Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

OMGAAN MET FOUTEN BIJ DE AANBESTEDING EN BIJ DE INSCHRIJVING SPREKER MR. A.E. BROESTERHUIZEN, ADVOCAAT AANBESTEDINGSRECHT EN BOUWRECHT KIENHUIS HOVING ADVOCATEN EN NOTARISSEN 7 OKTOBER 2013 09:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 038 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. A.E. Broesterhuizen

Jurisprudentie Grossmann HvJEG 12 februari 2004, C-230/02

p. 4

Hoge Raad, 26 juni 2009, NJ 2009, 306

p. 13

Rechtbank Den Haag, 7 augustus 2012, LJN: BX6803

p. 19

Rechtbank Den Haag, 7 december 2012, LJN: BY5538

p. 30

Rechtbank Groningen, 12 oktober 2012, LJN: BY3312

p. 40

Rechtbank Midden-Nederland, 1 februari 2013, LJN: BZ0311

p. 50

Aanvullen/wijziging van de inschrijving HvJEU 29 maart 2012, C-599/10

p. 65

Rechtbank Midden-Nederland, 26 april 2013, LJN: BZ8877

p. 77

Hof Arnhem, 7 augustus 2012, LJN: BX4609

p. 85

Rechtbank Amsterdam, 3 april 2013, LJN: CA0025

p. 94

3

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 12 februari 2004 (1) „Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake plaatsing van overheidsopdrachten – Artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b – Personen voor wie beroepsprocedures toegankelijk moeten zijn – Begrip ‚belang bij gunning overheidsopdracht’” In zaak C-230/02, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG en Republik Österreich, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1),

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet en R. Schintgen (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: L. A. Geelhoed, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: – Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door P. Schmautzer, Rechtsanwalt, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door K. Wiedner als gemachtigde, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door P. Schmautzer; de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Winkler als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door J. C. Schieferer als gemachtigde, ter terechtzitting van 10 september 2003, het navolgende

4

Arrest

1 Bij beschikking van 14 mei 2002, ingekomen ter griffie van het Hof op 20 juni daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665”).

2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG (hierna: „Grossmann”), en de Republik Österreich, vertegenwoordigd door het Bundesministerium für Finanzen (hierna: „ministerie”), in verband met een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht.

Rechtskader Communautaire regelgeving 3 Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt: „1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn. [...]

3.

De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.”

4 Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 luidt als volgt: „1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om: a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten; b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële

5

specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure; c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.”

Nationale regelgeving 5 Richtlijn 89/665 is in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl I, 1997/56; hierna: „BVergG”). Het BVergG voorziet in de oprichting van de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen; hierna: „B-VKK”) en van het Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau).

6 § 109 BVergG, waarin de bevoegdheden van de B-VKK zijn geregeld, bepaalt: „1. De B-VKK is bevoegd: 1) tot de gunning te bemiddelen bij meningsverschillen tussen de aanbestedende dienst en een of meer gegadigden of inschrijvers over de toepassing van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan; [...]

6.

Een verzoek om bemiddeling door de B-VKK overeenkomstig lid 1, punt 1, moet zo snel mogelijk na kennis van het meningsverschil bij de directie van deze instantie worden ingediend.

7.

Indien de B-VKK niet op verzoek van de aanbestedende dienst optreedt, stelt zij deze onverwijld op de hoogte.

8.

De aanbestedende dienst mag gedurende een termijn van vier weken na de in lid 7 bedoelde kennisgeving niet overgaan tot gunning van de opdracht, op straffe van nietigheid van de aanbesteding [...]”

7 § 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt zijn geregeld, bepaalt: „1. Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het volgende hoofdstuk.

2.

Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz en van de uitvoeringsbesluiten daarvan, 1) voorlopige maatregelen te nemen, en 2) onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.

3.

Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...]”

8 § 115, lid 1, BVergG luidt: „Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.”

9 Volgens § 122, lid 1, BVergG heeft een afgewezen gegadigde of inschrijver „in geval van een verwijtbare schending van deze federale wet of van de uitvoeringsbepalingen daarvan door de organen van een aanbestedende dienst, jegens de opdrachtgever

6

waaraan het gedrag van de organen van de aanbestedende dienst moet worden toegerekend, recht op vergoeding van de kosten van de indiening van de offerte en van de overige kosten van de deelneming aan de aanbestedingsprocedure”.

10 Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend voor de in verband met een dergelijke schadevordering geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 11 Op 27 januari 1998 heeft het ministerie een aanbesteding uitgeschreven voor „occasionele vluchten voor de Oostenrijkse regering en haar delegaties met privé-jets en vliegtuigen”. Grossmann heeft aan de aanbestedingsprocedure deelgenomen door een offerte in te dienen.

12 Op 3 april 1998 heeft het ministerie besloten, deze eerste aanbesteding in te trekken overeenkomstig § 55, lid 2, BVergG, dat bepaalt dat „de aanbesteding kan worden ingetrokken wanneer, nadat offertes op grond van § 52 zijn afgewezen, slechts één offerte overblijft”.

13 Op 28 juli 1998 heeft het ministerie een nieuwe aanbesteding uitgeschreven voor occasionele vluchten voor de Oostenrijkse regering en haar delegaties. Grossmann heeft de aanbestedingsdocumenten aangevraagd, maar geen offerte ingediend.

14 Bij brief van 8 oktober 1998 heeft de Oostenrijkse regering Grossmann op de hoogte gebracht van haar voornemen, de opdracht aan Lauda Air Luftfahrt AG (hierna: „Lauda Air”) te gunnen. Grossmann heeft deze brief de volgende dag ontvangen. De overeenkomst met Lauda Air is op 29 oktober 1998 gesloten.

15 Bij verzoekschrift, gedateerd 19 oktober 1998, gepost op 23 oktober daaraanvolgend en ingekomen bij het Bundesvergabeamt op 27 oktober 1998, heeft Grossmann bij deze rechterlijke instantie beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende dienst om de opdracht aan Lauda Air te gunnen. Tot staving van haar beroep voerde Grossmann in wezen aan dat de aanbesteding vanaf het begin was toegesneden op één inschrijver, te weten Lauda Air. 16 Bij beschikking van 4 januari 1999 heeft het Bundesvergabeamt het beroep van Grossmann krachtens § 115, lid 1, en § 113, leden 2 en 3, BVergG verworpen op grond dat laatstgenoemde niet had aangetoond, juridisch belang te hebben bij gunning van de volledige opdracht, en het Bundesvergabeamt na de gunning van de opdracht hoe dan ook geen bevoegdheid meer heeft om de gunning nietig te verklaren.

17 Wat het ontbreken van belang betreft, heeft het Bundesvergabeamt in de eerste plaats vastgesteld dat Grossmann, doordat zij niet over grote vliegtuigen beschikte, niet in staat was de aanbestede opdracht volledig uit te voeren, en in de tweede plaats, dat zij ervan had afgezien een offerte in te dienen in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure.

18 Grossman heeft tegen de beslissing van het Bundesvergabeamt bezwaar aangetekend bij het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk). Bij arrest van 10 december 2001 heeft deze rechterlijke instantie die beslissing wegens schending van het grondwettelijk recht op een procedure voor de „wettelijke” rechter vernietigd op grond dat het Bundesvergabeamt ten onrechte had nagelaten het Hof ter prejudiciële beslissing de vraag voor te leggen of de door hem gegeven uitlegging van § 115, lid 1, BVergG strookte met het gemeenschapsrecht.

7

19 In zijn verwijzingsbeschikking zet het Bundesvergabeamt uiteen dat de bepalingen van § 109, leden 1, 6 en 8, BVergG tot doel hebben te waarborgen dat geen overeenkomst wordt gesloten gedurende de bemiddelingsprocedure. Het voegt hieraan toe dat, indien in de loop van deze procedure geen minnelijke schikking wordt getroffen, een ondernemer vóór het sluiten van de overeenkomst nog kan verzoeken om nietigverklaring van elk besluit van de aanbestedende dienst, met inbegrip van het besluit tot gunning van de opdracht, maar dat daarna het Bundesvergabeamt enkel nog bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht niet is gegund aan de laagste inschrijver wegens schending van het BVergG of de uitvoeringsbepalingen daarvan.

20 De verwijzende rechter merkt op dat in casu het door Grossmann ingestelde beroep tot nietigverklaring van het besluit tot gunning van de opdracht aan Lauda Air, weliswaar bij hem is ingekomen voordat de overeenkomst tussen laatstgenoemde en de aanbestedende dienst werd gesloten, maar dat hij dit beroep, binnen de te eerbiedigen termijn, pas na de sluiting van de overeenkomst heeft kunnen behandelen. Hij beklemtoont tevens dat bedoeld beroep pas op 23 oktober 1998 is gepost, ofschoon de opdrachtgever Grossmann bij brief van 8 oktober 1998, door deze onderneming ontvangen op 9 oktober, op de hoogte heeft gebracht van haar voornemen de opdracht aan Lauda Air te gunnen.

21 Het Bundesvergabeamt stelt bijgevolg vast dat Grossmann een periode van twee weken heeft laten verstrijken tussen het moment waarop zij in kennis is gesteld van het besluit tot gunning (op 9 oktober 1998) en de instelling van haar beroep (op 23 oktober 1998), zonder dat een verzoek om bemiddeling werd ingediend bij de B-VKK (waardoor de termijn van vier weken als bedoeld in § 109, lid 8, BVergG waarbinnen de aanbestedende dienst de opdracht niet mag gunnen, zou zijn ingegaan) of, in geval van mislukking van de bemiddelingsprocedure, zonder dat hem om voorlopige maatregelen en nietigverklaring van het gunningbesluit is verzocht. De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af of Grossmann procesbelang heeft volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, nu deze onderneming niet in staat was de betrokken diensten te leveren wegens de haars inziens discriminerende specificaties, in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van genoemde richtlijn, in de oproep tot inschrijving, en derhalve geen offerte heeft ingediend.

22 In deze omstandigheden heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen: „1) Moet artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat de beroepsprocedure toegankelijk is voor iedere ondernemer die in een aanbestedingsprocedure een offerte heeft ingediend respectievelijk aan een aanbestedingsprocedure heeft willen deelnemen?

Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord: 2) Moet de hiervóór genoemde bepaling [...] aldus worden uitgelegd, dat een ondernemer slechts belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht, wanneer hij – naast zijn deelneming aan de aanbestedingsprocedure – alle hem naar nationaal recht ter beschikking staande maatregelen neemt om te verhinderen, dat aan een andere inschrijver wordt gegund?

3) Moet artikel 1, lid 3, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat een ondernemer rechtens de mogelijkheid moet hebben beroep in te stellen tegen een aanbesteding die zijns inziens onrechtmatig respectievelijk discriminerend is, ook wanneer hij niet in staat is de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren en dus in deze aanbestedingsprocedure geen offerte heeft ingediend?”

De eerste en de derde vraag 23

8

Gelet op de door de verwijzende rechter uiteengezette feiten moeten de eerste en de derde vraag samen worden behandeld en in die zin worden begrepen, dat deze rechter in hoofdzaak wenst te vernemen of de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd, dat zij eraan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

24 Om te beoordelen of een persoon die zich in een situatie bevindt als bedoeld in de aldus geherformuleerde vragen, procesbelang heeft in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, moet achtereenvolgens worden ingegaan op de omstandigheid dat hij niet heeft deelgenomen aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht en de omstandigheid dat hij evenmin beroep heeft ingesteld tegen de oproep tot inschrijving vóór de gunning van deze opdracht.

De niet-deelname aan de aanbestedingsprocedure 25 Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat de lidstaten er ingevolge artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zorg voor moeten dragen dat de in deze richtlijn vervatte beroepsprocedures, „althans” toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale uitvoeringsbepalingen daarvan, is of dreigt te worden gelaedeerd.

26 Hieruit volgt dat de lidstaten niet verplicht zijn deze beroepsprocedures open te stellen voor eenieder die voor de gunning van een overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen, maar dat zij als voorwaarde mogen stellen dat de betrokkene door de door hem gestelde schending is of dreigt te worden gelaedeerd (zie arrest van 19 juni 2003, Hackermüller, C-249/01, Jurispr. blz. I-6319, punt 18).

27 Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft verklaard, kan de deelname aan een aanbestedingsprocedure dus in beginsel, gelet op artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, een voorwaarde vormen die moet zijn vervuld om aan te tonen dat de betrokken persoon belang heeft bij de gunning van de betrokken opdracht of door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van deze opdracht, is of dreigt te worden gelaedeerd.

28 Indien een onderneming evenwel geen offerte heeft ingediend wegens beweerde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten of in het bestek, die haar juist zouden hebben belet de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren, heeft zij het recht rechtstreeks tegen deze specificaties beroep in te stellen, en zulks zelfs vóór sluiting van de procedure voor het plaatsen van de betrokken overheidsopdracht.

29 Enerzijds zou het immers buitensporig zijn, te verlangen dat een onderneming die beweerdelijk gelaedeerd is door discriminerende clausules in de aanbestedingsdocumenten, voordat zij gebruik kan maken van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 tegen dergelijke specificaties, een offerte moet indienen in het kader van de aanbestedingsprocedure, ofschoon de kans dat die opdracht aan haar wordt gegund nihil is wegens deze specificaties.

30 Anderzijds blijkt duidelijk uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 dat de beroepsprocedures, waarin de lidstaten overeenkomstig genoemde richtlijn moeten voorzien, het met name mogelijk moeten maken „onwettige besluiten nietig te verklaren [...], met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties [...]”. Een onderneming moet dus

9

rechtstreeks beroep kunnen instellen tegen dergelijke discriminerende specificaties, zonder het einde van de aanbestedingsprocedure af te wachten.

Het uitblijven van beroep tegen de oproep tot inschrijving 31 In casu verwijt Grossmann de aanbestedende dienst, in het kader van een aanbesteding voor irregulier luchtvervoer, vereisten op te leggen waaraan alleen een luchtvaartmaatschappij die lijnvluchten aanbiedt kan voldoen, hetgeen tot gevolg heeft dat het aantal gegadigden dat de te plaatsen opdracht volledig kan uitvoeren, beperkt is.

32 Blijkens het dossier heeft Grossmann evenwel geen rechtstreeks beroep ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, maar heeft zij gewacht op de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht aan Lauda Air, alvorens bij het Bundesvergabeamt beroep tot nietigverklaring van dit besluit in te stellen.

33 In dat verband herinnert het Bundesvergabeamt er in zijn verwijzingsbeschikking aan dat een ondernemer krachtens ยง 115, lid 1, BVergG een beroepsprocedure kan inleiden tegen een door de aanbestedende dienst genomen besluit, wanneer hij beweert belang te hebben bij de sluiting van een overeenkomst in het kader van een aanbestedingsprocedure en hij door de gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.

34 De verwijzende rechter wenst bijgevolg in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die niet alleen niet heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, maar bovendien geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van die opdracht en dus geen toegang meer heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn.

35 Deze vraag moet worden onderzocht aan de hand van de doelstelling van richtlijn 89/665.

36 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 89/665, blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans ervan, bedoeld is ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arresten van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34; 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74, en 19 juni 2003, Fritsch, Chiari & Partner e.a., C410/01, Jurispr. blz. I-6413, punt 30).

37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38

10

Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

39 In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665.

40 Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

De tweede vraag 41 Gelet op de door hem weergegeven feiten in het hoofdgeding, wenst de verwijzende rechter met de tweede vraag in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld bij genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie als de B-VKK te adiëren.

42 Dienaangaande volstaat het in herinnering te brengen dat het Hof in de punten 31 en 34 van het arrest Fritsch, Chiari & Partner e.a., reeds aangehaald, heeft gesteld dat, hoewel artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 de lidstaten uitdrukkelijk toestaat om de modaliteiten te regelen volgens welke de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, dit niet betekent dat zij daarbij aan het begrip „belang bij de gunning van een overheidsopdracht” een uitlegging mogen geven die afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze richtlijn. Het zou in strijd zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van deze richtlijn, indien de toegang tot de beroepsprocedures als bedoeld in de richtlijn afhankelijk was van de voorwaarde, dat eerst een bemiddelingscommissie als de B-VKK wordt geadieerd.

43 Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld bij genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie als de B-VKK te adiëren.

Kosten 44 De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen

11

incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 14 mei 2002 gestelde vraag, verklaart voor recht: 1) De artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moeten aldus worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

2) Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50, moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie te adiëren als de BundesVergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen) die is opgericht bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten).

Skouris Gulmann Cunha Rodrigues Puissochet

Schintgen

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 februari 2004.

De griffier De president R. Grass

V. Skouris

12

ECLI:NL:HR:2009:BI0467 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 26-06-2009 Datum publicatie 26-06-2009 Zaaknummer 07/11468 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BI0467 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1674, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Kort geding, nationale aanbestedingsprocedure; uitleg van door gemeente gehanteerd gunningscriterium, verrekenprijzen in zin van Standaard RAW Bepalingen 2005; rechtsverwerking, beperkende werking van redelijkheid en billijkheid; cassatie, geen belang bij rechtsklacht over miskende reikwijdte niet-toepasselijk communautair recht (Richtlijn 89/665), strekking van HvJEG 12 februari 2004, zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (Grossmann).

Wetsverwijzingen Besluit invoering Aanbestedingsreglement Werken 2005 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2009, 799 BR 2009, 182 NJB 2009, 1344 Uitspraak 26 juni 2009 Eerste Kamer 07/11468 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De GEMEENTE ROERMOND, zetelende te Roermond, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats],

13

VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerster] heeft bij exploot van 22 maart 2007 de Gemeente gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond en gevorderd, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente onrechtmatig, immers in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen, jegens haar handelt, en op basis daarvan: - primair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de opdracht voor "Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" (bestek 1206032) aan geen ander te gunnen dan [verweerster], mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken; - subsidiair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de alternatieven te herbeoordelen, waarbij de Gemeente zich terzijde dient te laten staan door een onafhankelijke deskundige op het gebied van het aanbesteden onder RAW bestek, of een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maatregel die ertoe leidt dat de beoordeling deskundig en in overeenstemming met de daaraan uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende regels voldoet, en voorts de offertes te rangschikken en de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen, indien dat volgt uit de rangschikking, mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken; - een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 april 2007 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 17 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, op andere gronden, bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.J. van der Gouw, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 17 april 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

14

(i) De Gemeente heeft als aanbestedende dienst bij aankondiging van 1 december 2006 een openbare, niet-Europese aanbesteding van het werk "Bestek 1206032, Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" uitgeschreven. Het gaat daarbij om een reconstructie van het rioleringsstelsel in een aantal straten in Roermond. De Gemeente heeft hierop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) en de Standaard RAW (Rationalisatie en Automatisering in de Grond-, Water- en Wegenbouw) Bepalingen 2005 van toepassing verklaard. (ii) De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving, met als subcriteria, voor zover hier van belang, (1) de laagste prijs en (2) de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder is vermeld dat varianten worden geaccepteerd. (iii) Bij de aanbesteding zijn 19 inschrijvingen binnengekomen, waarvan 10 varianten. De inschrijvingen zijn alle geldig bevonden. (iv) De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de daarvoor geldende regels verlopen. [Verweerster] heeft een besteksconforme inschrijving ingediend en drie varianten. Een variant inschrijving van [A] N.V. had de laagste prijs, gevolgd door een variant inschrijving van [verweerster]. Indien geen varianten zijn toegestaan, behoort [verweerster] met de laagste prijs voor een besteksconforme inschrijving voor gunning in aanmerking te komen. (v) Bij brief van 6 maart 2007 (verzonden 7 maart 2007) heeft de Gemeente aan [verweerster] haar voornemen kenbaar gemaakt de opdracht in overeenstemming met de hiervoor onder (iv) bedoelde variant aan [A] N.V. te gunnen. Op 22 maart 2007, binnen de termijn van vijftien dagen, heeft [verweerster] de onderhavige kortgedingprocedure ingeleid.

3.2.1 [Verweerster] heeft, als onder 1 vermeld, gevorderd te oordelen dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig handelt door in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, te handelen en heeft op basis daarvan gevorderd de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en voorts onder meer te gebieden de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen.

3.2.2 De voorzieningenrechter heeft, als onder 1 vermeld, de vorderingen van [verweerster] afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten. Hij heeft hiertoe overwogen dat van het gunningscriterium 'de economisch meest voordelige inschrijving' sprake is, waaruit volgt dat de Gemeente mocht toestaan varianten voor te stellen. Niet is gebleken dat in onvoldoende mate minimumeisen zouden zijn geformuleerd, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de Gemeente in strijd met (aard en strekking van) het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld.

Vervolgens heeft de Gemeente de opdracht aan [A] N.V. gegund, die daarop met de werkzaamheden is begonnen.

3.3 In het door [verweerster] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis waarvan beroep op andere gronden bekrachtigd, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [verweerster] in de kosten, die alsnog in eerste aanleg en in hoger beroep zijn gecompenseerd. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente naar zijn voorlopig oordeel jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, doch vervolgens bij afweging tegen elkaar van de belangen van [verweerster], de Gemeente en [A] N.V., aan wie de opdracht inmiddels overeenkomstig de gunningsbeslissing is gegeven, geoordeeld dat de belangen van [verweerster] niet tegen die van de Gemeente opwegen, en daarom de vorderingen van [verweerster] afgewezen.

3.4 Zoals ook het hof heeft vastgesteld (rov. 4.5), betreft de kern van het geschil de uitleg van het door de Gemeente gehanteerde gunningscriterium. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat het gunningscriterium van de economisch meest voordelige

15

inschrijving geldt, waarbij, naast de laagste prijs, de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen als zelfstandig subcriterium moet worden aangemerkt. Dat betekent dat varianten zijn toegestaan. Volgens [verweerster] is het subcriterium 'verrekenprijzen' in feite geen criterium, zodat alleen 'de laagste prijs' als criterium kan gelden, in welke situatie varianten niet zijn toegestaan.

3.5.1 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6-4.7 dat het verweer van de Gemeente dat gelet op het arrest van het HvJ EG van 12 februari 2004, zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (hierna: Grossmann-arrest) sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster] niet opgaat. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. Het gaat in de onderhavige zaak om een verschil in interpretatie van het gunningscriterium, hetgeen een andere situatie is dan waarvan sprake is in het Grossmann-arrest. De Gemeente meent dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is en dat varianten dus zijn toegestaan. Dat is niet onduidelijk; de vraag is of het juist is. De juistheid van een dergelijk oordeel dient een inschrijver te kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook indien deze inschrijver dit niet in een eerder stadium reeds ter discussie heeft gesteld.

Ook hetgeen de Gemeente verder naar voren heeft gebracht, biedt onvoldoende grondslag voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Ook overigens gaat het beroep op het Grossmann-arrest niet op. De in dat arrest ge茂nterpreteerde richtlijn kan niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren en het is een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking.

3.5.2 In het Grossmann-arrest was aan de orde een vraag van uitleg van Richtlijn 89/665 EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de co枚rdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L 395, p. 33-35 (nadien gewijzigd), hierna: de Richtlijn.

Het HvJEG was van oordeel dat de bepalingen van de Richtlijn - in het bijzonder art. 1 lid 3 - niet eraan in de weg staan dat een persoon, na gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in de Richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsprocedure, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld v贸贸r de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren. Dat oordeel hangt samen met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de Richtlijn: het afwachten van het besluit tot gunning vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van die specificaties aan te vechten, belemmert de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen omdat zij de instelling van beroepsprocedures zonder objectieve reden kan vertragen.

3.5.3 Onderdeel 1.2 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat uit het Grossmann-arrest volgt dat een inschrijver verplicht is zich in een eerder stadium dan na de gunningsbeslissing tot de aanbestedende dienst te wenden. Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de Richtlijn, die niet de onderhavige nationale aanbestedingsprocedure bestrijkt, niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kan opleggen. Weliswaar laat dat onverlet dat het hof procedurele verplichtingen voor particulieren als waarop het onderdeel doelt zou hebben kunnen aannemen op grond van richtlijnconforme uitleg van de onderhavige nationale aanbestedingsregels, maar het hof heeft dit niet gedaan en daarover klaagt het middel niet. Nu het Grossmann-arrest uitgaat van de toepasselijkheid in het gegeven geval van de bepalingen van de Richtlijn

16

kan dit arrest, wat er zij van de precieze reikwijdte ervan, niet meebrengen dat [verweerster] reeds uit hoofde van de Richtlijn haar vordering dient te worden ontzegd.

3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat de Gemeente belang mist bij de in onderdeel 1.1 verwoorde klacht dat het hof ten onrechte de betekenis van het Grossmann-arrest heeft beperkt tot gevallen waarin wordt geklaagd over de onduidelijkheid van het gunningscriterium en niet ook toepasselijk heeft geacht op gevallen waarin, zoals hier, de geldigheid van het criterium ter discussie wordt gesteld.

3.5.5 Onderdeel 1.3 komt met motiveringsklachten op tegen de verwerping door het hof van het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking. Het onderdeel faalt. Het hof had te onderzoeken of de handelwijze van [verweerster] van dien aard was dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Tegen de achtergrond van hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd - dat naar de kern genomen beperkt is gebleven tot de stellingen dat [verweerster] ondanks de bij haar klaarblijkelijk tijdens de aanbestedingsprocedure reeds bestaande twijfels over de geldigheid van het gunningscriterium en de toelaatbaarheid van varianten, heeft stilgezeten door haar bedenkingen niet eerder te uiten dan nadat het werk niet aan haar was gegund en dat de door [verweerster] gevorderde maatregelen verstrekkende gevolgen hebben - is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.

3.5.6 De onderdelen 1.4-1.7 bouwen op de voorgaande onderdelen voort en delen het lot daarvan.

3.6.1 Het tweede middel is gericht tegen de in rov. 4.9 en 4.10 verwoorde voorlopige oordelen van het hof dat de verrekenprijzen niet een afzonderlijk gunningscriterium vormen naast het criterium van de laagste prijs, gelet op de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, en dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het bestek geen specifieke minimumeisen zijn gesteld aan de varianten, zodat de door [A] N.V. ingediende variant ongeldig moet worden geacht.

3.6.2 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof omtrent het gunningscriterium onjuist, althans onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt aldus toegelicht dat het subgunningscriterium van de verrekenprijzen verband houdt met het voorwerp van de opdracht en van belang is voor de bepaling van de beste prijs-kwaliteit verhouding van de inschrijving: "Op basis hiervan kan de aanbestedende dienst immers beoordelen of een inschrijving, ondanks dat wordt voldaan aan het eerste subgunningscriterium de laagste prijs, niettemin geen goede prijs-kwaliteit verhouding heeft omdat niet wordt voldaan aan het tweede subgunningscriterium de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen omdat deze kennelijk onredelijk zijn als bedoeld in art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005."

3.6.3 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Het systeem van art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is als volgt. In lid 1 wordt bepaald dat de volgende leden van toepassing zijn bij aanbestedingen waarvan het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is, waarbij verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest voordelige aanbieding moet worden bepaald, mede aan de hand van de (vooraf bekend gemaakte wegingsfactor met betrekking tot) verrekenprijzen. Vervolgens wordt in lid 2 bepaald dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding, nog eens doorloopt op daarin voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. In lid 3 is bepaald dat de aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarbij in lid 4 is aangegeven hoe daarbij moet worden voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom wijzigt.

17

3.6.4 Art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is dus van toepassing in het geval de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding geschiedt aan de hand van het subgunningscriterium 'verrekenprijzen'. Anders dan het hof heeft overwogen, kan niet worden aangenomen dat de verrekenprijzen in de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 geen enkele rol spelen bij het bepalen van de economisch meest voordelige aanbieding. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 zijn de verrekenprijzen als afzonderlijk subgunningscriterium bestaanbaar, naast dat van de laagste prijs, en kunnen zij van belang zijn voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding. Dat nadien, nadat de aanbesteder reeds heeft bepaald aan welke inschrijver hij voornemens is het werk op te dragen, de met betrekking tot kennelijk onredelijke verrekenprijzen in de leden 2-4 van art. 01.01.04 voorziene handelwijze moet worden gevolgd, doet daaraan niet af.

Aldus berust het oordeel van het hof op een onbegrijpelijke uitleg van art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005. Het onderdeel slaagt.

3.6.5 Onderdeel 2.2 komt op tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het bestek geen minimumeisen zijn gesteld en dat niet goed valt in te zien dat zonder het stellen van specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden. Het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd.

3.6.6 Het onderdeel slaagt. Art. 2.21 lid 3 ARW 2005 bepaalt dat de aanbesteder die varianten toestaat, in de aankondiging of het bestek moet vermelden aan welke minimumeisen de varianten moeten voldoen. De Gemeente heeft op de in de toelichting op het onderdeel aangehaalde plaatsen gemotiveerd aangevoerd dat zij in het bestek diverse specifieke minimumeisen voor varianten heeft opgenomen. Zonder nadere motivering, die het hof niet heeft gegeven, is zijn oordeel dat voldoende aannemelijk is dat (specifieke) minimumeisen in het bestek ontbreken, niet begrijpelijk. Dat brengt mee dat ook de onderdelen 2.4 en 2.5, die klachten richten tegen oordelen van het hof die voortbouwen op het zojuist met succes bestreden oordeel, slagen.

3.6.7 Bij deze stand van zaken behoeft onderdeel 2.3 geen behandeling meer.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 juli 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op â‚Ź 452,03 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.

