AvdR Webinars

BEWIJSVOERING SPREKER MR. TH.S. RÖELL, SENIOR RECHTER RECHTBANK HAARLEM 8 OKTOBER 2013 10:00 – 13:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0357

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave

Spreker Mr. Th.S. Roëll

HR 09-09-205, NJ 2005, 468 (Kroymans/Verploegen)

p. 4

HR 20-01-2006, NJ 2006, 78 (B/Interpolis)

p. 18

HR 15-12-2006, NJ 2007, 575 (NNEK/Van Mourik)

p. 38

HR HR 07-12-2001 NJ 2002, 494 (Probis/De Smedt)

p. 64

HR 22-04-2011, NJ 2011, 188 (Batavus/Race Productions)

p. 77

HR 27-11-2009, NJ 2009, 599 (Toure/Heyne)

p. 95

HR 08-10-1999, NJ 1999, 781 (Bouman/Rabobank)

p. 101

HR 01-06-1990, NJ 1991, 759 (Van Lanschot/Bink)

p. 108

―Bewijslastverdeling voor beginners‖, Th. Roëll, in Advocatenblad, 29 augustus 2008

p. 125

3

NJ 2005, 468: Toestaan van tussentijds beroep tegen tussenuitspraak; procesbeleid rechter; motiveringsplicht? Ontbindende voorwaarde; stelplicht en bewijslast.

Partij(en) F.J. Kroymans, te Nieuwersluis, gemeente Loenen aan de Vecht, eiser tot cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema, tegen P.A. Verploegen, te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. mr. R.B. van Heijningen.

Uitspraak Hof (tussenarrest van 8 januari 2004): In het principaal appel 2 Volgens grief I heeft de rechtbank in het tussenvonnis ten onrechte geoordeeld dat het in de omstandigheden van het geval en overeenkomstig de hoofdregel van artikel 177 Rv (oud) aan Kroymans is om te bewijzen dat hij de door hem gestelde ontbindende voorwaarde tijdig en voldoende duidelijk heeft bedongen, nu Kroymans zich op de rechtsgevolgen van het intreden van dit omstreden voorbehoud beroept.

3 In de toelichting op de grief brengt Kroymans naar voren dat hij slechts heeft erkend dat hij is toegetreden tot een overeenkomst onder de ontbindende voorwaarde van goedkeuring van zijn makelaar, en dat de rechtbank ten onrechte dit verweer van Kroymans heeft gesplitst door enerzijds aan te nemen dat Kroymans zou hebben erkend dat hij een onvoorwaardelijke overeenkomst zou zijn aangegaan, en anderzijds hem de bewijslast toe te delen van het onderdeel dat sprake zou zijn geweest van een ontbindende voorwaarde. De hoofdregel van bewijslasttoedeling brengt mee dat Verploegen, die stelt dat tussen partijen een onvoorwaardelijke en onherroepelijke overeenkomst is tot stand gekomen, zulks tegenover de betwisting daarvan door Kroymans dient te bewijzen.

4 Ter zitting heeft Kroymans daaraan nog toegevoegd dat Verploegen diens gestelde voorbehoud weliswaar heeft betwist, doch dat die betwisting ongemotiveerd was. Hij voert hiertoe aan dat Verploegen zelf Kroymans niet heeft gesproken, en zich voor zijn betwisting beroept op de verklaring van Van Echteld, die volgens Kroymans ‗bepaald niet sterk te achten is‘. Hiermee komt ook de grond aan toepassing van de hoofdregel van artikel 177 Rv (oud) te ontvallen.

5 Deze laatstvermelde stellingen kunnen Kroymans niet baten. Verploegen heeft — naar de rechtbank in het tussenvonnis onbestreden heeft geoordeeld — zijn vordering gebaseerd op de stelling dat op 29 september 1999 onvoorwaardelijke overeenstemming tussen partijen is bereikt, en dat Kroymans pas achteraf en dus te laat het voorbehoud van goedkeuring van zijn beherend makelaar De Koster heeft gemaakt. Hij heeft deze grondslag van zijn vordering steeds gehandhaafd, en was niet gehouden daaraan meer als motivering ten grondslag te leggen dan hij heeft gedaan.

Indien een partij zich ter motivering van een standpunt beroept op een verklaring van een persoon die over relevante feiten onder ede gehoord zou kunnen worden, is de door de wederpartij gestelde geringe overtuigingskracht van die verklaring geen grond om te oordelen dat daarmee evenbedoeld standpunt niet of onvoldoende gemotiveerd is.

6 Tussen partijen staat vast dat op 29 september 1999 overeenstemming werd bereikt omtrent de essentialia van de koopovereenkomst, zodat deze tussen hen tot stand kwam. Kroymans beroept zich echter op een voorbehoud dat door hem zou zijn gemaakt en dat door hem wordt beschouwd als een ontbindende voorwaarde.

4

7 De hoofdregel van bewijslastverdeling houdt in dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. De rechtbank heeft, door te oordelen dat Kroymans de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, deze hoofdregel correct toegepast. De omstandigheid dat Kroymans niet heeft erkend dat een onvoorwaardelijke koopovereenkomst is tot stand gekomen brengt niet mee dat de rechtbank tot een andere toepassing van die hoofdregel van bewijslastverdeling had behoren te komen.

Een zodanige andere toepassing kan niet worden gegrond op de reeds geruime tijd niet meer geldende regel van bewijsrecht inzake de onsplitsbaarheid van de bekentenis. Grief I faalt derhalve.

8 Met grief II klaagt Kroymans over de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis dat de door hem daartegenover gestelde omstandigheden en argumenten niet of onvoldoende afdoen aan het oordeel over de bewijslast.

9 Volgens de toelichting op de grief heeft Kroymans voldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die, voor het geval de eerste grief ongegrond zou worden geoordeeld en volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling de bewijslast in beginsel op hem zou rusten, een omkering van de bewijslast rechtvaardigen. Het betreft de volgende feiten en omstandigheden: a. Verploegen wist als ervaren vastgoedbelegger dat Kroymans primair in huur was ge誰nteresseerd, en niet in verkoop; b. tussen Verploegen en Kroymans heeft geen rechtstreeks contact plaatsgehad; alle onderhandelingen verliepen via de mobiele telefoon van Van Echteld; c. de slotzin van de fax van 29 september 1999 van Van Echteld aan het kantoor van Kroymans mag niet als louter een beleefdheidsregel worden opgevat; d. het was niet duidelijk voor wie Van Echteld op 29 september 1999 optrad; e. Kroymans heeft Recourt/Van Echteld geen verkoopopdracht verstrekt; opdrachtgever tot verhuur van de onderhavige panden was De Koster; f. het had op de weg van Van Echteld gelegen De Koster te benaderen in verband met de interesse in aankoop; er was geen noodzaak Kroymans daarvoor op zijn vakantieadres te benaderen; g. Kroymans heeft Verploegen geen bevestiging gezonden waaruit deze zou kunnen opmaken dat een akkoord was gesloten; van een onvoorwaardelijke overeenkomst is Verploegen niets anders gebleken dan de enkele uitlating van Van Echteld.

10 Van voormelde hoofdregel van bewijslastverdeling kan worden afgeweken indien uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

11 Kroymans is een ervaren en professioneel handelaar in onroerende zaken. De door Kroymans naar voren gebrachte omstandigheden als voormeld zijn, zowel afzonderlijk als te zamen en in onderling verband beschouwd, niet van dien aard dat zou moeten worden geoordeeld dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat in afwijking van de hoofdregel op Verploegen de last zou moeten worden gelegd van het bewijs dat de door Kroymans gestelde voorwaarde niet is overeengekomen. Voorts is gesteld noch gebleken dat zich te dezen omstandigheden voordoen op grond waarvan enige bijzondere regel van bewijslastverdeling van toepassing is. De grief kan derhalve niet slagen.

12 Volgens grief III heeft de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte overwogen dat de getuigenverklaring van Van Echteld niet als zodanig sterk en essentieel bewijsmateriaal kan gelden om voldoende aanvullend bewijs op te leveren aan de verklaringen van Kroymans zelf.

13

5

In de toelichting op de grief wordt gesteld dat misverstanden tussen Van Echteld en Kroymans, mede in het licht van de slotzin van voormelde fax, voor rekening van Van Echteld dienden te komen, dat uit de verklaring van Van Echteld blijkt dat Kroymans de tussenkomst of inmenging van De Koster wenselijk achtte, en dat de getuigenverklaring van Van Echteld mede in het licht van diens eigenbelang dient te worden bezien, gelet op de omstandigheid dat Van Echteld/Recourt in geval van totstandkoming van onvoorwaardelijke overeenstemming recht had op een door Verploegen te betalen courtage van ƒ 50 000.

14 Van Echteld heeft als getuige verklaard dat Kroymans tijdens de onderhandelingen ‗het bewuste voorbehoud‘ beslist niet heeft gemaakt, dat hij voor het eerst van zulk een voorbehoud vernam toen hij de fax van 30 september 1999 van de secretaresse van Kroymans onder ogen kreeg, en dat hij zeer verbaasd was. Voorts heeft hij verklaard dat hij zeker wist dat Kroymans het tegen hem of tegen Kuiper voor de wilsovereenstemming nooit over het bewuste voorbehoud heeft gehad, en dat Kroymans liegt als hij zegt dat hij op tijd het voorbehoud heeft gemaakt. Deze verklaring kan niet anders worden begrepen dan dat volgens Van Echteld het door Kroymans ingestelde voorbehoud bij de onderhandelingen door deze niet is gemaakt, dan wel dat een zodanig voorbehoud niet zo duidelijk en stellig naar voren is gebracht dat Van Echteld heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat Kroymans aan de overeenkomst de gestelde ontbindende voorwaarde wenste te verbinden.

15 Aan dit oordeel doet niet af dat Kroymans volgens de verklaring tijdens de onderhandelingen over De Koster heeft gesproken, zij het uitsluitend in verband met de transportdatum. Voor zover Kroymans in de toelichting op de grief suggereert dat het belang van Van Echteld bij uitbetaling van de courtage leidt tot zijn onbetrouwbaarheid als getuige, zijn geen feiten gesteld of gebleken die deze conclusie rechtvaardigen.

16 Het vorenstaande brengt mee dat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat de getuigenverklaring van Van Echteld niet als zodanig sterk en essentieel bewijsmateriaal kan gelden om voldoende aanvullend bewijs op te leveren aan de verklaringen van Kroymans zelf. De grief strandt hierop.

17 Gelet op het vorenoverwogene is het principaal beroep ongegrond. Het hof zal iedere verdere beslissing, die omtrent de proceskosten daaronder begrepen, aanhouden totdat een eindbeslissing zal worden gegeven op het incidenteel appel.

In het incidenteel appel 18 De grieven I, II, III en V betreffende de oordelen van de rechtbank omtrent de door Verploegen gevorderde nakoming van de koopovereenkomst. Zij leen zich voor een gezamenlijke behandeling. (…)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 6 en 7 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen.

Onder 6 van zijn arrest heeft het hof geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat op 29 september 1999 overeenstemming werd bereikt omtrent de essentialia van de koopovereenkomst, zodat deze tussen hen tot stand kwam. Kroymans beroept zich volgens het hof echter op een voorbehoud dat door hem zou zijn gemaakt en dat door hem wordt beschouwd als een ontbindende voorwaarde. Onder 7 van zijn arrest heeft het hof geoordeeld dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten draagt. De rechtbank heeft door te oordelen dat Kroymans de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, deze hoofdregel, aldus het hof, correct toegepast.

6

Het oordeel van het hof is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Het hof heeft miskend dat op een procespartij geen bewijslast rust ten aanzien van feiten die zij stelt ter betwisting van door de wederpartij te bewijzen feiten. Deze procespartij draagt enkel de bewijslast ter zake van feiten die zij stelt ter blokkering van de aanspraak van de wederpartij, zoals bijvoorbeeld — ter zake van door een schuldeiser gevorderde nakoming van een verbintenis — betaling, verrekening of kwijtschelding. In een dergelijke situatie staat (de inhoud van) de verbintenis vast en is het aan de zojuist genoemde procespartij aan te tonen dat zij desondanks niet gehouden is tot nakoming. In dat geval staat het door deze procespartij ingeroepen rechtsgevolg derhalve los van de door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolgen van de door deze wederpartij gestelde feiten. Het gaat dan om een bevrijdend verweer.

Verploegen heeft gesteld dat op Kroymans een verplichting tot levering rust omdat tussen hen een onvoorwaardelijke verbintenis tot stand is gekomen. Nu Verploegen zich beroept op een rechtsgevolg van een onvoorwaardelijke verbintenis — de verplichting tot levering — dient hij de feiten waaruit het bestaan van een dergelijke verbintenis blijkt, te bewijzen. Dat over de (overige) essentialia van de koopovereenkomst overeenstemming bestond, maakt dat niet anders.

Kroymans heeft (slechts) betwist dat een onvoorwaardelijke verbintenis tot stand is gekomen. Hij heeft derhalve een verweer gevoerd dat het rechtsgevolg van de feiten waarop Verploegen zich beroept — de verplichting tot levering van Kroymans op grond van een onvoorwaardelijke verbintenis — aantast. Wanneer sprake zou zijn van een voorwaardelijke verbintenis, zou Kroymans immers niet zonder meer tot levering verplicht zijn.

Anders dan het hof heeft aangenomen, dient Verploegen derhalve te bewijzen dat een onvoorwaardelijke verbintenis tot stand is gekomen.

Althans is, voor zover het hof de in het voorgaande genoemde regel niet heeft miskend, zijn oordeel onder 7 van zijn arrest zonder nader motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Verploegen — heeft bij exploot van 3 november 1999 eiser tot cassatie — verder te noemen: Kroymans — gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek gevorderd bij vonnis, voor zover geoorloofd mede ten aanzien van de kosten uitvoerbaar bij voorraad, Kroymans te veroordelen om terstond alle medewerking te verlenen aan de uitvoering van de tussen partijen op 29 september 1999 totstandgekomen overeenkomst van koop en verkoop van de in het petitum van de dagvaarding vermelde onroerende zaken tegen de ontvangst van een koopsom van ƒ 2,4 miljoen door Verploegen aan Kroymans tegen kwijting op het moment van levering te betalen, kosten, de makelaarscourtage daarin begrepen, koper, en voorts te bepalen dat deze uitspraak dezelfde kracht heeft als een notariële akte en in de plaats treedt van een deel van de tot levering van de ten processe bedoelde onroerende zaken bestemde notariële akte, subsidiair voor recht te verklaren dat Kroymans gehouden is de schade te vergoeden die Verploegen heeft geleden ten gevolge van de niet behoorlijke en tijdige nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot voormelde panden en Kroymans te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, zo nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Kroymans heeft zich niet tegen de vermeerdering van eis verzet en de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 maart 2000 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 13 december 2000 Kroymans tot bewijslevering toegelaten.

Na enquête heeft Verploegen wederom zijn eis gewijzigd en naast het reeds gevorderde — kort gezegd — veroordeling van Kroymans gevorderd tot afdracht van de vruchten en inkomsten die hij heeft genoten uit voormelde onroerende goederen vanaf 1 november 1999 tot aan de datum van feitelijke levering aan Verploegen,

7

vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum dat die vruchten en inkomsten voor Kroymans opeisbaar werden tot aan de dag van voldoening, na aftrek van kosten, waaronder de renovatiekosten, die Kroymans redelijkerwijs heeft moeten maken om deze huuropbrengsten te realiseren en na aftrek van kosten tot onderhoud en behoud van de onroerende zaken, dan wel, subsidiair, indien voorgaande verzochte veroordeling rechtens niet zal kunnen worden toegewezen of vastgesteld een bedrag ter vervangende schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Kroymans heeft verzocht Verploegen niet-ontvankelijk te verklaren in zijn laatstvermelde wijziging van eis.

Bij eindvonnis van 9 januari 2002 heeft de rechtbank Kroymans veroordeeld aan Verploegen de schade te vergoeden, die Verploegen heeft geleden (of zal lijden) ten gevolge van de ten processe bedoelde wanprestatie van Kroymans onder de ten processe bedoelde (ver)koopovereenkomst met Verploegen van 29 september 1999, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van 13 december 2000 en 9 januari 2002 heeft Kroymans hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft Kroymans een akte van rectificatie van eis genomen. Verploegen heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij zijn eis gewijzigd en onder meer meer subsidiair gevorderd Kroymans te veroordelen tot betaling aan Verploegen bij wijze van vervangende schadevergoeding van een geldbedrag van € 829 510.

Bij tussenarrest van 8 januari 2004 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Verploegen en iedere verdere beslissing aangehouden. (…)

Kroymans heeft bij brief van 2 april 2004 het hof verzocht tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van 8 januari 2004 open te stellen. Bij brief van 5 april 2004 heeft Verploegen op dat verzoek gereageerd.

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Kroymans heeft bij brief van 4 mei 2005 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep Bij (tussen)arrest van 8 januari 2004 heeft het hof de zaak naar de rol van 11 maart 2004 verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Verploegen en iedere verdere beslissing aangehouden. Op 29 april 2004 heeft het hof vervolgens bepaald dat van dat arrest tussentijds beroep in cassatie kon worden ingesteld. De cassatiedagvaarding tegen het arrest van 8 januari 2004 is uitgebracht op 8 april 2004, derhalve tijdig.

Verploegen stelt in zijn schriftelijke toelichting dat het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, no. C02/156, RvdW 2004, 20, waarin de Hoge Raad de mogelijkheid heeft erkend dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht alsnog bepaalt dat voor de einduitspraak beroep kan worden ingesteld, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan, is te beschouwen als een correctief op de wettelijke regeling waarbij tussentijds (cassatie)beroep van tussenuitspraken wordt uitgesloten. Deze regeling dient, aldus Verploegen, met de grootste terughoudendheid te worden toegepast hetgeen hier niet is gebeurd.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 januari 2004 geoordeeld dat de beslissing van de rechter om desverzocht tussentijds beroep open te stellen, aan zijn procesbeleid is overgelaten en geen motivering behoeft. Het standpunt van Verploegen stuit hierop af. Kroymans is ontvankelijk in zijn beroep.

4.Beoordeling van het middel 4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

8

i.

Verploegen en (vooral) Kroymans zijn ervaren vastgoedbeleggers. Kroymans is eigenaar van twee kantoorpanden met erf en tuin gelegen aan de Raamweg nrs.

21 en 22 te 's-Gravenhage. Begin 1999 heeft Kroymans in verband met leegstand van de panden zijn beherend makelaarskantoor De Koster te Hilversum een verhuuropdracht gegeven. De Koster heeft vervolgens aan de Haagse makelaarskantoren Recourt en Zadelhoff een zogenaamde collegiale verhuuropdracht ter zake van beide panden verstrekt.

ii. In april 1999 heeft Verploegen met Recourt de panden bezichtigd en via Recourt laten weten dat hij de panden voor ƒ 2 miljoen zou willen kopen. Daarop heeft De Koster toen afwijzend gereageerd, omdat slechts verhuur aan de orde was. iii. In september 1999 heeft Verploegen zich wederom bij Recourt gemeld met de mededeling dat hij nog steeds geïnteresseerd was in aankoop van de beide, nog immer (nagenoeg) leegstaande panden. Recourt — in de persoon van haar medewerker Van Echteld, met al dan niet op de achtergrond betrokken haar directeur Kruiper, en al dan niet na vergeefse pogingen De Koster te bereiken — heeft toen daartoe per mobiele telefoon rechtstreeks contact opgenomen met de haar bekende Kroymans op diens (werk)vakantieadres te Mallorca. Steeds telefonisch via Van Echteld en zonder enig rechtstreeks contact hebben Verploegen en Kroymans op 29 september 1999 serieus onderhandeld over de aan-/verkoop van de panden; Kroymans dus op Mallorca per mobiele telefoon. Van Echteld heeft daarbij niet meer geïnformeerd naar de stand van zaken betreffende eventuele verhuur door Zadelhoff en/of De Koster. iv. Bij fax van 29 september 1999 heeft Van Echteld voor Recourt aan Kroymans op diens Hilversums kantooradres en met copie aan Verploegen bericht: ‗Geachte Kroymans, Hierbij bevestigen wij u, dat wij heden namens onze relatie de heer P.A. Verploegen koopovereenstemming hebben bereikt inzake de onroerende zaken gelegen aan de Raamweg 21–22 te Den Haag. (…)

Koopsom: ƒ 2 400 000 kosten koper; (…)

Transport: 01 november 1999; (…)

Ontbindende voorwaarden: Geen; In afwachting van uw reactie, verblijven wij, (…).‘ Met soortgelijke mededelingen heeft Van Echteld diezelfde dag de stukken naar de notaris doorgestuurd. v. Vervolgens heeft Kroymans in de avond van 29 september 1999 per telefoon contact gehad met De Koster, waarbij of kort waarna De Koster meedeelde dat Zadelhoff in verregaande onderhandeling was met Pac Holding over verhuur. Op 30 september 1999 heeft de secretaresse van Kroymans vervolgens per fax aan Van Echteld bericht: ‗Geachte heer Van Echteld, In vervolg op uw fax van 29 september jl. en uw telefonisch onderhoud met Kroymans, informeer ik u hierbij dat Kroymans in principe akkoord is met de bereikte koopovereenstemming inzake Raamweg 21–22 te Den Haag, behoudens echter de goedkeuring van zijn makelaar. Aangezien Kroymans deze week in het buitenland verblijft, zal hij volgende week contact met u opnemen om een en ander met u te bespreken.‘ Met ‗zijn makelaar‘ in bovengeciteerd gedeelte van de fax wordt gedoeld op De Koster. vi. Bij brief van 6 oktober 1999 heeft de advocaat van Kroymans aan Van Echteld en met kopie aan de notaris onder meer bericht dat koopovereenstemming was bereikt onder het Van Echteld bekende voorbehoud van goedkeuring door De Koster, nu Kroymans tijdens de onderhandelingen per mobiele telefoon immers niet op de hoogte was van de stand van zaken bij de collega-makelaars betreffende potentiële huurders. Over deze goedkeuring hoopte Kroymans op 8 oktober 1999 nader te vernemen, waarna zo mogelijk snel overdracht zou kunnen volgen. Vervolgens heeft De Koster op 13 en 19 oktober 1999 Recourt/Van Echteld

9

bericht dat het pand niet vrij was en dat verhuur aan Pac Holding zou volgen, zodat de door Kroymans jegens Verploegen gestelde ontbindende voorwaarde was ingetreden. vii. Een sommatiebrief van 15 oktober 1999 van de advocaat van Verploegen aan Kroymans bleef zonder resultaat.

4.2 Verploegen vordert — kort gezegd — Kroymans te veroordelen tot nakoming van de gesloten koopovereenkomst ter zake van de twee kantoorpanden tegen een koopsom van ƒ 2,4 miljoen kosten koper, voorts te bepalen dat dit vonnis ‗in de plaats treedt van een deel van de tot levering van voormelde onroerende zaken bestemde notariële acte‘, alsmede Kroymans te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding wegens wanprestatie, zo nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Verploegen stelt daartoe vooral dat op 29 september 1999 onvoorwaardelijk overeenstemming tussen partijen is bereikt, en dat Kroymans pas achteraf en dus te laat het voorbehoud van goedkeuring van zijn beherend makelaar De Koster heeft gemaakt.

Kroymans verweert zich vooral met de stelling dat hij wel tijdig een dergelijk voorbehoud heeft gemaakt en dat die ontbindende voorwaarde medio oktober 1999 is ingetreden.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het in de omstandigheden van dit geval en conform de hoofdregel van art. 177 Rv (thans 150 Rv) aan Kroymans is om te bewijzen dat hij de door hem gestelde ontbindende voorwaarde tijdig en voldoende duidelijk heeft bedongen, nu Kroymans zich op de rechtsgevolgen van het intreden van dit omstreden voorbehoud beroept (rov. 3.2). De rechtbank heeft Kroymans vervolgens tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis heeft zij geoordeeld dat Kroymans niet in de hem verstrekte bewijsopdracht is geslaagd en heeft zij hem tot betaling van schadevergoeding veroordeeld.

4.3 Het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat op 29 september 1999 overeenstemming werd bereikt omtrent de essentialia van de koopovereenkomst, zodat deze tussen hen tot stand kwam, doch dat Kroymans zich op een voorbehoud beroept dat door hem zou zijn gemaakt en dat door hem wordt beschouwd als een ontbindende voorwaarde (rov. 6). Het hof heeft vervolgens overwogen dat de rechtbank, door te oordelen dat Kroymans de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, de hoofdregel van bewijslastverdeling — de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten — correct heeft toegepast (rov. 7).

4.4 Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat, nu de stelling van Verploegen — dat tussen partijen een onvoorwaardelijke verbintenis is totstandgekomen — door Kroymans, stellende dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, is betwist, Verploegen dient te bewijzen dat een onvoorwaardelijke verbintenis is totstandgekomen. Op een procespartij rust immers, aldus het middel, geen bewijslast ten aanzien van feiten die zij stelt ter betwisting van door de wederpartij te bewijzen feiten. Deze procespartij, vervolgt het middel, draagt enkel de bewijslast ter zake van feiten die zij stelt ter blokkering van de aanspraak van de wederpartij, zoals bijvoorbeeld — ter zake van door een schuldeiser gevorderde nakoming van een verbintenis — betaling, verrekening of kwijtschelding; het gaat dan om een bevrijdend verweer.

4.5.1 Voorzover het middel ten betoge strekt dat Verploegen, vanwege het enkele feit dat hij heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, de bewijslast daarvan draagt, faalt het: doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere immers niet bij die procespartij te liggen.

4.5.2

10

Het middel stelt aan de orde de vraag op wie de bewijslast van het bestaan van een ontbindende voorwaarde rust. Het hof heeft geoordeeld — in cassatie terecht niet bestreden — dat de hoofdregel van bewijslastverdeling inhoudt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Het hof heeft geoordeeld dat een juiste toepassing van deze hoofdregel is dat Kroymans de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, de ontbindende voorwaarde. Dit oordeel is juist. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Het middel faalt ook voor het overige.

5.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Kroymans in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Verploegen begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Keus 1 Feiten[1]en procesverloop 1.1 In deze zaak is aan de orde wie moet bewijzen dat al dan niet een ontbindende voorwaarde is overeengekomen: de partij die nakoming van de overeenkomst verlangt of de partij die zich op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde beroept.

1.2 Tussen partijen staat het volgende vast. Verploegen en (vooral) Kroymans zijn ervaren vastgoedbeleggers. Kroymans is eigenaar van twee kantoorpanden met erf en tuin gelegen aan de Raamweg nrs. 21 en 22 te 's-Gravenhage. Begin 1999 heeft Kroymans in verband met leegstand van de panden zijn beherend makelaarskantoor De Koster te Hilversum een verhuuropdracht gegeven. De Koster heeft vervolgens aan de Haagse makelaarskantoren Recourt en Zadelhoff een zogenaamde collegiale verhuuropdracht ter zake van beide panden verstrekt.

1.3 In april 1999 heeft Verploegen met Recourt de panden bezichtigd en via Recourt laten weten dat hij de panden voor ƒ 2 miljoen zou willen kopen. Daarop heeft De Koster toen afwijzend gereageerd, omdat slechts verhuur aan de orde was.

1.4 In september 1999 heeft Verploegen zich wederom bij Recourt gemeld met de mededeling dat hij nog steeds in aankoop van de beide, nog immer (nagenoeg) leegstaande panden geïnteresseerd was. Recourt — in de persoon van haar medewerker Van Echteld, met al dan niet op de achtergrond betrokken haar directeur Kruiper, en al dan niet na vergeefse pogingen De Koster te bereiken — heeft toen daartoe per mobiele telefoon rechtstreeks contact opgenomen met de haar bekende Kroymans op diens (werk)vakantieadres te Mallorca. Steeds telefonisch via Van Echteld en zonder enig rechtstreeks contact hebben Verploegen en Kroymans op 29 september 1999 serieus over de aan-/verkoop van de panden onderhandeld, Kroymans dus op Mallorca per mobiele telefoon. Van Echteld heeft daarbij niet meer geïnformeerd naar de stand van zaken betreffende eventuele verhuur door Zadelhoff en/of De Koster.

1.5 Bij fax van 29 september 1999 heeft Van Echteld voor Recourt aan Kroymans op diens Hilversums kantooradres en met kopie aan Verploegen bericht: ‗Geachte Kroymans,

11

Hierbij bevestigen wij u, dat wij heden namens onze relatie Verploegen koopovereenstemming hebben bereikt inzake de onroerende zaken gelegen aan de Raamweg 21–22 te Den Haag. (…)

Koopsom: ƒ 2 400 000 kosten koper; (…)

Transport: 01 november 1999; (…)

Ontbindende voorwaarden: Geen; In afwachting van uw reactie, verblijven wij, (…).‘ Met soortgelijke mededelingen heeft Van Echteld diezelfde dag de stukken naar de notaris doorgestuurd.

1.6 Vervolgens heeft Kroymans in de avond van 29 september 1999 per telefoon contact gehad met De Koster, waarbij of kort waarna De Koster meedeelde dat Zadelhoff in verregaande onderhandeling was met Pac Holding over verhuur. Op 30 september 1999 heeft de secretaresse van Kroymans vervolgens per fax aan Van Echteld bericht: ‗Geachte heer Van Echteld, In vervolg op uw fax van 29 september jl. en uw telefonisch onderhoud met Kroymans, informeer ik u hierbij dat Kroymans in principe akkoord is met de bereikte koopovereenstemming inzake Raamweg 21–22 te Den Haag, behoudens echter de goedkeuring van zijn makelaar[2].

Aangezien Kroymans deze week in het buitenland verblijft, zal hij volgende week contact met u opnemen om een en ander met u te bespreken.‘ 1.7 Bij brief van 6 oktober 1999 heeft de advocaat van Kroymans aan Van Echteld en met kopie aan de notaris onder meer bericht dat koopovereenstemming was bereikt onder het Van Echteld bekende voorbehoud van goedkeuring door De Koster, nu Kroymans tijdens de onderhandelingen per mobiele telefoon immers niet op de hoogte was van de stand van zaken bij de collega-makelaars betreffende potentiële huurders. Over deze goedkeuring hoopte Kroymans op 8 oktober 1999 nader te vernemen, waarna zo mogelijk snel overdracht zou kunnen volgen. Vervolgens heeft De Koster op 13 en 19 oktober 1999 Recourt/Van Echteld bericht dat het pand niet vrij was en dat verhuur aan Pac Holding zou volgen, zodat de door Kroymans jegens Verploegen gestelde ontbindende voorwaarde was ingetreden.

1.8 Per 1 januari 2000 heeft Kroymans de onderhavige kantoorpanden grotendeels verhuurd aan Pac Holding voor ongeveer ƒ 300 000 per jaar, zulks na een door Kroymans voor zijn rekening genomen, aanzienlijke opknapbeurt van beide panden.

1.9 Verploegen heeft Kroymans bij exploot van 3 november 1999 gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en, na vermeerdering van eis, gevorderd Kroymans te veroordelen tot nakoming van de gesloten koopovereenkomst, subsidiair tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat[3].

1.10 Verploegen heeft als grondslag van zijn vordering gesteld dat op 29 september 1999 onvoorwaardelijke overeenstemming tussen partijen is bereikt en dat Kroymans pas achteraf en dus te laat het voorbehoud van goedkeuring van zijn beherend makelaar De Koster heeft gemaakt. Kroymans heeft zich verweerd met de stelling dat hij een dergelijk voorbehoud tijdig heeft gemaakt en dat de ontbindende voorwaarde medio oktober 1999 is ingetreden[4].

1.11 De rechtbank heeft bij vonnis van 13 december 2000 overwogen (rov. 3.2): ‗Partijen verschillen van mening over de vraag wie terzake van deze ontbindende voorwaarde de bewijslast draagt. Op de voet van HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80 is de rechtbank van oordeel dat het in de omstandigheden van dit geval en conform de hoofdregel van art. 177 Rv aan Kroymans is om te bewijzen dat hij de door hem gestelde ontbindende voorwaarde tijdig en voldoende duidelijk heeft bedongen, nu Kroymans zich op de rechtsgevolgen van het intreden van dit omstreden voorbehoud beroept. (…)‘ De rechtbank heeft Kroymans vervolgens tot bewijslevering toegelaten.

12

1.12 Bij vonnis van 9 januari 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat Kroymans niet in de hem verstrekte bewijsopdracht is geslaagd[5]. Zij heeft vervolgens Kroymans tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, veroordeeld.

1.13 In het door Kroymans ingestelde hoger beroep heeft het hof 's-Gravenhage in zijn tussenarrest van 8 januari 2004 naar aanleiding van grief I in het principale appel onder meer overwogen: ‗6. Tussen partijen staat vast dat op 29 september 1999 overeenstemming werd bereikt omtrent de essentialia van de koopovereenkomst, zodat deze tussen hen tot stand kwam. Kroymans beroept zich echter op een voorbehoud dat door hem zou zijn gemaakt en dat door hem wordt beschouwd als een ontbindende voorwaarde.

7. De hoofdregel van bewijslastverdeling houdt in dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. De rechtbank heeft, door te oordelen dat Kroymans de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, deze hoofdregel correct toegepast. De omstandigheid dat Kroymans niet heeft erkend dat een onvoorwaardelijke koopovereenkomst is tot stand gekomen brengt niet mee dat de rechtbank tot een andere toepassing van die hoofdregel van bewijslastverdeling had behoren te komen. Een zodanige andere toepassing kan niet worden gegrond op de reeds geruime tijd niet meer geldende regel van bewijsrecht inzake de onsplitsbaarheid van de bekentenis. Grief I faalt derhalve.‘ 1.14 Het hof heeft vervolgens naar aanleiding van zijn overwegingen ten aanzien van de overige grieven de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Verploegen en iedere verdere beslissing aangehouden. Het heeft in dit arrest over de mogelijkheid van het instellen van tussentijds cassatieberoep niets overwogen.

1.15 Bij brief van 2 april 2004 heeft Kroymans het hof verzocht tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van 8 januari 2004 open te stellen. Bij brief van 5 april 2004 heeft Verploegen op dat verzoek gereageerd[6]. Bij dagvaarding van 8 april 2004 heeft Kroymans cassatieberoep tegen het arrest van 8 januari 2004 ingesteld. Bij arrest van 29 april 2004 heeft het hof bepaald dat tegen het tussen partijen gewezen arrest van 8 januari 2004 beroep in cassatie kan worden ingesteld, niet slechts tegelijk met dat van het eindarrest. Verploegen heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Kroymans heeft nog gerepliceerd.

2 De ontvankelijkheid van Kroymans in zijn cassatieberoep 2.1 De cassatiedagvaarding tegen het tussenarrest van 8 januari 2004 is uitgebracht op 8 april 2004, dus tijdig. In zijn arrest van 23 januari 2004, RvdW 2004, 20, rov. 3.4, heeft de Hoge Raad de mogelijkheid erkend dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht alsnog bepaalt dat voor de einduitspraak beroep kan worden ingesteld, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. Een dergelijk verzoek tot het openstellen van beroep dient binnen de beroepstermijn te worden gedaan, maar de rechter hoeft daarop niet binnen de beroepstermijn te beslissen. Ook het rechtsmiddel moet binnen de beroepstermijn worden ingesteld. Nu de gang van zaken in de onderhavige zaak aan deze voorwaarden voldoet en het hof bij arrest van 29 april 2004 alsnog tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, is Kroymans in zijn cassatieberoep ontvankelijk.

2.2 Verploegen voert in zijn schriftelijke toelichting nog bezwaren aan tegen het genoemde arrest van 23 januari 2004 en pleit voor de grootst mogelijke terughoudendheid. Dit betoog kan Verploegen echter niet baten. Naar de Hoge Raad

13

in het genoemde arrest uitdrukkelijk heeft geoordeeld, is de beslissing van de rechter om desverzocht tussentijds beroep open te stellen, aan zijn procesbeleid overgelaten en behoeft hij deze beslissing niet te motiveren. Procesbeleid op dit vlak is derhalve voorbehouden aan de rechter die de mogelijkheid van een tussentijds hoger beroep of beroep in cassatie openstelt en niet aan de appel- of de cassatierechter. Ik zie geen aanleiding en geen grond waarom de Hoge Raad niet (ook) op dit aspect aan het arrest van 23 januari 2004 zal vasthouden[7]. Daarbij kan nog in aanmerking worden genomen dat ten aanzien van de ontvankelijkheid van een appellant c.q. eiser tot cassatie in diens beroep aan hard and fast rules behoefte is. Met dit uitgangspunt verdraagt zich niet dat de hogere rechter ruimte wordt gelaten om, naar gelang van de bijzonderheden van de zaak, terughoudendheid op dit punt te betrachten. Naar ik meen kan Verploegen, die niet betwist dat aan de in het arrest van 23 januari 2004 gestelde voorwaarden is voldaan, niet in zijn betoog worden gevolgd. Kroymans dient derhalve in het door hem ingestelde beroep in cassatie te worden ontvangen.

3 Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de hiervóór (onder 1.13) geciteerde rov. 6 en 7.

Het klaagt dat het hof heeft miskend dat, nu de stelling van Verploegen (dat tussen partijen een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen) door Kroymans is betwist (met de stelling dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen), Verploegen dient te bewijzen dat een onvoorwaardelijke verbintenis is tot stand gekomen. Op een procespartij rust immers geen bewijslast ten aanzien van feiten die zij stelt ter betwisting van door de wederpartij te bewijzen feiten. Op deze procespartij rust slechts de bewijslast ten aanzien van een bevrijdend verweer.

3.2 De hoofdregel van bewijslastverdeling luidt, overeenkomstig art. 150 en het gelijkluidende art. 177 (oud) Rv: ‗De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten (…).‘ Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten[8].

3.3 De hoofdregel moet echter in zoverre worden genuanceerd, dat een partij slechts de bewijslast draagt ten aanzien van de feiten of rechten, die noodzakelijk en voldoende zijn voor de conclusie dat zij de door deze partij gewenste rechtsgevolgen met zich brengen. Kortom, enkel doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van de gewenste rechtsgevolgen, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere niet bij die procespartij te liggen. Om met Asser te spreken [9]: ‗Het is, eerlijk gezegd, een kwestie van de omvang van de stelplicht van de eiser, dat wil zeggen het complex van feiten dat eiser moet stellen — en zonodig bewijzen — wil zijn vordering kunnen worden toegewezen. Wat buiten die stelplicht valt komt in beginsel ook niet voor zijn bewijsrisico. Nu is dit snel gezegd, de vraag is uiteraard wat dat is in het concrete geval.‘ 3.4 Naar de rechtbank in rov. 2.2 van haar vonnis van 13 december 2000 heeft overwogen, heeft Verploegen als grondslag van zijn vordering gesteld dat op 29 september 1999 onvoorwaardelijke overeenstemming tussen partijen is bereikt [10].

Het cassatiemiddel lijkt daarbij aan te knopen waar het aanvoert dat, nu Verploegen zich beroept op een rechtsgevolg van een onvoorwaardelijke verbintenis, hij de feiten waaruit het bestaan van een dergelijke verbintenis blijkt, dient te bewijzen.

De klacht faalt als zij aldus moet worden opgevat dat Verploegen, vanwege het enkele feit dat hij heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, de bewijslast daarvan draagt. Als Verploegen van de onvoorwaardelijkheid van de verbintenis al de bewijslast dient te dragen, dan is dat omdat Kroymans zich ter motivering van zijn betwisting van de vordering van Verploegen op een (inmiddels vervulde) ontbindende voorwaarde heeft beroepen.

14

3.5 In verband met dit laatste stelt het cassatiemiddel althans mede aan de orde of de stelling dat een overeenkomst een (inmiddels vervulde) ontbindende voorwaarde bevat, als een betwisting van de door de (nakoming vorderende) wederpartij aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten, dan wel als een bevrijdend verweer moet worden aangemerkt.

3.6 Deze vraag is in de Nederlandse jurisprudentie en literatuur, voor zover ik heb kunnen nagaan, nog niet eenduidig beantwoord. Veegens[11] stelt de vraag in het kader van zijn bespreking van de procesrechtelijke theorie van Anema uitdrukkelijk aan de orde, echter zonder haar te beantwoorden: ‗Wanneer doet de verweerder niets anders dan de door eiser gestelde feiten ontkennen, zodat de bewijslast op deze blijft rusten, en op welk punt gaat de ontkentenis over in een zelfstandige tegenbewering waarvan het bewijs voor rekening van gedaagde komt? Bijv. eiser stelt mondelinge verkoop van een leegstaand woonhuis voor een bepaalde prijs, gedaagde beweert op voor eiser kenbare wijze te zijn opgetreden als gemachtigde van een derde of de ontbindende voorwaarde te hebben gesteld dat hem door de gemeente een woonvergunning zal worden verleend.

Telkens heeft men getracht daaromtrent een maatstaf te vinden...., telkens weder bleek deze onhoudbaar. Zuiver logisch geredeneerd zijn ze alle even houdbaar of onhoudbaar. O.i. kan alleen de practijk zelf hierin zekere vastheid brengen ....

(Anema, blz. 84/85).‘ 3.7 Ook de jurisprudentie biedt slechts zijdelings aanknopingspunten. In HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80, stond vast (rov. 3.1) dat de verkoper aan de kopers een woonhuis had verkocht onder ontbindende voorwaarde van het niet kunnen verkrijgen van een bepaalde financiering. De Hoge Raad onderschreef het uitgangspunt van het hof, dat, nu zulks door de verkoper gemotiveerd was betwist, het op de weg van de kopers lag waar te maken dat zij vanwege hun financiële omstandigheden terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde hadden gedaan.

3.8 In HR 7 december 2001, NJ 2002, 494, m.nt. DA, kreeg de Hoge Raad de kans zich uit te laten over de bewijslastverdeling bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.5) dat de schuldeiser dient te bewijzen dat op de schuldenaar een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijvoorbeeld doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal de schuldeiser moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft[12].

3.9 De betekenis van deze beide arresten voor de beantwoording van de vraag welke partij het al dan niet overeengekomen zijn van een voorwaarde dient te bewijzen, is beperkt. In beide zaken stond in cassatie immers vast dat de overeenkomst voorwaardelijk was aangegaan, zodat de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over de vraag bij welke partij de bewijslast dienaangaande rust. De betekenis van het arrest van 7 december 2001 is voorts beperkt doordat in die zaak van een opschortende en niet van een ontbindende voorwaarde sprake was.

3.10 Wanneer men redeneert vanuit de hoofdregel van art. 150 Rv is naar mijn mening weinig discussie mogelijk over de vraag wie moet bewijzen of een overeengekomen voorwaarde al dan niet is vervuld. In geval van een opschortende voorwaarde rust de bewijslast op degene die nakoming vordert (aldus ook het arrest van 7 december 2001), in geval van een ontbindende voorwaarde rust de bewijslast op degene die zich met een beroep op de voorwaarde tegen de vordering tot nakoming verweert (aldus het arrest van 21 oktober 1988). Nu in het arrest van 7 december 2001 is beslist dat ook de bewijslast ten aanzien van de inhoud van de opschortende voorwaarde ligt bij degene die nakoming vordert, ligt het voor de hand dat de bewijslast ten aanzien van

15

de inhoud van de ontbindende voorwaarde rust op de gedaagde, die zich op die voorwaarde beroept. Het is mijns inziens niet goed mogelijk de bewijslast ten aanzien van de vraag òf een overeenkomst voorwaardelijk is aangegaan, bij een andere partij te leggen dan de partij op wie de bewijslast ten aanzien van de inhoud van de desbetreffende voorwaarde rust. Het bestaan en de inhoud van een voorwaarde zijn niet zo strikt te scheiden. Om die reden en gelet op de hiervoor bedoelde bewijslastverdeling ten aanzien van de inhoud van de voorwaarde zou het naar mijn mening voor de hand liggen ook de bewijslast ten aanzien van het overeengekomen zijn van een opschortende voorwaarde bij de eisende partij en ten aanzien van het overeengekomen zijn van een ontbindende voorwaarde bij de gedaagde partij te leggen.

3.11 Ook vanuit de gedachte dat de eiser louter de stelplicht en de bewijslast heeft ten aanzien van de feiten die de door hem ingeroepen rechtsgevolgen kunnen dragen, ligt voor de hand dat de gedaagde het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde moet stellen en bewijzen. Tegenover een vordering tot nakoming is de enkele stelling dat een ontbindende voorwaarde is overeengekomen, immers geen aantasting van de grondslag van de vordering: ook indien die stelling juist zou zijn, is de vordering toewijsbaar. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt daarentegen wel de grondslag van het bevrijdende verweer (zie het arrest van 21 oktober 1988) van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. Ik meen dan ook dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde ligt bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept.

3.12 Voor deze opvatting vind ik ten slotte steun in de Duitse doctrine, zoals reeds geëxploreerd door de toenmalige A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 7 december 2001, NJ 2002, 494. Zoals Bakels in zijn conclusie releveerde, kent ook het Duitse bewijsrecht een hoofdregel van bewijslastverdeling, vergelijkbaar met die van art. 150 Rv. Tegen de achtergrond van die hoofdregel is de Duitse doctrine verdeeld over de bewijslastverdeling bij een beroep op de voorwaardelijkheid van een verbintenis, in het bijzonder voor zover van een opschortende voorwaarde sprake is[13]. Enerzijds zien de aanhangers van de Leugnungstheorie het verweer dat een verbintenis onder opschortende voorwaarde is aangegaan als betwisting van het fundament van de vordering, zodat de onvoorwaardelijkheid van de verbintenis (en daarmee de opeisbaarheid van de vordering) van het door de schuldeiser te bewijzen feitencomplex onderdeel is. Anderzijds zien de aanhangers van de Einwendungstheorie het beroep van de schuldenaar op een overeengekomen, nog niet vervulde opschortende voorwaarde als een beroep op een bevrijdend feit, waarvan de bewijslast rust op de schuldenaar die daarop een beroep doet. Volgens Bakels is ten aanzien van het beroep op de opschortende voorwaarde de Leugnungstheorie de heersende leer. Hij heeft zich in zijn conclusie ook voor deze visie uitgesproken en is daarin door de Hoge Raad gevolgd.

3.13 Over de bewijslastverdeling ten aanzien van een ontbindende voorwaarde is de Duitse doctrine niet verdeeld, zo stelt Heinrich[14]: ‗Die Abrede einer Resolutivbedingung ist nicht zum begründeten Tatbestand eines Rechts zu rechnen; im Falle mangelnder Überzeugung gilt eine auflösende Bedingung mithin nicht als vereinbart. Diese Regelung findet Zustimmung bei den Anhängern der Leugnungs- wie der Einwendungstheorie. (…)

Die Begründungen der allgemeinen Meinung für den Gegennormcharakter weichen freilich je nach dogmatischem Standpunkt voneinander ab. Reinecke beispielsweise greift auf ein statistisches Regel-Ausnahme-Prinzip zurück, indem er auf die tatsächlich überwiegende Häufigkeit unbeschränkter Verträge abstellt. (…) Andere hingegen trennen nicht zwischen Vereinbarung sowie Eintritt einer Resolutivbedingung und argumentieren mit der Rechtsfolge, dem Erlöschen des Anspruchs bei der Verwirklichung der Bedingung. (…)‘

16

Zie ook Hs. Th. Soergel e.a., Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 1 (1987) (M. Wolf), Vor § 158, nr. 49: ‘Auflösende Bedingung: Hier trifft die Beweislast in allen Fällen denjenigen, der aus dem Unwirksamwerden des Rechtsgeschäfts Rechte ableitet, bei Klagen aus Vertrag also den Beklagten, der Vereinbarung und Eintritt einer auflösenden Bedingung einwendet.‘ 3.14 Naar ik op grond van het vorenstaande meen, rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het overeengekomen zijn van een ontbindende voorwaarde op degene die zich op de voorwaarde beroept, in dit geval Kroymans. De tegen het dienovereenkomstige oordeel van het hof gerichte cassatieklachten kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden.

3.15 Volledigheidshalve merk ik naar aanleiding van de schriftelijke toelichting van mr. Van Heijningen nog op, dat ik de daarin (onder 5 en 9) vervatte gedachte dat Kroymans in de feitelijke instanties zou hebben erkend dat de partij die zich op het tijdig bedingen van een ontbindende voorwaarde beroept, de bewijslast hiervan draagt, niet deel.

Naar mijn mening heeft het hof de bedoelde passages — terecht — niet in die zin opgevat. De genoemde passages kunnen niet anders worden opgevat dan als een erkenning van de juistheid van de weergave van de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv door de rechtbank. Dat de rechtbank de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv correct heeft weergegeven, laat uiteraard onverlet hoe die hoofdregel ten aanzien van het beroep op het overeengekomen zijn van een ontbindende voorwaarde uitwerkt.

4 Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

17

NJ 2006, 78: Beroep verzekeraar op verzwijging ex art. 251 WvK. Bewijslastverdeling; verzwaring bewijspositie door toedoen wederpartij; omkering bewijslast.

Partij(en) B., te N., eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen NV Interpolis Schade, te Tilburg, verweerster in cassatie, adv. mr. J. van DuijvendijkBrand.

Uitspraak Hof (eindarrest d.d. 1 juni 2004): 4.De beoordeling In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel 4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals in het tussenvonnis van 24 oktober 2000 onder 3.2 vastgesteld, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat.

Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave van hetgeen zich tussen partijen heeft voorgedaan.

4.2 Centraal in deze procedure staat de vraag of Interpolis zich terecht beroept op artikel 251K en op welke partij in dat verband de bewijslast rust. In het tussenvonnis van 24 oktober 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat de bewijslast van de verkeerde althans onvolledige opgave door B ten tijde van het aanvragen van de arbeidsongeschiktheidsverzekering in beginsel op Interpolis rust (r.o. 3.10) en aan Interpolis dienaangaande een bewijsopdracht verstrekt.

4.3 De beide getuigen die Interpolis in verband hiermee heeft voorgebracht, huisarts J.A.W. Schepman en neuroloog P.F.M. Houben, hebben een beroep gedaan op hun verschoningsrecht. Deze beroepen heeft de rechtbank op het bezwaar daartegen van Interpolis bij tussenvonnis van 6 februari 2001 gegrond verklaard.

4.4 Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 25 september 2001 geoordeeld dat de bewijslast anders dient te worden verdeeld en aan B een bewijsopdracht verstrekt die het tegendeel inhoudt van de eerder aan Interpolis verstrekte bewijsopdracht.

4.5 Bij eindvonnis van 8 januari 2002 heeft de rechtbank ten slotte geoordeeld dat B er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren en dat het beroep van Interpolis op artikel 251K slaagt. Op grond daarvan zijn de vorderingen van B in conventie afgewezen en de vordering van Interpolis in reconventie toegewezen.

4.6 De grieven van B richten zich, kort samengevat, tegen de omkering van de bewijslast in het tussenvonnis van 25 september 2001 (grief 1) en tegen het oordeel over het beroep op artikel 251K en de consequenties daarvan voor de verschillende vorderingen in het eindvonnis van 8 januari 2002 (grieven 2, 3 en 4).

4.7 Het voorwaardelijk incidenteel appel van Interpolis, ingesteld onder de voorwaarde dat B in het principale appel in het gelijk wordt gesteld, richt zich tegen de oorspronkelijke bewijsopdracht in het tussenvonnis van 24 oktober 2000 en tegen het gegrond verklaren van het beroep van de getuigen op hun verschoningsrecht in het tussenvonnis van 6 februari 2001.

4.8 In hoger beroep heeft B evenals in eerste aanleg een primaire en een subsidiaire vordering vermeld. Echter, de subsidiaire vordering heeft zij in eerste aanleg laten varen (cvr/cva punt 10). Uit hetgeen zij daarna naar voren heeft gebracht blijkt niet

18

dat zij deze vordering alsnog aan de orde heeft willen stellen. Het hof gaat er daarom vanuit dat de vermelding van de subsidiaire vordering op een verschrijving berust en dat deze ook in hoger beroep niet (langer) aan de orde is.

4.9 Blijkens haar toelichting op grief 1 stelt B zich op het standpunt dat de rechtbank in het tussenvonnis van 24 oktober 2000 ten aanzien van de bewijslastverdeling een bindende eindbeslissing heeft gegeven, die gezag van gewijsde heeft gekregen nu Interpolis heeft nagelaten daartegen zelfstandig beroep in te stellen. Dit laatste is in ieder geval onjuist; het vonnis is immers geen (gedeeltelijk) eindvonnis. Met betrekking tot de vraag of er sprake is van een bindende eindbeslissing, waarop de rechtbank in het door deze grief bestreden vonnis van 25 september 2001 niet meer kon terugkomen, overweegt het hof het volgende. In het tussenvonnis van 24 oktober 2000 heeft de rechtbank overwogen dat de bewijslast in beginsel op Interpolis rust, dat deze het bewijs nog niet had geleverd en dat deze dat alsnog diende te doen.

Iedere verdere beslissing werd daarbij, in afwachting van de bewijslevering, aangehouden. Daarmee is naar de stand van zaken in de procedure van dat moment wel een beslissing gegeven over de bewijslastverdeling, maar geen bindende eindbeslissing in de zin van een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch beslispunt. Een nadere beslissing over het te leveren bewijs en/of over de verdeling van de bewijslast is niet op voorhand uitgesloten te achten. Wanneer die nadere beslissing een andere strekking heeft dan de aanvankelijke, dient deze vanzelfsprekend een toereikende grondslag te vinden in hetgeen in de procedure verder naar voren is gekomen.

4.10 In dit geval gaat het om de vraag of de gang van zaken bij het getuigenverhoor een dergelijke grondslag kan bieden. B stelt zich op het standpunt dat het beide getuigen vrij stond om zich op hun verschoningsrecht te beroepen. Zij wijst erop dat de rechtbank dit beroep in het tussenvonnis van 6 februari 2001 gegrond heeft verklaard.

Wanneer hieraan vervolgens consequenties worden verbonden in de relatie tussen B en Interpolis in die zin dat de bewijslast ten gunste van Interpolis wordt omgekeerd, wordt zij er in feite toe gedwongen de artsen niet aan hun geheimhoudingsplicht te houden, aldus B. 4.11 Het hof overweegt hierover het volgende. Of getuigen die zich op grond van hun geheimhoudingsplicht op een verschoningsrecht kunnen beroepen zich in een bepaald geval daarop daadwerkelijk beroepen, is uitsluitend aan die getuigen om te beslissen.

Wanneer daarop een beroep wordt gedaan, is het vervolgens aan de rechter om dit beroep al dan niet gegrond te verklaren. Partijen staan buiten deze beslissingen. Aan hen dient ook niet te worden tegengeworpen dat getuigen die door de wederpartij zijn voorgebracht zich op hun verschoningsrecht beroepen. Iets anders is of partijen hebben bewerkstelligd dat getuigen een beroep doen op het hun toekomende verschoningsrecht die dat zonder die bemoeienis wellicht niet zouden hebben gedaan.

Wanneer dat het geval is, kan er sprake zijn van een situatie waarin de ene partij de mogelijkheden van de wederpartij frustreert om bewijs te leveren. Alsdan kan het gerechtvaardigd zijn die partij ontslagen te achten van de verplichting bewijs te leveren en brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid de omkering van de bewijslast met zich.

4.12 Uit de verklaringen die van beide getuigen zijn opgenomen, leidt het hof af dat voor hen bij de afweging om al dan niet een beroep te doen op hun verschoningsrecht een belangrijke (getuige Schepman) dan wel een doorslaggevende (getuige Houben) rol heeft gespeeld dat B liet weten bezwaar te hebben tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht. Hun verklaringen rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen, wanneer B op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen. Dat brengt mee dat zich in dit geval een situatie voordoet die hiervoor onder 4.11 is bedoeld.

19

In de gegeven omstandigheden, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.6 van het vonnis van 25 september 2001, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid de omkering van de bewijslast mee.

4.13 Een en ander leidt tot de slotsom dat grief 1 van B geen doel treft. Ook hetgeen zij overigens naar voren heeft gebracht in haar toelichting op deze grief en in haar schriftelijke pleitnota leidt niet tot een ander oordeel.

