AvdR Webinars

ACTUALITEITEN CIVIEL BOUWRECHT SPREKERS MR. CH. P.A.TH VAN GOETHEM, ADVOCAAT HOGERZEIL, SALOMÉ, VAN GOETHEM ADVOCATEN MR. J.A.M. SMEEKENS, ADVOCAAT RASSERS ADVOCATEN 9 OKTOBER 2013 15:00 – 17:15 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0360

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. Ch. P.A.Th van Goethem Mr. J.A.M. Smeekens

Jurisprudentie HR 12 april 2013, NJ 2013, 225. Opzegging aannemingsovereenkomst door opdrachtgever in de zin van art. 7:764 lid 2 BW; had de aannemer na opzegging van de overeenkomst door de opdrachtgever zijn werknemers op andere klussen kunnen zetten?

P. 4

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 14 maart 2013, no. 71.733; Gevolgen van opzegging voor afrekening (ex paragraaf 14 lid 10 UAV).

P. 44

HR 17 juni 2013, LJN BZ2900; Mag een (private) aanbesteder de gelding van de beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheid, transparantie, objectiviteit) in beginsel uitsluiten?

P. 66

Hof Arnhem 11 december 2012, LJN BY5306; het beschikbaar maken van algemene voorwaarden door dienstverleners.

P. 73

Hoge Raad 5 april 2013. LJN: BY8101 (Lundiform/Mexx); uitleg commerciĂŤle overeenkomst, werking van entire agreement clauses.

P. 77

RvA 30 mei 2013, nr. 32.994; paragraaf 3 lid 1 sub a UAV-GC 2005 informatieverstrekking opdrachtgever > Hans zal uitgebreid stilstaan bij de UAV-GC 2005.

P. 86

(Jurisprudentie gebruikt door Mr. Ch. P.A.Th van Goethem staat in de PowerPoint presentatie)

3

NJ 2013/225: Aanneming van werk. Opzegging door opdrachtgever; vermindering van de overeengekomen prijs met besparingen aannemer; bestaan en omvang...

Datum:

12 april 2013

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Magistraten:

Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van BuchemSpapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Zaaknr: Polak

Conclusie:

A-G mr. J. Spier

LJN:

Noot:

-

Roepnaam: -

12/04261

BY8728

ECLI:NL:HR:2013:BY8728, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 12-04-2013; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2013:BY8728, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 11-01-2013; Beroepschrift, Hoge Raad, 25-05-2012 Wetingang: Art. 7:750Art. 7:750, 7:764 lid 27:764 lid 2 BW Brondocument: HR, 12-04-2013, nr 12/04261HR, 12-04-2013, nr 12/04261 Essentie Aanneming van werk. Opzegging door opdrachtgever; vermindering van de overeengekomen prijs met besparingen aannemer; bestaan en omvang besparingen; stelplicht en bewijslast opdrachtgever; belangrijke mededelingsplicht aannemer.

Art. 7:764 lid 2Art. 7:764 lid 2 BW brengt mee dat de opdrachtgever die aanvoert dat de door hem verschuldigde ‘voor het gehele werk geldende prijs’ dient te worden verminderd met ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’, stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van die besparingen. In dit verband rust echter op de aannemer ‘een belangrijke mededelingsplicht’. Het bestreden oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat de opdrachtgevers aan hun stelplicht in dit verband hebben voldaan met de stelling dat de aannemer haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, en dat de aannemer die stelling, gelet op de op haar rustende mededelingsplicht, onvoldoende heeft bestreden. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

Samenvatting Deze zaak betreft de betekenis van het begrip besparingen in art. 7:764 lid 2art. 7:764 lid 2 BW. Inzet is de vraag welk bedrag de opdrachtgever moet betalen als hij een aannemingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:750art. 7:750 BW opzegt. Eiseres tot cassatie (verder: de aannemer) en verweerders in cassatie (verder: de opdrachtgevers) hebben een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten, waarbij de aannemer zich heeft verplicht tot het verrichten van diverse werkzaamheden aan de woning van de opdrachtgevers. De opdrachtgevers hebben hun ongenoegen geuit over de in hun ogen

4

onvoldoende voortvarende werkwijze van de aannemer en de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. De aannemer heeft gevorderd dat de opdrachtgevers op grond van art. 7:764 lid 2 BW hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het restant van de aanneemsom, te weten € 16.731,17.

De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft evenwel de opdrachtgevers veroordeeld tot betaling aan de aannemer van € 7917,74. Daartoe heeft het hof in zijn eindarrest onder meer overwogen dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert. Wel ligt het volgens het hof in de rede dat de aannemer, doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval, aldus het hof, valt het op dat de aannemer niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten, zodat het aannemelijk is dat de aannemer de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen. De aannemer heeft zodoende op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd kunnen besparen, welke vrijgekomen tijd daarom niet geheel door de opdrachtgevers behoeft te worden vergoed, aldus het hof. Naar redelijkheid en billijkheid oordeelt het hof dat de opdrachtgevers de helft van de niet gewerkte arbeidsuren dienen te vergoeden. Hiertegen richt zich het cassatieberoep van de aannemer.

De middelonderdelen nemen terecht tot uitgangspunt dat art. 7:764 lid 2art. 7:764 lid 2 BW meebrengt dat de opdrachtgever die aanvoert dat de door hem verschuldigde ‘voor het gehele werk geldende prijs’ dient te worden verminderd met ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’, stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van die besparingen. In dit verband rust echter op de aannemer ‘een belangrijke mededelingsplicht’ (Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr.

3Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 39). Het bestreden oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat de opdrachtgevers aan hun stelplicht in dit verband hebben voldaan met de stelling dat de aannemer haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, en dat de aannemer die stelling, gelet op de op haar rustende mededelingsplicht, onvoldoende heeft bestreden. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. De in de onderdelen aangehaalde stelling van de aannemer dat zij in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. Dat oordeel houdt immers in dat de aannemer in (een deel van) die periode andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen in een volgende periode. De in de onderdelen aangehaalde stelling van de aannemer dat zij haar werkzaamheden maanden tevoren plant en dat zij in de betrokken periode niet met werkzaamheden heeft kunnen schuiven, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd aangemerkt. Gelet op een en ander kan het middel niet tot cassatie leiden.

Partij(en) Kers Afbouwbedrijf Maarssen B.V., te Maarssen, eiseres tot cassatie, adv.: mr. H.H.M. Meijroos, tegen

5

1. M.H. Lamberts, te Vleuten, gemeente Utrecht, 2. B. de Gier, te Vleuten, gemeente Utrecht, Bewerkte uitspraak Voorgaande uitspraak Hof: 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 februari 2011 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit: — proces-verbaal van de op 11 mei 2011 gehouden comparitie van partijen; — memorie van grieven, met producties; 1.2.

— memorie van antwoord, met producties; — ‘akte van depot’ van de kant van Lamberts, met bijgevoegd een dvd; — pleitnotities ter zake van de op 26 januari 2012 gehouden pleidooien.

1.3. Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

2. De motivering van de beslissing in hoger beroep Lamberts heeft tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 september 2010 twaalf grieven aangevoerd. Alvorens die grieven te bespreken, zal het hof 2.1. eerst onderzoeken wanneer en op welke wijze de overeenkomst tussen partijen is beëindigd.

Lamberts heeft tweemaal aan Kers laten weten dat hij de overeenkomst wilde beëindigen. De eerste maal was in een voicemailbericht van 8 oktober 2009, waarin Lamberts onder meer zei: “Ik ben er klaar mee, ik ben helemaal klaar, je kan straks langskomen om je spullen op te halen, je bent van de klus af, ik ben er helemaal klaar mee om elke dag maar te moeten afwachten of er binnen ons huis wat gebeurt… 't is klaar, ik 2.2. denk dat we met het betaalde en het gedane werk redelijk klaar zijn en anders dan stuur ik een aantal mensen van mijn bedrijfshulp juridische dienst er wel even op af, maar ik ben er klaar mee, we stoppen ermee, je mag vandaag je spullen komen halen en daarna is het Schluss. Ik wil er absoluut niets meer over horen en ik stel voor dat je dat accepteert want anders neem ik echt maatregelen.”

Lamberts heeft daarop materialen en gereedschappen van Kers buiten gezet.

6

Vervolgens is tussen partijen uitvoerige correspondentie gevoerd, waarbij Lamberts in zijn brief van 14 oktober 2009 onder meer schreef: “Wij laten u weten ons niet langer gehouden te weten aan de overeenkomst met u die wij hierbij — buitengerechtelijk ontbinden.”

Met zijn eerste bericht heeft Lamberts onmiskenbaar de bedoeling geuit om de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. De gebezigde bewoordingen en de wijze waarop de boodschap is geuit, in een voicemailbericht, rechtvaardigen de veronderstelling dat Lamberts emotioneel en wellicht ondoordacht handelde. Hij heeft zijn voicemailbericht ook meteen laten volgen door een aangetekende brief van 8 oktober 2009, waarin onder meer is vermeld: “Zoals vanmorgen telefonisch besproken bevestigen wij hierbij ons voornemen tot ontbinding van de overeenkomst tussen ons en uw bedrijf wegens wanprestatie…

Wij doen u hierbij het volgende eenmalige voorstel. U zult voor maandag 9.00 uur uitdrukkelijk schriftelijk verklaren dat u de overeenkomst zal nakomen en 2.3. alle werkzaamheden voor 30/10 zal hebben afgerond.

Tevens zult u uiterlijk maandag 12 oktober voor 12:00 een uitdrukkelijke schriftelijke realistische planning aanleveren met daarin weergegeven de dagen waarop werkzaamheden worden uitgevoerd en welke werkzaamheden per dag zullen zijn afgerond …

Het niet voldoen aan deze verzoeken … zal direct leiden tot opzegging van de overeenkomst door ondergetekende …”

Het hof vat deze brief, volgend op de beëindiging in het voicemailbericht, aldus op dat Lamberts aanbood om op die beëindiging terug te komen, mits Kers aan zijn voorwaarden voldeed.

Gelet op het feit dat de eerste beëindiging abrupt en emotioneel werd gedaan, mocht van Kers worden gevergd dat zij zou meewerken aan herstel van de relatie. Daartoe toonde zij zich ook bereid, want zij schreef op 11 oktober onder meer: “Ofwel u stelt ons in de gelegenheid alsnog uitvoering te geven aan ons deel van de overeenkomst, met dien verstande dat wij er van uit gaan dat ook u aan uw 2.4. deel van de overeenkomst uitvoering geeft. De afgesproken termijn komt dan echter wel in het gedrang, omdat wij inmiddels sinds afgelopen donderdag geen werkzaamheden meer bij u hebben mogen en dus kunnen verrichten.

Dan wel u persisteert bij de eenzijdige mondelinge opzegging van de overeenkomst door u gedaan op 8 oktober jl. In dat geval zijn wij genoodzaakt u een rekening sturen voor de rest van de opdracht minus de aanbetaling, omdat u ons niet in staat stelt ons deel van de overeenkomst na te komen.”

2.5. Van Kers kon echter niet worden gevergd dat zij zich in het kader van de voortzetting van de overeenkomst tot méér verplichtte dan uit de oorspronkelijke

7

overeenkomst voortvloeide. Daarom dient eerst te worden vastgesteld waartoe Kers zich in de oorspronkelijke overeenkomst had verplicht.

In dit kader is van belang dat de rechtbank (rov. 4.8) heeft overwogen dat partijen zijn overeengekomen dat de kleine badkamer en het toilet op 30 oktober 2009 volledig gereed zouden zijn, dat de rest van het werk per die datum zoveel mogelijk gereed zou zijn en dat gestreefd zou worden naar een oplevering per 30 oktober 2009. Hoewel dit streven niet vrijblijvend was, er zouden immers zoveel mogelijk werkzaamheden zijn afgerond per die datum, zijn partijen niet overeengekomen dat Kers alle werkzaamheden zou hebben afgerond. Uit de stellingen van partijen in hoger beroep blijkt dat zij het beiden eens zijn met deze weergave van hun afspraak over de opleveringstermijn. Voorts staat tussen partijen vast dat zij niet waren overeengekomen dat Kers een schriftelijke planning diende te produceren. Anders dan Lamberts met grief 4 betoogt, bracht de overeenkomst dat ook niet zonder meer mee. Dat Lamberts zelf materialen 2.6. zou aanleveren en dat ook de schilder aan het werk moest, maakt dat niet anders; immers is niet gesteld of gebleken dat Lamberts voor 8 oktober 2009 ooit aan Kers heeft gevraagd wanneer zij welke materialen nodig zou hebben of wanneer de schilder aan het werk kon, of dat daaromtrent problemen zijn ontstaan. Het beroep van Lamberts op de redelijkheid en billijkheid en/of uit de overeenkomst voortvloeiende zorgplichten voor Kers doet daaraan evenmin af, reeds omdat het bij een overeenkomst tot aanneming van werk als de onderhavige in beginsel aan de aannemer is de te verrichten werkzaamheden uit te voeren in de door hem te bepalen volgorde op het door hem te bepalen tijdstip. Ook uit artikel 7:756artikel 7:756 (en/of 6:806:80) BW volgt niet dat de aannemer — zonder dat partijen daarover afspraken hebben gemaakt — gehouden is tot het ter hand stellen (en nakomen) van een gedetailleerde schriftelijke planning van de overeengekomen werkzaamheden.

Het voorgaande brengt mee dat Kers niet akkoord behoefde te gaan met de aanvullende voorwaarden van Lamberts, te weten dat Kers zou moeten verklaren dat zij alle werkzaamheden op 30 oktober 2009 gereed zou hebben en dat zij een schriftelijke planning zou moeten overleggen. Kers is met die voorwaarden ook 2.7. niet akkoord gegaan. Daarom is het tot herstel van de relatie niet meer gekomen. De eerste beëindiging van 8 oktober 2009 is dan ook in stand gebleven. De ontbinding bij brief van 14 oktober 2009 heeft dus geen effect kunnen sorteren, omdat de overeenkomst toen al was beëindigd.

Lamberts betoogt, onder meer met de grieven 1 en 9, dat de beëindiging moet worden gezien als een ontbinding wegens wanprestatie, en niet als een opzegging. Nu de relevante beëindiging is de mondelinge beëindiging op 8 oktober 2009, kan dat betoog niet worden gevolgd. Nog daargelaten dat onvoldoende is gebleken dat Kers op 8 oktober 2009 reeds was tekortgeschoten 2.8. in de nakoming van haar verbintenissen, blijkt uit het voicemailbericht in ieder geval niet dat Lamberts dergelijk tekortschieten aan de beëindiging ten grondslag heeft gelegd, terwijl bovendien voorafgaand daaraan geen sprake is geweest van een schriftelijke ingebrekestelling waarbij aan Kers een redelijke termijn is gegund om haar tekortschieten te herstellen. Dat reeds op 8 oktober 2009 een overeengekomen termijn voor nakoming was verstreken, is gesteld

8

noch gebleken. Voorts was geen sprake van een situatie waarin tijdige nakoming niet meer mogelijk was, zoals hieronder (rov. 2.11) zal blijken. De beëindiging kan dan ook slechts worden opgevat als een opzegging. Ingevolge art. 7:764 staat het de opdrachtgever te allen tijde vrij de overeenkomst op te zeggen, maar dient hij in dat geval de voor het gehele werk geldende prijs te betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. Daarop wordt hieronder teruggekomen.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven 1 en 9 falen. Met grieven 2 en 3 betoogt Lamberts dat hij in zijn brief van 8 oktober 2009 met ‘alle’ werkzaamheden slechts heeft bedoeld ‘de overeengekomen’ werkzaamheden. Die lezing is in strijd met de betekenis van het woord ‘alle’ en past ook overigens niet in de context van de brief, en kan daarom niet worden gevolgd, zodat ook deze grieven falen. Dat grief 4 eveneens faalt, volgt uit hetgeen hierboven in rov. 2.6 2.9. is overwogen. De grieven 5 en 6 hebben betrekking op de inhoud van de correspondentie die op de brief van Lamberts van 8 oktober 2009 is gevolgd.

Aangezien de overeenkomst toen al beëeindigd was (en partijen in die vervolgcorrespondentie niet tot herstel van hun contractuele relatie en/of een nieuwe overeenkomst kwamen), kan die inhoud verder buiten beschouwing blijven.

Met zijn grieven 7 en 8 betoogt Lamberts, samengevat, dat Kers gelet op de voortgang van de werkzaamheden op 8 oktober 2009, het werk niet meer tijdig af had kunnen krijgen.

2.10.

2.11.

Lamberts onderbouwt die stelling met een overgelegde dvd en met een rapport van Taurus Bouwadvies, waarin wordt berekend dat er nog 23 tot 30 werkdagen benodigd zouden zijn, terwijl er tot en met 30 oktober 2009 nog 16 werkdagen beschikbaar waren.

Het hof stelt vast dat uit de dvd niet zonder meer blijkt dat de werkzaamheden niet tijdig gereed zouden kunnen zijn, mede gelet op het feit dat de werkzaamheden eerst 1,5 week eerder waren aangevangen en er nog ruim 3 weken beschikbaar waren. Het rapport van Taurus gaat uit van onbegrijpelijke vooronderstellingen. Zo wordt daarin gesteld dat er slechts 1,5 tot 2 man tegelijk zou kunnen werken. Gelet op het feit dat er in ieder geval werkzaamheden moesten worden verricht in twee badkamers, een toilet en aan de vloer op de begane grond, derhalve op vier verschillende plaatsen, is dat uitgangspunt onbegrijpelijk.

Verder gaat Taurus uit van werktijden conform de CAO, terwijl Kers onbestreden heeft gesteld dat zij als familiebedrijf veel ruimere werktijden hanteert en dat ook al was gebleken uit het feit dat op zaterdag 26 september 2009 werkzaamheden waren verricht, zoals Kers onbetwist heeft gesteld. Gelet op die onjuiste uitgangspunten, kan de conclusie van Taurus en van Lamberts dat het werk niet tijdig af had kunnen zijn, niet worden gevolgd. Daarom falen de grieven 7 en 8. Voor zover Lamberts zich onder verwijzing naar het rapport van Taurus in de onderhavige procedure op het standpunt stelt dat Kers is tekortgeschoten waar het gaat om de kwaliteit van de wel door Kers verrichte

9

werkzaamheden, moeten ook die stellingen worden gepasseerd, reeds omdat Kers haar werkzaamheden nog niet had afgerond en zij deze door het optreden van Lamberts ook niet meer heeft kunnen afronden.

Met grief 10 betoogt Lamberts dat de rechtbank in reconventie een te hoog bedrag aan Kers heeft toegewezen. Kers was naar eigen zeggen met twee of drie klussen tegelijk bezig; Kers dient te onderbouwen welke andere werkzaamheden hij in de bewuste periode heeft verricht, zodat de omvang van de in rekening gebrachte arbeidsuren helder wordt. Voorts heeft Kers meer aan 2.12. materiaalkosten bespaard dan de door de rechtbank afgetrokken € 600. Kers heeft bovendien teveel m2 stucwerk in rekening gebracht, en ook meer dan zij zelf aan de door haar ingeschakelde stukadoor heeft betaald. Verder was afgesproken dat de werkzaamheden aan het toilet (wel zouden worden verricht, maar) niet in rekening zouden worden gebracht. Tenslotte heeft Kers de werkzaamheden niet opgeleverd, aldus Lamberts.

Het hof begrijpt de stellingen van Lamberts over de overige werkzaamheden van Kers in de bewuste periode aldus dat Lamberts stelt dat Kers haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, zodat zij op de voor Lamberts gereserveerde manuren heeft kunnen besparen. Kers stelt daartegenover dat zij per direct van de klus af is gehaald en in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren; daarmee is meer tijd gemoeid. Het hof stelt vast dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert; Kers had dat immers ook moeten doen als het onderhavige werk was 2.13. voortgezet. Wel ligt in de rede dat Kers, doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval valt het op dat Kers niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat Kers de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door de opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. Die vrijgekomen tijd behoeft daarom niet geheel door Lamberts te worden vergoed. Naar redelijkheid en billijkheid oordeelt het hof dat Lamberts de helft van de niet gewerkte arbeidsuren dient te vergoeden.

Ten aanzien van de besparingen op materiaal geldt dat in totaal € 975 aan materialen was ingecalculeerd en dat de rechtbank daarvan, naar aanleiding van de opgave van Kers ter comparitie, € 600 als besparing heeft aangemerkt.

Kers stelt dat Lamberts de bewuste werkzaamheden nog niet had verricht en dus geen materialen heeft gebruikt. Het hof stelt vast dat uit de door Lamberts 2.14. overgelegde dvd in ieder geval blijkt dat er leidingen en koppelingen zijn aangebracht. Voorts heeft Kers gesteld dat zij nog voor € 500 a € 600 aan materialen in de auto had liggen en de rest bij Lamberts is achtergebleven. Het hof acht de door de rechtbank wegens besparing op materialen toegepaste aftrek dan ook redelijk.

Kers heeft voorts 210 m2 stucwerk tegen de afgesproken prijs van € 22 per m2 2.15. in rekening gebracht. Lamberts stelt dat er slechts 170 m2, subsidiair 190 m2 is gestuct, terwijl Kers aan de stukadoor veel minder heeft betaald dan zij aan

10

Lamberts in rekening brengt.

Kers vermeldde in haar brief van 14 oktober 2009 dat er 190 m2 was gestuct, maar stelt in haar memorie van antwoord dat dat een verschrijving was, en dat het juiste oppervlak 210 m2 bedraagt, hetgeen zij onderbouwt met een verklaring van de stukadoor. Het hof zal van dat aantal m2 uitgaan, nu Lamberts zijn stelling dat het minder zou moeten zijn, verder niet onderbouwt.

2.16. Voor de stelling van Lamberts dat Kers slechts in rekening zou mogen brengen wat zij zelf aan de stukadoor heeft betaald, bestaat geen grondslag; Kers mag het afgesproken bedrag per m2 in rekening brengen. Het ligt voor de hand dat in dat bedrag ook winst zit voor Kers, en Kers stelt bovendien onbestreden dat zij zelf voorbereidend werk heeft gedaan dat de stukadoor normaliter zelf doet; ook dat werk is in het afgesproken tarief vervat.

Wat betreft de kosten van het toilet ligt het gelijk aan de zijde van Lamberts.

Inderdaad was afgesproken — Kers ontkent dat ook niet — dat voor het toilet geen kosten in rekening zouden worden gebracht, terwijl Kers dat in haar 2.17. factuur van 15 oktober 2008 wel heeft gedaan, en de rechtbank heeft deze kosten ook toegewezen. Het hof leest in de toelichting op de grief dat Lamberts ook tegen dat oordeel opkomt; dat Lamberts daartegen geen grief heeft gericht, zoals Kers stelt, klopt dus niet.

2.18.

Het verwijt van Lamberts dat Kers het werk niet heeft opgeleverd, heeft geen goede grond, nu Lamberts zelf Kers de toegang tot het werk heeft ontzegd.

Het voorgaande leidt tot de volgende berekening van hetgeen Lamberts in het kader van de opzegging aan Kers verschuldigd is.

Met betrekking tot het arbeidsloon geldt dat Lamberts uiteraard het reeds verrichte werk geheel moet betalen. Dat is volgens Kers, conform haar brief van 14 oktober 2009 (zonder toilet): € 1625 + € 1125 + € 375 + € 100 = € 3225.

Aan arbeidsloon heeft Kers in haar factuur van 15 oktober 2009 in rekening gebracht (zonder toilet): badkamer 1 € 6375 + badkamer 2 € 5250 + tegels leggen € 2062,50 = € 13.687,50. Daar dient voornoemd bedrag aan reeds uitgevoerd werk op in mindering te worden gebracht, zodat resteert € 10.462,50, waarvan de helft ad € 5231,25 voor rekening van Lamberts komt.

2.19.

Aldus: Arbeidsloon reeds verricht werk

€ 3225

Helft arbeidsloon niet verricht werk

€ 5231,25

Hulpmaterialen (zonder toilet) € 900 € 600 = € 300 Stucwerk 210 m2 × € 22 =

€ 4620

Af: voorschot

€ – 6722,69

11

Subtotaal

€ 6653,56

BTW 19%

€ 1264,18

Totaal

€ 7917,74

Dit resterende totaalbedrag moet worden aangemerkt als de voor het werk overeengekomen prijs minus de in artikel 7:764 lid 2artikel 7:764 lid 2 BW bedoelde besparingen en dus als het factuurbedrag waarop Kers in reconventie aanspraak heeft. Grief 10 slaagt dus in zoverre.

Met grief 11 stelt Lamberts dat hij slechts wettelijke rente is verschuldigd over 2.20. het uiteindelijk toe te wijzen bedrag, wat natuurlijk juist is. Kers dient het door Lamberts teveel betaalde terug te betalen, met rente zoals gevorderd.

2.21.

Grief 12 ten slotte is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

Lamberts heeft echter nog steeds te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat die proceskostenveroordeling in stand moet blijven.

Lamberts heeft een uitvoerig bewijsaanbod gedaan. De aangelegenheden waarop dat bewijsaanbod betrekking heeft, zijn echter in het bovenstaande 2.22. ofwel niet relevant gebleken, ofwel reeds komen vast te staan. Het hof gaat aan het bewijsaanbod daarom voorbij.

2.23.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd behoudens voor zover daarin aan Kers een bedrag van € 16.131,17 met rente is toegewezen. In plaats daarvan dient Lamberts een bedrag van € 7917,74 te betalen.

Lamberts vordert terugbetaling van hetgeen hij te veel heeft betaald, welke vordering kan worden toegewezen. In de omstandigheid dat beide partijen in hoger beroep deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren.

Cassatiemiddel: 1. Verkeerde toepassing van het recht In rov. 2.13 overweegt het hof, zakelijk weergegeven, dat in het geschil tussen partijen nadat door de opdrachtgever de overeenkomst van opdracht is opgezegd aan de zijde van de aannemer besparingen mogelijk zouden zijn geweest, welke 1.1. mogelijke besparingen in mindering gebracht dienen te worden op de gehele voor het werk geldende prijs. Het hof is overgegaan tot het naar redelijkheid en billijkheid vaststellen van deze zogenaamde, mogelijke, besparingen.

1.2.

De belangrijkste motivering van het hof (r.o.v. 2.13) is de volgende: “Het hof begrijpt de stellingen van Lamberts over de overige werkzaamheden van

12

Kers in de bewuste periode aldus dat Lamberts stelt dat Kers haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, zodat zij op de voor Lamberts gereserveerde manuren heeft kunnen besparen. Kers stelt daartegenover dat zij per direct van de klus af is gehaald en in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren; daarmee is meer tijd gemoeid. Het hof stelt vast dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert; Kers had dat immers ook moeten doen als het onderhavige werk was voortgezet. Wel ligt in de rede dat Kers, doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval valt het op dat Kers niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat Kers de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door de opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen.”

1.3.

Het hof slaat hiermee op diverse manieren de plank mis en Kers brengt tegen de gewezen uitspraak dan ook meerdere cassatiemiddelen naar voren.

Middel I: hof miskent ‘besparingen’ ex 7:7647:764 BW, sub a) strijd met jurisprudentie Hoge Raad, wetsgeschiedenis en doel wetgever Het hof miskent in haar uitspraak, wat als ‘besparingen’ dient te worden gekwalificeerd. Het is zo, dat gelet op art. 7:764art. 7:764 BW indien een opdrachtgever de overeenkomst opzegt de gehele voor het werk geldende prijs 2.1. door de opdrachtgever aan de aannemer voldaan dient te worden. Daarbij kunnen besparingen in mindering gebracht worden op de gehele voor het werk geldende prijs. In de onderhavige kwestie miskent het hof echter de zaken.