18

ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6803 Instantie Rechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak 07-08-2012 Datum publicatie 11-09-2012 Zaaknummer 420950 - KG ZA 12-596 Formele relaties Hoger beroep: ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8708, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Kort geding. Aanbesteding. Alcateltermijn is geen vervaltermijn. Dat ontslaat een (afgewezen) inschrijver echter niet van zijn plicht om voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen, Op grond van de omstandigheden van het geval moet worden geoordeeld dat eiseres te laat is met haar bezwaren tegen de - in haar ogen - onterechte selectie van de winnaar. De herbeoordeling is correct verlopen. De gunningsbeslissing is voldoende gemotiveerd.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 420950 / KG ZA 12-596 Vonnis in kort geding van 7 augustus 2012 in de zaak van de naamloze vennootschap FACILICOM SERVICES GROUP N.V., statutair gevestigd te Curaรงao, kantoorhoudende te Schiedam, eiseres, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN, (ministerie van Infrastructuur en Milieu), zetelend te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AAFM FACILITY MANAGEMENT B.V.,

19

statutair gevestigd te Almelo, kantoorhoudende te Eindhoven, advocaat mr. A. ter Mors te Enschede.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Facilicom', 'de Staat' en 'AAFM'.

1. Het incident tot voeging dan wel tussenkomst AAFM heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Facilicom en de Staat en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 31 juli 2012 hebben Facilicom en de Staat geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de incidentele vordering. AAFM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 juli 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Op 30 september 2011 heeft Rijkswaterstaat, een uitvoeringsorganisatie van het ministerie van Infrastructuur en Milieu, een Europese niet-openbare aanbesteding bekend gemaakt voor beveiligings-, catering- en schoonmaakdienstverlening ten behoeve van de locaties van zijn dienstonderdelen. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2. De Selectieleidraad vermeldt, voor zover hier van belang: "4.4 Selectiecriteria In deze tabel staan de uitsluitingsgronden en de minimum eisen ten aanzien van de selectiecriteria beschreven. Alle gegevens dienen volledig en juist aangeleverd te zijn.

Voor de verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen) worden of niet recent zijn, dit leidt tot uitsluiting. Indien de gegevens niet volledig zijn of niet juist blijken te zijn, leidt dit eveneens tot uitsluiting.

NB Alleen door aan alle hiergenoemde selectiecriteria te voldoen, wordt de Aanvraag voor Deelname voor de verdere beoordelingsfase meegenomen."

2.3. Uit de ontvangen Aanvragen tot Deelname heeft Rijkswaterstaat vijf kandidaatinschrijvers geselecteerd, waaronder Facilicom, AAFM en Sodexo Altys B.V. te Rotterdam (hierna 'Sodexo'). Rijkswaterstaat heeft hen uitgenodigd om op basis van het Beschrijvend Document een inschrijving te doen.

20

2.4. Het Beschrijvend Document vermeldt, onder meer: "4.7 Gunning onder voorwaarde De mededeling van OG (voorzieningenrechter: opdrachtgever) over de gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in van het aanbod van de winnende Inschrijver. OG sluit niet eerder de Overeenkomst dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing is verstreken. Iedere belanghebbende die het niet eens is met de gunningsbeslissing kan binnen genoemde termijn van 15 dagen een civiel kort geding aanspannen bij de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. (...)

5.3 Gunningscriteria (...)

Pas nadat de Inschrijvingen zijn getoetst op de vormvereisten en de minimale eisen, te weten instemming met de PvE's en onvoorwaardelijke acceptatie van de Overeenkomst en de ARVODI-2011, worden deze aangeboden aan het Beoordelingsteam om beoordeeld te worden op het gunningscriterium kwaliteit.

Niet eerder dan dat de definitieve scores en motivaties van het gunningscriterium kwaliteit zijn vastgesteld, zal worden aangevangen met de beoordeling van het gunningscriterium prijs.

(...)

5.4 Wijze van beoordeling prijsstelling Voor de beoordeling van het gunningscriterium "prijzen" wordt de door de Inschrijver aangeboden prijs als volgt beoordeeld. De laagst aangeboden prijs krijgt de hoogste score. De aangeboden prijs van alle overige Inschrijvers wordt gerelateerd aan de laagst aangeboden prijs, op basis van de formule: Prijs laagste aanbieder / Prijs aanbieder X 30% Onder prijs wordt verstaan de totale jaaraanneemsom voor de uitvoering van de Dienstverlening.

5.5 Wijze van beoordeling (sub)gunningscriteria Bij de beoordeling van de (sub)gunningscriteria worden de Inschrijvingen van de Inschrijvers in vergelijking met andere Inschrijvers beoordeeld. Daarbij worden scores toegekend op basis van onderstaande 4 mogelijkheden. Deze scores worden vervolgens omgerekend naar het te behalen percentage per (sub)gunningscriterium.

(...)

5.6 Beoordelingssystematiek Ieder lid van het Beoordelingsteam zal allereerst de ontvangen Inschrijvingen individueel vergelijken en beoordelen aan de hand van de opgestelde (sub)gunningscriteria kwaliteit.

Vervolgens worden in een voltallige sessie met het Beoordelingsteam de individuele

21

scores besproken. Het doel van deze sessie is om te komen tot één eenduidige score per (sub)gunningscriterium."

2.5. Alle vijf - door Rijkswaterstaat - geselecteerde partijen hebben een inschrijving ingediend. Alleen de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zijn als geldig aangemerkt.

2.6. Bij brief van 22 mei 2012 heeft Rijkswaterstaat - onder andere - het volgende bericht aan Facilicom: "Uw inschrijving is beoordeeld conform de in het beschrijvend document genoemde gunningcriteria. Na zorgvuldige analyse is gebleken dat uw inschrijving niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.

In onderstaande tabel treft u uw score aan ten opzichte van de economisch meest voordelige inschrijver.

De door u behaalde totaalscore betekent dat uw inschrijving op de tweede plaats is gerangschikt.

Nadere motivering: Gunningcriterium Implementatie: Score 7.

In het algemeen een goede uitwerking van het gunningcriterium Implementatie. Er is weinig informatie opgenomen over het mobiliseren van medewerkers. De ontzorging van Rijkswaterstaat is wel genoemd echter de maatregelen zijn niet helder uitgewerkt Geruisloze overgang: acties zijn niet voldoende helder uitgewerkt (geen aandacht voor eindgebruiker).

Gunningcriterium Inrichten van de relatie: Score 7.

Beantwoording van de vragen is goed.

Mate van aansluiting op organisatie RWS: voorgestelde structuur sluit niet geheel aan.

De wijze waarop kostenbeheersing mogelijk wordt gemaakt is te summier omschreven Gunningcriterium continuïteit beschikbaarheid en kennis: Score 4.

Beantwoording van dit criterium is voldoende.

Rijkswaterstaat wordt voldoende betrokken, er is vooraf voldoende inspraak over inzet van sleutelfunctionarissen echter gedurende de looptijd geen rol RWS bij beoordeling.

Tevens geen garanties genoemd t.a.v. binding.

De wijze van toegang tot specialisten is niet benoemd.

Kennisoverdracht en - borging is wel omschreven echter er is te weinig aandacht voor procedures.

Gunningcriterium (presentatie) Businesscase: Score 7: Heldere presentatie, smart plan van aanpak: wie gaat wat doen en toegesneden op RWS. Bewust dat het gaat om een eerste onderzoek (methodiek kan dus verbeterd worden).

Proactieve houding, resultaat gericht.

22

Voldoende pogingen op toehoorders te betrekken (zoeken interactie, mening van RWS is belangrijk).

Alle vertegenwoordigers komen wel aan het woord en vullen elkaar aan.

Indien u binnen de termijn van 15 dagen na verzending van deze mededeling geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaat Rijkswaterstaat ervan uit dat u meent geen aanspraak te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft tegen uitvoering van mijn gunningsbeslissing, zodat Rijkswaterstaat jegens u vrij zal zijn om tot gunning aan AAFM Facility Management BV over te gaan."

2.7. Op 31 mei 2012 heeft tussen Facilicom en Rijkswaterstaat een evaluatiegesprek plaatsgevonden. Na dat gesprek heeft Facilicom Rijkswaterstaat diezelfde dag nog - per e-mail - medegedeeld dat zij eraan twijfelt of AAFM voldoet aan de in de Selectieleidraad onder 4.4 sub S2, S5 en S6 vermelde selectiecriteria, in het bijzonder omdat de kernactiviteiten van AAFM geen betrekking hebben op beveiligings-, catering- en schoonmaakwerkzaamheden.

2.8. In reactie daarop heeft Rijkswaterstaat - bij e-mailbericht van 1 juni 2012 Facilicom bericht dat bij nader onderzoek geen onregelmatigheden zijn geconstateerd met betrekking tot de inschrijving van AAFM. Rijkswaterstaat geeft daarbij tevens aan dat het hem niet vrij staat de door AAFM ingediende gegevens te verstrekken aan Facilicom, aangezien die informatie vertrouwelijke bedrijfsinformatie betreft.

2.9. Bij brief van 5 juni 2012 heeft Facilicom aan Rijkswaterstaat medegedeeld dat zij zich niet kan verenigen met de inhoud van voormeld e-mailbericht van 1 juni 2012 en dat daarmee haar twijfels over de inschrijving van AAFM niet zijn weggenomen. Door middel van die brief dient zij tevens een verzoek in op grond van de Wet openbaarheid van bestuur ten aanzien van alle documenten die betrekking hebben op de aanbestedingsprocedure.

2.10. Naar aanleiding van de gunningsbeslissing van 22 mei 2012 heeft Sodexo de Staat op 5 juni 2012 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Daarbij vorderde zij een verbod tot gunning van de opdracht aan AAFM, alsmede een gebod tot staking van de aanbesteding en tot heraanbesteding, aangezien zij van mening is dat Rijkswaterstaat haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard. Bij vonnis van 6 juli 2012 zijn die vorderingen van Sodexo afgewezen.

2.11. Bij brief van 25 juli 2012 heeft Rijkswaterstaat - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Facilicom: "In vervolg op onze gunningbeslissing van 22 mei 2012 (...) deel ik u het volgende mede.

Naar aanleiding van het door u op 13 juni jl. aangespannen kort geding (...) heeft Rijkswaterstaat de toelating van AAFM tot de aanbestedingsprocedure nog eens zorgvuldig onderzocht.

Zoals eerder telefonisch medegedeeld aan uw advocaat (...), blijft Rijkswaterstaat van mening dat AAFM terecht tot de aanbestedingsprocedure is toegelaten, waarbij ik direct aanteken dat had mogen worden verwacht dat dit argument eerder in de procedure naar voren was gebracht.

Voorts zijn naar aanleiding van uw dagvaarding uw inschrijving en de inschrijving van AAFM FM B.V. aan een nadere beoordeling onderworpen. Naar u in uw dagvaarding terecht veronderstelt, zijn bij de beoordeling op het gunningcriterium Prijs en Kwaliteit ten onrechte ongeldige inschrijvingen betrokken. Dit heeft geleid tot een onjuiste berekening van het scoringspercentage op het onderdeel Prijs. In onderstaande tabel treft u de nieuwe, correcte berekening aan.

Voorts is aan uw klachten tegemoet gekomen door een onderzoek naar de juistheid van de op het gunningcriterium Kwaliteit toegekende scores. Uw inschrijving en de inschrijving van AAFM FM B.V. zijn daartoe nog eens nauwgezet op alle gunningcriteria

23

met elkaar vergeleken. Deze (nadere) onderlinge vergelijking heeft niet geleid tot aanpassing van de reeds toegekende scores (en/of de daarbij behorende motivering).

Naar aanleiding van het evaluatiegesprek is de motivering van uw score op het onderdeel "Gunningcriterium continuĂŻteit beschikbaarheid en kennis" nog wel aangepast, in die zin, dat u er tijdens het evaluatiegesprek terecht op wees dat de toegang van RWS tot specialisten op zichzelf wel in de inschrijving is benoemd.

De wijze waarop dit aspect is uw inschrijving is benoemd heeft echter - mede in relatie tot de inschrijving van AAFM FM B.V. geen aanleiding gegeven om voor dit onderdeel een hogere score ("goed" in plaats van "voldoende") toe te kennen. Ik verwijs u kortheidshalve naar onderstaande motivering. (...)

Nadere motivering (voorzieningenrechter: volgt - op een enkel leesteken na - dezelfde "Nadere motivering", zoals hiervoor (onder 2.6) geciteerd uit de brief van Rijkswaterstaat van 22 mei 2012, met dien verstande dat daarin de zin "De wijze van toegang tot specialisten is niet benoemd." is vervangen door "De wijze van toegang tot specialisten is summier aan de orde gekomen. De specialisten zijn niet concreet benoemd. Portaal is reactief (RWS moet informatie halen)."

3. Het geschil 3.1. Na wijziging van eis vordert Facilicom, zakelijk weergegeven: I. de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te verbieden de opdracht te gunnen aan AAFM en te gebieden de geldige inschrijvingen opnieuw en volledig te (doen) beoordelen door een volledig nieuw beoordelingsteam; II. de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden zodanige transparantie te geven over de herbeoordeling van de inschrijving van AAFM, dat door Facilicom in voldoende mate kan worden geverifieerd of de beoordeling heeft plaatsgevonden conform de kaders van de Selectieleidraad en het Beschrijvend Document; een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. Samengevat voert Facilicom daartoe het volgende aan.

AAFM voldoet niet aan de selectiecriteria zoals vermeld in de Selectieleidraad onder 4.4 sub S2, S5 en S6. Daaraan moet in ieder geval ernstig worden getwijfeld, mede nu Rijkswaterstaat weigert aan Facilicom gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden geverifieerd of AAFM voldoet. AAFM had derhalve niet mogen worden geselecteerd en - nadien - ook niet mogen worden toegelaten tot de gunningsfase.

Daarnaast heeft de herbeoordeling voor wat betreft het criterium Kwaliteit niet op juiste wijze plaatsgevonden. Deze had bovendien moeten leiden tot een aanpassing van de aan Facilicom toegekende score(s), hetgeen niet is gebeurd. Voorts heeft Rijkswaterstaat - in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden ('WIRA') - in zijn brief van 25 juli 2012 nagelaten om de relevante redenen te vermelden die tot zijn beslissing hebben geleid.

Hierdoor is Facilicom niet in staat de uitkomsten van de herbeoordeling te verifiĂŤren. Ook met het oog daarop dient Rijkswaterstaat Facilicom van de benodigde informatie te voorzien, maar dat weigert hij.

24

3.3. De Staat en AAFM hebben de vorderingen van Facilicom gemotiveerd bestreden.

Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.

3.4. Zakelijk weergegeven vordert AAFM de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan haar en - voorwaardelijk - te verbieden om over te gaan tot een herbeoordeling.

3.5. Verkort weergegeven stelt AAFM daartoe dat Rijkswaterstaat op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.

3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Facilicom en de Staat met betrekking tot de vorderingen van AAFM hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil De vorderingen van Facilicom Vooraf 4.1. Uit hetgeen hiervoor onder 3.2. is overwogen volgt dat Facilicom in feite twee hoofdbezwaren heeft tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing, te weten (i) de onterechte selectie van AAFM en (ii) de kwalitatieve herbeoordeling van haar (Facilicoms) inschrijving en de motivering van de uitkomst daarvan. Deze bezwaren zullen hierna telkens afzonderlijk - worden bespoken.

De selectie van AAFM 4.2. Facilicom stelt zich op het standpunt dat Rijkswaterstaat AAFM niet had mogen selecteren en daarmee niet had mogen uitnodigen tot het doen van een inschrijving, omdat AAFM niet voldoet aan in de Selectieleidraad opgenomen selectiecriteria. Blijkens haar stellingen in de dagvaarding doelt zij in dat verband op de in de Selectieleidraad onder 4.4 sub S2 (bedrijfsgegevens), S5 (financi毛le draagkracht) en S6 (referenties) vermelde criteria. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Facilicom in feite slechts de referentie-eis aan de orde gesteld, terwijl het debat tussen partijen zich uiteindelijk toespitste op de strekking van die eis. Kort gezegd dienen volgens Facilicom de opgegeven referenties - al dan niet afkomstig van in te schakelen onderaannemers - te zien op de operationele dienstverlening, ofwel de daadwerkelijke beveiligings-, cateringen schoonmaakwerkzaamheden, terwijl de Staat en AAFM zich op het standpunt stellen dat - gelet op de verwijzing naar het zogenaamde 'twee fasen model' - de referenties betrekking moeten hebben op het organiseren en managen van die werkzaamheden. Op grond van het navolgende kan een inhoudelijk oordeel over deze kwestie, alsmede over de andere bezwaren van Facilicom betreffende de selectie van AAFM - voor zover zij die heeft willen handhaven - echter in het midden blijven.

4.3. Zowel de Staat als AAFM heeft - onder andere - gemotiveerd aangevoerd dat Facilicom te laat is met haar bezwaren tegen de selectie van AAFM. In dat verband stellen zij dat het Facilicom van aanvang af bekend was dat AAFM was geselecteerd, zodat het op de weg van Facilicom had gelegen om haar onderhavige bezwaar tegen AAFM reeds v贸贸r de sluitingstermijn van de inschrijvingen c.q. de gunningsbeslissing kenbaar te maken. Nu Facilicom dat heeft nagelaten en bovendien pas een kort gedingprocedure aanhangig heeft gemaakt op 13 juni 2012 kan zij de gunningsbeslissing wegens de vermeende onterechte selectie van AAFM niet meer aanvechten door middel van een kort gedingprocedure, zo stellen zij.

4.4. Zelfs indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Facilicom pas na de ontvangst van de brief van 22 mei 2012 bekend werd met de selectie van AAFM hetgeen de Staat en AAFM dus gemotiveerd bestrijden - dan nog treft voormeld verweer doel.

4.5. Blijkens paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document heeft Rijkswaterstaat zich ertoe verplicht - overeenkomstig artikel 4 WIRA - dat zij niet zal overgaan tot het sluiten van een overeenkomst met AAFM voordat vijftien dagen zijn verstreken na de verzending van de gunningsbeslissing (de zogenaamde 'Alcateltermijn'). Daarbij worden de

25

belanghebbenden - waaronder in ieder geval moeten worden verstaan de 'verliezers' van de aanbesteding - er op gewezen dat zij binnen die termijn een kort geding aanhangig kunnen maken bij de voorzieningenrechter indien zij het niet eens zijn met de gunningsbeslissing. Voorts geeft Rijkswaterstaat in zijn brief van 22 mei 2012 houdende de oorspronkelijke gunningsbeslissing - uitdrukkelijk aan dat hij ervan uitgaat dat Facilicom geen aanspraak maakt op gunning van de opdracht en geen bezwaren heeft tegen uitvoering van de gunningsbeslissing indien Facilicom binnen de Alcateltermijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, zodat hij vervolgens jegens Facilicom vrij is om tot (definitieve) gunning aan AAFM over te gaan. Voor wat betreft de gunningsbeslissing van 22 mei 2012 verliep de Alcateltermijn op 6 juni 2012. Facilicom heeft de dagvaarding in de onderhavige procedure laten uitbrengen op 13 juni 2012, derhalve na het verstrijken van die termijn.

4.6. Op zichzelf valt in paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document geen (contractuele) vervaltermijn te lezen, waaraan Facilicom zich door inschrijving jegens Rijkswaterstaat heeft gebonden. Dit ontsloeg Facilicom echter niet van de op haar - uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende - rustende plicht om voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen. Op grond van het navolgende moet worden aangenomen dat Facilicom die plicht(en) heeft geschonden.

4.7. Na ontvangst van de brief van 22 mei 2012 was Facilicom (in ieder geval) op de hoogte van de selectie van AAFM. In haar e-mailbericht van 31 mei 2012 aan Rijkswaterstaat heeft Facilicom in twijfel getrokken of AAFM voldoet aan de in de Selectieleidraad onder 4.4 sub S2, S5 en S6 vermelde criteria, hetgeen zij in haar brief van 5 juni 2012 nog eens heeft herhaald. In beide stukken voert zij - in de kern genomen - dezelfde argumenten aan als in haar dagvaarding van 13 juni 2012. Daar komt bij dat - anders dan Facilicom stelt - de onder 2.10 bedoelde dagvaarding van Sodexo geen (nieuwe) informatie bevat die Facilicom steun zou kunnen bieden voor wat betreft haar bezwaar tegen de selectie van AAFM. Een en ander betekent dat er geen gegronde redenen waren voor Facilicom om de Alcateltermijn te laten verstrijken (zie ook Pijnacker Hordijck e.a., Aanbestedingsrecht, Vierde druk, pagina 603 en volgende).

4.8. Het voorgaande brengt mee dat Rijkswaterstaat, op grond van de gedragingen van Facilicom, op het moment dat de Alcateltermijn verstreek ervan mocht uitgaan dat Facilicom geen bezwaar had tegen de selectie van AAFM en de gunning van de opdracht aan AAFM, althans dat Facilicom er om haar moverende reden voor koos om de tot dan toe geuite bezwaren niet aan de voorzieningenrechter voor te leggen. Te meer nu Facilicom tijdens de Alcateltermijn niet heeft aangekondigd - op de kortst mogelijke termijn - een kort geding aanhangig te zullen maken. Onder die omstandigheden stond het Facilicom niet meer vrij om alsnog een kort gedingprocedure aanhangig te maken, behoudens in geval van nieuwe feiten en/of omstandigheden. Dat dit laatste zich heeft voorgedaan met betrekking tot de selectie van AAFM is niet aannemelijk geworden. Voor zover Facilicom zich in dat verband heeft willen beroepen op verklaringen van de Staat en AAFM op de zitting op grond waarvan volgens haar vaststaat dat de door AAFM opgegeven referenties niet zien op de operationele dienstverlening, kan zij daarin niet worden gevolgd. Uit de stellingen van Facilicom volgt immers dat zij al eerder, doch in ieder geval v贸贸r het verstrijken van de Alcateltermijn, wist althans ernstig vermoedde dat AAFM niet voldoet aan de referentie-eis, met het oog waarop die verklaringen zijn afgelegd. Aldus is geen sprake van een 'novum' in voormelde zin. Voorts mag het - onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid - redelijkerwijs niet zo zijn dat een inmiddels niet meer bestaande mogelijkheid om een gunningsbeslissing door middel van een kort geding aan te vechten herleeft indien op een ander punt nog wel de voorzieningenrechter kan worden geadieerd, zoals hier aan de orde voor wat betreft het onder 4.1 sub (ii)

26

vermelde bezwaar van Facilicom. Een 'oud' bezwaar kan dus niet meeliften met een 'nieuw' bezwaar.

4.9. Het onderhavige bezwaar van Facilicom kan derhalve niet in de weg staan aan definitieve gunning van de opdracht aan AAFM en wordt dus verworpen. Deze beslissing laat overigens onverlet het recht van Facilicom om de Staat en eventueel AAFM te betrekken in een bodemprocedure ter zake van dat bezwaar.

De herbeoordeling en de motivering van de uitkomst daarvan 4.10. Nadat Facilicom in haar inleidende dagvaarding terecht had aangevoerd dat de oorspronkelijke beoordeling van haar inschrijving en de aan de hand daarvan toegekende scores, zoals vermeld in de brief van Rijkswaterstaat van 22 mei 2012, incorrect was omdat daarbij ongeldige inschrijvingen waren meegenomen, heeft Rijkswaterstaat de twee overgebleven geldige inschrijvingen opnieuw laten beoordelen. De resultaten daarvan heeft Rijkswaterstaat op 25 juli 2012 aan Facilicom en AAFM medegedeeld.

Daarmee is sprake van een nieuw feit c.q. nieuwe omstandigheid zoals bedoeld onder 4.8 en is op dat moment voor wat betreft de onderdelen die bij die herbeoordeling zijn betrokken een nieuwe Alcateltermijn gaan lopen. Hiervan uitgaande moet worden vastgesteld dat Facilicom haar bezwaren tegen de herbeoordeling en de uitkomst daarvan tijdig aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd. Daar komt bij dat - nu Rijkswaterstaat in zijn brief van 25 juli 2012 aangeeft dat in het kader van de herbeoordeling de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zowel prijstechnisch als kwalitatief nog eens (nauwgezet) met elkaar zijn vergeleken - Facilicom gerechtigd is om de nieuwe beslissing integraal aan te vechten, derhalve ook voor zover de brief van 25 juli 2012 voor wat betreft de kwalitatieve beoordeling een herhaling bevat van de brief van 22 mei 2012.

4.11. De herbeoordeling met betrekking tot het criterium Prijs heeft Facilicom op zichzelf niet ter discussie gesteld, zodat aangenomen moet worden dat de in de brief van 25 juli 2012 dienaangaande vermelde scores juist zijn.

4.12. Met betrekking tot de wijze waarop de kwalitatieve beoordeling heeft plaatsgevonden stelt Facilicom slechts dat het haar niet bekend is of de herbeoordeling op objectieve wijze en conform de aanbestedingsstukken heeft plaatsgevonden en dat zulks hoe dan ook niet het geval is indien (leden van) het oorspronkelijke beoordelingsteam ook de herbeoordeling heeft (hebben) uitgevoerd, omdat dat team dan wel de betreffende leden kennis heeft (hebben) genomen van ongeldige inschrijvingen en niet valt uit te sluiten dat die kennis van invloed is geweest op de toegekende scores bij de herbeoordeling. De Staat heeft toegegeven dat de herbeoordeling - met uitzondering van twee (op vakantie zijnde) leden - is geschied door hetzelfde team dat de oorspronkelijke beoordeling verzorgde. Deze omstandigheid brengt echter niet - zonder meer - mee dat moet worden aangenomen dat de wijze van herbeoordeling niet deugde.

Voor het overige beroept Facilicom zich enkel op min of meer suggestieve stellingen, waarmee geen rekening kan worden gehouden.

4.13. Facilicom heeft voorts aangevoerd dat de aan de hand van de herbeoordeling toegekende scores niet (kunnen) deugen. In dat verband geldt als uitgangspunt dat de aanbestedende dienst, althans de door hem in het leven geroepen beoordelingscommissie, een ruime beoordelings- en waarderingvrijheid toekomt, welke vrijheden slechts marginaal kunnen worden getoetst door de rechter. Slechts ingeval van aperte onjuistheden die gevolgen hebben gehad voor de eindscore, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Dat is hier niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat de scores voor wat betreft de kwalitatieve criteria na de herbeoordeling gelijk zijn gebleven aan die na de oorspronkelijke beoordeling, wijst er in ieder geval niet op dat er iets grondig mis is. Daar komt bij dat - anders dan Facilicom stelt - het gegeven dat de scores voor Facilicom en AAFM steeds dezelfde zijn niet behoeft te betekenen dat

27

Facilicom en AAFM exact dezelfde 'fouten' hebben gemaakt. Ook in geval van verschillende 'fouten' kan immers tot dezelfde score worden gekomen. Gelet op de ruime bandbreedte tussen de verschillende scoremogelijkheden valt verder niet in te zien dat de verbetering in de brief van 25 juli 2012 van de oorspronkelijke motivering met betrekking tot het subcriterium continuĂŻteit beschikbaarheid en kennis voor wat betreft de "toegang tot specialisten" zou moeten leiden tot een hogere score (van "voldoende" naar "goed"). Te minder nu in de brief van 25 juli 2012 - anders dan in de brief van 22 mei 2012 - weliswaar wordt aangegeven dat de toegang tot specialisten aan de orde komt in de inschrijving van Facilicom, maar dat zulks slechts summier gebeurt.

Overigens heeft de Staat onweersproken gesteld dat Facilicom ook niet als winnaar uit de bus zou zijn gekomen indien zij voor wat betreft het criterium continuĂŻteit beschikbaarheid en kennis "goed" zou hebben gescoord in plaats van "voldoende".

4.14. Thans rest in het onderhavige verband de stelling van Facilicom dat Rijkswaterstaat de gunningsbeslissing niet voldoende heeft gemotiveerd. Op grond van artikel 6 WIRA moeten in de voorlopige gunningsbeslissing alle relevante redenen worden vermeld die tot de beslissing hebben geleid. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WIRA (Tweede Kamer 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18) kan het niet-nakomen van die verplichting slechts leiden tot verlenging van de Alcateltermijn. Het bepaalde in dat artikel dient namelijk enkel om een effectieve rechtsbescherming van een afgewezen inschrijver mogelijk te maken.

4.15. Op grond van de inhoud van de brief van Rijkswaterstaat van 25 juli 2012 moet worden geoordeeld dat aan de hier in geschil zijnde motiveringsverplichting is voldaan.

Aangenomen moet worden dat die brief Facilicom voldoende informatie biedt om zich inhoudelijk te kunnen verweren tegen de gunningsbeslissing. Voor zover Facilicom zich op het standpunt stelt dat aan haar meer gegevens moeten worden verstrekt over de aanbieding van AAFM, in het bijzonder over de door AAFM in te schakelen onderaannemers, moet ervan worden uitgegaan dat die gegevens bedrijfsgevoelige informatie van AAFM inhouden, zodat vrijgave ervan de rechtmatige commerciĂŤle belangen van AAFM zou kunnen schaden. In die omstandigheid kan van de Staat niet worden verwacht dat hij die gegevens verstrekt aan Facilicom (zie ook artikel 41 lid 5 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten).

Afronding 4.16. De slotsom is dat de vorderingen van Facilicom zullen worden afgewezen.

4.17. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Facilicom in de procedure tegen de Staat zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente worden veroordeeld in de proceskosten.

De vorderingen van AAFM 4.18. In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan AAFM. Gelet hierop en op de beslissing op de vorderingen van Facilicom heeft AAFM geen belang (meer) bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

4.19. AAFM zal in het kader van haar vorderingen worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Facilicom in haar verhouding tot AAFM worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van AAFM was immers te voorkomen dat de opdracht aan Facilicom zou worden gegund, dan wel dat zou worden overgegaan tot een (nieuwe) herbeoordeling, welke doelen zijn bereikt. Facilicom zal dan ook - zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente, zij het vanaf het in het dictum vermelde moment - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van AAFM. 5. De beslissing

28

De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen van Facilicom af; - wijst de vordering van AAFM af; - veroordeelt AAFM voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil; - veroordeelt Facilicom in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als AAFM telkens begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, (steeds) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; - veroordeelt Facilicom tevens in de nakosten aan de zijde van AAFM, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, alsmede met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; - verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2012.

