AvdR Webinars

ACTUALITEITEN BURGERLIJK PROCESRECHT SPREKERS MR. M.J. DE BEST, ADVOCAAT CMS DERKS STAR BUSMANN N.V. MR. A. AL MANSOURI, ADVOCAAT CMS DERKS STAR BUSMANN N.V. 10 DECEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. M.J. de Best Mr. A. al Mansouri Jurisprudentie Kosten Hoge Raad, 27 januari 2012, LJN BV2020 (Heffing griffierecht niet onverenigbaar met 6 EVRM)

p. 6

Hoge Raad, 10 februari 2012, LJN BU7255 (Voordat rechter sanctie wegens niet-tijdige betaling toepast, zal hij desbetreffende procespartij eerst gelegenheid moeten geven beroep op hardheidsclausule te doen) p. 9 Hoge Raad, 16 maart 2012, LJN BU7361 (Nota niet ontvangen leidt niet tot verschoonbare niet tijdige betaling griffierecht p. 12 Hoge Raad, 2 november 2012, LJN BX5578 (Niet-ontvankelijkheid wegens niet tijdige betaling griffierecht laat verschuldigdheid onverlet)

p. 15

Hoge Raad, 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0721

p. 18

Hoge Raad, 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1086 (Griffierecht niet tijdig voldaan als gevolg van verwarring wekkende informatie gerechtelijke administratie)

p. 24

Buitengerechtelijke kosten Hof Arnhem Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6760 (Voor de verschuldigdheid door een consument van de forfaitaire vergoeding voor buitengerechtelijke kosten volstaat de verzending en ontvangst van de zgn. veertiendagenbrief) p. 27 Rechtbank Gelderland 20 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4690 (Prej. vraag over recht op buitengerechtelijke incassokosten na enkele schriftelijke aanmaning (veertiendagenbrief)

p. 32

Proceskosten Hoge Raad, 6 april 2012 LJN BV7828 (Vordering werkelijk gemaakte advocaatkosten ivm misbruik procesrecht. Bevestiging maatstaf alleen bij evidente ongegrondheid en f&o waarvan eiser onjuistheid had moeten kennen. Terughoudendheid ivm 6 EVRM

3

p. 35

Hoge Raad, 11 mei 2012, LJN BV9966 (Geen kostenveroordeling wegens verwerping verweer in incidenteel appel)

p. 39

Hoge Raad, 18 januari 2013, LJN BY 0572 (Belanghebbende in rekestprocedure kan in proceskosten van andere belanghebbende worden veroordeeld

p. 43

Bewijs Hoge Raad, 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1380 (Het bewijsaanbod en de eis van voldoende specificatie) p. 47 Hoge Raad, 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979 (Farmerhoeve B.V. c.s./Verweerders) (Bewijslastverdeling bij bevrijdend verweer over afwijking van overeenkomst) p. 50 Hoge Raad, 3 mei 2013, LJN BZ1468 (Rechter moet responderen op specifieke bezwaren tegen zienswijze deskundige)

p. 55

Hoge Raad, 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766

p. 60

Hoge Raad, 12 april 2013, LJN BY8728 (Bewijslast besparingsverweer bij opzegging aannemingsovereenkomst door opdrachtgever)

p. 65

Hoge Raad, 15 maart 2013, LJN BY6101 (X en Y/H9 Invest c.s.)

(Verschoningsrecht voor advocaat in dienstbetrekking)

p. 68

Beslag Hoge Raad, 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3771 (Carrier Tanker/Ice Shipping)(Niet-naleving vormvoorschriften beslagexploot leidt niet steeds tot nietigheid)

p. 73

Hoge Raad, 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 (Bewijsbeslag is ook mogelijk in niet IE-zaken) p. 77 Hoge Raad, 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45 (Beslag op tijdelijk leegstaand pand diplomatieke vertegenwoordiging Congo niet mogelijk)

P. 85

Hoger beroep Hoge Raad, 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5664 (Saldal B.V. c.s./X) (Incidentele vordering tot zaaksvoeging leidt niet tot verval peremptoirstelling en aanzegging akte niet-dienen) p. 90 Hoge Raad, 21 juni 2013, LJN BZ8317 (Erven X/Verzekeraars) (Instellen cassatieberoep bij ĂŠĂŠn dagvaarding in twee procedures)

4

p. 93

Hoge Raad, 14 juni 2013, LJN BZ5356 (Tussentijds cassatieberoep tegen bewijsopdracht ontvankelijk door eindbeslissing over bewijslastverdeling)

p. 98

Hoge Raad, 5 april 2013, LJN BY8094 (Hof heeft ten onrechte geen gelegenheid gegeven voor antwoordakte)

p. 102

Hoge Raad, 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1259

p. 107

Hoge Raad, 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1245 (Akte niet-dienen na onttrekking of wisseling van advocaat)

p. 110

Pleidooi Hoge Raad, 27 januari 2012 LJN BU8513 (HR bevestigt in beginsel recht op pleidooi in appel)

p. 115

Hoge Raad, 26 september 2012, LJN BX 0598 (Ook in incident in beginsel recht op pleidooi)

p. 120

Hoge Raad, 16 november 2012, LJN BY3317 (Mondeling pleiten in cassatie niet toegestaan als wederpartij al schriftelijk heeft toegelicht)

p. 124

Hoge Raad, 16 november 2012, LJN BX 7886 (Ten onrechte arrest in hoofdzaak gewezen zonder uitlating partijen over pleidooi)

p. 126

Hoge Raad, 19 april 2013, LJN BZ2904 (X/Maatschappij van Welstand) (Pleitnota bij schriftelijk pleidooi mag niet wegens lengte buiten beschouwing worden gelaten)

p. 128

5

ECLI:NL:HR:2012:BV2020 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-01-2012 Datum publicatie 27-01-2012 Zaaknummer 11/03496 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV2020 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BR3283, Niet ontvankelijk In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BR4760, Niet ontvankelijk Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Cassatieberoep tegen faillietverklaring; Wet griffierechten burgerlijke zaken; art. 282a, 427b Rv. Door verzoekster is griffierecht niet tijdig voldaan. Heffing griffierechten weliswaar beperking van recht op toegang tot rechter, maar die beperking is niet onverenigbaar met art. 6 EVRM zolang daardoor gegarandeerde recht niet in zijn kern wordt aangetast. Niet is gebleken dat verzoekster niet in staat is verschuldigde griffierecht te voldoen, eventueel door bijdrage van belanghebbenden zoals bestuurders of aandeelhouders. Hoge Raad verklaart verzoekster niet-ontvankelijk in haar beroep.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 201 NJB 2012, 354 RvdW 2012, 448 JBPr 2012, 37 met annotatie door mr. P. Smits Uitspraak 27 januari 2012 Eerste Kamer 11/03496 DV/MD

6

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ATRECHT HOLDING BVBA, gevestigd te Borgloon, België, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD OOST VELUWE U.A., gevestigd te Epe, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Atrecht Holding en de bank.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het arrest in de zaak 200.088.433 van het gerechtshof te Leeuwarden van 21 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Atrecht Holding beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot nietontvankelijkverklaring van verzoekster in haar cassatieberoep.

De advocaat van Atrecht Holding heeft op 29 september 2011 op die conclusie gereageerd.

3. De ontvankelijkheid van het beroep 3.1 Het verzoekschrift in de onderhavige zaak is ingediend op 29 juli 2011. Ingevolge art.

3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende Atrecht Holding ervoor te zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na indiening van haar verzoekschrift zou zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad zou zijn gestort. Die termijn liep af op 26 augustus 2011, maar Atrecht Holding heeft het griffierecht niet binnen die termijn voldaan. Dat brengt mee dat zij op grond van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 427b Rv. niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in haar beroep.

3.2 In de hiervoor in 2 vermelde reactie betoogt mr. Garretsen, onder verwijzing naar het financieel verslag dat de curator in het faillissement van Atrecht Holding heeft ingezonden ten behoeve van de behandeling van het hoger beroep tegen het vonnis van faillietverklaring, dat Atrecht Holding niet in staat mag worden geacht een bedrag van € 710,-- aan griffierecht tijdig te voldoen. Daarom zouden de bepalingen van art. 282a lid 2 in verbinding met art. 427b Rv. buiten toepassing moeten blijven wegens strijdigheid met art. 6 lid 1 EVRM. 3.3 Zoals, met verwijzing naar de rechtspraak van het EHRM, is uiteengezet onder 2.11 2.14 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer voor HR 8 juli 2011, LJN BQ3883, is de in art. 6 lid 1 EVRM geregelde vrijheid van toegang tot de rechter niet absoluut, nu de overheid aan die vrijheid beperkingen mag stellen die bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bereiking van een gerechtvaardigd doel. Griffierechten worden geheven ter bestrijding van de voor de

7

overheid aan rechtspraak verbonden kosten en, als het gaat om griffierechten voor de hoger beroeps- en de cassatie-instantie, tevens als financiĂŤle prikkel gericht op het voorkomen van onnodig gebruik van de rechtspraak. Dat is als een gerechtvaardigd doel aan te merken.

De heffing van griffierechten is derhalve weliswaar te beschouwen als een beperking van het recht op toegang tot de rechter, maar die beperking is niet onverenigbaar met art. 6 EVRM, zolang het daardoor gegarandeerde recht niet in zijn kern wordt aangetast.

3.4 In dit geval is niet gebleken dat Atrecht Holding, die blijkens haar vierde cassatiemiddel ook in cassatie nog voortbouwt op haar betwisting dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, niet in staat is het verschuldigde griffierecht van â‚Ź 710,-- te voldoen, eventueel door bijdragen van belanghebbenden zoals bestuurders of aandeelhouders. Niet blijkt daarom dat de heffing van dit bedrag het recht van Atrecht Holding op toegang tot de cassatierechter in de kern aantast.

4. Beslissing De Hoge Raad verklaart Atrecht Holding niet-ontvankelijk in haar beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

8

ECLI:NL:HR:2012:BU7255 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 10-02-2012 Datum publicatie 10-02-2012 Zaaknummer 11/02656 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU7255 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Hoger beroep; Wet griffierechten burgerlijke zaken; art. 282a, 362 Rv. Doorbreking rechtsmiddelenverbod art. 282a lid 5. Indien griffierecht niet tijdig is voldaan, behoort rechter niet zonder meer toepassing te geven aan de sancties van de leden 3 of 4 van art.

282a, maar eerst aan procespartij gelegenheid te geven zich uit te laten over het geconstateerde verzuim. Hof heeft die gelegenheid niet gegeven.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 230 RvdW 2012, 538 NJB 2012, 475 PRG 2012, 161 Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/02656 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vrouw],

9

wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in hoger beroep verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.080.837/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In de bestreden beschikking heeft het hof op grond van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 362 Rv. [de man] in het door hem ingestelde hoger beroep nietontvankelijk verklaard omdat hij het door hem verschuldigde griffierecht niet binnen de in art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken voorgeschreven termijn van vier weken na indiening van het beroepschrift heeft betaald.

3.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte de hardheidsclausule van art. 282a lid 4 niet heeft toegepast en [de man] terstond en zonder hem in de gelegenheid te hebben gesteld zich over de niet tijdige betaling van het griffierecht uit te laten, niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat het griffierecht ĂŠĂŠn werkdag te laat was bijgeschreven. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel het beginsel van hoor en wederhoor en art. 6 EVRM geschonden.

3.3 Hoewel het vijfde lid van art. 282a hogere voorziening tegen een beslissing ingevolge het tweede, derde of vierde lid uitsluit, is het cassatieberoep ontvankelijk, nu naar vaste rechtspraak een rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken indien geklaagd wordt dat de rechter de desbetreffende regel ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essentiĂŤle vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

Het onderdeel houdt een klacht van die strekking in.

3.4 De klacht is gegrond. Indien de rechter constateert dat het door een procespartij verschuldigde griffierecht niet tijdig is voldaan, behoort hij niet zonder meer toepassing te geven aan de sancties van de leden 3 of 4 van art. 282a, maar eerst aan die procespartij gelegenheid te geven om zich uit te laten met betrekking tot het geconstateerde verzuim, zodat die partij een eventueel misverstand kan ophelderen of, als zij daarvoor aanleiding ziet, een beroep kan doen op de hardheidsclausule van art.

282a lid 4. Het hof heeft [de man] die gelegenheid kennelijk niet gegeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

10

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

11

ECLI:NL:HR:2012:BU7361 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-03-2012 Datum publicatie 16-03-2012 Zaaknummer 11/03869 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU7361 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Cassatieberoep niet-ontvankelijk; art. 3 lid 3 Wgbz. Griffierecht niet voldaan binnen vier weken. Geen beroep op hardheidsclausule van art. 127a lid 3 Rv. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 275 RvdW 2012, 673 NJB 2012, 778 Uitspraak 16 maart 2012 Eerste Kamer 11/03869 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: WATAPANA INVESTMENT N.V., gevestigd te Oranjestad, Aruba, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.C.E.G. Cordesius, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Watapana en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instantie

12

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak AR 2250/07-H. 148/09 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 21 september 2010 (tussenvonnis) en 15 maart 2011 (eindvonnis).

Het eindvonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindvonnis van het hof heeft Watapana beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot nietontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.

3. De ontvankelijkheid van het beroep 3.1 Watapana heeft bij dagvaarding van 14 juni 2011 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is op 2 september 2011 voor de eerste maal uitgeroepen ter terechtzitting van de Hoge Raad.

3.2 Bij brief van 5 september 2011 heeft de griffie van de Hoge Raad aan de advocaat van Watapana medegedeeld dat het voorlopig griffierecht is vastgesteld op â‚Ź 710,--.

Deze brief bevat voorts de mededeling: "Dit bedrag wordt binnenkort afgeboekt van uw rekening-courant of u ontvangt een acceptgiro van de Centrale FinanciĂŤle Dienst in het Paleis van Justitie". Het verschuldigde griffierecht is betaald op 14 oktober 2011.

Ingevolge art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken had het griffierecht moeten zijn voldaan binnen vier weken na uitroeping van de zaak ter terechtzitting, derhalve uiterlijk op 30 september 2011.

3.3 Watapana is door de Hoge Raad in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te late betaling.

Zij heeft een beroep gedaan op de hardheidsclausule van art. 127a lid 3 Rv. In dit verband heeft zij aangevoerd dat haar advocaat op grond van de brief van 5 september 2011 heeft aangenomen dat het griffierecht van de rekening-courant van haar kantoor zou worden afgeschreven dan wel dat zij nog een acceptgiro ten behoeve van de betaling zou ontvangen. Voorts heeft zij gesteld dat de nota griffierecht die volgens de administratie van de griffie van de Hoge Raad op 6 september 2011 aan haar advocaat is gezonden, door deze niet is ontvangen.

3.4 Wat betreft de mededeling in de brief van 5 september 2011 dat het verschuldigde bedrag aan griffierecht zal worden afgeboekt van de rekening-courant van de advocaat of dat nog een acceptgiro zou worden toegestuurd, geldt het volgende.

Uit onderzoek door de Advocaat-Generaal (zie de conclusie onder 9) is gebleken dat de advocaat van Watapana geen rekening-courantverhouding met de griffie van de Hoge Raad heeft. De advocaat heeft derhalve niet mogen aannemen dat het verschuldigde griffierecht langs deze weg door de griffie van de Hoge Raad zou (kunnen) worden afgeboekt.

Voorts moet als uitgangspunt worden genomen dat in cassatie partijen in alle gevallen worden vertegenwoordigd door een advocaat en dat deze op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure in cassatie zonder meer geacht moet worden op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan. In de brief van 5 september 2011 is niet medegedeeld dat de termijn voor betaling van het griffierecht niet zal worden gehandhaafd of dat een afwijkende termijn geldt. Het voorgaande brengt mee dat de advocaat niet kan afwachten totdat hem een acceptgiro wordt toegestuurd, maar zo nodig actie moet ondernemen teneinde te zorgen voor tijdige betaling van het

13

griffierecht. Dat hij niet binnen de wettelijke betalingstermijn een acceptgiro heeft ontvangen, brengt daarom niet zonder meer mee dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is (vgl. HR 10 februari 2012, LJN BU5603). Ook hetgeen overigens nog door de advocaat van Watapana is aangevoerd (zie de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 7), kan het beroep op de hardheidsclausule niet rechtvaardigen.

4. Beslissing De Hoge Raad verklaart Watapana niet-ontvankelijk in haar beroep; veroordeelt Watapana in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 339,38 aan verschotten en â‚Ź 500,-- aan salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 maart 2012.

14

ECLI:NL:HR:2012:BX5578 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 02-11-2012 Datum publicatie 02-11-2012 Zaaknummer 12/01294 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX5578 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Griffierecht. Vaststelling en invordering verschuldigde griffierecht in cassatie. Verzet op de voet van art. 22 Wtbz dan wel art. 29 Wgbz. Ontvankelijkheid; Hoge Raad komt terug van HR 18 maart 2005, LJN AR8211, NJ 2006/431. Verschuldigdheid griffierecht in geval niet-ontvankelijkheid wegens niettijdige betaling griffierecht.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 630 NJB 2012, 2312 RvdW 2012, 1374 Uitspraak 2 november 2012 Eerste Kamer 12/01294 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: mr. P. Garretsen, voorheen kantoorhoudende te 's-Gravenhage, OPPOSANT op de voet van art. 22 lid 4 Wet tarieven in burgerlijke zaken (hierna: Wtbz) dan wel art. 29 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken (hierna: Wgbz) tegen een beslissing van de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden, advocaat: mr. J.C. Meijroos.

1. De feiten Op 19 januari 2012 heeft de Griffier van de Hoge Raad een dwangbevel uitgevaardigd ten laste van de gewezen advocaat mr. P. Garretsen strekkende tot betaling van verschuldigde griffierechten volgens de nota's 92660.34961, 92650.44560,

15

92650.49480, 92650.49540, 92650.54210, 92660.20199, 92660.54620,

92650.49490, 92650.49550, 92650.54220, 92660.33599, 92660.55130,

92650.49500, 92650.49580, 92650.54280, 92660.40730, 92660.55140,

92650.49510, 92650.49590, 92650.54300, 92660.49430, 92660.06531,

92650.49520, 92650.54190, 92650.54343, 92660.52850, 92665.02370,

92650.49530, 92650.54200, 92660.02561, 92660.54230, 92660.50720.

Het dwangbevel strekt in totaal tot betaling van â‚Ź 28.345,75 exclusief kosten en is betekend op 20 januari 2012.

Met een op 16 februari 2012 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift is opposant op de voet van art. 22 lid 4 van de Wtbz dan wel art. 29 lid 1 Wgbz in verzet gekomen tegen dit dwangbevel.

De Griffier van de Hoge Raad heeft op 19 april 2012 een verweerschrift ingediend en verzocht het verzet ongegrond te verklaren.

Het verzoekschrift en het verweerschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot gegrondverklaring van het verzet voor zover in het dwangbevel aanspraak wordt gemaakt op betaling van de nota's 92660.49430 en 92660.54230 en tot ongegrondverklaring van het verzet voor het overige.

2. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzet Op het verzet als bedoeld in art. 22, 24 en 25 Wtbz en art. 29 en 30 Wgbz zijn, gelet op de aard van die procedure, de bepalingen van de verzoekschriftprocedure van titel 3 van Boek 1 Rv niet van toepassing. Het verzet betreft immers een snelle en eenvoudige rechtsgang, waarin het enkel gaat om de vaststelling en invordering van het verschuldigde griffierecht. In zoverre wordt teruggekomen van hetgeen is beslist in HR 18 maart 2005, LJN AR8211, NJ 2006/431. Dit brengt mee dat voor het verzoekschrift waarbij op de voet van de hiervoor genoemde bepalingen verzet wordt ingesteld, niet het vereiste geldt dat het door een advocaat wordt ingediend.

Aan de ontvankelijkheid van opposant in zijn verzet in deze zaken staat dan ook niet in de weg dat het door hem ingediende verzoekschrift aanvankelijk niet was ondertekend door een advocaat.

3. Beoordeling van het verzet 3.1 Als algemene grond voor het verzet voert opposant aan dat ten onrechte niet op zijn verzoek overleg met hem is gepleegd over de nota's waarop het dwangbevel ziet.

Dit bezwaar is ongegrond om de reden vermeld onder 6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.2.1 Met betrekking tot de nota met nummer 92660.34961 voert opposant aan dat deze hem onbekend is en dat niet is gereageerd op verzoeken om nadere informatie.

Opposant is echter in een betalingsherinnering op de hoogte gesteld van de bijzonderheden van deze nota, zodat dit bezwaar zonder grond is.

3.2.2 Voor zover het bezwaar van opposant met betrekking tot genoemde nota daarop ziet dat zijn cliĂŤnt in de desbetreffende zaak niet-ontvankelijk is verklaard in zijn cassatieberoep wegens de niet-tijdige betaling van het griffierecht, geldt dat een nietontvankelijkverklaring op deze grond niet meebrengt dat een eiser of verzoeker tot cassatie het op grond van de wet verschuldigde griffierecht niet behoeft te voldoen. Het griffierecht is immers op grond van art. 2 lid 1 Wtbz en art. 3 leden 1 en 2 Wgbz verschuldigd vanaf de eerste roldatum of vanaf de eerste zitting dan wel met de indiening van een verzoekschrift. De niet-ontvankelijkheid van de vordering of het verzoek brengt geen verandering in die verschuldigdheid, ook niet indien deze berust op de te late betaling van het griffierecht.

16

3.3 Op de grond vermeld onder 11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is het bezwaar van opposant met betrekking tot nota nr. 92650.44560 ongegrond. Op de grond vermeld onder 13 van die conclusie geldt hetzelfde voor het bezwaar van opposant met betrekking tot de nota's nrs. 92660.20199, 92660.33599 en 92665.02370.

Het bezwaar van opposant met betrekking tot nota nr. 92660.40730 is ongegrond op de grond vermeld onder 15 van die conclusie.

3.4 Het verzet met betrekking tot nota nr. 92660.49430 is gegrond. In HR 8 juli 2011, LJN BQ3883, NJ 2012/169 is beslist dat art. 4 lid 2, aanhef en onder i, Wgbz zo moet worden uitgelegd dat niet alleen in eerste aanleg, maar ook in hoger beroep en cassatie geen griffierecht verschuldigd is door personen wier verzoek is gericht op toepassing van de schuldsaneringsregeling. Dezelfde uitleg is op zijn plaats met betrekking tot art. 15 lid 1 Wtbz, nu art. 4 lid 2 Wgbz daaruit is overgenomen. In de zaak waarop de nota betrekking heeft, is derhalve geen griffierecht verschuldigd door de partij voor wie opposant optrad.

3.5 Ook met betrekking tot nota nr. 92660.54230 is het verzet gegrond. In HR 11 november 2011, LJN BU4020, NJ 2012/186 is beslist dat art. 4 lid 2, aanhef en onder i, Wgbz zo moet worden uitgelegd dat ook geen griffierecht verschuldigd is in een geval waarin de persoon op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, in hoger beroep of in cassatie opkomt tegen een beslissing van de rechter tot beëindiging van de toepassing van de schuldsanering. Dezelfde uitleg is op zijn plaats met betrekking tot een persoon die in privé failliet is verklaard. Ook in dat geval gaat het immers om een persoon die gelet op zijn schuldenlast minder financiële draagkracht heeft dan bijstandsgerechtigden, en derhalve over onvoldoende financiële draagkracht beschikt om in hoger beroep en in cassatie het verschuldigde griffierecht te betalen. Ook in de zaak waarop deze nota betrekking heeft, is derhalve geen griffierecht verschuldigd door de partij voor wie opposant optrad.

3.6 Het voorgaande brengt mee dat de in het dwangbevel vermelde hoofdsom van € 28.345,75 dient te worden verminderd met een bedrag van € 580,-- (tweemaal een bedrag van € 290,--).

4. Beslissing De Hoge Raad verklaart het verzet gegrond voor wat betreft de nota's nrs. 92660.49430 en 92660.54230.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 november 2012.

17

ECLI:NL:HR:2013:CA0721 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-10-2013 Datum publicatie 11-10-2013 Zaaknummer 12/04631 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA0721, Contrair In sprongcassatie op: ECLI:NL:RBSGR:2012:29274, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Cassatie. Wet griffierechten burgerlijke zaken.

Griffierecht door indiener verweerschrift niet tijdig voldaan. Toepasselijkheid art. 282a juncto 427b Rv in faillissementsprocedure; art. 362 Fw. ‘Hardheidsclausule’.

Faillissementsrecht. Verzoek tot vernietiging beschikking waarbij de rechter-commissaris de curator goedkeuring verleende voor aangaan schikking en staking procedure. Bij belangenafweging in aanmerking te nemen omstandigheden. Kans van slagen procedure.

Slagende motiveringsklachten. Art. 67, 104 Fw. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 11 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 12/04631 RM/NH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [verzoekster], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen

18

Mr. Frans Thomas Pieter VAN VOORST, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van verzoekster tot cassatie, kantoorhoudende te Zoetermeer, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. F.Th.P. van Voorst.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en de curator.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking van de rechter-commissaris in de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 juli 2012; b. de beschikking in de zaak F12.173 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 september 2012.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 31 mei 2013 op die conclusie gereageerd en de advocaat van de curator bij brief van 30 mei 2013.

3. Het verweerschrift 3.1 De curator heeft het verweerschrift in cassatie ingediend op 22 oktober 2012. Ingevolge art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende het verschuldigde griffierecht binnen vier weken na indiening van het verweerschrift te zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad te zijn gestort. Die termijn liep af op 19 november 2012. De curator heeft het griffierecht eerst op 26 november 2012 voldaan. Dat zou meebrengen dat de Hoge Raad op grond van het bepaalde in art. 282a lid 3 in verbinding met art. 427b Rv het ingediende verweerschrift niet betrekt bij zijn beslissing op het cassatieverzoek.

3.2 De curator heeft bij brief van 29 november 2012 betoogd dat art. 282a Rv ingevolge art.

362 lid 2 Fw niet van toepassing is. Dit betoog faalt. Het bepaalde in art. 362 lid 2 Fw staat niet eraan in de weg dat overeenkomstig het bepaalde in art. 282a lid 3 in verbinding met art. 427b Rv een ingediend verweerschrift niet bij de beslissing wordt betrokken indien het griffierecht niet binnen de wettelijke termijn is betaald.

3.3 Daarnaast heeft de curator in voormelde brief een beroep gedaan op art. 282a lid 4 Rv (de "hardheidsclausule"). Ingevolge deze bepaling laat de rechter art. 282a lid 3 Rv buiten toepassing indien hij van oordeel is dat de toepassing daarvan, gelet op het belang van een of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. In dit licht heeft de curator aangevoerd dat de aan hem gerichte, op 9 november 2012 gedateerde, nota inzake het griffierecht als uiterste betaaldatum 30 oktober 2012 vermeldt. Een medewerkster van de curator heeft in verband hiermee per telefoon contact gezocht met de Afdeling FinanciĂŤn van de instantie die de nota heeft toegezonden en waarvan het telefoonnummer op de nota stond.

19

Volgens de medewerkster is haar meegedeeld dat de betalingstermijn op 7 december 2012 zou verstrijken. Zij heeft dit aan de curator laten weten en de nota, voorzien van de aantekening 'datum betalingstermijn moet zijn 07.12.2012' in handen van de financiële administratie van het kantoor van de curator gesteld. Van een en ander heeft de curator bewijsstukken overgelegd en bewijs door getuigen aangeboden.

3.4 In cassatie worden partijen in alle gevallen vertegenwoordigd door een advocaat. Deze moet op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure in cassatie zonder meer worden geacht op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan. Op grond van de hiervoor vermelde toelichting van de curator en de daarbij overgelegde bewijsstukken acht de Hoge Raad echter aannemelijk dat het hier gaat om een geval waarin sprake is van verwarringwekkende informatie van de zijde van de gerechtelijke administratie: niet alleen vermeldde de nota een uiterste betaaldatum die ligt voor de datum van de nota, maar bovendien is van de zijde van de gerechtelijke administratie desgevraagd kennelijk verkeerde informatie verstrekt over de uiterste betaaldatum. Gelet hierop levert toepassing van de wettelijke sanctie een onbillijkheid van overwegende aard op. Het verweerschrift wordt dan ook in de beoordeling betrokken.

4 Beoordeling van het middel 4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verzoekster] is in oktober 1996 betrokken geweest bij een verkeersongeval, waarbij zij letsel heeft opgelopen. De WAM-verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval heeft aansprakelijkheid voor haar schade als gevolg van het ongeval erkend. Bij de schadeafwikkeling heeft [verzoekster] zich vanaf 2000 laten bijstaan door de advocaat [de advocaat]. In 2001 is zij tegen de WAM-verzekeraar een procedure bij de rechtbank Utrecht begonnen ter verkrijging van schadevergoeding tot een bedrag van ruim € 1.300.000,--. [de advocaat] was in deze procedure haar advocaat. (ii) In oktober 2002 heeft [verzoekster] aan [de advocaat] laten weten dat zij niet langer in staat was de kosten van zijn rechtsbijstand te betalen. [de advocaat] heeft daarop aan [verzoekster] het volgende voorstel gedaan. Zij draagt haar vorderingen op de veroorzaker van het ongeval en diens verzekeraar over aan de Stichting tot Verhaal van Letsel- en Overlijdensschade, die ook handelt onder de naam Nederlandse Letselstichting (hierna: NLS), en geeft een onherroepelijke volmacht aan NLS om de vergoeding voor immateriële schade te innen. NLS draagt aan [de advocaat] op om de overgedragen schadevorderingen geldend te maken. Wordt een schadevergoeding uitgekeerd, dan ontvangt [verzoekster] van NLS het restant van de verkregen vergoeding na aftrek van (a) de door NLS gemaakte kosten van verhaal, waaronder de aan [de advocaat] te vergoeden kosten van rechtsbijstand, en (b) een aan NLS toekomend bedrag gelijk aan 40% van de verkregen vergoeding plus 19% btw. [verzoekster] is op dit voorstel ingegaan. Zij heeft op 1 november 2002 de akte van cessie en de onherroepelijke volmacht ondertekend. (iii) De WAM-verzekeraar heeft, na een veroordelend tussenvonnis van de rechtbank Utrecht in september 2007 om aan [verzoekster] een voorschot van € 100.000,-- te betalen, in oktober 2007 aan [verzoekster] een schikkingsvoorstel gedaan om een schadevergoeding van € 750.000,-- uit te keren. [verzoekster] heeft hiermee ingestemd. (iv) Tussen [verzoekster] en [de advocaat] is een geschil gerezen over de hiervoor onder (ii) vermelde afspraken. [de advocaat] heeft daarop zijn werkzaamheden voor [verzoekster] gestaakt. Van de

20

schadevergoeding van € 750.000,-- is een bedrag van € 100.000,-- aan [verzoekster] uitgekeerd en een bedrag van € 650.000,-- op een rekening van een notaris geplaatst.

NLS en [verzoekster] hebben in april 2008 een escrow-overeenkomst met deze notaris gesloten, die ertoe strekt dat het bedrag in escrow wordt uitbetaald met inachtneming van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een tussen partijen getroffen minnelijke regeling. NLS heeft uit het in escrow gegeven bedrag declaraties van [de advocaat] tot een bedrag van € 118.697,-- voldaan en op bevel van de voorzieningenrechter aanvullende voorschotten aan [verzoekster] uitgekeerd. Op 13 december 2011 was het bedrag in escrow verminderd tot € 436.674,55. (v) [verzoekster] is een tuchtprocedure tegen [de advocaat] begonnen, die heeft geleid tot een beslissing van het Hof van Discipline van 11 januari 2010. Aan [de advocaat] is voorwaardelijk een schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van een maand opgelegd, wegens het onvoldoende voeren van overleg met [verzoekster] over de mogelijkheid om op basis van een toevoeging voort te procederen en wegens ongeoorloofde belangenverstrengeling bij het maken van de hiervoor onder (ii) vermelde afspraken over de kosten van rechtsbijstand. (vi) [verzoekster] is in 2008 een bodemprocedure tegen NLS en [de advocaat] begonnen.