4.14 Uitgaande van de juistheid van de bewijsopdracht aan B, het gegeven dat door haar geen enkel bewijs is bijgebracht en het uitgangspunt dat door de rechtbank, onbestreden, in het tussenvonnis van 24 oktober 2000 (r.o. 3.7) is neergelegd, dient de conclusie te zijn dat Interpolis zich met vrucht op het bepaalde in artikel 251K beroept. Dat dit anders zou zijn, is de strekking van de grieven 2 en 3 van B. Deze grieven falen derhalve. Dat geldt ook voor grief 4 die naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft en dus het lot daarvan deelt.

4.15 Voor het overige zijn door B geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar ongespecificeerde bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden.

4.16 De vonnissen waartegen B in beroep is gekomen, dienen bekrachtigd te worden, met veroordeling van B als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

4.17 Nu geen der grieven van B doel treffen, behoeft het voorwaardelijk incidenteel appel van Interpolis geen bespreking. Een kostenveroordeling kan achterwege blijven (vlg.

HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30). (enz.)

Cassatiemiddel: Middel 1 4 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast met zich meebrengen aangezien het Hof van oordeel is dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen wanneer B op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen. Het oordeel van het Hof is onvoldoende gemotiveerd, het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 150 Rv en het Hof kon niet in redelijkheid tot dit oordeel komen.

5 Op grond van de hieronder toe te lichten onderdelen meent B dat het beroep van de getuigen op hun verschoningsrecht geen omkering van de bewijslast rechtvaardigt.

Onderdeel 1 6 Het Hof oordeelt dat de verklaringen van de getuigen de conclusie rechtvaardigen dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen wanneer B op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen. Het Hof motiveert haar oordeel met de opmerking dat B heeft bewerkstelligd dat de getuigen een beroep hebben gedaan op het hun toekomende verschoningsrecht terwijl zij dat zonder de bemoeienis van B wellicht niet zouden hebben gedaan. Het Hof overweegt dat wanneer dat het geval is, er sprake kan zijn van een situatie waarin de ene partij de mogelijkheden van de wederpartij frustreert om bewijs te leveren met als gevolg dat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat de bewijslast wordt omgekeerd.

7 Uit voormelde overweging blijkt dat het Hof veronderstelt dat de houding van B de getuigen heeft doen besluiten een beroep te doen op het verschoningsrecht. Doch B heeft de getuigen enkel gewezen op de mogelijkheid een beroep te doen op het verschoningsrecht. De getuigen hebben zelf de beslissing genomen om een beroep te

20

doen op hun verschoningsrecht en B heeft hen daartoe geenszins bewogen. Het Hof motiveert onvoldoende haar stelling dat B dan wel de houding van B heeft bewerkstelligd dat de getuigen een beroep doen op het verschoningsrecht en dat B derhalve Interpolis heeft geblokkeerd in haar bewijslevering. Het Hof geeft onvoldoende aan waarom zij van oordeel is dat B bewerkstelligd heeft dat de getuigen een beroep hebben gedaan op het verschoningsrecht en daarnaast motiveert het Hof onvoldoende op grond van welke redenen zij dientengevolge van oordeel is dat B Interpolis heeft gefrustreerd in haar bewijslevering. De getuigen hebben zelf een belangenafweging gemaakt en zijn tot de conclusie gekomen de het belang van de geheimhouding van dien aard is dat een beroep op het verschoningsrecht gerechtvaardigd is. Zij hebben derhalve een beroep gedaan op artikel 7:457 BW. Ten onrechte werpt het Hof B tegen dat de getuigen zich op hun verschoningsrecht beroepen en gaat het Hof voorbij aan het algemene rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.

Onderdeel 2 8 Het Hof geeft voorts blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans het Hof geeft onvoldoende aan op grond van welke gronden een omkering van de bewijslast in het onderhavige geval gerechtvaardigd is. Op grond van artikel 150 Rv geldt de hoofdregel: ‗wie eist, bewijst‘. Onder bepaalde omstandigheden kan het zijn dat de redelijke verdeling van de bewijslast verlangt dat gedaagde zelf met betrekking tot zijn ‗eigen‘ schuld de bewijslast heeft. Artikel 150 Rv geeft twee uitzonderingsmogelijkheden 9 De eerste uitzonderingsgrond is de bijzondere regel van bewijsrisicoverdeling en ziet op geschreven en ongeschreven rechtsregels. De ongeschreven rechtsregels kunnen mede afhankelijk zijn van de redelijkheid en billijkheid. Indien een regel van ongeschreven recht die volgt uit de rechtspraak meebrengt dat van de hoofdregel omtrent de bewijslastverdeling moet worden afgeweken, geldt dit als een omkering van de bewijslast op grond van een bijzondere rechtsregel die voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid. Het Hof geeft in haar overweging geen blijk van een bijzondere rechtsregel van bewijslastverdeling waaruit voortvloeit dat een omkering van de bewijslast gerechtvaardigd is in een geval waarin één van de partijen heeft bewerkstelligd dat de getuige een beroep doet op zijn verschoningsrecht. Het Hof kan derhalve niet op grond van de eerste uitzondering op artikel 150 Rv tot een omkering van de bewijslast zijn gekomen.

10 De tweede uitzondering op artikel 150 Rv, op basis van redelijkheid en billijkheid, ziet op objectief recht dat niet in een regel is neergelegd. Het gaat daarbij om uitzonderingen die zijn gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het geval. De beslissing over de bewijslast wordt bepaald door overwegingen als: — is de ene versie van de gebeurtenissen waarschijnlijker dan de andere; — welke procespartij wordt het minst door de bewijslast bezwaard. Daarbij geldt dat aangezien positieve feiten gemakkelijker te bewijzen zijn dan negatieve feiten — het niet plaatsvinden van een zekere gebeurtenis — iemand die een negatief feit behoort te bewijzen doorgaans geen bewijs zal behoeven te leveren, ongeacht of het de eiser is dan wel de gedaagde.

11 In het onderhavige geschil is er geen uitzonderingsgrond aanwezig op grond waarvan een omkering van de bewijslast gerechtvaardigd wordt. Het Hof oordeelt ten onrechte dat een verschuiving van het bewijsrisico gerechtvaardigd is. Het Hof heeft haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft ten onrechte niet de omstandigheden vastgesteld die haar tot dit oordeel hebben doen leiden en heeft ten onrechte geen inzicht gegeven in de gedachtengang die zij daarbij gevolgd heeft.

21

Onderdeel 3 12 In overweging 4,11. geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangezien zij oordeelt dat naar aanleiding van het beroep van de getuigen op hun verschoningsrecht, Interpolis in bewijsnood verkeert. De enkele omstandigheid dat een partij in bewijsnood verkeert, is op zichzelf onvoldoende om een ingreep te rechtvaardigen in de verdeling van de bewijslast (HR 31 oktober 1997, NJ 1985, 85 alsmede HR 29 januari 1999, NJ 1999, 245). Er zal pas aanleiding zijn tot een andere verdeling van de bewijslast als de bewijsnood samenhangt met een fundamentele onevenwichtigheid in de respectieve processuele positie van partijen. In het opgemerkt dat wanneer een partij in algemene bewoordingen aanbiedt haar stellingen te bewijzen maar daarbij niet uitdrukkelijk vermeldt dat zij ook getuigenbewijs aanbiedt, zulks niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat die partij geen getuigenbewijs aanbiedt (HR 6 april 2001, NJ 2002, 385). Overweging 4.15. gaat derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting.

16 B is van mening dat de eisen van redelijkheid en billijkheid juist met zich meebrengen dat Interpolis wordt belast met de bewijslast aangezien Interpolis door de bewijslast het minst bezwaard wordt. Daarnaast dient de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid op Interpolis te rusten aangezien B anders een negatief feit zou moeten bewijzen; B stelt immers dat er géén sprake is van verzwijging ex artikel 251 WVK. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: B. — heeft bij exploot van 4 december 1997 verweerster in cassatie — verder te noemen: Interpolis — gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. primair te verklaren voor recht dat Interpolis haar verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering bekend onder polisnummer 03295734211 jegens B. zal voldoen; b. subsidiair Interpolis te veroordelen aan B. schade te vergoeden voortvloeiend uit de toerekenbare tekortkoming, althans de onrechtmatige daad van Interpolis jegens B., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; c. zowel primair als subsidiair de primaire dan wel secundaire schade te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 2 mei 1997, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Interpolis in de kosten van dit geding.

AXA heeft de vorderingen bestreden en in reconventie — na wijziging en vermindering van eis — gevorderd B. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 11 175,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening.

B. heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 oktober 2000 in conventie en in reconventie Interpolis tot bewijslevering toegelaten.

Tijdens het getuigenverhoor op 22 januari 2001 hebben de twee verschenen artsen een beroep gedaan op het verschoningsrecht.

Interpolis heeft dit beroep op het verschoningsrecht bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2001 het beroep van de artsen op het verschoningsrecht gegrond verklaard en B. in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de vraag of zij getuigen wenste te horen in de contra-enquête. Daarvan heeft zij afgezien.

Na pleidooi heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 25 september 2001 B. tot bewijslevering toegelaten. Ook daarvan heeft zij afgezien.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 8 januari 2002 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van B. afgewezen en in reconventie de gewijzigde vordering van Interpolis toegewezen.

22

Tegen de vonnissen van 25 september 2001 en 8 januari 2002 heeft B. in conventie en in reconventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Interpolis heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 1 juni 2004 heeft het hof beide bestreden vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-Van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Met ingang van 4 augustus 1989 is bij Interpolis een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten onder polisnummer 03295734211 ten behoeve van B., geboren op 2 oktober 1949, als verzekerde. Op deze verzekering zijn van toepassing de Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering Model 52– 5. In de polis staat vermeld dat als verzekerd beroep geldt: huisvrouw, medewerkend op het tuindersbedrijf. ii.

De verzekering is tot stand gekomen op grond van een aanvraagformulier en na medische keuring, waarvan het resultaat is neergelegd in het Keuringsrapport van 4 augustus 1989.

iii. In het door B. ondertekende aanvraagformulier zijn onder 14d en 16d de volgende vragen opgenomen: ‗14d. Lijdt u of hebt u geleden aan rugklachten? Aan spit? Aan ischias? Aan zenuwontsteking? Aan huidaandoeningen, eczeem, spataderen of open been? (…)

16d. Hebt u ooit een kuur gedaan met rust, dieet of inspuitingen, acupunctuur of fysische therapie? (…)‘ Deze beide vragen zijn door B. ontkennend beantwoord. iv. In het door B. ondertekende deel van het keuringsrapport zijn vrijwel gelijkluidende vragen als voormeld opgenomen onder de vragen 9 en 15, met dien verstande dat een vraag naar fysische therapie ontbreekt. Ook deze vragen zijn door B. ontkennend beantwoord. v.

B. heeft voorafgaande aan het sluiten van voormelde verzekering op 31 oktober 1984 en op 8 januari 1988 haar huisarts Schepman te N. geconsulteerd.

vi. Per 31 maart 1992, 9 november 1993, 22 augustus 1994 en 27 maart 1995 heeft B. zich bij Interpolis arbeidsongeschikt gemeld wegens rugklachten. Per 26 februari 1996 meldde B. zich telefonisch arbeidsongeschikt wegens rugklachten. vii. Ter bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid en voor het laten controleren van haar verzekerde heeft Interpolis B. geregeld laten onderzoeken door een adviserend arts. Op basis van volledige arbeidsongeschiktheid zijn aan B. uitkeringen verricht. viii. In verband met het voortduren van de arbeidsongeschiktheid werd na een door B. verstrekte machtiging informatie opgevraagd bij de eigen huisarts van B., Schepman. ix. In de brief van 28 juni 1996 van Schepman aan Interpolis staat vermeld dat bij B. sprake is van al jaren intermitterende lumbagoklachten en dat er een discopathie L5 is vastgesteld. In het bij deze brief gevoegde verslag van de door B. ingeschakelde neuroloog dr. P.F.M. Houben van het St. Anna Ziekenhuis te Geldrop (gedateerd 31 februari 1994) staat vermeld: ‗Betr: B. (…)

Bovengenoemde patiënte heeft ongeveer 10 jaar intermitterend last van lage rugpijn met sporadisch last van ischias links, uitstralend in het dermatoon L5-S1. (…)

23

Röntgen lumbosacrale wervelkolom: discopathie L5.

Diagnose: Lumbo-radiculair syndroom L5-S1 bij discopathie op dit niveau.

De klachten zijn inmiddels spontaan verbeterd.

Advies: Zonodig fysiotherapie.

Bij progressie van de klachten verder onderzoek.‘ x.

Bij brief van 26 november 1996 bericht Schepman voorts aan Interpolis: ‗In antwoord op uw vragen betreffende B. (…) kan ik u het volgende mededelen.

Patiënte is mij bekend sinds oktober '78 en de eerste keer dat zij mij consulteerde voor Ischialgieklachten in beide bovenbenen was op 31.10.'84: ik schreef haar fysiotherapie voor en zag haar niet terug. Op een consult op 08.01.'88 meldt zij naast de hoofdklacht, dat zij rugpijn heeft: hypertonie die gewoon werd afgewacht. (…)‘

xi. Bij brief van 24 december 1996 heeft Interpolis aan B. medegedeeld dat zij zich beroept op art. 251 WvK. xii. Bij brief van 17 april 1997 heeft B. Interpolis in gebreke gesteld per 2 mei 1997.

3.2 B. heeft gevorderd als hiervoor in 1 is weergegeven. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd, voorzover in cassatie nog relevant, dat Interpolis haar verplichtingen uit de verzekering niet is nagekomen. Interpolis heeft in reconventie gevorderd, voorzover relevant, B. te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 11.175,16. Interpolis heeft deze vordering gegrond op de omstandigheid dat B. bij het aangaan van de verzekering een verkeerde althans onvolledige opgave heeft gedaan, waardoor zij, Interpolis, het recht heeft zich op art. 251 WvK te beroepen en op restitutie door B. van aan haar onverschuldigd uitgekeerde bedragen onder verrekening van de reeds door B. betaalde premie.

3.3.1 De rechtbank heeft Interpolis toegelaten bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat B. wist of heeft behoren te begrijpen dat de klachten, die zij voor 4 augustus 1989 ondervond, zouden vallen onder ‗rugklachten‘ of ‗ischias‘ als bedoeld in het aanvraag- en het keuringsformulier.

Daartoe heeft zij in rov. 3.7 onder meer overwogen: ‗Door de vraagstelling bij de verzekeringsaanvrage maakte Interpolis voor B. kenbaar dat ‗rugklachten‘ en ‗ischias‘ voor haar relevant waren bij haar acceptatiebeslissing.

Waar het hier gaat om een arbeidsongeschiktheidsverzekering en B. naast het beroep van huisvrouw meewerkte in het tuindersbedrijf en zij blijkens haar stellingen zware lichamelijke en rugbelastende arbeid verrichte, heeft B. moeten begrijpen dat Interpolis, ware zij met de eventuele rugklachten en/of ischias van B. bekend geweest, de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.‘ 3.3.2 Interpolis heeft de huisarts Schepman en de neuroloog Houben als getuigen voorgebracht. Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor op 22 januari 2001 blijkt dat Schepman heeft verklaard, nadat hem was medegedeeld dat hem een verschoningsrecht toekomt: ‗(…) Ik hoor dat de advocaat van eiseres mededeelt dat eiseres er bezwaar tegen zou hebben indien ik jegens haar mijn geheimhoudingsplicht zou schenden. Onder deze omstandigheden wens ik een beroep te doen op het verschoningsrecht.‘ Houben heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard: ‗U deelt mij mede dat mij als arts van eiseres een verschoningsrecht toekomt. Het heeft mij zeer verbaasd dat een brief van mij aan de huisarts reeds bij alle betrokkenen bekend is. Eerst meende ik dat mijn verschijning geen zin zou hebben omdat ik niets zou mogen mededelen, maar omdat de brief al bekend was meende ik dat het afleggen van een getuigeverklaring dan wellicht geen verschil meer zou maken, met name omdat er bij de papieren een toestemmingsverklaring van mevrouw gevoegd was, waaruit bleek dat zij toestemming had verleend voor het verstrekken van medische informatie aan Interpolis. Nu ik echter hoor dat de advocaat van eiseres mededeelt dat eiseres er bezwaar tegen zou hebben indien ik mijn

24

geheimhoudingsplicht als arts jegens haar zou schenden doe ik toch een beroep op het mij toekomende verschoningsrecht.‘ Interpolis heeft de rechter-commissaris meegedeeld dat zij zich niet kon verenigen met het door de artsen gedane beroep op het verschoningsrecht. De rechtbank heeft vervolgens het beroep van de artsen op het verschoningsrecht gegrond verklaard.

3.3.3 De rechtbank heeft daarop B. bij vonnis van 25 september 2001 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit is af te leiden dat zij niet wist en niet heeft behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 ondervond, vielen onder ‗rugklachten‘ of ‗ischias‘ als bedoeld in het aanvraag- en keuringsformulier. De rechtbank heeft daartoe in rov. 2.6 overwogen: ‗Het is in de relatie tussen B. en artsen bij wie zij onder behandeling staat of heeft gestaan in beginsel aan B. om te beoordelen of en in welke mate zij bereid is die artsen te ontslaan uit hun professionele geheimhoudingsplicht. Het volledig ontbreken van die bereidheid kan in de relatie tussen B. en Interpolis evenwel consequenties hebben. In dit verband is het van belang dat artikel 12 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden bepaalt dat de verzekerde verplicht is in geval van arbeidsongeschiktheid alle door de maatschappij nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken en daartoe de nodige machtigingen te verlenen.

Dit geval kenmerkt zich voorts door navolgende bijzondere omstandigheden.

Interpolis heeft met toestemming van B. schriftelijke informatie bij de artsen ingewonnen. Doel van die informatie was te kunnen beoordelen of aan Interpolis een beroep toekomt op de vernietigingsgrond van artikel 251 WvK. Uit de door Interpolis ingewonnen schriftelijke informatie leek te kunnen worden afgeleid dat B. wist of had behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 ondervond vielen onder ‗rugklachten‘ of ‗ischias‘ als bedoeld in het aanvraag- en keuringsformulier. B. heeft zich in deze procedure echter op het standpunt gesteld dat de brieven van de artsen anders dienen te worden geïnterpreteerd dan door Interpolis gesteld, waarna Interpolis als gevolg van de hoofdregel van artikel 177 Rv tot bewijs is toegelaten. B. heeft het — naar eerst op de terechtzitting van 22 januari 2001 is gebleken — vervolgens Interpolis onmogelijk gemaakt de artsen te laten verklaren op welke wijze de door hen opgestelde brieven dienen te worden geïnterpreteerd, door die artsen volledig te houden aan — en ter terechtzitting uitdrukkelijk te wijzen op — de op hen rustende professionele geheimhoudingsplicht.‘ De rechtbank zag in dit een en ander aanleiding de bewijslast anders te verdelen dan krachtens de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv (thans art. 150 Rv) en wel in die zin dat B. werd belast met het bewijs als hiervoor vermeld. B. heeft afgezien van het leveren van bewijs. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 8 januari 2002 de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie B. veroordeeld om aan Interpolis een bedrag van € 5071,07 te betalen.

3.4 Het hof heeft in het principaal appel van B. de vonnissen van 25 september 2001 en 8 januari 2002 bekrachtigd.

Het hof heeft geoordeeld dat het uitsluitend zaak is van de getuigen, die zich op grond van hun geheimhoudingsplicht op een verschoningsrecht kunnen beroepen, om te beslissen of zij zich daarop daadwerkelijk beroepen en dat het vervolgens aan de rechter is, wanneer een dergelijk beroep wordt gedaan, om dit beroep al dan niet gegrond te verklaren, alsmede dat partijen buiten deze beslissingen staan. Aan partijen dient ook niet te worden tegengeworpen dat getuigen die door de wederpartij zijn voorgebracht zich op hun verschoningsrecht beroepen. Iets anders is, aldus het hof, of partijen hebben bewerkstelligd dat getuigen een beroep doen op het hun toekomende verschoningsrecht die dat zonder die bemoeienis wellicht niet zouden hebben gedaan. In een zodanig geval kan sprake zijn van een situatie waarin de ene partij de mogelijkheden van de wederpartij frustreert om bewijs te leveren; alsdan kan het gerechtvaardigd zijn die partij ontslagen te achten van de verplichting bewijs te leveren en brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid de omkering van de bewijslast met zich (rov. 4.11). In het onderhavige geval leidt het hof uit de verklaringen van beide getuigen af dat voor hen bij de afweging om al dan niet een beroep te doen op hun verschoningsrecht een belangrijke (getuige Schepman) dan

25

wel een doorslaggevende (getuige Houben) rol heeft gespeeld, dat B. liet weten bezwaar te hebben tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht. Hun verklaringen rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen, wanneer B. op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen, en dat zich de situatie voordoet als in rov. 4.11 beschreven (rov. 4.12).

3.5.1 Het eerste middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast met zich brengen aangezien het hof van oordeel is dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen wanneer B. op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen.

3.5.2 Onderdeel 1 bevat ten eerste de klacht dat het hof zijn oordeel dat B. heeft bewerkstelligd dat de getuigen een beroep hebben gedaan op het verschoningsrecht en dat B. derhalve Interpolis heeft geblokkeerd in haar bewijslevering, onvoldoende heeft gemotiveerd omdat de getuigen zelf een belangenafweging hebben gemaakt.

Het hof heeft geoordeeld dat voor de getuigen bij de afweging om al dan niet een beroep te doen op hun verschoningsrecht een belangrijke dan wel een doorslaggevende rol heeft gespeeld dat B. liet weten bezwaar te hebben tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht. Hun verklaringen, weergegeven hiervoor in 3.3.2, rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat zij zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen, wanneer B. op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen. Dit oordeel, dat is voorbehouden aan de feitenrechter, is voldoende gemotiveerd.

3.5.3 Onderdeel 1 klaagt vervolgens dat het hof B. ten onrechte tegenwerpt dat de getuigen zich op hun verschoningsrecht beroepen en voorbijgaat aan het algemene rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.

Het hof heeft dit echter niet miskend. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat het aan de getuigen toekomende verschoningsrecht voorrang heeft boven waarheidsvinding. Het hof heeft immers in rov. 4.11 vooropgesteld dat het aan getuigen is om te beslissen of zij een beroep doen op het hun op grond van hun geheimhoudingsplicht toekomende verschoningsrecht, dat de rechter dit beroep al dan niet gegrond verklaart, dat partijen buiten deze beslissing staan en dat aan hen niet dient te worden tegengeworpen dat getuigen, die door de wederpartij zijn voorgebracht, zich op hun verschoningsrecht beroepen. Het onderdeel faalt.

3.5.4 Het hof heeft in rov. 4.12 (voorts) geoordeeld, kennelijk en terecht uitgaande van de in beginsel op Interpolis rustende bewijslast ter zake van de feiten die een beroep op art. 251 WvK kunnen rechtvaardigen, dat in deze zaak, gegeven de omstandigheden zoals weergegeven in de hiervoor in 3.3.3 geciteerde rov. 2.6 van het tussenvonnis van de rechtbank, op de voet van de laatste zinsnede van art. 150 Rv de eisen van redelijkheid en billijkheid de omkering van de bewijslast meebrengen.

3.5.5 Onderdeel 2, dat feitelijke grondslag mist voorzover het uitgaat van de veronderstelling dat het hof een bijzondere regel van bewijslast heeft toegepast, strekt, samengevat, ten betoge dat zich hier geen uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv voordoet.

Vooropgesteld zij dat de rechter onder bijzondere omstandigheden kan afwijken van de hoofdregel van art. 150 Rv dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, en op basis van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan bepalen. Wanneer deze eisen meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd,

26

moet de rechter de omstandigheden vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd (HR 12 januari 2001, nr. C99/058, NJ 2001, 419). In het geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, kan omkering van de bewijslast — en daarmee van het bewijsrisico — geboden zijn.

Het oordeel van het hof dat in de bijzondere omstandigheden van het geval de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te worden omgekeerd, aangezien B. de mogelijkheden van Interpolis om bewijs te leveren heeft gefrustreerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof in onderlinge samenhang in de beoordeling heeft betrokken, enerzijds de omstandigheid dat de getuigen een beroep op hun verschoningsrecht hebben gedaan als gevolg van het bezwaar van B. tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht, en, anderzijds, de omstandigheden die de rechtbank heeft vastgesteld in rov. 2.6 van haar tussenvonnis (hiervoor weergegeven in 3.3.3) en die het hof heeft overgenomen. Onderdeel 2 faalt.

3.5.6 Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat Interpolis in bewijsnood verkeert. Het berust het op een verkeerde lezing van het arrest: het hof heeft niet geoordeeld dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat Interpolis in bewijsnood verkeert, maar heeft de omkering van de bewijslast gegrond op de hiervoor in 3.5.5 besproken overwegingen. Onderdeel 3 kan niet tot cassatie leiden.

3.6 Het hof heeft in rov. 4.14 geoordeeld dat, uitgaande van de bewijsopdracht aan B., het gegeven dat door haar geen enkel bewijs is bijgebracht en het uitgangspunt dat door de rechtbank, onbestreden, in rov. 3.7 van het tussenvonnis van 24 oktober 2000 (zie hiervoor in 3.3.1) is neergelegd, de conclusie dient te zijn dat Interpolis zich met vrucht op het bepaalde in artikel 251 WvK beroept.

3.7 Middel 2 klaagt in alinea 13 dat het hof ten onrechte het beroep van Interpolis op art.

251 WvK heeft gehonoreerd en verdere toetsing van die bepaling heeft nagelaten en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het beroep van Interpolis op die bepaling slaagt.

Nu B. geen bewijs heeft bijgebracht en bovenvermelde rov. 3.7 onbestreden heeft gelaten, geeft 's hofs oordeel in 4.14 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is voor het overige voldoende gemotiveerd.

3.8 Het hof heeft in rov. 4.15 geoordeeld dat voor het overige door B. geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar ongespecificeerde bewijsaanbod als niet relevant dient te worden gepasseerd.

3.9 Met dit oordeel heeft het hof zich niet schuldig gemaakt aan een verboden prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering, zoals middel 2, alinea 14, klaagt, doch heeft geoordeeld dat de door B. gestelde feiten en omstandigheden niet relevant voor het te geven oordeel waren. De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden omdat zij berust op een verkeerde lezing.

3.10 De klacht in alinea 15 van middel 2 dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van B. als niet gespecificeerd heeft gepasseerd, kan evenzo wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden: het hof heeft het bewijsaanbod, zoals gezegd, gepasseerd als niet relevant.

3.11 Middel 2, alinea 16, klaagt (a) dat de eisen van redelijkheid en billijkheid juist met zich brengen dat Interpolis wordt belast met het bewijs aangezien Interpolis door de bewijslast het minst bezwaard wordt en (b) dat de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid op Interpolis dient te rusten aangezien B. anders een

27

negatief feit zou moeten bewijzen. De enkele omstandigheid dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, vormt voor zodanige omkering echter geen beletsel. De stelling onder (a) bouwt kennelijk voort op hetgeen in het eerste middel is aangevoerd en moet daarom het lot daarvan delen. Het onderdeel faalt evenzo.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt B. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Interpolis begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Wesseling-Van Gent 1 Feiten[1]en procesverloop 1.1 Met ingang van 4 augustus 1989 is bij Interpolis een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten onder polisnummer 03295734211 ten behoeve van eiseres tot cassatie, B., geboren op 2 oktober 1949, als verzekerde. Op deze verzekering zijn van toepassing de Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering Model 52–5.

In de polis staat vermeld dat als verzekerd beroep geldt: huisvrouw, medewerkend op het tuindersbedrijf.

1.2 De verzekering is tot stand gekomen op grond van een aanvraagformulier en na medische keuring, waarvan het resultaat is neergelegd in het Keuringsrapport van 4 augustus 1989[2].

1.3 In het door B. ondertekende aanvraagformulier[3] zijn onder 14d en 16d de navolgende vragen opgenomen: ‗14d. Lijdt u of hebt u geleden aan rugklachten? Aan spit? Aan ischias? Aan zenuwontsteking? Aan huidaandoeningen, eczeem, spataderen of open been? (…)

16d. Hebt u ooit een kuur gedaan met rust, dieet of inspuitingen, acupunctuur of fysische therapie? (…)‘ Deze beide vragen zijn door B. ontkennend beantwoord.

1.4 In het door B. ondertekende deel van het keuringsrapport zijn vrijwel gelijkluidende vragen als voormeld opgenomen onder de vragen 9 en 15, met dien verstande dat een vraag naar fysische therapie ontbreekt. Ook deze vragen zijn door B. ontkennend beantwoord.

1.5 B. heeft voorafgaande aan het sluiten van voormelde verzekering op 31 oktober 1984 en op 8 januari 1988, haar huisarts Schepman te N. geconsulteerd.

1.6 Per 31 maart 1992, 9 november 1993, 22 augustus 1994 en 27 maart 1995 heeft B. zich bij Interpolis arbeidsongeschikt gemeld wegens rugklachten. Per 26 februari 1996 meldde B. zich telefonisch arbeidsongeschikt wegens rugklachten.

1.7 Ter bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid en voor het laten controleren van haar verzekerde heeft Interpolis B. geregeld laten onderzoeken door een adviserend arts. Op basis van volledige arbeidsongeschiktheid zijn aan B. uitkeringen verricht, rekening houdend met de wachttijd van 14 dagen.

1.8 In verband met het voortduren van de arbeidsongeschiktheid werd na een door B. verstrekte machtiging informatie opgevraagd bij de eigen huisarts van B., Schepman.

1.9 In de brief van 28 juni 1996[4] van B. aan Interpolis staat vermeld dat bij B. sprake is van al vele jaren intermitterende lumbagoklachten en dat er een discopathie L5 is

28

vastgesteld. In het bij deze brief gevoegde verslag van de door B. ingeschakelde neuroloog dr. P.F.M. Houben van het St. Anna Ziekenhuis te Geldrop (gedateerd 31 februari 1994) staat vermeld: ‗Betreft: B. (…)

Bovengenoemde patiënte heeft ongeveer 10 jaar intermitterend last van lage rugpijn met sporadisch last van ischias links, uitstralend in het dermatoon L5-S1. (…)

Röntgen lumbosacrale wervelkolom: discopathie L5.

Diagnose: Lumbo-radiculair syndroom L5-S1 bij discopathie op dit niveau.

De klachten zijn inmiddels spontaan verbeterd.

Advies: Zonodig fysiotherapie.

Bij progressie van de klachten verder onderzoek.‘ 1.10 Bij brief van 26 november 1996 bericht Schepman voorts aan Interpolis[5]: ‗In antwoord op uw vragen betreffende B. (…) kan ik u het volgende mededelen: Patiënte is mij bekend sinds oktober '78 en de eerste keer dat zij mij consulteerde voor Ischialgieklachten in beide bovenbenen was op 31.10.'84: ik schreef haar fysiotherapie voor en zag haar niet terug. Op een consult op 08.01'88 meldt zij naast de hoofdklacht, dat zij ook rugpijn heeft: hypertonie die gewoon werd afgewacht. (…)‘ 1.11 Bij brief van 24 december 1996[6] heeft Interpolis aan B. medegedeeld dat zij zich beroept op artikel 251 WvK. 1.12 Bij brief van 17 april 1997 heeft B. Interpolis in gebreke gesteld per 2 mei 1997.

1.13 Bij inleidende dagvaarding van 4 december 1997 heeft B. Interpolis gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Breda en daarbij gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. primair te verklaren voor recht dat Interpolis haar verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering bekend onder polisnummer 03295734211 jegens zal voldoen; b. subsidiair Interpolis te veroordelen aan haar schade te vergoeden voortvloeiende uit de toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatige daad van Interpolis jegens haar, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; c. zowel primair als subsidiair de primaire danwel de secundaire schade te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 2 mei 1997, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening en met veroordeling van Interpolis in de kosten van het geding.

1.14 Aan deze vordering heeft B. ten grondslag gelegd dat Interpolis haar verplichtingen uit voormelde verzekering niet is nagekomen en dat Interpolis jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij vertrouwelijke/geheime informatie heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze informatie was bestemd. Deze tweede grondslag heeft zij nadien laten varen[7].

1.15 Interpolis heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, na wijziging van eis [8], gevorderd om B. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 11 175,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening.

1.16 Interpolis heeft haar reconventionele vordering gegrond op de omstandigheid dat B. bij het aangaan van de verzekering een verkeerde althans onvolledige opgave heeft gedaan, waardoor Interpolis het recht heeft zich op art. 251 WvK te beroepen en op restitutie door B. van aan haar onverschuldigd uitgekeerde bedragen onder verrekening van de reeds door B. betaalde premie.

1.17 Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank Interpolis bij vonnis van 24 oktober 2000 in conventie en in reconventie toegelaten bewijs te leveren van feiten

29

en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat B. wist of heeft behoren te begrijpen dat klachten, die zij voor 4 augustus 1989 ondervond, zouden vallen onder ‗rugklachten‘ of ‗ischias‘ als bedoeld in het aanvraag- en het keuringsformulier.

1.18 Interpolis heeft de huisarts Schepman en de neuroloog Houben als getuigen voorgebracht. Tijdens beider verhoor heeft de advocaat van B. meegedeeld dat B. er bezwaar tegen zou hebben indien zij als getuige hun geheimhoudingsplicht jegens haar zouden schenden. Beide getuigen hebben vervolgens onder deze omstandigheden een beroep gedaan op het hun toekomend verschoningsrecht.

Interpolis heeft aan de rechter-commissaris meegedeeld dat zij zich niet kon verenigen met het door de artsen gedane beroep op het verschoningsrecht.

1.19 Bij vonnis van 6 februari 2001 heeft de rechtbank het beroep van de artsen op het verschoningsrecht gegrond verklaard.

B. is vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de vraag of zij getuigen wenste te doen horen in contra-enquête, doch zij heeft hiervan afgezien.

1.20 Na pleidooi ter zitting van 29 mei 2001[9], heeft de rechtbank B. bij vonnis van 25 september 2001 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit is af te leiden dat zij niet wist en niet heeft behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 ondervond vielen onder ‗rugklachten‘ of ‗ischias‘ als bedoeld in het aanvraag- en keuringsformulier.

Daartoe heeft de rechtbank overwogen in het volledig ontbreken van de bereidheid bij B. om te beoordelen of en in welke mate zij bereid is de artsen te ontslaan uit hun professionele geheimhoudingsplicht alsmede in andere in rechtsoverweging 2.6 genoemde bijzondere omstandigheden aanleiding te zien de bewijslast anders te verdelen dan krachtens de hoofdregel van art. 177 Rv (oud, thans art. 150 Rv).

1.21 B. heeft afgezien van het leveren van het bewijs[10].

1.22 Bij vonnis van 8 januari 2002 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen in conventie afgewezen, en in reconventie B. veroordeeld om aan Interpolis tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 5071,07 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.

1.23 B. is van de vonnissen van de rechtbank van 25 september 2001 en 8 januari 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van vier grieven.

Interpolis heeft de grieven van B. bestreden en voorts voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen de vonnissen van 24 oktober 2000 en 6 februari 2001.

Op verzoek van B. heeft schriftelijk pleidooi plaatsgevonden.

1.24 Bij arrest van 1 juni 2004 heeft het hof in het principaal appel de vonnissen van 25 september 2001 en 8 januari 2002 bekrachtigd.

1.25 B. heeft tegen het arrest tijdig[11] beroep in cassatie ingesteld.

Interpolis heeft geconcludeerd tot verwerping.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Interpolis nog heeft gedupliceerd[12].

2 Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Het eerste middel, dat in drie onderdelen uiteenvalt, richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: ‗4.11. (…) Of getuigen die zich op grond van hun geheimhoudingsplicht op een verschoningsrecht kunnen beroepen zich in een bepaald geval daarop

30

daadwerkelijk beroepen, is uitsluitend aan die getuigen om te beslissen.

Wanneer daarop een beroep wordt gedaan, is het vervolgens aan de rechter om dit beroep al dan niet gegrond te verklaren. Partijen staan buiten deze beslissingen. Aan hen dient ook niet te worden tegengeworpen dat getuigen die door de wederpartij zijn voorgebracht zich op hun verschoningsrecht beroepen.

Iets anders is of partijen hebben bewerkstelligd dat getuigen een beroep doen op het hun toekomende verschoningsrecht die dat zonder die bemoeienis wellicht niet zouden hebben gedaan. Wanneer dat het geval is, kan er sprake zijn van een situatie waarin de ene partij de mogelijkheden van de wederpartij frustreert om bewijs te leveren. Alsdan kan het gerechtvaardigd zijn die partij ontslagen te achten van de verplichting bewijs te leveren en brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid de omkering van de bewijslast met zich.

4.12. Uit de verklaringen die van beide getuigen zijn opgenomen, leidt het hof af dat voor hen bij de afweging om al dan niet een beroep te doen op hun verschoningsrecht een belangrijke (getuige Schepman) dan wel een doorslaggevende (getuige Houben) rol heeft gespeeld dat B. liet weten bezwaar te hebben tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht. Hun verklaringen rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen, wanneer B. op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen. Dat brengt mee dat zich in dit geval een situatie voordoet zoals die hiervoor onder 4.11 is bedoeld.

In de gegeven omstandigheden, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.6 van het vonnis van 25 september 2001, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid de omkering van de bewijslast mee.‘ 2.2 Onderdeel 1 van het middel klaagt ten eerste dat het hof zijn oordeel dat B. heeft bewerkstelligd dat de getuigen een beroep hebben gedaan op het verschoningsrecht en dat B. Interpolis derhalve heeft geblokkeerd in haar bewijslevering, onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de getuigen zelf een belangenafweging hebben gemaakt.

Daarnaast werpt het hof, aldus het onderdeel, B. ten onrechte tegen dat de getuigen zich op hun verschoningsrecht beroepen en gaat het hof aldus voorbij aan het algemene rechtsbeginsel dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden[13].

Verschoningsrecht 2.3 Voor een beroep op het verschoningsrecht is het bestaan van een geheimhoudingsplicht een absolute, doch geen voldoende voorwaarde. Indien een getuige dus geen geheimhoudingsplicht heeft, komt hem geen beroep op een verschoningsrecht toe.

In deze zaak heeft B., zoals vermeld, geprotesteerd tegen een schending van de geheimhoudingplicht van de arts en de neuroloog, die er uit zou bestaan dat de arts en de neuroloog ter zitting getuigenis zouden afleggen van datgene wat hen uit hoofde van hun professie door B. is toevertrouwd.

2.4 Zowel aan de arts als aan de neuroloog komt een, wat wel wordt genoemd, ‗professioneel‘ of ‗functioneel‘ verschoningsrecht toe. De grondslag van dit verschoningsrecht is, aldus de Hoge Raad, gelegen in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden[14].

2.5 Het verschoningsrecht ontneemt de verschoningsgerechtigde niet de bevoegdheid om in rechte getuigenis af te leggen; het is geen verschoningsplicht.

31

De rechter mag het beroep op het verschoningsrecht slechts marginaal toetsen[15]. Het verschoningsrecht kan daarbij een functioneel verschoningsgerechtigde slechts worden ontzegd wanneer buiten redelijke twijfel staat dat met de gevraagde getuigenis niet wordt getreden in de vertrouwenssfeer die is verbonden aan het beroep of het ambt[16].

2.6 Het verschoningsrecht dient het algemeenbelang en niet het belang van de procespartijen[17]. Partijen moeten het, volgens de Hoge Raad, dan ook niet in hun macht hebben om het verschoningsrecht op te heffen, want dit zou er toe leiden dat het oordeel omtrent de geloofwaardigheid van hen die zich tot de betreffende vertrouwenspersoon hebben gewend, ongunstig zou kunnen worden beïnvloed door hun weigering hem uit zijn geheimhoudingsplicht te ontslaan, zodat de vrees dat zij daardoor naderhand tot een zodanig ontslag zouden worden genoopt hen ervan zou kunnen weerhouden de hulp van die vertrouwenspersoon in te roepen of zich vrijelijk tegenover hem uit te spreken[18].

2.7 M.i. geldt hetzelfde wanneer het gaat om het omgekeerde, te weten dat een procespartij zou willen bepalen dat de vertrouwenspersoon zich op zijn verschoningsrecht beroept. De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 maart 1987, NJ 1987, 1016 m.nt. WLH geoordeeld over de vordering in kort geding die er toe strekte de psychiater van de eiser te verbieden informatie te verschaffen aan de rechtbank. Het hof had geoordeeld dat voor dat verbod geen grond was, waarbij het onder meer tot uitgangspunten nam dat de geheimhoudingsplicht van een arts en diens daarmede verband houdende verschoningsrecht in zoverre niet absoluut zijn dat zich een situatie kan voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het belang dat het beroepsgeheim bewaard blijft en dat het oordeel over de vraag of die situatie zich voordoet in de eerste plaats toekomt aan de arts. Het hof heeft vervolgens beslissend geoordeeld dat de arts zijn voornemen om de over de patiënt gevraagde informatie te verstrekken genoegzaam heeft gerechtvaardigd door te wijzen op het ingrijpend karakter van de tegen de patiënt gevorderde maatregel, de daarbij zowel voor de samenleving als voor de patiënt betrokken, zwaarwegende belangen en het daaruit resulterende belang dat de rechter die in hoogste ressort over het al dan niet nemen van die maatregel oordeelt, zo goed mogelijk wordt voorgelicht.

Volgens de Hoge Raad gaf dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.8 Dat het in beginsel aan de verschoningsgerechtigde zelf is om te beoordelen of en in hoeverre hem een verschoningsrecht toekomt en of hij dit recht dient in te roepen [19], bracht de voorzieningenrechter te Leeuwarden er ook toe om de vordering af te wijzen die er toe strekte om een advocaat te gebieden zich tijdens een enquête op zijn verschoningsrecht te beroepen[20].

2.9 Rutgers merkt in zijn noot onder dit vonnis onder meer op dat de eiser zijn voormalige advocaat er hoogstens op had kunnen wijzen, dat hij, eiser, van oordeel was dat het openbaar maken van de inhoud van het bewuste telefoongesprek door zijn voormalige advocaat tijdens het getuigenverhoor een inbreuk vormde op de geheimhoudingsplicht van de advocaat jegens hem, terwijl hij voorts de advocaat zou hebben kunnen aanzeggen dat hij in dat verband een klacht tegen hem zou indienen bij de Raad van Toezicht indien hij toch zou getuigen en dat hij hem aansprakelijk zou houden voor alle schade die uit die getuigenverklaring zou voortvloeien, mocht de klacht gegrond zijn.

2.10 Interpolis heeft in deze zaak een beroep gedaan op art. 251 WvK. Met betrekking tot de bewijslast dienaangaande heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 april 1986, NJ 1987, 433 m.nt. WHH geoordeeld[21]: ‗(…)

Uitgangspunt bij de beantwoording van de hier aan de orde gestelde vraag van bewijslastverdeling moet zijn dat blijkens art. 251 WvK voor de daar bedoelde nietigheid is vereist dat de verzwijging van dien aard is dat de overeenkomst niet of

32

niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, indien de verzekeraar van de ware stand van zaken kennis had gedragen. De rechter kan een beroep op deze bepaling dus alleen honoreren indien vaststaat dat, kort gezegd, de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Dat betekent dat bewijsrisico en bewijslast te dezer zake in beginsel op de verzekeraar rusten. (…)

Het hof heeft in de omstandigheden van het geval geen aanleiding gevonden om dit bewijs voorshands — d.w.z. behoudens het door Bodde te leveren tegenbewijs — geleverd te achten. (…)‘ 2.11 In het kader van de op haar rustende bewijslast heeft Interpolis de huisarts en de neuroloog van B. als getuigen voorgebracht. Beiden hebben een beroep gedaan op hun verschoningsrecht. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.12 — kort gezegd — geoordeeld dat de artsen in de onderhavige zaak een beroep op het hun toekomende verschoningsrecht hebben gedaan, omdat B. hen heeft laten weten bezwaar te hebben tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht, hetgeen het hof heeft afgeleid uit de verklaringen van beide getuigen.

2.12 Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor op 22 januari 2001 blijkt dat de huisarts Schepman, nadat hem was medegedeeld dat hem een verschoningsrecht toekomt, heeft verklaard: ‗(…) Ik hoor dat de advocaat van eiseres mededeelt dat eiseres er bezwaar er tegen zou hebben indien ik jegens haar mijn geheimhoudingsplicht als arts zou schenden.

Onder deze omstandigheden wens ik een beroep te doen op het verschoningsrecht.‘ 2.13 De neuroloog Houben heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard: ‗U deelt mij mede dat mij als arts van eiseres een verschoningsrecht toekomt. Het heeft mij zeer verbaasd dat een brief van mij aan de huisarts reeds bij alle betrokkenen bekend is. Eerst meende ik dat mijn verschijning geen zin zou hebben omdat ik niets zou mogen mededelen, maar omdat die brief al bekend was meende ik dat het afleggen van een getuigenverklaring dan wellicht geen verschil meer zou maken, met name omdat er bij de papieren een toestemmingsverklaring van mevrouw gevoegd was, waaruit bleek dat zij toestemming had verleend voor het verstrekken van medische informatie aan Interpolis. Nu ik echter hoor dat de advocaat van eiseres mededeelt dat eiseres er bezwaar tegen zou hebben indien ik mijn geheimhoudingsplicht als arts jegens haar zou schenden doe ik toch een beroep op het mij toekomende verschoningsrecht.‘ 2.14 Met de door het hof gemaakte verwijzing naar de getuigenverklaringen, heeft het hof voldoende gemotiveerd waarom het van oordeel is dat B. heeft bewerkstelligd dat de getuigen een beroep doen op het verschoningsrecht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en voor het overige voorbehouden aan de feitenrechter. De eerste klacht van onderdeel 1 van het eerste middel, dat klaagt dat het hof zijn oordeel dat B. heeft bewerkstelligd dat de getuigen een beroep hebben gedaan op het verschoningsrecht en dat B. Interpolis derhalve heeft geblokkeerd in haar bewijslevering, onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de getuigen zelf een belangenafweging hebben gemaakt, faalt derhalve.

2.15 Met betrekking tot de tweede klacht van onderdeel 1, zoals omschreven onder 2.2, wijs ik op de tweede, derde, vierde en vijfde volzin van rechtsoverweging 4.11 waarin het hof voorop heeft gesteld dat het aan getuigen is om te beslissen of zij een beroep doen op het hun op grond van hun geheimhoudingsplicht toekomend verschoningsrecht, dat de rechter dit beroep al dan niet gegrond verklaart, dat partijen buiten deze beslissing staan en dat aan hen niet dient te worden tegengeworpen dat getuigen die door de wederpartij zijn voorgebracht zich op hun verschoningsrecht beroepen. Blijkens dit oordeel heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het aan de getuigen toekomende verschoningsrecht voorrang heeft

33

boven waarheidsvinding, zodat van miskenning van de door het middelonderdeel voorgestane rechtsregel derhalve geen sprake is.

2.16 De onderdelen 2 en 3 van het middel, alsmede het slot van middel 2 betogen — samengevat — dat het hof niet kon komen tot een omkering van de bewijslast, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.

Volgens onderdeel 2 doet zich geen uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv voor.

Onder verwijzing naar HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85 en HR 29 januari 1999, NJ 1999, 245 klaagt B. in onderdeel 3 dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Interpolis in bewijsnood verkeert. Bewijsnood is, aldus B., onvoldoende om een ingreep te rechtvaardigen in de verdeling van de bewijslast.

In middel 2 betoogt B. onder 16 dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Interpolis wordt belast met de bewijslast, omdat deze daardoor het minst bezwaard wordt, en omdat B. anders een negatief feit zou moeten bewijzen.

2.17 Art. 150 Rv (art. 177 Rv oud[22]) bepaalt dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast daarvan draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid of billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

Omkering bewijslast als bedoeld in art. 150 Rv 2.18 Het hof heeft in de onderhavige zaak, uitgaande van de in beginsel op Interpolis rustende bewijslast van de in art. 251 WvK bedoelde situatie, niettemin B. met het bewijs belast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid en aldus in rechtsoverweging 4.12 op de voet van de uitzondering die art. 150 Rv aan het slot noemt, de bewijslast omgekeerd.

2.19 Slechts wanneer geen (ongeschreven) rechtsregel, al of niet uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, voor het betreffende geval kan worden afgeleid, kan de rechter onder bijzondere omstandigheden afwijken van de hoofdregel op basis van redelijkheid en billijkheid[23]. Om deze reden is sprake van een terughoudend gebruik van de omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid [24].

2.20 De vraag of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, betreft een rechtsvraag. Gelet echter op de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard kan de toets in cassatie slechts beperkt plaatsvinden[25].

2.21 Wanneer de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, moet de rechter de omstandigheden vaststellen en de door hem naar aanleiding van die omstandigheden gevolgde gedachtengang aanduiden, die hem tot de betreffende slotsom hebben gebracht[26]. Die motiveringsplicht vindt mede steun in de memorie van antwoord aan de Tweede kamer op het wetsvoorstel dat tot het nieuwe bewijsrecht heeft geleid[27].

Het gaat hier echter niet om een verzwaarde motiveringsplicht [28].

2.22 In het louter bestaan van bewijsnood kan niet een voldoende grond worden gevonden om tot omkering van de bewijslast te komen[29]. Het risico dat onbewezen blijft wat men dient te bewijzen rust immers op degene die de bewijslast draagt.

2.23 Bewijsnood die door toedoen van de wederpartij is ontstaan, kan echter wel een rol spelen. Asser heeft dit, onder verwijzing naar HR 15 januari 1993, NJ 1993, 179 en HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422, als volgt verwoord[30]: ‗Ook in individuele gevallen kan behoefte ontstaan aan omkering van het bewijsrisico, met name op grond van de in art. 150 Rv genoemde redelijkheid en billijkheid. Het zal dan bijvoorbeeld kunnen gaan om gevallen waarin de partij die volgens de hoofdregel

34

de bewijslast draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij. Duidelijk zal zijn dat het om uitzonderlijke gevallen zal gaan en dat het stellen van enkele bewijsnood niet voldoende is. De stelplicht die de partij met bewijslast op dit punt heeft zal, wil zij bewerkstelligen dat haar wederpartij belast wordt met het bewijsrisico, zwaar zijn.‘ 2.24 In dit geval, zo overweegt het hof terecht in rechtsoverweging 4.10, gaat het om de vraag of de gang van zaken bij het getuigenverhoor een dergelijke grondslag kan bieden.

2.25 Ofschoon het in de eerste plaats aan geheimhouder is om uit te maken of hem een verschoningsrecht toekomt alsook of hij zich op zijn verschoningsrecht beroept (en hij zich daaromtrent aan de wensen van partijen niets gelegen hoeft te laten liggen), is het niet ondenkbaar dat de meningsvorming van de geheimhouder door een der partijen wordt beïnvloed. Het blijft weliswaar zijn beslissing; dit neemt echter niet weg dat de beslissing mede kan worden genomen onder druk van de partij ten aanzien van wie getuigenis wordt verlangd. In het onderhavige geval zouden de arts en de neuroloog wellicht wel getuigenis hebben afgelegd indien B. hen niet zo nadrukkelijk aan hun geheimhoudingsplicht zou hebben gehouden. B. heeft Interpolis immers eerder gemachtigd informatie bij hen op te vragen, hetgeen ook is geschied. Door nu op geheimhouding aan te dringen, en daarmee de getuigen (wellicht uit vrees voor een tuchtrechtelijke- of een aansprakelijkheidsprocedure) tot een beroep op het verschoningsrecht aan te zetten, waar zij anders wellicht getuigenis zouden hebben afgelegd, heeft B. de mogelijkheden voor Interpolis om (nader) bewijs bij te brengen beïnvloed.

2.26 M.i. mag de rechter aan deze processuele houding procesrechtelijke consequenties verbinden.

2.27 Naast omkering van de bewijslast kan daarbij gedacht worden aan een verzwaring van de (motivering van de) stelplicht. Het aannemen van een verzwaarde motiveringsplicht is een methode die met name in het merkrecht, arbeidsrecht en beroepsaansprakelijkheidsrecht wordt gehanteerd. Wanneer feiten zich hebben afgespeeld binnen de sfeer van een partij die over de relevante gegevens beschikt, wordt ten aanzien van deze partij — ook al rust de bewijslast op de wederpartij — een verzwaarde stelplicht aangenomen. Daarbij wordt dan van deze partij gevergd dat hij de wederpartij, op wie de bewijslast rust, in de gelegenheid stelt aanknopingspunten voor een bewijslevering naar voren te brengen[31]. In de literatuur wordt eenstemmig aangenomen dat de versterkte motiverings- en stelplicht kan worden gezien als een ongeschreven regel tot een andere verdeling van de bewijslast[32].

2.28 Voorts kan worden gewerkt met het vermoeden, waarbij de rechter het gestelde voorshands, behoudens door de andere partij te leveren tegenbewijs, bewezen acht.

Volgens Asser[33] komt het praktisch effect van het vermoeden door de aard van het daartegen door de aansprakelijk gestelde partij te leveren tegenbewijs, grotendeels overeen met omkering van het bewijsrisico. Toch is er zowel procesrechtelijk als materieelrechtelijk een aanzienlijk verschil tussen beide methoden [34]. Overigens zou ik daarom in een geval als het onderhavige de voorkeur geven aan ‗het vermoeden‘[35].

2.29 Het hof heeft voor zijn oordeel dat de bewijslast moet worden omgekeerd niet alleen laten meewegen dat de getuigen een beroep op hun verschoningsrecht hebben gedaan, omdat B. heeft laten weten bezwaar te hebben tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht waardoor Interpolis is gefrustreerd in haar bewijslevering, maar voorts verwezen naar de omstandigheden die de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van haar vonnis van 25 september 2001 heeft genoemd.

2.30

35

In deze rechtsoverweging, die het hof tot de zijne heeft gemaakt, heeft de rechtbank als volgt overwogen: ‗Het is in de relatie tussen B. en artsen bij wie zij onder behandeling staat of heeft gestaan in beginsel aan B. om te beoordelen of en in welke mate zij bereid is die artsen te ontslaan uit hun professionele geheimhoudingsplicht. Het volledig ontbreken van die bereidheid kan in de relatie tussen B. en Interpolis evenwel consequenties hebben. In dit verband is van belang dat artikel 12 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden bepaalt dat de verzekerde verplicht is in geval van arbeidsongeschiktheid alle door de maatschappij nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken en daartoe de nodige machtigingen te verlenen.

Dit geval kenmerkt zich voorts door navolgende bijzondere omstandigheden.

Interpolis heeft met toestemming van B. schriftelijke informatie bij de artsen ingewonnen. Doel van het inwinnen van die informatie was te kunnen beoordelen of aan Interpolis een beroep toekomt op de vernietigingsgrond van artikel 251 WvK. Uit de door Interpolis ingewonnen schriftelijke informatie leek te kunnen worden afgeleid dat B. wist of had behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 ondervond vielen onder ‗rugklachten‘ of ‗ischias‘ als bedoeld in het aanvraag- en keuringsformulier. B. heeft zich in deze procedure echter op het standpunt gesteld dat de brieven van de artsen anders dienen te worden geïnterpreteerd dan door Interpolis gesteld, waarna Interpolis ingevolge de hoofdregel van artikel 177 Rv tot bewijs is toegelaten. B. heeft het — naar eerst op de terechtzitting van 22 januari 2001 is gebleken — vervolgens Interpolis onmogelijk gemaakt de artsen te laten verklaren op welke wijze de door hen opgestelde brieven dienen te worden geïnterpreteerd, door die artsen volledig te houden aan — en ter terechtzitting uitdrukkelijk te wijzen op — de op hen rustende professionele geheimhoudingsplicht.‘ 2.31 Nadat Interpolis gegevens op tafel had gelegd waaruit leek te kunnen worden afgeleid dat B. wist of had behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 ondervond vielen onder ‗rugklachten‘ of ‗ischias‘ als bedoeld in het aanvraag- en keuringsformulier, heeft B. gesteld dat de brieven van de artsen anders dienden te worden geïnterpreteerd. Deze andere interpretatie is echter door de proceshouding van B. niet aan de orde gekomen.

2.32 Ik acht de door het hof gegeven motivering voor een andere verdeling van de bewijslast naar de eisen van de redelijkheid en billijkheid op grond van het voorgaande niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 stuit hier op af.

Het hof heeft niet geoordeeld dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat Interpolis in bewijsnood verkeert, maar heeft daarvoor de proceshouding van B. in aanmerking genomen. In zoverre berust onderdeel 3 dan ook op een onjuiste lezing van het arrest.

