AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. M. DE JONG, ADVOCAAT VAN DIEPEN VAN DER KROEF ADVOCATEN 5 JUNI 2013 12:30 – 13:30 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0303

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. M. de Jong

Jurisprudentie Rechtbank Rotterdam, 11 april 2013, LJN: BZ7946

p. 6

Rechtbank Noord-Nederland, Assen 2 april 2013, LJN: BZ5977

p. 11

Rechtbank Zuthpen, 20 maart 2013 JAR 2013/132

p. 25

Rechtbank ktr Harderwijk, 20 maart 2013, JAR 2013/131

p. 46

Rechtbank Arnhem, 16 januari 2013, LJN: BZ0419

p. 56

Rechtbank Arnhem, 4 december 2012, LJN: BZ0881

p. 63

Rechtbank Rotterdam, 7 november 2012, LJN: BY2646

p. 69

Rechtbank Zutphen, 9 mei 2012, LJN: BW5326

p. 75

Rechtbank Almelo, 17 april 2012, LJN: BW2993

p. 114

Gerechtshof Leeuwarden, 24 januari 2012, LJN: BV1944

p. 119

Hoge Raad, 15 april 2005, JAR 2005, 117

p. 130

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 22 januari 2013, JAR 2013/71

p. 141

Rechtbank Arnhem, 8 augustus 2012, JAR 2012/236

p. 149

Rechtbank Utrecht, 21 november 2012, JAR 2013/10

p. 158

Kantonrechter Wageningen, 4 december 2012, JAR 2013/85

p. 169

Rechtbank Rotterdam, 8 augustus 2012, JAR 2012/237

p. 175

Rechtbank Maastricht, 20 juni 2012, LJN: BW9953

p. 207

Gerechtshof Leeuwarden, 12 maart 2013, LJN: BZ4149

p. 217

4

Kantonrechter Haarlem, 14 december 2012, LJN BZ0128

p. 225

Hoge Raad, 23 november 2012, JOR 2013, 40

p. 232

Gerechtshof Leeuwarden, 5 juli 2011, JAR 2011/208

p. 254

HvJ EG, 12 februari 2009, C-466/07

p. 262

5

LJN: BZ7946, Rechtbank Rotterdam , C/10/420743 / KG ZA 13-244 Datum uitspraak: 11-04-2013 Datum publicatie: 19-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Ontslag directeur wordt in kort geding aangevochten. Was eiser statutair bestuurder? In dit kort geding kan niet worden uitgegaan van het ontbreken van een benoemingsbesluit van de aandeelhoudersvergadering. Vernietigbaarheid ontslagbesluit onvoldoende aannemelijk. Arbeidsrechtelijke opzegging onregelmatig.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/420743 / KG ZA 13-244 Vonnis in kort geding van 11 april 2013 in de zaak van [Eiser] wonende te St. Come Du Mont (Frankrijk), eiser, advocaat mr. D.P. van Straten, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GSH EUROPE B.V., gevestigd te Dordrecht, gedaagde, advocaat mr. M. Koster.

Partijen zullen hierna [Eiser] en GSH Europe genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 18 maart 2013, met producties, - de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 28 maart 2013, - de pleitnota van GSH Europe, - de (verkorte) pleitnota van [Eiser], - de door GSH Europe overgelegde producties, - de door [Eiser] overgelegde productie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

6

2. De feiten 2.1. Op 1 januari 2010 is [Eiser] in dienst getreden van GSH Europe in de functie van directeur. Daarvoor was hij als European Business Consultant in dienst bij GSH Group Plc. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is [Eiser] per 1 augustus 2009 ingeschreven als directeur van GSH Europe.

2.2. Als directeur van GSH Europe was [Eiser] verantwoordelijk voor de activiteiten van GSH Europe op het vaste land van Europa en verrichtte hij zijn werkzaamheden in meerdere landen.

2.3. Om fiscale redenen is een zogenaamde salary split toegepast, waarbij [Eiser] naast een salaris van GSH Europe een salaris van N.V. GSH Belgium en een salaris van GSH Zwitserland GmbH ontving. Met deze twee laatste vennootschappen heeft [Eiser] eveneens een arbeidsovereenkomst.

2.4. Bij brief van 9 januari 2013 heeft [Eiser] een uitnodiging ontvangen voor de algemene vergadering van aandeelhouders van GSH Europe op 22 januari 2013 met als agendapunt het voorgenomen ontslag van hem als bestuurder en werknemer van GSH Europe. Dezelfde dag is [Eiser] medegedeeld dat hij op non actief werd gesteld.

2.5. Bij brief van 17 januari 2013 heeft de advocaat van [Eiser] GSH Europe verzocht om een motivering van de schorsing en het voorgenomen ontslag en heeft zij tevens meegedeeld dat zij niet in de gelegenheid was om de vergadering op 22 januari 2013 bij te wonen en verzocht die vergadering te verzetten. Bij e-mail van 18 januari 2013 heeft GSH Europe hierop gereageerd met de mededeling dat de vergadering vanwege reis- en werkverplichtingen van de deelnemers niet kon worden verzet en dat [Eiser] niet het recht had zich op de algemene vergadering van aandeelhouders te laten vergezellen door een advocaat, maar dat rekening zou worden gehouden met een vooraf ontvangen schriftelijk juridisch betoog ten gunste van [Eiser]. Hierop heeft de advocaat van [Eiser] bij e-mail van 21 januari 2013 meegedeeld dat zij noch [Eiser] de vergadering van 22 januari 2013 konden bijwonen, dat het zonder deugdelijke onderbouwing van het voornemen tot ontslag niet mogelijk was de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf te voorzien van een deugdelijke schriftelijke reactie en heeft zij wederom verzocht de vergadering te verplaatsen.

2.6. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van GSH Europe is [Eiser] met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder en als werknemer.

3. Het geschil 3.1. [Eiser] vordert samengevat -: 1) dat GSH Europe wordt veroordeeld tot betaling van het achterstallig salaris over de maand februari 2013 van – in totaal - € 17.315,66 bruto exclusief 8% vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW, alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van verschuldigdheid tot de voldoening; 2) dat GSH Europe wordt veroordeeld tot nakoming van haar loonbetalingsverplichting aan [Eiser] tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze is geëindigd; 3) dat GSH Europe wordt veroordeeld om [Eiser] weder te werk te stellen in zijn functie als directeur tot de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze is geëindigd; 4) dat GSH Europe wordt veroordeeld in de kosten van dit geding, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2. GSH Europe voert verweer.

7

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De gevorderde voorzieningen zijn naar hun aard spoedeisend.

4.2. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.3. [Eiser] stelt primair dat hij geen statutair bestuurder van GSH Europe was en dat er slechts sprake is van een arbeidsrechtelijke relatie die, behoudens bij ontslag wegens een dringende en onverwijld meegedeelde reden, slechts met toestemming van het UWV kan worden opgezegd.

4.4. Niet in geschil is dat [Eiser] per 1 augustus 2009 als bestuurder van GSH Europe is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en dat [Eiser] aan die inschrijving heeft meegewerkt. Dit is een aanwijzing dat [Eiser] statutair bestuurder van GSH Europe was. [Eiser] stelt dat hij echter nimmer door de algemene vergadering van aandeelhouders van GSH Europe als bestuurder is benoemd, zodat niet is voldaan aan het constitutief vereiste van artikel 2:242 BW. GSH Europe betwist dat en heeft een besluit overgelegd van de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van GSH Europe Holding B.V. van 31 juli 2009, welke inhoudt dat de aandeelhouders hebben ingestemd met de toetreding van [Eiser] tot de raad van bestuur van George Hall Europe Holding B.V. In de tevens door GSH Europe overgelegde handelsregisterhistorie is George Hall Europe Holding B.V. als voormalige statutaire naam (tot 1 november 2006) van GSH Europe vermeld. Voormeld besluit is eerst enkele uren voor de zitting op 28 maart 2013 door GSH Europe overgelegd, alhoewel [Eiser] al vanaf 17 januari 2013 om een afschrift van het benoemingsbesluit heeft verzocht. Dit rechtvaardigt dat het besluit met de nodige waakzaamheid wordt behandeld, te meer nu de daarin vermelde naam van de vennootschap, zoals [Eiser] heeft aangevoerd, ten tijde van het besluit al geruime tijd niet meer in gebruik was. Een en ander brengt echter niet mee dat in het kader van dit kort geding van het ontbreken van een rechtsgeldig benoemingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden uitgegaan. Daarvoor is een verdergaand onderzoek nodig dan waarvoor het kort geding zich leent.

4.5. Subsidiair beroept [Eiser] zich op de vernietigbaarheid van het ontslagbesluit en het daaraan voorafgegane besluit tot schorsing. Deze besluiten zijn volgens [Eiser] in strijd met de redelijkheid en billijkheid genomen omdat hij daaraan voorafgaand niet, althans niet afdoende in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord en zijn raadgevende stem uit te brengen. GSH Europe betwist dat en voert daartoe aan dat [Eiser] er voor heeft gekozen om niet op de aandeelhoudersvergadering van 22 januari 2013 te verschijnen, welke keuze voor zijn rekening en risico komt. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

4.6. Niet in geschil is dat de aandeelhoudersvergadering van 22 januari 2013 conform de statuten bijeen is geroepen en dat [Eiser] tijdig een uitnodiging voor die vergadering heeft ontvangen. Dat [Eiser] zelf voor die vergadering zou zijn verhinderd is eerst op 21 januari 2013 door hem kenbaar gemaakt zonder een reden voor de verhindering op te geven, terwijl reeds daarvoor aan hem was medegedeeld dat de vergadering wegens de verplichtingen van de deelnemers niet kon worden verzet. Ter zitting heeft [Eiser] desgevraagd ook geen reden voor zijn verhindering opgegeven. Onder deze

8

omstandigheden kan het feit dat [Eiser] niet op de vergadering is verschenen en gehoord en dat hij evenmin zijn raadsgevende stem heeft uitgebracht, niet aan GSH Europe worden toegerekend. Dat [Eiser] door het ontbreken van een onderbouwing van het voorgenomen ontslag geen afdoende gelegenheid heeft gehad om zich vooraf van juridische bijstand te voorzien kan – gelet op de beperkingen van het kort geding – niet worden aangenomen, nu door GSH Europe onder overlegging van een – door [Eiser] bestreden – verklaring van [betrokkene 1] is aangevoerd dat in een bespreking met [Eiser] op 9 januari 2013 de redenen voor de schorsing en het voorgenomen ontslag zijn besproken.

4.7. Op grond van het vorenstaande dient, naar voorlopig oordeel, het beroep op de vernietigbaarheid van de op 22 januari 2013 door de aandeelhoudersvergadering genomen besluiten verworpen te worden.

4.8. Het rechtsgeldig ontslag van [Eiser] uit de vennootschapsrechtelijke positie bij GSH Europe geldt ook als een opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen in de zin van artikel 7:667 lid 6 BW. Artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 is niet van toepassing op bestuurders van vennootschappen. Aangezien reeds om die reden voor de arbeidsrechtelijke opzegging de toestemming van het UWV Werkbedrijf niet is vereist, kan in het midden blijven of sprake is van een dringende en onverwijlde reden voor het ontslag.

4.9. De arbeidsrechtelijke opzegging is onmiddellijke ingegaan. Dit heeft arbeidsrechtelijk tot gevolg dat de opzegging volgens artikel 7:677 lid 2 BW onregelmatig is, zodat GSH Europe schadeplichtig is en het loon over de opzegtermijn aan [Eiser] dient te vergoeden. Gelet op de duur van de arbeidsverhouding tussen partijen bedraagt die opzegtermijn ingevolge artikel 6:672 BW één maand.

4.10. Niet in geschil is dat [Eiser] van GSH Europe maandelijks een loon van € 12.500,80 bruto exclusief 8% vakantietoeslag ontving en dat GSH Europe een bedrag gelijk aan dit loon over de opzegtermijn aan [Eiser] zal moeten voldoen. In zoverre is vordering sub 1 voldoende aannemelijk zonder dat ten aanzien daarvan sprake is van een restitutierisico. [Eiser] vordert van GSH Europe echter ook het loon dat hij als gevolg van de salary split maandelijks van de Belgische en de Zwitserse vennootschap ontving.

GSH Europe betwist dat zij daartoe uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is gehouden en gelet op de arbeidsovereenkomsten tussen [Eiser] en Belgische en Zwitserse vennootschappen is dat ook niet aannemelijk. Het volgt ook niet uit de stelling van [Eiser] dat het door die vennootschappen betaalde loon aan GSH Europe werd doorbelast.

4.11. De gevorderde wettelijk verhoging wordt afgewezen, omdat schadevergoeding niet kan worden beschouwd als loon en derhalve artikel 7:625 BW toepassing mist. De wettelijke rente is wel toewijsbaar en wel vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 22 januari 2013.

4.12. Indien sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, zoals [Eiser] stelt, heeft dat invloed op de schadeplichtigheid van GSH Europe jegens [Eiser], maar niet op het moment waarop de arbeidsrechtelijke relatie is geëindigd. Evenmin levert dat een grondslag jegens GSH Europe op voor het loon dat [Eiser] van de Belgische en Zwitserse vennootschappen ontving. Deze stelling van [Eiser] is derhalve niet relevant voor de beslissing op het gevorderde, zodat daarop niet verder behoeft te worden ingegaan.

4.13. Op grond van het vorenstaande zal vordering sub 1 als na te melden worden toegewezen en dienen de overige vorderingen te worden afgewezen.

4.14. GSH Europe heeft, door het zeer late moment waarop zij het onder 4.4 bedoelde besluit heeft overgelegd, dit kort geding zo zeer aan zichzelf te wijten dat zij als de

9

grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal worden aangemerkt en zal worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [Eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 97,38 - griffierecht 274,00 - salaris advocaat 816,00 totaal € 1.187,38, dit alles te vermeerderen met wettelijke rente zoals gevorderd.

5. De beslissing De voorzieningenrechter veroordeelt GSH Europe om aan [Eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 12.500,80 bruto exclusief 8% vakantiebijslag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2013, veroordeelt GSH Europe in de proceskosten, aan de zijde van [Eiser] tot op heden begroot op € 1.187,38, onder bepaling dat GSH Europe met ingang van de veertiende dag na de datum van de uitspraak van dit vonnis de wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd is vanaf die dag tot aan de dag van de voldoening, verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, wijst af het meer of anders gevorderde, Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2013.?

2515 / 2477

10

LJN: BZ5977, Rechtbank Assen , 97335 Datum uitspraak: 02-04-2013 Datum publicatie: 02-04-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Werknemer, directeur van N.V. Rendo, vordert in kort geding dat zijn ontslag op staande voet ongedaan wordt gemaakt, en dat N.V. Rendo hem rehabiliteert. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

Vast staat dat de directeur de raad van commissarissen niet heeft verteld dat hij aandelen had in een energiebedrijf waaraan RENDO miljoenen aan achtergestelde leningen heeft verstrekt, en dat hij die aandelen in 2009 met € 2,25 miljoen winst door dat bedrijf heeft laten inkopen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de directeur daarmee zijn verplichtingen tegenover RENDO ernstig heeft verzaakt, en dat N.V. Rendo toen zij van een en ander op de hoogte raakte, een voldoende dringende reden had om hem op staande voet te ontslaan. Dat de directeur – zoals hij stelt – te goeder trouw en in het belang van N.V. Rendo heeft gehandeld, en zich geheel op zijn voormalige leidinggevende, de algemeen directeur van RENDO, heeft en mocht verlaten, is onvoldoende aannemelijk geworden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Assen zaaknummer / rolnummer: C/19/97335 / KG ZA 13-20 Vonnis in kort geding van 2 april 2013 in de zaak van (WERKNEMER), wonende te (…), eiser, advocaten: mr. A.G.J.J. Jansen en mr. N.W.L. Nijkamp, beide kantoorhoudende te Nijmegen, tegen de naamloze vennootschap N.V. RENDO, gevestigd te Meppel, gedaagde, advocaten: mr. J.A. Gimbrère en mr. M. Kremer, beide kantoorhoudende te Groningen.

Partijen zullen hierna (werknemer) en N.V. Rendo genoemd worden.

11

1.

De procedure

Bij dagvaarding van 6 maart 2013 met producties heeft (werknemer) - verkort en zakelijk weergegeven - gevorderd dat de voorzieningenrechter N.V. Rendo bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot: I. onmiddellijke opheffing van de non-actiefstelling van (werknemer) en ongedaanmaking van het hem verleende ontslag; II weder te werkstelling van (werknemer) binnen 24 uur na betekening van dit vonnis; III. doorbetaling van het brutoloon ad € 9.530,00 bruto per maand plus vakantiegeld en emolumenten vanaf december 2012 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, de wettelijke verhogingen daarover en de wettelijke rente; IV. betaling van de RAB-uitkering, begroot op een bedrag van € 3.254,00 bruto, de wettelijke verhogingen daarover en de wettelijke rente; V. verstrekking van deugdelijke salarisspecificaties binnen twee dagen na betekening van het vonnis; VI. deblokkering van (werknemer)s tankpas tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt en tot vergoeding van de kosten die (werknemer) heeft gemaakt in de periode dat de pas was geblokkeerd; VII. schriftelijke bevestiging van de rehabilitatie van (werknemer) binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, inhoudende dat N.V. Rendo (werknemer) ten onrechte heeft geschorst en ontslagen, welke bevestiging vooraf in concept aan (werknemer) ter beoordeling moet worden gezonden en eerst na zijn schriftelijke instemming aan collega’s en derden ter kennis mag worden gebracht; VIII. overdracht aan (werknemer) van alle in haar bezit zijnde notulen van de aandeelhoudersvergaderingen en RvC-vergaderingen van 2007 tot en met december 2012, alsmede de accountantsbrieven en -verslagen over de hiervoor genoemde periode; IX. betaling van de kosten van deze procedure, en X. betaling van de nakosten.

Aan de vorderingen II, V, VI, VII en VIII heeft (werknemer) een dwangsom verbonden van € 1.000,00 per dag ingeval N.V. Rendo niet (op tijd) aan de veroordeling voldoet.

Van beide partijen zijn nadere producties ter griffie binnengekomen.

De zaak is op 18 maart 2013 gelijktijdig behandeld met het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dat door N.V. Rendo is ingediend (zaaknummer: 364522\EJ VERZ 13-5015).

Nadat de zaak ter terechtzitting werd behandeld, van welke behandeling aantekeningen werden gemaakt, werd vonnis op heden bepaald.

De inhoud van alle stukken geldt als hier heRendoaald.

2.

De vaststaande feiten

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.

2.1. (Werknemer) is op 12 maart 2001 in dienst getreden bij N.V. Rendo als bedrijfseconomisch beleidsadviseur van de afdeling financiële en economische administratie. (Werknemer) heeft een accountancy opleiding genoten aan de HEAO. Vanaf 1 januari 2003 is (werknemer) werkzaam geweest als (titulair) directeur Rendo Netwerken, laatstelijk tegen een bruto maandsalaris van € 9.220,00 exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

12

2.2. N.V. Rendo is onderdeel van de Rendogroep (hierna: RENDO). RENDO exploiteert kort samengevat - infrastructuur waarlangs gas en electriciteit aan eindgebruikers wordt geleverd. De economische activiteiten vinden plaats in N.V. Rendo Holding (Rendo Holding) en een aantal (klein)dochtervennootschappen, waaronder N.V. Rendo. De bestuurder van Rendo Holding is ook (middellijk) bestuurder van N.V. Rendo.

RENDO is een (semi) oveheidsonderneming. De aandelen in Rendo Holding worden gehouden door negen gemeenten in Noord-Overijssel en Zuid-Drenthe. De raad van commissarissen (RvC) van Rendo Holding wordt gevormd door leden vanuit B&W van die gemeenten. Tot februari 2010 was de heer H.H. Apotheker (Apotheker), destijds burgemeester van Steenwijk, voorzitter van de RvC. Momenteel is dat mr. Joh.C. Westmaas (Westmaas), burgemeester van Meppel.

2.3. Tot 29 juni 2012 was (ex-bestuurder RENDO) de (enig) bestuurder van Rendo Holding. Daarnaast fungeerden (werknemer) en - tot zijn uittreden in april 2011 - de heer (collega-directeur A.), directeur Rendo Duurzaam, als titulair directeur. (exbestuurder RENDO), die de portefeuilles financiën en algemene zaken beheerde, was (werknemer)s direct leidinggevende.

2.4. De directie van Rendo ((ex-bestuurder RENDO), (collega-directeur A.) en (werknemer)) heeft in 2007 het voorstel gedaan aan de RvC om deel te nemen in het project “van afval naar grondstof”. In een notitie die is ingebracht in de vergadering van 22 juni 2007, staat hierover onder andere het volgende vermeld: “ Om deze nieuwe activiteit te realiseren is circa 4 à 5 miljoen risicodragend kapitaal van Rendo nodig. Firma’s van naam, zoals de firma Aarding en hun dochteronderneming Stramproy, hebben deze technologie ontwikkeld.”