Zij vordert daarin kort gezegd dat voor recht wordt verklaard dat de hiervoor onder (ii) genoemde cessie nietig is en het in escrow gegeven bedrag geheel aan haar toekomt, met veroordeling van NLS en [de advocaat] tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van hun optreden jegens haar in 2002 heeft geleden. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen bij vonnis van 18 augustus 2010. [verzoekster] is in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof te Amsterdam heeft haar bij arrest van 13 december 2011 in het ongelijk gesteld. [verzoekster] is in beide instanties veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van NLS en [de advocaat]. Beide veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [verzoekster] heeft op 5 maart 2012 beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 13 december 2011. Die zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 12/01768. (vii) NLS heeft het faillissement van [verzoekster] aangevraagd en daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat [verzoekster] de vorderingen van NLS en [de advocaat] uit hoofde van de hiervoor onder (vi) genoemde proceskostenveroordelingen onbetaald heeft gelaten. Op 6 maart 2012 is [verzoekster] door de rechtbank ’s-Gravenhage in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator als zodanig is benoemd.

4.2.1 Bij beschikking van 10 juli 2012 heeft de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw aan de curator goedkeuring verleend voor het aangaan van een schikking met NLS en [de advocaat] ter zake van het tussen hen en [verzoekster] bestaande geschil over de hiervoor in 4.1 onder (ii) vermelde afspraken. De schikking houdt samengevat in dat tegen finale kwijting het door NLS bedongen bedrag van 40% van de ontvangen schadevergoeding wordt verlaagd naar 25%, de hiervoor in 4.1 onder (vi) bedoelde cassatieprocedure wordt gestaakt, en de curator de vorderingen in het faillissement erkent van NLS en [de advocaat] wegens de kosten van de faillissementsaanvraag en de hiervoor in 4.1 onder (vi) bedoelde proceskosten. Dit komt erop neer dat de boedel een bedrag van € 112.688,-- ontvangt. De begrote schuldenlast in het faillissement bedraagt € 91.000,-- terwijl de verwachte boedelkosten € 20.000,-- belopen.

4.2.2 [verzoekster] heeft de rechtbank op de voet van art. 67 Fw verzocht de beschikking van 10 juli 2012 van de rechter-commissaris te vernietigen, geen goedkeuring te verlenen aan de door de curator voorgestelde schikking en hem te gelasten de hiervoor in 4.1

21

onder (vi) bedoelde cassatieprocedure voort te zetten. De rechtbank heeft de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd en daartoe als volgt overwogen.

De rechtbank dient uitsluitend te beoordelen of het verzoek van de curator in het belang van de boedel en de schuldeisers is. Het is niet de taak van de rechtbank in een procedure als de onderhavige vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter. De curator heeft kunnen volstaan met een voorlopige inschatting van de risico's van doorprocederen en heeft zijn conclusie voldoende onderbouwd. De stelling van [verzoekster] dat haar kans op succes in de procedure bij de Hoge Raad groot is, volgt de rechtbank niet. [verzoekster] is in eerdere instanties al twee keer in het ongelijk gesteld. Het feit dat een cassatieadvocaat heeft geadviseerd de zaak aan de Hoge Raad voor te leggen, leidt niet automatisch tot de conclusie dat er een gerede kans is dat het arrest van het hof Amsterdam niet in stand wordt gelaten. Bovendien zal in geval van verwijzing door de Hoge Raad de procedure nog jaren kunnen duren. (rov. 3.3) Aangezien in de belangenafweging primair acht moet worden geslagen op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, heeft de curator op goede gronden kunnen besluiten om niet het risico te nemen dat de boedel in geval van doorprocederen leeg raakt. Hierin betrekt de rechtbank in de eerste plaats het feit dat onder de schuldeisers ook anderen zijn dan de aanvrager NLS en [de advocaat] met zijn steunvordering. Uit het schuldenoverzicht van de curator blijkt dat van de totale schuldenlast van ongeveer € 91.000,-- ongeveer een derde deel bestaat uit een huurschuld en huishoudelijke schulden. Met de belangen van deze schuldeisers dient ook rekening te worden gehouden. In de tweede plaats prevaleert het boedelbelang boven het algemeen belang.

Hoewel het op zichzelf begrijpelijk is dat [verzoekster] en belangenorganisaties een uitspraak van de Hoge Raad wenselijk achten, is de curator geenszins gehouden dergelijke belangen bij het treffen van een schikking als de onderhavige te betrekken. In de derde plaats had [verzoekster] gebruik kunnen maken van het aanbod van de curator om de gepretendeerde vordering op NLS en [de advocaat] te kopen, maar heeft zij noch een derde van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Had zij dat wel gedaan, dan had zij de cassatieprocedure kunnen voortzetten. Gelet op de schadeuitkering van € 330.802,-- die [verzoekster] heeft ntvangen, is de rechtbank niet ervan overtuigd dat een dergelijke overname onmogelijk was, hetgeen [verzoekster] overigens ook niet heeft gesteld. (rov.

3.4) 4.3.1 Onderdeel 2.1 onder iv-vii, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt primair dat de rechtbank in rov. 3.3, hiervoor weergegeven in 4.2.2, heeft miskend dat zij zich niet mocht beperken tot een voorlopige inschatting, zonder onderzoek te doen naar de kans van slagen van de hiervoor in 4.1 onder (vi) genoemde procedure in cassatie. De rechtbank had in het licht van de cassatiedagvaarding, met name van hetgeen daarin is opgenomen over de schending van de bijzondere zorgplicht van NLS, op de voet van art.

22 Rv nadere informatie moeten vragen alvorens te beslissen. Subsidiair acht het onderdeel onbegrijpelijk dat de rechtbank de klacht over die schending niet aanstonds als zeer kansrijk heeft ingeschat. Het betrekt daarin dat de letselschadezaak van [verzoekster] is geschikt op een schadevergoeding van € 750.000,-- wegens verlies aan arbeidsvermogen, terwijl [verzoekster] hiervan aan NLS en [de advocaat] € 410.000,-zou moeten betalen.

4.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel dienen de volgende omstandigheden in aanmerking te worden genomen: (i) het gaat hier om een schikking van de curator met NLS en [de advocaat], terwijl [verzoekster] failliet is verklaard op verzoek van NLS met als steunvordering die van [de

22

advocaat]; (ii) de vorderingen van NLS en [de advocaat] vertegenwoordigen ongeveer tweederde deel van de schuldenlast in het faillissement van [verzoekster]; (iii) de vorderingen van NLS en [de advocaat] op [verzoekster] hebben betrekking op uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordelingen in de hiervoor in 4.1 onder (vi) bedoelde procedure, en de schikking heeft betrekking op diezelfde procedure; (iv) de zojuist genoemde procedure houdt verband met gedrag van [de advocaat] waarvoor deze door het Hof van Discipline tuchtrechtelijk is veroordeeld; (v) de schikking die de curator met NLS en [de advocaat] wil aangaan, brengt mee dat NLS en [de advocaat] meer dan de helft zullen ontvangen van het bedrag dat zij verlangen, alsmede de volledige proceskosten als hiervoor onder (iii) bedoeld; (vi) het in escrow geplaatste bedrag heeft betrekking op letselschade; bij behoud van dat bedrag zijn grote persoonlijke belangen van [verzoekster] betrokken.

4.3.3 Gelet op deze omstandigheden, die aanleiding moesten geven tot bijzondere aandacht voor de positie van [verzoekster], kon de rechtbank niet ermee volstaan om op de in rov.

3.3 vermelde gronden te oordelen dat de kans van slagen van het cassatieberoep niet groot is. Hetgeen [verzoekster] naar voren heeft gebracht, had voor de rechtbank aanleiding moeten zijn om ook de uit de gedingstukken blijkende klachten van [verzoekster] tegen het arrest van het hof in haar – terecht verrichte – belangenafweging te betrekken. De hierop gerichte motiveringsklachten treffen doel. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 september 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 11 oktober 2013.

23

ECLI:NL:HR:2013:1086 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-11-2013 Datum publicatie 01-11-2013 Zaaknummer 13/02398 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1113 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:97 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Tussenarrest; ontvankelijkheid cassatieberoep. Betaling griffierecht na afloop van termijn van vier weken, art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken. Beroep op hardheidsclausule, art. 127a lid 3 Rv. Verwarringwekkende informatie van de zijde van de gerechtelijke administratie (HR 4 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3348, NJ 2012/170).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 1 november 2013 Eerste Kamer nr. 13/02398 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [de man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E.A.M. Brouwers-Bouwman, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

24

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1106451 CV EXPL 09-41986 van de kantonrechter te Amsterdam van 2 februari 2010, 25 mei 2010 en 26 oktober 2010; b. het arrest in de zaak 200.081.662/01 van het gerechtshof Amsterdam van 29 januari 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het door de man verschuldigde griffierecht is op 17 juni 2013 door de Hoge Raad ontvangen. Aan de advocaat van de man is verzocht zich schriftelijk uit te laten over de vraag waarom het griffierecht niet binnen de wettelijke betalingstermijn is bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad en de rechtsgevolgen daarvan.

De advocaat van de man heeft per brief van 9 juli 2013 een reactie ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van de man in zijn cassatieberoep.

De advocaat van de man heeft bij brief van 26 september 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3.1 Bij dagvaarding van 1 mei 2013 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De zaak is op 17 mei 2013 voor de eerste maal ter terechtzitting van de Hoge Raad uitgeroepen.

Ingevolge art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende de man ervoor zorg te dragen dat het verschuldigde griffierecht binnen vier weken daarna, derhalve op 14 juni 2013, zou zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad zou zijn gestort. De man heeft het griffierecht eerst op 17 juni 2013 voldaan.

Dat brengt, in beginsel, mee dat hij op grond van het bepaalde in art. 409a lid 2 Rv nietontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn beroep.

3.2 Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de advocaat van de man bij brief van 9 juli 2013 zich uitgelaten over de te late betaling van het griffierecht en het daaraan te verbinden rechtsgevolg. Zij heeft aangevoerd dat de haar toegestuurde griffienota van 23 mei 2013 vermeldt dat het griffierecht “uiterlijk op 21-05-2013” diende te zijn betaald, dat laatstgenoemde datum een schrijffout was, aangezien die datum toen reeds was verstreken, en dat zij de nota heeft opgevat als een verzoek om te betalen vóór 21 juni 2013. In haar brief van 26 september 2013 heeft de advocaat een beroep gedaan op de hardheidsclausule als bedoeld in art. 127a lid 3 Rv. 3.3 Het gaat hier om een geval vergelijkbaar met dat van HR 4 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3348, NJ 2012/170 (verwarringwekkende informatie van de zijde van de gerechtelijke administratie). Op de gronden, vermeld in rov. 3.4, tweede en derde alinea, van die beschikking moet ook thans worden geoordeeld dat toepassing van de sanctie van niet-ontvankelijkheid een onbillijkheid van overwegende aard oplevert. Dat brengt mee dat de man ontvankelijk is in zijn beroep.

4 Beslissing De Hoge Raad verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2013 voor conclusie op verstek en naar de rol van 29 november 2013 voor uitlating P.G. 80a RO.

25

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 november 2013.

26

ECLI:NL:GHARL:2013:6760 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 17-09-2013 Datum publicatie 17-09-2013 Zaaknummer 200.126.136 Formele relaties Ontnemingsprocedure: ECLI:NL:RBGEL:2013:4081, Overig Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vraag of voor de verschuldigdheid door een consument van de forfaitaire vergoeding voor buitengerechtelijke kosten de verzending en ontvangst van de zogenaamde veertiendagenbrief van art. 6:96 lid 6 BW en het verstrijken van de in die brief aangeduide termijn volstaat, of dat daarvoor nodig is dat nadere incassohandelingen hebben plaatsgevonden.

Hof beantwoordt die vraag aldus dat voor die verschuldigdheid niet nodig is dat nadere incassohandelingen hebben plaatsgevonden.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.126.136 (zaaknummer rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Wageningen, 861125) arrest van de tweede kamer van 17 september 2013 in de zaak van de stichting Woningstichting Nijkerk, gevestigd te Nijkerk, appellante, hierna: Woningstichting Nijkerk, advocaat: mr. E.L. Polak,

27

tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: niet verschenen.

1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verstekvonnis van 20 maart 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Oost-Nederland, sector kanton, zittingsplaats Wageningen) tussen Woningstichting Nijkerk als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 april 2013 (met grieven), - het pleidooi overeenkomstig de pleitnotitie.

2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 In eerste aanleg heeft Woningstichting Nijkerk gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.047,46 wegens onbetaalde huur, althans een onbetaalde rekening wegens servicekosten of mutatiekosten na vertrek, vermeerderd met € 641,-- voor buitengerechtelijke kosten (inclusief omzetbelasting).

Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend. De kantonrechter heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten heeft de kantonrechter echter afgewezen op de grond dat niet is gesteld dat Woningstichting Nijkerk ná het versturen van de aanmaning als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW nog buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht. In dit hoger beroep komt Woningstichting Nijkerk op tegen de afwijzing van haar nevenvordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten.

3.2 Met grief 2 betoogt Woningstichting Nijkerk, kort gezegd, dat een rechterlijke toetsing van de aard en omvang van de feitelijk door een schuldeiser verrichte incassohandelingen in strijd is met het stelsel van lid 3 en volgende van artikel 6:96 BW en van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Stb. 2012, 141).

3.3 Het hof overweegt als volgt. Volgens het zesde lid van artikel 6:96 BW is een consument (dat wil zeggen een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) de forfaitaire vergoeding als bedoeld in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten eerst verschuldigd nadat deze consument, na het intreden van het verzuim bedoeld in artikel 6:81 BW, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, waaronder de vergoeding die in overeenstemming met bedoeld Besluit wordt gevorderd, vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning. De aanmaning die aan deze vereisten voldoet, zal het hof hierna aanduiden als “veertiendagenbrief”.

3.4 De brief van 10 januari 2013 van de gemachtigde van Woningstichting Nijkerk aan [geïntimeerde] (productie 2 bij inleidende dagvaarding) kwalificeert als een

28

veertiendagenbrief. Uit het bestreden vonnis volgt dat de kantonrechter uit is gegaan van de opvatting dat voor de verschuldigdheid van de forfaitaire vergoeding voor buitengerechtelijke kosten méér nodig is dan de verzending en ontvangst van de veertiendagenbrief en het verstrijken van de in die brief aangeduide termijn. In die opvatting dient de schuldeiser een of meer nadere incassohandelingen te verrichten naast het verzenden van een veertiendagenbrief.

3.5 Vóór de opvatting van de kantonrechter pleit allereerst dat het verschuldigd worden van de bedoelde forfaitaire vergoeding – waarvan de omvang allerminst is te verwaarlozen, zoals het onderhavige geval illustreert (€ 641,-- inclusief omzetbelasting, bij een hoofdsom van € 4.047,46) – juist ook voor een consument bezwaarlijk kan zijn. Dat klemt in het bijzonder indien de door of namens de schuldeiser verrichte incassowerkzaamheden beperkt van omvang zijn gebleven. Het opstellen van een veertiendagenbrief behoeft immers weinig meer te zijn dan een invuloefening. Uiteraard kunnen er omstandigheden zijn waaronder ook het enkele verzenden van de veertiendagenbrief veel tijd en inspanning kost, bijvoorbeeld indien actuele adresgegevens van de consument lastig zijn te achterhalen, maar in veel gevallen zal daarvan geen sprake zijn. De in het verbintenissenrecht zozeer gangbare proportionaliteit pleit dus voor tenminste enige rechterlijke toetsing van de omvang van de daadwerkelijk door of in opdracht van een schuldeiser verrichte incassowerkzaamheden.

3.6 Voor dezelfde opvatting kan bovendien een beroep worden gedaan op enkele uitlatingen van de minister van Veiligheid en Justitie bij gelegenheid van de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de regeling van artikel 6:96 leden 3-7 BW. De meeste van die uitlatingen zijn terloops gedaan, weinig expliciet en eventueel ook in een andere zin te lezen, maar dat geldt in ieder geval niet voor de woorden van de minister bij gelegenheid van de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, in reactie op opmerkingen van het kamerlid Van der Steur (Handelingen TK 2010-2011, 72-17-40).

“Ik kom toe aan het moment van heffing van de incassokosten, zonder het verrichten van veel incassohandelingen. Moeten die handelingen niet ook worden geregeld, vroeg de heer Van der Steur. Ik heb het voor duidelijkheid zo begrepen dat het niet zijn wens is dat dat gebeurt, want dan zijn we klaar. Dat is helemaal niet de bedoeling van dit wetsvoorstel. Er moet eerst een aanmaning worden verstuurd en daarvoor mag geen bedrag worden gerekend. Daarna moet een schuldeiser toch enige incassohandelingen verrichten om aanspraak te kunnen maken op incassokosten. Het is een vergoeding voor het moeten maken van deze incassokosten. Er is bewust voor gekozen om niet de wijze van incasseren zelf te reguleren. Deze kan nu juist aanleiding geven tot discussie.

Daarmee verdwijnt ook de gewenste duidelijkheid die het wetsvoorstel biedt.” (cursivering hof) 3.7 Deze opvatting is ook niet noodzakelijk in strijd met de strekking van de nieuwe regeling.

Die nieuwe regeling is, zo blijkt uit de wetschiedenis, primair ingegeven door de wens consumenten (en kleine bedrijven) te beschermen tegen onredelijke incassokosten (Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 418, nr. 3, p. 1).

3.8 Er zijn echter ook overwegingen die tégen de opvatting van de kantonrechter pleiten. In de eerste plaats valt in de wettekst geen duidelijk aanknopingspunt aan te wijzen voor een vereiste van een extra incassohandeling naast de veertiendagenbrief. Weliswaar is bij afwezigheid van iedere incassohandeling geen sprake van schade bestaande in kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van het eerste lid van artikel 6:96 BW (zodat ook voor niet-consumenten geldt dat enigerlei incassohandeling verricht moet

29

zijn), maar ook de veertiendagenbrief zelf is zo’n handeling. In dit verband is van belang dat de veertiendagenbrief volgens lid 6 een aanmaning betreft nadat het verzuim van de consument-schuldenaar reeds is ingetreden.

3.9 In de tweede plaats zijn er bij gelegenheid van de parlementaire behandeling van het hiervoor bedoelde wetsvoorstel ook diverse uitlatingen gedaan die erop wijzen dat voor de verschuldigdheid van de forfaitaire vergoeding van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten de veertiendagenbrief volstaat. Die uitlatingen betreffen ook de schriftelijke stukken van regeringszijde, die – naar valt aan te nemen – meer weloverwogen zijn geformuleerd dan mondelinge uitlatingen van de Minister tijdens een debat. Als het meest expliciet kunnen worden genoemd: a.de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 11): “De regeling schept duidelijkheid voor de schuldenaar hoeveel hem aan incassokosten in rekening kan worden gebracht. Zoals hierboven aangegeven zijn er geen voordelen voor de schuldenaar om de voldoening van zijn vordering uit te stellen. Aan hem wordt een termijn van 14 dagen geboden om de vordering alsnog te voldoen, zonder dat incassokosten verschuldigd zijn. Daarna zal hij de incassokosten moeten betalen.” (cursivering hof) b.de Nota van toelichting bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Stb. 2012, 141, p. 3), waarvan de tekst vooraf, bij gelegenheid van de behandeling door de Tweede Kamer van het hiervoor bedoelde wetsvoorstel, ten behoeve van de kamerleden ter inzage was gelegd (Kamerstukken II, 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 5): “Het besluit gaat uit van een vaste vergoeding voor incassokosten waarbij geabstraheerd is van de kosten van de daadwerkelijk door de schuldeiser verrichte incassohandelingen.

Als de schuldenaar een consument is, heeft een schuldeiser recht op een vergoeding van incassokosten indien hij de schuldenaar heeft aangemaand in de zin van artikel 6:96 lid 5 BW en betaling vervolgens is uitgebleven. Schuldeisers zijn nadien vrij zelf te bepalen op welke wijze zij een vordering (laten) incasseren en welke handelingen zij daarvoor verrichten.” (cursivering hof) 3.10 In de derde plaats blijkt uit de wetsgeschiedenis overvloedig dat het de strekking van het wetsvoorstel mede is geweest om aan alle betrokkenen (schuldenaren, schuldeisers en incassogemachtigden) duidelijkheid te verschaffen over de hoogte van het ter zake van buitengerechtelijke incassokosten verschuldigde bedrag en dat in verband daarmee wordt geabstraheerd van de aard en omvang van de daadwerkelijk in individuele gevallen verrichte incassohandelingen. Daarbij heeft, zo begrijpt het hof, een rol gespeeld dat de schuldenaar het in veel zaken niet op een civiele procedure laat aankomen, zodat rechterlijke toetsing van de aard en omvang van de daadwerkelijk in rekening gebrachte incassokosten veelal niet plaatsvindt (vergelijk onder meer de Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 32 418, nr. 3, p. 2). Dat vraagt om een eenvoudig en eenduidig stelsel. Indien naast de in de wet omschreven veertiendagenbrief voor de verschuldigdheid van de forfaitaire vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten door de rechter nadere eisen worden gesteld, doet dat aan die strekking van het wetsvoorstel dus afbreuk.

3.11 Voor het hof wegen de laatstbedoelde overwegingen zwaarder dan de overwegingen die vóór de opvatting van de kantonrechter pleiten. In dit verband merkt het hof op dat de “winst” die met die opvatting zou kunnen worden geboekt, slechts zeer beperkt zou zijn.

Gelet op de zojuist bedoelde strekking van het wetsvoorstel dat ten grondslag ligt aan de

30

leden 3-7 van artikel 6:96 BW, is immers hoe dan ook niet voorstelbaar dat eisen zouden kunnen worden gesteld aan de aard van de naast de veertiendagenbrief te verrichten incassohandeling, zodat ook bijvoorbeeld een min of meer informele nadere aanmaning per telefoon, sms of e-mail zou volstaan. Dit betekent dat een proportionele vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten hoe dan ook niet bereikbaar is, eenvoudig omdat de wetgever op grond van overwegingen van rechtszekerheid ervoor heeft gekozen om daarvan af te zien. Die keuze heeft de rechtspraak te respecteren.

3.12 Grief II slaagt dus. Bij die stand van zaken behoeft grief I (die strekt ten betoge dat Woningstichting Nijkerk, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, wél heeft gesteld dat zij na de veertiendagenbrief nog nadere buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht) geen bespreking meer.

4 Slotsom 4.1 Grief II treft doel. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten is afgewezen. Het hof zal de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten alsnog toewijzen.

4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Woningstichting Nijkerk zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 92,82 - griffierecht € 683,-subtotaal verschotten € 775,82 - salaris advocaat €1.896,-- (drie punten x tarief I) Totaal € 2.671,82.

5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Oost-Nederland, sector kanton, zittingsplaats Wageningen) van 20 maart 2013 voor zover bij dat vonnis de vordering van Woningstichting Nijkerk tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen, en doet in zoverre opnieuw recht; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten begroot op € 641,--, inclusief omzetbelasting; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Woningstichting Nijkerk vastgesteld op € 775,82 voor verschotten en op € 1.896,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, F.W.J. Meijer en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013.

31

ECLI:NL:RBGEL:2013:4690 Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 20-11-2013 Datum publicatie 21-11-2013 Zaaknummer 2410395 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Tussenvonnis. Vordering tot vergoeding buitengerechtelijke incassokosten van een consument. Alleen de voorgeschreven schriftelijke aanmaning (art. 6:96 lid 6 BW) is verzonden. Deze aanmaning wordt ook wel veertiendagenbrief genoemd. Vordering toewijsbaar op grond van het arrest van Hof Arnhem Leeuwarden van 17 september 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6760). Anderzijds wordt er in het rapport BGK-Integraal (van een werkgroep van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton, het LOVCK) van uit gegaan dat na het verzenden van voornoemde aanmaning nog een incassohandeling wordt verricht. Zowel het LOVCK als LOV-Hoven hebben op 7 oktober 2013 met het rapport BGK-Integraal ingestemd. De Rechtbank Gelderland stelt daarom de volgende prejudiciĂŤle vraag aan de Hoge Raad: Dient art. 6:96 lid 6 BW aldus te worden uitgelegd dat na het verzenden van de daarin genoemde veertiendagenbrief vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd, dus zonder dat de crediteur na het verzenden van die (veertiendagen)brief nog een nadere incassohandeling verricht? (zie ook tusenvonnis ECLI:NL:RBARN:2013:4081) Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem

32

zaakgegevens 2410395 \ CV EXPL 13-14923 \ BE \ 340 \ be uitspraak van vonnis in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FA-MED BV gevestigd te Amersfoort eisende partij gemachtigde LAVG Breda tegen [gedaagde partij] wonende te [woonplaats] gedaagde partij niet verschenen Partijen worden hierna Fa-Med en [gedaagde partij] genoemd.

1 De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 23 oktober 2013 - de akte van Fa-Med van 13 november 2013 2 De verdere beoordeling 2.1.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 23 oktober 2013 aangegeven de volgende vraag bij wijze van prejudiciĂŤle beslissing aan de Hoge Raad voor te willen leggen (art. 392-394 Rv): Dient art. 6:96 lid 6 BW aldus te worden uitgelegd dat na het verzenden van de daarin genoemde veertiendagenbrief vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd, dus zonder dat de crediteur na het verzenden van die (veertiendagen)brief nog een nadere incassohandeling verricht?

2.2.

Fa-Med heeft vervolgens bij akte aangegeven zich te kunnen vinden in dit voornemen en in de inhoud van de vraag.

2.3.

De kantonrechter zal derhalve genoemde vraag aan de Hoge Raad voorleggen.

2.4.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

3 De beslissing De kantonrechter 3.1. stelt de Hoge Raad de volgende rechtsvraag ter beantwoording bij wijze van prejudiciĂŤle beslissing: Dient art. 6:96 lid 6 BW aldus te worden uitgelegd dat na het verzenden van de daarin genoemde veertiendagenbrief vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd, dus zonder dat de crediteur na het verzenden van die (veertiendagen)brief nog een nadere incassohandeling verricht?

33

3.2. draagt de griffier op onverwijld een afschrift van dit vonnis en van het tussenvonnis van 23 oktober 2013 aan de Hoge Raad te zenden; 3.3. houdt iedere verdere beslissing aan tot een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op

34

ECLI:NL:HR:2012:BV7828 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-04-2012 Datum publicatie 06-04-2012 Zaaknummer 10/03206 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV7828 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2010:BM0014, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht. Brandstichting. Merkelijke schuld als bedoeld in art. 294 (oud) K. Misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen verzekerde door aanspannen procedure tegen verzekeraar? Maatstaf; HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353.

Terughoudendheid. Omstandigheid dat brand is gesticht in opdracht van bestuurder en aandeelhouder verzekerde, brengt niet zonder meer mee dat ook vereiste mate van zekerheid is verkregen over gestelde misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen.

Verandering van eis niet mogelijk in cassatie; art. 130 Rv. mist toepassing.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 233 RvdW 2012, 541 NJB 2012, 979 Uitspraak 6 april 2012 Eerste Kamer 10/03206 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GRAND CAFÉ DUKA B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,

35

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.P. de Witte, tegen ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V. handelende onder de naam Centraal Beheer Achmea gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER, in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Duka en Achmea.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 269466/HA ZA 06-2394 van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 oktober 2007; b. het arrest in de zaak 105.007.565/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 april 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Duka beroep in cassatie ingesteld. Achmea heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld, alsmede een akte tot vermeerdering van eis genomen. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep en eisvermeerdering zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep en Duka heeft zich tevens verzet tegen de eisvermeerdering.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Achmea mede door mr.

A. de Greef, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat- Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping in het principale cassatieberoep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.12. Kort weergegeven gaat het om het volgende. (i) Duka dreef sinds juli 2003 een café, genaamd Grand Café Duka, in Den Haag. In de nacht van zondag 15 op maandag 16 februari 2004 heeft er brand gewoed in het café, waarbij onder meer bedrijfsinventaris is beschadigd. Ten tijde van de brand was [betrokkene 1] enig bestuurder en aandeelhouder van Duka. (ii) Ten behoeve van het café is eind 2002 bij Achmea een brandverzekering en een bedrijfsschadeverzekering afgesloten. Hierbij is de inventaris verzekerd voor € 300.000,- en bedrijfsschade voor € 450.000,--.

Op 16 december 2003, twee maanden voor de brand, is het verzekerde bedrag voor de inventaris verhoogd naar € 660.000,--. (iii) Achmea heeft, na onderzoek, uitkering ter zake van schade ten gevolge van de brand geweigerd. Volgens haar is sprake van merkelijke schuld van Duka omdat de brand in opdracht van [betrokkene 1] is gesticht.

36

3.2 Duka vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Achmea gehouden is de schade te vergoeden die Duka heeft geleden ten gevolge van de brand.

In reconventie heeft Achmea onder andere een veroordeling van Duka gevorderd tot betaling van de werkelijke kosten die Achmea voor deze procedure heeft moet maken.

Achmea heeft daartoe gesteld dat, nu de brand is gesticht in opdracht van [betrokkene 1] en dat aan Duka kan worden toegerekend, Duka voor genoemde kosten aansprakelijk is uit wanprestatie of onrechtmatige daad.

3.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de brand is gesticht door een neef van [betrokkene 1] die in het cafĂŠ werkte, en dat er voldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat deze neef in opdracht van [betrokkene 1] heeft gehandeld. Op deze grond heeft de rechtbank merkelijke schuld van Duka aangenomen als bedoeld in het hier toepasselijke art. 294 (oud) K en daarom de vordering in conventie van Duka afgewezen.

Op, kort gezegd, dezelfde grond heeft de rechtbank genoemde vordering in reconventie van Achmea toegewezen.

Het hof heeft het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de brandstichting, voor zover naar zijn vaststelling aan zijn oordeel onderworpen, en het daarop berustende oordeel van de rechtbank dat de vordering van Duka niet toewijsbaar is, onderschreven.

Genoemde reconventionele vordering van Achmea heeft het evenwel alsnog afgewezen.

3.4 De middelen in het principale beroep richten zich tegen de afwijzing van de vordering van Duka, het middel in het incidentele beroep tegen de afwijzing van genoemde vordering van Achmea.

4. Beoordeling van het principale beroep De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het incidentele beroep 5.1 De hiervoor in 3.2 omschreven reconventionele vordering van Achmea komt erop neer dat Duka de onderhavige procedure zonder grond tegen haar heeft aangespannen en daarom gehouden is alle door Achmea in verband met deze procedure gemaakte kosten te vergoeden. Naar het hof terecht heeft geoordeeld, is deze vordering alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (rov. 11).

Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. 5.2 Het hof heeft, uitgaande van de hiervoor vermelde maatstaven, geoordeeld dat in dit geval niet kan worden gezegd dat het ontoelaatbaar was dat Duka haar - later onjuist gebleken, althans als onjuist beoordeelde - feitelijke standpunt omtrent de brand verdedigde (rov. 11). Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Aan het standpunt van Achmea ligt de opvatting ten grondslag dat het enkele feit dat, naar het oordeel van rechtbank en hof, in dit geding in het kader van het bewijs van de door Achmea gestelde merkelijke schuld voldoende aanwijzingen zijn gebleken om aan te nemen dat de brand is gesticht in opdracht van [betrokkene 1], zonder meer meebrengt dat tevens moet worden aangenomen dat Duka, nu [betrokkene

37

1] haar enig bestuurder en aandeelhouder was, voorafgaande aan de procedure wist dat de vordering was gebaseerd op feiten en omstandigheden die niet juist waren en dat reeds daarom sprake is van een onrechtmatig handelen van Duka dat verplicht tot vergoeding van de integrale proceskosten van Achmea. Deze opvatting is onjuist. De omstandigheid dat, hoewel daarover geen zekerheid is verkregen, door rechtbank en hof voldoende bewezen is geacht dat de brand is gesticht in opdracht van [betrokkene 1], brengt immers niet zonder meer mee dat ook de vereiste mate van zekerheid is verkregen over het gestelde misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van de onderhavige procedure, gelet op de hiervoor in 5.1 bedoelde terughoudendheid die in dat kader in acht dient te worden genomen. Dat geldt ook indien het handelen van [betrokkene 1], anders dan het hof heeft geoordeeld, mede in dit verband kan worden toegerekend aan Duka.

5.3 De klachten van de onderdelen 2.1-2.3 en 2.5-2.6 van het middel - onderdeel 1 bevat geen klacht - berusten alle op de hiervoor onjuist geoordeelde opvatting van Achmea. Reeds daarom kunnen zij niet tot cassatie leiden. Onderdeel 2.4 is ongegrond omdat het eraan voorbij ziet dat de toewijzing door het hof van de tevens door Achmea in reconventie gevorderde vergoeding van buiten-gerechtelijke kosten berust op een andere grondslag dan de vordering van Achmea waarop het middel betrekking heeft. Die toewijzing is dus, anders dan dat onderdeel klaagt, niet strijdig met de afwijzing door het hof van laatstgenoemde vordering. Onderdeel 2.7 kan tot slot niet tot cassatie leiden omdat het berust op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof.

6. Beoordeling van de vermeerdering van eis Achmea heeft in cassatie haar eis vermeerderd.

Een verandering van eis is in cassatie echter niet mogelijk, nu de cassatieprocedure geen feitelijke instantie is en art. 130 Rv. dan ook toepassing mist. Achmea is derhalve nietontvankelijk in haar vermeerdering van haar eis. Voor zover de vermeerdering van eis mede zou zijn bedoeld als een verzoek om een kostenveroordeling in cassatie die haar volledige proceskosten vergoedt, geldt dat voor de inwilliging daarvan geen aanleiding bestaat, mede gelet op hetgeen hiervoor in 5.2 is overwogen.

7. Beslissing De Hoge Raad: verklaart Achmea niet-ontvankelijk in haar vermeerdering van eis; in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Duka in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 1.171,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Duka begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.

38

ECLI:NL:HR:2012:BV9966 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-05-2012 Datum publicatie 11-05-2012 Zaaknummer 11/02653 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV9966 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7959, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht; kostenveroordeling; incidenteel hoger beroep. Geen kostenveroordeling bij verwerping van door geﾃｯntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep opnieuw of voor het eerst aan de orde gesteld verweer. Hoge Raad doet zelf de zaak af.

Voor het overige verwerping met toepassing art. 81 RO. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 319 RvdW 2012, 727 NJB 2012, 1223 JBPr 2012, 44 met annotatie door mr. G.C.C. Lewin Uitspraak 11 mei 2012 Eerste Kamer 11/02653 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], kantoorhoudende te [plaats], 2. BOEKEL DE NERﾃ右 N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERS tot cassatie,

39

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen 1. COĂ–PERATIEVE VERENIGING TOT EXPLOITATIE VAN EEN PARKEERGARAGE HERENGRACHT, gevestigd te Amsterdam, 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], 6. [Verweerder 6], wonende te [woonplaats], 7. [Verweerder 7], Wonende te [woonplaats], 8. [Verweerder 8], wonende te [woonplaats], 9. [Verweerder 9], wonende te [woonplaats], 10. [Verweerder 10], wonende te [woonplaats], 11. [Verweerder 11] wonende te [woonplaats], 12. [Verweerder 12], wonende te [woonplaats], 13. [Verweerder 13], wonende te [woonplaats], 14. [Verweerder 14], wonende te [woonplaats], 15. [Verweerder 15], wonende te [woonplaats], 16. [Verweerder 16], wonende te [woonplaats], 17. [Verweerder 17], wonende te [woonplaats], 18. [Verweerster 18], wonende te [woonplaats], 19. [Verweerder 19], wonende te [woonplaats],

40

VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en de Vereniging c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 323003/HA ZA 05-2383 van de rechtbank Amsterdam van 29 maart 2006, 5 juli 2006 en 19 december 2007; b. het arrest in de zaak 200.003.700/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011, verbeterd bij herstelarresten van 31 mei 2011 en 20 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Vereniging c.s. hebben geconcludeerd tot referte ten aanzien van onderdeel 7 van het cassatiemiddel en voor het overige tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] c.s. mede door mr. J. Mencke, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 30 maart 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 De in de onderdelen 1 - 6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.2 Onderdeel 7, dat is gericht tegen de in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep uitgesproken kostenveroordeling, treft doel. De omstandigheid dat [eiser] c.s., die door de rechtbank in het gelijk waren gesteld, een verweer hebben gevoerd in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, kan niet ertoe leiden dat de verwerping van dat verweer - en dientengevolge de verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep - [eiser] c.s. op een kostenveroordeling komt te staan. Dit geldt niet alleen voor in eerste aanleg gevoerde verweren die in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht, maar ook voor in zodanige vorm opgeworpen nieuwe verweren.

3.3 Het hof had dus een kostenveroordeling in het incidenteel beroep achterwege moeten laten. Dat wordt niet anders indien wordt uitgegaan van zijn kennelijke opvatting dat honorering van het verweer van [eiser] c.s. moest leiden tot een gedeeltelijke wijziging van het dictum (niet-ontvankelijkverklaring van nog enkele eisers), nu deze omstandigheid geen materiĂŤle wijziging zou brengen in de positie van [eiser] c.s. als in het gelijk gestelde partij in de eerderbedoelde zin.

3.4 De Hoge Raad kan, met vernietiging van het arrest van het hof in zoverre, zelf de zaak afdoen.

3.5 De gegrondheid van onderdeel 7 geeft onvoldoende grond om af te zien van veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie.

4. Beslissing De Hoge Raad:

41

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011 voor zover [eiser] c.s. daarin zijn veroordeeld in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging c.s. begroot op â‚Ź 5.965,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 mei 2012.

42

ECLI:NL:HR:2013:BY0572 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 18-01-2013 Datum publicatie 18-01-2013 Zaaknummer 12/02463 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY0572 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2012:BV5025, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Ondertoezichtstelling minderjarige.

Procespartijen verzoekschriftprocedure, belanghebbenden. Kostenveroordeling ten gunste van belanghebbende, art. 289 Rv. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 60 NJB 2013, 251 RvdW 2013, 174 JPF 2013, 62 Uitspraak 18 januari 2013 Eerste Kamer 12/02463 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaten: mr. P.S. Kamminga en T. Welschen, tegen 1. [De moeder], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie,

43

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, 2. RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, zetelende te Limburg, locatie Maastricht, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader, de moeder en de Raad.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 164837/OT RK 11-1617 van de rechtbank Maastricht van 30 september 2011; b. de beschikking in de zaak HV 200.098.439/01 van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 14 februari 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

De advocaat van de vader heeft bij brief van 23 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak om een proceskosten-veroordeling in hoger beroep in een zaak betreffende de ondertoezichtstelling van een minderjarige. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Uit de inmiddels verbroken relatie van de vader en de moeder is op [geboortedatum] 2008 hun zoon [de zoon] geboren. [De zoon] is door de vader erkend. Het hoofdverblijf van [de zoon] is bij de moeder. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de zoon].

3.2 Op verzoek van de Raad heeft de rechtbank [de zoon] onder toezicht van Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg (hierna: de Stichting) gesteld. Voor de behandeling door de rechtbank waren zowel de vader als de moeder als belanghebbenden opgeroepen en verschenen.

De vader heeft tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Hij heeft daarin aangevoerd dat hij geen bezwaar heeft tegen de ondertoezichtstelling van [de zoon] en tegen de benoeming van de Stichting als gezinsvoogdijinstelling, maar wel tegen de uitvoering van de ondertoezichtstelling door (een gezinsvoogd van) de locatie Heerlen of Kerkrade; om die reden verzocht hij het hof te bepalen dat de gezinsvoogd afkomstig moet zijn van de locatie Maastricht.

De Stichting heeft bij verweerschrift verzocht het beroep van de vader ongegrond te verklaren en de beschikking te handhaven. De moeder heeft zich bij verweerschrift gerefereerd aan het oordeel van het hof. Bij de mondelinge behandeling door het hof zijn de vader als appellant, de Raad als verweerder, en de Stichting en de moeder als belanghebbenden verschenen. Ter zitting heeft de moeder verzocht de vader te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

44

3.3 Het hof heeft geoordeeld dat volgens de wet de Stichting, die binnen haar werkgebied in de provincie ĂŠĂŠn en ondeelbaar is, bepaalt welke persoon binnen welke locatie namens de Stichting als gezinsvoogd optreedt. Indien de Stichting weigert de gezinsvoogd te vervangen, staat daartegen geen beroep open bij de kinderrechter.

Hoewel de uitkomst van de onderhavige procedure daarom voor (de advocaat van) de vader duidelijk moet zijn geweest, heeft hij het beroep toch doorgezet. Er zijn geen omstandigheden aangevoerd die het hoger beroep overigens zouden kunnen rechtvaardigen. Daarom zal de vader niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep. (rov. 3.6 - 3.10) Het hof ziet in het voorgaande misbruik van procesrecht en zal om die reden afwijken van de in het familierecht gebruikelijke kostencompensatie en de vader veroordelen in de proceskosten in hoger beroep (rov. 3.11). In het dictum van zijn beschikking heeft het hof de vader veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van de moeder begroot op â‚Ź 1.788,--.

3.4 In cassatie komt de vader uitsluitend op tegen deze proceskostenveroordeling. Hij bestrijdt niet het oordeel van het hof dat sprake is van misbruik van procesrecht. Volgens het middel kan de rechter in verzoekschrift-procedures weliswaar op de voet van art. 289 Rv (in hoger beroep: in verbinding met art. 362 Rv) een proceskosten-veroordeling uitspreken, maar daarbij zou blijkens de wetsgeschiedenis van art. 429j lid 3 (oud) Rv (de voorloper van het huidige art. 289 Rv) aansluiting moeten worden gezocht bij de regeling voor contentieuze procedures, zodat slechts plaats is voor een kostenveroordeling indien sprake is van een "duidelijke tegenpartij" (het middel verwijst hiertoe naar Kamerstukken II, 1963-1964, 7753, nr. 5, p. 4). Daarom zou een proceskostenveroordeling op de voet van art. 289 Rv alleen ten gunste van de 'verweerder' (in dit geval: de Raad) uitgesproken kunnen worden, maar niet ten gunste van (andere) belanghebbenden.

3.5 Dit betoog berust op een onjuiste rechtsopvatting. In verzoekschriftprocedures worden volgens de wet de verzoeker(s) en de belanghebbende(n) als procespartijen aangemerkt. Aan alle belanghebbenden worden een afschrift van het verzoekschrift en een oproeping voor de zitting toegezonden (art. 279 lid 1 en 2 Rv), en zij hebben allen het recht een verweerschrift in te dienen (art. 282 lid 1 Rv). Hun komt het recht toe bij dat verweerschrift een zelfstandig verzoek te doen dat betrekking moet hebben op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek, maar dat zich niet behoeft te richten tegen de verzoeker, doch ook gericht kan zijn tegen andere belanghebbenden (art. 282 lid 4 Rv). De belanghebbenden mogen voorts tegen de eindbeschikking hoger beroep instellen (art. 358 lid 2 Rv) dan wel in hoger beroep een verweerschrift indienen (art. 361 lid 3 Rv), bij welk verweerschrift zij ook incidenteel hoger beroep mogen instellen (art. 358 lid 5 Rv).

Omdat aldus bij verzoekschriftprocedures ook belanghebbenden onderling in zeker opzicht tegenover elkaar kunnen komen te staan, is de rechter op de voet van art. 289 Rv bevoegd ten gunste van elke partij een proceskostenveroordeling uit te spreken ten laste van een andere partij, indien laatstbedoelde partij ten opzichte van eerstgenoemde partij kan worden aangemerkt als in het ongelijk gesteld. Of in een bepaald geval aanleiding tot zodanige veroordeling bestaat, en zo ja, ten gunste van welke belanghebbende(n), is aan het inzicht van de feitenrechter overgelaten. Het oordeel van het hof dat de vader in dit geval is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij, ook ten opzichte van de moeder, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt in zoverre.

3.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot

45

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 18 januari 2013.

46

ECLI:NL:HR:2013:1380 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-11-2013 Datum publicatie 22-11-2013 Zaaknummer 11/05165 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:893, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BR4557, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verdeling huwelijksgoederengemeenschap.

Schuld van de man die in de gemeenschap valt?. Ten onrechte passeren van ter zake dienend bewijsaanbod, art. 166 lid 1 Rv. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 22 november 2013 Eerste Kamer nr. 11/05165 RM/NH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [de man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P. Garretsen, thans mr. J.C. Zevenberg, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1 Het geding in feitelijke instanties

47

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 258513/HA ZA 06-942 van de rechtbank Rotterdam van 16 januari 2008, 11 maart 2009 en 5 augustus 2009; b. de arresten in de zaak 200.044.623 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 27 juli 2010 en 2 augustus 2011.

Het arrest van het hof van 2 augustus 2011 is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 2 augustus 2011 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de vrouw is verstek verleend.

De zaak is voor de man toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping.

3 Beoordeling van de middelen 3.1 Partijen zijn in gemeenschap van goederen gehuwd geweest van 29 augustus 1980 tot 4 april 2005. Het gaat in cassatie om een tweetal onderdelen van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. De rechtbank heeft, na enkele tussenvonnissen, bij eindvonnis de verdeling van de gemeenschap vastgesteld. Het hof heeft de vonnissen bekrachtigd.

3.2.1 Middel I betreft een door de man gestelde schuld van voor het huwelijk uit hoofde van een geldlening van zijn zuster ten behoeve van de aankoop van zijn woning, de latere echtelijke woning. De vrouw heeft betwist dat de man geld heeft geleend van zijn zuster.

De man heeft ten bewijze van de geldlening onder meer een handgeschreven brief van zijn zuster overgelegd, gedateerd 20 februari 1980, en getuigenbewijs aangeboden door het horen van zichzelf en zijn zuster. Het hof overwoog: “15. Op basis van de brief van de zuster aan de man is het hof van oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat op datum ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap de schuld aan de zuster nog bestond en dus behoorde tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. Door de man wordt zelf erkend dat de rente niet is verwerkt in zijn aangifte. Indien er sprake was van een reële schuld had de man deze sinds de inwerkingtreding van de Wet inkomstenbelasting 2001 in zijn fiscale aangifte (box 3) moeten opnemen ook als er geen rente verschuldigd is. Naar het oordeel van het hof heeft de man alle gelegenheid gehad om schriftelijk bewijs – zoals de aangiften inkomstenbelasting – in het geding te brengen. Nu hij dit niet heeft gedaan komt dit voor zijn rekening en risico.

16. Het hof zal het bewijsaanbod van de man, om zichzelf en zijn zuster met betrekking tot de lening te horen, passeren aangezien hij niet aangeeft wat zij anders of meer kunnen verklaren dan hetgeen is vermeld in de betreffende brief van de zuster aan de man.”

3.2.2 Het middel klaagt onder meer dat het hof ten onrechte en op onjuiste gronden het bewijsaanbod heeft gepasseerd, waarbij tevens erop wordt gewezen dat de man bij akte nog een tweede brief van de zuster heeft overgelegd waarin zij onverkort nakoming verlangt.

De klacht is gegrond. Het bewijsaanbod van de man was ter zake dienend. Anders dan het hof heeft overwogen, behoefde de man niet te vermelden wat hij en zijn zuster

48

anders of meer kunnen verklaren dan hetgeen is vermeld in de door het hof bedoelde brief. Door op deze grond het bewijsaanbod te passeren, is het hof in het licht van art.

166 lid 1 Rv derhalve van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

3.3 De klachten van middel II kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 2 augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 november 2013.

49

ECLI:NL:HR:2013:979 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 18-10-2013 Datum publicatie 18-10-2013 Zaaknummer 13/00693 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:755, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1236, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BW4750, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Geschil over afrekening tussen partijen op grond van exploitatie-overeenkomst met betrekking tot dekhengst. Bewijslast; zelfstandig of bevrijdend verweer. Art. 150 Rv. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 18 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 13/00963 EV/NH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. FARMERHOEVE B.V., gevestigd te Oss, 2. De gezamenlijke erven van [betrokkene 1], laatst gewoond hebbende te [woonplaats], 3. [eiser 3], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning, tegen 1. [verweerster 1], 2. [verweerder 2], 3. [verweerder 3],

50

4. [verweerder 4], allen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Eiser onder 1 zal hierna worden aangeduid als Farmerhoeve, eisers onder 2 en 3 als [eisers 2 en 3] en eisers gezamenlijk als Farmerhoeve c.s. Verweerders worden gezamenlijk aangeduid als [verweerders] 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met rolnummer H 274/96 van de rechtbank Leeuwarden van 2 juli 1997, 22 oktober 1997, 10 juni 1998 en 6 januari 1999; b. het arrest in de zaak met rolnummer 9900135 van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 juni 2000; c. het arrest met zaaknummer C00/320HR van de Hoge Raad van 12 juli 2002; d. het vonnis in de zaak met rolnummer 16457/HA ZA 96-274 van de rechtbank Leeuwarden van 6 oktober 2004; e. het arrest in de zaak met rolnummer 0400555 van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 februari 2006; f. de vonnissen in de zaak met rolnummer 16457/HA ZA 96-274 van de rechtbank Leeuwarden van 25 oktober 2006, 11 maart 2009, 15 april 2009 en 7 oktober 2009; g. de arresten in de zaak met rolnummer 200.053.911/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 maart 2011, 1 mei 2012 en 23 oktober 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 1 mei 2012 en 23 oktober 2012 hebben Farmerhoeve c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerders] is verstek verleend.

De zaak is voor Farmerhoeve c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisers 2 en 3] in hun cassatieberoep in het geding tussen Farmerhoeve en [verweerders] en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De advocaat van Farmerhoeve c.s. heeft bij brief van 23 augustus 2013 op die conclusie gereageerd.

3Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [betrokkene 2] exploiteerde een zogenoemd sperma-winstation (hierna: SW-station) voor hengsten. Het gewonnen sperma werd geĂŻnsemineerd op het SW-station van [betrokkene 2] of, na verzending naar een ander erkend SW-station, aldaar. (ii) Op 9 juni 1990 is een huurovereenkomst gesloten tussen [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en [betrokkene 2]. Op grond van deze huurovereenkomst heeft [betrokkene 2] gedurende de periode van 9 juni 1990 tot 1 november 1992 de hengst Farmer van [betrokkene 3] gehuurd en geĂŤxploiteerd. Art. 4 van de overeenkomst luidt:

51

‘De huurprijs bedraagt 50% van het netto ontvangen dekgeld excl. btw. (dekgeld ƒ 1.250,-- oud, ƒ 1.375,-- drachtigheidsconstructie) en is verschuldigd in maandelijkse termijnen van één maand te voldoen via de Bond van WPN Hengstenhouders, huurder ontvangt factuur incl. btw van de verhuurder na uitbetaling door de Bond.’ (iii) [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn mondeling overeengekomen dat in 1992 het dekgeld voor de hengst Farmer ƒ 2.000,-- zou bedragen. (iv) Op 10 februari 1993 is een exploitatie-overeenkomst gesloten tussen ‘[betrokkene 3], namens De Farmerhoeve B.V. i.o.’ en [betrokkene 2]. Op grond van deze overeenkomst heeft [betrokkene 2] de hengst Farmer geëxploiteerd gedurende de periode van 1 februari 1993 tot 1 september 1993. Art. 7 van de overeenkomst luidt: ‘De dekgelden worden geïnd door de Bond van KWPN Hengstenhouders en maandelijks als volgt verdeeld: Dektarief: ƒ 2.000,-- excl. B.T.W. en afdrachten.

Verdeling dekkingen bij huurder: [betrokkene 2] ƒ 400,-- en [betrokkene 3] ƒ 1.600,--.

Verdeling bij verzendsperma: [betrokkene 2] ƒ 400,--, [betrokkene 3] ƒ 1.200,-- en het ontvangststation ƒ 400,--.

Guste merries ontvangen ƒ 1.000,-- retour. Het restant wordt als volgt verdeeld: Ten Hoor ƒ 500,-- en [betrokkene 3] ƒ 500,--.

Eventuele kontante betalingen direkt voldoen aan de Bond.

Zowel eigenaar als exploitant betalen voor eigen merries het gehele dekgeld.’ (v) De huurovereenkomst en de exploitatie-overeenkomst bepalen beide (en in beide gevallen in art. 10) dat geschillen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Bond van KPWN Hengstenhouders. (vi) In 1992 is een mondelinge overeenkomst gesloten tussen enerzijds [betrokkene 2] en anderzijds een maatschap bestaande uit [betrokkene 3] en [eisers 2 en 3] Deze overeenkomst betrof de hengst Dublin en stemde overeen met de hiervoor genoemde overeenkomst ten aanzien van de hengst Farmer. Het dekgeld voor het sperma van de hengst Dublin bedroeg ƒ 1.250,00. Betaald werd op basis van de zogenaamde drachtigheidsconstructie: wanneer de merrie niet drachtig bleek te zijn, werd de helft van het betaalde dekgeld geretourneerd. (vii) Na de oprichting van Farmerhoeve op 31 maart 1993 bestond een maatschap tussen Farmerhoeve en [eisers 2 en 3] (hierna: de maatschap). (viii) [betrokkene 2] en Farmerhoeve, alsmede [betrokkene 2] en de maatschap, hebben voor gezamenlijke rekening en risico veulens gekocht, verzorgd, getraind en weer verkocht. (ix) [betrokkene 2] is in 1997 overleden; [verweerders] zijn diens erfgenamen.

3.2.1 Het onderhavige geding betreft zowel een geschil tussen Farmerhoeve en [verweerders] als een geschil tussen de maatschap en [verweerders] Beide geschillen zien op hetgeen partijen elkaar over en weer verschuldigd zijn op grond van de hiervoor in 3.1 onder (ii)(vi) en (viii) genoemde overeenkomsten en activiteiten.

3.2.2 In haar eindvonnis heeft de rechtbank in conventie [verweerders] veroordeeld tot betaling van € 149.272,64 aan Farmerhoeve, en tot betaling van € 8.403,78 aan de maatschap. In reconventie is de vordering van [verweerders] op Farmerhoeve afgewezen.

52

3.2.3 Nadat het hof in zijn tussenarrest ten aanzien van het merendeel van de geschilpunten een eindbeslissing had gegeven, heeft het in zijn eindarrest het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover [verweerders] in conventie tot meer zijn veroordeeld dan tot betaling van € 7.323,39 aan Farmerhoeve, en € 6.250,36 aan de maatschap. De vorderingen van Farmerhoeve en de maatschap voor het meerdere boven genoemde bedragen zijn door het hof afgewezen. Het hof heeft het eindvonnis voor het overige bekrachtigd.

3.3.1 In rov. 54-57 van het tussenarrest heeft het hof zich gebogen over het geschilpunt in de zaak tussen Farmerhoeve en [verweerders] dat door het hof is aangeduid als ‘Niet overeengekomen kortingen op het dekgeld’. Middel II keert zich in onderdeel II.3 tegen het oordeel van het hof in rov. 56 met betrekking tot kortingen op het dekgeld die [betrokkene 2] heeft verleend aan ‘derden’, dat wil zeggen: merriehouders niet zijnde [betrokkene 2] zelf.

Het onderdeel betoogt dat het hof in rov. 56 een onjuiste, althans onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan art. 150 Rv, door te oordelen dat op Farmerhoeve de bewijslast rust van haar stelling dat [betrokkene 2] zonder toestemming van Farmerhoeve lagere tarieven met merriehouders heeft afgesproken. Volgens het onderdeel rust op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op [verweerders] de bewijslast van hun bevrijdende verweer dat de door [betrokkene 2] verleende kortingen op dekgelden waren verleend overeenkomstig een afspraak met Farmerhoeve.

Met betrekking tot dit onderdeel wordt als volgt overwogen.

3.3.2 Het hof heeft in rov. 56 met betrekking tot de hier toepasselijke (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven) exploitatie-overeenkomst van 10 februari 1993 vastgesteld (i) dat art.

7 daarvan bepaalt dat het dekgeld ƒ 2.000,-- bedraagt en hoe dat tussen partijen wordt verdeeld, (ii) dat de overeenkomst geen bepalingen inhoudt omtrent de vraag of van dit dektarief voor bepaalde merriehouders mag worden afgeweken en wie van partijen daartoe bevoegd is, (iii) dat afwijken van het dektarief niet wordt verboden, en (iv) dat partijen beiden belang hebben bij een zo hoog mogelijk dekgeld. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat het overeenkomen van een lager tarief met een merriehouder alleen mogelijk is in onderling overleg, aldus het hof. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden.

3.3.3 Bij conclusie van repliek heeft Farmerhoeve haar eis vermeerderd, onder meer met een bedrag van ƒ 19.184,75, vanwege ‘de ten onrechte door [betrokkene 2] verleende kortingen op het dekgeld’. Aan deze vordering heeft Farmerhoeve de stelling ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] aan bepaalde merriehouders ‘ten onrechte, immers niet met Farmerhoeve overeengekomen, korting’ op het volgens de exploitatieovereenkomst verschuldigde dekgeld heeft verleend. [verweerders] hebben zich bij conclusie van dupliek tegen deze vordering verweerd met de stelling dat [betrokkene 2] ‘niet in strijd met afspraken kortingen (heeft) verleend’, en dat voor zover kortingen zijn verleend, ‘zulks in overleg c.q. zelfs in opdracht van Farmerhoeve (is) geschied’.

3.3.4 Tegen deze achtergrond klaagt onderdeel II.3 terecht dat het hof – uitgaande van hetgeen het met betrekking tot de exploitatie-overeenkomst heeft vastgesteld en zijn

53

daaraan gegeven uitleg – heeft miskend dat de door [verweerders] betrokken stelling moet worden aangemerkt als een zelfstandig of bevrijdend verweer, en dat op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op [verweerders] de bewijslast rust van hun stelling dat de aan derden verleende kortingen op het volgens de exploitatie-overeenkomst verschuldigde dekgeld stroken met hetgeen tussen partijen is overeengekomen.

3.4 De overige klachten van middel II kunnen niet tot cassatie leiden, evenmin als de klachten van de middelen I en III. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 mei 2012 en 23 oktober 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Farmerhoeve c.s. begroot op € 6.361,89 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 18 oktober 2013.

54

ECLI:NL:HR:2013:BZ1468 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-05-2013 Datum publicatie 03-05-2013 Zaaknummer CPG 11/05592 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1468 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Wanprestatie, onrechtmatige daad; onoordeelkundig medisch handelen; waardering deskundigenbericht. Door rechter benoemde deskundigen; partijdeskundige. Motiveringsplicht rechter (HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74 en HR 9 december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 1303 RvdW 2013, 673 Uitspraak 3 mei 2013 Eerste Kamer 11/05592 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaten: mr. S. Kousedghi en mr. B.J. van Dorp, tegen 1. STICHTING ZIEKENVERPLEGING ARUBA handelende onder de naam DR. HORACIO E. ODUBER HOSPITAAL, gevestigd op Aruba te Oranjestad, 2. [Verweerder 2], wonende op Aruba te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey,

55

3. [Verweerder 3], wonende op Aruba, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Verzoeker zal hierna worden aangeduid als [verzoeker]. Verweerders zullen in enkelvoud worden aangeduid als het Hospitaal, [verweerder 2] en [verweerder 3] en tezamen als verweerders in cassatie.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak AR nr. 399 van 2003 van het gerecht in eerste aanleg van Aruba van 25 augustus 2004, 20 april 2005, 23 november 2005, 4 oktober 2006, 7 november 2007 en 2 april 2008; b. de vonnissen in de zaak AR-399/03-H-498/08 van het gemeenschappelijk hof van justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 18 augustus 2009, 19 januari 2010 en 20 september 2011.

De vonnissen van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof van 20 september 2011 heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het Hospitaal en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

[Verweerder 3] heeft geen verweerschrift ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 22 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij de op 17 februari 1993 voortijdig geboren [verzoeker] (hierna ook [verzoeker] te noemen) heeft zich op 1 juni 1993 een 'apparently life threatening event' (ALTE) voorgedaan. Na hem 's nachts omstreeks 1.00 uur nog zonder (waarneembare) problemen te hebben gezien, trof de moeder van [verzoeker] hem 's ochtends tussen 7.00 en 7.30 uur aan op zijn buik liggend, niet ademend en lijkbleek.

De moeder is onmiddellijk met [verzoeker] naar het ziekenhuis van het Hospitaal gegaan. Na aankomst aldaar omstreeks 7.40 uur is aan [verzoeker] zuurstof toegediend, waarna zijn toestand zich even stabiliseerde. Omstreeks 9.00 uur deed zich bij [verzoeker] echter weer een met zuurstofgebrek gepaard gaand incident voor. Later op de ochtend is hij van de kinderafdeling naar de afdeling intensive care overgebracht. (ii) Vanaf 4 juni 1993 is [verzoeker] behandeld door [verweerder 3]. (iii) Vanaf 3 juni 1993 heeft zich bij [verzoeker] een stridor ontwikkeld die tot respiratoire insufficiĂŤntie leidde. In de periode 3 juni tot en met 15 juni 1993 en ook vanaf 14 juli 1993 heeft periodiek toediening van zuurstof plaatsgevonden. (iv) Op 14 juni 1993 is [verweerder 2], KNO-arts, in consult geroepen. [Verweerder 2] heeft een inwendig onderzoek van het strottenhoofd uitgevoerd.

56

(v) Op 26 althans eind juni 1993 is een schedelechografie gemaakt, die niet op beeld is vastgelegd maar waarvan wel een op 29 juni 1993 gedateerd verslag is opgemaakt. (vi) Vanaf 29 juni 1993 zijn 'intrekkingen' geconstateerd en daarna zijn periodes van zeer hoge of zeer lage hartslag, blauwachtige verkleuring van de huid dan wel zeer wit zien en neusvleugelen gezien. (vii) Op 19 juli 1993 is [verzoeker] naar het Sophia Kinderziekenhuis te Rotterdam overgebracht. Bij opname is bij hem een lichte cerebrale functiestoornis vastgesteld.

Vanaf 1 augustus 1993 heeft zich ook daar een toenemende inspiratoire stridor ontwikkeld. Bij een bronchoscopisch onderzoek op 4 augustus 1993 is een circulaire stenose ontdekt. Er heeft toen een spoed-tracheotomie plaatsgevonden. Op 6 augustus 1993 is een CT-scan uitgevoerd. [verzoeker] is tot 30 november 1993 in het Sophia Ziekenhuis gebleven. (viii) De inmiddels meerderjarige [verzoeker] is wegens opgelopen ernstige hersenbeschadiging geestelijk en lichamelijk ernstig gehandicapt. Hij verblijft in een aangepaste woonomgeving.