2.33 Dat omkering van de bewijslast in de onderhavige zaak zou leiden tot de bewijslast van een negatief feit, vormt op zichzelf geen beletsel. Dat geldt eveneens voor het geval dat een partij eenvoudiger bewijs zou kunnen leveren dan de andere partij [36].

De stelling dat in de onderhavige zaak Interpolis minder bezwaard wordt door een bewijsopdracht dan B. wordt verder niet gemotiveerd.

Het slot van middel 2 faalt derhalve eveneens.

2.34 Middel 2 behelst daarnaast onder 13 de klachten dat het hof ten onrechte het beroep van Interpolis op art. 251 WvK heeft gehonoreerd en verdere toetsing van die bepaling achterwege heeft gelaten en dat het hof onvoldoende motiveert op welke gronden het beroep van Interpolis op art. 251K slaagt.

2.35 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.14 als volgt overwogen: ‗Uitgaande van de juistheid van de bewijsopdracht aan B., het gegeven dat door haar geen enkel bewijs is bijgebracht en het uitgangspunt dat door de rechtbank, onbestreden, in het tussenvonnis van 24 oktober 2000 (r.o. 3.7) is neergelegd, dient

36

de conclusie te zijn dat Interpolis zich met vrucht op het bepaalde in artikel 251 WvK beroept. Dat dit anders zou zijn, is de strekking van de grieven 2 en 3 van B. Deze grieven falen derhalve. Dat geldt ook voor grief 4 die naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft en dus het lot daarvan deelt.‘ 2.36 Rechtsoverweging 3.7 van het vonnis van 24 oktober 2000, waarnaar door het hof wordt verwezen luidt: ‗Door de vraagstelling bij de verzekeringsaanvrage maakte Interpolis voor B. kenbaar dat ‗rugklachten‘ en ‗ischias‘ voor haar relevant waren bij haar acceptatiebeslissing.

Waar het hier gaat om een arbeidsongeschiktheidsverzekering en B. naast het beroep van huisvrouw meewerkte in het tuindersbedrijf en zij blijkens haar stellingen zware lichamelijke en rugbelastende arbeid verrichte, heeft B. moeten begrijpen dat Interpolis, ware zij met de eventuele rugklachten en/of ischias van B. bekend geweest, de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.

Dit heeft derhalve bij de verdere beoordeling als uitgangspunt te gelden.‘ 2.37 Met de aan haar zijde gelegde bewijslast droeg B. ook het bewijsrisico. Nu B. geen bewijs heeft bijgebracht (zie hiervoor onder 1.21), voorts niet van het vonnis van 24 oktober 2000 in hoger beroep is gekomen (zie hiervoor onder 1.23), noch zich in haar memorie van grieven tegen het door de rechtbank vermelde uitgangspunt heeft gekeerd, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Hierop stuiten de klachten af.

2.38 Middel 2 keert zich onder 14 tegen het passeren van het bewijsaanbod door het hof.

Dienaangaande heeft het hof in rechtoverweging 4.15 geoordeeld: ‗Voor het overige zijn door B. geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar ongespecificeerde bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden.‘ 2.39 De klacht dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering faalt. Het hof heeft geen prognose gegeven, doch geoordeeld dat zelfs als de door B. gestelde feiten en omstandigheden juist bevonden zouden worden, deze niet tot een ander oordeel zouden leiden. Dit oordeel heeft aldus betrekking op de relevantie van het door B. gestelde en betreft niet het vooruitlopen op bewijslevering.

2.40 B. klaagt daarnaast onder 15 dat het hof ten onrechte haar bewijsaanbod als niet gespecificeerd heeft gepasseerd en betoogt zij onder verwijzing naar HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 dat wanneer een partij in algemene bewoording aanbiedt haar stellingen te bewijzen, maar daarbij niet uitdrukkelijk vermeldt dat zij ook getuigenbewijs aanbiedt, dit niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat de partij geen getuigenbewijs aanbiedt.

2.41 De klachten falen omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft weliswaar de kwalificatie ‗ongespecificeerd‘ gegeven aan het bewijsaanbod, maar dit bewijsaanbod gepasseerd omdat het niet relevant is. Dit oordeel stond het hof als feitenrechter vrij. Ten overvloede merk ik nog op dat het hier niet gaat om een aanbod tot tegenbewijs, nu aan B. door de omkering van de bewijslast het bewijs was opgedragen.

3 Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

37

NJ 2007, 203: Zorgplicht vermogensbeheerder. Verzwaarde stelplicht; bewijslastverdeling.

Partij(en) Noordnederlands Effektenkantoor BV, te Groningen, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen 1. J.G. Mourik, 2. J.A.M. Mourik-de Vilder, beiden te Groot-Ammers, verweerders in cassatie, adv. mr.

J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Uitspraak Hof: 2.Beoordeling 2.1 De rechtbank heeft in tussenvonnis II hoger beroep van dat vonnis opengesteld. Dat brengt mee dat NNEK kan worden ontvangen in haar appèl van zowel tussenvonnis II als tussenvonnis I. Een goede procesorde brengt immers mee dat wanneer van een later tussenvonnis hoger beroep wordt open gesteld ook het eerdere vonnis waarop is voortgebouwd, aan de orde moet kunnen komen, omdat de inhoud van deze beide vonnissen als een geheel moet worden beschouwd. Dat de rechtbank in rov. 3.16 van het tussenvonnis I ten overvloede erop heeft gewezen dat ingevolge art. 337 Rv in beginsel geen hoger beroep van dat vonnis open staat dan tegelijk met het eindvonnis, kan daaraan niet afdoen. Het betoog van Mourik en De Vilder dat NNEK niet kan worden ontvangen in haar beroep van tussenvonnis I, is derhalve vruchteloos voorgedragen.

2.2 De rechtbank heeft in tussenvonnis I onder 1, 1.1 tot en met 1.11 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.3 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

2.3.1 Mourik en De Vilder zijn gehuwd. Zij hebben medio 2000 door verkoop van aandelen van de besloten vennootschap waarin Mourik als ondernemer werkzaam was, een liquide vermogen verworven van 2,5 miljoen gulden. Een groot gedeelte van dat vermogen wensten zij te beleggen.

NNEK is vermogensbeheerder als bedoeld in art. 1 sub c onder 1ø Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte).

Op 5 juni 2000 en 13 juli 2000 heeft Mourik gesprekken gevoerd met H. Premselaar en R. Timmer, werknemers van NNEK, over het beheer van bedoeld vermogen. Als uitkomst daarvan zijn partijen op 13 juli 2000 een vermogenbeheerovereenkomst (gedateerd 12 juli 2000), een optie/cliënten-overeenkomst AEX-Optiebeurs en een Appendix bij de optie-overeenkomst AEX-Optiebeurs overeengekomen, alsmede een tripartite-overeenkomst met Kas-Associatie NV (hierna: KasAss) voor effecten en derivaten. Mourik en De Vilder hebben bij KasAss twee rekeningen geopend (hierna: rekening 1 en rekening 2).

2.3.2 Mourik en De Vilder hebben op 27 juli 2000 ƒ 2 100 000 doen overboeken naar rekening 1 ten einde dat bedrag door NNEK te doen beheren. Namens NNEK hebben Premselaar en Timmer het vermogen van Mourik en De Vilder beheerd volgens ‗de methode Premselaar‘, zoals ook was overeengekomen. Tezamen met door Mourik en De Vilder te lenen geld, zou een portefeuille van ongeveer 4 miljoen gulden worden opgebouwd.

2.3.3

38

De methode Premselaar houdt — kort gezegd — in zijn algemeenheid in dat een effectenportefeuille wordt opgebouwd die voor ongeveer 14 procent bestaat uit een ‗hoofd‘ (langlopende callopties), voor ongeveer 36 procent uit een ‗romp‘ (fondsen met een relatief groot belang in de portefeuille) en voor ongeveer 50 procent uit ‗benen‘ (fondsen met een relatief klein belang in de portefeuille). Die portefeuille wordt voor ongeveer de helft gefinancierd uit eigen vermogen en voor de andere helft uit een lening in rekening-courant bij KasAss. Een wijziging van de verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen (de debetstand) brengt mee dat effecten moeten worden aangekocht indien de debetstand lager wordt of verkocht indien de debetstand hoger wordt.

De methode Premselaar is een riskante vorm van beleggen doordat met een combinatie van eigen en vreemd vermogen wordt belegd in aandelen — in het bijzonder in zogenaamde groeifondsen — en in opties, volgens een min of meer vaste verhouding, en door de dwingende manier waarop effecten worden aangekocht of verkocht. Met deze methode kunnen aanmerkelijke winsten worden geboekt, maar daar staat tegenover dat ook aanmerkelijke verliezen kunnen worden geleden.

2.3.4 NNEK heeft maandelijks gerapporteerd aan Mourik en De Vilder over het door haar behaalde resultaat. In de periode 3 tot en met 31 augustus 2000 was het resultaat ƒ 177 344 positief. Daarna zijn nog slechts negatieve resultaten behaald.

2.3.5 Tussen partijen is gecorrespondeerd over de terugloop van het vermogen van Mourik en De Vilder. Op 8 januari 2001 hebben Mourik en De Vilder een gesprek daarover gehad met Premselaar.

De raadsman van Mourik en De vilder heeft bij brief 15 februari 2001 inlichtingen gevraagd aan NNEK. Die inlichtingen heeft zij bij brief van 28 februari 2001 verstrekt.

Omstreeks die laatste datum is op verzoek van Mourik en De Vilder hun portefeuille geliquideerd. De opbrengst daarvan voor hen was ƒ 446 048,23.

2.3.6 Bij brief van 8 maart 2001 hebben Mourik en De Vilder NNEK aansprakelijk doen stellen voor het negatief beleggingsresultaat.

2.4 In eerste aanleg vorderden Mourik en De Vilder van NNEK — kort gezegd — in hoofdsom een schadevergoeding ƒ 1 628 951,77. De rechtbank heeft bij tussenvonnis II NNEK toegelaten te bewijzen — kort samengevat — (i) dat Mourik bij de intakegesprekken heeft aangegeven dat het te beleggen geld vrij beschikbaar was, en (ii) dat Mourik daarbij is gewezen op de risico's van de methode Premselaar en op de mogelijkheid een deel van het vermogen in obligaties te beleggen.

2.6 Uitgangspunt in dit geschil is dat op NNEK, als professionele vermogensbeheerder, een bijzondere zorgplicht rustte ten opzichte van Mourik en De Vilder, die moeten worden aangemerkt als particuliere beleggers. Die bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele relatie met een particuliere klant, strekt ertoe die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling in casu is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels, alsmede de mate van deskundigheid die aan de zijde van de klant aanwezig is. Dit uitgangspunt brengt mee dat NNEK, alvorens het aan haar toevertrouwde vermogen volgens de methode Premselaar te beheren, zich ervan diende te overtuigen dat deze methode in dit geval geschikt was en dat Mourik en De Vilder de risico's daarvan konden en wensten te aanvaarden. Ingevolge het ten deze toepasselijkeart. 28 lid 1 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR99) diende NNEK daartoe in ieder geval informatie in te winnen over de financiële positie van Mourik en De Vilder, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstelling. Slechts indien uit de verkregen informatie ondubbelzinnig bleek

39

dat NNEK zich daarvan heeft vergewist en dat Mourik en De Vilder op de hoogte waren van de risico's van de methode Premselaar en zij deze ook in het licht van hun vermogenspositie en beleggingsdoelstelling willens en wetens hebben aanvaard, kan worden gezegd dat NNEK heeft gehandeld in overeenstemming met de op haar rustende bijzondere zorgplicht.

2.7 Met de grieven I tot en met VIII betoogt NNEK — naar de kern genomen — dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Volgens NNEK heeft Mourik bij de intakegesprekken gezegd dat het door haar te beheren vermogen vrij beschikbaar was in die zin dat het niet nodig was voor bestaanszekerheid, pensioen of studie, waren Mourik en De Vilder al voor het sluiten van de onder 2.3.1. genoemde overeenkomsten op de hoogte van de methode Premselaar en de risico's daarvan, en is Mourik daar bij de intakegesprekken nog eens op gewezen. Voorts hebben dezen door ondertekening van de diverse overeenkomsten verklaard de methode Premselaar en de risico's daarvan te aanvaarden.

2.8 Mourik en De Vilder bestrijden een en ander gemotiveerd. Zij voeren voorts aan dat Mourik bij de gesprekken op 5 en 13 juli 2000 aan NNEK heeft meegedeeld dat de opbrengsten van het door NNEK te beheren vermogen nodig waren om van te leven, als pensioenvoorziening en als studiegeld voor de kinderen van Mourik en De Vilder.

2.9 Gelet op de betwisting door Mourik en De Vilder, kan niet worden gezegd dat vast staat dat NNEK aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, zodat de grieven I tot en met VIII niet kunnen slagen. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank op goede grond aan NNEK bewijs van haar stelling opgedragen, zoals verwoord in het dictum van tussenvonnis II. NNEK beroept zich er immers op dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust. Grief IX welke zich keert tegen de bewijslastverdeling, faalt derhalve.

2.10 Uit grief XI leidt het hof af dat NNEK meent dat zij het van haar verlangde bewijs reeds heeft geleverd. NNEK beroept zich op een uitdraai welke het cliëntenprofiel van Mourik en De Vilder zou bevatten. Die enkele, niet ondertekende en kennelijk na de intakegesprekken opgestelde uitdraai is onvoldoende bewijs voor de inhoud en de juistheid van het cliëntenprofiel van Mourik en De Vilder en hetgeen dezen — al dan niet — omtrent de vrije beschikbaarheid van hun vermogen hebben meegedeeld, zodat nadere bewijslevering noodzakelijk is.

Uit de omstandigheden dat De Vilder de cursus ‗De Premselaar Beleggingsmethode voor het ondernemingsgewijs beleggen‘ en de cursus ‗De Premselaar beleggingsmethode — de technische analyse van aandelen‘ heeft gevolgd, dat Mourik drie jaar geabonneerd was op de periodiek ‗De financiële wereld volgens Premselaar‘ en dat Mourik een drietal vooringevulde grafiekenboeken heeft besteld en ontvangen, kan niet zonder meer worden afgeleid dat Mourik en De Vilder op de hoogte waren van de bijzondere risico's van de methode Premselaar. De door NNEK op bladzijde 18 van haar memorie van grieven gegeven citaten uit het cursusmateriaal, zijn daarvoor te algemeen en, ook in samenhang bezien, onvoldoende specifiek op de methode Premselaar gericht. Dat Premselaar tijdens de cursussen op de bijzondere risico's van zijn methode heeft gewezen, volgt daaruit niet en is ook overigens vooralsnog niet gebleken.

De omstandigheid dat Mourik en De Vilder door ondertekening van de contracten de methode Premselaar en de risico's daarvan hebben aanvaard, kan alleen tot het bewijs bijdragen als zij genoegzaam op die risico's zijn gewezen.

NNEK heeft derhalve het van haar verlangde bewijs nog niet geleverd, zodat ook grief XI faalt, en NNEK verder bewijs dient bij te brengen op de door de rechtbank bepaalde wijze. De zaak zal daartoe worden teruggewezen.

2.11

40

Bij die bewijslevering kan ook aan de orde komen dat Mourik ter gelegenheid van het in hoger beroep gehouden pleidooi heeft opgemerkt (i) dat De Vilder enige tijd huishoudgeld volgens de methode Premselaar heeft belegd, en (ii) dat Mourik bij een intakegesprek NNEK gevraagd heeft of het niet beter was een deel van het vermogen op een minder riskante wijze dan volgens de methode Premselaar te beleggen, bijvoorbeeld door te beleggen in obligaties.

2.12 Grief X stelt aan de orde dat als niet komt vast te staan dat NNEK heeft voldaan aan haar bijzondere zorgplicht, het causaal verband tussen die tekortkoming en de gestelde schade nog moet komen vast te staan. NNEK betwist het causaal verband echter niet anders dan door te zeggen dat ook als zij niet heeft voldaan aan haar bijzondere zorgplicht, Mourik en De Vilder desondanks voor de methode Premselaar zouden hebben gekozen. Zij stelt daartoe dat Mourik en De Vilder zich uit overwegingen van ‗avontuurlijkheid‘ tot deze methode voelden aangetrokken. Dat mag zo zijn, maar dat is een vorm van lichtzinnigheid waartegen een vermogensbeheerder als NNEK haar cliënten nu juist moet beschermen. Nu NNEK verder geen verweer heeft gevoerd tegen het causaal verband als hiervoor bedoeld, kan dit worden aangenomen.

2.12 Grief XII betreft de omvang van de door Mourik en De Vilder geleden schade en de eventuele matiging daarvan. Voorzover de grief betoogt dat de schade die Mourik en De Vilder lijden niet eenvoudigweg bestaat uit het verschil tussen het vermogen dat zij bij NNEK in beheer hebben gegeven en het restant daarvan na liquidatie van hun portefeuille, is het uitgangspunt van de grief juist. De omvang van de schade dient immers te worden bepaald aan de hand van het verschil tussen de omvang van het vermogen dat op de datum van liquidatie zou hebben geresteerd indien het in dit geval was beheerd door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder op een wijze die passend is voor hetgeen Mourik en De Vilder wensten, en de daadwerkelijke opbrengst bij liquidatie. Uit niets blijkt echter dat de rechtbank dat heeft miskend, zodat de grief in zoverre tevergeefs is opgeworpen. Of er daarnaast nog aanleiding is voor een matiging van het schadebedrag, kan eerst na de bewijslevering bij de rechtbank aan de orde komen.

2.13 Hetzelfde geldt voor al hetgeen NNEK met haar grieven XIV, XV en XVI aan de orde heeft gesteld.

3.Slotsom en kosten Geen van de grieven slaagt, zodat de vonnissen waarvan beroep moeten worden bekrachtigd. De zaak zal worden teruggewezen. NNEK heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen. Het hof ziet aanleiding beroep in cassatie van dit arrest open te stellen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte op grond van het navolgende: 's-Hofs beslissing, in het bijzonder in de r.o. 2.7 tot en met 2.9, omtrent de bewijslastverdeling is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Mourik c.s. hebben gesteld dat NNEK is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, en zij behoren, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv, daartoe de nodige feiten te stellen, en te bewijzen.

NNEK heeft in de procedure ten verwere tegen het door Mourik c.s. aangevoerde gesteld (vgl. r.o. 2.7, eerste zin) dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Ten onrechte oordeelt het Hof in r.o. 2.9 dat dit verweer dient te worden aangemerkt als een bevrijdende omstandigheid waarvan op NNEK de bewijslast rust. Indien immers de gedaagde het door de eiser gestelde feit ontkent, en deze ontkenning met feiten of omstandigheden onderbouwt, brengt dit geen verandering in het aan artikel 150 Rv ontleende uitgangspunt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar

41

gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten draagt. De aan de onderbouwing van de ontkenning ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden kunnen niet worden aangemerkt, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, als een bevrijdende omstandigheid die met zich zou brengen dat — in casu — op NNEK de bewijslast rust. Een en ander is anders in gevallen waarin de gedaagde het door de eiser gestelde feit erkent, doch daar tegenover een bevrijdend feit stelt nu in zodanige situatie de gedaagde ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast draagt van de feiten die de grondslag vormen van zijn bevrijdend verweer.

In casu is van die situatie echter geen sprake. Het oordeel van het Hof is evenmin gebaseerd op de in artikel 150 Rv geformuleerde uitzonderingen op de in die bepaling gegeven hoofdregel, zodat de beslissing niet daarop kan steunen. Heeft het Hof niettemin bedoeld de beslissing (al dan niet mede) te doen steunen op het oordeel dat sprake is van een in artikel 150 Rv bedoelde bijzondere regel, dan wel op het oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast dan die voortvloeit uit de hoofdregel voortkomt, dan is de beslissing evenzeer rechtens onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu van enige bijzondere regeling niet is gebleken, en het Hof daarvan ook geen melding maakt, terwijl evenmin duidelijk is op welke grond de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast met zich brengen.

Zou het Hof bedoeld hebben te beslissen dat NNEK haar stelling ‗dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht‘ (vgl. r.o. 2.7, eerste zin) onvoldoende heeft onderbouwd, dan is dat allereerst onvoldoende met redenen omkleed omdat een en ander niet voldoende (gemotiveerd) uit 's Hofs beslissing blijkt, maar is zulks daarenboven onbegrijpelijk in het licht van het betoog in de grieven I tot en met VIII waarnaar ook het Hof in r.o. 2.7, eerste zin, verwijst (voor die grieven zie de mvg blz.

17 tot en met 49).

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder in enkelvoud te noemen: Mourik — hebben bij exploot van 30 maart 2001 eiseres tot cassatie — verder te noemen: NNEK — gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, NNEK te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 1 632 751,77, waarvan een bedrag van ƒ 3800 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts om NNEK te veroordelen in de kosten verbonden aan het ten laste van Mourik gelegde conservatoir derdenbeslag, met veroordeling van NNEK in de kosten van de procedure.

NNEK heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 juni 2002 de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verstrekken. Bij tussenvonnis van 28 januari 2004 heeft de rechtbank NNEK toegelaten tot bewijslevering.

Tegen beide tussenvonnissen heeft NNEK hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 2 juni 2005 heeft het hof beide tussenvonnissen bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank te Amsterdam. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Na daartoe op 5 juni en 13 juli 2000 gesprekken te hebben gevoerd, zijn NNEK en Mourik, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen (hierna ook:

42

de beheersovereenkomst): ‗Vermogensbeheerovereenkomst Ondergetekende: 1. Mourik e/o Mourik-de Vilder (…) hierna te noemen ‗Cliënt‘ ‘2. Noordnederlands Effektenkantoor BV (…) hierna te noemen ‗NNEK‘ ‗Overwegende: dat Cliënt zijn vermogen of een deel daarvan, wenst te doen beleggen teneinde zo spoedig mogelijk vermogensgroei en/of inkomsten te behalen; dat Cliënt aan NNEK opdracht en volmacht wenst te geven om te dien einde voor rekening en risico van Cliënt beleggingstransacties te verrichten Komen overeen als volgt: 1. Strekking van de overeenkomst 1.1. Cliënt geeft hiermede opdracht en volmacht aan NNEK, die deze aanvaardt, om namens Cliënt en voor diens rekening en risico te verrichten alle beheers- en beschikkingshandelingen waaronder mede begrepen belegging en alle daaruit voortvloeiende handelingen en administratie van de in Bijlage 1 bij deze overeenkomst gespecificeerde bestanddelen en de toegestane categorieën van beleggingstransacties waarvoor de volmacht van de Cliënt geldt.

1.2. Onverminderd het bepaalde bij de art. 1.1 en 2 ter nadere uitwerking daarvan, bepalen partijen dat het beleggingsbeleid van NNEK dient te zijn gericht op het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat. Uit dien hoofde kan NNEK in de beleggingen en de in Bijlage 1 omschreven vermogensbestanddelen te allen tijde wijzigingen aanbrengen die hij in het belang acht van de Cliënt. (…)

1.3. NNEK is — met inachtneming van hetgeen bepaald is in art. 2 van deze overeenkomst — bij de uitvoering hiervan geheel vrij in het beleggingsbeleid, met bepaling evenwel dat de hier bedoelde belegging, beheer en administratie uitsluitend betrekking kunnen hebben op de vermogensbestanddelen, en geen andere beleggingstransacties verricht mogen worden — behoudens na concrete instructie door Cliënt — dan de welke zijn omschreven in Bijlage 1.

2. Doelstellingen 2.1. NNEK zal bij ondertekening van deze overeenkomst in overleg met Cliënt een schriftelijke opgave opstellen waarin de uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het beheer van het vermogen zijn omschreven, welke opgave als Bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht.

2.2. (…)

2.3. NNEK zal de uitgangspunten en doelstellingen alsmede de ontvangen specificaties als bedoeld in de vorige leden van dit art. in acht nemen bij het beheer van het vermogen. (…)

43

5. Risico's belegging in optie en/of termijncontracten Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich ten volle bewust te zijn 1. van de risico's verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties met name in optie en/of termijntransacties en 2. van de consequenties die aan het beheer van het vermogen in meerdere valuta zijn verbonden en deze te aanvaarden.

6. AEX De rechten en verplichtingen van Cliënt hangen samen met en worden mede bepaald door alle bepalingen van het Algemeen Reglement AEX en andere door AEX vastgestelde regels, richtlijnen en aanwijzingen, waaronder tevens de toepasselijke clearingvoorwaarden. (…)

7. Aansprakelijkheid NNEK zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. NNEK zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van NNEK bij de uitvoering van deze overeenkomst met Bijlagen.‘ ii.

In bijlage 2 bij de beheersovereenkomst wordt, voor zover hier van belang het volgende vermeld: ‗Doelstelling is het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit.

Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door Harry Premselaar. In evenwichtstoestand betekent dit dat een debetstand wordt aangehouden van in principe 50% (49–55%) van het totaal vermogen. Indien de debetstand lager wordt dan 55% dan is dit een koopsignaal voor het bijkopen van effecten. Indien de debetstand hoger wordt dan 55% dan is dit in principe een verkoopsignaal. Bij hogere debetstanden dan 55% wordt op korte termijn door verkoop van effecten het debetpercentage gereduceerd. Als in het belang van de portefeuille op langere termijn een hogere debetstand gewenst is, dan zal daarover overleg gevoerd worden met cliënt.

Verder worden er lange call opties gekocht. Tevens worden er call opties geschreven op aandelen en op de AEX-index. (…)

De volgende verhouding tussen de vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van de portefeuille: 1. Langlopende call opties: (14%), (10%-20%) 2. Fondsen met een relatief groot belang in de portefeuille (>7%): 36%, (32%42%) 3. Fondsen met een relatief klein belang in de portefeuille (<7%): 50%, (40%60%) Als uitgangspunt wordt het vreemd vermogen geleend in Euro's. Voor aandelen gekocht in valuta's anders dan de Euro, is het mogelijk om tevens vreemd vermogen te lenen in dezelfde valuta voor een gedeelte van de waarde van de betreffende effecten.‘

iii. In art. 23 van een — in aanvulling op de beheersovereenkomst — op 12 juli 2000

44

tussen partijen en Kas-Associatie NV gesloten driepartijenovereenkomst voor effecten en derivaten (niet-effectenkredietinstellingen) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: ‗De Cliënt verklaart op de hoogte te zijn van de risico's die het beleggen in optiecontracten termijncontracten en premieaffaires met zich meebrengt en staat er voor in mogelijke verliezen voortvloeiende uit deze beleggingen te kunnen dragen.‘ iv.

In verband met de beheersovereenkomst zijn partijen op 13 juli 2000 een optie/cliëntenovereenkomst AEX (AEX-optiebeurs/FTA) overeengekomen. Art. 2 van deze overeenkomst luidt als volgt: ‗Cliënt is zich ten volle bewust van de risico's verbonden aan het verrichten van optietransacties en termijntransacties.‘

v.

Voorts zijn NNEK en Mourik in het kader van de beheersovereenkomst op 13 juli 2000 een zogenaamde APPENDIX bij de optieovereenkomst AEX-Optiebeurs (inzake Special Products) overeengekomen. In art. 2 van deze overeenkomst staat het volgende: ‗Cliënt is zich ten volle bewust van de risico's verbonden aan het kopen van deze Special Products.‘

vi. Bij de mededeling behorende bij de optieovereenkomst AEX-optiebeurs is onder ‗kenmerken van effecten en daaraan verbonden specifieke risico's‘ onder het kopje ‗Overig‘ de volgende passage opgenomen: ‗Bij het kiezen van beleggingen dient de cliënt een goede afweging te maken welke effecten binnen zijn of haar beleggingsdoelstelling vallen. Aan alle vormen van beleggen zijn in meer of mindere mate risico's verbonden. Met name het schrijven van ongedekte opties, termijncontracten (en opties op termijncontracten) kunnen zeer risicovol zijn. De cliënt dient alleen in deze risicovolle beleggingen te (doen) handelen indien de cliënt het (eventuele) verlies kan en wil dragen en zich terdege bewust is van de risico's.‘ vii. Mourik heeft op 27 juli 2000 een bedrag van ƒ 2 100 000 aan NNEK ter belegging in beheer gegeven. viii. Omtrent het door NNEK gevoerde beheer is maandelijks gerapporteerd. De eerste rapportage betreft de periode van 3 augustus tot 31 augustus 2000. In die periode werd een resultaat geboekt van 8,5%, zijnde een bedrag van ƒ 177 344.

In de maanden daarna zijn negatieve resultaten geboekt. Op 8 januari 2001 hebben partijen hierover een gesprek gevoerd. ix. Omstreeks 28 februari 2001 is de portefeuille van Mourik geliquideerd en is de beheersovereenkomst beëindigd. Het saldo na liquidatie van de portefeuille bedroeg ƒ 446 048,23. x.

Bij brief van 8 maart 2001 heeft Mourik NNEK aansprakelijk gesteld voor het negatieve beleggingsresultaat.

3.2 In dit geding heeft Mourik aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat NNEK toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeiden uit de beheersovereenkomst. Hij heeft daartoe een aantal concrete verwijten opgesomd die erop neerkomen dat NNEK bij de uitvoering van die overeenkomst niet de zorg in acht heeft genomen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder mocht worden verwacht.

De rechtbank heeft twee tussenvonnissen gewezen. In haar tweede tussenvonnis heeft zij NNEK toegelaten tot het bewijs dat

45

i. Mourik bij de intakegesprekken heeft aangegeven dat het te beleggen geld vrij beschikbaar was en niet nodig voor zijn bestaanszekerheid, dat zijn pensioen en het studiegeld voor zijn kinderen al geregeld waren en dat hij als interimmanager in zijn levensonderhoud (en dat van zijn gezin) zou gaan voorzien en ii. dat Mourik bij de intakegesprekken is gewezen op de risico's van de methodePremselaar en op de mogelijkheid een gedeelte van zijn vermogen minder risicovol in obligaties te beleggen.

NNEK heeft hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen tussenvonnissen. Het hof heeft deze tussenvonnissen bekrachtigd. Het overwoog daartoe met name: ‘2.7. Met de grieven I tot en met VIII betoogt NNEK — naar de kern genomen — dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Volgens NNEK heeft Mourik bij de intakegesprekken gezegd dat het door haar te beheren vermogen vrij beschikbaar was in die zin dat het niet nodig was voor bestaanszekerheid, pensioen of studie, waren Mourik en De Vilder al voor het sluiten van de onder 2.3.1. genoemde overeenkomsten op de hoogte van de methode Premselaar en de risico's daarvan, en is Mourik daar bij de intakegesprekken nog eens op gewezen. Voorts hebben dezen door ondertekening van de diverse overeenkomsten verklaard de methode Premselaar en de risico's daarvan te aanvaarden.

2.8. Mourik en De Vilder bestrijden een en ander gemotiveerd. Zij voeren voorts aan dat Mourik bij de gesprekken op 5 en 13 juli 2000 aan NNEK heeft medegedeeld dat de opbrengsten van het door NNEK te beheren vermogen nodig waren om van te leven, als pensioenvoorziening en als studiegeld voor de kinderen van Mourik en De Vilder.

2.9. Gelet op de betwisting door Mourik en De Vilder, kan niet worden gezegd dat vast staat dat NNEK aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, zodat de grieven I tot en met VIII niet kunnen slagen. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank op goede grond aan NNEK bewijs van haar stelling opgedragen, zoals verwoord in het dictum van tussenvonnis II. NNEK beroept zich er immers op dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust. Grief IX welke zich keert tegen de bewijslastverdeling, faalt derhalve.‘ 3.3 Het onderdeel betoogt dat de beslissing van het hof omtrent de verdeling van de bewijslast onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Kort samengevat wordt daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van de feiten en omstandigheden die Mourik aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, op Mourik rust en niet op NNEK. Zoals hiervoor in 3.2 is overwogen, heeft Mourik aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat NNEK toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de beheersovereenkomst. Ingevolge art.

150 Rv rust in beginsel op Mourik de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming(en). In rov. 2.9 van zijn arrest heeft het hof echter geoordeeld dat NNEK zich erop beroept dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen volgens het hof een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust. Deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Van een bevrijdend verweer in de zin dat NNEK de door Mourik aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid zou hebben beroepen, is geen sprake. De omstandigheid dat NNEK zich heeft verweerd tegen de vordering met het

46

betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht tegenover Mourik heeft voldaan, brengt niet mee dat NNEK de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd.

3.4 De rechtsklacht van het middel is dus gegrond. Het bestreden arrest kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen. Met het oog op de hernieuwde beoordeling in de procedure na verwijzing van grief IX van NNEK wordt het volgende overwogen.

Met die grief is NNEK opgekomen tegen de bewijslastverdeling door de rechtbank in haar tweede tussenvonnis. NNEK is er daarbij van uitgegaan dat op haar volgens de rechtbank een verzwaarde stelplicht rust en dat dit tussenvonnis aldus moet worden verstaan dat de rechtbank de bewijslast in haar nadeel heeft omgekeerd op de grond dat zij niet aan deze verzwaarde stelplicht heeft voldaan. Tegen deze beslissing heeft NNEK onder meer aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet, de rechter op die grond niet de bewijslast en dus het bewijsrisico mag omkeren. Dit standpunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het is in beginsel aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. Wel zal het in de regel meer voor de hand liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv als vaststaand aanneemt, hetzij deze stellingen voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust. Overigens geldt ook voor een dergelijke beslissing dat zij ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mourik in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NNEK begroot op € 5897,78 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Verkade 1 Inleiding 1.1 Eiseres tot cassatie zal hierna worden aangeduid als NNEK. Verweerders in cassatie, het echtpaar Mourik-de Vilder, worden gezamenlijk aangeduid als Mourik c.s. en afzonderlijk als Mourik, respectievelijk Mourik-de Vilder.

1.2 De onderhavige zaak betreft een geschil tussen NNEK als vermogensbeheerder en Mourik c.s. als haar cliënten, waarbij door NNEK is belegd volgens de zgn. methodePremselaar.[1] Materieel bezien staat in de procedure centraal de vraag of NNEK de op haar jegens Mourik c.s. rustende zorgplicht heeft geschonden. Het cassatiemiddel stelt echter als centrale vraag aan de orde of het hof van een juiste bewijslastverdeling is uitgegaan.

2 Feiten [2] 2.1.1 Na daartoe op 5 juni en 13 juli 2000 gesprekken te hebben gevoerd, zijn NNEK en Mourik c.s., voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen: ‗Vermogensbeheerovereenkomst Ondergetekende: 1. Mourik e/o Mourik-de Vilder (…)

47

hierna te noemen ‗Cliënt‘ ‘2. Noordnederlands Effektenkantoor BV (…) hierna te noemen ‗NNEK‘ ‗Overwegende: dat Cliënt zijn vermogen of een deel daarvan, wenst te doen beleggen teneinde zo spoedig mogelijk vermogensgroei en/of inkomsten te behalen; dat Cliënt aan NNEK opdracht en volmacht wenst te geven om te dien einde voor rekening en risico van Cliënt beleggingstransacties te verrichten Komen overeen als volgt: 1. Strekking van de overeenkomst 1.1. Cliënt geeft hiermede opdracht en volmacht aan NNEK, die deze aanvaardt, om namens Cliënt en voor diens rekening en risico te verrichten alle beheersen beschikkingshandelingen waaronder mede begrepen belegging en alle daaruit voortvloeiende handelingen en administratie van de in Bijlage 1 bij deze overeenkomst gespecificeerde bestanddelen en de toegestane categorieën van beleggingstransacties waarvoor de volmacht van de Cliënt geldt.

1.2. Onverminderd het bepaalde bij de artikel 1.1 en 2 ter nadere uitwerking daarvan, bepalen partijen dat het beleggingsbeleid van NNEK dient te zijn gericht op het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat. Uit dien hoofde kan NNEK in de beleggingen en de in Bijlage 1 omschreven vermogensbestanddelen te allen tijde wijzigingen aanbrengen die hij in het belang acht van de Cliënt. (…)

1.3. NNEK is — met inachtneming van hetgeen bepaald is in artikel 2 van deze overeenkomst — bij de uitvoering hiervan geheel vrij in het beleggingsbeleid, met bepaling evenwel dat de hier bedoelde belegging, beheer en administratie uitsluitend betrekking kunnen hebben op de vermogensbestanddelen, en geen andere beleggingstransacties verricht mogen worden — behoudens na concrete instructie door Cliënt — dan de welke zijn omschreven in Bijlage 1.

2. Doelstellingen 2.1. NNEK zal bij ondertekening van deze overeenkomst in overleg met Cliënt een schriftelijke opgave opstellen waarin de uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het beheer van het vermogen zijn omschreven, welke opgave als Bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht.

2.2. (…)

2.3. NNEK zal de uitgangspunten en doelstellingen alsmede de ontvangen specificaties als bedoeld in de vorige leden van dit artikel in acht nemen bij het beheer van het vermogen. (…)

5. Risico's belegging in optie en/of termijncontracten Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich ten volle bewust te zijn 1. van de risico's verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties met name in optie en/of termijntransacties en 2. van de consequenties die aan het beheer van het vermogen in meerdere valuta zijn verbonden en deze te aanvaarden.

6. AEX

48

De rechten en verplichtingen van Cliënt hangen samen met en worden mede bepaald door alle bepalingen van het Algemeen Reglement AEX en andere door AEX vastgestelde regels, richtlijnen en aanwijzingen, waaronder tevens de toepasselijke clearingvoorwaarden. (…)

7. Aansprakelijkheid NNEK zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren.

NNEK zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van NNEK bij de uitvoering van deze overeenkomst met Bijlagen.‘ 2.1.2 In bijlage 2 bij bovengenoemde overeenkomst wordt, voor zover hier van belang het volgende vermeld: ‗Doelstelling is het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit.

Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door Harry Premselaar. In evenwichtstoestand betekent dit dat een debetstand wordt aangehouden van in principe 50% (49–55%) van het totaal vermogen. Indien de debetstand lager wordt dan 55% dan is dit een koopsignaal voor het bijkopen van effecten. Indien de debetstand hoger wordt dan 55% dan is dit in principe een verkoopsignaal. Bij hogere debetstanden dan 55% wordt op korte termijn door verkoop van effecten het debetpercentage gereduceerd. Als in het belang van de portefeuille op langere termijn een hogere debetstand gewenst is, dan zal daarover overleg gevoerd worden met cliënt.

Verder worden er lange call opties gekocht. Tevens worden er call opties geschreven op aandelen en op de AEX-index. (…)

De volgende verhouding tussen de vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van de portefeuille: 1. Langlopende call opties: (14%), (10%-20%) 2. Fondsen met een relatief groot belang in de portefeuille (>7%): 36%, (32%-42%) 3. Fondsen met een relatief klein belang in de portefeuille (<7%): 50%, (40%-60%) Als uitgangspunt wordt het vreemd vermogen geleend in Euro's. Voor aandelen gekocht in valuta's anders dan de Euro, is het mogelijk om tevens vreemd vermogen te lenen in dezelfde valuta voor een gedeelte van de waarde van de betreffende effecten.‘ 2.2 In artikel 23 van een — in aanvulling op de in 2.1 genoemde overeenkomst — op 12 juli 2000 tussen partijen en Kas-Associatie NV gesloten tripartiete overeenkomst voor effecten en derivaten (niet-effectenkredietinstellingen) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: ‗De Cliënt verklaart op de hoogte te zijn van de risico's die het beleggen in optiecontracten termijncontracten en premieaffaires met zich meebrengt en staat er voor in mogelijke verliezen voortvloeiende uit deze beleggingen te kunnen dragen.‘ 2.3 In het kader van de in 1.1 genoemde overeenkomst zijn partijen op 13 juli 2000 een optie/cliëntenovereenkomst AEX (AEX-optiebeurs/FTA) overeengekomen. In artikel 2 van deze overeenkomst is het volgende opgenomen: ‗Cliënt is zich ten volle bewust van de risico's verbonden aan het verrichten van optietransacties en termijntransacties.‘ 2.4

49

Voorts zijn NNEK en Mourik c.s. in het kader van de in 1.1. genoemde overeenkomst op 13 juli 2000 een zogenaamde APPENDIX bij de optieovereenkomst AEX-Optiebeurs (inzake Special Products) overeengekomen. In artikel 2 van deze overeenkomst is het volgende opgenomen: ‗Cliënt is zich ten volle bewust van de risico's verbonden aan het kopen van deze Special Products.‘ 2.5 Bij de mededeling behorende bij de optieovereenkomst AEX-optiebeurs is onder ‗kenmerken van effecten en daaraan verbonden specifieke risico's‘ onder het kopje ‗Overig‘ de volgende passage opgenomen: ‗Bij het kiezen van beleggingen dient de cliënt een goede afweging te maken welke effecten binnen zijn of haar beleggingsdoelstelling vallen. Aan alle vormen van beleggen zijn in meer of mindere mate risico's verbonden. Met name het schrijven van ongedekte opties, termijncontracten (en opties op termijncontracten) kunnen zeer risicovol zijn. De cliënt dient alleen in deze risicovolle beleggingen te (doen) handelen indien de cliënt het (eventuele) verlies kan en wil dragen en zich terdege bewust is van de risico's.‘ 2.6 Mourik heeft op 27 juli 2000 een bedrag van ƒ 2 100 000 aan NNEK ter belegging daarvan in beheer gegeven.

2.7 Omtrent het door NNEK gevoerde beleggingsbeheer is maandelijks gerapporteerd. De eerste rapportage betreft de periode van 3 augustus tot 31 augustus 2000. In die periode werd een resultaat geboekt van 8,5%, zijnde een bedrag van ƒ 177 344. In de maanden daarna zijn negatieve resultaten geboekt. Op 8 januari 2001 hebben partijen hierover een gesprek gevoerd.

2.8 Omstreeks 28 februari 2001 is de portefeuille van Mourik c.s. geliquideerd en is de onder 1.1. genoemde overeenkomst beëindigd. Het saldo na liquidatie van de portefeuille bedroeg ƒ 446 048,23.

2.9 Bij brief van 8 maart 2001 hebben Mourik c.s. NNEK aansprakelijk gesteld voor het negatief beleggingsresultaat.

3 Procesverloop 3.1 Bij inleidende dagvaarding van 30 maart 2001 hebben Mourik c.s. NNEK gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, voor zover in cassatie van belang, NNEK te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 1 632 751,77, waarvan een bedrag van ƒ 3800 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2 [3] Mourik c.s. hebben aan hun vordering(en) ten grondslag gelegd dat NNEK jegens hen toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daartoe voerden zij aan dat NNEK bij de uitvoering van die overeenkomst heeft nagelaten de zorg van een redelijk handelend en bekwaam vermogensbeheerder in acht te nemen. Mourik c.s. stelden dat NNEK heeft nagelaten om een gedegen risicoprofiel op te stellen en dat zij een portefeuille heeft samengesteld die niet met hun risicoprofiel overeenstemt. Aan die portefeuille waren vanwege de Premselaar-methode grote risico's verbonden, welke risico's door NNEK zijn verhoogd als gevolg van — aldus Mourik c.s. — het beleggen in een groot aantal long call opties, en in een groot aantal aandelen in de technologiesector die een hoge risicograad hebben, en het kopen van fondsen met een notering in dollars zonder het daaraan verbonden valutarisico af te dekken. Volgens Mourik c.s. heeft NNEK ten onrechte onduidelijkheid laten bestaan over de door haar gehanteerde beleggingsmethode en haar beleggingsbeleid; is zij buiten de grenzen van dat beleid is getreden; heeft zij het valutarisico niet beperkt; en heeft zij Mourik c.s. onjuist geadviseerd met betrekking tot de beperking van de schade.

50

3.3 NNEK heeft de vorderingen van Mourik c.s. gemotiveerd bestreden.

3.4 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 juni 2002 zowel NNEK als Mourik c.s. in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen te verstrekken (ten aanzien van de hierna te noemen (geschil)punten). Daartoe overwoog de rechtbank in rov. 3.6 van haar vonnis het volgende: ‗Partijen zijn het erover eens dat de door Noordnederlands samengestelde portefeuille voor het merendeel uit opties en aandelen met een hoge risicograad bestond. De vraag die beantwoord dient te worden is of deze ‗risicovolle‘ portefeuille, waarvan Noordnederlands stelt (en Mourik betwist) dat Mourik daarvoor zelf gekozen heeft, in overeenstemming is met c.q. afgestemd is op de inkomens- en vermogenspositie van Mourik ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Voorts dient te worden vastgesteld in hoeverre Mourik zich destijds van de (hoge) risico's van die portefeuille bewust was, en of hij die risico's toen heeft kunnen en willen dragen. Partijen verschillen hierover immers van mening.‘ Teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of NNEK met betrekking tot de in rov. 3.6 genoemde punten in haar zorgplicht jegens Mourik c.s. toerekenbaar tekort is geschoten, diende volgens de rechtbank allereerst te worden vastgesteld wat partijen tijdens de intakegesprekken op 5 juni en 13 juli 2000 hebben besproken. Omdat NNEK te kennen had gegeven dat zij over aantekeningen van die intakegesprekken beschikt[4], heeft de rechtbank NNEK in de gelegenheid gesteld die aantekeningen in het geding te brengen. Voorts heeft de rechtbank Mourik c.s. — in het kader van de beoordeling van de stelling van Mourik c.s. dat NNEK hen onjuist heeft geadviseerd omtrent de beperking van schade — in de gelegenheid gesteld een tape met een geluidsopname van de bespreking die op 8 januari 2001 tussen partijen heeft plaatsgevonden in het geding te brengen. Daarnaast heeft de rechtbank beide partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een mogelijk te benoemen deskundige en de aan hem/haar te stellen vragen.

3.5 Bij tussenvonnis van 28 januari 2004 heeft de rechtbank NNEK toegelaten te bewijzen dat (i) ‗Mourik bij de intakegesprekken heeft aangegeven dat het te beleggen geld vrij beschikbaar was en niet nodig voor zijn bestaanszekerheid, dat zijn pensioen en het studiegeld voor zijn kinderen al geregeld was en dat hij als interim manager in zijn levensonderhoud (en dat van zijn gezin) zou gaan voorzien‘; en (ii) dat ‗Mourik bij de intakegesprekken is gewezen op de risico's van de methode Premselaar en op de mogelijkheid om een gedeelte van het vermogen minder risicovol in obligaties te beleggen‘.

Voorts heeft de rechtbank bepaald dat haar tussenvonnis vatbaar was voor hoger beroep.

3.6 NNEK is van beide tussenvonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam[5], onder aanvoering van zestien grieven.

Mourik c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.7 Bij arrest van 2 juni 2005 heeft het hof de tussenvonnissen waarvan beroep bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank. Daartoe overwoog het hof — voor zover in cassatie van belang — het volgende: ‘2.6. Uitgangspunt in dit geschil is dat op NNEK, als professionele vermogensbeheerder, een bijzondere zorgplicht rustte ten opzichte van Mourik en De Vilder, die moeten worden aangemerkt als particuliere beleggers. Die bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele relatie met een particuliere klant, strekt ertoe die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het

51

bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling in casu is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels, alsmede de mate van deskundigheid die aan de zijde van de klant aanwezig is.

Dit uitgangspunt brengt mee dat NNEK, alvorens het aan haar toevertrouwde vermogen volgens de methode Premselaar te beheren, zich ervan diende te overtuigen dat deze methode in dit geval geschikt was en dat Mourik en De Vilder de risico's daarvan konden en wensten te aanvaarden. Ingevolge het ten deze toepasselijke art. 28 lid 1 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR99) diende NNEK daartoe in ieder geval informatie in te winnen over de financiële positie van Mourik en De Vilder, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstelling. Slechts indien uit de verkregen informatie ondubbelzinnig bleek dat NNEK zich daarvan heeft vergewist en dat Mourik en De Vilder op de hoogte waren van de risico's van de methode Premselaar en zij deze ook in het licht van hun vermogenspositie en beleggingsdoelstelling willens en wetens hebben aanvaard, kan worden gezegd dat NNEK heeft gehandeld in overeenstemming met de op haar rustende bijzondere zorgplicht.

2.7. Met de grieven I tot en met VIII betoogt NNEK — naar de kern genomen — dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Volgens NNEK heeft Mourik bij de intakegesprekken gezegd dat het door haar te beheren vermogen vrij beschikbaar was in die zin dat het niet nodig was voor bestaanszekerheid, pensioen of studie, waren Mourik en De Vilder al voor het sluiten van de onder 2.3.1. genoemde overeenkomsten op de hoogte van de methode Premselaar en de risico's daarvan, en is Mourik daar bij de intakegesprekken nog eens op gewezen. Voorts hebben dezen door ondertekening van de diverse overeenkomsten verklaard de methode Premselaar en de risico's daarvan te aanvaarden.

2.8. Mourik en De Vilder bestrijden een en ander gemotiveerd. Zij voeren voorts aan dat Mourik bij de gesprekken op 5 en 13 juli 2000 aan NNEK heeft medegedeeld dat de opbrengsten van het door NNEK te beheren vermogen nodig waren om van te leven, als pensioenvoorziening en als studiegeld voor de kinderen van Mourik en De Vilder.

2.9. Gelet op de betwisting door Mourik en De Vilder, kan niet worden gezegd dat vast staat dat NNEK aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, zodat de grieven I tot en met VIII niet kunnen slagen. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank op goede grond aan NNEK bewijs van haar stelling opgedragen, zoals verwoord in het dictum van tussenvonnis II. NNEK beroept zich er immers op dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust. Grief IX welke zich keert tegen de bewijslastverdeling, faalt derhalve.‘ Hoewel in cassatie niet bestreden, citeer ik ook rov. 2.10: ‘2.10. Uit grief XI leidt het hof af dat NNEK meent dat zij het van haar verlangde bewijs reeds heeft geleverd.

NNEK beroept zich op een uitdraai welke het cliëntenprofiel van Mourik en De Vilder zou bevatten. Die enkele, niet ondertekende en kennelijk na de intakegesprekken opgestelde uitdraai is onvoldoende bewijs voor de inhoud en de juistheid van het cliëntenprofiel van Mourik en De Vilder en hetgeen dezen — al dan niet — omtrent de

52

vrije beschikbaarheid van hun vermogen hebben meegedeeld, zodat nadere bewijslevering noodzakelijk is.

Uit de omstandigheden dat Mourik-de Vilder de cursus ‗De Premselaar Beleggingsmethode voor het ondernemingsgewijs beleggen‘ en de cursus ‗De Premselaar beleggingsmethode — de technische analyse van aandelen‘ heeft gevolgd, dat Mourik drie jaar geabonneerd was op de periodiek ‗De financiële wereld volgens Premselaar‘ en dat Mourik een drietal vooringevulde grafiekenboeken heeft besteld en ontvangen, kan niet zonder meer worden afgeleid dat Mourik en De Vilder op de hoogte waren van de bijzondere risico's van de methode Premselaar. De door NNEK op bladzijde 18 van haar memorie van grieven gegeven citaten uit het cursusmateriaal, zijn daarvoor te algemeen, en, ook in samenhang bezien, onvoldoende specifiek op de methode Premselaar gericht. Dat Premselaar tijdens de cursussen op de bijzondere risico's van zijn methode heeft gewezen, volgt daaruit niet en is ook overigens vooralsnog niet gebleken.

De omstandigheid dat Mourik en De Vilder door ondertekening van de contracten de methode Premselaar en de risico's daarvan hebben aanvaard, kan alleen tot het bewijs bijdragen als zij genoegzaam op die risico's zijn gewezen.

NNEK heeft derhalve het van haar verlangde bewijs nog niet geleverd, zodat ook grief XI faalt, en NNEK verder bewijs dient bij te brengen op de door de rechtbank bepaalde wijze. De zaak zal daartoe worden terugverwezen.‘ 3.8 Het hof heeft voorts bepaald dat onmiddellijk cassatieberoep tegen zijn arrest kon worden ingesteld. NNEK heeft van deze mogelijkheid — tijdig[6]— gebruik gemaakt.

Mourik c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Zowel namens NNEK als namens Mourik c.s. is de zaak schriftelijk toegelicht.

4 Stelplicht en bewijslast; inleidende opmerkingen 4.1 Voordat ik aan de bespreking van het cassatiemiddel toekom, schets ik de verplichtingen van partijen die voortvloeien uit de stelplicht en de daarmee onlosmakelijk verbonden bewijslast. Artikel 150 Rv luidt: ‗De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.‘ 4.2 Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. Uit art. 150 Rv volgt dat een partij die een beroep doet op een rechtsgevolg een stelplicht heeft ten aanzien van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Dit houdt in dat die partij moet aanvoeren dat die feiten zich hebben voorgedaan en dat zij duidelijk moet maken dat en waarom de rechter die feiten als vaststaand moet aannemen en aan zijn beslissing ten grondslag moet leggen. Als eiser niet aan zijn stelplicht voldoet, is het gestelde ontoereikend voor de door hem beoogde rechtsgevolgen.[7] Indien onvoldoende wordt gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.[8] Aan de bewijslast is verbonden het zgn. bewijsrisico. De partij die de bewijslast heeft, draagt het risico dat de gestelde feiten niet bewezen worden. Dat geldt ook als deze feiten niet bewezen kúnnen worden, terwijl het tegendeel evenmin te bewijzen valt (de zgn. non liquet-situatie).[9] 4.3 Afgezien van de eis van het gemotiveerd verweer, kan de gedaagde ook een stelplicht en een bewijslast hebben, nl. indien en voorzover hij zich beroept op een of meer zelfstandige feiten met rechtsgevolgen. Het gaat dan met name om feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering blokkeren doordat de rechtsgrond waarop eiser zijn vordering baseert en op zichzelf kan baseren, in dit geval (toch) niet (meer) aanwezig is. Dergelijke verweren worden wel gekwalificeerd als ‗zelfstandige‘ of ‗bevrijdende‘ verweren.[10] Asser noemt als voorbeelden hiervan onder meer: betaling waardoor de verbintenis waarop de eis was gebaseerd teniet is gegaan; overmacht waardoor een onrechtmatige daad of wanprestatie niet aan gedaagde kan

53

worden toegerekend of een rechtvaardigingsgrond waardoor de rechtmatigheid van het gedrag van de gedaagde is weggenomen.[11] Op een didactisch aantrekkelijke wijze wordt het bevrijdend verweer wel aangeduid als een ‗ja, maar...‘-verweer, ter onderscheiding van het gewone ontkennende gemotiveerde verweer als een ‗neen, want...‘-verweer.[12] Van een bevrijdend of ‗ja, maar...‘-verweer draagt de verweerder, met de stelplicht en de bewijslast, het bewijsrisico.

Hoewel in de meeste gevallen duidelijk zal zijn of een verweer als een gemotiveerde ontkenning, dan wel als een bevrijdend verweer dient gelden, is dat niet altijd zo. Bij de vraag wie wat als de grondslag van zijn eis respectievelijk verweer moet beschouwen, en dus moet stellen en — zonodig — bewijzen, is uiteindelijk beslissend de materiële rechtsregel, waarvan de overtreding of niet-nakoming de onrechtmatigheid of toerekenbare tekortkoming meebrengt. Hetgeen (onontbeerlijk) daartoe gesteld en eventueel nog bewezen moet worden, komt voor rekening van de eiser, en hetgeen daartegen wordt aangevoerd is dus een ‗neen, want...‘-verweer. Als het gaat om een (wettelijke) regel of een gevestigde jurisprudentiële regel kan de formulering van de materiële rechtsregel een bruikbaar hulpmiddel zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ‗neen, want-‘ of een ‗ja, maarverweer‘[13] maar de formulering is echter niet altijd beslissend.[14] Deze kwestie kan zich uiteraard vooral als probleempunt laten gevoelen indien de betrokken (zorgvuldigheids-)norm nog niet uitgekristalliseerd is.

4.4 De eiser kan (en moet zelfs volgens het in 2002 ingevoerde voorschrift van 111 lid 3Rv) in zijn stellingname bij dagvaarding vooruitlopen op een in het voortraject al gebleken of anderszins te verwachten verweer van de gedaagde: ook op een bevrijdend verweer. Evenwel moet in het oog gehouden worden dat daarmee de bewijslast van het bevrijdend verweer niet verplaatst wordt[15], en dat de eiser dus niet wordt ‗gestraft‘ voor dit ‗goede gedrag‘.