In de notulen van de RvC-vergadering van 13 september 2007 is onder punt 7 opgenomen dat de RvC met dit voorstel instemt. Onder punt 8 wordt de deelname in het project “stroomproductie” besproken. Dit project ziet op de opwekking van (nood)stroom in Steenwijk door daar een kleinere elektriciteitcentrale in het net te plaatsen. In haar bijgevoegde notitie licht de directie toe dat zij na intensieve gesprekken met juristen over de strekking van de Wet Onafhankelijk Netbeheer tot de conclusie is gekomen dat het voor Rendo niet wenselijk is om aandeelhouder te zijn van een dergelijk project. In de notulen staat hierover het volgende: “RENDO gaat deelnemen in de opwekking van (nood-)stroom in Steenwijk.

Het belang voor RENDO netbeheerder van het doorgaan van het project is duidelijk.

RENDO wenst dit evenwel te doen binnen de kaders van de Wet Onafhankelijk Netbeheer. Met het voorstel van de directie om het project verder vorm te geven, door de activa van dit project door een derde partij te laten exploiteren, wordt dan ook door alle commissarissen ingestemd.

De exploitant gaat dan voor eigen risico voor de exploitatie zorgdragen.”

In de notulen van de Algemene vergadering van aandeelhouders van Rendo Holding van 20 december 2007 is onder andere het volgende over de noodstroomvoorziening in Steenwijk opgenomen: "De exploitatie van het project (productie) geschiedt bewust door een derde partij. Indien RENDO zelf de productie ter hand zou nemen zou dit implicaties hebben inzake haar positie van de Wet Onafhankelijk Netbeheerder. Dat wenst RENDO niet. …

De heer Apotheker meldt dat dit project uitgebreid in de Raad van Commissarissen is bediscussieerd en daar een groen licht heeft gekregen. Daar was de conclusie dat het project uitstekend past bij RENDO gezien de combinatie van noodstroomvoorziening en het voldoen aan de duurzaamheidverplichting."

In de notulen van de Algemene vergadering van Rendo Holding van 19 juni 2008 is bij punt 5 het volgende genoteerd: “Ook is er extra financiering nodig voor meerdere projecten waarmee RENDO annex is.

RENDO zal in het kader van duurzaamheid en innovatie zich meer gaan richten op het ondersteunen bij de totstandkoming van duurzame energieprojecten in haar netgebied.

Te noemen zijn de projecten

13

te: Steenwijk, Noodstroom elektriciteit opwek en productie biobrandstoffen, … “ (Werknemer) heeft steeds aan de vergaderingen met de RvC en de aandeelhouders deelgenomen.

2.5. De projecten in Steenwijk zijn uitgevoerd door de besloten vennootschap Stamproy Green Investments B.V. (SGI) en haar dochtervennootschappen Stamproy Green Coal B.V. (SGC) en Stamproy Green Electricity BV (SGE). SGI is op 20 december 2007 opgericht. Eén van de vier oprichters was de heer S., die bij die gelegenheid (exbestuurder RENDO’s) persoonlijke vennootschap Woldomus B.V. vertegenwoordigde. Eén van de andere oprichters was de echtgenote van (collega-directeur A.). Zij hielden samen een meerderheidsbelang in SGI. De (ex)echtgenote van (werknemer), die oorspronkelijk ook een van de oprichters zou zijn, kreeg een calloptie op aandelen in SGI die door Woldomus B.V. werden gehouden. Voor de opzet met derden is gekozen zodat de deelname van de directie van RENDO niet uit het handelsregister van de kamer van koophandel zou blijken.

2.6. In de statuten van N.V. Rendo is sinds 4 augustus 2008 het volgend bepaald over deelname van bestuursleden in andere energiebedrijven: “Artikel 9 De vennootschap wordt bestuurd door een bestuurder, hierna ook te noemen: directie. (…) De leden van het bestuur mogen direct nog indirect binding hebben met een organisatorische eenheid die zich bezig houdt met het opwekken van (een producent), een organisatorische eenheid die zich bezig houdt met het leveren van (een leverancier), of een rechtspersoon die de productie, aankoop of levering van (een handelaar) electriciteit en gas verricht als bedoeld in de Electriciteitswet 1998 en de Gaswet."

(Collega-directeur A.), die niet gelukkig was met de gekozen vorm, heeft zijn aandelen in SGI medio 2008 aan Woldomus B.V. overgedragen.

2.7. Op 1 oktober 2008 en 29 oktober 2009 heeft (werknemer) overboekingen van respectievelijk € 7,5 en € 2 miljoen aan de dochters van SGI gefiatteerd, ter uitvoering van (zo blijkt uit de bijbehorende stukken) door RENDO verstrekte achtergestelde geldleningen. Op 2 december 2009, heeft RENDO nog een bedrag van € 1,5 miljoen overgemaakt. In het jaarverslag van Rendo Holding over 2009, is vermeld dat RENDO per ultimo 2009 € 15,8 miljoen aan achtergestelde leningen heeft verstrekt. Dit ziet op SGI en haar dochters.

2.8. Eind 2009 heeft (werknemer) samen met zijn broer Marella B.V. opgericht. Marella B.V. heeft de rechten uit de calloptie uitgeoefend, van Woldomus B.V. voor € 6.000 aandelen in SGI gekocht en deze binnen een maand door SGI laten inkopen voor € 2,7 miljoen. Ook (ex-bestuurder RENDO) heeft zijn aandelen laten inkopen, en wel voor € 5,4 miljoen.

SGI diende het inkoopbedrag in termijnen aan (werknemer) en (ex-bestuurder RENDO) te voldoen. In het Aandeelhoudersbesluit SGI van 22 december 2009, waarin machtiging voor de inkoop is verleend, is opgenomen dat de aandelen worden geleverd nadat de hele koopsom is betaald.

De inkoopprijs van de aandelen is aldus (werknemer) gebaseerd op een waarderingsrapport van Mazars Berenschot Corporate Finance B.V. (MBCF). In het slechts gedeeltelijk overgelegde - rapport van 21 oktober 2009 staat dat dit een indicatieve waardering betreft van EPC International B.V. (EPC), een bedrijf dat voor een periode van 10 jaar de exclusieve productierechten van torrefactie-installaties bezit. De aandelen in EPC waren in handen van de twee andere aandeelhouders in SGI, de heren G. en T.. Volgens het rapport van MBCF wensten zij die aandelen na de uitkoop van (werknemer) en (ex-bestuurder RENDO) tegen uitgifte van aandelen in SGI in te brengen, en is de waardering ten behoeve van die inbreng uitgevoerd. MBCF geeft aan dat zij dat zij geen accountantscontrole heeft toegepast op de beschikbaar gestelde informatie en het gehanteerde cijfermateriaal, en dat zij is uitgegaan van drie scenario’s die de directie van EPC had ontwikkeld.

14

2.9. (Werknemer) heeft voor zijn aandelen in SGI in totaal € 2,25 miljoen ontvangen: eind 2009 en medio 2010 in totaal € 1 miljoen rechtstreeks van SGI, en later € 1,25 miljoen van de in 2011 tot SGI toegetreden aandeelhouder HDN B.V. In een akte levering van aandelen die op 22 september 2011 door IJsseloevers Notarissen is verleden, is vastgelegd dat (werknemer) en (ex-bestuurder RENDO) hun aandelen in en hun restvordering op SGI overdragen aan HDN B.V., tegen betaling van een koopsom. Die koopsom was voor (werknemer) € 450.000,00 lager dan het inkoopbedrag dat SGI hem op dat moment nog schuldig was.

2.10. (Ex-bestuurder RENDO) is op 8 mei 2012 door de FIOD aangehouden en in voorarrest geplaatst wegens verdenking van betrokkenheid bij omkoping in het kader van de verkoop van activiteiten door RENDO aan Electrabel in 2006. Rendo Holding heeft hem op 29 juni 2012 met onmiddellijk ingang ontslagen.

2.11. De RvC heeft (werknemer) gevraagd om tijdelijk als bestuurder van Rendo Holding op te treden. In de brief van mr. Gimbrère van 6 juli 2012 staat onder andere het volgende vermeld: “…..Voor alle volledigheid vermeld ik nog dat met een ontslag als tijdelijk bestuurder niet uw arbeidsovereenkomst eindigt (…) Als tijdelijke bestuurder heeft u wel de verantwoordelijkheden voor uw eigen optreden, zoals de wet die formuleert.”

(Werknemer) heeft die functie aanvaard.

2.12. RENDO heeft vanaf 2007 in totaal circa 30 miljoen in SGI geïnvesteerd: ongeveer € 20 miljoen aan achtergestelde leningen en € 10 miljoen aan koopsommen voor roerende en onroerende zaken.

Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders en commissarissen van Rendo Holding op 20 september 2012 is in aanwezigheid van (werknemer) gesproken over SGI, de zorgen daarover en de acute liquiditeitsproblemen. Er is gevraagd wat er bekend was over het project en of de aandeelhouders daar niet meer over hadden moeten weten. In de notulen staat hierover onder andere het volgende vermeld: "Er heerst grote twijfel en vragen over SGI en het product en wat is de rol van de statutair directeur hierin geweest. Waren er verschillende belangen? (…) Er wordt duidelijk gemaakt dat RENDO geen aandeelhouder is. (…) De 2 oprichters zijn aandeelhouders en 60% ligt bij TEM Capital. (…) Aan de accountant van RENDO is gevraagd om onderzoek te doen naar de betrokkenheid van de voormalig statutair directeur bij het SGI Project.”

(Werknemer) heeft niet meegedeeld dat (ex-bestuurder RENDO) en hijzelf aandelen in SGI hebben gehad, en dat zij deze in 2009 voor € 8,1 miljoen door SGI hebben laten inkopen.

2.13. RENDO heeft een externe adviseur onderzoek laten doen naar SGI. In het rapport van 15 november 2012 staat onder meer het volgende: “Ontwikkelingen 2008-2010 In de periode 2008-20120 heeft SGI het pand in Steenwijk gebouwd, …De bouw kende veel complicaties t.a.v. vergunningen (milieu en bouw) en vond met name in de opstartfase veel problemen met omwonenden. Mede hierdoor heeft de bouw en opstart een enorme vertraging opgelopen…. Ook de innovativiteit van het torrefactieproces heeft hier een belangrijke rol gespeeld. De ontwikkeling van de techniek bleek complex en tijdrovend te zijn. … De vooruitzichten waren goed, maar mede door de vertraging in de opstart , is SGI in deze periode (zwaar) verliesgevend geweest. Door RENDO zijn aanvullende leningen verstrekt om aanloopverliezen te dekken. (…)

Managementsamenvatting kernteam Vanwege het huidige negatieve vermogen van SGE en SGC en negatieve cashflow zijn wij van mening dat de situatie nijpend is. Door middel van gesprekken met TEM en de oprichters, kennisname van de conceptcijfers en waarneming ter plaatse zijn wij ervan overtuigd dat een eventueel faillissement dichtbij is indien geen actie wordt ondernomen.

15

(...) “ 2.14. Op 4 december 2012 is (werknemer) met een aantal anderen, waaronder (exbestuurder RENDO) en (collega-directeur A.), door de FIOD gearresteerd op verdenking van fraude. RENDO heeft (werknemer) op 5 december 2012 verzocht om na zijn vrijlating onmiddellijk contact op te nemen en hem in afwachting daarvan verboden om op het bedrijf te verschijnen. De RvC heeft Westmaas in haar vergadering van 7 december 2012 als tijdelijk bestuurder van Rendo Holding aangesteld.

2.15. Omstreeks 20 december 2012 is (werknemer) op vrije voeten gesteld, en heeft hij met Westmaas gebeld. De advocaat van RENDO, mr. Gimbrère, heeft (werknemer) vervolgens schriftelijk uitgenodigd voor een gesprek met een afvaardiging van de RvC op 27 december 2012 en (werknemer) alvast een aantal vragen ter beantwoording voorgelegd. Mr. Gimbrère opent de uitnodiging van 21 december 2012 met de zin: “Tot mij wendt zich uw werkgeefster, N.V. Rendo.”

2.16. Op 27 december 2013 heeft de bespreking met (werknemer) plaatsgevonden. (werknemer) heeft zijn schriftelijke antwoorden op de door mr. Gimbrère gesteld vragen overhandigd. Daarin staat onder andere het volgende: “Het project SGI viel geheel onder leiding van de Algemeen Directeur binnen NV Rendo Holding. … Ik heb dan ook geen leiding gegeven aan investeringen in SGI/SGC/SGE, buiten de aansluiting op het electriciteitnet van RENDO Netwerken om. (…)

Ik ben niet betrokken geweest bij voorgenomen besluiten om leningen te verstrekken aan SGE/SGC. Ik had beperkte kennis van deze materie door informatie van de Algemeen Directeur door de jaren heen, (…)

Ik heb nooit een volledig beeld van de financieringen, noch van de zekerheden verkregen voordat ik als waarnemend directeur ben aangesteld. (…)

Ik ben door de AD gevraagd of ik belang had zelf in privé deel te nemen in de torrefactietechnologie. Dit zou wellicht een leuke belegging zijn in een nieuwe technologie, maar tevens middels aandelen in SGI voor Rendo het voordeel hebben van enige controle op de financieringen en investeringen van Rendo (…).

Ik heb nadrukkelijk aan de AD gevraagd of dit mocht gezien mogelijke belangenverstrengelingen en ik geen situatie van belangenverstrengelingen wil permitteren. De AD heeft aangegeven dat privé deelname juist gewenst is door Rendo gezien de belangen van Rendo en dat hij toestemming voor deelname heeft van de president commissaris van Rendo Holding. De AD heeft tevens aangegeven dat hij navraag heeft gedaan aan zijn notaris, fiscalist en accountant of er belemmeringen zijn in privé deelname en dat die er niet waren.

Ik heb toen besloten mee te willen doen in dit project, op basis van de door de AD aangegeven belangen, het medeweten van de president-commissaris van Rendo Holding en de mogelijk interessante belegging in een nieuwe technologie, de kleine omvang van de belegging, het meedoen van (collega-directeur A.) en de informatie van de AD dat er geen juridische, fiscale of economische belemmeringen zijn.

Ik ben altijd te goeder trouw geweest in deze. (...) Ik had geen enkele reden om de AD niet op zijn woord te geloven. (…)

Het project Steenwijk was in 2009 in een stroomversnelling terecht gekomen en volgens informatie van de AD van SGI productiegereed. De prijs die voor de technologie betaald zou worden was voor mij verrassend. Ik had nooit kunnen vermoeden dat er in korte tijd zoveel meerwaarde zou kunnen ontstaan. Maar de hoge bedragen werden bevestigd door internationale belangstelling, door waarderingsrapporten en door de onderhandelingen.”

De bespreking, waarvan een verslag is gemaakt, is afgesloten met het verzoek aan (werknemer) om in vooroverleg te gaan met zijn advocaat en met de mededeling van Westmaas dat zij het onderzoek verder zullen afwachten en dat daarna een beslissing volgt.

RENDO heeft diezelfde dag met (collega-directeur A.) gesproken, en een dag later

16

telefonisch contact gehad met (werknemer)s voormalige advocaat. (werknemer) heeft zich ziek gemeld.

2.17. Bij brief van 31 december 2012 heeft Rendo (werknemer) op staande voet ontslagen. In de brief, afkomstig van Westmaas, staat onder andere het volgende vermeld: “Ondergetekende is door de Raad van Commissarissen tijdelijk met het bestuur van Rendo Holding N.V. belast. (…) Commissarissen constateren dat er veel onrust en ophef in de organisatie van Rendo is ontstaan en dat alles moet worden gedaan om op zo kort mogelijke termijn deze onrust ongedaan te maken en daarmee de effectiviteit van de organisatie te vergroten. In dat kader doen de commissarissen een onderzoek (…). Wij constateren thans het navolgende.

1. Voorafgaand aan de investeringen door Rendo heeft u tezamen met de heren (…) een financieel belang genomen in SGI B.V., de rechtspersoon waarin de investeringen vanuit Rendo zouden plaatsvinden (…).

2. U was betrokken bij, althans bekend met, de afspraken van de directie van Rendo en de Raad van Commissarissen met betrekking tot de investering, en wel dat deze 4 tot 5 miljoen euro zou bedragen. Het was u bekend dat met de loop van de tijd substantieel meer door Rendo Holding (…) is geïnvesteerd. (…) U heeft nimmer aan commissarissen gevraagd of deze meerdere investeringen bij de commissarissen bekend waren, laat staan voor hen akkoord.

3. Toen de heer (collega-directeur A.) al na korte tijd zijn aandelen in SGI van de hand deed, omdat hij niet langer een vermenging tussen zakelijk en privé wenste, is dat voor u geen reden geweest om ook uw SGI-belang te beëindigen. (…).

4. Toen zich de mogelijkheid voordeed om winst te maken op uw aandelen in SGI, heeft u deze aandelen eind 2009 middels Marella verworven en een maand later verkocht. (…) Aldus heeft u privé voordeel genoten van de ontwikkelingen binnen SGI B.V., die enkel en alleen door investeringen van Rendo (…) mogelijk waren geworden.

5. Voor Rendo zijn de investeringen een financieel drama geworden. (…).

6. U heeft (…) geen enkele blijk gegeven van enig besef dat uw handelen jegens Rendo onoorbaar was. (…) Zelfs na deze affaire is er dus geen enkele garantie dat u niet opnieuw in dergelijk gedrag zult vervallen.

Deze gronden vormen ieder voor zich, en uiteraard ook in combinatie van meerdere van die gronden, dringende redenen voor ontslag op staande voet. (…) Het vertrouwen in u is geheel en al komen te ontbreken. (…).

U dient zo spoedig mogelijk de bij u in gebruik zijnde auto, laptop en telefoons met toebehoren bij ons in te leveren. (…)”.

De brief is gesteld op briefpapier van Rendo Holding en door Westmaas namens N.V. Rendo Holding getekend.

2.18. Op 4 februari 2013 is (werknemer) door de RvC ontslagen als tijdelijk bestuurder van Rendo Holding, voor zover hij nog in functie was.

Op 6 februari 2013 heeft (werknemer) de uitgangspunten voor een schikking met RENDO geformuleerd. Onder punt 6 van de door hem overgelegde email aan zijn advocaten schrijft hij het volgende: “6. Het bedrag dat ik heb ontvangen vanwege de verkoop van aandelen in SGI zal ik niet “terugbetalen”(…). Ik zie nog altijd niet in waarom ik dat bedrag zou moeten terugbetalen. De aandelen SGI zijn destijds door een externe accountant gewaardeerd.

De waarde van deze aandelen staat volledig los van RENDO en kan in mijn optiek niet als schade voor RENDO worden gezien. De redenering van RENDO op dit punt deugt sowieso niet. Van de 2,25 miljoen die aan mij is uitbetaald, is sowieso 1,25 miljoen euro door HBN vergoed en kan niet door RENDO gefinancierd zijn. Ik zie nog altijd niet in waarom ik het bedrag dat ik heb ontvangen op basis van de werkelijke waarde van de aandelen in 2009 zou moeten ‘terug’ betalen.”

Er is geen schikking tot stand gekomen.

2.19.

De heer (X), manager financiën bij RENDO, heeft op 12 maart 2013 onder andere

17

het volgende verklaard: “Ik werk bij Rendo sedert 1 april 2010. Onder mijn verantwoordelijkheid worden onder meer de concepten van jaarrekeningen voorbereid. Ook ben ik verantwoordelijk voor de aansturing van de afdeling die de betalingen verzorgt. (…) (werknemer) heeft mij ook wel eens verteld dat de heer (ex-bestuurder RENDO) hem wel eens vroeg mee te denken met het SGI-project. Het ging dan om het anders vormgeven van leningen etc. in het kader van de liquiditeitsproblemen van SGI.” 2.20. (Werknemer) heeft in zijn reactie op de verklaring van (X) onder andere het volgende verklaard: "Als werknemer en als financieel deskundige, vroeg (ex-bestuurder RENDO) me wel eens om adviezen op deelgebieden, bijv. over garanties en zekerheden. (…) Ik had echter nooit volledig zicht op zijn handelen en was ook nooit betrokken bij alle gesprekken over SGI (…)”.

2.21. De zittende commissarissen van Rendo Holding hebben schriftelijk verklaard dat zij tot december 2012 nimmer hebben geweten dat directieleden van RENDO op enig moment als aandeelhouder betrokken waren in SGI, en dat die verdenking pas is ontstaan door de perspublicaties omtrent het FIOD-onderzoek. Daarnaast verklaren zij dat zij er tot medio 2012 van uit gingen dat de investering van RENDO in SGI maximaal € 5 miljoen bedroeg en dat niemand hen ooit heeft meegedeeld dat deze een grotere omvang hadden gekregen. Ook de voormalige president-commissaris Apotheker heeft verklaard niet te hebben geweten van de gehanteerde constructies rondom SGI en de privébelangen die de directieleden daarin hebben gehad.

2.22. SGI heeft RENDO onlangs laten weten niet in staat te zijn om rente en aflossing te betalen en daartoe ook in de toekomst niet in staat te zullen zijn. RENDO verwacht dat zij op haar investering van € 30 miljoen in SGI € 17 miljoen tot € 27 miljoen moet afboeken.