29

ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5538 Instantie Rechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak 07-12-2012 Datum publicatie 11-12-2012 Zaaknummer 428602 / KG ZA 12-1104 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Kort geding. Inkoopprocedure zorgkantoor. De omstandigheid dat de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is, laat onverlet dat de inkoopprocedure is onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. De vordering standt reeds omdat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat eiseres haar recht om te klagen heeft verwerkt.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 428602 / KG ZA 12-1104 Vonnis in kort geding van 7 december 2012 in de zaak van de stichting STICHTING SINT JACOB, statutair gevestigd te Haarlem, eiseres, advocaat mr. M.M. Janssen te Amsterdam, tegen: de naamloze vennootschap ACHMEA ZORGKANTOOR N.V., statutair gevestigd te Utrecht, kantoorhoudende te Zwolle, gedaagde, advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Sint Jacob' en 'Achmea'.

1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 november 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

30

1.1. Sint Jacob is een zorgaanbieder in de regio Kennemerland. Zij biedt onder meer intramurale verpleeg- en verzorgingshuiszorg en extramurale thuiszorg, welke vormen van zorg zijn verzekerd krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ('AWBZ').

1.2. De zorgverzekeraars zijn belast met de uitvoering van de AWBZ. Voor 2013 is Achmea, als - door de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aangewezen - 'verbindingskantoor' (ook wel 'zorgkantoor' genoemd), belast met de administratieve uitvoering van de AWBZ in zes regio's, waaronder de regio Kennemerland. Bovendien hebben de zorgverzekeraars Achmea gemandateerd en gevolmachtigd om een deel van hun wettelijke taken in het kader van de AWBZ namens hen uit te voeren in de regio('s) waarvoor zij als zorgkantoor is aangewezen. In dat verband is Achmea belast met de inkoop van de te verstrekken zorg.

1.3. De Nederlandse Zorgautoriteit ('NZa') stelt jaarlijks per regio een maximum bedrag vast waarvoor de zorgkantoren zorg kunnen inkopen: de zogenaamde 'contracteerruimte'. Binnen deze ruimte kunnen de zorgkantoren afspraken maken met de verschillende zorgaanbieders over de te verlenen zorg. Met het oog daarop organiseren de zorgkantoren jaarlijks een inkoopprocedure, waartoe zij hun zorginkoopbeleid publiceren. Het doel van de inkoopprocedure is te komen tot een selectie van zorgaanbieders aan de hand van de offertes die deze naar aanleiding van het gepubliceerde inkoopbeleid hebben ingediend. De inkoopprocedure mondt uit in overeenkomsten tussen de zorgkantoren en de (geselecteerde) zorgaanbieders ten behoeve van het verlenen van AWBZ-zorg aan de daarvoor in aanmerking komende personen. Daarbij wordt de beschikbare contracteerruimte verdeeld onder de (gecontracteerde) zorgaanbieders. In de overeenkomsten wordt door middel van een productieafspraak vastgelegd welke zorgprestaties mogen worden verleend en tegen welke tarieven.

1.4. Op 8 juni 2012 heeft Achmea haar "AWBZ zorginkoopbeleid 2013", gepubliceerd.

Voor zover hier van belang vermeldt dat inkoopdocument: " Voorwoord (...)

Zorginkoopdocument In het zorginkoopdocument AWBZ 2013 vindt u de uitgangspunten die wij hanteren bij de inkoop van AWBZ zorg en de inkoopprocedure die van kracht is. De opzet en indeling van het zorginkoopdocument 2013 is zoveel mogelijk gelijk aan het document 2012. De tariefbepalende criteria zijn dit jaar per sector in bijlage 3 bij het inkoopdocument beschreven. De aanvullende leveringsvoorwaarden zijn eveneens per sector in bijlage 2 bij het inkoopdocument vermeld. (...)

Vragen over zorginkoopdocument Mocht u vragen hebben over het zorginkoopdocument dan verzoeken wij u deze volgens de in de inkoopprocedure beschreven wijze aan ons te stellen. Wij zullen uiterlijk 5 juli 2012 door middel van een Nota van Inlichtingen op de gestelde vragen reageren. (...)

Inleiding en leeswijzer (...)

Het zorginkoopbeleid 2013 vormt de basis van en biedt een handleiding voor het indienen van de offerte. Dit beleid is van toepassing op de drie sectoren binnen de AWBZ: (a) Verpleging, Verzorging & Thuiszorg (VV&T), (b) Gehandicaptenzorg (GZ) en

31

(c) Geestelijke gezondheidszorg (GGZ). (...)

Deel 1: Uitgangspunten zorginkoop 2013 (...)

De tarieven De tarieven die wij met een individuele zorgaanbieder afspreken, zijn afhankelijk van de mate waarin een zorgaanbieder voldoet aan de tariefbepalende criteria. (...)

De kavels De totale zorg die wij in 2013 willen inkopen hebben wij opgedeeld in kavels. Een kavel bestaat uit een regio, een sector en een zorgsoort of zorgprestatie. In de inkoopapplicatie staat per kavel aangegeven welke sector, regio en zorgsoort/zorgprestatie(s) het betreft en welke tariefbepalende criteria wij hanteren. (...) (...) c) Vaststelling tarieven door middel van tariefbepalende criteria De hoogte van het af te spreken tarief per prestatie is afhankelijk van het al dan niet voldoen aan de tariefbepalende criteria. Per criterium is een opslag of afslag op het basistarief vastgesteld. Uitgangspunt hierbij is dat wij kwalitatief goede en/of doelmatige zorg willen belonen.

In het sectorspecifieke gedeelte staat per kavel vermeld welk percentage van het maximum NZa-tarief wij als basistarief hebben vastgesteld. De zorgaanbieder kan in zijn offerte aangeven of hij van mening is aan de betreffende criteria. Per tariefbepalend criterium wordt vermeld op welke wijze wij vaststellen of aan het criterium wordt voldaan. Op basis van de offerte en onze beoordeling ten aanzien van de tariefbepalende criteria stellen wij per zorgaanbieder de hoogte van de tariefpercentages vast voor de geoffreerde zorgprestaties. (...)

Deel 2a: Sectorspecifiek zorginkoopbeleid Verpleging, Verzorging & Thuiszorg (...)

Kavelindeling en specifieke doelgroepen De kavelindeling van de VV&T is als volgt samengesteld: • (...) • Binnen elke regio per soort zorg: -Intramurale zorg ZZP 1 t/m ZZP 4, -Intramurale zorg ZZP 5 t/m ZZP 10, ) (...) (...)

4.1 Intramurale zorg (...) d) Tariefbepalende criteria en aanvullende leveringsvoorwaarden Tariefbepalende criteria Achmea stelt het tarief voor intramurale zorg vast op basis van tariefbepalende criteria.

In de tabel op de volgende pagina staan de tariefbepalende criteria samengevat die wij in 2013 hanteren. In bijlage 3 bij dit inkoopdocument staan deze criteria volledig beschreven.

32

(...)

Deel 3: Inkoopprocedure 2013 Fase 1: Informatiefase (...) c) Professionele inkoopprocedure Achmea is als uitvoerder van de AWBZ geen aanbestedende dienst in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en het Bao en de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) zijn dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en de uitvoerders van de AWBZ wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen. (...)

Fase 2: Offertefase (...) b) Vragen over de inkoopprocedure Deelnemers aan deze inkoopprocedure worden in de gelegenheid gesteld vragen te stellen. Deze vragen kunnen t/m 25 juni 2012 uitsluitend digitaal worden ingediend.

Standaardvragenformulier Deelnemers worden verzocht om gebruik te maken van het standaardvragenformulier dat op de website van Achmea te vinden is. Achmea geeft uiterlijk 5 juli 2012 antwoord op de gestelde vragen door middel van een 'Nota van Inlichtingen', die gepubliceerd wordt op de website van Achmea zoals vermeld in fase 1, onderdeel1b. Er wordt voor de inkoopprocedure 2013 dus niet meer gewerkt met een 'Vraag en Antwoord-lijst' waarin alle gestelde vragen afzonderlijk en letterlijk vermeld staan. De gepubliceerde 'Nota van Inlichtingen' prevaleert boven het inkoopdocument 2013 en maakt onderdeel uit van de Zorginkoopprocedure AWBZ 2013. Deelnemers aan deze inkoopprocedure dienen deze 'Nota van Inlichtingen' zelf op de betreffende website te raadplegen.

Onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren Dit document is met zorg samengesteld. Mochten deelnemers aan deze inkoopprocedure desondanks onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dienen zij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 25 juni 2012, kenbaar te maken via het betreffende e-mailadres te vinden in fase 1, onderdeel. Daarbij dient een opgave van de correctievoorstellen en eventuele onderbouwing van de tegenstrijdigheid of onvolkomenheid vermeld te worden. Eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld met betrekking tot criteria, termijnen, werkwijze) dienen op dezelfde wijze eveneens uiterlijk op 25 juni 2012 kenbaar te zijn gemaakt.

Van deelnemers aan deze inkoopprocedure wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een ontvanger van de inkoopdocumenten geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door

33

hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden heeft een deelnemer aan deze inkoopprocedure zijn rechten verwerkt om na 25 juni 2012 een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze 'vragenstel-verplichting' heeft voldaan uiterlijk 25 juni 2012. Een deelnemer aan deze inkoopprocedure kan dus geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband hebben gesteld. (...)

De deelnemer dient akkoord te gaan met bovengenoemde voorbehouden. De deelnemer wordt geacht door indiening van zijn ondertekende offerte in het kader van de onderhavige inkoopprocedure onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden genoemd in de inkoopdocumenten die zijn gepubliceerd in het kader van deze inkoopprocedure."

1.5. Bijlage 3 van het inkoopdocument, genaamd "Tariefbepalende criteria", vermeldt onder meer: "1.1 Tariefbepalende criteria intramurale zorg Criterium 1 Cliëntervaringsonderzoek De zorgaanbieder voert een cliëntervaringsonderzoek uit en scoort ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld.

Toelichting Passend bij toekomstige financiering op uitkomsten is het cliëntervaringsonderzoek.

Cliëntenvertegenwoordigers hebben aangegeven veel waarde te hechten aan dit tariefbepalende criterium. Voor 2013 is door de cliëntenvertegenwoordigers Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van de Zorgverleners in het kwaliteitskader Normen Verantwoorde Zorg als speerpunt genoemd. Dat is vertaald in het tariefbepalend criterium.

De thema's Kwaliteit van leven en Kwaliteit van de Zorgverleners bestaan voor de intramurale verpleging en verzorging VV en PG uit 11 cliëntgebonden indicatoren.

Intramurale zorgaanbieders ontvangen een opslag op de tarieven indien zij een gemiddelde score behalen van 33 sterren of meer op de 11 cliëntgebonden indicatoren per Organisatie Eenheid.

In de offerte dient de zorgaanbieder aan te geven op 3 augustus 2012 aan dit criterium te voldoen.

Toetsing Controle op sterrenscore Zichtbare zorg (ZIZO). Zorgaanbieders hoeven geen bewijsmiddel met de offerte mee te sturen. Achmea controleert middels databasevergelijking of hetgeen de zorgaanbieder heeft verklaard, overeenkomt met de informatie zoals deze is opgenomen in het Openbaar Databestand VVT. Steekproefsgewijs zal bij zorgaanbieders het bewijsmiddel worden opgevraagd."

1.6. De op de onderhavige inkoopprocedure betrekking hebbende Nota van Inlichtingen, vermeldt onder andere: "Deel 4. Bijlage 3: Tariefbepalende criteria VV&T 1.1 Tariefbepalende criteria intramurale zorg (...)

Criterium 1 Clientervaringsonderzoek.

De 11 cliëntgebonden indicatoren zijn de indicatoren onder de thema's Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van Zorgverleners. Zie ook: http://www.zichtbarezorg.nl/Bladzijdee/Verpleging-verzorging-en- thuiszorg/Archief onder Overzicht indicatoren.

34

Het betreft gemiddeld 33 sterren, waardoor het mogelijk is om een locatie met 32 sterren te compenseren met een met 34 sterren.

Voor de het meetjaar 2012 is nog niet duidelijk hoe de aanlevering en verwerking van de gegevens 2012 wordt georganiseerd. Voor de inkoop 2013 wordt uitgegaan van de meest recente data, deze kunnen meetjaar 2011 of meetjaar 2010 betreffen (zie Bijlage 3 VV&T tariefsbepalend criterium 1)."

1.7. Sint Jacob heeft op 27 juli 2012 - en daarmee tijdig - een offerte ingediend.

1.8. Bij brief van 7 september 2012 heeft Achmea - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Sint Jacob: "Beoordeling offerte Wij hebben uw offerte beoordeeld volgens de procedure zoals beschreven in het inkoopdocument "AWBZ Zorginkoopbeleid 2013". Voor wat betreft de tariefbepalende criteria hebben wij gecontroleerd of alle gevraagde bewijsstukken aanwezig zijn en zo ja, of deze voldoen aan de gestelde voorwaarden. Indien een gevraagd bewijsstuk niet aanwezig is in de offerte, dan wel het niet of niet volledig voldoet aan de gestelde norm, dan heeft dit geleid tot een correctie van het door u geoffreerde tarief. De uitkomsten van de beoordeling van de kavels waarvoor wij een overeenkomst met u aan willen gaan treft u hieronder aan. Per criterium is door ons aangegeven of een correctie heeft plaatsgevonden en bij de correctie staat de reden ervan vermeld. (...)

Kavel: V&V Intramuraal ZZP 1 t/m 4 (Ai) Kennemerland: - Clientervaringsonderzoek -2,00% Intramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de intramurale zorg voor alle Organisatie Eenheden geen gemiddelde score van minimaal 33 sterren heeft behaald.

Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de intramurale zorg niet toekennen. (...)

Kavel: V&V Intramuraal ZZP 5 t/m 10 (Bi) Kennemerland: - Clientervaringsonderzoek -2,00% Intramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de intramurale zorg voor alle Organisatie Eenheden geen gemiddelde score van minimaal 33 sterren heeft behaald.

Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de intramurale zorg niet toekennen."

1.9. Op 20 september 2012 heeft Sint Jacob bezwaar gemaakt tegen voormelde beoordeling, waarbij zij zich voor wat betreft het criterium cliĂŤntervaringsonderzoek met betrekking tot de kavel Intramurale Zorg van de sector VV&T (zowel voor wat betreft ZZP 1 tot en met 4, als ZZP 5 tot en met 10) beroept op een rapport c.q. berekening van Deen & van der Zwan te Hoofddorp (hierna 'Deen & van der Zwan') d.d. 18 september 2012. Bij brief van 2 oktober 2012 heeft Achmea het bezwaar van Sint Jacob voor wat betreft de tariefopslag in verband met het (niet voldoen aan het) cliĂŤntervaringsonderzoek ter zake van de kavel Intramurale Zorg ongegrond verklaard.

1.10. Tussen partijen is inmiddels een overeenkomst gesloten betreffende de door Sint Jacob te verlenen AWBZ-zorg.

2. Het geschil 2.1. Na wijziging van eis en een nadere nuancering op de zitting vordert Sint Jacob zakelijk weergegeven - Achmea op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden:

35

primair - voor wat betreft de kavel Intramurale Zorg van de sector VV&T de opslag van 2% op de basistarieven van Sint Jacob in de productieafspraken tussen Achmea en Sint Jacob over 2013 te verwerken en die afspraken bij de NZa in te dienen; - in de contracteerruimte voor 2013 een zodanig bedrag te reserveren dat voormelde opslag van 2% kan worden toegekend; subsidiair - de beoordeling van de inschrijving van Sint Jacob te herzien; - voor wat betreft de kavel Intramurale Zorg van de sector VV&T de uitkomsten van die herbeoordeling te verwerken in de productieafspraken tussen Achmea en Sint Jacob over 2013 en die afspraken bij de NZa in te dienen; - in de contracteerruimte voor 2013 een zodanig bedrag te reserveren dat die afspraken kunnen worden nagekomen; meer subsidiair - de voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomen; een en ander met veroordeling van Achmea in de proceskosten.

2.2. Samengevat voert Sint Jacob daartoe het volgende aan.

De wijze waarop Achmea de offerte van Sint Jacob voor wat betreft de kavel Intramurale Zorg - zowel ter zake van ZZP 1 tot en met 4 als ZZP 5 tot en met 10, waarbij 'ZZP' staat voor 'zorgzwaartepakket' - heeft beoordeeld is strijdig met de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid en daarmee onrechtmatig. Achmea heeft namelijk op onjuiste gronden geconcludeerd dat Sint Jacob niet voldoet aan het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek, zodat Sint Jacob niet in aanmerking komt voor de daarop betrekking hebbende tariefopslag van 2%. Zoals uit de rapportage c.q. berekening van Deen & van der Zwan blijkt, voldoet Sint Jacob immers wel degelijk aan dat criterium. Achmea houdt ten onrechte vast aan de toetsing van dat criterium aan de hand van de 'sterrencode ZIZO', zoals aangegeven in bijlage 3 van het inkoopdocument, waarbij - middels databasevergelijking - wordt gecontroleerd of hetgeen de zorgaanbieder heeft verklaard overeenkomt met de informatie zoals opgenomen in het openbaar databestand VVT. Die methode is echter omstreden, aangezien zij nadelig is voor kleinschalige organisaties en instellingen met weinig respons. Bovendien vindt de beoordeling door middel van die methodiek niet plaats aan de hand van de "meest recente data", zoals de Nota van Inlichtingen voorschrijft. Omdat ZIZO-sterrencodes over 2012 niet voorhanden zijn, is Achmea teruggevallen op de ZIZO-sterrencodes over de jaren 2010 en 2011. Het onderzoek van Deen is gebaseerd op meer actuele gegevens.

Voorts moet rekening worden gehouden met de machtspositie van Achmea, alsmede met de omstandigheid dat Sint Jacob voor wat betreft haar inkomsten vooral afhankelijk is van Achmea. Het niet-toepassen van de tariefopslag van 2% over 2013 voor wat betreft de intramurale zorg heeft voor Sint Jacob dan ook grote financiële consequenties; het scheelt haar ruim € 1 miljoen. Tot slot is van belang dat Sint Jacob tijdens een bespreking met Achmea op 3 juli 2012 heeft medegedeeld dat het moeilijk is voor haar om een gemiddelde van 33 sterren te behalen en dat Achmea daarop heeft aangegeven dat partijen daar wel zouden uitkomen. Kortom, Achmea heeft bij de beoordeling van de onderhavige kavel onvoldoende zorgvuldigheid betracht jegens Sint Jacob.

2.3. Achmea heeft de vorderingen van Sint Jacob gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

36

3.1. Vooropgesteld wordt dat - zoals het inkoopdocument ook aangeeft - Achmea geen aanbestedende dienst is en dat de onderhavige inkoopprocedure dan ook geen aanbestedingsprocedure betreft, zodat de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Dat laat echter onverlet dat Achmea in het kader van de door haar gevoerde inkoopprocedure, waarin zij zorgaanbieders heeft uitgenodigd tot het indienen van offertes, is onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. Dat staat op zichzelf ook niet ter discussie tussen partijen.

3.2. Het (inhoudelijke) geschil tussen partijen betreft in feite enkel de vraag of Achmea op juiste gronden heeft besloten om Sint Jacob niet in aanmerking te laten komen voor de tariefopslag van 2% ter zake van de kavel Intramurale Zorg in de sector VV&T (zowel voor wat betreft ZZP 1 tot en met 4 als ZZP 5 tot en met 10), omdat Sint Jacob niet voldoet aan het tariefbepalende criterium cliĂŤntervaringsonderzoek. Uit hetgeen Sint Jacob in de inleidende dagvaarding - onder 6.1 - aanvoert zou kunnen worden afgeleid dat haar bezwaren zich ook richten op het niet toekennen van een tariefopslag ter zake van de kavel "Volledig pakket thuis" in de sector VV&T. Die bezwaren zijn echter in het geheel niet (nader) onderbouwd. De rapportage/berekening van Deen, waarop Sint Jacob haar stellingen mede baseert, heeft ook geen betrekking op de onder die kavel vallende zorg. Bovendien heeft Sint Jacob op de zitting - als reactie op de aanvankelijke, doch naderhand ingetrokken, bezwaren van Achmea tegen de eiswijziging - uitdrukkelijk aangegeven dat haar vorderingen alleen betrekking hebben op de kavel Intramurale Zorg. Gelet op een en ander moet er dan ook van worden uitgegaan dat de vorderingen van Sint Jacob niet (mede) zien op die kavel.

3.3. Als eerste en bovendien meest verstrekkende verweer heeft Achmea gesteld dat Sint Jacob haar recht heeft verwerkt om te klagen over de wijze waarop de tariefopslag voor wat betreft het criterium cliĂŤntervaringsonderzoek ter zake van de kavel Intramurale Zorg al dan niet wordt toegekend. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.1 is overwogen, moet dat verweer aan de hand van het nationale leerstuk van rechtsverwerking worden beoordeeld.

3.4. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (in dit geval Sint Jacob) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval Achmea) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van Sint Jacob redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of Achmea voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.

3.5. Van een adequaat handelende zorgaanbieder mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een inkoopprocedure als de onderhavige. Het inkoopdocument geeft dat ook uitdrukkelijk aan. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de zorgaanbieder jegens het zorgkantoor in acht heeft te nemen, brengen mee dat de zorgaanbieder zijn bezwaren bij het zorgkantoor duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de inkoopprocedure in haar geheel.

Een zorgaanbieder die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden

37

aan het zorgkantoor, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt.

3.6. De - door Sint Jacob aangevallen - wijze waarop het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek wordt beoordeeld is in het inkoopdocument opgenomen en nader uitgewerkt/toegelicht in bijlage 3 van dat document. Deze was dus voor alle zorgaanbieders kenbaar. Verder is van belang dat het inkoopdocument aan de zorgaanbieders de mogelijkheid biedt om vermeende onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in het inkoopdocument (inclusief bijlagen), alsmede eventuele bezwaren daartegen ("bijvoorbeeld met betrekking tot criteria") uiterlijk op 25 juni 2012 per e-mail kenbaar te maken aan Achmea, bij gebreke waarvan de zorgaanbieders hun rechten hebben verwerkt. Weliswaar vermeldt de betreffende paragraaf in het inkoopdocument niet uitdrukkelijk dat ook sprake zal zijn van rechtsverwerking indien uiterlijk op 25 juni 2012 geen 'bezwaren' kenbaar zijn gemaakt, maar uit de context van die paragraaf volgt dat dat rechtsgevolg ook in die situatie is beoogd. Sint Jacob heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Niet gebleken, althans (voldoende) gemotiveerd gesteld is dat Sint Jacob vóór 26 juni 2012 haar bezwaren tegen het onderhavige tariefbepalende criterium (per e-mail) kenbaar heeft gemaakt aan Achmea. In de Nota van Inlichtingen heeft Achmea het criterium nog nader toegelicht.

Ook daartegen heeft Sint Jacob geen bezwaren aangevoerd voordat zij haar offerte indiende. Tot slot weegt mee dat Sint Jacob haar offerte zonder enig voorbehoud heeft ingediend; het tegendeel is immers gesteld noch gebleken. Daarmee gaf zij aan onvoorwaardelijk in te stemmen met alle, in de inkoopdocumenten opgenomen, voorwaarden.

3.7. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat Sint Jacob haar recht om te klagen over het onderhavige criterium heeft verwerkt.

3.8. Voor zover Sint Jacob heeft beoogd te stellen dat Achmea haar heeft toegezegd dat zij in aanmerking komt voor de tariefopslag van 2% ter zake van het criterium cliëntervaringsonderzoek, kan zij daarin - in het beperkte bestek van dit kort geding niet worden gevolgd, gelet op de gemotiveerde betwisting van Achmea. Daar komt bij dat het verslag van de bespreking tussen partijen op 3 juli 2012, waarop Sint Jacob zich in het onderhavige verband beroept, door haar zelf is opgemaakt, alsmede dat de vermeende toezegging niet in het verslag valt te lezen.

3.9. Reeds op grond van het vorenstaande zullen de vorderingen van Sint Jacob worden afgewezen.

3.10. Overigens zouden de vorderingen ook niet toewijsbaar zijn geweest indien het beroep van Achmea op rechtsverwerking geen doel zou hebben getroffen. De door Achmea in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen brengen mee dat zij ten opzichte van alle zorgaanbieders de beginselen van transparantie en gelijkheid in acht dient te nemen. Hiervan uitgaande en nu beoordeeld moet worden of een zorgaanbieder ten opzichte van zijn collega-organisaties minimaal gemiddeld scoort, is het geenszins onredelijk dat Achmea het criterium cliëntervaringsonderzoek toetst aan de hand van gegevens uit 2010 en/of 2011. Dat betreffen immers de meest recente gegevens die door de zorgaanbieders in de door Achmea gehanteerde (openbare) ZIZO-database zijn ingevoerd. Gesteld noch gebleken is dat een ander - meer recent - landelijk systeem, aan de hand waarvan de cliëntervaring van alle zorgaanbieders met elkaar kan worden vergeleken, thans voorhanden is. De door Sint Jacob voorgestane situatie, waarin iedere zorgaanbieder zich kan beroepen op een 'eigen' cliëntervaringsonderzoek, biedt geen, althans onvoldoende, waarborgen dat voormelde beginselen niet zullen worden geschonden.

38

3.11. Sint Jacob zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.

4. De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt Sint Jacob in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Achmea begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht; - veroordeelt Sint Jacob tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat; - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis aan voormelde kostenveroordelingen is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is; - bepaalt dat, indien en voor zover Sint Jacob niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Achmea aan Sint Jacob is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving, alsmede met de explootkosten van de betekening van dit vonnis.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2012. jvl

39

ECLI:NL:RBGRO:2012:BY3312 Instantie Rechtbank Groningen Datum uitspraak 12-10-2012 Datum publicatie 15-11-2012 Zaaknummer 135338 KG ZA 12-213 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie Aanbesteding; Grossmann-verweer; symbolische prijs Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2013, 17 Uitspraak vonnis RECHTBANK GRONINGEN Sector civielrecht zaaknummer / rolnummer: 135338 / KG ZA 12-213 Vonnis in kort geding van 12 oktober 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCHOLTEN AWATER B.V., gevestigd te Nijmegen, eiseres, advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN, gevestigd te Groningen, gedaagde, advocaat mr. A.J. van Heeswijck. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOSSERS & CNOSSEN B.V., gevestigd te Groningen, de zich aan de zijde van de Rijksuniversiteit voegende partij, advocaat mr. S.C. Brackmann.

Partijen zullen hierna Scholten Awater, RUG en B & C genoemd worden.

40

1. De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de mondelinge behandeling, die is gecombineerd met de behandeling in de zaak van SCC tegen de RUG (en B & C als gevoegde partij alsmede Scholten Awater als tussenkomende partij) (nr. 135339 KG ZA 12-214); - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van B&C; Scholten Awater en de RUG hebben verklaard daartegen geen bezwaar te hebben; de voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat B & C als interveniĂŤrende partij wordt toegelaten; - de pleitnota van Scholten Awater; - de pleitnota van RUG; - de pleitnota van B & C. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1 De RUG heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van werkplekapparatuur en aanverwante dienstverlening.

Op 26 april 2012 heeft de RUG een aankondiging voor een aanbestedingsprocedure geplaatst op www.aanbestedingskalender.nl. Op diezelfde datum heeft zij het aanbestedingsdocument inzake de aanbestedingsprocedure gepubliceerd.

2.2 De opdracht omvat de levering van werkplekapparatuur, alsmede de levering van aanverwante dienstverlening.

Op pagina 12 van het aanbestedingsdocument is de omvang van de opdracht beschreven: "Tot de scope van deze opdracht behoren de volgende onderdelen: > Levering van werkplekapparatuur (in ieder geval werkstations, beeldschermen, laptops, tablets en thin clients) en mee te leveren accessoires; > Het voor aflevering installeren van universitaire werkplek software op werkstations en laptaps en het instellen van de BIOS; > Het labelen van alle hardware; > Het afleveren en aansluiten van de hardware op de werkplek; > Het afhandelen van storingen tijdens de garantieperiode; > Het repareren van hardware buiten de garantieperiode; > De uitvoering van batchaankopen van nieuwe apparatuur; > De uitvoering van batchverkopen van oude apparatuur."

2.3 Blijkens het aanbestedingsdocument wordt de opdracht gegund op basis van het gunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving'. Dit criterium is onderverdeeld in 4 subgunningscriteria. De criteria G1 en G4 bestaan elk uit meerdere onderdelen (pagina 25 van het aanbestedingsdocument): G1 Prijs dienstverlening (40): G1 .1 Opslag (20) G1.2 Prijs installatie, labeling en delivery (20) G2 Prijs hardware (15) G3 Functionaliteit hardware (15)

41

G4 Kwaliteit dienstverlening (30): G4.1 Implementatieplannen (10) G4.2 Installatie (4) G4.3 Webshop en specials (8) G4.4 Garantie en reparaties (4) G4.5 Duurzaamheid (4) Voor ieder subgunningscriteriumi onderdeel kon een bepaald maximum aantal punten worden gescoord.

Voor onderdeel G1.1 moesten inschrijvers een opslagpercentage aanbieden (pagina 71 aanbestedingsdocument). Het opslagpercentage omvat de prijsstelling voor "alle dienstverlening die door opdrachtnemer wordt geleverd ten behoeve van de uitvoering van deze opdracht overeenkomstig het programma van eisen (exclusief de dienstverlening die direct gerelateerd is aan de levering van de hardware zoals installatie, labeling en aflevering van de hardware) en de kosten voor de bedrijfsvoering" (pagina 7 aanbestedingsdocument).