3.2 [Verzoeker] (aanvankelijk wettelijk vertegenwoordigd door zijn ouders) vordert in dit geding een verklaring voor recht dat (a) het Hospitaal c.s. wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad jegens hem hebben gepleegd door - kort gezegd - hem na de opname in het Hospitaal en vooral in de periode na 29 juni 1993 gebrekkig en onoordeelkundig te behandelen, en (b) dat het Hospitaal c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door hem geleden en nog te lijden, in een schadestaatprocedure vast te stellen schade.

3.3 Het gerecht heeft zich door drie deskundigen laten voorlichten over de oorzaak van de hersenschade bij [verzoeker]. Hun conclusies komen erop naar dat een groot deel van de hersenbeschadiging bij [verzoeker] is te wijten is aan de ALTE op 1 juni 1993 's ochtends vroeg tot het moment van zuurstoftoediening op de Eerste Hulp en dat vervolgens het op diezelfde dag om 9.00 uur plaatsgevonden incident op de kinderafdeling, lijkend op dat van thuis, een tweede ernstig beschadigend moment is geweest. Volgens de deskundigen is nadien, hoogstwaarschijnlijk vanwege gebeurtenissen van 10 juli tot 14 juli 1993, sprake geweest van additionele hersenschade. Er is geen aanwijzing dat nog sprake is geweest van toegevoegde hersenschade op of na 19 juli 1993 in het Sophia Ziekenhuis te Rotterdam.

De deskundigen schatten dat 80-90% van de hersenschade op 1 juni 1993 is ontstaan, 10 tot 20% tussen 10 juli en 14 juli 1993 en 0% vanaf 19 juli 1993. Hieraan voegen de deskundigen toe dat 80-90% gelet op de aard van de schade een klinisch ernstige toestand betreft en dat 10-20% aan de morbiditeit een weinig relevante verergering toevoegt.

Het gerecht heeft de bevindingen van de deskundigen overgenomen en de vorderingen afgewezen.

3.4 Het hof heeft een deskundige benoemd in verband met de vraag of het medisch dossier van [verzoeker], dat tijdens zijn verblijf in het Hospitaal is opgebouwd, voldoet aan de daaraan te stellen eisen. In zijn eindvonnis heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een zodanige onvoldoende informatieverschaffing en/of incompleetheid van het medisch dossier dat daaraan in het kader van de bewijslastverdeling gevolgen moeten worden verbonden. Het hof heeft vervolgens ook de overige grieven verworpen.

Daarbij heeft het hof het volgende overwogen naar aanleiding van de klacht van de ouders dat geen dan wel onvoldoende rekening is gehouden met hun stelling dat zij tot 11 juli 1993 goed oogcontact met [verzoeker] hebben gehad (rov. 2.12.6):

57

"In (...) hun in eerste aanleg genomen conclusie na deskundigenbericht klagen de ouders, kort gezegd, over het uitgangspunt van de GEA-deskundigen ter zake het oogcontact. De ouders klagen erover dat geen dan wel onvoldoende rekening is gehouden met hun stelling dat zij tot 11 juli 1993 goed oogcontact met [verzoeker] hebben gehad.

De GEA-deskundigen hebben in hun rapport over dit oogcontact bij Vraag 1(b) onder 2. onder meer opgemerkt 'het argument dat [verzoeker] in de periode tot 10 juli wel keek en volgde (indien dat inderdaad het geval was), pleit dus geenszins voor de afwezigheid van hersenschade.'. Het Hof begrijpt hieruit dat het antwoord op de vraag tot wanneer er al dan niet oogcontact is geweest, van onvoldoende belang is bij de onderhavige problematiek."

Voorts heeft het hof in rov. 2.15 geoordeeld: "In de grieven 12 en 13 klagen de ouders in feite over de door het GEA in zijn eindvonnis onder 2.5 gegeven waardering en motivering van het GEA-deskundigenrapport en het daaruit voortvloeiende oordeel. Het hof acht die betreffende waardering, motivering en het oordeel juist en duidelijk en neemt deze over en maakt deze tot de zijne. De twee grieven falen dus."

3.5 De klachten in cassatie houden verband met antwoorden die [betrokkene 1] heeft gegeven op twee vragen van de ouders van [verzoeker] naar aanleiding van het voor het gerecht uitgebrachte deskundigenrapport. De ouders hebben zich voor het hof op die antwoorden beroepen ter bestrijding van de bevindingen van de door het gerecht benoemde deskundigen. Volgens [verzoeker] heeft het hof hierop niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gerespondeerd. Meer in het bijzonder betreffen de klachten de volgende punten: (a) de deskundigen hebben het blijven vertonen van visuele reacties direct na 1 juni 1993 verklaard als subcorticale visuele reacties, maar volgens [betrokkene 1] zijn dergelijke reacties bij de mens nimmer aangetoond; (b) de deskundigen hebben hun conclusie mede gebaseerd op een interpretatie van de schedelechografie van eind juni 1993. Indien echter reeds op 1 juni 1993 een ernstige beschadiging van de hersenen zou hebben plaatsgevonden, is het volgens [betrokkene 1] onmogelijk dat op de echo van eind juni 1993 geen meer uitgebreide afwijkingen zijn gezien dan in het verslag van 29 juni 1993 beschreven; het ontbreken van die meer uitgebreide afwijkingen wijst erop dat op 1 juni 1993 geen ernstige hersenbeschadiging heeft plaatsgevonden.

3.6 Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. In een geval als het onderhavige, waarin het standpunt van een door een partij geraadpleegde deskundige afwijkt van dat van de door de rechter benoemde deskundige, behoeft de rechter zijn beslissing om de zienswijze van de laatstgenoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder te motiveren dan door te overwegen dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (zie onder meer HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74 en HR 9 december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599).

3.7 De hiervoor in 3.5 onder (a) weergegeven klacht is gegrond. Het hof heeft in rov.

2.12.6 niet van belang geacht of er tot 11 juli 1993 oogcontact is geweest omdat het klaarblijkelijk zonder meer uitging van het standpunt van de door het gerecht benoemde deskundigen dat eventueel oogcontact kon worden toegeschreven aan subcorticale reacties. Daarbij heeft het hetzij niet onderkend dat de juistheid van dat standpunt van de zijde van [verzoeker] onderbouwd was betwist met een beroep op het afwijkende

58

standpunt van [betrokkene 1], hetzij nagelaten (voldoende kenbaar) naar aanleiding van die betwisting een beslissing te geven.

Wat betreft de hiervoor in 3.5 onder (b) vermelde klacht wordt overwogen dat het hof in rov. 2.15 naar aanleiding van de twaalfde en de dertiende grief, waarin onder meer een beroep is gedaan op het standpunt van [betrokkene 1] over de uitleg van de echografie, heeft geoordeeld dat het de waardering, de motivering en het oordeel van de deskundigen "juist en duidelijk" acht. Op zichzelf ligt hierin het oordeel besloten dat het meningsverschil over de interpretatie van de echografie niet afdoet aan de overtuigingskracht van het eindoordeel van de deskundigen. In samenhang met de kwestie van het oogcontact levert het beroep op het standpunt van [betrokkene 1] echter een voldoende gemotiveerde betwisting op van de juistheid van de zienswijze van de deskundigen in de hiervoor in 3.6 bedoelde zin. Het hof had derhalve moeten ingaan op dit bezwaar tegen het deskundigenrapport, hetgeen meebrengt dat ook de hiervoor in 3.5.2 onder (b) weergegeven klacht slaagt. Het vonnis van het hof kan dan ook niet in stand blijven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 20 september 2011; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt verweerders in cassatie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op ₏ 365,34 aan verschotten en op ₏ 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

59

ECLI:NL:HR:2013:BZ8766 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 26-04-2013 Datum publicatie 26-04-2013 Zaaknummer 12/00814 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ8766 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BU1888, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vernietiging ontbindingsovereenkomst arbeidsverhouding wegens dwaling of bedrog, vordering tot restitutie en schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Aanbod getuigenbewijs in hoger beroep, voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. Door partijen in enquete en contra-enquete voor te dragen getuigen, art. 168 en 170 Rv, eisen van goede procesorde. Recht op nadere bewijslevering ten aanzien van hetzelfde feitencomplex na enquete.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 261 NJB 2013, 1260 RvdW 2013, 634 Uitspraak 26 april 2013 Eerste Kamer 12/00814 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BRUSCOM B.V., gevestigd te Schijndel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie,

60

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bruscom en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 35038 van de rechtbank Assen van 28 mei 2003 en 27 juli 2005; b. de arresten in de zaak (aanvankelijk: 0600048, en later:) 107.000.873/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 19 september 2007, 17 oktober 2007 (herstelarrest), 16 april 2008, 22 september 2009, 25 oktober 2011 en 29 november 2011 (herstelarrest).

De arresten van het hof van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 heeft Bruscom beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor Bruscom toegelicht door haar advocaat en mr. M.P.A.J. Dings, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

De advocaat van Bruscom heeft bij brief van 8 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] was vanaf 1 juli 1996 directeur van Datelnet Conversie B.V. (hierna: Datelnet Conversie), een indirecte dochter van Bruscom. (ii) In november 1996 is tussen Datelnet Conversie en Edon overeengekomen dat Datelnet Conversie tussen 1996 en 2001 85.000 km leidingkaart voor Edon zou digitaliseren voor een totaal bedrag van â‚Ź 19.478.515,--. Datelnet Conversie en Edon hebben in het voorjaar van 1999 afgesproken dat Datelnet Conversie gedurende de resterende looptijd van die overeenkomst elke maand een vast bedrag zou factureren aan Edon. (iii) Vanaf week 40 van 1999 is op zogenoemde PAS-voortgangsformulieren, op basis waarvan binnen de Datelnet-groep placht te worden gefactureerd, een aanzienlijk hogere productie ingevuld dan strookte met de voortgang van de werkzaamheden van Datelnet Conversie voor Edon. (iv) Bruscom en [verweerder] hebben op 6 januari 2000 een overeenkomst gesloten, die onder meer inhoudt dat [verweerder] tegen een vergoeding van NLG 3.850.000,-- zijn optierechten niet zal uitoefenen (hierna ook: de overeenkomst van 6 januari 2000). (v) Aan de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Datelnet Conversie is in het najaar van 2000 een einde gekomen. Bruscom hield [verweerder] toen onder meer verantwoordelijk voor malversaties met betrekking tot de PAS-voortgangsformulieren.

3.2 In dit geding vordert Bruscom, kort gezegd, dat de overeenkomst van 6 januari 2000 wordt vernietigd wegens bedrog of dwaling en [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Bruscom van een bedrag van â‚Ź 1.125.693,27 met rente. Ook vordert Bruscom een verklaring voor recht dat [verweerder] in 1999 en 2000 onrechtmatig

61

jegens haar heeft gehandeld, alsmede veroordeling van [verweerder] tot schadevergoeding.

Bruscom heeft aan de vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat het bedrag van de vergoeding in de overeenkomst van 6 januari 2000 is gebaseerd op door [verweerder] valselijk gerapporteerde bedrijfsresultaten en dat zij die overeenkomst, indien zij in januari 2000 op de hoogte was geweest van de daadwerkelijke resultaten van de bedrijfsvoering tijdens het boekjaar 1999 en niet door [verweerder] zou zijn misleid, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.

[Verweerder] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

3.3.1 Voorshands was het hof van oordeel dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot onjuiste invulling van de PAS-voortgangsformulieren en ermee bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999 van Datelnet Conversie (tussenarrest 19 september 2007, rov. 24). Het hof heeft [verweerder] toegelaten tot tegenbewijs (hierna: bewijsopdracht 1). [Verweerder] is verder toegelaten tot bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat, zoals hij tot zijn verweer had aangevoerd, de concernleiding van Datelnet N.V., dus Bruscom, wetenschap had van de omstandigheid dat de gerealiseerde omzet in het Edon-project ver achterbleef bij de omzet volgens de PAS-voortgangsformulieren (tussenarrest 19 september 2007, rov. 32) (hierna: bewijsopdracht 2).

3.3.2 Na bewijslevering met betrekking tot bewijsopdracht 1 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] het opgedragen tegenbewijs niet had geleverd (tussenarrest 22 september 2009, rov. 8). Vervolgens heeft het hof overwogen dat het ook met bewijsopdracht 2 had bedoeld [verweerder] toe te laten tot tegenbewijs, aangezien de te bewijzen stelling neerkomt op een betwisting van het door Bruscom te bewijzen bedrog en het hof het bedrog voorshands voldoende bewezen acht (tussenarrest 22 september 2009, rov. 12). [verweerder] heeft vervolgens twee getuigen doen horen. Bruscom heeft geen gebruik gemaakt van haar recht op contra-enquĂŞte.

3.3.3 Het hof heeft met betrekking tot bewijsopdracht 2 geoordeeld dat [verweerder] het voorshands bewezen geachte feit had ontzenuwd dat de concernleiding niet wist dat de omzet in het Edon-project ver achterbleef bij de omzet volgens de PASvoortgangsformulieren (arrest 25 oktober 2011 rov. 13). Het hof kwam tot de conclusie dat niet alleen aan het gestelde bedrog, maar ook aan de dwaling en de onrechtmatige daad de feitelijke grondslag was komen te ontvallen en de vorderingen van Bruscom daarop afstuiten (arrest 25 oktober 2011, rov. 15).

3.4 Onderdeel 2 van het middel bevat onder meer de klacht dat het hof, toen het van oordeel was dat [verweerder] het tegenbewijs van bewijsopdracht 2 had geleverd, Bruscom gelegenheid had moeten geven bewijs te leveren van haar stelling dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had (kennelijk: toen zij de overeenkomst van 6 januari 2000 aanging). De bewijslast van deze stelling rustte op Bruscom en zij heeft herhaaldelijk bewijs hiervan aangeboden. Zo heeft zij aangeboden om door middel van getuigen te bewijzen dat de concernleiding van de Datelnet-groep het gedrag van [verweerder] niet heeft verordonneerd, goedgekeurd of gestimuleerd (memorie van grieven onder 53, aanhef en onder D). De bewijslevering door middel van getuigenverhoor heeft enkel in het teken gestaan van het door [verweerder] te leveren tegenbewijs. Als Bruscom gelegenheid had gekregen tot bewijslevering van haar stelling, zou zij bijvoorbeeld andere leden van de concernleiding als getuige hebben doen horen.

De hiervoor in 3.3.3 bedoelde oordelen van het hof geven volgens de klacht dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.

62

3.5 In cassatie is - terecht - niet in geschil dat op Bruscom de bewijslast rust van haar stelling dat zij de overeenkomst van 6 januari 2000 is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.

3.6 Het hiervoor in 3.4 aangehaalde bewijsaanbod van Bruscom heeft betrekking op hetzelfde feitencomplex als het feitencomplex ten aanzien waarvan [verweerder] tegenbewijs mocht leveren (bewijsopdracht 2). Zowel het bewijsaanbod van Bruscom als dat tegenbewijs betreft immers de kwestie of Bruscom de overeenkomst van 6 januari 2000 (al dan niet door toedoen van [verweerder]) onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan.

3.7 Bij de beoordeling van de klacht van onderdeel 2 is uitgangspunt dat een partij ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep geldt op grond van art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv hetzelfde (vgl. HR 9 juli 2004,LJN AO7817, NJ 2005/270). Bepaalt de rechter in eerste aanleg of in hoger beroep door welke partij en waarover getuigenbewijs kan worden geleverd, dan is het op de voet van art. 170 Rv met inachtneming van de eisen van een goede procesorde aan die partij om te bepalen wie als getuigen worden gehoord en hoeveel getuigen worden gehoord (vgl. HR 2 mei 1997, LJN ZC2362, NJ 1998/237; HR 18 maart 2011,LJN BP0571, NJ 2012/315; HR 16 december 2011,LJN BU3922, NJ 2012/316). Dit laatste geldt eveneens voor de wederpartij die op de voet van art. 168 Rv aanspraak heeft op contra-enquĂŞte.

3.8 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de rechter een door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd feitencomplex voorshands bewezen acht, de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs terzake van dat(zelfde) feitencomplex, in dat kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquĂŞte nader bewijs van de voorshands bewezen geachte feiten te leveren.

In een dergelijk geval is de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, in staat geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Heeft zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet meer tot bewijslevering toe te laten ter zake van dat feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de bewijslevering is gedaan. Dat geldt ook als zij na het getuigenverhoor opnieuw bewijs aanbiedt met betrekking tot dat feitencomplex of verzoekt om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering voor het geval de rechter haar wederpartij geslaagd acht in het ontzenuwen van het voorshands gegeven bewijsoordeel.

Opmerking verdient nog dat het voorgaande anders kan zijn als het nadere bewijsaanbod betrekking heeft op nieuw bewijsmateriaal of nieuwe feiten, en dat het vorenstaande slechts geldt binnen dezelfde instantie. Indien bewijslevering in eerste aanleg heeft plaatsgevonden en in hoger beroep opnieuw of alsnog bewijs wordt aangeboden van het betrokken feitencomplex, prevaleert de herkansingsfunctie van het hoger beroep.

3.9 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de door het onderdeel bestreden oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onvoldoende of onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

3.10 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad:

63

verwerpt het beroep; veroordeelt Bruscom in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.

64

ECLI:NL:HR:2013:BY8728 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-04-2013 Datum publicatie 12-04-2013 Zaaknummer CPG 12/04261 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8728 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Opzegging overeenkomst tot aanneming van werk, voor het werk verschuldigde prijs, besparingen die voor aannemer uit de opzegging voortvloeien, art. 7:764 lid 1 en 2 BW. Stelplicht en bewijslast; mededelingsplicht aannemer.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 225 NJB 2013, 892 RvdW 2013, 554 Uitspraak 12 april 2013 Eerste Kamer 12/04261 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.

65

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 277775/HA ZA 09-2662 van de rechtbank Utrecht van 3 maart 2010 en 15 september 2010; b. de arresten in de zaak 200.078.920 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011 (tussenarrest) en 28 februari 2012 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 25 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] en [verweerder] c.s. hebben een overeenkomst tot aanneming van werk in de zin van art. 7:750 BW gesloten, waarbij [eiseres] zich heeft verplicht tot het verrichten van diverse werkzaamheden aan de woning van [verweerder] c.s. (ii) Op 8 oktober 2009 hebben [verweerder] c.s. de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd.

3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft [eiseres] gevorderd dat [verweerder] c.s. op grond van art. 7:764 lid 2 BW hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het restant van de aanneemsom, te weten € 16.731,17.

De rechtbank heeft deze vordering toegewezen tot een bedrag van € 16.131,17 (het restant van de aanneemsom verminderd met de besparingen die volgens de rechtbank voor [eiseres] uit de opzegging van de overeenkomst voortvloeiden).

3.3 Het hof heeft, in zoverre het vonnis van de rechtbank vernietigend, [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 7.917,74. Daartoe heeft het hof in zijn eindarrest onder meer als volgt overwogen: "2.13 Het hof begrijpt de stellingen van [verweerder] over de overige werkzaamheden van [eiseres] in de bewuste periode aldus dat [verweerder] stelt dat [eiseres] haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, zodat zij op de voor [verweerder] gereserveerde manuren heeft kunnen besparen. [Eiseres] stelt daartegenover dat zij per direct van de klus af is gehaald en in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren; daarmee is meer tijd gemoeid. Het hof stelt vast dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert; [eiseres] had dat immers ook moeten doen als het onderhavige werk was voortgezet. Wel ligt in de rede dat [eiseres], doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval valt het op dat [eiseres] niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat [eiseres] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. Die vrijgekomen tijd behoeft daarom niet geheel door [verweerder] te worden vergoed. Naar redelijkheid

66

en billijkheid oordeelt het hof dat [verweerder] de helft van de niet gewerkte arbeidsuren dient te vergoeden."

3.4.1 Middel III keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof.

3.4.2 De onderdelen 4.1 en 4.8-4.10 nemen terecht tot uitgangspunt dat art. 7:764 lid 2 BW meebrengt dat de opdrachtgever die aanvoert dat de door hem verschuldigde 'voor het gehele werk geldende prijs' dient te worden verminderd met 'de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien', stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van die besparingen. In dit verband rust echter op de aannemer 'een belangrijke mededelingsplicht' (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 39).

3.4.3 Het door de onderdelen bestreden oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat [verweerder] c.s. aan hun stelplicht in dit verband hebben voldaan met de door het hof genoemde stelling dat [eiseres] haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, en dat [eiseres] die stelling, gelet op de op haar rustende mededelingsplicht, onvoldoende heeft bestreden. Het hof heeft overwogen dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen weliswaar in beginsel geen besparing oplevert, maar het wel mogelijk maakt om andere klussen - waarvan vaststaat dat [eiseres] die had eerder dan gepland af te ronden en zodoende weer eerder aan ander werk te kunnen beginnen. Op grond daarvan heeft het hof aangenomen dat [eiseres] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. In dat verband heeft het hof in aanmerking genomen dat [eiseres] niet heeft gesteld dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. [Eiseres] heeft dus, aldus nog steeds het hof, niet of onvoldoende aangevoerd dat zij geen arbeidstijd heeft kunnen besparen door de opzegging.

3.4.4 Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. De in de onderdelen aangehaalde stelling van [eiseres] dat zij in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. Dat oordeel houdt immers in dat [eiseres] in (een deel van) die periode andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen in een volgende periode. De in de onderdelen aangehaalde stelling van [eiseres] dat zij haar werkzaamheden maanden tevoren plant en dat zij in de betrokken periode niet met werkzaamheden heeft kunnen schuiven, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd aangemerkt. Gelet op een en ander kunnen de onderdelen niet tot cassatie leiden.

3.5 De overige klachten van de middelen kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 april 2013.

67

ECLI:NL:HR:2013:BY6101 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-03-2013 Datum publicatie 15-03-2013 Zaaknummer 12/02667 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY6101 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht. Sprongcassatie in rekestprocedure mogelijk? Voorlopig getuigenverhoor; verschoningsrecht voor advocaat in dienstbetrekking.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 670 RvdW 2013, 405 JBPr 2013, 19 met annotatie door mr. N.A.M.E.C. Fanoy Uitspraak 15 maart 2013 Eerste Kamer 12/02667 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven thans mr. F.E. Vermeulen, tegen 1. De stichting STICHTING H9 INVEST, gevestigd te Groningen, 2. SUNOIL B.V., gevestigd te Coevorden, 3. DELTA BIOVALUE B.V.,

68

gevestigd te Groningen, 4. DELTA N.V., gevestigd te Middelburg, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiser 2].

Verweerders in cassatie ook als H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende beschikkingen in de zaak 126861/HA RK 11-171 van de rechtbank Groningen van 11 juli 2011 en 28 februari 2012.

De beschikking van de rechtbank van 28 februari 2012 is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de rechtbank van 28 februari 2012 hebben [eiser 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] heeft bij brief van 19 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Van maart tot begin augustus 2010 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen enerzijds [betrokkene 1], die optrad namens H9 Invest en Sunoil, althans namens een van hen, en anderzijds [eiser 1], die naar zijn opgave optrad als gemachtigde van Delta Biovalue en Delta, over de overname van de aandelen in Delta Biovalue Nederland BV. (ii) De aandelen in Delta Biovalue Nederland BV worden gehouden door Delta Biovalue, van welke vennootschap Delta Development&Water BV de enig bestuurder en aandeelhouder is. De enig aandeelhouder en bestuurder van deze laatste vennootschap is Delta. (iii) Op 5 augustus 2010 is er, althans naar de mening van H9 Invest en Sunoil, wilsovereenstemming over de overname bereikt. Op enig moment na 5 augustus 2010 is dit laatste echter van de zijde van Delta Biovalue BV en Delta NV bestreden, op de grond dat [eiser 1] niet bevoegd was en zijn gesprekspartners dat wisten.

3.2 H9 Invest en Sunoil hebben een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gedaan (onder meer ertoe strekkende dat [eiser 1] als getuige zou worden gehoord) en de rechtbank heeft dat verzoek toegewezen. Aan [eiser 1] is tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer de vraag gesteld wat op een bijeenkomst eind augustus 2010, waarbij behalve hijzelf ook nog twee directieleden van Delta NV en de in dienst van Delta NV zijnde advocaat [eiser 2] aanwezig waren, door laatstgenoemde is gezegd. [Eiser 1] heeft toen bij monde van zijn raadsman te kennen gegeven dat hij tot beantwoording van die vraag niet gehouden was. [Eiser 2] was immers bij die bijeenkomst aanwezig in zijn hoedanigheid van advocaat en die omstandigheid brengt mee dat aan [eiser 1] een van het verschoningsrecht van [eiser 2] afgeleid recht toekomt om zich te verschonen van de verplichting om als getuige ter zake van de hem gestelde vraag een verklaring af te leggen. De rechtbank heeft het beroep van [eiser 1]

69

op een afgeleid verschoningsrecht verworpen en bepaald dat [eiser 1] de vraag wat [eiser 2] tijdens de bijeenkomst eind augustus 2010 heeft gezegd, dient te beantwoorden.

De rechtbank overwoog daartoe onder meer het volgende: "12. (...) Daarmee komt aan de orde de positie van de persoon die, zoals [eiser 2], bedrijfsjurist en advocaat in loondienst is. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in het arrest van 14 september 2010 (LJN BN8974, hierna ook: het Akzo-arrest) (opnieuw) geoordeeld dat voor aanspraak op bescherming van de geheimhouding (legal privilege) als voorwaarden gelden dat (1) de met de advocaat gevoerde communicatie betrekking heeft op de rechten van de verdediging van de cliënt en (2) dat het gaat om communicatie met een onafhankelijke advocaat. Advocaten in loondienst kunnen wat betreft de onafhankelijkheid niet op één lijn worden gesteld met externe advocaten, aangezien het vereiste van onafhankelijkheid veronderstelt dat er geen enkele dienstbetrekking tussen de advocaat en zijn cliënt bestaat, zo heeft het Hof geoordeeld. Het Hof heeft in genoemd arrest herhaald (r.o. 42) zijn reeds eerder uitgesproken oordeel dat de tweede voorwaarde berust op de rol van de advocaat als medewerker bij de rechtspleging, die geheel onafhankelijk en in het overwegend belang van de rechtspleging de door zijn cliënt benodigde bijstand moet verlenen. Het Hof heeft in het Akzo-arrest voorts overwogen (r.o. 47) dat de omstandigheid dat de advocaat in loondienst is maakt dat hij niet van de door zijn werkgever gevolgde commerciële strategieën kan afwijken, waarmee zijn mogelijkheden om beroepsmatig onafhankelijk te handelen in het geding zijn.

13. Het Akzo-arrest is gegeven in een (Europese) mededingingszaak, maar die context wijkt niet zozeer af van die van een (Nederlandse) civiele procedure, dat de overwegingen van het Hof thans niet alleszins relevant zijn. Met overneming van de argumentatie van het Hof van Justitie oordeelt de rechtbank dat aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt.

14. Het vorenstaande oordeel maakt dat de rechtbank ontslagen is van de verplichting een vrijwel onmogelijke opgave uit te voeren, namelijk om wat betreft de gedragingen van de advocaat in loondienst een tweedeling te maken tussen hetgeen hij 'als bedrijfsjurist' en hetgeen hij 'als advocaat' ondernomen, gehoord en gezegd heeft.".

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 4.1 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben sprongcassatie ingesteld. Art. 398 Rv, dat sprongcassatieberoep mogelijk maakt tegen vonnissen die in eerste ressort op tegenspraak zijn gewezen, is in art. 426 lid 4 Rv niet van overeenkomstige toepassing verklaard op de verzoekschriftprocedure. Ingeval echter alle partijen en belanghebbenden aan wie het recht van hoger beroep toekomt, hebben ingestemd met een sprongcassatieberoep nadat een beschikking in eerste aanleg is gegeven, is er geen grond om dat beroep niet toe te staan.

4.2 Deze zaak betreft een voorlopig getuigenverhoor, waarin aan de orde is of een getuige gerechtigd is om met een beroep op een verschoningsrecht een hem gestelde vraag niet te beantwoorden. Indien de rechter beslist dat de getuige dat recht mist, kan alleen de getuige daartegen beroep instellen. Hij dient dat beroep in te stellen tegen de verzoekers van het voorlopig getuigenverhoor en degenen die door hen overeenkomstig art. 187 Rv in hun verzoekschrift tot het houden van dat verhoor als wederpartij zijn aangewezen. Daarom dient in dat geval door al die partijen met het sprongcassatieberoep te worden ingestemd, aan welke eis werd voldaan in HR 10 april 2009, LJN BG9470, NJ 2010/471. In de onderhavige zaak dient derhalve met het

70

sprongcassatieberoep te zijn ingestemd door [eiser 1], H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta.

4.3 H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta zijn in cassatie niet verschenen. Voor zover blijkt, heeft alleen Sunoil ingestemd met een sprongcassatieberoep. [Eiser 1] is daarom niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

Voor [eiser 2] geldt reeds op deze grond hetzelfde.

5. Verdere overwegingen 5.1 De Hoge Raad ziet evenwel redenen naar aanleiding van het middel het volgende te overwegen.

5.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat mededingingsrechtelijke jurisprudentie van het HvJEU, waarbij een advocaat in loondienst een verschoningsrecht werd ontzegd, meebrengt dat ook naar Nederlands recht "aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt" (rov.

13). Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld.

5.3 In de door de rechtbank aangehaalde zaak HvJEU 14 september 2010, LJN BN8974, NJ 2010/629 heeft het HvJEU enerzijds bevestigd, kort gezegd, dat wat betreft het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt (vanwege, samengevat, een gebrek aan onafhankelijkheid), doch anderzijds uitgemaakt dat het mededingingsrecht van de EU en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en dat het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel dus niet ertoe verplicht voor beide types procedures identieke criteria te hanteren wat betreft de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten. Deze uitspraak geldt dus niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht.

5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Art. 4 van dit statuut luidt: "De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door

71

het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen."

5.5 Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.

6. Beslissing De Hoge Raad: verklaart [eiser 1] en [eiser 2] niet-ontvankelijk in hun beroep; veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van H9 Invest en Sunoil begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 maart 2013.

72

ECLI:NL:HR:2013:CA3771 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 04-10-2013 Datum publicatie 04-10-2013 Zaaknummer 13/00007 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3771, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht. Bevoegdheid Nederlandse rechter op grond van conservatoir vreemdelingenbeslag op schip, art. 767 Rv. Onjuiste vermelding van vestigingsplaats van beslaglegger (art. 440 lid 1, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 702 lid 1 Rv). Nietigheid beslagexploot wegens schending vormvoorschrift? Toepasselijkheid van afdeling 1.6 Eerste boek Rv op beslagexploten. Nietigheid exploot op grond van art. 66 lid 1 Rv bij niet-naleving vormvoorschriften slechts ingeval van onredelijke benadeling in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 4 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 13/00007 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de rechtspersoon naar vreemd recht CARRIER TANKER INC., gevestigd te Monrovia, Liberia, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck, tegen de rechtspersoon naar vreemd recht LR ICE SHIPPING EIGHT LTD., gevestigd te Majuro, Marshall Islands, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Carrier Tanker en Ice Shipping.

1Het geding in feitelijke instanties

73

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 468066/HAZA 10-2727 van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2011, 1 juni 2011 en 6 juli 2011; b. de arresten in de zaak 200.090.971/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2012 en 11 september 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 17 juli 2012– waartegen het hof bij het arrest van 11 september 2012 tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld - heeft Carrier Tanker beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ice Shipping heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Ice Shipping is eigenaar van de onder Noorse vlag varende tanker ‘MARI UGLAND'.

