesen, AA 1999 p. 624 e.v. en voor rechtsvergelijking p. 627 e.v.

[96] AA 1999 p. 630.

[97] Idem en uitvoeriger maar met dezelfde conclusie in Bewijs en aansprakelijkheid p. 59 e.v., ook voor een schat aan verdere bronnen.

[98] AA 1999 p. 631.

[99] Het verwijst in dit verband tevens naar rov. 2.9 van het tussenarrest van 19 april 2009 (bedoeld is kennelijk: rov. 2.9 van het tussenarrest van 19 april 2011).

[100] HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553 H.J. Snijders, rov. 3.3.3.

[101] Zie naast het in de vorige voetnoot genoemde arrest ook HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.9.

[102] SVB noemt wel een belang, maar om de al genoemde reden acht ik dat niet klemmend.

[103] Bovendien bestaat het randnummer waarnaar wordt verwezen niet in het betrokken processtuk.

[104] Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21.

134

[105] HR 30 januari 2004, LJN AN8601, NJ 2005/235 H.J. Snijders.

[106] Hoewel dat er niet expressis verbis staat, leid ik uit de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon dat zij er ook moeite mee hadden. Immers wijden ze aan deze passage geen woord.

[107] Besluit van 10 december 1992, houdende regels met betrekking tot het verrichten van arbeid met beeldschermapparatuur (Besluit beeldschermwerk), Stb. 1992, 677. Het besluit was gebaseerd op art. 24 van de Arbeidsomstandighedenwet (Stb. 1990, 94) en diende ter implementatie van de Richtlijn van 29 mei 1990 van de Raad van ministers van de Europese Gemeenschappen betreffende minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid met betrekking tot het werken met beeldschermapparatuur (90/270/EEG; Pb EG 1990 L156). Art. 4 van het Besluit beeldschermwerk was gebaseerd op artikel 7 van de Richtlijn (zie Nota van Toelichting, Stb. 1992, 766, p. 14); de laatstgenoemde bepaling luidt: “De werkgever is gehouden de activiteit van de werknemer zodanig te organiseren dat het dagelijkse werken met een beeldscherm op gezette tijden wordt onderbroken door rustpauzen of andersoortige activiteiten, waardoor de belasting van het werken met een beeldscherm wordt verlicht.�.

[108] HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177.

[109] Zie HR 11 november 2011, LJN BR5223, JA 2012/7.

[110] Zie met name de op het voorliggende geval toegesneden overweging in rov. 4.4.1.

[111] 90/270/EEG. [112] Zie over de ruimte die deze bepaling de nationale wetgever biedt HvJ EG 12 december 1996, I-6629.

[113] Zie Nota van Toelichting bij het Besluit beeldschermwerk, Stb. 1992, 677, p. 5, 8.

135

[114] Nadere rapport onder 6.1 en 6.2.

[115] Rov. 2.6-2.8 van het eindarrest.

[116] Rov. 2.14 derde volzin.

[117] In deze reactie komt een aantal m.i. niet onbelangrijke stellingen voor. Ik ga slechts in op hetgeen in het kader van de klachten ter zake zou kunnen doen.

[118] Ik moge nogmaals in herinnering roepen dat ’s Hofs arrest op dit punt niet aansluit bij Barnas’ bevindingen/uitgangspunten.

[119] Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2006-5 p. 177/8. Kritisch is ook I. Giesen, NTBR 2011/19. Zie voorts S.D. Lindenbergh en S.B. Pape, annotatie van het arrest Fortis/Bourgonje, AA 2011, p. 723/4.

[120] AA 2006 p. 740.

[121] AV&S 2012/17 onder 8.

[122] Zie nader F. Sobczak, NTBR 2010, 49.

[123] Diss., a.w. p. 462.

[124] Zie HR 8 februari 1985, NJ 1986/137 CJHB rov. 3.3.

[125]

136

HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai rov. 3.13 derde alinea.

[126] NJ-noot onder 3.

[127] Zie ook Lindenbergh in zijn AA-annotatie onder Nefalit/Karamus 2006 p. 741; Keirse TvP 2006 p. 73 en Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6 II* (2008) nr 81.

137

JAR 2013/178 Hoge Raad 's-Gravenhage, 07-06-2013, 12/03390, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 Beroepsziekte, Blootstelling aan gevaarlijke stoffen, Bewijslastverdeling, Ondergrens causaal verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden, Gevaar ten tijde van de blootstelling niet kenbaar, Oordeel onvoldoende gemotiveerd door geen melding te maken van de betreffende geschonden zorgplicht, verzuimde voorzorgsmaatregelen en achterwege gelaten instructies, Proportionele aansprakelijkheid, Oorzaken die voor risico van de benadeelde zelf komen Aflevering 2013 afl. 10 College Hoge Raad Datum 7 juni 2013 12/03390 Rolnummer ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Heisterkamp mr. Loth Rechter(s) mr. Drion Lansink BV te Enschede, eiseres tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.S. Meijer, thans mrs. N.T. Dempsey en P.A. Fruytier, tegen Geertje Evertje Aaltje Ritsma te Surhuizum, gemeente Achtkarspelen, verweerster in cassatie, Partijen advocaat: mr. S.F. Sagel en mr. J.T. van der Kroon.

Conclusie (concl. A-G Spier) Noot mr. E.M. Hoogeveen Beroepsziekte, Blootstelling aan gevaarlijke stoffen, Bewijslastverdeling, Ondergrens causaal verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden, Gevaar ten tijde van de blootstelling niet kenbaar, Oordeel onvoldoende gemotiveerd door geen melding te maken van de betreffende geschonden zorgplicht, verzuimde voorzorgsmaatregelen en achterwege gelaten instructies, Proportionele aansprakelijkheid, Oorzaken die voor risico van de Trefwoorden benadeelde zelf komen BW Boek 6 - 99 BW Boek 6 - 101 Regelgeving BW Boek 7 - 658 Âť Samenvatting Na 24 jaar als (onderhouds)schilder bij werkgever te hebben gewerkt, worden bij werknemer kwaadaardige tumoren in het nierbekken en in de longen ontdekt. Binnen een jaar overlijdt de werknemer daaraan. De dochter van de werknemer vordert schadevergoeding op grond van art. 6:107 en 108 BW. Zij stelt dat de werkgever aansprakelijk is, omdat hij heeft nagelaten te voorkomen dat werknemer werkte met producten die een verhoogd risico op kanker meebrengen en heeft verzuimd te zorgen voor adequate bescherming. De kantonrechter wijst de vorderingen af op de grond dat de drempel voor het (kunnen) aannemen van een causaal verband niet wordt gehaald.

Het hof wijst de vorderingen toe. De Hoge Raad vernietigt het oordeel van het hof en overweegt daartoe als volgt. Voor het vermoeden dat gezondheidsschade van een werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden

138

heeft verricht als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, is geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Het hof heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat. Het hof heeft vastgesteld dat ten tijde van de blootstelling aan verf en oplosmiddelen het gevaar dat daardoor kanker kon ontstaan, niet kenbaar was, maar dat niettemin moet worden nagegaan of de werkgever gehouden was met het oog op andere gevaren veiligheidsmaatregelen te treffen. Het daarop voortbouwende oordeel dat de werkgever op basis van vakliteratuur en Publicatieblad P-139 bekend hoorde te zijn met “de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen”, acht de Hoge Raad zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het hof heeft niet vermeld welke zorgplicht de werkgever heeft geschonden, welke maatregelen genomen hadden moeten worden of welke instructies gegeven hadden moeten worden. Bovendien heeft het hof met betrekking tot de proportionele aansprakelijkheid miskend dat onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt, in een geval als het onderhavige wordt verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico.

NB. Met zijn oordeel dat er voor het vermoeden dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de werkomstandigheden een ondergrens bestaat en dat, waar concrete veiligheidsvoorschriften ontbraken, de feitenrechter dient aan te geven op welke wijze de werkgever zijn zorgplicht (precies) heeft geschonden, geeft de Hoge Raad – in de woorden van A-G Spier – een “strakke benadering” van Unilever/Dikmans («JAR» 2000/261). beslissing/besluit » Uitspraak Hof Arnhem nzp Leeuwarden 27 maart 2012

(...; red.)

De beoordeling Procespartij 1. In eerste aanleg hebben Ritsma en haar moeder, L. Veenstra geprocedeerd tegen Lansink. Zij hebben geprocedeerd voor zichzelf, op basis van een vordering op grond van artikel 6:108 BW, en in hun hoedanigheid van erfgenamen van hun man en vader, wijlen W. Ritsma voor diens vordering op grond van artikel 6:97 BW. In de loop van de procedure is ook L. Veenstra overleden. De procedure wordt voortgezet door Ritsma voor

139

haar eigen vordering en in haar hoedanigheid van erfgenaam van haar vader en van haar moeder.

Wijziging van eis 2. Ritsma heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd, in die zin dat zij nu in plaats van concrete schadebedragen schadevergoeding op te maken bij staat vordert. Lansink heeft zich niet op bij de wet bepaalde wijze tegen deze wijziging van eis verzet. Het hof ziet geen reden de wijziging van eis, die tijdig in de appelprocedure is gedaan, ambtshalve buiten beschouwing te laten.

Nieuwe producties 3. Lansink heeft bij memorie van antwoord enkele nieuwe producties in het geding gebracht. Nu Ritsma de gelegenheid heeft gehad bij akte op deze producties te reageren, maar deze gelegenheid niet te baat heeft genomen, zal het hof Ritsma niet alsnog in de gelegenheid stellen, desgewenst, op de nieuwe producties te reageren.

Vaststaande feiten 4. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 6 augustus 2008 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Rekening houdend met wat verder over de feiten is vastgesteld, komen deze op het volgende neer.

4.1. W. Ritsma, geboren 1 mei 1943, is in 1976 in dienst getreden bij Lansink als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij Lansink.

4.2. Bij W. Ritsma is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinomom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). W. Ritsma heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2009 [29 mei 2000; red.]. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. W. Ritsma is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren.

4.3. W. Ritsma heeft Lansink op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem tengevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) Lansink heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Procedure in eerste aanleg 5. Aan haar vordering heeft Ritsma ten grondslag gelegd dat Lansink op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Volgens haar heeft W. Ritsma gedurende zijn dienstverband bij Lansink onder meer gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen. Deze producten bevatten aromatische amines die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Daarnaast is W. Lansink [bedoeld zal zijn Ritsma; red.] bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van verfafbijtmiddel (met dichloormetaan) geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen.

De ziekte van W. Ritsma kan dan ook zijn veroorzaakt door de giftige stoffen waaraan hij

140

bij Lansink is blootgesteld, aldus Ritsma. Volgens Ritsma heeft Lansink nagelaten te voorkomen dat W. Ritsma met genoemde producten werkte en heeft zij ten onrechte niet zorg gedragen voor adequate bescherming van W. Ritsma.

6. Lansink heeft verweer gevoerd. Volgens haar is Ritsma gedurende zijn dienstverband niet blootgesteld aan (relevante hoeveelheden) amines. Voor de blootstelling aan stoffen die longkanker kunnen veroorzaken, geldt hetzelfde. Lansink heeft ook bestreden dat zij is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Verder heeft Lansink, onder meer met een beroep op de levensstijl van W. Ritsma, mogelijke erfelijke factoren en door W. Ritsma mogelijk in zijn vrije tijd verrichte klussen, het causaal verband tussen het werk van W. Ritsma bij haar en de kanker betwist. Lansink heeft haar verweer onder meer gebaseerd op enkele rapporten van het door haar ingeschakelde adviesbureau IndusTox Consult v.o.f. (hierna: IndusTox).

7. Nadat in het kader van een door Ritsma verzocht voorlopig getuigenverhoor een aantal getuigen is gehoord, heeft de kantonrechter op 6 augustus 2008 een tussenvonnis gewezen. In dat vonnis heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen: – de eerste vraag die voorligt is of er causaal verband, in de zin van conditio sine qua non verband, bestaat tussen de ziekte van W. Ritsma en zijn werk voor Lansink; – het vereiste causale verband is aanwezig indien komt vast te staan dat W. Ritsma tijdens zijn werkzaamheden voor Lansink in zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Het moet daarbij wel gaan om een reële kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt; – indien het causale verband komt vast te staan, is Lansink aansprakelijk, tenzij zij bewijst dat zij haar zorgplicht is nagekomen dan wel dat de schade ook zou zijn ontstaan indien zij haar verplichtingen wel zou zijn nagekomen; – als Lansink aansprakelijk is, kan in het licht van artikel 6:99 en 6:101 BW onder omstandigheden aanleiding bestaan de schadevergoedingsverplichting te matigen; – de beide aspecten van aansprakelijkheid – causaal verband en zorgplicht/alternatieve veroorzaking – hoeven niet gelijktijdig onderzocht te worden, maar vanuit proceseconomisch oogpunt verdient gelijktijdige behandeling wel de voorkeur; – de bewijslast voor het bestaan van causaal verband tussen blootstelling en ziekte rust op Ritsma, de bewijslast betreffende de zorgplicht en het ontbreken van causaal verband tussen ziekte en schending van de zorgplicht rust op Lansink; – het bestaan van causaal verband tussen blootstelling en ziekte is nog niet gebleken; – Ritsma heeft, ondanks het feit dat zij geen rapport van een partijdeskundige in het geding heeft gebracht, wel voldaan aan haar stelplicht; – er is reden om één of meer deskundigen te benoemen over de vraag naar het causaal verband. Bij het deskundigenonderzoek dient in aanmerking te worden genomen wat is gebleken over de werkzaamheden van W. Ritsma Bij een schatting van de kans dat de

141

ziekte is veroorzaakt door de werkzaamheden, dient ook rekening te worden gehouden met de leefomstandigheden van W. Ritsma – Ritsma zal belast worden met het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht; – vooralsnog staat niet vast dat Lansink aan haar zorgverplichtingen als werkgever heeft voldaan.

8. In zijn tussenvonnis van 21 januari 2009 heeft de kantonrechter onder meer overwogen te blijven bij zijn tussenvonnis van 6 augustus 2008. Voorts heeft hij op gezamenlijke voordracht van partijen, twee deskundigen benoemd, te weten dr. T.M. Pal, bedrijfsarts verbonden aan het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten te Amsterdam en prof. dr. ir. D.J.J. Heederik, hoogleraar Gezondheidsrisicoanalyse, verbonden aan het IRAS, division Environmental Epidemiology. Ritsma is belast met het voorschot op de kosten van de deskundigen.

9. De deskundigen hebben op 22 oktober 2009 een rapport uitgebracht. De paragraaf “Antwoord op de gestelde vragen” luidt aldus: “1a. Waren in de producten waarmee dhr. Ritsma voor Lansink werkte in de periode 1977-2000 stoffen verwerkt die in verband gebracht kunnen worden met het ontstaan van long- en/of urotheelkanker? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag ook ingaan op (wetenschappelijke) publicaties?

1b. Wilt u bij de beantwoording van voormelde vraag rekening houden met de werkzaamheden van dhr. Ritsma zoals die blijken uit de verklaringen afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor?

1c. Wilt u aan de hand van wetenschappelijke publicaties ingaan op de hardheid van het eventuele verband tussen de stoffen en het ontstaan van long- en urotheelkanker?

Antwoord.

De vragen 1 a t/m c worden gezamenlijk beantwoord.

Het IARC stelt in haar evaluatie dat het beroep van schilder als zodanig geassocieerd is met een verhoogd risico op blaaskanker (20%) en longkanker (20-50%), maar dat niet aangegeven kan worden welke specifieke stoffen nu verantwoordelijk geacht moeten worden voor het verhoogde risico. Er vindt blootstelling aan teveel verschillende stoffen plaats om dit onderscheid te maken. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, is gegeven de IARC evaluatie daarom minder zinvol. Informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder naast de weergegeven informatie over de werkzaamheden van dhr. Ritsma en door hem gebruikte producten, wettigen de veronderstelling dat er sprake kan zijn geweest aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken (aromatische amines, polycyclische aromatische koolwaterstoffen, gechloreerde koolwaterstoffen) en stoffen die longkanker kunnen veroorzaken (polycyclische aromatische koolwaterstoffen, silica, asbest)

142

2. Indien uit het antwoord op vraag 1 volgt dat in de verfproducten waarmee dhr. Ritsma voor Lansink heeft gewerkt stoffen waren verwerkt die long- en/of urotheelkanker veroorzaker en deze stoffen ook daadwerkelijk bij de werkzaamheden van dhr. Ritsma vrijkwamen, kunt u dan aangeven of en zo ja in hoeverre dhr. Ritsma aan deze kankerverwekkende stoffen werd blootgesteld? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag niet allen rekening houden met de materialen die staan vermeld op de werkbriefjes, maar ook in uw oordeel betrekken de wijze waarop en de mate waarin dhr.

Ritsma bij zijn werkzaamheden volgens de verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor daadwerkelijk aan deze stoffen werd blootgesteld?

Antwoord. Zie hiervoor ook het antwoord op vraag 1, waarin ook wordt toegelicht waarom het in deze casus niet zinvol is om een specifieke beoordeling te geven van blootstelling aan afzonderlijke stoffen.

3. Kunt u een inschatting maken van de kans dat de long- en urotheel kanker van dhr.

Ritsma is veroorzaakt door de eventueel kankerverwekkende stoffen in de verfproducten waarmee hij bij Lansink heeft gewerkt? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag rekening houden met de eventuele verhoogde risico’s op deze ziekte(s) door omstandigheden die liggen buiten de werkzaamheden van dhr. Ritsma voor Lansink (zijn privéleven), zoals die zijn gebleken uit de verklaringen afgelegd door zijn familie en door zijn collega’s in het voorlopige getuigenverhoor?

Antwoord. Schilders hebben 20% meer kans op het krijgen van blaaskanker en 20-50% meer kans op het krijgen van longkanker. Dit betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de verantwoordelijke blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemiologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (de populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat.

Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat. Naar onze inschatting hebben de drinkgewoonten van dhr. Ritsma geen bijdrage geleverd aan dit verhoogde risico en de bijdrage van het roken wordt doordat hij maar een beperkt aantal jaren en dan al meer dan 25 jaar geleden licht heeft gerookt als zeer gering of mogelijk zelfs verwaarloosbaar ingeschat.

Hoewel aan het mogelijke effect van passief roken niet zonder meer voorbijgegaan kan worden, achtten wij haar bijdrage in deze casus zowel ten aanzien van blaas- als longkanker van geringe betekenis.

In het arbeidsverleden van dhr. Ritsma is het echter niet alleen de periode dat hij bij Lansink als schilder heeft gewerkt, die verantwoordelijk moet worden gehouden voor het verhoogde risico. Ook de jaren dat hij als chauffeur en de jaren dat hij als schilder elders werkzaam is geweest kunnen hebben bijdragen aan het risico op kanker. De afzonderlijke bijdrage van de diverse perioden aan het verhoogde risico laat zich niet goed kwantificeren. Op basis van de gegevens uit de studie van Steenland et al (1998) mag na een verwachte blootstelling in 9 jaar als vrachtwagenchauffeur echter een additioneel risico verwacht worden dat beduidend kleiner is dan 20%.

In verband met de latentietijd voor zowel blaas- als longkanker is de periode na 1990 niet relevant voor de risicobeoordeling. Omdat rekening moet worden gehouden met een

143

zekere mate van spreiding in de latentietijd, is de blootstelling in de jaren 1980-1990 wellicht toch niet zonder betekenis.

4. Kunt u overigens nog iets opmerken dat bij de beantwoording van voormelde vragen niet aan de orde is gekomen, maar wat vanuit uw deskundigheid wel van belang is bij de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de ziekte van dhr. Ritsma en zijn werkzaamheden voor Lansink?

Antwoord.

Het lijkt ons zinvol om de context van de problematiek nog nader te expliciteren. Het IARC heeft de beschikbare literatuur beoordeeld en op grond daarvan het beroep van schilder als kankerverwekkend geclassificeerd. Deze informatie heeft echter de nodige beperkingen. Daarmee willen we niet aangeven dat getwijfeld moet worden aan de classificatie van het IARC, maar het is goed om te realiseren dat de door de rechtbank gestelde vragen niet exacter kunnen worden beantwoord. Idealiter zou men de beschikking over blootstelling respons relaties willen hebben voor de verschillende kankerverwekkende stoffen op grond waarvan het risico aan de hand van het beroepsverleden beter kan worden gekwantificeerd. De aard van de beschikbare informatie laat dit maar tot in zeer beperkte mate toe.

Beide beroepen, die dhr. Ritsma in zijn leven heeft uitgeoefend, zijn geassocieerd met een verhoogd risico en vergroten daarmee samen de kans dat bij hem zowel blaas- als longkanker door het werk zijn veroorzaakt. Een kwantitatieve risicoschatting waarin de bijdrage van de afzonderlijke perioden en factoren wordt berekend is over het algemeen complex en met de nodige onzekerheden omgeven. Wij achten dat in deze casus niet goed mogelijk.

Het maakt het evenzeer lastig tot onmogelijk om in deze casus ÊÊn van deze perioden er uit te lichten en als de meest bijdragende oorzakelijke factor in de risicobeoordeling te bestempelen.�

10. In het eindvonnis van 7 juli 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van Ritsma afgewezen en Ritsma verwezen in de proceskosten. Hij heeft daartoe onder meer overwogen dat bij het antwoord op de vraag of het causaal verband aanwezig moet worden geacht, alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker en dat voor het tevens aannemen van een primaire longkanker onvoldoende basis bestaat.

Gelet op de bevindingen van de deskundigen achtte de kantonrechter niet genoegzaam aangetoond dat de ziekte van W. Ritsma is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor Lansink. Volgens de kantonrechter kan niet worden aanvaard de stelling van Ritsma dat de omkeringsregel geldt in de situatie waarin de werknemer is blootgesteld aan giftige stoffen, die blootstelling het ziektebeeld kan hebben veroorzaakt en de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Ten slotte overwoog de kantonrechter (ten overvloede) dat het nog niet vaststaat dat inderdaad sprake is geweest van een schending van de zorgplicht door Lansink.

Bespreking van de grieven 11. Met haar grieven komt Ritsma op tegen een groot deel van de hiervoor weergegeven overwegingen en beslissingen van de kantonrechter in de diverse (tussen)vonnissen. Al met al legt Ritsma het geschil tussen partijen daarmee (vrijwel) in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal om die reden de vordering van Ritsma opnieuw beoordelen. Het hof

144

zal daarbij ingaan op de grieven van Ritsma en op wat Lansink, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft aangevoerd.

Stelplicht en bewijslast 12. Partijen verschillen van mening over de vraag welke regels van stelplicht en bewijslast van toepassing zijn in een situatie waarin, zoals hier, een werknemer stelt dat hij door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij zijn werkgever ziek is geworden.

Uitgangspunt is dat de werknemer die zijn vordering baseert op artikel 7:658 BW dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Wanneer de werknemer slaagt in dit bewijs, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever stelt en bewijst dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, of dat de schade ook zou zijn ontstaan wanneer hij zijn zorgplicht zou zijn nagekomen, dan wel dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Op de werknemer rust dus de bewijslast van zijn stelling dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 17 november 2000, LJN: AA8369, HR 23 juni 2006, LJN: AW6166, HR 16 mei 2008, LJN: BC7683 en, recent, HR 8 juli 2011, LJN: BQ3514) volgt dat de werknemer in situaties waarin hij stelt schade te hebben opgelopen vanwege de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij de werkgever wordt tegemoetgekomen in de op hem rustende bewijslast. Op grond van deze arresten dient de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen (a) dat hij gedurende zijn werkzaamheden bij de aangesproken werkgever is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en (b) te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Indien de werknemer daarin slaagt, dient de werkgever te bewijzen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Slaagt de werkgever niet in dat bewijs, dan staat in beginsel het causale verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten van de werknemer vast. De werkgever dient dan te bewijzen dat de gezondheidsklachten ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan.

Gelet op het feit dat de Hoge Raad deze regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling, is deze regel naar het oordeel van het hof geen toepassing van de zogenaamde omkeringsregel, waarbij de bewijslast niet verschuift, maar een zuivere omkering van de bewijslast. Wanneer aan de voorwaarden voor toepassing van de regel is voldaan rust het bewijsrisico dan ook op de werkgever.

13. Het hof volgt Ritsma niet in haar betoog dat de werkgever tegelijkertijd met de stelplicht en bewijslast van de werknemer al bewijs moet aandragen van zijn stelling dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het enkele feit dat een werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, maakt hem nog niet aansprakelijk voor alle gezondheidsklachten van de werknemer. De werkgever is slechts aansprakelijk voor de gezondheidsklachten die (als gevolg van het tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht) door het werk zijn ontstaan. Essentieel is dan ook dat de gezondheidsklachten door het werk zijn ontstaan, of, waar het de blootstelling aan gevaarlijke stoffen betreft, kunnen zijn ontstaan.

14. Uit de genoemde arresten van de Hoge Raad volgt dat in de bewijslevering van het causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal

145

verband in beginsel vaststaat. In beginsel, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig te bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten.

15. Anders dan Ritsma heeft betoogd, volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1993 (LJN: AD1907 Cijsouw/De Schelde I) niet dat ook wanneer nog niet is vastgesteld dat de werknemer aan een gevaarlijke stof is blootgesteld en de gezondheidsklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt de werkgever al dient te stellen en te bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. In laatstgenoemd arrest stond immers, zo volgt uit respectievelijk het slot van rechtsoverweging 3.10 en uit rechtsoverweging 3.6, niet ter discussie dat de werknemer was blootgesteld aan een gevaarlijke stof (asbeststof) en evenmin dat asbeststof de gezondheidsklachten van de werknemer (mesotheoloom) kon veroorzaken. Ritsma kan aan dat arrest dan ook niet een argument ontlenen voor haar betoog dat ook in de eerste fase van de bewijslevering in een “blootstellingszaak� bewijslevering door de werkgever ten aanzien van de zorgplicht dient plaats te vinden.

16. Anders dan uit sommige stellingen van Lansink kan worden afgeleid (de stellingen van Lansink zijn op dit punt niet volledig consistent), is niet vereist dat de werknemer bewijst dat zijn gezondheidsklachten door de blootstelling zijn ontstaan.

Voldoende is dat de werknemer aannemelijk maakt dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn ontstaan. Het gaat daarbij wel om de concrete blootstelling die de werknemer heeft ondergaan. Die blootstelling moet de gezondheidsklachten kunnen hebben veroorzaakt. Het hof is, met Ritsma, van oordeel dat voor de vraag of de gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de (concrete) blootstelling, althans in de eerste fase, verder geen juridische ondergrens bestaat. In die fase is voldoende dat sprake is geweest van een blootstelling in die mate dat de blootstelling de klachten kan hebben veroorzaakt. Dat sprake is van een kleine kans, betekent niet dat niet aannemelijk is dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De grootte van de kans is weer wel van belang in de derde fase, waarin de werkgever kan bewijzen dat de gezondheidsklachten niet door de blootstelling zijn veroorzaakt.

17. Met onderdeel 2 van de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009 en onderdeel 1 van grief I tegen het eindvonnis komt Ritsma op tegen het oordeel van de kantonrechter dat eerst dient te worden vastgesteld dat W. Ritsma tijdens zijn werkzaamheden voor Lansink in zodanige mate is blootgesteld aan toxische stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen hebben veroorzaakt dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Uit wat hiervoor is overwogen over de bewijslastverdeling volgt dat de grieven falen.

18. Met onderdeel 1 van grief I tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, onderdeel 2 van grief I tegen het eindvonnis en grief IV tegen het eindvonnis komt Ritsma op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor het aannemen van causaal verband vereist is dat een reĂŤle kans bestaat dat de gezondheidsklachten van W. Ritsma door de blootstelling zijn veroorzaakt. De door de grieven bestreden overwegingen hebben ook betrekking op de eerste fase. De grieven slagen dan ook. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat in de eerste fase van de bewijslevering slechts vereist dat Ritsma bewijst dat W. Ritsma bij zijn werk voor Lansink aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan

146

zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens – al dan niet omschreven als “een reële kans” – geen sprake.

19. In de eerste fase is het de werknemer die dient te bewijzen respectievelijk aannemelijk te maken dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat die blootstelling de gezondheidsklachten kan hebben veroorzaakt. Wanneer in die fase een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, ligt het dan ook in beginsel voor de hand de werknemer te belasten met het voorschot op het deskundigenonderzoek. Om die reden falen onderdeel 1 van grief II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008 en grief III tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009. Deze grieven keren zich tegen het voornemen respectievelijk de beslissing van de kantonrechter om Ritsma te belasten met het voorschot op de kosten van de deskundige.

Heeft Ritsma voldaan aan de voorwaarden van fase 1?

20. De kantonrechter heeft in het eindvonnis overwogen dat (ook na het deskundigenonderzoek) onvoldoende grond bestaat voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die W. Ritsma voor Lansink heeft verricht en de ziekte van W. Ritsma. Tegen dit oordeel, en de overwegingen waarop het is gebaseerd, zijn de grieven II en III tegen het eindvonnis gericht. Het hof is, met Ritsma, van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het uitgangspunt hanteert dat aannemelijk is dan wel vaststaat – helemaal duidelijk is het vonnis op dit punt niet – dat de reële kans bestaat dat de ziekte van Ritsma is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor Lansink. In de eerste fase van bewijslevering dient Ritsma, gelet op wat hiervoor is overwogen, immers alleen te bewijzen dat W. Ritsma is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en aannemelijk te maken dat de ziekte van W. Ritsma door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. De kantonrechter heeft dan ook een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de waardering van het met het deskundigenbericht bijgebrachte bewijs. Voor zover de grieven zich keren tegen deze maatstaf, zijn ze terecht voorgesteld. Dat betekent nog niet dat het eindoordeel van de kantonrechter ook onjuist is. Dat is slechts het geval wanneer alsnog wordt vastgesteld dat Ritsma heeft bewezen dat W. Ritsma bij zijn werkzaamheden voor Lansink is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat aannemelijk is dat die blootstelling de kanker kan hebben veroorzaakt waaraan W. Ritsma is overleden. Het hof zal nagaan of dat zo is. Het zal daarbij, gelet op de devolutieve werking van het appel, ook betrekken wat Lansink in eerste aanleg, onderbouwd door rapporten van IndusTox, heeft aangevoerd over de blootstelling van W. Ritsma Daarnaast zal het hof rekening houden met de door partijen in de procedure in hoger beroep nog in het geding gebrachte rapporten.

21. Het hof stelt voorop dat Ritsma geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker bij W. Ritsma In opdracht van Ritsma heeft dr. R.W.M. Giard, klinisch patholoog en jurist, onderzoek gedaan naar de vraag of er voor wat betreft de longkanker sprake is van een uitzaaiing van de kanker in de urinewegen of van een tweede primaire tumor. In het rapport van dr. Giard, overgelegd bij memorie van grieven, concludeert hij: “Op grond van de hierboven vermelde bevindingen werd geconcludeerd dat er niet van een aparte – tweede – longtumor sprake was, maar dat het ging om een uitzaaiing (metastase) in de long van de primaire niertumor.”

147

Lansink heeft gesteld dat het de vraag is of het juridisch relevant is een (of meer) primaire tumor(en) aan te wijzen. Onder verwijzing naar rapporten van dr. J.G.M. van Rooij van Caesar Consult (die voorheen werkzaam was voor IndusTox en de in eerste aanleg door Lansink overgelegde rapporten heeft opgesteld) en naar een rapport van haar medisch adviseur J. Lok betoogt Lansink verder dat de conclusie van dr. Giard niet wordt onderbouwd. Het hof volgt dit betoog van Lansink niet. Anders dan Lansink stelt, heeft dr. Giard zijn conclusie uitvoerig onderbouwd en gebaseerd op door hem en door dr. W.N.M. Dinjens verricht onderzoek. Medisch adviseur Lok gaat in zijn rapport niet in op dit onderzoek, terwijl dr. Van Rooij, die geen medicus is maar arbeidstoxicoloog, in zijn rapport volstaat met de (onjuiste) opmerking dat de conclusie van dr. Giard over de primaire tumor niet wordt onderbouwd met gegevens. Aldus heeft Lansink de door het rapport van dr. Giard onderbouwde stelling van Ritsma, dat de urotheelkanker de primaire kanker is en de longkanker een uitzaaiing is van de urotheelkanker onvoldoende weersproken.

22. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest. Dat betekent dat de (mogelijke) blootstelling aan stoffen die longkanker (zouden) kunnen veroorzaken buiten beschouwing kan blijven bij het antwoord op de vraag of Ritsma aan de voorwaarden van fase 1 heeft voldaan. Relevant is slechts of W. Ritsma bij zijn werkzaamheden voor Lansink is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de urotheelkanker de primaire kanker is, betekent ook dat in de (eventuele) derde fase van de bewijslevering ten aanzien van het causaal verband andere risicofactoren dan blootstelling voor het ontstaan van urotheelkanker buiten beschouwing kunnen blijven.

23. In hun in rechtsoverweging 9 aangehaalde rapport zijn de door de kantonrechter benoemde deskundigen in antwoord op de vragen 1a tot en met c en 2 ingegaan op de blootstelling van W. Ritsma aan stoffen die in verband kunnen worden gebracht met urotheelkanker. Zij hebben geantwoord dat de veronderstelling gewettigd is dat er sprake kan zijn geweest van blootstelling aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken. Zij baseren zich voor dit antwoord op informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder en op de in de procedure verstrekte informatie over de werkzaamheden van W. Ritsma en de door hem gebruikte materialen. De door het hof gecursiveerde woorden wekken de indruk dat de deskundigen de nodige slagen om de arm houden. Dat hangt onder meer samen met het feit dat de deskundigen zich vooral hebben gebaseerd op literatuuronderzoek, waarin geen verband wordt gelegd tussen specifieke stoffen en het (verhoogde) risico op kanker. In de onderbouwing van hun antwoorden (pag. 5/6 van hun rapport) hebben zij in dat verband onder meer opgemerkt: “Het beroep van schilder is zo blijkt uit diverse ook meer recente studies consistent geassocieerd met een licht verhoogd risico op blaaskanker en longkanker (zie voor de toename de eerder geciteerde IARC referentie). Het schildersberoep wordt hiermee ook bij recente herevaluatie door het IARC geclassificeerd als kankerverwekkend. Hoewel van een aantal stoffen voldoende bewijs bestaat dat zij tot een verhoogd risico op blaasen/of longkanker kunnen leiden, concludeert het IARC dat niet is aan te geven welke specifieke stoffen voor dit risico verantwoordelijk zijn omdat blootstelling aan teveel stoffen plaatsvindt om een onderscheid te kunnen maken en er anderzijds wel duidelijke aanwijzingen voor het optreden van genetische schade als merker van dit verhoogde risico. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al

148

dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, zoals op overigens begrijpelijke gronden in de rapportage van IndusTox is geschied, is gegeven de IARC evaluatie niet zinvol.”

24. De deskundigen hebben in deze onderbouwing gewezen (pag. 4 van hun rapport) op het feit dat uit het literatuuronderzoek niet duidelijk wordt wat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker zijn: “Het IARC geeft aan dat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker niet duidelijk zijn. Daarmee is ook niet duidelijk welk deel van de schilders in de uitgevoerde studies werkelijk blootgesteld is geweest. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat.”

Uit deze opmerkingen van de deskundige leidt het hof af dat uit het enkele feit dat iemand als schilder heeft gewerkt nog niet zonder meer volgt dat hij een verhoogd risico op (blaas)kanker loopt. Dat is alleen het geval wanneer hij ook “at risk” is geweest.

25. Voor het antwoord op de vraag of uit het rapport volgt dat W. Ritsma “at risk” is geweest, acht het hof allereerst van belang dat in het rapport wel een aantal verdachte stoffen wordt genoemd waaraan schilders in het verleden zijn blootgesteld (pag. 3): “In 1989 is het risico op kanker voor schilders geëvalueerd. in het destijds verschenen IARC rapport over schilders wordt aangegeven dat blootstelling voorkomt aan zeer veel verschillende verbindingen. Schilders zijn of waren in het verleden blootgesteld aan veel verschillende chemische stoffen; pigmenten, binders, vluchtige oplosmiddelen en additieven. De oplosmiddelen zijn meestal afkomstig van petroleum zoals tolueen, styreen, xyleen, ketonen, alcohelen, esters en glycol ethers. Gechloreerde koolwaterstoffen worden veel gebruikt in verfstrip middelen en in mindere mate in verven. Benzeen is in het verleden gebruikt als oplosmiddel en is nog in geringe hoeveelheden aanwezig in sommige oplosmiddelen. Titanium dioxide, chroom en ijzerverbindingen worden veel als pigmenten gebruikt. Bij het afbranden van verf kan blootstelling aan pyrolyse produkten plaatsvinden zoals polycyclische aromatische verbindingen (PAK’s). Asbest is in het verleden als vulmiddel gebruikt. Daarnaast kan bij het bewerken van muren en schuren blootstelling aan silica plaatsvinden. Diverse stoffen waarmee een schilder in aanraking komt zijn (verdacht) kankerverwekkend; Gechloreerde en aromatische koolwaterstoffen (vooral benzeen), pigmenten zoals chroom, vulmiddelen zoals asbest, silica, polycylische aromatische componenten (PAK’s) die vrijkomen bij het branden van verf.”