Dit percentage wordt gerekend over de (maximum)prijs van de hardware waarvoor de desbetreffende dienstverlening wordt uitgevoerd (pagina 65/66 aanbestedingsdocument). Het percentage is vast voor alle hardware.

Onderdeel G1.2 betreft de kosten voor de installatie, labeling en delivery van de hardware. Inschrijvers moesten voor iedere afzonderlijke dienst een vaste prijs aanbieden (pagina 72 aanbestedingsdocument).

Voor het subgunningscriterium G2 moesten inschrijvers een prijs aanbieden voor de te leveren hardware per producttype. De prijs die inschrijvers moesten aanbieden was de "kale inkoopprijs excl. BTW die de opdrachtnemer heeft betaald aan de leverancier van de hardware" (pagina 72 aanbestedingsdocument en pagina 6 aanbestedingsdocument).

2.4 Voor zover thans van belang zijn ter zake de aan te bieden prijzen enkele algemene eisen gesteld. Zo is op pagina 64 aanbestedingsdocument, onder punt 7.13.2 (e) het volgende vermeld: "Inschrijver dient reëel en transparant in te schrijven. Een prijs van nul euro en negatieve prijzen worden niet geacht reëel en transparant te zijn. Verder dient rekening te worden gehouden met de volgende zaken: > Er mag niet met symbolische prijzen voor de diverse onderdelen worden ingeschreven; > Inschrijver mag geen gebruik maken van "price dumping" (abnormaal lage prijsaanbieding) en "predatory pricing"(het misbruik maken van een economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG-verdrag); > Inschrijver mag geen misbruik maken van de gunningsystematiek."

2.5 In het kader van de aanbestedingsprocedure is op 16 mei 2012 een Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Voor zover thans van belang is daarin onder meer het volgende vermeld: Vraag 57: "U geeft aan dat een prijs van nul euro en negatieve prijzen niet reëel geacht worden. Is het wel toegestaan om één enkele dienst voor nul euro aan te bieden waarmee het totaal boven de nul euro gehouden wordt?"

Antwoord 57: "Nee, het is niet toegestaan om één enkele dienst voor nul euro aan te bieden"

42

Vraag 58: "U geeft aan dat er niet met symbolische prijzen voor de diverse onderdelen mogen worden ingeschreven. Om onduidelijkheden te voorkomen verzoeken wij u te verduidelijken wanneer u een prijs kenmerkt als symbolisch."

Antwoord 58: "De RUG is van mening dat deze begrippen algemeen bekend zijn in de aanbestedingswereld en verwijst dan ook naar jurisprudentie en literatuur op dit gebied.

Tevens wijst de RUG erop dat niet mag worden ingeschreven met een prijs van nul euro noch met negatieve prijzen.

Bovendien zal in alle gevallen bekeken worden of een geoffreerde prijs reëel is gelet op de markt, de opdrachtomschrijving en de hieraan gekoppelde eisen die door de RUG zijn gesteld.

In dit kader verwijzen wij ook nog naar artikel 56 van het BAO (abnormaal lage inschrijving) op grond waarvan de RUG de mogelijkheid en de plicht heeft om één en ander ten aanzien van de ingediende offerte te verifiëren bij de inschrijver."

2.6 Scholten Awater heeft voor onderdeel G1.1 een opslagpercentage van 0,1% geoffreerd en voor ieder afzonderlijk onderdeel van G1.2 een prijs van € 0,01.

2.7 Bij haar inschrijving heeft Scholten Awater een aanbiedingsbrief gevoegd, waarin voor zover thans van belang - onder meer het volgende is vermeld: "U heeft in uw bestek aangegeven dat er geen symbolische bedragen ingevuld mogen worden (zie hoofdstuk 7.12.2 (e)). Om onduidelijkheden en eventuele foutieve beoordeling te voorkomen, is SA van mening dat wij de prijzen van onze dienstverlening nader moeten toelichten. Omdat het invullen van een prijs van € 0,00 uitsluiting tot gevolg heeft, hebben wij hier € 0,01 ingevuld. Wij zijn ruim in staat de dienstverlening aan te bieden voor het genoemde bedrag.

Hiervoor hebben wij onder andere de onderstaande verklaringen: 1. De opbrengst van de retourapparatuur is reeds gedeeltelijk verdisconteerd in de prijs van de dienstverlening; 2. SA ontvangt per servicecall, welke bij SA wordt gemeld door de RUG, een vergoeding van de betreffende fabrikant. Dit is tevens van toepassing op de bij de RUG reeds aanwezige apparatuur. In de meeste gevallen komen wij met onze klanten overeen dat per afgehandelde servicecall een bedrag wordt uitgekeerd aan de opdrachtgever.

Zodoende is SA graag bereid een dergelijke afspraak ook met de RUG te maken; 3. Daar SA veelal standaarddiensten direct inkoopt bij de fabrikanten worden deze af fabriek uitgevoerd. Derhalve zijn deze prijzen voor dienstverlening inbegrepen in de netto inkoopprijs; 4. SA heeft reeds een landelijk dekkend netwerk waaronder een aantal klanten in het Noorden. Wanneer de RUG de onderhavige Europese aanbesteding gunt aan SA, wordt het volume van de dienstverlening van SA dusdanig vergroot dat wij door schaalgrootte en efficiency zeer concurrerende prijzen kunnen aanbieden, welke voor SA blijvend rendabel zijn."

2.8 Bij brief van 9 juli 2012 heeft de RUG onder meer het volgende aan Scholten Awater bericht: 'De offertes zijn eerst getoetst aan de hand van de gestelde vormvereisten, selectiecriteria (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen) en het programma van eisen.

Uit deze toetsing is gebleken dat uw offerte voldoet aan de vormvereisten en de

43

selectiecriteria, maar niet onvoorwaardelijk voldoet aan het programma van eisen op grond van de ons ter beschikking staande informatie. Het betreft de volgende punten: 1. In uw offerte biedt u voor onderdeel G1.1 Opslag van het subgunningscriterium G1 Prijs dienstverlening een percentage aan van 0,1%.

Door het aanbieden van een dergelijk percentage voldoet uw offerte niet aan het gestelde in eis 7.13.2 'Reële inschrijving' van het programma van eisen in het aanbestedingsdocument. Het betreft het niet mogen inschrijven met symbolische prijzen voor de diverse onderdelen, en/of het zo mogelijk niet voldoen aan één van de andere onder de in eis 713.2 genoemde zaken.

In dit kader verwijst de RUG onder andere ook naar hetgeen hierover in de volgende onderdelen van het aanbestedingsdocument en de nota van inlichtingen staat vermeld: - paragraaf 1.2 'Specifieke begrippen onderhavige aanbesteding' in het aanbestedingsdocument; - paragraaf 3.5 'Toelichting op de scope van de opdracht' in iet aanbestedingsdocument; - eis 7.13.1, Prijsinvulformulier', 4e vinkje omtrent indexering van het programma van eisen in het aanbestedingsdocument; - eis7.13.9 'Prijs dienstverlening: opslagpercentage' van het programma van eisen in het aanbestedingsdocument; - vragen 58 en 59 en de daarbij behorende antwoorden in de eerste nota van inlichtingen.

2. In uw offerte biedt u voor onderdeel G1.2 Prijs installatie, labeling en delivery van het subgunningscriterium Gi Prijs dienstverlening per onderdeel een bedrag aan van € 0,01 per stuk.

Door het aanbieden van dergelijke bedragen voldoet uw offerte niet aan het gestelde in eis 7.13.2 'Reële inschrijving' van het programma van eisen in het aanbestedingsdocument.

Het betreft het niet mogen inschrijven met symbolische prijzen voor de diverse onderdelen, en/of het zo mogelijk niet voldoen aan één van de andere onder de in eis 7,13.2 genoemde zaken.

In dit kader verwijst de RUG onder andere ook naar hetgeen over deze onderwerpen in de volgende onderdelen van het aanbestedingsdocument, de nota van inlichtingen en uw aanbiedingsbrief staat vermeld: - paragraaf 3.5 'Toelichting op de scope van de opdracht' in het aanbestedingsdocument; - paragraaf 7.2 'Labeling, installatie en configuratie' in het aanbestedingsdocument; - paragraaf 7.6 'Leverproces' in het aanbestedingsdocument; - eis 7.13.1, 'Prijsinvulformulier', 4e vinkje omtrent indexering van het programma van eisen in het aanbestedingsdocument; - eis 7.13.10 'Prijs dienstverlening: installatie' van het programma van eisen in het aanbestedingsdocument; - eis 7.13.11 'Prijs dienstverlening: labeling' van het programma van eisen in het aanbestedingsdocument; - eis 7.13.12 'Prijs dienstverlening: delivery' van het programma van eisen in het aanbestedingsdocument; - vragen 57, 58 en 59 en de daarbij behorende antwoorden in de eerste nota van inlichtingen; - eerste drie zinnen van de 5e alinea in uw aanbiedingsbrief van uw offerte.

44

Op grond van bovenstaande is de RUG van mening dat uw offerte niet onvoorwaardelijk voldoet aan het gestelde in het programma van eisen. De RUG is daarom gehouden uw offerte uit te sluiten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.

De economisch meest voordelige inschrijving is ingediend door Bossers & Cnossen B.V..

Het College van Bestuur heeft daarom het voornemen tot gunning van de opdracht werkplekapparatuur van de RUG uitgesproken aan Bossers & Cnossen B.V.' 3. Het geschil 3.1 De vordering van Scholten Awater strekt ertoe: Primair 1) de RUG te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan B & C zoals bekendgemaakt in haar brief van 9 juli 2012, althans de RUG te verbieden (een) overeenkomst(en) ter zake met B & C te sluiten, althans - voor zover de RUG reeds (een) overeenkomst(en) met B & C heeft gesloten - de RUG te verbieden uitvoering te geven aan deze overeenkomst(en) en de RUG te gebieden deze overeenkomst(en) te ontbinden; en 2) de RUG te gebieden de inschrijving van Scholten Awater voor de onderhavige aanbestedingsprocedure alsnog geldig te verklaren; en 3) de RUG te gebieden de inschrijving van Scholten Awater alsnog conform de in de aanbestedingsdocumentatie opgenomen gunningssysternatiek te beoordelen; en 4) de RUG te gebieden de opdracht voor de levering van werkplekapparatuur aan Scholten Awater te gunnen, voor zover de RUG de opdracht nog wenst te gunnen, wanneer uit de beoordeling volgens de aangekondigde gunningssystematiek alsnog blijkt dat de inschrijving van Schuiten Awater de economisch meest voordelige is; Subsidiair 1) de RUG te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan B & C zoals bekendgemaakt in haar brief van 9 juli 2012, althans de RUG te verbieden (een) overeenkomst(en) ter zake met B & C te sluiten, althans - voor zover de RUG reeds (een) overeenkomst(en) met B & C heeft gesloten - de RUG te verbieden uitvoering te geven aan deze overeenkomst(en) en de RUG te gebieden deze overeenkomst(en) te ontbinden; en 2) de RUG te gebieden tot heraanbesteding van de opdracht tot levering van werkplekapparatuur over te gaan, voor zover de RUG deze opdracht nog wenst te gunnen; Meer subsidiair 1) zodanige maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht; In alle gevallen 1) zulks te voldoen op straffe van een aan Scholten Awater te verbeuren dwangsom van â‚Ź 50.000,00 voor de RUG per dag of dagdeel dat niet aan het vonnis wordt voldoen, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht; 2) met veroordeling van de RUG in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten, te verhogen met de wettelijke rente indien niet binnen 14 dagen aan dit vonnis wordt voldaan.

3.2 Scholten Awater heeft aan de vordering - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd: Scholten Awater heeft tijdig inschrijving voor die aanbesteding gedaan. Desondanks heeft de RUG de inschrijving van Scholten Awater ongeldig verklaard. De RUG stelt, zonder enige grondslag en motivering, dat Scholten Awater beweerdelijk (in weerwil van

45

het aanbestedingsdocument) symbolische prijzen' zou hebben aangeboden. De door haar aangeboden prijzen zouden volgens de RUG irreĂŤel zijn, hetgeen tot de ongeldigheid van de inschrijving van Scholten Awater tot gevolg zou moeten hebben.

Scholten Awater betwist uitdrukkelijk dat zij symbolische prijzen heeft aangeboden. Haar inschrijving dient derhalve alsnog inhoudelijk te worden beoordeeld. Vooral nu de RUG het begrip 'symbolische prijzen' (ook na een verzoek daartoe) niet nader heeft gedefinieerd en dus onvoldoende transparant is geweest in de aanbestedingsdocumenten. Dit gebrek aan transparantie dient, indien niet tot (her)beoordeling van de inschrijving van Scholten Awater wordt overgegaan, te leiden tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht.

3.3 De RUG heeft verweer gevoerd.

3.4 De vordering van B & C strekt ertoe: in het incident: B & C toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen Scholten Awater en de RUG subsidiair toe te staan zich daarin te voegen; in de hoofdzaak: 1. Scholten Awater niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en 2. de RUG te veroordelen de beslissing om de opdracht te gunnen aan B & C uit te voeren, indien en voorzover de RUG de opdracht nog immer wenst te verstrekken, en 3. Scholten Awater en/of de RUG te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van B & C, waaronder begrepen de nakosten, te verhogen met de wettelijke rente indien niet binnen 14 dagen aan dit vonnis wordt voldaan.

3.5 Scholten Awater heeft verweer gevoerd tegen de vordering van B & C in de hoofdzaak.

4. De beoordeling Het incident 4.1 De voorzieningenrechter overweegt het volgende terzake van de incidentele conclusie van B & C tot tussenkomst, subsidiair voeging.

Het kenmerkende verschil tussen voeging en tussenkomst is dat een gevoegde partij geen zelfstandige, eigen vordering jegens de anderen instelt en een tussenkomende partij wel.

B & C heeft weliswaar een eigen vordering jegens de RUG ingesteld, doch materieel komt deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter neer op afwijzing van de vordering van Scholten Awater, zodat geen sprake is van een zelfstandige, eigen vordering van B & C. Derhalve kan B & C slechts als gevoegde partij worden toegelaten.

De voorzieningenrechter overweegt dat een gevoegde partij in eerste aanleg als procespartij wordt aangemerkt en uit dien hoofde in beginsel het recht heeft een rechtsmiddel aan te wenden tegen een in die procedure gewezen vonnis, zodat dit geen reden is B & C toe te laten om tussen te komen.

Grossmann-verweer 4.2 Het meest verstrekkende verweer van de RUG - daarin gesteund door B & C - is dat Scholten Awater haar recht heeft verloren c.q. verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Daartoe hebben de RUG en B & C verwezen naar de inmiddels uitgebreide jurisprudentie in het spoor van het ook door B & C aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, zaak C230/02.

46

4.3 In algemene zin overweegt de voorzieningenrechter omtrent de beweerdelijke gebrekkigheid van de door de RUG verstrekte informatie het volgende.

De aanbestedende dienst dient zich in te spannen om aanbestedingsdocumenten duidelijk, precies en ondubbelzinnig te doen zijn, opdat enerzijds de inschrijvers de draagwijdte kunnen begrijpen en gelijk interpreteren, anderzijds de dienst in staat is de offertes naar behoren te beoordelen; een en ander is verwoord in het Succhi di Fruttaarrest (Hof van Justitie EG 29 april 2004, C-99/496).

Uit het Grossmann-arrest en de mede daarop gebaseerde jurisprudentie volgt evenwel dat in het belang van een snelle en effectieve aanbestedingsprocedure, van een meedingende onderneming een pro-actieve houding mag worden verwacht: als deze inschrijver onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken signaleert in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt, dient hij daarin in dat stadium tegen op te komen. Van een inschrijver mag worden verwacht dat hij bezwaar maakt tegen de procedure of de daarin te hanteren gunningscriteria op een moment dat deze zo nodig nog kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure. Met dit een en ander staan aanbestedende dienst en mededingende onderneming in een zodanige relatie met elkaar dat zij beide, in het eigen belang en dat van de ander, voortdurend gespitst moeten zijn op het zo mogelijk verhelpen van onvolkomenheden. De potentiële inschrijver kan niet volstaan met een verwijzing naar de verantwoordelijkheid van de dienst voor goede informatievoorziening; bij die inschrijver berust - uiteraard - niet de verantwoordelijkheid om de aanbestedingsdocumenten op te stellen, maar wel degelijk de mede-verantwoordelijkheid om deze voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig te doen zijn, op straffe van het later niet meer ontvangen worden in klachten die voortvloeien uit eigen onwetenheid.

4.4 Weliswaar is gebleken dat Scholten Awater een vraag (58) heeft gesteld omtrent de betekenis van 'symbolische prijs', doch waar voor Scholten Awater zich kennelijk - gelet ook op de in het onderhavige kort geding aan de orde gestelde punten - nog steeds onduidelijkheden voordeden, ondanks de door de RUG gegeven antwoorden, had het op de weg van Scholten Awater gelegen in een eerder stadium, te weten vóór de inschrijving, nadere actie te ondernemen. Scholten Awater heeft echter na de eerste nota van inlichtingen en vóór de inschrijving geen aanvullende vragen gesteld, geen nadere bezwaren aangevoerd en geen kort geding aanhangig gemaakt. Evenmin is gesteld of gebleken dat Scholten Awater haar inschrijving onder protest en/of voorbehoud heeft gedaan.

4.5 Indien over de betekenis van 'symbolische prijs' (nog) onduidelijkheid bestond voor Scholten Awater had het in het licht van het vorenoverwogene op haar weg gelegen vóór de inschrijving nadere actie te ondernemen.

4.6 Onder deze omstandigheden heeft Scholten Awater naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om over de door haar aangevoerde punten ná inschrijving alsnog te klagen.

Inhoudelijk 4.7 In het licht van het vorenoverwogene deels ten overvloede, wordt thans ingegaan op de vraag of de zorgvuldigheidsnormen die een aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure moet hanteren, zijn geschonden.

4.8 De voorzieningenrechter stelt bij deze beoordeling voorop dat de ratio van elke aanbestedingsprocedure is dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. Alle vragen die rijzen dienen in het licht van deze ratio te worden beantwoord.

47

4.8.1 Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de procedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling door de aanbestedende dienst dezelfde kansen krijgen. Het hiermee samenhangende transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbesteder wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten voor de inschrijvers op ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

4.9 Een ander uitgangspunt is dat aanbesteders bij hantering van het gunningscriterium de economisch meest gunstige aanbieding een ruime beoordelingsmarge hebben bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve en transparante criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te worden vermeld.

4.10 In rechtsoverweging 2.4. is reeds aangehaald dat in punt 7.13.2 (e) van het aanbestedingsdocument het volgende is vermeld: "Inschrijver dient reëel en transparant in te schrijven. Een prijs van nul euro en negatieve prijzen worden niet geacht reëel en transparant te zijn. Verder dient rekening te worden gehouden met de volgende zaken: > Er mag niet met symbolische prijzen voor de diverse onderdelen worden ingeschreven; > Inschrijver mag geen gebruik maken van "price dumping" (abnormaal lage prijsaanbieding) en "predatory pricing"(het misbruik maken van een economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG-verdrag); > Inschrijver mag geen misbruik maken van de gunningsystematiek."

4.11 Waar Scholten Awater heeft ingeschreven voor onderdeel G1.1 met een opslagpercentage van 0,1% en voor ieder afzonderlijk onderdeel van G1.2 met een prijs van € 0,01, heeft Scholten Awater derhalve ingeschreven met de laagst mogelijke prijs boven nul. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat - gelet op het algemeen taalgebruik - daarmee een symbolische prijs is geoffreerd.

Nu dit in het aanbestedingsdocument uitdrukkelijk was verboden, heeft de RUG Scholten Awater terecht uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure omdat de offerte van Scholten Awater niet onvoorwaardelijk voldeed aan het gestelde in het programma van eisen.

Dat Scholten Awater in staat is de opdracht voor de geoffreerde prijs uit te voeren - zoals zij ook in haar toelichting bij de inschrijving heeft aangegeven, hetgeen zij ter zitting heeft bevestigd - doet aan het vorenstaande niet af.

4.12 Voor zover Scholten Awater heeft aangevoerd dat bij een symbolische prijs ook sprake is van een abnormaal lage aanbieding en dat de aanbestedende dienst gelet daarop de verplichting heeft de inschrijver opheldering te vragen alvorens over te gaan tot definitieve uitsluiting, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

De aanbestedingsregels die betrekking hebben op de 'abnormaal lage aanbieding', zoals artikel 56 BAO en artikelen 3.29.1 tot en met 3.29.3 ARW 2005, hebben met name de strekking de aanbestedende dienst te beschermen tegen inschrijvers die 'abnormaal laag'

48

inschrijven en later blijken de opdracht niet - althans niet voor de geoffreerde prijs - te kunnen uitvoeren.

In een dergelijk geval bestaat er hoe dan ook niet een verplichting voor de aanbestedende dienst de inschrijver om opheldering te vragen omtrent de door die inschrijver geoffreerde prijs.

4.13 Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter - later oordelende - zal beslissen dat de inschrijving van Scholten Awater niet voldoet aan de eisen gesteld in het aanbestedingsdocument en dat de RUG Scholten Awater op goede grond heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

4.14 Scholten Awater zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van de RUG worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.391,00 De kosten aan de zijde van B & C worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.391,00 4.15 De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.

De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1 wijst de vorderingen af; 5.2 veroordeelt Scholten Awater in de proceskosten, aan de zijde van de RUG tot op heden begroot op € 1.391,00, aan de zijde van B & C tot op heden begroot op € 1.391,00; 5.3 veroordeelt Scholten Awater in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Scholten Awater niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2012. type: js

49

ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ0311 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 01-02-2013 Datum publicatie 04-02-2013 Zaaknummer C-16-332043 - KG ZA 12-774 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Kort geding. Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het huren en onderhouden van multifunctionals en printers. Uitleg van gunningseisen.

De in het geding zijnde gunningseisen kunnen op twee verschillende manieren worden uitgelegd. Dit is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht.

De vordering tot heraanbesteding, voor zover aanbesteder opdracht nog wil gunnen, wordt toegewezen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht zitting houdend te Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/332043 / KG ZA 12-774 Vonnis in kort geding van 1 februari 2013 in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RICOH NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, eiseres, hierna te noemen: Ricoh, advocaten mrs. T.R.M. van Helmond en M. van der Velde, 2. de naamloze vennootschap CANON NEDERLAND N.V., statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, voegende partij aan de zijde van Ricoh, hierna te noemen: Canon, advocaten mrs. J.W. Fanoy en E.S. Jaques, tegen

50

1. de stichting STICHTING ROC MIDDEN NEDERLAND, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, 2. de stichting STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM RIVOR, gevestigd en kantoorhoudende te Tiel, 3. de stichting STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGENCENTRUM VAN TWENTE, gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo, 4. de stichting STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM DRENTHE, gevestigd en kantoorhoudende te Emmen, gedaagden, hierna gezamenlijk aan te duiden als: ROC, advocaten mrs. G. Bosma en W.R. de Vries, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS NEDERLAND B.V. gevestigd te Badhoeverdorp, voegende partij aan de zijde van ROC, hierna te noemen: Konica Minolta, advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters, en in de zaak van: de naamloze vennootschap CANON NEDERLAND N.V., statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, tussenkomende partij, hierna te noemen: Canon, advocaten mrs. J.W. Fanoy en E.S. Jaques, tegen 1. de stichting STICHTING ROC MIDDEN NEDERLAND, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, 2. de stichting STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM RIVOR, gevestigd en kantoorhoudende te Tiel, 3. de stichting STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGENCENTRUM VAN TWENTE, gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo, 4. de stichting STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM DRENTHE, gevestigd en kantoorhoudende te Emmen,

51

hierna gezamenlijk aan te duiden als: ROC, advocaten mrs. G. Bosma en W.R. de Vries, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS NEDERLAND B.V. gevestigd te Badhoeverdorp, voegende partij aan de zijde van ROC, hierna te noemen: Konica Minolta, advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RICOH NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, hierna te noemen: Ricoh, advocaten mrs. T.R.M. van Helmond en M. van der Velde.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de aan ROC betekende dagvaarding met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 8, - de akte houdende wijziging van eis en tevens akte houdende producties (9 tot en met 19) van Ricoh, - de akte overlegging producties (1 tot en met 5) van ROC, - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Canon, - de akte houdende wijziging van eis van Canon, - de akte houdende producties (1 tot en met 8) van Canon, - de incidentele conclusie tot voeging, tevens houdende conclusie van eis van Konica Minolta, - de mondelinge behandeling van 10 januari 2013, - de pleitnota van Ricoh, - de pleitnota van ROC, - de pleitnota en de pleitnota (II) van Canon.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. ROC heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het huren en onderhouden van multifunctionals en printers (perceel 1) georganiseerd.

ROC Midden Nederland heeft ook nog een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het verlenen van reprodiensten (perceel 2). Het gaat in deze procedure echter alleen om perceel 1.

2.2. Het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) is op deze aanbestedingsprocedure van toepassing verklaard.

2.3. De uitvoering van deze aanbestedingsprocedure is door ROC uitbesteed aan BGC grafisch adviesbureau (hierna: BGC) te Leeuwarden.

2.4. Op deze aanbestedingsprocedure zijn de volgende documenten van toepassing: - de aanbestedingsleidraad (bestek) met bijlagen, - de eerste Nota van Inlichtingen,

52

- de tweede Nota van Inlichtingen.

2.5. De aanbestedingsprocedure bestaat uit drie fasen, namelijk: - de selectiefase (fase 1), - de beoordeling van de inschrijvingen aan de hand van de gunningscriteria (fase 2), en - een met de voorlopige winnende inschrijver te houden acceptatietest (fase 3).

2.6. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (emvi).

De emvi wordt bepaald aan de hand van diverse gunningscriteria.

2.7. In de aanbestedingsleidraad is met betrekking tot de beoordeling van de inschrijvingen en de gunningscriteria – voor zover van belang – het volgende vermeld: “ (…)

3. Selectie- en Gunningscriteria en acceptatietest (fase 1, 2 en 3). (…)

3.2 Gunningscriteria PERCEEL 1 EN PERCEEL 2 (fase 2) De inschrijvingen worden op basis van onderstaande gunningcriteria (aandachtsgebieden) vergeleken, ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. De waardering en wegingsfactoren voor de verschillende aandachtsgebieden zijn aangegeven. Ten aanzien van de gunningcriteria zijn hieronder de onderlinge verhoudingen c.q. wegingsfactoren aangegeven.

Perceel 1 Criterium Maximaal aantal punten Weging factor Maximale score 1 Mate waarin wordt voldaan aan de programma’s van eisen en wensen.

Hoofdstuk 4 (bijlage 12) bij dit bestek 10 10 100 2 Beoordeling op geluid, energie, gebruiksvriendelijkheid, innovatie en kwaliteit van afdrukken.

Hoofdstuk 5 10 30 300 3 Prijs en flexibiliteit perceel 1.

Hoofdstuk 6 10 60 600 Maximale totaalscore 1.000 (…)

De inschrijver die de hoogste totaalscore heeft behaald voor alle subcriteria gezamenlijk is de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Aan deze inschrijver wordt het voornemen tot gunning uitgesproken. (…)

PERCEEL 1 (…)

Hoofdstuk 5: Beoordeling op geluid, energie, gebruiksvriendelijkheid, innovatie en kwaliteit van afdrukken. (…)

Nr. Eisen/vragen Antwoord inschrijver Eis (uitsluiting) /wens b.2 Energieverbruik per machine op te geven door de inschrijver.

De machine (per type) met het laagste energieverbruik (gerekend vanuit stand by mode) krijgt geen aftrekpunten.

De aanbestedende dienst vraagt de leverancier te omschrijven wat het energieverbruik per type machine voor perceel 1 exact is, gemeten in kilowattuur (kWh).

De volgende beoordeling zal per type machine plaatsvinden:

53

? Laagste energieverbruik: geen aftrekpunt ? Verschil ten opzichte met de laagste tussen 1 – 25%: 0,2 aftrekpunt ? Verschil ten opzichte met de laagste is groter dan 25% : 0,4 aftrekpunt.

Het energieverbruik van alle inschrijvers zetten wij per machine in een matrix en de score volgt automatisch.

Per machine zijn aftrekpunten van toepassing. Eis met aftrekpunten 2.8. Op pagina 112 van één van de bijlagen behorend bij de aanbestedingsleidraad is – voor zover relevant – het volgende vermeld: 4. Niveau van dienstverlening (ja/nee in te vullen door de inschrijver) Nr. Eisen/vragen Ja/Nee In te vullen door de inschrijver Eis (uitsluiting) / wens d.17 Snelheid eerste afdruk op te geven door de inschrijver.

De snelste afdruk (gerekend vanuit stand-by mode) krijgt geen aftrekpunten.

De aanbestedende dienst vraagt de leverancier te omschrijven hoe lang het duurt voordat de eerste afdruk UIT de aangeboden machines komt.

De tijd zal worden gemeten vanaf het moment na identificatie, waarbij de printopdracht geselecteerd is om af te drukken. De maximale opwarmtijd bedraagt 12 seconden, gemeten vanuit de stand-by stand.

De volgende beoordeling zal per type machine plaatsvinden: Kortste tijd eerste afdruk: geen aftrekpunt Verschil ten opzichte met de laagste tussen 1- 25%: 0,25 aftrekpunt Verschil ten opzichte met de laagste opwarmtijd is groter dan 25%: 0,50 aftrekpunten.

De tijden van alle inschrijvers zetten wij per machine in een matrix en de score volgt automatisch.

Per machine zijn aftrekpunten van toepassing.

Tijdens de acceptatietest zal beoordeeld worden of de opgegeven tijden corresponderen met werkelijkheid.