2.23. De arbeidsovereenkomst van (werknemer) is bij beschikking van heden ontbonden voor het geval deze nog mocht bestaan.

3.

De vordering en het verweer

(Werknemer) 3.1. (Werknemer) heeft allereerst gesteld dat het ontslag op staande voet niet aan diverse formele vereisten voldoet en daarom vernietigbaar is. Los van het feit dat het (werknemer) niet duidelijk is wat hem nu exact wordt verweten en voor welke functie het ontslag geldt, is het ontslag prematuur aangezien het OM nog niet eens heeft besloten of zij tot vervolging overgaat. (Werknemer) heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering, omdat hij thans geen inkomen ontvangt en de FIOD op al zijn vermogen beslag heeft gelegd.

3.2. Inhoudelijk voert (werknemer) aan dat er geen dringende reden is die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. (Werknemer) heeft steeds te goeder trouw gehandeld en de belangen van RENDO niet geschaad. Van een objectieve dringende reden is geen sprake nu hij niet in strijd met de wet heeft gehandeld, en het binnen RENDO zeer gebruikelijk was dat nevenwerk werd uitgevoerd en directieleden aandelen in andere ondernemingen hadden. Van een subjectieve dringende reden is geen sprake, omdat (werknemer) de aandelen in SGI op verzoek van zijn leidinggevende (ex-bestuurder RENDO) heeft gekocht om zo tevens de belangen van RENDO zo goed mogelijk te kunnen vertegenwoordigen. De privé belangen van de directie waren in het voordeel van RENDO omdat zij zo een controlerende meerderheid op de investeringen in SGI had. (Exbestuurder RENDO) oefende dat toezicht uit; (werknemer) had geen zicht op het reilen

18

en zeilen van SGI. 3.3. (Werknemer) meent dat het niet op zijn weg lag om eventuele mededelingen over zijn privé aandeelhouderschap in SGI aan de RvC te doen. Hij was in de periode 2007 tot juli 2012 geen statutair bestuurder, en heeft mogen vertrouwen op de verklaring van (ex-bestuurder RENDO) dat een en ander met president-commissaris Apotheker en externe adviseurs was afgestemd. Uiteindelijk is hij maar een maand aandeelhouder geweest. Toen hij in 2012 waarnemend bestuurder werd, had hij inmiddels geen aandelen meer; melding van zijn aandeelhouderschap was derhalve niet aan de orde.

De transactiewinst op zijn aandelen in SGI was marktconform en staat los van de financieringen van RENDO. De aandelen zijn door een onafhankelijk bureau gewaardeerd, er waren bedrijven zoals Perusa GmbH, die veel geld voor de aandelen boden, en de inkoopprijs is na onderhandelingen met de bestuurders van SGI tot stand gekomen.

3.4. (Werknemer) had geen invloed en geen beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de investeringen van RENDO in SGI; deze waren de verantwoordelijkheid van (exbestuurder RENDO). Uit hoofde van zijn functie bij RENDO had (werknemer) ook geen enkel inzicht in het project SGI. (Werknemer) stuurt de afdeling controlling en regulering van Rendo Netwerken aan en dit ziet niet op controlling van RENDO. Hij heeft nooit enige handtekening gezet voor een financiering of aankoop. De investeringen zijn steeds in de jaarcijfers genoemd en herhaaldelijk binnen de RvC en de aandeelhoudersvergadering van Rendo Holding besproken en goedgekeurd, in ieder geval 10 tot 11,5 miljoen euro.

De commissarissen hebben hun toezichthoudende rol onvoldoende vervuld en proberen nu de zwarte piet bij (werknemer) neer te leggen.

3.5. (Werknemer) stelt tenslotte dat hij gedurende het twaalfjarige dienstverband bij RENDO altijd uitstekend heeft gefunctioneerd. (Werknemer) staat bekend als een open, transparante, betrouwbare en hardwerkende medewerker. Hij heeft altijd geprobeerd in het belang van RENDO te handelen. Van de onschuldpresumptie van (werknemer) moet worden uitgegaan zolang het tegendeel niet is bewezen. (Werknemer) is beschadigd door de media-aandacht en houdt RENDO hiervoor verantwoordelijk. N.V. Rendo heeft onvoldoende met de persoonlijke omstandigheden van (werknemer) rekening gehouden, waaronder zijn ziekmelding.

N.V. Rendo 3.6. N.V. Rendo heeft de vorderingen die samenhangen met het ontslag op staande voet gemotiveerd betwist, en aangevoerd dat zij daarvoor gerechtvaardigde redenen had. Haar verwijt aan (werknemer) komt er kort gezegd op neer dat (werknemer) op ontoelaatbare wijze privébelangen in SGI heeft genomen en gediend, dat hij van meet af aan en tot het bittere einde zijn financiële betrokkenheid bij SGI verborgen heeft gehouden, dat hij actief zijn medewerking heeft verleend aan betalingen door RENDO van substantiële bedragen aan SGI (terwijl dit als zodanig bij RENDO niet bekend was en uitging boven hetgeen specifiek door de RvC akkoord was bevonden) en dat (werknemer) met dit alles mede een situatie in het leven heeft geroepen waarin de belangen van zijn werkgeefster ernstig zijn geschaad en het vertrouwen is verdwenen.

De directeuren creëerden een situatie waarin zij twee belangen hadden te dienen: enerzijds het belang van RENDO en anderzijds hun privébelangen als aandeelhouders. In de ontslagbrief staat dat alle daarin genoemde gronden, ieder voor zich en ook gezamenlijk een dringende reden opleveren voor het ontslag op staande voet.

3.7. N.V. Rendo verwijst onder meer naar artikel 9 van haar statuten. Volgens haar kan (werknemer), ook al was hij geen statutair bestuurder, niet menen dat zijn privé deelname in SGI was toegestaan en dat hij zelf geen rol meer had bij doordenking van de constructie. (Werknemer) heeft eind 2009 zijn aandelen in SGI, waarvoor hij € 6.000 had betaald voor een bedrag van € 2,7 miljoen door SGI laten inkopen. De koopsom voor die aandelen is feitelijk afkomstig van RENDO zelf; steeds wanneer er deelbetalingen

19

door SGI aan (werknemer) en (ex-bestuurder RENDO) werden gedaan, vonden er gelijktijdig nadelige transacties plaats voor RENDO. Het kan niet anders dan dat (ex-bestuurder RENDO) (werknemer) over de overgeboekte bedragen aan SGI heeft geïnformeerd, gezien diens bevoegdheden en taken als hoofd van de afdeling controlling. Dit blijkt ook uit de verklaringen van collega's van (werknemer), uit het mee accorderen van financiële transacties, en uit emailcorrespondentie met en over SGI die ook naar (werknemer) is verzonden.

(Werknemer) moet als financieel specialist grote vraagtekens hebben gehad bij het feit dat RENDO voor vele miljoenen aan leningen verstrekte zonder dat daarvoor naar het lijkt adequate zekerheid is gevraagd.

3.8. De samenwerking met SGI is voor RENDO beduidend minder positief geweest dan voor (werknemer). RENDO heeft in SGI in totaal inmiddels ongeveer € 30 miljoen geïnvesteerd. Ook dit was bij de commissarissen onbekend. Het bedrag van € 30 miljoen zal grotendeels of bijna geheel moeten worden afgeschreven.

(Werknemer) heeft zich niet gedragen als een goed werknemer. Hij kan zich aldus N.V. Rendo niet verschuilen achter (ex-bestuurder RENDO), maar had een heeft een eigen verantwoordelijkheid.

4. De beoordeling Spoedeisend belang 4.1. Nu (werknemer) onder meer doorbetaling van loon vordert, wordt het spoedeisend belang aanwezig geacht.

Beoordelingskader 4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat voor toewijzing van de door (werknemer) gevorderde voorzieningen, het in hoge mate aannemelijk moet zijn dat de rechter deze in een bodemzaak zal honoreren. Het gaat daarbij om de arbeidsechtelijke verhouding tussen partijen; de vraag of (werknemer) strafbare feiten heeft gepleegd ligt niet voor.

De voorzieningenrechter zal eerst de vorderingen behandelen die samenhangen met het ontslag op staande voet en daarna de vorderingen die zien op uitbetaling van de RABuitkering en afgifte van stukken.

Het ontslag op staande voet Formele verweren 4.3. (Werknemer) stelt dat onduidelijk was uit welke functie hij is ontslagen. De ontslagbrief is namens Rendo Holding door Westmaas in zijn hoedanigheid van presidentcommisaris van Rendo Holding ondertekend en daaruit blijkt volgens (werknemer) op geen enkele wijze dat hij uit zijn functie bij N.V. Rendo werd ontslagen. Bovendien is de president-commissaris van Rendo Holding niet bevoegd om een directielid van N.V. Rendo te ontslaan.

4.4. De voorzieningenrechter verwerpt beide verweren. Vaststaat dat Westmaas na de aanhouding van (werknemer) door de RvC is benoemd als tijdelijk bestuurder van Rendo Holding. Dit is ook in de openingszin van de ontslagbrief vermeld. De statuten van Rendo Holding voorzien in die mogelijkheid. Als bestuurder van Rendo Holding was Westmaas tevens indirect bestuurder van Rendo Beheer B.V. en N.V. Rendo, en uit dien hoofde bevoegd om (werknemer) te ontslaan.

Hoewel dat niet met zoveel woorden in de ontslagbrief staat van 31 december 2012, moet voor (werknemer) voldoende duidelijk zijn geweest dat het ontslag op staande voet zag op zijn dienstverband met N.V. Rendo. Het enkele feit dat het gesprekverslag van 27

20

december 2012 en de ontslagbrief op papier van Rendo Holding staan en Westmaas die brief namens Rendo Holding heeft ondertekend, is voorshands onvoldoende om te oordelen dat de bodemrechter daarover anders zal denken. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat mr. Gimbrère in zijn brief van 21 december 2012 heeft aangegeven dat (werknemer) namens zijn “werkgeefster N.V. Rendo” voor het gesprek op 27 december 2012 werd uitgenodigd. Bovendien staat onderaan de ontslagbrief dat een eindafrekening zal worden opgesteld en dat (werknemer) zo spoedig mogelijk de bij hem in gebruik zijnde auto, laptop en telefoons met toebehoren moet inleveren. Ook dit wijst op een beëindiging van de arbeidsverhouding met N.V. Rendo en niet op het neerleggen van de tijdelijke bestuursfunctie bij Rendo Holding.

4.5. Uit de ontslagbrief blijkt - anders dan (werknemer) bepleit - ook genoegzaam waarin de dringende reden voor het ontslag is gelegen, te weten zijn gebleken betrokkenheid bij SGI. De voorzieningenrechter is van oordeel dat (werknemer), die vanwege de kwestie SGI ruim twee weken in voorarrest had gezeten, naar aanleiding daarvan schriftelijke vragen van N.V. Rendo had beantwoord en daarover op 27 december 2012 een gesprek met Westmaas en mr. Gimbrère had gevoerd, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat dit de reden was.

4.6. (Werknemer) heeft gesteld dat N.V. Rendo niet tot ontslag mocht overgaan omdat Westmaas op 27 december 2012 uitdrukkelijk heeft gemeld dat het onderzoek van de FIOD zou worden afgewacht voordat een beslissing zou worden genomen. Deze toezegging is N.V. Rendo niet nagekomen. Kennelijk vond de RvC het gedrag van (werknemer) op 27 december 2012 onvoldoende ernstig voor ontslag op staande voet.

Het blijft volgens (werknemer) onduidelijk waarom dat op 31 december 2012 ineens anders was.

N.V. Rendo bestrijdt dat een dergelijke toezegging is gedaan. Volgens N.V. Rendo heeft Westmaas alleen gezegd dat het onderzoek verder zou worden afgewacht, en zag die opmerking op het onderzoek door de commissarissen zelf. In het kader van dat onderzoek zijn (werknemer) schriftelijk vragen gesteld en is hij opgeroepen voor het gesprek op 27 december 2012. Verder is (collega-directeur A.) gehoord en is er daags na het gesprek contact geweest met de voormalige advocaat van (werknemer). Aan de hand van de gegevens die haar op dat moment bekend waren is geconcludeerd dat er voldoende grondslag voor ontslag op staande voet was.

De voorzieningenrechter constateert dat in het verslag van het gesprek op 27 december 2012 niet staat dat het onderzoek van de FIOD zal worden afgewacht. (Werknemer) - die dat gesprek met instemming van RENDO heeft opgenomen - geeft in zijn schriftelijke reactie daarop ook slechts aan dat hij er op basis van de afsluiting van het gesprek vanuit is gegaan dat hij “geschorst” zou gaan worden totdat het onderzoek van de FIOD/OM meer duidelijkheid geeft. Van een toezegging die aan ontslag op staande voet in de weg staat, is dan ook niet gebleken. Dat bedoeld onderzoek nog gaande is, vormt daarvoor ook geen belemmering.

4.7. Ten aanzien van (werknemer)s stelling dat de CAO-vereisten voor schorsing niet in acht zijn genomen door N.V. Rendo overweegt de voorzieningenrechter dat ook indien dat juist is, zulks niet betekent dat het ontslag op staande voet niet aan de formele vereisten voldoet. Dit verweer kan (werknemer) dan ook niet baten.

Dringende reden 4.8. Vervolgens moet worden beoordeeld of voorshands voldoende aannemelijk is dat ten minste één van de in de ontslagbrief van 31 december 2012 genoemde redenen een ontslag op staande voet rechtvaardigt.

De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend, om de volgende redenen.

4.9. Vaststaat dat (werknemer) (samen met (ex-bestuurder RENDO)) aandelen in SGI heeft gehad en dat hij deze in 2009 door SGI heeft laten inkopen. (Werknemer) erkent

21

ook dat hij dit pas na zijn aanhouding in december 2012 aan de RvC van RENDO heeft verteld. RENDO heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij miljoenen op haar investeringen in SGI zal moeten afschrijven, terwijl (werknemer) voor zijn aandelen in dat bedrijf € 2,25 miljoen heeft ontvangen.

(Werknemer) stelt dat hem niets te verwijten valt omdat hij altijd te goeder trouw heeft gehandeld, geen overzicht had van de investeringen van RENDO in SGI, en zich steeds op zijn direct leidinggevende (ex-bestuurder RENDO) heeft en mocht verlaten.

(Werknemer) heeft de voorzieningenrechter hiervan vooralsnog onvoldoende kunnen overtuigen.

1. (Werknemer) is jaren lid van de directie van RENDO geweest en hij heeft een accountancy opleiding genoten. Hij had dus een verantwoordelijke positie binnen RENDO en de nodige financiële bagage.

(Werknemer) heeft zich ervan bewust moeten zijn dat directieleden van RENDO ter voorkoming van tegenstrijdige belangen geen aandelen behoren te nemen in bedrijven waarmee RENDO zaken doet. Zeker niet als het gaat om energiebedrijven waarin RENDO volgens de Wet Onafhankelijk Netbeheer zelf niet mag participeren. De statuten van N.V. Rendo verbieden vanaf medio 2008 zelfs expliciet dat bestuursleden dit doen. Dat kan (werknemer) moeilijk zijn ontgaan.

De stelling van (werknemer) dat SGI niet onder dat verbod valt snijdt geen hout. De constructie met SGI is juist in het leven geroepen omdat RENDO de betreffende projecten volgens de Wet Onafhankelijk Netbeheer niet zelf mocht ontwikkelen.

(Werknemers) verweer dat hij zijn belang in SGI niet hoefde te melden omdat hij vóór medio 2012 geen bestuurder was en toen hij dat wel werd geen aandelen meer had, gaat evenmin op. Ook van een titulair directeur mag verwacht worden dat hij in de geest van statuten en relevante wetgeving handelt.

2. (Werknemer) stelt dat hij ervan uit ging dat de deelname in SGI mocht, omdat (exbestuurder RENDO) hem had gezegd dat deze door president-commissaris Apotheker was goedgekeurd. De voorzieningenrechter kan (werknemer) daarin niet volgen.

In de onder r.o. 2.4 aangehaalde notulen van de RvC-vergaderingen en de vergadering van aandeelhouders van 20 december 2007 is opgenomen dat het noodstroomproject in Steenwijk bewust door een derde partij zal worden geëxploiteerd. Vaststaat dat (werknemer), die steeds bij de vergaderingen aanwezig was, dit niet heeft gecorrigeerd en nimmer heeft gezegd dat hij en zijn mede-directeuren in die ‘derde’ (SGI) participeerden. Zeker als de directie, zoals (werknemer) stelt, aandelen in SGI heeft genomen om via een controlerende meerderheid het belang van RENDO te kunnen dienen, is niet goed te begrijpen waarom daarover nooit in aanwezigheid van alle commissarissen is gesproken. Niet toen de statuten van N.V. Rendo een dergelijke binding vanaf medio 2008 met zoveel woorden verboden, niet toen (collega-directeur A.) zijn belang in SGI van de hand deed, en zelfs niet toen (ex-bestuurder RENDO) en (werknemer) in 2009 hun eigen aandelen door SGI lieten inkopen.

Als (werknemer) tot het vertrek van (ex-bestuurder RENDO) medio 2012 nog een reden zou hebben gehad om dit niet zelf ter sprake te brengen (“hij vond het niet zijn taak om buiten zijn leidinggevende om te gaan”), dan was die reden in ieder geval in de aandeelhoudersvergadering van Rendo Holding op 20 september 2012 niet meer aanwezig. In die vergadering is expliciet de vraag gesteld wat de rol van (ex-bestuurder RENDO) met betrekking tot SGI is geweest. Indien (werknemer) inderdaad – zoals hij stelt –in de veronderstelling was dat (ex-bestuurder RENDO) de constructie met de voormalige president-commissaris Apotheker en externe adviseurs had afgestemd, heeft hij zich op dat moment moeten realiseren dat de andere commissarissen daarvan blijkbaar niet op de hoogte waren, en had hij over hun beider rol openheid van zaken moeten geven. Dat heeft hij niet gedaan.

3. (Werknemer) heeft volgens de voorzieningenrechter ook moeten inzien dat een inkoop van zijn aandelen in SGI (en die van (ex-bestuurder RENDO)) niet het belang van RENDO diende. Uit de overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat (werknemer) wist dat RENDO forse achtergestelde leningen aan SGI had verstrekt; hij heeft in 2008 en 2009 in ieder geval € 9,5 miljoen aan overboekingen ten titel van achtergestelde leningen gefiatteerd. Als financieel onderlegde directeur die - zoals hij zelf aangeeft - voor de

22

belangen van N.V. Rendo diende te waken, had en heeft (werknemer) zich af moeten vragen hoe het mogelijk was dat SGI (die nog in een aanloopfase zat) zich een inkoopbedrag van € 8,1 miljoen voor (ex-bestuurder RENDO) en hemzelf kon veroorloven, en zich moeten realiseren dat een inkoop hoe dan ook niet in het belang van RENDO kon zijn.

Ter zitting heeft (werknemer) ook erkend dat de inkoop (anders dan een verkoop van aandelen) een aanslag pleegde op de solvabiliteit en de liquiditeit van SGI, en daarmee het risico voor RENDO als verstrekker van (toen al) € 15,8 miljoen aan achtergestelde leningen vergrootte. De inkoopprijs zou daarom - zo gaf hij aan - ook in termijnen worden betaald. Dat duidt erop dat (werknemer) het risico voor RENDO (die na de transactie nog meer achtergestelde leningen aan SGI heeft verstrekt) wel heeft onderkend maar zich daardoor niet heeft laten leiden. Dat kan hem worden aangerekend.

De voorzieningenrechter laat in het midden of de inkoopprijs voor de aandelen al dan niet marktconform is geweest. Ook als dat volgens MBCF het geval was (omdat het rapport niet over de waarde van SGI maar over de waarde van aandelen van T. en G. in EPC International B.V. gaat is dat niet geheel duidelijk), had (werknemer) zich van de inkoop moeten onthouden, althans de RvC vooraf van dat plan op de hoogte moeten stellen. Als goed werknemer van RENDO met een eigen verantwoordelijkheid naar het bedrijf, mocht (werknemer) in dit geval niet enkel op zijn leidinggevende (ex-bestuurder RENDO) afgaan. Temeer niet nu deze een nog veel groter privé belang in SGI had dan (werknemer) zelf.

4.10. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat (werknemer) zijn plichten tegenover RENDO ernstig heeft verzaakt en dat N.V. Rendo toen zij van zijn aandelenbelang in SGI en de inkoop daarvan op de hoogte raakte, een voldoende dringende reden had om hem te ontslaan. De vraag of met medeweten van (werknemer) meer in SGI is geïnvesteerd dan met de RvC was afgesproken, behoeft gelet hierop geen bespreking.

De persoonlijke omstandigheden die (werknemer) heeft aangevoerd leggen onvoldoende gewicht in de schaal om hierover anders te oordelen. Dat geldt eveneens voor zijn verwijt aan het adres van de RvC. Ook als zou blijken dat de RvC onvoldoende toezicht heeft gehouden, neemt dat de eigen verantwoordelijkheid van (werknemer) jegens RENDO niet weg.