26. Over de blootstelling van W. Ritsma aan verdachte stoffen is in het rapport het volgende vermeld (pag. 2/3): “In de jaren dat dhr. Ritsma schilder bij Lansink was, is hij werkzaam geweest in zowel de nieuwbouw als het onderhoud. Uit de werkbriefjes en de getuigenverhoren blijkt dat hij in de jaren bij Lansink met diverse verven heeft gewerkt. Overigens betreffen de

149

werkbriefjes slechts de periode 1985-1995 en ontbreekt dus vooral informatie over de jaren 1977-1985. (...) aan de hand van de werkbriefjes en gesprekken met de oud-bedrijfsleider van Lansink en oud-collega’s is door (...) IndusTox een beschrijving gemaakt van de werkzaamheden en werkomstandigheden van dhr. Ritsma (...). Zij sluit aan bij de informatie, die naar voren komt uit de getuigenverhoren. De hoeveelheid tijd besteed aan het schilderen zelf is iets geringer dan tijd besteed aan schuren, plamuren en schoonmaken. Er wordt in de stukken niet vermeld of bij het afbranden van oude verflagen naast schuren en afbijtmiddelen niet tevens gebruik gemaakt werd van afbranden of föhnen. Reparaties aan hout en beton vonden in de nieuwbouw niet plaats, wel bij de onderhoudswerkzaamheden maar namen slechts een beperkt deel van de totale werktijd voor hun rekening. Gebruik van alkydharsverf en acrylaat muurverf vond veruit het meeste plaats in al die jaren en de toepassing van polyurethaan verven, epoxy-verven, chloorrubberverven en celluloselakken afzonderlijk werd in de periode 1986-2000 geschat op 1 maximaal 5% van de werkdagen. In het overzicht wordt geen melding gemaakt van het gebruik van bitumen verf, wat zoals blijkt uit de getuigenverhoren wel werd gebruikt bij werkzaamheden op boerderijen.

De epoxy-verven en polyurethaan verven kunnen verdacht kankerverwekkende aromatische amines bevatten. Dit geldt niet voor de overige toegepaste verven, waarvan evenmin aannemelijk is dat zich hierin op benzidine gebaseerde azo-kleurstoffen bevinden.

Of gebruik van bitumenverf gepaard zou kunnen gaan met kans op blootstelling aan PAK’s is ons niet bekend. Bitumendestillaat dat wordt toegepast in de wegenbouw is in de loop der jaren steeds minder PAK’s gaan bevatten en mogelijk gaat dit ook op voor bitumen in bitumenverf. Er zal blootstelling hebben plaatsgevonden aan gechloreerde koolwaterstoffen aanwezig in sommige verven en in afbijtmiddel.”

27. In hun reactie op opmerkingen van de advocaat van Lansink op hun concept-rapport hebben de deskundigen over de blootstelling van schilders in het algemeen en W. Ritsma het volgende opgemerkt (pag. 2 van de reactie): “In ons rapport noemen wij een aantal stoffen, (lees: die – toevoeging hof) bij het beroep van schilder een rol kunnen spelen bij het verhoogd risico op long- en blaaskanker. We merkten echter tevens op dat het IARC weliswaar stelt dat er voldoende bewijs is om het beroep van schilder met dit verhoogde risico te associëren, maar dat men niet goed kan aangeven welke stoffen hier nu verantwoordelijk voor gesteld kunnen worden. In de beantwoording van vraag 1 benadrukken wij dit nog weer eens en verbinden daaraan de conclusie dat het daarom in deze casus minder zinvol is om te komen tot uitspraken over de blootstelling aan afzonderlijke stoffen. Wij noemen deze stoffen vervolgens wel omdat er toch serieus rekening mee moet worden gehouden dat dhr. Ritsma in de jaren dat hij werkzaam was als schilder en dan niet alleen bij Lansink hieraan blootgesteld is geweest. Dat kanttekeningen worden geplaatst bij de kans op blootstelling aan asbest, silica en PAK’s in de jaren dat dhr. Ritsma bij Lansink werkzaam was (zie onder punt 2, 8 en 12), is begrijpelijk op basis van de verstrekte informatie, maar de invloed die dit gehad zou kunnen hebben op een vermindering van het risico valt niet te kwantificeren juist door datgene wat bij de IARC evaluatie gesteld werd. We denken overigens dat ondanks de verstrekte informatie via de getuigenverklaringen en aanvullend gegeven toelichting asbest (in de jaren 70-80 in de vorm van gevelplaten nog

150

regelmatig toegepast in de nieuwbouw), silica (schuurpapier zelf) en PAK’s (afbranden, bitumen verf) niet zonder meer geschrapt kunnen worden van de lijst met relevante blootstellingen tijdens het dienstverband bij Lansink.”

28. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit het rapport van de deskundigen leidt het hof het volgende af: a. Het beroep van schilder wordt geassocieerd met een verhoogd risico op blaaskanker (20%). Het is daarbij wel van belang te onderscheiden tussen schilders die “at risk” zijn en schilders die niet “at risk” zijn; b. Het is niet duidelijk welke stoffen waaraan schilders worden blootgesteld precies verantwoordelijk zijn voor het verhoogd risico. Verdachte stoffen voor het risico op blaaskanker zijn aromatische amines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen; c. Op basis van gegevens uit de literatuur over de blootstelling van schilders en van wat bekend is over de werkzaamheden van W. Ritsma kan er van worden uitgegaan dat W. Ritsma bij Lansink aan genoemde stoffen is blootgesteld en dat hij dus “at risk” was.

29. Het hof zal, mede gelet op de kritiek van partijen op het rapport van de deskundigen, nagaan of en in hoeverre het hiervoor weergegeven oordeel van de deskundigen kan worden gevolgd: Ad a 29.1. Beide partijen hebben in appel studies aangehaald over het verband tussen het werk als schilder en het risico op blaaskanker. De door Ritsma aangehaalde studie zou concluderen tot een stijging van 81% (een relatief risico van 1.81) bij een expositie van meer dan 10 jaar. De studie betreft een meta-analyse van de resultaten van enkele tientallen studies. Lansink baseert zich op een van de in die meta-analyse gebruikte studies, een recente studie uit 2009. In die studie wordt geconcludeerd tot een relatief risico van 1.08, een stijging van slechts 8% derhalve.

29.2. Het hof stelt vast dat de door Ritsma aangehaalde studie concludeert tot een relatief risico van 1.25. Dat risico wijkt niet sterk af van het door de deskundigen genoemde relatieve risico van 1.20. De deskundigen hebben zich daarbij gebaseerd op gegevens van het IARC, dat is uitgegaan van een range van 9-52% (relatieve risico’s van respectievelijk 1.09 en 1.52). Het rapport waar Ritsma zich op beroept ligt met een relatief risico van 1.25 (een stijging van 25%) binnen deze range. Het door Ritsma ook genoemde relatieve risico van 1.81 laat zich niet zonder meer vergelijken met de gegevens van het IARC, nu in de gegevens van het IARC geen onderscheid is gemaakt naar expositieduur.

29.3. De slotsom is dat het hof, voor wat betreft de beoordeling van het in fase 1 te leveren bewijs, geen reden ziet om op dit onderdeel af te wijken van het oordeel van de deskundigen.

Ad b

151

29.4. Dat amines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen verdacht zijn voor het risico op blaaskanker is door partijen niet weersproken. Het hof volgt de deskundigen dan ook op dit punt.

Ad c 29.5. Vooropgesteld moet worden dat de deskundigen zijn uitgegaan van een latentieperiode – de periode tussen het begin van de oorzakelijke blootstelling en het manifest worden van de tumor – van gemiddeld meer dan 20 jaar. In hun reactie op het commentaar van Lansink op hun concept-rapport hebben zij daar het volgende over opgemerkt (pag. 1/2): “Bij zowel long- als blaaskanker wordt ervan uitgegaan dat de latente periode (...) gemiddeld genomen meer dan 20 jaar bedraagt. Dit zijn gemiddelden op groepsniveau.

In individuele gevallen kan er sprake zijn van een kortere, maar ook langere latente periode. De minimale latente periode voor beide tumoren is niet exact bekend, maar er zijn waarnemingen na bijvoorbeeld arseen blootstelling dat er 10 jaar na aanvang van de blootstelling een stijging van het aantal gevallen van long- en blaaskanker waarneembaar was, maar dat de piek pas na 20 jaar bereikt werd. Om aan de voorzichtige kant te blijven betekent dit in het geval van dhr. Ritsma dat zoals in het rapport aangegeven de periode na 1990 niet relevant is, maar dat er niet voorbijgegaan kan worden aan de blootstelling in de periode 1980-1990 ondanks het feit dat het belang van de blootstelling voor 1980 waarschijnlijk groter moet worden geacht.”

De deskundigen hebben daarmee naar het oordeel van het hof hun visie dat, uitgaande van het manifest worden van de tumor in 2000, ook de blootstelling in de periode 19801990 relevant is voldoende onderbouwd. Het hof ziet in wat Lansink heeft aangevoerd geen reden om de blootstelling in de periode 1980-1990 buiten beschouwing te laten. In dit verband is van belang dat in het rapport van Caesar Consult van 14 juni 2011 (pag.

2) wordt vermeld dat de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt. Als de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt, is er geen reden om ook rekening te houden met de blootstelling in een periode van 10 tot 20 jaar voorafgaand worden aan het latent worden van de tumor, in dit geval de periode van 1980-1990. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat volgens dr. Giard rekening kan worden gehouden met een veel kortere latentietijd.

29.6. Relevant is dus of W. Ritsma in de jaren 1977 tot 1990 bij zijn werk voor Lansink is blootgesteld aan de hiervoor ad b. vermelde stoffen, te weten amnines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen. Amines bevinden zich onder meer in epoxy-verven, 2 componenten epoxy-vulmiddelen en polyurethaan verven. De deskundigen hebben vastgesteld dat W. Ritsma in de periode tot 1990 bij Lansink gewerkt heeft met epoxyverven en vulmiddelen. Lansink heeft deze vaststelling niet gemotiveerd weersproken.

De vaststelling komt overigens overeen met de verklaringen die drie voormalige collega’s van W. Ritsma, de heren P. Meijer, H. van de Weg en F. van der Heide, als getuige hebben afgelegd. Allen hebben verklaard dat zij met W. Ritsma hebben gewerkt en dat zij epoxy producten hebben gebruikt. Hun verklaring sluit aan bij die van P. Lansink, de vroegere directeur van Lansink, die ook heeft verklaard dat (incidenteel) epoxyproducten werden gebruikt.

29.7. Gechloreerde koolwaterstoffen bevinden zich, als oplosmiddelen, in sommige verven, maar ook in producten als thinner en afbijt. Dat W. Ritsma in zijn werk als

152

schilder voor Lansink in de periode tot 1990 met deze producten in aanraking is gekomen, heeft Lansink niet gemotiveerd betwist. Het volgt ook uit de getuigenverklaringen van Meijer, Van de Weg, Van der Heide en P. Lansink. Genoemde getuigen hebben verklaard dat onder meer gebruik werd gemaakt van afbijt en van thinner.

29.8. De conclusie van de deskundigen dat W. Ritsma in de relevante periode is blootgesteld aan meergenoemde stoffen – hij heeft er immers mee gewerkt – wordt bevestigd door de genoemde getuigenverklaringen. De conclusie van de deskundigen is dan ook niet alleen gebaseerd op literatuuronderzoek – over de blootstelling van schilders in abstracto –, maar ook op de concrete situatie van W. Ritsma.

29.9. Lansink heeft benadrukt dat de gemiddelde blootstelling van W. Ritsma aan oplosmiddelen de MAC-waarde niet heeft overschreden. In hun rapport hebben de deskundigen de betekenis van de gemiddelde MAC-waarden echter gerelativeerd. In dat verband hebben zij opgemerkt (pag. 6): “Gevolg is dat zelfs bij relatief lage gemiddelde blootstellingen, bijvoorbeeld gemiddelde niveaus rond 10% of 25% van de MAC-waarde, de MAC-waarde toch regelmatig kan worden overschreden. Het beeld dat dus uit de literatuur naar voren komt is dat hoewel de gemiddelde blootstelling zeker in recentere periodes lager is, overschrijdingen van de MAC-waarden voor oplosmiddelen door de grote spreiding in blootstelling bij schilders regelmatig voorkomen.

Overschrijdingen van de MAC-waarde zijn ongewenst, uitgangspunt van het MACwaarden beleid is dat de MAC-waarde in principe niet mag worden overschreden. De verhouding tussen gemiddelde concentratie en MAC-waarde is in deze feitelijk niet relevant en niet zonder meer indicatief voor het blootstellingsrisico. Het lijkt ons verstandig de conclusies in de rapportage van IndusTox over de lage gemiddelde blootstelling met deze aanvulling te nuanceren.”

Het hof ziet in hetgeen Lansink heeft aangevoerd geen reden om dit, met redenen onderbouwde, oordeel van de deskundigen niet te volgen en zal er dan ook, met de deskundigen, vanuit gaan dat het feit dat de gemiddelde blootstelling aan oplosmiddelen niet is overschreden nog niet betekent dat geen sprake is geweest van een relevante blootstelling. In dit verband overweegt het hof dat het ook niet zozeer gaat om een blootstelling aan oplosmiddelen, maar om een blootstelling aan amines en gechloreerde koolwaterstoffen en dat niet vaststaat dat deze blootstelling slechts bij overschrijding van een zekere drempel urotheelkanker kan veroorzaken.

29.10. De slotsom is dat Ritsma met het rapport van de deskundigen in combinatie met de getuigenverklaringen heeft bewezen dat W. Ritsma bij zijn werk voor Lansink is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de deskundigen hun antwoord op vraag 1 wat aarzelend hebben geformuleerd, doet in het licht van het deskundigenrapport als geheel, hieraan niet af.

29.11. Met het rapport van de deskundigen is ook voldoende aannemelijk dat deze blootstelling de urotheelkanker bij W. Ritsma kan hebben veroorzaakt. Wanneer, zoals hier, aannemelijk is dat bij een schilder die “at risk” is, sprake is van een verhoogd risico van minimaal – omdat in dat geval sprake is van een onderschatting van het risico, zoals volgt uit het antwoord van de deskundigen op vraag 3 - 20%, is aannemelijk dat de

153

kanker kan zijn veroorzaakt door de blootstelling. Zoals het hof in rechtsoverweging 16 heeft overwogen, geldt geen juridische ondergrens voor de grootte van de kans dat de kanker inderdaad door de blootstelling is veroorzaakt.

30. Ritsma heeft voldaan aan de voorwaarden van fase 1. De grieven II en III tegen het eindvonnis slagen dan ook.

Fase 2: de zorgplicht van Lansink 31. In deze fase ligt het op de weg van Lansink te stellen en, eventueel, te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan gedurende de periode dat W. Ritsma in aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en deze blootstelling de urotheelkanker kan hebben veroorzaakt. Gelet op wat het hof hiervoor in rechtsoverwegingen 29.5 en 29.6 heeft overwogen, betreft het in elk geval de periode tot 1990.

32. Uitgangspunt is dat een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen dient te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Of de werkgever aan deze verplichting heeft voldaan, dient beoordeeld te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende normen (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2721). Daarbij zijn allereerst concrete voorschriften uit regelgeving ten aanzien van arbeidsomstandigheden van belang. Wanneer die ontbreken, zal aan de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (Vgl. HR 11 november 2005, LJN: AU3313). Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden. Van een werkgever kan immers in beginsel niet verlangd worden dat hij veiligheidsmaatregelen treft ten aanzien van een gevaar dat hij niet kende of behoorde te kennen. Wanneer een werkgever met het oog op hem bekende c.q. kenbare gevaren geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, is hij ook aansprakelijk wanneer dat verzuim ertoe heeft bijgedragen dat de kans op verwezenlijking van een aan de werkgever op dat moment onbekend gevaar is vergroot (HR 25 juni 1993, LJN: AD1907).

33. Volgens Lansink zijn in de Nederlandse literatuur pas sedert midden jaren ’80 artikelen verschenen over de relatie tussen de blootstelling aan (een beperkt aantal) bepaalde stoffen en OPS. De aandacht voor de relatie tussen oplosmiddelen en OPS is pas in de jaren ’90 goed op gang gekomen. Pas aan het eind van de jaren ’90 is op dit terrein beleid ontwikkeld, aldus Lansink. Volgens Lansink was het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen in elk geval tot 1990 niet kenbaar.

34. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Volgens Ritsma is dat het geval. Ritsma heeft betoogd dat Lansink gedurende het gehele dienstverband met W. Ritsma gehouden was maatregelen te nemen tegen ter voorkoming van OPS/CTE. Indien Lansink die maatregelen zou hebben getroffen, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind, aldus Ritsma Dat laatste is door Lansink niet – gemotiveerd – betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. De vraag die resteert is of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE.

154

35. Het hof beantwoordt die vraag, met Ritsma, bevestigend. Ritsma heeft gewezen op een reeks van publicaties uit de jaren ’80 waarin is aangegeven dat onbeschermde blootstelling aan oplosmiddelen schadelijk kan zijn voor de gezondheid. Ook heeft zij gewezen op een artikel van R.L. Zielhuis uit 1961, verschenen in het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, over de gevaren van blootstelling aan oplosmiddelen. Ook heeft Ritsma gewezen op het Publicatieblad 139 (P-139) van de Arbeidsinspectie inzake verfverwerking, in werking getreden in 1976 en gewijzigd in 1986, waarin aanwijzingen worden gegeven die, blijkens de inleiding, onder meer tot doel hebben schade aan de gezondheid als gevolg van giftige eigenschappen van de toegepaste stoffen te voorkomen. In dit P-blad wordt expliciet aangegeven dat de hoofdbestanddelen van verf stoffen bevatten die zodanige eigenschappen hebben dat ze een schadelijke werking hebben. Gelet op de door Ritsma aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt het hof Lansink niet in haar betoog dat zij tot 1990 geen rekening hoefde te houden met de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Naar het oordeel van het hof behoorde Lansink daar vanaf het begin van het dienstverband met W. Ritsma rekening mee te houden. Dat toen mogelijk het risico van OPS/CTE nog niet bekend was, en het risico van kanker evenmin, doet daaraan niet af. Voldoende is dat bij Lansink bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden waren aan het werken met verven en oplosmiddelen.

36. Vastgesteld kan worden dat Lansink niet heeft gesteld dat, en zo ja welke, maatregelen zij tot 1990 heeft getroffen en/of instructies zij heeft gegeven om blootstelling te voorkomen c.q. het gevaar op blootstelling te verkleinen. Dat dergelijke maatregelen en/of instructies niet konden worden genomen en/of gegeven, heeft zij niet gesteld. In dit verband overweegt het hof dat Lansink heeft gesteld dat zij haar werknemers in 1998 een zogenaamde arbokoffer heeft verstrekt met daarin adembeschermingsmaskers, spoelwater en handschoenen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze beschermingsmiddelen niet eerder behoorden te worden verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat de instructie is verstrekt om zoveel mogelijk te ventileren. Uit de getuigenverklaringen van Meijer en Van de Weg volgt juist dat er niet, en in elk geval niet altijd, werd geventileerd bij binnenwerk.

37. De slotsom is dat uit de stellingen van Lansink niet volgt dat zij tot 1990 aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof ziet dan ook geen reden om Lansink in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat zij wel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof laat dan nog daar dat een gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt, nu Lansink slechts – heel algemeen – heeft aangeboden te bewijzen dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden, maar in dat verband geen concrete door haar getroffen maatregelen heeft genoemd, die zij zou willen bewijzen en evenmin heeft aangegeven welke getuigen zij zou willen horen. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Lansink niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Daarmee slaagt grief V tegen het eindvonnis van 7 juli 2010, die zich keert tegen de overweging van de kantonrechter dat (nog) niet vaststaat dat Lansink haar zorgplicht heeft geschonden.

Fase 3: tegenbewijs door Lansink 38. In de derde fase staat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van W. Ritsma voor Lansink vast. Omdat Lansink, zoals in de tweede fase is vastgesteld, ook in haar zorgplicht is tekortgeschoten, is zij in beginsel aansprakelijk voor de schade van Ritsma (als erfgenaam van W. Ritsma, van haar moeder en pro se). Dat is alleen anders wanneer Lansink tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de

155

urotheelkanker en de blootstelling. Anders dan Lansink meent, dient zij in dat verband te bewijzen dat causaal verband ontbreekt. De door de Hoge Raad in de al genoemde arresten ontwikkelde bijzondere regel betreffende het bewijs in blootstellingszaken is naar het oordeel van het hof niet zonder meer een toepassing van de zogenaamde onkeringsregel, waarbij de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) niet verschuift, maar behelst een zuivere omkering van de bewijslast. Wanneer, zoals hier, aan de voorwaarden voor toepassing van de bewijslast is voldaan, rust in de derde fase het bewijsrisico dan ook op de werkgever. Het hof leidt dat af uit het feit dat de Hoge Raad de regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling. Het past bovendien bij de beschermingsgedachte van artikel 7:658 BW om wanneer eenmaal vaststaat dat de werknemer zodanig is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen dat die blootstelling zijn gezondheidsschade heeft kunnen veroorzaken en vaststaat dat de werkgever ten aanzien van deze blootstelling zijn zorgplicht heeft geschonden het op de weg van de werkgever ligt om te bewijzen dat de gezondheidsschade niet door deze blootstelling (die heeft kunnen plaatsvinden doordat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden) is veroorzaakt. In dit verband overweegt het hof dat op de werkgever in niet-blootstellingszaken eveneens de bewijslast rust van zijn stelling dat de gezondheidsschade ook zonder schending van de zorgplicht zou zijn ontstaan (vgl. Hoge Raad 6 december 1996, LJN: ZC2219 en 5 juni 1998, LJN: ZC2662).

39. Ten aanzien van het door Lansink te leveren bewijs in de derde fase overweegt het hof dat het uitgangspunt is dat de urotheelkanker door de blootstelling is veroorzaakt.

Wanneer komt vast te staan dat de kanker ook een andere oorzaak kan hebben dan de blootstelling, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de blootstelling de oorzaak is, is daarmee nog niet bewezen dat de kanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. Indien Lansink bewijst dat de kans groot is dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, dan wel dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de blootstelling de kanker heeft veroorzaakt, heeft zij dan ook nog niet bewezen dat de kanker niet door de blootstelling is veroorzaakt.

40. Lansink kan zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege proportionele causaliteit beroepen. Indien een werknemer schade heeft geleden die kan zijn veroorzaakt, of door een schending van de zorgplicht van een werkgever een werknemer bij diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen gevaarlijke stoffen, of door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid, of door een aan niemand toe te rekenen omstandigheid, of door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of ĂŠĂŠn daarvan is ontstaan, mag de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer veroordelen. De vergoedingsplicht van de werkgever wordt dan verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen (HR 31 maart 2006, LJN: AU6092 inzake Karamus/Nefalit). Alleen de aan W. Ritsma toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen, kunnen dan ook in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van Lansink.

41. Lansink heeft in de loop van de procedure diverse feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan volgens haar moet worden aangenomen dat de urotheelkanker bij W. Ritsma niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke

156

stoffen bij haar, Lansink. De door Lansink aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen als volgt worden gerubriceerd: a. De kans dat de urotheelkanker door de blootstelling bij Lansink is veroorzaakt is klein.

Wanneer wordt uitgegaan van een verhoogd risico vanwege de blootstelling van 20% is de kans dat de kanker door de blootstelling is veroorzaakt 20/120 maal 100% = (ongeveer) 17%. De kans dat de kanker ergens anders door is veroorzaakt is dan ook veel groter. Lansink heeft er in dat verband op gewezen dat kanker door tal van factoren kan worden veroorzaakt. In veel gevallen is het niet goed mogelijk een duidelijke oorzaak aan te wijzen; b. W. Ritsma is in zijn vroegere functies, als schilder in het bedrijf van zijn vader, en als vrachtwagenchauffeur ook blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt. De kans dat de kanker toen is veroorzaakt, is zelfs (aanzienlijk) groter dan dat de kanker is veroorzaakt bij zijn werkzaamheden voor Lansink; c. W. Ritsma heeft in de periode dat hij voor Lansink werkte geregeld “bijgeklust”. Daar had hij, gelet op het vorstverlet c.a., ook ruimschoots de mogelijkheden voor. De kanker kan ook zijn veroorzaakt door de blootstelling die daarbij heeft plaatsgevonden; d. W. Ritsma woonde in een omgeving waar veel randongas voorkomt. Randongas is een risicofactor voor het ontstaan van longkanker; e. De “life-style factoren” van W. Ritsma (W. Ritsma heeft een aantal jaren gerookt, heeft zeer lang passief gerookt, doordat zijn echtgenote rookte, en gebruikte alcohol) wijzen op een verhoogd risico op urotheelkanker.

42. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hiervoor in het algemeen heeft overwogen over het door Lansink te leveren bewijs, geldt met betrekking tot deze omstandigheden het volgende: Ad a: Wanneer Lansink bewijst dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat de urotheelkanker door de blootstelling is veroorzaakt, heeft zij daarmee nog niet bewezen dat de urotheelkanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. De aansprakelijkheid van Lansink wordt ook niet zonder meer verminderd tot 17%. Vermindering is slechts aan de orde voor wat betreft omstandigheden die aan W. Ritsma kunnen worden toegerekend.

De omstandigheid dat urotheelkanker diverse mogelijke (andere) oorzaken heeft, kan niet aan hem worden toegerekend en leidt dan ook niet tot vermindering van de aansprakelijkheid van Lansink; Ad b: Uitgangspunt is dat wanneer de schade van W. Ritsma zowel bij Lansink als bij de vorige werkgevers van W. Ritsma kan zijn ontstaan Lansink en de andere werkgevers, op grond van het bepaalde in artikel 6:99 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens W. Ritsma voor de gehele schade, tenzij Lansink of de andere werkgevers bewijzen dat de schade niet bij hen is ontstaan. Lansink dient dan ook te bewijzen dat de schade bij de andere werkgevers, en niet bij haar, is ontstaan. Dat de kans aanwezig is dat de schade bij de andere werkgevers is ontstaan, is daartoe onvoldoende en vormt ook geen aan W. Ritsma toerekenbare omstandigheid die vermindering van de aansprakelijkheid van Lansink rechtvaardigt;

157

Ad c: Ritsma heeft met de getuigenverklaringen van haar moeder, haar broer, zichzelf en de directe collega’s van W. Ritsma aannemelijk gemaakt dat haar vader zijn vrije tijd voor een groot deel besteedde aan zijn hobby’s (o.a. korfbal) en weinig tijd had voor het, anders dan incidenteel, verrichten van schilderwerkzaamheden naast zijn werkzaamheden voor Lansink. Lansink heeft haar stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting ervan door Ritsma, dan ook onvoldoende onderbouwd.

Bewijslevering door Lansink is om die reden niet aan de orde; Ad d: Nu aangenomen moet worden dat niet longkanker maar urotheelkanker de primaire kanker is, is alleen om die reden een eventueel verhoogd risico op longkanker vanwege de blootstelling aan Randongas niet relevant; Ad e: Het is voldoende aannemelijk geworden dat W. Ritsma enige tijd zelf gerookt heeft, dat hij alcohol gebruikte en dat hij langdurig passief heeft gerookt. Desalniettemin komen de deskundigen tot het oordeel (pag. 6 van hun rapport): “Er kan op basis van de rook- en drinkgewoonten van dhr. Ritsma en daarover aanwezige literatuur gesteld worden dat die bij het ontstaan van zijn blaas- en longkanker niet of slechts in geringe mate een rol gespeeld hebben. Dat geldt in individuele basis ook voor de betekenis van passief roken in relatie tot beide aandoeningen.”

De deskundigen hebben dit oordeel in hun rapport uitgebreid onderbouwd. Op blz. 5 van hun rapport hebben de deskundigen het volgende geschreven over de relatie tussen (passief) roken en alcoholgebruik en urotheelkanker: “Bij blaaskanker heeft iemand die minder dan 10 jaren heeft gerookt en dan nog minder dan 10 sigaretten per dag weliswaar 25% meer kans op deze aandoening maar deze relatie was ook bij combinatie van meerdere studies niet statistisch significant (Brennan et al 2000). Meer dan 20 jaar na het stoppen met roken is het risico wanneer men minder dan 20 jaar heeft gerookt nauwelijks hoger dan dat van de niet-rokers. Hoewel op mechanische gronden passief roken ook tot een verhoogd risico zou moeten leiden, is daarvoor het bewijs vanuit epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend (Zeegers et al 2002 en 2004). (...)

Hoewel er geen twijfel over bestaat dat alcohol kankerverwekkend is, zijn de bevindingen uit de literatuur met betrekking tot het risico op blaas- en longkanker allerminst eenduidig. Uit recente onderzoeksgegevens komen geen aanwijzingen voor een verhoogd risico op blaaskanker noch op longkanker door gebruik van alcohol (Petucchi et al 2009, Thygesen et al 2009, Chao et al 2008).”

In reactie op het commentaar namens Lansink op hun concept-rapport hebben de deskundigen onder meer het volgende opgemerkt (pag 1): “Blaaskanker. Dhr. Ritsma heeft actief drie jaar (1969-1972) minder dan 10 sigaretten per dag gerookt. Brennan et al (2000) komen na hun analyse van 11 case-control studies tot de conclusie dat er tussen rokers (1-10 sigaretten/dg) en niet rokers pas na 10 jaar roken een significant verschil waarneembaar is in het aantal gevallen van blaaskanker.

De bijdrage van actief roken aan een verhoogde kans op het ontstaan van blaaskanker moet bij dhr. Ritsma dan ook gering geacht worden. Van passief roken is zeker sprake

158

geweest. In dat verband werd terecht gewezen op de mogelijkheid van deze blootstelling in de jaren dat dhr. Ritsma nog bij zijn ouders woonde. (aangepast in rapport).

In het commentaar wordt het systematic review van Zeegers et al (2004) aangehaald.

Met betrekking tot de betekenis van passief roken stellen zij dat er mogelijk een verband kan bestaan met blaaskanker risico op mechanische gronden, maar dat het bewijs vanuit epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend is. In hun eigen prospectieve studie (Zeegers et al 2003) zagen zij geen verhoogd risico. Hier zou echter nog de kanttekening bij geplaatst kunnen worden, dat Bjerregaard et al (2006) in een grote Europese studie wel een significant verband (RR 1.38) vonden met passief roken tijdens de kinderjaren maar niet wanneer zich deze blootstelling pas vanaf volwassen leeftijd voordeed. Binnen de subgroep ex-rokers was dit verband met passief roken tijdens de kinderjaren minder sterk (RR 1.10) en ook niet significant. Dit leidt voor ons tot de conclusie dat een rol voor passief roken bij het ontstaan van blaaskanker bij dhr. Ritsma niet zonder meer kan worden uitgesloten, maar dat haar bijdrage aan een verhoogd risico gering moet worden geacht.

Met betrekking tot de associatie tussen het gebruik van alcohol- en blaaskanker staat in het door IndusTox aangehaalde artikel van Zeegers et al (2004) een tegenstrijdigheid.

Uit hun meta-analyse van 30 studies komt een licht verhoogd risico voor alcohol naar voren, maar het is statistisch niet significant. Dan is het opmerkelijk dat men vervolgens bij de conclusies stelt dat er overtuigend bewijs bestaat voor deze relatie. In de samenvatting merkt men dit ook op maar men acht het verhoogde risico klinisch niet relevant. Het alcoholgebruik van dhr. Ritsma bedroeg gemiddeld genomen nog geen 1 consumptie per dag. Zo er al sprake is van een associatie dan zal die met dit gebruik niet van betekenis zijn.�

Lansink heeft dit oordeel van de deskundigen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bestreden. De door haar in dat verband aangevoerde argumenten zijn namens haar ook al naar voren gebracht in reactie op het concept-rapport van de deskundigen en zijn door de deskundigen besproken. Het hof ziet in hetgeen door Lansink is aangevoerd geen reden om zich niet aan te sluiten bij het oordeel van de deskundigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het oordeel van de deskundigen hem overtuigend overkomt, nu het deugdelijk is onderbouwd, consistent is en in dat oordeel de namens Lansink aangevoerde argumenten zijn meegewogen. Gesteld noch gebleken is dat de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten over het (passieve) roken en het alcoholgebruik van W. Ritsma onjuist zijn. Naar het oordeel van het hof sluiten deze uitgangspunten overigens ook aan bij wat in de getuigenverhoren over het rookgedrag en alcoholgebruik van W. Ritsma naar voren is gekomen.

Nu het hof het oordeel van de deskundigen over de relatie tussen het rookgedrag en het alcoholgebruik van W. Ritsma en de urotheelkanker volgt, gaat het er vanuit dat het rookgedrag en het alcoholgebruik slechts een geringe rol hebben gespeeld. Onder die omstandigheden is er onvoldoende reden om de aansprakelijkheid van Lansink te verminderen met een percentage wegens omstandigheden die aan W. Ritsma kunnen worden toegerekend.

43. De slotsom is dat de door Lansink aangevoerde omstandigheden, noch ieder afzonderlijk, noch tezamen de conclusie kunnen dragen dat de urotheelkanker van W. Ritsma niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Lansink en evenmin voldoende basis vormen voor het (proportioneel) verminderen van de

159

aansprakelijkheid van Lansink. Er is dan ook geen reden om Lansink toe te laten tot het bewijs van deze omstandigheden, nog daargelaten dat een deugdelijk bewijsaanbod ontbreekt.

44. De eindconclusie is dat Ritsma het causaal verband tussen de blootstelling van W. Ritsma bij Lansink en de urotheelkanker van W. Ritsma heeft bewezen. De grieven II en III tegen het eindvonnis van de kantonrechter slagen dan ook.

De beoordeling van de vorderingen van Ritsma 45. Nu sprake is van causaal verband tussen de urotheelkanker bij W. Ritsma en de blootstelling en ook vaststaat dat Lansink in haar zorgplicht ten aanzien van die blootstelling jegens W. Ritsma is tekortgeschoten, is Lansink jegens W. Ritsma en diens erven aansprakelijk. De vorderingen van Ritsma – om voor recht te verklaren dat Lansink aansprakelijk is en om Lansink te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat – zijn dan ook toewijsbaar. Het hof overweegt in dit verband dat het niet beschikt over voldoende informatie om de schade nu zelf te begroten. Het ziet geen reden Ritsma in de gelegenheid te stellen een nieuwe schadeberekening in het geding te brengen.

46. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Lansink worden verwezen in de proceskosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris van de gemachtigde in eerste aanleg: â‚Ź 3.600,= en van de advocaat in hoger beroep: 1 punt, tarief II).

47. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de grieven VI, VII en XIII (bedoeld zal zijn: VIII) tegen het eindvonnis, die zich keren tegen de afwijzing van de vorderingen en de proceskostenveroordeling ten laste van Ritsma, slagen. (...; red.)

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 361444 CV 07-7469 van de kantonrechter te Lelystad van 6 augustus 2008, 21 januari 2009 en 7 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.074.885/01 van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

160

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. W. Ritsma, geboren op 1 mei 1943, is in 1976 in dienst getreden bij Lansink als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij Lansink. ii. Bij W. Ritsma is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinonoom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). W. Ritsma heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2000. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. W. Ritsma is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren. iii. W. Ritsma heeft Lansink op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade.