Norm: het printen van dit aanbestedingsdocument, PDF formaat, in zwart-wit, exclusief de bijlagen. Eis met aftrekpunten 2.9. Op pagina 39 van de aanbestedingsleidraad is het volgende vermeld over het maken van bezwaar tegen onder meer het voornemen tot gunning. “ Alle inschrijvers zullen over het gunningsbesluit schriftelijk op de hoogte worden gesteld, met de mogelijkheid om binnen een termijn van 15 kalenderdagen hier eventueel bezwaar tegen in te dienen. Indien een inschrijver bezwaren heeft tegen de

54

terzijdelegging van zijn inschrijving, de uitsluiting van zijn inschrijving of het voornemen tot gunning, dan dient hij binnen deze 15 kalenderdagen na dagtekening van het bericht waarmee de inschrijver in kennis is gesteld van de betreffende beslissing een kort geding dagvaarding te laten betekenen bij de Aanbesteder, onder gelijktijdige toezending van een kopie van de dagvaarding aan BGC te Leeuwarden (…).

Indien niet binnen deze termijn van 15 kalenderdagen een kort geding dagvaarding correct is betekend, hebben inschrijvers het recht verwerkt om op te komen tegen het voornemen tot gunnen van de Aanbesteder. Na deze bezwaartermijn van 15 kalenderdagen dient de hoogste scorende inschrijver fase 3 (de acceptatietest) succesvol te doorlopen. Indien deze acceptatietest (perceel 1) succesvol is verlopen, zal er definitief gegund worden. (…) (…)

2.10. Op deze aanbesteding hebben drie partijen ingeschreven, namelijk Ricoh, Konica Minolta en Canon.

2.11. Bij brief van 16 oktober 2012 heeft BGC namens ROC aan alle deelnemende inschrijvers bericht dat zij de opdracht voor perceel 1 voorlopig zal gunnen aan Konica Minolta, omdat de inschrijving van Konica Minolta met een totaal puntenaantal van 641,25 als de economisch meest voordelige inschrijving moet worden aangemerkt.

2.12. Canon is in deze procedure als tweede geëindigd en Ricoh als derde (laatste).

2.13. Bij brief van 22 oktober 2012 heeft Ricoh via BGC aan ROC verzocht om de scores (nader) te motiveren.

2.14. Bij brief van 25 oktober 2012 heeft BGC namens ROC de scores van alle inschrijvers behorend bij de eisen b.1 tot en met b.5 en d.17 aan Ricoh verstrekt.

2.15. Ricoh heeft op 31 oktober 2012 de dagvaarding in kort geding aan ROC laten betekenen.

2.16. Bij e-mail van 6 november 2012 heeft BGC namens ROC – voor zover relevant – het volgende aan Ricoh geschreven: “(…)

Namens de Aanbesteder stellen wij de onderstaande vraag, voortgekomen uit een nader onderzoek van de waarden inzake het onderhavige dispuut over uitgangspunten met betrekking tot de opgegeven energiewaarden zoals gevraagd in de Aanbestedingsdocumenten. (…)

Uit een analyse van de inschrijving van Ricoh inzake de onderhavige Europese aanbesteding (…) is naar voren gekomen dat de ECO declarations die Ricoh bij de inschrijving toegevoegd heeft, bij meerdere aangeboden type machines laat zien dat Ricoh voor meerdere machines (zie hieronder) de low-power mode heeft aangeboden, in plaats van de gevraagde stand-by mode. (…)

De vraag die nu beantwoord dient te worden is de volgende: is het correct dat Ricoh voor de ROOD gemarkeerde machines inderdaad de LOW POWER mode heeft aangeboden in plaats van de gevraagde stand-by mode?

Indien uw antwwoord “nee” is dient u tegelijkertijd (…) aan te kunnen tonen dat Ricoh voor alle aangeboden machines de standby mode heeft aangeboden. (…)”.

3. De vorderingen 3.1. Ricoh vordert – na wijziging van eis – dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

55

primair, a) ROC wordt geboden om, binnen 48 uur na het in deze zaak te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 16 oktober 2012 in te trekken, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, b) ROC wordt verboden de opdracht te gunnen aan Konica Minolta, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, c) ROC wordt geboden een heraanbesteding te organiseren, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, subsidiair, d) ROC wordt geboden om, binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 16 oktober 2012 in te trekken, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, e) ROC wordt verboden de opdracht te gunnen aan Konica Minolta, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, f) ROC wordt geboden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen dit met inachtneming van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis en vervolgens met de nieuwe voorlopige winnaar de acceptatietest uit te voeren, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom en voor zover ROC de opdracht nog wenst te gunnen, g) ROC wordt geboden de resultaten van de acceptatietest aan Ricoh en de overige gegadigden kenbaar te maken en wordt geboden om gegadigden een Alcateltermijn van 15 dagen te gunnen waarbinnen gegadigden ontvangen kunnen worden in hun vorderingen tegen de uitkomst van de voorlopige gunningsbeslissing en acceptatietest, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, meer subsidiair h) elke andere voorlopige voorziening wordt getroffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt, primair, subsidiair en meer subsidiair, i) ROC wordt veroordeeld in de proceskosten, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

3.2. Canon vordert – na wijziging van eis –: in het incident: dat het haar wordt toegestaan om primair tussen te komen en subsidiair zich te voegen in de procedure tussen Ricoh en ROC, dit met veroordeling van ROC in de proceskosten, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis, in de hoofdzaak: primair het door Ricoh subsidiair gevorderde zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 onder d tot en met g, subsidiair het door Ricoh primair gevorderde zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 onder a en c,

56

dit met veroordeling van ROC in de proceskosten, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

De voorzieningenrechter overweegt in dit verband nog dat – naar hij begrijpt – Canon zich wil voegen aan de zijde van Ricoh indien de door haar gevorderde tussenkomst wordt toegewezen én haar (primaire en subsidiaire) vorderingen in de hoofdzaak tussen haar als eiseres en ROC en Ricoh als verweerders worden afgewezen.

3.3. Konica Minolta vordert in het door haar opgeworpen incident dat het haar wordt toegestaan om zich in de procedure tussen Ricoh en ROC aan de zijde van ROC te mogen voegen, met veroordeling van Ricoh in de kosten van dit incident.

Konica Minolta vordert in de hoofdzaak dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ricoh en Canon niet ontvankelijk verklaart in hun vorderingen, althans hun vorderingen afwijst, dit met veroordeling van Ricoh in de kosten van de procedure waar het de hoofdzaak betreft en van Canon in de kosten van de procedure waar het door Canon opgeworpen incident betreft.

4. De beoordeling In de incidenten Konica Minolta 4.1. Tijdens de mondelinge behandeling is bij mondeling vonnis de vordering van Konica Minolta om zich in de hoofdzaak tussen Ricoh en ROC aan de zijde van ROC te mogen voegen, als op de wet gegrond, toegewezen. Partijen hadden hier overigens ook geen bezwaar tegen. De voorzieningenrechter heeft tijdens de zitting ook beslist dat Konica Minolta zich niet kan voegen aan de zijde van ROC in het kader van het door Canon in de hoofdzaak tussen Ricoh en ROC opgeworpen incident.

4.2. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om ten aanzien van dit incident, waarin partijen zich min of meer aan het oordeel van de voorzieningenrechter hebben gerefereerd, de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

Canon 4.3. Tijdens de mondelinge behandeling is geen beslissing genomen over het door Canon opgeworpen incident. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om hun standpunten hierover naar voren te brengen en toe te lichten. Vervolgens zijn zij in de gelegenheid gesteld, om hun vorderingen en standpunten toe te lichten. Canon is er daarbij door de voorzieningenrechter op gewezen dat zij er rekening mee moet houden dat indien haar incidentele vorderingen tot primair tussenkomst en subsidiair voeging worden afgewezen de voorzieningenrechter met de door Canon naar voren gebrachte standpunten geen rekening zal kunnen houden en de door Canon ingestelde vorderingen niet zal kunnen beoordelen.

4.4. De voorzieningenrechter overweegt over de incidentele vorderingen van Canon het volgende.

4.5. Voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst moet blijken van een belang van de verzoeker (Canon) om benadeling of verlies van een hem (haar) toekomend recht te voorkomen. Partijen zijn het hierover ook eens.

4.6. Canon stelt zich op het standpunt dat aan dit vereiste is voldaan. Zij voert daartoe aan dat zij op dit moment als tweede is geëindigd en dat zij van mening is dat de inschrijving van Konica Minolta, die als eerste is geëindigd, ongeldig is en dat de opdracht daarom voorlopig aan haar moet worden gegund. Met het toewijzen van de primaire vordering van Ricoh, die strekt tot het gelasten van een heraanbesteding, worden de belangen van Canon dus benadeeld, aldus het standpunt van Canon.

57

4.7. ROC en Ricoh stellen zich echter op het standpunt dat geen sprake is van benadeling of verlies van een aan Canon toekomend recht, omdat Canon haar rechten om tegen het voornemen tot gunning op te komen heeft verwerkt, door niet binnen de in de aanbestedingsleidraad opgenomen vervaltermijn van vijftien kalenderdagen een kort geding dagvaarding aan ROC te betekenen.

ROC voert verder nog aan dat geen sprake is van benadeling of verlies van een aan Canon toekomend recht, omdat zelfs indien de redenering van Canon wordt gevolgd dit niet leidt tot een ongeldigverklaring van de inschrijving van Konica Minolta.

4.8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de incidentele vordering tot tussenkomst toewijsbaar is. Voor toewijzing van deze vordering is het voldoende dat het op voorhand aannemelijk is dat sprake is van een belang van de verzoeker om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen. Canon heeft naar het oordeel van de voorzieningrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat dit het geval is.

Het is – anders dan ROC en Ricoh kennelijk menen – niet vereist dat ook vaststaat dat Canon het hiervoor bedoelde belang heeft. Dat Canon mogelijk haar recht om op te komen tegen het voornemen tot gunning heeft verwerkt, zal in het kader van de door Canon in de hoofdzaak ingestelde vorderingen aan bod (kunnen) komen. Dit geldt ook voor het door ROC aangevoerde argument dat het door Canon gestelde niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een ongeldige inschrijving van Konica Minolta.

4.9. Canon heeft aangegeven dat zij voor het geval dat haar primaire en subsidiaire vorderingen in de hoofdzaak worden afgewezen, zij zich wil voegen aan de zijde van Ricoh.

De voorzieningenrechter overweegt dat – zoals hierna bij de besprekingen van de vorderingen van Canon zal blijken – dit geval zich voordoet, zodat ook wordt toegekomen aan de beoordeling van de incidentele vordering tot voeging.

4.10. Ricoh heeft aangegeven geen bezwaar tegen deze voeging te hebben.

ROC heeft hiertegen echter wel bezwaar, omdat Canon in haar processtukken geen nieuwe argumenten ten opzichte van de al door Ricoh aangevoerde argumenten naar voren zou hebben. Dit argument van ROC gaat al niet op, omdat Canon tijdens de mondelinge behandeling nog in de gelegenheid zal zijn om andere argumenten dan vermeld in de processtukken naar voren te brengen. De voorzieningenrechter zal de door Canon gevorderde voeging, als op de wet gegrond, toestaan.

4.11. ROC en Ricoh zullen als de in het incident in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Canon. Deze kosten worden begroot op nihil.

In de hoofdzaken De vorderingen van Ricoh 4.12. De voorzieningenrechter zal eerst de vorderingen van Ricoh bespreken.

4.13. De primaire vordering van Ricoh strekt ertoe dat ROC, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, wordt geboden om een heraanbesteding te organiseren.

Ricoh baseert deze vordering, onder meer, op de stelling dat sprake is van schending van het transparantiebeginsel. Zij voert daartoe aan dat de inschrijvers (Ricoh, Konica Minolta en Canon) de aanbestedingsleidraad (het bestek) op een cruciaal onderdeel van de gunningssystematiek ieder op een andere manier hebben uitgelegd, waardoor er volgens haar een fundamenteel gebrek kleeft aan de aanbesteding. Het gaat daarbij volgens Ricoh om de uitleg van de eisen zoals vermeld in b.2 en d.17 (zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.7 en 2.8).

4.14. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

58

4.15. Ricoh, Konica Minolta en Canon leggen de hiervoor genoemde eisen ieder op een andere manier uit. Ricoh en Konica Minolta nemen daarbij tot uitgangspunt dat de door hen te leveren apparaten (multifunctionals en printers) voorzien zijn van meerdere niveaus van “stand-by”, zoals vermeld is in de documentatie van onderzoeksinstituut Der Blaue Engel, te weten: i) bereit, ii) bereitschaft 1 en iii) bereitschaft 2.

4.15.1. Ricoh stelt zich op het standpunt dat deze eisen aldus moeten worden verstaan dat zowel het energieniveau (eis b.2) als de snelheid van de eerste afdruk en in verband daarmee de opwarmtijd van een apparaat (eis d.17) per afzonderlijk apparaat vanuit dezelfde stand-by stand moet worden bepaald. Het is daarbij volgens Ricoh wel mogelijk om ten aanzien van het ene apparaat een bepaalde stand-by stand aan te bieden en ten aanzien van een ander apparaat een andere stand-by stand. De eisen b.2 en d.17 dienen volgens Ricoh in samenhang te worden bezien.

4.15.2. Konica Minolta stelt zich op het standpunt dat het mogelijk is om een zelfde apparaat met meerdere verschillende stand-by standen aan te bieden. Het is daarbij volgens haar mogelijk dat het energieniveau (eis b.2) en de snelheid van de eerste afdruk en in verband daarmee de opwarmtijd van een apparaat (eis d.17) ieder vanuit een andere stand-by stand worden bepaald. Er is volgens haar geen samenhang tussen de eisen b.2 en d.17.

4.15.3. Canon stelt zich op het standpunt dat alle apparaten maar één en dezelfde stand-by stand mogen hebben.

4.16. ROC heeft zich op het standpunt gesteld dat de door Konica Minolta verdedigde uitleg de juiste uitleg is.

4.17. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.

4.18. Bij het antwoord op de vraag op welke wijze voornoemde artikelen b.2 en d.17 van het bestek dienen te worden uitgelegd en te worden toegepast, is van belang wat het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, namelijk dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.

Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.

59

Daarnaast moet ook acht worden geslagen op de bewoordingen van de artikelen b.2 en d.17 van het bestek, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

4.19. Partijen zijn gelet op de door hen verdedigde uitleg, onder meer, verdeeld over de volgende vragen: - geldt ten aanzien van alle multifunctionals en printers dat er maar één stand-by stand mag worden aangeboden en mag deze stand per aangeboden multifunctional en printer verschillen? of - is het toegestaan om multifunctionals en printers met meerdere stand-by standen aan te bieden, en zo ja mag bij de eisen b.2 en d.17 dan wel of niet worden uitgegaan van verschillende stand-by standen?

4.20. In de aanbestedingsstukken (aanbestedingsleidraad met bijlagen en de eerste en tweede nota van inlichtingen) wordt geen definitie van het begrip “stand by” gegeven.

Partijen zijn het hierover ook eens.

4.21. Het is de voorzieningenrechter verder niet gebleken dat – zoals Konica Minolta heeft aangevoerd – in de aanbestedingsstukken is vermeld dat voor de definitie van het begrip “stand-by” aansluiting moet worden gezocht bij de definitie zoals die wordt gegeven in randnummer 25 van het zogenaamde Energy Star document bekend onder nummer 2009/347/EG. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat Konica Minolta niet heeft aangegeven op welke plaats(en) in de aanbestedingsstukken wordt verwezen naar de Energy Star en dat ook niet alle aanbestedingsstukken in het geding zijn gebracht.

Zo zijn de bij de aanbestedingsleidraad behorende bijlagen niet volledig in het geding gebracht.

4.22. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de tekst van de eisen b.2 en d. 17 erop lijkt te wijzen dat alle aangeboden multifunctionals en printers maar één stand-by stand mogen hebben. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

In b.2. is bepaald: “De machine (per type) met het laagste energieverbruik (gerekend vanuit stand by mode) krijgt geen aftrekpunten”.

In d.17 is bepaald: De snelste afdruk (gerekend vanuit stand by mode) krijgt geen aftrekpunten.”.

Verder is in d.17 bepaald: “De maximale opwarmtijd bedraagt 12 seconden, gemeten vanuit de stand-by stand.”.

De termen “stand-by mode” en “de stand-by stand” lijken erop te wijzen dat het moet gaan om één stand-by stand. Indien het de bedoeling was geweest om meerdere standby standen toe te staan dan had het op de weg gelegen dat zou zijn vermeld “gerekend vanuit één van de stand-by modi” in plaats van “gerekend vanuit stand-by mode”. Ook had het dan op de weg gelegen dat het woordje “de” bij “gemeten vanuit de stand-by stand” was weggelaten of was vervangen door “een”.

4.23. Ook de e-mail van ROC van 6 november 2012 lijkt erop te wijzen dat dit het initiële standpunt van het ROC was. Bij dit oordeel is van belang dat Ricoh onweersproken door ROC en Konica Minolta heeft gesteld dat “low power mode” een variant is op de stand-by

60

modi en dat Konica Minolta deze low power mode ook als een stand-by mode heeft aangeboden.

4.24. Verder geldt dat de aanbestedingsstukken geen aanknopingspunten bieden voor een andersluidende uitleg van deze eisen.

4.25. Het is vervolgens nog de vraag of alle aangeboden multifunctionals en printers dezelfde “stand-by” stand moeten hebben (zoals Canon verdedigt) of dat deze “stand-by” stand per aangeboden multifunctional en printer mag verschillen (zoals Ricoh verdedigt).

In dit verband is van belang wat er onder “stand-by” stand moet worden verstaan.

Partijen zijn het namelijk erover eens dat er op de markt multifunctionals en printers worden verhandeld die meerdere stand-by standen hebben. Ricoh, Canon en Konica Minolta hebben op de zitting ook verklaard dat zij allemaal multifunctionals en printers kunnen leveren die meerdere stand-by standen hebben.

4.26. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het op basis van de aanbestedingsstukken onduidelijk is hoe een inschrijver moet bepalen wat de “stand-by” stand is. Is dit de energiezuinigste stand of de snelste stand of een andere stand en mag bij de inschrijving tussen deze standen worden “geswitched” al naar gelang de verlangde uitkomst: zo hoog mogelijke snelheid of zo zuinig mogelijk?

Zoals hiervoor al is overwogen, is er geen definitie van “stand-by” in de aanbestedingsstukken opgenomen. Ook de hiervoor al genoemde Energy Star biedt, voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat een bedachtzame en oplettende inschrijver daarbij aansluiting zou moeten zoeken, hiervoor onvoldoende aanknopingspunten.

Immers, uit de in deze Energy Star weergegeven definitie van “Standby Zustand” valt op te maken dat deze “stand-by” stand zich alleen bij de “niedrigsten Leistungsaufnahme” kan voordoen.

Deze definitie luidt namelijk als volgt: “Zustand mit der geringsten, vom Nutzer nicht ausschaltbaren (beeinflussbaren) Leistungsaufnahme, der unbegrentzt fortbesteht, solange das Gerät mit dem Stromnetz verbunden is und entsprechend der Bedienungsanleitung des Herstellers genutzt wird.

Der Standby-Zustand is der Betriebszustand mit der niedrigsten Leistungsaufnahme.

Anmerkung: Für bildgebende Produkte im Sinne der vorliegenenden Spezifikationen tritt die Standby-Leistungsaufnahme oder der Betriebszustand mit der niedrigsten Leistungsaufnahme gewönlich im Aus-Zustand auf, ist jedoch auch in Betriebsbereitschaft oder im Ruhezustand möglich. Ein Gerät kann den Standby-Zustand nicht verlassen und in einen Zustand noch niedrigerer Leistungsaufnahme wechseln, es sei denn, dass manuell von der Stromversorgung getrennt wird.”

Door deze onduidelijkheid zijn de eisen b.2 en d.17 niet geschikt om als gunningscriterium dienst te doen. Zowel de door Ricoh als door Canon verdedigde uitleg zou mogelijk zijn. Dit is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht, namelijk het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.18.

Het is daarbij bovendien ook niet uit te sluiten dat dit geïnteresseerden ervan heeft weerhouden om in te schrijven op deze aanbesteding.

4.27. ROC en Konica Minolta hebben nog aangevoerd dat Ricoh in het kader van de “Grossmann” jurisprudentie in een eerder stadium, namelijk in het kader van de nota van inlichtingen, om verduidelijking van het bestek en meer in het bijzonder de gunningssystematiek had moeten vragen, en dat zij haar rechten om het bestek op dit punt aan te vechten heeft verwerkt.

De voorzieningenrechter volgt ROC en Konica Minolta hierin niet.

61

Ricoh heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er voor haar ten tijde van het indienen van haar aanbieding geen onduidelijkheden waren en dat er daarom geen aanleiding bestond om beweerdelijke schendingen van de aanbestedingsregels aan te vechten.

4.28. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering strekkende tot heraanbesteding toewijsbaar is.

De stelling van ROC dat dit een aanzienlijke vertraging met betrekking tot de ingebruikname van de nieuwe multifunctionals en printers tot gevolg zal hebben en dat dit tot gevolg zal hebben dat de huidige multifunctionals en printers, die meer energie verbruiken en hogere kosten per print kennen, langer zullen moeten worden gebruikt, maakt dit niet anders. Het belang van een volgens de regels van het aanbestedingsrecht gevolgde aanbestedingsprocedure weegt zwaarder dan dit, overigens niet nader onderbouwde, gestelde financiële belang van ROC, terwijl een dergelijk financieel belang uiteraard niet mag leiden tot een met de aanbestedingsregels strijdige gunning.

4.29. Ook de overige primaire vorderingen zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 onder a en b (intrekking van het voornemen tot gunning aan Konica Minolta en verbod om de opdracht definitief aan Konica Minolta te gunnen) zijn gezien het voorgaande toewijsbaar. Er zal immers – indien ROC de opdracht nog wenst te gunnen – een nieuwe aanbestedingsprocedure moeten worden gevoerd, waarbij de gunningsystematiek, met inachtneming van wat hierover onder rechtsoverweging 4.18 tot en met 4.26 is overwogen, door ROC zal moeten worden verduidelijkt.

Het is daarbij ook niet uitgesloten dat er naast Ricoh, Canon en Konica Minolta nog andere inschrijvers zullen aanmelden.

4.30. De in verband met de hiervoor genoemde vorderingen gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen, omdat ROC te kennen heeft gegeven het vonnis te zullen nakomen en er geen aanwijzingen zijn dat zij dit niet zal doen.

4.31. Aan de beoordeling van de andere grondslag die Ricoh aan haar vordering tot heraanbesteding ten grondslag heeft gelegd wordt gezien het voorgaande niet meer toegekomen. Ook wordt niet meer toegekomen aan de beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Ricoh.

4.32. ROC zal hoofdelijk als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Ricoh.

De kosten aan de zijde van Ricoh worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.467,17 De over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

4.33. Ook Konica Minolta zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van Ricoh. Deze kosten worden begroot op € 816,00 aan salaris advocaat. De over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

4.34. ROC zal verder hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Canon, die zich in deze hoofdzaak heeft gevoegd aan de zijde van Ricoh.

Deze kosten worden begroot op € 816,00 aan salaris advocaat.

4.35. Ook Konica Minolta zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Canon. Deze kosten worden eveneens begroot op € 816,00 aan salaris advocaat.

De vorderingen van Canon

62

4.36. Vervolgens is nog aan de orde de beoordeling van de (primaire en subsidiaire) vorderingen van Canon.

4.37. ROC, Konica Minolta en Ricoh voeren als verweer dat deze vorderingen moeten worden afgewezen, reeds omdat Canon haar rechten om tegen het voornemen tot gunning aan Konica Minolta op te komen heeft verwerkt.

4.38. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit verweer slaagt.

Vooropgesteld wordt dat Canon zich door deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft geconformeerd aan het bepaalde in de aanbestedingsstukken.

Uit de aanbestedingsleidraad volgt dat alle inschrijvers over het gunningsbesluit schriftelijk op de hoogte zullen worden gesteld, met de mogelijkheid om binnen een termijn van 15 kalenderdagen hier eventueel bezwaar tegen in te dienen.

Indien een inschrijver bezwaren heeft tegen de terzijdelegging van zijn inschrijving, de uitsluiting van zijn inschrijving of het voornemen tot gunning, dan dient hij binnen deze 15 kalenderdagen na dagtekening van het bericht waarmee de inschrijver in kennis is gesteld van de betreffende beslissing een kort geding dagvaarding te laten betekenen bij de Aanbesteder, onder gelijktijdige toezending van een kopie van de dagvaarding aan BGC te Leeuwarden.

Indien niet binnen deze termijn van 15 kalenderdagen een kort geding dagvaarding correct is betekend, hebben inschrijvers het recht verwerkt om op te komen tegen het voornemen tot gunnen van de Aanbesteder.

Het gaat hier om een contractueel bedongen vervaltermijn die in duidelijke bewoordingen en ondubbelzinnig is verwoord.

Vaststaat dat Canon bij e-mail van 16 oktober 2012 in kennis is gesteld van het voornemen van ROC om de opdracht voorlopig aan Konica Minolta te gunnen en dat Canon niet binnen de in de aanbestedingsleidraad genoemde vervaltermijn een kort geding dagvaarding aan ROC heeft betekend. Canon heeft dan ook haar recht om tegen het voornemen van ROC tot gunning van de opdracht aan Konica Minolta op te komen verwerkt.

Het argument van Canon dat zij pas na het verstrijken van deze vervaltermijn informatie heeft gekregen die de conclusie rechtvaardigde dat de inschrijving van Konica Minolta ongeldig was, wordt verworpen. Het had op de weg van Canon gelegen om de voor haar benodigde informatie tijdig op te vragen, gelijk Ricoh heeft gedaan. Verder geldt dat Canon onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat het niet tijdig verkrijgen van de benodigde informatie zozeer voor rekening van ROC komt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om haar aan de vervaltermijn te houden.

Het voorgaande leidt al tot de conclusie dat de vorderingen van Canon moeten worden afgewezen.

4.39. Canon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ROC, Konica Minolta en Ricoh.

De kosten van deze partijen worden per partij begroot op â‚Ź 816,-- voor salaris advocaat.

5. De beslissing De voorzieningenrechter in het door Konica Minolta opgeworpen incident 5.1. compenseert de proceskosten in het door Konica Minolta opgeworpen incident in die zin dat de daarbij betrokken partijen ieder hun eigen proceskosten dragen,

63

in het door Canon opgeworpen incident 5.2. staat Canon toe om tussen te komen in de hoofdzaak tussen Ricoh en ROC, 5.3. staat Canon toe zich in de hoofdzaak tussen Ricoh en ROC voorwaardelijk, voor het geval haar vorderingen als tussenkomende partij worden afgewezen, te voegen aan de zijde van Ricoh, 5.4. veroordeelt ROC en Ricoh in de kosten van dit incident, aan de zijde van Canon tot op heden begroot op nihil, in de hoofdzaak tussen Ricoh en ROC 5.5. gebiedt ROC om, binnen 48 uur na de datum van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 16 oktober 2012, genomen in het kader van de aanbestedingsprocedure ten behoeve van het huren en onderhouden van multifunctionals en printers (perceel 1) met nummer 2012/S 147-245759, in te trekken, 5.6. verbiedt ROC om de opdracht in het kader van deze aanbestedingsprocedure te gunnen aan Konica Minolta, 5.7. gebiedt ROC om met inachtneming van het bepaalde in rechtsoverweging 4.18 tot en met 4.26 een heraanbesteding met betrekking tot perceel 1 te organiseren, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, 5.8. veroordeelt ROC hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op € 1.467,17, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling, 5.9. veroordeelt Konica Minolta in de proceskosten, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op € 816,--, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling, 5.10. veroordeelt ROC hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Canon tot op heden begroot op € 816,--, 5.11. veroordeelt Konica Minolta in de proceskosten, aan de zijde van Canon tot op heden begroot op € 816,--, 5.12. verklaart dit vonnis wat betreft 5.5 tot en met 5.11 uitvoerbaar bij voorraad, 5.13. wijst het meer of anders gevorderde af, in de hoofdzaak tussen Canon en ROC en Ricoh 5.14. wijst de vorderingen van Canon af, 5.15. veroordeelt Canon in de proceskosten, aan de zijde van ROC tot op heden begroot op € 816,--, 5.16. veroordeelt Canon in de proceskosten, aan de zijde van Konica Minolta tot op heden begroot op € 816,-5.17. veroordeelt Canon in de proceskosten, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op € 816,--, 5.18. verklaart dit vonnis wat betreft 5.15 tot en met 5.17 uitvoerbaar bij voorraad, Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2013.

64

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 29 maart 2012 (*)

„Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/18/EG – Gunning van opdrachten – Nietopenbare aanbesteding – Beoordeling van inschrijving – Verzoeken van aanbestedende dienst om nadere toelichting bij inschrijving – Voorwaarden”

In zaak C-599/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slowakije) bij beslissing van 9 november 2010, ingekomen bij het Hof op 17 december 2010, in de procedure SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA tegen Úrad pre verejné obstarávanie, in tegenwoordigheid van: Národná dial’ničná spoločnost’ a.s., wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot (rapporteur), kamerpresident, A. Prechal, K. Schiemann, C. Toader en E. Jarašiūnas, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 december 2011, gelet op de opmerkingen van:

65

–

SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s., vertegenwoordigd door R. Gorej, L. Vojčík en O. Gajdošech, avocats,

–

Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady SA, vertegenwoordigd door L. Poloma en G. M. Roberti, avocats,

–

het Úrad pre verejné obstarávanie, vertegenwoordigd door B. Šimorová als gemachtigde,

–

Národná diaľničná spoločnosť a.s., vertegenwoordigd door D. Nemčíková en J. Čorba, advokát,

–

de Slowaakse regering, vertegenwoordigd door B. Ricziová als gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en A. Tokár als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 2, 51 en 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van gedingen tussen het Úrad pre verejné obstarávanie (Bureau voor openbare aanbestedingen; hierna: „Úrad”) en ondernemingen die door Národná diaľničná spoločnosť a.s. (hierna: „NDS”), een handelsmaatschappij die voor 100 % in handen is van de Slowaakse Staat, zijn uitgesloten van een in de loop van het jaar 2007 uitgeschreven aanbestedingsprocedure, met het oog op de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie

3

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

4

en

niet-

Artikel 51 van deze richtlijn, dat tot afdeling 2, met het opschrift „Kwalitatieve selectiecriteria”, van titel II, hoofdstuk VII behoort, bepaalt:

66

„De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.”