4.11. De vorderingen van (werknemer) tot (I) ongedaanmaking van het ontslag, (II) weder te werkstelling, (III) doorbetaling van loon, (VI) deblokkering van zijn tankpas en vergoeding van kosten en (VII) schriftelijke rehabilitatie zullen worden afgewezen.

RAB-uitkering 4.12. N.V. Rendo bestrijdt niet dat aan (werknemer) nog een RAB-uitkering (eindejaarsuitkering) van € 3.254,00 bruto toekomt. Deze zal daarom worden toegewezen. De voorzieningenrechter wijst de hierover gevorderde wettelijke verhogingen en de wettelijke rente af. In de gegeven omstandigheden is vooralsnog onvoldoende zeker dat de bodemrechter deze zal toewijzen.

Verstrekking salarisstrook 4.13. De voorzieningenrechter zal bepalen dat N.V. Rendo (werknemer) binnen een maand na betekening van dit vonnis een salarisstrook dient te verstrekken waarin de hiervoor bedoelde RAB-uitkering is verwerkt. Voor het opleggen van een dwangsom om N.V. Rendo hiertoe te bewegen, wordt geen aanleiding gezien.

Afgifte notulen en accountantsbrieven/-verslagen

23

4.14. N.V. Rendo heeft ter zitting verklaard dat de onder VIII gevorderde stukken door de FIOD in beslag zijn genomen, maar dat zij bereid is die stukken aan (werknemer) af te geven zodra zij deze weer in haar bezit heeft. Gelet hierop kan deze vordering thans niet worden toegewezen. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat N.V. Rendo haar toezegging na teruggave van de betreffende stukken na zal komen.

Proceskostenveroordeling 4.15. (Werknemer) zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu N.V. Rendo geen verweerschrift heeft ingediend zal voor salaris advocaat 1 punt worden toegekend.

De beslissing De voorzieningenrechter: veroordeelt N.V. Rendo tot betaling aan (werknemer) van de RAB-uitkering ad â‚Ź 3.254,00 bruto; bepaalt dat N.V. Rendo binnen een maand na betekening van dit vonnis aan (werknemer) een salarisstrook dient af te geven waarin de hiervoor genoemde RABuitkering is verwerkt; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst de overige vorderingen van (werknemer) af; veroordeelt (werknemer) in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van N.V. Rendo begroot op â‚Ź 589,00 aan vast recht en â‚Ź 200,00 aan salaris advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013.

24

JAR 2013/132 Rechtbank Oost-Nederland, 20-03-2013, C/06/133228/HA ZA 12-383 Ontslag statutair directeur niet kennelijk onredelijk, Geldig benoemingsbesluit, Verwevenheid vennootschappelijk en arbeidsrechtelijk ontslagbesluit Aflevering 2013 afl. 8 College Rechtbank Oost-Nederland zp Zutphen Datum 20 maart 2013 Rolnummer C/06/133228/HA ZA 12-383 Rechter(s) mr. Heenk De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sensient Dehydrated Flavors BV te Elburg, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. H.T. ten Have te Amsterdam, tegen John Alexander Broekhuis te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, Partijen advocaat: mr. R.J. Voorink te Zutphen.

Ontslag statutair directeur niet kennelijk onredelijk, Geldig benoemingsbesluit, Verwevenheid vennootschappelijk en Trefwoorden arbeidsrechtelijk ontslagbesluit BW Boek 2 - 15 BW Boek 2 - 230 ; lid 4 BW Boek 7 - 677 BW Boek 7 - 680 Regelgeving BW Boek 7 - 681 » Samenvatting De werknemer is op 2 juni 2003 bij de werkgever in dienst getreden als Managing Director. In augustus 2004 heeft de werknemer zich als statutair directeur van de werkgever ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Op 9 januari 2012 heeft de President van de moedermaatschappij van de werkgever een interne memo naar de werknemer gestuurd waaruit blijkt dat de werknemer zijn functioneren op een aantal punten dient te verbeteren. Op 6 juli 2012 is de werknemer met onmiddellijke ingang geschorst. Op 17 augustus 2012 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden waarin het voorgenomen ontslag van de werknemer als statutair directeur aan de orde is gekomen. Op 30 augustus 2012 is buiten vergadering het besluit genomen om de werknemer te ontslaan tegen 1 januari 2013. De werkgever vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer rechtsgeldig is geëindigd met ingang van 1 januari 2013.

De principiële vraag die ter beantwoording voorligt is of het feit dat er geen schriftelijk benoemingsbesluit bestaat ertoe leidt dat de werknemer niet is benoemd als statutair directeur. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet zonder meer het geval. Het besluit zelf is vormvrij. Ter onderbouwing van de stelling dat een benoemingsbesluit is genomen, heeft de werkgever gewezen op het feit dat de bestuurder van de aandeelhoudster van de werkgever het inschrijvingsformulier voor het handelsregister heeft ondertekend en heeft hij een geciteerde verklaring van deze bestuurder overgelegd. De rechtbank is van oordeel dat dit mag worden gezien als een schriftelijke vastlegging van een buiten vergadering genomen besluit, zoals art. 2:238 BW voorschrijft. Daarbij weegt mee dat de werknemer zich gedurende langere tijd feitelijk heeft gedragen als bestuurder en werkzaamheden heeft verricht die bij uitsluiting zijn

25

opgedragen aan de bestuurder. De conclusie is dan ook dat de werknemer is benoemd als statutair directeur van de werkgever. De werknemer heeft die benoeming aanvaard door zich in augustus 2004 met die formulieren zelf in te schrijven bij de Kamer van Koophandel. De volgende vraag is of het ontslag van de werknemer rechtsgeldig is.

Daarbij is slechts relevant of ten tijde van het nemen van het besluit aan alle wettelijke vereisten is voldaan. Dat is hier het geval. Een ontslagbesluit waarin geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het vennootschapsrechtelijke ontslag en het arbeidsrechtelijke ontslag leidt ertoe dat daarmee ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Een uitzondering doet zich hier niet voor. De arbeidsovereenkomst is dan ook rechtsgeldig geëindigd.

NB. In «JAR» 2008/85 leidde het ontbreken van een schriftelijk benoemingsbesluit tot de conclusie dat de werknemer geen statutair bestuurder was. Zie ook «JAR» 1999/177, maar zie anders «JAR» 2003/277. Als “werknemer”, niet zijnde statutair bestuurder zou hem een ontslagvergoeding zijn toegekomen, zo blijkt uit «JAR» 2013/131 in deze aflevering. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. Sensient is onderdeel van het Amerikaanse concern Sensient Technologies, een wereldspeler op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van smaak-, geuren kleurstoffen die gebruikt worden voor diverse consumentengoederen. Enig aandeelhouder van Sensient is Sensient Food.

2.2. In de statuten van Sensient is vastgelegd (artikel 12.3) dat (statutaire) directeuren worden benoemd door de algemene vergadering en dat de algemene vergadering een (statutair) directeur te allen tijde kan schorsen en ontslaan. In artikel 22 is voorts bepaald: “22.3. Aandeelhouders worden tot de algemene vergadering opgeroepen door een directeur of een aandeelhouder. De oproepingsbrieven vermelden de te behandelen onderwerpen. De oproeping geschiedt niet later dan op de vijftiende dag voor die van de vergadering.

22.4. Indien in een algemene vergadering het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, kunnen, mits met algemene stemmen, geldige besluiten worden genomen over alle aan de orde gestelde onderwerpen, ook al zijn de door de wet of de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en het houden van de algemene vergadering niet in acht genomen. (...)

Besluitvorming in algemene vergadering

26

Artikel 24. (...)

24.2. Besluiten worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. (...)

24.4. Aandeelhouders kunnen zich ter vergadering door een schriftelijk gevolmachtigde doen vertegenwoordigen.

24.5. De directeuren zijn bevoegd de algemene vergaderingen bij te wonen en hebben als zodanig in de algemene vergaderingen een raadgevende stem.

Besluitvorming buiten vergadering.

Artikel 25.

Aandeelhouders kunnen alle besluiten die zij in vergadering kunnen nemen ook buiten vergadering nemen. Een dergelijk besluit is slechts geldig, indien alle stemgerechtigde aandeelhouders schriftelijk, telegrafisch, per telex, telefax of elektronische post ten gunste van het desbetreffende voorstel stem hebben uitgebracht.”

2.3. Broekhuis is op 2 juni 2003 in dienst getreden als Managing Director voor onbepaalde tijd. In artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat voor Sensient een opzegtermijn van 4 maanden geldt en dat Broekhuis recht heeft op een vertrekpremie van 6 maandsalarissen.

2.4. Bij brief van 13 juli 2004 heeft Jody Beer, Legal Specialist van Sensient Technologies, hierna: Beer, aan Broekhuis verzocht om zich in te schrijven bij de Kamer van Koophandel met de bijgevoegde formulieren “Inschrijving functionaris voor een rechtspersoon”. Op dat formulier staat Broekhuis vermeld als bestuurder. Namens Sensient Technologies heeft C.L. Lawlor, hierna: Lawlor, getekend. Met dat formulier heeft Broekhuis zich als statutair bestuurder ingeschreven bij de Kamer van Koophandel in Harderwijk.

2.5. Met ingang van 19 juni 2009 is Broekhuis uitgezonden naar een ander Sensient onderdeel, te weten Sensient Cosmetic in Frankrijk. Daartoe is een Long Term Assignment Letter opgesteld per 31 augustus 2009. In die brief staat, voor zover hier van belang: “All conditions laid down in your employment agreement with Sensient Dehydrated Flavors BV (...) dated 1 June 2003 remain applicable unless otherwise amended by the terms and conditions outlined below.

For the purpose of this assignment your home country will be the Netherlands. Your international assignment will commence on 19 June 2009 and will end on 18 June 2014. (...)”

2.6. Op 9 januari 2012 heeft Paul Manning, President van de moedermaatschappij, hierna: Manning, aan Broekhuis een internal memo gestuurd betreffende “Performance

27

Appraisal (January 2011 to December 2011)”. Daarin komen de volgende passages voor: “This review covers the period from January 2011 thru December 2011. During this period, John managed the Sensient’s Global Technologies (SCT) business. In this business John served as the Managing Director for Europe while overseeing the General Manager in North America. SCT also includes the Latin American and Brazilian businesses. During this review period, Brazil was a 50% Sensient owned Joint Venture. (...)

Sales Pipeline (...)

The sales pipeline for the Cosmetics business is inadequate. For a business with a 20+ year Sales Director and an experienced GM who has nearly 3 years in this business, we have not captured the full potential of this market.

John needs to replace his Sales Director in France, upgrade his sales personnel, add salesmen as needed, replace distributors, and lead the sales pipeline process on a weekly basis. We also need to continue to accelerate new product development, and focus on closing the limited number of projects in our existing pipeline. (...)

New Product Development (...)

John should continue to provide the strategic guidance needed and to ensure that we are resourced to release products on time and with the greatest potential for success. John should hold his sales team responsible for aggressively commercializing these projects.

Staffing Recently we conducted a talent review exercise with John to discuss his European and North American staffs. Overall, John knows the mechanics of his personnel, but I don’t think he is as focused on their results as he should be. (...) Judging by some of the poor performers who remain in the business, it is also clear that he has done little to upgrade the sales force quality. We are already seeing the outcome of these limitations today with our weak sales. (...)

Capital Our program was slow to develop during 2011. Clearly, New Yersey was undercapitalized with respect to production equipment. We also did not manage the maintenance of our existing capital (the plant) and it subsequently fell into disrepair. France had made better progress, but there is also a fair amount of work which needs to be completed. Once again, for an experienced and senior GM it is surprising that we did not make more

28

progress over the years with some of the more basic requirements such as removing tolling or maintaining GMP standards. (...)

Final Thoughts From the past review period it is evident that John has a number of areas to improve.

Running these businesses is complex and requires prioritizing appropriately. Failure to prioritize will be the downfall of most General Managers. I think John has the tolls, intelligence, drive and work ethic to implement these changes. I also think that John embraces the Sensient culture. My staff and I are standing by to assist you with any of these requirements. I want you to be successful.”

2.7. Op 23 april 2012, mede naar aanleiding van een conference call met Manning van 13 april 2012, heeft Broekhuis uitgebreid gereageerd op dit memorandum. Daarin heeft hij puntsgewijs de kritiek weerlegd. Als final thoughts heeft hij geschreven: “I believe the review did not take into account the full picture and I find several statements to be different from the facts. The turnaround in this business is based on clear strategy definition and we are in full execution. The European economic situation is putting breaks on investments in new products and associated launches are delayed/cancelled. Our pipeline is solid and we drive new business, however our customers must introduce their new products to further develop our value added business. I hope this memo contributes to explain the background, the objectives and indicators of success.”

2.8. Op 6 juli 2012 is Broekhuis met onmiddellijke ingang geschorst en is zijn uitzending naar Frankrijk opgezegd per 1 december 2012.

2.9. Broekhuis is eerst opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders, hierna: AVA, op 31 juli 2012 waarop zijn ontslag op de agenda stond. Deze vergadering is geannuleerd. Vervolgens is Broekhuis bij brief van 1 augustus 2012 van Mike Albers, Director Human Resources van de moedermaatschappij, hierna: Albers, namens het hoofdkantoor uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering van 17 augustus 2012, waarin aan de orde komt het voorgenomen ontslag van Broekhuis als statutair bestuurder. In die brief staat dat de volgende onderwerpen aan de orde zouden komen: sales pipelines, new product development, staffing, capital, supply chain en initiative, entrepreneurial, accountability, follow-up. Broekhuis heeft tijdens die vergadering zijn kant van het verhaal naar voren gebracht en werd vertegenwoordigd door zijn raadsvrouwe. Op 30 augustus 2012 is buiten vergadering het besluit genomen om Broekhuis te ontslaan tegen 1 januari 2013 [in het besluit staat 2012]. Het besluit is ondertekend door Albers en bevestigd door John Francis Collopy III en Richard John Mailin, statutair directeuren van Sensient. Bij brief van 31 augustus 2012 is het ontslagbesluit aan Broekhuis meegedeeld en is hem een vergoeding ter grootte van 6 bruto maandsalarissen, zijnde € 117.500,=, aangeboden.

3. De vordering in conventie 3.1. Sensient vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

29

a. voor recht zal verklaren dat de arbeidsovereenkomst van Broekhuis rechtsgeldig (door opzegging) zal eindigen/is geëindigd met ingang van 1 januari 2013 en geen sprake is van schadeplichtigheid aan de zijde van Sensient op grond van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7:681 BW; b. Broekhuis zal veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn; c. Broekhuis zal veroordelen in de nakosten van € 131,=, te vermeerderen met een bedrag van € 68,= en de kosten van betekening indien Broekhuis niet binnen 14 dagen aan de veroordeling voldoet, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn.

3.2. Sensient legt tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende stellingen aan haar vorderingen ten grondslag.

Broekhuis is terecht als statutair bestuurder ontslagen in verband met tegenvallende vooruitzichten ten aanzien van de verkoopresultaten waarvoor hij verantwoordelijk is. De kritiek richt zich voorts op het personeelsbeleid dat Broekhuis voert en de inzet en het beheer van activa. Verder is er kritiek op de aanpak van Broekhuis ten aanzien van de logistiek en in meer algemene zin op zijn werkwijze en resultaten als het gaat om het halen van deadlines, beantwoorden van emails, aanleveren van werk en participeren in conference calls. De kritiek op zijn functioneren is meermaals persoonlijk met hem besproken, onder meer tijdens een bezoek van Broekhuis aan Manning in Milwaukee in februari 2012 en een conference call met Manning op 13 april 2012. Broekhuis blijkt echter niet ontvankelijk voor kritiek en de aangeboden coaching on the job. Een verbetering van zijn functioneren blijft uit en als gevolg hiervan verliest de leiding van Sensient het vertrouwen in (het functioneren van) Broekhuis als managing director.

Het ontslag van Broekhuis als statutair bestuurder heeft ook het einde van de arbeidsrechtelijke verhouding tot gevolg gehad. Overeenkomstig de bij arbeidsovereenkomst overeengekomen regeling zal Sensient aan Broekhuis ter compensatie voor het verlies van zijn arbeidsovereenkomst een vergoeding betalen van 6 bruto maandsalarissen, in totaal een bedrag van € 117.500,=.

4. Het verweer in conventie 4.1. Broekhuis concludeert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zich onbevoegd zal verklaren van de vorderingen van Sensient kennis te nemen en de procedure zal verwijzen naar de rechtbank Amsterdam, sector kanton, althans Sensient niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen en/of deze te ontzeggen, met veroordeling van Sensient in de kosten van de procedure.

4.2. Broekhuis voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan.

Broekhuis is nimmer statutair bestuurder geworden, reden waarom de rechtbank niet bevoegd is. Broekhuis verzoekt, nu hij gewoon werknemer was, verwijzing naar de rechtbank Amsterdam, sector kanton. Het enkel plaatsen van een handtekening op een registratieformulier kan, gelet op de arresten van het hof Den Haag van 8 juli 1999 en de Hoge Raad van 15 december 2000, in alle redelijkheid niet worden uitgelegd als het

30

nemen van een besluit gericht op het benoemen van Broekhuis als statutair bestuurder van Sensient. Als al sprake is van een buiten vergadering genomen benoemingsbesluit, dan is dit een nietig besluit nu dit niet schriftelijk is vastgelegd en evenmin de stem op schrift is vastgelegd zoals de wet en de statuten bepalen. De vernietiging wordt tevens ingeroepen vanwege de schending van artikel 2:230 lid 4 BW nu kennelijk evenmin aantekening is gehouden van het vermeende AVA-besluit tot benoeming van Broekhuis.

Niet is gebleken dat de bestuurders een raadgevende stem hebben mogen uitbrengen, zodat het vermeende benoemingsbesluit ook op die grond vernietigbaar is op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat sprake is geweest van een rechtsgeldige benoeming van Broekhuis als statutair bestuurder van Sensient, is Broekhuis van mening dat de leer van de onsplitsbaarheid van het ontslag als bestuurder en als werknemer in alle redelijkheid in deze zaak niet kan worden toegepast. Dit geldt in het algemeen voor de periode vanaf de inschrijving van Broekhuis als statutair bestuurder tot het moment van zijn uitzending naar Frankrijk met ingang van 19 juni 2009, doch in het bijzonder voor de periode van de uitzending.

Broekhuis betwist dat Albers ten tijde van de aandeelhoudersvergadering van 17 augustus 2012 een volmacht had om de aandeelhouder te vertegenwoordigen, zodat er geen sprake is geweest van een aandeelhoudersvergadering op die datum. Broekhuis is niet uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering van Sensient van 30 augustus 2012 en is dus ook niet in de gelegenheid gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen, zodat het ontslagbesluit vernietigbaar is.

5. De vordering in reconventie 5.1. Broekhuis vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: A. voor recht zal verklaren dat geen sprake is van een rechtsgeldig besluit tot benoeming van Broekhuis als statutair bestuurder van Sensient, dan wel het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Sensient tot benoeming van Broekhuis als statutair bestuurder zal vernietigen vanwege schending van het bepaalde in artikel 2:15 lid 1 sub a BW dan wel artikel 2:230 lid 4 BW; B. zal vernietigen het besluit van de aandeelhouder van Sensient tot ontslag van Broekhuis als statutair directeur en als werknemer vanwege het ontbreken van de vereiste toestemming van het UWV WERKbedrijf, dan wel vanwege schending van het bepaalde in artikel 2:8 BW dan wel het bepaalde in artikel 2:227 lid 4 BW, het bepaalde in artikel 2:15 lid 1 sub 1 BW en/of 2: lid 1 sub b BW; C. Sensient zal veroordelen tot doorbetaling van het salaris van Broekhuis van â‚Ź 19.583,33 bruto per maand, inclusief alle emolumenten na 1 januari 2013 tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beĂŤindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het salaris en de wettelijke verhoging indien Sensient met de tijdige voldoening in gebreke blijft; D. Sensient zal veroordelen tot betaling aan Broekhuis van een bedrag van â‚Ź 9.930,55 inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; Subsidiair:

31

A. voor recht zal verklaren dat Sensient de arbeidsovereenkomst met Broekhuis onregelmatig heeft opgezegd; B. Sensient zal veroordelen tot betaling aan Broekhuis van de gefixeerde schadevergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:677 lid 2 jo artikel 7:680 lid 1 BW, zijnde het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de periode 1 januari 2013 tot 1 april 2013, zijnde een bedrag van € 58.749,99 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012, althans de datum van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening; C. voor recht zal verklaren dat Sensient het dienstverband met Broekhuis kennelijk onredelijk heeft beëindigd en Sensient zal veroordelen tot betaling aan Broekhuis van een vergoeding van € 636.122,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding dient plaats te vinden op een door Broekhuis aan te geven wijze, mits deze fiscaal geoorloofd is en niet tot aanvullende kosten voor Sensient leidt; D. zal vernietigen het in de arbeidsovereenkomst van Broekhuis opgenomen beding van non-concurrentie, althans zal bepalen dat Sensient daaraan geen rechten meer kan ontlenen; E. Sensient zal veroordelen tot uitbetaling aan Broekhuis van de bonus 2012 van € 141.000,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2013 tot aan de dag der algehele voldoening; F. Sensient zal veroordelen om aan Broekhuis te vergoeden de schade vanwege het verval van de in 2010 en 2011 toegekende restricted stock units van in totaal € 56.762,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening G. Sensient zal veroordelen tot betaling aan Broekhuis van een bedrag van € 9.930,55 inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening H. Sensient zal veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten.