Uw Raad heeft in de TSN-uitspraak (LJN BI3402, NJ 2011/43NJ 2011/43, RvdW 2009/847RvdW 2009/847) over besparingen ex artikel 6:100artikel 6:100 BW als volgt overwogen (rov. 3.2.5): 2.2.

“als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met {eiseres} ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met {eiseres} geen ruimte was geweest, dit primair het gevolg is van de daarop door TSN gerichte inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten.”

Het verschil tussen de art. 6:100art. 6:100 BW en 7:7647:764 BW is erin gelegen, dat 6:100 BW de algemene regeling bevat ten aanzien van 2.3. voordeelstoerekening en dat 7:764 BW de specialis bevat voor het geval van opzegging van de overeenkomst van aanneming van werk. De strekking van de regeling ten aanzien van voordeelstoerekening is in beide gevallen gelijk.

Het doel van de wetgever is geweest, dat voordelen van de ene partij — in het 2.4. geval van de regeling van 6:1006:100 BW ‘voordeel’ genoemd, in het geval van 7:7647:764 BW omschreven als ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’ — niet nogmaals worden vergoed door de

13

opzeggende partij.

De wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1992/93, 23 095 nr. 3Kamerstukken II 1992/93, 23 095 nr. 3, p. 38–39) spitst de term ‘besparingen’ toe op met name bespaarde kosten van materialen en arbeid en op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico. De wetgever heeft niet bedoeld om elders 2.5. in dezelfde tijd te verwerven inkomsten hieronder te brengen, maar het gaat hier om kosten die niet gemaakt behoeven te worden door de aannemer als uitvloeisel van de opzegging. Dergelijke ‘besparingen’ bestonden in de onderhavige kwestie uit hulpmaterialen voor een bedrag ad € 600 zoals de rechtbank en het hof in de onderhavige kwestie terecht oordeelden.

2.6.

Van besparing op arbeid, waaronder dient te worden begrepen dat er geen, of minder, personeelskosten gemaakt hoefden te worden door de aannemer is in casu geen enkele sprake. Kers, de aannemer, liet vrijwel alle werkzaamheden door zijn vaste medewerkers uitvoeren, die allen een vaste salariëring genieten.

Door het wegvallen van de werkzaamheden bij Lamberts is er mitsdien geen besparing op salaris — of een andere arbeidsgerelateerde besparing — ontstaan.

De vaste lasten van Kers zijn gelijk gebleven.

Kers schakelde in casu voor 1 aspect van het werk een externe kracht in, te weten voor het stucwerk. De ingeschakelde stukadoor, dhr. [stukadoor], was echter reeds klaar met het stucen en had ook reeds bij Kers gedeclareerd, zoals ook blijkt uit het vonnis van het hof, r.o.v. 2.15: ‘Kers heeft voorts 210 m2 stucwerk tegen de afgesproken prijs van € 22 per m2 in rekening gebracht…’ en r.o.v. 2.16: ‘Het hof zal van dat aantal m2 uitgaan, nu Lamberts zijn stelling dat het minder zou moeten zijn, verder niet motiveert. Voor de 2.7. stelling van Lamberts dat Kers slechts in rekening zou mogen brengen wat zij zelf aan de stukadoor heeft betaald, bestaat geen grondslag…’. Ook op deze externe kracht, de stukadoor [stukadoor], kon mitsdien niet bespaard worden, nu diens werkzaamheden reeds afgerond waren en gedeclareerd zijn. Daar komt nog bij dat de desbetreffende werkzaamheden als stelpost zijn overeengekomen en dus afhankelijk waren van de omvang van de feitelijke werkzaamheden.

2.8.

Het vorenstaande moet ertoe leiden dat uw Raad uitspreekt dat van ‘besparingen’ ex 7:7647:764 BW geen sprake was.

Middel I: hof miskent ‘besparingen’ ex 7:764 BW, sub b) door opzegging vrijgevallen tijd is niet te zien als ‘besparingen’ ex 7:764 BW In het voorgaande is betoogd dat de wetgever elders te verwerven inkomsten 2.9. niet gelijk heeft willen stellen met ‘besparingen’ ex 7:7647:764 BW. Dat de wetgever zulks niet heeft bedoeld is ook af te leiden uit de formulering van 7:764 BW: ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging

14

voortvloeien’. Allereerst is de tijd die door werknemers zonder werk wordt doorgebracht niet te zien als een ‘besparing’. Immers, door de opzegging van de overeenkomst heeft de aannemer loon- en overige kosten voor zijn personeel, terwijl de werkzaamheden geen doorgang vinden. Van een besparing is derhalve geen sprake.

Middel I: hof miskent ‘besparingen’ ex 7:764 BW, sub c) in casu ontbreekt een causaal verband tussen de gestelde besparingen en de opzegging zoals vereist ex 7:764 BW De wetgever heeft uitdrukkelijk gemeend een causaal verband te moeten leggen tussen de besparingen en de opzegging. De ‘besparingen’ dienen voort te vloeien uit de ‘opzegging’. Zo Kers echter al besparingen zou hebben — quod non — dan is eenvoudig vast te stellen dat die in de uitleg van het hof voort zouden vloeien uit het acquireren van nieuwe werkzaamheden door Kers. Het hof overweegt immers als volgt: ‘Wel ligt in de rede dat Kers, doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft 2.10. kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval valt het op dat Kers niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat Kers de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door de opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen’. Aangezien werkzaamheden niet uit de lucht komen vallen kan het hof enkel hebben bedoeld dat Kers nieuwe werkzaamheden kon gaan acquireren.

Van een besparing die rechtstreeks voortvloeit uit de opzegging is mitsdien 2.11. geen sprake. Het hof miskent dit in haar arrest, ofschoon uw Raad zulks reeds in de genoemde TSN-uitspraak heeft uiteengezet.

Middel II: hof heeft het verweer van Kers tegen de aangevoerde ‘besparingen’ niet, althans onvoldoende, gemotiveerd verworpen.

Vermelding verdient dat het hof door Kers van de TSN-uitspraak uitdrukkelijk op de hoogte is gesteld en dat deze als productie 16 bij de memorie van antwoord in het geding bij het hof is gebracht. Ondanks deze uitdrukkelijke verwijzing en het uitdrukkelijke verweer dat dienaangaande door Kers bij het hof naar voren is gebracht in de punten 185 t/m 187 van de memorie van antwoord is het hof volstrekt voorbij gegaan aan het gemotiveerde verweer van Kers dat van besparingen geen sprake kon zijn. De punten 185 t/m 187 3.1. van de memorie van antwoord worden hierna herhaald: Een volgend punt dat zich verzet tegen afgifte van boekhouding enzovoorts is, dat uit art. 7:764art. 7:764 BW in samenhang met de 185. jurisprudentie evident naar voren is gekomen, dat enkel besparingen ‘die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’ in mindering kunnen worden gebracht. Het verwerven van inkomsten uit een nieuwe opdracht is allereerst niet te zien als een besparing. Het al dan niet verwerven van

15

inkomsten uit een nieuwe opdracht is voorts niet gerelateerd aan de opzegging door appellanten.

Als er een besparing zou voortvloeien uit het aannemen en uitvoeren van een nieuwe klus, dan zou Kers dus niet besparen door de opzegging van appellanten, maar enkel doordat hij zelf een nieuwe opdracht binnengehaald zou hebben. Appellanten lijken echter te stellen dat er sprake is van voordeel en daaruit voortvloeiende voordeelstoerekening.

De Hoge Raad heeft zich over het leerstuk voordeelstoerekening in de Trailer Service Nederland-uitspraak (LJN BI3402, tevens gepubliceerd in 186.

NJ 2011/43NJ 2011/43 en in RvdW 2009/847RvdW 2009/847) (productie 1616) uitgelaten. De genoemde kwestie speelde op basis van 6:1006:100 BW (voordeelstoerekening). Kers merkt op, dat appellanten zich op 7:7647:764 BW beroepen, welke bepaling dezelfde strekking heeft als 6:100 BW, doch dat deze specifiek gericht is op beëindiging van een opdracht en de opeisbare vergoeding voor de aannemer. De Hoge Raad onderschrijft mitsdien het standpunt van Kers, zo concludeert Kers.

Daarnaast wijst Kers op de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1992/93, 23 095 nr. 3Kamerstukken II 1992/93, 23 095 nr. 3, p. 38–39). De term ‘besparingen’ wordt daarin toegespitst op met name de bespaarde kosten van materialen en op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico. Het eerste speelt zeer beperkt en het tweede is niet aan de orde in 187. de onderhavige kwestie. Kers wijst erop, dat in Tekst & Commentaar bij artikel 7:764artikel 7:764 BW nog wordt gewezen dat het bewijsrisico bij aannemingsovereenkomsten met een bepaalde prijs — zoals de onderhavige — voor wat betreft stellingen van de opdrachtgever op deze opdrachtgever — dus op appellanten — rust.

3.2.

Nu het hof niet, althans onvoldoende, gemotiveerd het verweer van Kers passeert kan het bestreden arrest niet in stand blijven.

Middel III sub a): hof miskent bewijslastverdeling en neemt een uitgangspunt in dat miskent dat Lamberts bewijs dient te leveren van de stelling t.a.v. ‘besparingen’, hof passeert uitgebreid en gemotiveerd verweer zijdens Kers zonder dit (voldoende) te bespreken en afdoende gemotiveerd te verwerpen Buiten het voorgaande wijst Kers dat in Tekst & Commentaar bij artikel 7:764artikel 7:764 BW erop wordt gewezen dat het bewijsrisico bij aannemingsovereenkomsten met een bepaalde prijs — zoals tussen Kers en 4.1. Lamberts aan de orde was — voor wat betreft stellingen van de opdrachtgever op die opdrachtgever — Lamberts — rust. Dit blijkt uitdrukkelijk uit de wetsgeschiedenis, verwezen wordt naar Kamerstukken II 1992/93, 23 095 nr.

3Kamerstukken II 1992/93, 23 095 nr. 3 p. 39.

Ondanks dat en ondanks de uitdrukkelijk ingenomen stelling van de zijde van 4.2. Kers dat Kers tot en met 14 oktober 2009 heeft getracht met appellanten in der minne tot oplossing van het gerezen geschil te komen en dat hij daardoor

16

sterk beperkt was met het zoeken c.q. vinden en afspreken c.q. aanvangen van ander werk (punt 184 memorie van antwoord) gaat het hof hier ongemotiveerd aan voorbij.

Het hof stelt het aannemelijk te vinden dat Kers bespaard zal hebben, ofschoon Kers gemotiveerd verweer heeft gevoerd (punten 182 t/m 187 memorie van antwoord) en nimmer heeft aangegeven andere werkzaamheden 4.3. te hebben kunnen uitvoeren. Het hof had dat verweer niet zomaar mogen passeren, maar had over dienen te gaan tot het uitspreken van een tussenvonnis inhoudende een bewijsopdracht.

Doordat Kers hoopte een en ander in der minne met Lamberts te kunnen regelen en door de daarmee gepaard gaande briefwisseling (producties 2–7 bij de inleidende dagvaarding zijdens Lamberts) hebben tot en met 14 oktober 2009 (productie 7 bij de genoemde inleidende dagvaarding) zijn werknemers 4.4. sowieso niet elders kunnen werken — na 14 oktober 2009 hadden deze overigens geen nieuw werk waar zij in plaats van het werk bij Lamberts aan de slag konden. De werknemers van Kers waren ‘gereserveerd’ en stonden klaar om, zodra partijen het gerezen probleem opgelost hadden, aan de slag te gaan. Zover mocht het echter niet komen.

Van het kunnen schuiven met werkzaamheden, zoals het hof betoogt, was in ieder geval in die periode geen sprake. Daarbij komt, dat werkzaamheden reeds maanden tevoren worden ingepland en dat Kers niet zomaar eerder een andere opdracht kan oppakken en uitvoeren. In punt 183 van de memorie van antwoord heeft Kers dit ook uitdrukkelijk gemotiveerd uiteengezet: “Op de eerste plaats kon Kers op zodanig korte termijn niet een nieuw werk ‘binnenhalen’. Ter adstructie wordt erop gewezen dat Kers in juni 2009 reeds geoffreerd heeft aan appellanten en dat pas eind september 2009 gestart is 4.5. met werkzaamheden bij hen. Dit is een gebruikelijk beeld: tussen offerte en uitvoering verstrijken meestal vele maanden. Kers maakt een planning op basis van diverse factoren. Hij is onder meer beperkt doordat klanten veelal pas op een bepaald moment hun woning opgeleverd krijgen, doordat klanten pas na een vakantie werkzaamheden willen laten uitvoeren enzovoorts enzovoorts. Het is dus niet zo dat Kers direct op een ander adres aan de slag kon. Kers moet maanden van tevoren inplannen welke klussen hij in welke periode ongeveer gaat uitvoeren.”

Tegen de achtergrond van de vorige alinea's had het hof niet aannemelijk mogen of kunnen achten dat Kers bespaard had. Immers, de opdrachten die Kers reeds had kon hij niet zomaar op een hem uitkomend moment uitvoeren, zo heeft Kers uitdrukkelijk uiteengezet (punt 183 memorie van antwoord, zie 4.6. alinea 3.3 van deze dagvaarding). Daarbij heeft Kers in punt 182 van deze memorie van antwoord nog opgemerkt en gesteld: “Daarnaast merkt Kers op, dat de medewerkers van Kers per direct ‘van de klus’ af zijn gehaald en dat zij in de periode van 8 oktober 2009 t/m 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden hebben weten te acquireren.”

17

Die stelling zijdens Kers, in samenhang met de stellingen in punten 183 en 184 van de memorie van antwoord bezien, is voldoende helder: Kers had in de desbetreffende periode geen nieuwe opdrachten, geen mogelijkheid om zijn werkzaamheden elders te vervroegen, terwijl ook nog eens tot en met 14 oktober 2009 getracht is een regeling te vinden met Lamberts, inhoudende dat 4.7.

Kers de werkzaamheden zou hervatten. Gelet op de pogingen om een regeling tot stand te brengen is door Kers tot en met 14 oktober ook niet getracht om elders eerder aan te vangen. Zou een regeling tot stand zijn gekomen dus geen mogelijkheden om extra inkomsten te genereren door de na de opzegging van Lamberts vrijvallende tijd.

De conclusie van het hof miskent het gemotiveerde verweer zijdens Kers, dat overigens niet, danwel onvoldoende gemotiveerd door het hof is weersproken (zie het vorige middel) en gaat eraan voorbij dat de bewijslast drukte op 4.8. Lamberts, die zich op de rechtsgevolgen van de stelling dat bespaard zou zijn door Kers, beroept. Lamberts had voldoende gemotiveerd dienen te stellen dat Kers had bespaard en had bewijs van die stelling moeten overleggen. Dat heeft Lamberts niet, danwel onvoldoende gedaan.

Tegen die achtergrond is een ‘aannemelijk achten’ door het hof onvoldoende en wordt niet voldaan aan de eisen van bewijsrecht. Door het hof had namelijk 4.9. — zo het hof het aangedragene als bewijs zou hebben gekwalificeerd en het verweer van Kers gefaald zou hebben — bewezen geacht moeten worden datgene wat partij Lamberts had gesteld en daarvan is geen sprake.

Daarenboven zou dan overigens tegenbewijs toegelaten dienen te worden.

Dat tegenbewijs zou Kers hebben kunnen leveren door overlegging van een — 4.10. relevant — deel van zijn boekhouding en door verklaringen van zijn werknemers.

Middel IV: hof legt een verkeerde beoordeling aan aan door zich niet te baseren op de wet, die bewijs vereist, maar ‘aannemelijkheid’ als grondslag voor toewijzing van de vordering van Lamberts te nemen.

Bovenop het voorgaande middel legt het hof een verkeerde beoordelingsgrondslag aan door niet uit te gaan van bewijs, maar zich te 5.1. baseren op een volgens het hof bestaande ‘aannemelijkheid’. Ter adstructie het volgende.

Het hof is overgegaan tot het aannemelijk achten van de lezing van Lamberts, op basis waarvan voorts ten nadele van Kers is beslist. De motivering van het hof (r.o.v. 2.13): 5.2. “Het hof acht dan ook aannemelijk dat Kers de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door de opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen.”

Deze motivering is dan ook onbegrijpelijk en onjuist. Het hof legt een verkeerde maatstaf aan, nu zij uitgaat van ‘aannemelijk’ zijn van een stelling

18

zijdens Lamberts. Het algemene uitgangspunt in het Burgerlijk Procesrecht is, dat bewijs geleverd dient te worden van stellingen, dit conform de negende afdeling van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

In deze kwestie speelt m.n. artikel 149 lid 1artikel 149 lid 1 Rv. een rol. Deze bepaling stipuleert dat de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn 5.3. beslissing ten grondslag mag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van de desbetreffende afdeling van het wetboek zijn komen vast te staan.

Kers wijst erop, dat in het boek ‘Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk’ (H.W.B, thoe Schwartzenberg, 2e herziene uitgave 2009) ingegaan is op de term ‘aannemelijk maken’ (p. 12): “De term aannemelijk maken wordt gebruikt om een lichtere vorm van bewijs 5.4. (summier bewijs) te kwalificeren. (de auteur verwijst hierbij in een voetnoot naar Asser 2004, nr. 2, toevoeging advocaat) De term komt men tegen in gevallen waarin de rechter niet is gebonden aan de regels van het bewijsrecht: zoals in kort geding, bij de vaststelling van schade (art. 6:97art. 6:97 BW), de herroeping van een gerechtelijke erkentenis (art. 154 lid 2art. 154 lid 2 Rv), het aanwezig zijn van overmacht in de zin van art. 185 lid 1 WWW …”

In de onderhavige kwestie zijn de gebruikelijke regels van bewijsrecht van toepassing en is het hof hieraan dus ook gebonden. Door desondanks gebruik te maken van de term ‘aannemelijk’ is het helder dat het hof een niet volgens 5.5. de reguliere regels van bewijsrecht als vaststaand feit aangeduid punt ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel. Daarmee is het hof buiten de wet is getreden, danwel heeft het hof vormen verzuimd, zodat het gewezen arrest voor cassatie gereed ligt.

Middel V: Het hof laat na om conform de wet haar oordeel t.a.v de aanwezigheid van besparingen deugdelijk te motiveren en passeert de regels die gelden ten aanzien van bewijslevering.

6.1.

Het Nederlandse civiele recht kent in het reeds genoemde art. 7:764art. 7:764 BW de mogelijkheid van de opdrachtgever om de overeenkomst van opdracht op te zeggen. De wet stipuleert in lid 2 van die bepaling de condities waaronder zulks mogelijk is: “In geval van zulke opzegging zal hij de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien…”

De besparingen zullen daartoe aangetoond dienen te worden door — in beginsel — degene die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, zie art.

6.2. 150art. 150 Rv. In casu heeft Lamberts zich hierop beroepen, doch geen bewijs hiervan aangedragen, laat staan dat een en ander door Lamberts aannemelijk is gemaakt, sterile voorts door Kers uitvoerig en gemotiveerd verweer is gevoerd en gewezen is op de bewijslastverdeling in het wetboek van

19

Burgerlijke Rechtsvordering.

De redactie van 7:7647:764 BW, waarin expliciet staat dat ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’ in mindering gebracht dienen te worden op de voor het gehele werk geldende prijs, laat geen ruimte over voor nattevingerwerk, of schattingen. De wet spreekt helder en ondubbelzinnig over de uit de opzegging voortvloeiende besparingen, die dus bewezen dienen 6.3. te worden met de reguliere regels van bewijsrecht ex afdeling 9 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Daaraan is het hof in casu echter voorbij gegaan. Het hof volstaat ermee de stellingen zijdens Lamberts aannemelijk te achten en gaat vervolgens over tot het loslaten van een schatting op de zogenaamde ‘besparingen’.

Het oordeel van het hof is mitsdien niet conform de wet gebaseerd op bewijs ten aanzien van de omvang van de vermeende ‘besparingen’ en dit oordeel is 6.4. dan ook onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd en dient gecasseerd te worden.

Middel VI: hof legt een verkeerd uitgangspunt aan door in haar oordeel te kijken naar mogelijke besparingen en niet naar feitelijke besparingen.

7.1.

Artikel 7:764Artikel 7:764 BW geeft een aftrek van ‘besparingen’ van de overeengekomen prijs. Het hof heeft in de onderhavige kwestie zich echter gebaseerd op de volgende stelling (r.o.v. 2.13): “Het hof acht dan ook aannemelijk dat Kers de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door de opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen.”

Daarmee treedt het hof buiten de wet, die in 7:7647:764 BW stipuleert dat ‘de 7.2. besparingen die voor de aannemer uit het werk voortvloeien’ in mindering worden gebracht op de ‘Voor het gehele werk geldende prijs’.

Het hof gaat ertoe over een nergens door onderbouwde, vage, inschatting te maken van de werkelijke besparingen. Het hof blijft steken bij de vaststelling 7.3. dat Kers de vrijgekomen tijd deels met ander werk heeft ‘kunnen’ invullen en dat Kers aldus ‘heeft kunnen besparen’, zonder dat zodanige invulling met ander werk concreet is gesteld en/of aangetoond.

Daarmee miskent het hof de inhoud en strekking van de wet en wordt voorbij gegaan aan de verplichting om de werkelijke besparingen — ten gevolge van 7.4. de opzegging — te bezien. Er is geen plaats voor een bezien van potentiële besparingen, waarvan zelfs geen begin van bewijs van de realisatie van deze gestelde, potentiële, besparingen is geleverd.

Conclusie Naar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. J. Spier:

20

1. Feiten 1.1. In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.[1.][1.]

Lamberts c.s. en Kers hebben een overeenkomst tot aanneming van werk in de zin van art. 7:750art. 7:750 BW gesloten (hierna de overeenkomst). Kers heeft zich hierbij verplicht tot het verrichten van diverse werkzaamheden aan de 1.2. woning van Lamberts c.s. Op 22 juni 2009, voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst, heeft Kers een offerte opgesteld en deze aan Lamberts c.s. doen toekomen. De offerte vermeldt een totaalbedrag van € 26.879,13 inclusief BTW. Lamberts c.s. hebben — kort gezegd — hun ongenoegen betuigd over de in hun ogen onvoldoende voortvarende werkwijze van Kers. Volgens het Hof hebben 1.3.

Lamberts c.s. de overeenkomst op 8 oktober 2009 met onmiddellijke ingang beëindigd (rov. 2.3 en 2.7 van het eindarrest).

Hoewel voor de beslechting van het cassatieberoep niet essentieel, is wellicht 1.4. toch goed om ook de overige feiten te vermelden omdat deze een beter inzicht geven in de feitelijke constellatie van het onderhavige geschil.

Op 3 september 2009 hebben Lamberts c.s. per e-mail aan Kers bericht: “(...) inmiddels is de opleverdatum van onze woning definitief. Dat zal 24 1.5. september zijn. Graag overleggen wij binnenkort over de planning. Wij willen eind oktober verhuizen. Mogelijk dat nog niet al het werk op dat moment gereed zal zijn, maar wellicht wel de kleine badkamer en toilet beneden. Dit zou het huis bewoonbaar maken. (...)”

1.6. Kers is op 25 september 2009 begonnen met de werkzaamheden aan de woning.

1.7. Lamberts c.s. hebben een voorschot van € 8000 inclusief BTW betaald aan Kers.

Op 8 oktober 2009 om 8.23 uur heeft Lamberts Kers via de voicemail te kennen gegeven graag te willen overleggen omtrent de planning van de werkzaamheden 1.8. voor de ‘afbouw’. Om 8.40 uur op diezelfde dag heeft Lamberts op de voicemail van Kers ingesproken niet meer verder te willen met Kers en bericht dat Kers haar spullen kon komen ophalen.[2.][2.]

Eveneens op 8 oktober 2009 hebben Lamberts c.s. per brief aan Kers bericht:[3.][3.] “(...) Afgelopen week hebben wij telefonisch (uit noodzaak omdat u niet 1.9. aanwezig was op locatie of bereid ons daar te ontmoeten) meerdere malen expliciet en nadrukkelijk aangegeven dat wij grote zorgen hebben over de voortgang van de werkzaamheden, de badkamers in het bijzonder. Het is u voor aanvang van deze werkzaamheden voor tekening van de overeenkomst duidelijk gemaakt dat wij beide badkamers gebruiksklaar wilde hebben op moment van inhuizing op 30 oktober. Wij hebben ons bereid getoond te accepteren dat er op

21

dat moment nog een aantal beperkte afwerkingswerkzaamheden zouden moeten geschieden. (...)

Wij doen u hierbij het volgende eenmalige voorstel. U zult voor maandag 09.00 uur uitdrukkelijk schriftelijk verklaren dat u de overeenkomst zal nakomen en alle werkzaamheden voor 30/10 zal hebben afgerond.

Tevens zult u uiterlijk maandag 12 oktober voor 12.00 uur een uitdrukkelijk schriftelijke realistische planning aanleveren met daarin weergegeven de dagen waarop werkzaamheden worden uitgevoerd en welke werkzaamheden per dag zullen worden afgerond (...)

Het niet voldoen aan deze verzoeken en/of het niet geaccordeerd krijgen van een eventuele planning door ondergetekenden zal direct leiden tot opzegging van de overeenkomst door ondergetekende. (...)”

Bij brief van 11 oktober 2009 heeft Kers aan Lamberts c.s. bericht:[4.][4.] “(...) Voor u ons de mogelijkheid ontzegde met ons werk verder te gaan, zijn wij 8 van de 9 werkdagen evenals op zaterdag 26 september aanwezig geweest.

Vanaf datzelfde moment tot 30 oktober 2009 resteerde nog 18 werkdagen, ofwel ruim drieënhalve werkweek om in ieder geval de werkzaamheden uit te voeren zoals geoffreerd en passend binnen het kader zoals door uzelf aangegeven in uw mail van 3 september jl., dat wil zeggen dat op dat moment in ieder geval de kleine badkamer en het toilet beneden gereed zouden moeten zijn (...).

Als u na het verstrijken van één derde van de termijn al over wanprestatie 1.10. spreekt, dan is dat een conclusie die wij graag voor uw rekening laten. De door u geëiste, door u goedgekeurde planning, met daarin per dag aangegeven, welke werkzaamheden worden uitgevoerd en wat per dag is afgerond past niet in de tussen ons gesloten overeenkomst. (...)

Ofwel u stelt ons in de gelegenheid alsnog uitvoering te geven aan ons deel van de overeenkomst, met dien verstande dat wij er van uit gaan dat ook u aan uw deel van de overeenkomst uitvoering geeft.

De afgesproken termijn komt dan echter wel in het gedrang, omdat wij inmiddels sinds afgelopen donderdag geen werkzaamheden meer bij u hebben mogen en dus kunnen verrichten.

Dan wel u persisteert bij de eenzijdige mondelinge opzegging van de overeenkomst door u gedaan op 8 oktober jl..(...)”

Bij brief van 12 oktober 2009 hebben Lamberts c.s. aan Kers geschreven: 1.11. “(...) U citeert een email van 3 september (...). U gaat voorbij aan de meeting die wij hadden op 15/9. Op 15 september was u — op ons verzoek bij ons aanwezig en hebben wij duidelijke mondelinge afspraken in goede sfeer gemaakt. Vanzelfsprekend was het te prefereren geweest om zaken schriftelijk

22

vast te leggen. Evenwel bij dit gesprek waren wij beide aanwezig en doel van gesprek was om afspraken te maken.