Carrier Tanker is eigenaar van de onder Liberiaanse vlag varende tanker 'SCF AMUR'. (ii) Op 28 februari 2010 voeren de 'MARI UGLAND' als tweede schip en de 'SCF AMUR' als derde schip op de Witte Zee met bestemming Vitrino, Rusland, in konvooi, welk konvooi werd geleid door de onder Russische vlag varende nucleaire ijsbreker 'VAYGACH'. Nadat de 'MARI UGLAND' was vastgelopen, heeft een aanvaring plaatsgevonden tussen de 'SCF AMUR' en de 'MARI UGLAND'. De 'SCF AMUR' is achterop de 'MARI UGLAND' gevaren. (iii) Ice Shipping heeft op 12 mei 2010, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, de 'SCF AMUR', destijds afgemeerd te Amsterdam, in conservatoir vreemdelingenbeslag genomen.

3.2.1 Ice Shipping vordert in deze procedure Carrier Tanker te veroordelen tot vergoeding van de door de aanvaring ontstane schade. Volgens Ice Shipping is Carrier Tanker jegens haar aansprakelijk voor die schade. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter grondt zij, voor zover in cassatie van belang, op het door haar gelegde conservatoire vreemdelingenbeslag (art. 767 Rv).

3.2.2 Carrier Tanker heeft incidenteel gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen. Aan deze vordering legt zij ten grondslag, eveneens voor zover in cassatie van belang, dat het exploot waarbij het conservatoire vreemdelingenbeslag is gelegd, in strijd met art. 440 lid 1, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 702 lid 1 Rv, niet de werkelijke vestigingsplaats van Ice Shipping vermeldt, het beslag daarom ingevolge deze bepalingen nietig is en art. 767 Rv slechts rechtsmacht van de Nederlandse rechter schept indien het beslag geldig is gelegd.

3.3 Het hof heeft deze grondslag verworpen en de afwijzing door de rechtbank van de incidentele vordering van Carrier Tanker bekrachtigd. Daartoe heeft het overwogen dat Ice Shipping weliswaar in het beslagexploot ten onrechte de plaats van vestiging van

74

haar vertegenwoordiger heeft vermeld (Singapore), in plaats van haar eigen (werkelijke) vestigingsplaats (de Marshall Islands), maar dat dit gebrek op grond van art. 66 lid 2 Rv kan worden hersteld door het doen uitbrengen van een herstelexploot. Omdat het beslag daags na het leggen ervan is vervangen door een garantie van de verzekeraar van Carrier Tanker en Carrier Tanker de nietigheid van het beslag eerst heeft ingeroepen in het hoger beroep van deze procedure, kan niet van Ice Shipping worden gevergd nog een herstelexploot uit te brengen en komt Carrier Tanker geen beroep toe op de nietigheid van het exploot (rov. 3.4).

Met betrekking tot het tevens door Carrier Tanker gedane beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding omdat ook daarin de vestigingsplaats van Ice Shipping onjuist is vermeld, heeft het hof overwogen dat Carrier Tanker daardoor niet in haar belangen is geschaad, nu tussen partijen vaststaat wat de vestigingsplaats van Ice Shipping is (rov.

3.6).

3.4 Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat Carrier Tanker geen beroep toekomt op de nietigheid van het beslagexploot. Daartoe betoogt het, kort gezegd, dat art. 66 Rv niet van toepassing is op beslagexploten omdat daarvoor de bijzondere regeling geldt van art. 438 lid 2, vierde zin, Rv in verbinding met art. 705 lid 3 Rv, welke regeling inhoudt dat de voorzieningenrechter eventueel herstel kan bevelen van verzuimde formaliteiten. Subsidiair voert het middel aan dat het hof het beslag nietig had moeten verklaren omdat niet tijdig een herstelexploot is uitgebracht.

3.5.1 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat het terecht tot uitgangspunt neemt dat de regeling van afdeling 1.6 van het Eerste boek Rv (‘Exploten’) in beginsel ook van toepassing is op beslagexploten (vgl. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 197).

Anders dan het middel betoogt, geldt dit ook voor art. 66 lid 1 Rv (dat onderdeel uitmaakt van deze regeling), zulks om de navolgende reden.

3.5.2 Art. 66 lid 1 Rv bepaalt dat de niet-naleving van hetgeen in afdeling 1.6 is voorgeschreven, slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Hoewel deze bepaling naar haar bewoordingen slechts geldt met betrekking tot hetgeen in afdeling 1.6 Rv is voorgeschreven (art. 45-66 Rv), valt zij ook toe te passen op andere vormvoorschriften die gelden voor exploten en ten doel hebben de belangen te beschermen van degene voor wie het exploot is bestemd. Het gaat bij deze bepaling immers om een algemeen beginsel. Zie aldus de toelichting op het artikel (Parl. Gesch.

Burg. Procesrecht, p. 216-217) en vergelijk die op art. 438 Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv (Inv. 3, 5 en 6), p. 96, onder 3), waarin als afzonderlijk door de rechter te beslissen punt is genoemd of het verzuim van de betrokken beslagformaliteit tot nietigheid moet leiden.

Op zulke vormvoorschriften met betrekking tot beslagexploten is art. 66 lid 1 Rv daarom van overeenkomstige toepassing. Ook de niet-naleving van die voorschriften leidt derhalve slechts tot nietigheid ingeval degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118).

3.5.3 Tegen deze achtergrond is het middel ongegrond. Art. 440 lid 1, aanhef en onder a, Rv bepaalt weliswaar (ten aanzien van conservatoir beslag in verbinding met art. 702 lid 1

75

Rv) dat het beslagexploot op straffe van nietigheid de woon- of vestigingsplaats van de beslaglegger moet vermelden, maar de niet-inachtneming van dit voorschrift leidt, zoals volgt uit het hiervoor in 3.5.2 overwogene, alleen tot nietigheid indien de beslagene of eventuele andere belanghebbenden hierdoor onredelijk zijn benadeeld. Het voorschrift dat het beslagexploot de naam en de woon- of vestigingsplaats vermeldt van de beslaglegger, strekt ertoe dat duidelijk is wat de identiteit en woon- of vestigingsplaats van de beslaglegger zijn. De hiervoor in 3.3 vermelde overwegingen van het hof in rov.

3.4 en 3.6 van zijn arrest komen erop neer dat hierover in dit geval tijdig voldoende duidelijkheid bestond, en dat voor zover dat niet het geval is geweest, niet blijkt dat Carrier Tanker daardoor is benadeeld in het belang dat genoemd voorschrift beoogt te beschermen.

Dit oordeel, dat de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Geen van de klachten van het middel kan daarom tot cassatie leiden.

4Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Carrier Tanker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ice Shipping begroot op â‚Ź 799,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013.

76

ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-09-2013 Datum publicatie 13-09-2013 Zaaknummer 12/05529 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9958 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Prejudiciële beslissing Inhoudsindicatie Prejudiciële beslissing, art. 392 Rv. Bewijsbeslag, mogelijkheid, wettelijke grondslag, art. 843a in verbinding met art. 730 Rv, overeenkomstige toepassing art. 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4, en 1019c Rv. Geen fishing expeditions.

Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Door rechter te bepalen uitvoeringsmaatregelen, wijze van beslag en wijze van inzage, waarborgen vertrouwelijkheid; gerechtelijke bewaring, art. 709 Rv; zekerheidstelling, art. 701 Rv; toegang verlenen aan deurwaarder, art. 444-444b Rv, medewerkingsplicht beslagene.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 13 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/05529 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats], GEDAAGDEN in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure.

77

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [gedaagden] 1Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de tussenbeschikking in de zaak 526958/KG RK 12-2482 HJ/CB van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 4 december 2012.

De tussenbeschikking van de voorzieningenrechter is aan deze beschikking gehecht.

2De prejudiciële procedure Bij voornoemde tussenbeschikking heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in de tussenbeschikking onder 4.6 omschreven vragen worden gesteld. [eiseres] en [gedaagden] hebben geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft mr. M.A.J.G. Janssen, advocaat bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. Mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, heeft namens de Nederlandse Vereniging van Banken eveneens schriftelijke opmerkingen ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaa E.M. Wesseling-van Gent strekt tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen in de onder 2.29, 2.33 en 2.44 van de conclusie aangegeven zin.

Mr. Vermeulen heeft bij brief van 8 mei 2013 op die conclusie gereageerd.

3Beantwoording van de prejudiciële vragen 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende door de voorzieningenrechter voorshands vastgestelde feiten. ( i) [eiseres] houdt zich bezig met beleggingen.

Zij heeft in een aantal tranches een bedrag van ruim € 17 miljoen geïnvesteerd in Unify Group Holding B.V. (hierna UGH). Uiteindelijk betrof ruim € 14 miljoen van dit bedrag deelnemingen, en ruim € 3 miljoen geldleningen aan UGH en háár deelnemingen. [eiseres] bezat 67% van de aandelen UGH. (ii) UGH richtte zich op de telecommunicatie. Zij had een netwerk opgezet voor het routeren van mobiele telefoongesprekken, met behulp waarvan gebruikers in het buitenland tegen lokaal tarief konden bellen. (iii) [gedaagde 1] bezat 31,7% van de aandelen in UGH en was tevens bestuurder van die vennootschap. [gedaagde 2] was sales manager daarvan. (iv) UGH heeft in de jaren 2009-2011 grote verliezen geleden. Haar bestuurder achtte samenwerking met andere partijen nodig om de continuïteit te waarborgen.

In september 2011 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] namens UGH overeenstemming bereikt met Itel, dat laatstgenoemde het belang van [eiseres] in UGH zou overnemen voor een bedrag van € 3 miljoen. Itel zou tevens € 4 miljoen aan werkkapitaal in UGH storten. ( v) De verkoop van UGH aan Itel is niet doorgegaan.

Aan UGH is op 1 december 2011 surseance van betaling verleend. Op 13 december 2011 is zij failliet verklaard. (vi) [eiseres] stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vertrouwelijke of onjuiste informatie aan Itel hebben verstrekt, als gevolg waarvan de transactie met Itel niet is

78

doorgegaan. Volgens [eiseres] hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dit gedaan om zichzelf te bevoordelen. (vii) Tijdens een bespreking heeft [gedaagde 2] verklaard over 16.000 e-mails te beschikken die zijn gelijk zouden aantonen. [gedaagde 2] was echter niet bereid deze emails aan [eiseres] af te staan.

3.2 [eiseres] heeft de rechtbank op de voet van art. 730 in verbinding met 843a Rv verlof verzocht om ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bewijsbeslag te mogen leggen, met name op de meergenoemde 16.000 e-mails, met gerechtelijke bewaring op de voet van art. 709 Rv. De voorzieningenrechter heeft, na (de advocaat van) [eiseres] te hebben gehoord en zonder [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te horen, voorlopig verlof verleend om bewijsbeslag te leggen op de in het verzoekschrift omschreven gegevensdragers en bescheiden die zich bevinden in de woningen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2].

Vervolgens is op 6 november 2012 het bewijsbeslag gelegd. Daarop heeft de voorzieningenrechter, alvorens een oordeel uit te spreken over de vraag of het verlof definitief zou worden verleend, beide partijen en hun raadslieden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over zijn voornemen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen. Daarna heeft de voorzieningenrechter, met aanhouding van iedere verdere beslissing, en met instemming van de raadslieden van beide partijen, op de voet van art. 392 lid 1 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd: “1. Volgens artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan bewijsbeslag gelegd worden in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom.

Bestaat in zaken die niet vallen onder deze bepalingen (‘niet IE-zaken’) ook de mogelijkheid voor het leggen van een bewijsbeslag?

2.1 Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?

2.2 Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag dan enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag worden gelegd?

3.1 Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IEzaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen?

Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?

3.2 Kan bij het verlenen van het conservatoir beslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen worden?

4. Artikel 392 lid 5 Rv bepaalt:

79

“De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.”

Is met deze bepaling verenigbaar dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen, waarbij de definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag?

5. Is het de deurwaarder toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken?

6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.?

Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?”

3.3.1 Voordat de door de voorzieningenrechter gestelde vragen worden beantwoord, wordt het volgende opgemerkt over de toelaatbaarheid van bewijsbeslag naar Nederlands recht, en over de voorwaarden waaraan in dat verband moet worden voldaan.

3.3.2 Een bewijsbeslag is een ingrijpend dwangmiddel waardoor onder omstandigheden aan de wederpartij of de derde onder wie het beslag wordt gelegd, aanzienlijke hinder of schade kan worden toegebracht. Beslaglegging is niet steeds nodig om tegemoet te komen aan de belangen van de verzoeker. Indien immers een partij voor het bewijs van haar stellingen is aangewezen op de medewerking van haar wederpartij, en deze die medewerking zonder voldoende grond weigert, kan de in de in de hoofdzaak oordelende rechter, mede gelet op art. 21 Rv, daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

3.3.3 Uit het recht van de ons omringende landen blijkt dat de vraag of een zodanig beslag mag worden gelegd en zo ja, onder welke voorwaarden, uiteenlopend kan worden beantwoord. Om die reden zou het de voorkeur hebben verdiend dat de wetgever de in dit kader van belang zijnde afwegingen en keuzes had gemaakt.

3.4.1 De minister heeft echter in het kader van het wetsvoorstel “Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden” over het bewijsbeslag onder meer opgemerkt: “(…) dat het voorgestelde recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden de in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid conservatoir beslag tot afgifte op bescheiden te leggen om daarvan een afschrift ter bescherming van bewijs ex artikel 730 Rv te verkrijgen, onverlet laat. Voor het verkrijgen van inzage, afschrift of uittreksel van de beslagen bescheiden is vervolgens telkens een rechterlijke machtiging vereist. Wordt het beslag achteraf onrechtmatig geoordeeld, dan is de beslaglegger in beginsel schadeplichtig.” (…)

“Een enkele keer hebben de reacties niet tot de gewenste aanpassing aanleiding gegeven. In dat verband mag de suggestie het bewijsbeslag in de wet te regelen niet onvermeld blijven. Volgens de regering gaat het om een afzonderlijk onderwerp, dat

80

anders dan het recht op afschrift van bescheiden, niet zo ver gaat dat daaronder ook de afgifte van roerende zaken en DNA kunnen worden begrepen, en waarvan de regeling alleen daarom al, mochten er inderdaad problemen bestaan die een wettelijke oplossing behoeven, bij voorkeur geschiedt in zijn eigen specifieke context. Op dit moment geeft de wetgever er de voorkeur aan de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten.�

(Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 5 en 7-8) 3.4.2 Met deze opmerkingen van de minister stemt overeen dat de mogelijkheid om ook in niet-IE-zaken bewijsbeslag te leggen, door de meerderheid van de rechtsgeleerde schrijvers en ook door de meeste feitenrechters die zich hierover hebben uitgesproken, wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal, nrs. 2.3-2.13.

3.4.3 Uit de arresten van het EHRM van 30 maart 1989 (Chappell/Verenigd Koninkrijk, no.

10461/83, ECLI:NL:XX:1989:AD0700, NJ 1991/522) en 16 december 1992 (Niemitz/Duitsland, no. 13710/88, ECLI:NL:XX:1992:AD1800, NJ 1993/400) volgt dat een zodanig beslag niet in strijd hoeft te komen met art. 8 EVRM. 3.5 Omdat de wetgever, blijkens het hiervoor in 3.4.1 vermelde citaat, kennelijk de voorkeur eraan geeft de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten, zal de Hoge Raad de noodzakelijke afwegingen en keuzes ten dele zelf maken. Deze strekken ertoe het bewijsbeslag, dat toelaatbaar wordt geacht, met adequate en effectieve waarborgen te omringen, en willekeurige inmenging en misbruik te voorkomen, en om ervoor te zorgen dat eventuele schadelijke gevolgen daarvan voor de wederpartij of de derde onder wie de beslaglegging plaatsvindt, binnen redelijke grenzen blijven. De hierna te vermelden regels laten de voorzieningenrechter de ruimte daaraan toepassing te geven op een wijze waarop aan de zojuist vermelde strekking recht wordt gedaan.

3.6.1 Mede gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat de art. 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IEzaken; de art. 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden en dus ook dat zij slechts betrekking kan hebben op "bescheiden" in de zin van die bepaling (waaronder overigens mede digitale bestanden kunnen worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieĂŤn worden gemaakt, die dan in beslag worden genomen). Zij kan, indien noodzakelijk, tevens de voorwerpen betreffen waarin, of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden.

3.6.2 Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift.

De verzoeker ontleent aan het verlof ook niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn (art. 702 lid 1 in verbinding met 443 lid 2 Rv).

3.6.3

81

Onder omstandigheden kunnen deze bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieĂŤn daaronder begrepen, ter gerechtelijke bewaring worden afgegeven, zulks met inachtneming van het bepaalde in art. 709 Rv. 3.7.1 In het inleidende verzoekschrift dienen de in beslag te nemen bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition. In het verzoekschrift dient zowel de rechtsbetrekking te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd. Voorts dient de verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is.

Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan, en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden (zie de MvT bij art. 1019b Rv, Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3,p. 20: de keuze van de maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit). De verzoeker dient ook te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld, en aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden (zie ook art. 444a lid 1 Rv).

3.7.2 Het verlof wordt zo nodig gegeven zonder dat de wederpartij wordt gehoord, met name indien het aannemelijk is dat uitstel de verzoeker onherstelbare schade zal berokkenen of indien er een aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat (vgl. art. 1019b lid 3 BW).

3.7.3 Verlof voor de beslaglegging wordt niet gegeven indien de bescherming van de eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is gewaarborgd (vgl. art. 1019b lid 4 Rv). Verder kan de voorzieningenrechter, met name indien hij het verlof verleent zonder dat de wederpartij wordt gehoord, aan het verlof - met overeenkomstige toepassing van art. 701 Rv - de voorwaarde verbinden dat de beslaglegger zekerheid stelt ter zake van de schade die hij heeft te vergoeden indien het beslag onrechtmatig blijkt te zijn.

3.7.4 De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, zulks met inachtneming van de art. 444-444b Rv, welke bepalingen overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoire beslag (art. 712 en 734 Rv), en ook op het bewijsbeslag.

3.8 Mede in het licht van het vorenoverwogene, kunnen de door de voorzieningenrechter gestelde vragen als volgt worden beantwoord.

3.9.1 Vraag 1 wordt bevestigend beantwoord, met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.7.4 is overwogen.

3.9.2

82

Vraag 2.1 moet aldus worden beantwoord dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eisen moeten worden gesteld. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privĂŠleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd.

De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen.

3.9.3 Vraag 2.2 wordt in die zin beantwoord dat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.6.1 is overwogen, het verzoek steeds mede dient te worden getoetst aan de criteria van art.

843a Rv, dus ook in het geval van beslaglegging in een woning. Het beslag mag slechts worden gelegd op de in het verzoekschrift omschreven bescheiden (zie hiervoor in 3.7.1).

3.9.4 Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording omdat de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene in verschillende richtingen kunnen worden gezocht, bijvoorbeeld door de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding, of door toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of doordat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen.

Overigens verdient opmerking dat de voorzieningenrechter zitting houdt op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden.

3.9.5 Vraag 3.2 is klaarblijkelijk gericht op de bescherming van de belangen van de beslagene bij beslag op digitale bestanden in verband met de mogelijkheid dat, indien de deurwaarder die het beslag legt wordt vergezeld door een "willekeurige IT-specialist", de vereiste vertrouwelijkheid niet per se voldoende is gewaarborgd.

De vraag leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. De vereiste vertrouwelijkheid kan immers op diverse wijzen worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door invoering van een certificeringsstelsel, en het is niet aan de rechter om zulke keuzes in algemene zin te maken. De voorzieningenrechter dient een beslissing te nemen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.

3.9.6 Vraag 4 wordt aldus verstaan dat zij erop is gericht duidelijkheid erover te verkrijgen of de in het onderhavige geval gevolgde procedure, zoals hiervoor in 3.2 omschreven, aanvaardbaar is.

Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend.

De door de voorzieningenrechter gevolgde procedure is in een spoedeisend geval als het onderhavige verenigbaar met de in de vraag genoemde wetsbepaling.

3.9.7

83

Vraag 5 dient aldus te worden beantwoord dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.

3.9.8 Bij de beantwoording van vraag 6 ten slotte wordt het volgende vooropgesteld. De in de vraag bedoelde medewerkingsplicht heeft betrekking op de tenuitvoerlegging door de deurwaarder van het door de voorzieningenrechter gegeven verlof tot beslaglegging. Zij moet worden onderscheiden van de op de voet van art. 843a Rv te beoordelen vraag of, en zo ja in hoeverre, de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden wordt verschaft.

De medewerkingsplicht waarop de vraag betrekking heeft, betreft de tenuitvoerlegging van het beslagverlof.

3.9.9 Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd.

3.9.10 Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij – onverminderd hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld - deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.

3.10 Omdat [eiseres] en [gedaagden] geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv hebben ingediend, ziet de Hoge Raad geen aanleiding een kostenbegroting te maken als in art. 394 lid 2 Rv bedoeld.

4Beslissing De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vragen op de hiervoor in 3.9.1-3.9.10 weergegeven wijze Deze beslissing is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 13 september 2013.

84

ECLI:NL:HR:2013:45 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-06-2013 Datum publicatie 04-07-2013 Zaaknummer 12/02548 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2012:710, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7195, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Volkenrecht. Immuniteit van executie. Executoriaal beslag op pand van diplomatieke dienst. Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer, art. 22.

Internationaal gewoonterecht. Pand dat publieke bestemming heeft verloren?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 28 juni 2013 Eerste Kamer nr. 12/02548 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], Libanon, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelende te ’s-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Staat.

1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 393722/KG ZA 11-517 van de voorzieningenrechter te ’sGravenhage van 5 juli 2011;

85

b. het arrest in de zaak 200.092.174/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 13 maart 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. Knigge voornoemd heeft bij brief van 19 april 2013 namens [eiser] op die conclusie gereageerd.

3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] heeft op 3 februari 2000 bij een rechtbank in de Democratische Republiek Congo (voorheen Zaïre; hierna: DRC) een vonnis verkregen tegen (onder meer) de DRC tot betaling van een geldbedrag. Dit vonnis is onherroepelijk geworden. (ii) De DRC is rechthebbende tot een recht van erfpacht op de onroerende zaak [a-straat 1] te Den Haag (verder: het pand). In het pand was tot medio 2009 de diplomatieke vertegenwoordiging van de DRC in Nederland gevestigd. In 2009 is deze diplomatieke vertegenwoordiging samengevoegd met die in België en Luxemburg en gehuisvest in Brussel. Het pand is nadien gekraakt. (iii) Met verlof van de voorzieningenrechter heeft [eiser] op 20 augustus en 24 september 2009 ten laste van de DRC conservatoire beslagen gelegd met betrekking tot het pand. (iv) Op vordering van [eiser] heeft de rechtbank ’s-Gravenhage bij vonnis van 3 november 2010 (verbeterd bij vonnis van 15 december 2010) de DRC veroordeeld tot betaling aan [eiser] van $ 23.348.734,56. Met de betekening van deze vonnissen zijn de door [eiser] gelegde conservatoire beslagen overgegaan in executoriale beslagen.

3.2.1 De minister van Veiligheid en Justitie heeft bij brief van 28 april 2011 aan de door [eiser] ingeschakelde deurwaarder met toepassing van art. 3a lid 2 Gerechtsdeurwaarderswet aangezegd dat de beslagen strijdig zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat en aanstonds moeten worden opgeheven.

3.2.2 De deurwaarder heeft zich op de voet van art. 3a lid 7 Gerechtsdeurwaarderswet in verbinding met art. 438 lid 4 Rv tot de voorzieningenrechter gewend, teneinde deze in kort geding tussen de betrokken partijen te laten beslissen over de opheffing van de beslagen.

3.2.3 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat executie van de tussen [eiser] en de DRC gewezen vonnissen niet onrechtmatig is en heeft de verplichtingen zoals omschreven in de aanzegging van de minister opgeheven.

3.3

86

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] (i) tot opheffing van de in de aanzegging van de minister omschreven verplichtingen, en (ii) om voor recht te verklaren dat de door de deurwaarder omschreven titels los van de gelegde beslagen ten uitvoer mogen worden gelegd, afgewezen.

3.4 Het middel keert tegen zich het oordeel van het hof in rov. 5 dat het pand – ondanks de verplaatsing van de huisvesting van de diplomatieke vertegenwoordiging van de DRC in Nederland naar Brussel – zijn publieke en diplomatieke bestemming niet heeft verloren en dat het mitsdien niet vatbaar is voor beslag en uitwinning. Volgens onderdeel 2.4 komt het in het kader van de immuniteit van executie aan op het daadwerkelijke (eventueel nog slechts voorbereidende of afbouwende) gebruik van het pand voor werkzaamheden van de zending althans de publieke taak. Volgens onderdeel 2.5 leidt het niet (langer) gebruiken voor dergelijke werkzaamheden tot verlies van immuniteit, waaraan niet afdoet het enkele hebben of zelfs uiten van de intentie om het pand voor diplomatieke of publiekrechtelijke doeleinden te gebruiken, zolang daaraan vóór de beslaglegging geen (begin van) feitelijke uitvoering is gegeven.

3.5.1 Voor zover het middel – blijkens de verwijzingen in onderdeel 2.3 – een beroep doet op het bepaalde in het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer van 18 april 1961, Trb. 1962, 101 en 159 (hierna: WVDV), geldt het volgende.

3.5.2 Krachtens art. 22 lid 1 WVDV zijn de gebouwen van de zending onschendbaar, terwijl krachtens art. 22 lid 3 WVDV deze gebouwen, het meubilair en andere daar aanwezige voorwerpen, alsmede de vervoermiddelen van de zending, zijn gevrijwaard tegen onderzoek, vordering, beslaglegging of executoriale maatregelen. Art. 1 aanhef en onder (i) WVDV verstaat onder ‘gebouwen van de zending’, ‘de gebouwen of delen van gebouwen en de daarbij behorende terreinen, ongeacht wie daarvan de eigenaar is, die gebruikt worden voor de werkzaamheden van de zending, daarbij inbegrepen de ambtswoning van het hoofd van de zending’.

In de in het WVDV voorziene gevallen moet worden verondersteld dat het doelmatig functioneren van de diplomatieke zendingen in het geding is en dat de voorrechten en immuniteiten dus gelden, onverschillig of in het concrete geval het doelmatig functioneren van de diplomatieke zending al dan niet wordt bedreigd (vgl. HR 24 september 2010, LJN BM7679, NJ 2010/507).

Art. 1 aanhef en onder (i) WVDV – uitgelegd overeenkomstig het bepaalde in art. 31 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, Trb. 1972, 51, en 1977, 169 – moet aldus worden begrepen dat de in art. 22 lid 3 voorziene voorrechten en immuniteiten zijn beperkt tot gebouwen die daadwerkelijk worden gebruikt voor de werkzaamheden van de zending (vgl. de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 vermelde literatuur).

3.5.3 Het vorenstaande brengt mee dat het middel op zichzelf terecht klaagt dat het oordeel van het hof dat het pand – ondanks de verplaatsing van de huisvesting van de diplomatieke vertegenwoordiging van de DRC in Nederland naar Brussel – zijn publieke en diplomatieke bestemming niet heeft verloren en dat het mitsdien niet vatbaar is voor beslag en uitwinning, geen steun vindt in het WVDV.

87

Uit de preambule van het WVDV blijkt evenwel dat dit verdrag niet beoogt afbreuk te doen aan de toepassing van de regels van het internationale gewoonterecht op aangelegenheden die door de bepalingen van het WVDV niet uitdrukkelijk worden geregeld. Dit betekent dat tevens moet worden onderzocht of het oordeel van het hof strookt met de regels van ongeschreven volkenrecht.

3.6.1 Naar de thans in Nederland als ongeschreven volkenrecht aanvaarde regels is de immuniteit van executie niet absoluut. Staatseigendommen met een publieke bestemming zijn echter in elk geval niet vatbaar voor gedwongen executie (vgl. HR 11 juli 2008, LJN BD1387, NJ 2010/525). In dit verband geldt niet de nadere eis dat de staatseigendommen daadwerkelijk worden gebruikt voor publieke doeleinden.

3.6.2 Het vorenstaande vindt steun in de op 2 december 2004 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen, maar nog niet in werking getreden, Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property (hierna: VN-Verdrag). Het VNVerdrag behelst een codificatie van het internationale gewoonterecht met betrekking tot de immuniteit van jurisdictie en de immuniteit van executie en de aan een en ander gestelde grenzen (vgl. met betrekking tot de immuniteit van jurisdictie HR 5 februari 2010, LJN BK6673, NJ 2010/524).

In art. 21 van het VN-Verdrag wordt immuniteit van executie toegekend aan ‘property … which is used or intended for use in the performance of the functions of the diplomatic mission of the State …’. Aldus bestrijkt de immuniteit van executie mede een goed dat is bestemd om (op enig moment) te worden gebruikt in de uitoefening van de werkzaamheden van de diplomatieke zending van de buitenlandse staat, maar ten tijde van het treffen van de executiemaatregelen niet daadwerkelijk als zodanig in gebruik is.

3.6.3 Het hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld (i) dat de DRC tot medio 2009 het pand had bestemd voor en in gebruik had als diplomatieke vestiging in Nederland, (ii) dat de DRC nadien een en andermaal aan de Staat heeft doen weten het pand voor diplomatieke doeleinden, dus in de uitoefening van haar overheidstaak, te willen gebruiken, en (iii) dat [eiser] geen feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit blijkt dat de DRC het pand voor andere dan diplomatieke doeleinden (zoals commerciële verhuur) is gaan gebruiken of dat van plan is of is geweest. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat het pand zijn publieke bestemming niet heeft verloren en dat het mitsdien niet vatbaar is voor beslag en uitwinning.

In het licht van hetgeen hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 is overwogen, is dit oordeel juist.

3.6.4 Aan het vorenstaande doen niet af de in onderdeel 2.7 vermelde stellingen van [eiser] (i) dat het pand geruime tijd leeg heeft gestaan en vervolgens is gekraakt, en (ii) dat de DRC eerst geruime tijd na de beslaglegging door middel van ‘notes verbales’ aan de Staat heeft doen weten dat zij het pand wenste te blijven gebruiken voor de uitoefening van haar overheidstaak. Noch het een noch het ander brengt immers mee dat de DRC heeft beoogd om – na de verplaatsing van de huisvesting van haar diplomatieke vertegenwoordiging in Nederland naar Brussel in 2009 – wijziging te brengen in de reeds voor 2009 bestaande bestemming van het pand, te weten gebruik in de uitoefening van de overheidstaak van de DRC, in het bijzonder haar diplomatieke werkzaamheden.

3.6.5

88

Aldus strookt het oordeel van het hof met de in aanmerking komende regels van ongeschreven volkenrecht. Voor zover het middel, in de onderdelen 2.3, 2.4, 2.5 en 2.7, dit oordeel van het hof bestrijdt, faalt het derhalve.

3.7 Onderdeel 2.6 veronderstelt dat het oordeel van het hof berust op de (mogelijke) aanwezigheid van enig archiefmateriaal in het pand. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het oordeel van het hof niet op die veronderstelling berust. Het kan derhalve niet tot cassatie leiden.

De onderdelen 2.1 en 2.2 bevatten geen klacht.

4Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op â‚Ź 6.128,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 28 juni 2013.

89

ECLI:NL:HR:2013:BZ5664 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-07-2013 Datum publicatie 12-07-2013 Zaaknummer 12/00823 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5664, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:5172, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie (Appel)procesrecht. Geen verval partijperemptoirstelling of aanzegging akte nietdienen voor memorie van grieven door vordering tot voeging wegens verknochtheid van zaken.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 12 juli 2013 Eerste Kamer nr. 12/00823 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. SALDAL B.V., voorheen genaamd Wiener International Schortenindustrie B.V., gevestigd te Maastricht, 2. WIENER GROEP B.V., gevestigd te Maastricht, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Saldal c.s. en [verweerder].