(De verzekeraar van) Lansink heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.2.1. Ritsma en haar (inmiddels overleden) moeder L. Veenstra – dochter respectievelijk weduwe van W. Ritsma – hebben in dit geding gevorderd vergoeding van schade als bedoeld in art. 6:108 BW en, in hun hoedanigheid van erfgenamen, van schade als bedoeld in art. 6:107 BW. Na het overlijden van L. Veenstra is de procedure door Ritsma voortgezet. Ritsma betoogt dat W. Ritsma gedurende zijn dienstverband bij Lansink heeft gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen, welke producten aromatische amines bevatten die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Bovendien is W. Ritsma bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van (dichloormetaanhoudend) verfafbijtmiddel geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. Volgens Ritsma heeft Lansink nagelaten te voorkomen dat W. Ritsma met genoemde producten werkte en heeft zij verzuimd te zorgen voor adequate bescherming van W. Ritsma op grond waarvan zij aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW. 3.2.2. De twee door de kantonrechter benoemde deskundigen hebben, kort samengevat, gerapporteerd dat schilders 20% meer kans hebben op het krijgen van blaaskanker en 20-50% meer kans op het krijgen van longkanker, hetgeen betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. Omdat niet duidelijk is welke stoffen in de verfproducten verantwoordelijk zijn voor de verhoogde kans op kanker heeft het geen zin om een analyse te maken van de verschillende stoffen waaraan W. Ritsma is blootgesteld. Wel is de veronderstelling gewettigd dat W. Ritsma blootgesteld is geweest aan stoffen “die verdacht blaaskanker kunnen veroorzaken” en “stoffen die verdacht longkanker kunnen veroorzaken”. De invloed van leefgewoonten en passief meeroken van W. Ritsma hebben niet of verwaarloosbaar klein bijgedragen aan een verhoogde kans op kanker. De beroepen die W. Ritsma heeft gehad voor hij in dienst trad bij Lansink

161

(vrachtwagenchauffeur van 1959 tot 1968 en schilder van 1968 tot 1977) kunnen hebben bijgedragen aan het verhoogde risico van W. Ritsma op kanker, maar die mogelijke bijdragen laten zich niet goed kwantificeren (rov. 3.1 van het tussenvonnis van 7 juli 2010).

De kantonrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat het oorzakelijk verband tussen de ziekte van W. Ritsma en zijn werk voor Lansink bestaat, indien komt vast te staan dat W. Ritsma tijdens zijn werkzaamheden voor Lansink in een zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken, dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het daarbij wel gaan om een reële kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt (rov. 6.1 van het tussenvonnis van 6 augustus 2008). De bevindingen van de deskundigen bieden onvoldoende grond voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die W. Ritsma voor Lansink heeft verricht en zijn ziekte (rov. 6 van het eindvonnis van 7 juli 2010). Een (algemene) kans van 17% dat de ziekte van W. Ritsma is veroorzaakt door zijn werkzaamheden als schilder is op zichzelf reeds beperkt, aldus de kantonrechter, en daarbij komt dat blijkens het deskundigenrapport de verhoogde kans van W. Ritsma op kanker ook reeds aanwezig was vóór zijn indiensttreding bij Lansink vanwege zijn eerdere werkzaamheden. Daarmee wordt de kans dat de ziekte van W. Ritsma is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor Lansink verminderd. De drempel voor het (kunnen) aannemen van een causaal verband wordt niet gehaald. Daarom heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.

3.3.1. Het hof nam tot uitgangspunt dat in de bewijslevering van het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden.

De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel, aldus het hof, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. (rov. 14) Deze onderscheiding is in cassatie niet bestreden.

3.3.2. Het hof heeft hieruit afgeleid dat in de eerste fase van bewijslevering slechts vereist is dat Ritsma bewijst dat W. Ritsma bij zijn werk voor Lansink aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens – al dan niet omschreven als “een reële kans” – geen sprake (rov. 16). Het hof neemt op grond van verschillende medische rapportages – in cassatie onbestreden – tot uitgangspunt dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest, zodat slechts relevant is of W. Ritsma bij Lansink is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken (rov. 22).

Op grond van de deskundigenrapporten, de getuigenverklaringen en het partijdebat, heeft het hof bewezen geacht dat W. Ritsma bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling de

162

urotheelkanker bij W. Ritsma kan hebben veroorzaakt, waarmee aan de voorwaarden van fase 1 is voldaan (rov. 23-30).

3.3.3. Voorts was het hof van oordeel dat Lansink is tekortgeschoten in de naleving van haar zorgplicht jegens W. Ritsma. Naar het oordeel van het hof had Lansink vanaf het begin van het dienstverband van W. Ritsma op de hoogte moeten zijn van de gevaren die zijn verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Dat leidt het hof af uit de door Ritsma aangehaalde vakliteratuur, waaronder een publicatie uit het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, en het Publicatieblad P-139. Lansink heeft niet aangegeven welke maatregelen zij heeft getroffen of instructies zij heeft gegeven ter voorkoming van genoemde gevaren. Niet valt in te zien waarom Lansink pas in 1998 een arbokoffer had moeten verstrekken, aldus het hof. Bovendien werd niet (altijd) geventileerd bij binnenwerk. (rov. 35-36) 3.3.4. Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van W. Ritsma voor Lansink vaststaat, zodat de laatste in beginsel aansprakelijk is voor de schade van Ritsma, tenzij Lansink tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling (fase 3). Daarvoor is het niet voldoende te bewijzen dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, aldus het hof, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft groter is dan die blootstelling. Ook de vaststelling dat het beroep van schilder geassocieerd wordt met een verhoogd risico op urotheelkanker van 20% – dat is 17% van de gevallen van urotheelkanker binnen de beroepsgroep – voldoet naar het oordeel van het hof niet voor het door Lansink te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband. De stelling van Lansink dat het oorzakelijk verband tussen de zorgplichtschending en de schade onvoldoende aannemelijk is, gezien het feit dat de schade zowel bij Lansink als bij de vorige werkgevers van W. Ritsma kan zijn ontstaan, kan Lansink evenmin baten. Naar het oordeel van het hof zijn Lansink en de eerdere werkgevers op grond van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Het hof komt tot de slotsom dat Lansink niet erin is geslaagd te bewijzen dat de urotheelkanker van W. Ritsma niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Lansink. (rov. 38-44) 3.3.5. Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat Lansink zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege “proportionele causaliteit” kan beroepen (rov. 40). Naar het oordeel van het hof kunnen alleen de aan W. Ritsma toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van Lansink. Ten aanzien van de door Lansink aangevoerde omstandigheden – namelijk dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling bij Lansink (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat zij door die blootstelling is veroorzaakt (welke kans ongeveer 17% bedraagt), en de omstandigheid dat W. Ritsma in zijn vroegere functies als schilder en als vrachtwagenchauffeur ook is blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt – is het hof van oordeel dat deze niet aan W. Ritsma kunnen worden toegerekend en daarom niet tot vermindering van aansprakelijkheid van Lansink kunnen leiden. (rov. 41-42) 3.3.6. Aangezien naar het oordeel van het hof sprake is van oorzakelijk verband tussen de urotheelkanker bij W. Ritsma en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, en ook vaststaat dat Lansink ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht jegens W.

163

Ritsma is tekortgeschoten, acht het hof Lansink jegens W. Ritsma en diens erven aansprakelijk. De vorderingen zijn alsnog toegewezen.

4. Beoordeling van het middel 4.1.1. Onderdeel 2 van het middel – het eerste onderdeel bevat geen klachten – klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de regel uit de (hierna te vermelden) arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx. Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 7:658 BW betrekking heeft op gezondheidsschade die de werknemer daadwerkelijk heeft geleden door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen.

Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof daarmee heeft miskend dat voor de toepassing van genoemde regel vereist is dat voldoende aannemelijk moet zijn gemaakt dat de kans respectievelijk een verhoogd risico op de ziekte van de werknemer door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, zich heeft verwezenlijkt. Onderdeel 2.4 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Lucykx meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de blootstelling aan bepaalde stoffen de gezondheidsschade van de werknemer kan hebben veroorzaakt, geen juridische ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans niet van belang is (rov. 16).

Het betoogt dat dit oordeel miskent dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW vereist is dat er een reële kans bestaat dat de ziekte door de blootstelling is veroorzaakt.

4.1.2. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/Dikmans, HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, Havermans/Luyckx, en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, Landskroon/BAM).

4.1.3. Voor zover de klachten betogen dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx, treffen zij doel. Het oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht.

Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de

164

arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Het bestreden oordeel kan daarom niet in stand blijven.

4.2.1. Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke, gronden met betrekking tot “fase 2” heeft geoordeeld dat Lansink niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. De klachten komen in de kern genomen erop neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Lansink ermee bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden zijn aan het werken met verven en oplosmiddelen (rov. 35). Dat vage en algemene gevaar is evenwel ontoereikend voor het oordeel dat Lansink haar zorgplicht heeft geschonden, aldus het betoog van Lansink, in aanmerking genomen haar in hoger beroep betrokken stellingen, die als volgt kunnen worden samengevat: (i) Lansink werkte enkel met verfproducten van gerenommeerde leveranciers, welke producten volstrekt alledaags waren en hooguit in beperkte mate stoffen bevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, (ii) de mate waarin die stoffen in de verfproducten waren verwerkt en de wijze waarop die producten door huis- en onderhoudsschilders als W. Ritsma werden gebruikt, brachten geen destijds kenbare risico’s voor de gezondheid mee, althans behoefden destijds geen aanleiding te zijn tot het nemen van verstrekkende maatregelen, (iii) W. Ritsma is gedurende zijn dienstverband met Lansink slechts in zeer geringe mate blootgesteld aan oplosmiddelen en die blootstelling bleef ruimschoots beneden de toen geldende maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden). Op grond van deze omstandigheden concludeert Lansink dat zij aan haar zorgplicht jegens W. Ritsma heeft voldaan (onderdeel 3.3-3.3.8).

4.2.2. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999/683). Wanneer concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313, NJ 2008/460). Daarbij heeft het hof onder meer van belang geacht of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen werden (rov. 32).

Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden.

4.2.3. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien Lansink maatregelen zou hebben getroffen ter voorkoming van OPS/CTE, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind. De vraag of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE, beantwoordde het hof bevestigend. Gelet op de door Ritsma aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 behoorde Lansink naar het oordeel van het hof vanaf het begin van het dienstverband van W. Ritsma rekening te houden met “de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen” (rov. 34-35).

Het onderdeel klaagt onder meer dat dit een “vaag en algemeen gevaar” is, dat ontoereikend is voor het oordeel dat Lansink haar zorgplicht heeft geschonden

165

(onderdeel 3.3.2). Die klacht treft doel. Het hof heeft weliswaar met juistheid geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is, maar zijn oordeel dat uit de aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt dat Lansink bekend behoorde te zijn met “de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen”, en dat zij – zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld – op die grond maatregelen had moeten treffen dan wel instructies had moeten geven die hadden bijgedragen tot de beperking van die gevaren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het hof heeft – in het licht van de door Lansink aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.2.1 samengevat – nagelaten te vermelden welke zorgplicht Lansink naar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven, en het heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

4.3.1. Onderdeel 4 klaagt over de verwerping door het hof van het door Lansink subsidiair gedane beroep op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250, Nefalit/Karamus (zie hiervoor in 3.3.5). Het klaagt onder meer dat tot de omstandigheden die tot een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever op de voet van art. 7:658 BW kunnen leiden in beginsel alle omstandigheden behoren die voor de werkgever buiten de sfeer van de werkzaamheden liggen (onderdeel 4.1.1).

4.3.2. De regel uit het hiervoor genoemde arrest – ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid – is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl. HR 31 maart 2006, rov. 3.13). Het hof heeft dit miskend. De klacht slaagt derhalve.

4.4. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Ritsma in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lansink begroot op € 885,35 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.

166

» Noot De hier opgenomen arresten van 7 juni 2013 geven een belangrijke nadere invulling van zowel de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel als de vereisten voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid bij werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten.

Omkeringsregel Zoals bekend dient de werknemer op grond van 7:658 BW te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Aansprakelijkheid van de werkgever wordt dan in beginsel aangenomen, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Met de “omkeringsregel” wordt gedoeld op de regel van bewijslastverdeling uit Unilever/Dikmans («JAR» 2000/261) en Havermans/Luyckx («JAR» 2006/174). Deze regel houdt in dat het door de werknemer te bewijzen causaal verband in beginsel wordt aangenomen, indien de werknemer aantoont dat hij is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en hij aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsschade door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. Het is dan aan de werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In feite voorkomt de omkeringsregel derhalve dat de zaak strandt bij het causaal verband en wordt de bewijslast van de werkgever ten aanzien van zijn zorgplicht naar voren gehaald.

Deze omkeringsregel wordt ook wel de 'arbeidsrechtelijke omkeringsregel' genoemd, ter onderscheiding van de 'civiele' omkeringsregel uit TVP/NS (HR 29 november 2002, NJ 2004, 304). De civiele omkeringsregel ziet op omkering van de bewijslast van het causale verband tussen de normschending (de tekortkoming) en de schade. Deze omkering van de bewijslast wordt aangenomen als vaststaat dat een specifieke norm is geschonden, die was bedoeld juist deze schade te voorkomen, waarbij het aannemelijk is dat de normschending de schade heeft veroorzaakt.

In 7:658 BW ligt de bewijslast van het verband tussen de normschending en de schade reeds bij de werkgever. In zaken als Unilever/Dikmans is er echter een duidelijke overlap tussen de zorgplicht van de werkgever en het causaal verband tussen de werkzaamheden en de schade. Immers op het moment dat vaststaat dat een specifieke zorgplicht door de werkgever is geschonden (de blootstelling aan bepaalde voor de gezondheid schadelijke stoffen), welke zorgplicht juist in het leven is geroepen om de gezondheidsschade die de werknemer heeft opgelopen te voorkomen, is het aannemelijk dat deze blootstelling ook in het concrete geval in oorzakelijk verband staat met de schade. Op het moment dat hij de blootstelling en de gezondheidsschade heeft aangetoond, heeft de werknemer dus al een verband gelegd tussen de (specifieke) normschending en zijn schade. Overigens heeft de Hoge Raad in Havermans/Luyckx benadrukt dat de werknemer niet alleen de blootstelling aan gevaarlijke stoffen dient te bewijzen (de normschending) maar tevens aannemelijk moet maken dat zijn gezondheidsschade het gevolg is van de normschending. Pas nadat dit eveneens aannemelijk is gemaakt, krijgt de werknemer het laatste restje causaliteit cadeau.

Omkeringsregel Lansink/Ritsma In het arrest Lansink/Ritsma was bij schilder Ritsma in 2000 blaaskanker ontdekt. De door de kantonrechter benoemde deskundigen concludeerden dat “de veronderstelling’’ was gewettigd dat er sprake “kan zijn geweest” van blootstelling aan stoffen die blaaskanker “kunnen veroorzaken”. De kans dat de ziekte was veroorzaakt door schilderswerkzaamheden (bij Lansink dan wel daarvoor) werd op 17% geschat. Daarbij betrof het abstracte gegevens over de verzamelgroep schilders in die tijd. Er kon geen

167

relatie worden gelegd met de werkomstandigheden bij Lansink, anders dan dat drie voormalige collega's van Ritsma hadden verklaard dat bij Lansink met bepaalde stoffen werd gewerkt.

Ondanks het feit dat Ritsma de (mate van) concrete blootstelling niet aannemelijk kon maken, nam Hof Arnhem met behulp van de omkeringsregel aansprakelijkheid van Lansink aan. Volgens het hof was daarbij slechts relevant of Ritsma bij Lansink was blootgesteld aan stoffen die blaaskanker konden veroorzaken. Hoe groot de kans was dat de kanker was veroorzaakt door de blootstelling bij Lansink, achtte het hof vooralsnog niet van belang. Het hof nam het causaal verband tussen de blootstelling en de schade (vooralsnog) aan en Lansink diende te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht had voldaan, dan wel het causaal verband tussen blootstelling en schade ontbrak.

De Hoge Raad casseert. Als het verband tussen de gezondheidsschade en de werkomstandigheden te onzeker of te onbepaald is, is er voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats, aldus de Hoge Raad. Dit lijkt mij juist. A-G Spier wijst er mijns inziens terecht op dat - nog daargelaten het lage geschatte percentage dat de schade het gevolg was van de werkzaamheden bij Lansink (te weten 17%) - de geschatte kans uitsluitend gebaseerd was op algemene gegevens over schilders die niet konden worden 'terugvertaald' naar Ritsma.

Omkeringsregel SVB/Van de Wege In de zaak SVB/Van de Wege paste Hof Amsterdam eveneens de omkeringsregel toe om te komen tot aansprakelijkheid van SVB voor RSI-klachten. De door het hof benoemde deskundige kwam tot een op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting van 75% dat de klachten van werkneemster hun oorzaak vinden in de werkzaamheden voor SVB. RSI-klachten kunnen moeilijk medisch objectief worden vastgesteld. Daarbij is RSI een verzamelnaam voor verschillende aandoeningen, zijn de precieze oorzaken van de diverse RSI-vormen nog onhelder en is er ook geen consensus hoe RSI kan worden voorkomen. SVB wees in cassatie op deze onduidelijkheden van RSI in het algemeen, maar ook in deze concrete zaak. Zo was bijvoorbeeld atypisch dat de klachten van Van de Wege waren ontstaan in een relatief korte tijd (zij had slechts een jaar voor SVB gewerkt) en verergerden toen zij haar werkzaamheden gestaakt had.

Onder gelijke motivatie als in het parallel-arrest overweegt de Hoge Raad dat voor het aannemen van een vermoeden van causaal verband geen plaats is indien het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of onbepaald is.

In het licht van de onduidelijkheid omtrent de aard en de oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting van een deskundige, aldus de Hoge Raad.

De twee arresten benadrukken mijns inziens dat toepassing van de omkeringsregel beperkt dient te blijven tot die situaties waarin het bestaan van causaal verband dusdanig aannemelijk is dat de omkeringsregel slechts het laatste restje onzekerheid hoeft weg te nemen. De Hoge Raad overweegt voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel van belang is: • Hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken;

168

• Schending van de veiligheidsnorm door de werkgever die beoogt een en ander te voorkomen.

De Hoge Raad lijkt hiermee aan te sluiten bij de vereisten voor toepassing van de 'civiele' omkeringsregel; meer in het bijzonder dat de werknemer dient aan te tonen dat er een specifieke norm is geschonden die beoogde juist deze schade te voorkomen. Daarbij zal de lat voor toepassing van de omkeringsregel bij multi-causale en moeilijk objectiveerbare ziektes als RSI en burn-out naar mijn mening veelal te hoog liggen. Bij dergelijke ziektes kunnen deskundigen, als er geen objectief waarneembare afwijkingen zijn, immers vaak niet anders dan op basis van hun ervaring een (intuïtieve) inschatting maken van de kans dat de klachten werkgerelateerd zijn (vgl. K. Festen-Hoff, Bewijsrechtelijke omkeringsregels bij multicausale of moeilijk verifieerbare beroepsziekten, TRA 2009/75).

Proportionele aansprakelijkheid In beide arresten had de werkgever zich subsidiair op de rechtsregel uit Nefalit/Karamus beroepen (HR 31 maart 2006, NJ 2011/250), ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Deze term dekt niet geheel de lading omdat de werkgever niet aansprakelijk is voor het gedeelte dat hem kan worden toegerekend, maar voor het gedeelte van de schade dat niet aan de werknemer kan worden toegerekend. Dit onderscheid is met name van belang indien er meerdere potentieel aansprakelijke (ex)werkgevers zijn te duiden.

Zoals de Hoge Raad in Lansink/Ritsma verwoordt is de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid mogelijk toepasselijk indien niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door de normschending van de aansprakelijke persoon of door een oorzaak die voor risico van de benadeelde komt (of een combinatie van beide). Nogmaals geeft de Hoge Raad aan wat moet worden verstaan onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt, namelijk oorzaken buiten de werkomstandigheden zoals roken, genetische aanleg, veroudering of andere van buiten komende oorzaken. De Hoge Raad benadrukt dat het er niet om gaat of de werknemer van deze oorzaken een verwijt te maken valt, waar het hof kennelijk onterecht vanuit ging.

De omstandigheden die voor risico van de benadeelde komen bij proportionele aansprakelijkheid dienen niet te worden verward met de "predispositieleer". Op grond van deze leer dient de aansprakelijke persoon volledig in te staan voor de schadelijke gevolgen van zijn onrechtmatig handelen, ook als benadeelde atypisch reageert op bepaalde klachten of aandoeningen. Dit ziet derhalve op de vraag naar verdeling van schade waarbij het csqn-verband reeds vaststaat, alwaar de proportionele aansprakelijkheid juist ziet op de verdeling van aansprakelijkheid vanwege een niet-vast te stellen causaal verband.

In de 7 juni-arresten herhaald de Hoge Raad eveneens het vereiste dat de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet “zeer klein”, noch “zeer groot” is. Wat “zeer klein” of “zeer groot” is, is de vraag. Wel lijkt uit het arrest van 21 december 2012, «JA» 2013/41 (kansschade na foutief fiscaal advies) te kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad een niet zeer kleine kans gelijk schaart met een “reële kans”.

In SVB/Van de Wege had de deskundige de kans dat de RSI-klachten het gevolg zijn van de werkzaamheden geschat op 75%. Dit impliceert volgens de Hoge Raad een “niet zeer kleine kans” dat omstandigheden buiten de uitoefening van de werkzaamheden de

169

schade (mede) hebben veroorzaakt. Een kans van 25% is volgens de Hoge Raad aldus kennelijk niet “zeer klein”, hetgeen overeenstemt met de opvattingen in de literatuur hierover (zie bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh, AA 2006/10).

Het beroep op proportionele aansprakelijkheid stuit echter af op het feit dat de deskundige geen gevolgtrekkingen heeft verbonden aan eventuele alternatieve oorzaken en SVB hierover ook niets concreets had aangevoerd. Anders gezegd is de kans dat de gezondheidsschade is ontstaan door oorzaken die voor risico van de werknemer komen, niet onderzocht c.q. niet geduid.

Als dit wel was gebeurd, was de uitkomst wellicht anders geweest. In het arrest Fortis/Bourgonje (NJ 2011/251) overwoog de Hoge Raad weliswaar dat proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid dient te worden toegepast, maar dat hiervoor met name aanleiding kan zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, er een reële kans is dat het csqn-verband aanwezig is, en de geschonden norm en aard van de normschending toepassing rechtvaardigen. Evenals in het arrest Nefalit/Karamus lijkt ook in de SVB-zaak vast te staan dat SVB haar zorgplicht heeft geschonden (ro. 4.4.4 van de Hoge Raad, vgl. echter ook A-G Spier onder 5.45 die wijst op de discrepantie tussen de tekortkoming waar de deskundige vanuit gaat en de tekortkoming die het hof aannam). Indien door een deskundige een beter onderbouwde inschatting kan worden gegeven van de kans dat de werkzaamheden de oorzaak zijn van de gezondheidsschade, toegespitst op dit concrete geval, en daarbij tevens wordt onderbouwd hoe groot de kans is dat oorzaken die voor risico van de werknemer komen de oorzaak zijn van de schade, meen ik dat voor een proportionele benadering in een dergelijke zaak ruimte zou moeten zijn. Als een precieze, meer geobjectiveerde kansberekening (medisch) niet vast te stellen is, kan aan de hand van het arrest Isala Klinieken/Riphagen («JAR» 2009/39) worden betoogd dat kan worden toegewerkt naar aansprakelijkheid voor 50%. In dit arrest nam hof aansprakelijkheid voor 50% aan, gebaseerd op een deskundigenrapport waarin objectiveerbare medische gegevens en getalsmatige onderbouwing (eveneens) ontbraken. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof, gebaseerd op het deskundigenoordeel, was verwezen met waarderingen van feitelijke aard en daarbij niet onbegrijpelijk was. Vooropgesteld dat een dergelijk feitelijk oordeel in cassatie moeilijk aantastbaar is, kan hieruit met enige terughoudendheid worden beargumenteerd dat de Hoge Raad voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid wellicht minder strenge eisen stelt aan het deskundigenbericht dan voor toepassing van de omkeringsregel (met als gevolg volledige aansprakelijkheid). Dat zou ook in lijn zijn met HR 20 april 2001, NJ 2001, 362 (Intereffect/Brinkman), waarin de Hoge Raad overwoog dat voor een deskundigenbericht eigen wetenschap en ervaring van de deskundige in belangrijke mate redengevend mogen zijn. mr. E.M. Hoogeveen, » Voetnoten [1] Hoofdzakelijk ontleend aan rov. 4.1 t/m 4.3 van het bestreden arrest.

[2]

170

Omwille van de eenvoud zal ik in het onderstaande niet telkens onderscheid maken tussen de aanvankelijk door L. Veenstra ingestelde vorderingen en de overige vorderingen van Ritsma; de vorderingen worden alle aangeduid als de “vorderingen van Ritsma”.

[3] Voor het grootste deel van de periode waarin Ritsma bij Lansink heft gewerkt, is die stelling onjuist omdat art. 7:658 BW toen nog niet inwerking was getreden.

[4] Het vonnis van 21 januari 2009 vermeldt in het dictum dat er een “verhoor” van deskundigen wordt bevolen. Uit onder andere het overige deel van dat dictum en het eindvonnis van 7 juli 2010 blijkt echter dat het gaat om een “bericht” van deskundigen.

[5] “IARC” staat voor “International Agency for Research on Cancer”; dit is een instituut van de Wereld Gezondheidsorganisatie (WHO). Zie het deskundigenbericht d.d. 22 oktober 2009, p. 3.

[6] Het deskundigenrapport vermeldt dat schilders 20% meer kans hebben op het krijgen van blaaskanker en dat derhalve 17% van de gevallen van blaaskanker bij schilders toegeschreven kan worden aan de blootstelling aan kankerverwekkende stoffen (zie onder meer rov. 9 en 28). Dit oordeel van deskundigen is door het Hof overgenomen (zie rov. 28, 29.3 en 29.11).

[7] HR 2 juni 2006, LJN AW6167, RvdW 2006/546.

[8] Voetnoot in origineel: “Zie o.m. s.t. mrs. Sagel en Cnossen onder 20-26 en van mr.

Snijders onder 2.1.”.

[9] Immers heeft het Hof vastgesteld dat van daaruit de kanker is uitgezaaid.

[10] Idem, antwoord op vraag 3.

[11] Zie wederom, ook voor verdere uitwerking, het antwoord op de vragen 3 en 4.

171

[12] Zie de eveneens heden genomen conclusie onder 3.10 en 3.13. Niet valt uit te sluiten dat een doorbraak nabij is, zoals ten aanzien van burn-out klachten al het geval zou zijn; zie http://www.rendement.nl/arbo/nieuws/id1763-burn-out-in-hersenscan-nu-echtzichtbaar.html (met verwijzing naar: http://neuro.psychiatryonline.org/article.aspx?articleid=104109).

[13] Dat is, naar ik begrijp, ook de strekking van het antwoord op de vragen 1 a t/m c en 2 in het deskundigenrapport van Prof. Heederik en Dr. Pal, geciteerd in rov. 9 van ’s Hofs arrest.

[14] TheLancet.com, http://www.thelancet.com/journals/lanonc/article/PIIS14702045(07)70373-X/fulltext.

[15] Dus voorafgaand aan de hier relevante periode.

[16] P. 189 e.v., waarover O.A. Haazen en J. Spier, AV&S 1995/6 p. 141 e.v.

[17] Zie onder veel meer Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico’s en vragen van aansprakelijkheid en verzekering (2002) p. 167.

[18] Terecht schrijft Wansink dat verzekeraars met deze polisvorm absolute bescherming aan eigen belangen geven (De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) p. 107); in de daarop volgende pagina’s geeft hij een belangwekkend rechtsvergelijkend overzicht.

Overigens biedt deze dekkingsmethodiek verzekerden wel enige bescherming, vooral door de zogenaamde omstandighedenclausule; zie daarover nader F. Stadermann, Enige vraagstukken van verzekeringsdekking p. 37 e.v.

[19] Zie: http://amweb.nl/-/interpolis-haalt-en-bloc-asbestdekking-uit-laatste-avb-polissen.

[20] J.M. Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de doorgroei van ondernemingen p. 19 waar wordt vermeld dat onder kleine

172

ondernemingen worden verstaan ondernemingen met een – gebaseerd op full time inzet – 0,5 tot 9 fte daar werkzame personen.

[21] P. 16.

[22] Het rapport heeft ook geen enkele aanwijsbare belangstelling voor de dekkingsgrondslag.

[23] P. 31. Naar ik begrijp wordt t.a.p. gedoeld op een AVB-verzekering.

[24] Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims madegrondslag p. 41 e.v.

[25] Vgl. in meer algemene zin Wansink (2006) p. 111 e.v.

[26] Volgens Wansink (2006 p. 124) zou de claims made-dekking gelden voor “het merendeel van de markt” niet zijnde particulieren (p. 122/123). Of deze stelling ook ziet op het midden- en kleinbedrijf weet ik niet; de formulering doet dat wel vermoeden. Of dat anno 2012 nog steeds zo is, weet ik evenmin. Voor wat het waard is: al weer vrij geruime tijd geleden heb ik uit enkele gesprekken met deskundigen afgeleid dat beurspolissen vaak genereuzer zijn voor verzekerden.

[27] Zie ook indringend, gedeeltelijk onder verwijzing naar een eerdere conclusie mijnerzijds, T. Hartlief, AV&S 2006/16 sub 11.

[28] Zie over die problematiek M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?

[29] Zie met betrekking tot de uitsluiting voor RSI en TSE onder AVB-verzekeringen ook J.M. Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de doorgroei van ondernemingen? p. 15. Ik heb slechts onderzoek gedaan naar enkele verzekeraars. Het is niet onmogelijk dat vergelijkbare uitsluitingen elders ook voorkomen.

173

[30] Zie art. 3:310 BW. [31] Kennelijk behorend bij Model ALB 06-2 (52400) (0309) en AVB 06-2 (51453).

[32] Voor RSI blijkt dat reeds uit het al genoemde boek van Faure en Hartlief c.s.

[33] Zie nader B. van Hattum, in Hendrikse/Rinkes, a.w. p. 31 e.v.

[34] Brief van 28 februari 2003 van de staatssecretarissen van Volksgezondheid, Welzijn en Sport zomede Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede Kamer; kenmerk POG/OGZ-2342150 p. 2.

[35] In de bijdrage van N. Vloemans in het boek met de pakkende titel Knelpunten in het verzekeringsrecht (red. L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes) wordt opmerkelijk weinig aandacht geschonken aan de echte problemen; zie 137 e.v.

[36] Zie het prikkelende betoog van W.H. van Boom, AV&S 2003/1 p. 33 e.v.

[37] Met juistheid heeft Hartlief betoogd dat aansprakelijkheidsverzekeringen een belangrijke rol hebben gespeeld bij de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht; zie o.m. AV&S 2006/16 onder 8. Dat betekent niet dat de afwezigheid van verzekeringsdekking beslissend zou moeten zijn, maar van belang is het m.i. zeker wel.

[38] Zij het dan ook dat het Hof er niet op inhaakt.

[39] NJB 2011 p. 1759.

[40] Prod. 6 bij mva.

174

[41] Eero Pukkala e.a., ‘Occupation and cancer – follow-up from 15 million people in five Nordic countries’, Acta Oncologica 2009, 48, p. 646-790.

[42] W.A. Eshuis, J.M. Gaarthuis, R. Knegt en M.H. Schaapman, Werkgeverskosten in verband met arbeidsgerelateerde schade: bestuurlijke boetes en civielrechtelijke aansprakelijkheid p. 15.

[43] A.w. p. 3.

[44] Zij het dan ook pas na een zekere periode. De praktijk loopt altijd achter de feiten aan.

[45] Zie de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon onder 37. De gegevens die zij noemen zijn vrij schokkend, zij het dat we dat best hadden kunnen weten. Op een aantal terreinen, zoals de snelheid van de procedure, valt m.i. in voorkomende gevallen nog wel een verbeterslag te maken. Voor het kostenprobleem heb ik niet terstond een bruikbare oplossing. Vergaande bewijslastverlichting van het slachtoffer zou op dat punt zeker helpen, maar om de ampel onder 3 en 4 genoemde gronden is dit voor mij toch een brug te ver.

[46] Zie over dit laatste de tot weinig vreugde stemmende gegevens in het rapport van Knegt e.a. p. 4. Zie nader o.m. Nieke Elbers, Arno Akkermans, Pim Cuijpers en David Bruinvels, What do we know about the well-being of claimants in compensation processes, Recht der Werkelijkheid 2012 (33) 2 p. 65 e.v.

[47] In het rapport Leerzame Schadeclaims van W.A. Eshuis en 7 anderen (een samenwerking van een aantal onderzoeksinstituten) wordt op basis van 16 interviews geconcludeerd “dat de motieven om een claim in te dienen tegen de (voormalige) werkgever vooral sociaal-emotioneel van aard zijn” (p. v). Dat kan juist zijn – al zou het me verbazen – maar de conclusie kan zonder nadere toelichting zeker niet uit zo’n kleine hoeveelheid interviews worden getrokken, al was het maar omdat niet onwaarschijnlijk lijkt dat aard en omvang van de schade een rol spelen.

[48] Zie nader HR 9 december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599 rov. 3.5.4.

[49]

175

Dat is geen waardeoordeel. Ik doel op personen bij wie een causaal verband valt vast te stellen tussen de door hen geclaimde schade en de door hen gestelde oorzaak, aannemend dat iemand voor die “oorzaak” aansprakelijk is.

[50] Ik noem slechts Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico’s, a.w. en Ton Hartlief, Anno 2010 p. 88 e.v.

[51] HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 DA. [52] NJ-noot onder 4.

[53] NJ-noot onder 9.

[54] Aldus ook de NJ-noot onder 10 eerste volzin, al wordt dat verderop weer afgezwakt.

[55] NJ-noot onder 11.

[56] NJ-noot onder 12.

[57] HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354.

[58] In vergelijkbare zin mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.14 e.v.

[59] Anders H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht p. 140.

[60] Zie nader mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.11.2.

176

[61] HR 2 juni 2006, LJN AW6167, JAR 2006/155 M.S.A. Vegter.

[62] HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 T.F.E. Tjong Tjin Tai. [63] Dat is een erg geserreerde weergave; zie uitvoeriger mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 3.1; stellingen die BAM nauwelijks had bestreden (zie onder 3.2).

[64] In iets andere woorden komt de NJ-annotator Tjong Tjin Tai tot dezelfde slotsom: onder 1 en verderop onder 4.

[65] Zie nader mijn conclusie in die zaak onder 3.5 en 4.1-4.3.

[66] Zie onder 5.6.1-5.10.

[67] NJ-noot onder 2.

[68] Idem onder 3 en 4.

[69] Idem onder 4.

[70] Juist is m.i. dan ook de opvatting van K. Festen-Hoff (TRA 2009/75 onder 5) dat men zich af kan vragen of deze rechtspraak de werknemer veel heeft te bieden in geval van multicausale of moeilijk verifieerbare aandoeningen. E.M. Tjon-En-Fa gaat nog een stapje verder; bij OPS en RSI zal regelmatig onduidelijk blijven wat de oorzaak is en dan moet de vordering worden afgewezen (MvV november 2006, nr 11 p. 213).

[71] Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 81 i.f. gaan er m.i. met juistheid vanuit dat de “omkeerregel� bij kansschade en onzeker causaal verband niet van toepassing is.

177

[72] Zie nader, onder meer, mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591, RvdW 2012/1320.

[73] Zoals bekend, meen ik dat er situaties zijn waarin de rechter ex ante bereid zou moeten zijn om zo nodig de grenzen van het recht iets te verschuiven; zie nader mijn Shaping the law for global crises. Maar hoe ernstig en verdrietig het lot van W. Ritsma (en zijn nabestaanden) ook is, het is van een andere dimensie als het lot van de wereld.

[74] In vergelijkbare zin Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2011) par. 16.5.

[75] Vgl. HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, NJ 2011/311 en mijn aan dat arrest voorafgaande conclusie onder 5.10 e.v. zomede mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591 (afgehandeld op de voet van art. 81 lid 1 RO) onder 4.3 e.v.

[76] Dat is dus een andere benadering dan die welke m.i. terecht is verworpen door Uw Raad in rov. 3.9 van het hierna nog te bespreken arrest Fortis/Bourgonje (HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E. Tjong Tjin Tai). Immers ligt het niet op de weg van de cassatierechter om een eigen algemeen oordeel uit te spreken over de vraag of een bepaalde ziekte of aandoening in het algemeen kan worden vastgesteld, nog daargelaten dat de medische opvattingen daaromtrent allicht in de loop der tijd wijzigen zodat vragen zouden rijzen over de temporele dimensie van zulk een oordeel van Uw Raad. Mijn redenering is ook niet gebaseerd op een eigen oordeel dat RSI of een schildersziekte, maar slechts op de – volgens wetenschappelijke studies, besproken onder 3 – onduidelijkheden die daaromtrent vooralsnog bestaan.

[77] In haar noot onder Hof Amsterdam, 21 april 2009 betoogt Vegter dat Uw Raad in het arrest Landskroon/BAM de Unilever/Dikmans regel ook toepasselijk acht op gevaarlijke omstandigheden (JAR 2011/290).

[78] Vgl. mijn conclusies voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591 (afgedaan op de voet van art.

81 lid 1 RO) en in ander verband HR 7 december 2012, LJN BX7590, NJ 2013/11.