4.5 Na een gemotiveerde betwisting van de feiten waarvoor een partij stelplicht heeft, draagt die partij dus de bewijslast voor die feiten. Zij zal de feiten moeten bewijzen om het rechtsgevolg dat zij inroept te laten intreden en zij draagt het eerder genoemde bewijsrisico.

4.6 Onder omstandigheden wordt een zogenaamde ‗verzwaarde stelplicht‘ [16] aangenomen als tegemoetkoming aan degene op wie de bewijslast rust. Aansprekende voorbeelden van deze constructie zijn te ontlenen aan de rechtspraak van uw Raad in enige medische aansprakelijkheidskwesties. In die zaken rustte conform de hoofdregel van de bewijslastverdeling (art. 150 Rv) de bewijslast op de patiënt (degene die het rechtsgevolg van de schadevergoeding inroept), terwijl van de arts mocht worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van eiser voldoende feitelijke gegevens verstrekte ter motivering van zijn betwisting. De arts diende in die gevallen met andere woorden zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing te geven van hetgeen, voorzover relevant, tijdens de medische behandeling was voorgevallen en alle informatie waarover hij in redelijkheid kon beschikken ter beschikking te stellen. [17] 4.7 Een andere methode om aan de bewijsnood van een partij op wie de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust tegemoet te komen, is gelegen in ‗rechterlijke/feitelijke vermoedens‘. De partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op grond van door haar overgelegde stukken. De rechter acht deze stellingen dan voorshands bewezen. De wederpartij zal in een dergelijke situatie desgewenst tegenbewijs mogen leveren.[18] Voor het slagen van dit tegenbewijs is voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden erdoor wordt ontzenuwd[19], zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt.

De hiervoor bedoelde constructies (‗verzwaarde stelplicht‘ en ‗rechterlijke/feitelijke vermoedens‘) leiden dus niet tot een omkering van de bewijslast, en dus ook niet tot een omkering van het bewijsrisico.

54

4.8 In dit verband sta ik tot slot nog kort stil bij de zogenaamde ‗omkeringsregel‘ met betrekking tot causaal verband bij onrechtmatige daad en een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Hiermee wordt bedoeld de — in een reeks van arresten van uw Raad ontwikkelde — ‗regel‘ dat indien door een als onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming aan te merken gedraging een risico terzake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, waarbij het in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is om dit laatste aannemelijk te maken.[20] Door aldus in te grijpen in de bewijsleveringslast, heeft de Hoge Raad de bewijspositie van de partij die volgens de hoofdregel (vanart. 150 Rv) het bewijsrisico draagt verlicht door het verplaatsen van de bewijsleveringslast. Het bewijsrisico, voor zover dit nog aan de dag treedt, wordt hierdoor niet verlegd.[21] Ook bij toepassing van de omkeringsregel is — met andere woorden — van omkering van de bewijslast in die zin dus geen sprake.[22] 4.9 De verdeling van de bewijslast kan wél worden omgekeerd (i) op grond van een geschreven of ongeschreven bijzondere regel of (ii) op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit volgt expliciet uit art. 150 Rv. Voorbeelden van de eerste categorie zijn onder meer te vinden in art. 6:99 BW (alternatieve causaliteit) en art. 6:195 BW (misleidende reclame).[23] Als voorbeeld van een situatie waarin de redelijkheid en billijkheid ten grondslag worden gelegd aan de omkering van de bewijslast, noem ik een recent arrest van uw Raad[24] over een verzekeringskwestie, waarin de partij (verzekeraar) die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast droeg, in een onredelijk zware bewijspositie was geraakt door toedoen van de wederpartij (verzekerde).

4.10 Zie over stelplicht en bewijslast in verband met effectentransacties in het bijzonder nog Van Luyn en Du Perron, a.w., hst. 11, p. 291 e.v.

5 Bespreking van het cassatiemiddel 5.1 Het middel richt zich tegen rovv. 2.7 tot en met 2.9 van het bestreden arrest, waarin het hof de grieven I tot en met VIII — strekkende tot het betoog dat NNEK aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht — heeft verworpen. Volgens het hof hebben Mourik c.s. het hiervoor bedoelde betoog van NNEK gemotiveerd bestreden, zodat — aldus het hof (in rov. 2.9) — niet kan worden gezegd dat vast staat dat NNEK aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan. Het hof vervolgt dan met de overweging (nog steeds rov. 2.9): ‗Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank op goede grond aan NNEK bewijs van haar stelling opgedragen, zoals verwoord in het dictum van tussenvonnis II. NNEK beroept zich er immers op dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust. Grief IX welke zich keert tegen de bewijslastverdeling, faalt derhalve.‘ 5.2 Het middel klaagt dat het hof aldus is uitgegaan van een onjuiste, althans onbegrijpelijke verdeling van de bewijslast. Volgens het middel hebben Mourik c.s. in het kader van hun vordering tot schadevergoeding gesteld dat NNEK tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en behoren Mourik c.s., ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de nodige feiten te stellen, en te bewijzen. NNEK heeft, zo vervolgt de klacht — zoals het hof in rov. 2.7, eerste volzin ook overweegt — ten verwere gesteld dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende zorgplicht. Volgens het middel oordeelt het hof in rov. 2.9 ten onrechte dat dit verweer dient te worden

55

aangemerkt als een ‗bevrijdende omstandigheid‘ en brengt de door de gedaagde met feiten of omstandigheden onderbouwde ontkenning van het door de eiser gestelde feit geen verandering in het uitgangspunt van art. 150 Rv dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast daarvan draagt.

De aan de onderbouwing van de ontkenning ten grondslag gelegde feiten kunnen niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, worden aangemerkt als een ‗bevrijdende omstandigheid‘ die zou meebrengen dat in casu op NNK de bewijslast rust.

5.3 De klacht komt mij gegrond voor. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rust inderdaad op Mourik c.s. de bewijslast van hun stelling dat NNEK is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij zullen in beginsel moeten bewijzen dat NNEK niet aan haar zorgplicht heeft voldaan teneinde het rechtsgevolg dat zij inroepen — te weten: schadevergoeding — te laten intreden en zij dragen het risico dat zich realiseert wanneer zij daarin niet slagen.

5.4 Hiertoe merk ik op dat het hof — in overeenstemming met de stellingen van Mourik c.s. — de materiële norm (die door NNEK potentieel geschonden is) in rov. 2.6 — onbestreden in cassatie — aanduidt als een op NNEK, als professionele vermogensbeheerder, rustende bijzondere zorgplicht ten opzichte van Mourik c.s. In rov. 2.6 werkt het hof — eveneens onbestreden in cassatie — deze norm aldus uit dat deze meebrengt dat NNEK, alvorens het aan haar toevertrouwde vermogen volgens de methode-Premselaar te beheren, zich ervan diende te overtuigen dat deze methode in dit geval geschikt was en dat Mourik c.s. de risico's daarvan konden en wensten te aanvaarden en dat — ingevolge art. 28 lid 1NR1999— NNEK daartoe in ieder geval informatie diende in te winnen over de financiële positie van Mourik c.s., hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstelling.[25] Omdat het hof niét overweegt dat reeds de enkele toepassing van de ‗methodePremselaar‘ meebrengt dat NNEK de op haar rustende bijzondere zorgplicht ten opzichte van Mourik c.s. zou hebben geschonden — hetgeen Mourik c.s. ook niet gesteld hebben[26], en hetgeen m.i. ook te ver zou gaan[27]— zijn de in de vorige alinea bedoelde materiële (deel-)normen inderdaad bepalend. Mourik c.s. hébben overigens (onder meer) schending van juist deze (deel-)normen aan hun vordering ten grondslag gelegd[28], en zij hebben m.i. juist aangevoeld dat zij dit ook dienden te stellen.

5.5 Zoals het middel constateert, heeft het hof inderdaad de bewijslast omgekeerd: door zich erop te beroepen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, zou NNEK zich op een ‗bevrijdende‘ omstandigheid hebben beroepen, waarvan — aldus het hof — de bewijslast op haar rust.

M.i. is er geen sprake van een ‗bevrijdende‘ omstandigheid in bewijsrechtelijke zin.

Wat er is gebeurd, is dat NNEK de stelling van Mourik c.s., dat zij in strijd met haar zorgplicht zou hebben gehandeld, gemotiveerd heeft betwist en in dat kader heeft zij gemotiveerd gesteld dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Een dergelijk verweer leidt niet tot een wijziging in de (oorspronkelijke) bewijslastverdeling conform art.

150 Rv. 5.6 In cassatie betogen Mourik c.s. dat 's hofs arrest als volgt gelezen moet worden.[29] Het hof is van oordeel dat NNEK tekort geschoten is jegens (de particuliere beleggers) Mourik c.s. door hun vermogen op grond van de (veel té) risicovolle methode-Premselaar te beleggen, tenzij komt vast te staan dat NNEK vooraf: i. is nagegaan of de financiële positie en beleggingsdoelstelling van Mourik c.s. dusdanig waren dat deelname aan de risicovolle methode-Premselaar verantwoord was; ii. Mourik c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico's van het beleggen volgens de methode-Premselaar.

56

In deze lezing heeft het hof hetgeen aan NNEK te bewijzen was opgedragen terecht wél als door haar te bewijzen ‗bevrijdende‘ feiten aangemerkt, aldus Mourik c.s.

5.7 Deze lezing acht ik niet aannemelijk. Zij staat in de eerste plaats haaks op de (letterlijke) overwegingen van het hof: — (rov. 2.6) dat ‗uitgangspunt in dit geschil is dat op NNEK, als professionele vermogensbeheerder, een bijzondere zorgplicht rustte ten opzichte van Mourik en De Vilder‘ (welke zorgplicht door het hof werd uitgewerkt als hierboven in nr. 5.4 samengevat); — (rov. 2.7) dat NNEK met de grieven I tot en met VIII naar de kern genomen betoogde dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht; — en (rov. 2.9) dat, gelet op de betwisting door Mourik en De Vilder, niet kan worden gezegd dat vast staat dat NNEK aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan.

5.8 De door Mourik c.s. voorgehouden lezing is bovendien onaannemelijk omdat het hof niet alleen niet overwogen hééft, maar rechtens ook bezwaarlijk had kúnnen overwegen dat het beleggen van een vermogen op basis van de risicovolle methodePremselaar zonder meer reeds een tekortschieten jegens (ook: particuliere) beleggers (als Mourik c.s.) zou meebrengen.

Wat het onderhavige casustype betreft, is de materiële norm — die voor het vaststellen van hetgeen door eiser gesteld moet worden met het oog op de aan het verweten handelen te verbinden rechtsgevolgen onontbeerlijk is [30]— m.i. niét dat reeds (zonder meer) onrechtmatig of toerekenbaar tekortkomend wordt gehandeld in het geval dat enkel gekenmerkt wordt ‗door de grote risico's die zijn verbonden aan het beheer van een portefeuille van een particuliere belegger‘. Het hangt af van de omstandigheden van het geval.

Een en ander brengt mij ertoe om ervan uit te gaan dat (in wezen overeenkomstig rov. 2.6 van 's hofs arrest, welke rov. in cassatie niet bestreden is) de hier tot uitgangspunt te nemen materiële regel meebrengt dat sprake moet zijn van verzaking van een preventieve waarschuwingsplicht (een wegens het cliëntprofiel te groot risico) en/of een latere waarschuwingsplicht.[31] Daarbij dienen in voorkomend geval eventuele desbetreffende wettelijke en/of branche-gedragsnormen in aanmerking te worden genomen.

Nu — per saldo — het toerekenbaar tekortkomend of onrechtmatig handelen dáárin gelegen is, behoort een zodanig verzaken evenzo tot de stelplicht van de eiser die zich op beleggingsgebied gedupeerd acht door handelen of nalaten van zijn wederpartij.

5.9 Een en ander voert mij — summa summarum — tot de mening dat de thema's dat NNEK heeft nagelaten om een gedegen risicoprofiel op te stellen en een portefeuille heeft samengesteld die niet met hun risicoprofiel overeenstemt, en dat NNEK ten onrechte onduidelijkheid heeft laten bestaan over de door haar gehanteerde beleggingsmethode en het beleggingsbeleid, inderdaad tot de stelplicht aan de zijde van Mourik c.s. behoorden. Het niet voldoen aan deze zorgplicht is de schending van de norm, en de gemotiveerde ontkenning daarvan (‗neen, want...‘) is een bestrijdend en niet een bevrijdend (‗ja, maar...‘) verweer.

5.10 Het verweer van Mourik c.s. bij s.t. in cassatie gaat m.i. dus niet op. Daartoe kan ook niet dienen wat de s.t. in nr. 11 opmerkt omtrent hetgeen het hof in rov. 3.10 heeft overwogen.

5.11 Ik teken nog aan dat in 's hofs oordeel m.i. niet kan worden gelezen dat is beoogd een ‗voorshands-bewezen-behoudens-tegenbewijs-‘ of ‗verzwaarde stelplicht-constructie‘ toe te passen, niet alleen omdat het hof spreekt van een ‗bevrijdende‘ omstandigheid, maar ook omdat het hof expliciet overweegt dat op grond daarvan de bewijslast op

57

NNEK rust, terwijl de beide genoemde constructies niet tot een ‗omkering van de bewijslast‘ leiden.

Ook kan uit 's hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat het hof een van de in art. 150 Rv genoemde uitzonderingen (zie hiervoor nr. 4.9) op de hoofdregel op grond waarvan de bewijslastverdeling zou moeten worden omgekeerd op het oog heeft gehad.[32] 5.12 Overigens lijken voor een zodanig nader oordeel in rov. 2.10 wel bouwstenen voorhanden. Uit deze — hiervoor in nr. 3.7 geciteerde en in cassatie niet bestreden — rov. 2.10 (tweede alinea) blijkt dat de door NNEK in het geding gebrachte uitdraai van het cliëntenprofiel van Mourik c.s. naar 's hofs oordeel ongenoegzaam is. Het ontbreken van een tijdig gemaakt en door Mourik c.s. ondertekend cliëntenprofiel leidt tot een potentiële bewijsnood, en, in het licht van de ‗voorshands-bewezenbehoudens-tegenbewijs‘ of ‗verzwaarde stelplicht-constructie‘ of art. 150 Rv, kan na verwijzing alsnog aan de orde komen de vraag wat dit betekent voor de wederzijdse (nadere) stelplicht, de vraag wat voorshands als bewezen kan worden aangenomen, en de vraag of er reden is voor bewijslastomkering in de zin van art. 150 Rv in fine.

Bij de beantwoording van de vraag welke grenzen partijen en rechter verder in acht hebben te nemen bij het debat na cassatie en verwijzing, heeft uw Raad immers tot uitgangspunt genomen dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Bovendien heeft uw Raad de bevoegdheid in een verwijzende uitspraak aanwijzingen te geven voor de verdere behandeling van de zaak na verwijzing.[33] In dat verband zou, naar mijn gevoelen, vooreerst kunnen worden gewezen op de ‗voorhands-behoudens-tegenbewijs-constructie‘, die m.i. weliswaar niet in het tussenarrest van het hof kan worden gelezen, maar mogelijk wel in het tussenvonnis van de rechtbank van 28 januari 2004. Daartoe wijs ik op rov. 8 en 9 van dat tussenvonnis: ‘8. Van (NNEK) mocht tegenover het door Mourik c.s. aan haar gemaakte verwijt dat zij op voornoemde punten in haar zorgplicht was tekortgeschoten, worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekte ter motivering van haar betwisting van dit verwijt. Het was aan (NNEK) om zo nauwkeurig mogelijk haar lezing te geven van hetgeen tijdens de intakegesprekken aan de orde is gekomen en daaromtrent de gegevens te verschaffen waarover zij als vermogensbeheerder redelijkerwijs kon beschikken. (…)

9. Als (NNEK) er niet in slaagt het haar opgedragen bewijs te leveren, dient de lezing van de intakegesprekken als door Mourik c.s. gesteld voor juist te worden gehouden en is de vordering van Mourik c.s. — strekkende tot vergoeding van hun negatieve beleggingsresultaat — toewijsbaar. In dat geval staat immers vast dat (NNEK) in haar zorgplicht jegens Mourik c.s. tekort is geschoten door een beleggingsmethode overeen te komen die niet paste bij de door Mourik c.s. aangegeven beleggingsdoelstelling. (…)‘ De opdracht aan NNEK luidde vervolgens te bewijzen dat Mourik bij de intakegesprekken heeft aangegeven dat het te beleggen geld vrij beschikbaar was en niet nodig voor zijn bestaanszekerheid, dat zijn pensioen en het studiegeld voor zijn kinderen al geregeld was en dat hij als interim manager in zijn levensonderhoud (en dat van zijn gezin) zou gaan voorzien en dat Mourik bij de intakegesprekken is gewezen op de risico's van de methode Premselaar en op de mogelijkheid om een gedeelte van het vermogen minder risicovol in obligaties te beleggen. Ervan uitgaande dat de rechtbank de ‗voorhands-bewezen-behoudens-tegenbewijs-constructie‘ voor ogen heeft gehad, zou het dictum van het tussenvonnis uiteraard aldus moeten worden gelezen dat NNEK werd toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het volgens de rechtbank voorshands afdoende bewezen feit dat Mourik tijdens de intakegesprekken niet is gewezen op de risico's van de methode Premselaar. Bij die lezing is ontzenuwing van het voorshands als bewezen aangenomen feit voldoende en

58

is geen bewijs van het tegendeel vereist. Een dergelijke bewijsleveringsverdeling zou mij in de onderhavige zaak niet onredelijk voorkomen. Bovendien zou een dergelijke bewijsleveringsverdeling aansluiten bij de huidige visie van de Commissie van Beroep DSI in zaken waarin het gaat over de gevolgen van het ontbreken van een — genoegzaam, tijdig gemaakt en ondertekend — cliëntenprofiel, waarover nader in nr.

5.13.

5.13 De Commissie van Beroep DSI heeft hierover enige hierna te vermelden uitspraken gedaan, als ik goed zie óók in zaken tegen NNEK waarin de ‗methode Premselaar‘ aan de orde was.

Ten tijde van de contractsluiting in die zaken (evenals ten tijde van de sluiting van het onderhavige contract tussen Mourik c.s. en NNEK), voorzag het toepasselijke NR 1999, art. 28, lid 1[34] nog niet in de nadien toegevoegde volzin: ‗De effecteninstelling legt deze informatie schriftelijk dan wel elektronisch vast.‘ Deze wijziging trad m.i.v. 1 september 2001 in werking (Stcrt. 2001, nr. 168).

NNEK heeft zich in de procedures — ook in de onderhavige procedure — erop beroepen dat een schriftelijke vastlegging destijds nog geen vereiste was. Uit de toelichting op de wijziging van art. 28 NR 1999 (zieStcrt. 2001, nr. 168) zou echter kunnen worden afgeleid het schriftelijk vastleggen van het cliëntenprofiel reeds vóór de wijziging gangbare praktijk was: ‗Dit cliëntenprofiel dient van iedere cliënt te worden opgemaakt en wordt ook vrijwel altijd schriftelijk vastgelegd. Instellingen moeten immers kunnen aantonen dat zij kennis hebben genomen van het cliëntenprofiel. Artikel 28, eerste lid (oud), schreef echter niet expliciet voor dat het profiel moet worden vastgelegd; met de wijziging van het eerste lid is dit nu wel het geval.‘ Aanvankelijk oordeelde de Commissie van Beroep DSI (zie bijv. de uitspraak van 18 november 2003,JOR 2004, 16), omtrent een intakegesprek in 2000 dat door de effecteninstelling niet schriftelijk was vastgelegd: ‗Dat deelneemster (lees: de effecteninstelling; toevoeging A-G) niet beschikt over een verslag van het desbetreffende gesprek, valt te betreuren. Aan die omstandigheid komt echter, gelet op de destijds bestaande praktijk geen betekenis toe voor de beoordeling van de handelwijze van deelneemster te dezen.‘ Zie ik het goed, dan ging de Commissie van Beroep DSI ten deze echter in 2004 ‗om‘.

Bij uitspraak van 22 juni 2004, nr. 71, betrekking hebbend op een in 1999 gesloten contract, oordeelde de Commissie van Beroep:[35] ‘4.1.4. (…) In het midden kan blijven of deelneemster destijds reeds verplicht was een schriftelijk risicoprofiel met betrekking tot belanghebbende op te stellen en of het enkele feit dat zulks is nagelaten tot aansprakelijkheid van deelneemster kan leiden. Een instelling als die van deelneemster, die het beheer van — een deel van — een vermogen op zich neemt, dient en diende ook destijds, informatie in te winnen betreffende de financiële positie van de cliënt en diens ervaring met beleggen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstellingen. In een geval waarin deelneemster door haar cliënt wordt aangesproken wegens — beweerdelijk — tekortschieten in de beheerstaak, dient deelneemster voldoende gegevens te verstrekken ter motivering van haar verweer dat zij, gelet op de omstandigheden van het geval, in afdoende mate op de hoogte was van de bedoelde, haar cliënt betreffende, omstandigheden en, deze omstandigheden tot uitgangspunt nemende, haar beleggingsbeleid hieraan heeft aangepast.

4.1.5. In de hiervoor onder 4.1.3 weergegeven stellingen van deelneemster ligt besloten dat zij wel over voldoende gegevens als bedoeld met betrekking tot belanghebbende beschikte. Deelneemster heeft echter, door dit niet op enigerlei wijze vast te leggen, zichzelf beroofd van de mogelijkheid bij belanghebbende te informeren of het beeld dat zij ter zake van de,

59

belanghebbende betreffende, omstandigheden had, overeenstemde met de door belanghebbende verschafte gegevens. Deelneemster heeft zich daardoor voorts beroofd van de mogelijkheid harerzijds de nodige gegevens te verstrekken ter weerlegging van de klacht dat zij haar beleggingsbeleid niet zou hebben afgestemd op de financiële positie van belanghebbende. Onder deze omstandigheden behoort het risico dat deelneemster niet kan aantonen dat zij is uitgegaan van gegevens die hem [lees: haar, A-G] door haar cliënt omtrent zichzelf zijn verstrekt, te rusten op deelneemster. (…)‘ Alsmede: ‗4.3.5 Daarnaast heeft deelneemster aangevoerd dat de Klachtencommissie heeft miskend dat, zoals deelneemster heeft gesteld, met belanghebbende een aantal ‗intake gesprekken‘ is gevoerd waarin alle relevante kwesties aan de orde zijn gesteld en uitgebreid is gesproken over de methode X. Deelneemster heeft echter nagelaten te vermelden op welke wijze belanghebbende in deze gesprekken is gewezen op de gevaren die, gelet op de omstandigheid dat het ging om belegging met geleend geld, in het bijzonder voor hem waren verbonden aan de gevolgde methode. Hier wreekt zich wederom dat deelneemster destijds klaarblijkelijk heeft nagelaten vast te leggen wat in de bedoelde gesprekken aan de orde is gekomen en dergelijke verslagen aan belanghebbende ter goedkeuring voor te leggen. Dat deelneemster thans niet meer kan aantonen dat belanghebbende destijds expliciet is gewezen op de hiervoor vermelde risico's behoort wederom voor risico van deelneemster te komen. (…)‘ 6 Conclusie Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

Met noot van M.R. Mok Noot 1. Bescherming particuliere beleggers Particuliere beleggers die in conflict komen met de financiële instelling die voor hen beleggingsdiensten verricht, hebben de keus tussen een gerechtelijke procedure en alternatieve geschillenbeslechting, in de vorm van bindend advies. Is men een van deze wegen ingeslagen, dan is in beginsel de andere geblokkeerd.[36] Van beide mogelijkheden wordt in de praktijk gebruik gemaakt. Wie kiest voor bindend advies komt terecht bij een commissie die is begonnen en bekend geworden als Klachtencommissie Effectenbedrijf, maar die thans (nog) Klachtencommissie DSI[37] heet. In de loop van 2007 zal deze onderdeel gaan uitmaken van het op de Wet financieel toezicht berustende Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD).

Voordelen van de gewone rechter zijn diens professionaliteit, het feit dat zijn onafhankelijkheid is gewaarborgd en dat zijn uitspraken ten uitvoer kunnen worden gelegd (bindend adviezen van alternatieve geschillenbeslechters niet). Voorts kan de rechter getuigen onder ede horen, en is er in dit soort zaken altijd de mogelijkheid van rechtspraak in meer instanties. Daar staat tegenover dat de commissies lagere toegangsdrempels hebben, gemiddeld aanzienlijk sneller zijn, de procedure informeel is en dat de commissies gespecialiseerd zijn in de onderwerpen die zij behandelen. De gegeven bindend adviezen worden bijna altijd opgevolgd, al doet zich af en toe wel eens een uitzondering voor. Van uitspraken van de Klachtencommissie DSI staat in beperkte mate hoger beroep open op de Commissie van Beroep DSI, die eveneens uitspraak in de vorm van bindend advies doet.

Herhaaldelijk zijn procedures voor de civiele rechter over beleggersbescherming tot in cassatie gevoerd.[38] Het belangrijkste arrest van de Hoge Raad over deze materie is m.i. dat in de zaakRabo/Everaars.[39] Beide proceskanalen beïnvloeden elkaar wederkerig. In de hier behandelde zaak heeft advocaat-generaal Verkade (in § 5.13) verwezen naar enkele uitspraken van de Commissie van Beroep DSI en uit één daarvan uitvoerig geciteerd.

2. Bewijslast

60

Mourik heeft de wegens op zijn door NNEK beheerde effectenportefeuille geleden verliezen, van NNEK schadevergoeding gevorderd. In twee tussenvonnissen heeft de rechtbank te Amsterdam eerst partijen in de gelegenheid gesteld inlichtingen te verstrekken en vervolgens NNEK toegelaten tot bewijslevering. Tegen beide vonnissen heeft NNEK hoger beroep ingesteld.[40] Het gerechtshof te Amsterdam heeft beide vonnissen bekrachtigd. Tegen het daartoe strekkende arrest was het door NNEK gerichte cassatieberoep gericht.

De vorderingen van Mourik steunden op de stelling van toerekenbare tekortkoming van NNEK bij de nakoming van de verplichtingen uit de beheerovereenkomst. NNEK heeft tegengeworpen dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, hetgeen volgens het hof (ro. 2.9) een bevrijdende omstandigheid was, waarvan op NNEK de bewijslast rust. A.-g. Verkade duidt zulk een omstandigheid aan als ja, maarverweer, te onderscheiden van het gewone ontkennende verweer, dat men (nog steeds volgens de a.-g.) aanschouwelijk kan betitelen als nee, want-verweer.

Wanneer een eiser stelt dat de tegenpartij haar contractuele plichten niet is nagekomen en die tegenpartij verweert zich met de stelling dat zij die plichten wel is nagekomen, dan kan men dat moeilijk opvatten als een (zelfstandig) bevrijdend ja, maar-verweer. De stelling is in tegendeel het prototype van een ontkenning. Het is dan aan de eiser aan te tonen dat die ontkenning ongefundeerd is.

De HR heeft daarom het arrest van het hof vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof in Den Haag ter verdere behandeling. Dat betekent dat dit hof opnieuw het door NNEK ingestelde appel tegen de tussenvonnissen van de rechtbank moet beoordelen. Voor die beoordeling heeft de HR in ro. 3.4 een interessante vingerwijzing (wel aangeduid als ‗verwijzingsinstructie‘[41]) gegeven.

3. Bancaire zorgplicht en methode Premselaar De overeenkomst tussen het echtpaar Mourik en NNEK hield in dat deze laatste de inleg van het echtpaar zou beheren volgens de methode Premselaar. Mourik heeft eind juli 2000 een bedrag van ƒ 2.200.000 (dus ± € 1 mln.) ingebracht. Zeven maanden later, eind februari 2001, werd de overeenkomst beëindigd en de portefeuille geliquideerd. Het liquidatiesaldo was ruim ƒ 446.000. Ongeveer 80% van het vermogen was in die periode dus verloren gegaan.

Nu kunnen aandelen sterk in waarde dalen en in de betrokken periode hebben zij dat ook gedaan. Evenwel stond de AEX aan het begin van de genoemde periode op 671 en aan het eind op 597. Dat is een daling van 11%. Partijen waren niet overeengekomen dat zou worden geprobeerd de AEX bij te houden of te ‗verslaan‘, maar de ontwikkeling van de index geeft wel dat de algemene koersontwikkeling ter beurze een verlies van 80% niet kan verklaren. Dat geeft voedsel aan het vermoeden dat er met de methode Premselaar iets niet klopt.

Hoe de methode werkt is beschreven in een bijlage bij de beheerovereenkomst die zowel in de conclusie van a.-g. Verkade als in het arrest van de HR is opgenomen.

Kort samengevat komt het er op neer dat gewerkt wordt met een debetstand van rond 50%. Wordt de debetstand lager dan 55% dan is dat een ‗signaal‘ tot het bijkopen van effecten. Wordt de debetstand daarentegen hoger dan 55% dan is het juist een signaal tot verkoop van effecten.

Om op een debetstand van 50% uit te komen moet men een krediet ter grootte van de inleg opnemen. Dat betekent dat bij de aanvang meteen een krediet van ƒ 2 200 000 is opgenomen en belegd. Een debetstand van 50% betekent dat men tweemaal zoveel belegt als de inleg, dus dat elke beursbeweging tweemaal zo sterk wordt doorgegeven. Stijgt de beurs 10%, dan verdient men (bruto) 20% en omgekeerd. Ik voegde het woord ‗bruto‘ in omdat de belegger in alle gevallen met hoge kosten te maken krijgt. Om te beginnen moet hij debetrente betalen over het geleende bedrag (bij de aanvang over hetzelfde bedrag als dat van zijn inleg). Komen er veel koersschommelingen voor, dan zal er vaak worden verkocht en weer bijgekocht, wat tot een hoog bedrag aan provisie leidt. Ten slotte is aannemelijk dat de belegger voor het beheer een vergoeding aan de beheerder (NNEK) verschuldigd is. Er is heel wat koerswinst nodig om het totaal van deze kostenposten te compenseren.

61

Een en ander versterkt het vermoeden dat er met de methode iets mis is. M.i. is dit vermoeden gegrond. De methode doet denken aan de uitvindingen van een figuur uit Marten Toonders Bommelverhalen, professor Prlwytzkofsky. Deze deed voortdurend uitvindingen, steeds even onverwacht en excentriek. Eén ding hadden die uitvindingen gemeen: ze sorteerden nooit het beoogde effect en veroorzaakten meestal een ramp.

Ter ondersteuning geef ik enkele citaten uit uitspraken van de Klachtencommissie en de Commissie van Beroep DSI.[42] ‗De Commissie acht de methode zoals verweerder die heeft gehanteerd zeer risicovol.

Toepassing van de regel dat steeds circa 50% van de portefeuille met vreemd vermogen moet zijn gefinancierd, heeft tot gevolg dat de beheerder tot mutaties in de portefeuille wordt gedwongen. Aan- en verkopen vinden volgens deze methode niet plaats op grond van verwachte marktontwikkelingen doch op basis van de hoogte van het debetsaldo in verhouding tot de actuele waarde van de portefeuille. Dit brengt bij een dalende markt grote risico's mee, zeker als de toepassing van de methode niet aan de veranderde marktomstandigheden wordt aangepast zoals klager had gewild en ook heeft voorgesteld. Deze risico's worden versterkt doordat spreiding van de portefeuille over sectoren geen factor van betekenis is.

De aan de methode verbonden risico's maken het nodig dat beleggers daarvoor op indringende wijze worden gewaarschuwd. In het aan klagers verstrekte materiaal, waaronder de syllabus van de cursus, is op verscheidene plaatsen vermeld dat beleggen niet zonder risico is omdat koersen kunnen dalen. Mede gezien de gekozen bewoordingen en de context waarin de waarschuwingen zijn geplaatst, is het begrijpelijk dat klagers zich de consequenties onvoldoende hebben gerealiseerd. Dit geldt te meer daar verscheidene teksten in de documentatie voor meer dan één uitleg vatbaar zijn en de gevaren op andere plaatsen worden gebagatelliseerd. Daar staat tegenover dat het niet aannemelijk is dat verweerder heeft gesuggereerd, zoals klager heeft gesteld, dat financiering met 50% vreemd vermogen zou leiden tot een halvering van het verlies bij koersdaling.[43] In een andere zaak over belegging volgens de methode Premselaar overwoog de Commissie van Beroep DSI[44]: ‗De door deelneemster[45] toegepaste beleggingsmethode brengt mee dat in een dalende markt koersverliezen worden verzwaard door de aan deze methode inherente financiering met geleend geld. In het onderhavige geval werd dit effect extra versterkt omdat belanghebbende ter verkrijging van de oorspronkelijke portefeuille geld ter leen had opgenomen. Dan bestaat het gevaar dat de waarde van de portefeuille als gevolg van koersverliezen zal dalen onder het bedrag van de lening, zodat in de portefeuille geen dekking meer kan worden gevonden voor het volle bedrag van de lening.

Deelneemster heeft te dien aanzien aangevoerd dat het hier ging om het liquide maken van de overwaarde van het woonhuis van belanghebbende, zodat niet gezegd kan worden dat belanghebbende de ingebrachte portefeuille had gefinancierd met vreemd geld. Daarom zou belanghebbende, volgens deelneemster, voldoende kapitaalkrachtig zijn om verliezen te dragen. Deze opvatting kan niet worden gevolgd, al was het alleen reeds omdat belanghebbende over het aldus geleende geld rente diende te betalen. Deze rente diende mede uit de met de beleggingen behaalde resultaten te worden voldaan. Dit een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat aan de gevolgde methode voor belanghebbende extra risico's waren verbonden, te weten de kans dat de beleggingsresultaten onvoldoende waren om de rente op te brengen en de kans dat de waarde van de portefeuille zou dalen onder het nog openstaande bedrag van de hypotheek. De Commissie van beroep is van oordeel dat deelneemster belanghebbende uitdrukkelijk had behoren te wijzen op de bijzondere risico's die de gevolgde beleggingsmethode in het onderhavige geval voor belanghebbende meebracht.

Uit het bovenstaande kan men afleiden dat beleggen volgens de methode Premselaar — mede als gevolg van de niet geringe kosten — beperkte mogelijkheden bood aardig te verdienen en aanzienlijke kansen veel, zelfs alles, te verliezen. A.-g. Verkade heeft (§ 5.8.) betoogd dat men niet kan overwegen dat het beleggen van een vermogen op basis van de risicovolle methode Premselaar zonder meer reeds tekortschieten jegens particuliere beleggers zou meebrengen. Als men de nadruk legt op ‗zonder meer‘

62

(Verkade heeft deze woorden gecursiveerd), dan is dat wel juist. Als iemand komt met geld dat hij over heeft (in deze tijd waarin er mensen zijn met een inkomen van ettelijke miljoenen euro per jaar, kan dat) en de dienstverlener legt goed uit wat de risico's zijn, kan men niet zeggen dat de zorgplicht niet is nagekomen.

Om dergelijke klanten ging het — kan men uit de gepubliceerde uitspraken opmaken — gewoonlijk niet. De Mouriks waren waarschijnlijk vrij representatief: geen arme mensen, maar ook geen Croesussen. Dan wordt het al bedenkelijker, maar er kwam wat bij. NNEK heeft wel voorgelicht en ook wel gewaarschuwd, maar de voorlichting kan een wervende en de waarschuwingen kunnen een relativerende toonzetting hebben gehad. De effectenbranche wijkt niet af van andere: verkopers willen omzet en winst genereren, waartoe individuele adviseurs/verkopers door een prestatiebeloning worden aangemoedigd.[46] Wie schadevergoeding eist zal in beginsel moeten bewijzen of aannemelijk maken dat de instelling haar zorgplicht niet is nagekomen, maar omdat dit zeker geen uitzondering was, is dat bewijs niet zo moeilijk. Zo zou ik menen dat de instelling (NNEK) die een effectenrelatie (en zeker beheer) met toepassing van de methode Premselaar afsloot, moest nagaan of de klant zich kon permitteren het ingelegde bedrag te verliezen. Zij was niet alleen de dienstverlener maar ook de expert, die moest weten welke nadelen en gevaren aan de methode inherent waren, terwijl de klanten doorgaans afgingen op de — mondelinge en schriftelijke — mededelingen van de instelling, In dit verband past ook de suggestie van de Hoge Raad (ro. 3.4.) dat de rechter de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust (de klant) hetzij als onvoldoende betwist als vaststaand aanneemt, hetzij deze stellingen voorshands bewezen acht, behoudens tegenbewijs door de wederpartij (de financiële dienstverlener). Deze vorm van zachte omkering van de bewijslast zal voor de meeste klagende klanten voldoende zijn.

NNEK heeft een slag gewonnen, maar zij mag daaruit niet afleiden dat zij ook de eindzege op zak heeft.

M.R. Mok

Voetnoot [1] Zie over deze methode hierna onder 2.1.2, alsmede (kritisch): K. Frielink, noot onder Rb. Amsterdam 27 augustus 2003, JOR 2003, 238, sub 2 en sub 8.

[2] Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.11 van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 juni 2002, waarnaar het hof

63

NJ 2002, 494: Overeenkomst onder opschortende voorwaarde; stelplicht en bewijslast omtrent inhoud voorwaarde.

Partij(en) Probis Holding B.V., te Aarle-Rixtel, gemeente Laarbeek, eiseres tot cassatie, adv. mr.

F.M. Wachter, tegen Eric Pierre Florent de Smedt, te Rijkevorsel, België, verweerder in cassatie, adv. mr.

H.A. Groen.

Uitspraak Hof (tussenarrest 26 jan. 1999): 4.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken het navolgende vast: — bij notariële akte d.d. 14 maart 1990 heeft De Smedt aan Probis, destijds GNV Holding, verkocht en geleverd de door hem gehouden aandelen in de vennootschap naar Belgisch recht Indeko Bvba; — in artikel 15 van deze akte is bepaald: ‗Zodra zulks mogelijk is, verbinden de koper (lees Probis) en comparant sub 3 (lees W.C. van Dijck, projectleider) zich jegens de comparant sub 1 in privé (lees De Smedt) dat laatstgenoemde zal worden ontslagen uit aansprakelijkheid of borgstelling door hem gesteld ten behoeve van banken of andere crediteuren van de vennootschap‘.

4.2 Probis beoogt het hele geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Het gaat in deze zaak om de uitleg van genoemd artikel 15 in de notariële akte d.d.

14 maart 1990, welk beding bij het verlijden van de akte bij de notaris aan de akte is toegevoegd.

De Smedt heeft zijn vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Probis door de verbintenis uit artikel 15 van de akte niet na te komen en heeft de dientengevolge beweerdelijk geleden schade gevorderd.

Probis heeft harerzijds aangevoerd dat er geen sprake is van een tekortkoming aan haar zijde, nu het een voorwaardelijke inspanningsverbintenis betrof en zij als aandeelhoudster niet het ontslag van De Smedt uit borgstellingen kon bewerkstelligen, en in hoger beroep, dat artikel 15 van de notariële akte een potestatieve voorwaarde inhoudt, en dat deze voorwaarde moet worden bezien in het licht van de eveneens op 14 maart 1990 's avonds door De Smedt enerzijds, en (thans) Probis en de CV Manesco als aandeelhouders van Indeko BVBA anderzijds gesloten onderhandse overeenkomst waarbij is overeengekomen dat De Smedt een gedeelte van de aandelen zou verwerven indien aan een drietal voorwaarden werd voldaan, te weten: 1. de aflossing van alle schulden van Bvba Indeko; 2. het behalen van een eerste positief balansresultaat na afsluiten boekjaar; 3. het uitvoeren van zijn taak als produktie-verantwoordelijke als ‗een goed huisvader‘ door De Smedt.

Probis stelt dat nu niet is voldaan aan die voorwaarden Probis niet gehouden was De Smedt te ontslaan uit zijn aansprakelijkheid en borgstelling(en) overeenkomstig het bepaalde in artikel 15 van de notariële akte. Ter onderbouwing van dat verweer wijst zij op het feit dat De Smedt voor Indeko werkzaam bleef en op de brief d.d. 18 juni 1991 aan het Antwerps Beroepskrediet welke werd medeondertekend door De Smedt.

Bovendien voert zij aan dat De Smedt na zijn ontslag als zaakvoerder zelf actie had moeten ondernemen. Dit laatste verweer wordt verworpen nu uit de overgelegde producties blijkt dat De Smedt via zijn advocaat op 2 februari 1991 Probis heeft gesommeerd om uitvoering te geven aan bedoeld artikel 15.

64

4.3 De Smedt betwist de stellingen van Probis en stelt dat er geen sprake is van een potestatieve voorwaarde, doch dat de verplichting van art. 15 een onvoorwaardelijke verbintenis is en geen verband houdt met de onderhandse akte van die datum.

Hij stelt dat de mede-ondertekening van de brief van 18 juni 1991 slechts verband houdt met het feit dat Probis het vertikte om De Smedt als zaakvoerder uit het handelsregister uit te schrijven.

4.4 De kern van het geschil betreft de uitleg van artikel 15 van de notariële akte en meer in het bijzonder de woorden ‗Zodra zulks mogelijk is‘.

De inhoud van de notariële akte geeft onvoldoende duidelijkheid omtrent de bedoeling van partijen met genoemde formulering.

Nu De Smedt zijn vordering heeft gebaseerd op de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Probis door niet aan de — in de visie van De Smedt — onvoorwaardelijke verbintenis van artikel 15 te voldoen direct nadat in de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 1990 was voldaan aan art. 13 van de akte, zal De Smedt worden belast met het bewijs van zijn stelling dat de woorden ‗Zodra zulks mogelijk is‘ een onvoorwaardelijke verbintenis voor Probis inhouden om De Smedt uit zijn aansprakelijkheid of borgstelling te ontslaan. Probis kan dan in contra-enquête tegenbewijs leveren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden, ook die in het incidenteel appel.

Hof (eindarrest 20 juni 2000): 8.3 Het hof is van oordeel, dat De Smedt niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs.

Alleen de verklaring van De Smedt als partijgetuige is daartoe onvoldoende. Anders dan De Smedt heeft betoogd, dragen de stellingen van Probis in eerste aanleg niet bij aan het bewijs. Evenmin dragen de door De Smedt gestelde gesprekken met de bank daartoe bij, nu geheel onduidelijk blijft op welke gesprekken met welke deelnemers De Smedt doelt.

8.4 Een en ander betekent, dat het hof er thans van uit heeft te gaan, dat de woorden van artikel 15‗Zodra zulks mogelijk is‘ een voorwaarde inhouden. Vraag is nu — met inachtneming van het nieuw ingenomen standpunt van Probis en de door de notaris afgelegde verklaring — welke de inhoud van die voorwaarde is.

Van een — van de wil van De Smedt afhankelijke — potestatieve voorwaarde, zoals door Probis betoogd, is geen sprake. Daarvoor is met name gelet op de verklaring van de onafhankelijke notaris Wedemeijer, op wiens initiatief artikel 15 in de akte is opgenomen, geen enkele aanwijzing te vinden.

De notaris heeft verklaard, dat het bepaalde in artikel 15 niet terugslaat op artikel 13, zodat het in eerste aanleg door Probis gestelde, dat zij haar inspanningsverplichting ex artikel 15 is nagekomen door het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders overeenkomstig artikel 13, niet opgaat.

Ook heeft de notaris verklaard, dat hij de onderhandse akte van 14 maart 1990, die door Probis wordt gekoppeld aan artikel 15, niet kende. Dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de door de notaris geformuleerde voorwaarde van artikel 15 wordt ingevuld door de in die onderhandse akte genoemde voorwaarden, kan dus niet juist zijn. Dit nog afgezien van het feit dat de onderhandse akte in tijd na de notariële akte is getekend en als onderwerp niet heeft het ontslag van De Smedt uit diens aansprakelijkheid of borgstelling, docht de (terug)overdracht van aandelen van Indeko aan De Smedt.

8.5 Vraag is wat dan wel de inhoud van de voorwaarde van artikel 15 is.

Probis beroept zich ter bevrijding van haar verplichtingen ex artikel 15 op die voorwaarde en zij dient derhalve de inhoud van die voorwaarde te stellen en zonodig te bewijzen. Probis‘ standpunt is echter niet duidelijk. Enerzijds handhaaft zij bij pleidooi de — inmiddels verworpen — stelling inzake de potestatieve voorwaarde, anderzijds lijkt Probis bij pleidooi de verklaring van de notaris volledig te

65

onderschrijven, hetgeen zou inhouden dat ‗Zodra zulks mogelijk is‘ te betekenen heeft: zodra Indeko positieve cijfers zou laten zien.

Zoals hiervoor overwogen is het in eerste aanleg door Probis gehuldigde standpunt achterhaald door de verklaring voor de notaris. Overigens, De Smedt werpt ook geen licht op de zaak. Hij betoogt subsidiair bij pleidooi wel dat een eventuele voorwaarde is vervallen of vervuld, maar geeft niet aan welke die voorwaarde dan is. Het hof komt tot de conclusie dat Probis niet, althans onvoldoende, aan haar stelplicht omtrent de inhoud van de voorwaarde heeft voldaan nadat zij in hoger beroep haar standpunt had gewijzigd en nadat zij kennis had genomen van de verklaring van de notaris, laat staan dat zij met het oog op die voorwaarde een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Aldus blijft ongewis wat de inhoud van de voorwaarde van artikel 15 is. Het beroep van Probis op die — onduidelijke — voorwaarde kan er dan ook niet toe leiden dat zij van haar verplichtingen uit dat artikel is bevrijd.

8.6 Een en ander betekent, dat de overweging van de rechtbank, dat ontslag van De Smedt uit de door hem aangegane aansprakelijkheid in elk geval op 2 februari 1991 mogelijk was, als juist moet worden beoordeeld. Eveneens juist is het oordeel van de rechtbank, dat Probis wegens het niet-nakomen van haar verplichting ex artikel 15 de schade aan De Smedt dient te vergoeden. De Smedt heeft daartoe immers onbetwist gesteld, dat Probis geen enkele poging heeft ondernomen om het ontslag van De Smedt te bewerkstelligen. De stelling van Probis dat zij het ontslag niet kón bewerkstelligen is onjuist. Met de rechtbank is het hof van oordeel, dat Probis zulks in ieder geval had kunnen bereiken door zelf de schulden te voldoen. Grief I faalt.

Overigens valt zonder nader onderbouwing door Probis niet in te zien, dat artikel 15 niet mede ontslag uit een hypothecaire borgstelling zou omvatten. Hetgeen door De Smedt naar aanleiding van de bij memorie van grieven summierlijk door Probis betwiste schade is gesteld en overgelegd, is door Probis nadien niet besteden, zodat het hof uitgaat van de juistheid van de door De Smedt gevorderde hoofdsom.

Tenslotte onderschrijft het hof de overwegingen van de rechtbank omtrent de volmacht (3.2) en de ingebrekestelling (3.3.).

8.7 Met inachtneming van het hierna sub 8.8 overwogene dient de kostenveroordeling in eerste aanleg te worden gehandhaafd, nu Probis de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij is.

In het incidenteel appel: 8.8 De Smedt heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat door hem kosten zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte, welke niet vallen onder de kosten als bedoeld in artikel 57 lid 6 Rv. Hetgeen door De Smedt daaromtrent is gesteld is ongemotiveerd door Probis betwist. De hoogte van de door De Smedt gevorderde kosten zijn niet door Probis betwist. Nu deze overigens als redelijk zijn aan te merken zijn deze voor toewijzing vatbaar. De rente-aanzegging over het bedrag van Bfr. 1 000 000 blijkt onbetwist uit de overgelegde brief van mr. Van Mierlo van 24 maart 1995. Dit geldt niet voor de rente-aanzegging over het bedrag van Bfr. 750 000. De incidentele grief slaagt derhalve met uitzondering van de gevorderde rente over laatstgenoemd bedrag. Voor zover de vordering van De Smedt werd afgewezen ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over Bfr. 1 000 000 vóór 7 augustus 1995 dient het bestreden vonnis vernietigd te worden en dienen deze vorderingen van De Smedt alsnog te worden toegewezen.

In het principaal en incidenteel appel: 8.9 Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd voor zover daarbij de vorderingen betreffende de buitengerechtelijke incassokosten en de rente over de hoofdsom van Bfr. 1 000 000 zijn afgewezen en dient voor het overige te worden bekrachtigd. Probis dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal en het incidenteel appel te worden veroordeeld.

Cassatiemiddel:

66

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt doordat het Hof in zijn arrest van 20 juni 2000 heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist zoals daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: in zijn tussenarrest van 26 januari 1999 heeft het Hof aan De Smedt te bewijzen opgedragen dat de bewoordingen in de tussen partijen gesloten overeenkomst ‗zodra zulks mogelijk is‘ een onvoorwaardelijke verbintenis voor Probis inhouden om De Smedt uit zijn aansprakelijkheid of borgstelling te ontslaan.

In r.o. 8.3 van het bestreden arrest oordeelt het Hof De Smedt in het hem opgedragen bewijs niet geslaagd zodat (r.o. 8.4) het Hof er in den vervolge van heeft uit te gaan dat die bewoordingen een voorwaarde inhouden. Derhalve oordeelt het Hof dat de werking van de op Probis rustende verplichting om De Smedt uit zijn aansprakelijkheid of borgstelling te ontslaan afhankelijk is gesteld was van een toekomstige onzekere gebeurtenis.

In r.o. 8.5 oordeelt en beslist het Hof dat Probis zich ter bevrijding van haar verplichtingen ingevolge artikel 15 op die voorwaarde beroept en dat Probis derhalve de inhoud van die voorwaarde dient te stellen en zonodig te bewijzen.

Deze beslissing is evenwel rechtens onjuist — althans in het licht van de gedingstukken niet voldoende en niet begrijpelijk gemotiveerd — omdat het beroep van Probis op de voorwaarde niet de strekking had zich te bevrijden van de op haar ingevolge artikel 15 rustende verplichting. Dit beroep had de strekking dat het door De Smedt gepretendeerde vorderingsrecht niet (effectief) bestond. Daarom is ook 's Hofs beslissing onjuist dat Probis de inhoud van de voorwaarde, waarvan het vorderingsrecht van De Smedt afhankelijk was, dient te stellen en te bewijzen. De Smedt heeft in dit geding beroep gedaan op de rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten en rechten, namelijk op het recht dat Probis diende te zorgen dat hij uit aansprakelijkheid en borgstelling werd ontslagen en op het feit dat Probis daarmee in gebreke is gebleven.

Probis heeft het bestaan van dat feit en dat recht gemotiveerd betwist. De bewijslast van het bestaan van dat feit en dat recht rust derhalve op De Smedt.

Aangezien het vorderingsrecht van De Smedt — zoals het Hof oordeelde — gebonden was aan een voorwaarde rustte op De Smedt de plicht te stellen dat de voorwaarde was vervuld en ook de last zulks zonodig te bewijzen. Aangezien evenwel De Smedt ten processe steeds verdedigd heeft dat zijn vorderingsrecht onvoorwaardelijk was had het Hof, dit standpunt onjuist oordelende, de vordering van De Smedt dienen af te wijzen.

Voor het geval het voorafgaande niet tot cassatie mocht leiden voert Probis aan dat het Hof heeft miskend dat de betekenis van de in artikel 15 opgenomen voorwaarde met een voldoende mate van zekerheid ten processe is komen vast te staan door de gedetailleerde verklaring die de notaris, die de overeenkomst heeft opgesteld, als getuige in dit geding heeft afgelegd. Althans heeft het Hof zijn in r.o. 8.5 weergegeven oordeel (dat ongewis blijft wat de inhoud van de voorwaarde van artikel 15 is) niet dan wel niet voldoende met redenen omkleed nu het Hof heeft nagelaten daarbij de door de notaris ten processe afgelegde getuigenverklaring te betrekken.

Mitsdien: het de Hoge Raad behage op grond van dit middel van cassatie te vernietigen het arrest waartegen het beroep zich richt met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: De Smedt — heeft bij exploit van 7 augustus 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Probis — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd Probis te veroordelen tot: 1 betaling van Bfr. 1 000 000 dan wel het daarmee corresponderende equivalent in Nederlandse guldens, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 maart 1995 tot de dag der algehele voldoening;

67

2 betaling van Bfr. 750 000 dan wel het daarmee corresponderende equivalent in Nederlandse guldens, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 juni 1995 tot de dag der algehele voldoening; 3 betaling van Bfr. 175 000 dan wel het daarmee corresponderende equivalent in Nederlandse guldens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 1995 tot de dag der algehele voldoening.

Probis heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 31 januari 1997 Probis veroordeeld om ter zake voornoemd aan De Smedt te voldoen de somma van Bfr. 1 750 000 dan wel het daarmee corresponderende equivalent in Nederlandse guldens, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 1995 tot aan de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de Rechtbank afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Probis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. De Smedt heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 26 januari 1999 heeft het Hof De Smedt tot bewijslevering toegelaten. Na getuigenverhoor heeft het Hof bij eindarrest van 20 juni 2000, in het principaal en in het incidenteel hoger beroep, het door de Rechtbank gewezen vonnis vernietigd voor zover daarbij de vordering van De Smedt ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten en ter zake van de wettelijke rente over het gedeelte van de hoofdsom ad Bfr. 1 000 000 vóór 7 augustus 1995 werd afgewezen.

In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het Hof Probis veroordeeld om aan De Smedt te betalen: — de somma van Bfr. 175 000 dan wel het daarmee corresponderende equivalent in Nederlandse guldens, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 1995 tot aan de dag der algehele voldoening; — de wettelijke rente van 24 maart 1995 tot en met 7 augustus 1995 over het gedeelte van de toegewezen hoofdsom groot Bfr. 1 000 000.

Voor het overige heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het Hof Arnhem, met veroordeling van De Smedt in de proceskosten.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bij notariële akte van 14 maart 1990 heeft De Smedt aan Probis, destijds GNV Holding, verkocht en geleverd de door hem gehouden aandelen in de vennootschap naar Belgisch recht Indeko Bvba. ii. In art. 15 van deze akte is bepaald: ‗Zodra zulks mogelijk is, verbinden de koper (lees Probis) en comparant sub 3 (lees W.C. van Dijck, projektleider) zich jegens de comparant sub 1 in privé (lees De Smedt) dat laatstgenoemde zal worden ontslagen uit aansprakelijkheid of borgstelling door hem gesteld ten behoeve van banken of andere crediteuren van de vennootschap.‘ iii. De raadsman van De Smedt heeft Probis bij brief van 2 februari 1991 gesommeerd uitvoering te geven aan deze bepaling. Dit is niet geschied.

3.2 In dit geding vordert De Smedt schadevergoeding zoals hiervoor onder 1 is vermeld.

Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat Probis aansprakelijk is voor de door De Smedt geleden schade, doordat Probis geen uitvoering heeft gegeven aan het

68

bepaalde in art. 15 van de notariële akte. De Rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen.

3.3 Bij tussenarrest van 26 januari 1999 heeft het Hof De Smedt toegelaten te bewijzen dat de woorden: ‗Zodra zulks mogelijk is‘ in art. is van de notariële akte van 14 maart 1990 een onvoorwaardelijke verbintenis voor Probis inhouden.

Bij het bestreden eindarrest van 20 juni 2000 heeft het Hof, kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd en daartoe het volgende overwogen. Het Hof is van oordeel dat De Smedt niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Het Hof gaat er derhalve van uit dat de woorden van art. 15 van de notariële akte: ‗Zodra zulks mogelijk is‘ een voorwaarde inhouden. Van een — van de wil van De Smedt afhankelijke — potestatieve voorwaarde, zoals door Probis betoogd, is naar 's Hofs oordeel geen sprake. Probis beroept zich ter bevrijding van haar uit art. 15 van de notariële akte voortvloeiende verplichtingen op de voorwaarde en zij dient derhalve de inhoud van deze voorwaarde te stellen en zonodig te bewijzen, aldus het Hof. Aangezien het door Probis ingenomen standpunt echter niet duidelijk is, oordeelt het Hof dat Probis niet, althans onvoldoende, aan haar stelplicht omtrent de inhoud van de voorwaarde heeft voldaan en dat het beroep van Probis op de onduidelijke voorwaarde er dan ook niet toe kan leiden dat zij van haar uit het vermelde artikel voortvoeiende verplichtingen is bevrijd (rov. 8.3–8.5).