5.2. Broekhuis legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan zijn vorderingen.

Primair is geen sprake geweest van een rechtsgeldig aandeelhoudersbesluit tot benoeming van Broekhuis als statutair directeur. Wanneer er wel sprake zou zijn van een rechtsgeldig benoemingsbesluit, zijn er gronden om dit besluit te vernietigen. Voor zover geoordeeld moet worden dat sprake is van een rechtsgeldig benoemingsbesluit en dit besluit niet wordt vernietigd, roept Broekhuis de vernietiging in van het ontslagbesluit op grond van het ontbreken van de vereiste toestemming van het UWV WERKbedrijf.

Broekhuis maakt aanspraak op doorbetaling van zijn salaris inclusief alle emolumenten tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Broekhuis was genoodzaakt buitengerechtelijke kosten te maken tengevolge van het onzorgvuldig en verwijtbaar handelen van Sensient.

32

Subsidiair is het ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk.

6. De beoordeling In conventie en in reconventie Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.

Benoemingsbesluit?

6.1. Partijen houdt allereerst verdeeld de vraag of Broekhuis als statutair bestuurder dient te worden aangemerkt of dat hij nimmer als zodanig is benoemd met als gevolg dat hij “gewoon” werknemer was op wie het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) van toepassing is. Tussen partijen staat vast staat dat er geen schriftelijk benoemingsbesluit ligt. Tevens staat vast dat Broekhuis zich op 2 augustus 2004 zelf heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als statutair bestuurder.

6.2. Sensient heeft aangevoerd dat Broekhuis per 2 april 2004 door de aandeelhouder is benoemd als statutair bestuurder. Naar aanleiding van die benoeming heeft Beer aan Broekhuis verzocht om zich in te schrijven bij de Kamer van Koophandel als statutair bestuurder. Sensient heeft in dat kader als productie 38 overgelegd een verklaring van Lawlor van 23 januari 2013 waarin staat: “(...) I understand that there is a legal debate on the corporate status of Mr. John Broekhuis and that court proceedings are taking place in that respect between Sensient Dehydrated Flavors B.V. and Mr. Broekhuis. (...)

From 2002 until 2005 I held the position of managing director (in Dutch: statutair directeur) of Sensient Food Colors The Netherlands B.V., the sole shareholder of Sensient Dehydrated Flavors B.V. In 2004 Mr. Johan Stelder resigned as the only Dutch statutair directeur of Sensient Dehydrated Flavors B.V. In view thereof, it was decided that Mr. Broekhuis would succeed Mr. Stelder as the Dutch director of Sensient Dehydrated Flavors B.V. and therefore fulfil the position of statutair directeur of that company. I took part in that decision. By means of follow-up I signed the relevant paperwork – presented to me by Mrs. Jody Beer, corporate legal specialist of Sensient – for Mr. Broekhuis to be registered as director with the Dutch Chamber of Commerce.

Following the registration of Mr. Broekhuis as statutair directeur of Sensient Dehydrated Flavors B.V., Mr. Broekhuis represented the company in his capacity as director and acted as such, to the best of my knowledge.”

Volgens Sensient heeft Broekhuis ook gefunctioneerd als statutair bestuurder aangezien hij de jaarrekeningen 2003 tot en met 2009 heeft geaccordeerd dan wel heeft ondertekend. Als statutair bestuurder vertegenwoordigde Broekhuis bovendien de vennootschap zowel intern als extern. Als productie 17a heeft Sensient overgelegd een op 31 mei 2005 door Broekhuis namens Sensient ondertekend formulier tot inschrijving van Collopy als statutair directeur in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Op 15 mei 2006 heeft Broekhuis namens Sensient een wijziging van de inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel doorgegeven, te weten de beëindiging

33

van de functie van directeur van Lawlor. Ook dit stuk is door Broekhuis namens Sensient ondertekend.

Als productie 17b heeft zij voorts overgelegd een overeenkomst tussen Sensient en Sensient Food Colors The Netherlands B.V. waarin Broekhuis staat vermeld als degene die de vennootschap vertegenwoordigt en die ook degene is geweest die de overeenkomst namens Sensient heeft ondertekend. Ook naar buiten toe heeft Broekhuis Sensient vertegenwoordigd, aldus Sensient. Zo heeft zij een fax overgelegd van Campbell France van 28 november 2008 die door Broekhuis is ondertekend namens de koper, Sensient, en waaraan Broekhuis heeft toegevoegd met de hand “J.A. Broekhuis Managing Director Europe”. Broekhuis heeft voorts op 2 maart 2009 een arbeidsovereenkomst met Michiel van Zuilen getekend namens Sensient (productie 18b).

In de kop van die overeenkomst staat dat Sensient “legally represented in this matter by Mr. John Broekhuis”. Sensient heeft ook overgelegd een verklaring van Sensient aan de Arbeidsinspectie van 25 januari 2008, in welke verklaring de volgende kop is opgenomen: “Titel Managing Director Europe, directeur en zelfstandig bevoegd bestuurder van Sensient Dehydrated Flavours B.V., gevestigd te Elburg”. Deze verklaring is door Broekhuis opgesteld en ondertekend. Als productie 20 heeft Sensient ten slotte in het geding gebracht een brief van Broekhuis van 10 december 2010 aan de Deutsche Bank AG met het verzoek om de heer Van Zuilen te laten vervallen als tekeningsbevoegde voor het account van Sensient bij de bank.

6.3. Broekhuis heeft daar tegenin gebracht dat de positie van statutair bestuurder nimmer met hem besproken is en dat hem door Beer slechts is opgedragen zich in te schrijven bij de Kamer van Koophandel. In de verklaring van Beer wordt met geen woord gerept over de vermeende benoeming van Broekhuis als statutair bestuurder. Het ging er Sensient enkel om dat er iemand in Nederland was die gerechtigd was de vennootschap te vertegenwoordigen. Uit de verklaring van Lawlor blijkt niet dat deze welbewust het besluit tot benoeming van Broekhuis heeft genomen. Broekhuis is nimmer uitgenodigd voor aandeelhoudersvergaderingen en evenmin heeft hij notulen of verslagen daarvan ontvangen. Ook heeft hij geen enkele beslissing namens Sensient genomen. Vanaf de uitzending naar Frankrijk was hij niet langer opgenomen in het organisatieschema van Sensient en heeft hij geen enkele bemoeienis meer gehad met de strategie, de cliënten of de producten van Sensient. Vanaf het moment van de tewerkstelling in Frankrijk is de heer O. Martin aangesteld als opvolger. Sensient heeft enkel verzuimd Broekhuis uit te schrijven bij de Kamer van Koophandel en Martin in te schrijven.

Broekhuis heeft de jaarrekeningen 2003 tot en met 2009 getekend omdat hij dacht gehouden te zijn tot ondertekening omdat hij betrokken was bij het management van Sensient, maar aan deze jaarrekeningen zijn geen aandeelhoudersvergaderingen vooraf gegaan. Als Broekhuis al een stuk voor Sensient heeft getekend, dan is dat alleen gebeurd omdat hij zich overvallen voelde en er op dat moment niemand aanwezig was die namens de vennootschap kon tekenen. Daaraan heeft Broekhuis ter comparitie nog toegevoegd dat er maar wat werd gedaan met het in- en uitschrijven van bestuurders door Sensient, dat de verklaringen van Lawlor en Beer lijken te zijn gedicteerd en dat Broekhuis enkel de inhoud van de brief aan de Arbeidsinspectie heeft geschreven en hem de kop daarboven niet is opgevallen.

6.4. De principiële vraag die ter beantwoording voorligt is of het feit dat er geen schriftelijk benoemingsbesluit bestaat ertoe leidt dat Broekhuis niet is benoemd als statutair directeur. Broekhuis heeft een beroep gedaan op het arrest van het hof Den

34

Haag van 8 juli 1999, LJN: AG2456, in welke zaak volgens het hof niet is aangetoond dat een benoemingsbesluit is genomen door de AVA, welk oordeel niet anders wordt doordat de werknemer een inschrijvingsformulier voor het handelsregister heeft ondertekend. Uit dit arrest volgt, anders dan Broekhuis meent, niet dat het enkele ontbreken van een schriftelijk benoemingsbesluit zonder meer leidt tot het oordeel dat geen benoeming heeft plaatsgevonden. Het hof heeft immers de feiten en omstandigheden in het kader van de benoeming gewogen en te licht bevonden. Voorts heeft Broekhuis een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2000, LJN: AA9047, waarin is geoordeeld dat de aard van de regel dat benoeming van een bestuurder van een nv of bv geschiedt door de AVA meebrengt dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een dergelijk besluit, op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd, als bestuurder van de vennootschap moet worden aangemerkt. De aard van genoemde bepalingen, aldus de Hoge Raad, verzet zich evenzeer ertegen dat wordt aangenomen dat de vennootschap het recht kan verwerken zich ertegen te verzetten dat degene die, ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit, meent dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd als zodanig moet worden aangemerkt. In dit arrest is echter vastgesteld dat geen benoemingsbesluit was genomen maar dat een beroep was gedaan op het vertrouwensbeginsel van artikel 3:35 BW. 6.5. In dit geval stelt Sensient dat een benoemingsbesluit is genomen. Vast staat dat er geen schriftelijk bewijs aanwezig is in de vorm van notulen of besluitenlijst van de AVA. In artikel 2:132 BW is evenwel niet bepaald dat schriftelijkheid een constitutief vereiste is voor het tot stand komen van benoeming van bestuurders. Zulks is evenmin bepaald in de statuten van Sensient. Het besluit zelf is dus vormvrij. Dat brengt met zich dat Sensient feiten en omstandigheden kan aanvoeren waaruit niettemin blijkt dat een besluit door de AVA is genomen. Ter onderbouwing van de stelling dat een benoemingsbesluit is genomen, heeft Sensient gewezen op het feit dat Lawlor, bestuurder van de aandeelhoudster van Sensient, het inschrijvingsformulier voor het handelsregister heeft ondertekend en heeft zij overgelegd de hiervoor onder 6.2. geciteerde verklaring van Lawlor van 23 januari 2013. Voorts heeft zij gewezen op het verzoek van Beer aan Broekhuis om zich in te schrijven als statutair bestuurder en op een door Beer opgestelde verklaring van 5 november 2012 waarin staat, voor zover hier van belang: “(...) When sending Mr. Broekhuis the registration form of the Chamber of Commerce for his registration as statutory director (...) I informed Mr. Broekhuis that these documents saw to his appointment as director of Sensient Flavors and the registration thereof as well as his representation of the company, as also follows from the form itself. (...)”

6.6. Broekhuis heeft ter zitting betoogd dat de verklaringen van Lawlor en Beer gedicteerd lijkt omdat Lawlor de Nederlandse taal niet machtig is en wel de woorden “statutair directeur” bezigt en omdat Beer in tweede instantie opeens verklaart dat de zogenaamde benoeming van Broekhuis als statutair directeur wel met Broekhuis zou zijn besproken. Overigens wijst Broekhuis er op dat de lay-out, de bewoordingen en strekking van deze verklaringen exact dezelfde zijn. Sensient heeft naar voren gebracht dat Lawlor op de hoogte was van het statutair directeurschap omdat hij Broekhuis zelf heeft ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. De rechtbank begrijpt de stelling van Broekhuis aldus dat hij van mening is dat aan de verklaringen van Lawlor en Beer geen of nauwelijks waarde dient te worden gehecht omdat zij

35

gedicteerd lijken. Broekhuis wordt in die stelling niet gevolgd. Dat de verklaring van Broekhuis gedicteerd lijkt omdat hij de Nederlandse taal niet machtig is en wel de woorden “statutair directeur” bezigt, is weinig aannemelijk nu Lawlor verklaart dat hij aanwezig was bij de besluitvorming en dat hij op de hoogte is van de lopende procedure, in welk geval het voor de hand ligt dat de raadsman van Sensient in Nederland Lawlor heeft ingelicht over de betwiste positie van Broekhuis. Bovendien heeft Lawlor in 2004 de formulieren waaruit blijkt dat het de bedoeling was van de moedermaatschappij om Broekhuis te benoemen – en in te schrijven – als statutair directeur ondertekend en via Beer aan Broekhuis doen toekomen. Het standpunt dat aan de verklaring van Beer weinig waarde moet worden toegekend omdat zij in tweede instantie wel verklaard Broekhuis te hebben gemeld dat het om de positie van statutair directeur ging, wordt evenmin gevolgd. De tweede verklaring van Beer is wat opzet, lay-out en bewoordingen gelijk aan haar eerste verklaring, waarvan Broekhuis niet heeft gesteld dat die gedicteerd zou zijn.

Het enkele feit dat Beer in haar tweede verklaring heeft toegevoegd dat zij Broekhuis heeft geïnformeerd dat de documenten zien op zijn benoeming als statutair directeur, waarmee zij haar eerdere verklaring heeft verduidelijkt en gepreciseerd, maakt niet dat deze verklaring daarom onbetrouwbaar zou zijn. Integendeel, nu Beer geen met haar eerdere verklaring tegenstrijdige bewoordingen heeft gebezigd, komt haar verklaring waarheidsgetrouw over.

6.7. Door Broekhuis is gesteld dat hier (subsidiair) sprake moet zijn geweest van een buiten vergadering tot stand gekomen besluit, in welk geval het besluit schriftelijk moet zijn vastgelegd. Sensient heeft zich hier niet over uitgelaten en heeft dus ook niet betwist dat het benoemingsbesluit buiten vergadering is genomen. Uit de verklaring van Lawlor volgt niet dat een AVA heeft plaatsgevonden waarbij het benoemingsbesluit is genomen.

Aldus moet het er voor gehouden worden dat het besluit buiten vergadering is genomen.

Een buiten vergadering tot stand gekomen besluit is ingevolge artikel 2:238 BW alleen mogelijk indien de stemmen schriftelijk zijn uitgebracht. Wanneer de vennootschap slechts één aandeelhouder kent, zoals in het onderhavige geval, is aan deze laatste eis voldaan indien het besluit van de aandeelhouder schriftelijk is vastgelegd. In dit geval is de inschrijving van Broekhuis als bestuurder in het handelsregister gebaseerd op een formulier dat is ondertekend door Lawlor, bestuurder van de enig aandeelhoudster van Sensient. De vraag is of dit mag worden gezien als een schriftelijke vastlegging van een buiten vergadering genomen besluit. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, waarbij naast de totstandkoming van het besluit ook wordt meegewogen dat Broekhuis zich gedurende langere tijd feitelijk heeft gedragen als bestuurder en werkzaamheden heeft verricht die bij uitsluiting zijn opgedragen aan de bestuurder. Broekhuis heeft immers de jaarrekeningen ondertekend, welke taak volgens de wet (artikel 2:58 BW) is voorbehouden aan het bestuur c.q. de bestuurder. Volgens Broekhuis was hij niet betrokken bij de totstandkoming van de jaarrekeningen, maar kreeg hij slechts de laatste pagina voorgelegd. Dat maakt echter niet dat hij daarmee in de zin van de wet de jaarrekeningen niet heeft vastgesteld.

Broekhuis heeft ook overige handelingen verricht waarbij hij de vennootschap heeft vertegenwoordigd en dus als statutair directeur is opgetreden. Sensient heeft onweersproken gesteld dat Broekhuis heeft meegewerkt aan het uitschrijven van Lawlor als bestuurder uit het handelsregister en dat hij heeft meegewerkt aan het inschrijven van Collopy in het handelsregister. Dergelijke handelingen zijn eveneens voorbehouden aan de statutair bestuurder. Ten slotte heeft Broekhuis zichzelf ook als zodanig intern en extern gepresenteerd getuige zijn verklaring aan de Arbeidsinspectie. Weliswaar heeft Broekhuis ter zitting gesteld dat hij de “kop” van deze verklaring niet heeft opgesteld,

36

maar hij is wel akkoord gegaan met die kop getuige het feit dat hij de volledige verklaring heeft ondertekend. Bovendien heeft hij ter zitting verklaard dat de Arbeidsinspectie wilde dat een daartoe bevoegd persoon zou tekenen. Aldus moet Broekhuis hebben geweten dat hij als bestuurder de verklaring heeft ondertekend.

6.8. Broekhuis heeft nog aangevoerd dat hij nooit is uitgenodigd voor AVA’s. Door Sensient is aangevoerd dat het kan zijn dat er nooit AVA’s zijn gehouden omdat sprake is van 100%-aandeelhouderschap, hetgeen door Broekhuis niet is betwist. Als er geen AVA’s zijn gehouden gedurende de periode dat Broekhuis werkzaam was bij Sensient, vormt dat geen argument voor de stelling van Broekhuis dat hij feitelijk geen handelingen heeft verricht als statutair directeur.

6.9. Op grond van de totstandkoming van het benoemingsbesluit en het feit dat Broekhuis zich gedurende langere tijd feitelijk heeft gedragen als bestuurder, wordt het er voor gehouden dat Broekhuis is benoemd als statutair bestuurder van Sensient.

Broekhuis heeft die benoeming ook aanvaard door zich in augustus 2004 met die formulieren zelf in te schrijven bij de Kamer van Koophandel.

6.10. Broekhuis heeft ter zitting nog betoogd dat hij in ieder geval na zijn uitzending naar Frankrijk geen feitelijke werkzaamheden meer heeft verricht als statutair bestuurder en dat het voor hem een verrassing was dat hij nog steeds stond ingeschreven als statutair bestuurder. Nu hij nimmer ontslag heeft genomen als statutair directeur en ook nimmer een aandeelhoudersbesluit daartoe is genomen, is hij statutair directeur van Sensient gebleven. Overigens is feitelijk onjuist dat hij geen werkzaamheden meer als zodanig heeft verricht, nu vast staat dat hij ook in Frankrijk nog de jaarrekening van Sensient als statutair directeur heeft ondertekend (en daarmee vastgesteld).

6.11. Broekhuis heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat, voor zover al een benoemingsbesluit is genomen, dit besluit vernietigbaar is omdat ingevolge de statuten de stem van de aandeelhouders schriftelijk had moeten worden uitgebracht. Dit verweer wordt verworpen nu hiervoor reeds is geoordeeld dat het inschrijvingsformulier in de gegeven omstandigheden wordt beschouwd als een schriftelijk benoemingsbesluit.

6.12. Vernietiging van het besluit wordt voorts ingeroepen omdat geen aantekening is gehouden van het benoemingsbesluit. Om dezelfde reden die hiervoor is weergegeven, wordt ook dit beroep verworpen.

6.13. Vervolgens stelt Broekhuis dat gesteld noch gebleken is dat de bestuurders in het kader van de benoeming hun raadgevende stem hebben kunnen uitbrengen zodat het benoemingsbesluit vernietigbaar is op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW. Broekhuis heeft echter niet gesteld dat hij een redelijk belang heeft bij naleving van dit artikel.

Ingevolge deze bepaling kan de rechtspersoon zelf vernietiging vorderen en kunnen anderen dat ook doen mits zij stellen een redelijk belang te hebben bij naleving van dit artikel. Nu hij dit heeft nagelaten, zal deze grond voor vernietiging worden afgewezen.

Op het verweer van Sensient, dat het beroep op vernietiging verjaard is, behoeft dan ook niet meer te worden ingegaan.

Ontslag?

6.14. De volgende vraag die partijen verdeeld houdt is of het ontslag van Broekhuis rechtsgeldig is. Vast staat dat Broekhuis is opgeroepen voor een AVA op 17 augustus 2012. Broekhuis heeft aangevoerd dat Albers ten tijde van die

37

aandeelhoudersvergadering geen volmacht had om de aandeelhouder te vertegenwoordigen, zodat geen sprake was van een aandeelhoudersvergadering.

Sensient heeft ter zitting gesteld dat irrelevant is of op 17 augustus 2012 een aandeelhoudersvergadering of een “gewone” vergadering heeft plaatsgevonden nu tijdens die vergadering geen besluit is genomen. Sensient wordt in dat standpunt gevolgd. Relevant is slechts of ten tijde van het nemen van het besluit – op 30 augustus 2012 – aan alle wettelijke vereisten is voldaan. Dat betekent dat voorbij kan worden gegaan aan de discussie tussen partijen of Albers (tijdig) over een volmacht beschikte om de aandeelhouder ter vergadering te vertegenwoordigen. Overigens is een dergelijke volmacht – ondertekend door Albers op 1 augustus 2012 – door Sensient overgelegd.