5

Artikel 55 van de bedoelde richtlijn, in afdeling 3, met het opschrift „Gunning van de opdracht”, luidt: „1.

Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.

Deze preciseringen kunnen met name verband houden met: a)

de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

b)

de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren;

c)

de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver;

d)

de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd;

e)

de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

2.

De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen. [...]”

Nationaal recht 6

Artikel 42, getiteld „Proces van beoordeling van de inschrijvingen”, van wet nr. 25/2006 inzake openbare aanbestedingen, in de op het hoofdgeding van toepassing zijnde versie, bepaalt volgens de verwijzende rechter: „1) De procedure van evaluatie van de inschrijvingen door het comité vindt plaats achter gesloten deuren. Het comité houdt er bij de beoordeling van de inschrijvingen rekening mee of is voldaan aan de door de aanbestedende dienst of entiteit opgestelde vereisten met betrekking tot het voorwerp van de aanbesteding, en sluit de inschrijvingen uit die niet voldoen aan de genoemde vereisten die zijn voorzien in de aankondiging van de openbare aanbesteding of in de aankondiging die voor de uitnodiging tot inschrijving is gebruikt en in het bestek. [...]

Bij de evaluatie van de inschrijvingen die varianten bevatten, handelt het comité volgens artikel 37, lid 3.

2) Het comité kan de inschrijvers schriftelijk verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten. Het kan de inschrijver evenwel niet verzoeken of in de gelegenheid stellen om de inschrijving in die zin te wijzigen dat de inschrijving wordt bevoordeeld.

67

3) Wanneer de inschrijving een abnormaal lage prijs voorstelt, verzoekt het comité de inschrijvers schriftelijk hun prijsvoorstel toe te lichten. Dit verzoek dient erop gericht te zijn om de preciseringen over de samenstelling van de inschrijving te verkrijgen die het comité opportuun acht, meer bepaald: a)

de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

b)

de technische oplossing of de bijzonder gunstige voorwaarden waarover de inschrijver zal kunnen beschikken bij de levering van goederen, de uitvoering van werken of de verlening van diensten;

c)

de originaliteit van de producten, de constructiewerken of de diensten aangeboden door de inschrijver;

d)

de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de goederen worden geleverd, de constructiewerken worden uitgevoerd en de diensten worden verleend;

e)

de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

4) Het comité houdt rekening met de toelichtingen bij de inschrijving of bij de abnormaal lage prijs en met de argumenten die door de inschrijver zijn aangevoerd. Het comité wijst de inschrijving af wanneer: a)

de inschrijver niet binnen drie werkdagen vanaf de ontvangst van het verzoek om toelichtingen, of binnen een langere door het comité vastgestelde termijn, schriftelijk toelichtingen heeft ingediend, of

b)

de gegeven toelichtingen niet overeenstemmen met de vereisten van lid 2 of lid 3.

[...]

7) Het comité evalueert de inschrijvingen die niet zijn uitgesloten aan de hand van de criteria die zijn vastgesteld in de aankondiging van de openbare aanbesteding, in de aankondiging die voor de uitnodiging tot inschrijving is gebruikt of in het bestek, en op grond van de regels die ter toepassing daarvan zijn vastgesteld in het bestek. Deze mogen niet-discriminerend zijn en moeten een eerlijke mededinging bevorderen. [...]”

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen 7

Bij aankondiging gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 27 september 2007 heeft NDS een niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het sluiten van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht, met een geraamde waarde van meer dan 600 miljoen EUR, voor de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen.

8

In de loop van deze procedure heeft NDS aan twee groepen van ondernemingen, die onder de gegadigden waren, verzoeken tot nadere toelichting bij hun inschrijving gericht. Het betrof, enerzijds, SAG ELV Slovensko a.s., FELA

68

Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s. (hierna: „SAG ELV e.a.”) en, anderzijds, Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady SA (hierna: „Slovakpass”). Naast vragen betreffende de technische aspecten van elk van de inschrijvingen, werden deze twee groepen verzocht om nadere toelichtingen bij de abnormaal lage prijzen die zij hadden voorgesteld. Deze vragen werden beantwoord.

9

Nadien werden SAG ELV e.a. en Slovakpass bij beslissingen van 29 april 2008 uitgesloten van de procedure.

10

Deze beslissingen werden aangevochten bij NDS, die ze bevestigd heeft, en vervolgens bij de bevoegde administratieve beroepsinstantie, het Úrad, die de bij hem aanhangig gemaakte beroepen op 2 juli 2008 heeft verworpen.

11

Het Úrad was van oordeel dat hoewel één van de argumenten waarop NDS zich beriep om de uitsluiting van de twee betrokken groepen van de aanbestedingsprocedure te rechtvaardigen, te weten het ontbreken van attesten voor nog niet gehomologeerde installaties, ongegrond was, de twee andere aangevoerde argumenten daarentegen wel een rechtvaardiging voor deze uitsluiting vormden. Ten eerste hadden deze twee groepen niet genoegzaam geantwoord op het verzoek om toelichting bij de abnormaal lage prijzen van hun inschrijvingen. Ten tweede voldeden deze inschrijvingen niet aan bepaalde in het bestek vastgelegde voorwaarden, te weten, wat SAG ELV e.a. betreft, die in punt 1.20 van artikel 11.1. hiervan, dat in wezen de verplichting bevat om de parameters voor de berekening van de tolgelden te bepalen op basis van verschillende factoren, afhankelijk van de seizoenen, de dagen van de week of het uur van de dag, en, wat Slovakpass betreft, de voorwaarden vermeld in punt T 1.5. van artikel 12 van het bestek, dat de verplichting bevat om te voorzien in een noodaggregaat uitgerust met een dieselmotor.

12

SAG ELV e.a. en Slovakpass hebben beroep ingesteld tegen deze beslissingen bij de Krajský súd Bratislava (regionaal gerechtshof te Bratislava). Bij arrest van 6 mei 2009 verwierp deze instantie het beroep van SAG ELV e.a. Bij arrest van 13 oktober 2009 heeft hij tevens de door hem gevoegde beroepen van Slovakpass verworpen die strekten, enerzijds, tot de nietigverklaring van de beslissing van het Úrad van 2 juli 2008 en, anderzijds, tot de nietigverklaring van de beslissing waarin NDS de gegrondheid van zijn maatregel tot instelling van het comité voor de evaluatie van de inschrijvingen bevestigde, welke maatregel bovendien door Slovakpass werd betwist.

13

Tegen deze arresten is cassatieberoep ingesteld bij de Najvyšší súd Slovenskej republiky (hooggerechtshof van de Slowaakse Republiek). Rekening houdend met de door SAG ELV e.a. en Slovakpass aangedragen argumenten en met de door de Europese Commissie aangevoerde redenen in de niet-nakomingsprocedure tegen de Slowaakse Republiek vanwege onregelmatigheden in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure, brengt de verwijzende rechter twijfels tot uiting over de vraag of de betrokken beslissingen van NDS de beginselen van het Unierecht van non-discriminatie en transparantie bij het plaatsen van overheidsopdrachten naleven. In het bijzonder vraagt hij zich af of deze beginselen zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst een inschrijving kan afwijzen op grond van de niet-naleving van het bestek, zonder de gegadigde vooraf te hebben verzocht om nadere toelichting te geven over dit tekortschieten, of op grond van de abnormaal lage prijs van de inschrijving, zonder de gegadigde hierover voldoende duidelijke vragen te hebben gesteld.

69

14

In deze omstandigheden heeft de Najvyšší súd Slovenskej republiky de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen van nondiscriminatie en transparantie bij de plaatsing van overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst de verplichting heeft om nadere toelichtingen met betrekking tot de inschrijving te verzoeken, zulks ter eerbiediging van het subjectieve procedurele recht van eenieder om in de gelegenheid te worden gesteld om de krachtens de artikelen 45 tot en met 50 van genoemde richtlijn overgelegde verklaringen en bescheiden aan te vullen of nader toe te lichten, in omstandigheden waarin een geschil over of een verkeerde opvatting van de inschrijving van de deelnemer kan leiden tot zijn uitsluiting van de aanbesteding?

2)

Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen van non-discriminatie en het transparantie bij de plaatsing van overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst geen verplichting heeft om nadere toelichtingen met betrekking tot een inschrijving te vragen wanneer deze dienst over het bewijs beschikt dat niet aan de vereisten ten aanzien van het voorwerp van de aanbesteding is voldaan?

3)

Is een nationale wettelijke bepaling krachtens welke het comité voor de evaluatie van de inschrijving bevoegd, maar niet verplicht is, de inschrijvers schriftelijk te verzoeken om nadere toelichtingen bij de inschrijving, verenigbaar met de artikelen 51 en 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was?

Is het met artikel 55 van richtlijn 2004/18 [...] verenigbaar dat een aanbestedende dienst in de door hem te volgen procedure niet verplicht is om de inschrijver om nadere toelichtingen met betrekking tot een abnormaal lage prijs te verzoeken, en hebben verzoekers, gelet op de bewoordingen van het verzoek dat de aanbestedende dienst met betrekking tot de abnormaal lage prijs aan hen heeft gericht, afdoende gelegenheid gehad om de hoofdbestanddelen van de ingediende inschrijving toe te lichten?”

Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 15

Volgens vaste rechtspraak rust er een vermoeden van relevantie op de vragen betreffende de uitlegging van Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arrest van 22 juni 2010, Melki en Abdeli, C-188/10 en C-189/10, Jurispr. blz. I-5667, punt 27 en daar aangehaalde rechtspraak).

16

In het licht van deze beginselen heeft de Slowaakse regering zich in haar schriftelijke opmerkingen beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het verzoek om

70

een prejudiciële beslissing, in de eerste plaats vanwege het feit dat er in het door SAG ELV e.a. voor de verwijzende rechter gebrachte geding geen grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van de gegadigden bij de aanbesteding is aangevoerd.

17

Vaststaat evenwel dat het Hof werd geadieerd middels één enkel verzoek om een prejudiciële beslissing, dat de verwijzende rechter heeft ingediend naar aanleiding van twee gedingen die gelijktijdig bij hem aanhangig zijn gemaakt en die zijn gevoegd. Bijgevolg kan de door de Slowaakse regering ingeroepen omstandigheid wat het beroep van SAG ELV e.a. betreft, in ieder geval enkel van invloed zijn op de ontvankelijkheid van dit verzoek indien wordt vastgesteld dat in het andere hoofdgeding evenmin geen enkele grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van de gegadigden bij de aanbesteding is geformuleerd. Aangezien een dergelijke situatie niet is vastgesteld of zelfs maar is aangevoerd, dient de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.

18

In de tweede plaats betoogt de Slowaakse regering dat het deel van de derde prejudiciële vraag dat het door de aanbestedende dienst geformuleerde verzoek om nadere toelichting bij de abnormaal lage inschrijving betreft, geen verband houdt met het door Slovakpass ingeleide geding, waarin de beoordeling van de rechter in eerste aanleg werd betwist voor de appelrechter.

19

Hoewel de Slowaakse regering in dit opzicht stelt dat, volgens het nationale procedurerecht, de verwijzende rechter geen ander middel mocht onderzoeken dan dat wat voor hem was aangedragen, impliceert een dergelijke grief, die dus op een nationale regel steunt, nog niet dat de gestelde vraag kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van de hoofdgedingen.

20

Ten slotte staat vast dat in de hoofdgedingen de gegadigden werden uitgesloten ten gevolge van de evaluatie door de aanbestedende dienst van de antwoorden op de verzoeken om nadere toelichting bij de inschrijvingen die deze gegadigden hadden ingediend. In deze omstandigheden lijken de vragen van de verwijzende rechter die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder dergelijke vragen moeten of mogen worden gesteld in het licht van de vereisten van het Unierecht niet kennelijk geen verband te houden met een reëel geschil of met het voorwerp van de betrokken gedingen.

21

Het Hof dient derhalve uitspraak te doen.

Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerkingen vooraf

22

Zoals de Slowaakse regering en de Commissie hebben gesteld, dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 tot de bepalingen behoort die staan in afdeling 2 van deze richtlijn betreffende de kwalitatieve selectiecriteria van de gegadigden of inschrijvers. De bepalingen van dit artikel hebben dus geen invloed op de beoordeling die het Hof dient te maken om op de gestelde vragen te antwoorden die, gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen, enkel verband houden met de fase van een niet-openbare aanbesteding waarin het, na de selectie van de gegadigden die een inschrijving mogen indienen, aan de aanbestedende dienst staat om die inschrijvingen te evalueren. Het Hof hoeft zich dus niet uit te spreken over de uitlegging van artikel 51 van richtlijn 2004/18.

71

23

In de tweede plaats ontslaat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst in het onderhavige geval een comité heeft opgericht dat is belast met het in zijn naam evalueren van de inschrijvingen van de gegadigden, deze dienst niet van zijn verantwoordelijkheid om de vereisten van het Unierecht op het vlak van openbare aanbestedingen na te leven. Hoewel de verwijzende rechter zich afvraagt of een bepaling van nationaal recht volgens welke het voor de evaluatie van de inschrijvingen opgerichte comité de deelnemers enkel schriftelijk kan verzoeken om nadere toelichtingen te geven bij hun inschrijving, verenigbaar is met het Unierecht, dient deze vraag te worden begrepen als een algemene vraag, alsof de aanbestedende dienst zelf in deze situatie verkeerde.

24

In deze omstandigheden dient het Hof de hem gestelde vragen, in hun geheel genomen, aldus te begrijpen dat daarmee wordt gevraagd in hoeverre de aanbestedende diensten, wanneer zij in het kader van een niet-openbare aanbesteding van mening zijn dat de inschrijving van een gegadigde abnormaal laag of onnauwkeurig is of niet overeenstemt met de technische specificaties van het bestek, de betrokken gegadigde om nadere toelichtingen kunnen of moeten vragen, rekening houdend met de bepalingen van de artikelen 2 en 55 van richtlijn 2004/18.

25

Wat artikel 2 van richtlijn 2004/18 betreft, zij eraan herinnerd dat één van de hoofddoelen van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten het garanderen van het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten is. Teneinde dit tweeledige doel te bereiken, past het Unierecht met name het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers of gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie toe (zie in die zin arrest van 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punten 31 en 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De transparantieverplichting heeft in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801, punt 111). Artikel 2 van richtlijn 2004/18 vereist dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten dezelfde beginselen en verplichtingen in acht nemen.

26

De aan het Hof voorgelegde vragen dienen in het licht van deze overwegingen te worden beantwoord, door achtereenvolgens de situaties te onderzoeken waarin de aanbestedende dienst meent dat de inschrijving abnormaal laag is, en die waarin hij meent dat de inschrijving onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek is.

Abnormaal lage inschrijving

27

Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 55 van richtlijn een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die verlenen dienst abnormaal laag lijken, de aanbestedende inschrijvingen kan afwijzen, „schriftelijk om de door preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende

28

Uit deze bepalingen, die in dwingende bewoordingen zijn geformuleerd, volgt duidelijk dat de Uniewetgever de aanbestedende dienst heeft willen verplichten om de samenstelling van abnormaal lage inschrijvingen te onderzoeken door hem in dat opzicht te verplichten de gegadigden te verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat deze inschrijvingen serieus zijn (zie in die zin arrest van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punten 46-49).

72

2004/18, wanneer voor in verhouding tot de te dienst, voordat hij deze hem dienstig geachte inschrijving [verzoekt]”.

29

Het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 2004/18, om willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punt 57).

30

In dit opzicht dient enerzijds in herinnering te worden gebracht dat de lijst in artikel 55, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 weliswaar niet uitputtend is, doch evenmin louter indicatief is, zodat het de aanbestedende diensten niet vrijstaat om te bepalen welke relevante aspecten in overweging moeten worden genomen alvorens een abnormaal laag lijkend bod uit te sluiten (arrest van 23 april 2009, Commissie/BelgiĂŤ, C-292/07, punt 159).

31

Anderzijds heeft het nuttig effect van artikel 55, lid 1, van richtlijn 2004/18 tot gevolg dat het aan de aanbestedende dienst staat om de aan de betrokken gegadigden gerichte vraag duidelijk te formuleren teneinde hen in staat te stellen om ten volle en op nuttige wijze te rechtvaardigen dat hun inschrijvingen serieus zijn.

32

Evenwel staat het alleen aan de nationale rechter om, in het licht van de hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om toelichting de gegadigden in staat heeft gesteld om de samenstelling van hun inschrijving afdoende toe te lichten.

33

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich overigens geenszins tegen een nationale bepaling als artikel 42 van wet nr. 25/2006, die in wezen bepaalt dat, wanneer een kandidaat een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel te preciseren, maar vereist integendeel dat een dergelijke bepaling in de nationale wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten is opgenomen (zie in deze zin arrest Commissie/BelgiĂŤ, reeds aangehaald, punt 161).

34

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich dus, met name, tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die, zoals de verwijzende rechter in zijn derde vraag schetst, zou beweren dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

Onnauwkeurige of niet met overeenstemmende inschrijving

de

technische

specificaties

van

het

bestek

35

In dit opzicht dient te worden vastgesteld dat richtlijn 2004/18, anders dan wat de abnormaal lage inschrijvingen betreft, geen bepaling bevat die uitdrukkelijk voorziet in het gevolg dat in het kader van een niet-openbare aanbestedingsprocedure moet worden gegeven aan de constatering van de aanbestedende dienst dat de inschrijving van een gegadigde onnauwkeurig is of niet in overeenstemming is met de technische specificaties van het bestek.

36

De niet-openbare aanbestedingsprocedure impliceert naar haar aard dat wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de gegadigde. Het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting verzetten zich, in het kader van deze procedure, immers tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden.

73

37

Indien het een aanbestedende dienst wordt toegelaten een gegadigde om preciseringen te verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht, zou dit immers een risico opleveren dat het zou lijken alsof de aanbestedende dienst, in geval de inschrijving van die gegadigde uiteindelijk zou worden gekozen, over deze inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, ten nadele van de andere gegadigden, en in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.

38

Voor het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.

39

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich er dus niet tegen dat in een nationale wettelijke regeling geen bepaling is opgenomen die de aanbestedende dienst verplicht om de gegadigden in een niet-openbare aanbestedingsprocedure te verzoeken om hun inschrijvingen toe te lichten in het licht van de technische specificaties van het bestek alvorens deze inschrijvingen af te wijzen op grond dat zij onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met deze specificaties.

40

Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiĂŤle fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

41

In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.

42

Teneinde een nuttig antwoord te geven aan de verwijzende rechter, dient daaraan te worden toegevoegd dat het verzoek om nadere toelichting bij de inschrijving slechts zou mogen worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen (zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punten 51 en 53).

43

Dit verzoek dient bovendien, bij het ontbreken van een objectief controleerbare reden die een in dit opzicht verschillende behandeling van de gegadigden kan rechtvaardigen, op vergelijkbare manier te worden gericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren, in het bijzonder wanneer de inschrijving hoe dan ook in het licht van andere aspecten moet worden afgewezen.

74

44

Voorts dient het bedoelde verzoek alle punten van de inschrijving te behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek, zonder dat de aanbestedende dienst de inschrijving kan afwijzen wegens onduidelijkheid van een aspect ervan waarop dit verzoek geen betrekking had.

45

Gelet op al het voorgaande dienen de vragen van de verwijzende rechter als volgt te worden beantwoord: –

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat de nationale wettelijke regeling een bepaling bevat als artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet nr. 25/2006 inzake overheidsopdrachten, die in wezen bepaalt dat, wanneer de gegadigde een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het staat aan de nationale rechter om, in het licht van alle hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om nadere toelichting de betrokken gegadigde in staat heeft gesteld om zijn inschrijving afdoende toe te lichten.

–

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

–

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling van nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet nr. 25/2006, volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving nader toe te lichten zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden. In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid, dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om nadere toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.

Verzoek tot schorsing van de gevolgen van het arrest 46

De Slowaakse regering heeft het Hof verzocht om de gevolgen van het onderhavige arrest te beperken in de tijd, indien het de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde algemene beginselen aldus zou uitleggen dat hieruit een verplichting voor de aanbestedende dienst wordt afgeleid om de gegadigde in het kader van de evaluatie van de overeenstemming van een inschrijving met de in het bestek omschreven specificaties inzake het voorwerp van de opdracht, te verzoeken om zijn inschrijving toe te lichten.

47

De uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2004/18 in het onderhavige arrest leidt echter niet tot een dergelijke gevolgtrekking. Het verzoek van de Slowaakse regering is bijgevolg in ieder geval zonder voorwerp.

Kosten

48

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de

75

kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: Artikel 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat de nationale wettelijke regeling een bepaling bevat als artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet nr. 25/2006 inzake overheidsopdrachten, in de ten tijde van de feiten geldende versie, die in wezen bepaalt dat wanneer de gegadigde een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het staat aan de nationale rechter om, in het licht van alle hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om nadere toelichting de betrokken gegadigde in staat heeft gesteld om zijn inschrijving afdoende toe te lichten.

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling van nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet nr. 25/2006, volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving nader toe te lichten zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden. In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om nadere toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht. ondertekeningen

76

ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ8877 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 26-04-2013 Datum publicatie 01-05-2013 Zaaknummer C-16-337991 - KG ZA 13-112 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kort geding. Aanbesteding fietsbrug. Gemeente heeft op goede gronden inschrijving van eiseres ongeldig kunnen verklaren. Geen sprake van een voor herstel vatbare fout. Indien fout zou worden hersteld dan zou dit leiden tot een wijziging van de inschrijving.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/337991 / KG ZA 13-112 Vonnis in kort geding van 26 april 2013 in de zaak van 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ CFE N.V., kantoorhoudende te Dordrecht, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht [eiseres 2]., kantoorhoudende te Eeklo, BelgiĂŤ, eiseressen, advocaat mr. L. Mundt, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE NIEUWEGEIN, zetelend te Nieuwegein, gedaagde, advocaat mr. C. Visser.

77

Partijen zullen hierna de Combinatie en de Gemeente genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de producties 1 tot en met 15 van de Combinatie, - de wijziging van eis, - de producties 1 tot en met 8 van de Gemeente, - de mondelinge behandeling van 12 april 2013, - de pleitnota van de Combinatie, - de pleitnota van de Gemeente.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. De Gemeente voert een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure voor het ontwerp, de realisatie en meerjarig onderhoud van de fietsbrug Plofsluis te Nieuwegein.

Met de fietsbrug beoogt de Gemeente een snelle fietsverbinding over het Amsterdam-Rijnkanaal tussen Houten en Nieuwegein te realiseren.

2.2. Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.

2.3. Het ontwerp dat de inschrijvers diende aan te leveren betreft niet alleen het ontwerp van de brug, maar ook dat van een aanlanding (door partijen ook wel aangeduid als “hellingbaan”).

2.4. Het budget voor ontwerp en realisatie bedraagt 6,1 miljoen euro.

2.5. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving (emvi).

2.6. Er zijn vijf partijen geselecteerd om in te schijven, waaronder de Combinatie.

2.7. De aanbestedingsdocumenten bestaan, onder meer, uit: - de Gunningsleidraad, - de Vraagspecificatie Eisen, - de Nota van Inlichtingen deel 1 tot en met 4.

2.7.1. In paragraaf 3.2.1 van de gunningsleidraad is – voor zover van belang – het volgende vermeld: “ 3.2.1. Aanbiedingsontwerp Het doel van het aanbiedingsontwerp is het verstrekken van een impressie van de inpassing en vormgeving en het ontwerp van alle onderdelen van het werk, zodanig dat de beoordelingscommissie in staat wordt gesteld deze te beoordelen conform de beoordelingscriteria en te toetsen aan de vraagspecificatie. (…)

Het aanbiedingsontwerp dient te voldoen aan de eisen conform de Vraagspecificatie Eisen”.

2.7.2. In paragraaf 2.2.3 van de Vraagspecificatie Eisen is het volgende vermeld: “Het hoogteverschil tussen de fietsbrug en de aansluiting op de Heemstedekanaaldijk en de Overeindseweg dient te worden overbrugd door een hellingbaan. De positie, vorm en ligging van de hellingbaan en de configuratie van het fietspad, de locaties van de rustplateau’s en de aansluiting van het fietspad op Heemstedekanaaldijk en de Overeindseweg dient te voldoen aan onderstaande bovenaanzicht en doorsnedeprofielen en de vereisten zoals vermeld in het Beeldkwaliteitsplan.”

Onder deze tekst is een tekening afgebeeld met een bovenaanzicht van een hellingbaan en twee doorsnedeprofielen.

78

2.7.3. In paragraaf 5.1 van de Vraagspecificatie Eisen is – voor zover van belang – het volgende opgenomen: VB.01 Dwarsprofiel fietspad Het dwarsprofiel van de verbinding over de fietsbrug en de hellingbaan dient te bestaan uit een voetgangersstrook, een fietsstrook en een schrikstrook. De minimale breedte van de voetgangersstrook is 1,2 m exclusief belijning.

De minimale breedte van de fietsstrook (twee richtingen) is 3,0 m exclusief belijning.

2.7.4. In de tweede Nota van Inlichtingen is het volgende vermeld: 43 Aan welke kant van de brug dient het voetpad te worden gedacht en aan welke kant het fietspad? Dit in verband met de aansluitende wegindeling Het fietspad dient aan de zuidzijde en het voetpad dient aan de noordzijde van de brug te worden gerealiseerd.

2.8. De inschrijving moest worden aangeboden in twee pakketten, namelijk: - pakket 1 bestaande uit de inschrijfstaat voor ontwerp en uitvoering, de inschrijfstaat voor het meerjarig onderhoud, de K-verklaring en de nadere specificatie jaarlijkse kosten meerjarig onderhoud, en - pakket 2 bestaande uit het aanbiedingsontwerp, de ontwerptoelichting, onderhoudsmatrix en de risico-inventarisatie.

2.9. In paragraaf 4.1 van de gunningsleidraad is ten aanzien van de toetsing en beoordeling van de inschrijvingen het volgende opgenomen: “ 4.1 Toetsing en beoordeling van de inschrijvingen De toetsing en beoordeling van de inschrijvingen zal als volgt verlopen: 1) Toetsing op de gelijktijdige en tijdige indiening van de inschrijving, pakket 1 en pakket 2; 2) Openen van pakket 2 en toetsing op compleetheid en de inschrijvingsvereisten zoals omschreven in hoofdstuk 3.2.

3) Toetsing van de inschrijving op de eisen conform de contractdocumenten, in het bijzonder de toetsing van het aanbiedingsontwerp, ontwerptoelichting op basis van de Vraagspecificatie Eisen.

Inschrijvingen die één of meerdere van bovenstaande toetsingen niet doorstaan kunnen ongeldig worden verklaard. Bij een ongeldige inschrijving op grond van bovenstaande toetsen zal pakket 1 ongeopend worden geretourneerd aan de inschrijver. De inschrijvingen die wel voldoen aan bovenstaande criteria worden conform paragraaf 4.2 beoordeeld (…). Na het vaststellen van de beoordeling (…) worden de volgende toetsen verricht: 4) Openen van pakket 1 en toetsing op compleetheid en de inschrijvingsvereisten zoals omschreven in hoofdstuk 3.1.

5) Bepalen van de score op de Inschrijvingssom Meerjarig Onderhoud en het vaststellen van de EMVI-score conform paragraaf 4.2.”.

2.10. De Gemeente heeft inschrijvingen ontvangen van de Combinatie, de combinatie MNO-Donges (hierna: MNO-Donges), HSM B.V. (hierna: HSM) en van Van Hattum en Blankevoort.

79

2.11. Bij brief van 31 januari 2013 heeft de Gemeente aan de Combinatie bericht dat zij de inschrijving van de Combinatie ongeldig verklaart en ter zijde legt, omdat – zakelijk weergegeven – 1) het aanbiedingsontwerp van de hellingbaan niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet en 2) het aanbiedingsontwerp niet aan de eis met betrekking tot de positie van het fiets- en voetpad voldoet. Verder heeft de Gemeente in deze brief aan de Combinatie bericht dat zij voornemens is de opdracht aan MNO-Donges te gunnen.

2.12. Bij e-mailbericht van 4 februari 2013 heeft de Combinatie aan de Gemeente bericht dat zij van mening is dat haar inschrijving wel geldig is.

2.13. Bij brief van 26 maart 2013 heeft de Gemeente aan de Combinatie bericht dat zij haar voornemen om de opdracht aan MNO-Donges te gunnen heeft moeten intrekken, omdat deze inschrijving ongeldig bleek te zijn en dat zij nu het voornemen heeft om de opdracht aan HSM te gunnen.

2.14. De Gemeente heeft met betrekking tot de inschrijving van de Combinatie in eerste instantie alleen pakket 2 geopend en getoetst op de compleetheid en de inschrijvingsvereisten. Naar aanleiding daarvan heeft de Gemeente de inschrijving van de Combinatie op grond van de in de brief van 31 januari 2013 genoemde redenen ongeldig verklaard. De Combinatie heeft daarna bij de Gemeente erop aangedrongen om ook pakket 1 te openen en aan haar inschrijving een EMVI-score toe te kennen, zodat de Combinatie een inschatting zou kunnen maken of het zinvol zou zijn om een kort geding aan te spannen. Een week voor de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft de Gemeente besloten om pakket 1 te openen. Zij heeft toen een aanvullende reden gevonden op basis waarvan de inschrijving van de Combinatie ongeldig zou zijn, namelijk het ontbreken van de nadere specificatie jaarlijkse kosten meerjarig onderhoud.