[79]

178

Ik besef dat met deze benadering, in zekere zin, materieel recht en procesrecht worden vervlochten. Daar is m.i. niets op tegen en het is ook niet in strijd met meer gangbare opvattingen; zie bijvoorbeeld W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) p. 76/77.

[80] HR 28 april 2000, NJ 2000/430. Hierbij valt te bedenken dat de invalshoek van deze arresten de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid was, terwijl art. 150 Rv. niet tot een zó terughoudende benadering noopt.

[81] Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2011, Spier) nr 337a.

[82] Noot onder Hof Amsterdam 21 april 2009, JAR 2011/290. Eerder betoogt ze, m.i. ten onrechte, dat de werknemer “kan (...) volstaan met [het bewijzen van] de blootstelling”.

Dat die opvatting niet juist is, vloeit voort uit hetgeen hiervoor onder 4.10 werd vermeld.

In vergelijkbare zin onder Hof Amsterdam 21 april 2009, LJN BJ6266, JA 2010/7.

[83] Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband.

[84] Zie, in het kader van verlies van een kans, uitvoerig Akkermans, a.w. p. 123 e.v.

[85] European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) p. 47 e.v.; zie ook J. Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation. Zie eveneens B. Winiger, H. Koziol, B.A. Koch en R. Zimmermann (eds.), Digest of European Tort Law: Volume 1: Essential Cases on Natural Causation en dezelfden (eds.), Volume 2: Essential Cases on Damage.

[86] HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zoals vermeld in mijn aan het arrest voorafgaande conclusie is de door proportionele benadering (die Uw Raad heeft gevolgd) in lijn met de gangbare opvattingen in de doctrine, terwijl zij ook in internationaal verband veld wint; zie onder 6.30 sub a.

[87] HR 21 december 2012, LJN BX7491, RvdW 2013/85 rov. 3.8.

[88]

179

Vgl. HR 9 januari 2009, LJN BG4014, JA 2009/59.

[89] Onder 3.69-3.70.

[90] Zie nader, ook voor verdere bronnen, Tjong Tjin Tai, onder HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 onder 2 en laatstelijk J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, preadvies VASR p. 41 e.v. Theoretisch is, naar Kortmann ook aangeeft, verdedigbaar dat het verlies van een kans-leerstuk dogmatisch (veeleer) valt onder schade (p. 42). In hetzelfde boek besteedt ook C.J.M. Klaassen aandacht aan deze kwestie; p. 23 e.v. In het hierna te bespreken arrest Van Hout/Hassink spreekt Uw Raad uitdrukkelijk over zijn proportionele benadering. Diezelfde benaming duikt al op in HR 14 december 2012, LJN BX8349, RvdW 2013/37 rov. 4.3.

[91] Zie wederom A-G Wissink voor HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E. Tjong Tjin Tai onder 3.72, ook voor verdere bronnen.

[92] HR 21 december 2012, LJN BX7491, RvdW 2013/85.

[93] Ik weersta de verleiding om thans in te gaan op de – niet geheel onbelangrijke – vraag wat in deze onder “kans” moet worden verstaan; zie daarover Kortmann, a.w. p. 44 e.v.

[94] Reeds kort na dit arrest wees Hartlief op de betekenis van het woordje “mag”: AV&S 2006/16 sub 1.

[95] Rov. 3.7 kan wellicht zo worden gelezen dat ook enige terughoudendheid geboden is bij toepassing van het verlies van een kans-leerstuk. M.i. staat dat er evenwel niet. Dat het zo niet is bedoeld, ligt ook voor de hand omdat een dergelijke beperking in de eerder geformuleerde regel niet is te lezen.

[96] In die zin W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) nr 2 en uitvoeriger I. Giesen, AA 1999 p. 624 e.v. en voor rechtsvergelijking p. 627 e.v.

[97]

180

AA 1999 p. 630.

[98] Idem en uitvoeriger maar met dezelfde conclusie in Bewijs en aansprakelijkheid p. 59 e.v., ook voor een schat aan verdere bronnen.

[99] AA 1999 p. 631.

[100] Zie nader HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 en HR 7 december 2012, LJN BX7590, NJ 2013/11.

[101] Vaste rechtspraak; zie onder meer HR 17 december 2004, LJN AR3290, NJ 2006/147 CJHB; HR 25 november 2005, LJN AT8782, NJ 2009/103 I. Giesen.

[102] Deze rechtspraak heeft zijn voorlopig eindpunt gevonden in HR 7 december 2012, LJN BX7590, NJ 2013/11 en de rechtspraak genoemd in mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 3 en 4.

[103] In die zin ook T. Hartlief, AV&S 2006/16 onder 3 en 9; zie verder, ook voor een schat aan gegevens, O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht. Mrs Sagel en Van der Kroon verdedigen, het ligt voor de hand, een tegengesteld standpunt; s.t. onder 75.

[104] Vgl. HR 4 april 2004, LJN AO4596, JAR 2004/287.

[105] De versie van 1976 heb ik opgevraagd maar deze heb ik niet tijdig onder ogen gekregen.

Het is niet plausibel dat deze veel aan mijn betoog zou veranderen. Daarom heb ik, mede gezien de uitzonderlijk lange duur van de RSI-procedure waarin ik op dezelfde dag wil concluderen als in deze zaak, het niet verantwoord gevonden daarop te wachten.

[106] De zogenaamde kelderluikfactoren; vaste rechtspraak.

[107]

181

Zie bijvoorbeeld HR 2 oktober 1998, NJ 1999/683 JBMV. [108] In casu gaat het nog om het oude recht, waarin de termijn destijds 30 jaar en met ingang van 1 januari 1993 20 jaar is. De regeling van art. 3:310 lid 5 BW is voor deze zaak niet van belang; zie art. 199b Overgangswet.

[109] Zie over dit (strikte) door het Hof gehanteerde onderscheid tussen drie fasen van bewijslevering de annotaties bij het thans in cassatie bestreden arrest van M.S.A. Vegter in JA 2012/101 en van B. Barentsen in JAR 2012/128.

[110] De geciteerde passage bevat overigens enkele voetnoten die ik heb weggelaten.

[111] Zie met name, maar zeker niet alleen, onderdeel 2.3.

[112] Ter vermijding van misverstand: ik bedoel niet te zeggen dat het betoog tot nu toe iedere zin miste. Zoals we hebben gezien, is in de doctrine enige steun te vinden voor de opvatting van Ritsma. Maar als Uw Raad mijn oordeel zou onderschrijven dan heeft een voortgezet debat geen goede zin.

[113] Vgl. HR 25 juni 1993, NJ 1993/686 PAS. In die zaak was onduidelijk of een fataal mesothelioomkristal was ingeademd in de periode waarin de werkgever geen verwijt viel te maken of in de periode waarin dat wel het geval was.

[114] HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354.

[115] Zie in vergelijkbare zin B. Barentsen onder het arrest a quo, JAR 2012/128.

[116] HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai. [117] Zie HR 23 november 2012, LJN BX7264, NJ 2012/669.

182

[118] HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305 rov. 3.6 DA. [119] NJ-noot onder 4.

[120] HR 23 november 2012, LJN BX7264, NJ 2012/669, JA 2013/3 J.P.M. Simons.

[121] Rov. 3.7. M.i. ziet de annotator Simons dit over het hoofd.

[122] Ik plaats schade tussen aanhalingstekens omdat juridisch relevante schade m.i. slechts het nadeel is waarvoor een ander aansprakelijk is.

[123] Zie bijvoorbeeld HR 29 november 2002, NJ 2004/305 rov. 3.6 en HR 23 november 2012, LJN BX7264, NJ 2012/669.

[124] HR 19 november 2004, NJ 2005/553. Zie over dat arrest T.E.F. Tjong Tjin Tai, Bb 2005/3.

[125] Het middel verwijst in dit verband naar “Productie 9 bij MvA, p. 723 en 726�.

[126] P. 21 onder 3.

[127] O.m. mva onder 2.5.

[128] Daarna is arrest gevraagd.

[129] P. 724.

183

[130] Idem.

[131] Zie bijvoorbeeld W.V. Horton Rogers, in J. Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation p. 49 en Rogers’ magistrale bewerking van Winfield & Jolowicz, Tort (2010) p. 327, al lijkt hij er verderop wel mee te kunnen leven (p. 332).

[132] Deze bepaling is eerst op 1 april 1997 in werking getreden.

[133] Zie onder meer HR 10 december 1999, LJN AA3837, NJ 2000/211 PAS. Uw Raad geeft immers aan dat de rechtspraak “reeds in belangrijke mate [was] tegemoetgekomen aan de kritiek” op de oude bepaling (rov. 3.4). Niet helemaal dus en dat lijkt me inderdaad juist.

[134] HR 17 februari 2006, NJ 2007/285 rov. 4.8.

[135] Zie HR 4 juni 2004, LJN AO4596, JAR 2004/287.

[136] HR 25 juni 1993, LJN AD1907, NJ 1993/686 PAS. [137] Het slot van rov. 34 zinspeelt er wellicht wel op, maar uit hetgeen volgt, blijkt niet dat het Hof zich erom heeft bekreund.

[138] Prod. 2 p. 2.

[139] Ook de andere in het onderdeel genoemde vindplaatsen bieden geen duidelijkheid, laat staan dat specifiek wordt verwezen naar nuttige stellingen in feitelijke aanleg.

[140] Rov. 42 onder a zou zo kunnen worden begrepen.

184

[141] De s.t. van Lansink onder 84 miskent letter en strekking van art. 6:99 BW. Ik behoef thans niet in te gaan op de interessante vraag hoe in een procedure waarbij andere potentiële daders geen partij zijn kan worden vastgesteld of/dat zij aansprakelijk zijn en evenmin op de vraag of dat noodzakelijk is. De s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon onder 85 besteedt daaraan aandacht, onder verwijzing naar Mon. BW B 35 van C.J.M. Klaassen (p. 84).

[142] Zie, in het kader van proportionele aansprakelijkheid, Kortmann, a.w. p. 55.

[143] Zie nader Kortmann, a.w. p. 55; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 81 en A.L.M. Keirse, TvP 2006 p. 73.

[144] Zie ook Text and Commentary (Spier) p. 56.

[145] In een noot onder het arrest a quo poneert Barentsen, als ik het goed zie, de stelling dat als de werknemer fase 1 voorbij is en de werkgever niet heeft kunnen aantonen dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan, volledige vergoeding van de schade aangewezen is (JAR 2012/128). De redengeving voor deze gedachte is mij evenwel niet duidelijk. Ook Vegter meent dat voor ’s Hofs oordeel begrip valt op te brengen, al was in haar visie een andere uitkomst “denkbaar” en wellicht ook meer rechtvaardig geweest (JA 2012/101).

Ook met betrekking tot haar betoog geldt dat het wel heel erg abstract is. Waarom ’s Hofs oordeel in de gegeven omstandigheden (waaronder, naar zij zelf aangeeft, een “schemergebied van 83%”) de werkgever volledig aansprakelijk zou zijn, is mij niet duidelijk. Evenmin is trouwens duidelijk wat zij nauwkeurig bedoelt met een “schemergebied” van 83%. Zie ook de noot van C.L.G.F.H. Albers onder CRvB 9 april 2009, JB 2009/168 onder 8.

[146] Ik bedoel daarmee niet te suggereren dat Lansink aansprakelijk is. Zo het geschil na een eventuele vernietiging door Uw Raad zou worden voortgezet, zal dat opnieuw door het verwijzingshof moeten worden beoordeeld.

[147] HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai. [148] Zie in vergelijkbare zin Lindenbergh’s annotatie van het arrest Nefalit/Karamus, AA 2006 p. 740. Inhoudelijk valt zeker wat te zeggen voor Hartliefs suggestie dat in het licht van

185

de door Uw Raad aanvaarde proportionaliteit wat valt te zeggen voor de benadering dat daaraan voorrang moet worden verleend boven toepassing van art. 6:99 BW (zie AV&S 2006/16 sub 1). Maar er pleit ook wel wat tegen. Niet alleen dat art. 6:99 BW er nu eenmaal ligt, maar ook en niet in het minst dat het voor benadeelden bezwaarlijk is om verschillende partijen te moeten aanspreken, nog daargelaten het insolventierisico. Ook de rechter zit niet te wachten op nog meer van dit soort erg bewerkelijke zaken, al mag dat laatste natuurlijk geen rol spelen bij de rechtsvorming.

[149] Zie HR 9 oktober 1992, NJ 1994/535 CJHB, waarover kritisch Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 92 en Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2012, Hartlief) nr 239.

[150] TvP 2006 p. 73.

[151] SR 2006 p. 37.

[152] AV&S 2006/16 onder 15. Hij heeft ook bij verschillende andere gelegenheden op deze vaak onderschatte kwestie gewezen.

[153] Idem.

[154] Idem; ik heb weggelaten “of aan een individuele advocaat-generaal� om de zo dadelijk in de hoofdtekst vermelde reden.

[155] Vgl. Het onthullende rapport van het European Environment Agency, No. 1/2013: Late lessons from early warnings: science, precaution, innovation.

186

JAR 2013/175 Gerechtshof 's-Gravenhage zp ’s-Hertogenbosch, 08-05-2013, MHD 200.084.969, ECLI:NL:GHSHE:2012:CA0882 Aansprakelijkheid Hoofd Financiële Administratie voor kastekort, Valsheid in geschrifte, Toerekenbare tekortkoming Aflevering 2013 afl. 10 College Gerechtshof 's-Gravenhage zp ’s-Hertogenbosch Datum 8 mei 2013 MHD 200.084.969 Rolnummer ECLI:NL:GHSHE:2012:CA0882 mr. Zweers-van Vollenhoven mr. De Moor Rechter(s) mr. Van Voorst van Beest De werknemer te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.A. de Waard, tegen 1. Holding BV, 2. Goes BV, 3. Auto Ventura BV, 4. Auto Accell BV, 5. Trading BV, alle te [vestigingsplaats], 6. Roosendaal BV te [vestigingsplaats], geïntimeerden, Partijen advocaat: mr. N.M. Slump.

Noot mr. D.J. Buijs Aansprakelijkheid Hoofd Financiële Administratie voor kastekort, Trefwoorden Valsheid in geschrifte, Toerekenbare tekortkoming BW Boek 7 - 611 Regelgeving BW Boek 7 - 661 » Samenvatting De werknemer is van 1 juli 2002 tot 28 februari 2007 bij Goes BV in dienst geweest als Hoofd Financiële Administratie. Eind 2006 ontvingen vennootschappen in het concern waarvan Goes BV deel uitmaakt, een ongebruikelijk hoge belastingaanslag van € 800.000,=. Desgevraagd kon de werknemer geen inzicht verstrekken in de reden van het ontstaan hiervan. Geïntimeerden hebben, naar aanleiding van de uitkomsten van een door hen ingesteld onderzoek naar de belastingaanslag, aangifte tegen de werknemer gedaan van verduistering in persoonlijke dienstbetrekking en valsheid in geschrifte. De werknemer is door de politierechter van de Rechtbank Middelburg vrijgesproken van verduistering, maar veroordeeld wegens valsheid in geschrifte. In eerste aanleg hebben geïntimeerden veroordeling van de werknemer gevorderd tot vergoeding van de door hen geleden schade. De kantonrechter heeft de werknemer veroordeeld tot betaling van € 75.129,42 te vermeerderen met wettelijke rente.

Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat de werknemer niet betwist dat hij in de uitvoering van zijn werkzaamheden boekingen waarover onduidelijkheden bestonden op kruisposten heeft geboekt en dat hij later, zonder dat die onduidelijkheden waren opgelost, die kruisposten heeft “glad gestreken teneinde de kasadministratie kloppend te maken”. Op grond hiervan staat vast dat de werknemer de cijfers in de boekhouding heeft gemanipuleerd. De werknemer heeft het kloppend maken van de kasadministratie, naar het oordeel van het hof, opzettelijk gedaan. Hij was bekend met tekorten, maar heeft zijn werkgever niet op de hoogte gesteld. In plaats daarvan heeft hij zodanige boekingen geadministreerd dat de tekorten niet opvielen of

187

niet terug te vinden waren. Het hof neemt aan dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het verrichten van deze boekingen zich bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging, die immers zouden leiden tot ongeregeldheden in de (onder zijn verantwoordelijkheid vallende) administratie hetgeen mogelijk schade zou kunnen opleveren voor geïntimeerden. Naar het oordeel van het hof is de werknemer aansprakelijk voor ten gevolge van zijn manipulerende administratieve handelingen door de werkgever (of derden) geleden schade. De bewijslast ter zake van (de schade ten gevolge van) het kastekort en de omvang daarvan rust bij geïntimeerden. Alvorens verder te beslissen zal het hof geïntimeerden toelaten tot het bewijs hiervan.

NB. In «JAR» 2001/127 (Schwartz/SUSH) overwoog de Hoge Raad dat een directeur ernstig verwijtbaar/bewust roekeloos handelt als hij niet zorgt voor een behoorlijke administratieve vastlegging en voor verantwoording van door hem zelf opgenomen bedragen. Zie ook HR, «JAR» 2011/133. Geen aansprakelijkheid werd aangenomen in «JAR» 2011/188. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 200648 CV EXPL 10-1293) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. In rechtsoverweging 2.1. tot en met 2.3. van het vonnis waarvan beroep, heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt de vaststelling onder 2.1. van het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk bestreden.

Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

De verschillende vennootschappen binnen het concern (geïntimeerden) houden zich onder meer bezig met het verkopen van auto’s en motoren.

De werknemer is van 1 juli 2002 tot 28 februari 2007 bij Goes B.V. in dienst geweest in de functie van Hoofd Financiële Administratie. Zijn werkzaamheden bestonden onder meer uit het voeren en beheren van de financiële administratie van geïntimeerden, het beheren van de kas en het afstorten van contanten bij de bank.

Vanaf medio december 2006 tot 1 maart 2007 heeft de werknemer zijn vakantiedagen opgenomen. In die periode is hij niet meer op het werk aanwezig geweest.

188

Eind 2006 ontvingen geïntimeerden een ongebruikelijk hoge belastingaanslag van € 800.000,=. De werknemer kon geen inzicht verstrekken in de reden van het ontstaan hiervan. Geïntimeerden hebben DRV accountants en belastingadviseurs (hierna: DRV) verzocht hiernaar onderzoek te doen. Daarnaast hebben geïntimeerden DEMAC Accountants/Consultants (hierna: DEMAC) ingeschakeld. Geïntimeerden hebben, naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek door DEMAC, aangifte van verduistering in persoonlijke dienstbetrekking en valsheid in geschrifte door de werknemer gedaan. De werknemer is bij onherroepelijk vonnis van 21 juli 2009 door de politierechter van de rechtbank Middelburg vrijgesproken van verduistering in persoonlijke dienstbetrekking en veroordeeld wegens valsheid in geschrifte.

4.2. In eerste aanleg hebben geïntimeerden de werknemer gedagvaard voor de kantonrechter. Zij vorderden – enigszins verkort weergegeven – de werknemer te veroordelen om aan Goes B.V. (primair als werkgever van de werknemer en subsidiair als aangewezen ontvanger namens alle (thans) geïntimeerden) te betalen: de volgende bedragen aan schadevergoeding: 1. € 26.346,= wegens kastekort 2. € 38.261,= wegens kosten DEMAC 3. € 16.490,= wegens kosten DRV 4. € 6.015,= wegens veroorzaakte boetes, een en ander onder aftrek van een bedrag van € 9.792,58, te weten het reeds op 13 juni 2007 verrekende nettoloon, en te vermeerderen met de wettelijke rente, en te betalen een bedrag van € 1.785,= aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente, met dien verstande dat de werknemer ten aanzien van de door hem aan Goes B.V. betaalde schadevergoedingen gekweten zal zijn tegenover de rechthebbende vennootschap op die betreffende schadevergoeding, een en ander met veroordeling van de werknemer in de proceskosten.

Goes B.V. stelt dat zij door de andere geïntimeerden is gemachtigd om de schade die zij hebben geleden in het geval deze rechtstreeks aan hen wordt toegewezen te ontvangen, waarna zij die zal doorbetalen.

4.2.1. Tegen het gevorderde heeft de werknemer gemotiveerd verweer gevoerd. Voorts heeft hij in reconventie de veroordeling van Goes B.V. tot betaling aan hem van € 24.058,50 wegens achterstallig loon en de wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijk rente, gevorderd.

De hoogte van deze vordering wordt door geïntimeerden betwist. Zij stellen het resterende netto salaris van de werknemer in hun vordering meegenomen te hebben door een bedrag van € 9.792,58 ter verrekening in mindering te brengen, zoals ook aangekondigd in de brief van de advocaat van geïntimeerden aan mw. X van de CNV Bedrijvenbond d.d. 13 juni 2007 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg).

4.2.2. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter (kort gezegd) in conventie de werknemer veroordeeld tot betaling aan Goes B.V. van een bedrag van € 75.129,42,

189

te vermeerderen met de wettelijke rente en in reconventie de vordering van de werknemer afgewezen. De werknemer is veroordeeld in de proceskosten van zowel de conventie als de reconventie.

4.3. De werknemer is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij kan niet instemmen met het vonnis in conventie waarvan beroep, waarbij hij is veroordeeld om aan geïntimeerden te voldoen een bedrag van € 75.129,42, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.4. Geïntimeerden gronden hun vordering tot vergoeding van schade primair op toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:661 lid 1 BW in verbinding met artikel 6:74 BW), subsidiair op strijd met goed werknemerschap als bedoeld in artikel 7:611 BW en meer subsidiair op onrechtmatig handelen van de werknemer.

4.5. Artikel 7:661 lid 1 BW luidt: “De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.

Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.”

4.6. Geïntimeerden stellen (kort weergegeven) dat de werknemer een kastekort heeft veroorzaakt door gelden die aan geïntimeerden toebehoren tot zich te nemen dan wel weg te maken en dat de werknemer daarbij steeds opzettelijk en bewust heeft gehandeld, hetgeen blijkt uit het feit dat hij het tekort heeft trachten te verbergen door meerdere valse boekingen, althans door bepaalde bedragen vals op kruisposten te boeken. Dat sprake is van opzet blijkt volgens geïntimeerden ook uit de strafrechtelijke veroordeling van de werknemer wegens valsheid in geschrifte. Bovendien verwijten zij de werknemer dat hij tekorten niet heeft gemeld bij de directie van geïntimeerden, terwijl dit van hem, als verantwoordelijke voor de financiële administratie, wel verwacht mocht worden. Door de andere geïntimeerden (1 en 3 tot en met 6) is – naast de werknemer – Goes B.V. in haar hoedanigheid van formeel werkgever van de werknemer aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:170 BW. 4.6.1. De kantonrechter heeft de in eerste aanleg gevoerde verweren van de werknemer verworpen. Hij heeft onder meer (kort weergegeven) vastgesteld dat de werknemer opzettelijk de boekhouding heeft gemanipuleerd en heeft geoordeeld dat de werknemer daardoor en omdat hij de directie van geïntimeerden niet op de hoogte heeft gesteld van de tekorten, Goes B.V. opzettelijk in een positie heeft gebracht dat deze ten onrechte uitging van een kloppende boekhouding, mogelijk nog openstaande debiteuren niet (tijdig) heeft kunnen aanspreken en een eventuele fraudeur niet meer heeft kunnen ontmaskeren. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de schade die geïntimeerden daardoor lijden aldus een rechtsreeks gevolg is van het feit dat de werknemer niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van zijn arbeidsovereenkomst en dat Goes B.V. de werknemer kan aanspreken op vergoeding van deze schade.

4.6.2. Tegen deze overwegingen en oordelen van de kantonrechter (vergelijk 4.6.1.) zijn geen specifieke grieven gericht. Wel voert de werknemer in het inleidend gedeelte van de memorie van grieven, onder verwijzing naar zijn persoonlijk verhaal (productie 1 bij

190

memorie van grieven), aan dat te gemakkelijk voorbij wordt gegaan aan de verwijten die aan anderen, in het bijzonder de controller en de directie, gemaakt kunnen worden. In dat verband stelt hij dat hij niet aansprakelijk is voor het kastekort.

4.6.3. Het hof oordeelt ten aanzien van de aansprakelijkheid (voor een kastekort) als volgt.

De werknemer betwist niet (ook niet in de inleiding op de grieven) dat hij in de uitvoering van zijn werkzaamheden, als hoofd financiële administratie, boekingen waarover onduidelijkheden bestonden op kruisposten heeft geboekt en dat hij later, zonder dat die onduidelijkheden waren opgelost, die kruisposten, – in de woorden van de werknemer zelf – heeft “glad gestreken teneinde de kasadministratie kloppend te maken.” Op grond hiervan staat vast staat dat de werknemer de cijfers in de boekhouding heeft gemanipuleerd.

De werknemer heeft het kloppend maken van de kasadministratie, naar het oordeel van het hof, opzettelijk gedaan. Hij was bekend met tekorten maar heeft, in afwijking van wat van hem verwacht mocht worden, niet zijn werkgever op de hoogte gesteld (ook niet toen hij blijkens zijn eigen verklaring op enig moment heeft geconstateerd dat sprake was van een kastekort van ongeveer € 40.000,=), maar zodanige boekingen geadministreerd dat de tekorten in de administratie niet opvielen of terug te vinden waren. In ieder geval is, naar het oordeel van het hof, aan te nemen dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het verrichten van deze boekingen, die niet overeenkwamen met de werkelijk situatie, zich bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging, welke immers zouden leiden tot ongeregeldheden in de (onder zijn verantwoordelijkheid vallende) administratie, hetgeen mogelijk schade zou kunnen opleveren voor geïntimeerden. Dat het werken met verschillende, opvolgende computersystemen het werken met kruisposten noodzakelijk zou hebben gemaakt, doet niet af aan het manipulatieve karakter van het, na het opnemen van bedragen als kruispost, vervolgens “gladstrijken” van die posten opdat geen tekorten zichtbaar waren.

Aan een en ander en aan de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer doet evenmin af dat anderen in de organisatie volgens de werknemer eveneens foutief zouden hebben gehandeld.

Niet gesteld of gebleken is dat sprake was van een zodanige bedrijfscultuur binnen geïntimeerden dat het handelen van de werknemer als overeenkomstig een binnen geïntimeerden geldende norm of gebruikelijke handelswijze kan worden bestempeld. De werknemer heeft de gestelde bedrijfscultuur in dat opzicht in onvoldoende mate concreet beschreven en onderbouwd. Hij heeft slechts gesteld en aangeboden te bewijzen dat uit de bedrijfscultuur binnen geïntimeerden blijkt dat de directie de administratieve organisatie op zijn beloop heeft gelaten. Aan dit bewijsaanbod gaat het hof als niet ter zake diendend voorbij.

Voor zover de werknemer betoogt dat hij de werkgever over de tekorten heeft trachten te benaderen, maar daar geen gehoor vond, geldt naar het oordeel van het hof eerstens dat de werknemer een en ander onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd en voorts dat hij, in ieder geval meer had moeten en kunnen ondernemen dan hetgeen hij hierover heeft gesteld. Zijn stellingen komen er kort gezegd op neer dat wel degelijk opmerkingen over de gang van zaken richting directie zijn gemaakt, maar dat de administratie aan haar lot werd overgelaten.

191

Naar het oordeel van het hof is de werknemer, gezien zijn functie, welke verantwoordelijkheid voor een correcte administratie meebrengt, en op grond van alle overige hierboven weergegeven omstandigheden van de zaak, aansprakelijk voor ten gevolge van zijn manipulerende administratieve handelingen door de werkgever (of derden) geleden schade.

4.7. Als schadeposten hebben geïntimeerden opgevoerd het bedrag van het kastekort (€ 26.346,=), kosten DRV ad € 16.490,=, kosten DEMAC ad € 38.261,= en de boetes wegens te late belastingaangifte (€ 6.015,=). Daarnaast maken zij aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.785,=).

4.8. De grieven 2 en 3, die zien op het kastekort en de omvang daarvan, zal het hof gezamenlijk behandelen. Volgens de werknemer hebben geïntimeerden op geen enkele wijze aangetoond dat er sprake was van een kastekort en zo ja, wat de hoogte daarvan was. De kantonrechter heeft volgens de werknemer dan ook ten onrechte als vast staand aangenomen dat er ten tijde van het vertrek van de werknemer een relevant kastekort was en ten onrechte de hoogte van het kastekort, zijnde volgens de kantonrechter € 26.346,=, voldoende aangetoond geacht.

Geïntimeerden baseren (de omvang van) het kastekort in het bijzonder op de verklaring van de directeur, als afgelegd tegenover de politie en op een aantal specifieke facturen en daarbij behorende boekingen.

De werknemer voert aan dat DEMAC heeft aangegeven deze boekingen niet geheel te hebben kunnen verklaren. In de toelichting op grief 2 gaat de werknemer in op de, in zijn visie, deugdelijke verklaringen voor deze boekingen inzake de door DEMAC genoemde facturen.

Factuur A: Tegenover de factuur van 13 januari 2005, ad € 15.846,84, staat volgens de werknemer een uit de grootboekrekening blijkende storting vanuit de kas d.d. 14 januari 2005 ad € 15.850,=. Dat deze bedragen niet identiek zijn komt volgens de werknemer omdat de bank enkel afgeronde bedragen accepteert. Dat de contante betaling correct verwerkt zou zijn, zou moeten kunnen blijken uit in het bezit van geïntimeerden zijnde stukken. In antwoord op de reactie van geïntimeerden bij memorie van antwoord heeft de werknemer opgemerkt dat hij het bedrag misschien wel ten onrechte op geïntimeerden Motoren heeft geboekt.

Factuur B: de werknemer betwist dat het bedrag van € 7.000,= door hem in ontvangst is genomen. Hij heeft die betaling verwerkt door deze te boeken als een kruispost.

Factuur C.: Dat C. heeft betaald, betwist de werknemer. Het eventuele kastekort kan de werknemer daarom niet zonder meer worden aangerekend.

Factuur D.: Betaling door D. van een bedrag van € 11.500,= staat niet vast, omdat onvoldoende is komen vast te staan dat de werknemer in dit specifieke geval de contante betaling van de betreffende verkoper in ontvangst heeft genomen.

Factuur E.: De afboeking op een kruispost van het bedrag van de (betaalde) factuur van E. komt omdat het gebruikelijk is de kruispostrekening te gebruiken om bepaalde boekingen op een later tijdstip te controleren.

192

Factuur F.: Hier is volgens de werknemer in ieder geval geen sprake van een kastekort omdat de betaling (€ 7.809,19) destijds gewoon is afgedragen.

Voorts voert de werknemer aan dat de kantonrechter de vaststelling van de hoogte van het kastekort op een bedrag van € 26.346,= ten onrechte heeft gebaseerd op de verklaring van geïntimeerden in het proces-verbaal van politie, dat het kastekort volgens DEMAC € 26.346,= zou bedragen.

Geïntimeerden hebben inhoudelijk gereageerd op het door de werknemer aangevoerde.

4.8.1. Het hof stelt vast dat de werknemer tegenover de politie, naar aanleiding van een in het bureau van de werknemer aangetroffen, ongedateerd, briefje, heeft verklaard dat op enig moment sprake is geweest van een kastekort van ongeveer € 40.000,=. In de memorie van antwoord onder 51 vullen geïntimeerden aan “Het is – gelukkig voor de werknemer – iets minder geworden, omdat een aantal posten alsnog konden worden achterhaald”.

DEMAC heeft een niet te verklaren kasverschil van ongeveer € 30.000,= geconstateerd.

In de brief van Demac aan geïntimeerden Holding B.V. d.d. 16 april 2007 (productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) staat onder meer vermeld: “De kasverantwoording was niet juist.

Contant ontvangsten van debiteuren werden uit de debiteurenadministratie geboekt en vervolgens op een tussenrekening kruisposten gezet. Deze posten werden vervolgens niet in de kasadministratie verantwoord.

Een groot aantal kasuitgaven werden op kruisposten (tussenrekening) geboekt, in plaats van direct in de kosten, alwaar deze posten behoorden. De vooraftrek BTW werd niet geboekt. Zoals bij u bekend bestaat nog steeds een kasverschil van ongeveer € 30.000,=, welk verschil nog niet is verklaard (cursief hof). (...)”.

Een onderliggende rapportage van DEMAC ontbreekt. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van geïntimeerden verklaard dat van DEMAC niet meer stukken voorhanden zijn dan aan het hof zijn overgelegd.

In de stukken van de politie komt een bedrag aan kastekort van € 38.696,84,= naar voren.

Gelet op deze verschillende bedragen en het feit dat het gevorderde bedrag aan kastekort, gelet op het gemotiveerde verweer van de werknemer, vooralsnog onvoldoende wordt gestaafd door de met betrekking tot de eerder genoemde zes “facturen” overgelegde stukken, kan, naar het oordeel van het hof, thans een kastekort van € 26.346,= niet worden vastgesteld. De inhoud van het proces-verbaal van “verhoor aangever geïntimeerden” van de politie Zeeland, nr.07-093965, d.d. 31 oktober 2007 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg), dat onder meer inhoudt: “De aangever verklaarde:

193

(...) Eind 2006 is door een onafhankelijk bureau, genaamd DEMAC Accounts Consultants BV, gevestigd te [vestigingsplaats], een onderzoek ingesteld naar de financiele administratie. Uit dit onderzoek bleek dat er sprake was van een kastekort van € 26.346,=. Hiervoor hebben wij inmiddels de werknemer civielrechtelijk aansprakelijk gesteld.

Hierbij overhandig ik u een copie van dit rapport (Bijlage 1)”, acht het hof daartoe (ook) onvoldoende.

Het feit dat de hiervoor genoemde bedragen (van het totale kastekort) alle hoger zijn dan het gevorderde bedrag doet hieraan, gelet op het navolgende, niet af. Het onderzoek door DEMAC, dat gaandeweg het onderzoek heeft geleid tot bijstelling van het bedrag van het kastekort wegens alsnog achterhaalde posten, is op enig moment gestaakt (vanwege de steeds oplopende kosten daarvan, zo begrijpt het hof uit de uitlatingen van de heer Z. op de pleidooizitting). Vooralsnog is niet komen vast te staan dat op dat moment de hoogte van het kastekort definitief kon worden vastgesteld en daarom is niet uit te sluiten dat bij voortduren van het onderzoek het kastekort mogelijk nog nader bijgesteld had dienen te worden.

Voorts heeft de advocaat van geïntimeerden bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat in de administratie van geïntimeerden meer dubieuze transacties zijn aangetroffen dan in deze zaak aan de orde zijn en dat in deze zaak alleen transacties worden opgevoerd “die aan de werknemer kunnen worden gelinkt”. Het hof maakt hieruit (vooralsnog) op dat ten aanzien van de bedoelde andere dubieuze transacties de betrokkenheid van de werknemer kennelijk niet is vastgesteld.

4.8.2. Naar het oordeel van het hof rust de bewijslast ter zake van (de schade ten gevolge van) het kastekort en de omvang daarvan bij geïntimeerden.

Voor zover geïntimeerden, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2001, LJN AB0804, JAR 2001, 127 hebben aangevoerd dat het aan de werknemer is om via tegenbewijs aan te tonen – onder meer – dat er geen tekort zou zijn, merkt het hof het volgende op. De passages uit bedoeld arrest, naar de inhoud waarvan geïntimeerden (in de dagvaarding in eerste aanleg onder 32) hebben verwezen (HR r.o.

3.3 tot en met 3.7) betreffen in het bijzonder de vraag naar de aansprakelijkheid. Die vraag is in onderhavige zaak hierboven reeds beantwoord (4.6.1. tot en met 4.6.3).

Onder 4.8.1. gaat het om de schade. Geïntimeerden hebben gesteld dat zij als gevolg van het handelen van de werknemer schade (onder meer een kastekort van € 26.346,=) hebben geleden. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust op geïntimeerden, als degenen die zich beroepen op rechtsgevolgen van door hen gestelde feiten, de bewijslast (zie in gelijke zin HR 30 maart 2001, r.o. 3.8, met betrekking tot artikel 177 Rv (oud), de voorloper van artikel 150 Rv,). Dit zou slechts anders zijn indien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Gelet op hetgeen onder 4.8.1. is weergegeven acht het hof het kastekort en de omvang daarvan ook nog niet voorshands bewezen (in welk geval de werknemer tot tegenbewijs zou worden toegelaten).

In verband met deze geconstateerde onduidelijkheden zal het hof geïntimeerden, gelet op hun uitdrukkelijk bewijsaanbod, toelaten tot bewijs van hun stelling dat bij vertrek van de werknemer sprake was van een kastekort en tot bewijs van de omvang daarvan (voor zover verband houdend met handelingen van de werknemer). Het hof gaat er

194

hierbij vanuit dat met “vertrek” bedoeld is het feitelijk vertrek van de werknemer medio december 2006.