6.15. Broekhuis heeft allereerst aangevoerd dat hij niet is uitgenodigd voor de AVA van 30 augustus 2012 en daar geen raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen. Dat verweer gaat echter niet op nu op 30 augustus 2012 geen vergadering heeft plaatsgehad, maar buiten vergadering een besluit is genomen. Relevant is wel of de bestuurders een raadgevende stem hebben kunnen uitbrengen. Relevant is bovendien dat de oproeping voor de AVA de te behandelen onderwerpen vermeldt en dat de in de statuten bepaalde termijn voor oproeping van de AVA wordt nageleefd. Met betrekking tot die laatste twee eisen heeft Broekhuis geen verweer opgeworpen, zodat van de naleving van die eisen wordt uitgegaan. Anders dan Broekhuis heeft beweerd, heeft hij wel degelijk voorafgaand aan het genomen ontslagbesluit zijn raadgevende stem kunnen uitbrengen. Onweersproken is immers dat hij op 17 augustus 2012 verweer heeft gevoerd tegen de aan het ontslag ten grondslag liggende redenen. Het moge zo zijn dat geen (uitgebreid) debat heeft plaatsgevonden naar aanleiding van zijn verweer, maar dat maakt niet dat het ontslagbesluit nietig zou zijn. Ook overigens blijkt uit de notulen wel van enige discussie over de ontslaggronden. Na een schorsing heeft Albers immers in zijn algemeenheid gereageerd op het verweer van Broekhuis en is hij meer gedetailleerd ingegaan op de redenen die aan ontslag ten grondslag liggen. Blijkens het ontslagbesluit van 30 augustus 2012 blijkt dat ook de overige bestuurders hun raadgevende stem hebben kunnen uitbrengen: “The Company’s other statutory directors, Mr. John Francis Collopy III and Mr. Richard John Malin, have been given the opportunity to advise on the resolutions herein and share their views with respect thereto, which they confirm by cosigning this resolution.” Collopy en Malin hebben het ontslagbesluit dan ook mede ondertekend, althans bevestigd. Aldus wordt het er voor gehouden dat voldaan is aan de eis dat de bestuurders een raadgevende stem hebben kunnen uitbrengen.

6.16. Op grond van inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer HR 15 april 2005, LJN: AS2030) leidt een ontslagbesluit waarin geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het vennootschapsrechtelijke ontslag en het arbeidsrechtelijke ontslag ertoe dat daarmee ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. De Hoge Raad overwoog daarmee dat voor een uitzondering hierop slechts plaats is indien een wettelijk ontslagverbod ex artikel 7:670 BW aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen. In dit geval is in het ontslagbesluit geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen het vennootschapsrechtelijke en het arbeidsrechtelijke ontslag. Integendeel, in het besluit staat juist: “Given that Mr. Broekhuis’ dismissal as statutory director will also cause the employment agreement to terminate...”. Partijen zijn het er over eens dat geen van de door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zich voordoet. Broekhuis heeft evenwel betoogd dat ruimte moet zijn voor een derde uitzondering, namelijk voor het geval het bestuurderschap volstrekt losstaat van de arbeidsovereenkomst en sprake is van een functioneel bestuurder. Nog afgezien van het feit dat in dit geval geen sprake is van een

38

bestuurderschap dat volstrekt los stond van de arbeidsovereenkomst nu Broekhuis als statutair directeur optrad en als zodanig werkzaamheden verrichtte, ziet de rechtbank niet in dat zij een in de literatuur bepleite maar (nog) niet door de Hoge Raad aanvaarde derde uitzondering zou moeten toepassen. Dit betekent dat een deel van de eerste vordering van Sensient, te weten een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst met Broekhuis rechtsgeldig is geëindigd met in gang van 1 januari 2013, zal worden toegewezen.

Onregelmatig ontslag?

6.17. Broekhuis heeft gesteld dat nu in het aandeelhoudersbesluit een opzeggingsdatum van 1 januari 2012 (in plaats van 2013) is vermeld, de opzegging onregelmatig is. De raadsman van Sensient heeft die fout weliswaar hersteld, maar opzegging per 1 januari 2013 sorteert volgens Broekhuis geen effect nu deze niet conform het besluit van de aandeelhouder is. Voor het geval toch zou moeten worden uitgegaan van een rechtsgeldige opzegging per 1 januari 2013, geldt dat bij die opzegging niet de contractuele opzegtermijn van 4 maanden in acht is genomen. De uitzending van Broekhuis naar Frankrijk is op 6 juli 2012 beëindigd per 1 december 2012. Sensient had vervolgens de arbeidsovereenkomst van Broekhuis, met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van 4 maanden, eerst kunnen opzeggen per 1 april 2013. Nu sprake is van een schadeplichtig ontslag maakt Broekhuis aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding over de periode 1 januari 2013 tot 1 april 2013, zijnde een bedrag van € 58.749,99 bruto.

6.18. Sensient heeft ter zitting betwist dat sprake is van een onregelmatig ontslag. Zij ziet geen enkele reden om de arbeidsovereenkomst hangende de terugverhuizing van Broekhuis naar Nederland niet te kunnen beëindigen.

6.19. Het is juist dat in het aandeelhoudersbesluit van 30 augustus 2012 de datum van 1 januari 2012 als beëindigingsdatum is vermeld. Omdat die datum in het verleden lag, kan het niet anders dan dat Broekhuis heeft beseft dat het hier om een schrijffout ging.

De raadsman van Sensient heeft bovendien op 31 augustus 2012 het besluit aan Broekhuis bevestigd, in welke brief wel de juiste datum van 1 januari 2013 is vermeld.

Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een om die reden onregelmatig ontslag.

Met Sensient is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien waarom de arbeidsovereenkomst niet tegen 1 januari 2013 kon worden beëindigd nu de arbeidsrechtelijke relatie los staat van de uitzending naar Frankrijk en terugverhuizing naar Nederland. Van een onregelmatig ontslag is dan ook geen sprake.

Kennelijk onredelijk ontslag?

6.20. Broekhuis heeft vervolgens een beroep gedaan op kennelijk onredelijk ontslag, stellende dat enerzijds het ontslag is verleend onder opgave van een voorgewende of valse reden en anderzijds, mede in aanmerking genomen de voor Broekhuis getroffen voorzieningen, de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Sensient bij de opzegging.

6.21. Met betrekking tot de eerste grond voert Broekhuis het volgende aan: Broekhuis doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 18 april 1997, LJN: AG3072) waarin de Hoge Raad oordeelde dat vennootschappelijke onzorgvuldigheden een rol kunnen

39

spelen bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is. Broekhuis heeft nimmer enige kritiek ontvangen op zijn functioneren. Integendeel, hij kreeg steeds maximale bonusuitkeringen en restricted stock units toegekend. Hij heeft bovendien de kritiek van Manning (het memorandum van 9 januari 2012, r.o. 2.6.) uitgebreid weerlegd maar daarna niets meer gehoord. Ook tijdens de AVA van 17 augustus 2012 is geen debat gevoerd. Hij heeft dus ook geen enkele kans gekregen zijn functioneren aan te passen.

De wijze waarop Broekhuis is geschorst – hij moest direct alles inleveren en werd als een soort crimineel het pand uitgevoerd – was diffamerend. De thans door Sensient aangevoerde redenen kunnen in alle redelijkheid het ontslag niet dragen nu zij op geen enkele wijze zijn terug te leiden op Sensient en deze redenen bovendien niet juist zijn.

Broekhuis verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 augustus 2012, waarbij het ontslag van een statutair bestuurder kennelijk onredelijk werd geacht, alleen al door de onzorgvuldige gang van zaken rondom de ontslagbesluiten en de schorsing.

6.22. Ter zitting heeft Sensient uitgebreid verweer gevoerd. Zo voert zij aan dat tijdens de vergadering van 17 augustus 2012 wel degelijk een discussie heeft plaatsgevonden naar aanleiding van zijn verweer. Voorts heeft zij aangevoerd dat de belangrijkste reden om Broekhuis te ontslaan gelegen is in de tegenvallende financiële resultaten vanaf september 2011. Over alle maanden – met uitzondering van de maand april 2012 – was sprake van dalende verkoopcijfers. De leidinggevende van Broekhuis, Manning, heeft Broekhuis daar meerdere keren op aangesproken maar Broekhuis wilde de coaching van Manning niet aanvaarden. Het leek er volgens Sensient op dat beide heren op een verschillend niveau aan het praten waren: Manning wilde verandering in de opstelling van Broekhuis voor de toekomst en Broekhuis was bezig met het verleden. Dat heeft Manning niet alleen in een memo vastgelegd maar daarover is volgens Sensient ook diverse keren met Broekhuis gesproken, onder andere tijdens een conference call op 13 april 2012 waaraan ook Albers meedeed. Tijdens die conference call is aan de orde geweest dat sprake was van underperformance en is de trend van slechte cijfers besproken. Albers heeft toen volgens Sensient gewaarschuwd dat als de situatie niet zou verbeteren de positie van Broekhuis in gevaar zou komen. Broekhuis is niet goed omgegaan met de kritiek, aanvaardde de coaching van Manning niet en daardoor is het vertrouwen dat Broekhuis de juiste man op de juiste plaats was bij Sensient verdwenen.

6.23. Nu hiervoor geoordeeld is dat geen sprake is van vennootschappelijke onzorgvuldigheden, kan dit geen grond vormen voor het oordeel dat sprake zou zijn van een kennelijk onredelijk ontslag.

6.24. Een belangrijke grond voor de stelling dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vormt het standpunt van Broekhuis dat hij nimmer kritiek zou hebben ontvangen op zijn functioneren. Broekhuis wordt echter niet gevolgd in die stelling. Niet alleen heeft Manning in zijn memorandum in opbouwende zin kritiek gegeven op het functioneren van Broekhuis, ook blijkt het functioneren van Broekhuis besproken tijdens de conference call van 13 april 2012. Ter zitting heeft Broekhuis immers erkend dat in dat gesprek is gerefereerd aan de financiële resultaten en dat hij er uit zou liggen als de financiële resultaten niet zouden verbeteren. Bovendien heeft hij erkend dat sprake was van minder goede cijfers voor Frankrijk en heeft hij niet betwist dat over alle maanden – met uitzondering van de maand april 2012 – sprake was van dalende verkoopcijfers (in Frankrijk). Gelet op het feit dat Sensient – een commercieel Amerikaans bedrijf – bemerkte dat sprake was van tegenvallende financiële resultaten waarna Manning zijn vinger op enkele belangrijke verbeterpunten legde, lag het in de rede dat Broekhuis die

40

coaching zou aanvaarden en de verbeteringen zou doorvoeren. Het wekt dan ook enige verbazing dat Broekhuis na de conference call op 23 april 2012 nog eens uitgebreid de memo van januari 2012 weerlegt in plaats van, zoals Sensient het ter zitting heeft verwoord, naar de toekomst kijkt en verbeterpunten onderstreept. Het komt niet onaannemelijk voor dat Sensient op grond van die houding van Broekhuis het vertrouwen in zijn functioneren heeft verloren, zodat ook in Nederland geen plaats meer voor hem was.

6.25. Dat Broekhuis daar nog tegenover heeft gesteld dat hij steeds de maximale bonus kreeg uitgekeerd, maakt dit niet anders. Ter zitting is namens Sensient immers aangevoerd dat destijds was afgesproken dat Broekhuis zou participeren in het bonusplan en dat in de Amerikaanse cultuur van het bedrijf afspraak afspraak is.

Daaraan is nog toegevoegd dat een werknemer aanspraak kan maken op de bonus als het eerste halfjaar winstgevend is geweest maar het laatste deel van het jaar de cijfers tegenvallen, zoals in het geval van Broekhuis, en ook dat de bonus afhankelijk is van meerdere factoren dan alleen winst.

6.26. Broekhuis heeft vervolgens aangevoerd dat de wijze waarop tot schorsing is overgegaan, diffamerend was. Zeer kort nadat hem de schorsing was aangezegd, bleek uit berichten van anderen al dat zij op de hoogte waren gebracht van zijn vertrek.

Bovendien is volgens hem niet tegen anderen gezegd dat hij was geschorst maar dat hij zou zijn ontslagen. Sensient heeft een andere lezing van de feiten gegeven. Sensient heeft gesteld dat Albers daarvoor naar Frankrijk is gekomen en Broekhuis de reden voor schorsing heeft meegedeeld. Zelfs indien echter moet worden aangenomen dat Broekhuis is geschorst op de wijze zoals hij heeft meegedeeld, brengt dit niet met zich dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Niet uit het oog mag worden verloren dat Broekhuis statutair bestuurder was en dus een belangrijke, verantwoordelijke en dus (bedrijfs)gevoelige positie bekleedde. Het met onmiddellijke ingang schorsen van een statutair bestuurder in wie de moedermaatschappij haar vertrouwen heeft verloren, en het vervolgens informeren van de onder die statutair bestuurder vallende medewerkers, is niet onbegrijpelijk onder de hiervoor geschetste omstandigheden.

Geconcludeerd wordt dan ook dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op de grond dat een voorgewende of valse reden is gegeven voor ontslag.

6.27. De andere grondslag van Broekhuis voor de stelling dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, betreft de gevolgen van de opzegging voor Broekhuis. Bij het vaststellen van de vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag dient volgens Broekhuis rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals de duur van het dienstverband van Broekhuis (10 jaar), de leeftijd van Broekhuis (bijna 47) en zijn kansen op het vinden van ander passend werk. Gezien de positie van Broekhuis, het huidig economisch klimaat, de wijze waarop zijn dienstverband bij Sensient is beëindigd, waaronder de diffamerende schorsing en de nodeloos veroorzaakte reputatieschade en het feit dat Broekhuis de afgelopen 3 jaar in Frankrijk werkzaam is geweest, zal hij er niet in slagen op betrekkelijk korte termijn een passende positie elders te verwerven. De te verwachten werkloosheidsduur van Broekhuis is volgens de methode van de Universiteit van Amsterdam 539 dagen met een kans op uitstroom naar een baan van slechts 66%. De contractuele vertrekregeling is slechts één van de factoren waarmee rekening dient te worden gehouden. Overigens zijn Broekhuis en Sensient ten tijde van de uitzending naar Frankrijk overeengekomen dat het in de arbeidsovereenkomst genoemde plafond van 6 maanden niet langer zou gelden.

41

Broekhuis maakt aanspraak op een vergoeding die een inkomstenterugval compenseert gedurende een periode van 18 maanden.

Voorop staat dat er geen aanbevelingen zijn voor vergoedingen wegens kennelijk onredelijk ontslag zodat de rechtbank vrij is in het bepalen van een eventuele vergoeding.

6.28. Sensient heeft aangevoerd dat op grond van de arresten HR 27 november 2009, LJN: BJ6596 en HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, eerst aan de hand van de omstandigheden van het geval tezamen en in onderling verband moeten worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding passend is. Om te bepalen of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag moeten alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen, aldus Sensient, de bijzondere positie van de statutair bestuurder, in welk geval de rechter bij die toetsing terughoudendheid dient te betrachten. Het enkele wegvallen van vertrouwen in een statutair bestuurder kan op zichzelf al reden zijn voor ontslag. Sensient heeft aan Broekhuis bij diverse gelegenheden bevestigd dat zij bereid is tot uitbetaling van de contractuele ontslagvergoeding van 6 bruto maandsalarissen. Daarnaast heeft Sensient de repatriëring van Broekhuis naar Nederland gefinancierd en heeft zij een opzegtermijn van 4 maanden in acht genomen, gedurende welke periode Broekhuis was vrijgesteld van werkzaamheden. Aldus moet Broekhuis voldoende gelegenheid hebben gehad om zich te oriënteren op de arbeidsmarkt en een eventueel inkomensgat te dekken.

6.29. Vast staat dat Sensient een opzegtermijn van 4 maanden in acht heeft genomen, gedurende welke periode Broekhuis is doorbetaald maar geen werkzaamheden heeft hoeven verrichten, en dat zij een vergoeding van 6 bruto maandsalarissen (kaal) heeft aangeboden. Daarmee heeft Sensient – zeker nu Broekhuis statutair directeur was en een hoog salaris inclusief diverse emolumenten verdiende – voldoende rekening gehouden met de gevolgen voor Broekhuis. Niet valt in te zien waarom Broekhuis gelet op zijn leeftijd (bijna 47 jaar) en gelet op zijn opleiding en hoge positie in het bedrijfsleven niet op betrekkelijk korte termijn weer een passende functie zou kunnen vinden. Ook op deze grond is dus geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag.

6.30. Partijen hebben in de marge hiervan een discussie gevoerd over de contractuele vertrekpremie van 6 maanden die door Sensient is aangeboden. Niet alleen heeft Broekhuis gesteld dat uitgegaan dient te worden van een maandsalaris inclusief emolumenten, hetgeen door Sensient niet is weersproken, maar ook heeft hij aangevoerd dat het de bedoeling was om de hele vertrekregeling, zoals die in de arbeidsovereenkomst was opgenomen, te laten vallen. Die bedoeling is volgens Broekhuis ook uitgesproken door Doug Clute, Director Human Resources van de moedermaatschappij, hierna: Clute, maar niet (meer) opgenomen in een addendum.

Sensient heeft aangevoerd dat de Nederlandse arbeidsovereenkomst met de uitzending van Broekhuis naar Frankrijk in stand is gebleven. Voorts leidt Sensient uit de emailwisseling met Clute af dat kennelijk geen nieuwe afspraken over een andere vertrekregeling zijn gemaakt en dat overigens Clute niet akkoord gaat met “removal of the severance cap” omdat hij alleen stelt “which we can do”.

42

6.31. In de arbeidsovereenkomst is een vertrekpremie van 6 maandsalarissen opgenomen. Voorts is in de Assignment Letter (r.o. 2.5.) vastgelegd dat alle bepalingen van de arbeidsovereenkomst van toepassing blijven tijdens de periode van uitzending naar Frankrijk. Dat het de bedoeling was, zoals Broekhuis ter comparitie heeft gesteld, dat hij permanent naar Frankrijk zou gaan, blijkt hieruit niet en zou in strijd zijn met de aanname van Broekhuis dat het Nederlandse arbeidsrecht van toepassing is. Het wordt er dan ook voor gehouden dat de Nederlandse arbeidsovereenkomst inclusief de vertrekpremie is blijven gelden. Broekhuis doet echter ook een beroep op correspondentie met Clute. Broekhuis heeft op 8 december 2009 aan iemand van KPMG met een cc aan Clute en onder vermelding van “Social security position of John Broekhuis” geschreven, voor zover hier relevant: “Not knowing if Doug already contacted you, please see below points from my side, plus I attach the original contract for your reference (...) . 6 original contract mentions notice period of 4 months in case of termination by company, perhaps this needs to change. In addition, I explained to Doug that the paragraph in the original contract under 1.3, caps a severance if applicable; we agreed to remove this ceiling. (...)”

Op 20 augustus 2009 schreef Clute aan Broekhuis terug: “Sorry it has taken me so long to get back to this. I apologize for the inconvenience. I have looked at your comments and am OK with all of them. (...)” Vervolgens heeft Clute op 26 augustus 2009 aan Broekhuis geschreven: “I spoke with Anton today and he will be revising the draft and send to me for review. (...) As for the removal of the severance cap, this should be handled as an addendum to the original agreement which we can do. (...)”

Sensient leidt hieruit ten onrechte af dat Clute niet akkoord zou zijn gegaan met het verwijderen van de severance cap. Immers, niet alleen geeft Clute eerst een akkoord op alle punten en dus ook op het voorstel om het plafond in de vertrekpremie te verwijderen, vervolgens stelt hij ook voor de verwijdering van het plafond (severance cap dient te worden vertaald als een bovengrens aan de ontslaguitkering) in een addendum op te nemen. Aldus is Sensient akkoord gegaan met het niet langer handhaven van de contractuele vertrekpremie die als minimum moet worden beschouwd. Een en ander brengt met zich dat uitgegaan zou moeten worden van een minimale (contractuele) vertrekpremie van 6 bruto maandsalarissen inclusief emulomenten. Nu Broekhuis echter geen vordering heeft ingesteld om deze vergoeding uitgekeerd te krijgen, maar die vergoeding heeft geïncorporeerd in de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, kan de rechtbank Sensient niet veroordelen tot uitkering van die vertrekpremie.

6.32. De vordering voor recht te verklaren dat Sensient het dienstverband met Broekhuis kennelijk onredelijk heeft beëindigd zal dan ook worden afgewezen.

Concurrentiebeding 6.33. Broekhuis vordert vernietiging van het concurrentiebeding omdat hij door dit beding in verhouding tot het te beschermen belang van Sensient onbillijk wordt benadeeld. Zijn functie is ingrijpend gewijzigd met als gevolg dat het beding zwaarder is gaan drukken. Bovendien ziet het concurrentiebeding uitsluitend op de “dehydrated vegetable business”, met welke business Broekhuis sinds medio 2009 geen enkele bemoeienis meer heeft gehad.

43

6.34. Sensient heeft op dit punt geen verweer gevoerd. Aldus is onweersproken dat het concurrentiebeding ziet op werkzaamheden waarmee Broekhuis sinds medio 2009 geen enkele bemoeienis meer heeft gehad, zodat Sensient geen enkel belang meer heeft bij vasthouding aan het concurrentiebeding. De vordering tot vernietiging van het concurrentiebeding ligt dan ook voor toewijzing gereed.