Daarin spraken wij af vloer gereed op 2 oktober —

Dit i.v.m. op dat moment schriftelijk vastgelegde leverdatum van de keuken via aannemer/bouwer van de woning. (...)

—

—

Beide badkamers gereed op 30 oktober. (...)

Tijdens het leggen van de vloer gewerkt zou worden aan de badkamer. (...)

U geeft aan dat de planning van werkzaamheden uw taak is. Wij menen dat aangezien u de werkzaamheden in onze opdracht uitvoert, wij ervoor betalen en worden uitgevoerd in onze woning wij recht hebben op een planning. Deze hebben wij voor aanvang in goed vertrouwen met u mondeling afgesproken. Nu echter is vast komen te staan dat: *

Dat u ronduit weigert met ons (als uw opdrachtgevers) te communiceren over de planning.

* U ons vertrouwen heeft beschaamd door deadlines te missen * Zeer beperkt aanwezig bent * Aantoonbaar achterloopt op de planning * Aantoonbaar werkzaamheden niet afrond *

Onjuiste informatie verstrekt over gemaakte afspraken, deadlines en opleververwachtingen,

het moment gekomen dat het redelijk en wenselijk is dat er een schriftelijke planning op tafel komt. (...)

Inhoud van uw brief en het niet voldoen aan ons redelijk verzoek tot verstrekking van een detail planning neemt onze goede grond voor vrezen van niet nakoming van de overeenkomst niet weg. (...)

Onder verwijzing naar artikel 6:80artikel 6:80 e.v. BW bieden wij u nogmaals de gelegenheid ons een gedetailleerde planning met daarop — de dagen waarop en door wie in onze woning gewerkt zal worden en de die dag geplande werkzaamheden — te verstrekken. Deze planning dient voor Dinsdag 13 Oktober a.s. 18:00 uur in ons bezit te zijn (...). U kunt hierbij uitgaan van een

23

verlenging van de beschikbare periode van werkzaamheden tot en met 15 November 2009. (...)

Niet verstrekken van planning op uiterlijk dinsdag 13 oktober 18.00 uur of het op enig moment niet nakoming van de op schrift gestelde planning zal per direct leiden tot ontbinden van de overeenkomst (...).”

Bij brief van 13 oktober 2009 heeft Kers aan Lamberts c.s. meegedeeld: “(...) Met betrekking tot het overleg over de planning op 15 september, doet u het voorkomen dat daar afspraken over deadlines zouden zijn gemaakt en dat uw mail van 3 september in dat gesprek buiten beeld is geraakt. Er zijn in dat overleg geen deadlines afgesproken, wel is bijvoorbeeld gesproken over de plaatsing van de keuken, waarbij wij u hebben toegezegd dat wij in de voortgang van onze werkzaamheden daar rekening mee zouden houden. Aan die afspraak hebben wij ons ook gehouden. Uw mail van 3 september is in dat gesprek eveneens overeind gebleven, als kader voor onze planningsafspraken. (...)

1.12. In de tussen u en ons gesloten overeenkomst zijn geen afspraken gemaakt over een door u goed te keuren gedetailleerde planning, waarin per dag is aangegeven welke werk die dag zal worden afgerond. Wij hebben afgesproken het geoffreerde werk te leveren binnen nader te bepalen afspraken over de opleveringsdatum, nadien neergelegd in uw mail van 3 september en verder besproken in het overleg van 15 september jl. Wij zullen de door u gevraagde planning dan ook niet leveren. Wij hebben al eerder aangegeven ten alle tijden bereid te zijn met u te spreken over aard en fasering van de planning. (...)

Wij hebben u in antwoord op uw brief van 8 oktober jl. al eerder meegedeeld dat wij, nadat u ons het werken onmogelijk heeft gemaakt, nog steeds de bereidheid hebben ons deel van de overeenkomst te willen nakomen. (...)”

Bij brief van 14 oktober 2009 hebben Lamberts c.s. de overeenkomst ontbonden. De inhoud van de brief luidt — voor zover van belang — als volgt: “(...) U kiest er voor willens en wetens voor niet mee te werken aan een oplossing en meermaals resoluut te weigeren een schriftelijke planning aan te leveren voor het uitvoeren van het grote aantal werkzaamheden (nog ruim 80 1.13. % van het door u geoffreerde werk).

Hiermee houd u de goede gronden voor ons te vrezen dat u in nakoming tekort zal schieten zonder meer in stand.

Wij laten u weten ons niet langer gehouden te weten aan de overeenkomst met u, die wij hierbij — buitengerechtelijk ontbinden. (...)”

1.14. Bij brief van 15 oktober 2009 heeft Kers Lamberts c.s. in gebreke gesteld voor het niet nakomen van de overeenkomst en een factuur, ter hoogte van

24

€ 16.731,17 inclusief BTW, gezonden voor het restant van de overeengekomen werkzaamheden.

Lamberts c.s. hebben eveneens op 15 oktober 2009 aan Kers geschreven: “(...) Uw factuur en in gebreke stelling zijn onterecht en worden door ons afgewezen. (...)

1.15.

1.16.

Uw onderneming is aanbevolen door de firma die tegels leverde. Wij hebben inderdaad aan de directeur aangegeven uitermate ontevreden te zijn over uw werkzaamheden en hem gevraagd ons suggesties te geven voor alternatieve personen die — desgewenst — de werkzaamheden kunnen afmaken. (...)”

Lamberts c.s. hebben een derde opdracht gegeven de resterende werkzaamheden uit te voeren.

2. Procesverloop Lamberts c.s. hebben Kers op 11 november 2009 gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en (samengevat) gevorderd: primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden voor zover deze nog niet was uitgevoerd en subsidiair dat de 2.1.1. I. overeenkomst, voor zover deze nog niet was uitgevoerd, gerechtelijk wordt ontbonden; II.

Kers te veroordelen tot betaling van € 8110,88, een en ander met nevenvorderingen.

De onder 2.1.1 vermelde vordering is door de Rechtbank afgewezen. Dat 2.1.2. vonnis is, in zoverre, door het Hof bekrachtigd. In cassatie speelt deze vordering geen rol meer.

Kers heeft verweer gevoerd tegen de onder 2.1.1 genoemde vordering en op haar beurt in reconventie gevorderd: primair op grond van art. 7:764art. 7:764 BW Lamberts c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 16.731,17 zijnde het restant van de aanneemsom c.a.; subsidiair op grond van art. 6:277 lid 1art.

2.2.

6:277 lid 1 BW Lamberts c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 16.731,17 c.a. en meer subsidiair op grond van art. 6:74art. 6:74 BW Lamberts c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 16.731,17 c.a., alles met nevenvorderingen.

De Rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis van 15 september 2010, als gezegd, in conventie de vorderingen van Lamberts c.s. afgewezen. In reconventie heeft 2.3. de Rechtbank Lamberts c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 16.131,17 c.a.

2.4. Het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) heeft bij arrest van 28 februari 2012 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, behoudens voor zover Lamberts

25

c.s.[5.][5.] daarin in reconventie zijn veroordeeld tot betaling van € 16.131,17 c.a.

Het Hof heeft het bestreden vonnis in zoverre vernietigd en opnieuw recht doende — zakelijk samengevat — Lamberts c.s. veroordeeld tot betaling aan Kers van € 7917,74 c.a. Kers wordt veroordeeld om aan Lamberts c.s. terug te betalen hetgeen Lamberts c.s. ter voldoening aan het vonnis in prima te veel heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het te veel betaalde vanaf de betaling aan Kers tot terugbetaling aan Lamberts.

2.5.

Kers heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen Lamberts c.s. is verstek verleend.

3. Juridische verkenning Inzet van het cassatieberoep Alle middelen kanten zich tegen rov. 2.13 van het eindarrest waarin wordt overwogen: Het hof begrijpt de stellingen van Lamberts over de overige werkzaamheden van Kers in de bewuste periode aldus dat Lamberts stelt dat Kers haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, zodat zij op de voor Lamberts gereserveerde manuren heeft kunnen besparen. Kers stelt daartegenover dat zij per direct van de klus is afgehaald en in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren; daarmee is meer tijd gemoeid. Het hof stelt vast dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert; Kers 3.1. had dat immers ook moeten doen als het onderhavige werk was “2.13. voortgezet. Wel ligt in de rede dat Kers, doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval valt het op dat Kers niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat Kers de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. Die vrijgekomen tijd behoeft daarom niet geheel door Lamberts te worden vergoed. Naar redelijkheid en billijkheid oordeelt het hof dat Lamberts de helft van de niet gewerkte arbeidsuren dient te vergoeden.”

Wat heeft het Hof voor ogen gestaan? 's Hofs oordeel is m.i. vooral een doelredenering. Zoveel is duidelijk: volgens het Hof is ‘het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing’. Dat oordeel wordt door Lamberts c.s. niet bestreden 3.2. (uiteraard niet want ze hebben in cassatie verstek laten gaan); ook Kers kant zich — uiteraard — niet tegen dit oordeel. Rov. 2.13 biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat het Hof vervolgens een uitzondering op zijn eigen hoofdregel heeft aanvaard. Anders gezegd: in casu komt aan het in

26

rov. 2.13 genoemde "in beginsel" geen betekenis toe.

Het Hof is niet uitdrukkelijk ingegaan op het verweer van Kers dat — in 's Hofs weergave — ‘meer tijd’ (dan 22 dagen) nodig is om ‘andere werkzaamheden 3.3. (...) te acquireren’. Maar het Hof lijkt er wel enige aandacht aan te schenken, al is niet goed duidelijk waarop zijn oordeel wordt gebaseerd.

In het licht van hetgeen onder 3.2 en 3.3 werd opgemerkt, zal 's Hofs oordeel als volgt moeten worden begrepen. Het moge juist zijn dat Kers, zoals zij heeft gesteld, tijd nodig heeft om andere (nieuwe) werkzaamheden te verwerven, maar zij heeft dat kunnen doen in de periode dat zij haar werknemers inzette op het afwerken van reeds eerder verworven opdrachten (de betrokken opdrachtnemers zullen ongetwijfeld aangenaam (en vooral) 3.4.1. verrast zijn geweest dat Kers voor hen eerder aan de slag ging). Bij die stand van zaken gaat het in casu niet zo zeer, of in elk geval niet louter, om het inzetten van werknemers voor reeds eerder aangenomen werk, maar veeleer — of ten minste mede — om een situatie waarin Kers werknemers kan gaan inzetten voor nieuwe werkzaamheden waarvoor ruimte is vrij gekomen door het wegvallen van de ‘klus’ voor Lamberts c.s. en door het eerder afwerken van reeds aangenomen werk.

Dat 's Hofs oordeel moet worden verstaan zoals geparafraseerd weergegeven onder 3.4.1, leid ik hieruit af dat het Hof het aannemelijk acht dat ‘Kers de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen’ wat het Hof vervolgens bestempelt als een besparing (rov. 2.13 vrijwel in fine; 3.4.2. cursivering toegevoegd). In de geciteerde passage lees ik ‘ander werk’ als ‘nieuw werk’ omdat 's Hofs oordeel in iedere andere lezing onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig is. Zoals we zojuist zagen, is immers in 's Hofs oordeel niet van belang of Kers' werknemers konden worden ingezet op reeds aangenomen werk. 's Hofs oordeel dat Kers de ‘vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft 3.5. kunnen invullen’ in de onder 3.4 bedoelde zin wordt als zodanig niet uitdrukkelijk bestreden, wat er van dat oordeel ook zij.

De opzet van art. 7:764art. 7:764 BW De onderhavige zaak stelt ons voor problemen van juridische en maatschappelijke aard. Juridisch omdat het wettelijk stelsel niet geheel duidelijk is. Het is bovendien verbrokkeld zodat, los van de juridische 3.6.1. dogmatiek, niet wezenlijk van elkaar afwijkende situaties mogelijk heel verschillend moeten worden opgelost. Maar ook maatschappelijk is het stelsel, afhankelijk van de wijze waarop het moet worden begrepen, niet optimaal.

Ik deel de opvatting van Hijma in ander en hierna nader te bespreken 3.6.2. verband dat een alles of niets oplossing niet bijster bevredigend is. Dat een aannemer een (volgens Hijma) dubbele winst zou kunnen opstrijken, spreekt

27

niet aan. Evenmin dat een opdrachtgever ‘straffeloos’ een aannemer huiswaarts zou kunnen sturen.[6.][6.]

Een tussenstapje: wat is ‘winst’?

Ik veroorloof mij in dit stadium van de conclusie reeds een voorschot op de juridische verkenning van de onderhavige problematiek. De opvatting van 3.7.1. Hijma geeft m.i. een vertekend beeld door het onzuivere gebruik van het woordje ‘winst’ en dreigt — uiteraard onbedoeld — de discussie daardoor op een verkeerd spoor te zetten.

Aangenomen mag worden dat de meeste aanneemsommen zullen zijn opgebouwd uit kosten en een winstopslag. Veelal zullen, denk ik, de kosten de hoofdmoot van het overeengekomen bedrag uitmaken. Daarbij gaat het dan in situaties als de onderhavige vooral om materialen én om de lonen met bijbehoren van werknemers of eventueel ingeschakelde onderaannemers. In 3.7.2. settingen waarin een aannemer zich niet in een rechtspersoon heeft gehuld (in casu is dat wel het geval) kan men wellicht twijfelen over de vraag of hetgeen voor ‘de aannemer zelf’ resteert wel volledig winst is. Maar in een setting als in de onderhavige zaak (de aannemer is een rechtspersoon) is ‘winst’ m.i. alleen hetgeen wordt verdiend na aftrek van alle kosten. Slechts in zoverre kan dus sprake zijn van dubbele winst.

Wanneer een aannemer, die zijn onderneming niet drijft in de vorm van een rechtspersoon, zou kunnen gaan duimen draaien na opzegging door de opdrachtgever op de voet van art. 7:674art. 7:674 BW, is m.i. hooguit 3.7.3. sprake van dubbele winst voor de eigen weggevallen werkzaamheden van de aannemer. Als men dat wil zien als winst dan zal de opdrachtgever deze moeten betalen.[7.][7.]

Waarin de ‘winst’, laat staan de dubbele winst, gelegen zou zijn als ook de werknemers van de aannemer, na opzegging door de opdrachtgever, voor 3.7.4. rekening van laatstgenoemde zouden mogen lanterfanten, is niet aanstonds in te zien.

3.8.

Tegen deze achtergrond lijkt goed om stil te staan bij de ten deze toepasselijke wettelijke regeling.

Andermaal: de wettelijke regeling Art. 7:764Art. 7:764 BW bepaalt:

3.9.

“1.

2.

De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen.

In geval van zulke opzegging zal hij de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het

28

reeds voltooide werk. Indien de prijs afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten, wordt de door de opdrachtgever verschuldigde prijs berekend op de grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt.”

De ratio van de in dit artikel opgenomen bevoegdheid van de opdrachtgever om de overeenkomst op te zeggen is, naar ik begrijp, dat het mogelijke belang van de opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is 3.10.1. dan het belang van de aannemer bij de voltooiing ervan, zolang de aannemer er maar niet financieel op achteruit gaat.[8.][8.] Die stelling is niet helemaal duidelijk; ik kom daarop terug.

De toelichting vervolgt met de mededeling dat de opzegging 3.10.2. “slechts een beperkte invloed heeft op de aanbesteder tot betalen van de aannemingsprijs. De opzegging brengt geen verandering in de aard van die schuld, wèl — in de meeste gevallen — in de omvang”.[9.][9.]

Na een niet geheel duidelijke exegese over het oude recht, komt de toelichting te spreken over de betekenis van het begrip ‘besparingen’ in de zin van art. 7:764 BW:[10.][10.]

“De besparingen voor de aannemers omvatten natuurlijk in de eerste plaats de bespaarde kosten van materialen en arbeid. Maar de term is ruim genoeg om er ook de vergoeding voor niet gelopen risico onder te brengen, voor zover het gebruikelijk is in de begroting van het werk een post 3.10.3. daarvoor op te nemen buiten de eigenlijke winst. Ook de bespaarde eigen arbeid van de aannemer, voor zover deze in het kader van het gegeven contract als een werkelijke besparing moet worden gezien, zal er onder bepaalde omstandigheden onder kunnen vallen. Gezien de veelheid van situaties lijkt het gewenst, door een elastische term als ‘besparingen’ een zekere vrijheid voor de rechter (of arbiter) te laten, liever dan een meer gedetailleerde regeling te geven, zoals die voorkomt in het Duitse B.G.B. (§ 649).”

Als ik het goed begrijp, ziet de wetgever de uit art. 7:764 lid 2art. 7:764 lid 2 BW voortvloeiende betalingsverplichting niet als een vorm van 3.11. schadevergoeding wegens schending van de overeenkomst, maar als een nakoming van de primaire verplichting tot betaling van de aanneemsom.[11.][11.]

De opdrachtgever is belast met het bewijs van de aftrekpost 3.12. besparingen.[12.][12.] Op de aannemer rust wel een ‘belangrijke mededelingsplicht’.[13.][13.]

3.13.1.

De wetgever is er ongetwijfeld goed in geslaagd om de bal aan de rechter door te spelen.[14.][14.] De rechter kan inderdaad alle kanten op nu de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis vrijwel iedere uitleg mogelijk

29

maakt.[15.][15.] Van die ruime vrijheid maak ik hierna dankbaar gebruik bij een poging om een redelijke invulling aan art. 7:764 lid 2art. 7:764 lid 2 BW (met name het begrip besparingen) te geven.

De onder 3.10.2 geciteerde opvatting doet vermoeden dat de opdrachtgever de hoofdmoot van de overeengekomen vergoeding moet 3.13.2. betalen. Het citaat onder 3.10.3 wijst veeleer uit dat de betalingsverplichting betrekkelijk beperkt zal zijn.

Nu hetgeen onder 3.10.3 is geciteerd het meest uitgewerkt is, lijkt goed daar nader bij te verwijlen. Gerept wordt van ‘bespaarde kosten van 3.14.1. materialen en arbeid’. Die begrippen zijn voor verschillende uitleg vatbaar, zoals het volgende voorbeeld moge illustreren.

Laten we ervan uitgaan dat een aannemer voor een bepaald werk materiaal (zoals schroeven, hout en verf) heeft moeten kopen. Even aannemend dat hij dit netjes tegen kostprijs aan de opdrachtgever zou hebben 3.14.2. doorberekend, dan is van een besparing luce clarius sprake wanneer de aannemer deze materialen nog niet had gekocht. Alleen de eventuele winst bij doorlevering zal de opdrachtgever dan moeten betalen; zie onder 3.10.3.

Wordt dat nu anders als de aannemer de betrokken materialen al heeft aangeschaft? Dat lijkt me vrij zeker[16.][16.] het geval in scenario's waarin deze materialen voor hem niet van enig nut zijn voor andere opdrachten, zoals bijvoorbeeld paarse spikkelverf waarvan de opdrachtgever bijzonder 3.14.3. gecharmeerd was. Maar wanneer de aannemer de materialen zeker (en misschien ook wel: heel waarschijnlijk) kan gebruiken voor een volgende ‘klus’ kan men zeer wel verdedigen dat in essentie sprake is van een besparing,[17.][17.] zij het dan dat op deze besparing in mindering moeten worden gebracht eventuele kosten van opslag, financiering en zo meer.

Als deze laatste opvatting juist is, dan geldt allicht hetzelfde voor de kosten van personeel, voor zover dit personeel in plaats van het weggevallen werk andere nuttige en inkomsten genererende werkzaamheden kan verrichten.

3.14.4. Dat laatste is niet helemaal juist. Denkbaar is dat de nieuwe ‘klus’ minder profijtelijk (mogelijk zelfs verliesgevend) is. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval[18.][18.] zal dat laatste de omvang van de besparing kunnen beïnvloeden.

Rechtsvergelijkende kanttekeningen Hoewel voor de uitleg van het Nederlandse recht vanzelfsprekend niet beslissend, is wellicht goed om nog kort stil te staan bij de regeling van art.

3.15. 155 Principles of European Law on Service Contracts (PEL SC), zeker nu art.

7:764art. 7:764 BW de rechter, zoals we hebben gezien, zoveel speelruimte biedt.

30

Ingevolge art. 1:115 kan een ‘service contract’ door ‘the client’ (de wederpartij van de ‘service provider’)[19.][19.] te allen tijde worden opgezegd.[20.][20.] Ingeval van opzegging is de — in ons jargon — opdrachtnemer gerechtigd tot 3.16.1. “damages to put the service provider as nearly as possible into the position in which the service provider would have been if the contract had been duly performed. Such damages cover the loss which the service provider has suffered and the gain of which the service provider has been deprived” (lid 2).

Lid 3 werkt dat, voor zover thans van belang, als volgt nader uit.

3.16.2.

“In determining the position into which the service provider is to be put under paragraph ,[2.][2.] regard is to be had, among other things, to the following rules: if payment of a price was agreed, the service provider is entitled to that price minus the expenses that should reasonably have been saved and (a) the benefit that could reasonably have been earned using the capacity that has become available (...)”

Volgens de toelichting, die in zoverre m.i. niet in overeenstemming is met de tekst van de bepaling, bedoelt lid 3 onder a onderscheid te maken tussen enerzijds ‘costs’ en anderzijds ‘profit’. Voor zover de kosten redelijkerwijs hadden kunnen worden beperkt, komen ze niet voor 3.17.1. vergoeding in aanmerking; een benadering die vergelijkbaar is met de Nederlandse schadebeperkingsplicht. Als ik het goed begrijp dan geldt hetzelfde voor winst die redelijkerwijs elders had kunnen worden gemaakt.[21.][21.]

Uit het vervolg van de toelichting valt op te maken dat in de verschillende landen van Europa heel verschillend wordt gedacht over hetgeen de opdrachtgever, ingeval van — in onze terminologie — opzegging, moet betalen. In België, Frankrijk, Italië, Spanje en — met betrekking tot 3.17.2. consumentenovereenkomsten — Zweden zou de opdrachtgever gehouden zijn om alle kosten zomede ‘the benefit which he (= de opdrachtnemer, AG) could have obtained’ te voldoen.[22.][22.] Maar geen woord over de betekenis van benefit.[23.][23.]

Het arrest Vos Logistics/TSN Volledigheidshalve maak ik nog melding van het arrest Vos Logistics/TSN,[24.][24.] waar Kers haar heil bij zoekt. Die zaak onderscheidt 3.18.1. zich van de onderhavige omdat het daar ging om een ontbinding van de overeenkomst door de opdrachtnemer. Volgens Vos Logistics zou TSN erin zijn geslaagd om na de ontbinding winst uit vervangende omzet te genereren. In zoverre zou van schade van TSN geen sprake zijn. Uw Raad

31

oordeelt dat onjuist is de klacht propagerend dat “de na ontbinding in verhouding tot derden gerealiseerde winst moet worden verdisconteerd in de vaststelling van de geleden schade, en niet pas van belang is bij de beoordeling van het beroep van Vos Logistics op voordeelstoerekening” (rov. 3.5).

Voor door TSN ná de wanprestatie als gevolg van haar eigen inspanningen gesloten overeenkomsten met derden kon van voordeelstoerekening geen 3.18.2. sprake zijn doordien geen sprake is van een voortvloeien uit dezelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100art. 6:100 BW (rov. 3.7).

Dit arrest is niet allerwege met instemming begroet,[25.][25.] al heeft het ook bijval geoogst.[26.][26.] Hijma zag in gevallen waarin specifieke 3.19. aanknopingspunten voor een ander oordeel ontbreken meer in een tussenoplossing (50/50).[27.][27.] Lindenbergh acht het oordeel nopens de voordeelstoerekening ‘notoir streng’.[28.][28.]

Afronding en invulling van ‘besparingen’ in art. 7:764 lid 2 BW Ik kom tot een afronding. In beginsel heeft de opdrachtnemer bij opzegging door de opdrachtgever op de voet van art. 7:764 lid 1art. 7:764 lid 1 BW m.i. aanspraak op: a. de misgelopen winst; 3.20. b.

de gemaakte kosten, bijvoorbeeld voor reeds aangeschafte of bestelde materialen;

c.

andere kosten die onvermijdelijk zijn geworden, zoals de lonen van personeel.

Om het evenwicht tussen de belangen van opdrachtnemer en opdrachtgever niet te verstoren, zal de opdrachtnemer m.i. in beginsel redelijke pogingen moeten ondernemen om kosten als bedoeld onder 3.20 sub b en c af te wenden of te beperken door het materiaal te gebruiken voor en het personeel op zinvolle wijze in te zetten op andere projecten.

3.21.1.

Dat brengt mee dat de opdrachtnemer m.i. in beginsel gehouden is om vervangende opdrachten te verwerven. De aan zodanige verwerving verbonden redelijke kosten kunnen worden verdisconteerd in hetgeen de opdrachtgever moet betalen, des dat hij in totaal nimmer meer behoeft te betalen dan het overeengekomen bedrag.

Praktisch gesproken, betekent hetgeen onder 3.21.1 is vermeld dat op de opdrachtnemer een (soort) schadebeperkingsplicht rust. Zoals betoogd 3.21.2. onder 3.11, kan dit leerstuk in casu evenwel niet rechtstreeks worden toegepast. Dat is ook niet nodig. De wetgever heeft de rechter ruime vrijheid gegeven om bij de invulling van het begrip besparingen in art.

7:764 lid 2art. 7:764 lid 2 BW tot een billijk resultaat te komen; zie onder

32

3.10.3. Een benadering als bepleit onder 3.21.1 kan onder deze vrijheid worden gesublimeerd. In (bouw)arbitrages is het thans in deze context al geen uitzondering dat de redelijkheid in stelling wordt gebracht.[29.][29.]

In beginsel zou ik de misgelopen winst niet willen korten wanneer de opdrachtgever door eigen inspanningen andere eveneens of wellicht zelfs 3.22.1. meer winstgevende projecten heeft binnengesleept. Immers moet het de opdrachtgever niet te gemakkelijk en te aantrekkelijk worden gemaakt om de overeenkomst op te zeggen.

Dit laat onverlet dat gevallen denkbaar zijn waarin voor zodanige korting iets te zeggen zou kunnen zijn omdat dit redelijk is. Te denken valt aan situaties waarin het totale op de voet van 3.20 berekende, door de opdrachtnemer te a. betalen, bedrag op zich en vooral in verhouding tot de overeengekomen prijs aanzienlijk is; 3.22.2. b.

de winst van de aannemer excessief is (wat, naar ik onderken, een vaag begrip is);

de opdrachtgever goede redenen had voor opzegging. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan situaties waarin de opdrachtnemer ten aanzien c. van de opzegging boter op het hoofd heeft hoewel van wanprestatie zijnerzijds nog (net) geen sprake is.

In de praktijk zullen zich situaties voordoen waarin er voor de opdrachtnemer een voldoende relevant belang bestaat om de opdracht te voltooien. Als voorbeeld kan worden genoemd de bouw van een prestigieus bouwwerk. Wanneer de opdrachtnemer in zo'n geval opzegt, kan — en zal 3.23.1. veelal — goede grond bestaan om ten opzichte van de opdrachtnemer ruimhartiger te zijn dan geschetst onder 3.20- 3.22; wederom omdat dit in een concreet geval redelijk is. Voor deze opvatting valt m.i. steun te putten in hetgeen onder 3.10.1 werd vermeld.

Het ligt dan m.i. wel op de weg van de opdrachtnemer om relevante 3.23.2. omstandigheden als bedoeld onder 3.23.1 te stellen en zo nodig te bewijzen.