Bij het getuigenverhoor zullen in ieder geval uitdrukkelijk aan de orde dienen te komen de verschillende door geïntimeerden opgevoerde “facturen” (vergelijk onderdeel 4.8), meer in het bijzonder Factuur A. 4.9. De kosten van het onderzoek door DEMAC heeft geïntimeerden integraal opgevoerd als schadepost, groot € 38.261,=.

De kantonrechter heeft, kort weergegeven, overwogen dat, gegeven het tekortschieten van de werknemer in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, althans zijn onrechtmatig handelen jegens vennootschappen van geïntimeerden, de werknemer aansprakelijk is voor de kosten die geïntimeerden hebben moeten maken voor het controleren en op orde brengen van de administratie, meer in het bijzonder de werkzaamheden van DEMAC over de periode december 2006 tot mei 2007. Hij heeft ter zake een bedrag van € 34.286,= exclusief BTW, toegewezen.

Grief 4 is hiertegen gericht. De werknemer voert aan dat DEMAC ook in het verleden, naar het hof begrijpt voorafgaand aan de onderhavige kwestie, normale administratieve werkzaamheden voor geïntimeerden heeft verricht. Volgens de werknemer is onduidelijk welke werkzaamheden van DEMAC ten grondslag liggen aan de facturen en in hoeverre deze aan hem zijn toe te rekenen. Ten aanzien van de door DEMAC verrichte werkzaamheden in het kader van de overschakeling van een oud naar een nieuw administratiesysteem, in verband met training van personeel en in het kader van het wegwerken van achterstanden is dit volgens de werknemer in ieder geval niet het geval.

Hij acht zich evenmin aansprakelijk voor werkzaamheden die na zijn vertrek door DEMAC in zijn plaats zijn uitgevoerd.

4.9.1. In reactie op deze grief hebben geïntimeerden aangevoerd dat DEMAC is ingeschakeld om de door de werknemer achtergelaten chaotische boekhouding (vol vervalste boekingen) in kaart te brengen. Zij stellen dat de werknemer op cruciale momenten in onvoldoende mate zijn medewerking heeft verleend en dat DEMAC daarom moest blijven zoeken met de daaraan verbonden (extra) kosten.

Alle werkzaamheden van DEMAC, zoals het onderzoek naar het kastekort en het weer corrigeren van de administratie, zijn door de heer Y. van DEMAC uitgevoerd. De facturen, welke aan het gestelde schadebedrag, gebaseerd op 300 uren, ten grondslag liggen, hebben betrekking op die werkzaamheden van de heer Y. Deze werkzaamheden in de periode vanaf december 2006 tot mei 2007 hebben volgens geïntimeerden geen betrekking op de overgang naar het nieuwe software-programma.

4.9.2. Naar het oordeel van het hof bestaat, gelet op de hierboven (onder 4.6.3.) vastgestelde aansprakelijkheid van de werknemer, op zich voldoende aanleiding om de werknemer ook voor de schade wegens onderzoek door DEMAC aansprakelijk te houden mits komt vast te staan dat de in rekening gebrachte kosten alle zijn veroorzaakt door onderzoek naar de boekingen die tot het (nog vast te stellen) kastekort hebben geleid.

De brief van DEMAC aan geïntimeerden d.d. 16 april 2007 (productie 1 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) houdt onder meer het volgende in:

195

“In november 2006 hebt u ons benaderd om de financiële administratie van uw bedrijven te begeleiden teneinde de achterstand weg te werken en de benodigde informatie voor uw bedrijfsvoering weer op de rit te krijgen. Eind november is onze heer Y. gestart met de begeleiding van uw administratie. In 2006 zijn in dit project 84 uur gaan zitten en in de periode tot half maart 2007 nogmaals 216 uur. We mogen concluderen dat de administratie thans weer op de rit staat.

In februari 2006 is uw bedrijf overgegaan van het financiële pakket van Carsoft naar het financiële pakket Autoline (Kerridge). (...) Met name werkt Autoline met veel tussenrekeningen. Bij de start van onze begeleiding bleek dat diverse tussenrekeningen niet dan wel onvoldoende werden gecontroleerd. De eerste inzet was erop gericht om deze tussenrekeningen te ‘schonen’. (...)”.

Hieruit ontstaat het beeld dat DEMAC in opdracht van geïntimeerden (mogelijk) meer werkzaamheden heeft verricht dan alleen het achterhalen van de geconstateerde kastekorten.

Gelet op het gemotiveerde verweer van de werknemer zal het hof geïntimeerden toelaten te bewijzen dat de in rekening gebrachte kosten (tot het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 34.286,=, nu geïntimeerden geen incidentele grief hebben gericht tegen de hoogte van dit bedrag) alle zijn veroorzaakt door onderzoek naar de boekingen die tot het (nog vast te stellen) aan het (tekortschietend dan wel onrechtmatig) handelen van de werknemer toe te rekenen kastekort hebben geleid.

4.10. Voorts hebben geïntimeerden de werknemer aansprakelijk gehouden voor de boetes wegens het te laat doen van belastingaangifte over het vierde kwartaal van 2005 en het eerste kwartaal van 2006 en de kosten van het onderzoek door DRV. De boetes (ad € 6.015,=) en de kosten van het onderzoek (ad € 16.490,=) hebben zij als schadeposten opgevoerd.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de werknemer voor deze kosten aansprakelijk geacht. Daartoe heeft de kantonrechter met betrekking tot de boetes overwogen dat de werknemer, door de boetes van de rekening van geïntimeerden te betalen, aan geïntimeerden schade heeft berokkend en dat het handelen en/of nalaten van de werknemer, bestaande in het niet verstrekken van voldoende informatie en het afhouden van contacten tussen de belastingdienst en de directie van geïntimeerden, uiteindelijk heeft geleid tot een belastingaanslag van € 800.000,=. De kantonrechter heeft het handelen van de werknemer, voor zover in dienstbetrekking verricht, als bewust roekeloos gekwalificeerd en jegens het concern onbehoorlijk en onrechtmatig. De kantonrechter acht de werknemer ook aansprakelijk voor de kosten van het ter zake verrichte onderzoek van DRV nu de werkzaamheden van DRV gericht waren op het bestrijden van bedoelde belastingaanslag.

De grieven 5 en 6 zien hierop.

4.10.1. Naar het oordeel van het hof is de werknemer niet aansprakelijk voor bedoelde boetes en de rekening van DRV. Het hof stelt voorop dat geïntimeerden zich niet hebben beroepen op omstandigheden als bedoeld in de tweede zin van artikel 7:661 lid 1 BW. Geïntimeerden hebben onvoldoende gemotiveerd onderbouwd in hoeverre de werknemer met betrekking tot de boetes opzettelijk dan wel bewust roekeloos heeft gehandeld. Het

196

te laat indienen van aangiften en het vervolgens betalen van de ter zake opgelegde boetes als zodanig acht het hof daartoe onvoldoende. Niet is gesteld dat de werknemer tot betaling van de boetes niet bevoegd was. De werknemer is door aldus te handelen, mede in aanmerking genomen dat hij een en ander bovendien in onvoldoende mate onder de aandacht van geïntimeerden heeft gebracht, weliswaar in zekere mate tekortgeschoten in zijn verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst, maar dit betekent niet zonder meer dat de daarmee samenhangende schade een gevolg is van de opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit laatste kan, naar het oordeel van het hof, evenmin worden afgeleid uit de gestelde omstandigheid dat de werknemer zijn tekortschieten achteraf heeft willen maskeren, nog daargelaten dat de werknemer dit heeft betwist. Niet kan worden vastgesteld dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan zijn gedragingen zich bewust is geweest van het ( zo al aan te nemen) roekeloos karakter van zijn gedragingen. De werknemer is niet aansprakelijk voor deze schade die de werknemer bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst aan geïntimeerden heeft toegebracht.

Voorts oordeelt het hof dat de werknemer, onder de omstandigheden dat hij te laat aangiftes heeft gedaan en daarvoor uit de kas van geïntimeerden boetes heeft betaald zonder dit onder de aandacht van geïntimeerden te brengen, er geen rekening mee behoefde te houden dat de belastingdienst een zo verregaande maatregel zou treffen als is gebleken, te weten het opleggen van een belastingaanslag van € 800.000,=, enkel om daarmee een reactie van de zijde van geïntimeerden te bewerkstelligen. In ieder geval kan ook niet worden aangenomen dat het, in verband met de aanslag van € 800.000,=, inschakelen van DRV en de daarmee gepaard gaande kosten het gevolg zijn van bewuste roekeloosheid van de werknemer doordat hij contacten tussen de belastingdienst en de directie van geïntimeerden zou hebben afgehouden. Dat geïntimeerden het noodzakelijk hebben geacht DRV in te schakelen kan in zoverre niet aan de werknemer worden toegerekend.

Het hof merkt hierbij nog op dat DRV er in is geslaagd de belastingaanslag (ad € 800.000,=) volledig te bestrijden. Deze is uiteindelijk teruggebracht tot nihil.

De grieven 5 en 6 slagen in zoverre de werknemer niet aansprakelijk is te achten voor de boetes en de kosten van het onderzoek van DRV. 4.11. Alvorens in te gaan op de grieven 7 en 8 en ook overigens verder te beslissen zal het hof geïntimeerden toelaten tot het leveren van bewijs als hiervoor overwogen onder 4.8.1. en 4.9.2.

4.12. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De uitspraak Het hof: laat geïntimeerden toe tot het bewijs van hun stelling dat bij vertrek van de werknemer (medio december 2006) sprake was van een kastekort en tot het bewijs van de omvang daarvan (voor zover verband houdend met handelingen van de werknemer); laat geïntimeerden voorts toe te bewijzen dat de in rekening gebrachte kosten van het onderzoek door DEMAC alle zijn veroorzaakt door onderzoek naar de boekingen die tot

197

een aan het (tekortschietend dan wel onrechtmatig) handelen van de werknemer toe te rekenen kastekort hebben geleid; bepaalt, voor het geval geïntimeerden bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’sHertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 22 mei 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maandagen, woensdagen en donderdagen in de periode van juli 2012 tot en met september 2012; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van geïntimeerden tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. » Noot Hoe ver reikt de aansprakelijkheid van een werknemer wanneer zijn werkgever hem verwijt dat hij kastekorten heeft veroorzaakt dan wel laten ontstaan of wanneer hem anderszins financiële onregelmatigheden worden tegengeworpen? Het hof citeert onder 4.5 het wettelijk criterium van art. 7:661 BW. De kantonrechter had in dat kader beslist dat de werknemer opzettelijk de boekhouding had gemanipuleerd en dat de door Goes c.s. daardoor geleden schade een rechtstreeks gevolg is van het handelen van de werknemer. De werknemer had tegen dat oordeel geen grief gericht, zodat de stelling van de werknemer dat hij niet aansprakelijk is voor het kastekort enigszins in de lucht hing. Desalniettemin gaat het hof daar onder 4.6.3. uitvoerig op in. Daaruit blijkt dat de werknemer onduidelijke boekingen op kruisposten heeft geboekt en die kruisposten later heeft ‘glad gestreken’ om de kasadministratie kloppend te maken. Een en ander heeft hij voor zijn werkgever verborgen gehouden.

Het is niet helemaal duidelijk waarom het hof terugvalt op het roekeloze karakter van de gedragingen van de werknemer, nu opzettelijke manipulatie al vast stond; het verweer van de werknemer dat sprake was van een bedrijfscultuur waarin zijn handelen zou passen, zou dat op zichzelf niet anders maken.

Vervolgens was de hoogte van de schade in het geding. Daarnaar was onderzoek verricht. In dat onderzoek waren bepaalde kwesties opgehelderd, maar van verder onderzoek was afgezien uit kostenoverwegingen. Om het exacte schadebedrag te kunnen vaststellen is aan Goes c.s. opgedragen het kastekort en de omvang daarvan te bewijzen. Het verweer dat de werknemer maar tegenbewijs moet leveren, stuitte af op art. 150 Rv. Inmiddels heeft het hof getuigen gehoord en is het hof in zijn arrest van 21 mei 2013 (LJN CA1049) tot de conclusie gekomen dat de werknemer met betrekking tot een post van € 15.846,84 leugenachtig heeft verklaard, zodat het hof van het door DEMAC berekende bedrag van € 26.346,- uitgaat behoudens door de werknemer te leveren tegenbewijs.

198

De door de werknemer te vergoeden schade bestaat ook uit de kosten van het onderzoek van DEMAC; uit het arrest van 21 mei 2013 blijkt dat de geclaimde kostenpost klopt.

De lat voor een schadeclaim op grond van art. 7:661 BW ligt hoog. De Hoge Raad heeft in het arrest City Tax/De Boer (HR 14 oktober 2005, «JAR» 2005/271), overwogen dat het in de rede ligt het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ in de artikelen 658 en 661 van Boek 7 BW op gelijke wijze uit te leggen, in aanmerking genomen dat het hier gaat om wetsbepalingen die zijn opgenomen in een en dezelfde titel, titel 7.10 betreffende de arbeidsovereenkomst, en dat beide ertoe strekken de werknemer – in de bewoordingen van HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948, r.o. 3.2, slotpassage – te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Ook bij werknemersaansprakelijkheid geldt de maatstaf dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaande aan zijn gedraging van het roekeloze karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust moet zijn geweest.

Nu zal het bij kastekorten en andere financiële onregelmatigheden toch eerder gaan om het bewijs dat de werknemer opzettelijk heeft gehandeld dan dat hem bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Dat deed zich bij voorbeeld voor in een geval waarin een werknemer verweten werd dat hij zich sealbags met een waarde van € 30.000,- had toegeëigend (Rb. Rotterdam 6 augustus 2008, LJN BD9713), hetgeen werd afgeleid uit camerabeelden. Dat was anders in het geval van Hof Amsterdam 26 februari 2013, «JAR» 2013/121 m.nt. Vegter) waar de sealbags (slechts) weg waren, hetgeen volgens het hof (doch bestreden door Vegter en D.J. Buijs, TRA 2013/59) te wijten was aan bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Nu is het vaststellen van aansprakelijkheid één, de hoogte van de schade een tweede.

Het helpt de werkgever als de werknemer spontaan tekent voor een hoog bedrag en een officiële schuldbekentenis afgeeft (Rb. Utrecht 23 juni 2010, LJN BN2463). Ook wanneer de werknemer zelf verklaart strafbare feiten te hebben begaan en veroordeeld is voor het medeplegen van verduistering, gaat de rechter er op voorhand van uit dat de fraude bewezen is, ook al is de strafrechtelijke veroordeling nog niet onherroepelijk; wel zal de werknemer worden toegelaten tot tegenbewijs, maar dat kan ook tegen een onherroepelijk strafrechtelijk vonnis (Rb. Rotterdam 20 mei 2009, LJN BI7392).

Het is niet eenvoudig in kort geding een voorschot op schadevergoeding te krijgen, ook al wordt aannemelijk geacht dat de werknemer aansprakelijk is en dit het argument is om zijn loonvordering na een zijns inziens ten onrechte gegeven ontslag op staande voet af te wijzen (GEA Ned. Antillen 31 oktober 2008, LJN BG3889).

Wanneer eenmaal aansprakelijkheid van de werknemer wordt aangenomen, maken ook de kosten die gemaakt zijn om die aansprakelijkheid aan te tonen, deel uit van de schade. Dat kan in de papieren lopen; zo gaat het in de zaak van Goes c.s. om een bedrag van € 35.000,-. In een ander geval - waar het ging om de verdenking van vier keer € 100,- wegnemen uit de fooienpot en meerdere malen uit de kas bedragen tussen de € 10,- en € 50,- ontvreemden – werd de werknemer veroordeeld tot betaling van de kosten van Hoffmann Bedrijfsrecherche van € 7.500,-. Dat de kosten zo hoog waren opgelopen, had de werknemer kunnen voorkomen door bij aanvang onmiddellijk op te biechten dat hij de diefstallen had gepleegd (Ktr. Bergen op Zoom 14 april 2010, LJN

199

BM2354). Misschien had de werknemer van Goes c.s. ook beter open kaart kunnen spelen.

Wat de werknemer van Goes c.s. niet werd aangerekend was dat hij boetes wegens te late belastingaangifte had betaald, waarbij het hof erop wees dat Goes c.s. zich niet hadden beroepen op de tweede zin van het eerste lid van art. 7:661 BW. Het is echter de vraag in hoeverre aan die zin nog zelfstandige betekenis moet worden toegekend na het City Tax-arrest. Het hof kon – terecht - in dit handelen van de werknemer geen bewuste roekeloosheid zien. mr. D.J. Buijs,

200

JAR 2013/121 Gerechtshof Amsterdam, 26-02-2013, 200.087.987/01, LJN BZ5653 Onbeheerd laten liggen van sealbags met geld, Bewuste roekeloosheid, Ontslag op staande voet Aflevering 2013 afl. 7 College Gerechtshof Amsterdam Datum 26 februari 2013 200.087.987/01 Rolnummer LJN BZ5653 mr. Schütz mr. Van der Kwaak Rechter(s) mr. Molenaar De werknemer te (woonplaats), appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. D.L. Gerritse te Amsterdam, tegen de werkgever en zijn twee vennoten, geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, Partijen advocaat: mr. D. van de Klomp te Amsterdam.

Noot mr. dr. M.S.A. Vegter Onbeheerd laten liggen van sealbags met geld, Bewuste Trefwoorden roekeloosheid, Ontslag op staande voet BW Boek 7 - 661 BW Boek 7 - 677 BW Boek 7 - 678 Regelgeving BW Boek 7 - 680 » Samenvatting De werknemer is in dienst als bedrijfsleider in één van de winkels van de werkgever tegen een salaris van € 2.331,82 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Op 28 april 2010 heeft de werknemer de werkgever meegedeeld dat hij op 9 februari 2010 vijf sealbags met in totaal € 22.600,= was kwijtgeraakt. De werkgever heeft de werknemer vervolgens op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag rechtsgeldig is gegeven, dat de werknemer de gefixeerde schadevergoeding ad € 4.029,38 aan de werkgever moet betalen en dat de werknemer de schade van de werkgever moet vergoeden, te weten de sealbags en de kosten voor intern en extern onderzoek. De werknemer stelt hoger beroep in.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter met juistheid heeft overwogen dat de werknemer zijn verplichtingen als bedrijfsleider grovelijk heeft veronachtzaamd door op 9 februari 2010, toen hij alleen in de winkel was, vijf sealbags met een totale inhoud van € 22.600,= uit de kluis te halen, op een doos in het kantoor te leggen en daarna klanten te gaan helpen zonder het kantoor af te sluiten. Het hof betrekt bij dit oordeel ook het feit dat de werknemer heeft getracht de gebeurtenis te verhullen door met de nieuwe opbrengst oude sealbags te vullen. Het ontslag is daarom terecht gegeven en de werknemer dient de gefixeerde schadevergoeding te betalen. Het hof is voorts met de kantonrechter van oordeel dat de gedragingen van de werknemer als bewust roekeloos kunnen worden gekwalificeerd, zodat hij op grond van art. 7:661 BW aansprakelijk is voor de schade van de werkgever. Van de werknemer had als bedrijfsleider zonder meer mogen worden verwacht dat hij niet de buitengewoon onzorgvuldige handeling verrichtte van het buiten de kluis laten van vijf sealbags met een aanzienlijke geldinhoud en het

201

onbewaakt laten liggen van deze zakken in het niet afgesloten kantoor. Die handelwijze is niet aan te merken als een verminderde oplettendheid of onvoorzichtigheid. Van bewuste roekeloosheid is sprake omdat door de werknemer geen omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat zijn aandacht zodanig afgeleid is geweest en/of dat hij om andere redenen niet ten volle heeft gerealiseerd dat de aanzienlijke kans bestond dat de geldzakken door onbevoegden zouden worden meegenomen. De werknemer dient derhalve de sealbags te vergoeden, vermeerderd met de kosten voor bedrijfsrecherche (€ 2.612,80) en voor intern onderzoek (€ 500,=).

NB. In de rechtspraak wordt gedrag als hier aan de orde niet steeds aangemerkt als bewuste roekeloosheid, met name niet als de werknemer niet zichzelf heeft willen bevoordelen. Vgl. «JAR» 2013/88 en «JAR» 2006/76. Dit kan anders zijn als de werknemer een ernstig verwijt treft, met name als het om een leidinggevende/directeur gaat («JAR» 2001/127). beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in hoger beroep (...; red.)

2. Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, sub 1.1 t/m 1.9, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. De werknemer is op 1 mei 2002 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van de werkgever. Hij is met ingang van 1 augustus 2007 als bedrijfsleider in de winkel van de werkgever in (...) gaan werken. b. Het salaris van de werknemer bedroeg laatstelijk € 2.331,82 bruto per maand exclusief vakantiegeld. c. Op 28 april 2010 heeft de werknemer de werkgever meegedeeld dat hij op 9 februari 2010 vijf sealbags met in totaal € 22.600,= was kwijtgeraakt. d. De werkgever heeft de werknemer op 3 mei 2010 voor twee weken geschorst zonder loondoorbetaling in afwachting van het onderzoek naar de vermissing van de sealbags. e. De werkgever heeft de werknemer op 12 mei 2010 op staande voet ontslagen wegens, kort gezegd, financiële onregelmatigheden. f. De werknemer heeft bij brief van 28 mei 2010 de nietigheid van het ontslag ingeroepen.

202

g. De werkgever heeft de volgens de loonstrook voor mei 2010 verschuldigde vakantietoeslag van € 2.376,= bruto (€ 1.304,84 netto) niet uitbetaald, maar verrekend. h. De werkgever heeft conservatoir beslag gelegd op het woonhuis van de werknemer alsmede op zijn bankrekening bij ABN AMRO bank. Ten tijde van de beslaglegging had de werknemer een tegoed van € 785,83 op die bankrekening.

3.2. Het geschil tussen partijen, voor zover in hoger beroep nog van belang, heeft betrekking op de volgende onderwerpen: A. Stellende dat de werknemer door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, van welke bevoegdheid de werkgever gebruik heeft gemaakt, heeft de werkgever gevorderd de werknemer te veroordelen tot betaling van de in artikel 7:677 lid 4 juncto artikel 680 BW bedoelde gefixeerde schadevergoeding. De kantonrechter heeft die schadevergoeding vastgesteld op € 4.029,38 en dat bedrag aan de werkgever toegewezen. De werknemer heeft bestreden dat hij aan de werkgever een dringende reden als hiervoor bedoeld heeft gegeven en heeft daarnaast bestreden dat de bedoelde gefixeerde schadevergoeding in casu € 4.029,38 bedraagt. De grieven 1 tot en met 3 in principaal appel waarmee de werknemer dit aan de orde stelt, zullen hierna worden besproken.

B. De werkgever heeft uit hoofde van artikel 7:661 BW gevorderd dat de werknemer zal worden veroordeeld tot vergoeding van diverse schadeposten. De kantonrechter heeft de desbetreffende vordering van de werkgever op twee onderdelen toegewezen, zulks tot het totaalbedrag van € 28.525,=. De werknemer bestrijdt in hoger beroep dat er grond bestaat hem tot schadevergoeding op grond van het genoemde wetsartikel te veroordelen. Hij heeft tevens aangevoerd dat er reden bestaat de vordering tot schadevergoeding te matigen. De kantonrechter heeft de onderhavige vordering van de werkgever op enkele onderdelen afgewezen. Tegen de afwijzing van één post, ten bedrage van € 1.600,=, heeft de werkgever een incidentele grief gericht. De grieven van de werknemer (ook voor zover betrekking hebbend op de eventuele matiging; grieven 4 tot en met 7 in principaal appel) en de genoemde grief van de werkgever (eerste incidentele grief) zullen hierna worden besproken.

C. De werkgever heeft gevorderd de werknemer te veroordelen de kosten van de door hem ingeschakelde bedrijfsrecherche ten bedrage van € 2.612,= als schadevergoeding te betalen. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen en de werknemer heeft hiertegen grief 8 in principaal appel gericht, welke grief hierna afzonderlijk zal worden besproken.

D. De kantonrechter heeft de vordering van de werkgever tot vergoeding door de werknemer van door de werkgever gemaakte interne kosten ten bedrage van € 1.500,= afgewezen. Hiertegen heeft de werkgever zijn tweede incidentele grief gericht. Ook daarop zal hierna afzonderlijk worden ingegaan.

E. De werkgever heeft ten slotte gevorderd de werknemer te veroordelen tot betaling van een aantal door de werknemer afgenomen goederen die de werknemer niet zou hebben betaald. De kantonrechter heeft die vordering (van in totaal € 3.208,17) tot een bedrag van € 3.116,42 toegewezen en de werknemer komt daartegen op een drietal onderdelen in hoger beroep op (grief 9 sub a, b en c).

203

Met het bovenstaande zijn nog niet alle grieven aangeduid. De overige grieven zullen in een slotoverweging aan de orde komen.

A. dringende reden voor ontslag en gefixeerde schadevergoeding 3.3. De werknemer bestrijdt met grief 1 het oordeel van de kantonrechter dat het door de werkgever aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. De grief is tevergeefs voorgesteld. De kantonrechter heeft met juistheid overwogen dat de werknemer zijn verplichtingen als bedrijfsleider grovelijk heeft veronachtzaamd door op 9 februari 2010, toen hij alleen in de winkel was, vijf sealbags met een totale inhoud van â‚Ź 22.600,= uit de kluis te halen en op een doos in het kantoor te leggen en door daarna klanten te gaan helpen zonder het kantoor af te sluiten.

Eveneens betrekt het hof bij de vraag of de werknemer aan de werkgever een dringende reden heeft gegeven om hem op staande voet te ontslaan, dat hij tot 28 april 2010 heeft getracht te verhullen dat hij de sealbags was kwijtgeraakt door steeds met de nieuwe opbrengst oude sealbags te vullen. Deze beide omstandigheden die de werkgever mede aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, zijn dusdanig dat van de werkgever niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De werknemer heeft geen omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel nopen.

3.4. Grief 2 in principaal appel die zich keert tegen de toewijzing door de kantonrechter van de in artikel 7:677 lid 4 juncto artikel 680 BW gefixeerde schadevergoeding met het betoog dat van een dringende reden niet kan worden gesproken. Aangezien deze grief voortbouwt op de eerste grief moet deze ook falen.

3.5. Met grief 3 voert de werknemer aan dat de kantonrechter hem ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een aan de werkgever te betalen gefixeerde schadevergoeding van â‚Ź 4.029,38. De werknemer stelt dat de toe te wijzen gefixeerde schadevergoeding, voor zover toewijsbaar, een netto-equivalent van die schadevergoeding dient te betreffen. Ook deze grief faalt. Artikel 7:680 lid 1 BW bepaalt dat de gefixeerde schadevergoeding gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Het gaat hier om het bruto bedrag en dus niet om het netto-equivalent daarvan.

B. schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:661 BW; beroep op matiging 3.6. De kantonrechter heeft overwogen dat de werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het kwijtraken van de vijf sealbags met een inhoud van â‚Ź 22.600,= en op grond van artikel 7:661 BW jegens de werkgever aansprakelijk gehouden voor de daardoor door hem geleden schade, bestaande uit de inhoud van de verdwenen vijf sealbags. Tegen dat oordeel keert de werknemer zich met de grieven 4 en 5. Deze grieven zijn eveneens tevergeefs voorgesteld. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de gedragingen van de werknemer als bewust roekeloos kunnen worden gekwalificeerd. Van de werknemer had als bedrijfsleider zonder meer mogen verwacht dat hij niet de buitengewoon onzorgvuldige handeling verrichtte door vijf sealbags met een aanzienlijke geldinhoud buiten de kluis te laten en deze verder onbewaakt in het niet door hem afgesloten kantoor achter te laten. Die handelwijze is niet aan te merken als een verminderde oplettendheid of onvoorzichtigheid die van een werknemer onder omstandigheden geaccepteerd kan worden. Van bewuste roekeloosheid is sprake omdat door de werknemer geen omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zijn aandacht zodanig is afgeleid geweest en/of dat hij om andere redenen niet ten volle heeft gerealiseerd dat de aanzienlijke kans bestond dat de

204

geldzakken door daartoe onbevoegden zouden worden weggenomen. De werknemer heeft er zelf op gewezen dat het enkele malen is voorgekomen dat winkels van de werkgever zijn bestolen en dat beveiliging in de winkels van de werkgever ontbrak. Het verwijt dat de werknemer thans op grond van dit laatste aan de werkgever als werkgever maakt, kan er niet toe leiden dat hem geen bewust roekeloos handelen kan worden verweten. Van nalatig handelen van de werkgever is naar het oordeel van het hof op het onderhavige punt onvoldoende gebleken. Er is daarom (ook) geen grond om, zoals de werknemer kennelijk voorstaat, de opgetreden schade (al dan niet wegens “eigen schuld” van de werkgever op grond van artikel 6:101 BW, waarop de werknemer zich overigens niet expliciet beroept) geheel of ten dele voor rekening van de werkgever te laten.

3.7. Met grief 6 in principaal appel keert de werknemer zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering van de werkgever tot vergoeding van de schadepost ad € 5.925,= die, naar de werkgever heeft aangevoerd, is opgetreden bij het gebruik door de werknemer van kasgeld om de verdwijning van de vijf sealbags te verhullen. De werknemer voert aan dat voor hem onduidelijk is hoe het door de werkgever vastgestelde tekort tot dat bedrag is ontstaan en of dit een juist bedrag is. Het hof gaat aan deze betwisting door de werknemer van het ontstane tekort voorbij aangezien hij daarbij niet betrekt dat de werkgever met bescheiden heeft onderbouwd hoe zij tot dit bedrag is gekomen. De laakbare handelwijze van de werknemer betreft in het onderhavige geval dat hij enkele maanden lang op ondoorzichtige wijze met gelden uit de kas heeft trachten te verhullen dat vijf sealbags waren verdwenen. Die handelwijze van de werknemer is eveneens aan te merken als bewust roekeloos. Grief 6 faalt eveneens.

3.8. De werknemer verdedigt in grief 7 de stelling dat er gronden zijn de toegewezen schadevergoeding te matigen, waarvoor de werknemer zich naast artikel 6:109 BW ook beroept op de redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van het hof heeft de werknemer voor matiging van de vordering van de werkgever tot schadevergoeding onvoldoende aangevoerd en moet zijn beroep op matiging daarom worden afgewezen.

Het feit dat de werknemer niet over de geldmiddelen beschikt om de schadevergoeding aan de werkgever te betalen, dat hij en zijn gezin reeds thans onder het bestaansminimum leven en dat hij al door het ontslag op staande voet enorm is getroffen, kan niet meebrengen dat de werkgever zijn schade zelf moet dragen. Tot die conclusie voert evenmin de omstandigheid dat de werknemer een altijd goed functionerende werknemer is geweest. Ten slotte wettigt het verwijt dat de werknemer de werkgever maakt met betrekking tot de veiligheid in de winkels geen matiging van de schadevergoeding. De door de werknemer gestelde willekeur in optreden door de werkgever ten opzichte van zijn werknemers, meer in het bijzonder diegenen die met diefstal in winkels van de werkgever zijn geconfronteerd, heeft de werknemer onvoldoende toegelicht.

3.9. Met grief I in het incidenteel appel keert de werkgever zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vordering tot vergoeding van een sealbag met een inhoud van € 1.600,=. Het hof verenigt zich met de overweging van de kantonrechter dat de werkgever niet heeft aangetoond dat de werknemer een verwijtbare handeling heeft verricht met betrekking tot de verdwijning van de desbetreffende sealbag. Weliswaar heeft de werknemer verklaard dat een sealbag met genoemde inhoud zich in de kluis zou bevinden en is die sealbag op 3 mei 2010, toen de kluis werd geopend, daar niet in aangetroffen, maar daarmee is nog niet gegeven dat de sealbag door bewuste roekeloosheid van de werknemer is verdwenen. De enkele stelling van de werkgever dat

205

de werknemer als enige over de sleutels van de kluis beschikte, welke betwiste stelling de werkgever ook in hoger beroep niet expliciet en concreet te bewijzen heeft aangeboden, hetgeen al op zichzelf reden is om daaraan voorbij te gaan, kan niet tot die conclusie voeren.

C. kosten van bedrijfsrecherche 3.10. De werkgever heeft een bedrijfsrechercheur ingeschakeld die met één van de vennoten van de werkgever de verdwijning van de sealbags heeft onderzocht, daartoe personen, waaronder de werknemer, heeft ondervraagd en een rapport heeft opgesteld.

De werknemer kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat het onterecht was dat de werkgever de bedrijfsrechercheur heeft ingeschakeld. Het is, anders dan de werknemer stelt, niet onduidelijk welke werkzaamheden de bedrijfsrechercheur heeft verricht. Het door de bedrijfsrechercheur bij de werkgever voor zijn werkzaamheden in rekening gebrachte bedrag van € 2.612,80 (excl. btw) heeft de werkgever gestaafd met een factuur. De omvang van het bedrag komt het hof niet onredelijk voor. De rekening is bij memorie van antwoord door de werkgever voorzien van een voldoende inzichtelijke specificatie. Grief 8 die zich richt tegen de toewijzing door de kantonrechter van het de door de werkgever op grond van artikel 6:96 BW gevorderde kosten van de bedrijfsrechercheur, treft gelet op het voorgaande geen doel.

D. interne kosten 3.11. De werkgever heeft gevorderd dat de werknemer zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.500,= voor intern verricht onderzoek. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen op de grond dat de kosten van het onderzoek door de werkgever onvoldoende zijn onderbouwd. Daartegen keert zich de tweede grief van de werkgever in incidenteel appel.

3.12. De werkgever heeft in hoger beroep een specificatie overgelegd van het aantal uren dat vennoot 2 van de v.o.f. en een aantal personeelsleden aan het onderzoek naar de verdwijning van de sealbags en aan het nader onderzoek naar de handelingen van de werknemer hebben besteed. Het hof acht het in rekening brengen van 53,2 uren bovenmatig, maar acht wel voldoende aannemelijk dat de werkgever door de tijd die hij intern heeft moeten besteden aan de geconstateerde financiële onregelmatigheden waarbij de werknemer betrokken was, schade heeft geleden. Het verweer van de werknemer dat het controleren van voorraad en de tijd die daarmee gemoeid was in het geheel niet met de hem verweten handelingen in verband kan worden gebracht, treft geen doel omdat niet onbegrijpelijk is dat het vertrouwen van de werkgever in de werknemer door onder meer zijn handelingen met het kasgeld was beschaamd en hij daarin reden kon vinden de gehele financiële administratie van de winkel te (...), meer in het bijzonder ook de voorraad en de daarover gevoerde administratie, door te nemen.

Het hof zal de schade wegens intern onderzoek van de werkgever zelf begroten en, omdat de omvang van de schade gelet ook op de aard daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, op de voet van artikel 6:97 BW schatten. Het hof stelt de schade door de werkgever geleden schade wegens intern verloren tijd in redelijkheid vast op € 500,=.

E. geleverde maar niet betaalde zaken 3.13. De kantonrechter heeft in de eerste plaats de werknemer veroordeeld tot betaling van een door hem afgenomen Philips televisie ten bedrage van € 2.199,=.

206

3.14. Hiertegen heeft de werknemer grief 9 (sub a) gericht. Uit de door hem gegeven toelichting op die grief begrijpt het hof dat de werknemer een door hem in privé (buiten de werkgever om) gekochte nieuwe televisie van een bepaald type bij de werkgever heeft ingeruild tegen een grotere variant daarvan en dat de factuur voor die laatste televisie daarom kon worden gecrediteerd met de factuurwaarde van de eerste televisie.

De werkgever stelt daar in de eerste plaats tegenover dat de kleine televisie niet is teruggevonden in de voorraad. De bewijslast van de door de werknemer bedoelde ruil van televisies rust op de werknemer. De werknemer heeft in hoger beroep bij akte indiening producties een schriftelijke verklaring overgelegd waarin hij ter ondersteuning van zijn stelling verwijst naar een overzicht van niet in de voorraad van de werkgever aangetroffen zaken, waarop de bedoelde televisie inderdaad niet voorkomt. Het had op de weg van de werkgever gelegen hierop te reageren en/of een onderbouwing te geven van zijn stelling dat in de voorraad de bedoelde televisie ontbrak. Gelet op een en ander zal het hof ervan uitgaan dat de door de werknemer gestelde ruil inderdaad heeft plaatsgevonden. De werkgever heeft nog aangevoerd dat de werknemer nimmer de door hem als “bizar” aangeduide ruil zonder toestemming van de werkgever had mogen verrichten. De werkgever heeft die stelling echter niet nader toegelicht, hetgeen wel van hem had mogen worden verwacht, zodat het hof daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat. De werkgever heeft ten slotte nog aangevoerd dat de werknemer miskent dat tussen de twee televisies een prijsverschil bestaat en de werknemer dit verschil sowieso had dienen te betalen. Ook dat verweer is onvoldoende steekhoudend. De werkgever reageert daarmee namelijk niet op de stelling van de werknemer dat op de factuur voor de nieuwe grote televisie een personeelskorting in mindering is gekomen.