3. De vordering 3.1. De Combinatie vordert – na wijziging van eis – dat de Gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,: a) wordt verboden uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen zoals vermeld in de brief van 26 maart 2013, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, b) primair wordt geboden om de inschrijving van de Combinatie alsnog in beschouwing te nemen en te beoordelen, althans subsidiair wordt geboden om de opdracht opnieuw aan te besteden, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, c) wordt veroordeeld in de proceskosten.

4. De beoordeling 4.1. De Combinatie baseert haar primaire vordering strekkende tot herbeoordeling van haar inschrijving en haar subsidiaire vordering strekkende tot heraanbesteding van de opdracht op de stelling dat de Gemeente ten onrechte haar inschrijving ongeldig heeft verklaard en ter zijde heeft gelegd. De Gemeente betwist dat dit het geval is.

4.2. Aan de orde is dan ook de beantwoording van de vraag of de Gemeente op goede gronden de inschrijving van de Combinatie ongeldig heeft verklaard.

4.3. De Gemeente heeft deze inschrijving om de volgende drie redenen ongeldig verklaard: 1) het aanbiedingsontwerp voldoet niet aan de voorschriften met betrekking tot de realisatie van het fietspad en het voetpad,

80

2) het aanbiedingsontwerp voldoet niet aan de voorschriften met betrekking tot de positie, vorm en ligging van de hellingbaan, de configuratie van het fietspad en de locaties van de rustplateau’s, 3) de nadere specificatie jaarlijkse kosten meerjarig onderhoud ontbreekt.

4.4. Partijen zijn het erover eens dat met betrekking tot het fiets- en voetpad in de aanbestedingsdocumenten als eis wordt gesteld dat: - het dwarsprofiel van de verbinding over de fietsbrug en de hellingbaan dient te bestaan uit een voetgangersstrook, een fietsstrook en een schrikstrook en dat de minimale breedte van de voetgangersstrook 1,2 m exclusief belijning dient te zijn en de minimale breedte van de fietsstrook (twee richtingen) 3,0 m exclusief belijning dient te zijn (paragraaf 5.1 van de Vraagspecificatie Eisen onder eis VB.01), - het fietspad moet worden gerealiseerd aan de zuidzijde van de brug en het voetpad aan de noordzijde van de brug (tweede Nota van Inlichtingen, antwoord op vraag 43).

Zij zijn het ook erover eens dat de inschrijving ongeldig wordt verklaard indien niet aan deze eisen wordt voldaan.

4.5. Niet in geschil is dat de Combinatie op de door haar ingediende impressietekening het fietspad aan de noordzijde en het voetpad aan zuidzijde heeft gerealiseerd.

De Combinatie heeft daardoor niet voldaan aan de eis betreffende de positie van het fiets- en voetpad. Daarmee is haar inschrijving onvolledig dan wel niet conform het bestek en de nota van inlichtingen en dus in beginsel ongeldig.

4.6. De Combinatie stelt zich echter op het standpunt dat het hier een eenvoudig te herstellen gebrek betreft en dat de Gemeente haar, gelet op het bepaalde in artikel 3.14.4 ARW 2005 en/of de heersende jurisprudentie, in de gelegenheid moet stellen om dit gebrek te herstellen. Volgens de Combinatie heeft het omwisselen van het fiets- en het voetpad geen enkele invloed op het ontwerp, de aanbieding en de mededinging.

De Gemeente betwist dit en stelt zich onder andere op het standpunt dat geen sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek.

4.7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 3.14.4 ARW 2005 in dit geval toepassing mist.

In dit artikel is bepaald dat indien de aanbesteder bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 3.7 tot en met 3.13 niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen, de gegadigde niet in aanmerking komt voor een uitnodiging tot inschrijving. In het geval van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, stelt de aanbesteder de betrokken gegadigde echter in de gelegenheid om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen.

De artikelen 3.7 tot en met 3.13 ARW 2005 zien op het leveren van bewijsstukken met betrekking tot uitsluitingsgronden, financiĂŤle en economische draagkracht, technische bekwaamheid, kwaliteitsbewaking, normen inzake milieubeheer, certificering en bewijs van inschrijving op een lijst van erkende aannemingsbedrijven en aanvulling van getuigschriften en bescheiden. Het onderhavige geval heeft echter geen betrekking op

81

één van deze situaties. Het gaat in het onderhavige geval immers in feite om het verbeteren van de positie van het fiets- en voetpad op het aanbiedingsontwerp.

4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente niet op grond van het bepaalde in artikel 3.14.4 ARW 2005 kan worden verplicht om de Combinatie in de gelegenheid te stellen om het gebrek betreffende de positie van het fiets- en voetpad te herstellen.

4.9. Vraag is vervolgens of de Gemeente daartoe op grond van de heersende jurisprudentie kan worden verplicht.

4.10. Algemeen uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult.

4.11. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het verzoek van de aanbestedende dienst moet verder aan de volgende voorwaarden voldoen: • in de uitoefening van voormelde beoordelingsbevoegdheid moet de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen, • het verzoek om nadere toelichting mag slechts worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen, • het verzoek moet op vergelijkbare manier worden ingericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren, en • het verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek.

4.12. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het aannemelijk dat – zoals de Gemeente ook aanvoert – het herstel van het gebrek door de Combinatie in werkelijkheid ertoe leidt dat een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld en dat is gelet op de hiervoor weergegeven jurisprudentie niet toegestaan. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

Het is – anders dan de Combinatie betoogt – onvoldoende aannemelijk dat het enige dat hoeft te gebeuren is dat de kleurtjes op de door de Combinatie ingediende impressietekening moeten worden omgewisseld. De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit omwisselen – gelet op eis betreffende de minimale breedte van het fiets- en voetpad, in relatie met het ontwerp van de Combinatie – niet mogelijk is. Zij heeft aangevoerd dat de brug in het ontwerp van de Combinatie zo is gedimensioneerd dat het voetpad op het smalste gedeelte van de brug is gelokaliseerd en dat de strook waar het voetpad in het ontwerp van de Combinatie is gelokaliseerd te smal is om één rijinrichting van de fietsstrook op aan te brengen, aangezien voor de fietsstrook een minimale breedte van 1,50 meter is voorgeschreven en voor het voetpad minimaal 1,20 meter. Hierdoor kan volgens de Gemeente niet de situatie worden gecreëerd met één fietsstrook aan de ene zijde en het voetpad aan de andere zijde. Dat dit niet kan, hangt samen met het feit dat in het ontwerp van de Combinatie een boog

82

voorkomt die niet in het midden is gelegen, maar iets meer rechts van het midden, aldus nog steeds het standpunt van de Gemeente.

De Combinatie heeft dit standpunt van de Gemeente niet weersproken. Integendeel, zij heeft op de zitting erkend dat de boog, gelet op de eisen betreffende de afmetingen van het fiets- en voetpad in het aan te passen ontwerp aan de andere kant zal moet worden geplaatst. In feite zal, volgens de Combinatie een spiegelbeeld van het huidige ontwerp moeten worden gemaakt; het ontwerp zal als het ware moeten worden omgeklapt. Ook zullen de trappen aan de andere kant moeten worden geplaatst.

De voorzieningenrechter kan de Gemeente volgen in haar stelling dat dit tot een ander ontwerp dan het oorspronkelijke ontwerp zal leiden en dat is gelet op de hiervoor genoemde jurisprudentie niet toegestaan. De door de Combinatie aangevoerde omstandigheid dat slechts een impressietekening hoefde te worden ingediend, maakt dit niet anders, omdat de het aannemelijk is dat de impressie van het ontwerp door de hiervoor geschetste aanpassing wijzigt.

4.13. Het voorgaande leidt al tot de conclusie dat het aannemelijk is dat de Gemeente gerechtigd was om de inschrijving van de Combinatie ongeldig te verklaren en ter zijde te leggen. De vraag of de andere door de Gemeente geconstateerde gebreken elk afzonderlijk of cumulatief reden mochten zijn om de inschrijving terzijde te leggen, kan daardoor in het midden blijven.

4.14. De vorderingen van de Combinatie moeten gezien het voorgaande worden afgewezen.

4.15. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: - griffierecht â‚Ź 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal â‚Ź 1.405,00 De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de onder de beslissing te noemen termijn.

Het betoog van de Combinatie dat ook in geval van afwijzing van haar vorderingen de Gemeente in de proceskosten moet worden veroordeeld wordt afgewezen.

De Combinatie heeft er zelf voor gekozen om dit kort geding aanhangig te maken. Zij heeft daarbij op de koop toegenomen dat zij geen inschatting kon maken van haar kans dat zij bij geldigheid verklaring van haar inschrijving als winnende inschrijver uit de bus zou komen. Bovendien geldt dat de Gemeente ten aanzien van het openen van de pakketten heeft gehandeld in overeenstemming met de aanbestedingsstukken (de gunningsleidraad).

4.16. De door de Combinatie gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot. De daarover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de onder de beslissing te noemen termijn.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op â‚Ź 1.405,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

83

5.3. veroordeelt de Combinatie, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de Gemeente volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - â‚Ź 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van â‚Ź 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft het bepaalde in 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2013.?

84

ECLI:NL:GHARN:2012:BX4609 Instantie Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 07-08-2012 Datum publicatie 15-08-2012 Zaaknummer 200.103.000 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBARN:2012:BV3641, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Is aanbestedende diens gerechtigd om verduidelijking te vragen? Herstel kennelijke fouten en beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.103.000 (zaaknummer rechtbank 223727) arrest in kort geding van de zesde kamer van 7 augustus 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Océ-Nederland B.V., gevestigd te ‘s-Hertogenbosch, appellante, advocaat: mr. T.H. Chen, tegen: 1. de naamloze vennootschap Alliander N.V., gevestigd te Arnhem, geïntimeerde, advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ricoh Nederland B.V., gevestigd te ‘s-Hertogenbosch, geïntimeerde,

85

advocaat: mr. M.J. Mutsaers.

Appellante zal hierna Océ worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna Alliander en geïntimeerde sub 2 zal hierna Ricoh worden genoemd.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 januari 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen Océ als eiseres, Alliander als gedaagde en Ricoh als eiseres in het incident tot tussenkomst, subsidiair tot voeging, in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Océ heeft bij exploot van 21 februari 2012 Alliander en Ricoh aangezegd van voornoemd vonnis van 24 januari 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Alliander en Ricoh voor dit hof.

2.2 In genoemd exploot heeft Océ zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij een nieuwe productie in het geding gebracht. Océ heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen als hierna vermeld: 1. primair (cumulatief) A. Alliander zal verbieden de Opdracht van de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier”, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie onder nummer 2011/S 154-256553 definitief te gunnen aan Ricoh; B. Alliander zal gebieden de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier” te staken en gestaakt te houden; C. de vorderingen van Ricoh alsnog zal afwijzen, althans Ricoh niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen; D. Alliander zal gelasten, indien zij de Opdracht van de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier” alsnog wenst te gunnen, hiervoor een heraanbesteding uit te voeren waarbij gunningscriteria worden gehanteerd die in een redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de Opdracht; E. Ricoh zal veroordelen om al hetgeen Océ ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Ricoh heeft voldaan aan Ricoh terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; F. Alliander zal veroordelen om al hetgeen Océ ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Alliander heeft voldaan aan Océ terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; G. Alliander en Ricoh zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131, -, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; subsidiair onder de opschortende voorwaarde van het sluiten van de overeenkomst die is aanbesteed tussen Alliander en Ricoh zal gebieden dat Alliander en Ricoh de uitvoering van de overeenkomst staken en gestaakt houden totdat in een alsdan, binnen 30 dagen nadat aan Océ is meegedeeld dat de overeenkomst is gesloten, aanhangig gemaakte bodemprocedure vonnis is gewezen; meer subsidiair

86

die voorzieningen in het voordeel van Océ zal treffen die het hof in goede justitie geraden acht; primair, subsidiair en meer subsidiair Alliander zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1000,- per dag, met een maximum van € 200.000,- voor iedere dag dat Alliander na betekening van het arrest handelt in strijd met hetgeen het hof verboden of bevolen heeft.

2.3 Op de rol van 6 maart 2012 heeft Océ schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft Alliander verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - Océ niet-ontvankelijk zal verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het bestreden vonnis, althans de grieven en het hoger beroep van Océ zal afwijzen; - Océ zal veroordelen tot betaling van de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, met de bepaling als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in deze zaak te wijzen arrest worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het arrest wettelijke rente is verschuldigd.

- Océ zal veroordelen tot betaling van de nakosten ad € 131, - zonder betekening, dan wel € 199, - in het geval van betekening, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen arrest en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

2.5 Ook Ricoh heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en alle dagen en uren: 1. Océ niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen zal afwijzen, althans het door Océ bij dagvaarding van 21 februari 2012 ingestelde (spoed-) appel en de daarin geformuleerde grieven (integraal) zal afwijzen; 2. het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, voor zover nodig met verbetering van de gronden waarop het berust; 3. Océ zal veroordelen in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest; 4. Océ zal veroordelen tot betaling van de nakosten van € 131, - (zonder betekening) dan wel € 199, - (in geval van betekening), met de bepaling dat daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest.

2.6 Ter zitting van 12 juni 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Océ door mrs.

T.H. Chen en J.W. Fanoy, advocaten te ’s-Gravenhage, Alliander door mr. A. Stellingwerff Beintema, advocaat te Amsterdam en Ricoh door mr. M.J. Mutsaers, advocaat te Zwolle.

Voornoemde advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.7 Mr. Chen voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan Alliander en Ricoh en het hof - in verband met het feit dat inmiddels bovenvermelde opdracht definitief aan Ricoh is gegund en de overeenkomst op 16 maart 2012 tussen Alliander en Ricoh tot stand is gekomen - een akte van eiswijziging gezonden. Océ heeft haar eis aldus gewijzigd dat zij

87

thans vordert dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen als hierna vermeld: primair Alliander en Ricoh zal gebieden de uitvoering van de Overeenkomst welke zij hebben gesloten naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier”, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie onder nummer 2011/S 154-256553, te staken en gestaakt te houden uiterlijk zes maanden nadat het arrest aan hen betekend is; subsidiair Alliander en Ricoh zal gebieden de Overeenkomst welke zij hebben gesloten naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier”, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie onder nummer 2011/S 154256553, op te zeggen dan wel te beëindigen uiterlijk zes maanden nadat het arrest aan hen betekend is; primair en subsidiair (cumulatief) A. Alliander zal gebieden, voor zover zij de opdracht die bij de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier” is aanbesteed alsnog wenst te gunnen, hiervoor een aanbestedingsprocedure te houden waarbij gunningscriteria worden gehanteerd die in een redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de Opdracht; B. De vorderingen van Ricoh alsnog zal afwijzen, althans Ricoh niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen; C. Ricoh zal veroordelen om al hetgeen Océ ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Ricoh heeft voldaan aan Ricoh terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; D. Alliander zal veroordelen om al hetgeen Océ ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Alliander heeft voldaan aan Océ terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; E. Alliander en Ricoh zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131, -, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; meer subsidiair die voorzieningen in het voordeel van Océ zal treffen die het hof in goede justitie gerade acht; primair, subsidiair en meer subsidiair Alliander zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1000,- per dag, met een maximum van € 200.000,- voor iedere dag dat Alliander na betekening van het arrest handelt in strijd met hetgeen het hof verboden of bevolen heeft.

Mrs. Stellingwerff Beintema en Mutsaers hebben verklaard tegen deze eiswijziging geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Chen akte daarvan heeft verleend.

2.8 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis. Aan die feiten kan worden toegevoegd dat Alliander en Ricoh inmiddels op 16 maart 2012 de

88

raamovereenkomst tot levering van “Multifunctionele printapparatuur + papier” hebben gesloten.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In deze aanbestedingsprocedure gaat het, in de kern genomen, om de vraag of Alliander in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht heeft gehandeld omdat zij de inschrijvers in de gelegenheid heeft gesteld hun inschrijvingsbiljet opnieuw in te dienen.

Alliander heeft, nadat alle inschrijvingen waren geopend, via internet aan de inschrijvers (te weten Xerox, Océ en Ricoh) het volgende bericht: “vraag 67 Inschrijvingsbiljet: Inschrijvers worden in de gelegenheid gesteld het ingediende inschrijvingsbiljet opnieuw in te dienen. In hoofdstuk 5.4 van de Uitnodiging tot inschrijving staat beschreven op welke wijze het inschrijvingsbiljet ingevuld dient te worden. Indien hier niet aan wordt voldaan leidt dit tot uitsluiting. In het bijzonder worden inschrijvers op het volgende gewezen: ? In het inschrijvingsbiljet dient duidelijk te worden vermeld welk type printer en welk aantal per type er aangeboden wordt. In totaal dienen er 162 mfp’s (multifunctionals, toevoeging hof) te worden aangeboden (conform de 3e Nota van Inlichtingen); ? De aangeboden prijzen dienen een realistische weergave van de werkelijke kosten te zijn (prijzen dienen realistisch en marktconform te zijn)”.

4.2 Océ stelt zich op het standpunt dat Alliander in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld en vordert - na wijziging van haar eis - (onder meer) heraanbesteding van de opdracht. Volgens Océ heeft Alliander - voor zover in hoger beroep nog van belang - aan de inschrijvers (waaronder dus ook aan Ricoh) enerzijds de mogelijkheid geboden hun aanvankelijk niet marktconforme en niet realistische prijzen te wijzigen en anderzijds heeft Alliander aan Ricoh de mogelijkheid geboden (welke mogelijkheid Ricoh ook heeft benut) zowel haar aantal mfp’s te wijzigen als de prijs van een van de dozen papier aan te passen. Zo heeft Ricoh het aantal mfp’s in haar tweede inschrijving gewijzigd van 175 naar 162 en heeft zij de prijs van een pak van 2500 vel papier vervijfvoudigd. Bovendien heeft, zo heeft Océ bij het pleidooi toegevoegd, Alliander onrechtmatig (te weten in strijd met het gelijkheidsbeginsel) jegens Océ gehandeld door informatie over de contractswaarde van het (inmiddels geëindigde) contract met haar openbaar te maken, terwijl Alliander informatie over de hoogte van de door Ricoh geboden prijzen vertrouwelijk heeft behandeld.

4.3 Alliander voert hiertegen, kort weergegeven, aan dat alle inschrijvers met marktconforme en realistische prijzen hebben ingeschreven zodat Alliander geen der inschrijvers in staat heeft gesteld hun (zoals Océ ten onrechte stelt) niet-marktconforme en niet-realistische prijzen aan te passen. Wat betreft de aanpassingen die Ricoh heeft aangebracht, voert Alliander aan dat zij Ricoh slechts in staat heeft gesteld fouten in haar inschrijving te herstellen en zij hiermee Ricoh niet de gelegenheid heeft gegeven om haar inschrijving inhoudelijk te wijzigen. Ook Océ heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt haar inschrijving met ontbrekende informatie aan te vullen.

Ook Ricoh betwist dat zij niet-marktconforme en/of niet-realistische prijzen zou hebben aangeboden. Verder voert Ricoh aan dat er zowel bij het aantal mfp’s waarvan zij in haar oorspronkelijke inschrijving is uitgegaan (te weten 175 in plaats van 162) als bij het invullen van de post “A4 wit 80 grams pak 2500 vel” overduidelijk sprake is van een vergissing (in plaats van de prijs voor een pak met 2500 vel heeft Ricoh de prijs voor een pak met 500 vel geoffreerd). Gelet hierop heeft Alliander, aldus Ricoh, haar terecht de gelegenheid geboden om deze fouten/vergissingen recht te zetten.

4.4 Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling

89

van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantie beginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

4.5 Algemeen uitgangspunt is verder dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De onder 4.4 genoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op het voormelde uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het verzoek van de aanbestedende dienst (in dit geval Alliander) moet verder aan de volgende voorwaarden voldoen: • in de uitoefening van voormelde beoordelingsbevoegdheid moet de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen; • het verzoek om nadere toelichting mag slechts worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen; • het verzoek moet op vergelijkbare manier worden ingericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren, en • het verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek.

4.6 Met inachtneming van bovenvermelde uitgangspunten oordeelt het hof als volgt. Ten aanzien van het aanvankelijk foutief ingevulde en naderhand gewijzigde aantal mfp’s heeft Ricoh uitvoerig uiteengezet (randnummers 16 tot en met 22 van de memorie van antwoord) hoe deze fout in het oorspronkelijke inschrijvingsbiljet is geslopen. Kort gezegd komt het volgens Ricoh erop neer dat in de aanbestedingsstukken het aantal mfp’s varieerde van 162, 172 tot 175. Over deze discrepanties zijn door de potentiële inschrijvers dan ook de nodige vragen gesteld. Bij derde nota van toelichting heeft Alliander op de vraag of zij kan bevestigen dat de aanbieding altijd op basis van een aantal van 172 mfp’s moet zijn, geantwoord dat het juiste aantal aan te bieden mfp’s 162 bedraagt. Twee dagen later ontvingen inschrijvers van Alliander (via internet) een nieuw, aangepast, inschrijvingsformulier waarin geen aantallen mfp’s worden genoemd.

Bovendien werd later op die dag aan inschrijvers gemeld dat de uiterste inschrijftermijn

90

alsnog met een dag werd uitgesteld. Op dat moment had Ricoh haar inschrijving min of meer gereed en heeft zij per abuis het oorspronkelijk door haar opgenomen aantal van 175 mfp’s (dat in het oorspronkelijke inschrijvingsbiljet voorkwam) in het bovengenoemde aangepaste inschrijvingsformulier overgenomen, in plaats van het aantal van 162 dat in de derde nota van toelichting is genoemd. Ten aanzien van de aanvankelijk onjuist ingevulde prijs bij het onderdeel “Papierkosten” heeft Ricoh eveneens uitvoerig uiteengezet hoe een volgens haar foutief ingevulde prijs is opgenomen. Kort gezegd komt het er volgens Ricoh op neer dat zij bij de gevraagde prijs van “A4 wit 80 grams pak 2500 vel” per abuis de prijs heeft ingevuld van een pak met 500 vellen papier (het aantal vellen papier dat bij alle andere te offreren papiersoorten was genoemd).

4.7 Nadat Alliander van alle inschrijvingen kennis had genomen, heeft zij aan Ricoh en de andere inschrijvers aanvullende vragen gesteld. Aan Ricoh is daarbij ook verzocht of zij de door haar vermelde prijs van A4 wit 80 grams pak 2500 vel wilde corrigeren omdat er volgens Alliander sprake was van een kennelijke vergissing. Gelet hierop heeft Ricoh haar inschrijving gecontroleerd en heeft zij het aantal mfp’s aangepast (162 in plaats van 175) en heeft zij de prijs voor het papier vervijfvoudigd. Ricoh heeft in dit verband aangevoerd dat de prijs per mfp die zij in haar tweede inschrijvingsformulier heeft opgegeven, ook al was opgegeven in het oorspronkelijke inschrijvingsformulier en dat die prijs in het tweede inschrijvingsformulier dus niet is aangepast. Verder heeft zij aangevoerd dat zij de oorspronkelijke prijs van het printpapier in het tweede inschrijvingsformulier simpelweg heeft vervijfvoudigd.

4.8 Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat het zowel wat betreft de mfp’s als ten aanzien van het printpapier om herstel van twee kennelijke fouten in het inschrijvingsformulier ging. Alliander heeft aan Ricoh derhalve de mogelijkheid mogen bieden om deze fouten te herstellen. Ten aanzien van het printpapier heeft Ricoh de prijs op de meest logische wijze (te weten de prijs vermenigvuldigen met 5) aangepast en ten aanzien van de mfp’s heeft Ricoh het juiste aantal van 162 gebruikt, zonder de prijs per mfp aan te passen. In dit verband is van belang dat op geen enkele manier is gesteld of gebleken dat Ricoh in de tijd gelegen tussen haar eerste en haar tweede inschrijving informatie heeft gekregen die haar in staat heeft gesteld haar prijzen aan te passen of haar aanbod anderszins inhoudelijk bij te stellen. Met andere woorden, er bestaat geen enkele aanleiding te veronderstellen dat aan Ricoh de mogelijkheid is geboden een nieuwe aanbieding te doen, laat staan dat is gebleken dat Ricoh die mogelijkheid ook heeft benut. Nu Alliander zich bij haar verzoek aan Ricoh om voornoemde fouten te herstellen tevens aan de onder 4.5 genoemde voorwaarden heeft gehouden, heeft zij niet in strijd met het aanbestedingsrecht gehandeld.

4.9 Van strijd met het aanbestedingsrecht is evenmin sprake, daar waar Alliander aan alle inschrijvers heeft verzocht om een verduidelijking van de door hen opgegeven prijs van € 0,00 (in de vorm van een liggend streepje) bij sommige posten. Océ had € 0,00 vermeld bij de post “Softwarelicentie B” en Ricoh en Xerox hadden dit bij een andere post staan. Alliander heeft aangevoerd dat zij zeker wilde stellen dat € 0,00 voor de desbetreffende posten marktconform en realistisch was. Geen van de inschrijvers heeft de velden waarin zij € 0,00 (een liggend streepje) heeft opgegeven, naderhand aangepast.

Naar het oordeel van het hof was Alliander hiertoe ook gerechtigd nu zij slechts om verduidelijking van het door alle inschrijvers opgegeven liggende streepje (€ 0,00) met het oog op de eis van marktconformiteit en realiteit van hun prijzen heeft verzocht en niet, zoals Océ onvoldoende onderbouwd heeft gesteld, omdat Alliander de mening was toegedaan dat (sommige) inschrijvers met niet-marktconforme en/of niet-realistische

91

prijzen hadden ingeschreven. Alliander heeft in dit verband nog onweersproken naar voren gebracht dat zij zelf onderzoek heeft verricht door in de markt te kijken wat gebruikelijk is en door de ingediende prijzen te vergelijken met haar huidige prijzen, waarna zij heeft geconstateerd dat de door alle inschrijvers ingediende prijzen marktconform en realistisch waren.

4.10 Nu uit het voorgaande volgt dat Alliander niet in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door Ricoh in de gelegenheid te stellen een tweetal omissies te herstellen en Alliander ten aanzien van door alle inschrijvers ingevulde liggende streepjes (€ 0,00) slechts om verduidelijking heeft verzocht en hiermee de inschrijvers dus niet de mogelijkheid heeft geboden wél marktconforme/realistische prijzen te bieden, dienen de grieven 2 en 3 te falen. Of voormelde twee omissies aan de zijde van Ricoh in de hand zijn gewerkt door Alliander is, mede gelet op het onder 4.5 genoemde SAG-arrest, niet relevant voor de beantwoording van de vraag of Alliander de inschrijvers in staat had mogen stellen om de gebreken te herstellen. Daarmee faalt ook grief 5. Wel is in dit verband van belang dat Alliander niet alleen aan Ricoh, maar ook aan de andere inschrijvers waaronder Océ de gelegenheid tot correctie heeft geboden (van welke mogelijkheid Océ ook gebruik heeft gemaakt), zodat sprake is van een gelijke en loyale behandeling van de verschillende inschrijvers.

4.11 Grief 4, waarin Océ erover klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij zowel na de eerste als na de tweede inschrijfronde de duurste was, faalt eveneens. Volgens Océ kan het zo zijn dat de totaalbedragen marktconform zijn, maar wil dat niet zeggen dat de componenten Ad 1 en Ad 2 ieder afzonderlijk marktconform zijn (zoals zij met de - met fictieve cijfers ingevulde - tabellen 1 en 2 in de randnummers 4.5 en 4.6 van de memorie van grieven heeft geïllustreerd). In dit geval, aldus Océ, is zij benadeeld door een of meer manipulatieve inschrijvingen bestaande uit een extreem lage niet-marktconforme prijs voor Ad 1 in combinatie met een extreem hoge niet-marktconforme prijs voor Ad 2. Alliander heeft op haar beurt gemotiveerd aangegeven dat de prijzen van Océ voor alle maanden (Ad 1) zowel voor als nadat Ricoh haar hierboven vermelde fouten had hersteld, de hoogste waren. Nu Océ bovenvermelde stelling enkel met fictieve voorbeelden heeft geadstrueerd en op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd dat de andere aanbieders manipulatieve (te weten nietmarktconforme/niet-realistische) prijzen hebben geboden, gaat het hof aan het betoog van Océ voorbij.

Voorzover Océ, ten slotte, heeft willen betogen dat het door Alliander gehanteerde beoordelingsmodel niet goed werkt, doordat in dit model grote prijsverschillen tussen de afzonderlijke componenten kunnen bestaan terwijl de totaalprijzen dicht bij elkaar liggen (en, zo begrijpt het hof de stelling van Océ op dit punt, het beter was geweest de gewogen totaalprijs Ad 1 en Ad 2 te berekenen en als gunningscriterium te hanteren), faalt dit betoog.

Door nu pas te klagen over voormeld beoordelingsmodel, terwijl uit de aanbestedingsstukken duidelijk kenbaar was welk model als beoordelingsmodel voor het wegen van de laagste prijs zou worden gehanteerd, neemt Océ niet de pro-actieve houding aan die van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag worden verwacht (zie onder meer HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann).

4.12 Bij deze stand van zaken heeft Océ geen belang meer bij behandeling van haar grieven 1 en 6. Evenmin behoeft, gelet op het voorgaande, de vraag naar de spoedeisendheid van de zaak nog bespreking. Ook op de vraag of in hoger beroep nog kan worden ingegrepen in de inmiddels gesloten overeenkomst hoeft niet meer te worden ingegaan.