Naar 's Hofs oordeel betekent een en ander dat de overweging van de Rechtbank juist is, dat ontslag van De Smedt uit de door hem aangegane verplichting in elk geval op 2 februari 1991 mogelijk was (rov. 8.6).

3.4 Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat, nu Probis zich ter bevrijding van haar uit art. 15 van de notariële akte voortvloeiende verplichtingen op de voorwaarde beroept, Probis de inhoud van deze voorwaarde dient te stellen en zonodig te bewijzen. Naar het middel betoogt is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk omdat het beroep van Probis op de voorwaarde niet de strekking had zich te bevrijden van de op haar ingevolge art. 15 rustende verplichting: het had de strekking dat het door De Smedt gepretendeerde vorderingsrecht niet effectief bestond.

3.5 Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, belast met het bewijs van deze feiten.

Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerderbedoelde feiten. Voor een geval als het onderhavige brengt dit mee dat De Smedt dient te bewijzen dat op Probis een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het Hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijv. doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal De Smedt moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft. Het Hof heeft derhalve met zijn oordeel dat Probis de inhoud van die voorwaarde dient te stellen en zo nodig te bewijzen, hetzij blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van art. 177 Rv. of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is op grond waarvan op Probis de bewijslast met betrekking tot de inhoud van de voorwaarde rust.

Het middel dat hierop gerichte klachten bevat, is derhalve gegrond.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 juni 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Smedt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Probis begroot op ƒ 2971,23 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

69

ConclusieA-G mr. Bakels 1.Feiten en procesverloop 1.1 Het gaat in deze zaak om de vragen of een bepaald contractueel beding al dan niet voorwaardelijk van karakter is; indien dat het geval is, wat de inhoud van deze voorwaarde is en op wie van partijen dienaangaande de stelplicht rust.

1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.[2] a. Bij notariële akte d.d. 14 maart 1990 heeft De Smedt aan Probis Holding BV (hierna: Probis), destijds genaamd GNY Holding, verkocht en geleverd de door hem gehouden aandelen in de vennootschap naar Belgisch recht Indeko Bvba. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.[3] b. In artikel 15 van deze akte is bepaald: ‗Zodra zulks mogelijk is, verbinden koper (lees Probis) en comparant sub 3 (lees W.C. van Dijck, projektleider) zich jegens de comparant sub 1 in privé (lees De Smedt) dat laatstgenoemde zal worden ontslagen uit de aansprakelijkheid of borgstelling door hem gesteld ten behoeve van banken of andere crediteuren van de vennootschap.‘ c. De raadsman van De Smedt heeft Probis bij brief van 2 februari 1991 gesommeerd uitvoering te geven aan de zojuist geciteerde bepaling. Dit is niet gebeurd.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft De Smedt de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Bosch. Hij vorderde, kort gezegd, dat Probis zal worden veroordeeld hem de schade te vergoeden die hij heeft geleden doordat laatstgenoemde is tekortgeschoten in haar verbintenis om het ontslag van hen De Smedt, te bewerkstelligen uit zijn aansprakelijkheid tegenover de bank die Indeko had gefinancierd. De Smedt heeft deze schade begroot op een totaalbedrag van BFr 1 925 000 met renten en kosten.

1.4 Probis bestreed de vordering en voerde daartoe diverse verweren aan. Voorzover in cassatie van belang betoogde zij o.m. dat uit de bewoordingen van art. 15 van de tussen partijen gesloten overeenkomst blijkt, dat op haar slechts een voorwaardelijke inspanningsverbintenis rustte. Deze voorwaarde is niet vervuld en kón in de gegeven omstandigheden ook niet worden vervuld.

1.5 Bij vonnis van 31 januari 1997 heeft de rechtbank de vordering toegewezen, behalve ten aanzien van de mede gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en een gedeelte van de wettelijke rente. Zij motiveerde haar oordeel over de hoofdvordering kort gezegd als volgt. Uit de stukken van het geding blijkt dat op Probis de verplichting rustte ervoor te zorgen dat De Smedt uit de door hem aangegane aansprakelijkheid of borgstellingen ontslagen zou worden, zodra dit mogelijk was.

Partijen hebben niets aangevoerd waaruit blijkt dat dit niet reeds de dag na de aandelenoverdracht kon gebeuren. Dit was in ieder geval op 2 februari 1991 mogelijk.

De verplichting van Probis vloeit niet voort uit haar hoedanigheid van aandeelhouder, maar uit hetgeen zij in artikel 15 van de akte van aandelenoverdracht is overeengekomen. Op welke wijze Probis aan voornoemde verplichting kon voldoen doet niet ter zake. Er is gesteld noch gebleken dat Probis ook maar enig initiatief heeft ontplooid om het ontslag van De Smedt uit diens aansprakelijkheid en borgstellingen te bewerkstelligen (rov. 3.1).

1.6 Probis is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Den Bosch. Bij memorie van grieven verbreedde zij de grondslag van haar verweer met de stelling dat art. 15 van de notariële akte moet worden uitgelegd in samenhang met een op diezelfde dag tussen partijen gesloten onderhandse overeenkomst[4] waarin de beide aandeelhouders van Indeko, Probis en Manasco CV, verklaren ieder om niet 20% van

70

hun aandelen-Indeko aan De Smedt te zullen overdragen onder een drietal voorwaarden, die erop neerkwamen dat Indeko financieel weer gezond zou zijn en De Smedt zijn taak als ‗een goede huisvader‘ zou hebben vervuld. Voorts betoogde Probis dat de onderhavige voorwaarde een potestatief karakter draagt omdat de vervulling daarvan afhankelijk was van de wil van De Smedt. Daarnaast handhaafde zij haar verweer dat op haar slechts een voorwaardelijke inspanningsverbintenis rustte.

De Smedt sprak het beroep tegen en stelde tevens incidenteel appèl in tegen de door de rechtbank gegeven beslissing over de buitengerechtelijke incassokosten. Dit incidenteel beroep doet in cassatie niet meer ter zake.

1.7 Bij tussenarrest van 26 januari 1999 heeft het hof De Smedt in het principaal appèl toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de woorden ‗zodra zulks mogelijk is‘ uit art. 15 van de notariële akte, een onvoorwaardelijke verbintenis voor Probis inhouden om De Smedt uit zijn aansprakelijkheid of borgstelling te ontslaan. Het hof overwoog daartoe kort gezegd dat De Smedt zijn vordering heeft gebaseerd op de tekortkoming van Probis om aan haar — volgens De Smedt — onvoorwaardelijke verbintenis uit art.

15 te voldoen en dat de inhoud van de notariële akte onvoldoende duidelijkheid geeft omtrent de partijbedoeling (rov. 4.4).

1.8 Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft De Smedt twee getuigen doen horen: de notaris voor wie de onderhavige akte is opgemaakt en zichzelf als partijgetuige. Probis maakte geen gebruik van haar recht op tegenverhoor.

1.9 Bij eindarrest van 20 juni 2000 heeft het hof in het principaal beroep het bestreden vonnis bekrachtigd. Kort samengevat legde het hof aan zijn oordeel het volgende ten grondslag. De Smedt is niet geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs (rov. 8.3).

Dit betekent de het hof ervan heeft uit te gaan dat in art. 15 van de notariële akte een voorwaarde ligt besloten. Onduidelijk is echter wat de inhoud van deze voorwaarde is.

Van een potestatieve voorwaarde is geen sprake. Omdat de notaris voor wie de akte is verleden, als getuige heeft verklaard dat hij de onderhandse akte waarop Probis zich mede heeft beroepen, niet kende, wordt deze voorwaarde ook niet ingevuld door hetgeen in die onderhandse akte is gesteld (rov. 8.4). Aangezien Probis zich ter bevrijding van haar verplichtingen uit art. 15 van de notariële akte op die voorwaarde beroept, ligt het op haar weg te stellen wat de inhoud van die voorwaarde is (en dit standpunt zo nodig te bewijzen). Het standpunt van Probis is echter niet duidelijk.

Enerzijds handhaaft zij haar stelling inzake de potestatieve voorwaarde, anderzijds lijkt zij de getuigenverklaring van de notaris te onderschrijven, hetgeen inhoudt dat de voorwaarde zou betekenen dat Indeko weer positieve cijfers zou laten zien. Het in eerste aanleg verdedigde standpunt van Probis dat op haar slechts een voorwaardelijke inspanningsverbintenis rust, is weerlegd door de getuigenverklaring van de notaris. Onder deze omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat Probis niet of althans onvoldoende heeft voldaan aan haar stelplicht over de inhoud van de voorwaarde. Het beroep van Probis op deze onduidelijke voorwaarde kan dan ook niet ertoe leiden dat zij van haar verplichtingen uit art. 15 is bevrijd (rov. 8.5). Ten slotte acht het hof het door de rechtbank gegeven oordeel juist, dat ontslag van De Smedt uit de door hem aangegane aansprakelijkheid in eik geval op 2 februari 1991 mogelijk was (rov. 8.6).

1.10 Probis is tegen dit eindarrest tijdig in cassatie gekomen.[5] De Smedt sprak het beroep tegen. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk door hun advocaten doen toelichten. Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.

2.Bespreking van het middel 2.1 De Smedt heeft gevorderd dat Probis hem zal vrijwaren voor de schade die hij heeft geleden doordat zijn borgtocht tegenover de bank die Indeko financierde is blijven bestaan, hoewel Probis zich jegens hem had verbonden dat hij uit deze borgtocht zou worden ontslagen ‗zodra zulks mogelijk is‘. Tussen partijen is in geding hoe deze

71

woorden moeten worden uitgelegd, op wie in dit opzicht de stelplicht en de bewijslast rust en uiteindelijk of zij aan het ontstaan van aansprakelijkheid in de weg staan.

2.2 Volgens de hoofdregel van art. 177 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast met betrekking tot die feiten. De schuldeiser moet die feiten stellen en — bij betwisting — bewijzen, die volgens het objectieve recht de rechtsgevolgen meebrengen waarop hij zich beroept.

De schuldenaar die feiten stelt die de eis blokkeren heeft de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van dat feitencomplex (‗bevrijdende feiten‘).[6] De vraag rijst of de inhoud van een (opschortende) voorwaarde tot het door de schuldeiser of de schuldenaar te stellen en te bewijzen feitencomplex behoort.

2.3 Naar Nederlands recht bestaat nauwelijks jurisprudentie over deze vraag. [7] Omdat het Duitse bewijsrecht een objectiefrechtelijk stelsel kent overeenkomstig de hoofdregel van onsart. 177 Rv en de Duitse rechtsleer zich uitvoerig met de onderhavige vraag heeft beziggehouden, ligt rechtsvergelijking voor de hand. De Duitse schrijvers zijn verdeeld over de vraag van de bewijslastverdeling als door een schuldenaar een beroep wordt gedaan op een opschortende voorwaarde. [8] 2.4 De aanhangers van de zogenoemde Leugnungstheorie beschouwen zo'n verweer als de betwisting van het fundament van de vordering.[9] De onvoorwaardelijkheid van de verbintenis (en daarmee de opeisbaarheid van de vordering) is in deze visie onderdeel van het door de schuldeiser te bewijzen feitencomplex. De schuldenaar dient de aanwezigheid van een voldoende concrete voorwaarde te stellen en de schuldeiser de onvoorwaardelijkheid van de verbintenis, dan wel de vervulling van de gestelde opschortende voorwaarde.[10] 2.5 Volgens de aanhangers van de Einwendungstheorie moet een beroep van de schuldenaar dat een opschortende voorwaarde is overeengekomen welke niet is vervuld, als een beroep op een bevrijdend feit worden gekwalificeerd.[11] De bewijslast ten aanzien van het bestaan en het niet-vervuld zijn van die voorwaarde rust in deze visie op de schuldenaar die daarop een beroep doet. Slaagt deze niet in dat bewijs, dan moet het ontstaan van de verbintenis worden aangenomen.

2.6 De Leugnungstheorie geldt als de heersende leer en is ook door het BGH aanvaard.[12] 2.7 Het onderhavige geval heeft als bijzonder kenmerk dat de bewoordingen waarin de overeenkomst is gesteld, het voorwaardelijk karakter daarvan impliceren. De te beantwoorden vraag is dus niet of tussen partijen een voorwaarde is overeengekomen, maar hoe deze voorwaarde luidt. Onder deze omstandigheden heeft het hof in zijn tussenarrest terecht De Smedt bewijs opgedragen van zijn stelling dat deze woorden (natuurlijk niet een onvoorwaardelijke verbintenis voor Probis inhielden maar) een onvoorwaardelijke verbintenis inhielden om De Smedt uit zijn aansprakelijkheid of borgstelling te ontslaan.[13] De combinatie van de artikelen 177 Rv en 6:74 lid 1 BW tot hetzelfde resultaat. De Smedt, die zich beroept op de rechtsgevolgen van art. 15 van de notariële akte, dient immers onder meer te stellen en — gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Probis in samenhang met de bewoordingen van de akte — te bewijzen dat laatstgenoemde is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis.

In het onderhavige geval spitst de bewijslevering zich toe op de opeisbaarheid van deze verbintenis[14] omdat, als daarvan nog geen sprake was, niet kan worden gezegd dat de prestatie van Probis in enig opzicht ten achter is gebleven bij wat de verbintenis van haar vergde.[15] Levert De Smedt dit bewijs, dan is Probis jegens hem schadeplichtig omdat zij niet voor het overeengekomen ontslag uit de borgtocht heeft gezorgd hoewel zij daartoe wél was gehouden.

2.8 Verrassenderwijs heeft het hof in zijn eindarrest echter een andere uitleg gegeven aan zijn tussenarrest. Het vatte daarin de bewijsopdracht blijkbaar aldus op, dat

72

uitsluitend het eerste gedeelte daarvan: dat op Probis een onvoorwaardelijke verbintenis rustte, van belang was, althans dat dit — volstrekt onbepaalde — gedeelte van de bewijsopdracht zelfstandige betekenis had. Alleen zo is het te verklaren dat het hof weliswaar De Smedt niet in dit bewijs geslaagd achtte, maar daaraan niet de slotsom verbond dat de vordering moest worden afgewezen. Nu het hof in zijn tussenarrest niet tevens aan Probis had opgedragen de inhoud van de voorwaarde te preciseren — als dit al op haar weg lag, hetgeen mijns inziens niet het geval was — kan men zich voorstellen dat het voor laatstgenoemde als een onaangename verrassing kwam dat zij in het eindarrest de slag over het probandum bleek te hebben gewonnen, maar niettemin als verliezer van de rechtsstrijd werd aangemerkt.

2.9 Het cassatiemiddel bevat echter niet de klacht dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen. En voorzover daarin de klacht besloten ligt dat het hof zijn eigen tussenarrest onbegrijpelijk heeft uitgelegd [16], kan deze Probis geen baat brengen omdat de formulering van een bewijsopdracht in hoger beroep in beginsel steeds een voorlopig karakter heeft en de appelrechter daaraan in het verdere verloop van het geding dus niet is gebonden.[17] Dit zou slechts anders zijn als in dit opzicht van een eindbeslissing sprake was, maar dat is gesteld noch gebleken.

2.10 Het middel bevat wél de klacht dat 's hofs oordeel, dat Probis dient te stenen wat de inhoud van de aan art. 15 verbonden voorwaarde is, onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Het beroep van Probis op die voorwaarde had immers niet de strekking zich te bevrijden van een ingevolge art. 15 voor haar ontstane verbintenis, maar hield in dat deze verbintenis niet opeisbaar was.

2.11 Uit het vorenstaande volgt dat ik deze klacht gegrond acht. Zoals gezegd ligt het immers op de weg van De Smedt te stellen en — gelet op de gemotiveerde tegenspraak daarvan door Probis — te bewijzen dat laatstgenoemde is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis. Dit impliceert dat De Smedt niet alleen de opeisbaarheid van de gestelde verbintenis dient aan te tonen maar ook opheldering dient te verschaffen over de inhoud van eventueel daaraan verbonden voorwaarden alsook bewijs dient te leveren van de vervuiling daarvan.

2.12 Het middel bevat ten slotte de klacht dat het hof heeft miskend dat de betekenis van de in art. 15 opgenomen voorwaarde wel degelijk met voldoende zekerheid is komen vast te staan door de gedetailleerde verklaring van de notaris die de onderhavige akte heeft opgesteld.

2.13 Ik acht ook den klacht gegrond. Weliswaar is de verklaring van de notaris en door De Smedt bijgebracht bewijsmiddel, maar Probis heeft zich bij pleidooi na getuigenverhoor mede op den verklaring beroepen[18] om haar verweer te onderbouwen dat de voorwaarde voor de door De Smedt ingeroepen verbintenis, niet was vervuld. Als getuige heeft de notaris onder meer verklaard[19]: ‗Ik heb toen aan de partijen voorgehouden dat het verstandig was om en bepaling op te nemen waardoor De Smedt uit eventuele garanties zou kunnen worden ontslagen en de heer Nabuurs en de heer Van Dijck waren het daarmee eens. De heer Nabuurs heeft toen wel direct gezegd dat hij niet van plan was zomaar gelden in Indeko te stoppen om De Smedt uit garanties te ontslaan. Hij was daartoe bereid zodra de cijfers van Ideko daartoe leiding zouden geven, waarmee ik bedoel dat de cijfers van Indeko positief zouden zijn geworden. Ook de heer Van Dijck ging daarmee akkoord en vervolgens heb ik het huidige artikel 15 in hun aanwezigheid geredigeerd. Voor de zekerheid heb ik er zelf aan toegevoegd: ook andere crediteuren dan banken. De bedoeling was dat indien de onderneming positieve cijfers zou laten zien Probis en Van Dijck voor het ontslag uit de garantie of borgstelling zouden zorgen.‘ In samenhang met de omstandigheden (a) dat tussen partijen vaststaat dat Indeko tijdens het verlijden van de akte in een bijzonder slechte financiële positie verkeerde, (b) dat de bedrijfsvoering van De Smedt volstrekt onvoldoende was en (c) dat een dochtermaatschappij van Probis de enige klant en opdrachtgever van Indeko was[20]—

73

bezien in het licht van de algemene ervaringsregel dat iemand die welbewust in een wespennest stapt, dit niet pleegt te doen zonder voorzorgsmaatregelen te hebben getroffen[21]— acht ook ik het onbegrijpelijk dat het hof onder de gegeven omstandigheden heeft geoordeeld dat de inhoud van de voorwaande waarvan de verbintenis van Probis afhankelijk is, onvoldoende is komen vast te staan. Daaraan kan de door het hof aangehaalde omstandigheid dat Probis zich van een waaier van — niet allemaal even sterke — verweren heeft bediend, niet afdoen. Anders dan het hof heeft geoordeeld mag dit niet aan een procespartij worden tegengeworpen [22], tenzij het procesdossier aanwijzingen bevalt dat deze verweren met elkaar verstrengeld zijn en niet onafhankelijk van elkaar moeten worden beoordeeld, zoals in beginsel moet worden aangenomen.

3.Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Arnhem, met veroordeling van De Smedt in de proceskosten.

Met noot van W.D.H. Asser Noot Het is soms een beetje tobben met de juiste toepassing van de hoofdregel van bewijslastverdeling vanart. 150 Rv (vóór 1 januari 2002: art. 177). In de bovenstaande zaak moest het Duitse recht er bij gehaald worden om te helpen, zie de conclusie van de advocaat-generaal Bakels, nr. 2.3 e.v.

De Smedt verkoopt aan Probis aandelen in een Belgische vennootschap. In de koopakte komt een bepaling voor die Probis de verplichting oplegde om De Smedt uit door hem ten behoeve van de verkochte vennootschap gestelde aansprakelijkheid of borgstelling te ontslaan, ‘(z)odra zulks mogelijk is‘. Omdat Probis niet aan die verplichting heeft voldaan vordert De Smedt in dit geding van haar schadevergoeding.

Probis verweert zich met de stelling dat zij slechts een voorwaardelijke verbintenis had tot ontslag van De Smedt uit aansprakelijkheid en borgtocht en dat die voorwaarde niet is en ook niet kon worden vervuld. De Smedt stelde zich op het standpunt dat sprake was van een onvoorwaardelijke verbintenis. Aldus heel kort samengevat de stellingen.

In eerste aanleg krijgt De Smedt van de rechtbank gelijk. In appel volgt het hof in zijn tussenarrest het spoor dat De Smedt zijn vordering heeft gebaseerd op de wanprestatie van Probis door niet te voldoen aan de onvoorwaardelijke verbintenis. Hij moet daarom bewijzen dat sprake is van een onvoorwaardelijke verbintenis. In het eindarrest oordeelt het hof dat De Smedt niet is geslaagd in dat bewijs. Dat betekent dat het hof uitgaat van een voorwaardelijke verbintenis. Resteert de vraag welke inhoud de voorwaarde heeft. Hier gaat het hof de wissel over die uiteindelijk tot cassatie van zijn arrest leidt. Het hof vindt namelijk dat Probis zich ‘ter bevrijding van haar verplichting‘ op de voorwaarde beroept en ‘derhalve de inhoud van die voorwaarde [dient] te stellen en zonodig te bewijzen‘ (r.o. 8.5). Omdat naar 's hofs oordeel Probis niet heeft voldaan aan haar stelplicht, verwerpt het hof haar verweer dat zij uit haar verplichtingen is bevrijd.

Het hof heeft de hoofdregel van art. 150 Rv in zoverre juist geïnterpreteerd dat deze meebrengt dat de gedaagde partij die zich beroept op de bevrijding van een vaststaande verbintenis, stelplicht en bewijslast heeft ten aanzien van de feiten die zij daartoe stelt. De verbintenis staat immers vast en als de vordering bijvoorbeeld is gegrond op de niet nakoming daarvan, zal de gedaagde moeten aantonen dat hij ondanks het bestaan van die verbintenis niet gehouden was haar na te komen. Zo zal de gedaagde die zich erop beroept dat de verbintenis is teniet gegaan door betaling, verrekening of kwijtschelding, de daartoe benodigde feiten moeten stellen en zonodig bewijzen. Evenzo is het gesteld met een beroep op verjaring van de rechtsvordering of op overmacht. Dit zijn verweren die uitgaan van het ontstaan van de verbintenis en het daarop gebaseerde vorderingsrecht van de eiser, en gebaseerd zijn op een rechtsgevolg dat op zichzelf los staat van de grondslag van de vordering van de eiser.

De vordering van de eiser is toewijsbaar zolang niet de gegrondheid van het verweer is komen vast te staan. Men drukt het ook wel eens anders uit: voor de toewijzing van de vordering behoeft niet de afwezigheid van de aan die verweren ten grondslag liggende feiten vast te staan. De eiser die nakoming van een verbintenis vordert

74

behoeft voor de gegrondheid van die vordering niet te stellen dat de verbintenis niet is tenietgegaan. Het is, eerlijk gezegd, een kwestie van de omvang van de stelplicht van de eiser, dat wil zeggen het complex van feiten dat eiser moet stellen — en zonodig bewijzen — wil zijn vordering kunnen worden toegewezen. Wat buiten die stelplicht valt komt in beginsel ook niet voor zijn bewijsrisico. Nu is dit snel gezegd, de vraag is uiteraard wat dat is in het concrete geval. Daarover gaat deze zaak.

Op dit punt past terzijde een waarschuwing: de tegenwoordig in de wet neergelegdesubstantiëringsplicht voor de eiser, inhoudende dat de dagvaarding de door de gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeldt (art. 111 lid 3 Rv), heeft geen betrekking op de hier bedoelde stelplicht, evenmin als de in hetzelfde artikel neergelegde bewijsaandraagplicht invloed heeft op de verdeling van de bewijslast in de zin van bewijsrisico. Het gaat hier louter om voorschriften die de efficiënte procesvoering dienen, te weten het eerder boven tafel krijgen van het geschil en de bewijsmogelijkheden. Art. 128 lid 5 Rv dat op de gedaagde bewijsaandraagplicht legt ten aanzien van de gronden van zijn verweer illustreert dat duidelijk, als men bedenkt dat de gedaagde in beginsel geen bewijsrisico heeft ten aanzien van de gronden van zijn verweer indien en voor zover dat slechts bestaat uit een weerspreken van de stellingen van de eiser (zoals de Hoge Raad nog eens bevestigt in bovenstaand arrest, r.o. 3.5, tweede zin). De bewijsaandraagplichten die de wet hier heeft opgenomen passen overigens niet erg in ons huidige stelsel waarin nog veelal de bewijsopdracht in het tussenvonnis is gebaseerd op een oordeel over de verdeling van het bewijsrisico. En dit laatste heeft als het ware een reflexwerking op de genoemde plichten, want bij de vraag welke eisen daaraan moeten worden gesteld, kan men, althans in het vigerende stelsel, de vraag naar de verdeling van de bewijslast (bewijsrisico) eigenlijk niet ontlopen. Dit terzijde. Ik keer terug naar ons arrest.

Wat was er nu verkeerd aan dat het hof hier redeneerde dat Probis zich beriep op het niet vervuld zijn van de voorwaarde, daarmee op een haar bevrijdende omstandigheid en bijgevolg stelplicht en bewijslast dienaangaande had? Die redenering is ook op het eerste gezicht niet zo heel erg vreemd — zie het verschil van inzicht in de door de advocaat-generaal genoemde Duitse doctrine —, maar toch is zij niet houdbaar en daarom heeft de Hoge Raad het eindarrest naar mijn mening terecht gecasseerd. Ik werk dit nu uit.

Als gevolg van de bewijslevering na het tussenarrest was komen vast te staan dat sprake was van eenvoorwaardelijke verbintenis. Daarmee stond tevens vast dat de vordering van De Smedt was gebaseerd op die voorwaardelijke verbintenis. Bijgevolg kwam het voorwaardelijke karakter van de verbintenis te liggen binnen het feitencomplex waarvoor hij stelplicht en bewijsrisico droeg, in dier voege dat hij moest stellen en bewijzen dat de voorwaarde niet aan toewijzing van zijn vordering in de weg stond. Het gaat hier dus niet om het beroep van Probis op een zelfstandig rechtsgevolg maar om een verweer dat de kern van de grondslag van de eis aantast.

Kort en goed: de eiser die zijn vordering baseert op een voorwaardelijke verbintenis heeft stelplicht en bewijsrisico ter zake van de feiten waaruit blijkt dat het voorwaardelijk karakter van de verbintenis niet aan de vordering in de weg staat.

Ware het anders en zouden stelplicht en bewijsrisico voor de gedaagde zijn, dan zou, indien de inhoud van de voorwaarde niet vast zou komen te staan — een ‗non liquet‘, bijvoorbeeld bij gebreke van (voldoende overtuigende) bewijsmiddelen — toewijzing van de vordering impliceren dat het voorwaardelijke karakter van de verbintenis zou zijn geëlimineerd ten gunste van de eiser, zonder dat daarvoor enige feitelijke grondslag aanwezig zou zijn.

Vertroebelend werkte in deze zaak het volgende. In ons geval had De Smedt niet — ook niet subsidiair — aan zijn vordering ten grondslag gelegd de stelling dat sprake was van een voorwaardelijke verbintenis; hij had juist een onvoorwaardelijke verbintenis gesteld. Hij kreeg dat laatste te bewijzen, kennelijk alleen al omdat het door hem gestelde karakter van de verbintenis gemotiveerd werd betwist.

Anticiperend op de uitkomst van die bewijslevering had het hof zich echter al ten tijde van het formuleren van de bewijsopdracht de vraag moeten stellen wat de situatie zou zijn als De Smedt niet zou slagen in zijn bewijs. Zou dan het voorwaardelijke karakter

75

van de verbintenis automatisch vaststaan en, zo ja, wat zou de voorwaarde inhouden en zou die dan zonder meer aan toewijzing van de vordering in de weg staan; zou op dat punt nog bewijs moeten worden geleverd en wie zou te dien aanzien het bewijsrisico moeten dragen? Die vragen heeft het hof in het tussenarrest onbeantwoord gelaten, mogelijk omdat het daarmee heeft willen wachten totdat uit de bewijslevering meer duidelijkheid zou zijn verkregen. Geen ongebruikelijke aanpak, maar in dit geval niet erg voor de hand liggend, want, zoals de advocaat-generaal tot uitdrukking brengt (conclusie, nr. 2.7), bij nadere beschouwing bleek de vraag niet zozeer te zijn of de verbintenis voorwaardelijk was — dat bleek eigenlijk al uit de bewoordingen van art. 15 van de akte — maar hoe de voorwaarde moest worden begrepen. Een verbintenis onder tijdsbepaling lag in elk geval op grond van die bewoordingen (let op het woord ‗mogelijk‘) niet in de rede. Het was dan ook logisch geweest als het hof de bewijsopdracht aan De Smedt ruimer had geformuleerd en ook de uitleg van de voorwaarde daarin had betrokken, dan wel in het eindarrest de bewijsopdracht op die manier had uitgelegd.

Deze zaak is eigenlijk een voorbeeld van wat er kan gebeuren als de rechter een feit — in casu de inhoud van art. 15 van de akte — dat de eiser aan zijn vordering ten grondslag legt anders kwalificeert dan de eiser zelf. Want dat is in feite wat er is gebeurd. Zoiets kan meebrengen dat al aanstonds de grondslag aan de vordering komt te ontvallen, dan wel, zoals hier, dat dit gevolg niet meteen intreedt maar nader onderzocht moet worden of de door de rechter gekwalificeerde verbintenis de vordering nog kan dragen. Omdat het een feit blijft dat aan de vordering ten grondslag ligt, is het ook om die reden logisch dat stelplicht en bewijsrisico liggen aan de kant van de eiser.

DA

76

NJ 2011/188: Ontbindende voorwaarde; bestaan en vervulling voorwaarde; uitleg; stelplicht en bewijslast. Onjuiste bewijslastverdeling; bewijsrisico; belang bij vernietiging.



Uitspraak Hof: 4.Beoordeling 4.1.

Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. Batavus, onderdeel van de Accell Group N.V.-groep van vennootschappen, distribueert fietsen en was tussen 1997 en 2003 rechthebbende van het merk ‗Be One‘. Dat merk werd toen door Batavus gebruikt voor het vervaardigen en op de markt brengen van mountainbikes en daaraan gerelateerde artikelen. Race Productions is fabrikant van frames voor racefietsen en brengt sinds 1994 racefietsen op de markt onder de merknaam ‗Ridley‘.

Batavus wilde in 2002 de rechten op het merk ‗Be One‘ alsmede daaraan gerelateerde knowhow verkopen. Daartoe werd door Batavus voor geïnteresseerde kopers een Information Memorandum opgesteld waarin onder meer vermeld werd dat het aanbod tot overname betrekking had op het merk ‗Be One‘ en de distributiekanalen. Dat Memorandum is op 28 maart 2002 door Batavus aan Race Productions overhandigd.

In april 2002 heeft Batavus nog met een andere gegadigde over de overname gesproken. Batavus en Race Productions hebben op 1 mei 2002 verder gesproken over de eventuele overname. Op 7 mei 2002 heeft Batavus een door haar opgestelde Intentieverklaring aan Race Productions gestuurd, die Race Productions op 16 mei 2002 voor akkoord heeft ondertekend.

Deze Intentieverklaring houdt, onder meer, in: ‗(…)

6.



Koper en Aandeelhouder verbinden zich de statuten van Koper op een dusdanige wijze aan te passen dat het bestuur van Koper goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) zal behoeven ten aanzien van de volgende door het bestuur te nemen besluiten: (…)

• Het aangaan van financiële verplichtingen met een omvang van meer dan EUR [… nader vast te stellen in de Verkoopovereenkomst].

7.



(…)

Koper zal iedere door haar verkochte fiets van Batavus afnemen tegen betaling van de overeengekomen prijzen zoals vermeld in Bijlage x [nog nader op te nemen in verkoopovereenkomst]. (…)

17. Als Partijen niet vóór 1 juli 2002 overeenstemming bereiken over de definitieve tekst van de Verkoopovereenkomst, of voor zover de Raad van Bestuur van Accell Group N.V. de Verkoopovereenkomst niet vóór 1 juli 2002 heeft goedgekeurd, zullen de afspraken in de Intentieverklaring vervallen en zal het in de Intentieverklaring bepaalde alsdan geen effect meer hebben. In dat geval zullen er voor Partijen over en weer geen verplichtingen en/of rechten uit de Intentieverklaring of anderszins met betrekking tot de beoogde overdracht meer bestaan, behoudens de verplichting van de ondergetekenden om de inhoud van de Intentieverklaring en alle daarmee in verband verkregen niet-openbare informatie niet te openbaren dan na toestemming van Verkoper.

77



(…)‘ Race Productions heeft in een bespreking van 31 mei 2002 aan Batavus kenbaar gemaakt te vrezen dat de collectie voor 2003 niet tijdig gereed zou zijn. In deze bespreking heeft Race Productions aan Batavus laten weten te willen afzien van de overname. Batavus heeft Race Productions bij brief van 3 juni 2002 in gebreke gesteld.

Partijen twisten over de vraag of Race Productions gehouden was de in de Intentieverklaring bedoelde transactie uit te voeren.

4.2.

De vraag die partijen in het bijzonder verdeelt is de betekenis die moet worden toegekend aan artikel 17van de Intentieverklaring en in het bijzonder of Race Productions op dat artikel een beroep kon doen indien zij in de periode voorafgaand aan het tekenen van de in artikel 16 van de Intentieverklaring beoogde definitieve verkoopovereenkomst tot de (niet door Batavus gedeelde) conclusie komt dat de ‗collectie 2002/2003‘ niet zodanig is ontwikkeld als door Race Productions noodzakelijk geacht terwijl door Race Productions noodzakelijk geachte bijgehorende informatie naar haar oordeel niet tijdig beschikbaar is (hetgeen eveneens door Batavus wordt ontkend).

4.3.

Race Productions, in haar eerste grief tegen het tussenvonnis, stelt aan de orde of de rechtbank wel kon komen tot een bewijsopdracht aan Batavus betreffende de vraag of Race Productions na het ondertekenen van de intentieverklaring nog zou kunnen afzien van het sluiten van de in die intentieverklaring beoogde verkoopovereenkomst.

Race Productions meent dat Batavus onvoldoende gesteld had om toe te komen aan een bewijsopdracht. Harerzijds is Batavus (MvA 5.1.5) van mening dat de rechtbank ten onrechte bewijs heeft opgedragen aan Batavus en, voor zover het hof zou bepalen dat Batavus niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, verzoekt zij het hof zich uit te spreken over de bewijslast.

De grief faalt. Batavus beroept zich op haar stelling dat zij voor het ondertekenen van de intentieverklaring voldoende informatie had verstrekt en dat Race Productions kon begrijpen dat Race Productions zich na het ondertekenen van de intentieverklaring slechts zou kunnen beroepen op artikel 17 daarvan in de expliciet daarin als openstaande punten genoemde gevallen (onder meer CvR 10 en 11). Race Productions heeft die stellingen gemotiveerd betwist (onder meer CvD 13) en Batavus heeft bewijs aangeboden.

Anders dan Batavus aanvoert (met een beroep op art. 6:23 BW) betreft het hier niet de vraag of een voorwaarde wel of niet is vervuld, maar om de daaraan voorafgaande vraag naar de betekenis die aanartikel 17 van de intentieverklaring moet worden toegekend — dus de betekenis van de voorwaarde.

De rechtbank heeft op goede gronden bewijs opgedragen aan Batavus.

4.4.

Anders dan de rechtbank acht het hof Batavus niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs en wel in het bijzonder daar waar Batavus stelt dat Race Productions geen enkel beroep toekomt op artikel 17 van de intentieverklaring (behoudens de bekende expliciet genoemde punten) , dus óók niet waar het betreft de ‗collectie 2002/2003‘.

Bij de uitleg van de intentieverklaring komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze verklaring mochten toekennen en op hetgeen zijn te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij dient tevens rekening te worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval.

Beide partijen gingen ervan uit dat de ‗collectie 2002/2003‘ een essentieel onderdeel was van de beoogde transactie: ook Batavus geeft aan dat daarover op 9 april 2002 is gesproken (MvA 2.7.4), dat op 1 mei 2002 naar de status werd gevraagd (MvA 2.14.3), ‗The new 2003 collection, which has to be launched in September 2002‘ werd genoemd in het ‗Information Memorandum‘, de collectie werd genoemd in de

78

Intentieverklaring (considerans derde overweging en artikel 10: ‗in het jaar 2002– 2003 onder het Merk op de markt zou brengen‘).

Over de status van de collectie 2002/2003 is op 1 mei 2002 gesproken, Beset heeft daarover als getuige verklaard ‗De heer Kumpen heeft op 1 mei gevraagd of de collectie voor het najaar 2002 er op tijd zou zijn. Wij hebben daarop geantwoord dat we exact op schema lagen‘ en Aerts verklaart over de gesprekken op die dag onder meer ‗Van den Hurk zei mij dat de najaarscollectie van 2003 volledig klaar was op een paar kleine dingen na. Hij zei dat wij alleen kleurtjes hoefden aan te passen en designs ontwikkelen‘.

De vertegenwoordigers van Batavus mochten echter pas na het ondertekenen van de Intentieverklaring in detail met Race Productions praten (MvA 02.17.6; verklaring Van den Hurk — getuigenverhoor 25 maart 2005 pag. 8).

Batavus beroept zich in het bijzonder op de (concept) persberichten die werden voorbereid en aan Race Productions toegezonden na het tekenen van de intentieverklaring om aan te geven dat Race Productions moest begrijpen dat de transactie ‗definitief‘ was. Over berichtgeving blijkt enerzijds uit door Batavus geproduceerde stukken dat gestreefd werd naar bekendmaking op 4 juni, later 10 juni (MvA 2.17.7 — pag. 30/79) terwijl Nelissen, directeur van Accell verklaarde ‗Verder heb ik intern opdracht gegeven een persbericht tot stand te brengen (…). In het persbericht van de halfjaar cijfers in de eerste helft van juli zou een passage worden opgenomen over de overname van het merk Be One door Race Productions. Ik heb het concept daarvan onder ogen gehad‘. Het voorbereiden van een persbericht, het aan Race Productions toezenden van concepten van die berichten, betekenen echter noch afzonderlijk noch in samenhang met de overige door Batavus aangevoerde stellingen dat Race Productions moest begrijpen dat Batavus ervan uitging dat een beroep op artikel 17 (behoudens specifiek in de Intentieverklaring genoemde gevallen) niet meer mogelijk was.

4.5.

Nu het hof vaststelt dat Batavus niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Race Productions had kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst verwoord in de intentieverklaring een beroep opartikel 17 daarvan niet óók toeliet waar het betreft de staat van de ‗collectie 2002/2003‘, is aan de orde de vraag of Race Productions in casu zich te goeder trouw op artikel 17 kan beroepen.

Batavus stelt zich op het standpunt dat de ontwikkeling van de collectie 2002/2003, waarvan een deel op 23 mei 2002 aan Race Productions ter beschikking werd gesteld, ‗op schema ligt‘. Batavus heeft naar voren gebracht dat ‗de stuklijsten behorend bij de collectie‘ op 23 mei gereed waren en door Van den Hurk aan Race Productions zijn overhandigd middels een, overigens bij Race Productions niet leesbare (IBM, AS 400-systeem) diskette (verklaring Van den Hurk — geciteerd MvA 2.19.6) — waarbij overigens wordt opgemerkt dat het Memo van Van den Hurk d.d.

25 mei 2002 (productie 13 bij Conclusie van Repliek) stelt: ‗Begin juni: Stuklijsten definitief maken‘, zodat ervan mag worden uitgegaan dat deze lijsten, als Race Productions de geleverde bestanden al kon openen, in ieder geval op 21 mei nog niet definitief waren.

Binnen 15 dagen na het ondertekenen (op 16 mei 2002) van de Intentieverklaring en binnen 8 dagen nadat een deel van de collectie aan Race Productions ter beschikking was gesteld, op 31 mei 2002, geeft Race Productions aan dat de status van de collectie 2002/2003 voor haar onvoldoende was uitgewerkt om haar in staat te stellen die collectie tijdig op de markt te brengen.

Daarover verklaart getuige Van den Hurk sprekend over de bijeenkomst van 28 mei 2002: ‗toen heeft RP wat opmerkingen gemaakt over de collectie en ook bedenkingen geuit‘ en later tijdens hetzelfde verhoor‗De opmerkingen en bedenkingen die zij die dag aan mij hebben geuit en waarover ik met hen heb gesproken, hadden in mijn beleving geen betrekking op de vraag of de collectie op schema lag, maar misschien is dat in de beleving van RP anders geweest. Ik weet dat niet.‘ Aerts verklaart daarover: ‗Wij zagen niet meer dat wij dat klaar zouden krijgen.‘ Kumpen verklaart aan Batavus te hebben gezegd ‗dat het gamma naar onze mening niet op tijd klaar zou zijn (…). Wij zagen dat hier de primaire producten niet klaar waren om in

79

bestelling te gaan (…). Wij hebben gemeld dat wij meenden dat er een onhaalbare situatie was.‘ Het aanbod van Batavus om terzake ‗een garantie‘ af te geven en het feit dat Batavus kennelijk een collectie 2002/2003 op de markt heeft kunnen brengen is onvoldoende om te concluderen dat Race Productions zich niet te goeder trouw kon beroepen op haar conclusie dat de collectie 2002/2003 onvoldoende ontwikkeld was om Race Productions in staat te stellen de collectie 2002/2003 tijdig op de markt te brengen.

Ook de vraag of in casu het beroep van Race Productions op artikel 17 van de intentieverklaring in strijd was met een gerechtvaardigd vertrouwen van Batavus in het totstandkomen van een definitieve verkoopovereenkomst wordt door het hof negatief beantwoord. Op het moment waarop het overleg werd afgebroken — ten tijde van de gesprekken van 28 mei en 31 mei 2002, toen de gegevens over de ‗collectie 2002/2003‘ pas korte tijd in het bezit waren van Race Productions, — kon ook Batavus weten dat de aan haar, Race Productions, verstrekte modellen en bijbehorende gegevens door Race Productions werden geanalyseerd. Het beroep op de precontractuele goede trouw (en de daarop gebaseerde vorderingen tot schadevergoeding) wordt dan ook verworpen.

Noch de uitgewisselde (concept) persberichten, noch de door Batavus aangeboden garantie noch een en ander in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat Race Productions zich niet langer, waar het betreft de toestand van de ‗collectie 2002/2003‘, te goeder trouw kon beroepen op artikel 17 van de intentieverklaring.

4.6.

Gezien het bovenstaande behoeven de overige grieven geen bespreking.

4.7.

Het bewijsaanbod van Batavus wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

5.Slotsom Het beroep tegen het vonnis van 6 december 2006 treft doel.

Het hof zal het vonnis van 15 september 2004 bekrachtigen.

Het hof zal de primaire en de subsidiaire vordering van Batavus afwijzen met veroordeling van Batavus als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties.

Cassatiemiddel: B.Klachten 1.Onjuiste bewijslastverdeling ter zake van inhoud art. 17 Intentieverklaring 1.1. 's Hofs oordeel in rov. 4.3. en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 4.4, rov. 4.5. en rov. 6 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art.

150 Rv. Op grond van art. 150 Rv rust op de partij die zich beroept op een rechtsgevolg de bewijslast van de feiten en rechten die zij aan het ingeroepen rechtsgevolg ten grondslag heeft gelegd. Vast staat (veronderstellenderwijs [13.]) dat tussen Batavus en Race Productions een overeenkomst tot stand is gekomen. Race Productions beroept zich op de door haar gestelde betekenis van de ontbindende voorwaarde van art. 17 Intentieverklaring[14.] ter onderbouwing van haar betoog dat deze voorwaarde is vervuld en zij dus niet meer aan de Intentieverklaring is gebonden. Hierom rustte op haar — in het kader van het door haar ingeroepen rechtsgevolg (vervulling van de voorwaarde) — de bewijslast ten aanzien van zowel de betekenis als de toepasselijkheid van art. 17 Intentieverklaring.[15.]

1.2.

Indien het hof van oordeel was dat de bewijslast op Batavus rustte, omdat zij heeft aangevoerd dat Race Productions geen beroep toekwam op art. 17 Intentieverklaring, miskent het dat op een partij niet de bewijslast rust van hetgeen zij ten grondslag heeft gelegd aan haar betwisting van een door haar wederpartij ingeroepen rechtsgevolg.[16.]

1.3.

Indien het hof heeft aangenomen dat in een geval als dit ruimte is voor een uitzondering door op grond van de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid de bewijslast om te keren, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door hetzij niet de terzake geldende terughoudende maatstaf in acht

80

te nemen, hetzij een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel gegeven door in het geheel niet toe te lichten waarom in casu grond bestaat voor een dergelijke uitzondering.

1.4.

Indien het hof heeft aangenomen dat art. 17 Intentieverklaring geen ontbindende voorwaarde vormt, heeft het miskend dat deze bepaling geen andere uitleg toelaat.

En/althans heeft het hof een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel gegeven door niet (kenbaar) in te gaan op de stellingen van Batavus terzake.[17.] En/althans is het aldus in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen getreden, nu Race Productions niet heeft betwist dat art. 17 Intentieverklaring een ontbindende voorwaarde inhoudt.

2.Beoordeling inhoud art. 17 Intentieverklaring onjuist of onbegrijpelijk 2.1.

Met zijn oordeel in rov. 4.4 dat Batavus niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Race Productions geen beroep toekomt op art. 17 Intentieverklaring is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat het bij de uitleg van de Intentieverklaring aankomt op de zin die partijen daar in de gegeven omstandigheden aan mochten toekennen en op hetgeen zij ter zake over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

2.2.

Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel over de inhoud van art.

17 Intentieverklaring onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft ter zake slechts (voldoende kenbaar) betekenis toegekend aan (a) de betekenis van de collectie 2002/2003, (b) de status van de collectie 2002/2003, (c) het feit dat Batavus-vertegenwoordigers pas na ondertekening van de Intentieverklaring in detail met Race Productions mochten praten en (d) de voorbereiding en uitwisseling van concept-persberichten.

Aldus is het hof ten onrechte niet (voldoende kenbaar) ingegaan op de stellingen van Batavus dat: (i) de tekst van art. 17 intentieovereenkomst slechts ruimte bood voor terugtreden indien partijen geen definitieve overeenstemming zouden bereiken over de daarin uitdrukkelijk genoemde punten, na te goeder trouw onderhandelen ter zake;[18.] (ii) de Intentieverklaring het sluitstuk vormde van uitgebreide besprekingen tussen partijen, waarbij Race Productions alle relevante informatie heeft gekregen die nodig was voor het besluit om het merk Be One over te nemen; [19.] (iii) de Intentieverklaring een gedetailleerde regeling van de rechten en verplichtingen van partijen vormde (waaronder de te betalen prijs), die slechts op enkele specifieke en uitdrukkelijk genoemde punten nadere overeenstemming vergde;[20.] (iv) partijen de voorbereiding van de tenuitvoerlegging van de Intentieverklaring onmiddellijk na de ondertekening ervan ter hand namen; [21.] (v) partijen zich na de ondertekening van de Intentieverklaring over en weer hebben gedragen alsof zij de Intentieverklaring als in beginsel definitief bindend beschouwden;[22.] (vi) de Intentieverklaring niet ziet op de overname van een collectie maar van een merk.[23.]

Bovendien is het aan zijn uitleg van de Intentieverklaring ten grondslag gelegde oordeel van het hof in rov. 4.4, derde tekstblok, dat beide partijen ervan uit gingen dat de collectie 2002/2003 een essentieel onderdeel van de beoogde transactie was,

81

onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof niet (voldoende kenbaar) is ingegaan op het betoog van Batavus dat de transactie in de kern zag op de overname van het merk, dat slechts vanwege de timing van de transactie het in de rede lag ook de collectie 2002/2003 van dat merk over te nemen, en dat bij een andere timing de overname van de collectie 2002/2003 evengoed achterwege had kunnen blijven en Race Productions zelf een collectie had kunnen voeren.[24.]

3.Beoordeling beroep op art. 17 Intentieverklaring onjuist of onbegrijpelijk 3.1.

Met zijn oordeel in rov. 4.5 dat noch de uitgewisselde (concept) persberichten, noch de door Batavus aangeboden garantie, noch het feit dat Batavus kennelijk een collectie 2002.2003 op de markt heeft kunnen brengen, noch een en ander in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat Race Productions zich niet langer, waar het betreft de toestand van de â&#x20AC;&#x2014;collectie 2002/2003â&#x20AC;&#x2DC;, te goeder trouw kon beroepen op art. 17 van de Intentieverklaring, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ten eerste heeft het hof miskend dat een voorwaarde eerst in vervulling gaat indien de omstandigheden waarvan de vervulling afhankelijk is gesteld, zich daadwerkelijk voordoen, althans wanneer de risico's ter zake op verzoek van de belanghebbende partij niet (afdoende) zijn weggenomen. Ten tweede heeft het miskend dat bij het vaststellen van hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden betrokken.

3.2.

Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof is immers niet (voldoende kenbaar) ingegaan op de stellingen van Batavus dat (i) Race Productions steeds, ook voor het ondertekenen van de intentieovereenkomst van de ontwikkeling van de collectie 2002/2003 op de hoogte is geweest en gehouden;[25.] (ii) de ontwikkeling van de collectie 2002/2003 volgens het gebruikelijke en beoogde tijdspad verliep;[26.] (iii) de heer Aerts van Race Productions heeft verklaard dat hetgeen zij naar voren heeft gebracht ter onderbouwing van haar beroep op art. 17 van de intentieovereenkomst het enige excuus was dat zij hiervoor had kunnen vinden;[27.] (iv) Race Productions Batavus in ieder geval had moeten waarschuwen voordat zij terugtrad, zodat Batavus maatregelen had kunnen nemen om de bezwaren van Race Productions weg te nemen;[28.] (v) Race Productions gehouden was te goeder trouw te onderhandelen over de nog openstaande punten, alvorens haar een beroep toekwam op art. 17 van de Intentieverklaring.[29.]

3.3.

Met zijn oordeel dat de door Batavus toegezegde garantie niet afdoet aan Race Productions' bevoegdheid zich te goeder trouw op art. 17 van de Intentieverklaring te beroepen, heeft het hof miskend dat in een geval als dit, waarin een beroep op de ontbindende voorwaarde naar de stellingen van degene die dit beroep doet, is gebaseerd op verwachtingen omtrent een ongunstige toekomstige omstandigheid (in casu het niet tijdig gereed zijn van de collectie 2002/2003), de garantie van de wederpartij dat deze omstandigheid zich niet zal voordoen [30.] (hetgeen niet anders valt te begrijpen dan dat laatstgenoemde partij aansprakelijk zal zijn indien de omstandigheid zich onverhoopt toch voordoet), (althans in beginsel) afdoet aan de bevoegdheid om een beroep op die ontbindende voorwaarde te doen.

Conclusie A-G mr. Wissink: 1.Feiten en procesverloop 1.1.

82

Partijen hebben onderhandeld over de overname door Race Productions van het merk Be One c.a. van Batavus. Op 16 mei 2002 sloten zij een Intentieverklaring waarin het voorbehoud van het hierna geciteerde artikel 17 is opgenomen. Race Productions heeft zich hierop beroepen. Batavus betwist dit beroep en vordert een verklaring voor recht, dat Race Productions is tekort geschoten, en schadevergoeding.

1.2.

De feiten zijn door de rechtbank vastgesteld in haar tussenvonnis van 15 september 2004 onder 1.a t/m 1.f. Het hof is blijkens rov. 3 van zijn arrest van 16 juni 2009 van deze feiten uitgegaan. Volgens de samenvatting in rov. 4.1 van het arrest komen zij op het volgende neer. (i) Batavus, onderdeel van de Accell Group N.V.-groep van vennootschappen, distribueert fietsen en was tussen 1997 en 2003 rechthebbende van het merk ‗Be One‘. Dat merk werd toen door Batavus gebruikt voor het vervaardigen en op de markt brengen van mountainbikes en daaraan gerelateerde artikelen. Race Productions is fabrikant van frames voor racefietsen en brengt sinds 1994 racefietsen op de markt onder de merknaam ‗Ridley‘. (ii) Batavus wilde in 2002 de rechten op het merk ‗Be One‘ alsmede daaraan gerelateerde know how verkopen. Daartoe werd door Batavus voor geïnteresseerde kopers een Information Memorandum opgesteld waarin onder meer vermeld werd dat het aanbod tot overname betrekking had op het merk ‗Be One‘ en de distributiekanalen. Dat Memorandum is op 28 maart 2002 door Batavus aan Race Productions overhandigd. (iii) In april 2002 heeft Batavus nog met een andere gegadigde over de overname gesproken. Batavus en Race Productions hebben op 1 mei 2002 verder gesproken over de eventuele overname. Op 7 mei 2002 heeft Batavus een door haar opgestelde Intentieverklaring aan Race Productions gestuurd, die Race Productions op 16 mei 2002 voor akkoord heeft ondertekend. Deze Intentieverklaring houdt, onder meer, in: ‘6. Koper en Aandeelhouder verbinden zich de statuten van Koper op een dusdanige wijze aan te passen dat het bestuur van Koper goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) zal behoeven ten aanzien van de volgende door het bestuur te nemen besluiten:  (…)

• Het aangaan van financiële verplichtingen met een omvang van meer dan EUR [… nader vast te stellen in de Verkoopovereenkomst].

7.

(…) Koper zal iedere door haar verkochte fiets van Batavus afnemen tegen betaling van de overeengekomen prijzen zoals vermeld in Bijlage x [nog nader op te nemen in verkoopovereenkomst] . (…)

17. Als Partijen niet vóór 1 juli 2002 overeenstemming bereiken over de definitieve tekst van de Verkoopovereenkomst, of voor zover de Raad van Bestuur van Accell Group N.V. de Verkoopovereenkomst niet vóór 1 juli 2002 heeft goedgekeurd, zullen de afspraken in de Intentieverklaring vervallen en zal het in de Intentieverklaring bepaalde alsdan geen effect meer hebben. In dat geval zullen er voor Partijen over en weer geen verplichtingen en/of rechten uit de Intentieverklaring of anderszins met betrekking tot de beoogde overdracht meer bestaan, behoudens de verplichting van de ondergetekenden om de inhoud van de Intentieverklaring en alle daarmee in verband verkregen niet-openbare informatie niet te openbaren dan na toestemming van Verkoper. (…)‘

83

(iv) Race Productions heeft in een bespreking van 31 mei 2002 aan Batavus kenbaar gemaakt te vrezen dat de collectie voor 2003 niet tijdig gereed zou zijn. In deze bespreking heeft Race Productions aan Batavus laten weten te willen afzien van de overname. Batavus heeft Race Productions bij brief van 3 juni 2002 in gebreke gesteld.

1.3.

Het procesverloop is te kennen uit het tussenvonnis van 15 september 2004, rov. 1 van het eindvonnis van 6 december 2006 en rov. 1 van het arrest van het hof van 16 juni 2009.

De rechtbank heeft Batavus een bewijsopdracht gegeven en geoordeeld dat zij in het bewijs is geslaagd. Met de rechtbank oordeelde het hof dat op Batavus de bewijslast rust (rov. 4.3, derde alinea). Vervolgens heeft het hof in rov. 4.4 (anders dan de rechtbank) geoordeeld dat Batavus niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs: uitleg van artikel 17 aan de hand van de Haviltex-maatstaf brengt mee, dat Race Productions ook op dit artikel een beroep kan doen in verband met de ‗collectie 2002/2003‘. In rov. 4.5 oordeelt het hof dat Race Productions zich te goeder trouw op artikel 17 kon beroepen. Het hof heeft de vorderingen van Batavus daarom afgewezen.

1.4.

Batavus heeft tijdig — bij dagvaarding van 16 september 2009 — beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 16 juni 2009. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.Bespreking van het cassatiemiddel Eerste onderdeel 2.1.

Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel betreft rov. 4.3 en de daarop voortbouwende rov. 4.4–4.5 en 6 en stelt aan de orde de ‗onjuiste bewijslastverdeling ter zake van inhoud art. 17 intentieverklaring‘. Hierin zit m.i. de belangrijkste rechtsvraag in deze zaak: draagt Race Procuctions de bewijslast van feiten en omstandigheden die haar uitleg van artikel 17 ondersteunen aangenomen dat artikel 17 een ontbindende voorwaarde is? Verweerder voert overigens aan dat Batavus geen belang heeft bij deze klacht omdat het hof ook zelfstandig de overeenkomst heeft uitgelegd.