Daarvan uitgaande kan het zo zijn dat de werknemer ter zake van de aan hem geleverde televisie per saldo niets verschuldigd was. Grief 9 sub a is gegrond.

3.15. Ten tweede heeft de kantonrechter op vordering van de werkgever een bedrag van € 56,47 ter zake van een Bosch stofzuiger en € 132,95 ter zake van Logitech artikelen toegewezen.

3.16. De werknemer richt zich tegen die toewijzing met grief 9 (sub b). Ook (dit onderdeel van) deze grief slaagt. Het ligt op de weg van de werkgever bewijs bij te brengen van de door de werknemer tegengesproken afname door hem van deze spullen.

Dat bewijs heeft de werkgever niet bijgebracht en niet aangeboden. Dat hij de werknemer met regelmaat op betaling van de hier bedoelde zaken heeft aangesproken (althans dat de werknemer elke keer dat hij de computer op het werk opstartte met een mededeling geconfronteerd werd dat en welk bedrag nog moest worden betaald) is overigens evenmin komen vast te staan. De vordering van de werkgever op het onderhavige punt zal alsnog worden afgewezen.

3.17. Ten slotte heeft de kantonrechter een bedrag van € 678,= aan de werkgever toegewezen ter zake van een door de werknemer erkende aanschaf in 2009 van een Bose sounddock en MP4 speler. De kantonrechter heeft het verweer van de werknemer dat hij voor deze zaken heeft betaald door middel van de inlevering van vijf vakantiedagen, verworpen. Grief 9 (sub c) die daarover klaagt treft naar het oordeel van het hof geen doel, omdat de werknemer zijn stelling dat betaling door inlevering van vakantiedagen heef plaatsgevonden, tegenover het verweer van de werkgever dat de vakantiedagen voor de aanschaf van andere zaken waren ingeleverd, ook in hoger beroep niet nader heeft onderbouwd.

3.18. De conclusie is dat grief 9 ten dele slaagt.

207

Overige grieven 3.19. In het voorgaande is nog niet aan de orde gekomen dat de werknemer nog een aantal andere grieven in principaal appel tegen het bestreden vonnis van de kantonrechter heeft geformuleerd. Deze zullen thans worden besproken.

3.20. Grief 10 keert zich tegen de toewijzing van de wettelijke rente over de toegewezen geldbedragen. De grief faalt aangezien deze slechts verwijst naar de eerdere grieven en dus geen zelfstandige betekenis heeft.

3.21. Grief 11 klaagt erover dat de kantonrechter de werknemer in de proceskosten heeft verwezen. Ook het hof is echter van oordeel dat de werknemer als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. Deze grief faalt daarom ook.

3.22. Grief 12 verwijst naar grief 1 en moet het lot van die grief daarom delen. Grieven 13, 14 en 15 bouwen eveneens voort op eerder besproken maar ongegrond bevonden stellingen van de werknemer en falen daarom ook.

3.23. Ten slotte heeft beklaagt de werknemer zich in grief 16 erover dat de kantonrechter de wettelijke verhoging over de door hem ingestelde loonvordering heeft gematigd tot 10%. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat deze matiging tot dit percentage gepast en op haar plaats is.

4. Slotsom en proceskosten 4.1. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel, behoudens grief 9 onderdelen a en b, falen. Van de twee incidentele grieven slaagt alleen de tweede grief.

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen behoudens voor zover de kantonrechter in conventie de werknemer heeft veroordeeld tot betaling van € 3.116,42 wegens geleverde maar niet betaalde goederen en de vordering van de werkgever tot betaling van kosten van de ondernemer om onderzoek te doen heeft afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoen door toewijzing van € 678,= terzake van de eerstgenoemde post en € 500,= ter zake van de tweede post.

4.2. Er bestaat aanleiding om de werknemer als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te belasten met de proceskosten van het principaal hoger beroep en ter zake van de proceskosten in het incidenteel appel te bepalen dat ieder de eigen kosten draagt.

5. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens voor zover in conventie de werknemer is veroordeeld tot betaling van € 3.116,42 wegens geleverde maar niet betaalde goederen en de vordering van de werkgever tot betaling van kosten van de werkgever om onderzoek te doen is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

208

veroordeelt de werknemer tot betaling aan de werkgever van € 678,= ter zake van geleverde maar niet betaalde goederen en van € 500,= ter zake van door de ondernemer gemaakte kosten voor onderzoek; veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de werkgever begroot op € 649,= aan verschotten en € 1.158,= voor salaris; compenseert de kosten in het incidenteel appel in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot Het hof concludeert in de hier opgenomen uitspraak dat het laten liggen in een niet afgesloten kantoorruimte van een winkel van vijf sealbags met een totale inhoud van € 22.600,- bewuste roekeloosheid oplevert en dat de werknemer de schade als gevolg van het verdwijnen van de sealbags aan de werkgever moet vergoeden, vermeerderd met de kosten van extern en intern onderzoek. Volgens het hof heeft de werknemer zijn verplichtingen als bedrijfsleider grovelijk veronachtzaamd door de sealbags op een doos in het kantoor te leggen en daarna klanten te gaan helpen zonder het kantoor af te sluiten. Van de werknemer had als bedrijfsleider zonder meer mogen worden verwacht dat hij niet deze buitengewoon onzorgvuldige handeling verrichtte, aldus het hof. Het hof betrekt bij zijn redenering het feit dat de werknemer gedurende een periode van ongeveer twee maanden heeft geprobeerd de gebeurtenis te verhullen door de sealbags steeds aan te vullen met nieuwe opbrengsten uit de winkel.

Ik betwijfel of het hof in dit arrest een juiste maatstaf aanlegt. Op grond van artikel 7:661 BW dient een werknemer door hem veroorzaakte schade aan de werkgever te vergoeden als sprake is geweest van bewuste roekeloosheid van zijn kant. In het arrest City Tax/De Boer uit 2005 («JAR» 2005/271) overwoog de Hoge Raad dat het in de rede ligt dat het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ in artikel 7:661 BW op gelijke wijze wordt uitgelegd als in artikel 7:658 lid 2 BW, “in aanmerking genomen dat het hier gaat om wetsbepalingen die zijn opgenomen in een en dezelfde titel, titel 7.10 betreffende de arbeidsovereenkomst, en dat beide ertoe strekken de werknemer (….) te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer (...) er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.” Bij beide artikelen geldt dat voor het aannemen van bewuste roekeloosheid vereist is dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval/de schadeveroorzakende gedraging van het roekeloze karakter van zijn gedraging bewust is geweest, maar deze gedraging toch heeft uitgevoerd. Het is aan de werkgever om de aanwezigheid van dit bewustzijn te bewijzen.

Het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ is per 1 januari 1992 opgenomen in artikel 7A:1639a BW en per 1 januari 1997 in artikel 7:661 BW. Voor die tijd hanteerde de Hoge Raad het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’. De gedragingen moesten de werknemer zozeer verweten kunnen worden dat hij, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, door de werkgever voor de schade aansprakelijk kon worden gehouden (HR 4 februari 1983, NJ 1984/543 en HR 3 april 1987, NJ 1987/606). Deze maatstaf lijkt lichter te zijn dan die van bewuste roekeloosheid, maar in zijn arrest van 30 maart 2001 («JAR»

209

2001/127) heeft de Hoge Raad expliciet aangegeven dat de introductie van het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ geen wijziging heeft gebracht in de aan te leggen maatstaf. Met andere woorden: wat voor 1992 als ‘ernstig verwijtbaar’ werd aangemerkt, is vanaf die datum ‘bewust roekeloos’.

In de literatuur is wel betoogd dat de bewuste roekeloosheid van artikel 7:661 BW niet zonder meer gelijkgesteld zou moeten worden aan die van artikel 7:658 BW. Bij artikel 7:661 BW gaat het, anders dan bij 7:658 BW, niet over letselschade die aan een werknemer wordt toegebracht, maar is het de werknemer zelf die de schade veroorzaakt.

Het gaat daarmee om de vraag hoe ver de verantwoordelijkheid van de werknemer strekt. Loonstra en Zondag hebben er om deze reden voor gepleit om het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ in artikel 7:661 BW te lezen als ‘ernstige verwijtbaarheid’ en hieraan een ruimere uitleg te geven dan aan ‘bewuste roekeloosheid’ in artikel 7:658 BW (C.J. Loonstra en W.A. Zondag, ArA 2003, p. 39 e.v.). Daardoor zou de verantwoordelijkheid van de werknemer voor zijn handelen in de onderneming zinvoller en reëler tot uitdrukking worden gebracht. Ook Houweling heeft betoogd dat het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ ruimer zou moeten worden uitgelegd dan de Hoge Raad heeft gedaan. Hij heeft aansluiting bepleit bij het begrip ‘voorwaardelijk opzet’ uit het strafrecht: het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een bepaald risico zich kan verwezenlijken (noot in «JIN» 2007/192). Zelf heb ik aangegeven ook wel iets te voelen voor een lichtere toets bij 7:661 BW dan bij 7:658 BW (M.S.A. Vegter, Bewuste roekeloosheid bij het veroorzaken van schade aan de bedrijfsauto, SR 2006,4).

Het Hof Amsterdam past nu een dergelijke lichtere toets toe. Daarvoor is wat te zeggen, maar toch wringt er het nodige bij lezing van de uitspraak. Misschien is het de gedachte dat een ongeluk in een klein hoekje zit en het een ieder had kunnen overkomen dat hij/zij even een klant was gaan helpen en niet goed had opgelet op het afsluiten van het kantoor. Juridisch vertaald: de dagelijkse omgang met risico’s brengt mee dat een werknemer niet altijd even oplettend is. Wat ook wringt is de verhouding tussen het toch tamelijk bescheiden salaris van de bedrijfsleider (€ 2.331,82 bruto per maand plus vakantiegeld) en de te betalen schadevergoeding (ruim € 25.000,- netto). Dit had in elk geval reden kunnen zijn voor matiging van de schadevergoeding. Ten derde komt de morele verontwaardiging van het hof, die zich uit in bewoordingen als “verplichtingen grovelijk veronachtzaamd” en “buitengewoon onzorgvuldige handeling” niet prettig over.

Waarschijnlijk heeft hieraan bijgedragen dat de werknemer gedurende twee maanden heeft geprobeerd het gebeurde geheim te houden. Dat komt inderdaad weinig sympathiek over. Het niet tijdig opbiechten van het gebeurde kan echter niet achteraf de conclusie rechtvaardigen dat ten tijde van de diefstal bewust roekeloos is gehandeld.

Al met al lijkt het arrest van het hof me rijp voor cassatie. Voor bewuste roekeloosheid is meer nodig dan buitengewoon onzorgvuldig handelen. Vgl. ook, zij het iets subtieler, D.J. Buijs, “Werknemersaansprakelijkheid op het scherpst van de snede”, TRA 2013, nog te verschijnen. mr. dr. M.S.A. Vegter,

210

Kluwer Navigator documentselectie

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2012/55 Mevr. mr. N.T.

Bijgewerkt tot:

22-12-2012

Dempsey [1]

De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking Samenvatting Tegen de ontbinding van een arbeidsovereenkomst staat volgens art. 7:685 lid 11 BW hoger beroep noch cassatie open. Volgens de wetgever zouden werkgever en werknemer gebaat zijn bij een vereenvoudigde, snelle, maar vooral ook definitieve behandeling en beslissing van de zaak. Met het rechtsmiddelenverbod is echter niet gezegd dat partijen geheel machteloos staan tegenover een hen onwelgevallige ontbindingsbeschikking. In dit artikel wordt aandacht besteed aan de ‘achterdeurtjes’ waarlangs partijen in bepaalde gevallen toch de rechtsgeldigheid van een ontbindingsbeschikking aan kunnen proberen te tasten.

Hoger beroep en cassatie Er bestaat de nodige kritiek op de uitsluiting van hoger beroep en cassatie tegen ontbindingsbeschikkingen. Het al bij invoering van het verbod discutabele argument dat de ontbindingsprocedure een extrajudiciële billijkheidsbeslissing is waarbij ‘niet zoozeer geldt [dat sprake is van] de beslissing van een rechtsstrijd, als wel de vaststelling eener billijker regeling door den onpartijdigen rechter’[2] is definitief achterhaald toen in 1953 de wetgever het mogelijk maakte de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens dringende reden en de rechter verder de bevoegdheid gaf een vergoeding ten laste van een der partijen aan de ander toe te kennen. Ondanks kritische geluiden en (wets)voorstellen tot afschaffing of beperking van het rechtsmiddelenverbod staat het verbod nog steeds overeind.[3] Absoluut is het verbod echter niet. Medio jaren ’80 van de vorige eeuw aanvaardde de Hoge Raad een drietal uitzonderingen op het rechtsmiddelenverbod.[4] In april 2011 heeft de Hoge Raad deze ‘doorbraak’-jurisprudentie nog eens bevestigd:[5] “De strekking (van artikel 7:685 lid 11 BW) is iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dit artikel ontleende bevoegdheid heeft gebruik gemaakt. Deze strekking kan echter niet rechtvaardigen dat ook een beslissing waarin aan het artikel toepassing wordt gegeven in een geval dat buiten het toepassingsgebied ervan ligt, aan hogere voorziening is onttrokken (…). Hetzelfde geldt ingeval de rechter op een op de voet van dit artikel gedaan verzoek ten onrechte beslist dat op het verzoek het artikel niet van toepassing is. Naast deze gevallen waarin de rechter het toepassingsbereik van het artikel heeft miskend, staat slechts hoger beroep en cassatie open indien de rechter bij de behandeling van een op dit artikel gegrond verzoek een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.”

In de loop der jaren zijn diverse pogingen gedaan meer doorbrekingsgronden aanvaard te krijgen, maar deze stranden steeds op vaste rechtspraak dat het op onjuiste wijze toepassen van art. 7:685 BW géén doorbrekingsgrond oplevert.[6] Zo verwierp het Hof ’s-Gravenhage in 2009 het betoog van een werknemer dat het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding geen verband houdt met het opzegverbod in verband met (voormalig) lidmaatschap van een OR altijd in hoger beroep getoetst zou moeten kunnen worden.[7] Begin 2011

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 211 1

Kluwer Navigator documentselectie

oordeelde het Hof Amsterdam met betrekking tot het betoog van een werknemer dat appel ook mogelijk zou moeten zijn indien de bestreden uitspraak te ernstige gevolgen heeft, dat ‘de wetgever met het appelverbod juist de discussie in hogere instantie heeft willen uitsluiten over de wijze waarop de rechter [artikel 7:685 BW] heeft toegepast. Het betrekken van een onderzoek naar de gevolgen van een gegeven beslissing zou er niettemin toe kunnen leiden dat discussie ontstaat over de vraag of de rechter de betreffende bepaling al dan niet juist heeft toegepast.’[8] Beide hoven bevestigen dat noch aan art. 6 EVRM, noch art. 14 IVBPR een recht op hoger beroep is te ontlenen.

Hoger beroep (en cassatie) van ontbindingsbeschikkingen is dus wel mogelijk. Echter, om ontvankelijk en succesvol te kunnen zijn, zal de appellerende werkgever of werknemer moeten stellen dat de rechter één of meer van de drie hierboven vermelde en hieronder besproken ‘doorbrekingsgronden’ heeft geschonden. Dit geldt niet alleen voor de partij die het hoger beroep instelt, maar ook voor de wederpartij die middels een incidenteel appel eveneens de ontbindingsbeschikking wil aantasten.[9]

Ten onrechte toepassen van art. 7:685 BW De eerste doorbrekingsgrond doet zich voor wanneer de rechter een arbeidsovereenkomst ontbindt die niet (meer) bestaat ten tijde van het wijzen van de ontbindingsbeschikking.[10] Een voorbeeld hiervan is te vinden in een arrest van Hof ’s-Hertogenbosch uit augustus 2008: in die zaak had de kantonrechter ten onrechte een arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk ontbonden die eerder door een – volgens het hof rechtsgeldig – ontslag op staande voet was beëindigd.[11] Indien de arbeidsovereenkomst op de ontbindingsdatum niet meer bestaat, maar ten tijde van het afgeven van de ontbindingsbeschikking nog wél, treedt de rechter niet buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW. Zo overwoog de Hoge Raad in het hierboven aangehaalde arrest uit april 2011 – in een zaak waar de kantonrechter uitspraak deed op het ontbindingsverzoek van de werknemer op dezelfde dag dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met toestemming van UWV opzegde tegen een eerdere datum dan de ontbindingsdatum – dat het feit dat in vele gevallen mogelijk is: “dat zich (…) na een rechterlijke uitspraak feiten of omstandigheden voordoen waardoor deze uitspraak geheel of gedeeltelijk geen effect meer kan sorteren ten aanzien van de rechtsbetrekking tussen (…) partijen (….), geen grond [is] om het aanwenden van een rechtsmiddel tegen die uitspraak toe te staan [waar] dat [wettelijk] is uitgesloten (…)”.[12] Ook wanneer vóór de beschikking de arbeidsovereenkomst al is opgezegd, treedt de rechter die de arbeidsovereenkomst ontbindt tegen een vóór de datum van opzegging gelegen datum niet buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW.[13] Wanneer de arbeidsovereenkomst aldus na het door de rechter wijzen van zijn beschikking maar vóór de ontbindingsdatum eindigt,[14] biedt hoger beroep geen uitkomst voor de werkgever die onder een in de beschikking toegekende vergoeding uit wil komen.[15] De enige optie die de werkgever dan resteert, is het aan het slot van dit artikel te bespreken executiegeschil.

Een tweede situatie waarbij de rechter ook buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW treedt, doet zich voor wanneer sprake is van absolute onbevoegdheid van de rechter kennis te nemen van het ontbindingsverzoek en de rechter toch het verzoek in behandeling neemt. Bijvoorbeeld indien de Nederlandse rechter, in strijd met de exclusieve bevoegdheidsbepaling van art. 20 EEX, een ontbindingsverzoek in behandeling neemt dat tegen een in het buitenland woonachtige werknemer is gericht.[16] Ook het passeren van een beroep op een geldig arbitraal-[17] of bindend advies-beding[18] levert een doorbrekingsgrond op. Zoals het Hof ’s-Hertogenbosch in juni 2011 echter overwoog, levert het door de kantonrechter ontbinden van de arbeidsovereenkomst ondanks het feit dat de werkgever in strijd met een beding in een Sociaal Plan niet eerst advies over het voorgenomen ontslag vroeg, geen doorbrekingsgrond op. Een dergelijk beding is namelijk (anders dan bijv. een arbitragebeding) volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad nietig.[19]

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 212 2

Kluwer Navigator documentselectie

Ten onrechte buiten toepassing laten van art. 7:685 BW De spiegelbeeldige doorbrekingsgrond doet zich voor wanneer de rechter weigert art. 7:685 BW toe te passen waar dat wel had gemoeten. Een voorbeeld van deze doorbrekingsgrond is te vinden in een uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch uit 2008.[20] Op verzoek van de werknemer ontbond de kantonrechter diens arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding. Nadien bleek echter dat het dienstverband van de werknemer vóór de ontbinding was overgegaan op een andere werkgever. De werknemer verzocht vervolgens ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de nieuwe, opvolgende werkgever. De kantonrechter verklaarde hem niet-ontvankelijk omdat het niet mogelijk zou zijn twee executoriale titels naast elkaar te hebben. Het hof vernietigde deze beschikking en ontbond de arbeidsovereenkomst alsnog onder toekenning van eenzelfde vergoeding als naar aanleiding van het tegen de voormalige werkgever gerichte verzoek was toegekend. Volgens het hof overtuigde het door de kantonrechter genoemde bezwaar niet: de voormalige werkgever had deze situatie kunnen voorkomen door destijds openheid van zaken te geven. Bovendien had de werknemer uitdrukkelijk te kennen gegeven dat voor zover betaling van de voormalige werkgever zou worden verkregen, een en ander in mindering zou strekken op het door de opvolgende werkgever te betalen bedrag.

Schending van fundamentele rechtsbeginselen Met betrekking tot het criterium schending van fundamentele rechtsbeginselen is niet steeds bij ieder procedureel gebrek of fout sprake van een doorbrekingsgrond: schending van bijvoorbeeld het motiveringsbeginsel[21] of het passeren van bewijsaanbiedingen[22] leveren geen rechtvaardiging op voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. Het meest doet deze uitzonderingsgrond zich voor in situaties waarbij het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden op een zodanige wijze dat niet gezegd kan worden dat partijen gelijke kansen hebben gehad hun standpunt aannemelijk te maken en ook overigens geen gelijkwaardige behandeling hebben gekregen.[23] Zo levert een onjuiste oproeping waarop de verweerder niet is verschenen, rechtvaardiging op voor een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod indien de rechter de arbeidsovereenkomst vervolgens zonder het horen van de verweerder ontbindt.[24] Dit is ook het geval indien de verweerder volgens alle geldende regels is opgeroepen, maar niet verschijnt omdat door een – niet aan de verweerder toe te rekenen – administratieve fout zijn adresinformatie in het bevolkingsregister niet is bijgewerkt en daardoor het verzoekschrift en de oproeping naar een verkeerd adres zijn gestuurd.[25] Verder oordeelde Hof Amsterdam in 2007 dat sprake was van een doorbrekingsgrond in een geval waar de werknemer niet in staat was verweer te voeren wegens zijn gezondheidstoestand (een aantal hartinfarcten, waaronder één direct na een bespreking met zijn raadsman naar aanleiding van het ingediende ontbindingsverzoek). Naar het oordeel van het hof had de kantonrechter de mondelinge behandeling (opnieuw) moeten aanhouden en niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogen overgaan totdat de werknemer kon worden gehoord.[26] Eveneens een schending van het beginsel van hoor en wederhoor werd aangenomen in een zaak waarbij de kantonrechter, ondanks herhaald protest van de gemachtigde van de werknemer, een door de werkgever twee werkdagen eerder ingediend verzoek tot ontbinding in behandeling nam tijdens de mondelinge behandeling van het door de werknemer gestart kort geding tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling.

De werknemer had naar het oordeel van de Hoge Raad in die situatie geen gelegenheid gekregen zijn verweer behoorlijk voor te bereiden of een verweerschrift in te dienen. [27] Daarentegen was geen sprake van een schending van hoor en wederhoor in een geval waar de werkgever rond 17.30 nog allerhande producties had ingediend voor de mondelinge behandeling van zijn ontbindingsverzoek de volgende ochtend om 9:30, en de kantonrechter aan deze producties mede beslissende betekenis toekende in zijn beslissing. Volgens Hof Amsterdam was het merendeel van de producties qua inhoud al bekend bij de werknemer en de aard en omvang daarvan was geen beletsel om daar na een schorsing van tien minuten kennis van te nemen en adequaat op te kunnen reageren.[28] Deze doorbrekingsgrond werd, tot slot, wel aanwezig gevonden in een andere zaak voor Hof Amsterdam uit medio 2009. De kantonrechter had in

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 213 3

Kluwer Navigator documentselectie

deze zaak de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen ontbonden, terwijl het verzoek uitsluitend was gebaseerd op disfunctioneren en door partijen noch in de processtukken, noch ter zitting iets was gesteld over bedrijfseconomische omstandigheden.[29] Herroeping Hoger beroep en cassatie zijn niet de enige rechtsmiddelen die een partij – gewoonlijk – ter beschikking staan.

Zo kan op grond van art. 390 jo. art. 382 Rv op verzoek van de oorspronkelijke verzoeker of een belanghebbende een beschikking worden herroepen indien deze berust op bedrog van de wederpartij, stukken waarvan de valsheid na de beschikking is erkend of vastgesteld, of een partij na de beschikking stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden. Een verzoek tot herroeping dient te worden ingesteld binnen drie maanden na ontdekking van de grond voor herroeping.[30] Een sprekend voorbeeld van een geval waarbij een verzoek tot herroeping ook jaren na het wijzen van de oorspronkelijke beschikking ontvankelijk kan zijn, is een uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam eind 2008: de ontbindingsbeschikking dateerde van december 2006 en eerst in mei 2008 kreeg de werkgever (die wel al eerder daartoe strekkende vermoedens had uitgesproken) beschikking over bewijs van de herroepingsgrond.[31] De termijn van drie maanden begint overigens pas te lopen nadat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Zo verklaarde de Kantonrechter Haarlem een werkgever niet-ontvankelijk in haar verzoek tot herroeping omdat het verzoek was ingediend vóór het verstrijken van de cassatietermijn van een door het Hof Amsterdam verworpen appel dat de werkgever ook tegen de betreffende ontbindingsbeschikking had ingesteld.[32] Met betrekking tot de grond voor herroeping dat de wederpartij stukken van beslissende aard heeft achtergehouden, geldt dat het niet aan de rechter ter kennis komen van die informatie wel aan de wederpartij moet kunnen worden toegerekend. Onvoldoende in dat kader is een weigering door de werkgever akkoord te gaan met het aan de rechter sturen van stukken op een moment dat de zaak voor het wijzen van beschikking staat. Van de gemachtigde van de werknemer wordt in een dergelijk geval verwacht dat hij zijn dilemma over Regel 15 lid 2 Gedragsregels voor Advocaten[33] aan de Deken voorlegt.[34] Het rechtsmiddel herroeping lijkt overwegend gebruikt te worden door werkgevers die stellen na het wijzen van een ontbindingsbeschikking feiten of omstandigheden te hebben ontdekt die hun voormalige werknemer voor of tijdens de ontbindingsprocedure heeft verzwegen en die – volgens de werkgever – tot het toekennen van geen of een lagere vergoeding zouden hebben geleid, zoals (concreet uitzicht op) een andere baan of het (treffen van voorbereidingen met het oog op) voor zichzelf beginnen.[35] Het door een werkgever tot tweemaal toe tevergeefs indienen van een verzoek tot herroeping leidde overigens in een uitspraak van de Kantonrechter Apeldoorn uit 2010 tot een reële(re) proceskostenveroordeling van de werkgever ad € 25.000.[36] Op grond van art. 388 lid 2 Rv kan geen hoger beroep worden ingesteld tegen de beslissing een geding al dan niet te heropenen. Ook dit appelverbod kan worden doorbroken indien sprake is van één van de hiervoor besproken doorbrekingsgronden,[37] bijvoorbeeld indien de rechter het verzoek direct afwijst zonder de verzoeker eerst op de voet van art. 279 Rv te hebben opgeroepen en in de gelegenheid te stellen zijn verzoek nader toe te lichten.[38] De beslissing van de rechter in een heropende ontbindingsprocedure is op haar beurt (nog steeds) onderworpen aan het rechtsmiddelenverbod in art. 7:685 lid 11 BW.[39] Verbetering Hoewel strikt genomen geen rechtsmiddel, kan in een beperkt aantal gevallen art. 31 Rv uitkomst bieden aan de werkgever of werknemer die geconfronteerd wordt met een fout in de beschikking. Op grond van deze bepaling verbetert de rechter namelijk ‘te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent’.

Ook hier geldt op grond van art. 31 lid 4 eenzelfde rechtsmiddelenverbod als ten aanzien van ontbindingsbeschikkingen en kunnen dezelfde hiervoor besproken gronden een doorbreking van dat verbod rechtvaardigen.[40] Een recent voorbeeld hiervan is te vinden in een beschikking van het Hof Leeuwarden.[41] In Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 214 4

Kluwer Navigator documentselectie

die zaak had de rechter uitdrukkelijk overwogen dat een vergoeding met correctiefactor C=3 zou worden toegekend en was ook inzicht gegeven in zowel de berekening van de A- als de B-factor. In het dictum werd echter als vergoeding een bedrag van € 7345 bruto vermeld; een vergoeding op basis van factor C=3 zou € 22.037,22 bruto hebben opgeleverd. Op verzoek van de werknemer gaf de kantonrechter een herstelbeschikking af, overwegende dat sprake was van een kennelijke rekenfout die zich eenvoudig voor herstel leende. Het hof verklaarde de werkgever op basis van zijn stellingen in hoger beroep ontvankelijk, maar was met de kantonrechter van oordeel dat sprake was van een kennelijke – voor verbetering vatbare – rekenfout, waarmee de kantonrechter niet buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv was getreden.

Het executiegeschil Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het onjuist dat een ontbindingsbeschikking ‘slechts rechtskracht, althans rechtsgevolg toekomt, indien de arbeidsovereenkomst op het in de beschikking bepaalde tijdstip van ontbinding nog bestaat’ en zou een andere opvatting in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen tot gevolg hebben ‘dat een rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel rechtskracht zou kunnen worden ontzegd door in een volgend geding te doen vaststellen dat deze uitspraak geen rechtskracht heeft verkregen of dat de rechtskracht daaraan is ontvallen omdat de grondslag waarop de uitspraak berustte, is weggevallen’.[42] Dit laat echter onverlet dat – zoals A-G Vranken in nr. 10 van zijn Conclusie voor dit arrest opmerkt – de executie van een beschikking door middel van een executiegeschil verboden of geschorst kan worden wegens misbruik van recht. Een executiegeschil kan dus wellicht uitkomst bieden in situaties waarin de arbeidsovereenkomst vóór de in de beschikking vermelde ontbindingsdatum tot een einde komt door ná de beschikking gelegen omstandigheden, op grond waarvan de werkgever betoogt dat de in de beschikking opgenomen vergoeding niet (meer) verschuldigd is.[43] Zo betoogde een werkgever begin 2007 voor de Voorzieningenrechter Zutphen dat het door de werknemer executeren van de ontbindingsbeschikking en de daarin opgenomen vergoeding misbruik van recht zou opleveren omdat de werknemer kort daarvoor op staande voet was ontslagen. De vordering werd afgewezen: volgens de Voorzieningenrechter brengt het enkele feit dat in rechte kan komen vast te staan dat de werknemer rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, niet mee dat de werknemer zo zeer handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat het voordien executeren van de ontbindingsvergoeding als misbruik van bevoegdheid dient te worden gekwalificeerd.[44] In een geval dat de werknemer drie maanden voor de ontbindingsdatum overleed, oordeelde de Voorzieningenrechter Almelo in september 2010 dat het door de ervan van de werknemer executeren van de ontbindingsvergoeding misbruik van recht oplevert. Volgens de voorzieningenrechter was de ontbinding namelijk uitgesproken onder de stilzwijgende voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst op de beoogde ontbindingsdatum bestond terwijl de werkgever bovendien diverse uitkeringen aan de nagelaten betrekkingen had gedaan uit hoofde van de cao.[45] De Kantonrechter Utrecht kwam daarentegen in maart 2011 tot een inhoudelijk tegengesteld oordeel in een zaak waar de werknemer drie uur voor de beoogd einddatum kwam te overlijden en de erven betaling van de beëindigingsvergoeding vorderden. De kantonrechter wees die vordering toe, daarbij onder meer overwegend dat de werknemer akkoord was gegaan met beëindiging van het dienstverband en daarmee zijn verplichtingen was nagekomen, zodat de werkgever haar daar tegenoverstaande verplichting tot betaling van de afgesproken vergoeding diende na te komen.[46] In deze zaak was de arbeidsovereenkomst overigens niet ontbonden, maar door middel van een vaststellingsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd. Het moge duidelijk zijn dat de ‘ontsnappingsroute’ van een executiegeschil in theorie wel bestaat, maar in de praktijk slechts in uitzonderlijke gevallen succesvol zal zijn.

Conclusie De wetgever heeft met de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW een snelle en eenvoudige procedure beoogd waarmee in één keer en in één instantie al dan niet de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever wordt uitgesproken, al dan niet onder toekenning van een bepaalde vergoeding. De ontbindingsprocedure hoeft echter niet altijd uit te monden in maar één instantie en slechts één kans. In bepaalde gevallen bieden wet en jurisprudentie toch een (soms wel heel klein) gaatje voor de teleurgestelde werkgever of Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 215 5

Kluwer Navigator documentselectie

werknemer om een andere beslissing en uitkomst te proberen te verkrijgen.

Voetnoten

Voetnoten [1] [2]

Mevr. mr. N.T. Dempsey is advocaat bij Houthoff Buruma.

A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst (deel IV), ’s-Gravenhage: Belifante 1907-1909, p. 260-261.

[3]

Zie hierover in meer detail B.D. Hengstmengsel & A.C. Mahabiersing, ‘Doorbreking van het appelverbod ex art. 7:685 lid 11 BW wegens ‘verzuim van essentiële vormen’, TAP 2009/6, p. 235-236 (hierna: Hengstmengel & Mahabiersing 2009) en F.J.H. Hovens, ‘Het rechtsmiddelenverbod en hoe komen we ervan af’, PP 2004/4, p. 89-90.

HR 29 maart 1985, NJ 1986/242 (Enka/Dupont), in het kader van het rechtsmiddelenverbod bij een voorlopig getuigenverhoor.

[4]

[7]

HR 1 april 2011, NJ 2011/220 (Flynth/Stoffels), r.o. 3.4.3.

Vgl. HR 24 april 1992, NJ 1992/672 (Woesthoff/Intershow).

Hof ’s-Gravenhage 3 november 2009, NJF 2009/510 (X/Transavia).

[8]

Hof Amsterdam 1 maart 2011, LJN BP6449 (X/KLM).

[9]

HR 21 september 2007, NJ 2008/547 (Giskus/BMG).

Hof Amsterdam 29 december 2009, JAR 2010/49 (De Valk/X) en Hof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2008, RAR 2008/137.

Hof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2008, JAR 2008/224.

[5] [6]

[10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17]

HR 1 april 2011, NJ 2011/220 (Flynth/Stoffels), r.o. 3.4.3.

Hof Arnhem 25 januari 2011, JIN 2011, 129 (Drukkerij Wessels/Schouten) en HR 11 december 2009, JAR 2010/25 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel).

Bijv. omdat de werknemer overlijdt.

Hof Amsterdam 24 augustus 2006, JAR 2006/302 (Multi Tank Card/Erven X ).

Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2010, JIN 2011/47 (X/Fromatech ).

HR 8 oktober 2010, LJN BN6192 (X/Veolia).

[20]

HR 12 maart 1982, NJ 1983/181 (Sneep/PTIS ).

Hof ’s-Hertogenbosch 29 juni 2011, JAR 2011/207 (X/Stichting Mondriaan) en HR 20 maart 1998, JAR 1998/127 (Grady/SOG ).

Hof Arnhem 25 maart 2008, JAR 2008/128 (X/LIR).

[21]

HR 24 september 1993, NJ 1993/758 (BIS/Koster).

[22]

Hof ’s-Gravenhage 12 juni 2008, LJN BD8407 (X/Holthuizen).

[23]

Vgl. Hof Amsterdam 1 maart 2011, LJN BP6449 (X/KLM), r.o. 2.13. Zie voor een uitgebreid overzicht van (lagere) rechtspraak met betrekking tot deze doorbrekingsgrond B.D. Hengstmengel & A.C. Mahabiersing 2009, p. 230-233.

HR 30 maart 2001, NJ 2001/303 (De Jonge/Regionale Zorgverlening). Zie ook recent Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, NJF 2010/83 (X/SWA ).

[18] [19]

[24] [25]

HR 15 april 2011, NJ 2011/177 (DHL/Sandiford).

[26]

[27]

Hof Amsterdam 5 juli 2007, JBPr 2008/31 (Van Driel/INC Research). Overigens kwam het hof na een inhoudelijke beoordeling van het verweer van de werknemer tot hetzelfde eindoordeel als de kantonrechter en bekrachtigde het hof de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding zonder vergoeding.

HR 22 november 1996, NJ 1997/204 (Yildiz/Jansen’s Pluimveeslachterij).

[28]

Hof Amsterdam 29 december 2009, Prg. 2010/244 (X/BMC Software ).

[29]

Hof Amsterdam 23 juni 2009, RAR 2010/111 (Van Dijk/Aimee).

Art. 391 jo. 383 art. Rv. Ktr. Rotterdam 14 november 2008, Prg. 2009/54 (Brunel/X).

[30] [31]

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 216 6

Kluwer Navigator documentselectie

[32] [33] [34]

Ktr. Haarlem 25 februari 2009, LJN BH6544.

Nadat om een uitspraak is gevraagd, is het de advocaat niet geoorloofd zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter te wenden.

Ktr. Amsterdam 22 maart 2011, RAR 2011/91 (Richard O/Connexxion).

[35]

Vgl. Ktr. Haarlem 23 december 2009, Prg. 2010/26; Ktr. Breda 10 oktober 2007, JAR 2008/61 en Ktr. Amsterdam 14 april 2004, JAR 2004/120.