De stelplicht en bewijslast van de besparingen rust, als gezegd, op de opdrachtgever. Maar de opdrachtnemer zal voldoende moeten stellen om een 3.24. verantwoorde beslissing door de rechter langs de zojuist geschetste lijnen mogelijk te maken.

Ongelijkheid ten opzichte van ontbindingssituaties?

3.25.1. De moraal van het verhaal is dat, bij aanvaarding van het voorafgaande, de rechtsgevolgen van ontbinding nogal afwijken van die van opzegging, gelet

33

op het hiervoor besproken arrest Vos Logistics/TSN. In het eerste geval (ontbinding) zal de wederpartij gemeenlijk voordelen als gevolg van door eigen activiteit gegenereerde nieuwe opdrachten mogen behouden omdat voor voordeelstoerekening geen plaats is. Bij opzegging als bedoeld in art.

7:764 lid 1art. 7:764 lid 1 BW moeten besparingen m.i. worden verdisconteerd op de wijze zoals hiervoor nader uitgewerkt.

Heel bevredigend is zo'n verschillende benadering inderdaad niet. Dat kan m.i. evenwel geen grond opleveren om af te wijken van de regeling van art.

7:764art. 7:764 BW zoals hiervoor geschetst. En wel om verschillende zelfstandige redenen: art. 7:764art. 7:764 BW biedt voor een benadering als hiervoor bepleit een uitdrukkelijke basis. Het artikel noopt op die basis in elk geval tot a. vermindering van het door de opdrachtgever te betalen bedrag tot het beloop der besparingen aan de zijde van de opdrachtnemer; art. 7:764art. 7:764 BW is, zoals we zagen, niet gebaseerd op schadevergoeding. Daarom komen we aan art. 6:100art. 6:100 BW niet toe en daarmee is voor toepassing van de leer van het arrest Vos Logistics/TSN geen plaats. Theoretisch zou denkbaar zijn art. 6:100 BW 3.25.2. per analogiam toe te passen, maar aldus zou de opzet die de wetgever welbewust in art. 7:764 BW heeft gekozen teniet worden gedaan. b. Daarom lijkt analoge toepassing geen begaanbare weg. Ik zie er trouwens ook de noodzaak of zelfs wenselijkheid niet van in. Het onder 3.20 — 3.23 geschetste stelsel is in mijn ogen allerminst onbillijk. De enkele omstandigheid dat een ander stelsel (de ontbindingsregeling) tot minder billijke uitkomsten leidt, is geen goede grond om die onbillijkheid te transponeren naar een andere wettelijke regeling (situaties beheerst door art. 7:764 BW); de regeling van art. 7:764art. 7:764 BW strookt met hetgeen in andere c. landen wordt geleerd, zij het dan ook dat de uitwerking in de Europese context nogal verschillend is.

Als we beide regelingen (ontbinding en opzegging) meer naar elkaar toe willen brengen, zou m.i. het meest te zeggen zijn voor heroverweging van het arrest Vos Logistics/TSN. Inhoudelijk — zo men wil maatschappelijk of naar maatstaven van redelijkheid — valt, naar ik best wil toegeven, voor de hiervoor besproken opvatting van Hijma zeker iets te zeggen. Toch is 3.26. voorzichtigheid m.i. geboden. De restrictieve interpretatie van ‘een zelfde gebeurtenis’ in art. 6:100art. 6:100 BW staat immers niet op zich.[30.][30.]

Daaraan in één zaak gaan morrelen, is zeker niet zonder risico omdat het er allicht toe zal leiden dat de stormram door tot betaling verplichte partijen zal worden ingezet op andere gevallen waarin deze restrictieve uitleg uit een oogpunt van billijkheid allerminst onbevredigend is.

3.27. Een andere mogelijkheid zou zijn om te heroverwegen of een situatie als in het Vos Logistics/TSN-arrest aan de orde wellicht toch zou kunnen worden

34

gebracht onder het begrip schade. Hoewel ik, als gezegd, alleszins begrip heb voor de kritische geluiden van Hartlief, geldt hier in essentie hetzelfde als geschetst onder 3.26. Een van het arrest Vos Logistics/TSN afwijkende benadering zou zorgvuldig op haar gevolgen moeten worden ‘doorgerekend’.

Daarvoor is het thans niet de plaats.

Bij deze stand van zaken neem ik voor lief dat tussen de gevolgen van ontbinding en opzegging in gevallen als de onderhavige, als Uw Raad mijn benadering in essentie zou volgen, een beduidend verschil zit. De wetgever 3.28. heeft dat nu eenmaal, in elk geval waar het art. 7:764art. 7:764 BW betreft, zo gewild en dat spook bestrijden is een riskante aangelegenheid, zo het de rechtsvormende taak van de rechter al niet te buiten zou gaan.

4. Bespreking van de klachten Het eerste middel I (nrs 2.1–2.4) wil — kort gezegd — de stelling ingang doen 4.1. vinden dat het Hof de regel van het hiervoor besproken arrest Vos Logistics/TSN had moeten toepassen omdat het in casu ook gaat om voordeelstoerekening.

4.2. Deze klacht faalt op de onder 3.11 en 3.18 genoemde grond.

Mogelijk postuleert het middel nog afzonderlijke klachten rond het thema dat een aantal uitgaven geen besparingen is. Genoemd worden in de eerste plaats de kosten van de vaste werknemers (nr. 2.6). Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2art. 407 lid 2 Rv omdat niet wordt aangegeven waar 4.3.1. een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Overigens ziet het middel eraan voorbij dat het Hof, in enigszins ander verband, uitlegt dat de betrokken werknemers — kort gezegd — anderszins nuttig werk hebben verricht. Voor zover het zou gaan op een rechtsklacht loopt deze stuk op de onder 4.10 te bespreken grond.

De klacht die inhaakt op het stucwerk (nr 2.7) kan ik niet plaatsen omdat het 4.3.2. Hof Lamberts c.s. tot betaling daarvan heeft veroordeeld; zie rov. 2.19. Wat kan Kers nog meer willen?

Het tweede middel I (nr 2.9) is niet begrijpelijk. Weergave is dan ook niet zinvol.

4.4. Als ik het goed zie dan komt hetgeen Kers mogelijk tot uitdrukking wil brengen later in wel voldoende toegankelijke vorm terug. Ik ga er in dat kader op in.

Het derde middel I (nr. 2.10) vertolkt twee klachten: 4.5.

a. tussen de besparingen en de opzegging moet een causaal verband bestaan; b.

het Hof heeft "bedoeld dat Kers nieuwe werkzaamheden kon gaan acquireren."

4.6.1. Het is ongetwijfeld juist dat de opzegging tot besparingen moet hebben geleid om rechtens relevant te zijn. In zoverre moet tussen opzegging en besparing

35

een causale relatie bestaan. In 's Hofs visie bestaat die relatie ook. Weliswaar is zijn oordeel niet helemaal duidelijk, maar op dit punt bestaat geen redelijke twijfel. De klacht die het Hof – naar ik veronderstel —verwijt te oordelen dat geen causaal verband nodig is, mist dan ook feitelijke grondslag.

Vermoedelijk heeft de steller van het middel iets anders voor ogen gestaan, te 4.6.2. weten dat sprake moet zijn van een zelfde gebeurtenis als bedoeld in art.

6:100art. 6:100 BW. We zagen reeds dat die opvatting niet juist is.

Anders dan Kers meent, heeft het Hof niet geoordeeld dat Kers andere werkzaamheden ‘kon gaan acquireren’, maar veeleer dat zij dat ook 4.7. daadwerkelijk heeft gedaan. Dat oordeel is weliswaar niet zonder meer duidelijk, maar daarover kom ik hierna te spreken.

4.8.

Ook het tweede middel zet in op de betekenis voor de onderhavige zaak van het arrest Vos Logistics/TSN. Het faalt in zoverre op de eerder genoemde grond.

Voorts wordt betoogd dat besparing blijkens de wetsgeschiedenis is toegespitst 4.9. op ‘met name de bespaarde kosten van materialen en op eventuele vergoeding voor niet gelopen risico’.

Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting zoals blijkt uit het citaat 4.10. onder 3.10.3. Met name ook arbeidskosten kunnen immers onder besparingen vallen.

Middel III behelst een reeks samenhangende klachten. Het middel bedoelt, naar ik veronderstel, tot uitgangspunt te nemen dat de bewijslast van de besparingen op de opdrachtnemer rust; zie vooral het middel onder 4.8. Dat uitgangspunt is juist. Daarvan kennelijk uitgaande, wijst Kers erop dat: zij tot en met 14 oktober 2009 heeft getracht tot een oplossing in der a. minne te geraken en daardoor sterk was beperkt ‘met het zoeken c.q. vinden c.q. aanvangen van ander werk’ (sub 4.2); b.

4.11.1.

zij ‘gemotiveerd verweer heeft gevoerd’ en ‘nimmer heeft aangegeven andere werkzaamheden te hebben kunnen uitvoeren’ (sub 4.3);

door de briefwisseling met Lamberts c.s. konden de werknemers tot en c. met 14 oktober 2009 niet elders aan de slag. Nadien was er geen nieuw werk (sub 4.4); werkzaamheden worden maanden tevoren gepland. Kers kan ‘niet zomaar d. eerder een andere opdracht (...) oppakken en uitvoeren’. Het binnenhalen van nieuwe werkzaamheden kost doorgaans maanden (sub 4.5); e.

in het licht van hetgeen is vermeld onder a-d ‘had het hof niet aannemelijk mogen of kunnen achten dat Kers bespaard had.’ Tussen 8 en 30 oktober 2009 heeft Kers geen andere werkzaamheden weten te acquireren (onder

36

4.6).

4.11.2.

In essentie is juist dat Kers feitelijke stellingen zoals vermeld onder 4.11.1 heeft betrokken in de mva onder 183 en 184.

Bij de beoordeling van deze klacht moet voorop worden gesteld dat in cassatie uitgangspunt moet zijn 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel dat ‘het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert’ (rov. 2.13). 's Hofs oordeel, zoals dat m.i. moet worden 4.12. begrepen, dat Kers in staat is geweest om nieuwe werkzaamheden binnen te halen die ertoe leidden dat haar werknemers — kort gezegd — zonder onderbreking aan de slag konden blijven, is in het licht van de onder 4.11.1 vermelde stellingen onbegrijpelijk. In zoverre slaagt het middel.

Voor zover het Hof heeft gemeend dat niet ter zake doet of de werknemers van Kers hun tijd nuttig vulden met andere werkzaamheden in de periode tussen de opzegging en de door Kers genoemde datum van 14 oktober 2009 is dat oordeel onjuist. Waarschijnlijker is dat het Hof heeft gemeend dat Kers' 4.13. werknemers in deze periode elders aan de slag waren gegaan. Dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de uitdrukkelijke en voldoende duidelijke anders luidende stellingen van Kers. In het middel liggen klachten van een dergelijke strekking besloten. Ook deze slagen.

Daarmee is nog allerminst gezegd dat het Hof na verwijzing tot een wezenlijk gunstiger oordeel voor Kers zal komen, zelfs niet nu het uit zal moeten gaan van het onder 4.12 genoemde uitgangspunt dat in deze procedure verder een gegeven is. Immers heeft Kers zelf aangegeven dat haar planning voor 5 tot 6 4.14.1. maanden vol zit.[31.][31.] Bij die stand van zaken zou het, in haar eigen stellingen, mogelijk (hebben) moeten zijn om tijdig nieuw werk te vinden.

Daar komt nog bij dat het Hof een niet onbelangrijk deel van de vordering heeft toegewezen.

Het Hof Amsterdam had de zaak evenwel niet op hetgeen onder 4.14.1 werd opgemerkt kunnen afdoen omdat hoe dan ook moet worden ingegaan op de stelling van Kers dat haar werknemers tot 14 oktober 2009 – in haar visie onvermijdelijk — hebben zitten duimen draaien. Ik haast mij hieraan toe te 4.14.2. voegen dat deze omstandigheid, indien juist, niet zonder meer behoeft te betekenen dat Lamberts c.s. de daarmee gepaard gaande kosten moeten betalen. Na verwijzing zal m.i. immers nog moeten worden beoordeeld of deze beweerde gang van zaken redelijk was. Dat redelijkheidsperspectief kan de rechter m.i. brengen onder de vrijheid die de wetgever hem heeft gegund.

4.15.

Middel IV strekt ten betoge dat ‘aannemelijkheid’, waarvan het Hof in rov. 2.13 uitgaat, niet voldoende is.

4.16.

Deze klacht behoeft geen bespreking omdat 's Hofs oordeel, als gezegd, uit anderen hoofde reeds geen stand kan houden.

37

Middel V, dat laboreert aan de verharingsziekte, postuleert een 4.17. motiveringsklacht. Bovendien zou het Hof ‘de regels die gelden ten aanzien van bewijslevering’ hebben ‘gepasseerd’.

Wat het Hof op het stuk van de motivering nauwkeurig wordt verweten, is me niet helemaal duidelijk. Voor het overige is de klacht in essentie gegrond, zij het 4.18. dan ook dat zij niets wezenlijks toevoegt aan het reeds gegrond bevonden middel III. Middel VI, ten slotte, verwijt het Hof te hebben gekeken naar de mogelijke en niet naar de feitelijke besparingen. Anders dan de eerste alinea doet 4.19. vermoeden, steekt Kers kennelijk dat het Hof zijn oordeel baseert op vage schattingen en op een eventualiteit (het hebben kunnen besparen).

Anders dan het middel propageert, staat de wet m.i. niet in de weg aan het verdisconteren van besparingen die redelijkerwijs mogelijk waren geweest maar 4.20. waarvan het door toedoen of nalaten van de opdrachtnemer niet is gekomen. Ik moge naar het voorafgaande verwijzen.

4.21.

Voor het overige behoeft de klacht geen behandeling omdat 's Hofs oordeel reeds uit anderen hoofde voor vernietiging gereed ligt.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a.

de vonnissen in de zaak 277775/HA ZA 09-2662 van de Rechtbank Utrecht van 3 maart 2010 en 15 september 2010;

de arresten in de zaak 200.078.920 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 b. februari 2011 (tussenarrest) en 28 februari 2012 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft Kers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

38

Tegen Lamberts c.s. is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van Kers heeft bij brief van 25 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Kers en Lamberts c.s. hebben een overeenkomst tot aanneming van werk in de zin van art. 7:750art. 7:750 BW gesloten, waarbij Kers zich heeft (i) verplicht tot het verrichten van diverse werkzaamheden aan de woning van 3.1.

Lamberts c.s. (ii)

3.2.

Op 8 oktober 2009 hebben Lamberts c.s. de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd.

Voor zover in cassatie van belang heeft Kers gevorderd da+t Lamberts c.s. op grond van art. 7:764 lid 2art. 7:764 lid 2 BW hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het restant van de aanneemsom, te weten € 16.731,17.

De rechtbank heeft deze vordering toegewezen tot een bedrag van € 16.131,17 (het restant van de aanneemsom verminderd met de besparingen die volgens de rechtbank voor Kers uit de opzegging van de overeenkomst voortvloeiden).

Het hof heeft, in zoverre het vonnis van de rechtbank vernietigend, Lamberts c.s. veroordeeld tot betaling aan Kers van € 7917,74. Daartoe heeft het hof in zijn eindarrest onder meer als volgt overwogen:

Het hof begrijpt de stellingen van Lamberts over de overige werkzaamheden van Kers in de bewuste periode aldus dat Lamberts stelt dat Kers haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, zodat zij op de voor Lamberts gereserveerde manuren heeft kunnen besparen.

Kers stelt daartegenover dat zij per direct van de klus af is gehaald en in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren; daarmee is meer tijd gemoeid. Het hof stelt vast dat 3.3. het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert; Kers had dat immers ook moeten doen “2.13 als het onderhavige werk was voortgezet. Wel ligt in de rede dat Kers, doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval valt het op dat Kers niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat Kers de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. Die vrijgekomen tijd behoeft daarom niet geheel door Lamberts te worden vergoed. Naar redelijkheid en billijkheid oordeelt het hof dat Lamberts de helft van de niet gewerkte arbeidsuren dient te

39

vergoeden.”

3.4.1.

Middel III keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof.

De onderdelen 4.1 en 4.8-4.10 nemen terecht tot uitgangspunt dat art. 7:764 lid 2art. 7:764 lid 2 BW meebrengt dat de opdrachtgever die aanvoert dat de door hem verschuldigde ‘voor het gehele werk geldende prijs’ dient te worden verminderd met ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging 3.4.2. voortvloeien’, stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van die besparingen. In dit verband rust echter op de aannemer ‘een belangrijke mededelingsplicht’ (Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 39).

Het door de onderdelen bestreden oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat Lamberts c.s. aan hun stelplicht in dit verband hebben voldaan met de door het hof genoemde stelling dat Kers haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, en dat Kers die stelling, gelet op de op haar rustende mededelingsplicht, onvoldoende heeft bestreden. Het hof heeft overwogen dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen weliswaar in beginsel geen besparing oplevert, maar het wel mogelijk maakt om andere klussen — waarvan vaststaat dat Kers die had — eerder dan 3.4.3. gepland af te ronden en zodoende weer eerder aan ander werk te kunnen beginnen. Op grond daarvan heeft het hof aangenomen dat Kers de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. In dat verband heeft het hof in aanmerking genomen dat Kers niet heeft gesteld dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Kers heeft dus, aldus nog steeds het hof, niet of onvoldoende aangevoerd dat zij geen arbeidstijd heeft kunnen besparen door de opzegging.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. De in de onderdelen aangehaalde stelling van Kers dat zij in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. Dat oordeel houdt immers in dat Kers in (een deel van) die periode andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen 3.4.4. afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen in een volgende periode. De in de onderdelen aangehaalde stelling van Kers dat zij haar werkzaamheden maanden tevoren plant en dat zij in de betrokken periode niet met werkzaamheden heeft kunnen schuiven, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd aangemerkt. Gelet op een en ander kunnen de onderdelen niet tot cassatie leiden.

3.5.

De overige klachten van de middelen kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de

40

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Kers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lamberts c.s. begroot op nihil.

Voetnoten Voetnoten Zie uitvoeriger het vonnis van de Rechtbank Utrecht d.d. 15 september 2010 onder 2 (2.1-2.13) waarvan het Hof Amsterdam kennelijk — nu het Hof zelf geen [1.][1.] feiten vaststelt — eveneens is uitgegaan. In rov. 3.1 van zijn arrest van 22 februari 2011 geeft het Hof aan waarom het gaat.

[2.][2.]

De tekst van dit bericht wordt door het Hof geciteerd in rov. 2.2 van het eindarrest.

[3.][3.] Een deel van de tekst is ook geciteerd in rov. 2.3 van het eindarrest.

[4.][4.] Gedeeltelijk geciteerd in het eindarrest in rov. 2.4.

Het Hof spreekt van telkens Lamberts wanneer, naar uit het arrest in zijn geheel [5.][5.] gelezen, valt op te maken wordt bedoeld: Lamberts c.s. Waar alleen over Lamberts wordt gesproken, rept het Hof van Lamberts.

[6.][6.] Zie onder HR 10 juli 2009, LJN BI3402, NJ 2011/43NJ 2011/43 sub 9.

[7.][7.] Dat is ook de opvatting van T. Hartlief, WPNR 2010/6829 p. 94.

Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 38, ook te vinden in J.M. Hebly en N. Lorenzo van Rooij, Aanneming van werk, De parlementaire geschiedenis p. 97. Van den Berg heeft er — terecht m.i. — op [8.][8.] gewezen dat een aannemer niet alleen een financieel belang behoeft te hebben bij uitvoering van het werk: Asser-Van den Berg 5-IIIC (2007) nr. 172nr. 172, ook voor verdere bronnen.

[9.][9.] Als vorige noot.

[10.][10.]

Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 38-39; PG, a.w. p. 98.

[11.][11.] Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr.

3, p. 38. Zie ook Asser-Van den Berg (2007), 5-III C, nr. 173nr. 173 en

41

171171.

Zie Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 39; PG, a.w. p. 98 en Asser-Van den Berg, a.w., nr. 173nr.

[12.][12.] 173. In zijn noot onder HR 24 september 1982, BR 1982, p. 926-927 is Pels Rijcken kritisch op dit punt omdat de opdrachtgever aldus met een z.i. onredelijke stelplicht en bewijslast wordt opgezadeld.

PG, a.w. p. 98. Zie ook Rechtbank Alkmaar, 21 januari 2009, LJN BH0912LJN BH0912 en P. Vermeij, ‘Beëindiging van de overeenkomst van aanneming van [13.][13.] werk: opzegging, beëindiging in onvoltooide staat en ontbinding’, TBR 2010/212, par. 2.6.1. Zie eveneens — onder de vigeur van het oude recht — o.m. RvA Bouwbedrijven 14 oktober 1981, BR 1982, p. 87BR 1982, p. 87.

De voorgestelde regeling heeft, als ik het goed zie, niet geleid tot enig [14.][14.] parlementair debat. Ook Van den Berg wijst op deze ruime vrijheid; Asser/Van den Berg, a.w. nr. 173nr. 173.

Zie voor een betrekkelijk uitvoerig gemotiveerd scheidsrechterlijk vonnis in [15.][15.] hoger beroep van 30 januari 1997, nr. 70.233 en scheidsrechterlijk vonnis van 18 juli 2007, nr. 27.468.

[16.][16.]

Ik ga voorbij aan de mogelijkheid dat de aannemer ze weer terug kan bezorgen bij de verkoper.

Ingeval van bedoelde aannemelijkheid kan de rechter schatten wat de kans op [17.][17.] zinvol gebruik elders is. Ingeval van twijfel moet de balans dan in beginsel doorslaan ten gunste van de aannemer.

[18.][18.]

Van belang is bijvoorbeeld of deze verliesgevende opdracht toch al was aangenomen.

[19.][19.] Art. 1:101 onder 1.

In de bewoordingen van de bepaling ‘cancelled’. Dit begrip wordt in de toelichting onderscheiden van ‘termination’ waarvan sprake is ingeval van — [20.][20.] kort gezegd — wanprestatie: Maurits Barendrecht e.a., Principles of European Law, Service Contracts (PEL SC), p. 300.

[2.][2.]

De tekst van dit bericht wordt door het Hof geciteerd in rov. 2.2 van het eindarrest.

[21.][21.]

A.w. p. 301. Dat laatste is evenwel niet helemaal duidelijk en nog minder in overeenstemming met de tekst van lid 1.

[22.][22.] Idem p. 302 en voor verdere uitwerking p. 306/7.

[23.][23.]

Voor zover p. 304 onder 2 bedoelt dit in rechtsvergelijkend perspectief te verduidelijken, is die poging m.i. niet erg geslaagd omdat geen (voor mij) begrijpelijk onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds een reeds uitgevoerd

42

deel van de overeenkomst en anderzijds kennelijk een nog niet uitgevoerd deel.

[24.][24.] HR 10 juli 2009, LJN BI3402, NJ 2011/43NJ 2011/43, m.nt. Jac. Hijma.

De kritiek dat het arrest niet terstond ‘in het oog springt’ vanwege de gevolgen voor de schadebeperkingsplicht (T. Hartlief WPNR 2010/6829 p. 93) laat ik rusten omdat deze problematiek het bestek van deze conclusie te [25.][25.] buiten gaat. De schadebeperkingsplicht speelt thans in cassatie immers geen rol. Ik volsta ermee op te merken dat voor Hartliefs kritiek zeker wat valt te zeggen.

[26.][26.] Zie bijvoorbeeld A.L.M. Keirse, Contracteren, december 2009 nr 4 p. 108.

[27.][27.] NJ-noot onder 10.

[28.][28.] WPNR 2010/6887 p. 909.

Zie bijvoorbeeld Scheidsrechterlijk vonnis nr. 18.826 van 19 januari 1998 [29.][29.] onder 17; scheidsrechterlijk vonnis nr. 71.396 van 4 januari 2010 onder 41; scheidsrechterlijk vonnis nr. 28.835 van 22 april 2009 onder 21.

[30.][30.]

Zie nader Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2008), nr. 100 e.v. en Schadevergoeding art. 100 (Lindenbergh) aant. 4.

[31.][31.] P.v. van de comparitie in prima p. 5 sub 6.

43

Nr. 71.733

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen de besloten vennootschap A., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, appellante, gemachtigde: mr. W. de Vries, advocaat te ’sGravenhage, en de besloten vennootschap B., thans geheten C., hierna te noemen “aanneemster”, g e ï n t i m e e r d e, gemachtigde: mr. E.P. Breukelaar, advocaat te Nijmegen.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

Ondergetekenden, MR. F.H.A.M. THUNNISSEN, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, A. VOOGT en IR. P.P.J. LAHAYE, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze

Raad

overeenkomstig

de

statuten

van

de

Raad

benoemd

tot

scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. Appelarbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Aanvankelijk was ing. M.S.M. de Bruin benoemd, maar hij heeft om hem moverende redenen onverplicht zijn benoeming teruggegeven aan de voorzitter van de Raad. In de plaats van ing.

De Bruin is A. Voogt benoemd. Bij brieven van 12 april 2012 en 3 mei 2012 is van het voorgaande mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. R. Dallinga, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Bij memorie van grieven van 18 november 2011, met producties 1 tot en met 25, binnengekomen bij het secretariaat van de Raad per fax op 18 november 2011 en per post op 23 november 2011, met begeleidende brief en een USBstick met een filmpje behorend bij productie 6, is opdrachtgeefster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis van 18 augustus 2011, nummer 31.805, gewezen door ir. F.S. de Zwart, ing. J.M. Bodewes en

2

J.W. Jobse, allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen aanneemster als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en opdrachtgeefster

als

verweerster

in

conventie/eiseres

in

reconventie.

Opdrachtgeefster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3.

Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van antwoord, met producties 26 tot en met 39; - de brief van mr. De Vries van 24 augustus 2012, met producties 26A tot en met 28; - de brief van mr. De Vries van 4 september 2012, met als bijlage een “Toetsing Bouwbesluit en Berekening Energieprestatie” van 20 november 2007, met bijlagen; - de pleitnotities van mr. De Vries; - de pleitnotities van mr. Breukelaar; - de brief van de secretaris van 12 september 2012, waarin partijen onder meer is bericht dat het scheidsgerecht zich nog onvoldoende geïnformeerd achtte en behoefte had aan nadere informatie en waarbij partijen zijn verzocht bij akte de nader in die brief gemelde stukken in het geding te brengen; - de brief van mr. De Vries van 11 oktober 2012, met een akte met als bijlage de eerste twee pagina’s van het programma van eisen; - de op 12 oktober 2012 binnengekomen – en in voormelde brief van mr. De Vries aangekondigde – tekeningen 0752/4 tot en met 11, alle van 20 november 2007, de tekeningen met nummer 6331-01 tot en met 06, alle van 16 november 2007, een statische berekening van 23 november 2007, een “Toetsing bouwbesluit en Berekening Energieprestatie” van 23 november 2007 en een Ep-berekening van 23 november 2007; - de brief van mr. Breukelaar van 24 oktober 2012, met een akte met bijlagen 1 tot en met 22; - de brief van mr. De Vries van 23 november 2012, met een akte met producties A tot en met F; - de brief van mr. Breukelaar van 23 november 2012, met een antwoordakte; - de brief van aanneemster van 23 november 2012, met als bijlagen de in de antwoordakte van mr. Breukelaar aangekondigde tekeningen 0752/4 tot en

3

met 11 van 23 november 2007, een “Toetsing bouwbesluit en berekening energieprestatie” van 20 november 2007 en een “Toetsing bouwbesluit en berekening energieprestatie” van 23 november 2007; - de brief van mr. De Vries van 7 december 2012, met een akte; - de brief van mr. Breukelaar van 7 december 2012, met een antwoordakte met producties 1 tot en met 4; - de brief van de secretaris van 11 december 2012, waarin partijen onder meer is bericht dat het appelscheidsgerecht op 10 december 2012 in raadkamer bijeen is geweest en zich zal beraden op het vonnis.