1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

90

a. de vonnissen in de zaak 157119/HA ZA 06-316 van de rechtbank Breda van 26 juli 2006, 1 november 2006 en 28 april 2010; b. de rolbeslissing in de zaak HD 200.071.577 van de rolraadsheer van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 16 augustus 2011; c. het arrest in de zaak HD 200.071.577 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 8 november 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen de rolbeslissing en het arrest van het hof hebben Saldal c.s. beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor Saldal c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Saldal c.s. heeft bij brief van12 april 2013 op deze ter rolle van 22 maart 2013 genomen conclusie gereageerd. Nu deze reactie meer dan twee weken nadat de conclusie was genomen, en derhalve na het verstrijken van de termijn van art. 44 lid 3 Rv., bij de Hoge Raad is ingekomen, heeft de Hoge Raad deze brief terzijde gelegd.

3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Saldal c.s. vorderen in deze procedure onder meer schadevergoeding van [verweerder] wegens wanprestatie.

De rechtbank heeft hen in het ongelijk gesteld. Zij zijn in hoger beroep gegaan. De zaak is bij het hof aangebracht op de rol van 26 oktober 2010.

De rolraadsheer heeft aan hen driemaal uitstel voor indiening van de memorie van grieven verleend. Daarop is de zaak verwezen naar de rol van 21 februari 2012 voor memorie van grieven. (ii) De zaak is op verzoek van [verweerder] bij vervroeging op de rol van 2 augustus 2011 geplaatst, waarbij [verweerder] aan Saldal c.s. partijperemptoir en akte van nietdienen heeft aangezegd tegen de rol van 16 augustus 2011. (iii) Saldal c.s. hebben op 16 augustus 2011 niet van grieven gediend, maar een incidentele memorie genomen tot voeging van de zaak met de toen eveneens bij het hof aanhangige zaak (met zaaknummer HD 200.060.113) tussen enerzijds Saldal B.V. (destijds nog genaamd Wiener International Schortenindustrie B.V.), Wiener International S.I. B.V. en Far Trading B.V., en anderzijds [verweerder].

3.2.1 De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 16 augustus 2011 vastgesteld dat het recht van Saldal c.s. is vervallen om de memorie van grieven te nemen, omdat die proceshandeling niet binnen de daarvoor gestelde termijn is verricht en daarvoor geen nader uitstel is verkregen. Hiervan is akte van niet-dienen verleend. Daarop heeft [verweerder] een antwoordconclusie in het incident genomen en het hof gevraagd uitspraak te doen in de hoofdzaak en in het incident.

3.2.2 Het hof heeft Saldal c.s. niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep op de grond dat zij geen grieven hebben aangevoerd (rov. 3.1.1). Het hof heeft de incidentele vordering

91

tot voeging afgewezen wegens gebrek aan belang. Hiertoe heeft het hof overwogen dat de zaak met zaaknummer HD 200.060.113 op de rol van 11 oktober 2011 ambtshalve was doorgehaald, omdat ook in die zaak niet tijdig van grieven was gediend en daarvoor geen uitstel kon worden verkregen. (rov. 3.3.3) Ten overvloede heeft het hof overwogen dat, ook indien de zaak met zaaknummer HD 200.060.113 niet was doorgehaald, Saldal c.s. evenmin belang zouden hebben bij de incidentele vordering tot voeging, aangezien zij in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep (rov. 3.3.4).

3.3 Onderdeel 1 komt op tegen de rolbeslissing dat het recht van Saldal c.s. is vervallen om van grieven te dienen.

3.4 De verplichting van partijen tegenover elkaar om onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen (art. 20 lid 2 Rv) en de goede procesorde brengen mee dat op de roldatum waartegen partijperemptoirstelling en aanzegging van akte van niet-dienen voor memorie van grieven heeft plaatsgevonden, van grieven behoort te worden gediend. Dat is niet anders indien op die roldatum voeging wegens verknochtheid van zaken wordt gevorderd, ook al wordt op een dergelijke vordering vaak beslist voordat in de hoofdzaak wordt beslist. De hoofdzaak wordt door die vordering niet geschorst, zodat een partijperemptoirstelling of een aanzegging van akte van niet-dienen daardoor niet vervalt. Saldal c.s. voeren niet aan dat zij op 16 augustus 2011 een nader uitstel hadden verkregen om van grieven te dienen.

De rolraadsheer heeft dan ook met juistheid beslist dat het recht van Saldal c.s. was vervallen om de memorie van grieven te nemen. Het onderdeel is daarom ongegrond.

3.5 Het voorgaande brengt mee dat Saldal c.s. geen belang hebben bij de klacht van onderdeel 2 tegen het oordeel van het hof dat zij geen belang hebben bij de vordering tot voeging.

4Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Saldal c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013.

92

ECLI:NL:HR:2013:BZ8317 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 21-06-2013 Datum publicatie 21-06-2013 Zaaknummer 10/04461 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ8317 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Cassatie. Procesrecht. Bij ĂŠĂŠn dagvaarding ingesteld cassatieberoep tegen arresten die in verschillende procedures zijn gewezen; ontvankelijkheid; maatstaf.

Ontslag van instantie voordat geheel of ten dele einduitspraak is gedaan. Gezag van gewijsde. Getuigenverhoor; afzien van het horen van deskundigen die een voorlopig deskundigenbericht hebben uitgebracht; art. 353 en 166 Rv. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 21 juni 2013 Eerste Kamer 10/04461 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Betrokkene 1], advocaat: mr. P. Garretsen, EISER tot cassatie, na schorsing van het geding wegens diens overlijden: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], advocaat: mr. K. Aantjes, 2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats], niet verschenen, 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], niet verschenen,

93

elk in de hoedanigheid van erfgenaam van wijlen [betrokkene 1], EISERS tot cassatie, tegen 1. ASR SCHADEVERZEKERING N.V., (als rechtsopvolgster van Fortis ASR Schadeverzekering N.V.), gevestigd te Utrecht, 2. REAAL SCHADEVERZEKERING N.V., (als rechtsopvolgster van AXA Schade N.V., gevestigd te Zoetermeer, 3. NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, 4. AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, 5. LONDON VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. T. Riyazi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de erven [betrokkene 1], [eiseres 1] en verzekeraars.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 284757/HA ZA 07-998 van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 mei 2007, 16 april 2008 en 21 mei 2008; b. de vonnissen in de zaak 223578/HA ZA 04-2014 van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 december 2004, 31 augustus 2005 en 15 maart 2006; c. het arrest in de zaak 200.012.026/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 maart 2010 en het arrest in de zaak 105.005.453/01 (rolnummer oud C06/01241) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 maart 2010.

De arresten van het hof - waarvan het hof tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld bij beslissing van 4 juni 2010 - zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [betrokkene 1] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot niet-ontvankelijkverklaring.

De advocaat van [eiseres 1] heeft bij brief van 11 april 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Dit cassatieberoep heeft betrekking op twee procedures tussen wijlen [betrokkene 1] - die na het instellen van dit cassatieberoep is overleden - en (naar blijkt uit de stukken: dezelfde) verzekeraars (te weten de rechtspersonen die thans in cassatie partij zijn dan wel hun rechtsvoorgangers). Beide procedures hebben betrekking op de volgende feiten.

94

(i) Op 25 augustus 1999 heeft een brand gewoed in het pand [a-straat 1] in [plaats]. [betrokkene 1], [A] B.V. (hierna: [A]) en Leisure Engineering B.V. (hierna: LE) hadden het pand, de in het pand aanwezige inventaris en goederen en bedrijfsschade door brand verzekerd bij verzekeraars. Verzekeraars hebben vergoeding van de schade geweigerd omdat volgens hen sprake is van merkelijke schuld van [betrokkene 1] als bedoeld in art.

294 (oud) WvK. (ii) [Betrokkene 1], [A] en LE hebben [B] B.V. (hierna: [B]) een last gegeven om op eigen naam, maar voor rekening en risico van [betrokkene 1], [A] en LE, de rechten voortvloeiend uit genoemde opstal-, inventaris- en goederenverzekering geldend te maken. In de door [B] tegen verzekeraars aangespannen procedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis geoordeeld dat verzekeraars voorshands geslaagd waren in het op hen rustende bewijs van brandstichting door [betrokkene 1]. De rechtbank heeft [B] toegelaten tot het tegenbewijs (1) dat brandstichting niet de oorzaak is geweest van de brand in het pand en (2) dat [betrokkene 1] niet zelf de brand heeft gesticht.

Dit tussenvonnis is door het hof in hoger beroep bij tussenarrest bekrachtigd, waarop partijen hebben voortgeprocedeerd bij de rechtbank. (iii) Hierna is [B] in staat van faillissement verklaard. Haar curator heeft de procedure niet voortgezet. De rechtbank heeft verzekeraars daarom desgevorderd van de instantie ontslagen. (iv) Ook [A] en LE zijn failliet verklaard. De curator van [A] heeft alle vorderingen van [A] op verzekeraars uit hoofde van de inventaris- en goederenverzekering en uit hoofde van de bedrijfsschadeverzekering, gecedeerd aan [betrokkene 1].

3.2 [Betrokkene 1] heeft in de procedure die bij het hof zaaknummer 200.012.026/01 draagt, verklaringen voor recht gevorderd dat verzekeraars gehouden zijn om dekking te verlenen. Deze vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. Het hof heeft [betrokkene 1] alsnog toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van verzekeraars dat brandstichting de oorzaak is van de brand in het pand en dat [betrokkene 1] de brand zelf heeft gesticht.

3.3 De procedure die bij het hof zaaknummer 105.005.453/01 draagt, heeft betrekking op het volgende. Verzekeraars hebben op grond van een kortgedingvonnis voorschotten op de verzekeringsuitkeringen aan [B] betaald ter grootte van € 136.000,-- (ten behoeve van [betrokkene 1]) en € 225.000,-- (ten behoeve van [A] en LE). Als gevolg van de vernietiging van dat kortgedingvonnis in hoger beroep, is de titel vervallen die aan deze betalingen ten grondslag lag. [Betrokkene 1] heeft het door hem ontvangen voorschot aan verzekeraars terugbetaald. [A] en LE zijn echter in staat van faillissement verklaard en bieden geen verhaal voor het voorschot van € 225.000,--. Verzekeraars vorderen in verband daarmee een veroordeling van [betrokkene 1] tot betaling van dit bedrag.

Aan deze vordering leggen zij ten grondslag dat [betrokkene 1] door de brand te stichten onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, althans toerekenbaar is tekortgeschoten.

Volgens hen is [betrokkene 1] daarom aansprakelijk voor de door hen als gevolg van de brandstichting geleden schade, waaronder het niet-verhaalbare voorschot dat is betaald ten behoeve van [A] en LE. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

Het hof heeft ook in deze procedure [betrokkene 1] toegelaten tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat brandstichting de oorzaak is van de brand in het pand en dat [betrokkene 1] de brand zelf heeft gesticht.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 4.1 De vraag rijst of erven [betrokkene 1] ontvankelijk zijn in het cassatieberoep nu [betrokkene 1] bij één dagvaarding cassatieberoep heeft ingesteld van de arresten van

95

het hof en het volgens vaste rechtspraak in het algemeen in strijd is met een goede procesorde om bij één dagvaarding beroep in te stellen tegen uitspraken die in verschillende procedures zijn gedaan.

Met betrekking tot deze vraag wordt als volgt overwogen.

4.2 De arresten van het hof zijn op dezelfde dag door dezelfde rechter tussen dezelfde partijen gewezen en beide zaken hangen voldoende met elkaar samen om gezamenlijk door de rechter te worden behandeld en beslist. In een dergelijk geval is het toegestaan om bij één dagvaarding een rechtsmiddel aan te wenden (vgl. HR 7 maart 1980, LJN AB7499, NJ 1980/611, en HR 19 februari 2010, LJN BK8100, NJ 2010/116).

4.3 Opmerking verdient dat zich hier dus niet het geval voordoet dat het gaat om uitspraken die tussen verschillende partijen zijn gewezen, in welk geval voor de ontvankelijkheid van de bij één exploot ingestelde rechtsmiddelen de strengere eis geldt dat ook aanstonds voldoende moet vaststaan dat een genoegzame samenhang bestaat tussen de verschillende zaken om een gezamenlijke behandeling daarvan te rechtvaardigen. Dit laatste kan onder meer worden aangenomen als in een eerdere instantie een voeging van die zaken heeft plaatsgevonden.

5. Beoordeling van de middelen 5.1 De klachten van de middelen I en III kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.2.1 Middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 10 en 11 van zijn arrest in de zaak 200.012.026/01 en in rov. 15 en 16 van zijn arrest in de zaak 105.005.453/01, dat het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde tussenvonnis en het aldaar genoemde tussenarrest, welke tussenuitspraken gewezen zijn in de procedure tussen [B] en verzekeraars, in kracht van gewijsde zijn gegaan en dat daardoor het in die uitspraken vervatte oordeel dat voorshands, behoudens tegenbewijs, is bewezen (1) dat brandstichting de oorzaak is geweest van de brand en (2) dat [betrokkene 1] zelf de brand heeft gesticht, gezag van gewijsde heeft gekregen.

Het middel klaagt dat dit oordeel onjuist is omdat het ontslag van instantie waarmee de procedure tussen [B] en verzekeraars is geëindigd, niet tot gevolg heeft gehad dat het tussenvonnis en tussenarrest in die procedure in kracht van gewijsde zijn gegaan.

5.2.2 Deze klacht is gegrond. Een ontslag van instantie heeft, evenals een verval van instantie, tot gevolg dat de gehele instantie vervalt, inclusief eventuele tussenuitspraken en de daarin vervatte bindende eindbeslissingen. Dat is slechts anders voor zover reeds een (gedeeltelijke) einduitspraak (een deeluitspraak) is gedaan (vgl. HR 17 december 2010, LJN BO1806, NJ 2012/58). Nu in de procedure tussen [B] en verzekeraars ontslag van instantie is verleend voordat geheel of ten dele einduitspraak was gedaan, is het tussenvonnis in die procedure niet in kracht van gewijsde gegaan, maar vervallen. In dat lot deelt het in het tussentijds appel gewezen tussenarrest van het hof. Aan de in beide uitspraken vervatte beslissingen komt dus geen gezag van gewijsde toe.

5.2.3 De gegrondheid van de klacht kan in de zaak 200.012.026/01 echter niet tot cassatie leiden. Het hof heeft [betrokkene 1] in die zaak - overeenkomstig zijn betoog in hoger beroep dat hij behoorde te worden toegelaten tot het tegenbewijs waartoe [B] in het tussenvonnis en het tussenarrest was toegelaten - alsnog tot dat tegenbewijs toegelaten. Waar [betrokkene 1] op dit punt door het hof in het gelijk is gesteld, heeft hij in die zaak geen belang bij de klacht.

5.2.4 In de zaak 105.005.453/01 leidt de gegrondheid van het middel wel tot cassatie.

Het hof heeft met betrekking tot het betoog in die zaak van [betrokkene 1] dat niet bewezen is (1) dat brandstichting de oorzaak is geweest van de brand en (2) dat

96

[betrokkene 1] zelf de brand heeft gesticht, geoordeeld dat op grond van genoemd gezag van gewijsde ervan moet worden uitgegaan dat beide feiten voorshands, behoudens tegenbewijs, zijn bewezen.

5.3 Middel IV keert zich tegen het oordeel van het hof in beide zaken dat het geen aanleiding ziet om bij het getuigenverhoor de deskundigen te horen die een voorlopig deskundigenbericht in dit geschil hebben uitgebracht dan wel door de rechter in deze zaak zijn benoemd (rov. 13 in zaak 200.012.026/01 en rov. 17 in zaak 105.005.453/01).

Hetgeen het hof in dit verband heeft overwogen komt erop neer dat partijen genoegzaam gelegenheid hebben gehad zich over de uitgebrachte deskundigenberichten uit te laten en dat [betrokkene 1] niet voldoende specifiek bewijs heeft aangeboden van feiten waarover de deskundigen als getuigen kunnen verklaren en die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 353 Rv in verbinding met art. 166 lid 1 Rv).

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel is daarom ongegrond.

6. Slotsom en afdoening Het vorenstaande betekent dat het arrest van het hof in de zaak 105.005.453/01 niet in stand kan blijven en dat het beroep, voor zover betrekking hebbend op de zaak 200.012.026/01, moet worden verworpen. Gelet op de samenhang die tussen beide zaken bestaat, zal de Hoge Raad de zaak 105.005.453/01 terugwijzen naar het gerechtshof Den Haag.

7. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 maart 2010 in de zaak 105.005.453/01; verwerpt het beroep voor zover betrekking hebbend op zaak 200.012.026/01; wijst de zaak 105.005.453/01 ter verdere behandeling en beslissing terug naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt verzekeraars in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven [betrokkene 1] begroot op â‚Ź 6.365,57 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann en de raadsheren M.A. Loth, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 21 juni 2013.

97

ECLI:NL:HR:2013:BZ5356 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-06-2013 Datum publicatie 14-06-2013 Zaaknummer CPG 12/01762 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5356 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9535, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Opdracht. Procesrecht. Beroepsaansprakelijkheid makelaar. Eindbeslissing in tussenarrest over bewijslastverdeling. Tussentijds cassatieberoep.

Ontvankelijkheid. Onjuist oordeel over bewijslastverdeling.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 14 juni 2013 Eerste Kamer 12/01762 MD/TJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

98

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 403720/HA ZA 08-2064 van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2008, 28 januari 2009, 6 januari 2010 en 27 januari 2010; b. de arresten in de zaak 200.063.351/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 december 2011 en 7 februari 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 27 december 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

De advocaat van eiser heeft bij brief van 29 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) [Eiser] is makelaar te Amsterdam. [Verweerder] c.s. hebben hem opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de aankoop van woonruimte. (ii) In december 2006 of januari 2007 hebben [verweerder] c.s. de begane grond en de kelder van het pand [a-straat 1] te Amsterdam bezichtigd. Deze ruimten waren in gebruik geweest als bedrijfsruimte. Zij werden verbouwd tot woonruimte en werden nog voordat de bouwwerkzaamheden waren voltooid, te koop aangeboden door Regio Waterland Vastgoed B.V. (hierna: Regio Waterland). Bij deze bezichtiging(en) zijn vochtsporen geconstateerd. Hierover heeft [eiser] contact opgenomen met de makelaar van Regio Waterland, die mededeelde dat er een standleiding gesprongen was. (iii) Bij een e-mailbericht van 23 januari 2007 heeft een medewerker van [eiser] aan [verweerder] c.s. onder meer bericht: "2) Verklaring verkoper t.a.v. lekkage (standleiding) in souterrain: Volgens verklaring verkoper is de lekkage ontstaan door oliebollenvet/oliebollen door het toilet proberen te spoelen door bovenbuurvrouw/man. De gemeente heeft de lekkage verholpen, de standleiding is compleet verstopt. De kosten hiervan zijn reeds betaald.

Volgens verdere verklaring verkoper is er [geen] sprake meer van lekkage op welke manier dan ook.

3) Waterprobleem achtertuinen: Wij hebben wbt het waterprobleem in de tuin contact gehad met Het Oosten (beheerder en deels eigenaar v.d gebouw "De Liefde") en de gemeente, zie bijlage briefwisseling waternet en omwonenden. Zij gaven beiden aan dat dit deel bekend staat om een wat hoger waterstand dan gemiddeld (vanwege de vele omliggende wateren). Het Oosten gaf wel aan dat zij de garage op enige plekken zullen gaan impregneren. Dit is de informatie die wij boven water hebben kunnen krijgen, het is aan jullie of dit acceptabel is." (iv) Op 30 januari 2007 hebben [verweerder] c.s. van Regio Waterland het appartementsrecht gekocht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woonruimte [a-straat 1]. Het koopcontract bevat als art. 15 onder e de bepaling: "Verkoper garandeert dat thans geen sprake meer is van lekkage. De lekkage van de standleiding is verholpen en de kosten zijn betaald."

99

(v) Op 2 april 2007 is het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. overgedragen. Eerder op die dag is het verkochte bezichtigd. Naar aanleiding van hetgeen bij die bezichtiging is geconstateerd, is bij de notaris tussen [verweerder] c.s. en Regio Waterland een depotovereenkomst opgesteld en ondertekend, inhoudende dat € 10.000,-- van de verkoopopbrengst onder de notaris in depot zal worden gehouden voor de nakoming van de verplichtingen door Regio Waterland inzake de oplevering van het verkochte, te weten het uitvoeren van twaalf in de depotovereenkomst opgesomde werkzaamheden, waaronder als laatstgenoemde, met de hand bijgeschreven, verplichting: "het drogen van de bouwmuur (gehele pand)." (vi) Na de eigendomsoverdracht hebben [verweerder] c.s. onderzoeken laten instellen naar de bouwkundige staat van de gekochte woonruimte. Volgens een deskundigenrapport van 23 april 2007 is het stucwerk aangetast door vocht en zouten, ontbreekt een betonplint, is er een reële kans dat regenwater via de achtergevel binnendringt en trekken alle gefundeerde bouwmuren vocht op vanuit het fundament. Als prijsindicatie van (een deel van) de geadviseerde herstelwerkzaamheden wordt in dit rapport € 53.850,-- exclusief BTW genoemd. Volgens een volgend deskundigenrapport van 21 september 2007 is het souterrain totaal ongeschikt voor bewoning en moeten de kosten van herstel worden begroot op € 110.070,--. (vii) [Verweerder] c.s. hebben bij dagvaarding van 31 juli 2007 schadevergoeding van Regio Waterland gevorderd wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De aldus begonnen procedure heeft geleid tot een minnelijke schikking, op grond waarvan Regio Waterland € 80.000,-- aan [verweerder] c.s. heeft betaald. Daarnaast is het depotbedrag van € 10.000,-- aan [verweerder] c.s. uitgekeerd.

3.2 Naar [verweerder] c.s. menen, is [eiser] als makelaar jegens hen is tekortgeschoten in zijn verplichting tot goede en deugdelijke advisering bij de aankoop van het appartementsrecht. Volgens hen had de vochtoverlast in het souterrain voor [eiser] aanleiding moeten zijn om een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren opdat de aard en ernst van dat gebrek duidelijk zouden zijn geworden en opdat [verweerder] c.s. er vervolgens voor zouden zijn behoed mee te werken aan de overdracht van het appartementsrecht. Op deze grond vorderen zij in deze procedure een schadevergoeding van € 75.229,40.

3.3 De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen. Het in cassatie bestreden arrest van het hof is een tussenarrest, waarvan het hof op verzoek van [eiser] tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld. Het hof heeft hierin, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. (a) [Eiser] diende de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, wat betekent dat hij de zorg diende te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mocht worden verwacht in geval van dienstverlening bij de aankoop van woonruimte (rov. 2.5). (b) In de omstandigheden van dit geval had [eiser] [verweerder] c.s. moeten adviseren een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object (rov.

2.6). (c) De bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming rust op [verweerder] c.s. De omstandigheid dat [eiser] zich heeft verweerd met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn zorgplicht tegenover [verweerder] c.s. heeft voldaan, brengt in beginsel niet mee dat [eiser] de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (rov. 2.7). (d) Dat neemt evenwel niet weg dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te

100

werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek. Deze stelling houdt niet een betwisting in van de gang van zaken vóór 2 april 2007, waarop [verweerder] c.s. hun vordering (mede) hebben gebaseerd, maar een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen (en indien het advies voldoende indringend was), kunnen meebrengen dat [eiser] daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan (rov. 2.8).

Het hof heeft [eiser] bewijs opgedragen van zijn onder (d) genoemde stelling.

3.4.1 Het middel keert zich tegen het hiervoor onder (d) weergegeven oordeel van het hof. Het voert aan dat, anders dan het hof overweegt, de betrokken stelling van [eiser] onderdeel uitmaakt van (de motivering van) de betwisting door [eiser] van de stelling van [verweerder] c.s. dat [eiser] in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, en dat er daarom in beginsel geen grond is [eiser] te belasten met het bewijs van zijn stelling.

3.4.2 Vooropgesteld wordt dat het door het middel bestreden oordeel van het hof niet slechts een bewijsopdracht betreft (zoals het geval was in HR 30 maart 2012, LJN BU3160, NJ 2012/582, rov. 3.3.1), maar ook een eindbeslissing bevat omtrent de bewijslast met betrekking tot de stelling van [eiser]. Dit volgt uit zijn arrest van 7 februari 2012, waarin het hof heeft bepaald dat [eiser] tussentijds cassatieberoep kan instellen tegen zijn tussenarrest. Zou het hof in zijn tussenarrest geen bindende eindbeslissing hebben gegeven over de verdeling van de bewijslast, dan had het immers de gevraagde toestemming om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen geweigerd (vgl. HR 12 mei 1995, LJN ZC1726, NJ 1995/514, rov. 3.5). [Eiser] is derhalve ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

3.4.3 De klachten zijn gegrond. De stelling van [eiser] doet geen beroep op een bevrijdende omstandigheid, maar vormt een onderdeel van de betwisting door [eiser] van de stelling van [verweerder] c.s. dat [eiser] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Het is derhalve in beginsel aan [verweerder] c.s., als onderdeel van de op hen rustende bewijslast van hun stelling dat [eiser] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, om aannemelijk te maken dat die betwisting ongegrond is (vgl. onder meer HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007/203).

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 27 december 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; reserveert de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 899,82 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris en aan de zijde van [verweerder] c.s. op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

101

ECLI:NL:HR:2013:BY8094 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-04-2013 Datum publicatie 05-04-2013 Zaaknummer CPG 12/00466 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8094 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verdeling nalatenschap. Gelegenheid tot uitlating bij akte over akte wederpartij.

Schending beginsel van hoor en wederhoor. Schenkingen erflater aan stichting waarvan erfgenaam bestuurder is.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 809 RvdW 2013, 538 Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 12/00466 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

102

a. de vonnissen in de zaak 357217/HA ZA 06-3837 van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2008 en 10 december 2008; b. de arresten in de zaak 200.022.008/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 april 2010, 8 februari 2011, 11 oktober 2011 en 27 december 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 20 april 2010, 8 februari 2011, 11 oktober 2011 en 27 december 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan, voor zover van belang, van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] en [verweerder] zijn de enige erfgenamen van hun in 2001 overleden vader [de vader] (hierna: de vader). (ii) De nalatenschap bestaat onder meer uit certificaten van deelgerechtigheid in het vermogen van de Stichting [a-straat 1], een aandeel in een onroerende zaak, effecten en tegoeden op bank- en girorekeningen. (iii) De vader had het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Amsterdam in 1995 aangekocht en enige maanden nadien geleverd aan de door hem opgerichte Stichting [astraat 1]. De door deze stichting uitgegeven certificaten staan alle op naam van de vader. (iv) Het pand [a-straat 1] is in 1995 voor de duur van een jaar - gedeeltelijk - verhuurd aan de Stichting Pijpenkabinet. In 2001 is het huurcontract omgezet naar een looptijd van 20 jaar. Een gedeelte van het pand wordt door de Stichting Pijpenkabinet gebruikt als bedrijfsruimte/museum. EĂŠn etage wordt bewoond door [verweerder] en zijn partner. (v) De Stichting Pijpenkabinet is in 1989 opgericht door de partner van [verweerder]. De vader heeft aanzienlijke schenkingen gedaan aan de Stichting Pijpenkabinet en de aankoop van de verzamelingen door deze stichting gefinancierd.

3.2 Het onderhavige geding betreft de verdeling van de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde nalatenschap en enkele daarmee samenhangende kwesties. Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank bij tussenvonnis de zaak verwezen naar de rol van 17 september 2008 voor het nemen door [verweerder] van een akte (over de in rov.

6.1 van het tussenvonnis genoemde onderwerpen) en naar de rol van 15 oktober 2008 voor het nemen door [eiser] van zowel een antwoordakte (over hetgeen [verweerder] in zijn akte naar voren heeft gebracht) als een akte, onderbouwd met bewijsstukken (over de in rov. 6.2 van het tussenvonnis genoemde onderwerpen). Voorts heeft de rechtbank bepaald dat [verweerder] vier weken nadien bij antwoordakte zou kunnen reageren op hetgeen [eiser] in zijn akte (over de in rov. 6.2 van het tussenvonnis genoemde onderwerpen) heeft gesteld. De rechtbank heeft van dit vonnis tussentijds hoger beroep opengesteld.

3.3 [Verweerder] is van het tussenvonnis in hoger beroep gekomen. Voor zover van belang is de gang van zaken in hoger beroep als volgt geweest: (i) Het hof heeft bij zijn arrest van 20 april 2010 overwogen dat het de zaak conform het verzoek van partijen aan zich zal houden en heeft de zaak naar de rol van 1 juni 2010

103

verwezen "voor het nemen van een akte door partijen als bedoeld in het vonnis waarvan beroep en in rechtsoverweging 4.14 van dit arrest". In rov. 4.14 had het hof overwogen dat [eiser] zich zal kunnen uitlaten over de in rov. 4.6 van het arrest vermelde kosten. (ii) [Eiser] heeft ter rolle van 1 juni 2010 een akte met producties genomen waarin hij zich alleen heeft uitgelaten over de zojuist genoemde in rov. 4.6 van het arrest vermelde kosten. In deze akte heeft hij onder meer vermeld: "[Eiser] begrijpt dat [verweerder] hierna aan zet is en zich over hetgeen in deze akte is vermeld dient uit te laten, maar tevens over datgene wat de rechtbank in haar vonnis van 20 augustus 2008 in rechtsoverweging 6.1 heeft bepaald, waarna [eiser] ingevolge het bepaalde in rechtsoverweging 6.2. een antwoordakte, tevens akte zal dienen te nemen." (iii) [Verweerder] heeft ter rolle van 10 augustus 2010 een "antwoordakte tevens akte als bedoeld in het vonnis waarvan beroep" met producties genomen waarin hij zich heeft uitgelaten over de onderwerpen waartoe het vonnis van de rechtbank hem de gelegenheid bood en heeft gereageerd op de akte van [eiser]. Met betrekking tot de hiervoor onder (ii) weergegeven passage uit die akte van [eiser] vermeldt hij: "Bij voormeld arrest is de zaak verwezen naar de rol van 1 juni 2010, voor het nemen van een akte door partijen als bedoeld in het vonnis waarvan beroep ĂŠn in rechtsoverweging 4.14 van het arrest d.d. 20 april 2010. Bij akte van 1 juni 2010 is [[eiser]] slechts overgegaan tot het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.14 van voormeld arrest. [[Eiser]] heeft nagelaten tevens - zoals bij arrest bepaald een akte te nemen als bedoeld in het vonnis waarvan beroep. Dat [[eiser]] zich op het standpunt stelt dat hij deze akte pas dient te nemen nadat de onderhavige akte is gediend, is naar de mening van [[verweerder]] in strijd met het bepaalde bij voormeld arrest. Gelet op de formulering van het dictum van dit arrest heeft [[eiser]] zijn mogelijkheid tot het nemen van een akte als bedoel[d] in het vonnis waarvan beroep voorbij laten gaan. [[Verweerder]] verzoekt uw gerechtshof zodoende [[eiser]] hierna enkel nog in de gelegenheid te stellen te reageren op hetgeen in onderhavige akte wordt gesteld met betrekking tot die punten waarover [[verweerder]] zich conform het vonnis waartegen beroep mag uitlaten." (iv) Blijkens de door de Advocaat-Generaal ambtshalve opgevraagde rolkaart heeft het hof vervolgens de zaak geplaatst op de rol van 24 augustus 2010 voor fourneren. (v) Bij arrest van 8 februari 2011 heeft het hof onder meer geoordeeld: "2.3. In het tussenarrest is tevens bepaald, op verzoek van partijen, dat het hof de zaak aan zich zal houden. In dat verband zijn partijen bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld een akte te nemen als bedoeld in het vonnis waarvan beroep. In dat vonnis is beslist dat eerst [verweerder] een akte kan nemen over de in dat vonnis onder 6.1 genoemde onderwerpen, daarna [eiser] over hetgeen [verweerder] in zijn akte naar voren heeft gebracht en over de in dat vonnis onder 6.2 genoemde onderwerpen, waarna [verweerder] kan reageren op hetgeen [eiser] in zijn akte heeft gesteld over laatstbedoelde onderwerpen.