Bonus 2012 6.35. Sensient heeft ter zitting verklaard niet moeilijk te doen over uitkering van de bonus voor zover die ziet op het gedeelte van het jaar dat Broekhuis heeft gewerkt, zodat dit bedrag ter grootte van € 18.300,= voor toewijzing gereed ligt. Broekhuis maakt echter aanspraak op de bonus voor het gehele jaar nu hij het ontslag niet heeft gewenst en de schorsing volgens hem onterecht was.

6.36. In artikel 7 van Exhibit A bij het Bonusplan (productie 11 bij conclusie van antwoord) wordt bepaald dat geen uitbetaling van de bonus plaatsvindt aan een deelnemer wiens dienstverband eindigt voor het moment van uitbetaling van de bonus, ongeacht de reden van beëindiging of de omstandigheden waaronder tot beëindiging is gekomen). Nu de arbeidsrelatie van Broekhuis is geëindigd per 1 januari 2013, zou hij op grond van dit artikel geen aanspraak kunnen maken op een bonus over 2012. Sensient heeft derhalve coulancehalve aangeboden een bonus toe te kennen over het gedeelte van het jaar dat Broekhuis heeft gewerkt, zodat het aangeboden bedrag van € 18.300,= zal worden toegewezen. Dit betekent dat de gevorderde wettelijke rente vanaf 15 maart 2013 zal worden afgewezen.

Restricted Stock Units 6.37. Broekhuis heeft een bedrag van € 56.762,64 gevorderd aan verlies van in 2010 en 2011 toegekende restricted stock units (RSU’s). De RSU’s komen te vervallen bij einde dienstverband. Dat betekent voor hem een verlies van 2000 RSU’s, die op dit moment een waarde vertegenwoordigen van $ 72.940,=. Toepassing van de bepaling van verval bij einde dienstverband is volgens Broekhuis in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, mede omdat Broekhuis geen enkele aanleiding heeft gegeven voor zijn ontslag. Broekhuis vordert de schade ten gevolge van het vervallen van zijn aanspraak.

6.38. Sensient heeft ter zitting verweer gevoerd, in die zin dat volgens haar de unvested stock units, die nog voorwaardelijk waren, op grond van het optievervalbeding zijn komen te vervallen. Een vergoeding daarvan is niet aan de orde. Dat is anders waar het betreft de vested stock units, maar die kun je volgens Sensient na einde dienstverband blijven uitoefenen. Het bedrag van € 56.762,64 wordt als zodanig niet door Sensient betwist.

6.39. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad vervallen de uit een optieregeling voor een werknemer voortvloeiende aanspraken bij het einde van de arbeidsovereenkomst indien dat voortvloeit uit de tussen de werkgever en de werknemer gesloten optieovereenkomst, tenzij dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat de optieregeling bepaalt dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst de unvested opties komen te vervallen. Door Broekhuis is voorts niet betwist dat de overige (vested) opties kunnen blijven worden uitgeoefend, zodat op dit punt geen schade is geleden.

Weliswaar is sprake van een kennelijk onredelijk ontslag maar dat oordeel is slechts gebaseerd op de verwacthing die Broekhuis mocht koesteren omtrent de hoogte van de

44

vertrekpremie en houdt geen verband met de redenen van ontslag. Onder die omstandigheden kan niet worden geconcludeeerd dat onverkorte toepassing van het beding (op het punt van de unvested opties) in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten 6.40. Broekhuis heeft een bedrag van € 9.930,55 inclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Weliswaar heeft hij ter onderbouwing van dit bedrag als productie 8 twee facturen van zijn raadsvrouwe van 9 augustus en 6 september 2012 in het geding gebracht, maar hij heeft nagelaten deze kosten te onderbouwen. Weliswaar zijn de in rekening gebrachte bedragen hoog, maar dit brengt niet – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – met zich dat daarmee vast staat dat de werkzaamheden betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan enkele aanmaningen, het overwegen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

6.41. In het gegeven dat beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7. De beslissing De rechtbank in conventie 7.1. verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst van Broekhuis rechtsgeldig (door opzegging) is geëindigd met ingang van 1 januari 2013; 7.2. wijst het meer of anders gevorderde af; 7.3. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; in reconventie 7.4. bepaalt dat Sensient geen rechten meer kan ontlenen aan het in de arbeidsovereenkomst van Broekhuis opgenomen beding van non-concurrentie; 7.5. veroordeelt Sensient tot uitbetaling aan Broekhuis van de bonus 2012 van € 18.300,= bruto; 7.6. wijst het meer of anders gevorderde af; 7.7. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

45

JAR 2013/131 Kantonrechter Harderwijk, 20-03-2013, 516208 HA 13-28 Ontbinding arbeidsovereenkomst statutair directeur, Niet aan spelregels bij disfunctioneren voldaan, C=1,5 Aflevering 2013 afl. 8 College Kantonrechter Harderwijk Datum 20 maart 2013 Rolnummer 516208 HA 13-28 Rechter(s) mr. Heenk De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sensient Dehydrated Flavors BV te Elburg, verzoekster, voorwaardelijk verweerster in reconventie, gemachtigde: mr. H.T. ten Have te Amsterdam, tegen John Alexander Broekhuis te Amsterdam, verweerder, voorwaardelijk verzoeker in reconventie, Partijen gemachtigde: mr. H.J. Bronsgeest.

Noot mr. K. Wiersma Ontbinding arbeidsovereenkomst statutair directeur, Niet aan Trefwoorden spelregels bij disfunctioneren voldaan, C=1,5 BW Boek 2 - 241 Regelgeving BW Boek 7 - 685 » Samenvatting De werknemer is op 2 juni 2003 bij de werkgever in dienst getreden als Managing Director. In augustus 2004 heeft de werknemer zich als statutair directeur van de werkgever ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Op 9 januari 2012 heeft de President van de moedermaatschappij van de werkgever een interne memo naar de werknemer gestuurd waaruit blijkt dat de werknemer zijn functioneren op een aantal punten dient te verbeteren. Op 6 juli 2012 is de werknemer met onmiddellijke ingang geschorst. Op 17 augustus 2012 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden waarin het voorgenomen ontslag van de werknemer als statutair bestuurder aan de orde is gekomen. Op 30 augustus 2012 is buiten vergadering het besluit genomen om de werknemer per 1 januari 2013 te ontslaan. De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog mocht bestaan en de werknemer niet als statutair directeur zou moeten worden beschouwd.

De kantonrechter overweegt dat op 9 januari 2012 een e-mail met kritiek- en verbeterpunten aan de werknemer is gestuurd. Dat de werknemer reeds eerder is aangesproken op zijn functioneren, is gesteld noch gebleken. De werkgever heeft niet meer gereageerd op het verweer van de werknemer op de kritiek- en verbeterpunten, ook niet tijdens de aandeelhoudersvergadering van 17 augustus 2012. Evenzeer staat vast dat geen verbetertraject is afgesproken tussen de werkgever en de werknemer zodat niet kan worden gezegd dat de werknemer een reële kans heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren. Dat sprake is van disfunctioneren dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, is dan ook onvoldoende komen vast te staan. Gelet op de verhoudingen valt niet te verwachten dat de werknemer weer op een hoge positie in het (commerciële en op Amerikaanse leest geschoeide) bedrijf zou kunnen functioneren. Het gebrek aan vertrouwen rechtvaardigt onder de gegeven omstandigheden de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De manier waarop de werkgever met het vermeend disfunctioneren van de werknemer is omgegaan, de wijze

46

waarop tot onmiddellijke schorsing van de werknemer is overgegaan en de snelheid waarmee de werkgever naar een ontslag van de werknemer heeft toegewerkt, rechtvaardigen een hogere vergoeding dan neutraal. De kantonrechter kent een vergoeding toe van C=1,5.

NB. In deze zaak wordt, anders dan in «JAR» 2013/132 elders in deze aflevering, de bestuurder beschouwd als een “gewoon” werknemer, niet zijnde statutair bestuurder, en wordt het daarbij passende toetsingskader gehanteerd. Zie over verbetertrajecten bij werknemers/bestuurders ook «JAR» 2007/122. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. Sensient is onderdeel van het Amerikaanse concern Sensient Technologies, een wereldspeler op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van smaak-, geuren kleurstoffen die gebruikt worden voor diverse consumentengoederen. Enig aandeelhouder van Sensient is Sensient Food.

2.2. Broekhuis, geboren op 2 februari 1966, is op 2 juni 2013 in dienst getreden bij Sensient in de functie van managing director op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat voor Sensient een opzegtermijn van 4 maanden geldt en dat Broekhuis recht heeft op een vertrekpremie van 6 maandsalarissen.

2.3. Het laatstverdiende salaris van Broekhuis bedroeg € 19.583,33 bruto per maand.

Daarnaast nam Broekhuis deel aan de bonusregeling van Sensient.

2.4. Met ingang van 19 juni 2009 is Broekhuis uitgezonden naar een ander Sensient onderdeel, te weten Sensient Cosmetic in Frankrijk. Daartoe is een Long Term Assignment Letter opgesteld per 31 augustus 2009. In die brief staat, voor zover hier van belang: “All conditions laid down in your employment agreement with Sensient Dehydrated Flavors BV (...) dated 1 June 2003 remain For the purpose of this assignment your home country will be the Netherlands. Your international assignment will commence on 19 June 2009 and will end on 18 June 2014. (...) applicable unless otherwise amended by the terms and conditions outlined below.”

2.5. Op 9 januari 2012 heeft Paul Manning, President van de moedermaatschappij, hierna: Manning, aan Broekhuis een internal memo gestuurd betreffende “Performance Appraisal (January 2011 to December 2011)”. Daarin komen de volgende passages voor: “This review covers the period from January 2011 thru December 2011. During this period, John managed the Sensient’s Global Technologies (SCT) business. In this business John served as the Managing Director for Europe while overseeing the General

47

Manager in North America. SCT also includes the Latin American and Brazilian businesses. During this review period, Brazil was a 50% Sensient owned Joint Venture. (...)

Sales Pipeline (...)

The sales pipeline for the Cosmetics business is inadequate. For a business with a 20+ year Sales Director and an experienced GM who has nearly 3 years in this business, we have not captured the full potential of this market.

John needs to replace his Sales Director in France, upgrade his sales personnel, add salesmen as needed, replace distributors, and lead the sales pipeline process on a weekly basis. We also need to continue to accelerate new product development, and focus on closing the limited number of projects in our existing pipeline. (...)

New Product Development (...)

John should continue to provide the strategic guidance needed and to ensure that we are resourced to release products on time and with the greatest potential for success. John should hold his sales team responsible for aggressively commercializing these projects.

Staffing Recently we conducted a talent review exercise with John to discuss his European and North American staffs. Overall, John knows the mechanics of his personnel, but I don’t think he is as focused on their results as he should be. (...) Judging by some of the poor performers who remain in the business, it is also clear that he has done little to upgrade the sales force quality. We are already seeing the outcome of these limitations today with our weak sales. (...)

Capital Our program was slow to develop during 2011. Clearly, New Yersey was undercapitalized with respect to production equipment. We also did not manage the maintenance of our existing capital (the plant) and it subsequently fell into disrepair. France had made better progress, but there is also a fair amount of work which needs to be completed. Once again, for an experienced and senior GM it is surprising that we did not make more progress over the years with some of the more basic requirements such as removing tolling or maintaining GMP standards. (...)

48

Final Thoughts From the past review period it is evident that John has a number of areas to improve.

Running these businesses is complex and requires prioritizing appropriately. Failure to prioritize will be the downfall of most General Managers. I think John has the tolls, intelligence, drive and work ethic to implement these changes. I also think that John embraces the Sensient culture. My staff and I are standing by to assist you with any of these requirements. I want you to be successful.”

2.6. Op 23 april 2012, mede naar aanleiding van een conference call met Manning van 13 april 2012, heeft Broekhuis uitgebreid gereageerd op dit memorandum. Daarin heeft hij puntsgewijs de kritiek weerlegd. Als final thoughts heeft hij geschreven: “I believe the review did not take into account the full picture and I find several statements to be different from the facts. The turnaround in this business is based on clear strategy definition and we are in full execution. The European economic situation is putting breaks on investments in new products and associated launches are delayed/cancelled. Our pipeline is solid and we drive new business, however our customers must introduce their new products to further develop our value added business. I hope this memo contributes to explain the background, the objectives and indicators of success.”

2.7. Op 6 juli 2012 is Broekhuis met onmiddellijke ingang geschorst en is zijn uitzending naar Frankrijk opgezegd per 1 december 2012.

2.8. Broekhuis is eerst opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders, hierna: AVA, op 31 juli 2012 waarop zijn ontslag op de agenda stond. Deze vergadering is geannuleerd. Vervolgens is Broekhuis bij brief van 1 augustus 2012 van Mike Albers, Director Human Resources van de moedermaatschappij, hierna: Albers, namens het hoofdkantoor uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering van 17 augustus 2012, waarin aan de orde komt het voorgenomen ontslag van Broekhuis als statutair bestuurder. In die brief staat dat de volgende onderwerpen aan de orde zouden komen: sales pipelines, new product development, staffing, capital, supply chain en initiative, entrepreneurial, accountability, follow-up. Broekhuis heeft tijdens die vergadering zijn kant van het verhaal naar voren gebracht en werd vertegenwoordigd door zijn raadsvrouwe. Op 30 augustus 2012 is buiten vergadering het besluit genomen om Broekhuis te ontslaan tegen 1 januari 2013 [in het besluit staat 2012].

Het besluit is ondertekend door Albers en bevestigd door John Francis Collopy III en Richard John Mailin, statutair directeuren van Sensient. Bij brief van 31 augustus 2012 is het ontslagbesluit aan Broekhuis meegedeeld en is hem een vergoeding ter grootte van 6 bruto maandsalarissen, zijnde € 117.500,=, aangeboden.

3. Het geschil 3.1. Sensient heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met Broekhuis, voor zover deze nog mocht bestaan, op zo kort mogelijke termijn te ontbinden vanwege veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, zonder toekenning van een (additionele) vergoeding en kosten rechtens.

49

3.2. Sensient legt aan haar verzoek, bezien tegen de achtergrond van de feiten, het volgende ten grondslag. Gelet op het feit dat Broekhuis in zijn functioneren tekort is geschoten, hier meerdere malen op is aangesproken maar geen verbetering heeft laten zien, dat Sensient het vertrouwen in het goed functioneren van Broekhuis als manager/bestuurder gaandeweg verloren is, dat Broekhuis uitzending naar Frankrijk daarom per 4 juli 2012 is beëindigd (met inachtneming van de opzegtermijn daarvoor) en hij sindsdien geen werkzaamheden meer heeft verricht, dat Broekhuis per 31 augustus 2012 als statutair bestuurder van Sensient ontslagen is, dat inmiddels sprake is van ernstig verstoorde verhoudingen en dat voor Broekhuis overigens ook geen passende functie beschikbaar is, concludeert Sensient dat sprake is van een verandering in de omstandigheden die tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden, voor zover deze geacht wordt nog te bestaan.

3.3. Broekhuis heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing, subsidiair tot referte, mits daarbij – zulks ook geformuleerd als voorwaardelijk tegenverzoek – ten laste van Sensient aan hem wordt toegekend een vergoeding van € 681.076,= bruto, te vermeerderen met een vergoeding van € 57.051,45 vanwege het verlies van RSU’s en een vergoeding van € 35.000,= exclusief BTW ter zake de kosten van rechtsbijstand, met dien verstande dat de ontbinding plaats zal vinden per 1 juli 2013, althans niet eerder dan 1 april 2013, kosten rechtens. Op de inhoud van het verweer en het verzoek in voorwaardelijke reconventie zal hieronder waar nodig nader worden ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De kantonrechter begrijpt het verzoek van Sensient zo dat verzocht wordt de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor zover onherroepelijk in rechte mocht komen vast te staan dat Broekhuis nooit statutair bestuurder maar werknemer van Sensient was.

Weliswaar is in de met deze verzoekschriftprocedure samenhangende dagvaardingsprocedure met zaak- en rolnummer C/06/133228/HA ZA 12-383 geoordeeld dat Broekhuis is benoemd als statutair bestuurder van Sensient en dat Sensient de arbeidsovereenkomst met Broekhuis rechtsgeldig heeft beëindigd met ingang van 1 januari 2013, maar Broekhuis kan van dit vonnis in hoger beroep komen. Dat betekent dat Sensient een gerechtvaardigd belang heeft bij een oordeel in deze verzoekschriftprocedure.

4.2. Broekhuis heeft primair als verweer opgeworpen dat als hij gewoon werknemer was, gelet op zijn woonplaats de kantonrechter te Amsterdam bevoegd is over dit geschil te oordelen.

4.3. Op grond van het bepaalde in artikel 100 Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is mede bevoegd de rechter van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht of laatstelijk gewoonlijk werd verricht. Broekhuis verrichtte laatstelijk – nadat hij terugverhuisd is vanuit Frankrijk naar Nederland – zijn werkzaamheden in Nederland vanuit de vestiging van Sensient in Elburg, reden waarom de kantonrechter te Harderwijk bevoegd is om over dit verzoek te oordelen.

4.4. Sensient stelt dat sprake is van een verandering in de omstandigheden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Ter zitting heeft Sensient aangevoerd dat de belangrijkste reden om Broekhuis te ontslaan gelegen is in de tegenvallende financiële resultaten vanaf september 2011. Over alle maanden – met uitzondering van de maand april 2012 – was volgens Sensient sprake van dalende verkoopcijfers. Zij heeft daaraan toegevoegd dat Broekhuis meerdere keren is

50

aangesproken op zijn functioneren maar dat er geen verbetering in zijn functioneren is opgetreden. Vast staat dat Manning op 9 januari 2012 een mail met kritiek- en verbeterpunten aan Broekhuis heeft gestuurd. Dat Broekhuis reeds eerder is aangesproken op zijn functioneren, is gesteld noch gebleken. Weliswaar staat vast dat Manning Broekhuis nog tijdens een conference call van 13 april 2012 heeft aangesproken op de cijfers, evenwel heeft Broekhuis op 23 april 2012 uitgebreid en puntsgewijs gereageerd op de kritiek- en verbeterpunten als door Manning aangedragen. Vast staat ook dat van de zijde van Sensient niet meer is gereageerd op dit verweer, ook niet tijdens de aandeelhoudersvergadering van 17 augustus 2012. Evenzeer staat vast dat geen verbetertraject is afgesproken tussen Sensient en Broekhuis – gesteld noch gebleken is dat de aangeboden coaching een gevolg heeft gehad – zodat niet kan worden gezegd dat Broekhuis een reële kans heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren.

Dat sprake is van disfunctioneren dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, is dan ook onvoldoende komen vast te staan.

4.5. Sensient heeft daarnaast aangevoerd dat het hoofdkantoor/de aandeelhouder het vertrouwen in het goed functioneren van Broekhuis als managing director gaandeweg heeft verloren hetgeen volgens haar met name te wijten is aan het feit dat Broekhuis, nadat hij op zijn functioneren en de tegenvallende financiële resultaten is aangesproken, geen verbetering liet zien maar enkel bezig was met het weerleggen van de kritiek op zijn functioneren. Ter zitting is toegevoegd dat Sensient naar de toekomst wilde kijken terwijl Broekhuis bleef terugverwijzen naar het verleden.

Broekhuis bekleedde als managing director een hoge en verantwoordelijke positie. In die functie is het voor het Amerikaanse hoofdkantoor van groot belang dat er voldoende vertrouwen bestaat in zijn functioneren. Gelet op de verhoudingen valt niet te verwachten dat Broekhuis weer op een hoge positie in het (commerciële en op Amerikaanse leest geschoeide) bedrijf zou kunnen functioneren. Het gebrek aan vertrouwen rechtvaardigt onder de gegeven omstandigheden de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4.6. Een verandering in de omstandigheden, bestaande uit een gebrek aan vertrouwen zoals geschetst, ligt in beginsel in de risicosfeer van de werkgever. Sensient heeft het ontstaan van het gebrek aan vertrouwen ook voor een deel aan zichzelf te wijten.

Broekhuis heeft daartoe gesteld dat hij op 6 juli 2012 in een kort gesprek, nota bene tijdens zijn laatste werkdag voor de vakantie, volledig werd overvallen door een schorsing met onmiddellijke ingang. Hij diende direct zijn sleutels in te leveren, moest ook zijn leaseauto en mobiele telefoon inleveren en werd onder begeleiding het pand uitgezet. Toen dat gesprek nog gaande was, aldus Broekhuis, werden de andere medewerkers direct geïnformeerd over het ontslag en werd de opvolger van Broekhuis bekend gemaakt. Sensient heeft een andere lezing van de feiten gegeven. Zij heeft gesteld dat Albers, Director Human Resources van de moedermaatschappij, daarvoor naar Frankrijk was gekomen en Broekhuis (netjes) de reden voor ontslag heeft meegedeeld.

4.7. Gelet op het feit dat het vermeende disfunctioneren van Broekhuis nauwelijks met hem is besproken, niet is ingegaan op zijn verweer daartegen en geen verbetertraject is overeengekomen met Broekhuis, moet de schorsing met onmiddellijke ingang onder de door Broekhuis geschetste en door Sensient onvoldoende gemotiveerd weersproken omstandigheden als diffamerend worden beschouwd.