4.

De

mondelinge

behandeling

van

het

onderhavige

geschil

heeft

plaatsgevonden op woensdag 5 september 2012.

In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden, te weten het bedrijfspand van opdrachtgeefster te X..

Ter zitting heeft mr. Breukelaar bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen door mr. De Vries van de bij zijn brief van 4 september 2012 gevoegde productie, omdat hij zich gezien de late indiening daarvan onvoldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en aanneemster het stuk op het eerste gezicht niet herkende als contractstuk.

Daarop heeft het appelscheidsgerecht het stuk bij de behandeling vooralsnog buiten beschouwing gelaten, omdat dit stuk gezien de datum daarvan eerder in het geding gebracht had kunnen worden en aanneemster door deze late indiening in haar procesbelang wordt geschaad. Aangezien appelarbiters zich na afloop van de mondelinge behandeling onvoldoende geïnformeerd achtten, hebben zij beide partijen alsnog de gelegenheid geboden nadere stukken in te dienen en daarop over en weer te reageren. Opdrachtgeefster heeft daarbij dit stuk alsnog ingebracht.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5.

De bevoegdheid van appelarbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

4

6.

De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis

binnengekomen

bij

het

secretariaat

van

de

Raad,

zodat

opdrachtgeefster in zoverre ontvankelijk is in haar appel. het geschil in eerste aanleg 7.

Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de financiële afwikkeling

van

de

tussen

hen

gesloten

aannemingsovereenkomst.

Aanneemster vorderde in conventie betaling van een factuur van € 47.611,00 btw

verlegd,

te

vermeerderen

met

de

wettelijke

handelsrente,

de

buitengerechtelijke incassokosten en deskundigenkosten.

8.

Opdrachtgeefster voerde verweer tegen de vordering van aanneemster. Zij stelde dat het factuurbedrag te hoog was. Voorts stelde opdrachtgeefster dat aanneemster haar werkzaamheden niet goed en deugdelijk heeft uitgevoerd.

Zij vorderde in reconventie een schadevergoeding van € 64.713,73 vanwege gebreken in het werk, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en deskundigenkosten. Daarnaast vorderde zij herstel van de gestelde gebreken in de gevelelementen voor wat betreft de aluminium kozijnen en, na wijziging van eis, afgifte van diverse garanties, en om aanneemster te veroordelen onderzoek te doen naar de oorza(a)k(en) van de lekkages en deze te herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van aanneemster in de proceskosten.

9.

Aanneemster

voerde

verweer

tegen

de

vordering

in

reconventie

en

concludeerde, kort gezegd, tot afwijzing daarvan, met veroordeling van opdrachtgeefster in de proceskosten.

10.

Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis waarvan beroep luidt: “DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: in conventie en reconventie VEROORDELEN opdrachtgeefster om aan aanneemster te betalen € 54.725,10 (zegge vierenvijftigduizendzevenhonderdvijfentwintig euro en tien eurocent) vermeerderd met de wettelijke handelsrente: • over een bedrag ad € 47.611,00 vanaf 7 november 2008 tot de dag der algehele voldoening; • over een bedrag ad € 3.000,00 en over een bedrag ad € 3.781,40 vanaf de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

5

BEVELEN aanneemster, onder voorwaarde dat opdrachtgeefster aan haar betalingsverplichting als voornoemd heeft voldaan, de in het lijf van dit vonnis genoemde garantie op het dak te verstrekken; VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten om aan aanneemster te betalen € 12.624,64 (zegge twaalfduizendzeshonderd vierentwintig euro en vierenzestig eurocent); VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.”

de vordering in hoger beroep 11.

Opdrachtgeefster concludeert onder aanvoering van vier grieven: “Dit brengt [opdrachtgeefster] tot de volgende vorderingen, uitvoerbaar bij voorraad: 1) [Aanneemster] te veroordelen aan [opdrachtgeefster] te betalen aan door [aanneemster] bespaarde kosten € 16.430,--, althans een door uw Raad in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf (afgerond) 1 juli 2009 tot aan de dag van voldoening; 2) [Aanneemster] te veroordelen tot het zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen vier weken na de in deze kwestie te wijzen uitspraak, aan [opdrachtgeefster] betalen als schadevergoeding voor herstel van de kozijnenproblematiek, het hiervoor door D. begrote bedrag van € 126.125,-- (ex BTW), althans een door uw Raad in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag van deze appèlmemorie tot aan de dag van voldoening; 3) [Aanneemster] te veroordelen tot het zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen vier weken na de in deze kwestie te wijzen uitspraak, aan [opdrachtgeefster] te betalen als schadevergoeding voor herstel van de lekkageproblematiek het hiervoor door D. begrote bedrag van € 26.525,-(ex BTW), althans een door uw Raad in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag van deze appèlmemorie tot aan de dag van voldoening; 4) [Aanneemster] te veroordelen tot betaling van (een deel van) de deskundigenkosten in eerste aanleg (ad € 11.338,--), respectievelijk de (voorshands) op € 9.500,-- (ex BTW) begrote deskundigenkosten, verbonden aan de (nieuwe) rapportages van E., F. en D., dan wel een door uw Raad in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag dat [opdrachtgeefster] deze bedragen betaalde tot aan de dag van voldoening.

5) Het vonnis tussen partijen op 18 augustus 2011 gewezen te vernietigen en de vorderingen van [opdrachtgeefster] met betrekking tot de kozijnen

6

respectievelijk de lekkage respectievelijk kosten toe te wijzen c.q. de gronden van het vonnis te verbeteren, door de desbetreffende door [opdrachtgeefster] betwiste rechtsoverwegingen te wijzigen, althans in overeenstemming te brengen met de opvatting van [opdrachtgeefster], althans zodanig te verbeteren als appel-arbiters gepast achten.

6) [Aanneemster] te veroordelen tot een door uw Raad in redelijkheid vast te stellen bedrag uit hoofde van kosten juridische bijstand met betrekking tot deze arbitrageprocedure, zowel in eerste aanleg als in appel, waaronder de veroordeling van [aanneemster] in de kosten van deze arbitrage, zowel in eerste aanleg als in appèl, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, met de bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke handelsrente verschuldigd is.”

12.

In haar brief van 24 augustus 2012 heeft opdrachtgeefster gesteld dat de kosten van de door haar ingeschakelde deskundigen ten behoeve van het hoger beroep € 10.213,77 inclusief btw hebben bedragen en dat zij haar vordering onder 4) in zoverre aanpast.

het verweer in hoger beroep 13.

Aanneemster heeft verweer gevoerd op hierna te bespreken gronden en concludeert: “dat het te benoemen Scheidsgerecht in hoger beroep, desnoods met verbetering van gronden, het vonnis in eerste aanleg, tussen partijen gewezen onder nummer 31.805 op 18 augustus 2011 bekrachtigt en de vorderingen van [opdrachtgeefster] afwijst, met veroordeling van [opdrachtgeefster] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van juridische bijstand zijdens [aanneemster].”

de feiten 14.

Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Deze feiten luiden: a.

Aanneemster heeft met opdrachtgeefster omstreeks 17 januari 2008 (mondeling) een aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de nieuwbouw van een bedrijfshal met kantoor;

b.

Omstreeks

2

oktober

aannemingsovereenkomst

2008

heeft

gedeeltelijk

opdrachtgeefster opgezegd,

in

voornoemde die

zin

dat

aanneemster nog de ruwbouw glas- en waterdicht zou maken en opdrachtgeefster de verdere afbouw van het werk voor haar rekening zou nemen;

7

c.

Aanneemster heeft opdrachtgeefster in het kader van de eindafrekening van het werk een tweetal facturen gestuurd d.d. 29 oktober 2008 ad € 50.000,00 exclusief BTW en d.d. 29 oktober 2008 ad € 47.611,00 exclusief BTW;

d.

Opdrachtgeefster

heeft

op

28

november

2008

een

bedrag

ad

€ 50.000,00 voldaan. Voor het overige heeft zij betaling achterwege gelaten.

de beoordeling van het geschil overwegingen vooraf 15.

Appelarbiters merken op dat aanneemster bij haar laatste antwoordakte van 7 december

2012

nieuwe

producties

heeft

ingebracht.

Aangezien

opdrachtgeefster daarop niet heeft kunnen reageren, zullen deze producties niet in de beoordeling worden betrokken. Dit geldt te meer nu partijen in de brief van de Raad van 28 november 2012 zijn uitgenodigd een akte te nemen, en partijen is verzocht zich daarbij te beperken tot een korte reactie op de bij de eerdere antwoordaktes gevoegde producties en geen nieuwe producties meer in te dienen.

16.

Partijen zijn in hun aktes voorts uitvoerig ingegaan op de vraag welke tekeningen en energieprestatieberekeningen van toepassing zijn op de tussen hen

gesloten

overeenkomst.

De

door

opdrachtgeefster in

het

geding

gebrachte tekeningen en berekeningen dateren van 20 november 2007, die van aanneemster van 23 november 2007. Appelarbiters laten dit geschilpunt rusten, nu – zoals uit het hierna volgende nog zal blijken – dit niet direct van belang is bij de beoordeling van de grieven. Ten aanzien van de in het geding zijnde geschilpunten zijn deze tekeningen en berekeningen namelijk niet afwijkend van elkaar.

Grief I “Ten onrechte stellen de arbiters sub 21 ‘dat zij als uitgangspunt nemen dat indien sprake is van gebreken een vergoeding dient te worden vastgesteld ten gunste van [opdrachtgeefster] op basis van de bespaarde kosten zijdens [aanneemster]’ omdat ‘[opdrachtgeefster] de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk heeft opgezegd waardoor van verzuim zijdens [aanneemster] geen sprake is (geweest) en schadevergoeding niet aan de orde is’.”

8

17.

In het eerste deel van de toelichting op de grief stelt opdrachtgeefster dat de opzegging door haar van de aannemingsovereenkomst onverlet laat de aansprakelijkheid

van

aanneemster

voor

gebreken

in

de

door

haar

opgeleverde ruwbouw. Appelarbiters delen dit standpunt in zoverre dat de opzegging van de aannemingsovereenkomst de bevoegdheid tot het vorderen van schadevergoeding op zich zelf onverlet laat en dat de opzegging dan ook niet meebrengt dat een al ontstaan recht op schadevergoeding of nakoming vervalt.

Het

betreft

hier

enkel

schade

die

geleden

wordt

door

het

tekortschieten tot aan het moment van opzegging. Na het moment van opzegging kan aanneemster immers niet meer tekortschieten in de nakoming van haar verbintenis omdat de verbintenis is beëindigd. De opzegging strekt er immers toe de overeenkomst in de toekomst te beëindigen. Bij een schadevergoedingsvordering moet het dus gaan om een aanspraak uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming waarbij sprake is van verzuim, ontstaan voor de opzegging.

18.

Kennelijk hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming van aanneemster ten aanzien waarvan zij voor de opzegging door opdrachtgeefster al in verzuim was. Daarmee hebben zij dus niet miskend de mogelijkheid een schadevergoeding toe te kennen indien sprake zou zijn van gebreken in de door aanneemster opgeleverde ruwbouw ten aanzien waarvan aanneemster ten tijde van de opzegging in verzuim verkeerde. Of arbiters in eerste aanleg terecht hebben geoordeeld dat geen sprake was van dergelijke gebreken, zal hierna bij de grieven II en III worden beoordeeld. Grief I faalt in zoverre.

19.

In het tweede deel van haar toelichting richt opdrachtgeefster zich kennelijk tegen de afwijzing door arbiters in eerste aanleg van de door haar gestelde, door aanneemster bespaarde kosten. Deze toelichting sluit echter niet aan bij de grief zelf. Deze grief is immers niet gericht tegen rechtsoverwegingen 18 en 19 van het bestreden vonnis, waarin deze posten zijn afgewezen. Daarbij komt dat opdrachtgeefster in haar inleiding van de memorie van grieven heeft gesteld dat zij om haar moverende redenen geen discussie meer aangaat over het in eerste aanleg door aanneemster gevorderde – en toegewezen – restbedrag van € 47.611,00, hoewel zij in de toelichting op haar grief stelt dat daarop de door haar gestelde besparingen van bouwplaatskosten in de

9

afbouwperiode

in

mindering

zouden

moeten

strekken.

Voor

zover

opdrachtgeefster heeft bedoeld zich hiermee te richten tegen de toewijzing in rechtsoverweging 18 door arbiters in eerste aanleg van het bedrag van € 47.611,00 zonder daarbij rekening te houden met de door opdrachtgeefster gestelde bespaarde kosten, overwegen appelarbiters het volgende.

20.

Opdrachtgeefster stelt dat uit de begroting van aanneemster volgt dat zij enige bouwplaatskosten in rekening heeft gebracht. Volgens opdrachtgeefster is

de

daarin

opgenomen

post

van

€ 2.250,00

voor

de

aansluiting

water/elektra niet gerealiseerd, omdat destijds gratis werd aangesloten op de aansluiting van een naastgelegen bedrijf. Hierdoor en door de opzegging heeft opdrachtgeefster een aanzienlijke post aan bouwplaatskosten gehad, in het bijzonder stroomkosten, terwijl aanneemster zich deze kosten heeft bespaard, aldus opdrachtgeefster. Volgens opdrachtgeefster is sprake van de volgende kostenbesparing: - Vier facturen brandstofkosten (K.)

€

2.617,15

€

1.320,00

- Facturen L.

€

9.193,10

- (geen) aansluiting water/electra

€

2.250,00

- 3 facturen transportbedrijf G. voor afvalcontainers

€

1.050,00

Totaal

€ 16.430,00

- Aggregaat huur 44 kvh met brandstoftank (intern door opdrachtgeefster, over de periode van 24 november 2008 t/m 15 december 2008)

21.

Daargelaten de door aanneemster opgeworpen vraag of opdrachtgeefster deze posten gezien het lange tijdsverloop sinds de beëindiging van de werkzaamheden

nog

bij

aanneemster

in

rekening

kan

brengen,

zijn

appelarbiters van oordeel dat opdrachtgeefster niet aannemelijk heeft gemaakt dat aanneemster zich de gestelde kosten heeft bespaard.

22.

Daarbij overwegen appelarbiters dat de enkele stelling van opdrachtgeefster dat zij tijdens de afbouw zelf bouwplaatskosten heeft gemaakt, indien al juist, onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat aanneemster zich dus deze kosten heeft bespaard. Immers, in de systematiek van paragraaf 14 lid 10 UAV 1989 is voor de vaststelling van bespaarde kosten in beginsel bepalend

10

wat

aanneemster als

uiteindelijk

daarop

bouwplaatskosten

heeft

bespaard

door

had de

begroot

en

opzegging.

wat

zij

Buiten

zich de

–

gemotiveerd betwiste – in de begroting opgenomen post van € 2.250,00 voor de aansluiting van water en elektra heeft opdrachtgeefster geen concrete begrotingsposten gesteld die aanneemster zich als gevolg van de opzegging van de overeenkomst heeft bespaard.

23.

Ten aanzien van voormelde post van € 2.250,00 heeft aanneemster voorts gemotiveerd weersproken dat deze post is bespaard. Zij heeft daartoe gesteld dat deze post wel degelijk geheel is besteed aan tijdelijke aansluitingen, voorzieningen en verbruik van bouwwater en bouwstroom. Aanneemster heeft voorts gesteld dat zij weliswaar bouwstroom en -water van de buurman betrok, maar dat zij daarvoor wel heeft moeten betalen. Daarnaast was aanneemster naar eigen zeggen met opdrachtgeefster overeengekomen dat zij de bouwplaatsvoorzieningen al in week 45 van 2008 zou verwijderen, omdat zij in week 46 van 2008 wilde beginnen met asfalterings-, en bestratingswerkzaamheden. Volgens aanneemster zou opdrachtgeefster zelf uiterlijk week 44-2008 de definitieve nutsaansluitingen verzorgen en kan aanneemster niet worden aangerekend dat opdrachtgeefster daar blijkbaar veel te laat mee was.

24.

Deze stellingen heeft opdrachtgeefster niet dan wel onvoldoende betwist, zodat appelarbiters uitgaan van de juistheid daarvan. Alles bijeen zijn appelarbiters van oordeel dat de grief faalt.

Grief II “Ten onrechte hebben de arbiters over de kozijnen sub 36 geoordeeld dat tijdens de bezichtiging ‘een gebrek aan de kozijnen niet is gebleken’. Voorts wordt ten onrechte overwogen ‘dat door arbiters niet is vastgesteld dat de kozijnen onvoldoende stabiel zijn of wind- of tochtverschijnselen vertonen’.

Ten onrechte wordt in dit verband sub 37 over de door [aanneemster] na de expertise van deskundige H. aangebrachte profielen geoordeeld dat ‘niet is gebleken dat dit niet af- of voldoende is geweest’. Dit leidt sub 38 ten onrechte tot het oordeel dat ‘nu niet is gebleken van een toerekenbare tekortkoming zijdens [aanneemster] op dit punt, de vordering tot herstel van [opdrachtgeefster] dient te worden afgewezen’.’’

25.

Opdrachtgeefster stelt in de toelichting op haar grief onder verwijzing naar diverse expertiserapporten dat de kozijnen wel degelijk gebreken vertonen,

11

op grond waarvan aanneemster een schadevergoeding van € 126.125,00 exclusief btw aan opdrachtgeefster is verschuldigd, voor de kosten van herstel overeenkomstig het herstelplan van D. van 16 november 2011. De gebreken betreffen volgens opdrachtgeefster het niet voldoen van de kozijnen aan de daaraan gestelde eisen ter zake luchtdoorlatendheid en stijfheid.

26.

Appelarbiters constateren dat in voormeld herstelplan herstelwerkzaamheden worden geadviseerd die niet alleen zien op de kozijnen (zoals het aan beide zijden afdichten van de kanalen van de kanaaldakplaten, en het vervangen van de lichtstraat). Het geschil tussen partijen heeft gezien de tekst van grief II en de toelichting daarop enkel betrekking op de kozijnen. De in het rapport van D. gestelde tekortkomingen aan de kanaaldakplaten en de lichtstraat blijven daarom bij de beoordeling van deze grief buiten beschouwing.

luchtdoorlatendheid 27.

Opdrachtgeefster heeft ter onderbouwing van haar stelling in het geding gebracht onder meer een rapport van een infraroodmeting en een rapport van een luchtdoorlatendheidmeting en een rooktest, beide van F. (producties 5 en 6 MvG). Volgens opdrachtgeefster blijkt daaruit dat het kantoorpand niet voldoet

aan

de

minimale

eisen

van

het

Bouwbesluit

betreffende

luchtdoorlatendheid noch aan de in de EPC-berekening gestelde eis aan luchtdoorlatendheid

van

maximaal

0,625

dm³/s/m².

Daarnaast

heeft

opdrachtgeefster tijdens de bezichtiging rookproeven laten uitvoeren. Daarbij hebben appelarbiters geconstateerd dat bij meerdere kozijnen bovenmatig rook naar buiten kwam. Dat niet is voldaan aan de in het Bouwbesluit en de EPC-berekening

gestelde

eisen

aan

luchtdichtheid

achten

appelarbiters

daarom ook aannemelijk. Daarbij overwegen appelarbiters nog dat partijen twisten over de vraag welke EPC-berekening leidend is, die van 20 november 2007 of die van 23 november 2007. Nu in beide berekeningen dezelfde eis aan de luchtdoorlatendheid wordt gesteld van maximaal 0,625 dm³/s/m², is dit echter verder niet van belang.

28.

Aanneemster stelt dat zij de kozijnen heeft uitgevoerd overeenkomstig de details van de architect en dat dan ook geen sprake is van een voor haar rekening komende uitvoeringsfout.

12

29.

Teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van een voor rekening van aanneemster komende uitvoeringsfout – en niet van een ontwerpfout, zoals aanneemster suggereert – hebben appelarbiters opdrachtgeefster opgedragen alle in het programma van eisen gemelde en op dit geschil betrekking hebbende tekeningen en berekeningen van de architect en de constructeur (inclusief het detailboekje) in het geding te brengen. Aanneemster is in de gelegenheid gesteld alle andere op dit geschil betrekking hebbende, door de architect en constructeur verstrekte tekeningen en details in het geding te brengen, evenals een overzicht van eventuele afwijkingen daarvan, met de bijbehorende schriftelijke correspondentie en/of bouwverslagen, voor zover aanwezig.

30.

Appelarbiters overwegen dat uit de door partijen in het geding gebrachte details is gebleken dat deze een globaal en schetsmatig karakter hadden.

Daarover zijn partijen het ook wel eens. De afdichtingen waren hierop niet aangegeven.

Voorts

was

naar

het

oordeel

van

appelarbiters,

zoals

aanneemster ter zitting ook stelde, sprake van een risicovol detail. Voor een deugdelijke en voldoende luchtdichte uitvoering van dit ontwerp was het dus noodzakelijk op nauwgezette wijze afdichtingen aan te brengen. Kennelijk was dat aanneemster ook wel duidelijk. Aanneemster verklaarde immers bij de bezichtiging dat zij de risicovolle details naar beste weten heeft uitgevoerd en daarbij, kennelijk naar eigen inzicht, compriband heeft aangebracht. Dat aanneemster compriband heeft aangebracht achten appelarbiters gezien het beeld ter plaatse aannemelijk, omdat niet bij alle kozijnen in dezelfde mate rook naar buiten kwam. Gelet daarop achten appelarbiters echter ook aannemelijk dat de afdichtingen onvoldoende zijn aangebracht. Dat de tocht wordt veroorzaakt door de door derden aangebrachte ventilatiekanalen, sparingen, leidingen en gaten ten behoeve van de zonwering, zoals aanneemster stelt, achten appelarbiters gelet de plaats en hoeveelheid van de waargenomen, naar buiten komende rook, niet aannemelijk.

31.

Voor zover aanneemster betoogt dat zij de details niet of onvoldoende luchtdicht kon uitvoeren, overwegen appelarbiters dat niet is gebleken dat aanneemster dat aan opdrachtgeefster heeft laten weten, hoewel zij er zich kennelijk wel van bewust was dat het risicovolle en schetsmatige details waren. Met opdrachtgeefster zijn appelarbiters van oordeel dat door zonder

13

enige waarschuwing tot de uitvoering daarvan over te gaan, het risico op zich heeft genomen dat zij de luchtdichtheid onvoldoende kon waarborgen.

32.

Nu aanneemster gehouden was de ruwbouw wind- en waterdicht op te leveren, diende zij een voldoende afdichting aan te brengen opdat een luchten waterdichte buitenschil zou worden opgeleverd. In die verplichting is zij tekortgeschoten.

Dat

opdrachtgeefster

in

het

kader

van

de

afbouw

verantwoordelijk was voor het aanbrengen van een deugdelijke en functionele binnendichting, doet daaraan niet af.

33.

Ten aanzien van de geconstateerde luchtdoorlatendheid via de spouw van de click-brickgevel overwegen appelarbiters voorts nog het volgende. In de voorgeschreven constructie was sprake van een open, directe verbinding tussen de spouwruimte aan de buitenzijde en de spouwruimte in de binnenzijde van het gebouw, waardoor via de spouw tochtverschijnselen konden ontstaan. Aanneemster stelt dat toen in overleg met de architect een stelkozijn is geplaatst, overeenkomstig het als bijlage 8 overgelegde gewijzigd detail. Volgens aanneemster gaat dit kozijn werken, waardoor kieren ontstaan. Bij een deugdelijke uitvoering hoeft dat echter geen probleem te zijn. Gezien de mate waarin de rook door de gevel naar buiten ging, achten appelarbiters aannemelijk dat deze uitvoering onvoldoende is geweest. Ook op dit punt is dus sprake van een tekortkoming van aanneemster.

34.

Dat opdrachtgeefster deze tekortkomingen van aanneemster redelijkerwijze tijdens de uitvoering had moeten ontdekken, omdat zij dagelijks toezicht hield tijdens

de

bouw,

zoals

aanneemster

stelt,

volgen

appelarbiters

niet.

Appelarbiters overwegen daartoe dat het dagelijks toezicht redelijkerwijze niet zover hoeft te gaan dat alle aansluitingen worden gecontroleerd.

35.

Vervolgens is aan de orde de vraag of opdrachtgeefster in verband met de opzegging door haar van de aannemingsovereenkomst aanspraak kan maken op een schadevergoeding. Zoals overwogen, moet dan sprake zijn van een tekortkoming in het door aanneemster uitgevoerde werk ten aanzien waarvan zij voor de opzegging in verzuim was. Van belang is daarom om vast te stellen op welk moment het gebrek is gemeld. Opdrachtgeefster stelt dat het gebrek bij oplevering is gemeld, aanneemster betwist dat. Appelarbiters overwegen ter zake het volgende.

14

36.

In hoger beroep is tussen partijen kennelijk niet in geschil dat oplevering omstreeks 14/28 november 2008 heeft plaatsgevonden en dat de lijst van 28 november 2008 (productie 25 memorie van grieven) als opleveringslijst heeft te gelden. In randnummers 13 en 14 van haar memorie van antwoord neemt aanneemster dat immers tot uitgangspunt en opdrachtgeefster heeft dat vervolgens niet bestreden. Anders dan opdrachtgeefster stelt, blijkt uit die lijst niet dat dit gebrek toen is gemeld. De enkele vermelding dat opdrachtgeefster de aluminium kozijnen nog zal laten controleren op stijfheid, stabiliteit en kwaliteit, achten appelarbiters onvoldoende. Appelarbiters zijn wel van oordeel dat dit gebrek redelijkerwijze niet zichtbaar was bij de oplevering en dat daarom sprake is van een verborgen gebrek. Na de oplevering is de overeenkomst echter door de opzegging geĂŤindigd. Nu aanneemster ten tijde van de beĂŤindiging van de overeenkomst nog niet in verzuim was ter zake van dit verborgen gebrek, kan opdrachtgeefster hooguit aanspraak maken op de door aanneemster bespaarde kosten voor het herstel hiervan. Appelarbiters begroten deze kosten, uitgaande van een redelijke herstelwijze, in billijkheid op â‚Ź 10.000,00. Appelarbiters overwegen daarbij nog dat zij, anders dan opdrachtgeefster, volledige vervanging van de kozijnen niet noodzakelijk en disproportioneel achten. Ook andere, minder ingrijpende herstelwijzen, bijvoorbeeld door het aanbrengen van afdichtingen vanuit de binnenzijde, zijn mogelijk.

stijfheid 37.

Opdrachtgeefster stelt dat de gevelkozijnen op de begane grond en de hoge puien in het kantoordeel en bedrijfshal, met uitzondering van twee lage kozijnen op de noordoost hoek en twee smalle hoge puien in de westgevel, niet voldoen aan de berekening van de in het programma van eisen voorgeschreven leverancier I.. Opdrachtgeefster heeft een rapport van D. in het geding gebracht, waarin in een schema is vermeld om welke kozijnen het gaat. Dit betreft tussenregels in de puimerken A, A1, B, D, E, F, F1, F2, G G1, J en K en een tussenstijl in de puimerken J en S. Volgens het rapport zijn daarin profielen serie 770337 toegepast, hoewel in de berekening en tekening van de kozijnenleverancier (steviger) profielen van de serie 770402 zijn vermeld.

15

38.