2.4. [eiser] heeft in zijn akte aangegeven dat hij heeft begrepen dat [verweerder] 'hierna aan zet is'. [verweerder] kan in de door hem te nemen akte, aldus [eiser], reageren op de inhoud van zijn akte en zich tevens uitlaten over de in het bestreden vonnis onder 6.1 bedoelde onderwerpen, waarna hij, [eiser] weer een akte over de onder 6.2 bedoelde onderwerpen, tevens antwoordakte, kan nemen. [Eiser] heeft echter, nadat [verweerder] een akte had genomen, zelf geen akte meer genomen noch een verzoek daartoe gedaan.

Het hof zal het uitblijven van een reactie op de akte van [verweerder] om die reden voor rekening van [eiser] laten komen. (...)."

104

Het hof heeft een deskundigenbericht gelast en de zaak verwezen naar de rol van 24 mei 2011 voor het door beide partijen gelijktijdig nemen van een akte na deskundigenbericht, aan de zijde van [eiser] tevens akte uitlating als bedoeld onder 2.14 van dat arrest (een reactie op nieuwe verweren van [verweerder] naar aanleiding van de hiervoor in 3.3 onder (ii) genoemde akte van [eiser]). (vi) [Eiser] heeft bij akte - door het hof aangeduid als "akte na deskundigenbericht" betoogd dat hij uit het rolbericht van het hof niet heeft afgeleid dat hij geen akte meer mocht nemen en hij heeft het hof verzocht terug te komen van zes in het tussenarrest van 8 februari 2011 genomen eindbeslissingen, waaronder beslissingen die zien op de onderwerpen waarover [eiser] zich nog bij akte had willen uitlaten. Het hof heeft dit verzoek afgewezen in zijn eindarrest van 11 oktober 2011: "2.7. Tot slot het verzoek van [eiser] om op een zestal eindbeslissingen in het tussenarrest van 8 februari 2011 terug te komen. Blijkens vaste jurisprudentie kan van een eindbeslissing in dezelfde instantie niet meer worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden."

3.4.1 Onderdeel 2 klaagt onder meer over de hiervoor in 3.3 onder (v) aangehaalde beslissing van het hof. Deze klacht is gegrond. Gelet op het - hiervoor in 3.3 onder (ii) en (iii) weergegeven - tussen partijen gerezen geschilpunt of [eiser] nog in de gelegenheid diende te worden gesteld tot het nemen van een akte als bedoeld in het tussenvonnis van de rechtbank, mocht [eiser] ervan uitgaan dat het hof na fourneren over dat geschilpunt zou beslissen, en dat hij in ieder geval nog in de gelegenheid zou zijn te reageren op de akte van [verweerder]. Het hof heeft dus ten onrechte van [eiser] gevergd dat hij, nadat de zaak op de rol was geplaatst voor fourneren, uit eigen beweging een akte zou nemen of daartoe een verzoek zou doen. Ook heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door [eiser] de gelegenheid te onthouden tot het geven van een reactie op de hiervoor in 3.3 onder (iii) bedoelde akte van [verweerder].

3.4.2 De hiervoor in 3.4.1 gegrond bevonden klacht treft ook de beslissingen van het hof die op de bestreden beslissing voortbouwen, zodat de overige klachten van onderdeel 2 geen behandeling behoeven.

3.5 Onderdeel 3 heeft betrekking op de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde schenkingen aan de Stichting Pijpenkabinet en klaagt erover dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het aanbod van [eiser] tot bewijs van "de bedoeling van de erflater aangaande de schenkingen". De klacht faalt wegens gebrek aan belang. Het hof heeft in rov. 4.13 van zijn arrest van 20 april 2010 geoordeeld dat de schenkingen aan de Stichting Pijpenkabinet niet tot de nalatenschap behoren, en dat de omstandigheid dat [verweerder] en zijn partner nauw bij de stichting zijn betrokken en als bestuurder invloed hebben binnen de stichting niet betekent dat de schenkingen van de vader aan de stichting moeten worden aangemerkt als schenkingen aan [verweerder]. Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden, zodat eventuele gegrondbevinding van het onderdeel [eiser] niet kan baten.

3.6 De onderdelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

3.7 Nu [verweerder] de in cassatie met succes bestreden beslissingen van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing De Hoge Raad:

105

vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 20 april 2010, 8 februari 2011, 11 oktober 2011 en 27 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op â‚Ź 1.986,22 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerder] op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

106

ECLI:NL:HR:2013:1259 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-11-2013 Datum publicatie 15-11-2013 Zaaknummer 12/04685 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:836, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie (Appel)procesrecht. Onttrekking procesvertegenwoordiger op de dag waartegen akte niet-dienen was aangezegd. Akte niet-dienen in strijd met art. 6.2 en 6.3 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Lpr)?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 15 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/04685 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, tegen DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., (onder meer) handelend onder de naam Ohra Schadeverzekeringen, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Ohra.

1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

107

a. de vonnissen in de zaak 207209/HA ZA 10-2120 van de rechtbank Arnhem van 16 maart 2011 en 13 juli 2011; b. het arrest in de zaak 200.098.907 van het gerechtshof te Arnhem van 3 juli 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Ohra is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot terugwijzing naar dit hof.

3Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De rechtbank heeft bij vonnis van 13 juli 2011 de vorderingen van [eiseres] tegen Ohra afgewezen. [eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. (ii) Ter rolle van 12 juni 2012 heeft de rolraadsheer akte van niet-dienen van grieven verleend. (iii) Het hof heeft bij arrest van 3 juli 2012 het hoger beroep verworpen op de grond dat, kort gezegd, geen gronden voor het hoger beroep zijn aangevoerd.

3.2 De middelen zijn onder meer gericht tegen rov. 2.2, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “2.2 De zaak is door mr. I.P. Sigmond aangebracht op de rol van 20 december 2011.

Mr. Knüppe heeft zich op dezelfde rol voor Ohra gesteld. De zaak is op de rol van 6 maart 2012 en 17 april 2012 aangehouden voor memorie van grieven. Op de rol van 17 april 2012 heeft mr. J. W. Damstra zich in plaats van mr. Sigmond als procesvertegenwoordiger voor [eiseres] gesteld. De zaak is verwezen naar de rol van 15 mei 2012 voor memorie van grieven. Bij brief van 27 april 2012 heeft mr. Knüppe aan mr. Damstra bericht dat op de rol van 15 mei 2012 nog slechts zou worden bewilligd in een peremptoir uitstel van twee weken en dat, indien op 29 mei 2012 geen memorie van grieven zou worden ingediend, van de zijde van Ohra akte van niet-dienen zou worden verzocht. De zaak is vervolgens, op de rol van 15 mei 2012, nog twee weken aangehouden voor memorie van grieven. Op de rol van 29 mei 2012 is geen memorie van grieven genomen. Mr. Damstra heeft zich op dezelfde rol als procesvertegenwoordiger van [eiseres] onttrokken. Nadat mr. J.G. Galama zich op de rol van 12 juni 2012 als nieuwe procesvertegenwoordiger voor [eiseres] had gesteld, is op diezelfde rol de aangehouden beslissing gegeven op de door Ohra aangezegde akte van niet-dienen tegen 29 mei 2012. De rolraadsheer heeft akte van niet dienen van grieven verleend.”

3.3 De middelen klagen naar de kern genomen dat de beslissing van het hof om akte van niet-dienen te verlenen, in strijd is met art. 6.2 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (vgl. de thans geldende regeling Stcrt.

2012/26605).

108

Bij de beoordeling van de middelen is het volgende van belang. Uit ambtshalve door de Advocaat-Generaal ingewonnen inlichtingen blijkt dat (i) de zaak ter rolle van 29 mei 2012 partijperemptoir stond voor grieven en dat akte van niet-dienen was aangezegd, (ii) op die rol mr. Damstra zich als procesvertegenwoordiger van [eiseres] heeft onttrokken, (iii) mr. Galama zich ter rolle van 12 juni 2012 als procesvertegenwoordiger van [eiseres] heeft gesteld, (iv) de voor de rol van die dag ingediende memorie van grieven is geweigerd en geretourneerd, (v) de beslissing op de aanzegging akte van nietdienen was aangehouden tot 12 juni 2012 en dat deze akte op die datum is verleend, en (vi) de zaak naar de rol van 3 juli 2012 is verwezen voor het thans in cassatie bestreden arrest (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3).

3.4 Ingevolge de art. 6.2 en 6.3 Lpr wordt in geval van onttrekking door een advocaat de zaak in de stand waarin zij zich bevindt verwezen naar de roldatum gelegen op een termijn van twee weken later voor het stellen van een nieuwe advocaat. Uit de hiervoor in 3.3 weergegeven gang van zaken volgt dat de zaak op 29 mei 2012 – de datum waarop zij vanwege de onttrekking van mr. Damstra (twee weken) werd aangehouden tot 12 juni 2012, de datum waarop mr. Galama zich heeft gesteld – partijperemptoir stond voor grieven en dat akte van niet-dienen was aangezegd. Op 12 juni 2012 stond de zaak derhalve nog steeds partijperemptoir voor grieven, zodat mr. Galama alsnog van grieven kon dienen, zoals hij ook heeft beoogd te doen. Het stond het hof in beginsel dan ook niet vrij om akte van niet-dienen te verlenen en op die grond de memorie van grieven te weigeren. Weliswaar kon het hof op de voet van art. 1.15 Lpr afwijken van het bepaalde in art. 6.2 en 6.3 Lpr indien het daartoe aanleiding vond in de (bijzondere) omstandigheden van het geval, maar uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. De middelen treffen derhalve doel.

3.5 Het bestreden arrest kan niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling. Nu Ohra de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 3 juli 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiseres] op € 475,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van Ohra op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 november 2013.

109

ECLI:NL:HR:2013:1245 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-11-2013 Datum publicatie 15-11-2013 Zaaknummer 12/04150 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1216, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie (Appel)procesrecht. Verzoek om uitstel in verband met wisseling advocaat op de dag waartegen akte niet-dienen was aangezegd. Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Lpr); algemene regels voor uitstel (art. 2.11-2.13 Lpr). Afwijzing verzoek slechts indien uitstel onverenigbaar is met art. 20 Rv of de eisen van een goede procesorde. Motiveringseisen afwijzing.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 15 november 2013 eerste Kamer nr. 12/04150 LZ?GB Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiseres 1], 2. [eiseres 2], 3. [eiseres 3], allen gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen 1. [verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. D. Rijpma, 2. [verweerster 2] gevestigd te [vestigingsplaats],

110

VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] c.s., [verweerster 1] en [verweerster 2].

1Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 294774/HA ZA 10-2189 van de rechtbank Utrecht van 12 januari 2011, 28 september 2011 en 28 december 2011; b. de beslissingen in de zaken 200.100.449 van 17 april 2012, DH 200.100.449/01 van 27 april 2012 en 200.100.449 van 3 juli 2012 van het gerechtshof Arnhem.

De beslissingen van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen de beslissingen van het hof van 17 april 2012 en 27 april 2012 hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. [verweerster 1] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen [verweerster 2] is verstek verleend. [verweerster 1] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring met toepassing van art. 80a RO, dan wel tot verwerping van het cassatieberoep en tot vernietiging van de bestreden beslissing in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. [eiseres] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van [verweerster 1] heeft bij brief van 19 september 2013 op die conclusie gereageerd.

3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 september 2011 enkele eindbeslissingen genomen in de zaak tussen partijen en die zaak naar de rol verwezen. [eiseres] c.s. zijn, na daartoe verkregen verlof, in hoger beroep gegaan van dat tussenvonnis. (ii) Bij brief van 24 februari 2012 heeft de advocaat van [verweerster 1], mr. J.R. Beversluis, namens [verweerster 1] aan [eiseres] c.s. aangezegd dat zij op 17 april 2012 de memorie van grieven dienden te nemen, met aanzegging van akte van niet-dienen. (iii) Ter rolle van 17 april 2012 is de memorie van grieven niet genomen en heeft mr. P.J. van der Korst zich in de plaats gesteld van mr. G.A.A. Conyn als procesvertegenwoordiger van [eiseres] c.s. De rolraadsheer heeft het door mr. Van der Korst gevraagde uitstel voor het nemen van de memorie van grieven geweigerd op de grond dat er geen deugdelijke reden is voor uitstel en heeft akte van niet-dienen van grieven verleend.

111

(iv) [eiseres] c.s. hebben bij faxbericht van 20 april 2012 bezwaar gemaakt tegen de beslissing tot het verlenen van de akte van niet-dienen en de rolraadsheer verzocht hen alsnog in de gelegenheid te stellen de memorie van grieven te nemen. (v) De rolraadsheer heeft het bezwaar van [eiseres] c.s. bij brief van de griffier van 27 april 2012 verworpen en de beslissing van 17 april 2012, waarbij akte van niet-dienen is verleend, gehandhaafd. (vi) Het hof heeft op 3 juli 2012 bepaald dat tegen de beslissingen van 17 april 2012 en 27 april 2012 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

3.2 Het toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Stcrt. 2010/19241, hierna: Lpr) bevatte onder meer de volgende bepalingen: - art. 1.15: Indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, kan het hof van dit reglement afwijken. (…)

- art. 2.11: Tenzij de wederpartij partijperemptoir met akte niet-dienen heeft aangezegd, wordt een eerste uitstel van zes weken verleend en vervolgens een tweede uitstel van vier weken. In kort geding wordt een eerste uitstel van vier weken verleend en vervolgens een tweede uitstel van twee weken.

- art. 2.12: Na het verstrijken van de in de artikel 2.11 genoemde termijnen verwijst het hof de zaak naar een roldatum gelegen op een termijn van 53 weken voor het nemen van de memorie van grieven, memorie van antwoord of memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.

- art. 2.13: De partij die na de eerste termijn uitstel voor memorie van grieven, memorie van antwoord of memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep wenst te bekorten, zegt hiertoe aan de wederpartij partijperemptoir en akte niet-dienen aan. (…)

De partij doet de aanzegging uiterlijk twee weken vóór de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt. Partijperemptoir/akte niet-dienen kan niet eerder worden aangezegd dan tegen een roldatum die is gelegen op een termijn van twee weken na de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt.

Aanzegging van partijperemptoir/akte niet-dienen kan tegen dezelfde roldatum plaatsvinden.

Indien partijperemptoir/akte niet-dienen is aangezegd, wordt ervan uitgegaan dat de partij die deze aanzegging heeft gedaan, die ook handhaaft. Deze partij hoeft op de desbetreffende roldatum niet nogmaals akte niet-dienen te vragen.

De aanzegging door of aan een partij voor wie zich (nog) geen advocaat heeft gesteld, is zonder gevolg. (…)

- art. 6.1: De advocaat van een partij die zich op een roldatum aan een zaak wil onttrekken, geeft daarvan bericht met een aan het hof gericht H-formulier.

De advocaat heeft zijn opdrachtgever over de gevolgen daarvan geïnformeerd. Bij zijn bericht aan het hof bevestigt de advocaat dat hij deze verplichting is nagekomen.

- art. 6.2: Na de onttrekking wordt de zaak verwezen naar de roldatum gelegen op een termijn van twee weken later voor het stellen van een nieuwe advocaat.

112

- art. 6.3: Indien zich voor de in artikel 6.1 bedoelde partij een andere advocaat stelt, wordt de proceshandeling waarvoor deze partij staat, alsnog op de in artikel 6.2 genoemde roldatum verricht. Op schriftelijk verzoek van deze partij kan hiervoor eenmaal een uitstel van vier weken worden verleend.

4Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de beslissing van 17 april 2012 waarbij akte van niet-dienen is verleend en klaagt onder meer dat het hof met die beslissing heeft miskend dat een redelijke uitleg en toepassing van (de art. 6.2 en 6.3) het rolreglement meebrengt dat in het geval zich na onttrekking door de advocaat van een partij een nieuwe advocaat zich stelt voor die partij, een uitstel van (minimaal) vier, althans twee, weken aan die partij moet, althans kan, worden verleend die deze partij dient te verrichten, althans dat in dat geval geen akte van niet-dienen van die proceshandeling mag worden verleend. Het hof heeft voorts miskend dat in dat geval op grond van genoemde bepalingen wel een deugdelijke reden bestaat voor uitstel, te weten de omstandigheid dat een advocaatwissel heeft plaatsgehad, althans heeft zijn andersluidende oordeel niet toereikend gemotiveerd (onderdeel 1.1 en 1.2).

4.2 Op het onderhavige geval was van toepassing het Lpr, zoals hiervoor in 3.2 vermeld.

Evenals de thans geldende regeling (Stcrt. 2012/26605) bevatte dit in hoofdstuk 6 een afzonderlijke regeling voor uitstel in geval van onttrekking van een advocaat, dat wil zeggen het zich als advocaat uit de zaak terugtrekken als gevolg van het neerleggen van de opdracht.

Het Lpr bevatte evenwel geen afzonderlijke regeling voor uitstel ingeval geen sprake is van onttrekking, maar van een wisseling van advocaat (ook herroeping genoemd).

In laatstgenoemd geval dient de rechter, indien de opvolgend advocaat uitstel vraagt op de grond dat hij na overname van de behandeling van de zaak nog onvoldoende gelegenheid heeft gehad om de proceshandeling voor te bereiden waarvoor de zaak op de rol staat, op de voet van de algemene regels voor uitstel (de art. 2.11 – 2.13 Lpr) in beginsel een uitstel van twee weken te verlenen.

Een uitstelverzoek als het onderhavige kan slechts worden afgewezen indien de rechter ambtshalve of naar aanleiding van bezwaren van de wederpartij, waarop de uitstelverzoeker heeft kunnen reageren, aannemelijk acht dat uitstel onverenigbaar is met art. 20 Rv of de eisen van een goede procesorde. Daarvan is onder meer sprake als de rechter aannemelijk acht dat de wisseling van advocaat plaatsvindt om aan de gevraagde akte van niet-dienen te ontkomen. De rechter zal de redenen voor zijn afwijzing van het uitstelverzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent moeten motiveren.

4.3 Op 16 april 2012 hebben [eiseres] c.s. verzocht om een aanhouding van zes weken voor het nemen van de memorie van grieven “in verband met advocaatwissel”.

Het hof heeft dat verzoek geweigerd op de grond dat “geen deugdelijke reden voor uitstel” bestaat. Met dat oordeel heeft het hof hetzij de hiervoor in 4.2 vermelde regel miskend, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Voor zover de onderdelen 1.1 en 1.2 daarover klagen, treffen zij doel.

4.4 Onderdeel 2, dat is gericht tegen de beslissing van 27 april 2012, slaagt eveneens. Het oordeel van het hof dat de advocaatwissel (mede) tot doel had om te kunnen ontkomen

113

aan de aangezegde akte niet-dienen, volgt niet zonder meer uit de voorafgaande overwegingen dat het voor de hand had gelegen dat mr. Conyn de memorie van grieven in elk geval in concept gereed had en dat [eiseres] c.s. niet hebben toegelicht waarom pas op 15 april 2012 duidelijk werd dat mr. Conyn [eiseres] c.s. niet langer kon bijstaan als advocaat. Dat oordeel is daarom niet toereikend gemotiveerd.

4.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel is gericht tegen de beslissing van 27 april 2012 en klaagt naar de kern genomen dat het hof de gang van zaken die voorafging aan de beslissingen ter rolle van 17 april 2012 heeft aangemerkt als onttrekking van mr. Conyn (en niet als herroeping), zodat voor toepassing van art. 6.2 en 6.3 Lpr geen grond bestond. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, kan het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 17 april 2012 en 27 april 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster 1] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] c.s. begroot op € 900,15 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster 1] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 november 2013.

114

ECLI:NL:HR:2012:BU8513 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-01-2012 Datum publicatie 27-01-2012 Zaaknummer 11/00666 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU8513 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2010:BP7728, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie (Appel)procesrecht. Recht op pleidooi; art.

134, 353 Rv. Partijen hebben in beginsel recht op pleidooi; weigering pleidooi slechts in zeer uitzonderlijke gevallen; daartoe noodzakelijk dat sprake is van klemmende redenen of strijd met goede procesorde; afwijzing moet deugdelijk gemotiveerd met uitdrukkelijke vermelding redenen; rolreglement doet niet af aan in wet vastgelegde recht op pleidooi (vgl. HR 2 december 2011, LJN BT7596). Eisen goede procesorde rechtvaardigen niet dat verzoek om pleidooi wordt afgewezen op enkele grond dat reeds aktewisseling heeft plaatsgevonden nadat zaak naar rol is verwezen voor partijberaad. Onder deze omstandigheden ook geen bijzondere motiveringseisen te stellen aan verzoek om pleidooi. Weigering pleidooi door hof geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 76 RvdW 2012, 189 NJB 2012, 352 PRG 2012, 113 JBPr 2012, 26 Uitspraak 27 januari 2012 Eerste Kamer

115

11/00666 RM/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. WEEF B.V., gevestigd te Epe, 2. MAICO INVESTMENTS B.V., gevestigd te Apeldoorn, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen BANQUE ARTESIA NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Weef c.s. en Artesia.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 247658/ HAZA 02-1707 van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2004, 23 maart 2005 en 4 oktober 2006; b. de rolbeslissing [(tussenarrest)] en het eindarrest in de zaak 106.006.295/02 van het gerechtshof te Amsterdam van respectievelijk 8 december 2009 en 26 oktober 2010.

Voornoemde rolbeslissing en het arrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen zowel de rolbeslissing als het arrest van het hof hebben Weef c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Artesia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Weef c.s. toegelicht door hun advocaat alsmede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Artesia namens haar advocaat door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F. Assink, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.

De advocaat van Artesia heeft bij brief van 9 december 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Artesia heeft gevorderd dat Weef en Maico hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van â‚Ź 1.339.644,--. Laatstgenoemden hebben de vordering bestreden en voorts een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. (ii) De rechtbank heeft de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

116

(iii) Weef en Maico zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Nadat partijen de in art.

347 lid 1 Rv. bedoelde conclusies hadden genomen, is de zaak naar de rol van 20 oktober 2009 verwezen voor partijberaad.

Op die roldatum heeft Artesia verzocht bij akte producties in het geding te mogen brengen ter vervanging van de eerder door haar bij memorie van antwoord overgelegde producties. Weef en Maico hebben op 17 november 2009 bij akte daarop gereageerd.

Vervolgens is de zaak naar de rol van 8 december 2009 verwezen voor het fourneren voor arrest. (iv) Weef en Maico hebben op die roldatum verzocht in de gelegenheid te worden gesteld de zaak te bepleiten.

(De rolraadsheer van) het hof heeft dit verzoek geweigerd en die beslissing bij arrest van 8 december 2009 als volgt gemotiveerd: "2.3 In beginsel dient pleidooi te worden gevraagd na het wisselen van memories wanneer de zaak op de rol komt voor partijberaad (art. 2.9 Landelijk procesreglement).

Ingeval partijen akte vragen en geen gebruik maken van de mogelijkheid pleidooi te vragen, dan zal de zaak voor fourneren voor arrest op de rol komen nadat de akten zijn genomen.

De mogelijkheid om in dat stadium van het geding pleidooi te vragen, is in dat geval gepasseerd.

Niet valt in te zien dat art. 134 Rv, art. 6 EVRM of enige andere bepaling zich ertegen verzet, mede ter voorkoming van vertraging van het geding, regels te stellen aan het moment waarop pleidooi kan worden gevraagd en van partijen te verlangen dat zij tijdig, op het daarvoor aangewezen moment pleidooi vragen.

2.4 Een niet-tijdig gedaan verzoek om pleidooi kan echter worden ingewilligd indien naar behoren wordt gemotiveerd waarom het verzoek alsnog wordt gedaan (art. 2.9.4 Richtlijnen voor de toepassing van het Landelijk procesreglement). Het verzoek van appellanten schiet op dit punt tekort. Zij hebben immers onvoldoende verklaard waarom zij geen pleidooi hebben gevraagd toen de zaak voor partijberaad op de rol stond. Het hof zal het verzoek daarom afwijzen."

Het hof verwees de zaak voorts naar de rol van 15 december 2009 voor fourneren voor arrest. Nadat beide partijen hadden gefourneerd heeft het hof bij eindarrest de bestreden vonnissen bekrachtigd. (v) Art. 2.9 (Richtlijnen voor de toepassing) van het Landelijk procesreglement luidde in de toenmalige versie als volgt, voor zover thans van belang: "2.9 Partijberaad Na memorie van antwoord, respectievelijk memorie van antwoord in het incidenteel beroep wordt een termijn van twee weken verleend voor het verzoeken van akte of het vragen van pleidooi of arrest. (...)"

3.2 Middel I is gericht tegen het tussenarrest van het hof. Middel II keert zich tegen het eindarrest.

3.3.1 Bij de beoordeling van middel I wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art.

353 lid 1 Rv. is onder meer het bepaalde in art. 134 lid 1 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Volgens de eerste zin van laatstgenoemde bepaling wordt, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid geboden voor pleidooien. Deze laatstgenoemde bepaling is in de wetsgeschiedenis onder meer als volgt toegelicht: "In artikel 134 (2.4.10) wordt meer ruimte geboden voor pleidooien. De beperkingen die in het wetsvoorstel aanvankelijk waren opgenomen, zijn op zodanige bezwaren gestuit

117

dat aanpassing wenselijk is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd steeds gelegenheid voor pleidooien gelaten, voordat de rechter over de zaak beslist.

De enige uitzondering op deze regel is wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten." (NvW I, Parl. Gesch.

Burg. Procesrecht, blz. 339).

3.3.2 In de tweede zin van art. 134 lid 1 - de in het zojuist aangehaalde citaat bedoelde "enige uitzondering" - wordt op het uitgangspunt van de eerste zin slechts in zoverre een uitzondering gemaakt dat indien partijen op een terechtzitting op de voet van art. 131 hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, de rechter kan bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien.

Ingevolge art. 353 lid 1 is art. 131 in hoger beroep niet van toepassing, maar dit betekent niet dat in hoger beroep partijen desverlangd altijd de gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Ook in hoger beroep geldt - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde; - dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi en evenmin kan rechtvaardigen dat een andere maatstaf wordt gehanteerd voor de beoordeling van een verzoek om de zaak te mogen bepleiten dan hiervoor als juist is aanvaard; (vgl. laatstelijk HR 2 december 2011, LJN BT7596).

3.4 Nu het hof ambtshalve het verzoek van Weef en Maico heeft afgewezen om de zaak te mogen bepleiten, kon zijn beslissing slechts zijn gebaseerd op de grond dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde.

Ook als het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat art. 2.9 van (de Richtlijnen voor de toepassing van) het Landelijk procesreglement deze eisen inkleurt, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Klaarblijkelijk heeft het hof deze bepaling dan aldus uitgelegd dat zij meebrengt dat, indien de zaak na het wisselen van de memories op de rol is geplaatst voor partijberaad, de partij die verlangt in de gelegenheid te worden gesteld de zaak te bepleiten zulks aanstonds te kennen geeft, ook als de wederpartij een akteverzoek doet voor het in het geding brengen van stukken, en dat een verzoek om pleidooi dat nadien is gedaan, slechts voor inwilliging in aanmerking komt indien het ("naar behoren") is gemotiveerd. Mede gelet op het grote belang dat partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien, is echter geen ander oordeel mogelijk dan dat de eisen van een goede procesorde niet meebrengen of rechtvaardigen dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten van de hand wordt gewezen op de enkele grond dat reeds een aktewisseling heeft plaatsgevonden nadat de zaak naar de rol is verwezen voor partijberaad. Er is onder deze omstandigheden ook geen plaats voor het stellen van bijzondere motiveringseisen aan het verzoek toegelaten te worden tot pleidooi.

118

3.5 De hierop gerichte klachten van middel I tegen het tussenarrest van het hof zijn gegrond. De overige klachten van dat middel behoeven geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de klachten van middel II, dat tegen het eindarrest is gericht, aangezien dit arrest reeds niet in stand kan blijven doordat de tegen het tussenarrest gerichte klachten doel treffen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 26 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Artesia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Weef en Maico begroot op â‚Ź 6.065,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren, A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

119

ECLI:NL:HR:2012:BX0598 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-09-2012 Datum publicatie 28-09-2012 Zaaknummer 11/03974 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX0598 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie (Appel)procesrecht. Recht op pleidooi in incident; art. 134, 208 en 353 Rv. Appelverbod van art. 337 lid 2 Rv; toepasselijkheid ‘doorbrekingsjurisprudentie’; gronden voor doorbreking wettelijk appelverbod. Art. 10 EVRM. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 556 RvdW 2012, 1173 NJB 2012, 2106 Uitspraak 28 september 2012 Eerste Kamer 11/03974 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS, gevestigd te Hilversum, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen PRETIUM TELECOM B.V., gevestigd te Haarlem, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tros en Pretium.

120

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 349720/HA ZA 09-3472 van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 oktober 2010 en 2 februari 2011; b. de arresten in de zaak 200.082.576/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 april 2011, 19 april 2011 en 21 juni 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Tros beroep in cassatie ingesteld. Pretium heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tros zendt radio- en televisieprogramma's uit. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren.

Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiĂŤle klanten op de markt. (ii) In een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van Tros zijn gemaakt met een verborgen camera.

3.2.1 In dit geding heeft Pretium gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Tros onrechtmatig heeft gehandeld door haar herhaaldelijk en via verschillende media openlijk te beschuldigen van (i) agressieve en/of onfatsoenlijke belpraktijken, (ii) misleiding en/of (iii) het najagen van kwetsbare consumenten, ouderen in het bijzonder. Voorts heeft Pretium incidenteel gevorderd dat Tros zal worden opgedragen binnen 24 uur na betekening van het vonnis, afschrift van het volledige beeld- en geluidmateriaal dat zij tijdens de "infiltratie" van het callcenter in kwestie heeft verkregen, af te geven aan Pretium.

3.2.2 De rechtbank heeft de incidentele vordering toegewezen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor partijberaad.

3.2.3 Tros heeft hoger beroep ingesteld tegen het incidentele vonnis van de rechtbank.

Op 5 april 2011 stond de zaak op de rol voor fourneren in het incident. Tros heeft bij die gelegenheid pleidooi gevraagd en heeft tevens verzocht het dossier niet aanstonds, maar zo spoedig mogelijk te mogen overleggen, gelet op de grote omvang daarvan, en de noodzaak dit in viervoud te kopiĂŤren.

3.2.4 Het verzoek de zaak te mogen bepleiten is bij beschikking van de rolraadsheer van 5 april 2011 geweigerd. Tros heeft dit verzoek bij fax van 7 april 2011 herhaald.

3.2.5 Op verzoek van Tros heeft de rechtbank, mede gelet op het feit dat Pretium daarmee instemde, op 13 april 2011 hoger beroep opengesteld van het vonnis in het incident. Deze rolbeschikking is door de advocaat van Tros op 14 april 2011 naar de griffie van het hof gefaxt. In de begeleidende brief werd onder meer opgemerkt:

121

"In bovengenoemde zaak treft u bijgaand de rolbeslissing van de Rechtbank 'sGravenhage d.d. 13 april 2011 aan.