[36] [37]

Ktr. Apeldoorn 1 oktober 2010, JAR 2010/280.

Hof Amsterdam 14 juni 2011, LJN BR3369 (X/Stichting Joodse Omroep).

[38]

Hof ’s-Hertogenbosch 27 juni 2006, NJF 2006/474.

[39]

HR 19 december 2003, NJ 2005/181 (G/Rabobank).

Hof ’s-Hertogenbosch 16 oktober 2002, NJ 2003/67 (Hemmink/Rosti).

[40] [41] [42] [43]

[44] [45] [46]

Hof Leeuwarden 8 februari 2011, RAR 2011/65 (Phyliaal/Blankenberg).

HR 21 maart 1997, JAR 1997/88 (Informatica/Rolf), r.o. 3.3-3.4.

De problematiek inzake de executeerbaarheid van een in een voorwaardelijke ontbindingsprocedure toegekende vergoeding gaat het bestek van dit artikel te buiten. Zie voor een overzicht van de verschillende stromingen in de literatuur en jurisprudentie over deze kwestie Ktr. Amsterdam 23 april 2010, RAR 2010/119.

Rb. Zutphen (vzr.) 20 maart 2007, RAR 2007/155 (Philadelphia/X), r.o. 4.4.

Rb. Almelo (vzr.) 13 september 2010, RAR 2010/165 (Domijn/Erven X), r.o. 4.1.

Ktr. Utrecht 2 maart 2011, JAR 2011/102 (Erven A/Postkantoren ), r.o. 4.3. Zie in meer detail over deze tegenstrijdige jurisprudentie en problematiek W.C.M. Broersma & D.C.A. Pfennings, ‘Overleden werknemer’ ArbeidsRecht 2011/32.

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 217 7

Kluwer Navigator documentselectie

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, De deelgeschilprocedure: een korte introductie voor de arbeidsrechtjurist Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2012/44 Mevr. mr. P.J. klein

Bijgewerkt tot:

17-09-2012

Gunnewiek[1]

De deelgeschilprocedure: een korte introductie voor de arbeidsrechtjurist Samenvatting De Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade is op 1 juli 2010 in werking getreden. De regeling is opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de artikelen 1019w t/m 1019cc (boek 3, titel 17). De deelgeschilprocedure kan uitkomst bieden in een zaak waarin vergoeding wordt gevorderd voor letsel- of overlijdensschade en waarin partijen het met elkaar niet eens kunnen worden over een regeling van de schade.

Zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden heeft de mogelijkheid in het buitengerechtelijke onderhandelingstraject een oordeel van de rechter te vragen over een geschilpunt, om op die manier de impasse te doorbreken.

De deelgeschilprocedure is bekend bij iedere letselschadejurist en er is al veel over geschreven, maar in de arbeidsrechtelijke literatuur heeft zij weinig tot geen aandacht gekregen. De procedure kan echter relevant zijn in arbeidsgeschillen over door de werknemer geleden schade. Vandaar dat ik in dit tijdschrift graag aandacht besteed aan dit procedurele instrument. De Wet deelgeschilprocedure bestaat uit een zevental artikelen waarmee de wetgever een kader heeft gegeven waarbinnen de procedure zich zou moeten afspelen. De wetgever heeft onder meer bepaald wat er in een verzoekschrift moet staan, wie de kosten moet dragen en dat hoger beroep in beginsel niet openstaat. De theorie zegt veel, maar de praktijk zegt uiteraard veel meer. Gelukkig kan geput worden uit diverse beschikkingen die de afgelopen (ruim) twee jaren zijn gewezen en vooral zijn die beschikkingen, waarin de aansprakelijkheid van de werkgever jegens een werknemer (of ondergeschikte) centraal heeft gestaan, voor het arbeidsrecht interessant. Aan de hand van verschillende gepubliceerde beslissingen, waarbij ik niet pretendeer volledig te zijn, zal ik proberen de deelgeschilprocedure ook voor de arbeidsrechtjurist pur sang behapbaar te maken.

Achtergrond van de wet Het is geen geheim dat de afhandeling van letselschadeclaims vaak lang duurt. Dit heeft enerzijds te maken met de aard van de schade (letsel of overlijden), maar anderzijds moeten partijen het ook met elkaar eens kunnen worden over de uiteindelijke regeling van de schade. Allereerst moet de aansprakelijkheid worden vastgesteld en vervolgens moet de omvang van de schade in kaart worden gebracht. Door de grote hoeveelheid en diversiteit aan rechtsvragen, de grote belangentegenstellingen en de veelal bestaande noodzaak tot inschakeling van deskundigen, komen partijen in de buitengerechtelijke onderhandelingen niet zelden moeilijk tot een vergelijk.

Fixatie op een of meer deelgeschillen kan ertoe leiden dat partijen de kern van de zaak uit het oog verliezen, waardoor de verhoudingen verslechteren en de duur van de afhandeling toeneemt.[2] De deelgeschilprocedure is ontwikkeld om een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter te bieden, zodat een oordeel kan worden gegeven over een geschilpunt, waarna partijen weer om de onderhandelingstafel kunnen gaan zitten. Het wetsvoorstel is voort gekomen uit een idee van mr. drs. G. de Groot[3], die als rechter de voorgenoemde problematiek in de praktijk ervoer. De wetgever heeft haar ideeĂŤn en voorstellen met beide handen aangegrepen.

De procedure Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de zaak in zijn volle omvang aan een deelgeschilrechter wordt Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 218 1

Kluwer Navigator documentselectie

voorgelegd. Daarvoor is een bodemprocedure nog altijd de aangewezen weg. In een deelgeschilprocedure kan slechts een enkel ‘struikelblok’ aan de orde worden gesteld. Het is namelijk zo dat het buitengerechtelijke traject met het instellen van een deelgeschilprocedure niet wordt verlaten. De procedure is in beginsel snel en relatief goedkoop. Er komt geen deurwaarder aan te pas, want de zaak kan middels een verzoekschrift aanhangig worden gemaakt. Het verzoek wordt gedaan aan de (kanton)rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak, indien deze in een bodemprocedure aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen.[4] In het verzoekschrift zal de verzoeker, naast het in acht nemen van de algemene vereisten van art. 278 Rv, moeten aangeven wat de aard en het vermoedelijke beloop van de vordering is. Hij dient een beschrijving te geven van het deelgeschil, een zakelijk overzicht van de inhoud en het verloop van de onderhandelingen over de vordering, en de naam en de woonplaats van de verwerende partij.[5] Nadat de zaak aanhangig is gemaakt, door indiening van het verzoekschrift bij de bevoegde rechter, zal doorgaans een datum worden bepaald voor de mondelinge behandeling (ofwel comparitie van partijen[6]) en wordt de andere partij in de gelegenheid gesteld om zijn verweer kenbaar te maken. De Wet deelgeschilprocedure legt overigens geen specifieke formele vereisten op aan de inhoud van het verweerschrift. Uiteraard gelden wel de algemene eisen voor een verweerschrift (art. 282 Rv). Ook is in de wet geen termijn opgenomen waarbinnen het verweerschrift moet worden ingediend. Vaak wordt door de rechtbank aangegeven dat het de voorkeur heeft dat een verweerschrift een week, voorafgaand aan de mondelinge behandeling, wordt ingediend.[7] De kosten De deelgeschilprocedure speelt zich af in het buitengerechtelijke onderhandelingstraject. Om deze reden begroot de rechter de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt in de beschikking en neemt daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW in aanmerking. [8] De rechter zal derhalve de dubbele redelijkheidstoets loslaten op de kosten die door (de belangenbehartiger van) de persoon die schade lijdt zijn gemaakt. Allereerst is van belang dat een noodzaak bestond om deskundige rechtsbijstand in te schakelen (eerste toets). Daarna komt aan de orde of de gemaakte kosten redelijk waren en of de verrichte werkzaamheden noodzakelijk waren om een schadevergoeding te verkrijgen (tweede toets). De rechter zal niet alleen de kosten begroten wanneer het verzoek wordt toegewezen, maar ook wanneer het verzoek (gedeeltelijk) wordt afgewezen. Alleen wanneer de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld hoeft de rechter niet te begroten.[9] Het feit dat de rechter de buitengerechtelijke kosten heeft begroot betekent overigens nog niet dat de aangesproken partij dit bedrag ook automatisch moet betalen. Die verplichting is er pas wanneer de rechter de partij ook daadwerkelijk in de kosten veroordeelt. De partij die schade heeft geleden zal daar enerzijds om moeten vragen en anderzijds dient de aansprakelijkheid vast (komen) te staan.

Geen hoger beroep Tegen een beslissing van de rechter in een deelgeschilprocedure staat in beginsel geen hoger beroep open.

De reden daarvoor is dat het openstaan van een rechtsmiddel niet in lijn is met de ratio van de deelgeschilprocedure, te weten versterking van het buitengerechtelijke traject bij de afhandeling van letsel- en overlijdensschade. Het is echter niet zo dat partijen zich bij de uitkomst in de deelgeschilprocedure moeten neerleggen. Indien zij er, ondanks de beslissing van de rechter in de deelgeschilprocedure, niet in slagen er samen uit te komen kunnen zij alsnog hun geschil(len) voorleggen in een bodemprocedure. De wijze van procederen in de bodemprocedure is echter afhankelijk van de inhoud van de beslissing in de deelgeschilprocedure. Art. 1019cc Rv geeft daarvoor de handvatten. Het gaat te ver om dit toch vrij ingewikkeld geredigeerde artikel hier volledig te bespreken[10], maar voor nu is van belang te weten dat als de deelgeschilrechter een beslissing heeft genomen over de materiĂŤle rechtsverhouding van partijen, de rechter in de bodemprocedure daaraan in beginsel is gebonden. Een dergelijke beslissing wordt namelijk gelijk gesteld aan een bindende eindbeslissing in een tussenvonnis. Hoger beroep kan worden ingesteld na ontvangst van het eindvonnis in de bodemprocedure, maar ook kan verlof gevraagd worden voor tussentijds hoger beroep, zodat het (deel) geschil, wanneer verlof is verkregen, direct opnieuw zal worden behandeld. Wanneer de rechter in het deelgeschil (slechts) een veroordeling heeft uitgesproken is het instellen van hoger beroep niet noodzakelijk. Een veroordeling Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 219 2

Kluwer Navigator documentselectie

wordt gelijk gesteld aan een vonnis in kort geding en kan om die reden in zijn volle omvang worden getoetst.

Toepassingsgebied Het toepassingsgebied is ruim, conform de wens van de wetgever. De rechter zal echter wel in iedere procedure moeten nagaan of het geschil dat wordt voorgelegd zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. De verzoeker doet er goed aan in zijn verzoekschrift uitvoerig aan te geven dat en waarom het geschil zich leent voor behandeling. Met andere woorden dat de beslissing van de rechter kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingovereenkomst en dat de beslissing opweegt tegen de investering in tijd, geld en moeite. Wanneer de rechter namelijk van oordeel is dat de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst moet hij het verzoek afwijzen.[11] Aan wat voor deelgeschillen moet gedacht worden? De memorie van toelichting[12] geeft een opsomming van omstandigheden waarop de buitengerechtelijke onderhandelingen kunnen vastlopen en die zich daarom lenen voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Het gaat bijvoorbeeld om de (mate van) toerekenbaarheid van de daad aan de dader, de causaliteit, verjaring of het verval van rechten, maar ook om meer procedurele en feitelijke vragen zoals de vraag of nog een deskundige geraadpleegd moeten worden en zo ja welke, maar ook hoe de vraagstelling aan de deskundige moet luiden. Verder bijvoorbeeld: van welk carrièreverloop mogen partijen uitgaan bij berekening van de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen, en tot welk moment en hoe vaak is huishoudelijk hulp noodzakelijk?

Aansprakelijkheid (van de werkgever) Kan de aansprakelijkheidsvraag ook in deelgeschil worden voorgelegd? De wetgever heeft deze opening wel gecreëerd en met zoveel woorden ook beschreven in de memorie van toelichting. In de praktijk rees echter al snel de vraag of de rechter zich daartoe ook zou laten ‘verleiden’. Een beslissing over de aansprakelijkheid is namelijk een eerste drempel die moet worden gepasseerd en onderhandelingen over de schade zijn dan vaak in het geheel nog niet gevoerd. Het is dus zeer onzeker of een dergelijk beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De praktijk heeft inmiddels echter uitgewezen dat rechters er over het algemeen geen probleem mee hebben om de aansprakelijkheidsvraag te beoordelen en te beantwoorden. De conclusie dat de aansprakelijkheidsvraag kan worden voorgelegd in een deelgeschilprocedure is derhalve gerechtvaardigd, mits deze kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

De praktijk De kantonrechter te Rotterdam kreeg als één van de eerste in een deelgeschilprocedure de vraag voorgelegd naar de aansprakelijkheid van een werkgever voor de schade van een werkneemster. Zij was als huishoudelijke hulp werkzaam bij een thuiszorginstelling. Tijdens het werk zakte zij door de vloer van een zolder van één van haar cliënten waarbij zij letsel opliep. De arbeidsinspectie constateerde een overtreding en legde de werkgever een boete op. De werkgever wees alle aansprakelijkheid van de hand. De kantonrechter oordeelde allereerst dat sprake was van een patstelling tussen partijen en dat een antwoord op de vraag of de werkgever aansprakelijk was deze patstelling kon doorbreken. Het geschil leende zich daarom voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Ten aanzien van de zorgplicht had de rechter voldoende aan hetgeen partijen in de procedure naar voren hadden gebracht. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever was tekortgeschoten omdat er onvoldoende instructies waren gegeven waarmee de aansprakelijkheid volgens de kantonrechter gegeven was.[13] In deze zaak had de werkgever wel aangevoerd dat de vraag naar de zorgplicht bewijsvoering vereist, maar de kantonrechter had daar geen boodschap aan; de feiten waren niet in geschil en daardoor was het mogelijk een uitspraak te doen over (de schending van) de zorgplicht.[14] De kantonrechter te Rotterdam kreeg ruim een jaar later opnieuw een zaak voorgelegd over een bedrijfsongeval.

Op de voet van een werknemer waren stalen staven terecht gekomen bij het lossen van een lading, waardoor letselschade was ontstaan. De werknemer legde de aansprakelijkheidsvraag als een deelgeschil voor aan de kantonrechter, maar die oordeelde dat zijn beslissing onvoldoende zou bijdragen aan de totstandkoming van een Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 220 3

Kluwer Navigator documentselectie

vaststellingsovereenkomst. Hij woog mee dat partijen nog niet aan het onderhandelen waren, dat de werkgever (en diens verzekeraar) daartoe ook niet bereid waren en dat zij zich beriepen op verjaring van de vordering, dat uitvoerige bewijslevering ten aanzien van de toedracht geïndiceerd leek 11 jaar na dato, en dat de door de werknemer geleden schade, alsook de mate waarin die aan partijen zou kunnen worden toegerekend, geenszins vaststond. Het verzoek van de werknemer werd derhalve afgewezen.

In zaken waar het gaat om aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade van de werknemer speelt de bewijslast een belangrijke rol. Art. 7:658 lid 2 BW bevat een bijzondere bewijsregel en geldt als uitzondering op de hoofdregel van art 150 Rv. In de meeste gevallen zal het de werknemer zijn die een deelgeschil start en aan de deelgeschilrechter vraagt een beslissing te nemen over de aansprakelijkheid van de werkgever. Deze laatste dient echter, wanneer het aannemelijk is dat de schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden, aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht jegens de werknemer heeft voldaan. Hoe moet daarmee worden omgegaan, zeker wanneer een werkgever stelt dat nadere bewijslevering noodzakelijk is? Leent een deelgeschilprocedure zich daar dan wel voor? Immers een beslissing in deelgeschil moet kunnen opwegen tegen een investering in tijd, geld en moeite. Helaas is geen eenduidig antwoord te geven op deze vraag, simpelweg omdat het afhankelijk is van de feiten die zijn gesteld, alsook van de wijze waarop de rechter de middelen die hem ter beschikking staan toepast.

In de hiervoor besproken eerste zaak van de kantonrechter te Rotterdam kreeg de werkgever nul op zijn rekest ten aanzien van zijn verweer dat (aanvullende) bewijsvoering vereist was. Er zijn echter ook uitspraken waarin de rechter een van de partijen de mogelijkheid heeft gegeven nader bewijs te leveren. De rechtbank te Utrecht[15] kreeg de zaak voorgelegd van een nachtportier van een hotel die tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden slachtoffer was geworden van een gewapende overval. De nachtportier stelde zijn werkgever aansprakelijk voor de daardoor bij hem ontstane schade. De werkgever ontkende aansprakelijk te zijn waarna de werknemer een deelgeschil aanhangig maakte. De kantonrechter oordeelde dat het verzoek van de werknemer in een deelgeschilprocedure kon worden behandeld. Het feit dat geen onderhandelingen waren gevoerd over de schade was onvoldoende reden het verzoek af te wijzen, aldus de kantonrechter. Juist het feit dat partijen van mening verschilden over de aansprakelijkheid stond onderhandelen in de weg en volgens de kantonrechter kon een beslissing de ontstane impasse doorbreken. Ten aanzien van de zorgplicht oordeelde de kantonrechter dat van het hotel mocht worden verwacht dat het haar werknemers goed instrueert over de veiligheidsmaatregelen en over hoe een nachtportier moet handelen in geval van een overval. De kantonrechter stelde het hotel in de gelegenheid te bewijzen dat het de nachtportier overeenkomstig had geïnstrueerd. De kantonrechter zag dit als een overzichtelijke, en niet als een uitvoerige en evenmin complexe, bewijskwestie, zodat een en ander niet in de weg zou staan aan de ratio van de deelgeschilprocedure. De zaak werd aangehouden voor aanvullende bewijslevering door de werkgever.[16] Het kan echter ook anders lopen. Ook de kantonrechter te Alphen aan den Rijn[17] kreeg een casus voorgelegd met de vraag of de werkgever aansprakelijk was op grond van art. 7:658 BW. De werknemer stelde tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden te zijn geëlektrocuteerd. De werkgever zou zijn zorgplicht hebben geschonden door de werknemer zonder toestemming of toezicht van de netbeheerder aan het werk te zetten, door gebrekkige tekeningen van de bekabeling te verstrekken, door onvoldoende instructies te geven met betrekking tot de wijze van afgraven en, tot slot, door de handvatten van de gebruikte grondboor niet te isoleren. De werkgever voerde gemotiveerd verweer en stelde dat niet uitgesloten kan worden dat de werknemer op puin in plaats van een elektriciteitskabel was gestuit en dat dit een hevige pijnreactie had veroorzaakt door pre-existent letsel. Voorts had de netbeheerder geen melding gemaakt van schade en was de gebruikte boor niet beschadigd geraakt. De gezondheidsklachten van verzoeker waren voorts ook a-typisch voor elektriciteitsschade, aldus de werkgever. De kantonrechter oordeelde dat vaststond dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade had geleden, maar de toedracht allerminst vast stond en dat juist dat een rol speelt bij de beoordeling of voldaan is aan de zorgplicht. Nadere bewijslevering en/of deskundigenonderzoek was noodzakelijk en om die reden leende het verzoek zich niet voor behandeling in deelgeschil.

In het kort Indien voldoende bewijs voorhanden is en de feiten staan vast, kan de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor de schade van een werknemer met succes worden voorgelegd aan de rechter, in die zin dat het geschil zich zal Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 221 4

Kluwer Navigator documentselectie

lenen voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Mijn mening is dat voorzichtigheid geboden is bij beslissingen die leiden tot aanhouding van de procedure voor nadere bewijslevering. De wetgever heeft een ruim toepassingsgebied gewenst, maar daar zijn ook uitdrukkelijke grenzen aan gesteld. Er vindt een schriftelijke ronde plaats waarin partijen aan bod komen en hun visie kunnen geven. Vervolgens vindt doorgaans een mondelinge behandeling plaats. Als dat niet voldoende is om de rechter te informeren en te overtuigen kan het zijn dat de zaak gewoonweg te complex is. Het doel is een snelle en eenvoudige procedure te bieden om de impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen te doorbreken. Wanneer een zaak wordt aangehouden is de snelheid eruit en de kosten zullen waarschijnlijk hoger worden. Een kantonrechter zal de ratio en doelen van een deelgeschilprocedure in ogenschouw moeten blijven nemen als hij zou (willen) besluiten tot nadere bewijsvoering.

De valkuil is dat het einde zoek raakt en de verzoekschriftprocedure eigenlijk een bodemprocedure wordt, wat nu juist niet de bedoeling is.

Voetnoten

Voetnoten [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9]

Mevr. mr. P.J. klein Gunnewiek is advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht.

Memorie van toelichting, 2007-2008 31 518, nr. 3, p. 2 . de Groot, ‘Naar een buitengerechtelijk beroep op de rechter in deelgeschillen? Een potentieel middel tot verbetering van de afdoening van letselschadezaken, TVP 2005, nr. 4, p. 122-127.

Art. 1019x lid 1 Rv. Art. 1019x lid 3 Rv. Art. 1019ij Rv Zie ook het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbank sector civiel handel/voorzieningenrechter via www.rechtspraak.nl, p. 12.

Art. 1019aa Rv. Ktr. ’s-Gravenhage 6 april 2012, LJN BW3175, JA 2012/134.

[10]

Zie wel: P.J. klein Gunnewiek en M.S.E. van Beurden, ‘Niet eens met de beschikking in een deelgeschilprocedure: wat te doen?’, PIV-Bulletin februari 2012, p. 14-16.

[11] [12] [13]

Art. 1019z Rv. Memorie van toelichting, 2007-2008 31 518, nr. 3, p. 10.

Ktr. Rotterdam 6 oktober 2010, LJN BN9805, JAR 2010/305.

[14]

Ook in de volgende beschikkingen werd geoordeeld dat de werkgever zijn zorgplicht had geschonden: Ktr. Den Haag 9 augustus 2011, LJN BU3478, Ktr. Dordrecht 8 december 2011, LJN BU7610, JA 2012/49, Ktr. Apeldoorn 29 februari 2012, LJN BW0226 en Ktr. ’s-Gravenhage 21 maart 2012, LJN BW2526. Niet aansprakelijk was de werkgever volgens de Kantonrechter ’s-Gravenhage: Ktr ’s-Gravenhage 6 april 2012, LJN BW3175, JA 2012/134.

[15]

Ktr. Utrecht 20 november 2011, LJN BT8679.

[16]

Zie bijvoorbeeld ook: Ktr. Eindhoven 14 juni 2011, LJN BQ9268, JA 2011/157 en ktr. Wageningen 30 mei 2012, LJN BW7289, JA 2012/140 waarin de kantonrechter de zaak aanhield voor nadere bewijslevering door de werkgever. De kantonrechter in Delft hield de zaak ook aan voor bewijslevering maar dan aan de zijde van de werknemer: Ktr. Delft 9 augustus 2011, LJN BU3467.

Ktr. Alphen aan den Rijn 30 november 2011, LJN BVB1531, JA 2012/69.

[17]

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 222 5

Kluwer Navigator documentselectie

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Het voorlopig getuigenverhoor in het arbeidsrecht: onbekend maakt onbemind?

Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2013/31 Mevr. mr. M.

Bijgewerkt tot:

08-04-2013

Westerbeek [2]

Het voorlopig getuigenverhoor in het arbeidsrecht: onbekend maakt onbemind?

Samenvatting Een voorlopig getuigenverhoor kan zinvol zijn om te voorkomen dat bewijs verloren gaat of om de (proces)kansen in te schatten.[1] Daarnaast kan het een nuttig middel zijn om in een vroeg stadium feiten boven tafel te krijgen of een tactisch (schrik)effect te creëren. Er lijkt in het arbeidsrecht desondanks weinig gebruik van te worden gemaakt. Onbekend maakt onbemind? In dit artikel wordt het juridisch kader geschetst en daarna met name ingegaan op de mogelijkheden om een voorlopig getuigenverhoor succesvol in te zetten in arbeidsrechtelijke procedures.

Inzicht in het juridisch kader

Een goede start Het voorlopig getuigenverhoor wordt gevraagd bij verzoekschrift en is geregeld in art. 186-193 Rv. Door de schakelbepaling van art. 189 Rv zijn ook de artikelen met betrekking tot het ‘gewone’ getuigenverhoor van toepassing (art. 163-185 Rv). Onder ‘voorlopig’ moet overigens ‘voorafgaand’ worden verstaan en niet ‘tijdelijk’. Het is de bedoeling van de wetgever geweest de mogelijkheid te bieden zowel voordat een procedure aanhangig is, als tijdens een procedure, getuigen te horen.[3] Ook wanneer al vonnis is gewezen, maar nog geen hoger beroep is ingesteld, kan een voorlopig getuigenverhoor worden gestart. Een verzoek moet worden gedaan aan de rechter aan wie de zaak uiteindelijk voorgelegd zou worden of aan de absoluut bevoegde rechter binnen wiens rechtsgebied de (meerderheid van de) getuigen woonachtig zijn. Als de procedure al loopt, wordt het verzoek aan de desbetreffende (appel)rechter gedaan. De feiten waarover de verzoeker getuigen wil horen moeten zo omschreven worden dat de rechter kan toetsen of het verzoek toewijsbaar is en voldoende duidelijk is waarop het verhoor betrekking zal hebben.[4] Er hoeft niet aangegeven te worden welke stellingen precies aan de mogelijke vorderingen ten grondslag zullen worden gelegd of aannemelijk te worden gemaakt dat er schade is geleden. De toewijsbaarheid van de vordering ligt immers bij een voorlopig getuigenverhoor niet ter toetsing voor.[5]

Recht op verhoor, tenzij…

Bij de beoordeling van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor heeft de rechter geen discretionaire bevoegdheid. In beginsel bestaat er een recht op voorlopig getuigenverhoor, tenzij er sprake is van een afwijzingsgrond. Kan een partij onderbouwen waarom een verhoor relevant is, dan moet de verweerder van goeden huize komen om het van tafel te krijgen.[6] Uit de rechtspraak volgt dat een verzoek enkel zal worden afgewezen als het 1. in strijd is met de goede procesorde; 2. misbruik van bevoegdheid oplevert; 3. afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; of 4. de verzoeker bij het verhoor onvoldoende belang heeft.[7] Bij de eerste afwijzingsgrond kan gedacht worden aan het belang van een voortvarende rechtspleging.[8] Toewijzing kan strijdig zijn met de goede procesorde gelet op het stadium waarin het hoofdgeding zich bevindt, rekening houdend met de mogelijkheid dat daarin ook een

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 223 1

Kluwer Navigator documentselectie

bewijsopdracht kan worden gegeven.[9] Bij de tweede afwijzingsgrond kan gedacht worden aan de situatie waarin de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van de bevoegdheid kan worden toegelaten. De enkele grond dat het belang van de verzoeker minder zwaar weegt dan dat van de wederpartij is onvoldoende.[10] Misbruik van bevoegdheid kan ook aan de orde zijn wanneer de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan de wederpartij te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Bijvoorbeeld bij ‘fishing expeditions’ (zoals het horen van werknemers van een concurrent over gehanteerde strategieën) of het onevenredig druk leggen op de wederpartij.[11] Van de derde en de vierde afwijzingsgrond zal niet snel sprake zijn. Een zaak waarin de verweerder voor meerdere ankers is gaan liggen, speelde bij de kantonrechter in Utrecht.[12] De werknemer wilde door het horen van getuigen in een voorlopig getuigenverhoor bewijs vergaren om aan te tonen dat zijn arbeidsovereenkomst niet van rechtswege was afgelopen omdat hij meende een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hebben. De werkgever stelde allereerst dat de werknemer onvoldoende belang had bij het verhoor omdat zijn vorderingen toch geen kans van slagen hadden. Ten tweede meende de werkgever dat diende af te stuiten op strijd met de goede procesorde omdat de te starten ontbindingsprocedure al zou zijn afgerond voordat het getuigenverhoor kon plaatsvinden en de aard van deze procedure zich bovendien niet liet combineren met een voorlopig getuigenverhoor. Ten derde stelde de werkgever nog dat sprake was van misbruik van bevoegdheid omdat de werknemer niet zozeer trachtte feiten te bewijzen, maar probeerde niet-openbare gegevens te verkrijgen en met het verhoor slechts druk wilde uitoefenen omdat de onderhandelingen niet naar zijn zin verliepen. De kantonrechter ging hierin niet mee en oordeelde dat in dit stadium niet reeds aangenomen kon worden dat de werkgever het gelijk aan haar zijde had. Er kon niet vooruitgelopen worden op een inhoudelijke procedure. Een ontbindingsprocedure was bovendien nog niet gestart, zodat niet op voorhand kon worden uitgesloten dat hierin de uitkomst van een voorlopig getuigenverhoor zou worden afgewacht. Tot slot had de werkgever onvoldoende onderbouwd dat de werknemer erop uit was om gegevens te achterhalen waarvan hij geen kennis behoorde te krijgen en/of puur druk wilde zetten op de onderhandelingen. Uit deze zaak blijkt dat een afwijzingsgrond niet lichtvaardig wordt aangenomen. Ter beoordeling hiervan zal steeds een mondelinge behandeling plaatsvinden, behalve bij onverwijlde spoed, een onbekende wederpartij of als de wederpartij daarvan afziet. Wanneer het verzoek wordt toegewezen, is er bovendien geen hoger beroep mogelijk.[13] Is het verzoek (deels) afgewezen dan is die mogelijkheid er wel.

Enkele tips voor tijdens het verhoor Als de rechter het voorlopig getuigenverhoor toestaat, moet de verzoeker uiterlijk een week voor het verhoor de getuigen oproepen. Ter zitting leidt in beginsel de rechter het verhoor, maar regelmatig speelt ook de advocaat van de verzoeker een grote rol. Voor beide partijen zal van belang zijn, voor zover mogelijk, de getuigen op het verhoor voor te bereiden. Van het vooraf horen van getuigen door een advocaat zijn op basis van regel 16 Gedragsregels voor Advocaten getuigen uitgesloten die door de wederpartij zijn aangezegd. Lid 3 bepaalt echter dat deze regel niet geldt ten aanzien van getuigen die in dienst zijn van – of in een bijzondere relatie staan tot – de eigen cliënt. Hierdoor is voor het vooraf horen van getuigen in het arbeidsrecht wel degelijk ruimte. Het is goed erop bedacht te zijn dat de eerste vraag aan de getuigen tijdens het verhoor regelmatig ziet op de wijze van voorbereiding, waarbij het niet handig is als de getuige laat weten dat de advocaat zijn antwoorden vooraf heeft voorgekauwd. In de voorbereiding is het verder – vooral voor de verwerende partij – nuttig de getuige op het hart te drukken zich te beperken tot een kort en feitelijk antwoord en alleen te verklaren uit eigen waarneming. Vaak bestaat bij de getuige de neiging tot gissen, wat met name bij een suggestieve vraagstelling door de wederpartij kan leiden tot een vertekend beeld van de werkelijkheid. Het is voorts de taak van de advocaat in te grijpen wanneer de wederpartij de getuige bepaalde antwoorden te veel in de mond legt. Wat betreft het verhoren zelf – vooral aan de orde voor de verzoekende partij – kan de advocaat door middel van de vraagstelling de regie in eigen hand houden. Uitgangspunt is geen vragen te stellen waarop het antwoord onbekend is en gebruik te maken van het onderscheid tussen gesloten en open vragen. Het stellen van gesloten vragen kan

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 224 2

Kluwer Navigator documentselectie

voorkomen dat er onwenselijke zaken aan de orde komen. In een eventuele opvolgende procedure zal het nog mogelijk zijn om de getuigenverklaring, waar nodig, nader toe te lichten of in een context te plaatsen.

Na afloop van het verhoor is het vervolgens voor beide partijen belangrijk zorgvuldig te luisteren naar de formulering van het proces-verbaal en de rechter desgewenst te verzoeken tot aanpassing. Het procesverbaal zal immers geen woordelijk verslag zijn, maar in de latere procedure wel dezelfde rechtskracht hebben als verklaringen die in de procedure zelf zijn afgelegd (mits alle partijen bij het verhoor aanwezig zijn geweest).[14]

Mogelijk bezwaar: de kosten Aan dit alles hangt een kostenplaatje, zodat een voorlopig getuigenverhoor niet te lichtzinnig gestart zal worden. De verzoeker zal in eerste instantie de reis- en verletkosten van de getuigen moeten betalen. Deze kosten zullen alleen ten laste van de wederpartij worden gebracht als die ten slotte in een opvolgende procedure in het ongelijk wordt gesteld. Omdat het van een opvolgende procedure niet altijd zal komen, kan zowel de verzoeker als de wederpartij in het kader van het voorlopige getuigenverhoor kosten maken die zich niet altijd voor verhaal lenen. Regelmatig, bijvoorbeeld als er een getuige uit het buitenland wordt opgeroepen, kunnen deze kosten hoog oplopen. Daarnaast zullen beide partijen kosten moeten maken voor de procedure zelf, zoals griffierechten en advocaatkosten. Al met al dus zeker een aspect dat moet worden meegenomen in de overweging al dan niet een verhoor te initiëren.

Toepassing in de arbeidsrechtpraktijk In de arbeidsrechtpraktijk wordt er, mede gezien de kleine hoeveelheid rechtspraak, relatief weinig gebruikgemaakt van een voorlopig getuigenverhoor, terwijl het op verschillende manieren mogelijk is om het middel in te zetten en het juist in het arbeidsrecht voor een belangrijk deel neerkomt op het bewijzen en wegen van feiten. De schriftelijke stukken en een mondelinge behandeling zullen niet altijd zorgen voor een volledig beeld, terwijl de rechter wel hierop zijn beslissing zal baseren. Daarnaast kan het nuttig zijn om de (proces)kansen in te schatten of de onderhandeling te beïnvloeden. De inzet ervan kan er immers voor zorgen dat in een vroeg stadium alle feiten aan het licht komen en een tactisch (schrik)effect creëren. Niet in elke arbeidsrechtelijke procedure zal echter evenveel ruimte zijn voor een voorlopig getuigenverhoor en als de ruimte er is, vergt elke procedure een aanpak op maat.

In de ontbindingsprocedure?

De ontbindingsprocedure is bedoeld als een op een spoedige beslissing gerichte procedure, zodat de vraag rijst of hierin überhaupt wel ruimte is voor het voorlopig getuigenverhoor. Anderzijds is het juist in de ontbindingsprocedure, waarin geen hoger beroep mogelijk is en de rechter op basis van alle feiten en omstandigheden tot een billijkheidsoordeel moet komen, van belang dat alle relevante factoren worden meegewogen. De Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters laten uitdrukkelijk de mogelijkheid open tot het horen van getuigen. In de toelichting bij Aanbeveling 1.1 wordt gesteld dat bijzondere omstandigheden, zoals een getuigenverhoor, aanleiding kunnen zijn om af te wijken van de doorlooptijd van acht weken. De rechtspraak blijft enigszins wisselend, al is er steeds vaker ruimte voor een voorlopig getuigenverhoor.[15] Een enkele rechter ziet helemaal geen ruimte voor het voorlopig getuigenverhoor in de ontbindingsprocedure omdat de aard van de procedure zich daartegen zou verzetten. In een zaak waarin de werknemer ontbinding verzocht nadat hij beschuldigd was van computervredebreuk werd het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor door de Kantonrechter Alkmaar om deze reden afgewezen.[16] Maar vaker betreft de reden voor afwijzing dat de omstandigheden van het concrete geval zich niet lenen voor het voorlopige getuigenverhoor. Bijvoorbeeld omdat in de hoofdzaak waarin het verhoor dienst moest doen reeds was beslist of omdat de feiten volgens de rechter reeds voldoende helder werden geacht.[17] De huidige lijn is echter dat het feit dat de ontbindingsprocedure spoedeisend is, niet zonder meer betekent dat daarvoor of daarin geen plaats is voor een voorlopig getuigenverhoor. In een zaak waarin de werkgever stelde dat de werknemer fysiek geweld zou hebben gebruikt tegen een collega werd het verzoek van de werknemer tot een voorlopig getuigenverhoor ingewilligd zodat duidelijkheid verkregen kon worden over

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 225 3

Kluwer Navigator documentselectie

hetgeen was voorgevallen.[18] In een andere zaak werd een voorlopig getuigenverhoor relevant geacht om op die manier meer duidelijkheid te krijgen over een gesprek dat tussen werkgever en werknemer had plaatsgevonden en waarvan de werknemer stelde dat hem daarin een vertrekregeling was aangeboden.[19] Uit art. 284 Rv volgt dat per zaak en niet per procedure bekeken moet worden of een voorlopig getuigenverhoor wenselijk is.[20] Dat lijkt mij juist. Immers, wanneer een werknemer bijvoorbeeld al langere tijd niet functioneert, zal dit uit het moeten dossier blijken. De discussie zal dan minder feitelijk zijn en meer gericht op de gevolgen die de rechter hier voor beide partijen aan moet verbinden. Wanneer het gaat om een meer complexe zaak of een specifiek incident, zoals discriminatie of de vraag of al dan niet bepaalde toezeggingen zijn gedaan, kan dit anders liggen.[21] Afgezien van de inhoud van de zaak, kan daarnaast onder meer (onverklaarbaar) tijdsverloop er toe leiden dat de aard van de zaak zich tegen een getuigenverhoor verzet. Per zaak moet worden bepaald of er voldoende specifiek bewijs wordt aangeboden van feiten die (nog) van belang kunnen zijn voor de beslissing van de zaak en dus of het bewijsaanbod zinvol is. Tot een gelijksoortige conclusie komen zowel Vegter als Nieskens, die beiden stellen dat het voorlopig getuigenverhoor in ontslagprocedures vaak het enige bewijsmiddel is om tot een zuiverdere uitkomst te komen of de zaak in een vroeg stadium te kunnen schikken.[22] Meestal is het de werknemer die wat betreft het te vergaren bewijs in een nadeligere positie verkeert ten opzichte van de werkgever. Een voorlopig getuigenverhoor kan dan bijdragen aan een billijke uitkomst, terwijl het niet per definitie tot een onaanvaardbaar lange procedure hoeft te leiden. In een zaak bij de kantonrechter hoeft geen proces-verbaal opgemaakt te worden wat meestal juist het meest tijdsintensief is. [23] Tegen het doel een spoedige beslissing te bewerkstelligen kan enige vertraging opwegen, mits het belang van een voorlopig getuigenverhoor evident is. Temeer nu hoger beroep in de ontbindingsprocedure is uitgesloten.