2.2.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat 's hofs oordeel in rov. 4.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 150 Rv. Vast staat (veronderstellenderwijs) dat tussen Batavus en Race Productions een overeenkomst tot stand is gekomen. Race Productions beroept zich op de door haar gestelde betekenis van de ontbindende voorwaarde van art. 17 Intentieverklaring ter onderbouwing van haar betoog dat deze voorwaarde is vervuld en zij dus niet meer aan de Intentieverklaring is gebonden. Hierom rustte op haar — in het kader van het door haar ingeroepen rechtsgevolg (vervulling van de voorwaarde) — de bewijslast ten aanzien van zowel de betekenis als de toepasselijkheid van art.

17Intentieverklaring.

2.3.

Indien een voorwaarde is gesteld, kunnen verschillende vragen rijzen, zoals: (i) Is een voorwaarde overeengekomen? (ii) Wat is het karakter van de voorwaarde: opschortend of ontbindend? (iii) Wat is de betekenis van de voorwaarde: onder welke omstandigheden is zijn vervuld? (iv) Is de voorwaarde vervuld: doen deze omstandigheden zich voor? (v) Is het beroep op het vervuld zijn van de voorwaarde toegestaan?

2.4.

84

Het middel veronderstelt, dat sprake is van een overeenkomst en van een ontbindende voorwaarde, zodat in de onderhavige zaak alleen de vragen (iii) t/m (v) spelen. Het lijkt mij nuttig hier eerst op in te gaan.

2.5.1.

Deze zaak heeft in feitelijke instanties namelijk enigzins gehinkeld tussen, enerzijds, de vraag of de Intentieovereenkomst Race Productions tot aankoop verplichtte (behoudens een beroep op artikel 17) en, anderzijds, de vraag of (als er een overeenkomst is) Race Productions zich op artikel 17 kan beroepen. Het verschil in nuance lijkt van invloed te zijn op het bewijsthema en daarmee op de discussie over de bewijslastverdeling.

2.5.2.

Bij de rechtbank lag de nadruk op eerste vraag. Zie rov. 4.1 van het tussenvonnis en rov. 2.4 en 2.5 (steeds de eerste volzin) van het eindvonnis. Het eerste probandum in het tussenvonnis van de rechtbank is hierop toegesneden. In haar eindvonnis onder 2.10, slotzin, oordeelt de rechtbank dat partijen zijn overeengekomen dat Race Productions het merk Be One en de bijbehorende know how zou overnemen en deze transactie uiterlijk op 1 juli 2002 gestand zou doen. In rov. 2.11 oordeelt de rechtbank dat Race Productions geen beroep kon doen op artikel 17 doordat Batavus haar niet de verlangde financiële en commerciële informatie gaf en de collectie van 2003 niet op tijd gereed zou zijn.

2.5.3.

De kern van het geschil, zoals dat door het hof wordt omschreven in rov. 4.2 en rov.

4.3, tweede alinea (welke in cassatie — in zoverre — niet bestreden zijn), legt echter de nadruk op de betekenis van artikel 17. Race Productions meende dat zij op artikel 17 een beroep kon doen indien zij vóór het tekenen van de definitieve koopovereenkomst tot de conclusie komt dat de ‗collectie 2002/2003‘ onvoldoende is ontwikkeld terwijl noodzakelijke bijbehorende informatie ontbreekt. Batavus betwistte niet alleen deze conclusie, maar ook dat Race Productions in dat geval een beroep op artikel 17 zou toekomen; volgens haar bestaat die mogelijkheid alleen als geen overeenstemming wordt bereikt over de in de Intentieverklaring expliciet als openstaande punten genoemde gevallen (zie de bij 1.2 onder (iii) genoemde artikelen 6 en 7 van de Intentieverklaring).

Hoewel het hof in rov. 4.3, tweede alinea, de betekenis van artikel 17 koppelt aan de stellingen van Batavus, gaat het vervolgens de betekenis van artikel 17 als voorwaarde onderzoeken (zie rov. 4.3, derde alinea, inzake de bewijslastverdeling).

Het hof acht Batavus na een eigen bewijswaardering niet geslaagd in het opgedragen bewijs ‗in het bijzonder daar waar Batavus stelt dat Race Productions geen enkel beroep toekomt op artikel 17 …dus óók niet waar het betreft de ‗collectie 2002/2003‘‘ (rov. 4.4, eerste alinea) respectievelijk ‗van haar stelling dat Race Productions had kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst verwoord in de intentieverklaring een beroep op artikel 17 daarvan niet óók toeliet waar het betreft de staat van de ‗collectie 2002/2003‘‘ (rov. 4.5., eerste volzin).

2.5.4.

Bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag kan er daarom inderdaad van worden uitgegaan dat er met de Intentieverklaring een overeenkomst ter zake van de koop tussen partijen tot stand is gekomen.

2.6.

Het hof heeft artikel 17 van de Intentieverklaring blijkens rov. 4.3 als een voorwaarde opgevat. Hoewel het hof de voorwaarde niet expliciet als ontbindende voorwaarde aanmerkt, lijkt dit wel de meest voor de hand liggende lezing van het arrest. Artikel 17 wordt door beide partijen in cassatie opgevat als een ontbindende voorwaarde en partijen gaan er van uit dat ook het hof dit ook tot uitgangspunt heeft genomen. [1.] Ik zal dat daarom ook doen.

2.7.

Bij deze uitgangspunten lijkt subonderdeel 1.1 terecht te zijn voorgedragen. Staat immers eenmaal vast dat er sprake is van een overeenkomst waarop de eiser zijn vordering baseert (en ten aanzien waarvan op hem stelplicht en bewijslast rusten), dan is het aan de gedaagde schuldenaar om bewijs te leveren van zijn stellingen voor

85

zover deze een bevrijdend verweer inhouden, zoals een beroep op het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde. De nog te beantwoorden vraag is echter of hierbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen stelplicht en bewijslast ter zake van (a) de betekenis van de ontbindende voorwaarde (een uitlegvraag) en (b) het vervuld zijn ervan.

2.8.

Stelplicht en bewijslast van het bestaan van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Zie HR 9 september 2005, LJN AT5156, NJ2005/468, rov. 4.5.2:[2.] ‗Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept.‘ 2.9.

Stelplicht en bewijslast van het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten eveneens bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. [3.]

2.10.

Het ligt dan voor hand aan te nemen dat stelplicht en bewijslast ter zake van feiten en omstandigheden die iets zeggen over de betekenis c.q. inhoud van de voorwaarde óók liggen bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. [4.] Dat is met name het geval, omdat het vervuld zijn van de voorwaarde zozeer samenhangt met haar inhoud. Een beroep op het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde impliceert toetsing aan de inhoud ervan en berust dus op een uitleg van die voorwaarde. Indien die uitleg in geschil is, ligt het voor de hand de partij die zich bij wijze van bevrijdend verweer beroept op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde te belasten met het bewijs van feiten en omstandigheden die haar uitleg van de voorwaarde ondersteunen. Zij beroept zich op het bevrijdende feit en dient dus het bewijsrisico te dragen dat dit feit niet komt vast te staan.[5.]

2.11.

Het beroep van verweerder op HR 7 december 2001, LJN AD5357, NJ 2002/494 m.nt.

W.D.H. Asser baat haar niet. In deze zaak ging het om de vraag of een bepaalde afspraak een voorwaarde inhield en, zo ja, wat de inhoud daarvan was. Volgens de eiser was de verbintenis onvoorwaardelijk, volgende de gedaagde was sprake van een verbintenis onder opschortende voorwaarde. Uw Raad oordeelde: ‘3.4.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat, nu Probis zich ter bevrijding van haar uitart. 15 van de notariële akte voortvloeiende verplichtingen op de voorwaarde beroept, Probis de inhoud van deze voorwaarde dient te stellen en zonodig te bewijzen. Naar het middel betoogt is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk omdat het beroep van Probis op de voorwaarde niet de strekking had zich te bevrijden van de op haar ingevolge art. 15 rustende verplichting: het had de strekking dat het door A. gepretendeerde vorderingsrecht niet effectief bestond.

3.5. (…) Voor een geval als het onderhavige brengt dit mee dat A. dient te bewijzen dat op Probis een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het Hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijv. doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal A. moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft.‘ Uit dit arrest kan worden afgeleid dat op de eiser stelplicht en bewijslast rusten van inhoud en vervuld zijn van de opschortende voorwaarde. In overeenstemming daarmee ligt het voor de hand aan te nemen dat bij een ontbindende voorwaarde op de gedaagde partij, die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept, stelplicht en bewijslast rusten van (ook) de inhoud ervan. Zie in deze zin reeds de conclusie van A-G Keus sub 3.10 voor het arrest van 9 september 2005.

86

2.12.

De bewijslast ten aanzien van de inhoud van de ontbindende voorwaarde ligt derhalve bij Race Productions. Hieraan doet niet af, dat Batavus ook feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar uitleg van de overeengekomen ontbindende voorwaarde. Uitgangspunt is dat het enkele feit dat een partij iets stelt, niet meebrengt dat zij de bewijslast daarvan draagt; doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere immers niet bij die procespartij te liggen, aldus HR 9 september 2005, NJ 2005/468 (rov. 4.5.1). Nu uit 's hofs motivering niet blijkt dat het hof op grond van een bijzondere regel of de eisen van redelijkheid en billijkheid in zin van artikel 150 Rv de bewijslast heeft omgekeerd ten laste van Batavus is het oordeel van het hof op dit punt onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.

2.13.

Subonderdeel 1.1 is daarom terecht voorgedragen. De subonderdelen 1.2 t/m 1.4, die m.i. overigens alle feitelijke grondslag missen nu het hof niet is uitgegaan van de veronderstellingen die aan deze subonderdelen ten grondslag liggen, behoeven geen behandeling.

2.14.

Daarmee kom ik bij de door mr. Sluysmans (s.t. nr. 15) opgeworpen vraag of Batavus er belang bij heeft dat het arrest om deze reden wordt vernietigd. Daarvan zou geen sprake zijn, omdat het hof toch een voor Batavus ongunstige uitleg aan artikel 17 heeft gegeven en ‗[n]iet valt in te zien dat het Hof tot een andere uitkomst zou zijn gekomen ingeval niet Batavus, maar Race Productions de uitleg van artikel 17van de Intentieverklaring had moeten bewijzen. Dit wordt door Batavus ook niet toegelicht.‘ 2.15.

Op deze vraag zijn partijen niet dieper ingegaan. Zij stelt toch een m.i. relevante kwestie aan de orde. Uw Raad wordt met een zekere regelmaat geconfronteerd met zaken waarin bewijs- en uitlegvragen spelen. Uitlegvragen hebben een hoog feitelijk gehalte. Wanneer de rechter de juiste uitlegmaatstaf heeft gebruikt (meestal Haviltex) en zijn uitleg voldoende heeft gemotiveerd, stuiten cassatieberoepen op dit feitelijke karakter af (hetgeen in de praktijk ook veelal gebeurt, al dan niet onder verwijzing naar artikel 81RO). Bewijslastverdelingsvragen zijn, soms moeilijk te beantwoorden, rechtsvragen. Het in deze zaak opgeworpen belangverweer impliceert dat fouten bij de bewijslastverdeling zouden kunnen worden afgedekt door feitelijke, en in cassatie in beginsel onaantastbare, oordelen over de uitleg die de rechter heeft bereikt op basis van het ter beschikking staande materiaal (stellingen, producties, getuigenverklaringen etc.). Het lijkt mij daarom nuttig dit verweer wat meer aandacht te geven, mede gezien de huidige belangstelling voor de vraag wanneer voldoende belang bestaat bij een beroep in cassatie.

2.16.

De onderhavige zaak vertoont parallellen met het geval dat werd beslist in HR 11 juni 2004, NJ 2005/282m.nt. HJS (Utimaco, voorheen D&R Software Services/D&R Holding). In die zaak vorderde D&R Software Services betaling van een bedrag van D&R Holding. Volgens D&R Holding was de vordering teniet gegaan als onderdeel van een overnameprijs.[6.]

De rechtbank belastte D&R Software Services met het bewijs dat D&R Holding aan haar het gevorderde bedrag schuldig was en achtte haar, na het horen van getuigen in enquête en in contra-enquête, geslaagd in dat bewijs. De rechtbank wees de vordering toe. In het door het D&R Holding ingestelde principale appel, kwam het hof tot een andere bewijswaardering. Het hof wees daarom de vordering van D&R Software Services alsnog af.

In het door D&R Software Services ingestelde cassatieberoep werd het arrest van het hof vernietigd, omdat de devolutieve werking van het appel meebracht dat het hof ook zonder daarop gerichte grief van D&R Software Services, zelfstandig moest onderzoeken of de bewijslastverdeling juist was (rov. 3.5 onder (ii) en (iii)).

Vervolgens wordt overwogen:

87

‘iv) In cassatie dient mede tot uitgangspunt dat D&R Software daadwerkelijk belang had bij deze hernieuwde beoordeling van de verdeling van de bewijslast. Gegeven het feit dat het verweer van D&R Holding tegen de vordering van D&R Software niet eruit bestond dat zij het ontstaan van de onderhavige vordering betwistte, maar dat zij zich beriep op een grond waarop die vordering zou zijn tenietgegaan, rustte het bewijs van dit gestelde bevrijdende feit ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel op D&R Holding. Weliswaar bestaat de mogelijkheid dat deze bewijslast in het concrete geval op grond van de waardering van de hiervoor in 3.1 vermelde schriftelijke stukken of anderszins toch dient plaats te vinden overeenkomstig de beslissing van de rechtbank, maar dit vergt een feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. De door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling kan reeds daarom niet zonder meer in cassatie als juist worden aanvaard.‘ De belangvraag kwam op tegen de achtergrond, dat D&R Software Services geen belang zou hebben bij de klacht dat het hof de devolutieve werking van het appel had miskend, indien het hof wel van een juiste bewijslastverdeling zou zijn uitgegaan.

Onderdeel 5 van het cassatiemiddel in die zaak anticipeerde daarop, en betoogde, naar uit het arrest blijkt terecht, dat er wel een belang was.

2.17.

Batavus bevindt zich in een vergelijkbare processuele positie als D&R Software Services en Race Productions als D&R Holding. Nu heeft het hof in de onderhavige zaak wel, terecht, zelfstandig een oordeel over de bewijslastverdeling gegeven. Naar m.i. moet worden aangenomen is dat oordeel echter onjuist. In het onderhavige cassatieberoep wordt de belangvraag echter over een andere boeg gegooid: ook als de bewijslastverdeling onjuist is, mist Batavus belang bij een klacht daarover omdat het hof toch tot dezelfde uitleg zou zijn gekomen. Nu is dat een verweer dat ook gevoerd had kunnen worden in de zaak tussen D&R Software Services en D&R Holding, die eveneens een uitlegkwestie betrof, maar toen kennelijk niet aangevoerd is. Het verweer is, als ik het goed zie, ook niet erg gebruikelijk in de zaken die met een zekere regelmaat aan Uw Raad worden voorgelegd en waarin klachten spelen over bewijs- en uitlegkwesties.

2.18.1.

In een aantal gevallen ontbreekt belang bij een cassatieklacht over een onjuiste bewijslastverdeling gezien het resultaat van de bewijslevering.

2.18.2.

Geval (i): Indien het bewijs niet moest worden opgedragen aan partij A, maar A het bewijs wel heeft geleverd, zodat diens vordering (of verweer) wordt gehonoreerd, ontbreekt belang bij een klacht over de bewijslastverdeling omdat het slagen van die klacht niet tot een voor A gunstiger resultaat zal kunnen leiden.

2.18.3.

Omgekeerd zal A, als zij het bewijs niet heeft geleverd, wel een belang hebben bij een klacht over de bewijslastverdeling. Haar vordering (of verweer) wordt dan niet gehonoreerd. Echter dat is niet altijd zo, getuige het volgende geval.

2.18.4.

Geval (ii): Ook als A het ten onrechte opgedragen bewijs niet heeft geleverd, ontbreekt belang bij een klacht over de bewijslastverdeling wanneer tevens vast staat dat B het bewijs (dat haar opgedragen had moeten worden) wel heeft geleverd.

Dit geval deed zich voor in HR 9 november 2007, LJN BA6241, NJ 2007/597 (rov. 3.6) in een geschil tussen een exploitant van een schoonheidssalon in een Arubaans hotel en dat hotel. De exploitant vorderde schadevergoeding omdat het hotel geen klanten meer zou doorverwijzen naar haar schoonheidssalon (maar naar een concurrent). Het GEA belastte het hotel met het bewijs dat zij wel klanten doorverwees en achtte, na het horen van getuigen in enquête en contra-enquête, dat bewijs geleverd. Het Gemeenschappelijk HvJ kwam tot een andere bewijswaardering. Het was van oordeel dat het hotel niet had bewezen dat het wel gasten doorverwees naar de exploitant

88

(voor massages). Bovendien oordeelde het hof dat de exploitant wel had bewezen dat het hotel geen gasten naar haar doorverwees (voor massages). Uit dit laatste bleek dus dat wat bewezen had moeten worden bij een juiste bewijslastverdeling (dat er geen doorverwijzingen meer waren), in casu was bewezen door de partij die eigenlijk de bewijslast had moeten krijgen (de exploitant). Onder deze omstandigheden had het hotel geen belang bij een klacht over de bewijslastverdeling.

Hieraan lijkt niet af te doen hoe de gegevens zijn verkregen die de rechter tot zijn bewijswaardering hebben gebracht. Bij een juiste bewijslastverdeling zouden de getuigen in enquete immers zijn gehoord in contra-enquête, en vice versa, maar dat maakt in beginsel (zie artikel 164 lid 2 Rv) niet uit voor de waardering door de rechter van hun verklaringen.

2.19.

In de hierboven bij (i) en (ii) bedoelde gevallen kan men zeggen: er is geen man overboord. Het is met de bewijslastverdeling fout gegaan, maar het is met het bewijs goed gekomen. Het is goed gekomen, omdat het bewijsrisico, dat inherent is aan een bewijslastverdeling, zich niet heeft gemanifesteerd. Het heeft zich niet gemanifesteerd, omdat uiteindelijk positief bewijs is geleverd van een beslissend feit.

In geval (ii) heeft de partij die eigenlijk de bewijslast had moeten hebben haar bewijs geleverd, zij het in de vorm van een tegendeelbewijs. Zo kan men ook zeggen dat in geval (i) A positief heeft bewezen wat het tegendeel is van wat zijn wederpartij zou hebben moeten bewijzen indien deze, zoals het behoorde, met het bewijs van diens stellingen zou zijn belast.

2.20.

Bij een non liquet — het ten onrechte opgedragen bewijs is niet geleverd, maar ook het tegendeel is niet komen vast te staan — zou het (aan de onterechte bewijslastverdeling inherente en dus eveneens onterechte) bewijsrisico zich wel hebben gemanifesteerd, zodat er dan belang bestaat bij een klacht over de bewijslastverdeling.[7.]

2.21.1.

Ook zonder dat het al tot bewijslevering ter uitvoering van de bewijsopdracht is gekomen, kan belang bij een klacht over onjuiste bewijslastverdeling ontbreken. Geval (iii): het bewijs moest niet worden opgedragen aan partij A, maar uit de beschikbare gegevens blijkt reeds dat B het bewijs (dat haar opgedragen had moeten worden) voorshands heeft geleverd, zodat het aan A is om tegenbewijs te leveren.

2.21.2.

Dit geval deed zich voor in HR 22 september 2000, LJN AA7201, NJ 2000/631 (rov.

5.2–5.3) waarin een casco-verzekeraar weigerde de schade aan de auto van de verzekerde te vergoeden, omdat de verzekerde ten tijde van het ongeval dronken achter het stuur zou hebben gezeten. De rechter belastte de verzekerde met het bewijs dat een ander zijn auto bestuurde en hij slechts passagier was; maar de rechter had de verzekeraar moeten belasten met het bewijs, dat de verzekerde achter het stuur zat. Tegelijkertijd leidde de rechter uit de beschikbare gegevens reeds een vermoeden af van de juistheid van het door de verzekeraar verdedigde standpunt; dat vermoeden bracht mee dat de verzekerde tegenbewijs zou hebben moeten leveren (door aannemelijk te maken dat hij zelf niet achter het stuur zat). De verzekerde miste daarom belang hij zijn klacht over de onjuiste bewijslastverdeling.

2.21.3.

In dit geval kan men zeggen: er is nóg geen man overboord. Op de weg van de betreffende partij ligt immers toch het bewijs, zij het in de vorm van tegenbewijs.

Strikt genomen hoeft de verzekerde in de vorm van tegenbewijs (tegen de veronderstelling dat hij wel achter het stuur zat) minder aan te tonen dan het hem opgedragen bewijs (dat hij niet achter het stuur zat); bij wijze van tegenbewijs kan hij immers volstaan met het ontkrachten van het vermoeden zonder positief aan te tonen wie dan wel achter het stuur zat. Maar in de praktijk zal hiertussen in een dergelijk geval niet veel verschil zitten. Intussen zal m.i. ook in een dergelijk geval, wanneer na bewijslevering wordt beoordeeld of het bewijs geleverd is, de rechter alert moeten zijn op de vraag bij welke partij het bewijsrisico rust.

2.22.

89

In de bovenbedoelde zaken ging het steeds om het bewijs van een concrete omstandigheid en dus een overzichtelijk bewijsthema. Bij uitlegdiscussies ligt dat vaak anders. De rechter legt zelfstandig de overeenkomst uit op basis van de door partijen aangedragen gegevens.[8.] De uitleg als zodanig hoeft een partij dan ook niet te bewijzen (dat is het domein van de rechter), maar alleen (indien voldoende is gesteld en bij voldoende betwisting daarvan door de wederpartij), feiten en omstandigheden die haar uitleg kunnen ondersteunen.[9.] Meestal dragen beide partijen veel, en onderling conflicterende, gegevens aan op basis waarvan de rechter een bepaalde uitleg dient te kiezen.

2.23.1.

Nu zou men in deze aard van het uitlegoordeel een reden kunnen zien het belang van een juiste bewijslastverdeling bij uitlegkwesties te relativeren zeker wanneer, zoals in het onderhavige geval, bewijslevering door middel van getuigenverhoor door beide partijen reeds heeft plaatsgevonden en de appelrechter op basis van het aldus aangedragen materiaal oordeelt over de reikwijdte van een bepaling in het contract.

2.23.2.

Men kiest dan in wezen voor een praktisch argument: de (gerede) kans is aanwezig, dat de(ze) rechter ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg zou zijn gekomen. Gezien de aard van het uitlegoordeel valt dat inderdaad niet uit te sluiten — het tegendeel trouwens ook niet.

2.23.3.

Het argument veronderstelt intussen, dat wanneer de juiste partij de juiste bewijsopdracht zou hebben gekregen, dezelfde gegevens ter tafel zouden zijn gekomen. Dat staat natuurlijk niet vast. Maar het in 2.18.4, slot, vermelde geeft steun aan de (praktische) gedachte dat desalniettemin met de wel beschikbare gegevens gewerkt mag worden. Nu ging het daar om gevallen waarin positief kon worden vastgesteld, dat het met de bewijslevering uiteindelijk goed is gekomen. Dat is bij uitlegvragen m.i. echter inherent onzeker(der) en dus niet zonder meer vast te stellen.

2.24.1.

Men zou in de aard van het uitlegoordeel ook reden kunnen zien het belang van een juiste bewijslastverdeling onverminderd te benadrukken. Gegeven dat de uitleg normaliter berust op een keuze uit conflicterende gegevens en dat daarom vaak niet gezegd kan worden welke uitleg ‗objectief de juiste‘is, dient de procedure waarlangs tot die uitleg is gekomen niet gebaseerd te zijn op een foutief uitgangspunt, dat wil zeggen een onjuiste bewijslastverdeling. Hierop berust mede — naast toepassing van de juiste uitlegmaatstaf en een adequate motivering van het oordeel — de legitimatie van het rechterlijk oordeel.

2.24.2.

Bovendien zou een andere aanpak een bonus zetten op onjuiste oordelen over de bewijslastverdeling in de gevallen dat een partij die is belast met een onjuiste bewijsopdracht na een kosten/baten-afweging afziet van verder procederen en bestaat het risico dat dergelijke oordelen om de bij 2.15 bedoelde reden aan cassatiecontrole zouden worden ontrokken.

2.25.

Ik denk dat het bij 2.24.1 genoemde principiële argument de doorslag moet geven.

Praktische argumenten zijn hier te zeer van toevallige factoren afhankelijk.

Subonderdeel 1.1 slaagt en dient tot cassatie te leiden.

Onderdeel 2 2.26.

Het tweede onderdeel klaagt over rov. 4.4 en betreft de ‗onjuiste of onbegrijpelijke beoordeling inhoud van art. 17‘. Nu onderdeel 1 slaagt, behoeft onderdeel 2 verder geen uitvoerige bespreking. Ik merk op, dat anders dan subonderdeel 2.1 aanneemt, het hof niet de Haviltex-maatstaf heeft miskend. Zie de tweede alinea van rov. 4.4 en de eerste alinea van rov. 4.5. Subonderdeel 2.2 verwijt het hof niet (voldoende kenbaar) te zijn ingegaan op een aantal stellingen, die Batavus in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Het tracht in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van Batavus en het door haar aangedragen

90

bewijsmateriaal. Het verwijzingshof zal, indien Uw Raad het bestreden arrest vernietigt, een en ander zelfstandig opnieuw hebben te beoordelen.

Onderdeel 3 2.27.

Het derde onderdeel klaagt over rov. 4.5 en acht de ‗beoordeling beroep op art.

17 intentieverklaring onjuist of onbegrijpelijk‘. Nu onderdeel 1 slaagt, behoeft onderdeel 3 verder geen uitvoerige bespreking.Ik merk op, dat subonderdeel 3.1 miskent dat volgens het hof de gebeurtenis die tot vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft geleid, was ‗de conclusie van Race Productions dat de collectie 2002/2003 onvoldoende ontwikkeld was om Race Productions in staat te stellen de collectie 2002/2003 tijdig op de markt te brengen‘ en dus niet de vraag of Batavus erin slaagde dat later wel te doen. Subonderdeel 3.2 verwijt het hof niet (voldoende kenbaar) te zijn ingegaan op een aantal stellingen, die Batavus in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Het tracht in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van Batavus en het door haar aangedragen bewijsmateriaal. Het verwijzingshof zal, indien Uw Raad het bestreden arrest vernietigt, een en ander zelfstandig opnieuw hebben te beoordelen.

2.28.

Subonderdeel 3.3 verdedigt als vuistregel dat een partij zich niet mag beroepen op een ontbindende voorwaarde ‗gebaseerd op verwachtingen omtrent een ongunstige toekomstige omstandigheid‘ wanneer de wederpartij garandeert (en zich dus aansprakelijk stelt) dat die omstandigheden zich niet zullen voordoen. Zo'n vuistregel kan m.i. niet worden aangenomen. Een partij dient de vrijheid te hebben haar eigen zakelijke afwegingen te maken. Daarbij staat het haar in beginsel vrij bepaalde gevolgen te willen vermijden in plaats van het tegen garantie van de wederpartij aanvaarden van de kans dat die gevolgen zich voordoen. Het is immers niet gezegd, dat die garantie (die ingeroepen zou moeten worden waarbij een nieuw conflict zou kunnen ontstaan) voor haar in zakelijk opzicht gelijkwaardig is.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

Hoge Raad: Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Batavus en Race Productions.

1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 253413/HA ZA 02-2481 van de Rechtbank Amsterdam van 15 september 2004 en 6 december 2006; b. het arrest in de zaak 106.006.535/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Batavus beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Race Productions heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Batavus mede door mr. M.P.M. Martens, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van Race Productions heeft bij brief van 11 maart 2011 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Batavus, onderdeel van de Accell Group N.V.-groep van vennootschappen, distribueert fietsen en was tussen 1997 en 2003 rechthebbende van het merk ‗Be One‘.

91

Dat merk werd toen door Batavus gebruikt voor het vervaardigen en op de markt brengen van mountainbikes en daaraan gerelateerde artikelen. Race Productions is fabrikant van frames voor racefietsen en brengt sinds 1994 racefietsen op de markt onder de merknaam ‗Ridley‘. (ii) Batavus wilde in 2002 de rechten op het merk ‗Be One‘ alsmede daaraan gerelateerde know how verkopen. Daartoe werd door Batavus voor geïnteresseerde kopers een Information Memorandum opgesteld waarin onder meer vermeld werd dat het aanbod tot overname betrekking had op het merk ‗Be One‘ en de distributiekanalen.

Dat Memorandum is op 28 maart 2002 door Batavus aan Race Productions overhandigd. (iii) Op 7 mei 2002 heeft Batavus een door haar opgestelde intentieverklaring aan Race Productions gestuurd, die Race Productions op 16 mei 2002 voor akkoord heeft ondertekend. Door het ondertekenen van de intentieverklaring is tussen Batavus en Race Productions een overeenkomst tot stand gekomen. (iv) In art. 17 van de intentieverklaring is de volgende ontbindende voorwaarde opgenomen: ‗Als Partijen niet vóór 1 juli 2002 overeenstemming bereiken over de definitieve tekst van de Verkoopovereenkomst, of voor zover de Raad van Bestuur van Accell Group N.V. de Verkoopovereenkomst niet vóór 1 juli 2002 heeft goedgekeurd, zullen de afspraken in de Intentieverklaring vervallen en zal het in de Intentieverklaring bepaalde alsdan geen effect meer hebben. In dat geval zullen er voor Partijen over en weer geen verplichtingen en/of rechten uit de Intentieverklaring of anderszins met betrekking tot de beoogde overdracht meer bestaan, behoudens de verplichting van de ondergetekenden om de inhoud van de Intentieverklaring en alle daarmee in verband verkregen niet-openbare informatie niet te openbaren dan na toestemming van Verkoper.‘ (v) Race Productions heeft in een bespreking van 31 mei 2002 aan Batavus kenbaar gemaakt te vrezen dat de Be One-collectie voor 2002/2003 niet tijdig gereed zou zijn. In deze bespreking heeft Race Productions aan Batavus laten weten te willen afzien van de overname. Batavus heeft Race Productions bij brief van 3 juni 2002 in gebreke gesteld.

3.2.1.

Batavus heeft Race Productions gedagvaard voor de rechtbank en, voor zover hier van belang, gevorderd dat Race Productions wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie, althans wegens het in strijd met de goede trouw afbreken van de onderhandelingen.

3.2.2.

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis had geoordeeld dat Batavus de bewijslast draagt van haar stelling dat Race Productions niet met een beroep op art. 17 van de intentieverklaring van de transactie kon afzien en zij Batavus had toegelaten tot bewijslevering, heeft zij, na gehouden enquête en contra-enquête, bij eindvonnis Batavus geslaagd geacht in het te leveren bewijs. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Race Productions jegens Batavus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door niet uiterlijk op 1 juli 2002 de overeenkomst gestand te doen. Zij heeft Race Productions veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

3.2.3 In het door Race Productions ingestelde hoger beroep heeft het hof in de bestreden uitspraak de vorderingen van Batavus alsnog afgewezen en daartoe het volgende, samengevat, overwogen.

92

De vraag die partijen in het bijzonder verdeelt, is de betekenis die moet worden toegekend aan art. 17van de intentieverklaring en in het bijzonder of Race Productions op dat artikel een beroep kan doen indien de collectie 2002/2003 niet zodanig is ontwikkeld als door Race Productions noodzakelijk geacht (rov. 4.2).

Batavus beroept zich erop dat Race Productions kon begrijpen dat zij zich na het ondertekenen van de intentieverklaring slechts op art. 17 zou kunnen beroepen in de expliciet in de intentieverklaring als openstaande punten genoemde gevallen. Race Productions heeft die stelling gemotiveerd betwist. Anders dan Batavus aanvoert, betreft het hier niet de vraag of een voorwaarde wel of niet is vervuld, maar om de daaraan voorafgaande vraag naar de betekenis die aan de voorwaarde van art. 17 van de intentieverklaring moet worden toegekend. De rechtbank heeft op goede gronden bewijs opgedragen aan Batavus. (rov. 4.3) Anders dan de rechtbank, acht het hof Batavus niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs en wel in het bijzonder daar waar Batavus stelt dat Race Productions geen enkel beroep toekomt op art. 17 van de intentieverklaring (behoudens de expliciet genoemde punten), dus 贸贸k niet waar het betreft de collectie 2002/2003. Bij de uitleg van de intentieverklaring komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze verklaring mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Het voorbereiden van een persbericht en het aan Race Productions toezenden van concepten van die berichten, betekenen noch afzonderlijk, noch in samenhang met de overige door Batavus aangevoerde stellingen dat Race Productions moest begrijpen dat Batavus ervan uitging dat een beroep op art. 17(behoudens specifiek in de intentieverklaring genoemde gevallen) niet meer mogelijk was. (rov. 4.4) Nu Batavus niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Race Productions had kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst verwoord in de intentieverklaring een beroep op art. 17 niet 贸贸k toeliet waar het betreft de staat van de collectie 2002/2003, is aan de orde de vraag of Race Productions zich te goeder trouw op art.

17 kan beroepen. Noch de uitgewisselde (concept) persberichten, noch de door Batavus aangeboden garantie, noch een en ander in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat Race Productions zich niet langer, waar het betreft de toestand van de collectie 2002/2003, te goeder trouw kon beroepen op art. 17 van de intentieverklaring. (rov. 4.5) 3.3.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 150 Rv. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat op Race Productions, die zich beroept op de door haar gestelde betekenis van de ontbindende voorwaarde vanart. 17 van de intentieverklaring ter onderbouwing van haar betoog dat deze voorwaarde is vervuld en zij dus niet meer aan de overeenkomst is gebonden, de bewijslast rust ten aanzien van zowel de betekenis als de toepasselijkheid van art. 17.

3.4.

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Het bestaan en vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde vormen immers de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. (Vgl. onder meer: HR 9 september 2005, LJN AT5156, NJ 2005/468).

Indien partijen van mening verschillen over de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde, berust bij de partij die zich ter bevrijding van haar verbintenis beroept op het vervuld zijn van de voorwaarde ook de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen: de beantwoording van de vraag of de voorwaarde is vervuld, hangt immers ten nauwste samen met de vaststelling van de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde.

3.5.

Door te oordelen dat de bewijslast ten aanzien van de betekenis van de ontbindende voorwaarde vanart. 17 van de intentieverklaring bij Batavus berust, heeft het hof het

93

vorenstaande miskend. Daaraan doet niet af dat Batavus van haar kant ook feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar uitleg van de ontbindende voorwaarde betreffen; die enkele omstandigheid kan niet meebrengen dat zij de bewijslast daarvan draagt.

De klacht slaagt. De onderdelen 1.2–1.4 behoeven geen behandeling.

3.6.

Van de zijde van Race Productions is in cassatie betoogd dat Batavus geen belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak wegens het slagen van onderdeel 1.1 op de grond dat niet valt in te zien dat het hof tot een andere uitleg zou zijn gekomen ingeval niet Batavus maar Race Productions de door haar voorgestane uitleg van art.

17 van de intentieverklaring had moeten bewijzen.

Dat betoog faalt. Batavus heeft voldoende belang bij vernietiging van de uitspraak van het hof. Het hof heeft ten onrechte Batavus belast met het bewijs van de betekenis van de ontbindende voorwaarde. Het heeft, uitgaande van deze onjuiste bewijslastverdeling, Batavus niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs. De oordelen van het hof met betrekking tot hetgeen Race Productions moest begrijpen omtrent de betekenis van art. 17 (rov. 4.4) en met betrekking de gerechtvaardigdheid van het beroep van Race Productions op deze bepaling (rov. 4.5) bouwen voort op 's hofs oordeel dat de door Batavus aan art. 17 toegekende betekenis door haar niet is bewezen en zijn dus erop gebaseerd dat de door Race Productions voorgestane uitleg voor de juiste moet worden gehouden. Daarmee houden deze oordelen zozeer verband met het aan de bewijslastverdeling verbonden bewijsrisico, dat niet gezegd kan worden dat het hof ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg van art. 17 zou zijn gekomen.

3.7.

De onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling.

De in die onderdelen genoemde punten kunnen na verwijzing aan de orde komen.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Race Productions in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Batavus begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

94

NJ 2009, 599: Huur woonruimte. Vordering tot betaling achterstallige huurtermijnen en tot ontbinding huurovereenkomst wegens wanprestatie.

Bewijslastverdeling; ‘bevrijdende verweren’ huurder?

Partij(en) M. Toure, te Sittard-Geleen, eiser tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. E.G. van de Pol, thans mr. E. Grabandt, tegen A.H.L. Heyne, te Brunssum, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof: 4.De beoordeling 4.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1.

Huurder huurde van verhuurder de woning aan de Kasteelstraat 52 te Brunssum tegen een huurprijs van € 450 per maand.

4.1.2.

Bij verstekvonnis van 6 juli 2005 werd de huurovereenkomst ontbonden en werd huurder veroordeeld tot betaling van onder meer achterstallige huur ten belope van € 2.400.

4.1.3.

Bij vonnis van 12 oktober 2005 in de verzetprocedure heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie vond plaats op 8 november 2005. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt onder meer: Met instemming van beide partijen wijst de kantonrechter mondeling vonnis.

De kantonrechter wijst ter zitting vonnis en laat oppossant toe om te bewijzen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het horen van getuigen: feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de heer Heyne stelselmatig weigerde kwitanties af te geven, nadat de huur contant werd betaald; feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het restant van de huur over de maand december 2004 ten belope van € 150 door Toure is betaald alsook de huur over de maanden januari t/m 2005 (€ 450 per maand).

4.1.4.

Na het horen van getuigen heeft de kantonrechter in het eindvonnis geoordeeld dat huurder het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd.

4.1.5.

De grief keert zich tegen het opdragen van bewijs aan huurder in het ter comparitie van 8 november 2005 gewezen vonnis.

4.2.

De ontvankelijkheid van het hoger beroep.

4.2.1.

Verhuurder heeft de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep bepleit op de grond dat huurder geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het tussenvonnis van 8 november 2005, maar — zulks blijkens de appeldagvaarding — tegen het eindvonnis van 1 maart 2006.

Dit verweer faalt. Wie verzuimd heeft in de appeldagvaarding een tussenvonnis te vermelden, kan het tussenvonnis nog door middel van het formuleren van grieven tegen beslissingen in het tussenvonnis in de memorie van grieven, in het appel betrekken (Wendels/Snijders (2003) nr. 53, Ras/Hammerstein (2004) nr. 3 en HR 26 oktober 2001, NJ 2001/665.

4.2.2.

Verhuurder roept dan de niet-ontvankelijkheid in op de grond dat het vonnis van 8 november 2005 werd gewezen met instemming van beide partijen. Tevergeefs. Het feit dat huurder in eerste instantie heeft ingestemd met vonniswijzen waarin hem een bewijsopdracht wordt verleend ontneemt hem niet de mogelijkheid dat vonnis in hoger

95

beroep ten toets te brengen. Het aanvaarden van een bewijsopdracht houdt niet in een afstand van het recht om tegen die beslissing in hoger beroep te komen of een berusting in het tussenvonnis. Voor niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep is vereist dat huurder uitdrukkelijk heeft berust in het tussenvonnis en aldus ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven of een houding heeft aangenomen zich bij die beslissing neer te leggen en van die beslissing niet in hoger beroep te zullen komen.

Daarvan is niet kunnen blijken. Vgl. onder andere HR 30 juni 2006, NJ 2006/ 364.

4.2.3.

Het hoger beroep is mitsdien ontvankelijk.

4.3.De bewijslastverdeling 4.3.1.

Voorop dient te worden gesteld — en partijen gaan daar ook terecht van uit — dat op huurder in beginsel de bewijslast rust voor het betalen van de overeengekomen huurpenningen nu het huurder is die zich ter bevrijding uit zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst op betaling beroept.

4.3.2.

Ingevolge artikel 150 Rv zou op verhuurder de bewijslast rusten indien dit blijkt uit enige bijzondere regel of als uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast volgt.

4.3.3.

Ter onderbouwing van zijn stellingen beroept huurder zich op artikel 6:48 lid 1 BW, luidende: ‗De schuldeiser is verplicht voor iedere voldoening een kwitantie af te geven, tenzij uit overeenkomst, gewoonte of billijkheid anders voortvloeit.

Vast staat wel dat hier uit de overeenkomst, gewoonte en billijkheid niet anders voortvloeit. Verhuurder is derhalve verplicht kwitanties af te geven.‘ 4.3.4.

Huurder stelt: ‗Vast staat immers dat Heyne nooit kwitanties (of enig ander bewijs van betaling) aan Toure verstrekte‘. Deze stelling is niet juist waar het betreft de wel betaalde huur-termijnen. Verhuurder stelt juist expliciet wel kwitanties te hebben verstrekt. Ten aanzien van de niet betaalde termijnen erkent verhuurder geen kwitanties te hebben verstrekt, maar dat hoeft uiteraard ook niet.

4.3.5.

Alleen als zou komen vast te staan (dat wil zeggen: als huurder bewijst) dat verhuurder nooit kwitanties verstrekte — of stelselmatig weigerde deze af te geven zoals de kantonrechter het formuleerde — zou aan omkering van de bewijslast gedacht kunnen worden. Dan overigens niet op grond van artikel 6:48 lid 1BW maar op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het is terecht dat de kantonrechter huurder belastte met het bewijs van die stelling, nu huurder zich daarop beriep. Dit bewijs is evenwel niet door huurder geleverd, zoals de kantonrechter vaststelde en waartegen niet is gegriefd.

4.3.6.

Niet aanvaard kan worden — welk standpunt huurder kennelijk mede huldigt — dat de bewijslast voor het onbetaald blijven van huurtermijnen op de verhuurder rust zolang de verhuurder niet aan de hand van kwitanties de wel betaalde termijnen heeft bewezen, althans door de huurder ondertekende (kopieën van die) kwitanties in geding heeft gebracht. De blote (betwiste en onbewezen) stelling van huurder, als zou verhuurder ook ten aanzien van de wel betaalde huurtermijnen geen kwitanties hebben verstrekt, kan niet leiden tot omkering van de bewijslast, ook niet op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid.

4.3.7.

De grief faalt mitsdien. Huurder biedt weliswaar in algemeen gestelde bewoordingen bewijs aan, maar hij geeft niet aan welke feiten en omstandigheden hij wenst te bewijzen, noch hoe de feiten en omstandigheden dan tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.4.

De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd en huurder zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.

96

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1. 's Hofs beslissing, in het bijzonder in de r.o. 4.3.1, 4.3.2 en 4.3.6, omtrent de bewijslastverdeling is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Heyne heeft gesteld dat Toure is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst, en hij behoort, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv, daartoe de nodige feiten te stellen en te bewijzen. Toure heeft ten verwere tegen het door Heyne aangevoerde gesteld dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan door betaling van de overeengekomen huurpenningen. Ten onrechte oordeelt het Hof in r.o. 4.3.1 dat op Toure de bewijslast rust ten aanzien van dit verweer, omdat dit — aldus het Hof — ziet op een verweer ter bevrijding uit zijn betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst.

Heyne heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Toure tekort is geschoten in zijn betalingsverplichting. De omstandigheid dat Toure zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, brengt niet mee dat Toure de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (vgl. HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 NNEK/Mourik c.s.). De omstandigheid dat in taalkundig opzicht misschien sprake is van een bevrijdende omstandigheid (Ja er is sprake van een huurovereenkomst,maar Toure is niet verplicht tot huurbetaling want hij heeft al betaald) doet aan een en ander niet af. Het oordeel van het Hof miskent namelijk dat zulks niet afdoet aan het feit dat Toure zich niet op een zelfstandig rechtsgevolg beroept (Nee er is geen betalingsverplichting, want Toure heeft al betaald), maar dat sprake is van het door Toure motiveren van zijn betwisting. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv zal degene die de nakoming van een betalingsverplichting inroept moeten stellen en bewijzen dat van betaling tot dusverre geen sprake is geweest.

2. Indien het Hof met zijn oordeel in r.o. 4.3.1 tot uitdrukking heeft willen brengen dat, bij de specifieke feiten en omstandigheden van dit geval, de bewijslast op Toure rust, dan is dit oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het feit dat het voor Heyne moeilijk is om aan te tonen dat er niet betaald is, brengt geen omkering van de bewijslast met zich mee (althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt); zie HR 21 juni 2002, NJ 2003, 690. Indien het Hof wel van de regels vanart. 150 Rv is uitgegaan, is zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onvoldoende duidelijk op grond waarvan het Hof dan tot zijn oordeel is gekomen dat hetzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voortvloeit, hetzij Heyne zijn stellingen voorshands voldoende heeft bewezen.

3. Zou het Hof bedoeld hebben te beslissen dat Toure zijn betwisting van de vordering van Heyne onvoldoende heeft onderbouwd, dan is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van Toure (verzetdagvaarding blz. 2; proces-verbaal cvp 8 november 2005; mvg blz. 2/3; akte na mva).

Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten[1.] en procesverloop 1.

Voor de beoordeling in cassatie is het volgende van belang: a) De eiser tot cassatie, Toure, huurde van de verweerder in cassatie, Heyne, een woning in Brunssum. De huurprijs was € 450 per maand.

97

b) Bij verstekvonnis van 6 juli 2005 werd de huurovereenkomst ontbonden en werd Toure veroordeeld tot betaling van € 2.800 aan achterstallige huur[2.]. c) In het namens Toure tegen dit vonnis ingestelde verzet is een comparitie bepaald, die op 8 november 2005 plaatsvond. Het proces-verbaal van deze comparitie vermeldt onder meer: ‗Met instemming van beide partijen wijst de kantonrechter mondeling vonnis.

De kantonrechter wijst ter zitting vonnis en laat opposant [Toure, noot A-G] toe om te bewijzen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het horen van getuigen: 1. feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Heyne stelselmatig weigerde kwitanties af te geven, nadat de huur contant werd betaald; 2. feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het restant van de huur over de maand december 2004 ten belope van € 150 door Toure is betaald alsook de huur over de maanden januari t/m 2005 (€ 450, - per maand).‘ d) Na het horen van getuigen werd in het eindvonnis van 1 maart 2006 geoordeeld dat Toure het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Het verstekvonnis bleef dus in stand.

2.

Op het van de kant van Toure tegen deze beslissing(en) ingestelde hoger beroep, heeft het hof de in de eerste aanleg gewezen vonnissen bekrachtigd.

In hoger beroep werd (opnieuw) aangevoerd dat de huur die volgens Heyne niet was betaald, in werkelijkheid wel betaald zou zijn (met dien verstande dat Heyne steeds zou hebben geweigerd, voor de contante huurbetalingen kwitanties af te geven).

Daarbij werd verdedigd dat de bewijslast ten aanzien van het (niet) betaald zijn van de huur, gezien de omstandigheden van dit geval, op Heyne zou rusten. Die stelling heeft het hof verworpen.

3.

Toure heeft tegen het arrest van het hof tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen[3.]. Heyne is in cassatie niet verschenen. Toure heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel 4.

Het cassatiemiddel is in essentie gericht tegen het oordeel van het hof dat er op neerkomt dat op Toure de bewijslast rust van het betaald zijn van de door Heyne als achterstallig gevorderde huur.

5.

De regel van bewijslastverdeling die in art. 150 Rv. tot uitdrukking komt pleegt bestendig zo te worden uitgelegd dat de partij die een vorderingsrecht geldend wil maken bewijs moet leveren van de feiten waarop het vorderingsrecht berust [4.]; maar dat de wederpartij de bewijslast draagt als het gaat om de stelling — het ‗bevrijdende verweer‘ — dat de vordering in kwestie door nakoming teniet is gegaan [5.].

6.

Het middel bepleit een afwijking van dit bestendig aanvaarde uitgangspunt. De — ingenieuze — benadering die daarvoor wordt gekozen is deze, dat de vordering van Heyne er (mede) op zou berusten dat Toure in de nakoming van zijn betalingsverplichting tekort is geschoten. Omdat dat feit, dus: de tekortkoming, voor de toewijsbaarheid van het gevorderde ook moet komen vast te staan zou de bewijslast op de eisende partij — op Heyne — rusten.

7.

De benadering die in het middel is gekozen is illustratief voor het (o.a. door Asser herhaaldelijk benadrukte[6.]) gegeven dat de adagia ‗wie stelt bewijst‘ e.t.q. niet meer zijn dan dat: adagia, oftewel bondig geformuleerde vuistregels, die niet naar de letter mogen worden genomen. Wie een vorderingsrecht geldend wil maken hoeft namelijk

98

niet aan te tonen dat zijn wederpartij in de nakoming van diens (eenmaal vaststaande) verplichtingen tekort is geschoten — ook als het feit van de tekortkoming voor de ingeroepen rechtsgevolgen wél noodzakelijk is. Althans als het om nakoming in de vorm van betaling gaat, is het dan aan de wederpartij om te stellen en te bewijzen dat hij niet tekort is geschoten (bijvoorbeeld door aan te tonen dat de betalingsverplichting in kwestie wél correct is nagekomen) [7.].

8.

De centrale klacht van het middel, die van onderdeel 1, stuit volgens mij op deze bedenking(en) af.

De verdere klachten van het middel gaan alle uit van veronderstellingen omtrent mogelijke lezingen van het bestreden arrest die mij niet gerechtvaardigd lijken.

Anders dan onderdeel 2 veronderstelt, heeft het hof ‗gewoon‘ de in art. 150 Rv. tot uitdrukking komende hoofdregel tot richtsnoer genomen, en niet een bijzondere regel van bewijslastverdeling of een uitzonderingsregel, ontleend aan billijkheidsoverwegingen.

Onderdeel 3 veronderstelt ten onrechte dat het oordeel van het hof erop zou berusten dat Toure niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan — ware dat wél het geval, dan zou bewijs van het desbetreffende gegeven niet aan de orde zijn, en hoefde de bewijslast terzake dus ook niet te worden beoordeeld.

9.

Het valt misschien tot op zekere hoogte te begrijpen dat aan de kant van Toure de bewijslastverdeling die de huidige wet oplegt, (kennelijk) als onbevredigend wordt ervaren. Een vergelijkbare onvrede moet (immers) ten grondslag hebben gelegen aan de in 1988 afgeschafte regel inzake de ‗onsplitsbaarheid van de erkentenis‘[8.]. Die regel leidde, wanneer zowel de aanlegger als de verweerder ten aanzien van hun stellingen in bewijsnood verkeerden, nogal eens tot aanvaardbaarder uitkomsten dan de huidige wet in dergelijke gevallen oplevert[9.].

Deze bespiegelingen doen er intussen niet aan af dat de door het hof in deze zaak gevonden bewijslastverdeling als juist moet worden aangemerkt, en dat de hierop gerichte klachten van het middel dus niet behoren te slagen.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Bij verstekvonnis van de rechtbank Maastricht van 6 juli 2005 is de huurovereenkomst tussen Heyne en Toure ontbonden, met veroordeling van Toure tot ontruiming van het gehuurde appartement, tot betaling van een bedrag van € 2.800,14 en tot betaling van € 450- voor elke maand vanaf 31 mei 2005 dat Toure het appartement niet geheel ontruimd heeft. Toure heeft bij exploot van 30 september 2005 Heyne gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd, kort gezegd het verstekvonnis van 6 juli 2005 te vernietigen voor wat betreft de veroordeling tot betaling van € 2.800,14 en € 450- voor elke maand vanaf 31 mei 2005 dat Toure het appartement niet geheel ontruimd heeft en opnieuw rechtdoende Heyne alsnog nietontvankelijk in zijn vordering te verklaren.

Heyne heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 1 maart 2006 Toure tot kwaad opposant verklaard en het verstekvonnis van 6 juli 2005 bekrachtigd.

Tegen dit vonnis heeft Toure hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 20 november 2007 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Toure beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Heyne is verstek verleend.

De zaak is voor Toure toegelicht door zijn advocaat.

99

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

De advocaat van Toure heeft bij brief van 8 oktober 2009 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het principale en het incidentele middel 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of Toure, die een woning van Heyne huurde, heeft nagelaten de huurprijs over december 2004 (restant) en over de maanden januari tot en met mei 2005 aan Heyne te betalen, zoals Heyne stelt maar Toure bestrijdt. In cassatie is uitsluitend de bewijslastverdeling met betrekking tot dat geschilpunt aan de orde.

3.2 Op vordering van Heyne heeft de kantonrechter bij het hiervoor in 1 vermelde verstekvonnis de huurovereenkomst ontbonden en Toure veroordeeld tot betaling van € 2.800- aan achterstallige huur. In de verzetprocedure heeft de kantonrechter Toure te bewijzen opgedragen dat Heyne stelselmatig weigerde kwitanties af te geven nadat de huur contant werd betaald en tevens dat Toure het restant van de huur over december 2004 en de huur over januari tot en met mei 2005 heeft betaald. Toure is naar het oordeel van de kantonrechter niet in dit bewijs geslaagd en het verstekvonnis is bekrachtigd.

3.3.

In hoger beroep heeft Toure een grief aangevoerd tegen de bewijsopdracht door de kantonrechter. Het hof heeft de grief verworpen. Daartoe heeft het hof in rov. 4.3.1 tot uitgangspunt genomen dat op de huurder in beginsel de bewijslast rust voor het betalen van de overeengekomen huurpenningen nu hij zich ter bevrijding uit zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst op betaling beroept.

3.4.1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt dit uitgangspunt als onjuist en betoogt dat ingevolge art. 150 Rv. de partij (hier: Heyne) die zich beroept op de aan een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verbonden rechtsgevolgen, de bewijslast draagt van de feiten die een zodanig tekortkoming vormen.

3.4.2 Voorzover Heyne in dit geding betaling van de door hem gestelde achterstallige huurtermijnen vordert, is dat een vordering tot nakoming van de verbintenis van Toure tot betaling van de huur en berust die vordering niet op wanprestatie van Toure maar op die verbintenis. Nu Toure het verweer voerde dat hij de huur heeft voldaan, waaruit zou volgen dat de verbintenis waarvan nakoming wordt gevorderd is tenietgegaan, is dat een bevrijdend verweer waarvoor hij ingevolge art. 150 Rv. de bewijslast draagt, zoals het hof terecht heeft overwogen.

3.4.3 Met betrekking tot de door Heyne gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie van Toure, geldt in dit geval dezelfde verdeling van de bewijslast. De door het onderdeel ingeroepen regel van bewijslastverdeling sluit niet uit dat de wederpartij tegen de vordering tot ontbinding een bevrijdend verweer voert, waarvan deze dan volgens art. 150 Rv. de bewijslast draagt. Daarvan is hier sprake omdat de aan de vordering tot ontbinding ten grondslag liggende wanprestatie van Toure uitsluitend erin bestond dat Toure de huur niet (volledig) had betaald, zodat het verweer van Toure dat hij de huur wel heeft betaald — waardoor de betalingsverplichting van Toure zou zijn tenietgegaan — ook met betrekking tot deze vordering niet anders dan als een bevrijdend verweer kan worden beschouwd.

Onderdeel 1 faalt dus.

3.5 De onderdelen 2 en 3 kunnen niet tot cassatie leiden omdat ze berusten op een verkeerde lezing van het bestreden arrest.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Toure in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Heyne begroot op nihil.

100

NJ 1999, 781: Borgtocht; dwaling; bewijslast en bewijsaanbod Partij(en) Willem Bouman, te Wijk en Aalburg, eiser tot cassatie, adv. mr M.J. van Basten Batenburg, tegen De Coöperatieve Rabobank Woudrichem BA, te Woudrichem, verweerster in cassatie, adv. mr J.C. van Oven.

Uitspraak Hof: 4.De beoordeling 4.1 Grief I faalt.

Dat Boumans echtgenote de akte van borgtocht mede heeft ondertekend wordt niet meer in ernst betwist. Bovendien is die mede-ondertekening niet vereist voor de geldigheid van de borgtocht.

4.2 Ter adstructie van zijn beroep op dwaling heeft Bouman in hoger beroep een uitvoerige feitelijke voorstelling van zaken gegeven. Deze voorstelling van zaken zou wellicht de elementen kunnen opleveren om een beroep op dwaling te kunnen dragen, wanneer zij feitelijk zou vaststaan. Dat laatste is niet het geval. Boumans lezing wordt door de bank op wezenlijke punten, zo niet over de hele lijn, gemotiveerd betwist. De bank zegt dat Boumans voorstelling van zaken niet waar is. In zo'n geval zou Bouman bewijs hebben moeten aanbieden. Hij heeft dat niet gedaan. Daarom dient aan zijn beroep op dwaling te worden voorbijgegaan en is grief II ongegrond.