Aanneemster stelt dat in verband met het korte tijdsbestek waarbinnen de aluminium gevelkozijnen geproduceerd moesten worden, voornamelijk de profielserie 770402 niet tijdig geleverd kon worden. Daarop is volgens aanneemster in overleg met de architect besloten het basisprofiel 770337 toe te passen voor enkele gevelkozijnen/glasvlieselementen en deze in het werk te voorzien van een verzwaringsprofiel 40/40/4 mm of 40/50/4 mm, afhankelijk van de benodigde Ix-waarde. Aanneemster stelt dat zij na de oplevering niet in de gelegenheid is gesteld om deze werkzaamheden af te ronden.

39.

In

productie 38

heeft

aanneemster

een

overzicht

van de Ix-waarde

overgelegd, waaruit blijkt dat de profielen 770337 met toepassing van een extra

kokerprofiel

40/40/4

voldoen

aan

de

eisen

overeenkomstig

de

berekening van I.. De juistheid hiervan heeft opdrachtgeefster niet bestreden, zodat ook appelarbiters daarvan uitgaan. In productie 32 heeft aanneemster voorts per kozijnmerk aangegeven welke verzwaringsprofielen nog moeten worden gemonteerd. Deze opgave komt overeen met het overzicht van D., behoudens wat betreft de tussenregel van kozijnmerken D en J. Volgens aanneemster zijn deze kozijnen na de oplevering in eind 2008 al voorzien van een verzwaringsprofiel aan de buitenzijde, overeenkomstig de afspraak als weergegeven in het proces-verbaal van oplevering van 28 november 2008.

Aanneemster heeft echter niet bestreden dat de koker 40/40/4 in het werk met

tape

is

opdrachtgeefster

verbonden zijn

en

aan

appelarbiters

de van

uiteinden oordeel

is dat

geschroefd. deze

Met

bevestiging

ondeugdelijk is en dat daarmee niet de gewenste versteviging kan worden behaald. Ook uit de als productie 8 bij memorie van grieven overgelegde email van I. van 14 november 2011 wordt gesteld dat door middel van een constructieve verlijming van het profiel met een koker de benodigde sterkte verkregen zou kunnen worden, mits deze constructieve verlijming goed wordt uitgevoerd.

40.

Nu de in het overzicht van D. opgenomen verstevigingsprofielen niet of niet deugdelijk zijn aangebracht is sprake van een tekortkoming van aanneemster.

Met aanneemster zijn appelarbiters echter van oordeel dat opdrachtgeefster geen aanspraak heeft op schadevergoeding begroot op de kosten voor herstel door derden.

16

41.

Onvoldoende blijkt immers dat ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst al sprake was van verzuim van aanneemster. Weliswaar is op de “opleveringslijst” gemeld dat de aluminium kozijnen moeten worden gecontroleerd door de firma J. op stijfheid, stabiliteit en kwaliteit en dat een aantal kozijnen verstevigd moest worden, niet blijkt dat, zoals aanneemster terecht stelt, zij na het uitvoeren van herstelwerkzaamheden eind december 2008 nog in gebreke is gesteld, daargelaten dat de overeenkomst toen al was beëindigd. Daarom worden toegewezen de door aanneemster bespaarde kosten voor het aanbrengen van de verstevigingsprofielen, in redelijkheid begroot op € 5.000,00. Appelarbiters overwegen daarbij dat zij volledige vervanging

van

de

kozijnen,

zoals

opdrachtgeefster

voorstaat,

disproportioneel achten. slotsom grief II 42.

De grief slaagt. Aan opdrachtgeefster zal ter zake van de kozijnproblematiek opnieuw rechtdoende worden toegewezen € 10.000,00 bespaarde kosten afdichtingsmaatregelen + € 5.000,00 bespaarde kosten verstevigingsprofielen = € 15.000,00.

Grief III “Ten onrechte hebben arbiters geoordeeld (sub 41) ‘dat [opdrachtgeefster] niet heeft aangetoond dat sprake is van een aan [aanneemster] toe te rekenen gebrek en niet heeft aangetoond wat de oorzaak is van het gebrek en dat hieraan een uitvoeringsfout ten grondslag ligt, alsmede het op de weg van [opdrachtgeefster] lag om hiernaar onderzoek te laten doen’.

Ten onrechte hebben arbiters in dit kader ook opgemerkt (sub 42) dat de lekkages, gelijk [aanneemster] heeft gesteld, ook kunnen samenhangen met werkzaamheden van derden, te weten het aanbrengen van dakdoorvoeren.

Ten onrechte hebben arbiters de vorderingen op dit punt, die neerkwamen op het laten verrichten van onderzoek en herstel van de lekkages, afgewezen.”

43.

Opdrachtgeefster stelt in de toelichting op haar grief dat sinds de eerste week na de plaatsing van het dak sprake is van lucht- en waterlekkages. Onder verwijzing

naar

een

rapport

van

D.

van

13

oktober

2011

stelt

opdrachtgeefster dat bepaalde zaken niet volgens de tekeningen zijn uitgevoerd en dat bijvoorbeeld afschotten ontbreken, dat een lekdorpel aan de buitenzijde tegen de zogenaamde ‘sandwichplaats’ is aangebracht in plaats van achter het paneel, dat bij de lichtkoepel een waterkerende afdichting

17

ontbreekt

en

ook

de

aansluiting

van

de

wand

boven

de

entreepui

onprofessioneel en zeer ondeskundig met kit is bevestigd.

44.

Appelarbiters stellen vast dat, zoals aanneemster terecht stelt, over de (zichtbare) afwijkende uitvoering van het dak geen opmerkingen zijn gemaakt bij de oplevering. Weliswaar staat in het proces-verbaal van oplevering dat er geen controle op het dak heeft plaatsgevonden, maar opdrachtgeefster heeft het werk kennelijk wel aanvaard. Zij is immers zonder een voorbehoud te maken ter zake overgegaan tot de afbouw. Bovendien is op het procesverbaal van oplevering expliciet vermeld dat de eerder gemelde lekkages zijn opgelost, zij het dat daarachter een vraagteken is gezet. Aangezien opdrachtgeefster vervolgens is gaan afbouwen, mocht aanneemster er redelijkerwijze op vertrouwen dat opdrachtgeefster in ieder geval de zichtbare (afwijkende) uitvoering van het dak heeft aanvaard. Dat geldt dus voor alle door

opdrachtgeefster

gestelde

afwijkingen

van

de

tekeningen,

nog

daargelaten dat aanneemster stelt dat deze in overleg met de architect hebben plaatsgevonden. Een en ander laat onverlet dat opdrachtgeefster mogelijk wel aanspraken jegens aanneemster heeft als mocht blijken dat door de wijze van uitvoering daarvan lekkage is opgetreden en opdrachtgeefster redelijkerwijze geen rekening hoefde te houden met deze later geopenbaarde gevolgen.

45.

Opdrachtgeefster heeft tijdens de bezichtiging verklaard dat de lekkage met name optrad in de entreehal bij de lichtstraat. Dat sprake is (geweest) van waterlekkage achten appelarbiters gezien de overlegde e-mailberichten van opdrachtgeefster

aan

aanneemster,

waarin

zij

klaagt

over

lekkages,

voldoende aannemelijk. Dat dit wordt veroorzaakt door een fout van aanneemster, achten appelarbiters echter niet aannemelijk. Appelarbiters overwegen daartoe het volgende.

46.

Opdrachtgeefster stelt onder verwijzing naar het rapport van D. dat in afwijking van detail 16 de lekdorpel onderaan de westgevel van de hal, evenals de dakbedekking, aan de buitenzijde van de sandwichplaat is aangebracht, in plaats van achter het paneel. Volgens D. dient ter voorkoming van het risico van lekkage de dakbedekking achter de beplating te worden doorgetrokken. Dat dit de oorzaak is van de lekkage blijkt echter niet. Daarbij

18

komt dat aanneemster heeft gesteld dat deze uitvoering door de directie is voorgeschreven, omdat de brandweer had gemeld dat in verband met de 60 minuten brandscheiding er geen onderbreking in het sandwichpaneel mocht worden aangebracht. Aanneemster heeft hiertoe als bijlage 17 een print van een digitaal detail in het geding gebracht, volgens aanneemster van de architect afkomstig. Opdrachtgeefster heeft daartegenover volstaan met de kale betwisting dat haar niet bekend is dat het detail op verzoek van de architect is gewijzigd. Mede gezien het feit dat hierover echter geen opmerking

is

gemaakt

bij

oplevering,

achten

appelarbiters

voldoende

aannemelijk gemaakt dat deze wijziging in overleg heeft plaatsgevonden.

Deze

uitvoering

van

aanneemster

levert

in

beginsel

dan

ook

geen

tekortkoming op.

47.

Daarnaast is volgens het rapport van D. de afdichting met kit van de staande naden met bitumen band ter plaatse van de horizontale naad onvoldoende, waardoor water achter de bitumen band kan komen en achter de constructie tot

in

de entreehal

kan

lopen. Appelarbiters achten dat

op

zichzelf

aannemelijk. Aanneemster heeft echter verklaard dat dit kitwerk door derden is aangebracht. Deze stelling heeft opdrachtgeefster niet weersproken, zodat appelarbiters niet kunnen vaststellen dat sprake is van een voor rekening van aanneemster komend gebrek.

48.

In het rapport van D. wordt voorts gesteld dat er in afwijking van de tekening 0752/10 geen afschot is aangebracht, waardoor er in afwijking van het detail 17 geen opstand is om het water te keren. Bij geringe opstuwing loopt het water aan de buitenzijde langs de sandwichpanelen van de westgevel, aldus het rapport. Deze uitvoering was echter zichtbaar ten tijde van de oplevering en leidt bij een deugdelijke uitvoering van de buitenschil op zichzelf niet tot lekkage.

Dat

de

buitenschil

als

gevolg

van

een

uitvoeringsfout

van

aanneemster onvoldoende waterdicht is, blijkt zoals hiervoor overwogen niet.

49.

Appelarbiters hebben wel geconstateerd dat de afdichting van de lichtstraat ontbrak. Aannemelijk is dat daardoor lekkage kan optreden. Dit gebrek was echter, zoals aanneemster terecht stelt, zichtbaar bij oplevering, zodat opdrachtgeefster bij gebreke van een opmerking daarover geacht moet worden deze uitvoering en de mogelijke, redelijkerwijze kenbare gevolgen

19

daarvan, te hebben aanvaard. Wel heeft opdrachtgeefster aanspraak op een minderwerkvergoeding,

door

appelarbiters

in

billijkheid

begroot

op

€ 1.500,00.

50.

Andere voor rekening van aanneemster komende oorzaken van de lekkage zijn onvoldoende gesteld en ook niet gebleken. Daarbij komt dat, zoals aanneemster terecht stelt, derden dakdoorvoeren op het dak hebben aangebracht.

Appelarbiters

zijn

met

aanneemster

van

oordeel

dat

opdrachtgeefster in verband met die werkzaamheden geen aanspraak meer kan maken op de verstrekte garantie op de dakbedekking, nog afgezien van het feit dat de overeenkomst is opgezegd en daarmee de toekomstige garantieverplichtingen zijn vervallen.

51.

Deze grief slaagt in zoverre dat opdrachtgeefster terecht aanspraak maakt op een vergoeding voor het ontbreken van het afdichtingsprofiel in de lichtstraat.

Voor het overige faalt de grief.

GRIEF IV “Ten onrechte hebben arbiters de vorderingen van [opdrachtgeefster] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten geheel afgewezen (sub 49) omdat [opdrachtgeefster] geheel in het ongelijk werd gesteld. Hetzelfde geldt voor de vordering van [opdrachtgeefster] tot vergoeding van deskundigenkosten ad (in eerste aanleg) € 11.338,75. Ten onrechte hebben arbiters (sub 53) wel de vordering van [aanneemster] tot vergoeding van diens deskundigenkosten ad € 3.781,40 toegewezen.”

52.

Opdrachtgeefster stelt dat zij in ieder geval voor wat betreft de kozijnen, de lekkage, bepaalde kostenposten en de garantie in het gelijk gesteld had moeten worden dan wel alsnog moet worden en dat de gevorderde deskundigenkosten

van

€ 11.338,00

en

buitengerechtelijke kosten

van

€ 45.000,00 dus in ieder geval voor een deel terecht waren.

53.

Met arbiters in eerste aanleg zijn appelarbiters van oordeel dat er geen grondslag is tot vergoeding van deze kosten, omdat – zoals overwogen – sprake is van een opzegging van de overeenkomst en aanneemster niet in verzuim verkeert. Een schadevergoeding voor gemaakte deskundigenkosten is dan niet aan de orde.

20

54.

Tegen de toewijzing door arbiters in eerste aanleg van € 3.781,40 aan aanneemster vanwege de door haar gemaakte deskundigenkosten heeft opdrachtgeefster onvoldoende concreet gegriefd. De enkele stelling dat de kosten zijn toegewezen als zijnde redelijke kosten ter vaststelling en aansprakelijkheid, maar dat “dit echter dient op te gaan voor de toenmalige en nieuwe deskundigenkosten van [opdrachtgeefster]”, achten appelarbiters onvoldoende.

slotsom 55.

De grieven II en III slagen, de grieven I en IV falen. Het bestreden vonnis zal deels

–

op

hierna

te

vermelden

wijze

–

worden

vernietigd.

Aan

opdrachtgeefster zal opnieuw rechtdoende worden toegewezen € 15.000,00 bespaarde

kosten

kozijnen

+

€ 1.500,00

bespaarde

kosten

afdichting

lichtkoepel = € 16.500,00.

56.

De gevorderde wettelijke handelsrente wordt afgewezen. Zoals aanneemster terecht stelt, blijkt uit de jurisprudentie en parlementaire geschiedenis dat artikel 6:119a BW enkel ziet op de primaire betalingsverplichting uit hoofde van een handelstransactie (dat is de betaling van de geleverde goederen of diensten). Toegewezen wordt de wettelijke rente, als gevorderd van de dag van de appelmemorie, zijnde 18 november 2011, tot aan de dag van algehele voldoening.

57.

De in hoger beroep gevorderde expertisekosten van – na wijziging eis – € 10.213,77 worden afgewezen, waarbij appelarbiters verwijzen naar hetgeen hierboven, onder rechtsoverweging 53, is overwogen.

58.

Appelarbiters zien in de uitkomst van dit hoger beroep geen aanleiding de proceskostenveroordeling

in

opdrachtgeefster

hoger

pas

in

eerste

aanleg

beroep

haar

te

wijzigen,

vordering

nader

omdat heeft

onderbouwd. de proceskosten in appel tezamen en overige vorderingen 59.

Gelet op de mate waarin partijen in appel in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld achten appelarbiters het billijk dat partijen in gelijke mate de proceskosten in appel dragen.

21

60.

De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 30.617,64 (waarvan € 5.293,50

aan

opdrachtgeefster

btw) gedane

bedragen

en

stortingen.

zijn

verrekend

Aanneemster

met

dient

de

aldus

door 0,5

x

€ 30.617,64 = € 15.308,82 aan opdrachtgeefster te voldoen. Daarbij zullen appelarbiters bepalen dat aanneemster de wettelijke rente verschuldigd zal zijn indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar op grond van hetgeen in rechtsoverweging 56 is overwogen.

61.

Partijen dragen ieder de eigen kosten van rechtsbijstand in appel.

62.

Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan € 15.308,82.

63.

Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep voor zover daarin het meer of ander gevorderde is afgewezen en BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep voor het overige en

opnieuw rechtdoende:

VEROORDELEN

aanneemster

aan

opdrachtgeefster

te

betalen

€

16.500,00

(zestienduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover, vanaf 18 november 2011 tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan opdrachtgeefster te betalen € 15.308,82 (vijftienduizend driehonderd acht euro en tweeëntachtig cent) en bepalen dat aanneemster daarover de wettelijke rente

22

verschuldigd is indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling is voldaan;

WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 14 maart 2013

w.g. F.H.A.M. Thunnissen 71733 ea 31805

w.g. A. Voogt

w.g. P.P.J. Lahaye

ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-05-2013 Datum publicatie 03-05-2013 Zaaknummer CPG 12/00539 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2900 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Private aanbesteding. Inrichting aanbestedingsprocedure; contractsvrijheid. Partijen in beginsel vrij om toepasselijkheid gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uit te sluiten. Mogelijkheid van beroep op onaanvaardbaarheid uitsluiting; bijzondere omstandigheden.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 1307 RvdW 2013, 660 Uitspraak 3 mei 2013 Eerste Kamer 12/00539 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden

66

Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, thans mr. J.W.H. van Wijk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLM en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 371815/HA ZA 07-1591 van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009; b. het arrest in de zaak 200.050.354/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] namens haar advocaat door mr. J.L.H. Holthuijsen, advocaat te Maastricht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 15 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

67

(i) [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van "wide body" vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [verweerster], maar ook door de bedrijven Asito, CSU en [A], schoonmaakwerkzaamheden verrichten. (ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FCchecks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. (iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.

[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs. (iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd "synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FCcontract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster] gesproken en daarvan een bevestiging aan [verweerster] gezonden. (v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito. (vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [Verweerster] heeft aan KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [verweerster] niet aanvaard. KLM heeft daarop aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (1) met betrekking tot het FA-contract: te verklaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens [verweerster] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te

68

handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van de overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door te weigeren het contract uit te voeren en [verweerster] in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen, subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het FC-contract niet mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], alsmede (primair en subsidiair) veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat.

KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling.

De rechtbank heeft met betrekking tot het FA-contract geoordeeld dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten.

De daarop gerichte vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen.

Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van [verweerster] zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen.

3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende overwogen: 3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen

69

bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.

3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden.

Het gaat met name om de volgende bepalingen: "You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein; - not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides; - negotiate with one or more firms; - award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid; - make no award. (...)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ."' 3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg

70

gelegen om de potentiĂŤle inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiĂŤle inschrijvers' daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.

Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLM jegens de inschrijvers, waaronder [verweerster], gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals aan te passen, staat vast dat KLM jegens [verweerster] die beginselen niet in acht heeft genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuele fase niet naar behoren nagekomen (rov. 3.2.5). Het hof was voorts van oordeel dat [verweerster] hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen (rov. 3.3.1 - 3.3.5).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het FC-contract onderschreven.

3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiĂŤle) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

3.5 Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

3.6 Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel verbindt: "het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken." Het onderdeel klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een

71

inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen (onderdeel II.1).

Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is.

3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële) aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens.

3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM begroot op € 2.575,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

72

ECLI:NL:GHARN:2012:BY5306 Instantie Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 11-12-2012 Datum publicatie 13-12-2012 Zaaknummer 200.094.862 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Overgangsrecht terhandstelling algemene voorwaarden na aanpassingswet Dienstenrichtlijn.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2013, 115 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.094.862 (zaaknummer rechtbank 754631) arrest van de tweede civiele kamer van 11 december 2012 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna: [appellant],

73

advocaat: mr. J. Velthoven, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] Taxi- en Autoverhuur B.V., gevestigd te Naaldwijk, geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.C. Meijroos.

1 Het verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 10 juli 2012 (hierna: het tussenarrest), verwijst het hof naar dat arrest.

1.2 Ingevolge het tussenarrest hebben partijen zich beiden bij akte nader over de zaak uit-gelaten, eerst [appellant] en vervolgens [geïntimeerde].

2 De motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 Bij het tussenarrest heeft het hof geconstateerd dat het partijdebat op diverse punten nog onvolkomen was en partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen aan te vullen.

2.2 Het hof zal thans de grieven bespreken en wel gezamenlijk.

2.3 [appellant] erkent dat hij een auto van [geïntimeerde] heeft gehuurd. Voor zover hij betwist dat de oorspronkelijke huurperiode is verlengd, geldt dat [geïntimeerde] haar stelling dat verlenging heeft plaatsgevonden, bij memorie van antwoord heeft gemotiveerd, onder meer met een be-roep op een kopie van een schriftelijke huurovereenkomst, met handgeschreven aantekenin-gen (namelijk van twee extra telefoonnummers en de betaling van een aanvullende borgsom van € 300,—). Een en ander is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Hij heeft, hoewel hij beweert dat er met hem geen contact is geweest maar wel mogelijk met een derde aan wie hij (zo begrijpt het hof) het feitelijk gebruik van de auto had gegund, niets gezegd over de op bedoelde kopie vermelde telefoonnummers en heeft niet aangevoerd dat een of meer van die nummers niet van hem zijn.

2.4 Voor zover over het voorgaande al anders zou kunnen worden gedacht, is de vordering van [geïntimeerde] in hoofdsom toewijsbaar op grond van art. 7:225 Burgerlijk Wetboek. Daaraan doet niet af dat een derde de auto feitelijk onder zich hield (zoals [appellant] aanvoert), om-dat deze dit dan immers klaarblijkelijk deed met de toestemming van [appellant] als huur-der.

2.5 Vervolgens is aan de orde het beroep van [appellant] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op de grond dat deze hem niet ter hand zijn gesteld. [appellant] be-twist niet dat de voorwaarden op de verhuurbalie ter inzage lagen en dat hij die voorwaarden “uit het bakje” had kunnen pakken. [appellant] is, ondanks de uitnodiging

74

in het tussenar-rest, niet ingegaan op de inhoud van artikel 6:230c Burgerlijk Wetboek, noch op artikel 80 lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek.

2.6 Het hof overweegt thans als volgt. [appellant] heeft de vernietiging eerst bij memorie van grieven van 24 januari 2012 ingeroepen, dus na de inwerkingtreding van genoemd arti-kel 6:230c Burgerlijk Wetboek (28 december 2009). Het nieuwe recht is dus beslissend voor de vraag of vernietiging mogelijk is. Volgens artikel 6:230c mag de in artikel 6:230b Burger-lijk Wetboek bedoelde informatie, waaronder de door een dienstverrichter gebruikte algeme-ne voorwaarden (sub 6), ter beschikking worden gesteld doordat zij voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk is op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeen-komst wordt gesloten. Met de beschikbaarheid van de voorwaarden doordat zij op de ver-huurbalie lagen, is aan dit voorschrift voldaan, zodat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] aan [appellant] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Het beroep op vernietiging faalt dus.

2.7 [appellant] heeft betwist dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt (me-morie van grieven onder 8). Bij memorie van antwoord onder 8 heeft [geïntimeerde] (nader) toege-licht waarin haar kosten hebben bestaan, namelijk onder meer in contacten van haar gemach-tigde of advocaat met [appellant] over een betalingsregeling, die vervolgens door [appellant] niet is nagekomen, en in het verzenden van een betalingsherinnering. [appellant] heeft een en ander niet betwist. Het gevorderde bedrag van € 450,— staat in een redelijke verhouding tot de verrichte werkzaamheden, zodat ook in zoverre de grieven falen.

2.8 Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] terecht heeft toegewezen. Gelet daarop heeft de kantonrechter evenzeer terecht [appellant] veroor-deeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Ook in zoverre falen de grieven.

2.9 De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep, tot op dit arrest te begroten op anderhalf punt van tarief I van het toepasselijke liquidatietarief à € 632,— (één punt voor de memorie van antwoord en een half punt voor de antwoordakte van [geïntimeerde]), dus op € 948,—, en op € 649,— voor griffierecht, een en ander overeenkomstig het petitum van de memorie van antwoord te vermeerderen met de wettelijke rente als hierna te melden.

3 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Tiel, van 8 juni 2011; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 948,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,— voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeer-deren met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

75

verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, C.J.H.G. Bronzwaer en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.

76

ECLI:NL:HR:2013:BY8101 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-04-2013 Datum publicatie 05-04-2013 Zaaknummer CPG 11/05299 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8101 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6532, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Uitleg van tussen commerciële partijen gesloten overeenkomst over afname van geproduceerde goederen. Taalkundige betekenis van bewoordingen contract?

Ongemotiveerd passeren van stellingen en bewijsaanbod; Haviltex-criterium. Relevante omstandigheden; ‘entire agreement clause’ Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 214 NJB 2013, 808 RvdW 2013, 521 JOR 2013, 198 met annotatie door P.S. Bakker Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 11/05299 RM/MD

77

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: LUNDIFORM B.V., gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. E.C. Rozeboom, tegen MEXX EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lundiform en Mexx.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 418051 / HA ZA 09-291 van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2009 en 17 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.067.325/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Lundiform beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Mexx heeft bij brief van 18 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

78

(i) Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant: "WHEREAS: (A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products; (B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops; (C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept ('Shops') in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008; (D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform; (E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing." (ii) De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: "1 This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement.

3.1 Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe.

3.2 This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware.

3.3 Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date.

3.4 Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast. (...)

3.6 Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...).

5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros.

79

9.1 This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties. (...)

9.5 No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements." (iii) Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst: "List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008."

Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld: "The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing." (iv) Bij e-mail van 27 september 2007 heeft [betrokkene 1] van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform: "We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed)." (v) Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform meegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen. (vi) Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef [betrokkene 2] van Mexx aan diverse personen: "Today, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the 'door is open' for the future.

The next key steps are: • complete the projects still in planning and production, • LF continues as a pro-active partner for 'specials' on remaining projects, • resolve the issue of remaining stock, • deplete slow and non-movers.

In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about 170.000 Euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the 'fast mover' shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design."

3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft Lundiform gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld tot (i) nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te

80

nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751,-- te betalen, en (ii) betaling van € 21.000,-per maand vanaf augustus 2008 tot en met de maand waarin Mexx de voorraad zal hebben weggehaald. In haar eindvonnis heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen.

3.3.1Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het geschil tussen partijen is toegespitst op twee punten (rov. 3.2). (i) In hoofdzaak betreft het geschil de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. In dit verband heeft Lundiform betoogd dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde "hardware", tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. Ook heeft Lundiform gesteld dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m², terwijl Mexx met haar in art. 3.3 bedoelde "confirmations" te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m² zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m² afgenomen. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. (ii) Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde "slow / non movers", zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld ook deze "slow / non movers" volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich heeft beroepen op de e-mailberichten, die hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) zijn vermeld.

3.3.2 Met betrekking tot het eerste in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de uitleg van art. 3 van de overeenkomst) heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.6 Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. (...)

3.9 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde "confirmation" hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst.

3.10 In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke 'entire agreement clause' gebonden zijn. (...)

81

3.13(...) Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. (...)"

3.3.3 Met betrekking tot het tweede in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de "slow / non movers") heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.14 (...) Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen - verouderde voorraden - niet toepasselijk is.

Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip 'earlier (...) arrangements and agreements (...) between the parties' zouden vallen."

3.3.4 Met betrekking tot Lundiforms bewijsaanbod heeft het hof overwogen dat Lundiform geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen voeren, en dat het bewijsaanbod daarom als onvoldoende gespecificeerd dient te worden gepasseerd (rov. 3.18).

3.3.5 Op grond van een en ander heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.4.1 Onderdeel 1 voert klachten aan tegen (i) het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd (onder 2.2 van het onderdeel), (ii) de uitleg die in rov. 3.7-3.13 aan art. 3 van de overeenkomst is gegeven (onder 2.3-2.9), (iii) de beslissing in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren (onder 2.10), en (iv) de beslissing in rov. 3.13 met betrekking tot Lundiforms vordering tot betaling van de kosten van opslag (onder 2.11).

3.4.2 In rov. 3.6 heeft het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciĂŤle overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.

De toepasselijkheid van dit uitgangspunt in het gegeven geval wordt op goede gronden bestreden door onderdeel 2.2. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten: (i) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3, (ii) dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, en (iii) dat het modelcontract was opgesteld door het "legal department" van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.