92

4.13 Ten slotte merkt het hof op dat de vraag of Alliander onrechtmatig jegens Océ heeft gehandeld in de onder 4.2 weergegeven zin (door openbaarmaking van contractgegevens) in het midden kan blijven, nu bevestigende beantwoording daarvan niet tot toewijzing van de door Océ onder 2.7 vermelde vorderingen kan leiden.

5. Slotsom De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Océ in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 24 januari 2012; veroordeelt Océ in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Alliander vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten en aan de zijde van Ricoh eveneens vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten, ten aanzien van zowel Alliander als Ricoh te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Océ zowel jegens Alliander als jegens Ricoh in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Océ niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest,voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, V. van den Brink en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2012.

93

ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0025 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 03-04-2013 Datum publicatie 14-05-2013 Zaaknummer C/13/536926 / KG ZA 13-251 HJ/MV Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbestedingsgeschil. Aanbestedende dienst heeft in strijd gehandeld met aanbestedingsrechtelijke beginselen door een van de inschrijvers toe te staan na de inschrijfdatum aanvullende informatie toe te zenden en dezelfde inschrijver toe te staan een proefmodel in te leveren terwijl de termijn hiervoor reeds was gesloten. Het proefmodel voldeed bovendien niet aan de eisen die hieraan gesteld moeten worden.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/536926 / KG ZA 13-251 HJ/MV Vonnis in kort geding van 3 april 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STRUYK VERWO AQUA B.V., gevestigd te Nederweert, eiseres bij dagvaarding van 28 februari 2013, advocaat mr. drs. M.W.J. Jongmans te Rotterdam, tegen de stichting STICHTING WATERNET, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaten mrs. A.L. Bervoets en E. van der Hoeven te Amsterdam, met als tussenkomende partij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SAINT-GOBAIN PIPE SYSTEMS B.V., gevestigd te Almere,

94

advocaten mrs. A.L. Appelman en K.H.M. van der Woerdt te Zwolle.

Partijen zullen hierna SVA, Waternet en SGPS worden genoemd.

1. De procedure Ter terechtzitting van 19 maart 2013 heeft SVA gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte.

Waternet heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. SGPS heeft ter zitting om tussenkomst verzocht, welk verzoek is toegestaan. Een fotokopie van de Incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst wordt aan dit vonnis gehecht. Alle partijen hebben pleitnota’s in het geding gebracht. SVA heeft tevens producties in het geding gebracht.

Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig: Aan de zijde van SVA: [A] en [B] met mr. Jongmans.

Aan de zijde van Waternet: [C] met mrs. Bervoets en Van der Hoeven.

Aan de zijde van SGPS: [D] met mrs. Appelman en Van der Woerdt.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2. De feiten 2.1. Waternet is belast met de zorg voor onder meer drinkwater en afvalwater in de gemeente Amsterdam en in een gedeelte van de provincies Noord-Holland en Utrecht.

Waternet wordt bestuurd door de gemeente Amsterdam en door het waterschap Amstel, Gooi en Vecht. Zij kwalificeert als een aanbestedende dienst in de zin van het het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) en is uit dien hoofde gehouden opdrachten voor werk, leveringen en diensten boven de drempelwaarde aan te besteden.

2.2. Op 19 oktober 2012 heeft Waternet een aankondiging verzonden ten behoeve van de aanbesteding van één of meerdere raamovereenkomsten voor de levering van putstellen (ook aangeduid als putafdekkingen of putdeksels). Op dezelfde datum is het bijbehorende aanbestedingsdocument gepubliceerd. Het betreft een Europese aanbesteding volgens het Bass, waarbij is gekozen voor de openbare procedure.

2.3. De aanbesteding bestond uit vijf percelen. In dit kort geding gaat het om perceel 1 (putafdekkingen met en zonder betonvoet, dagmaat 520mm). De opdracht betreft zowel het leveren als op voorraad houden van putstellen. De leveringen dienen maximaal drie dagen na afroep plaats te vinden (zie 2.5.1 van het aanbestedingsdocument). Gunning van de opdracht vindt plaats op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Dit criterium is door Waternet uitgewerkt in drie subgunningscriteria, prijs (60%), technische specificaties (35%) en akkoord met voorgelegde conceptraamovereenkomst (5%).

2.4. Het subgunningscriterium technische specificaties is nader uitgewerkt in 5.2 van het aanbestedingsdocument en in bijlage 11 (Programma van eisen) bij het aanbestedingsdocument.

In 5.2 van het aanbestedingsdocument is onder meer het volgende opgenomen: Waarbij niet voldoen aan de gestelde eisen uit het technische PVE (bijlage 11) directe uitsluitingcriteria zijn.

Uw akkoordverklaring van het technische programma van eisen (Bijlage 9) dient u toe te voegen onder tabblad 6.

Punten worden toegekend a.d.h.v. het in het PVE gestelde wensenpakket (bijlage 11). Op de 5 wensen zoals gesteld zal beoordeeld gaan worden. Volledig voldoen aan het gestelde wensenpakket levert het maximale aantal van 10 punten op.

95

In bijlage 11 bij het aanbestedingsdocument zijn 19 eisen en 5 wensen opgenomen.

Eis 13 luidt als volgt: De gaten van de uitlichtkolommen moeten van het midden naar de buitenrand wijzen.

In bijlage 11 is tevens opgenomen: Wij wijzen u erop dat niet voldoen aan de gestelde eisen een direct uitsluitingscriterium is.

Wens 2 zoals opgenomen in bijlage 11 luidt als volgt: I.v.m. de arbeidsomstandigheden dient de deksel zo licht mogelijk te zijn en makkelijk en licht te openen en te sluiten te zijn. Tijdens eventuele proefopstelling wordt hierop getest.

Na de opsomming van de vijf wensen is het volgende opgenomen: Bovenstaande 5 wensen maken een zeer belangrijk onderdeel uit van de gunningscriteria. (…)

2.5. In 3.4 van het aanbestedingsdocument is onder meer het volgende opgenomen: Indien een leverancier gebruik maakt van onderaannemers, dient te worden aangegeven welke onderaannemers voor welke leveringen zullen worden ingezet en dient een verklaring te worden opgesteld waaruit blijkt dat de leverancier als hoofdaannemer volledig aansprakelijk is voor de uitvoering van de gehele opdracht.

In 4.10 van het aanbestedingsdocument is het volgende opgenomen: Onderaanneming ? Indien Inschrijver werkt met onderaanneming volstaat een verklaring waaruit blijkt dat de hoofdaannemer aansprakelijk is voor de werkzaamheden van de onderaannemer. De financiële gegevens van de hoofdaannemer volstaan; ? Indien de hoofdaannemer een beroep doet op de middelen, kennis of kunde van een onderaannemer, dient hij door middel van een rechtsgeldig ondertekende verklaring van de betreffende onderaannemer aan te tonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen, kennis of kunde van die onderaannemer.

2.6. Volgens 3.5 van het aanbestedingsdocument diende de inschrijving uiterlijk vóór woensdag 28 november 2012 om 12.00 uur te worden ingediend.

2.7. Uit 2.5.4 en 4.14 van het aanbestedingsdocument volgt dat een inschrijver uiterlijk 3 december 2012 vóór 12.00 uur putstellen voor proef dient aan te leveren. In 4.14 is hierover het volgende opgenomen: Let op!

De technische specificaties en de testperiode zijn een zeer belangrijk onderdeel van de gunningscriteria (…). Leverancier dient voor de testperiode voor alle aangeboden putstellen een putstel kosteloos ter beschikking te stellen. Indien er geen putstellen ter beschikking gesteld worden dan kan de Inschrijving niet meegenomen worden in de selectieprocedure (…) Putstellen dienen uiterlijk 3 december voor 12:00 uur aanwezig te zijn.

Uit 3.5 (Deadlines) van het aanbestedingsdocument volgt dat een inschrijver uiterlijk 28 november 2012 vóór 12.00 uur putstellen voor proef dient aan te leveren.

Over de datum van aanleveren van de putstellen is in de Nota van Inlichtingen de volgende vraag gesteld (vraag 1): Wanneer dienen de putstellen voor de proef uiterlijk ingeleverd te worden? Er wordt in het aanbestedingsdocument een tweetal data genoemd, te weten ‘uiterlijk 3 december 12.00 uur (…) en ‘uiterlijk 28 november 12.00 uur’ (…).

96

Het antwoord op de vraag luidt: De putstellen voor de proef dienen uiterlijk 3 december 2012 voor 12:00 uur geleverd te zijn (…).

Vraag 6 van de Nota van Inlichtingen luidt als volgt: Indien een leverancier een product wil/moet ontwikkelen (tooling kosten) om aan de aanbesteding mee te kunnen doen is een proef aan te leveren binnen enkele dagen na de aanbesteding onmogelijk, wat inhoud dat alleen maar bestaande producten aangeleverd kunnen worden.

Het antwoord op de vraag luidt: Nee, uitstel voor proeflevering is niet mogelijk ivm de gehanteerde termijnen.

2.8. SVA heeft haar inschrijving tijdig, te weten 28 november 2012 om 11.15 uur, ingediend. Zij heeft ook tijdig (vóór 3 december 2012 om 12.00 uur) de twee proefmodellen (één met, en één zonder betonvoet) aangeleverd. Ook SGPS heeft tijdig ingeschreven. Zij heeft vóór 3 december 2012 om 12.00 uur twee dezelfde proefmodellen (beide met betonvoet) aangeleverd. Volgens een verklaring van een medewerker van Waternet ter zitting zijn de enveloppen waarin de inschrijvingen zich bevonden, geopend omstreeks 29 november 2012.

2.9. Bij brief van 21 december 2012 heeft Waternet SVA onder meer het volgende medegedeeld: Naar aanleiding van de publicatie van de opdracht voor levering van putstellen en de gehouden Nota van Inlichtingenronde heeft Waternet op 28 november 2012 voor perceel I en II 3 offertes, voor perceel III 2 offertes en voor perceel IV en V 1 offerte ontvangen. (…) Ik kan u meedelen dat alle inschrijvers aan de selectiecriteria voldeden. (…)

Uw inschrijving op perceel I is op de tweede plaats geëindigd. Uw inschrijving voor perceel IV voldeed niet aan de gestelde criteria m.n. dat er geen proefmodel is geleverd.

Dit betekent dat u niet bent geselecteerd voor deze opdrachten.

Uw inschrijving voor perceel II en III zijn op de eerste plaats geëindigd. Namens Stichting Waternet deel ik u mede dat wij het voornemen hebben perceel II en III aan u te gunnen.

Waternet heeft het voornemen perceel I aan Saint-Gobain Pipe Systems te gunnen.

2.10. Op 28 december 2012 heeft SVA bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde beslissing van Waternet. Hierin is onder meer het volgende opgenomen: Volgens onze marktinfo heeft SGPS geen volledig gietijzeren putafdekking met dagmaat 520 van 100 mm hoog. Wij hebben hierbij volgende vragen: a. Welke putafdekking is dan ingeleverd als proefmodel? b. Is de putafdekking wel degelijk tijdig ingeleverd? c. Is de putafdekking wel degelijk van SGPS of komt deze van een andere leverancier? d. Zal het proefmodel putafdekking hetzelfde type/model zijn als deze die zou moeten geleverd worden in januari/februari 2013? e. De uitlichtkolommen van het proefmodel putafdekking van SGPS voldoen niet aan de gestelde eisen. (…)

2.11. Waternet heeft de hiervoor genoemde brief op 2 januari 2013 beantwoord. In de brief van Waternet is onder meer het volgende opgenomen:

97

1a. Saint-Gobain Pipe Systems (hierna SGPS) heeft als proefmodel een putafdekking met, alsmede een putafdekking zonder betonvoet aangeleverd, conform de gewenste maatvoering.

1b. De putafdekking met betonvoet is voor 3 december jl. 12.00u afgeleverd. De putafdekking zonder beton voet is later geleverd, op verzoek van Waternet, maar bleek hetzelfde model te zijn welke afkomstig is van een andere inschrijver op dit perceel.

1c. De putafdekking met betonvoet is door SGPS zelf geproduceerd, de putafdekking zonder betonvoet dus niet, hetgeen overigens ook geen criterium is.

1d/e. De putafdekking met betonvoet is exact die welke geleverd zal gaan worden. De putafdekking zonder betonvoet heeft niet naar buiten gedraaide uitlichtkolommen. Bij navraag hierover bij zowel de leverancier als bij SGPS, is gebleken dat de putafdekking op dit aspect zal worden aangepast.

2.12. Als producties 8 tot en met 17 heeft SVA (e-mail)correspondentie in het geding gebracht tussen haar (raadsman) en SVA volgend op de hiervoor onder 2.11 genoemde brief.

2.13. Als productie 18 heeft SVA een brief in het geding gebracht van Waternet van 15 februari 2013 waarin Waternet de bezwaren van SVA heeft weerlegd en een nieuw voornemen tot gunning van perceel I aan SGPS heeft geuit. In de brief is onder meer het volgende opgenomen: Nieuw voornemen tot gunning SGPS heeft, op verzoek van Waternet, bij wijze van herstel informatie (inzake aanpassing van de haalkolommen alsmede onderaanneming) aangeleverd na het moment waarop Waternet haar voornemen tot gunning bekend maakte. Deze informatie had zij reeds dienen aan te leveren voorafgaande aan dit moment. Om die reden ziet Waternet thans reden om opnieuw een voornemen tot gunning kenbaar te maken.(…)

Waternet heeft het voornemen perceel 1 aan SGPS te gunnen. (…)

3. Het geschil 3.1. SVA vordert na wijziging van eis – kort gezegd – het volgende: Primair: a. Waternet te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 21 december 2012 (zie 2.9) in te trekken; b. Waternet te verbieden de opdracht te gunnen aan SGPS; c. Waternet te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan SVA, indien Waternet nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan; d. een en ander op straffe van dwangsommen; Subsidiair: elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in dit geval passend acht; Primair en subsidiair: Waternet te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2. SGPS heeft als tussenkomende partij – kort gezegd – het volgende gevorderd: 1. SVA niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;

98

2. Waternet te verbieden de opdracht aan ieder ander dan SGPS te gunnen, voor zover zij nog een overeenkomst wenst te sluiten, althans subsidiair Waternet te gebieden over te gaan tot een heraanbesteding; met veroordeling van SVA in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten.

3.3. SVA heeft ter onderbouwing van haar vordering – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. De eisen die zijn opgenomen in het Programma van eisen (bijlage 11 bij het aanbestedingsdocument) gelden als uitsluitingscriteria. Dit geldt dus ook voor eis 13 (zie 2.4). Het putdeksel van SGPS voldoet niet aan deze eis. Teneinde vast te kunnen stellen of de door de inschrijvers aangeboden putafdekkingen voldoen aan de gestelde eisen en wensen, is door Waternet een testperiode ingelast tussen de datum van inschrijving en de voorlopige gunning. Uit 4.14 van het aanbestedingsdocument (zie 2.7) blijkt dat Waternet aan die testperiode een groot belang heeft gehecht. Dit betekent dat een proefmodel aantoonbaar dient te voldoen aan de technische eisen, zoals opgenomen in bijlage 11, en bij voorkeur zo hoog mogelijk moet scoren op de in die bijlage geformuleerde wensen. Volgens het antwoord op vraag 6 in de Nota van Inlichtingen (zie 2.7) kon geen uitstel worden verleend voor het leveren van de proefmodellen. SVA heeft tijdig twee proefmodellen ingeleverd. Nadat bij brief van 21 december 2012 bleek dat de opdracht niet aan SVA zou worden gegund, heeft SVA hiertegen bezwaar gemaakt en vragen gesteld aan Waternet. Vervolgens bleek uit het antwoord van Waternet dat zij ondanks onregelmatigheden in de inschrijving van SGPS vasthield aan haar voornemen tot gunning aan SGPS. Uit het antwoord van Waternet volgde immers dat SGPS vóór 3 december 2012 om 12.00 uur geen proefmodel van de putafdekking zonder betonvoet heeft aangeleverd en dat Waternet SGPS heeft verzocht een dergelijk model later aan te leveren. SGPS heeft na de deadline een proefmodel (zonder betonvoet) aangeleverd van een concurrerende firma (Nering Bögel) dat niet voldoet aan eis 13 van het Programma van eisen omdat het niet beschikt over naar buiten gedraaide uitlichtkolommen (zie 2.4). SGPS heeft in haar inschrijving verzuimd te vermelden dat zij een beroep wenst te doen op de middelen van Nering Bögel en SGPS heeft de voorgeschreven verklaringen (met betrekking tot onderaanneming) niet ingediend. Een en ander betekent dat niet alle partijen op dezelfde manier zijn behandeld. Waternet erkent bovendien dat het te laat aangeleverde proefmodel niet besteksconform is en zij erkent dat SGPS de regels met betrekking tot onderaanneming niet in acht heeft genomen. Pas ruim na de voorlopige gunning heeft SGPS aan Waternet kenbaar gemaakt dat zij de putafdekking technisch zo kan aanpassen dat die wel voldoet aan het Programma van eisen van Waternet. Ook pas ruim na de voorlopige gunning (te weten op 30 januari 2013) heeft Waternet de verklaringen inzake onderaanneming van SGPS ontvangen. Waternet verbindt aan al deze ernstige gebreken en onregelmatigheden ten onrechte niet de conclusie dat de inschrijving van SGPS ter zijde moet worden gesteld. Ten onrechte heeft Waternet SGPS een herstelmogelijkheid geboden, aangezien het in dit geval niet gaat om geringe gebreken. SVA beroept zich ter ondersteuning van haar vorderingen op de beginselen van gelijke behandeling en van transparantie. De concurrentie is ontoelaatbaar vervalst omdat SGPS meer tijd heeft gekregen voor het inrichten van haar inschrijving.

In de procedure tot tussenkomst herhaalt SVA hetgeen zij in de procedure tegen Waternet heeft aangevoerd. De vorderingen van SGPS dienen dan ook niet te worden toegewezen, aldus SVA, met veroordeling van SGPS in de proceskosten.

3.4. Waternet heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd.

Waternet heeft gemeend dat SGPS per vergissing twee identieke proefmodellen heeft aangeleverd. Omdat sprake was van een duidelijke vergissing, heeft Waternet SGPS in de gelegenheid gesteld per omgaande het juiste model aan te leveren. SGPS heeft

99

vervolgens binnen enkele dagen een reeds bestaand proefmodel aangeleverd. Dit betekent dat haar geen extra tijd is gegund om een nieuw model te ontwikkelen. Het tijdstip voor het aanleveren van een proefmodel staat niet gelijk aan het tijdstip voor indiening van de inschrijving. Het tijdstip van inschrijving is hard; te laat is te laat.

Andere momenten in de aanbestedingsfase zijn minder hard, waarbij tevens geldt dat een proportionaliteitsafweging dient te worden gemaakt.

Verder voert Waternet aan dat een proefmodel niet hoefde te voldoen aan alle eisen uit het Programma van eisen. Dit staat ook niet zo in het bestek. Het proefmodel diende enkel om op bestaande modellen de wensen te kunnen testen. Het bestek schrijft slechts voor dat de inschrijver verklaart dat het uiteindelijk te leveren model aan alle eisen zal voldoen (zie bijlage 9, Akkoordverklaring Programma van Eisen Putstellen). Deze verklaring heeft SGPS ingeleverd en daarmee is aan het onderdeel eisen voldaan. Na herstel van de vergissing van SGPS (derhalve na ontvangst van het juiste proefmodel), bleek dat dit model niet van SGPS maar van Nering Bögel afkomstig was. Het logo van Nering Bögel stond immers op dit model. Daarmee kwam Waternet voor de vraag te staan of een inschrijver na de inschrijving nog mag beslissen om gebruik te maken van een onderaannemer. Omdat de inschrijving van SGPS geldig en volledig was op het moment van inschrijving en SGPS de inschrijving op eigen kracht heeft gewonnen, is zij gerechtigd om later te besluiten een deel van de levering in onderaanneming te laten uitvoeren. Het inschakelen van onderaannemers kan niet worden verboden. In deze procedure was ook niet van belang of en zo ja van welke onderaannemers gebruik zou worden gemaakt. Concurrenten worden niet benadeeld doordat SGPS later besluit gebruik te maken van een onderaannemer. Er is dan ook geen strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen.

3.5. Het standpunt van SGPS komt in grote lijnen overeen met dat van Waternet. Voor zover van belang zal op het standpunt van SGPS en op de overige standpunten van partijen hierna nader worden ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op voormeld uitgangspunt worden gemaakt (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C599/10 (SAG)). Een inschrijving kan alleen dan - na de inschrijfdatum - nog worden verbeterd of aangevuld ingeval een inschrijving een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat.

Een dergelijke wijziging mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

4.3. SVA maakt Waternet – kort gezegd – het verwijt dat Waternet ten onrechte heeft nagelaten de inschrijving van SGPS ongeldig te verklaren op de volgende gronden: (1) één van de twee proefmodellen is te laat ingeleverd; (2) het te laat ingeleverde proefmodel voldoet niet aan de eisen, en

100

(3) SGPS heeft te laat kenbaar gemaakt dat zij gebruik maakt van een onderaannemer en de verklaringen die in dit verband nodig zijn, heeft SGPS te laat ingeleverd.

4.4. Over de eerste grond van SVA is de voorzieningenrechter het volgende van oordeel.

Dat SGPS – na daartoe door SVA in de gelegenheid te zijn gesteld – één van de twee proefmodellen na het verstrijken van de termijn die verliep op 3 december 2012 heeft ingeleverd, staat op gespannen voet met het onder 4.2 geformuleerde uitgangspunt. Uit het aanbestedingsdocument en de Nota van Inlichtingen volgt voorshands niet dat de termijn die geldt voor het inleveren van de proefmodellen minder hard zou zijn dan de termijn die geldt voor het indienen van de inschrijving. Beide termijnen zijn in 3.5 van het aanbestedingsdocument onder het kopje Deadlines opgenomen. In 4.14 van het aanbestedingsdocument is over de proefmodellen onder meer opgenomen: Indien er geen putstellen ter beschikking gesteld worden dan kan de Inschrijving niet meegenomen worden in de selectieprocedure.

Op zijn minst genomen kan worden gezegd dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in de gegeven omstandigheden niet heeft hoeven begrijpen dat ook na 3 december 2012 nog een proefmodel zou mogen worden ingeleverd. In dit verband wordt nog verwezen naar de vragen 1 en 6 en de beantwoording hiervan in de Nota van Inlichtingen. Ook hieruit volgt immers dat uitstel van de termijn voor het inleveren van de proefmodellen niet zou worden verleend. Dat desondanks aan SGPS wel uitstel is verleend, kan bij SVA de schijn opwekken van favoritisme of willekeur, te meer daar Waternet op het moment dat zij SGPS uitstel verleende reeds op de hoogte was van de inhoud van de inschrijving en (dus) van de door SGPS geoffreerde prijs. Ook zal de voorzieningenrechter Waternet voorshands niet volgen in haar standpunt dat SGPS zich door het inleveren van twee identieke proefmodellen kennelijk had vergist en dat hiermee sprake was van een eenvoudig gebrek – zoals hiervoor onder 4.2 bedoeld – dat SGPS mocht herstellen. Het gaat hier om twee grote en zware voorwerpen, die niet gemakkelijk met elkaar kunnen worden verward, omdat zij er heel verschillend uitzien.

Een eenvoudige vergissing is daarom moeilijk voorstelbaar. Tegen de opvatting van Waternet dat sprake was van een kennelijke vergissing pleit voorts dat SGPS op het moment van inleveren van de twee identieke proefmodellen met betonvoet – naar thans vaststaat – niet beschikte over een eigen model zonder betonvoet. Het ontbrekende model, dat zij nadat zij op haar fout was gewezen alsnog heeft geleverd, is afkomstig van een concurrerende onderneming (Nering Bögel). Dat Nering Bögel dat model zonder betonvoet ten behoeve van SGPS en op basis van door SGPS opgegeven specificaties heeft ontworpen, zoals SGPS aanvankelijk heeft aangevoerd, heeft zij, nadat SVA ter zitting heeft betoogd dat het een model betrof dat door Nering Bögel reeds lang op de markt wordt gebracht, niet meer gehandhaafd.

4.5. Over de tweede door SVA aangevoerde grond wordt als volgt geoordeeld. Niet in geschil is dat het te laat door SGPS ingeleverde proefmodel niet aan eis 13 voldoet zoals opgenomen in bijlage 11 bij het aanbestedingsdocument. Ofschoon nergens in de aanbestedingsdocumentatie expliciet is opgenomen dat de proefmodellen aan de technische eisen dienden te voldoen, is in 4.14 van het aanbestedingsdocument wel het volgende opgenomen: Leverancier dient voor de testperiode voor alle aangeboden putstellen een putstel kosteloos ter beschikking te stellen. Hieruit kan voorshands worden afgeleid dat een proefmodel overeen dient te komen met het uiteindelijk aan te bieden model. In de aanbestedingsdocumentatie is immers evenmin expliciet opgenomen dat de proefmodellen enkel getest zouden worden om te beoordelen of zij voldoen aan de vijf wensen zoals opgenomen in bijlage 11. Ook uit eis 6 van bijlage 11 (te weten dat twee weken na gunning een tekening van het aangeboden putdeksel moet worden ingeleverd) volgt niet eenduidig dat een proefmodel niet aan de eisen hoeft te voldoen.

101

Eventueel kan uit de Nota van Inlichtingen, met name uit vraag 2, worden afgeleid dat een proefmodel (nog) niet aan de eisen hoeft te voldoen, maar daar gaat het enkel om de eis dat op een putdeksel het logo van Waternet moet worden aangebracht (eis 5). Of een proefmodel al dan niet is voorzien van een logo is inderdaad niet relevant voor het testen van de wensen, maar dit is – mede gezien hetgeen hiervoor is overwogen – voor de voorzieningenrechter onvoldoende om te concluderen dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver kon begrijpen dat een proefmodel niet aan de eisen van het aanbestedingsdocument hoefde te voldoen. Hierbij is nog het volgende van belang. In hoofdstuk 5 van het aanbestedingsdocument is opgenomen dat het niet voldoen aan de eisen tot directe uitsluiting leidt en het niet voldoen aan de wensen tot een lager puntenaantal. Een proefmodel dat niet aan de eisen voldoet, zal dus nooit kunnen worden geleverd. Het lijkt dan ook weinig zinvol te onderzoeken of dit proefmodel aan de wensen voldoet. De uitleg van Waternet zou ertoe leiden dat een inschrijver enkel door het ondertekenen van een verklaring (bijlage 9) reeds aan de eisen voldoet en dat hij voor de beoordeling of hij ook aan de wensen voldoet een proefmodel dient in te leveren dat al dan niet aan de eisen voldoet. Deze uitleg is in strijd met hetgeen een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver hoeft te verwachten.

4.6. Over de derde grond van SVA wordt het volgende geoordeeld. Ook het feit dat SGPS de verklaringen ter zake de onderaanneming (zie 3.4 en 4.10 van het aanbestedingsdocument) en de verklaring dat het proefmodel van Nering Bögel zodanig kan worden aangepast dat het aan de eisen voldoet, heeft ingeleverd na 3 december 2012, staat op gespannen voet met het onder 4.2 geformuleerde uitgangspunt. Aan SGPS is meer tijd gegund om haar inschrijving zodanig te wijzigen dat zij alsnog voor gunning in aanmerking kwam. De bezwaren die SVA hiertegen heeft gemaakt, acht de voorzieningenrechter voorshands dan ook terecht. De stelling zoals ingenomen door Waternet en SGPS dat SGPS de aanbesteding op eigen kracht heeft gewonnen en na de gunning alsnog mag kiezen voor onderaanneming, acht de voorzieningenrechter onjuist.

Een van de twee proefmodellen van SGPS was immers afkomstig van de onderaannemer.

Het ligt dan voor de hand dat de verklaringen met betrekking tot de onderaanneming bij de inschrijving waren gevoegd.

4.7. Op grond van de overwegingen 4.4 tot en met 4.6 – in samenhang bezien – liggen de vorderingen van SVA in beginsel voor toewijzing gereed, met dien verstande dat de voorzieningenrechter de vordering van SVA onder a (zie 3.1) aldus begrijpt dat de gunningsbeslissing van 15 februari 2013 dient te worden ingetrokken en niet die van 21 december 2012 die geacht kan worden niet meer te bestaan. Terecht heeft SVA aangevoerd dat de handelwijze van Waternet zoals die uit de genoemde overwegingen blijkt in strijd is met wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht (het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel). Niet is gebleken dat indien de inschrijving van SGPS buiten beschouwing wordt gelaten de opdracht niet aan SVA, die immers als tweede is geëindigd, gegund zou moeten worden, althans dit verweer is niet door Waternet gevoerd. De dwangsommen zullen worden gematigd als na te melden.

Een en ander heeft tot gevolg dat de vorderingen van SGPS in het incident tot tussenkomst zullen worden afgewezen.

4.8. In de hoofdzaak zal Waternet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van SVA. Omdat SVA geacht kan worden in het incident tot tussenkomst geen extra kosten te hebben gemaakt, zal de proceskostenveroordeling in het incident op nihil worden gesteld.

5. De beslissing De voorzieningenrechter In de hoofdzaak:

102

5.1. gebiedt Waternet om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 15 februari 2013 in te trekken, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-, 5.2. verbiedt Waternet de opdracht te gunnen aan SGPS, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-, 5.3. verbiedt Waternet de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan SVA, indien Waternet nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-, 5.4. veroordeelt Waternet in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van SVA begroot op € 76,71 aan dagvaardingskosten, € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.5. veroordeelt Waternet in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af, In het incident tot tussenkomst: 5.8. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.9. veroordeelt SGPS in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van SVA begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Veraart op 3 april 2013.?

103