4.3 Grief III kan evenmin doel treffen.

Een beding dat de borgtocht loopt tot 31 december 1994 betekent naar de tekst gezien niet dat de bank zich daarmee verplichtte om tot 31 december 1994 niet in te grijpen en zijn vordering tot dat tijdstip niet geldend te maken. Bouman heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat dit in het onderhavige geval wel de strekking was van de afspraak, doch ook wanneer hij in dat bewijs zou slagen, zou hem dat niet baten, omdat het niet de bank is geweest doch derden, die vóór 31 december 1994 in de zaken van Bouman junior — tot zekerheid van wiens schulden de borgtocht werd afgegeven — hebben ingegrepen en hun vorderingen op Bouman junior zijn gaan geldend maken. Dat de bank met het onderhavige beding aan Bouman de garantie zou hebben willen geven dat ook dat laatste niet zou gebeuren of Bouman het beding aldus zou hebben mogen opvatten, heeft Bouman niet te bewijzen aangeboden.

4.4 Grief IV wordt verworpen op gelijke gronden als grief II, grief V faalt omdat Bouman in hoger beroep heeft nagelaten voldoende gespecificeerd bewijs aan te bieden, behoudens in de toelichting op grief III waarover hiervóór onder 4.3.

Nu de genoemde grieven het vonnis van de rechtbank niet kunnen aantasten, wordt ook grief VI verworpen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Bouman in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: 1.1 Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 121 van de Grondwet en artikel 177 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doordien het hof heeft overwogen dat de grieven zoals geformuleerd door Bouman tegen het vonnis van de rechtbank, meer bijzonder de grieven II en V, niet kunnen slagen nu hij van

101

zijn stellingen volgens het hof geen bewijs heeft aangeboden, aangezien uit het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1990 (RvdW 1990, 119; NJ 1991, 759) voortvloeit dat het het hof, gelet op de stellingen en het bewijsaanbod van de Rabobank, niet vrijstond de Rabobank met betrekking tot die stellingen geen bewijs op te dragen en het hof derhalve in strijd met dit arrest de Rabobank geen bewijs heeft opgedragen, meer in het bijzonder van de stelling van de borg voldoende was ingelicht.

1.2 Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet in achtneming met nietigheid wordt bedreigd, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 121 van de Grondwet en artikel 177 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doordien het hof ten onrechte niet, danwel niet gemotiveerd is ingegaan op Boumans stelling dat uit het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1990 (RvdW 1990, 119; NJ 1991, 759)voortvloeit dat het het hof, gelet op de stellingen van de Rabobank, niet vrijstaat de Rabobank met betrekking tot die stellingen geen bewijs op te dragen en het Hof derhalve in gebreke is gebleven haar oordeel een behoorlijke en begrijpelijke grondslag te geven. toelichting: Kern van de zaak is dat de bewijslast in deze kwestie zou moeten liggen bij de Rabobank. Dit is bij het hof door Bouman aangevoerd en gebaseerd op het Hoge Raad arrest zoals gevoegd bij de Memorie van Grieven (HR 1 juni 1990, RvdW 1990, 119; NJ 1991, 759). Deze kwestie betrof de informatieplicht van de bank en de daaraan verbonden bewijslast, wanneer een particulier zich borg stelt. Op dit arrest gaat het hof overigens niet expliciet in, hetgeen als een motiveringsgebrek kan worden opgevat.

De kernoverweging in dit arrest luidt, voor zover van belang: ‗(…)

Aan 's hofs beslissing om de Bank toe te laten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat zij mevrouw Bink heeft gewezen op de aan het aangaan van de onderhavige borgtocht verbonden risico's en haar met het oog op die risico's heeft afgeraden zich borg te stellen, ligt kennelijk de — juiste — gedachte ten grondslag dat onder omstandigheden als waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele credietverlener als De Bank — die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, de beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan — alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent die risico's heeft voorgelicht. (…)‘ Met andere woorden: nu in de voorbije procedure de bank heeft gesteld en later ook heeft volgehouden Bouman wel degelijk te hebben voorgelicht en daarvan ook bewijs te hebben aangeboden, is door zowel rechtbank als hof de bewijslast geheel ten onrechte bij Bouman gelegd, nu gelet op het voorgaande arrest die bewijslast dadelijk bij de bank, als eiser in eerste aanleg, had dienen te worden neergelegd. Met name grief V van Bouman bij het Hof is dan ook onvoldoende waarde toegekend.

2 Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet in achtneming met nietigheid wordt bedreigd, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 121 van de Grondwet en de artikelen 177 en 179van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, nu het hof ten onrechte heeft overwogen dat Bouman geen (voldoende gespecificeerd) bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen (met name de grieven II, III, IV en V), nu Bouman dit wel degelijk en herhaaldelijk heeft gedaan en het hof uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat een bewijsaanbod niet gedaan kan worden op een wijze zoals door Bouman gehanteerd, waardoor het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk is en niet gebaseerd op een steekhoudende motivering. toelichting: De manier waarop het hof meent te kunnen volhouden dat het bewijsaanbod van Bouman van meerdere stellingen niet, of niet voldoende gespecificeerd is

102

geformuleerd berust op de — antieke — gedachte dat in een conclusie bij het bewijsaanbod, separaat van het overig betoogde, getuigen en akten met naam en toenaam en zoveel mogelijk geïndividualiseerd naar voren dienen te worden gebracht.

Bouman heeft er geen twijfel over laten bestaan welke getuigen hij bedoelde te horen in het kader van zijn bewijsaanbod. Uit de conclusies in de rechtbankprocedure en de zeer uitvoerige Memorie van Grieven blijkt wel dat Bouman doelt op de direkt betrokken medewerkers van de Rabobank, de heren Bok en Schaap en de zoon van Bouman. Het is onbegrijpelijk dat het hof Bouman, zo hij daartoe gehouden kan worden geacht, niet de kans geeft deze getuigen te doen horen. Het is onaanvaardbaar dat onder deze omstandigheden het hof tot de slotsom meent te kunnen komen dat het bewijsaanbod ongespecificeerd is gebleven; het vloeit immers voort uit het gehele betoog van Bouman. Door de Hoge Raad is eerder gelijk geoordeeld in het arrest van 19 december 1997 (Nr. 16.270 Zuidgeest-Furness), welk arrest compleet zal worden ingebracht bij de schriftelijke toelichting.

Het gerechtshof heeft derhalve op onjuiste gronden enige grieven van requirant in hoger beroep ongegrond bevonden. De motivering van die beslissing op deze punten kan de toets der kritiek niet doorstaan.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: de Bank — heeft bij exploit van 3 oktober 1994 eiser tot cassatie — verder te noemen: Bouman — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd Bouman te veroordelen om aan de Bank te betalen een bedrag van ƒ 50 000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 1993, een bedrag p.m., alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 4060.

Bouman heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd de tussen partijen op 17 oktober 1992 gesloten overeenkomst van borgtocht nietig te verklaren, althans deze te vernietigen.

De Bank heeft in reconventie de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 april 1996 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bouman zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 25 november 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i. Bij overeenkomst van 17 oktober 1992 heeft Bouman zich ten behoeve van zijn zoon (hierna: Bouman jr) jegens de Bank borg gesteld. In de overeenkomst is vermeld dat het bedrag waarvoor Bouman uit hoofde van de borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan ƒ 50 000. Onder het kopje ‗Bijzondere bepalingen‘ is in de overeenkomst met de hand geschreven opgenomen: ‗De looptijd is tot uiterlijk 31 december 1994. Bij ontvangst van de gelden van de belastingdienst minimaal groot ƒ 60 000 komt deze borgstelling te vervallen.‘ ii. Ten tijde van het aangaan van de borgtocht had Bouman jr een door een tweede hypotheek gedekte schuld aan de Bank van ƒ 340 000 plus de rente van één jaar.

Aan een andere bank was Bouman jr ƒ 212 000 schuldig; die schuld werd gedekt door een eerste hypotheek.

103

iii. Bij aangetekende brief van 23 augustus 1993 heeft de Bank Bouman gemaand het bedrag van de borgstelling van ƒ 50 000 vóór 10 september 1993 aan de Bank over te maken. Bouman heeft dit bedrag niet betaald.

3.2 De Bank heeft Bouman aangesproken uit borgstelling en betaling van ƒ 50 000 gevorderd. Bouman heeft zich onder meer beroepen op dwaling bij het aangaan van de borgtocht. Hij heeft daartoe gesteld dat de Bank vóór het aangaan van de overeenkomst heeft meegedeeld dat de totale schuld van Bouman jr ƒ 340 000 plus rente bedroeg, doch heeft verzwegen dat de hypotheek van de Bank slechts een tweede hypotheek was en dat er nog een door eerste hypotheek gedekte schuld van ƒ 212 000 was aan een andere Bank; dat hij zich niet borg zou hebben gesteld als hij op de hoogte zou zijn geweest van die eerste hypotheek. De Bank heeft betwist Bouman onvoldoende te hebben voorgelicht. Zij heeft aangevoerd dat zij voor het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk ter sprake heeft gebracht dat een andere bank een eerste hypotheek had en dat het op de weg van Bouman had gelegen zich met die andere bank te verstaan om duidelijkheid te krijgen over de financiële positie van Bouman jr. De Rechtbank heeft het beroep op dwaling verworpen op de grond dat Bouman door op eenvoudige wijze bij het kadaster nadere informatie in te winnen, op de hoogte had kunnen zijn van de hypotheken waarmee het onroerend goed van Bouman jr belast was. Na verwerping van de overige verweren heeft de Rechtbank de vordering van de Bank toegewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

3.3 Middel 1 betoogt — met een beroep op HR 1 juni 1990, nr. 13 913, NJ 1991, 759— dat het Hof de Bank had moeten belasten met het bewijs van haar stelling dat zij Bouman voldoende had ingelicht. Het middel faalt. In het onderhavige geval heeft de Bank de stelling van Bouman dat bij hem een juiste voorstelling van zaken omtrent de financiële positie van Bouman jr ontbrak omdat hij er niet van op de hoogte was dat de schuld aan de Bank slechts door een tweede hypotheek gedekt was, gemotiveerd betwist en heeft het Hof op grond daarvan aangenomen — anders dan het geval was in voornoemd arrest — dat niet vaststond dat de door Bouman gestelde onjuiste voorstelling van zaken inderdaad bij hem heeft bestaan. Volgens de hoofdregel van art. 177 Rv. in verbinding met art. 6:228 lid 1 BW — meebrengend dat degene die zich op dwaling beroept, bij betwisting door de wederpartij belast moet worden met het bewijs van de feiten die dwaling opleveren — diende derhalve Bouman belast te worden met het bewijs van zijn stellingen.

3.4 Middel 2 richt zich tegen het oordeel van het Hof dat Bouman in hoger beroep heeft nagelaten voldoende gespecificeerd bewijs aan te bieden.

Na in de grieven I-IV een weergave te hebben gegeven van de gang van zaken die — zijns inziens — heeft geleid tot de ondertekening van de borgtochtovereenkomst, en zijn inhoudelijke bezwaren tegen het vonnis van de Rechtbank te hebben uiteengezet, heeft Bouman als grief V aangevoerd dat de Rechtbank Bouman ten onrechte niet de mogelijkheid had gegeven om zijn stellingen te bewijzen. De toelichting op de grief voegde daaraan toe: ‗De bewijslast rust op de bank (…). Dat er onjuiste en onvolledige informatie is gegeven, staat vast. Geheel subsidiair zonder enige onverplichte bewijslast op zich te nemen, heeft Bouman bewijs van zijn stellingen aangeboden en biedt hij dit bewijs nog aan. Ten onrechte heeft de Rechtbank dit bewijsaanbod gepasseerd.‘ Daarna heeft Bouman bij akte ‗nogmaals uitdrukkelijk getuigenbewijs‘ van zijn stellingen aangeboden. In de akte wordt gewezen op de positie van de Bank als tweede hypotheekhouder en gesteld: ‗Wanneer de bank meteen aan Bouman de juiste feitelijkheden had verteld, was de aap direct al uit de mouw gekomen en zou de borgstelling (per definitie) niet zijn verleend.‘ De stukken van het geding laten daarnaast geen twijfel erover bestaan dat Bouman in ieder geval als getuigen wenste te horen diegenen die aan de kant van de Bank bij het totstandkomen van de overeenkomst een rol hebben gespeeld.

104

Dit een en ander in aanmerking genomen is zonder nadere motivering, die evenwel in 's Hofs arrest ontbreekt, onbegrijpelijk dat het Hof Bouman niet tot bewijslevering heeft toegelaten. Het middel is derhalve gegrond.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 november 1997; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bouman begroot op ƒ 1570,19 aan verschotten en ƒ 3500 aan salaris.

ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Op 17 oktober 1992 is een overeenkomst van borgtocht gesloten door de eiser tot cassatie als borg en de verweerster in cassatie, de bank, ten behoeve van de zoon van de borg. In deze overeenkomst is vermeld dat het bedrag waarvoor de borg kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan ƒ 50 000. Onder het kopje bijzondere bepalingen is de volgende clausule opgenomen: ‗De looptijd is tot uiterlijk 31 december 1994. Bij ontvangst van de gelden van de belastingdienst minimaal groot ƒ 60 000 komt deze borgstelling te vervallen.‘ Tevens is een handtekening geplaatst onder het kopje ‗Toestemming artikel 88 boek 1 BW‘.

Bij aangetekende brief van 24 augustus 1993 is de borg door de bank gemaand om het bedrag van de borgstelling ad ƒ 50 000 voor 10 september aan de bank over te maken. De borg heeft dit bedrag niet aan de bank betaald.

2 Bij exploot van 3 oktober 1994 heeft de bank de borg gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd dat de borg wordt veroordeeld tot betaling van ƒ 50 000 vermeerderd met rente en kosten.

De borg heeft zich o.a. beroepen op dwaling bij het aangaan van de borgtocht. Hij heeft gesteld dat de bank valse voorlichting heeft gegeven althans informatie heeft verzwegen met betrekking tot de financiële situatie van zijn zoon. De bank zou hebben meegedeeld dat de totale — door hypotheek van de bank gedekte — schuld ƒ 340 000 (plus de rente van een jaar) bedroeg, maar zou hebben verzwegen dat de hypotheek van de bank slechts een tweede hypotheek was en dat er nog een eerste hypotheek van een andere bank van ƒ 212 000 bestond. Volgens de stellingen van de borg zou hij zich nimmer hebben verbonden indien hij van deze eerste hypotheek op de hoogte was geweest.

De bank heeft betwist dat zij de borg onvoldoende heeft voorgelicht. Zij stelt dat zij de positie van een andere bank als eerste hypotheekhoudster nadrukkelijk ter sprake heeft gebracht vóór het aangaan van de borgovereenkomst, en dat het vervolgens op de weg van de borg had gelegen om zich met die andere bank te verstaan om duidelijkheid over de financiële positie van zijn zoon bij die bank te verkrijgen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 april 1996 het beroep op dwaling verworpen op de grond dat de borg op eenvoudige wijze informatie bij het kadaster had kunnen inwinnen en zo op de hoogte had kunnen raken van de hypotheken waarmee het onroerend goed van de zoon was belast. Na verwerping van de overige verweren heeft de rechtbank de vordering van de bank toegewezen.

3 Tegen dit vonnis heeft de borg hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Het hof heeft bij arrest van 25 november 1997 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft onder meer overwogen dat de borg onvoldoende gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen.

4 Tegen dit arrest heeft de borg tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van twee cassatiemiddelen. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Bespreking van de cassatiemiddelen 5

105

Middel 1 bevat — met een beroep op HR 1 juni 1990, NJ 1991, 119 m.nt. CJHB — een rechts- en een motiveringsklacht ten betoge dat het hof de bank, nu zij zulks had aangeboden, had moeten belasten met het bewijs van haar stelling dat zij de borg voldoende had ingelicht.

De klachten falen naar mijn mening. Volgens de hoofdregel van art. 177 Rv. is degene die zich op (de rechtsgevolgen van) dwaling beroept, bij gemotiveerde betwisting hiervan door de wederpartij, belast met het bewijs van de feiten die dwaling opleveren. Ook uit art. 6:228 vloeit voort dat degene die zich op dwaling beroept zal moeten stellen en bewijzen dat bij hem een juiste voorstelling van zaken ontbrak. Zie o.m. Bloembergen e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, 1998, nr. 171 (Van Dam) en Hijma, Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 47 bij art. 228. Het arrest van 1990 maakt dit niet anders.[1] In die zaak stond de verkeerde voorstelling van zaken bij de borg vast, zodat de bank tot tegenbewijs werd toegelaten, en voorts, nu de bank zich daarop had beroepen, tot bewijs van omstandigheden als genoemd in art. 6:228 lid 2.

In het onderhavige geval heeft het hof de hoofdregel van art 177 Rv. toegepast. De borg heeft zich op dwaling beroepen zodat, nu de bank zijn stellingen voldoende heeft betwist, op hem de bewijslast terzake rust. De bank heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar heeft met dat aanbod, naar 's hofs kennelijke en geenszins onbegrijpelijke oordeel, niet beoogd daarmee een bewijslast te aanvaarden die krachtens de wet niet op haar rust.

6 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof (r.o. 4.4) dat de borg in hoger beroep heeft nagelaten voldoende gespecificeerd bewijs aan te bieden.

De door het hof genoemde grond is op zichzelf afdoende om een bewijsaanbod te verwerpen. Zie bijv. HR 10 december 1993, NJ 1994, 242; Losbl. Burg. Rv. (Haardt), aant. 6 bij art. 192; Snijders/Wendels, Civiel appel, p. 81/82; Vademecum Burg.

Procesrecht (Fokker), Alg. Deel, par. 59.6. Maar de beslissing kan door de Hoge Raad op begrijpelijkheid worden getoetst, hetgeen zeer wel tot haar vernietiging kan leiden; zie recentelijk bijv. HR 19 dec. 1997, NJ 1998, 690 m.nt. WMK (r.o. 4), HR 29 mei 1998, RvdW 1998, 114 ( NJ 1999, 98; red.) (r.o. 3.5) en HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (r.o. 3.3).

De borg heeft in de memorie van grieven, p. 14, aangeboden het bestaan te bewijzen van een afspraak, inhoudende dat binnen twee jaar niet zou worden geëxecuteerd.

Het hof achtte dit bewijsaanbod voldoende gespecificeerd maar niet relevant (r.o.

4.3). Deze beslissing is in cassatie niet bestreden.

Voorts heeft de borg op p. 15 naar aanleiding van grief V gesteld: ‗Naar het oordeel van (de borg) rust op hem geen bewijslast. De bewijslast rust op de bank (zie het bijgaande arrest). Dat er onjuiste en onvolledige informatie is gegeven, staat vast. Geheel subsidiair zonder enige onverplichte bewijslast op zich te nemen, heeft (de borg) bewijs van zijn stellingen aangeboden en biedt hij dit bewijs nog aan.

Ten onrechte heeft de Rechtbank dit bewijsaanbod gepasseerd.‘ Daarna heeft hij bij akte d.d. 4 maart 1997 ‗nogmaals uitdrukkelijk getuigenbewijs (aangeboden) van zijn stellingen zonder enige onverplichte bewijslast op zich te nemen.‘ Het in de akte gestelde betrof weliswaar in het bijzonder de voormelde afspraak, maar brengt die kwestie in verband met de gestelde verzwijging van de eerste hypotheek, daar immers wordt aangevoerd dat de bank die (gestelde) afspraak niet kon nakomen, juist omdat de executie plaats vond door de eerste hypotheekhouder, waarvan zij het bestaan had verzwegen.

Voor het standpunt van het hof pleit dat de memorie van grieven vrij uitvoerig was en besloten werd met (slechts) een algemeen bewijsaanbod, terwijl eerder op het punt van de gestelde afspraak in de toelichting op de desbetreffende grief een gedetailleerd bewijsaanbod was gedaan. Tegen dat standpunt pleit echter enerzijds dat het niet aan twijfel onderhevig is dat het punt van de verzwijging van de eerste hypotheek een wezenlijk onderdeel uitmaakte van de stellingen van de borg, en anderzijds dat de akte van 4 maart een zeer kort stuk is (een halve bladzijde) waarin, zoals opgemerkt, het verband tussen de (gestelde) afspraak en de (gestelde) verzwijging wordt gelegd, welke opmerkingen worden gevolgd door het aanbod van getuigenbewijs. Voorts kan geen twijfel bestaan over de vraag wie de borg als getuigen wenste te horen.

106

Voor mij prevaleren de overwegingen tegen de beslissing van het hof, zodat het middel mij gegrond voorkomt. Hierbij speelt mede een rol dat uit de stukken blijkt dat de directeur van de bank zich â&#x20AC;&#x201D; na een kennelijk niet succesvol verlopen voorbespreking ten kantore van de bank â&#x20AC;&#x201D; op een zaterdag (de betreffende 17e oktober 1992), al dan niet na een telefonische afspraak, voorzien van een gedeeltelijk ingevulde borgtochtakte ten huize van de 77-jarige borg heeft vervoegd ten tijde de overeenkomst met hem te sluiten. Hierin behoeft niets onoirbaars te schuilen, maar de praktijk wijst uit dat in een dergelijke situatie behoedzaamheid is geboden [2], zodat ook om deze reden de wens van de borg om te bewijzen wat zich rondom het sluiten van de overeenkomst nu precies heeft afgespeeld, gerechtvaardigd voorkomt.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

107

NJ 1991, 759: Van Lanschot/Bink Partij(en) F. van Lanschot Bankiers NV, te 's-Hertogenbosch, eiseres tot cassatie, adv. Mr. C.D. van Boeschoten, tegen Berthe Catharina Bink, te St. Michielsgestel, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof: 3 De gronden van het hoger beroep De grieven luiden: Grief I: Ten onrechte heeft de rechtbank haar overweging ‗In het algemeen is het voor iemand die zich als borg voor de schuld van een ander verbindt, van wezenlijk belang hoe groot het risico is als borg te worden aangesproken‘ tot uitgangspunt genomen als essentieel bestanddeel in de rechtsverhouding tussen de Bank en geintimeerde.

Grief II: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen: ‗Aangenomen kan ook worden dat de kans dat geintimeerde, eenmaal als borg gebonden, aangesproken zou worden door het financiele reilen en zeilen van Adler, omdat daardoor weer de financiele positie van Bink voor wiens schuld zij zich verbond, zou worden bepaald.‘ Grief III: Ten onrechte heeft de rechtbank waarde toegekend aan de stelling van geintimeerde dat zij, indien zij van de werkelijke financiele toestand op de hoogte was geweest, zich niet als borg zou hebben verbonden.

Grief IV: Ten onrechte heeft de rechtbank geen dan wel onvoldoende waarde toegekend aan de stelling van geintimeerde dat zij, toen zij zich als borg verbond, er wel van op de hoogte was dat de liquiditeitspositie van Adler zwak was en dat deze een financiele injectie nodig had.

Grief V: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen en ten onrechte heeft de rechtbank waarde toegekend aan de volgende overweging: ‗In dit verband kan worden opgemerkt dat de Bank weliswaar ook nog niet de beschikking had over de gecorrigeerde cijfers, doch dat zij als bankier van Adler uit andere bron haar informatie geput kon hebben.‘ Grief VI: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat geintimeerde heeft gedwaald omtrent het risico dat zij als borg op zich nam, tenzij de Bank zou bewijzen dat geintimeerde, toen zij zich als borg verbond, die kennis wel bezat.

Grief VII: Ten onrechte heeft de rechtbank geen waarde toegekend aan de bijzondere verhouding tussen schuldenaar en borg, te weten zoon en moeder, wonende op hetzelfde adres.

Grief VIII: Ten onrechte heeft de rechtbank geen waarde toegekend — en daaraan zelfs geen overweging gewijd — aan het feit dat geintimeerde buiten rechte vertegenwoordigers van de Bank heeft medegedeeld dat de schuld aan de Bank door verkoop van het onroerend goed c.q. haar deel van het onroerend goed zou worden voldaan.

4 Beoordeling i.

De eerste drie grieven falen, de eerste omdat de inschatting van de grootte van

108

het risico dat de borg met zijn borgstelling loopt wel degelijk betreft de zelfstandigheid van de zaak waaromtrent de borg een onjuiste voorstelling kan hebben, de tweede omdat de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat de grootte van dat risico in casu werd bepaald ‗door het financiele reilen en zeilen van Adler‘, de derde grief omdat de rechtbank op grond van de ervaringsregelen er van uit mocht gaan dat geintimeerde indien zij van de werkelijke financiele toestand van Adler op de hoogte was geweest zich niet als borg zou hebben verbonden, nu die toestand, naar achteraf is gebleken, zeer slecht was en een faillissement onafwendbaar maakte, terwijl Van Lanschot niet te bewijzen heeft aangeboden dat dit anders was. ii.

Hierbij merkt het hof het volgende op. Zoals Van Lanschot bij pleidooi heeft doen zeggen, wisten ten tijde van de litigieuze borgstelling ‗alle partijen‘ dat de financiele situatie van Adler zwak was en dat zij een kapitaalsinjectie nodig had om te overleven maar dat er wel degelijk een kans was dat Adler zou overleven.

Deze voorstelling van zaken bestond, naar Van Lanschot heeft betoogd, zowel bij haar als bij geintimeerde. Deze financiele toestand werd bevestigd door balans en winst- en verliesrekening uitgebracht op 9 jan. 1980 over het eerste halfjaar van 1979, volgens welke stukken een bescheiden winst was gemaakt van ƒ 23 510 en een negatief eigen vermogen bestond van ƒ 19 832.

iii. Noodzakelijke correcties met name door noodzakelijk geachte herwaardering inzake dubieuze debiteuren en incourante voorraden, zoals opgenomen in de gecorrigeerde balans en winst- en verliesrekening over de eerste helft van 1979, uitgebracht op 3 december 1980, brachten evenwel mede dat in werkelijkheid een verlies was geleden van ƒ 506 110 en het negatief eigen vermogen in werkelijkheid ƒ 549 452 bedroeg. iv.

Het hof stelt vast dat geen grief is aangevoerd tegen de vaststelling van de rechtbank ‗dat de werkelijke financiele toestand van Adler per medio 1979 te vinden is in de bij dupliek overgelegde gecorrigeerde balans en gecorrigeerde winst- en verliesrekening over het eerste halfjaar van 1979.‘

v.

De vierde grief faalt. De wetenschap bij geintimeerde dat de liquiditeitspositie van Adler zwak was en dat deze een financiele injectie nodig had verdraagt zich met de alstoen bij haar bestaande voorstelling dat Adler wel degelijk een overlevingskans had, gelijk die, naar Van Lanschot heeft betoogd, ook bij Van Lanschot bestond.

vi. De vijfde grief is gegrond. De hier aangevochten overweging wordt door de vaststaande feiten onvoldoende gesteund en voor zover die overweging slechts een mogelijkheid oppert is zij slechts suggestief. vii. Blijkens haar betoog bij pleidooi wordt met deze grief ook aangevallen de overweging dat Van Lanschot de werkelijke financiele situatie van Adler wel kende hetgeen Van Lanschot uitdrukkelijk heeft betwist terwijl zij het bestaan van een andere bron van informatie heeft ontkend; geintimeerde heeft te dien aanzien geen bewijs aangeboden. Derhalve mag er niet van worden uitgegaan dat Van Lanschot de werkelijke financiele situatie van Adler wel kende. Een contra-indicatie op dat punt is in ieder geval de niet betwiste omstandigheid dat Van Lanschot haar krediet aan Adler in maart 1980 en juni 1980 nog aanzienlijk heeft verhoogd, zodat haar totale vordering op Adler opliep van circa ƒ 375 000 tot ƒ 1 481 000 van welke vordering op datum faillissement van Adler, 10 febr.

1981 naar onweersproken is gesteld nog ƒ 714 909,39 resteerde welk bedrag Van

109

Lanschot vrijwel volledig heeft moeten afboeken. viii. De zesde grief faalt. Met juistheid heeft de rechtbank voorshands aangenomen dat geintimeerde heeft gedwaald omtrent het risico dat zij als borg op zich nam en heeft de rechtbank daarbij het juiste voorbehoud gemaakt dat die dwaling niet ‗verschoonbaar‘ zou zijn, indien zou komen vast te staan dat geintimeerde voldoende op de hoogte was met de werkelijke financiele positie van Adler althans van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de aanvankelijke cijfers moesten leiden. Terecht heeft de rechtbank het bewijs dienaangaande opgedragen aan Van Lanschot, welke bewijsopdracht door het hof zal worden uitgebreid met haar bij pleidooi gedaan bewijsaanbod te weten dat zij geintimeerde heeft afgeraden zich borg te stellen en haar heeft gewezen op de risico's doch dat geintimeerde ongeacht de risico's de borgstelling in ieder geval wilde laten doorgaan. ix. Grief VII faalt, nu daarmee kennelijk wordt bedoeld te betogen dat geintimeerde evenveel wist als haar zoon, inmiddels directeur van Adler, doch uit niets is gebleken dat de zoon in de periode dat de borgstelling werd overwogen meer wist dan geintimeerde. x.

Ook de achtste grief faalt. De enkele omstandigheid dat geintimeerde de Bank heeft medegedeeld dat de schuld aan de Bank door verkoop van het onroerend goed c.q. haar deel van het onroerend goed zou worden voldaan, zonder de geldigheid van de borgstelling ter discussie te stellen, beroofde geintimeerde niet van haar recht zulks later alsnog te doen nu daaruit niet ondubbelzinnig blijkt dat zij haar recht de nietigheid van de borgstelling in te roepen, wilde prijsgeven. En aldus haar recht daartoe zou hebben verwerkt. Uit het vorenstaande volgt dat de bewijsopdracht van het interlocutoir vonnis dient te worden aangepast.

xi. Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden vernietigd doch Van Lanschot dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Door te overwegen, beslissen en recht te doen als in het bestreden arrest is opgenomen heeft het hof het recht geschonden of vormen verzuimd die het op straffe van nietigheid in acht had dienen te nemen, met name die betreffende de door de wet verlangde deugdelijke motivering van de uitspraak. Het bestreden arrest is met de bedoelde gebreken behept wegens de redenen die in de navolgende, in onderling verband in aanmerking te nemen, onderdelen van het middel uiteen worden gezet.

1.1 In cassatie mag worden uitgegaan van de navolgende verkort weergegeven feiten die door het hof zijn vastgesteld en/of door eiseres tot cassatie (‗Van Lanschot‘ of ‗de Bank‘) zijn gesteld en door het hof in het midden gelaten. Bij de transacties die het voorwerp van het geding zijn geworden waren betrokken verweerster, mevrouw Bink, en haar zoon Bert Nicolaas Frederic Bink, hierna resp. aan te duiden als mevrouw Bink en Bink. Beiden woonden destijds gezamenlijk op het landgoed Haanwijk te St. Michielsgestel en waren buren van J.C. van Lanschot, lid en voorzitter van de Raad van Bestuur van Van Lanschot (zie in verband hiermede ook de conclusie van antwoord onder 11 en de pleitnota van Mr. Kiers-Becking in appel op p. 2/3).

Bink wilde in 1979 zijn betrekking als medewerker bij het ministerie van defensie beeindigen en heeft toen een advertentie in een landelijk dagblad gezet waarin hij te kennen gaf financieel te willen participeren in een onderneming op het terrein van de groothandel. Zo is hij in contact gekomen met Adler Staal BV Die contacten hebben geleid tot een op 17 juli 1979 gesloten overeenkomst (overgelegd bij akteverzoek van 2 augustus 1985) waarbij Bink zich jegens de aandeelhouders van Adler Staal onder meer heeft verbonden aan Adler Staal een achtergestelde lening van ƒ 350 000 te

110

verschaffen, voor ƒ 50 000 nominaal in het aandelenkapitaal van Adler BV deel te nemen en (met ingang van 1 juli 1979) tot direkteur der vennootschap is benoemd.

Het eigen vermogen der vennootschap bedroeg volgens een aan de overeenkomst gehechte ‗balansprognose na inbreng‘ ƒ 30 000 bij een geplaatst kapitaal van ƒ 100 000, doch volgens de begin 1980 opgemaakte ongecorrigeerde balans per 30 juni 1979 ƒ 19 852 negatief. Bink werd bij deze transacties bijgestaan door een organisatie-deskundige die ook financiele prognoses maakte.

1.2 Bink bezat geen eigen vermogen en beschikte niet zelf over middelen om aan Adler Staal de lening te verstrekken waartoe hij zich verbonden had en in haar kapitaal deel te nemen, en was daartoe alleen in staat indien hij de benodigde fondsen elders kon lenen, bijv. door het sluiten van een kredietovereenkomst met een bank. Daartoe heeft Bink zich, na het sluiten van vorenbedoelde overeenkomst, eerst gewend tot de ABN die echter niet bereid was de transaktie te financieren (concl.v.antw. onder 9, concl.v.repl. p.4). daarop heeft hij zich tot Van Lanschot gewend, die echter aanvankelijk evenmin tot financiering bereid was (en in de stukken stelde aan de zoon de transaktie te hebben afgeraden, zie bijv. concl.v.antw. onder 19). Die weigering heeft geleid tot een demarche van zijn moeder, mevrouw Bink, bij haar buurman J.C. van Lanschot en diens interventie heeft bewerkstelligd dat de bank het gevraagde krediet ad ƒ 400 000 verstrekt heeft met onder meer een borgtocht van mevrouw Bink als zekerheid. Adler Staal BV is op 10 febr. 1981 gefailleerd en dit faillissement is op 19 dec. 1981 wegens gebrek aan baten opgeheven. Bink heeft dientengevolge zijn vordering op Adler Staal BV niet kunnen innen (maar heeft wel uit hoofde van een balansgarantie regres genomen op zijn (andere) contractuele wederpartijen, althans een van hen, zie HR 11 maart 1988, RvdW 1988, 58, en de uitspraken van rechtbank en hof in de zaak Bink/Bron overgelegd bij memorie van antwoord in appel).

1.3 De kredietovereenkomst tussen Bink en Van Lanschot is tot stand gekomen op 22/24 aug. 1979, gelijk vermeld nadat op 17 juli 1979 de overeenkomst tussen Bink en de (overige) aandeelhouders van Adler Staal tot stand gekomen was. Mevrouw Bink heeft zich voor de nakoming van de verplichtingen van haar zoon jegens Van Lanschot borg gesteld bij akte van borgtocht opgemaakt en ondertekend op 3 okt. 1979. De overeenkomst van achtergestelde geldlening tussen Bink en Adler Staal is vervat in een notariele akte van 5 okt. 1979. Bink was toen reeds sedert 1 juli 1979 in funktie als direkteur van Adler Staal. Van Lanschot was (ook) de bankier van Adler Staal maar de relatie tussen moeder en zoon Bink is niet daardoor tot stand gekomen.

Achteraf is door onder meer een einde 1980 opgemaakte gecorrigeerde balans per 30 juni 1979 (volgens welke Adler Staal toen een negatief eigen vermogen van ƒ 549 452 had) komen vast te staan dat de financiele situatie van Adler Staal ten tijde van het tot stand komen van de betrokken transakties aanmerkelijk ongunstiger was dan aan Van Lanschot bekend was, terwijl mevrouw Bink heeft gesteld dat die toestand ook haar onbekend was. Het hof heeft geoordeeld dat de onbekendheid van mevrouw Bink met de werkelijke financiele toestand van Adler Staal een beroep op dwaling rechtvaardigt dat tot vernietiging van de overeenkomst van borgtocht moet leiden behoudens indien Van Lanschot het haar opgedragen bewijs levert zoals dat in het dictum van het arrest is geformuleerd. Deze oordelen en beslissingen zijn rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

2.1 Het hof heeft geoordeeld (zie r.o. 4 eerste alinea) dat de ‗inschatting‘ van de grootte van het risico dat de borg met zijn borgstelling loopt de zelfstandigheid betreft van de zaak waaromtrent de borg een onjuiste voorstelling kan hebben; dat (de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat) de grootte van dat risico in casu werd bepaald ‗door het financiele reilen en zeilen van Adler‘ en dat de rechtbank er op grond van ervaringsregelen van uit mocht gaan dat mevrouw Bink, indien zij van de werkelijke financiele toestand van Adler op de hoogte was geweest, zich niet als borg voor haar zoon zou hebben verbonden, nu die toestand, naar achteraf is gebleken, zeer slecht was en een faillissement onafwendbaar maakte, terwijl Van Lanschot bewijs van het tegendeel niet heeft aangeboden. Het oordeel dat een en ander dwaling in de

111

zelfstandigheid der zaak oplevert is onjuist en/of vindt onvoldoende steun in de daarvoor door het hof bijgebrachte gronden. De aard van de overeenkomst van borgtocht brengt mede dat de daarbij betrokken partijen veelal in meerdere of mindere mate in het onzekere verkeren omtrent de voor de hoofdschuldenaar bestaande mogelijkheden zijn verplichtingen jegens de schuldeiser na te komen. Zulks kan er grond voor zijn dat de schuldeiser niet bereid is een verlangd krediet te verlenen tenzij hem daarvoor aanvullende zekerheid door een borgtocht van een gegoede derde verschaft wordt, terwijl de onzekerheid die omtrent de solvabiliteit van de hoofdschuldenaar bestaat, (ook) voor de schuldeiser, noodzakelijkerwijs medebrengt dat beide partijen de omvang van het risico niet met zekerheid beoordelen kunnen. Aangezien aan de overeenkomst van borgtocht eigen is dat de borg daarmede een zekerheidsverplichting aangaat zonder met (voldoende) zekerheid te kunnen beoordelen of hij daaruit zal worden aangesproken, betreft de omstandigheid dat de borg zich omtrent de grootte van het risico een verkeerde voorstelling gemaakt heeft niet de zelfstandigheid der zaak in de zin van art. 1358 BW, althans niet wanneer het, gelijk hier het geval is, niet aan de schuldeiser kan worden toegeschreven dat de borg zich omtrent de grootte van het risico dat hij of zij uit de borgtocht zou (moeten) worden aangesproken een verkeerde voorstelling gemaakt heeft. Een andere opvatting, gelijk door het hof aangehangen, zou met de funktie van de borgtocht als zekerheidsinstrument onverenigbaar zijn, omdat uit die funktie voortvloeit dat de schuldeiser zich tot de borg moet kunnen wenden als de hoofdschuldenaar in gebreke blijft, ongeacht of en in welke mate de borg de kans dat dat zou gebeuren bij het aangaan van de borgtocht verkeerd beoordeeld heeft.

2.2 Een en ander geldt in ieder geval in de omstandigheden van het onderhavige geval of althans brengen de omstandigheden van het geval, de aard van de overeenkomst en/of de in het verkeer geldende opvattingen mede dat de dwaling van mevrouw Bink niet verschoonbaar is en/of voor haar rekening behoort te blijven, zodat op die dwaling de gevorderde vernietiging niet kan worden gegrond. Daarbij is mede van belang dat enerzijds tussen de borg en de hoofdschuldenaar een nauwe familiebetrekking bestond en de zich borg stellende moeder wist dat de zoon niet over eigen middelen beschikte waaruit hij de schuld zou kunnen voldoen, en dat anderzijds Van Lanschot, na aanvankelijk niet bereid geweest te zijn aan Bink het verlangde krediet te verschaffen, zich daartoe eerst bereid verklaard heeft nadat mevrouw Bink bij (een lid van de Raad van Bestuur) van de bank geintervenieerd had en bereid gebleken was zich voor haar zoon borg te stellen. Een en ander heeft het hof geheel en al onvoldoende in zijn beoordeling van de zaak betrokken.

2.3 Althans kan dwaling in de zelfstandigheid der zaak bij een overeenkomst van borgtocht niet daarin bestaan dat de borg zich een verkeerde voorstelling van zaken maakt niet met betrekking tot de eigen financiele positie en solvabiliteit van de hoofdschuldenaar maar omtrent de financiele positie van een derde, in casu Adler Staal BV, met wie de hoofdschuldenaar transakties is aangegaan die hij met een door de schuldeiser verstrekt krediet gefinancierd heeft. In ieder geval heeft het hof, zo men al zou willen aannemen dat ook een verkeerde voorstelling van zaken bij de borg omtrent een derde met wie de hoofdschuldenaar in contractuele en financiele betrekkingen is getreden of wil treden, dwaling in de zelfstandigheid der zaak met betrekking tot de borgtocht kan opleveren, geheel onvoldoende onderzocht of ook de bijzonderheden van het onderwerpelijke geval het oordeel rechtvaardigen dat er inderdaad van zodanige dwaling sprake is en/of dat die dwaling niet in verband met de omstandigheden van het geval, de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Ook in zoverre is van belang dat enerzijds tussen mevrouw Bink en de hoofdschuldenaar de betrekking van moeder en zoon bestond, dat Bink zich tot direkteur van Adler BV had laten benoemen, en dat mevrouw Bink bij Van Lanschot geintervenieerd had om te bewerkstelligen dat het door de bank verstrekte krediet haar zoon in staat stelde als zodanig benoemd te worden mits hij in het aandelenkapitaal deelnam en aan de vennootschap een lening verstrekte. Voorts had het hof daarbij niet buiten

112

beschouwing mogen laten dat, gelijk uit de aan het hof overgelegde stukken bleek, het krediet door Van Lanschot aan Bink was verleend ‗tot wederopzegging, doch uiterlijk tot 1 sept, 1980‘, terwijl de door Bink (en de medeaandeelhouder Bron) aan Adler Staal verstrekte leningen aan zulke bepalingen nopens aflossing en opeisbaarheid waren gebonden dat van de aanvang af niet, althans niet zonder meer, kon worden verondersteld dat Bink binnen afzienbare tijd door Adler Staal in staat zou worden gesteld het krediet bij Van Lanschot af te lossen (de leningen konden niet worden teruggevorderd totdat Bink en Bron eenstemmig van oordeel zouden zijn dat Adler Staal voor haar bedrijfsvoering geen behoefte meer zou hebben aan de betrokken gelden of een deel daarvan, terwijl bovendien de leningen werden achtergesteld bij de vorderingen van bankiers). Indien en voor zover het hof derhalve heeft geoordeeld dat mevrouw Bink een beduidend minder risico om te worden aangesproken zou hebben gelopen als de financiele positie van Adler Staal niet nog zwakker was geweest dan partijen bij het aangaan van hun transakties verondersteld hadden, dan is dit oordeel onvoldoende afgewogen tegen de uit de stukken blijkende feiten, in het bijzonder de hiervoor bedoelde contractsbepalingen in verband met de door partijen aangenomen financiele positie van Adler Staal (die inhield dat het aandelenkapitaal geheel of grotendeels verloren was en de vennootschap geen eigen vermogen van betekenis of zelfs een negatief eigen vermogen had).

3.1 Het hof heeft naar aanleiding van zijn verwerping van de zesde appelgrief de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht deels gehandhaafd, deels uitgebreid, en in het dictum van zijn arrest met vernietiging van het beroepen vonnis van de rechtbank de bewijsopdracht geformuleerd zoals daarin is opgenomen. Het hof heeft echter verzuimd daarbij aan te geven wat de strekking van deze bewijsopdracht is. De rechtbank had geoordeeld dat mevrouw Bink op rechtens relevante wijze gedwaald heeft tenzij Van Lanschot het haar opgedragen bewijs zou leveren dat mevrouw Bink toen zij zich als borg verbond op de hoogte was van de werkelijke financiele positie van Adler, althans op de hoogte was van feiten en omstandigheden die tot verregaande correcties van de aanvankelijke cijfers moesten leiden. Het hof heeft aan deze bewijsopdracht het in het dictum onder 2 omschreven onderdeel van het probandum toegevoegd, zonder daarbij echter aan te geven of in zijn gedachtengang Van Lanschot beide onderdelen van het probandum zou moeten bewijzen om ontzegging van de vordering tot vernietiging te verkrijgen of dat daartoe het bewijs van hetzij het ene hetzij het andere onderdeel van het probandum voldoende zou zijn.

Deze onduidelijkheid levert motiveringsgebrek op.

3.2 Het gaat ten deze om de vraag welke feiten moeten komen vast te staan, c.q. door Van Lanschot bewezen moeten worden, om de beslissing te kunnen dragen dat mevrouw Bink niet heeft gedwaald in de zelfstandigheid der zaak, en/of dat haar dwaling niet verschoonbaar was en/of dat haar dwaling voor haar rekening behoort te blijven. De door het hof geformuleerde bewijsopdracht stelt daartoe echter aan Van Lanschot een te strenge eis, die in het recht geen steun vindt en mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Indien onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is, mevrouw Bink zich jegens een kredietverschaffende bank-schuldeiser ten behoeve van haar zoon, die zich in een naar aan alle partijen bekend was, financieel zwak staande onderneming interesseren wilde, borg stelde, kan niet van de bank het bewijs gevergd worden dat aan de borg de (ook aan de bank onbekende) nog ongunstiger ware stand van zaken of feiten die tot het vermoeden daarvan aanleiding moesten geven bekend waren. Evenmin kan van de bank-schuldeiser (indien men al niet op grond van het in de voorafgaande onderdelen van het middel aangevoerde aanneemt dat rechtens relevante dwaling niet gegeven is) het bewijs verlangd worden niet slechts dat de bank de borg heeft afgeraden zich als zodanig te verbinden en hem of haar op de risico's heeft gewezen, maar ook dat de borg ‗ongeacht de risico's de borgstelling in ieder geval wilde laten doorgaan‘ (hetgeen impliceert dat de schuldeiser aan de borgtocht slechts rechten zou kunnen ontlenen indien bewezen wordt dat het de borg geheel onverschillig liet welke risico's aan de borgtocht verbonden waren en dat deze zich als borg verbinden wilde ook al zou deze

113

met grote waarschijnlijkheid of zelfs nagenoeg met zekerheid moeten verwachten uit de borgtocht te worden aangesproken). Ook aldus doet het hof de geldigheid van de borgtocht afhangen van de vervulling van eisen, die niet te verenigen zijn met de rechtszekerheid en met de funktie die de borgtocht in het verkeer, en in het bijzonder bij kredietverleningen en financieringstransacties vervult.

3.3 Het hof heeft in het probandum en elders in zijn arrest van belang geacht of de werkelijke financiele positie van Adler Staal verschilde van die blijkende uit de halfjaar-stukken d.d. 9 jan. 1980. Daarbij heeft het hof miskend dat mevrouw Bink zich bij het aangaan van de borgtocht niet door de inhoud van die stukken heeft laten leiden en/of heeft kunnen laten leiden nu de overeenkomst van borgtocht is aangegaan op 3 okt. 1979, terwijl de bedoelde stukken (met een voorlopige balans per 30 juni 1979) eerst enkele maanden nadien zijn opgemaakt. Het hof heeft zelf overwogen dat de bedoelde stukken (slechts) een bevestiging inhielden van wat partijen omtrent de zwakke financiele positie van Adler ter tijde van de borgstelling bekend was. Ten onrechte heeft echter het hof niet in zijn beoordeling van de zaak en in de formulering van de bewijsopdracht verdisconteerd dat mevrouw Bink voor haar beoordeling van het aan de borgtocht verbonden risico niet is afgegaan op door de accountant van Adler Staal verstrekte cijfers, zoals die in de later opgemaakte stukken vervat waren.

4.1 Ten onrechte en/of op onvoldoende gronden heeft het hof er bij zijn behandeling en verwerping van de achtste appelgrief mede volstaan te overwegen ‗De enkele omstandigheid dat geintimeerde de Bank heeft medegedeeld dat de schuld aan de Bank door verkoop van het onroerend goed, c.q. haar deel van het onroerend goed zou worden voldaan, zonder de geldigheid van de borgstelling ter discussie te stellen, beroofde geintimeerde niet van haar recht zulks later alsnog te doen nu daaruit niet ondubbelzinnig blijkt, dat zij haar recht de nietigheid van de borgstelling in te roepen wilde prijsgeven. En aldus haar recht zou hebben verwerkt.‘ 4.2 Blijkens de bij memorie van grieven op de achtste appelgrief gegeven toelichting strekte deze er met name toe te betogen, dat de vordering van de bank voldaan zou en kon worden uit de verkoopopbrengst van het door mevrouw Bink hypothecair verbonden onroerend goed, en dat zulks medebracht dat de door haar gestelde borgtocht voor de vraag of Van Lanschot van moeder of zoon Bink betaling kon verlangen geen rechtens relevante betekenis (meer) had. Dat argument wordt door de door het hof bijgebrachte argumenten niet voldoende en begrijpelijk weerlegd.

4.3 Bovendien is echter het hof zowel bij de behandeling van de achtste appelgrief als elders in zijn arrest volledig voorbijgegaan aan wat namens Van Lanschot bij pleidooi in appel in verband met het voorafgaande nog is aangevoerd, gelijk dit in de appelpleitnota van Mr A.D. Kiers-Becking op p. 15 onder het opschrift ‗geen belang, geen aktie‘ is omschreven. Daarin werd onder meer beroep gedaan op een in augustus 1984 tussen Van Lanschot en Bink gesloten overeenkomst, waarbij de laatste zich heeft verbonden het door hem aan de bank verschuldigde te betalen en de bank zich verplichtte om het betaalde bedrag vermeerderd met rente terug te betalen indien zowel de overeenkomst van geldlening als de overeenkomst van borgtocht vernietigd zouden worden (nadien heeft de rechtbank bij haar vonnis van 30 mei 1986 beslist dat de vordering van Bink tot vernietiging van de overeenkomst van geldlening niet voor toewijzing vatbaar is, tegen welk vonnis naar uit de processtukken blijkt door hem geen appel is ingesteld). Voorts werd blijkens voormelde pleitnota namens Van Lanschot het volgende aangevoerd: ‗Inmiddels is in november 1984 door de notaris, betrokken bij de overdracht van het landgoed Haanwijk, het door Bink verschuldigde bedrag op een rekening van Bink bij Van Lanschot gestort. Hiermee heeft Bink aan zijn verplichtingen jegens Van Lanschot voldaan. Daarvan uitgaande zal Mevrouw Bink niet meer uit de borgtocht worden aangesproken. Zij heeft bij haar vordering tot vernietiging van de borgtocht derhalve geen belang meer. Hier geldt derhalve de regel: geen belang, geen aktie. Op grond

114

daarvan dient Mevrouw Bink alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.‘ Op dit verweer heeft het hof niet, laat staan begrijpelijk, beslist. Indien en voorzover het hof gemeend mocht hebben dat het bedoelde verweer geheel te vereenzelvigen viel met het door Van Lanschot in het kader van de achtste appelgrief aangevoerde en door de ter motivering van de verwerping van die grief door het hof bijgebrachte gronden bestreken werd, heeft het hof miskend dat de door Van Lanschot in verband met de bedoelde grief bij memorie van grieven en bij pleidooi gestelde feiten niet identiek waren. Meer in het bijzonder was er bij memorie van grieven nog geen beroep op gedaan dat ter voldoening aan de in 1984 gesloten overeenkomst het door Bink verschuldigde inderdaad aan Van Lanschot betaald was en had Van Lanschot bij pleidooi nu juist daarop gegrond dat mevrouw Bink bij de vernietiging van de borgtocht geen belang (meer) had.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen mevrouw Bink — heeft bij exploot van 31 jan. 1984 eiseres tot cassatie — verder te noemen de Bank — gedagvaard voor de Rb. te 's-Hertogenbosch en — voor zover in cassatie van belang — gevorderd te vernietigen de overeenkomst van borgtocht, welke zij met de Bank op 3 okt. 1979 heeft gesloten en de Bank te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis mede te werken aan royement van de door mevrouw Bink op 3 okt. 1979 aan de Bank verstrekte hypotheek, op straffe van een nader genoemde dwangsom.

Nadat de Bank tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij interlocutoir vonnis van 5 juli 1985 de zaak naar de rol verwezen ten einde mevrouw Bink in de gelegenheid te stellen een stuk in het geding te brengen en zich zonodig hierover uit te laten. Vervolgens heeft de rechtbank bij interlocutoir vonnis van 30 mei 1986 aan de Bank bewijs opgedragen.

Tegen het vonnis van 30 mei 1986 heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 4 juli 1988 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 30 mei 1986 vernietigd, de Bank toegelaten bewijs te leveren zoals in het dictum van het arrest vermeld, en de zaak ter verdere afdoening verwezen naar de Rb. te 'sHertogenbosch. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Mevrouw Bink heeft zich — klaarblijkelijk als particulier — op 3 okt. 1979 ten behoeve van de Bank borg gesteld tot zekerheid voor de betaling van alles wat haar zoon B.N.F. Bink, hierna te noemen de heer Bink, aan de bank mocht schuldig worden of zijn tot ten hoogste een bedrag van ƒ 400 000.

Tot zekerheid voor de nakoming van hetgeen zij krachtens de borgstelling aan de Bank mocht schuldig worden, heeft mevrouw Bink ten behoeve van de Bank hypotheek verleend op aan haar toebehorende onroerende goederen.

De Bank heeft op 22/24 aug. 1979 aan de heer Bink crediet verleend tot een bedrag van ƒ 400 000. Deze had dit geld nodig omdat hij zich bij overeenkomst van 17 juli 1979 had verbonden om voor ƒ 50 000 deel te nemen in het kapitaal van Adler Staal BV, hierna te noemen Adler, en om ƒ 350 000 ter leen te verstrekken aan Adler.

Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van borgtocht gingen zowel

115

mevrouw Bink als de Bank ervan uit dat de financiele situatie van Adler weliswaar zwak was en dat Adler een kapitaalsinjectie nodig had om te overleven, maar dat daarop wel degelijk kans was. Deze voorstelling van zaken omtrent de financiele toestand bij Adler werd bevestigd door de op 9 jan. 1980 uitgebrachte balans en winst- en verliesrekening over het eerste halfjaar 1979 waarin een winst werd becijferd van ƒ 23 510 en een negatief eigen vermogen van ƒ 19 832. De werkelijke financiele toestand van Adler per medio 1979 is echter te vinden in de op 3 dec. 1980 uitgebrachte gecorrigeerde balans en winst- en verliesrekening over het eerste halfjaar 1979. Uit die stukken blijkt dat in werkelijkheid Adler over dat eerste halfjaar een verlies van ƒ 506 110 heeft geleden en dat zulks tot een negatief eigen vermogen van ƒ 549 452 heeft geleid.

Adler is op 10 febr. 1981 in staat van faillissement verklaard, welk faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten.

3.2.

Rechtbank en hof hebben voorshands aangenomen dat, nu achteraf is gebleken dat ten tijde van het aangaan van de borgtocht de financiele situatie van Adler zeer slecht was en een faillissement onafwendbaar maakte, mevrouw Bink heeft gedwaald omtrent het risico dat zij als borg op zich nam, waarbij het voorbehoud is gemaakt dat die dwaling niet ‗verschoonbaar‘ zou zijn, indien zou komen vast te staan dat mevrouw Bink voldoende op de hoogte was met de werkelijke financiele positie van Adler althans van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de aanvankelijke cijfers moesten leiden. Aan de Bank is dienaangaande bewijs opgedragen. Voorts heeft het hof de Bank, overeenkomstig haar aanbod, toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij mevrouw Bink heeft afgeraden zich borg te stellen en haar heeft gewezen op de risico's doch dat mevrouw Bink ongeacht de risico's de borgstelling in ieder geval wilde laten doorgaan.

3.3.

Het eerste onderdeel van het middel bevat geen klacht. In subonderdeel 2.1 wordt betoogd dat de omstandigheid dat de borg zich omtrent de grootte van het risico een verkeerde voorstelling gemaakt heeft, niet de zelfstandigheid der zaak in de zin van art. 1358 BW betreft, althans niet wanneer het, gelijk hier het geval is, niet aan de schuldeiser kan worden toegeschreven dat de borg zich een verkeerde voorstelling heeft gemaakt omtrent de grootte van het risico dat hij uit de borgtocht zal worden aangesproken.

Dat betoog kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Een borgstellingsovereenkomst als de onderhavige kan wegens dwaling vernietigbaar zijn, wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Dat geldt ook indien de dwaling niet te wijten is aan de wederpartij van de borg.

3.4.