In de UWV-procedure of kennelijk onredelijk ontslagprocedure?

De UWV-procedure biedt nog minder ruimte voor bewijslevering. Er vindt doorgaans geen mondelinge behandeling plaats. Een voorlopig getuigenverhoor is in een administratiefrechtelijk (UWV-)procedure überhaupt niet aan de orde omdat dit alleen mogelijk is met het oog op een geding voor de burgerlijke rechter.[24] Mocht een partij voorafgaand of tijdens de UWV-procedure desondanks een voorlopig getuigenverhoor van belang achten, dan rest haar enkel de mogelijkheid om daartoe een verzoek in te dienen bij de burgerlijke rechter, mits daar een rechtsgrond voor is buiten art. 6 BBA. Hierbij kan gedacht worden aan een vordering wegens handelen in strijd met goed werknemerschap of wanprestatie van de werknemer.[25] Nu het regeerakkoord[26] een nieuwe (UWV-)hoofdroute bevat, waarvan de doorlooptijd vier weken zou moeten worden, lijkt bewijslevering in ontslagzaken in dat geval nog meer naar de achtergrond te verdwijnen. Immers, enkel wanneer een werknemer zich na ontslag volgend op een negatief advies van UWV tot de rechter zou wenden, zou er ruimte zijn voor meer uitgebreide bewijslevering. In de huidige praktijk is deze ruimte er in dat geval overigens ook: in een eventuele kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Omdat de bewijslast in deze procedure op de werknemer rust en de procedure langdurig en kostbaar kan zijn, kan een voorlopig getuigenverhoor hierbij een nuttig middel zijn.

In kort geding?

Het zal geen verbazing wekken dat uitgangspunt is dat het horen van getuigen in kort geding toelaatbaar kan zijn, maar dat in verband met het spoedeisende karakter, meer dan bij de ontbindingsprocedure, door rechters terughoudendheid zal worden betracht.[27] Het Hof Amsterdam oordeelde in dit licht dat ‘ het in de

zaak aanwezige spoedeisende belang een in kort geding te houden voorlopig getuigenverhoor zal moeten rechtvaardigen’.[28] Het ging in deze zaak om de vraag of de ‘Employability CAO’ (‘E-CAO’) van de werkgever al dan niet terecht was toegepast op een aantal boventallig verklaarde werknemers. De werknemers vonden van niet omdat zij meenden dat zij ten onrechte boventallig waren verklaard en dus niet onder de werkingssfeer van de E-CAO vielen. Ook bestond er volgens hen onduidelijkheid over het door de ondernemingsraad (‘OR’) over de reorganisatie uitgebrachte advies. Drie maanden eerder hadden zij reeds in Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 226 4

Kluwer Navigator documentselectie

kort geding gevorderd dat zij weer tot hun werkzaamheden zouden worden toegelaten en dat de werkgever zou worden verboden de E-CAO op hen toe te passen. Deze vordering was door de kantonrechter afgewezen.

Vervolgens verzochten zij het hof, ten behoeve van de aanhangige appelprocedure in kort geding, om een voorlopig getuigenverhoor waarbij zij elf getuigen wilden horen. De werkgever stelde dat dit verzoek in strijd was met de goede procesorde. Het hof stelde de werkgever in het gelijk en oordeelde dat het tijdsverloop sinds het eerdere kort geding in het licht van de door de werknemers gestelde spoedeisendheid niet begrijpelijk was. Daarnaast bestond er volgens het hof een gerede kans dat het horen van elf getuigen tijdrovend zou zijn waardoor de spoedeisendheid van de aanhangige appelprocedure in kort geding, niet gewaarborgd was. Tot slot werd relevant geacht dat de werknemers in de tussenliggende periode geen bodemprocedure aanhangig hadden gemaakt of hieraan voorafgaand de rechtbank om een voorlopig getuigenverhoor hadden verzocht. Ook uit deze zaak blijkt dat het in het kader van een voorlopig getuigenverhoor in kort geding temeer van belang is dat (voor en tijdens de procedure) door de verzoeker voortvarend gehandeld is en er geen sprake is van onverklaarbaar tijdsverloop. In lijn hiermee is verzoeken tot het horen van (te) veel getuigen over een omvangrijk feitencomplex, vanwege mogelijke strijd met de goede procesorde, onverstandig.

Wanneer kan een voorlopig getuigenverhoor (nog meer) nuttig zijn?

In het kader van verscheidene (andere) arbeidsrechtelijke zaken kan een voorlopig getuigenverhoor een nuttig middel zijn. Bijvoorbeeld in een voorwaardelijke ontbindingsprocedure. In eerste instantie voor de werkgever, nu deze primair de bewijslast draagt. Gezien het risico op een aanspraak op loondoorbetaling als de dringende reden uiteindelijk niet bewezen wordt, kan het verstandig zijn in een zo vroeg mogelijk stadium zekerheid te verkrijgen over de bewijsbaarheid van feiten. Maar ook de werknemer kan het in een dergelijke procedure, net als voorafgaand aan een loonvordering of vordering tot wedertewerkstelling, baten.[29] Op eenzelfde manier is het voor te stellen dat het voorlopig getuigenverhoor een rol kan spelen in procedures met betrekking tot concurrentie- en relatiebedingen, arbeidsongeschiktheid, werkgeversaansprakelijkheid of (seksuele) intimidatie. Maar ook de Ondernemingskamer kan bevoegd zijn om kennis te nemen van een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor. Hoewel de OR in beginsel geen procesbevoegdheid heeft, behalve voor zover de WOR deze aan hem toekent, moet worden aangenomen dat de OR buiten de in art. 26 en 36 WOR geregelde gevallen in rechte kan optreden waar dat in belang is van de doelmatige vervulling van zijn taak. Het Hof Arnhem heeft bepaald dat daarbij valt te denken aan een voorlopig getuigenverhoor in het kader van een vordering tot nakoming door een OR van de met de ondernemer gemaakte afspraken.[30] Tot slot kan ook voor een statutair directeur een voorlopig getuigenverhoor een nuttig middel zijn. Deze heeft tot op zekere hoogte een zwakkere ontslagpositie dan een werknemer, omdat hij zich minder makkelijk kan verweren nu er aan zijn ontslag niet noodzakelijkerwijs een preventieve toets te pas komt. Voor hem kan het daardoor bijvoorbeeld belangrijk zijn om aan te tonen dat het ontslagbesluit niet zorgvuldig tot stand is gekomen.

Conclusie In verscheidene arbeidsrechtelijke zaken is er ruimte voor een voorlopig getuigenverhoor als middel om de (proces)positie te versterken. Dat er van deze ruimte nog altijd weinig gebruikgemaakt wordt, zal te maken hebben met praktische bezwaren zoals het feit dat de partij die getuigen oproept in eerste instantie hiervoor de nodige kosten draagt die alleen in een opvolgende procedure – waar het niet altijd van komt – kunnen worden teruggevorderd. Niet ondenkbaar is dat ook de relatieve onbekendheid met de mogelijkheden wat betreft de inzet van het middel hieraan bijdraagt. Net als de relatieve onzekerheid die toch nog steeds bestaat met betrekking tot de welwillendheid van rechters wat betreft het horen van getuigen in arbeidsrechtelijke procedures. Een meer uniform beleid van alle rechters zou aan dit bezwaar tegemoet kunnen komen. Met de juiste aanpak en timing kan een voorlopig getuigenverhoor in of voorafgaand aan bepaalde arbeidsrechtelijke procedures zeker een waardevolle (tussen)stap zijn. Voor partijen is het bij inzet tijdens de onderhandelingen met name relevant om het instrument op tactische wijze te gebruiken omdat het inzetten van het verhoor als puur pressiemiddel of om de wederpartij te schaden misbruik van recht oplevert. Binnen de grenzen van het toelaatbare kan een voorlopig Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 227 5

Kluwer Navigator documentselectie

getuigenverhoor de zaak echter wel degelijk op scherp zetten en veelal met name voor de werknemer van waarde zijn om de werkgever (alsnog) te bewegen tot een schikking. Voorts is het voor partijen te allen tijde van belang dat acht geslagen wordt op de efficiëntie die bij het voorbereiden en voeren van burgerlijke procedures hoort en voldoende duidelijk te maken welk belang met het voorlopig getuigenverhoor gediend wordt. Per zaak dient dan door de rechter bekeken te worden of er voldoende specifiek bewijs wordt aangeboden van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden en dus of een voorlopig getuigenverhoor wenselijk is. Als zodanig, kan het voorlopig getuigenverhoor zeker bijdragen aan arbeidsrechtelijk succes.

Voetnoten

Voetnoten [1]

[2]

HR 16 december 2011, LJN BU3922, NJ 2012/316, m.nt. C.J.M. Klaassen; HR 22 februari 2008, LJN BB5626, NJ 2010/542; HR 22 februari 2008, LJN BB3676, NJ 2010/543, m.nt. J. Legemaate en C.J.M. Klaassen; HR 29 maart 1995, LJN ZC1683, NJ 1998/414, m.nt. P. Vlas.

Mevr. mr. M. Westerbeek is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam.

[3]

Een voorlopig getuigenverhoor is enkel toelaatbaar in gevallen die leiden tot een geding voor de burgerlijke rechter, HR 15 juli 1987, LJN AC4268, NJ 1988/2, m.nt. W.H. Heemskerk.

[4]

Zie onder meer: HR 11 januari 1985, LJN AG4941, NJ 1985/352; HR 4 oktober 1985, LJN AJ5213, NJ 1986/39 en HR 19 februari 1993, LJN ZC0878, NJ 1994/345, m.nt. H.J. Snijders.

HR 19 maart 2010, LJN BK8146, JBPr 2010/42; HR 6 juni 2008, LJN BC3354, NJ 2008/323.

[5] [6]

[7]

[8] [9]

HR 26 september 2008, LJN BD3940, NJ 2008/521; Hof Amsterdam 15 mei 2008, JBPr 2008/58, m.nt. E.F. Groot. Zie ook Advocatie.nl, ‘Geen voorlopig getuigenverhoor in miljoenenzaak tegen Loyens & Loeff’, 12 december 2012.

HR 21 november 2008, LJN BF3938, NJ 2008/608; HR 11 februari 2005, LJN AR6809, NJ 2005/442, m.nt.

W.D.H. Asser; HR 19 december 2003, LJN AL8610, NJ 2004/584 in het kader van een voorlopig deskundigenbericht; dezelfde gronden gelden voor een voorlopig getuigenverhoor.

HR 18 maart 2011, LJN BP0571, NJ 2012/315, m.nt. C.J.M. Klaassen; HR 11 februari 2005, LJN AR6809, NJ 2005/442, m.nt. W.D.H. Asser; HR 24 juni 1988, LJN AD0382, NJ 1989/121.

HR 26 september 2008, LJN BD3940, NJ 2008/521; HR 30 maart 2007, LJN AZ5448, NJ 2007/189.

[10]

HR 21 november 2008, LJN BF3938, NJ 2008/608; HR 11 februari 2005, LJN AR6809, NJ 2005/442, m.nt.

W.D.H. Asser; HR 19 februari 1993, NJ 1994/345; HR 8 februari 1987, NJ 1988/1; HR 19 februari 1993, LJN ZC0878, NJ 1994/345, m.nt. H.J. Snijders.

[11]

HR 29 maart 1985, LJN AG4989, NJ 1986/242, m.nt. L. Wichers Hoeth en W.H. Heemskerk.

[12] [13]

Ktr. Utrecht 27 mei 2009, LJN BI5043.

HR 29 maart 1995, LJN ZC1683, NJ 1998/414, m.nt. P. Vlas.

[14]

HR 16 december 2011, LJN BU3922, NJ 2012/316, m.nt. C.J.M. Klaassen.

[15]

Zie voor afwijzing: Ktr. Amsterdam 19 maart 2010, LJN BN2390, RAR 2010/118; Ktr. Bergen op Zoom 23 augustus 2004, LJN BD4063, RAR 2005/8; Ktr. Amsterdam 17 juli 2001, LJN AG2878, JAR 2001/162. Zie anders: Ktr. Utrecht 19 juli 2012, LJN BX3475; Ktr. Zwolle 16 november 2011, LJN BU6431; Ktr. Arnhem 17 mei 2011, LJN BQ5588; Ktr. Utrecht 21 december 2001, LJN AG7870, JAR 2002/138, m.nt. M.S.A. Vegter; Rb. Amsterdam 6 maart 2001, LJN AG2716, JAR 2001/76, m.nt. M.S.A. Vegter.

Ktr. Alkmaar 12 oktober 2010, LJN BO7965, JAR 2010/299.

[16] [17] [18] [19] [20] [21] [22]

HR 16 juni 2004, JAR 2004/168 en Hof ’s-Gravenhage 21 oktober 2009, JAR 2010/15.

Ktr. Utrecht 19 juli 2012, LJN BX3475.

Ktr. Zwolle 16 november 2011, LJN BU6431.

Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3, p. 157 e.v.

Rb. Amsterdam 6 maart 2001, LJN AG2716, JAR 2001/76, m.nt. M.S.A. Vegter; E.T. Visser, ‘Een gewichtige reden om te bewijzen’, ArbeidsRecht 2004/68.

Ktr. Amsterdam 6 maart 2001, LJN AG2716, JAR 2001/76, m.nt. mr. M.S.A. Vegter; A.M.J.J. Nieskens, ‘Het

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 228 6

Kluwer Navigator documentselectie

[23] [24] [25]

voorlopig getuigenverhoor in ontslagzaken’, ArbeidsRecht 1998/40.

J.J. Dijk, ‘Waar de ontbindingsprocedure zich wel en niet toe leent’, ArbeidsRecht 1997/25.

HR 20 april 1990, LJN AD1094, NJ 1990/825, m.nt. J.B.M. Vranken.

A.M.J.J. Nieskens, ‘Het voorlopig getuigenverhoor in ontslagzaken’, ArbeidsRecht 1998/40.

[27]

Regeerakkoord VVD-PvdA, Bruggen slaan, 29 oktober 2012, p. 33 e.v.

Rb. Zutphen (vzr.) 20 augustus 2008, LJN BE8959, JAR 2008/255.

[28]

Hof Amsterdam 27 april 2010, LJN BN4099.

[29] [30]

Ktr. Utrecht 19 juli 2012, LJN BX3475.

Hof Arnhem 15 juli 2008, LJN BG7863, JAR 2008/314; C. Nekeman & S.J. Schijf, ‘(Proces)bevoegdheden van de ondernemingsraad’, ArbeidsRecht 2010/5.

[26]

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 229 7

Kluwer Navigator documentselectie

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Gezamenlijke behandeling van een ontbindingsverzoek en kort geding: een gezamenlijk beleid ontbreekt Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2013/42 Mevr. mr. E.I.

Bijgewerkt tot:

19-07-2013

Bouma[1]

Gezamenlijke behandeling van een ontbindingsverzoek en kort geding: een gezamenlijk beleid ontbreekt Samenvatting In de praktijk komt het regelmatig voor dat de werkgever de kantonrechter verzoekt een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek gezamenlijk te behandelen met een kort geding, waarin door de werknemer loondoorbetaling en/of wedertewerkstelling wordt gevorderd, of omgekeerd. De ervaring leert, dat het per rechtbank verschilt hoe de kantonrechter op zo’n verzoek beslist. Doordat dit vooraf niet duidelijk is, is het verloop van de procedure onvoorspelbaar. In dit artikel wordt onderzocht of de verschillende rechtbanken beleidsregels hanteren op dit punt en zo ja, of deze beleidsregels in overeenstemming zijn met de wet en jurisprudentie van de Hoge Raad. Tot slot zal een aanbeveling worden gedaan.

Gevallen waarin een verzoek tot gezamenlijke behandeling wordt gedaan Het klassieke geval waarin om een gezamenlijke behandeling van een ontbindingsverzoek en kort geding wordt verzocht, is na een ontslag op staande voet. De op staande voet ontslagen werknemer vordert dan in kort geding loon en wedertewerkstelling, waarop de werkgever een voorwaardelijk verzoekschrift indient en de kantonrechter verzoekt deze procedure gezamenlijk met het kort geding te behandelen. Voor de werkgever heeft dit meestal als voordeel dat de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek op een eerder tijdstip plaatsvindt dan gebruikelijk in een ontbindingsprocedure (uiterlijk in de vierde week na indiening van het verzoekschrift, art. 7:685 lid 6 BW). Hierdoor wordt de arbeidsovereenkomst mogelijk tegen een eerdere datum ontbonden en hoeft de werkgever dus minder lang loon door te betalen. De werkgever lift dan in feite mee op de voortvarendheid van de werknemer, waardoor de werknemer wordt benadeeld. Niet alleen omdat hij mogelijk minder lang recht houdt op loon, maar ook doordat hem een kortere termijn wordt gegund om zich te verweren tegen het ontbindingsverzoek.

Bovendien wordt het kort geding in de praktijk vaak ‘ondergesneeuwd’ door het ontbindingsverzoek waardoor de discussie ter zitting niet (alleen) meer gaat over de vraag of er grond bestaat voor toewijzing van de gevraagde voorzieningen, maar vooral over de vraag of voortzetting van het dienstverband tussen partijen nog wel zinvol is gelet op de verstoorde verhoudingen. Partijen worden dan in feite door de kantonrechter een regeling ‘ingeduwd’.

De werknemer die nooit een regeling heeft beoogd, kan op deze manier dus ‘slachtoffer’ worden van zijn eigen voortvarendheid.

Het komt ook voor dat de op staande voet ontslagen werknemer zelf om een gezamenlijke behandeling verzoekt.

Er is dan meestal sprake van een kort geding in reactie op een reeds ingediend voorwaardelijk verzoekschrift, waardoor de werknemer de rechter ervan probeert te overtuigen dat hij, al dan niet uit strategische overwegingen, bij de werkgever wil terugkeren. Door de gezamenlijke behandeling van zo’n kort geding met een reeds ingediend ontbindingsverzoek, zal de werkgever niet snel worden benadeeld. Het verweer van de werknemer tegen het ontslag op staande voet zal immers ook in de ontbindingsprocedure worden gevoerd.

Een verzoek tot gezamenlijke behandeling komt echter niet alleen voor na een ontslag op staande voet. Zo is het ook denkbaar dat de werkgever een gezamenlijke behandeling verzoekt van een voorwaardelijk verzoekschrift met een door de werknemer aanhangig gemaakt kort geding na opzegging in strijd met een opzegverbod. Een gezamenlijke behandeling is voorts denkbaar in het geval waarin de werknemer in kort geding wedertewerkstelling vordert nadat hij op non-actief is gesteld of in kort geding loon vordert nadat de werkgever de loonbetaling heeft Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 230 1

Kluwer Navigator documentselectie

stopgezet dan wel opgeschort. Ook dat kan voor de werkgever aanleiding zijn een ontbindingsverzoek in te dienen.

Wat bepaalt de wet?

In het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken sector kanton noch in het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector kanton is een richtlijn opgenomen met betrekking tot een verzoek tot gezamenlijke behandeling van een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek en een kort geding tot loondoorbetaling en/of wedertewerkstelling. Een richtlijn op dit punt is evenmin in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters te vinden. Er dient dan ook te worden teruggevallen op de algemene regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Een kort geding en ontbindingsverzoek tussen dezelfde partijen zijn in het algemeen met elkaar verknocht. Dat geldt met name indien er sprake is van een ontslag op staande voet. Tussen beide zaken bestaat dan een zodanig nauwe samenhang, dat een beslissing in de ene zaak direct van invloed kan zijn op de beslissing in de andere zaak. Als het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, dan zal een veroordeling tot wedertewerkstelling immers in de meeste gevallen geen effect sorteren. Door verknochte zaken te voegen of te verwijzen worden tegenstrijdige beslissingen voorkomen en bovendien de doelmatigheid van beide procedures vergroot, bijvoorbeeld doordat het bewijs in de ene zaak ook kan dienen als bewijs in de andere zaak.[2] De grondslag voor een besluit tot gezamenlijke behandeling moet dus worden gezocht in voeging of verwijzing wegens verknochtheid. Voeging ex art. 222 en 285 lid 2 Rv is echter niet mogelijk, omdat een kort geding en ontbindingsverzoek niet bij dezelfde rechter worden aangebracht. Een kort geding wordt immers door middel van een dagvaarding aanhangig gemaakt bij de (kantonrechter die optreedt als) voorzieningenrechter en een ontbindingsverzoek wordt als verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter. Nu voeging niet mogelijk is, zal een besluit tot gezamenlijke behandeling moeten worden getoetst aan de voorwaarden voor verwijzing wegens verknochtheid ex art. 220 en 285 lid 1 Rv.

Verwijzing kort geding naar ontbindingsprocedure

Verwijzing ontbindingsverzoek naar voorzieningenrechter

De verwijzing van een kort geding naar een ontbindingsprocedure heeft als gevolg dat een dagvaardingsprocedure wordt verwezen naar een verzoekschriftprocedure. Op grond van art. 220 Rv kan de rechter een dagvaardingsprocedure echter alleen verwijzen naar een andere rechter, indien bij die andere rechter reeds een verknochte zaak aanhangig is gemaakt. Van belang is, dat een zaak ‘aanhangig’ is vanaf de dag van dagvaarding (art. 125 Rv). Nu een verzoekschriftprocedure niet wordt ingeleid met een dagvaarding en dus niet aanhangig kan worden gemaakt, is het naar de letter van art. 220 Rv niet toegestaan een kort geding te verwijzen naar een ontbindingsprocedure.

Het omgekeerde, namelijk de verwijzing van een ontbindingsverzoek naar een kort geding, is wel mogelijk.

Hoewel art. 285 lid 1 Rv bepaalt dat ook een verzoekschrift alleen kan worden verwezen naar een andere verzoekschriftprocedure, maakt de wet hierop een uitzondering voor een verzoekschrift ex art. 7:685 BW. In art. 7:685 lid 5 BW is namelijk bepaald dat de kantonrechter bij wie een ontbindingsverzoek is ingediend, deze wegens verknochtheid met een zaak die tussen dezelfde partijen reeds ‘aanhangig’ is, kan verwijzen naar die andere rechter. Kortom, op grond van art. 7:685 lid 5 BW kan een ontbindingsverzoek worden verwezen naar een dagvaardingsprocedure, zoals een kort geding.

De kantonrechter naar wie het ontbindingsverzoek is verwezen, zal de werknemer vervolgens moeten oproepen voor de mondelinge behandeling (art. 279 lid 1 Rv). Hoewel uit art. 276 Rv een minimale oproepingstermijn kan worden afgeleid, namelijk zo spoedig mogelijk en ten minste één week vóór de mondelinge behandeling, kan de kantonrechter op grond van dit artikel ook anders bepalen en dus een kortere oproepingstermijn hanteren.

Hoor en wederhoor Ondanks dat de kantonrechter naar wie een verknochte verzoekschriftprocedure is verwezen niet gehouden is de werknemer ten minste één week vóór de mondelinge behandeling op te roepen, dient hij partijen wel voldoende Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 231 2

Kluwer Navigator documentselectie

gelegenheid te geven hun verweer behoorlijk voor te bereiden, aldus de Hoge Raad in het arrest

Yilmaz/Jansen’s Pluimveeslachterijen.[3] De casus was als volgt. Nadat de werknemer op staande voet was ontslagen, vorderde hij in rechte loondoorbetaling en wedertewerkstelling. Twee werkdagen vóór de zitting diende de werkgever een voorwaardelijk verzoekschrift in. Bij aanvang van de zitting deelde de rechter partijen mede dat beide procedures gezamenlijk werden behandeld. De werknemer mocht 20 minuten met zijn gemachtigde overleggen over het te voeren verweer tegen het ontbindingsverzoek, waarna de zitting werd voortgezet. Tegen de ontbinding ging de werknemer in hoger beroep wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor ex art. 19 Rv. In hoger beroep werd geoordeeld dat de werknemer niet-ontvankelijk was, omdat van enig verzuim van essentiële vormen niet zou zijn gebleken. Daarbij werd van belang geacht dat de werknemer met zijn gemachtigde heeft kunnen overleggen, hij over het verzoek was gehoord, de feiten en omstandigheden van beide procedures gelijk waren en het ontbindingsverzoek niet geheel onverwachts kon zijn geweest.

De Hoge Raad oordeelde daarentegen dat het beginsel van hoor en wederhoor wel was geschonden, omdat de werknemer niet was opgeroepen voor de mondelinge behandeling op een termijn die hem de gelegenheid zou hebben gegeven zijn verweer behoorlijk voor te bereiden en om eventueel een verweerschrift in te dienen. Volgens de Hoge Raad komt het er in de eerste plaats op aan of de werknemer, in het licht van de toepasselijke regels, voldoende gelegenheid heeft gehad om, na een behoorlijk voorbereid debat met zijn tegenpartij, de rechter van zijn gelijk te overtuigen. In de tweede plaats vielen de gewijzigde omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst was ontbonden slechts gedeeltelijk samen met de feiten en omstandigheden die tot het ontslag op staande voet hadden geleid. Dat het ontbindingsverzoek niet geheel onverwachts kon zijn geweest voor de werknemer, was naar het oordeel van de Hoge Raad niet van belang.

Uit het arrest Yilmaz/Jansen’s Pluimveeslachterijen kan dus worden afgeleid, dat bij de beoordeling van een verzoek tot gezamenlijke behandeling moet worden betrokken of het beginsel van hoor en wederhoor door toewijzing van het verzoek in het gedrang zal komen. Het gaat er dan volgens de Hoge Raad om dat beide partijen gelijke kansen krijgen voor het aannemelijk maken van hun standpunt en daarbij gelijkwaardig worden behandeld.

Dit beginsel is door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in het Dombo-arrest ‘equality of arms’ genoemd, wat betekent dat partijen in een civiele procedure de gelegenheid moeten krijgen om hun zaak te presenteren – inclusief het bewijs – zonder dat daarbij de ene partij in een beduidend slechtere positie verkeert dan de andere partij.[4] Bij die beoordeling is volgens de Hoge Raad van belang dat 1. de werknemer tijdig wordt opgeroepen voor de mondelinge behandeling om zich behoorlijk te kunnen verweren tegen het ontbindingverzoek; en 2. de feiten die aan beide procedures ten grondslag worden gelegd in voldoende mate met elkaar samenvallen.

Over de vraag of een gezamenlijke behandeling van een ontbindingsverzoek en kort geding in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor zijn in de lagere jurisprudentie geen uitspraken gepubliceerd.

Beleidsregels rechtbanken In het kader van dit artikel is bij alle rechtbanken het beleid opgevraagd omtrent een verzoek tot gezamenlijke behandeling van een door de werkgever ingediend (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek en een kort geding, waarin door de werknemer loon en/of wedertewerkstelling wordt gevorderd. Hieruit blijkt dat de meeste rechtbanken geen vast beleid hanteren. De (samengevatte) schriftelijke reacties van de rechtbanken zijn in tabel 1 weergegeven.

Rechtbank Het verzoek wordt toegewezen, tenzij de wederpartij daartegen gegronde bezwaren aanvoert Noord-Nederland en/of het verzoek te kort vóór de zitting wordt gedaan.

Bij de locatie Heerenveen geldt in aanvulling daarop dat een kort geding alleen naar de ontbindingsprocedure wordt verwezen indien een dagvaardingstermijn van 7 dagen in acht wordt genomen.

Rechtbank De kantonrechter toetst elk verzoek van geval tot geval aan het beginsel van hoor en Middenwederhoor. Als de werknemer bezwaar maakt, geldt als leidraad het arrest Yilmaz/Jansen’s Nederland Pluimveeslachterijen.

Rechtbank Indien het verzoekschrift enkele dagen vóór de zitting wordt ingediend, worden partijen Overijssel gevraagd in te stemmen met de aanhouding van beide procedures. Indien partijen daar niet mee instemmen, dan vindt er geen gezamenlijke behandeling plaats.

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 232 3

Kluwer Navigator documentselectie

Rechtbank Gelderland

Het verzoek wordt toegewezen, tenzij er voor de zitting niet genoeg tijd is ingepland om twee zaken te behandelen.

Rechtbank Noord-Holland

Op het verzoek wordt door de behandelend kantonrechter beslist, waarbij de belangen van partijen en de proceseconomie worden betrokken.

Rechtbank Amsterdam Rechtbank Den Haag Rechtbank Rotterdam

Uitsluitend een verzoek tot gezamenlijke behandeling van een kort geding met een reeds ingediend ontbindingsverzoek wordt toegewezen, mits beide partijen daarmee instemmen.

Er wordt door de kantonrechter per geval beoordeeld of een gezamenlijke behandeling mogelijk is.

Het verzoek wordt in beginsel toegewezen indien het ontbindingsverzoek zo’n twee weken vóór de kort geding zitting wordt ingediend en de werknemer geen bijzondere argumenten aan zijn bezwaar tegen een gezamenlijke behandeling ten grondslag legt.

Rechtbank Het verzoek wordt toegewezen, mits partijen zich voldoende hebben kunnen voorbereiden in Zeeland-Westverband met het beginsel van hoor en wederhoor. Een alternatief is de aanhouding van beide Brabant zaken, indien de eiser in het kort geding daarmee instemt.

Rechtbank Oost- Het verzoek wordt om proceseconomische redenen gezamenlijk behandeld, tenzij de Brabant wederpartij gegronde argumenten aan zijn bezwaar ten grondslag legt (bijvoorbeeld onvoldoende voorbereidingstijd doordat pas één of twee dagen vóór de zitting om een gezamenlijke behandeling wordt verzocht).

Rechtbank Het verzoek wordt toegewezen, tenzij er voldoende zwaarwegende redenen zijn om dat niet Limburg te doen. Aan beide procedures liggen immers doorgaans dezelfde feiten ten grondslag.

Allereerst valt op dat alleen de Rechtbank Amsterdam en de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Heerenveen, een duidelijk beleid hanteren ten aanzien van een verzoek tot gezamenlijke behandeling van een ontbindingsverzoek en kort geding. Het beleid van de Rechtbank Amsterdam en de locatie Heerenveen is echter in strijd met de wet, omdat het op grond van art. 220 Rv niet is toegestaan een kort geding te verwijzen naar een ontbindingsprocedure. Het beleid van de Rechtbank Amsterdam is daarnaast in strijd met de bedoeling van de wetgever, omdat het bij voorbaat onmogelijk is om een ontbindingsverzoek te verwijzen naar een kort geding, terwijl art. 7:685 lid 5 BW de kantonrechter die bevoegdheid wel geeft.

De meeste rechtbanken die geen vast beleid hanteren, geven aan een verzoek tot gezamenlijke behandeling te beoordelen aan de hand van het beginsel van hoor en wederhoor. Die beoordeling vindt echter plaats op basis van open normen (zoals ‘gegronde bezwaren’ en ‘zwaarwegende redenen’) en vage termijnen (zoals ‘te kort vóór de zitting’ of ‘enkele dagen’). De rechtbanken die wel een duidelijkere termijn geven voor het doen van een verzoek tot gezamenlijk behandeling, verschillen weer van mening over wat die termijn zou moeten zijn. Zo geeft de Rechtbank Oost-Brabant aan een verzoek tot gezamenlijke behandeling niet toe te wijzen indien dit verzoek één of twee dagen vóór de zitting wordt gedaan, terwijl uit de reactie van de Rechtbank Rotterdam kan worden afgeleid dat het verzoek zo’n twee weken vóór de zitting moet zijn gedaan wil het worden toegewezen.

Verder is het opmerkelijk dat de meeste rechtbanken bij de beoordeling aan de hand van het beginsel van hoor en wederhoor alleen aandacht lijken te besteden aan de vraag of de oproepingstermijn niet te kort is. Dit terwijl de Hoge Raad in het arrest Yilmaz/Jansen’s Pluimveeslachterijen uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat, naast de oproepingstermijn, ook van belang is dat de feiten van beide procedures in voldoende mate samenvallen. Dat die feiten samenvallen is niet altijd vanzelfsprekend, ook niet indien het een ontslag op staande voet betreft. In de praktijk wordt aan een voorwaardelijk ontbindingsverzoek immers doorgaans meer feiten ten grondslag gelegd, dan aan het ontslag op staande voet.

Tot slot valt op dat de Rechtbank Gelderland aangeeft het verzoek toe te wijzen indien voor de zitting voldoende tijd is gepland. Onduidelijk is dus of, en zo ja, in welke mate het beginsel van hoor en wederhoor en de belangen van partijen daarbij worden betrokken.

Conclusie en aanbeveling Uit het onderzoek is gebleken dat veruit de meeste rechtbanken geen vast beleid hanteren ten aanzien van een verzoek tot gezamenlijke behandeling van een door de werkgever ingediend (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek en een kort geding, waarin door de werknemer loondoorbetaling en/of wedertewerkstelling wordt gevorderd. Zo’n Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 233 4

Kluwer Navigator documentselectie

verzoek wordt in het algemeen beoordeeld aan de hand van het beginsel van hoor en wederhoor en geschiedt op basis van open normen en vage termijnen. Daarbij wordt vooral gekeken naar de oproepingstermijn en niet zozeer naar de mate waarin de feiten van beide procedures samenvallen. Dat is in strijd met jurisprudentie van de Hoge Raad. Alleen de Rechtbank Amsterdam en de locatie Heerenveen hanteren een vast en duidelijk beleid, maar dit beleid is in strijd met de wet.

Het feit dat de meeste rechtbanken geen vast beleid hanteren is onwenselijk, omdat het voor partijen vooraf onduidelijk is hoe de procedure zal verlopen. Dit betekent dat indien een werknemer een gezamenlijke behandeling wil voorkomen, hij genoodzaakt is het kort geding aanhangig te maken bij de civiele kortgedingrechter (art. 254 lid 1 en lid 4 Rv). Verwijzing van de ontbindingsprocedure is dan niet mogelijk, omdat de civiele rechter niet bevoegd is in arbeidszaken (art. 93 onder d Rv). In dat geval is de werknemer wel een hoger griffierecht verschuldigd en zal de zaak worden behandeld door een rechter die mogelijk minder ervaren is op het gebied van arbeidsrecht. Verder is het onwenselijk dat de Rechtbank Amsterdam en de locatie Heerenveen een beleid hanteren dat niet in overeenstemming is met de wet.

Het verdient dan ook aanbeveling om in het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken sector kanton een richtlijn op te nemen dat voor alle rechtbanken geldt, inhoudende dat een verzoek tot gezamenlijke behandeling van een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek en een reeds aanhangig gemaakt kort geding alleen wordt toegewezen indien dit verzoek ten minste 茅茅n week v贸贸r de zitting wordt gedaan, zodat de minimale oproepingtermijn ex art. 276 Rv wordt gerespecteerd, en de feiten van beide procedures in voldoende mate samenvallen. Daarmee worden de belangen van beide partijen het beste behartigd.

Voetnoten

Voetnoten [1] [2] [3] [4]

Mevr. mr. E.I. Bouma is advocaat bij Lexence N.V. te Amsterdam.

Kamerstukken II 2000/01, 27 824, nr. 3, p. 40.

HR 22 november 1996, NJ 1997/204.

EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994/534.

Dit document is gegenereerd op 03-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 234 5