De rechtbank heeft nadrukkelijk besloten wel tussentijds hoger beroep open te stellen tegen het incidentele vonnis van 2 februari 2011. Dit heeft als gevolg dat cliĂŤnte ex art.

337 Rv ontvankelijk is in haar appel."

Tros herhaalde tevens andermaal haar verzoek de zaak te mogen bepleiten en lichtte voorts de reden waarom de processtukken niet aanstonds aan het hof konden worden overhandigd, als volgt toe: "Reden hiervoor is gelegen in de omvang van het procesdossier (4 ordners). Toewijzing van het verzoek tot pleidooi zou betekenen dat wij 4x4=16 ordners aan stukken zullen moeten fourneren."

3.2.6 Het herhaalde pleitverzoek van Tros is opnieuw afgewezen, eerst telefonisch door de griffie van het hof namens de rolraadsheer, en daarna bij schriftelijke beschikking van de rolraadsheer van 19 april 2011.

De motivering van deze weigering was dat het aanbod om de processtukken "zo spoedig mogelijk" te fourneren, te onbepaald was.

3.2.7 Bij arrest van 21 juni 2011 heeft het hof Tros niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. Het overwoog dat het incidentele vonnis van de rechtbank een tussenvonnis is waarvan ingevolge art. 337 lid 2 Rv hoger beroep slechts mogelijk is tegelijk met het eindvonnis, en dat gesteld noch gebleken is dat de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep van haar vonnis heeft opengesteld (rov. 3).

Tros heeft, zo overwoog het hof verder, nog aangevoerd dat het appelverbod in dit geval kan worden genegeerd op grond van de zogenaamde 'doorbrekingsjurisprudentie'.

Daartoe heeft Tros gesteld dat de rechtbank ten onrechte art. 10 EVRM buiten toepassing heeft gelaten zodat sprake is van een kennelijke juridische misslag en bovendien van een ernstig vormverzuim omdat in de genoemde bepaling een zo fundamenteel rechtsbeginsel is belichaamd, dat bij veronachtzaming daarvan niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 5). De rechtbank heeft echter het beroep van Tros op art. 10 EVRM wel degelijk beoordeeld, maar het bevel tot afgifte van een afschrift van de volledige opnamen geen inbreuk geacht op het daardoor beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Hetgeen Tros aanvoert is voorts onvoldoende om te concluderen dat geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 6-7).

4. Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep 4.1 Middel I in het principale beroep is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van Tros in het door haar ingestelde hoger beroep; het middel verwijst naar de voor het beroep door de rechtbank op 13 april 2011 verleende toestemming.

4.2 Nu het hof in zijn beschikking van 26 juli 2011 vaststelt dat de fax van 14 april 2011 ter griffie van het hof is ontvangen, moeten deze fax en de daarbij gevoegde rolbeschikking van 13 april 2011 worden gerekend tot de stukken van het geding in hoger beroep, en dus tot de stukken waarop in cassatie acht mag worden geslagen.

Kennelijk als gevolg van een tekortkoming van de interne administratieve organisatie van het hof die niet voor risico van Tros komt, was deze rolbeschikking niet bekend aan de kamer van het hof die over de onderhavige zaak had te oordelen. Het oordeel van het hof dat is gesteld noch gebleken dat de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep van haar vonnis heeft opengesteld, is dus onjuist. Het middel treft doel.

4.3 Middel II in het principale beroep keert zich tegen de afwijzing van het pleitverzoek van Tros op de hiervoor in 3.2.6 vermelde grond.

122

Het middel is terecht voorgedragen. In art. 208 lid 1 Rv, dat op grond van art. 353 lid 1 Rv ook van toepassing is in hoger beroep, is art. 134 Rv van toepassing verklaard op het incident. In beginsel hebben partijen daarom recht op pleidooi in het incident.

De rolraadsheer heeft dit klaarblijkelijk miskend en heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.4 Middel III in het principale beroep en het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep behoeven na het vorenstaande geen behandeling meer.

De Hoge Raad ziet echter aanleiding nog het volgende op te merken.

4.5 Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de 'doorbrekingsjurisprudentie' waarop Tros zich heeft beroepen, niet van toepassing is in het geval van art. 337 lid 2 Rv. Ten onrechte, aldus nog steeds het onderdeel, heeft het hof impliciet anders geoordeeld door zonder voorbehoud in te gaan op de door Tros gestelde doorbrekingsgronden.

Het onderdeel is terecht voorgesteld. De hier bedoelde rechtspraak - waarmee wordt bedoeld dat de eiser ondanks een wettelijk appelverbod toch in zijn vordering kan worden ontvangen indien hij stelt dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken - is niet van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv. dat de bevoegdheid tot appel niet uitsluit, maar slechts het moment regelt waarop deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend.

4.6 Middel III in het principale beroep en onderdeel 2 van het incidentele middel stellen in tegengestelde zin - beide de vraag aan de orde of een appellant, ondanks een wettelijk appelverbod, moet worden ontvangen in zijn beroep ingevolge de hiervoor bedoelde 'doorbrekingsjurisprudentie' om de enkele reden dat hij een schending van art. 10 EVRM aan zijn vordering ten grondslag legt. Onderdeel 2 van het incidentele middel voert met recht aan dat dit niet het geval is. Voor doorbreking van een wettelijk appelverbod is alleen grond in het geval dat bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel door de rechter is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

Dat geval doet zich niet voor als de lagere rechter een onjuist oordeel heeft gegeven, ook al betreft dat oordeel art. 10 EVRM (vgl. in deze zin ook HR 13 juli 2012, LJN BW7476, met betrekking tot art. 8 EVRM).

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de rolbeschikkingen van 5 en 19 april 2011 en het arrest van 21 juni 2011 van het gerechtshof te 's-Gravenhage; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tros begroot op â‚Ź 881,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.

123

ECLI:NL:HR:2012:BY3317 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-11-2012 Datum publicatie 16-11-2012 Zaaknummer 12/02004 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Rolbeschikking. Schriftelijke of mondelinge toelichting in cassatie, art. 408a Rv. Verzoek pleidooi in cassatie door eiseres nadat verweerder reeds schriftelijke toelichting heeft gegeven. Eisen van goede procesorde.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 655 RvdW 2012, 1435 JBPr 2013, 13 met annotatie door mr. R.L. Bakels Uitspraak 16 november 2012 Eerste Kamer 12/02004 RM Hoge Raad der Nederlanden Rolbeschikking in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E.J. Kim-Meijer, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], AustraliĂŤ, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.J. van Dorp.

1. Procesgang Op de rolzitting van 1 juni 2012 heeft mr. Van Dorp namens verweerder geconcludeerd tot verwerping van het beroep en is als datum voor de schriftelijke toelichtingen

124

vastgesteld 19 oktober 2012. Op de rolzitting van 19 oktober 2012 heeft mr. Van Dorp de zaak schriftelijk toegelicht. Mr. Kim-Meijer is op die rolzitting niet in persoon of vertegenwoordigd verschenen en had ook niet schriftelijk laten weten welke handeling zij op die rolzitting zou verrichten. Voor repliek is vervolgens de rolzitting van 2 november 2012 aangewezen.

2. Verzoek om vaststelling datum voor pleidooi Op 1 november 2012 heeft mr. Kim-Meijer met het oog op de rolzitting van 2 november 2012 haar procesdossier aan de griffie doen toekomen. In de begeleidende brief deelde zij mede dat haar cliënte het, gelet op de complexiteit van de onderhavige internationale zaak, uiterst noodzakelijk acht dat zij een toelichting ter zitting kan geven en dat haar cliënte dan ook verzoekt om een datum voor pleidooi vast te stellen.

Op de rolzitting van 2 november 2012 heeft mr. Kim-Meijer niet gerepliceerd en heeft mr. Van Dorp haar procesdossier overgelegd en arrest gevraagd. De rolraadsheer heeft vervolgens de zaak een week aangehouden teneinde partijen gelegenheid te geven om zich (nader) uit te laten met betrekking tot het ongebruikelijke verzoek in de brief van mr. Kim-Meijer van 1 november. Mr. Van Dorp heeft daarop bij op 8 november 2012 ter griffie ontvangen brief laten weten dat zij niet kan instemmen met een mondelinge behandeling van de zaak, nu deze al schriftelijk is toegelicht. Dat standpunt heeft zij op de rolzitting van 9 november herhaald. De rolraadsheer heeft daarop meegedeeld dat hij op 16 november 2012 een beslissing zal geven op het in de brief van mr. Kim-Meijer van 1 november gedane verzoek.

3. Beoordeling van het verzoek Zoals valt af te leiden uit art. 408a Rv, voorziet het wettelijk stelsel van rechtspleging in cassatie erin dat partijen in een dagvaardingsprocedure hetzij hun zaak mondeling bepleiten hetzij volstaan met het schriftelijk toelichten daarvan, met dien verstande dat de zaak ofwel op één en dezelfde pleitzitting door beide partijen wordt bepleit ofwel op één en dezelfde rolzitting door beide partijen schriftelijk wordt toegelicht. In de onderhavige zaak is gekozen voor schriftelijke toelichtingen. Waarom mr. Kim-Meijer op de daarvoor aangewezen rolzitting niet is verschenen en geen schriftelijke toelichting heeft gegeven, heeft zij niet duidelijk gemaakt. Bij die stand van zaken zou toewijzing van het verzoek, dat gedaan is nadat mr. Van Dorp haar schriftelijke toelichting reeds op de daarvoor vastgestelde dag heeft gegeven, en waarmee mr. Van Dorp niet instemt, onverenigbaar zijn met de eisen van een goede procesorde. Het verzoek komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

4. Beslissing De rolraadsheer wijst het verzoek van eiseres in cassatie om vaststelling van een pleidooidatum af en verwijst de zaak voor dagbepaling conclusie Procureur-Generaal naar de rol van 14 december 2012.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheer J.C. van Oven en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2012.

125

ECLI:NL:HR:2012:BX7886 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-11-2012 Datum publicatie 16-11-2012 Zaaknummer 11/04066 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7886 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Partijen vragen na memoriewisseling arrest in incident op de voet van art. 843a Rv. Arrest in hoofdzaak en incident. Recht op pleidooi in hoofdzaak, art. 134 in verbinding met 353 lid 1 Rv. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2012, 2422 RvdW 2012, 1438 Uitspraak 16 november 2012 Eerste Kamer 11/04066 RM/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos, tegen GEMEENTE STICHTSE VECHT (voorheen de gemeente Maarssen), zetelende te Maarssen, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties

126

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 643129 UC EXPL 09-12120 MVV van de kantonrechter te Utrecht van 14 april 2010; b. het arrest in de zaak 200.065.992 van het gerechtshof te Amsterdam van 18 januari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de Gemeente is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Partijen hebben in deze zaak na memoriewisseling in hoger beroep arrest gevraagd in een incident dat door een van hen is geopend op de voet van art. 843a Rv. Blijkens de door de Advocaat-Generaal bij het hof opgevraagde rolkaart, is de zaak hierop aangehouden voor "fourneren in het incident" en vervolgens voor "arrest in het incident". Na de laatste aanhouding heeft het hof uitspraak gedaan in zowel het incident als de hoofdzaak: het heeft de incidentele vordering afgewezen en in de hoofdzaak het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van de Gemeente alsnog toegewezen.

3.2 Middel 1 klaagt dat het hof, nu partijen uitsluitend arrest hadden gevraagd in het incident en de zaak dienovereenkomstig door de rolraadsheer enkel was aangehouden voor arrest in het incident, niet arrest in de hoofdzaak kon wijzen zonder partijen in de gelegenheid te stellen om daarin te kennen te geven of zij zich nog nader wilden uitlaten dan wel pleidooi wensten.

Deze klacht is gegrond. Nu beide partijen uitsluitend arrest hadden gevraagd in het incident en dienovereenkomstig door de rolraadsheer was gehandeld, behoefden partijen er geen rekening mee te houden dat het hof ook arrest zou wijzen in de hoofdzaak. Het hof had partijen daarom eerst de gelegenheid moeten geven zich nader uit te laten over in elk geval de vraag of zij pleidooi wensten, op welk pleidooi art. 134 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv hun recht geeft (vgl. HR 10 juni 2011, LJN BP9038, NJ 2011/272).

3.3 De middelen 2 en 3 behoeven na het vorenstaande geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 januari 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 november 2012.

127

ECLI:NL:HR:2013:BZ2904 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-04-2013 Datum publicatie 19-04-2013 Zaaknummer CPG 11/04831 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2904 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:BV8309, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Erfrecht. Legaten. Uitleg notariĂŤle akte waarin vastlegging erfdienstbaarheid; objectieve maatstaf. Procesrecht; schriftelijk pleidooi; pleitnota in verband met omvang terecht buiten toepassing gelaten? Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven 2008.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 240 RvdW 2013, 593 NJB 2013, 956 Uitspraak 19 april 2013 Eerste Kamer 11/04831 MD/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid MAATSCHAPPIJ VAN WELSTAND, gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. J.F. de Groot.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Welstand.

1. Het geding in feitelijke instanties

128

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 178822/HA ZA 08-1515 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 november 2008 en 4 maart 2009; b. het arrest in de zaak HD 200.034.486 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Welstand heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Welstand mede door mr.

J.F. de Groot, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.1 - 1.1.7. Samengevat komen deze neer op het volgende. (i) [Betrokkene 1] (overleden in 1974) en [betrokkene 2] (overleden in 1980) waren mede-eigenaren van een aantal bebouwde en onbebouwde onroerende zaken, behorende tot het landgoed [A]. Beiden hebben in hun testament tot erfgenamen benoemd onder meer het Diaconessenhuis te Breda en Welstand. (ii) Bij de akte van 14 december 1977 zijn aan onder meer het Diaconessenhuis en Welstand legaten uit het testament van [betrokkene 1] afgegeven. Welstand verkreeg daarbij de onverdeelde helft van een perceel met daarop "[de hoeve]". De akte bepaalt onder meer: "Vervolgens verklaarde de komparant sub I, handelende als lasthebber van de legatarissen-verkrijgers van de onroerende goederen: A. de legatarissen zijn ter uitvoering van het testament van erflaatster overeengekomen om bij de afgifte van de legaten van de onroerende goederen zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen tussen de gelegateerde onroerende goederen te vestigen als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand daarvan, zoals die voor het overlijden van erflaatster bestond, te kunnen handhaven.

B. Het is momenteel, mede in verband met de onverdeeldheid met [betrokkene 2], nog niet te bezien welke onderlinge zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen moeten worden gevestigd, behoudens die hierna vermeld omtrent de handhaving als landgoed in de zin van Natuurschoonwet 1928.

C. het sub A vermelde bij deze nog uitdrukkelijk te bevestigen en nu die vestiging thans nog niet mogelijk is de legatarissen jegens elkaar te verbinden zodra mogelijk bij ĂŠĂŠn of meer notariĂŤle akten mede te werken ten aanzien van de hiervoor in eigendom afgegeven onroerende goederen over en weer al zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen te vestigen als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand tussen die onroerende goederen, zoals die voor het overlijden van erflaatster bestond, te kunnen handhaven, speciaal wat het beheer en de uitoefening van de overige eigendomsrechten betreft."

129

(iii) [Eiser] heeft op 5 juni 1979 van [betrokkene 2] en het Diaconessenhuis de eigendom verkregen van het landhuis [A] met erf. In de akte van levering is onder meer bepaald: "10. Erfdienstbaarheden.

Vervolgens verklaarden de comparanten, handelende als gemeld, de navolgende erfdienstbaarheden te vestigen.

A. Over en weer ten behoeve en ten nutte en ten laste van: a. de aan [Diaconessenhuis en [betrokkene 2]] tezamen in eigendom toebehorende tot het landgoed "[A]" behorende onroerende goederen, te weten de aan [Diaconessenhuis en [betrokkene 2]] tezamen in eigendom verblijvende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Zundert, sectie [...] nummers [001], [002] en [003], alsmede (...), enerzijds en b. het bij deze akte verkochte onroerend goed anderzijds wordt bij deze over en weer om niet en eeuwigdurend gevestigd de erfdienstbaarheid om op het lijdend erf geen verdere gebouwen of werken te stichten of aan te brengen, behoudens in geval van door de eigenaren van de heersende erven tezamen schriftelijk te verlenen ontheffing (...)

D. (...) en ten laste van het bij deze verkochte onroerend goed wordt bij deze om niet en eeuwigdurend gevestigd de erfdienstbaarheid om het zich op het bij deze akte verkochte onroerend goed bevindende huis niet anders te gebruiken dan voor bewoningsdoeleinden."

[Eiser] heeft in de akte bepaling 10.D tevens als kettingbeding aanvaard. In de akte wordt verwezen naar de hiervoor in (ii) weergegeven bedingen in de akte van 1977 en worden deze, evenals tussen de legatarissen geldende boetebedingen, aan [eiser] opgelegd. (iv) In 1980 heeft een ruiling van de onverdeelde helft van enkele percelen plaatsgevonden tussen het Diaconessenhuis en Welstand met instemming van [betrokkene 2]. In de akte wordt verwezen naar de erfdienstbaarheden in de akte van 1979. Voorts is bepaald: "Ten behoeve en ten nutte van en ten laste van het tussen de hierboven sub a genoemde percelen liggende aan Welstand en [[betrokkene 2]] in eigendom toebehorende gedeelte (...) van de percelen kadastraal bekend gemeente Zundert, sectie [...] nummers [002] gedeeltelijk en [004] geheel enerzijds en het aan (...) [eiser] (...) bij [akte-1979] verkochte (...) kadastraal bekend als gemeente Zundert, sectie [...] nummer [002] gedeeltelijk anderzijds verklaarde de comparant, handelende als schriftelijk lasthebber van Welstand en [[betrokkene 2]] en als mondeling lasthebber van (...) [eiser] (...) bij deze ter bestendiging van de bestaande toestand over en weer om niet en eeuwig durend te vestigen al zodanige erfdienstbaarheden, waardoor de toestand, waarin de hierboven genoemde onroerende goederen zich ten opzichte van elkander bevinden blijft gehandhaafd, speciaal voor wat betreft het hebben en houden van ondergrondse en bovengrondse leidingen, bestemd voor gas-, electriciteit- en watertoevoer alsmede de kabels ten behoeve van telefoon en/of televisie-aansluitingen, de afvoer van hemelwater, gootwater en faecaliĂŤn door rioleringswerken.

Ten aanzien van de bij deze gevestigde erfdienstbaarheden zal splitsing of bebouwing van een heersend erf niet als verzwaring van de erfdienstbaarheden kunnen worden aangemerkt."

De bovenstaande erfdienstbaarheden hebben betrekking op - en gelden dus ten behoeve en ten laste van - het hiervoor onder (iii) genoemde perceel van [eiser] en het hiervoor onder (ii) bedoelde perceel met "[de hoeve]".

130

(v) Naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 2] hebben onder meer het Diaconessenhuis en Welstand de onverdeelde helft van diverse percelen verkregen.

Welstand verkreeg daarbij de andere onverdeelde helft van het zojuist genoemde perceel met "[de hoeve]". De akte bevat eenzelfde bepaling als de hiervoor in (ii) genoemde akte van 1977. (vi) In 2006 heeft [eiser] krachtens koopovereenkomst van het Diaconessenhuis een ander perceel van het landgoed (een perceel met dan wel rond de poortwachterswoning) verkregen. (vii) Welstand heeft in 1993 aan [betrokkene 3 en 4] het perceel met "[de hoeve]" in erfpacht uitgegeven, door de erfpachter te gebruiken als woonhuis voor eigen gebruik.

[Betrokkene 3] heeft evenwel activiteiten ontplooid teneinde het gebruik te wijzigen in een vergader- en cursuscentrum. Hiertoe hebben verbouwingen plaatsgevonden en is een parkeerterrein aangelegd. Uiteindelijk is in een gewijzigd bestemmingsplan de bestemming in overeenstemming gebracht met het door [betrokkene 3] gewijzigde gebruik.

3.2 [Eiser] heeft in dit geding primair gevorderd dat Welstand wordt veroordeeld tot beĂŤindiging van de schending van de bij akten van 1979 en 1980 gevestigde erfdienstbaarheden op het hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde perceel. Subsidiair heeft hij gevorderd dat Welstand wordt veroordeeld mee te werken aan de vestiging van de erfdienstbaarheden die nodig zijn om de onderlinge toestand waarin de desbetreffende percelen zich bevonden ten tijde van het overlijden van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te kunnen handhaven. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigd.

Daartoe heeft het onder meer het volgende overwogen: (i) Door partijen is schriftelijk pleidooi gevraagd. [Eiser] heeft een pleitnota van 72 bladzijden ingediend met omvangrijke producties en wijziging van eis. Welstand heeft hiertegen bezwaar gemaakt. (rov. 4.1.1) (ii) In het algemeen heeft een pleidooi (slechts) tot doel de reeds door een partij ingenomen standpunten toe te lichten en te verduidelijken. De toegestane lengte van spreektijd impliceert dat de pleitnota van beperkte omvang dient te zijn om geheel binnen de daarvoor beschikbare spreektijd te worden voorgedragen. Bij een schriftelijk pleidooi mag het doel van het pleidooi niet worden verlaten. De eisen van een goede procesorde en de stroomlijning van het debat in hoger beroep verzetten zich daartegen.

Ook de pleitnota bij schriftelijk pleidooi dient derhalve van beperkte omvang te zijn. De door [eiser] in het geding gebrachte pleitnota voldoet hier niet aan en zal om die reden in beginsel buiten beschouwing gelaten dienen te worden. Hetzelfde geldt voor de akte overlegging producties, in aanvulling op de grote hoeveelheid producties die [eiser] reeds in eerste aanleg en in hoger beroep in het geding heeft gebracht. (rov. 4.1.2) (iii) Het hof zal echter de pleitnota, voor zover [eiser] daarin zijn eerdere stellingen omtrent "zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen" nader uitwerkt, bij de beoordeling betrekken. (rov. 4.1.3) (iv) Het bezwaar van Welstand tegen de in de pleitnota opgenomen eiswijziging is gegrond omdat de eiswijziging is gedaan nadat [eiser] reeds van grieven had geconcludeerd en er zich geen uitzondering op de regel voordoet dat appellant in hoger beroep de eis uiterlijk bij de memorie van grieven kan wijzigen. Indien overigens de eiswijziging slechts als een nadere uitwerking van de reeds ingestelde eis beschouwd moet worden, zou ook op de grondslag van de voorgenomen eiswijziging de beslissing niet anders zijn uitgevallen. (rov. 4.1.4)

131

(v) [Eiser] heeft erkend dat de akte van 1979 niet een erfdienstbaarheid bevat waarmee de handelwijze van [betrokkene 3 en 4] in strijd is. De letterlijke tekst van de akte van 1980 biedt geen aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling dat genoemde handelwijze met de daarbij gevestigde erfdienstbaarheid in strijd is. (rov. 4.4.2) (vi) [Eiser] heeft bij alle vorderingen tot uitgangspunt genomen dat het gebruik van de tot de nalatenschap van beide erflaters behorende gronden nimmer gewijzigd mag worden en dat er nimmer nieuwe opstallen mogen worden gebouwd. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat dit de wil van, dan wel in de geest van, de erflaters was. Hij heeft aangevoerd dat dit bepalend is voor de omvang van de verplichtingen van de legatarissen en voor de inhoud van de beoogde erfdienstbaarheden. [Eiser] omschrijft die verplichting als "de situatie terzake het landgoed [A] zoals deze qua gebruik, beheer en verschijningsvorm ten tijde van het overlijden van de erflaatster [betrokkene 1] bestond, eeuwigdurend te handhaven en als een geheel te beheren". (rov. 4.4.3) (vii) [Eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om dit zeer stringente en verstrekkende uitgangspunt te onderbouwen. Een dergelijke wil van de erflaters blijkt niet uit de overgelegde stukken. De tekst van de akte van 1980 biedt daarvoor evenmin steun. [Eiser] heeft nagelaten te onderbouwen hoe de in de akte van 1980 genoemde mogelijkheid van bebouwing met zijn uitgangspunt valt te rijmen. Alle grieven stuiten hierop af. (rov. 4.4.4) (viii) Indien het uitgangspunt van [eiser] wel gevolgd zou worden, onderbouwt dit nog niet zonder meer de stelling van [eiser] dat de legatarissen met de akte van 1977 (alsmede die van 1983) over en weer de verplichting op zich hebben genomen om zakelijke en/of persoonlijke rechten te vestigen waarbij iedere mogelijke gebruikswijziging of bouwactiviteit ten eeuwigen dage zou worden uitgesloten. Het hof overweegt voorts: "(...) Weliswaar is bij de akte-1979 door [betrokkene 2] en het Diaconessenhuis met [eiser] een erfdienstbaarheid bedongen, waarbij het stichten van gebouwen over en weer in beginsel niet werd toegestaan (NB: de gebruiksbeperking onder D werd alleen aan [het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde] perceel van [eiser] opgelegd). Deze erfdienstbaarheid is evenwel slechts gevestigd voor een deel van de betrokken percelen, terwijl maar ĂŠĂŠn legataris, namelijk het Diaconessenhuis, daarbij betrokken was. Toen een andere legataris (Welstand) betrokken raakte bij de erfdienstbaarheid op blad 11/12 van de akte-1980 is deze erfdienstbaarheid op een geheel andere wijze geformuleerd, waaraan bovendien de reeds geciteerde slotzin over splitsing en bebouwing is toegevoegd.

De passage in de brief van [betrokkene 7] van 17 juni 2006 (...) over de vanzelfsprekende bedoelingen van de drie legatarissen om alles voor zoveel mogelijk bij de oude situatie te laten houdt ook niet die absolute stringentheid in.

Hetzelfde geldt voor de verklaringen van [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7], die [eiser] bij het schriftelijk pleidooi in het geding heeft gebracht. Hierin wordt gesproken over het bijeenhouden en intact laten van het landgoed, zonder dat daaruit voornoemde absolute stringentheid blijkt."

Aldus heeft [eiser] te weinig gesteld om te onderbouwen dat de legatarissen jegens elkaar verplicht waren tot vestiging van zakelijke en/of persoonlijke rechten conform het door [eiser] geformuleerde uitgangspunt. (rov. 4.4.5) 3.4.1 Onderdeel 2.1 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (i) - (iv) weergegeven overwegingen. Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de lengte van de pleitnota en de daarbij overgelegde producties wordt het volgende vooropgesteld. In het onderhavige geval heeft het hof schriftelijk pleidooi toegestaan, maar heeft het de

132

omvang van de pleitnotities niet vooraf aan een maximale omvang gebonden. Het in dit geval toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven 2008, dat onder 5.5 regels geeft voor het schriftelijk pleidooi, schrijft bij een zodanig pleidooi geen maximale omvang van de pleitnotities voor. De wel in dat reglement (onder 5.4) neergelegde maximale spreektijd van 30 minuten voor het mondelinge pleidooi kan niet dienen als maatstaf voor de omvang van dergelijke pleitnotities, nu aan die maximale spreektijd (ook) organisatorische overwegingen ten grondslag liggen die niet gelden bij een uitsluitend schriftelijke gedachtewisseling. Door de pleitnota van [eiser] "in beginsel buiten beschouwing" te laten enkel omdat deze, indien voorgelezen, niet zou voldoen aan maatstaven die zouden gelden bij een mondeling pleidooi, heeft het hof derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.2 De gegrondheid van het onderdeel kan echter niet op zichzelf reeds tot cassatie leiden. Het hof heeft immers in rov. 4.1.3 geoordeeld dat het de pleitnota "in afwijking van het voorgaande" wĂŠl in de beoordeling heeft betrokken voor zover [eiser] daarin zijn eerdere stellingen omtrent "zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen" nader uitwerkt. Dit brengt mee dat de onjuiste rechtsopvatting van het hof alleen kan leiden tot vernietiging voor zover het middel onder verwijzing naar specifieke passages uit de pleitnota terecht erover klaagt dat en waarom het oordeel van het hof juist in het licht van die specifieke passages onvoldoende gemotiveerd dan wel onjuist is. Behoudens in onderdeel 2.4 - waarover hierna, in 3.5.4 - bevat het middel geen op specifieke passages toegespitste klachten in vorenstaande zin.

3.5.1 De onderdelen 2.2 en 2.3 klagen onder meer dat het hof heeft miskend dat de vordering van [eiser] (mede) is gebaseerd op een overeenkomst tussen de legatarissen, inhoudende "het vestigen van zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen tussen de gelegateerde onroerende goederen als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand daarvan als die voor het overlijden van de erflaatster bestond te kunnen handhaven". Deze klacht kan wegens gemis van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof de bewuste stelling heeft beoordeeld in (onder meer) rov. 4.4.5.

3.5.2 De onderdelen klagen voorts over de uitleg door het hof van de stellingen van [eiser]. Het hof heeft in rov. 4.4.3 overwogen dat [eiser] bij alle vorderingen tot uitgangspunt neemt dat het gebruik van de tot de nalatenschappen behorende gronden nimmer gewijzigd mag worden en dat er nimmer nieuwe opstallen gebouwd mogen worden. Deze aan het hof voorbehouden uitleg van de stellingen van [eiser] is niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken (zie de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.38). Het oordeel van het hof in rov. 4.4.5 dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat de legatarissen een overeenkomst met een zodanig uitgangspunt hebben gesloten, is in het licht van de gedingstukken evenmin onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd en berust voor het overige op een aan het hof voorbehouden uitleg van die stukken. In dit oordeel ligt besloten dat - zoals mede volgt uit rov. 4.4.8 [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een overeenkomst tussen de legatarissen waarmee het hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde gebruik van "[de hoeve]" in strijd is.

3.5.3 Voor zover de onderdelen zich beroepen op een uitleg van de akte van 1980 naar de bedoeling van de legatarissen waaruit zou volgen dat de handelwijze van [betrokkene 3 en 4] in strijd komt met de bij die akte vastgelegde erfdienstbaarheid, stuit dit reeds af op het bovenstaande. Bovendien komt het bij de uitleg van een zodanige akte aan op de partijbedoeling voor zover die in de notariĂŤle akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie o.a.

133

HR 13 juni 2003, LJN AH9168, NJ 2004/251 en HR 17 december 2010, LJN BO1815, NJ 2011/9). Blijkens rov. 4.4.2 en 4.4.4 heeft het hof niet miskend dat bij de uitleg van de akte van 1980 een objectieve maatstaf moet worden aangelegd. Het hof heeft terecht geoordeeld dat deze maatstaf een uitleg van de akte naar de door [eiser] gestelde bedoeling van de legatarissen niet toelaat.

3.5.4 Op het bovenstaande stuiten de tegen de rov. 4.4.3 - 4.4.5 gerichte klachten van de onderdelen 2.2 en 2.3 af. Aangezien deze overwegingen de beslissing van het hof zelfstandig dragen, behoeft onderdeel 2.4, dat zich richt tegen rov. 4.4.6, geen behandeling.

3.6 Onderdeel 2.1 bevat een klacht tegen de gegrondbevinding door het hof van het bezwaar van Welstand tegen de in de pleitnota opgenomen wijziging van eis (rov. 4.1.4).

De klacht faalt wegens gebrek aan belang, omdat het hof overweegt dat de beslissing niet anders zou zijn uitgevallen op de grondslag van de voorgenomen eiswijziging en het middel die overweging niet bestrijdt.

3.7 Voor het overige bevat het middel voortbouwende klachten die delen in het lot van de hierboven ongegrond bevonden klachten.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Welstand begroot op â‚Ź 365,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 19 april 2013.

134