3.4.3 In rov. 3.7-3.13 heeft het hof art. 3 van de overeenkomst uitgelegd.

82

In het kader van de door haar voorgestane uitleg van art. 3 van de overeenkomst heeft Lundiform betoogd dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft Lundiform zich onder meer beroepen op: (i) de schriftelijke verklaring van Nibbelink (de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken), inhoudende - kort gezegd - dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten art. 3.3 van de overeenkomst; (ii) de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd; en (iii) de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst.

De klachten onder 2.3-2.9 van onderdeel 1 voeren terecht aan dat de rov. 3.7-3.13 geen blijk ervan geven dat het hof dit betoog van Lundiform en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan.

3.4.4 De klacht onder 2.10 van onderdeel 1, die zich keert tegen de beslissing van het hof in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens.

De in 3.4.2 genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576).

Uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, volgt dat Lundiform feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof in rov. 3.18 vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had

83

het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten.

3.4.5 Het vorenstaande brengt mee dat ook de klacht onder 2.11 van onderdeel 1 slaagt, nu de hierdoor bestreden beslissing van het hof in rov. 3.13 voortbouwt op het oordeel van het hof in rov. 3.6-3.12.

3.5.1 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.10 met betrekking tot de "entire agreement clause", die is neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst.

3.5.2 Blijkens rov. 3.10 berust het oordeel van het hof met betrekking tot de gebondenheid van partijen aan de "entire agreement clause" mede op het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd. Nu onderdeel 1 met succes opkomt tegen dit uitgangspunt, kan het oordeel van het hof met betrekking tot de "entire agreement clause" reeds daarom niet in stand blijven.

3.5.3 Opmerking verdient dat een "entire agreement clause" een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden.

Daarbij zij aangetekend dat een "entire agreement clause" op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule heeft een specifieke herkomst en functie in de AngloAmerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis.

Zij beoogt veelal te bewerkstelligen dat partijen niet zijn gebonden aan eerdere op de overeenkomst betrekking hebbende afspraken die daarmee in strijd zijn, indien die afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. De clausule staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.

3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat onderdeel 2 slaagt. Het hof heeft in rov. 3.9 miskend dat art. 9.1 van de overeenkomst niet zonder meer eraan in de weg staat dat toezeggingen die Mexx voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gedaan, van belang kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst.

3.5.5 Ook onderdeel 5 slaagt, voor zover het (onder 2.21) de klacht bevat dat het oordeel van het hof in rov. 3.14 met betrekking tot de reikwijdte van art. 9.1 van de overeenkomst onbegrijpelijk is, zulks in het licht van de stelling van Lundiform dat de verouderde voorraden reeds waren geproduceerd voordat de overeenkomst van 27 november 2007 tot stand kwam en dat het niet de bedoeling van partijen was om met laatstgenoemde overeenkomst de eerder tussen hen gemaakte, en deels reeds uitgevoerde, afspraken met betrekking tot deze "slow / non movers" ongedaan te maken. Het hof heeft dan ook miskend dat een "entire agreement clause" niet eraan in de weg behoeft te staan dat, naast de overeenkomst waarvan deze clausule deel

84

uitmaakt, afspraken tussen partijen bestaan die op andere onderwerpen betrekking hebben.

3.6 De onderdelen 3 en 4 en de overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt Mexx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lundiform begroot op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

85

86

87

88

Nr. 32.994

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A, hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mr. J.P. Snoek, advocaat te Utrecht, en B, voorheen C, hierna te noemen “opdrachtgever”, v e r w e e r d e r in conventie, e i s e r in reconventie, gemachtigde: mevrouw mr. A.C.M. Prasing-Remmé, advocaat te Utrecht.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. R.CH. VERSCHUUR, lid-jurist, IR. G.P.M. BLÜM en IR. J. VAN KEULEN, beide laatsten lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard.

Bij brief d.d. 1 juli 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. F.J.C.A. Brands, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis, binnengekomen op 27 januari 2011, met producties 1 tot en met 7; - de memorie van antwoord tevens houdende memorie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 6; - de memorie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering van eis en antwoord in reconventie, met producties 8 tot en met 10; - de memorie van dupliek in conventie tevens houdende memorie van repliek in reconventie, met producties 7 tot en met 10; - de memorie van dupliek in reconventie, met productie 11 tot en met 15;

2

- de brief met bijlagen van mr. Snoek d.d. 1 november 2012, waarbij productie 16 is overgelegd; - het door mr. Snoek ter zitting overgelegde chronologisch overzicht; - de pleitnotities van mr. Snoek; - de pleitnotities van mevrouw mr. Prasing-Remmé; - twee tekeningen op A0-formaat met respectievelijk de nummers 3840908-01 en 3840908-02, beide met uitgiftedatum 26-10-2009 (ter zitting door mr. Snoek overgelegd).

3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 16 november 2012.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 47 lid 2 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractsvormen (UAV-GC 2005) waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 5.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

Opdrachtgever heeft een aanbesteding gehouden voor het “ontwerpen en realiseren van een geluidsscherm langs weg X gelegen in gemeente Y”, hierna: ‘het werk’ te noemen.

b.

Opdrachtgever heeft hiertoe de Basisovereenkomst d.d. 15 september 2009 opgesteld (productie 1 bij eis). Daarin is onder meer, en voor zover thans relevant, opgenomen: “Artikel 7 Informatie en goederen die aan de Opdrachtnemer ter beschikking worden gesteld 1. Voor zover informatie niet reeds in de Vraagspecificatie is opgenomen, en gelet op het bepaalde in § 3 lid 1 sub a UAV-GC 2005, verplicht de Opdrachtgever zich de volgende informatie aan de Opdrachtnemer ter beschikking te stellen: (…) (b)

Grondmechanisch onderzoek

(c)

Kabels en Leidingen inventarisatie

3

Artikel 16 Boetebeding en bonus (…)

3. Indien de Opdrachtnemer op (onderdelen van) kwaliteit- en of prestatiecriteria die zijn gesteld in het kader van de aanbesteding van deze opdracht (EMVI-beoordeling), minder realiseert dan wel naar vermoeden minder zal realiseren, dan bij zijn inschrijving aangeboden zal hij schriftelijk in gebreke worden gesteld. Indien de Opdrachtnemer ten aanzien van die criteria desondanks uiteindelijk minder realiseert dan hij aangeboden heeft zal een EMVIsanctie worden opgelegd. Deze EMVI-sanctie is een inhouding op het totaalbedrag als genoemd in artikel 2 lid 4 van deze Basisovereenkomst ter grootte van anderhalf (1,5) maal het verschil tussen de bij de EMVI-beoordeling behaalde kwaliteitswaarde en de gerealiseerde kwaliteitswaarde, berekend conform de EMVI-beoordelingsmethodiek.

4. De in § 36 lid 3 UAV-GC 2005 bedoelde boetebedragen luiden als volgt: (a) Mijlpaaldatum: 1 november 2010; 0,1% van de totale aannemerssom per dag bij overschrijding van de mijlpaaldatum.”

c.

In de basisovereenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing verklaard.

d.

Opdrachtgever heeft tevens de “Vraagspecificatie deel 1” d.d. 15 september 2009 opgesteld (productie 2 bij eis). In deze Vraagspecificatie komt de term "Bindende documenten" voor die als volgt is gedefinieerd: "Bindende documenten: opdrachtnemer mag niet van deze informatie afwijken tenzij uit de hiërarchie van bindende documenten het tegendeel volgt".

e.

Hoofdstuk 2.1. van deze Vraagspecificatie heeft betrekking op deze "Bindende documenten". Paragraaf 2.1.2. "Objectspecifieke en projectspecifieke documenten" luidt als volgt: Type

Code

Titel

Datum/

organisatie

Versie Onderzoek Onderzoek

Grondonderzoek, wordt momenteel uitgevoerd.

Volgt

Kabels en Leidingen inventarisatie, wordt momenteel

Volgt

uitgevoerd

f.

De Vraagspecificatie meldt als functionele eis onder meer (A7-02A) dat de voorzijde van de geluidsschermen tussen de twee en zes meter vanaf kant asfaltverharding geplaatst dient te worden.

g.

Aanneemster heeft op 14 oktober 2009 individuele inlichtingen gevraagd aan opdrachtgever, waarbij zij onder meer heeft geïnformeerd naar de beschikbaarheid van het grondonderzoek en de kabels- en leidingeninventarisatie.

h. In de Nota van Inlichtingen van 20 oktober 2009 (productie 7 bij eis) staat onder punt 2. opgenomen:

4

“Voorts worden de volgende inlichtingen verstrekt: Op 23 oktober 2009 zullen alle gegevens m.b.t. grondonderzoek en inventarisatie kabels en leidingen beschikbaar worden gesteld. De inschrijvers hebben de gelegenheid om tot 30 oktober eventuele vragen te stellen over deze gegeven.”

i.

Op 23 oktober 2009 heeft aanneemster via opdrachtgever het “Bodemonderzoek ten behoeve van geluidsscherm langs X ter hoogte van hmp 6.0 en 7.0 westzijde” met twee bijbehorende tekeningen (3840908-01 en 3840908-02) beide d.d. 20 oktober 2009 (productie 2 bij antwoord/eis) ontvangen, in opdracht van opdrachtgever opgesteld door D te Z (hierna: “D”).

j.

Tekening 3840908-01 bevat een situatietekening van weg X ter hoogte van hectometerpaal 6.3., een bovenaanzicht A-A en een daarmee overeenkomend dwarsprofiel A-A. In het bovenzicht en dwarsprofiel is een proefsleuf getekend over een strook grond van 4,73 meter gemeten vanaf de asfaltverharding. Tekening 3840908-02 bevat een situatietekening ter hoogte van hectometerpaal 6.8., een bovenaanzicht B-B en een daarmee overeenkomend dwarsprofiel B-B. In het bovenzicht en dwarsprofiel is een proefsleuf getekend over een strook grond van 4,49 meter gemeten vanaf de asfaltverharding. De tekeningen geven de situatie weer aan de westzijde van weg X hoofdrijbaan links. Op beide tekeningen komen behoudens een in de beide proefsleuven getekende OV-kabel geen nadere leidingen voor.

k.

D heeft op 26 oktober 2009 twee nadere tekeningen aan opdrachtgever gezonden. Op deze tekeningen is in de stempel

te lezen “KLIC

TOEGEVOEGD”. Aan de westzijde van weg X zijn op beide tekeningen een gas- en waterleiding ingetekend. Deze tekeningen zijn door opdrachtgever niet ter beschikking gesteld aan aanneemster of andere gegadigden. l.

Op 16 november 2009 heeft aanneemster haar “Plan van Aanpak” bij opdrachtgever ingediend (productie 1 bij antwoord/eis), samen met een inschrijfformulier. In dit plan van aanpak heeft aanneemster -kortweg- beschreven dat zij het scherm vanaf de achterkant (taludzijde) zal realiseren. Daartoe zou aanneemster over de volledige lengte van het tracé een grondlichaam aanbrengen waarop een bouwweg zou worden aangelegd.

De bedoeling was dat deze weg na voltooiing van de werkzaamheden bleef liggen om als onderhoudsweg te worden gebruikt.

m. In het Plan van Aanpak is verder te lezen:

5

"1.6. Fasering Ten aanzien van de uit te voeren werkzaamheden is onderstaande fasering opgesteld. Hierbij zijn de diverse werkzaamheden opgesomd en is de volgorde van deze werkzaamheden vastgesteld. De fasering is hierbij globaal als volgt: Fase 1:

•

Bouwrijp maken;

•

Lokaliseren kabels en leidingen in talud;

•

Verplaatsen conflicterende kabels en leidingen buiten tracé fundatie en/of geleiderail;

(…)"

n. Het werk is op 17 november 2009 aanbesteed en gegund aan aanneemster. o.

Aanneemster heeft daarna haar ontwerp verder uitgewerkt ten behoeve van de noodzakelijke procedure tot het wijzigen van het bestemmingsplan en tot het verkrijgen van de noodzakelijke bouwvergunningen.

p.

De basisovereenkomst is op 7 december 2009 door aanneemster ondertekend en op 17 december 2009 door opdrachtgever. Daarop is door aanneemster een bouwvergunning aangevraagd.

q.

Naar aanleiding van een KLIC-melding van aanneemster op 25 februari 2010 is haar gebleken dat er aan de westzijde van de snelweg een gasen een waterleiding lag.

r.

E (de eigenaar van de gasleiding) heeft bezwaar aangetekend tegen het verlenen van een bouwvergunning. F (de eigenaar van de waterleiding) heeft nadere eisen gesteld aan het werken in de omgeving van haar leidingnetwerk.

s.

Aanneemster heeft opdrachtgever hierop in een "Afwijkingsrapport d.d.

25 juni 2010” (productie 3 bij eis) laten weten dat zij vanwege een onjuiste kabels- en leidingeninventarisatie door opdrachtgever het werk niet op de door haar voorgestane wijze via de achterzijde van de snelweg kon realiseren en dat zij dat via de voorzijde (via de vluchtstrook) zou doen.

Daarbij heeft zij aanspraak gemaakt op vergoeding van extra kosten en op termijnsverlenging.

t.

Opdrachtgever heeft daarop gereageerd per e-mail d.d. 5 juli 2010 (productie 4 bij eis) door te stellen dat hij wel instemt met de gewijzigde werkmethode, maar niet met de door aanneemster genoemde meerkosten en bouwtijdverlenging. Bovendien heeft hij aanneemster te kennen gegeven dat hij haar een korting met betrekking tot de EMVI-score zou opleggen van € 75.000,00.

6

u. Aanneemster heeft een herziene vergunningsaanvraag ingediend, gebaseerd op de nieuwe werkmethode. E heeft daarna haar bezwaar tegen de vergunningsaanvraag ingetrokken. v.

Aanneemster is op 13 september 2010 met haar werkzaamheden aangevangen. Vanwege problemen met de bouwvergunning in de gemeente Y heeft opdrachtgever het werk enige tijd stilgelegd, waardoor een vertraging is ontstaan in het werk van vijf weken.

w. Bij brief van 28 september 2010 heeft aanneemster een "Verzoek tot Wijziging" toegestuurd (productie 5 bij eis) met daarin het verzoek aan opdrachtgever een wijziging van de overeenkomst op te dragen en in te stemmen met de door aanneemster gestelde meerkosten en bouwtijdverlenging. Opdrachtgever heeft ook dat verzoek niet willen honoreren. x.

De opleverdatum van het werk is nadien gewijzigd naar 6 december 2010 (productie 9 bij dupliek/repliek).

y.

Het werk is uiteindelijk opgeleverd op 11 februari 2011.

z.

Bij de brief van 16 maart 2011 (productie 6 bij antwoord/eis) heeft opdrachtgever aan aanneemster medegedeeld dat zij het werk te laat heeft opgeleverd waardoor zij een boete is verschuldigd van € 72.760,00.

Tevens heeft hij de EMVI sanctie bepaald op € 56.250,00. Aangekondigd wordt dat het totaal van € 129.010,00 zal worden verrekenend met de laatste termijn.

de vordering in conventie 6.

Na vermeerdering van eis bij memorie van repliek/antwoord luidt de vordering van aanneemster dat "Het de Raad van Arbitrage voor de Bouw behage bij arbitraal vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I.

Voor recht verklaren dat C verantwoordelijk is voor de uitloop in de bouwtijd, de meerkosten van A voor haar rekening moet nemen en geen aanspraak kan maken op de boete in het kader van de EMVI;

II.

C te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arbitraal vonnis het bedrag van de meerkosten ad € 209.392,15 aan A te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 februari 2011 (datum oplevering) tot de dag der algehele voldoening;

III.

met veroordeling van C in de kosten van deze arbitrageprocedure, over welke veroordeling C de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de 15e dag na de datum van het in dezen te wijzen arbitraal vonnis."

7

7.

Uiterst verkort weergegeven voert aanneemster daartoe aan dat opdrachtgever een onjuiste kabel- en leidingeninventarisatie ter beschikking heeft gesteld, waardoor haar oorspronkelijke werkmethode niet langer uitvoerbaar was. Daardoor zijn extra kosten ontstaan en heeft zij recht op termijnverlenging, aldus aanneemster.

het verweer en de vordering in reconventie 8.

Opdrachtgever stelt dat hij voldoende en correctie informatie aan aanneemster heeft verschaft. Hij stelt dat, nu het hier een UAV-GC contract betreft, aanneemster zelf een eigen onderzoek naar de kabels en leidingen had moeten doen. Zij mocht er niet vanuit gaan dat er op andere locaties dan waar de proefsleuven gegraven zijn geen verdere leidingen meer aanwezig zouden zijn. Bovendien, zo stelt hij, zou aanneemster op grond van haar eigen plan van aanpak een onderzoek doen naar de ligging van kabels en leidingen. Verder betwist opdrachtgever de gestelde meerkosten en bouwtijdverlenging.

9.

De vordering in reconventie luidt als volgt: "Dat het Uw Raad moge behagen voor recht te verklaren dat B gerechtigd is om op hetgeen zij op grond van de laatste termijnen van het werk aan A verschuldigd zou zijn, in mindering te brengen;

• •

de EMVI-sanctie ten bedrage van EUR 56.250,--; de

boete

vanwege

overschrijding

uiterste

opleverdatum

ten

bedrage

van

EUR 72.760,--, met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure, met verklaring dat die kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die kostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis."

10.

Opdrachtgever voert hiertoe aan dat de gewijzigde uitvoeringsmethode afwijkt van de bij de aanbesteding met EMVI 'beloonde' aanbieding en dat hij op grond van artikel 16 lid 3 van de Basisovereenkomst gerechtigd is een EMVI-sanctie op te leggen. Daarnaast stelt opdrachtgever dat aanneemster het werk 68 dagen te laat heeft opgeleverd.

het verweer in reconventie 11.

Aanneemster heeft de vordering in reconventie weersproken op de hierna te noemen gronden.

8

de beoordeling van het geschil in conventie en reconventie 12.

In artikel 7 van de basisovereenkomst heeft opdrachtgever zich onder verwijzing naar § 3 lid 1 sub a UAV-GC 2005 verplicht een kabel- en leidingeninventarisatie ter beschikking te stellen. Opdrachtgever stelt terecht dat zijn verplichting om op grond van die paragraaf informatie te verstrekken, niet absoluut is. Het moet immers gaan om informatie waarover opdrachtgever beschikt én waarvan het ter beschikking stellen noodzakelijk is om de opdrachtnemer in staat te stellen het werk te realiseren. Volgens de Toelichting op de UAV-GC 2005 houdt die laatste zinsnede niet in, dat alle voor de opdrachtnemer noodzakelijke informatie ter beschikking moet worden gesteld. Het gaat erom dat die informatie ter beschikking wordt gesteld door de opdrachtgever indien de opdrachtnemer zelf niet over de mogelijkheid beschikt deze zelfstandig via andere kanalen te verkrijgen.

13.

In dit geschil staat centraal de wijze waarop opdrachtgever zich van deze taak heeft gekweten en moet de vraag worden beantwoord of aanneemster mocht verwachten dat de van opdrachtgever ontvangen kabel- en leidingeninventarisatie volledig was. Op grond van § 3 lid 2 UAV-GC 2005 is opdrachtgever namelijk verantwoordelijk voor de inhoud van alle informatie die door hem aan aanneemster ter beschikking is gesteld.

14.

Opdrachtgever heeft gesteld dat het onderzoek door D behalve op de eventuele aanwezigheid van kabels en leidingen in de strook grond waarop het geluidsscherm geplaatst zou moeten worden ook ziet op bodemonderzoek door middel van handboringen en sonderingen in diezelfde strook alsmede op de vluchtstrook.

15.

Voor

zover

opdrachtgever

daarmee

heeft

willen

stellen

dat

D

zijn

onderzoek heeft ingericht naar eis A7-02A (inhoudende dat de geluidsschermen moesten worden geplaatst tussen de 2 en 6 meter vanaf de asfaltverharding), is die stelling feitelijk onjuist. De proefsleuven die door D zijn gegraven lopen immers slechts tot

respectievelijk 4,73 meter en 4,49

meter vanaf de asfaltverharding. D heeft buiten de proefsleuven geen werkzaamheden verricht.

16.

Voor zover opdrachtgever heeft willen stellen dat het voor aanneemster duidelijk had moeten zijn dat de gegevens van het ter beschikking gestelde

9

onderzoek tot die strook beperkt zijn gebleven, heeft hij dat onvoldoende toegelicht. Dat geldt temeer waar arbiters vaststellen dat opdrachtgever in Vraagspecificatie 1 d.d. 20 oktober 2010 de objectgrens van het werk heeft verruimd tot aan de teen van het talud. Bovendien heeft opdrachtgever zelf gesteld dat het derden/inschrijvers (waaronder dus ook aanneemster) niet is toegestaan op de vluchtstrook en de nabije omgeving daarvan sonderingen en handboringen te verrichten. Waar die “nabije omgeving” eindigt, is niet duidelijk.

17.

Arbiters overwegen verder dat opdrachtgever zich in de Vraagspecificatie 1 heeft verplicht “alle (onderstreping arbiters) gegevens m.b.t. grondonderzoek en inventarisatie leidingen” beschikbaar te zullen stellen. Ook dat is op zichzelf reeds een aanwijzing dat aanneemster ervan uit mocht gaan dat de op 23 oktober 2010 van opdrachtgever ontvangen kabels- en leidingeninventarisatie compleet was. Daar komt nog bij dat aanneemster er volgens arbiters redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat door D een KLIC-melding was gedaan.

Op grond van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (Wion) was D toen zij de proefsleuven maakte, namelijk gehouden een graafmelding te doen en een onderzoek te verrichten naar de precieze ligging van onderdelen van netten.

18.

Ten slotte nemen arbiters nog in overweging dat opdrachtgever ruim voor de aanbesteding van 17 november 2009 wel beschikte over tekeningen waarop een gas- en waterleiding zichtbaar waren, gelegen binnen de door opdrachtgever zelf aangegeven objectgrens. Deze tekeningen heeft zij echter niet doorgeleid naar aanneemster of andere gegadigden. Wat daarvan de oorzaak is geweest en dat daarbij geen sprake van opzet is geweest, is niet relevant.

19.

Op grond van al het voorgaande, komen arbiters tot de conclusie dat aanneemster ervan mocht uitgaan dat de van opdrachtgever ontvangen kabel- en leidinginventarisatie volledig was. Ingevolge § 3-2 UAV-GC 2005 is opdrachtgever verantwoordelijk jegens aanneemster voor de (onjuiste) inhoud van die inventarisatie.

20.

Opdrachtgever heeft onder verwijzing naar de in zijn pleitnota opgenomen foto nog gesteld dat aanneemster uit de aanwezigheid van een paaltje had kunnen afleiden dat er een gasleiding in de teen van het talud lag. Aanneem-

10

ster heeft hier echter tegenover gesteld dat zij had verwacht dat de leiding onder het op die foto getoonde kunstwerk (en daarmee haaks op weg X) zou liggen. Arbiters achten die laatste lezing niet onaannemelijk. Dit leidt dus niet tot een andere conclusie van arbiters.

21.

Ook de omstandigheid dat aanneemster in haar plan van aanpak heeft omschreven dat zij leidingen en kabels zou lokaliseren en verplaatsen (zie hiervoor onder 5 sub m) maakt de conclusie van arbiters niet anders. De daar omschreven werkzaamheden zijn immers opgenomen in het kader van het uitvoeren van het werk. Dat is duidelijk een ander stadium dan het in de aanbestedingsfase beoordelen van de door opdrachtgever zelf ter beschikking gestelde gebiedsinformatie.

22.

Aanneemster heeft mede onder verwijzing naar de door haar overgelegde aanvullende eisen van de netbeheerders (productie 2 bij eis) voor het werken in de nabijheid van hun netten gesteld dat vanwege de aanwezigheid van de gas- en waterleiding het werk niet meer volgens de door haar aangeboden werkmethode en fasering (vanaf de taludzijde) kon worden uitgevoerd. Opdrachtgever heeft gesteld dat het oorspronkelijke plan van aanneemster wel degelijk uitvoerbaar was. Tegenover de door aanneemster overgelegde eisen, en gelet op de door E gestarte bezwaarprocedure tegen dat oorspronkelijke plan, moet die (blote) stelling van opdrachtgever echter als onvoldoende toegelicht worden verworpen.

Conclusie 23.

Gelet op de onjuistheid van de kabels- en leidinginventarisatie, houden arbiters het ervoor dat de oorspronkelijk door aanneemster bedachte werkmethode niet meer uitvoerbaar was en dat het werk daardoor vanaf de voorzijde (wegzijde) moest worden uitgevoerd. Opdrachtgever moet in beginsel opkomen voor de daardoor extra ontstane kosten en bouwtijd.

EMVI-sanctie 24.

Volgens de stellingen van opdrachtgever was de gewijzigde werkmethode de enige grond voor het opleggen van de EMVI sanctie. Nu die wijziging echter aan opdrachtgever zelf moet worden toegerekend, is de EMVI-sanctie ten

11

onrechte opgelegd. De door opdrachtgever in reconventie gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden afgewezen.

De kostenaanspraak van aanneemster 25.

De door de gewijzigde uitvoeringsmethode ontstane meerkosten komen, verminderd met de minderkosten, voor rekening van opdrachtgever. Aanneemster heeft die kosten gepresenteerd in het door haar als productie 10 bij repliek/antwoord overgelegde overzicht. Dat overzicht is opgedeeld in onderwerpen, die weer nader zijn uitgesplitst in een aantal posten. Opdrachtgever heeft daarop gereageerd in het door hem als productie 8 bij dupliek/repliek overgelegd overzicht. Dat (laatste) overzicht is wat betreft de benoeming van de onderwerpen en posten nagenoeg identiek aan het overzicht van aanneemster. Opdrachtgever heeft de posten waarvan hij de hoogte betwist geel gearceerd op dat overzicht.

26.

Arbiters zullen zich daarom in het hierna volgende beperken tot bespreking van die geel gearceerde posten. Bij de posten die niet geel zijn gearceerd zullen arbiters in het hierna in 67 weer te geven totaaloverzicht de door aanneemster gestelde kosten overnemen. Dat zullen zij ook doen bij posten die door opdrachtgever wel geel zijn gearceerd, maar waar opdrachtgever zelf hogere bedragen heeft opgegeven. Ook in dat geval zullen arbiters uitgaan van de (lagere) door aanneemster gestelde kosten.

Extra verkeersmaatregelen weekend werk week 2

27.

Aanneemster rekent voor deze post â‚Ź 3.860,00, terwijl opdrachtgever rekening houdt met â‚Ź 2.500,00.

28.

Aanneemster heeft de door haar gestelde kosten onderbouwd met productie 11. Opdrachtgever heeft daarvan gesteld dat het gaat om een offerte van E (E) en dat aanneemster zich in een eerder stadium beriep op een offerte van F. De offerte van E is bovendien opgesteld na uitvoering van de werkzaamheden. Opdrachtgever meent dat aanneemster deze post onvoldoende heeft onderbouwd.

29.

Arbiters stellen voorop dat deze post onderdeel uitmaakt van het onderwerp "Barrier plaatsen/huur/verwijderen". Dat onderwerp bestaat als zodanig uit zeven posten. Het totaal van die posten bedraagt (bij doorrekening) volgens

12

opdrachtgever zelf € 53.485,00, terwijl aanneemster voor diezelfde posten in totaal slechts aanspraak maakt op € 43.877,50, dus bijna € 10.000,00 minder. Nu opdrachtgever zelf uitgaat van een hoger bedrag dan aanneemster, zien arbiters niet in welk belang opdrachtgever heeft bij het door hem gevoerde verweer. Arbiters verwerpen dat verweer dan ook.