Subonderdeel 2.2 mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof de in dit subonderdeel genoemde omstandigheden van het geval niet in zijn beoordeling van de zaak heeft betrokken en het faalt voor zover het erover klaagt dat het hof zulks onvoldoende heeft gedaan. Aan 's hofs beslissing om de Bank toe te laten tot het leveren van het bewijs van haar

116

stelling dat zij mevrouw Bink heeft gewezen op de aan het aangaan van de onderhavige borgtocht verbonden risico's en haar met het oog op die risico's heeft afgeraden zich borg te stellen, ligt kennelijk de — juiste — gedachte ten grondslag dat onder omstandigheden als waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele credietverlener als de Bank — die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan — alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent die risico's heeft voorgelicht.

3.5.

De primaire klacht van subonderdeel 2.3 berust op de stelling dat dwaling in de zelfstandigheid der zaak bij een overeenkomst van borgtocht niet daarin kan bestaan dat de borg zich een verkeerde voorstelling van zaken maakt omtrent de financiele positie van een derde. De klacht faalt, omdat deze stelling geen steun vindt in het recht. De subsidiaire klachten van het subonderdeel falen eveneens. De klacht dat het hof onvoldoende onderzocht heeft of de bijzondere omstandigheden van het geval het oordeel rechtvaardigen dat inderdaad sprake is van een verkeerde voorstelling van zaken bij de borg omtrent de financiele positie van de derde, stuit daarop af dat het hof heeft vastgesteld dat mevrouw Bink ervan is uitgegaan, kort gezegd, dat de financiele situatie van Adler zodanig was dat zij overlevingskansen had, maar dat die situatie in werkelijkheid zodanig was dat een faillissement onafwendbaar was. De klacht dat het hof onvoldoende onderzocht heeft of deze dwaling voor rekening van mevrouw Bink moest blijven, stuit af op het hiervoor onder 3.4 overwogene. Voor zover de overige klachten al geen ongeoorloofde nova behelzen, missen zij feitelijke grondslag, omdat zij uitgaan van een andere ten tijde van het aangaan van de borgtocht bij mevrouw Bink omtrent de financiele situatie van Adler bestaande voorstelling van zaken dan die welke door het hof is vastgesteld.

3.6.

Subonderdeel 3.1 faalt omdat een redelijke lezing van het bestreden arrest meebrengt aan te nemen dat het hof heeft bedoeld dat de Bank, wilde zij slagen in haar voorgedragen verweer, ten minste aan een van beide bewijsopdrachten zou moeten voldoen.

3.7.

De klachten van subonderdeel 3.2 bouwen voort op die van de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 en moeten het lot daarvan delen.

3.8.

Subonderdeel 3.3 treft geen doel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet aangenomen dat mevrouw Bink zich bij het aangaan van de borgtocht heeft laten leiden door de inhoud van de halfjaarstukken van 9 jan. 1980 doch slechts — zoals blijkt uit de tweede alinea van zijn r.o. 4 — dat die halfjaarstukken overeenkwamen met haar aanvankelijk inzicht.

3.9.

Ook de subonderdelen 4.1 en 2 falen. In grief VIII is erover geklaagd dat de rechtbank geen waarde heeft toegekend aan het feit dat mevrouw Bink buiten rechte aan vertegenwoordigers van de Bank heeft medegedeeld dat de schuld van de Bank door verkoop van het onroerende goed zou worden voldaan. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof deze grief heeft uitgelegd als

117

een beroep op afstand van recht. Het hof heeft dit beroep verworpen met de overweging dat uit de gestelde mededelingen niet ondubbelzinnig blijkt dat mevrouw Bink haar recht om de nietigheid van de borgstelling in te roepen, wilde prijsgeven. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk noch geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het, verweven als het is met een waardering van de omstandigheden van het geval, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

3.10. Tenslotte kan ook subonderdeel 4.3 niet slagen. Het miskent dat het hof het beroep dat de Bank voor het eerst bij pleidooi in appel heeft gedaan op een van voor het vonnis van de rechtbank daterende omstandigheid waaruit zou moeten blijken dat het belang aan de door mevrouw Bink ingestelde vordering was komen te ontvallen, begrijpelijkerwijs heeft opgevat als een toen eerst voorgedragen appelgrief en heeft geoordeeld dat zich geen bijzondere omstandigheden voordeden welke meebrachten dat het die grief in zijn beschouwingen had te betrekken.

4. Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van mevrouw Bink begroot op nihil.

Conclusie A-G mr. Hartkamp 1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Bert N.F. Bink (hierna te noemen Bink), zoon van verweerster in cassatie (hierna: mevr. Bink) was in 1979 op zoek naar een functie in het bedrijfsleven en is toen in contact gekomen met Adler Staal BV Op 17 juli 1979 heeft hij met de aandeelhouders Bron en Reuser een overeenkomst gesloten waarbij hij voor ƒ 50 000 de helft van de aandelen in Adler heeft overgenomen en zich heeft verbonden om aan de vennootschap een lening van ƒ 350 000 te verstrekken; deze lening werd achtergesteld bij de vordering van de bankier van Adler, Van Lanschot (eiseres tot cassatie). Voorts werd Bink tot directeur van Adler benoemd.

Bink, die onbemiddeld was, heeft zich nadien tot Van Lanschot (hierna: de bank) gewend teneinde een lening van ƒ 400 000 te verkrijgen. De bank heeft deze lening begin oktober 1979 verstrekt; mevr. Bink heeft zich als borg verbonden en tot zekerheid voor deze schuld uit borgtocht hypotheek gegeven.

Alle partijen wisten dat de financiele positie van Adler zwak was. In 1980 bleek deze echter (veel) slechter dan verwacht (de gecorrigeerde jaarstukken per medio 1979 kwamen pas eind 1980 beschikbaar). Adler is in 1981 gefailleerd. Binks vordering op Adler bleek oninbaar. (Hij heeft echter Bron met succes aangesproken voor de helft van zijn vordering: HR 11 maart 1988, NJ 1988, 580, m.nt. G.) Bink en mevr. Bink hebben de bank aangesproken en, zich beroepend op dwaling en bedrog, de vernietiging van de overeenkomst van geldlening (Bink) resp. de overeenkomst van borgtocht (mevr. Bink) gevorderd. De vordering van Bink is door de rechtbank afgewezen; hoger beroep daartegen is niet ingesteld.

De vordering van mevr. Bink was een beter lot beschoren: de rechtbank aanvaardde haar beroep op dwaling, tenzij de bank zou slagen in het bewijs dat mevrouw ‗toen zij zich als borg verbond, op de hoogte was van de werkelijke financiele positie van Adler, althans op de hoogte was van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de aanvankelijke cijfers moesten leiden‘.

Op het door de bank ingestelde hoger beroep is deze bewijsopdracht enigszins gewijzigd.

De bank heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en komt met een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel tegen 's hofs arrest op.

2

118

Onderdeel 2 (het eerste onderdeel bevat geen klacht) is gericht tegen 's hofs oordeel dat, behoudens door de bank te leveren tegenbewijs, bij mevr. Bink sprake is van rechtens relevante dwaling.

De rechtbank heeft te dier zake het volgende overwogen (met eiseres sub 2 en gedaagde wordt gedoeld op mevr. Bink resp. de bank): ‗In het algemeen is het voor iemand die zich als borg voor de schuld van een ander verbindt, van wezenlijk belang hoe groot het risico is als borg te worden aangesproken. Eiseres sub 2 heeft gesteld en gedaagde heeft zulks niet, althans niet behoorlijk gemotiveerd, weersproken, dat zij, eiseres, alvorens zich als borg verbonden te hebben, aan gedaagde heeft gevraagd of Adler een vertrouwde zaak was. Aangenomen mag worden dat eiseres sub 2 zulks heeft gevraagd (mede) om inzicht te krijgen in het risico dat zij op zich nam. Aangenomen kan ook worden dat de kans dat eiseres sub 2, eenmaal als borg gebonden, aangesproken zou worden door het financiele reilen en zeilen van Adler omdat daardoor weer de financiele positie van Bink voor wiens schuld zij zich verbond, zou worden bepaald.

Eiseres sub 2 stelt dat zij, toen zij zich als borg verbond, er wel van op de hoogte was dat de liquiditeitspositie van Adler zwak was en dat deze een financiele injectie nodig had, doch dat zij, indien zij van de werkelijke financiele toestand op de hoogte was geweest, zich niet als borg verbonden zou hebben (…)

Die gecorrigeerde balans en winst- en verliesrekening zijn eerst eind 1980 gereedgekomen, weshalve, tot op bewijs van het tegendeel, aangenomen moet worden dat eiseres sub 2, toen zij zich als borg verbond, aangewezen als zij was op de oorspronkelijke cijfers, niet op de hoogte was van de abominabele financiele positie van Adler, staande te dezen niet vast dat eiseres sub 2 daarvan uit andere hoofde op de hoogte was. Daartegenover heeft gedaagde niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken dat zij de werkelijke financiele positie van Adler wel kende.

In dit verband kan worden opgemerkt dat gedaagde weliswaar ook nog niet de beschikking had over de gecorrigeerde cijfers, doch dat zij als bankier van Adler uit andere bron haar informatie geput kan hebben.

Gelet op het evengemelde belang van eiseres sub 2 als borg, neemt de rechtbank aan dat indien zij de werkelijke financiele positie van Adler gekend zou hebben althans kennis had van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de aanvankelijke cijfers moesten leiden, zij zich niet als borg zou hebben verbonden en zij mitsdien heeft gedwaald omtrent het risico dat zij als borg op zich nam, tenzij gedaagde zou bewijzen dat eiseres sub 2, toen zij zich als borg verbond, die kennis wel bezat, tot welke bewijslevering de rechtbank gedaagde zal toelaten.‘ Uit r.o. 4 van het bestreden arrest blijkt dat het hof de overwegingen van de rechtbank volgt, behalve op het punt van de wetenschap van de bank; zie r.o. 4 (vii).

Het oordeel van het hof komt dus hier op neer: a. de inschatting van de grootte van het risico dat de borg met zijn borgstelling loopt betreft wel degelijk de zelfstandigheid van de zaak waaromtrent de borg een onjuiste voorstelling kan hebben; b. de grootte van dat risico wordt i.c. bepaald ‗door het financiele reilen en zeilen van Adler‘ (waarmee klaarblijkelijk wordt gedoeld op het feit dat indien Bink zijn vordering op Adler niet zou kunnen verhalen, hij niet in staat zou zijn om zijn schuld aan de bank te betalen, hetgeen zou leiden tot verhaal op de borg); c. indien mevr. Bink de werkelijke financiele positie van Adler gekend had, zou zij zich niet als borg verbonden hebben; d. mevr. Bink wist dat Adler financieel zwak stond, maar ging ervan uit dat Adler na een kapitaalsinjectie een kans had om te overleven; e. de bank kende de werkelijke financiele situatie van Adler evenmin als mevr. Bink (zij heeft in 1980 haar krediet aan Adler nog aanzienlijk verhoogd en had uiteindelijk een vrijwel volledig oninbare vordering van ruim ƒ 700 000).

Hieruit leidt het hof dan af

119

f. dat mevr. Bink een beroep op dwaling kan doen, tenzij deze ‗onverschoonbaar‘ zou zijn; dit zou het geval zijn indien zij de werkelijke financiele positie van Adler wel zou kennen (hetgeen de bank moet bewijzen).

3 Onderdeel 2.1 betoogt a. dat de omstandigheid dat de borg zich omtrent de grootte van het risico een verkeerde voorstelling heeft gemaakt niet de zelfstandigheid van de zaak in de zin van art. 1358 BW betreft, althans b. niet wanneer het niet aan de schuldeiser kan worden toegeschreven dat de borg zich die verkeerde voorstelling maakt.

De klacht onder a faalt m.i. Een onjuiste veronderstelling aangaande de betekenis en de gevolgen van een overeenkomst van borgtocht kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een dwaling in de ‗zelfstandigheid van de zaak‘. Zie HR 30 mei 1924, NJ 1924, 835 (het zgn. schoonmoederarrest). Voor de betekenis en gevolgen van een borgtocht is de grootte van het risico dat de borg loopt van belang. Ook andere omstandigheden kunnen bij borgtocht afhankelijk van het geval de ‗zelfstandigheid van de zaak‘ betreffen (in het arrest van 1924 het streven van de borg om haar schoonzoon voor faillissement te behoeden, hetgeen werd gefrustreerd door het feit dat haar wederpartij niet meer de enige schuldeiser van de zoon was), doch die spelen in deze zaak geen rol. Ook bij andere overeenkomsten verschilt de ‗zelfstandigheid van de zaak‘, datgene waarom het partijen (met name de dwalende) te doen is, van geval tot geval; zie met betrekking tot de koopovereenkomst de voorbeelden genoemd in Asser-Hartkamp II, nr. 178.

Zie voor andere gevallen waarin de rechter althans in beginsel is uitgegaan van de mogelijkheid dat een borgtocht wegens dwaling wordt vernietigd HR 6 jan.

1989, NJ 1989, 281 en voorts Rb. Arnhem 1 dec. 1928, NJ 1929, 248; Hof Amsterdam 30 dec. 1930, NJ 1931, 1074; Hof Den Haag 19 nov. 1934, NJ 1935, 249; Rb. Rotterdam 23 nov. 1938, NJ 1939, 926 en Pres. Rb. Alkmaar 20 juni 1949, NJ 1950, 546. Evenzo Asser-Kleijn, nr. 162. Daarentegen formuleert Hijma (Contractenrecht II, nr. 1125) de regel dat, degene die zich als borg verbindt in de mening dat de kans dat hij zal worden aangesproken gering is, in het algemeen geen beroep heeft op dwaling wanneer de kansen kwader blijken dan hij dacht. In de beide door hem geciteerde uitspraken (ook hierboven aangehaald) werd de vordering echter afgewezen aangezien de dwaling, kort gezegd, onverschoonbaar was.

4 Uiteraard is het enkele feit dat de borg een onjuiste voorstelling heeft over de grootte van zijn risico niet voldoende voor een succesvol beroep op dwaling. De term ‗zelfstandigheid van de zaak‘ biedt echter over de daartoe te stellen nadere vereisten geen duidelijkheid. In het NBW zijn de vereisten voor een beroep op dwaling uitgeschreven in art. 6.5.2.11 (6:228). Naar mijn mening toont de jurisprudentie van Uw Raad aan dat die bepaling als reeds geldend recht kan worden beschouwd; zie uitvoerig hierover Asser-Hartkamp II, nrs. 176 e.v. Evenzo Nieuwenhuis, diss. Leiden 1979, p. 101 e.v., (kennelijk) Hijma, a.w., nr. 1062 en passim, Vranken, mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (1989), p.

6 (zij het dat deze schrijver m.i. ten onrechte de in art. 228 lid 1 onder a en b vermelde gevallen samenvat als verwijtbare gedraging). Het komt mij daarom doelmatig voor bij de verdere bespreking van het onderdeel de beslissing van het hof mede te toetsen aan de vereisten, zoals in die bepaling geformuleerd.

Hierbij valt dan aanstonds op te merken dat voldaan is aan het vereiste van causaal verband (art. 228 lid 1 aanhef). Het hof heeft immers overwogen dat mevr. Bink zich niet als borg zou hebben verbonden indien zij van de werkelijke financiele toestand van Adler op de hoogte was geweest. Naar huidig recht is dit een aspect van het zelfstandigheidsvereiste; zie Asser-Hartkamp II, nr. 176 sub 1, Hijma, a.w., nr. 1066.

Voorts wijs ik erop dat een ander aspect van dat vereiste, de zgn. kenbaarheidseis, in cassatie geen rol speelt. Deze kwestie is alleen in de pleitnota zijdens de bank in hoger beroep aan de orde gesteld. Er moet derhalve in cassatie vanuit worden gegaan dat ook aan dat vereiste is voldaan.

5

120

De klacht van onderdeel 2.1 onder b faalt m.i. eveneens. Weliswaar moet, met het middel, worden aangenomen dat de verkeerde voorstelling van mevr. Bink niet aan de bank kan worden toegeschreven, omdat r.o. 4 (vi) en (vii) m.i. zo moet worden begrepen dat naar 's hofs oordeel de dwaling niet is opgewekt door een inlichting van de bank en er evenmin sprake is van een zwijgen van de bank waar spreken plicht was (vgl. art. 228 lid 1 onder a en b). Maar dat sluit een beroep op dwaling niet uit, aangezien dit zowel naar huidig recht als volgens art. 228 lid 1 onder c ook gegeven kan zijn indien beide partijen van dezelfde onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan (en zulks zonder dat een der beide vorige gevallen zich voordoet). Zie Asser-Hartkamp II, nr. 187. Door de bank is in de vorige instanties ook niet betoogd dat bij borgtocht een beroep op dwaling in geval van wederzijdse dwaling uitgesloten zou zijn; het verweer is geconcentreerd geweest op de stelling dat de bank geen verkeerde informatie heeft verstrekt en, aangezien zij niet beter heeft geweten dan mevr. Bink, niet in een mededelingsplicht is te kort geschoten. Wel zal juist in het geval van wederzijdse dwaling de uitzonderingsbepaling van art. 228 lid 2 van belang zijn, met name de daarin geregelde mogelijkheid dat de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Zie de voorbeelden bij AsserHartkamp II, nr. 195, o.m. over overeenkomsten met een risico-karakter, en Hijma, a.w., nrs. 1143 e.v. Op deze materie heeft het thans te bespreken onderdeel 2.2 betrekking.

6 Onderdeel 2.2 betoogt dat een beroep op dwaling in ieder geval in de omstandigheden van het onderhavige geval uitgesloten is, of althans dat die omstandigheden en/of de in het verkeer geldende opvattingen meebrengen dat de dwaling van mevr. Bink niet verschoonbaar is en/of voor haar rekening behoort te blijven.

M.i. faalt het onderdeel. Er is geen aanwijzing dat het hof de in het onderdeel aangevoerde omstandigheden onvoldoende in zijn beoordeling heeft betrokken. Het bij memorie van grieven gedane beroep op de ‗onverschoonbaarheid‘ van de dwaling heeft het hof — voorshands, zie hierna nr. 8 — verworpen (r.o. 4 (viii)); het heeft klaarblijkelijk geen nadere onderzoeksplicht voor mevr. Bink aangenomen. Die beslissing is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. In verschillende van de in nr. 3 in fine vermelde uitspraken is de beslissing op dit punt anders uitgevallen, o.m. in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 6 jan. 1989.

Voor het geval het onderdeel zich nog zou beroepen op het feit dat de (aard van de) onderhavige borgtochtovereenkomst c.q. de aard van de onderhavige dwaling omstandigheden als voormeld zouden opleveren, faalt het omdat een zodanige stelling, die een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, niet met vrucht in cassatie kan worden geponeerd.

7 Onderdeel 2.3 voert in de eerste plaats aan dat een rechtens relevante dwaling bij borgtocht niet kan bestaan in een verkeerde voorstelling, niet met betrekking tot de financiele positie van de schuldenaar, maar omtrent de financiele positie van een derde, i.c. Adler. De klacht faalt omdat de financiele positie van Bink i.c. werd bepaald door die van Adler, hetgeen alle betrokkenen bekend was; zie de weergave van 's hofs beslissing hiervoor in nr. 2 sub b.

Het onderdeel faalt voor het overige op soortgelijke gronden als vermeld in nr. 4.

8 Onderdeel 3 komt in drie subonderdelen op tegen de door het hof verstrekte bewijsopdracht. Zoals onder 2 vermeld heeft het hof de door de rechtbank verstrekte bewijsopdracht (inhoudende dat de dwaling van mevr. Bink niet ‗verschoonbaar‘ zou zijn indien de bank bewijst dat mevr. Bink voldoende op de hoogte was met de werkelijke financiele positie van Adler althans van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de aanvankelijke cijfers moesten leiden) gehandhaafd, en deze uitgebreid met het door de bank bij pleidooi gedane bewijsaanbod, te weten dat zij mevr. Bink heeft afgeraden zich borg te stellen en haar heeft gewezen op de risico's, doch dat mevr. Bink ongeacht de risico's de borgstelling in ieder geval wilde laten doorgaan.

121

Onderdeel 3.1 klaagt dat de verhouding tussen de beide onderdelen van de bewijsopdracht onduidelijk is. M.i. brengt een redelijke uitleg van r.o. 4 (viii) mee — ook de toelichting op het onderdeel gaat daarvan uit — dat het hof heeft bedoeld dat het bewijs van de ‗onverschoonbaarheid‘ van de dwaling zal zijn geleverd indien de bank slaagt in het bewijs van een der beide onderdelen van het probandum.

Onderdeel 3.2 betoogt, kort samengevat, dat de bewijsopdracht een verkeerde rechtsopvatting weerspiegelt die met aard en strekking van de overeenkomst van borgtocht niet verenigbaar is. M.i. faalt de klacht. Gegeven het feit dat een beroep op dwaling niet onverenigbaar is met de aard van de overeenkomst van borgtocht heeft het hof, nu de door de dwalende aan te tonen omstandigheden vaststonden (voor zover i.c. van belang: de onjuiste voorstelling en het causaal verband tussen die voorstelling en het sluiten der overeenkomst) geen rechtsregel geschonden door de bank met het bewijs van omstandigheden als bedoeld in art. 6:228 lid 2 te belasten.

Onderdeel 3.3 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslist dat mevr. Bink zich heeft laten leiden door de gecorrigeerde jaarstukken, die immers pas na het totstandkomen van de borgtocht beschikbaar zijn gekomen, doch dat die stukken de werkelijke financiele toestand van Adler per medio 1979 weergaven, omtrent welke toestand mevr. Bink in 1979 heeft gedwaald.

9 Onderdeel 4 komt allereerst op tegen r.o. 4(x), echter m.i. tevergeefs. De beslissing dat mevr. Bink geen afstand heeft willen doen van haar recht zich op vernietigbaarheid van de overeenkomst te beroepen, is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Voorts heeft het hof beslist dat zij dit recht ook niet heeft verwerkt. Deze beslissing, die zich vanwege haar verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie leent, is evenmin onbegrijpelijk; zij geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft het beroep op rechtsverwerking kennelijk vereenzelvigd met het beroep op strijd met de goede trouw; die — aan het hof voorbehouden — lezing van de gedingstukken (memorie van grieven, p. 5; pleitnota in appel, p. 15) is niet onbegrijpelijk. De onderdelen 4.1 en 4.2 falen derhalve.

10 Onderdeel 4.3 voert nog aan dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het bij pleidooi in hoger beroep gedane beroep op een tussen de bank en Bink in 1984 gesloten overeenkomst, waaruit zou voortvloeien dat mevr. Bink geen belang meer bij haar vordering zou hebben. Het onderdeel geeft echter zelf reeds aan dat dit betoog niet identiek was aan het in het kader van grief VIII aangevoerde. Het gaat hier om een bij pleidooi in hoger beroep naar voren gebracht nieuw feit resp. een nieuwe grief waarop het hof geen acht meer behoefde te resp. mocht slaan; zie laatstelijk HR 1 dec. 1989, nr. 13678.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Met noot van C.J.H. Brunner Noot 1 Dit arrest is een opmerkelijke toepassing van de recente tendens in het recht om particulieren — veelal weinig vleiend als consumenten aangeduid — in hun relatie tot professionele tegenpartijen te beschermen. De wettelijke regeling van de borgtocht in het NBW geeft enige bepalingen die de particuliere borg moeten beschermen tegen onderschatting van de risico's. In dit arrest wordt daarnaast in de toepassing van het leerstuk van de dwaling op de borgtocht een bijzondere bescherming voor de particuliere borg gecreeerd.

Hier gaat het om een borgtocht die een moeder voor een aan haar zoon te verlenen bankkrediet stelt, waarmee deze zich dan zal inkopen in een bedrijf dat sterk ondergekapitaliseerd is. De dwaling wordt geacht daarin te bestaan, dat zij een onjuiste voorstelling had van de ‗werkelijke‘ financiele toestand waarin het bedrijf verkeerde, toen zij zich in juli 1979 borg stelde. De voorlopige jaarcijfers van het bedrijf over de eerste helft van 1979, die eerst enige maanden na de borgtocht werden opgemaakt, zijn een jaar later gecorrigeerd (door afschrijving op debiteuren en op voorraden). Daardoor werd het eigen vermogen medio 1979 achteraf op een

122

zeer aanzienlijk negatief bedrag gesteld en was faillissement onvermijdelijk. Het hof gaat er van uit — en moest er ook van uitgaan — (r.o. 4 IV) dat de gecorrigeerde cijfers die op 3 dec. 1980 werden opgemaakt de werkelijke financiele toestand van het bedrijf medio 1979 weergaven. Ik teken daarbij aan, dat die correctie achteraf goeddeels zal hebben berust op de na medio 1979 opgedane ervaring dat debiteuren dubieus waren gebleken en voorraden onverkoopbaar. De waardering van activa als debiteuren en voorraden berust noodzakelijkerwijs op toekomstverwachtingen. Indien de debiteuren hadden betaald en de voorraden waren verkocht, zouden de voorlopige cijfers niet gecorrigeerd zijn en hadden zij de ‗werkelijke‘ financiele positie van het bedrijf weergegeven.

Teleurgestelde verwachtingen over toekomstige ontwikkelingen leveren echter geen grond op voor vernietiging wegens dwaling, zie art. 6:228 lid 2 NBW. Of in 1979 inderdaad sprake was van een desastreuze ‗werkelijke‘ financiele positie van het bedrijf, zoals het hof feitelijk tot uitgangspunt nam en moest nemen, kan ik niet beoordelen.

2 De vordering tot vernietiging van de borgtocht wegens dwaling wordt door het hof toewijsbaar geoordeeld, tenzij de bank bewijst 1. dat de borg voldoende op de hoogte was met de werkelijke financiele positie van het bedrijf althans van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de aanvankelijke cijfers moesten leiden of 2. dat de bank de moeder had afgeraden zich borg te stellen en haar had gewezen op de risico's, maar de moeder ongeacht de risico's de borgstelling in ieder geval wilde laten doorgaan. De bewijsopdracht sub 2 berustte op een door de bank gedaan bewijsaanbod, niet op enig oordeel van het hof dat banken aan particulieren het stellen van borgtocht moeten ontraden. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep na eerst als in zijn algemeenheid onjuist te hebben verworpen het betoog dat de verkeerde voorstelling die de borg zich heeft gemaakt van het risico dat hij liep, niet dwaling in de zin der wet op kan leveren. De grootte van het door hem aanvaarde risico is voor de borg van wezenlijk belang en daarmee de zelfstandigheid van de overeenkomst van borgtocht. De vraag is echter of de dwaling niet voor zijn rekening moet blijven. In de meeste gevallen betreft de dwaling toekomstverwachtingen of heeft de borg het aan zichzelf te wijten dat hij het risico verkeerd inschatte en blijft de dwaling mitsdien voor zijn rekening. Dat is ook het geval indien de dwaling is veroorzaakt door inlichtingen van de schuldenaar die geneigd zal zijn het risico als gering voor te stellen. Is de borg echter door onjuiste inlichtingen van de schuldeiser of door het achterhouden van relevante informatie door de schuldeiser bewogen zich borg te stellen, dan kan hij zich met succes beroepen op dwaling. Zie art. 6:229 lid 1 sub a en b NBW en voor een bekend voorbeeld HR 30 mei 1924, NJ 1924, 835(schoonmoederarrest).

De Hoge Raad acht ook in het geval dat aan de schuldeiser geen verwijt kan worden gemaakt vernietiging wegens dwaling mogelijk. Zie de laatste zin van r.o. 3.3. Ik betwijfel echter of dat in zijn algemeenheid wel juist is. In de meeste gevallen zal de borg dan hebben verzuimd zich voldoende omtrent het risico te orienteren. En dat moet toch voor zijn rekening blijven, wil niet nagenoeg elke borgtocht aan vernietiging wegens dwaling blootstaan. Ik merk op, dat het naar mijn mening in dit soort gevallen niet gaat om tweezijdige dwaling (schuldeiser en borg hebben dezelfde verkeerde voorstelling van zaken), maar om eenzijdige dwaling van de borg die niet aan de wederpartij is te wijten. De dwaling valt derhalve niet onder art. 6:229 lid 1 sub c NBW. Anders echter A.G. Castermans, Bb 1990, p. 150 en M. van Rossum, NBW Kw., p. 133.

3 De Hoge Raad neemt een verplichting van de bank (een professionele kredietverlener) aan om de particuliere borg (de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan) omtrent de risico's voor te lichten. De vraag is hoever die voorlichtingsplicht strekt. Kan de bank volstaan met een algemene uiteenzetting over de aansprakelijkheid van de borg, indien de schuldenaar niet betaalt, of moet zij concreet ingaan op de vooruitzichten van de onderneming waarvoor de schuldenaar het geleende geld wil aanwenden? En als de bank die

123

somber inziet, bijv. omdat zij weinig vertrouwen heeft in het ondernemerschap van de leiding van de onderneming, moet zij dat dan zeggen? Mij dunkt dat de bank in beginsel moet kunnen volstaan met het uiteenzetten van de risico's die in het algemeen aan een borgstelling zijn verbonden. Vraagt de aspirant-borg de bank om advies, of heeft de bank op grond van een bestaande vertrouwensrelatie met hem de plicht om te adviseren, dan zou dat advies moeten luiden om eerst tot borgstelling over te gaan nadat deskundig advies van derden, bijv. van een accountant, zal zijn ingewonnen. In het Engelse recht wordt een verplichting van de bank om tot het inwinnen van deskundig advies te adviseren, terecht alleen aangenomen in gevallen waarin de aspirant-borg zelf een client van de bank is. Zij vloeit dan voort uit de bijzondere vertrouwensrelatie tussen bank en client. Die verplichting bestaat niet tegenover derden die zich ten behoeve van een client van de bank borg willen stellen.

Zie Lloyds Bank Ltd v Bundy, Court of Appeal 30 juli 1974, AELR 1974, p. 757 e.v.

Uit de processtukken die ik heb gezien, blijkt niet of moeder en zoon advies van derden hebben ingewonnen, noch of de moeder een vaste client van de bank was. Al evenmin blijkt of zij de bank om advies had gevraagd. Die omstandigheden zijn naar mijn mening wel van belang voor de vraag hoe ver de verplichting van de bank tot voorlichting van de aspirant-borg strekt.

CJHB

124

Burgelijk procesrecht ‘Merkwaardig dat bewijslastverdeling in het civiele recht een ondergeschoven kindje is, want het gaat om het winnen of verliezen van een zaak.’ Daarom zet rechter Röell de basisbeginselen op een rij.

Bewijslastverdeling voor beginners

is

at met gr

t s e t f l e z va n 4 cas e s

Theo Röell vicepresident Rechtbank Haarlem

E

en van de grootste

verschillen tussen rechtswe­ tenschap en rechtspraktijk is dat de rechtswetenschapper gericht is op het bestuderen en analyseren van kant­en­klare casusposities, kortom de beantwoording van rechtsvragen, terwijl de rechtspraktizijn die casus vaak nog moet ‘scheppen’, omdat hij zich gecon­ fronteerd ziet met door de wederpartij betwiste feiten die dus nog bewezen moeten worden. In de meeste procedu­ res is doorslaggevend de vraag of het bewijs van de gestelde feiten kan worden geleverd. Wanneer de feiten eenmaal in rechte vaststaan,1 is de beslissing over de rechtsvraag meestal niet zo ingewikkeld meer. De in een inleidende dagvaarding gestelde feiten zullen, indien bewezen, dus meestal wel tot het beoogde rechts­ gevolg leiden: een veroordeling tot beta­ ling, tot herstel, tot rectificatie, of wat dies meer zij. Verstekzaken worden dan

1

498

Hetgeen uiteraard iets anders is dan ‘de waar­ heid’. De Hoge Raad van onderen (F. Bruinsma en R. Welbergen, 1988) geeft aardige voorbeelden van zaken die feitelijk anders lagen dan door de rechter vastgesteld.

ook doorgaans toegewezen.2 De reden dat in contradictoire zaken het door eiser gevorderde niet altijd wordt toegewe­ zen, pleegt daarin te liggen dat de door eiser bij dagvaarding gestelde feiten na betwisting door gedaagde niet bewezen kunnen worden.

Bewijsrecht gaat over het verschil tussen gelijk hebben en gelijk krijgen. Bewijs is soms moeilijk te leveren, omdat ge­ tuigen kunnen sneven of dementeren, documenten verloren kunnen gaan of om de doodeenvoudige reden dat gewoonweg geen bewijs voorhanden is. De meest simpele casus is de in goed vertrouwen – en zonder andere getuigen dan partijen zelf – gemaakte monde­ linge afspraak tussen twee personen, die later door een van hen wordt betwist.

Hoe nu vast te stellen of die door de ene partij gestelde afspraak uit de duim is gezogen, dan wel de door de andere par­ tij gedane betwisting leugenachtig is?

Dat zal dus meestal niet lukken. Maar de rechter hoeft dat ook niet. Hoezeer het rechterlijk streven ook gericht zal zijn op waarheidsvinding, uiteindelijk behoeft

hij slechts te beoordelen of degene die de bewijslast heeft, daarin ook is geslaagd.

Dat bewijslast bewijsrisico met zich brengt, weet elke rechtspraktizijn. Maar deze wetenschap leidt in het juridisch debat niet altijd tot goede argumenten voor een bewijslastverdeling die aan de belangen van partijen recht doet. Veel verder dan ‘wie eist, bewijst’ of ‘wie stelt, moet bewijzen’ (voor alle duidelijkheid: allebei fout) komen veel advocaten niet.

Bewijslastverdeling is een enigszins ondergeschoven kindje in het civiele recht. Dat is merkwaardig, want het gaat hier om het winnen of verliezen van een zaak. Bewijsrisico betekent dat de partij die de bewijslast heeft, het risico draagt dat de gestelde feiten niet bewezen wor­ den. En dat geldt ook bij zogenoemde ‘non liquet’­situaties, wanneer de feiten niet bewezen kunnen worden, terwijl het tegendeel evenmin te bewijzen valt.

Met name in ‘non liquets’ zou men een fel debat over de bewijslastverdeling verwachten, maar verder dan het aanbie­ den van getuigenbewijs ‘onder protest daartoe gehouden te zijn’3 komen slechts weinigen.

Dat het om lastige materie gaat, blijkt

2

3

Dure misverstanden

Een vileine roddel over een wat minder begaafd advocaat luidde ‘dat hij toch maar mooi het merendeel van zijn verstekzaken placht te win­ nen’.

De vroeger zo populaire toevoeging ‘met een beroep op de onsplitsbaarheid van het aveu’ is inmiddels – na het verdwijnen van art. 1961 (oud) BW in 1988 – vrijwel uitgestorven.

advocatenblad 29 augustus 2008

RBI_Advo 12 bwerk v1.indd 498

22-08-2008 12:25:42

g

wel uit het gegeven dat de Hoge Raad nog wel eens wil casseren omdat het hof het op het punt van bewijslastverdeling niet goed had gezien. Ook wil de P­G nog wel eens anders concluderen dan de Hoge Raad beslist. En als men het op die olympische hoogte al niet eens wordt, kan moeilijk worden volgehouden dat het niet lastig is.

In veel zaken ligt de bewijslastverde­

ling natuurlijk eenvoudig. Als ik mij op een overeenkomst beroep die door mijn wederpartij wordt betwist, dan zal ik het bestaan van die overeenkomst hebben te bewijzen. Maar het hardnekkige mis­ verstand dat ‘wie stelt, moet bewijzen’ leidt ertoe dat veel advocaten denken dat ik dan niet alleen die overeenkomst heb te bewijzen, maar ook – in geval van bijvoorbeeld een wanprestatieverweer

– mijn deugdelijke nakoming daarvan.

Of zelfs dat mijn wederpartij nog niet betaald heeft. Menig advocaat beseft niet dat er verschil bestaat tussen een ‘gewoon’ verweer en een ‘bevrijdend verweer’, laat staan dat hij de finesses van deze nogal weerbarstige materie kent. En dat is jammer, want gebrek aan kennis op dit punt kan de advocaat ‘zijn zaak kosten’.

Zelftest Menig lezer zal denken: hij heeft helemaal gelijk, mijn collega’s en confrères bakken er niks van, maar voor mij is dit alles gesneden koek. Niettemin zal ik enkele casusposities voorleggen waarin de lezer (later komen de oplossingen) het juiste antwoord kan aankruisen. casus

1

Eiser vordert nako­ ming door gedaagde van een (onvoorwaar­ delijke) verbintenis.

Gedaagde verweert zich met de stelling dat weliswaar sprake is van een verbintenis, maar onder een ontbindende voorwaarde, die ook in vervulling is gegaan.

□ Eiser moet zijn stelling bewijzen dat sprake is van een onvoorwaardelijke verbintenis. □ Eiser moet zijn stelling bewijzen dat sprake is van een onvoorwaardelijke verbintenis. Slaagt hij daar niet in, dan moet gedaagde zijn stelling bewijzen dat de voorwaarde is vervuld. □ Gedaagde moet zijn stelling bewijzen dat sprake is van een ontbindende voorwaarde, alsmede dat deze voorwaarde is vervuld.

casus

2

Eiser vordert nako­ ming door gedaagde van een verbintenis onder een opschor­ tende voorwaarde en stelt dat die voorwaarde is vervuld.

Gedaagde verweert zich met de stelling dat, zo er al zo’n verbintenis was, de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan.

□ Gedaagde moet zijn stelling bewijzen dat geen sprake is van een verbintenis, alsmede dat – zo die er wel was – de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. □ Eiser moet zijn stelling bewijzen dat sprake was van een verbintenis onder een opschortende voorwaarde.

Slaagt hij daarin, dan moet gedaagde bewijzen dat de voorwaarde niet is vervuld. □ Eiser moet zijn stelling bewijzen dat sprake was van verbintenis onder een opschortende voorwaarde, alsmede dat de voorwaarde in vervulling is gegaan.

3

casus

Eiser vordert terug­ gave van een volgens hem aan gedaagde uitgeleend schilderij.

Gedaagde erkent de ontvangst van dit schilderij, maar verweert zich met de stelling dat hij dit schilderij van eiser geschonken heeft gekregen.

□ Gedaagde moet zijn stelling bewijzen dat sprake is van een gift. □ Eiser moet zijn stelling bewijzen dat sprake is van een lening.

Liefhebbers kunnen deze casus uitbrei­ den met een door eiser aan gedaagde overhandigde envelop met geld of een door eiser zonder commentaar (dus niet: ‘inzake lening’ of ‘inzake schenking’) aan gedaagde per bank overgemaakt geldbe­ drag, waarvan eiser stelt dat hij dit geld aan gedaagde heeft geleend en gedaagde zich verweert met de stelling dat dit aan hem is geschonken.

4

casus

Eiser vordert nako­ ming van een volgens hem door beide par­ tijen ondertekende, schriftelijke over­ eenkomst. De handtekening van gedaagde lijkt verdacht veel op die op de overeenkomst, maar in rechte blijkt dat dit niet het geval is en deze dus vervalst moet zijn.

□ Gezien de prima facie gelijkenis van de handtekening mocht eiser redelijkerwijs aannemen dat de handtekening van gedaagde afkomstig was en moet gedaagde zijn stelling bewijzen dat hem niet valt toe te rekenen dat zijn handtekening is vervalst. □ Eiser moet feiten en omstandigheden stellen en bewijzen waaruit volgt dat hij mocht aannemen dat de handtekening van gedaagde afkomstig was. □ Gedaagde is niet aan de overeenkomst gebonden, tenzij eiser feiten en omstandigheden bewijst waaruit volgt dat aan gedaagde valt toe te rekenen dat eiser de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden.

Zie voor de juiste antwoorden de bespreking op pagina 502 en 503 29 augustus 2008 advocatenblad

RBI_Advo 12 bwerk v1.indd 499

499

22-08-2008 12:25:43

Burgelijk procesrecht

Cursus van Verkade Voor een kort college over de basisbeginselen van bewijslastverdeling kan ik het best verwijzen naar de conclusie van A-G Verkade voor het arrest NNEK/Van Mourik. 4 Daarin wordt de materie met een paar rake pennenstreken neergezet.

‘

Aan de bewijslast gaat de stel­ plicht vooraf. Uit art. 150 Rv volgt dat een partij die een beroep doet op een rechts­ gevolg een stelplicht heeft ten aanzien van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Dit houdt in dat die partij moet aanvoeren dat die feiten zich hebben voorgedaan en dat zij duidelijk moet maken dat en waarom de rechter die fei­ ten als vaststaand moet aannemen en aan zijn beslissing ten grondslag moet leggen. Als eiser niet aan zijn stelplicht voldoet, is het gestelde ontoereikend voor de door hem beoogde rechts­ gevolgen. Indien onvoldoende wordt gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. [...]

Afgezien van de eis van het gemotiveerd ver­ weer, kan de gedaagde ook een stelplicht en een bewijslast hebben, nl. indien en voor zover hij zich beroept op een of meer zelfstandige feiten met rechtsgevolgen. Het gaat dan met name om feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering blokkeren doordat de rechts­ grond waarop eiser zijn vordering baseert en op zichzelf kan baseren, in dit geval (toch) niet (meer) aanwezig is. Dergelijke verweren worden wel gekwalificeerd als “zelfstandige” of “bevrij­ dende” verweren. Asser noemt als voorbeelden hiervan onder meer: betaling waardoor de ver­ bintenis waarop de eis was gebaseerd teniet is gegaan; overmacht waardoor een onrechtmatige daad of wanprestatie niet aan gedaagde kan worden toegerekend of een rechtvaardigings­ grond waardoor de onrechtmatigheid van het gedrag van de gedaagde is weggenomen. Op een didactisch aantrekkelijke wijze wordt het bevrijdend verweer wel aangeduid als een “ja, maar...”-verweer, ter onderscheiding van het gewone ontkennende gemotiveerde verweer als een “neen, want...”-verweer. Van een bevrijdend of “ja, maar...”-verweer draagt de verweerder,

met de stelplicht en de bewijslast, het bewijsrisico.

Hoewel in de meeste gevallen duidelijk zal zijn of een verweer als een gemotiveer­ de ontkenning, dan wel als een bevrijdend verweer dient gelden, is dat niet altijd zo. Bij de vraag wie wat als de grondslag van zijn eis respectievelijk verweer moet beschouwen, en dus moet stellen en – zonodig – bewij­ zen, is uiteindelijk beslissend de materiële rechtsregel, waarvan de overtreding of niet-nakoming de onrechtmatig­ heid of toerekenbare tekortkoming meebrengt. Hetgeen (onontbeerlijk) daartoe gesteld en eventueel nog bewezen moet worden, komt voor rekening van de eiser, en hetgeen daartegen wordt aangevoerd is dus een “neen, want...”-verweer. [...]

De eiser kan (en moet zelfs volgens het in 2002 ingevoerde voorschrift van art. 111 lid 3 Rv) in zijn stellingname bij dagvaarding vooruitlopen op een in het voortraject al ge­ bleken of anderszins te verwachten verweer van de gedaagde: ook op een bevrijdend verweer. Evenwel moet in het oog gehou­ den worden dat daarmee de bewijslast van het bevrijdend verweer niet verplaatst wordt, en dat de eiser dus niet wordt “gestraft” voor dit “goede gedrag”.

Na een gemotiveerde betwisting van de feiten waarvoor een partij stelplicht heeft, draagt die partij dus de bewijslast voor die feiten.

Zij zal de feiten moeten bewijzen om het rechtsgevolg dat zij in­ roept te laten intreden en zij draagt het eerder genoemde bewijsrisico.

Onder omstandigheden wordt een zogenaamde “verzwaarde stelplicht” aangenomen als tegemoetko­

4 Hoge Raad 15 december 2006, NJ 2007/203.

500

advocatenblad 29 augustus 2008

RBI_Advo 12 bwerk v1.indd 500

22-08-2008 12:25:43

ming aan degene op wie de bewijslast rust.

Aansprekende voorbeelden van deze constructie zijn te ontlenen aan de rechtspraak van uw Raad in enige medische aansprakelijkheidskwesties. In die zaken rustte conform de hoofdregel van de bewijslastverdeling (art. 150 Rv) de bewijslast op de patiënt (degene die het rechtsgevolg van de schadevergoeding inroept), terwijl van de arts mocht worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van eiser voldoende feitelijke gegevens verstrekte ter motivering van zijn betwisting. De arts diende in die gevallen met andere woorden zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing te geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medische behandeling was voorgevallen en alle informatie waarover hij in redelijkheid kon beschikken ter beschikking te stellen.

Een andere methode om aan de bewijsnood van een partij op wie de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust tegemoet te komen, is gelegen in “rechterlijke/feitelijke vermoedens”. De partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren, wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op grond van door haar overgelegde stukken. De rechter acht deze stellingen dan voorshands bewezen. De wederpartij zal in een dergelijke situatie desgewenst tegenbewijs mogen leveren. Voor het slagen van dit tegenbewijs is voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden erdoor wordt ontzenuwd, zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt.

De hiervoor bedoelde constructies (“verzwaarde stelplicht” en “rechterlijke/feitelijke vermoedens”) leiden dus niet tot een omkering van de bewijslast, en dus ook niet tot een omkering van het bewijsrisico.

In dit verband sta ik tot slot nog kort stil bij de zogenaamde “omkeringsregel” met betrekking tot causaal verband bij onrechtmatige daad en een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Hiermee wordt bedoeld de – in een reeks van arresten van uw Raad ontwikkelde – “regel” dat indien door een als onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, waarbij het in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is om dit laatste aannemelijk te maken. Door aldus in te grijpen in de bewijsleveringslast, heeft de Hoge Raad de bewijspositie van de partij die volgens de hoofdregel (van art. 150 Rv) het bewijsrisico draagt verlicht door het verplaatsen van de bewijsleveringslast.

Het bewijsrisico, voor zover dit nog aan de dag treedt, wordt hierdoor niet verlegd. Ook bij toepassing van de omkeringsregel is – met andere woorden – van omkering van de bewijslast in die zin dus geen sprake.

De verdeling van de bewijslast kan wél worden omgekeerd (i) op grond van een geschreven of ongeschreven bijzondere regel of (ii) op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit volgt expliciet uit art. 150 Rv.

’

29 augustus 2008 advocatenblad

RBI_Advo 12 bwerk v1.indd 501

501

22-08-2008 12:32:45

Burgelijk procesrecht

Bespreking

1

casus

De eerste casus is gebaseerd op het arrest-Kroymans/Verploegen (Hoge Raad 9 september 2005, NJ 2005/468): ‘4.5.1 Voor zover het middel ten betoge strekt dat Verploegen, vanwege het enkele feit dat hij heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, de bewijslast daarvan draagt, faalt het: doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere immers niet bij die procespartij te liggen.

4.5.2 Het middel stelt aan de orde de vraag op wie de bewijslast van het bestaan van een ontbindende voorwaarde rust. Het hof heeft geoordeeld – in cassatie terecht niet bestreden – dat de hoofdregel van bewijslastverdeling inhoudt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Het hof heeft geoordeeld dat een juiste toepassing van deze hoofdregel is dat Kroymans de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, de ontbindende voorwaarde. Dit oordeel is juist. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept.’

Conclusie: bij ontbindende voorwaarde ligt bewijslast bij gedaagde.

502

2

casus

De tweede casus is gebaseerd op het arrest -Probis/De Smedt (Hoge Raad 7 december 2001, NJ 2002/494). In art. 15 van een notariële akte is bepaald: ‘Zodra zulks mogelijk is, verbinden Probis en X zich jegens De Smedt dat laatstgenoemde zal worden ontslagen uit aansprakelijkheid of borgstelling.’

De Smedt vordert schadevergoeding omdat Probis geen uitvoering heeft gegeven aan het bepaalde in art. 15 van de notariële akte. De Hoge Raad: ‘3.5 Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv (thans 150 Rv) is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, belast met het bewijs van deze feiten. Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerderbedoelde feiten.

Voor een geval als het onderhavige brengt dit mee dat De Smedt dient te bewijzen dat op Probis een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijv. doordat zij in vervulling is gegaan.

Daartoe zal De Smedt moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft. Het hof heeft derhalve met zijn oordeel dat Probis de inhoud van die voorwaarde dient te stellen en zo nodig te bewijzen, hetzij blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van art. 177 Rv of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is op grond waarvan op

Probis de bewijslast met betrekking tot de inhoud van de voorwaarde rust.’5 Conclusie: bij opschortende voorwaarde ligt bewijslast bij eiser.

Het arrest-Probis/De Smedt oogt nogal casuistisch, omdat een contractuele clausule als in deze zaak (‘zodra zulks mogelijk is’) in de praktijk niet vaak zal voorkomen. De ontbindende voorwaarde van Kroymans/Verploegen zal waarschijnlijk vaker voorkomen, denk bijvoorbeeld aan het financieringsvoorbehoud, dat in art. 16 van de standaard NVM-koopakte als ontbindende voorwaarde is opgenomen.6 Het is echter maar de vraag of elk financieringsvoorbehoud altijd een ontbindende voorwaarde behelst. Wat te denken van de (mondelinge of schriftelijke) mededeling: ‘Ik koop dat stuk grond of die bedrijfshal7 van je, als ik de financiering rond krijg.’ Is dat een koop onder een ontbindende of een opschortende voorwaarde? De mededeling lijkt toch wel erg op de clausule in Probis/De Smedt ‘zodra zulks mogelijk is’. Het hangt dus van de formulering af of een financieringsvoorbehoud als een ontbindende voorwaarde (bewijslast gedaagde) of een opschortende voorwaarde (bewijslast eiser) moet worden gezien.

5

6

7

Annotatie D. Asser: ‘Kort en goed: de eiser die zijn vordering baseert op een voorwaardelijke verbintenis heeft stelplicht en bewijsrisico ter zake van de feiten waaruit blijkt dat het voorwaardelijk karakter van de verbintenis niet aan de vordering in de weg staat.’

‘Art. 16: Ontbindende voorwaarden. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk [...] koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van [...] geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen. (etc.)’ – gevolgd door een uitwerking op welke wijze koper de voorwaarde dient in te roepen.

Een woning zou een slecht voorbeeld zijn, gezien het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 BW.

advocatenblad 29 augustus 2008

RBI_Advo 12 bwerk v1.indd 502

22-08-2008 12:32:45

3

casus

De derde casus is gebaseerd op het arrest-Gielkens/ Gielkens, Hoge Raad 17 juni 1994, NJ 1994, 671: ‘3.5 De onderdelen [...] zijn gericht tegen ’s Hofs oordeel [...] dat de broer dient te bewijzen dat hij eigendom van de auto heeft verkregen. Bij beoordeling van deze onderdelen dient uitgangspunt te zijn dat degene die een goed houdt, vermoed wordt dit goed voor zichzelf te houden en dus bezitter daarvan te zijn (art. 3:109 BW), voorts dat de bezitter van een goed vermoed wordt de rechthebbende te zijn (art. 3:119 lid 1 BW). Het staat de rechter die over de feiten oordeelt echter vrij om op grond van hetgeen over en weer is gesteld en de verdere omstandigheden van het geval te oordelen dat het vermoeden dat de bezitter eigenaar is, zodanig is weerlegd dat de bezitter zijn gepretendeerde eigendomsrecht nader zal hebben te bewijzen (Hoge Raad 8 mei 1987, NJ 1988, 700 en 26 februari 1988, NJ 1989, 488). Het hof heeft bij de vorming van zijn oordeel (...) van deze vrijheid gebruik gemaakt.’8 Conclusie: bewijslast in geval van ‘lening versus schenking’ ligt in beginsel bij de ‘uitlener’. Aan te nemen valt dat het daarbij niet uitmaakt of het gaat om een schilderij of – zoals in de casusvarianten – om contant geld of een girale overmaking, want de in het arrest genoemde artikelen 3:109 en 119 BW spreken immers van een ‘goed’ en niet van een ‘zaak’.

8

4

casus

De vierde casus verwijst eveneens naar het – gezien het praktische belang ervan – relatief onbekende arrestKamerman/Aro Lease (Hoge Raad 7 februari 1992 NJ 1992, 809 m.nt. HJS): ‘Wanneer iemand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen iets voor die ander verklaart, kan deze ander zich in het algemeen tegen degene tot wie de verklaring is gericht, erop beroepen dat de handtekening en daarmee de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht, heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat de handtekening echt was. Uit het beginsel dat ten grondslag ligt aan de artt. 3:35, 3:36, 3:61 lid 2 BW, in samenhang met art.

6:147, vloeit (en vloeide voor 1 januari 1992) evenwel voort dat dit anders kan zijn onder bijzondere omstandigheden van dien aard dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden.’

Conclusie: eiser moet bewijzen dat hij door toedoen van gedaagde in die valse handtekening is getrapt. Dit arrest kan van nut zijn in geval van betalingsopdrachten door lieden die bankoverschrijvingsformulieren uit uw brievenbus hebben ‘gehengeld’, voorzien van een handtekening die kon worden nagemaakt uit andere gehengelde papieren. Of tijdelijke huisgenoten die op uw naam een leaseauto hebben geritseld en vervolgens – in die leaseauto – met de noorderzon zijn vertrokken.

Het is opmerkelijk dat dit bij velen onbekende arrest zonder annotatie in de NJ is verschenen. De onder het oude BW gewezen arresten NJ 1988, 700 (Geurts/Lijesen) en NJ 1989, 488 (Küthe/Artz), waarnaar het arrest verwijst, waren nog wel instructief geannoteerd, beide door prof. mr. W.M. Kleijn, die ons onlangs helaas is ontvallen en wiens heldere annotaties wij zullen missen.

Verdere oriëntatie Assers Bewijslastverdeling (W.D.H. Asser, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, Kluwer 2004) is – hoewel het tijd wordt voor een nieuwe druk – nog steeds een onmisbaar handboek, temeer nu T&C Rv, ondanks zijn voor velen bijna wettelijke status,9 het enigszins laat afweten (het commentaar op de hoofdregel van ons bewijsrecht, art.

150 Rv, beslaat bijvoorbeeld slechts drie kantjes.)

Ook kan men bij het lezen van de NJ letten op zaken waar de HR op het punt van de verdeling van de bewijslast het hof vernietigt of anders oordeelt dan de P-G voorstelt. Neem bijvoorbeeld recentelijk nog het arrest-Robur/De Koning.10 In die zaak speelde een over en weer gestelde en betwiste brij van feiten, die qua bewijslast ken-

Winst voor advocaat Let op: als de casus ook maar iets wordt gewijzigd, kan de bewijslastverdeling omslaan.

En daar is dus voor de oplettende advocaat winst te behalen. Zo wees ik er bij de arrestenKroymans/Verploegen en Probis/De Smedt al op dat het bij een voorwaarde waarvan de exacte formulering niet precies vaststaat, voor de bewijslastverdeling van belang kan zijn of deze als een ontbindende of een opschortende voorwaarde wordt bestempeld. Uit Gielkens/ Gielkens kunt u leren dat degene die geen bezit (meer) heeft, qua bewijslastverdeling in beginsel op achterstand staat, maar dat hij wel kan bepleiten dat het vermoeden dat de bezitter eigenaar is, zodanig weerlegd is dat de bezitter zijn gepretendeerde eigendomsrecht nader zal hebben te bewijzen. En volgens Kamerman/Aro Lease zit degene aan wie een valse handtekening wordt tegengeworpen weliswaar in principe op rozen, maar zijn wederpartij kan bepleiten dat bijzondere omstandigheden tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden.

Kortom, het blijft spannend, ook voor u, want de verdeling van de bewijslast kan de afloop van uw zaak beslissen.

9

Rechter: ‘Welk wetsartikel bedoelt u?’ Advocaat: ‘Aantekening 2 bij artikel 3’.

10 Hoge Raad 4 april 2008, NJ 2008, 201.

11 De lucht is op dit punt nog steeds niet geklaard, zo blijkt uit zijn betoog. Huydecoper bespeurt zelfs een ‘terugkeer in veranderde gedaante’ van de – door mij in noot 3 nog badinerend gememoreerde – onsplitsbaarheid van het aveu!

nelijk lastig te rangschikken was. Vaak is in een dergelijke zaak vooral de conclusie van het OM interessant. Zo geeft A-G Huydecoper in zijn conclusie voor dit arrest een uiterst instructieve samenvatting van het problematische onderscheid tussen een ontkenning van eisers stellingen en een bevrijdend verweer van gedaagde.11

29 augustus 2008 advocatenblad

RBI_Advo 12 bwerk v1.indd 503

503

22-08-2008 12:32:46