30.

Overigens achten arbiters de omstandigheid dat aanneemster bij haar verzoek om wijziging d.d. 25 juni 2010 een beroep heeft gedaan op een offerte van F niet

relevant. Opdrachtgever heeft

die meerkosten

toen

immers niet

willen accepteren. Aanneemster stelt dat zij thans aanspraak maakt op de daadwerkelijk gemaakte kosten. Productie 11 maakt ook melding van het woord “Contractnr.” en is opgemaakt na oplevering van het werk. Onderaan het stuk wordt gevraagd om een opdrachtbon. Dat in de genoemde productie 11 ook het woord “offerte” voorkomt, is dan ook onvoldoende om aan te nemen dat in deze productie niet die daadwerkelijke kosten zijn opgenomen.

31.

Arbiters zullen daarom rekening houden met het door aanneemster gestelde bedrag van € 3.860,00.

Grond tbv aanvulling (werkweg)

32.

Met betrekking tot deze post is feitelijk sprake van minderwerk. Het aanbrengen van een grondlichaam voor een bijna 900 meter lange werkweg bij het talud achter weg X was door de gewijzigde werkmethode immers niet meer nodig. Aanneemster wil hiervoor € 46.500,00 minderwerk teruggeven. Opdrachtgever wil op basis van een eigen kostenraming (productie 3 bij antwoord/eis) echter een bedrag van € 108.206,45 verrekenen.

33.

Tegenover die onderbouwde raming door opdrachtgever heeft aanneemster alleen gesteld dat zij de bedragen die zij in haar inschrijfbegroting heeft opgenomen voor de aanleg van de werkweg wenst terug te geven. Te controleren is dat echter niet, omdat de betreffende begroting niet is overgelegd, deze ook geen deel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen en het bovendien niet eens zeker is dat opdrachtgever ooit inzage in die begroting heeft gehad. Naar het oordeel van arbiters had het gelet op de uitgebreide berekening van opdrachtgever op dit punt op de weg van aanneemster gelegen haar stellingen nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, zullen arbiters rekening houden met de door opdrachtgever gestelde minderkosten van

13

€ 108.206,45, welk bedrag arbiters overigens ook niet onaannemelijk voorkomt.

Heiplateau ten behoeve van coulissepoeren 34.

Het gaat hier om zand dat is aangevoerd en verwerkt tot plateaus van voldoende afmeting en hoogte om ter plaatse van de coulissepoeren de heipalen te kunnen aanbrengen en de betonbalken te kunnen storten.

35.

Aanneemster maakt aanspraak op € 6.400,00 en stelt dat zij hiertoe 2 x 120 m3 zand heeft aangeleverd, waarvan zij de leveringsbonnen als productie 12 (bij dupliek in reconventie) heeft overgelegd. Opdrachtgever stelt dat de opgevoerde hoeveelheid zand zeker 120 m3 teveel is en gaat uit van € 2.800,00. Met betrekking tot de overgelegde bonnen stelt opdrachtgever dat uit die bonnen niet blijkt waar het zand is afgeleverd en tegen welke prijs dat is gebeurd. Verder roept volgens hem de datering en de wijze van notering vragen op.

36.

Arbiters constateren dat de overgelegde leveringsbonnen niet stroken met de eigen stellingen van aanneemster, nu uit die bonnen volgt dat er in totaal 306 m3 zand zou zijn afgenomen. Maar afgezien daarvan, heeft aanneemster tegenover de betwisting door opdrachtgever niet aannemelijk weten te maken dat het nodig was om meer dan 120 m3 aan te laten leveren. Dat de daarvoor door opdrachtgever gestelde prijs onredelijk is, is evenmin betwist. Arbiters zullen opdrachtgever daarom volgen en rekening houden met € 2.800,00.

Inzet autolaadkraan tbv prefabricage en plaatsing

37.

Aanneemster heeft gesteld dat zij door de gewijzigde werkmethode de benodigde poeren niet in situ heeft vervaardigd, maar elders prefab heeft gefabriceerd. Deze moesten dus naar het werk worden gebracht en daar geplaatst. Daarvoor is de autolaadkraan gebruikt.

38.

Opdrachtgever stelt dat hij uit de inschrijving van aanneemster niet kan afleiden dat zij de poeren in het werk zou maken. Hij wijst er op dat als aanneemster geprefabriceerde poeren heeft gebruikt, de hierna te bespreken post "extra kosten bekistingsondersteuning" ten onrechte is opgevoerd omdat die niet nodig zou zijn bij geprefabriceerde poeren.

14

39.

Arbiters overwegen als volgt. Aanneemster heeft ter zitting toegelicht dat de kraan niet alleen is ingezet bij het plaatsen van de poeren, maar ook bij het aanbrengen van de bekistingsschotten, het aanbrengen van de klemconstructie (of kneveling) rond de palen en bij het verankeren van de bekisting. Gelet op die toelichting komt het arbiters niet onaannemelijk voor dat de inzet van de autokraan noodzakelijk was. Het daarvoor in rekening gebrachte bedrag per poer achten zij redelijk. Zij zullen daarom met het door aanneemster gestelde totaalbedrag van € 6.555,00 rekening houden. Arbiters merken daarbij op dat het bij deze post uitsluitend gaat om de inzet van de autokraan. De extra manuren ten behoeve van de bekisting staan daar los van. Arbiters behandelen die kosten hierna.

Creëren verbreding vluchtstrook

40.

Aanneemster heeft aanvankelijk gesteld dat het voor het creëren van een stabiele basis van de heistelling noodzakelijk was om het hoogteverschil tussen het asfalt van de vluchtstrook en de naastgelegen berm uit te vullen met een korrelgranulaat.

41.

Opdrachtgever heeft gesteld dat uit productie 13 bij de memorie van dupliek in reconventie lijkt te volgen dat de stabilisatie met rijplaten heeft plaatsgevonden. Hij vraagt zich dan ook af of het korrelgranulaat wel nodig was.

42.

Aanneemster heeft daarop ter zitting nader toegelicht dat de in productie 13 genoemde rijplaten nodig waren bij het laden en lossen van de onderdelen van het geluidsscherm. Voor het verdere transport van die onderdelen heeft zij rupsvoertuigen gebruikt die eveneens een stabiele ondergrond vereisten.

Gelet op die toelichting komt de door aanneemster gestelde post arbiters niet onaannemelijk voor. Zij houden daarom rekening met het door aanneemster gestelde bedrag van € 1.900,00.

Voorboren palen Uitvoering heiwerk + boorwerk op zaterdag incl. extra aan- afvoer

43.

Arbiters behandelen deze posten gezamenlijk. Aanneemster voert voor deze posten bedragen van respectievelijk € 8.150,00 en € 8.400,00 op. Naar arbiters begrijpen heeft aanneemster voor wat betreft de onderbouwing van deze posten verwezen naar haar in productie 14 bij dupliek in reconventie opge-

15

nomen toelichting. Daarin wordt vervolgens weer verwezen naar de bij diezelfde memorie overgelegde productie 13. Dat is een termijnenstaat van G. 44.

Opdrachtgever stelt echter terecht dat die termijnenstaat niet is ondertekend of gedateerd, dat er geen factuur is overgelegd en dat onduidelijk is of de bedragen op die termijnenstaat een juiste weergave zijn van de daadwerkelijk door aanneemster betaalde kosten. Arbiters volgen dat verweer en zullen daarom voor deze posten niet meer rekening houden dan met de door opdrachtgever zelf gestelde posten van respectievelijk € 6.200,00 (voorboren palen) en € 2.000,00 (uitvoering).

Inzet veeg/zuigwagen tbv schoonmaken vluchtstrook

45.

Aanneemster maakt aanspraak op € 2.250,00. Opdrachtgever vindt dat bedrag te hoog en stelt dat voor het schoonmaken van de vluchtstrook niet meer dan 3 x 4 uren ad € 125,00 per uur nodig is. Opdrachtgever gaat daarom uit van € 1.500,00.

46.

Uit de door aanneemster in productie 14 gegeven toelichting blijkt echter dat ook zij is uitgegaan van in totaal 12 uur, maar dat zij tevens rekening heeft gehouden met kosten voor het transport van de veegwagen en voor het afvoeren van het veegafval. De daarbij genoemde kosten achten arbiters niet onredelijk, zodat zij met de door aanneemster gestelde kosten rekening zullen houden.

UTA personeel Strukton begeleiding weekend

47.

Nu een nadere toelichting van aanneemster ontbreekt, moet opdrachtgever worden gevolgd in zijn verweer dat de kosten van het uitvoerend personeel geacht worden te zijn begrepen in de algemene kosten. Arbiters houden daarom geen rekening met de door aanneemster gestelde € 2.250,00.

Montage bekisting 8 manuur per poer extra

48.

Aanneemster maakt aanspraak op € 44.280,00, uitgaand van 135 (poeren) x 8 (extra uren per poer) x € 41,00 (uurloon).

49.

Volgens opdrachtgever kunnen de extra montagekosten van een poer niet meer dan twee manuren hebben bedragen. Daarnaast betwist hij het gehanteerde uurloon. Op basis van zijn eigen gegevens van de prijzen in de markt,

16

hanteert opdrachtgever een uurloon van € 35,35 voor een timmerman. Op grond van deze uitgangspunten, erkent opdrachtgever deze post tot een bedrag van 135 (poeren) x 2 (extra uren per poer) x € 35,35 (uurloon) = € 9.544,50.

50.

Aanneemster heeft echter in haar productie 9 bij repliek/antwoord een overzicht opgenomen met daarin een nadere onderbouwing van het door haar gestelde extra aantal manuren. Ook ter zitting heeft zij haar werkwijze nog eens toegelicht. Door opdrachtgever is dat overzicht en die toelichting onvoldoende weersproken. Arbiters volgen aanneemster daarom in haar stelling dat er per poer 8 manuren extra zijn gewerkt.

51.

Gesteld noch gebleken is dat aanneemster met opdrachtgever een bepaald uurloon is overeengekomen. Arbiters kunnen opdrachtgever echter niet volgen in zijn stelling dat aanneemster een te hoog uurloon in rekening heeft gebracht. Zij constateren dat opdrachtgever in het door hem als productie 9 bij memorie van dupliek/repliek overgelegde wijzigingscontract heeft ingestemd met een uurloon dat veel hoger is, namelijk € 44,00. Arbiters zullen daarom rekening

houden

met

het

door

aanneemster

gestelde

bedrag

van

€ 44.280,00.

Kosten uitloop bouwtijd 52.

Onderverdeeld in totaal elf posten, maakt aanneemster aanspraak op in totaal € 37.245,00.

53.

Opdrachtgever stelde aanvankelijk dat hier sprake is van een dubbeltelling omdat deze kosten al zouden zijn vergoed bij een met aanneemster verrekende vergoeding wegens een door de gemeente opgelegde bouwstop van vijf weken (productie 9 bij dupliek/repliek).

54.

Aanneemster heeft dat betwist. Zij voert aan dat uit haar oorspronkelijke planning van 24 maart 2010 een uitvoeringsduur blijkt van 11 weken, inclusief 3 weken bouwvakvakantie, hetgeen dus neerkomt op een effectieve bouwperiode van 8 weken. Uit haar planning van 27 augustus 2010 (toen aanneemster haar uitvoeringsmethode had gewijzigd) volgt echter een uitvoeringsduur van 14 weken, zo stelt zij.

17

55.

Opdrachtgever heeft daar verder niet meer op gereageerd, zodat arbiters het ervoor houden dat hij zijn eerdere verweer niet langer heeft gehandhaafd.

Overigens zou dat gelet op de toelichting door aanneemster ook moeten worden verworpen.

56.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft opdrachtgever echter een nieuw standpunt ingenomen. Nu stelt hij dat de vertraging er niet zou zijn geweest of korter zou hebben geduurd als aanneemster hangende de discussie over de meerkosten voortvarend het werk had voortgezet. Zo had zij bijvoorbeeld al kunnen aanvangen met de fabricage van de prefab elementen, zo stelt opdrachtgever.

57.

Dat argument moet echter worden verworpen. Op grond van hetgeen hiervoor in dit vonnis is overwogen, heeft aanneemster terecht aanspraak gemaakt op vergoeding van meerkosten wegens de gewijzigde werkmethode. De door aanneemster aanvankelijk begrote meerkosten waren aanzienlijk. Niet valt in te zien waarom aanneemster - bij de weigering van opdrachtgever om voor die kosten op te komen - zonder meer gehouden was het werk voortvarend voort te zetten en het niet redelijk zou zijn om eerst met opdrachtgever overeenstemming trachten te bereiken over de meerkosten. Dat neemt echter niet weg, dat de onderhavige post naar de mening van arbiters ook te hoog is. Gelet op gebruikelijke eenheidsprijzen achten zij het redelijk om rekening te houden met â‚Ź 20.000,00.

Stagnatie betonploeg 58.

Aanneemster wijst erop dat partijen oorspronkelijk als opleverdatum 1 november 2010 waren overeengekomen. Het risico op een vorstperiode was daarom praktisch nihil. Ten gevolge van de bouwstop en de gewijzigde uitvoering vond echter een verschuiving plaats, waardoor aanneemster wel met vorst werd geconfronteerd. Aanneemster meent dat opdrachtgever voor de daarmee in verband staande kosten moet opkomen.

59.

Opdrachtgever betwist dit. Hij stelt dat aanneemster nu een vergoeding voor onwerkbaar weer ontvangt waarop zij anders geen recht zou hebben. Arbiters kunnen er echter niet aan voorbij gaan dat de hier bedoelde kosten zijn ont-

18

staan door omstandigheden die niet voor rekening van aanneemster komen.

Aanneemster stelt terecht dat zij door de verschuiving van het werk in de vorstperiode terecht kwam. Arbiters kennen de door aanneemster gestelde post van € 9.840,00 daarom toe.

Rapportage voorgespannen buizen 60.

Opdrachtgever heeft ten aanzien van deze post gesteld dat die inbegrepen moet worden geacht in de op het overzicht voorkomende (en door hem erkende) post "herziene poer-ankerberekening" van € 5.000,00.

61.

Aanneemster heeft gesteld dat deze post ergens anders op betrekking heeft, namelijk op kosten die door H op aanzegging van de waterleidingmaatschappij zijn gemaakt om vast te stellen wat de invloed van de oorspronkelijk beoogde werkzaamheden op de waterleiding zou zijn geweest.

62.

Deze stelling van aanneemster is echter voor arbiters (en opdrachtgever) bij gebrek aan inzage in de betreffende rapportage en/of factuur van H echter niet te controleren. Arbiters wijzen vergoeding van deze kosten dan ook af, als zijnde onvoldoende onderbouwd.

Kosten arbitrage

63.

Aanneemster maakt aanspraak op € 25.000,00. Volgens de daarbij gegeven toelichting gaat het om een vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 9.763,24 en voor het overige - kennelijk - om kosten die verband houden met de onderhavige procedure.

64.

Voor wat betreft de laatst genoemde kosten zal in dit vonnis een aparte beslissing worden gegeven. Met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten geldt dat deze door opdrachtgever zijn betwist. Nu de gemachtigde van aanneemster hem reeds op 28 oktober 2010 heeft aangeschreven dat hij bij niet betaling van de meerkosten zijn werkzaamheden ter voorbereiding van een procedure zou voortzetten, betekent dat volgens opdrachtgever dat een deel van de gestelde kosten zijn gemaakt als kosten ter voorbereiding van deze procedure. Zij zouden daarom niet voor vergoeding in aanmerking komen.

65.

Arbiters kunnen opdrachtgever daarin volgen. Gelet echter op de urenspecificaties en de daarbij behorende declaraties van voor 28 oktober 2010, achten

19

zij het aannemelijk dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Arbiters zullen daarvoor een vergoeding toekennen op basis van twee punten van het toepasselijke tarief VI van de door de Raad gehanteerde Leidraad vergoeding kosten van processuele bijstand. Zij zullen in totaal â‚Ź 3.000,00 toekennen. Ten overvloede overwegen arbiters dat aanneemster niet gerechtigd is over die kosten een aannemersprovisie te rekenen van 10%.

Aannemersprovisie 66.

Tussen partijen is niet in geschil dat het totaal van de aanspraken van aanneemster moet worden opgehoogd met 10%. Partijen noemen dit ieder anders: aanneemster spreekt van een aannemersprovisie van 10%, terwijl opdrachtgever rekent met 5% algemene kosten en met 5% winst en risico.

67.

Al het voorgaande leidt dit er op grond van de navolgende opstelling toe dat aanneemster â‚Ź 88.664,76:

aanspraak

kan

maken

op

een

kostenvergoeding

van

20

OMSCHRIJVING Barrier plaatsen/huur/verwijderen Voorbereiden/aanvoer/montage/in bedrijf stellen Huur per week Buitenbedrijf stellen/demontage en afvoeren Toepassen verkeersmaatregelen Extra verkeersmaatregelen weekend werk wk 2 Bebording tbv afsluiting toerit Zaandam Afsluiten toerit tbv aan-/afvoer boor-/heistelling Grond t.b.v. aanvulling (werkweg) Heiplateau tbc coulissepoeren Inzet autolaadkraan tbv prefabricage en plaatsing CreĂŤeren verbreding naast vluchtstrook met korrel

BEDRAG

OVERWEGINGEN

6.225,00 17.765,00 6.225,00 5.500,00 3.860,00 2.502,50 1.800,00 -108.206,45 2.800,00 6.555,00 1.900,00

Extra kosten heiwerk aan-/afvoeren+tussentransport zware stelling voorboren palen productieverlies door kleinere stelling Uitvoering heiwerk + boorwerk op zaterdag incl. extra aan-afvoer Inzet veeg/zuigwagen tbv schoonmaken vluchtstrook UTA-personeel stukton begeleiding wknd

2.750,00 6.200,00 4.500,00 2.000,00 2.250,00 0,00

Overkluizingsbalken tpv Coulissen Vervallen standaard coullissepoer Extra berekeningen tekenwerk Palen tbv coulissepoeren zwaarder uigevoerd Extra beton wapeningsstaal Aanbrengen bekisting Materiaal / materieel

4.311,00 2.750,00 1.080,00 1.650,00 3.600,00 9.840,00 5.900,00

Extra kosten bekistingsondersteuning Montage bekisting 2 manuren per poer extra (135x2=270 manuren) Materiaal klemconstructie Kosten uitloop bouwtijd Projectleider 50% Uitvoerdeer Werkvoorbereider Overige tijdgebonden k osten Containers en keten Gereedschap en bouwmachines Verbruik Aggregaat incl. brandstof Zwerfkast Verlichting Afvalcontainers Werkterrein en hekken Stagnatie betonploeg tgv vorstperiode 4 man a 40 uur = 160 uur x 41 x 1,5 Engineering Rapportage voorgespannen buizen herziene poer/-ankerberekening

27-31

32-33 34-36 37-39 40-42

43-44 43-44 45-46 47

44.280,00 5.000,00

48-51

20.000,00

52-57

9.840,00

58-59

0,00 5.000,00

Subtotaal 10% aannemersprovisie buitengerechtelijke kosten

77.877,05 7.787,71 3.000,00

Totaal

88.664,76

60-62

66 63-65

21

Boete wegens te late oplevering 68.

Opdrachtgever stelt dat het werk 68 dagen te laat is opgeleverd. Hij maakt daarom aanspraak op de in de Basisovereenkomst opgenomen boete van 0,1% van de aanneemsom (hetgeen neerkomt op € 1.070,00) per dag, dus op 68 x € 1.070,00 = € 72.760,00.

69.

Aanneemster stelt dat de termijnoverschrijding geheel aan opdrachtgever te wijten is. Arbiters kunnen haar daarin echter niet volgen. In de basisovereenkomst is als mijlpaaldatum 1 november 2010 opgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat aanneemster op grond van de bouwstop door de gemeente vijf weken termijnsverlenging toekwam. Dat is ook de reden waarom de mijlpaaldatum is verlengd naar 6 december 2010 (productie 9 bij dupliek/repliek).

Door de gewijzigde uitvoering van het werk is de planning van aanneemster aangepast. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat in de aangepaste planning een uitvoeringsduur is opgenomen die zes weken langer is dan in de oorspronkelijke planning. Op grond van dit vonnis wordt die langere uitvoeringsduur aan opdrachtgever toegerekend. In die periode valt eveneens het kerstreces van twee weken. Tenslotte is er door een vorstperiode een verdere vertraging ontstaan van 1,5 week (zie hiervoor onder 58 en 59, ten aanzien van de post "stagnatie betonploeg").

70.

Meer of andere omstandigheden die zouden nopen tot een termijnverlenging zijn niet gesteld. Dat betekent dat aanneemster ten opzichte van de basisovereenkomst recht heeft op een termijnverlenging van 14,5 week [5 (bouwstop) + 6 (gewijzigde uitvoeringsduur) + 2 (kerstreces) +1,5 (vorstperiode)], waarmee dus opgeleverd had moeten worden op 10 februari 2011. Aanneemster heeft opgeleverd op 11 februari 2011, en daarmee één dag te laat. Opdrachtgever kan daarom aanspraak maken op een boete van 1 x € 1.070,00 = € 1.070,00.

Verrekening 71.

Opdrachtgever kan voormelde boete verrekenen met de hiervoor berekende kostenvergoeding van aanneemster van € 88.664,76 zodat aan aanneemster dient te worden betaald € 87.594,76 (= 88.664,76 – 1.070,00).

72.

De daarover door aanneemster gevorderde wettelijke rente is zoals is gevorderd en niet weersproken toewijsbaar vanaf 11 februari 2011.

22

Resumé 73.

Aan aanneemster zal worden toegewezen een bedrag van € 87.594,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 februari 2011, tot de dag der algehele voldoening.

74.

Met inachtneming van hetgeen in dit vonnis verder is overwogen, hebben partijen geen belang meer bij de door hen gevraagde verklaringen voor recht.

Deze worden dan ook afgewezen.

de proceskosten en overige vorderingen 75.

Gelet op de mate waarin partijen in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, achten arbiters het billijk dat opdrachtgever 2/3 van de proceskosten draagt en dat aanneemster 1/3 deel van die kosten draagt.

76.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam volgens het kostensysteem van de Raad € 16.329,52 (waarvan € 2.813,74 aan btw) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 8.164,76 met de door aanneemster gedane storting en tot een beloop van € 8.164,76 met de door opdrachtgever gedane storting.

77.

Voor rekening van aanneemster komt slechts 1/3 van € 16.329,52, dus € 5.443,17. Dat betekent dat opdrachtgever in verband met de door de Raad gemaakte kosten [€ 8.164,76 - € 5.443,17 =] € 2.721,59 aan aanneemster moet voldoen.

78.

Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster naar de meerdere mate van ongelijk van opdrachtgever, in billijkheid op € 3.250,00.

79.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te worden voldaan [€ 2.721,59 + € 3.250,00 =] = € 5.971,59.

80.

Arbiters zullen het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

81.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

23

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

in conventie en reconventie VEROORDELEN opdrachtgever aan aanneemster per saldo te betalen € 87.594,76 (zevenentachtigduizend vijfhonderdvierennegentig euro en zesenzeventig cent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover, vanaf 11 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN opdrachtgever ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 5.971,59 (vijfduizend negenhonderdeenenzeventig euro en negenenvijftig cent);

VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 28 maart 2013

w.g. R. Ch. Verschuur 32994

w.g. G.P.M. Blüm

w.g. J. van Keulen

24

Nr. 32.994

AKTE TOT HERSTEL ex artikel 1060 lid 1 Rv ter zake van een geschil tussen A, hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mr. J.P. Snoek, advocaat te Utrecht, en B, voorheen C, hierna te noemen “opdrachtgever”, v e r w e e r d e r in conventie, e i s e r in reconventie, gemachtigde: mr. A.C.M. Prasing-Remmé, advocaat te Utrecht.

HET SCHEIDSGERECHT 82.

Ondergetekenden, MR. R.CH. VERSCHUUR, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. G.P.M. BLÜM en IR. J. VAN KEULEN, beide laatsten (bij hun benoeming) lid-deskundige van dat College, hebben in dit geschil een scheidsrechterlijk vonnis gewezen op 28 maart 2013. Het vonnis is op 29 maart 2013 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Amsterdam onder nummer 174/2013.

83.

Mevrouw mr. Prasing-Remmé heeft namens opdrachtgever de ondergetekenden tijdig erop attent gemaakt dat in het vonnis een kennelijke rekenfout is gemaakt zoals bedoeld in artikel 1060 lid 1 Rv.

84.

In het overzicht op pagina 20 van het vonnis is de post “Vervallen standaard coulissepoer” ten bedrage van € 4.311,00 ten onrechte als plus-post (meerkosten) opgenomen terwijl dit een min-post (minderkosten) had moeten zijn.

85.

Mr. Snoek heeft namens aanneemster de juistheid van deze constatering erkend en refereert zich verder aan het oordeel van de ondergetekenden.

25

86.

Ondergetekenden wensen op de voet van genoemd artikel over te gaan tot herstel van deze fout. Dat betekent dat in het overzicht op pagina 20 van het vonnis: - het

daar

genoemde

“Subtotaal”

niet

€

77.877,05

bedraagt,

maar

€ 69.255,05; - de genoemde “10% aannemersprovisie niet € 7.787,71 bedraagt, maar € 6.925,51; - het genoemde “Totaal” niet € 88.664,76 bedraagt, maar € 79.180,56.

87.

Deze rekenfout werkt door in de overige delen van het vonnis, zodat overweging 67 in plaats van: “67.

Al het voorgaande leidt dit er op grond van de navolgende opstelling toe dat aanneemster aanspraak kan maken op een kostenvergoeding van € 88.664,76:”

dient te luiden: “67.

Al het voorgaande leidt er op grond van de navolgende opstelling toe dat aanneemster aanspraak kan maken op een kostenvergoeding van € 79.180,56:”;

overweging 71 in plaats van: “71.

Opdrachtgever kan voormelde boete verrekenen met de hiervoor berekende kostenvergoeding van aanneemster van € 88.664,76 zodat aan aanneemster dient te worden betaald € 87.594,76 (= 88.664,76 – 1.070,00).”

dient te luiden: “71.

Opdrachtgever kan voormelde boete verrekenen met de hiervoor berekende kostenvergoeding van aanneemster van € 79.180,56 zodat aan aanneemster dient te worden betaald € 78.110,56 (= 79.180,56 – 1.070,00).”;

en overweging 73 in plaats van:

26

“73.

Aan

aanneemster

€ 87.594,76,

te

zal

worden

vermeerderen

toegewezen met

de

een

wettelijke

bedrag rente

van vanaf

11 februari 2011, tot de dag der algehele voldoening.”

dient te luiden: “73.

Aan

aanneemster

€ 78.110,56,

te

zal

worden

vermeerderen

toegewezen met

de

een

wettelijke

bedrag rente

van vanaf

11 februari 2011, tot de dag der algehele voldoening.”

88.

Op grond van het voorgaande dient in het dictum van het vonnis in plaats van: “VEROORDELEN

opdrachtgever aan

aanneemster per saldo te

betalen

€ 87.594,76 (zevenentachtigduizend vijfhonderdvierennegentig euro en zesenzeventig cent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover, vanaf 11 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening;” te worden gelezen: “VEROORDELEN

opdrachtgever aan

aanneemster per saldo te

betalen

€ 78.110,56 (achtenzeventigduizend eenhonderdtien euro en zesenvijftig cent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover, vanaf 11 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening;”

Aldus gedaan te Amsterdam, 30 mei 2013

w.g. R.Ch. Verschuur 32994

w.g. G.P.M. Blüm

w.g. J. van Keulen