51

4.8. Broekhuis heeft opgemerkt dat de kritiek betrekking heeft op zijn functioneren bij Sensient Cosmetic in Frankrijk, zodat niet valt in te zien waarom hij de arbeidsovereenkomst met Sensient in Nederland ontbonden zou moeten worden.

Broekhuis was managing director in Nederland, welke positie na zijn vertrek naar Frankrijk door een derde is ingenomen. Sensient heeft onweersproken gesteld dat er voor Broekhuis geen passende functie binnen Sensient in Nederland beschikbaar was, nog afgezien van het feit dat het vertrouwen in hem als leidinggevende was verdwenen.

4.9. Broekhuis heeft aanspraak gemaakt op een vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule onder toepassing van correctiefactor C=2. De manier waarop Sensient met het vermeend disfunctioneren van Broekhuis is omgegaan, de wijze waarop tot onmiddellijke schorsing van Broekhuis is overgegaan en de snelheid waarmee Sensient naar een ontslag van Broekhuis heeft toegewerkt, rechtvaardigen een hogere vergoeding dan neutraal. Aannemelijk is dat er geen vertrouwen meer bestaat in het goed functioneren van Broekhuis binnen de organisatie van Sensient, maar – zoals hiervoor is overwogen – het gebrek aan vertrouwen is voor een deel te wijten aan het handelen van Sensient. Daar staat tegenover dat het niet van Sensient behoefde te worden verwacht dat zij met Broekhuis – in ogenschouw nemend zijn functie en de soort organisatie – een lang traject zou afspreken. Het mocht van Broekhuis worden verwacht dat hij adequaat zou optreden en snel verbeteringen in de (financiële) resultaten zou kunnen laten zien. Alles afwegende wordt geoordeeld dat Sensient te weinig oog heeft gehad voor de gerechtvaardigde belangen van Broekhuis, reden waarom een vergoeding van C=1,5 gerechtvaardigd wordt geacht. Gelet op de leeftijd van Broekhuis en het aantal dienstjaren, komt de neutrale kantonrechtersformule uit op een vergoeding gelijk aan 11 bruto maandsalarissen, zoals Broekhuis ook heeft betoogd. Verder heeft Broekhuis gesteld dat het bruto maandsalaris inclusief de gemiddelde bonus uitkomt op een bedrag van € 30.958,=. Ter zitting heeft Sensient geen verweer gevoerd tegen de berekening van de hoogte van het salaris, zodat daarvan wordt uitgegaan. Dat betekent dat uitgaande van C=1,5 een vergoeding van 16,5 maal € 30.958,= is € 510.807,= bruto voor toewijzing gereed ligt.

4.10. Broekhuis heeft daarnaast vergoeding verzocht van € 57.051,45 vanwege het verlies van Restricted Stock Units. Een dergelijke vordering tot betaling van een schadebedrag hoort echter niet in deze procedure thuis, maar zal in een aparte (dagvaardings)procedure dienen te worden gevorderd.

4.11. Voorts heeft Broekhuis vergoeding verzocht van € 35.000,= aan noodzakelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand ten gevolge van het verwijtbare handelen van Sensient. De kantonrechter ziet geen aanleiding af te wijken van de aanbeveling 3.8 van de Kring van Kantonrechters.

4.12. Nu ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen, wordt niet toegekomen aan het voorwaardelijke tegenverzoek. Daartoe is ook de volgende beslissing van belang. In het gegeven dat Broekhuis een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan, wordt aanleiding gezien Sensient niet de gelegenheid te geven om haar verzoek in te trekken.

4.13. De kantonrechter acht, gelet op de uitkomst van deze procedure in samenhang bezien met de daarmee samenhangende dagvaardingsprocedure, termen aanwezig de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

52

4.14. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, behoeft geen verdere bespreking nu dit in het licht van het vorenstaande niet tot een ander oordeel kan leiden.

5. De beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, namelijk voor het geval er een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat, met ingang van 1 april 2013; kent aan Broekhuis ten laste van Sensient in dat geval een vergoeding toe van € 510.807,= bruto en veroordeelt Sensient voor zover nodig om deze vergoeding aan Broekhuis te betalen; compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. » Noot Deze uitspraken hebben meerdere interessante aspecten. Ik bespreek er drie. Eerst het aanzienlijke verschil in vergoeding afhankelijk van de rol van de bestuurder/werknemer en de gevoerde procedure. Vervolgens de verweren van de bestuurder dat (i) hij nooit als bestuurder benoemd is geweest en (ii) op een functioneel bestuurder het BBA gewoon van toepassing is.

Sensient vroeg de rechtbank Oost-Nederland (zittingsplaats Zutphen) om een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig en niet kennelijk onredelijk is geëindigd. Veiligheidshalve werd tegelijkertijd de rechtbank Oost-Nederland (team kanton, zittingsplaats Harderwijk) gevraagd om de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor zover in rechte onherroepelijk mocht komen vast te staan dat de bestuurder nooit bestuurder was geworden. In beide zaken deed dezelfde rechter uitspraak.

Op basis van precies dezelfde feiten oordeelde dezelfde rechter dat bij het ontslag van de bestuurder – mede door de aangeboden vergoeding van 10 maandsalarissen (de opzegtermijn van 4 maanden en een contractuele vergoeding van € 117.500,=), de hoge positie van de bestuurder in het bedrijfsleven, zijn opleiding, zijn leeftijd (47 jaar) en zijn salaris met emolumenten – voldoende rekening is gehouden met de gevolgen voor de bestuurder, terwijl de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer leidde tot een correctiefactor van 1.5 (16,5 maandsalarissen met emolumenten wat neerkomt op € 510.807,=). Door de rechtbank wordt, kort gezegd, gesteld dat de schorsing van een bestuurder in wie de aandeelhouder het vertrouwen verloren heeft, niet onbegrijpelijk is. In de voorwaardelijke ontbindingsprocedure wordt diezelfde schorsing als diffamerend beoordeeld. De rechtbank verwijt de bestuurder, kort gezegd, koppig te zijn door verwijten van de aandeelhouder te willen weerleggen, niet te kijken naar de toekomst en geen verbeteringen aan te dragen. Dezelfde rechter, nu handelend als kantonrechter, stelt op basis van dezelfde feiten dat, gezien de snelheid waarmee naar het ontslag is toegewerkt, de onmiddellijke schorsing en het feit dat de werknemer geen reële kans heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren, de werkgever te weinig oog heeft gehad voor de belangen van de werknemer. Een aanzienlijk verschil in uitkomst in een ogenschijnlijk gelijke situatie die lastig aan zowel de bestuurder/werknemer als aan (de aandeelhouder van) de werkgever valt uit te leggen.

Het kan dus zeer gunstig zijn de benoeming als bestuurder nader te bekijken. Dat heeft

53

deze bestuurder ook nauwkeurig gedaan. Door het ontbreken van een benoemingsbesluit, zo stelt de bestuurder onder meer, kon er geen sprake zijn van rechtsgeldige benoeming. Als uitgangspunt geldt dat voor de benoeming van de bestuurder een geldig benoemingsbesluit is vereist (HR 15 december 2000, «JOR» 2001/1, Van Ekelenburg/Squamish). Idealiter wordt het benoemingsbesluit aan de arbeidsovereenkomst gehecht en/of houdt het bestuur aantekening van het besluit (art.

2:120 lid 4/2:230 lid 4 BW). In tegenstelling tot wat de bestuurder beweert, heeft het nalaten om aantekening te houden geen gevolgen voor de benoeming. Een besluit ex 2:242 BW is immers vormvrij. Wel kan dat uiteraard problemen geven met de bewijslast.

Het is alleen mogelijk een besluit buiten vergadering te nemen als de stemmen schriftelijk zijn uitgebracht (art. 2:238 lid 2 BW). Is er maar één aandeelhouder dan is aan die eis voldaan als het besluit schriftelijk is vastgelegd. Dat het KvK-formulier voor de benoeming van de bestuurder door de enig aandeelhouder is ondertekend, kan gezien worden als een schriftelijke vastlegging van een buiten vergadering genomen besluit, zo geeft de rechtbank aan (in gelijke zin, kantonrechter Enschede, 3 juli 1998, «JAR» 1998/179). Ook weegt de rechtbank daartoe mee dat de bestuurder zich jarenlang feitelijk als bestuurder heeft gedragen. Dat is opmerkelijk. Latere gedragingen van de bestuurder zouden voor de vraag of de aandeelhouder een schriftelijk benoemingsbesluit heeft genomen niet relevant moeten zijn. Het benoemingsbesluit is genomen of niet. Het gedrag van de bestuurder zou alleen van belang moeten zijn voor de eventuele vraag of de bestuurder zijn benoeming ook heeft aanvaard. Die aanvaarding kan overigens, bij gebrek aan ander bewijs, door feitelijke handelingen van de bestuurder worden aangetoond; bijvoorbeeld het tekenen van het KvK-formulier voor zijn benoeming, het ondertekenen van jaarrekeningen en/of het op andere wijze vertegenwoordigen van de vennootschap.

Dan het verweer dat de bestuurder, mede door zijn uitzending naar Frankrijk, als functioneel bestuurder moet worden gezien, met als gevolg dat op hem het BBA gewoon van toepassing is. Deze gedachte is in lijn met de uitspraak van de rechtbank Amsterdam (16 mei 2007, «JAR» 2007/176) waarin, gelijk de gedachte van A-G Timmerman in het Seebregts-arrest (HR 3 februari 2006, «JAR» 2007/66), werd geoordeeld dat (zeer bijzondere) omstandigheden een splitsing tussen de rol als bestuurder en de rol als werknemer mogelijk maken. Bijvoorbeeld als de rol van de bestuurder beperkt is tot formele verantwoordelijkheden, terwijl de bestuurder/werknemer nog steeds de werkzaamheden uitvoert die hij als werknemer uitvoerde. De rechtbank maakt met dat verweer korte metten en geeft aan niet in te zien dat een in de literatuur bepleite maar (nog) niet door de Hoge Raad aanvaarde derde uitzondering (naast het opzegverbod en de andersluidende partijafspraak, HR 15 april 2005, «JAR» 2005/117, Unidek) moet worden toegepast. Een krachtige stelling waar we in de praktijk goed mee uit de voeten kunnen. Wordt het fenomeen van de functioneel bestuurder geaccepteerd dan zal veelal de vraag opkomen of het bestuurderschap zwaarder weegt dan het werknemerschap; een vraag die tot veel discussie zal leiden (in gelijke zin prof. mr. L.G. Verburg, ‘De statutair directeur na 15 april 2005 in de periode tot en met 2007’, ArbeidsRecht 2008, 33). Een bestuurder heeft diverse wettelijke verplichtingen (zoals de verplichting om de boekhouding op orde te hebben en tijdig de jaarrekening op te maken) en riskeert mogelijke aansprakelijkheden. De bestuurder kan zich niet zomaar aan zijn taken en verantwoordelijkheden onttrekken en het bestuurderschap zal altijd een werkelijke rol spelen. Er is wat mij betreft dus inderdaad geen reden om te tornen aan de heldere regels die de Hoge Raad formuleerde: de bestuurder is bestuurder en werknemer en dat

54

is alleen anders als een van de twee genoemde uitzonderingen zich voordoet. De hier besproken uitspraken laten zien dat er zonder de discussie over het functioneel bestuurderschap al (meer dan) genoeg te bediscussiĂŤren valt over de relatie bestuurder/vennootschap. mr. K. Wiersma,

55

LJN: BZ0419, Rechtbank Arnhem , 213709 Datum uitspraak: 16-01-2013 Datum publicatie: 04-02-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Ontslag statutair bestuurder; beroep op vernietigbaarheid van de ontslagbesluiten faalt. Het plegen van valsheid in geschrifte levert "misconduct" op, zodat geen aanspraak bestaat op uitkering van de aandelen. Vorderingen afgewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: 213709 / HA ZA 11-452 Vonnis van 16 januari 2013 in de zaak van [eiser] eiser, advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROMOCEAN THE NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden LI & FUNG (B.V.I.), gevestigd te Tortola (Britse Maagdeneilanden), 3. de vennootschap naar het recht van Hong Kong LI & FUNG LIMITED, gevestigd te Hong Kong (Volksrepubliek China), gedaagden, advocaten mrs. I.S. Oosterhoff en J. Bedaux te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] enerzijds en Promocean c.s. (gezamenlijk) en Promocean, Li & Fung BVI en Li & Fung Hong Kong (afzonderlijk) anderzijds genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 21 september 2011 - de brief met een bijlage van mr. Oosterhoff van 18 oktober 2012 - het proces-verbaal van comparitie van 23 oktober 2012 - de akte met producties van [eiser]

56

- de akte van Promocean c.s.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiser] was vanaf 15 juni 2005 in dienst bij Promocean als statutair directeur en bij Li & Fung BVI als manager, zulks op grond van “Service Agreement”-overeenkomsten.

2.2. Aan [eiser] zijn optierechten op aandelen in Li & Fung Hong Kong, het moederbedrijf van Promocean/Li & Fung BVI, verleend overeenkomstig het zogenoemde “Share Option Scheme” van Li & Fung Hong Kong. Artikel 8.2 van de Share Option Scheme (“Termination for Misconduct”) luidt als volgt: If an Option Holder (or in the event of an Option Holder which is a related trust of an Employee, the relevant Employee) ceases to be an Employee for misconduct the Option shall immediately lapse.

2.3. In een e-mail van 1 april 2008 schrijft de heer D. [betrokkene], lid van de Raad van Bestuur van de Li & Fung Groep (hierna: ‘[betrokkene]’), aan [eiser]: [eiser], Am making some progress on getting you the First instalment in January. Can you get me something in writing from a tax advisor that says you can deduct the losses if you get it in January but not if you get it later? That will probably do the trick. (…)

2.4. Bij de stukken bevindt zich een “Tripartite Termination Agreement” (hierna: ‘TTA’) tussen Promocean en Li & Fung BVI enerzijds en [eiser] anderzijds, waarin onder meer, zakelijk weergegeven, is neergelegd dat de hiervoor onder 1.1 vermelde arbeidsovereenkomsten per 1 juli 2009 zouden eindigen. Aan [eiser] is in dit stuk geen beëindigingsvergoeding toegekend. Verder is in dit stuk neergelegd dat door [eiser] gedane “Unauthorized payments” door Promocean/Li & Fung BVI zouden worden kwijtgescholden. Het stuk is door geen van de partijen ondertekend.

2.5. Op 6 juli 2009 heeft [eiser] de aan hem verleende, hiervoor onder 2.2 bedoelde, optierechten op aandelen ter executie aangeboden aan Li & Fung Hong Kong. De levering van de aandelen is door Li & Fung Hong Kong geblokkeerd.

2.6. In een e-mail van 15 juli 2009 schrijft [betrokkene] aan [eiser]: [eiser], I have been following the negotiations for your termination agreement now for the past several weeks. While we have been amenable to doing all that we can to put you in a good position and give you the best deal possible, the latest e-mail from your lawyer suggesting that we wait until mid-August to pick up discussions simply is not acceptable.

We put to you a very fair deal given the circumstances, but one absolute requirement of the deal was that it be done quickly broadly on the terms that we have laid out. In that respect, we need to get this done by the end of July. If not, we will have no choice but to terminate you with cause and pursue our claims for monies owing by you to the company. I do not want this to come to that, but I feel that you are simply trying to drag this out as long as you can, which completely violates the spirit of the agreement.

We will have our lawyers convey the same message to your lawyer and I hope that we can get this finalized by the end of the month to avoid significant cost and

57

unpleasantness for all of us.

If you want to discuss, give me a call, but I want this finalized and signed by the end of the month.

Best regards, Dow 2.7. Bij besluit van 3 augustus 2009 is [eiser] door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ‘de ava’) van Promocean wegens dringende redenen op staande voet ontslagen. In de notulen van de vergadering van die datum staat daarover onder meer: The shareholders meeting unanimously adopts to dismiss Mr. [eiser] as Managing Director and as employee of the Company with immediate effect. (…)

It is the clear position of the meeting that all professional relationships between Mr. [eiser] and Promocean the Netherlands B.V. and between him and any other company belonging to the Li & Fung group of companies must be terminated.

2.8. Kort na 3 augustus 2009 is [eiser] ook als manager van Li & Fung BVI ontslagen.

2.9. In een procedure tussen Promocean en drie buitenlandse zustervennootschappen van haar enerzijds en [eiser] en twee aan hem gelieerde vennootschappen ([X] Investments B.V. en [Y] B.V.) anderzijds heeft de rechtbank Arnhem, sector civiel in een vonnis in incident van 7 juli 2010 (zaaknummer 193155/09-2169) [eiser] en de aan hem gelieerde vennootschappen veroordeeld aan Promocean en haar zustervennootschappen een groot aantal bedragen te betalen. In hoger beroep is dit vonnis door het gerechtshof in Arnhem in een arrest van 19 juni 2012 (zaaknummer 200.079.976) grotendeels bekrachtigd.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert: Primair: het besluit van de ava d.d. 3 augustus 2009, waarin hem door Promocean en Li & Fung BVI ontslag op staande voet is verleend, te vernietigen.

Subsidiair: a. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] enerzijds en Promocean en Li & Fung BVI anderzijds op 1 juli 2009 rechtsgeldig is geëindigd; b. te verklaren voor recht dat voor het ontslagbesluit van de ava van Promocean van 3 augustus 2009 een geldige dringende reden ontbrak; c. het besluit van de ava van 3 augustus 2009 te vernietigen wegens het ontbreken van enig rechtsgevolg; d. Li & Fung Hong Kong te veroordelen binnen twee weken na betekening van dit vonnis mee te werken aan het uitkeren van de aan [eiser] toegekende aandelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.2. Aan de primaire vordering en de subsidiaire vorderingen sub 2.a, b en c, heeft [eiser] ten grondslag gelegd – na wijziging van die grondslag (proces-verbaal van comparitie, pagina 2) – dat de besluiten tot ontslag op staande voet vernietigbaar zijn op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW, omdat (i) volgens [eiser] op 3 augustus 2009 geen arbeidsovereenkomsten meer tussen hem en Promocean/Li & Fung BVI bestonden, nu deze op grond van de tussen [eiser] en Promocean/Li & Fung BVI gesloten TTA op 1 juli 2009 waren geëindigd. Bovendien (ii) was de bedrijfscultuur binnen Promocean zodanig dat valsheid in geschrifte met enige regelmaat werd toegepast en werd

58

toegestaan zodat het niet aangaat om op grond van een dergelijk incident een bestuurder op staande voet te ontslaan mede gelet op de consequenties daarvan.

Aan de subsidiaire vordering onder 2.d heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Li & Fung Hong Kong ten onrechte niet is overgegaan tot uitkering van aandelen op vertoon van reeds eerder aan [eiser] toegekende opties, primair omdat de daarvoor opgegeven reden - dat hij daarop geen recht meer had omdat de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden was beëindigd - onjuist is. Subsidiair stelt [eiser] dat sprake is van een ongeoorloofd boetebeding.

3.3. Promocean c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hierna worden ingegaan.

4. De beoordeling Li & Fung BVI 4.1. Tussen partijen is in geschil of de door [eiser] gevorderde vernietiging van het besluit van de ava van Promocean van 3 augustus 2009 zich uitstrekt althans kan uitstrekken tot de verhouding tussen [eiser] en Li & Fung BVI en dus de vorderingen als voormeld tegen Li & Fung BVI kunnen worden toegewezen indien het besluit wordt vernietigd.

4.2. De rechtbank oordeelt als volgt. Door Promocean c.s. is gesteld dat Li & Fung BVI eerst na het door de ava van Promocean op 3 augustus 2009 genomen ontslagbesluit de overeenkomst met [eiser] heeft beëindigd. [eiser] stelt dat hij er vanuit is gegaan dat het door Promocean verleende ontslag op staande voet ook inhield dat hij van Li & Fung BVI ontslag op staande voet kreeg. Naar het oordeel van de rechtbank valt, zonder nadere toelichting die door [eiser] niet is gegeven, echter niet in te zien hoe een door de Nederlandse vennootschap Promocean genomen ava-besluit zich kan uitstrekken tot de rechtsverhouding tussen de vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden Li & Fung BVI en [eiser]. Dit geldt temeer nu onweersproken is dat Li & Fung BVI een eigen aandeelhouder en bestuurder heeft en voorts andere statuten dan Promocean.

4.3. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de door [eiser] gevorderde vernietiging, waarover hierna inhoudelijk wordt geoordeeld, niet kan leiden tot toewijzing jegens Li & Fung BVI van het primair en het subsidiair onder b en c gevorderde. Beoordeling behoeft jegens Li & Fung BVI wel het subsidiair onder a gevorderde omdat daaraan de stelling ten grondslag ligt dat ook met Li & Fung BVI wilsovereenstemming is bereikt over het einde van de overeenkomst tussen Li & Fung BVI en [eiser] en over de voorwaarden van die beëindiging.

Tripartite-overeenkomst 4.4. [eiser] stelt dat de inhoud van de TTA is overeengekomen tussen partijen, althans dat met betrekking tot de essentialia ter zake van de beëindiging van de overeenkomsten tussen [eiser] en Promocean c.s. overeenstemming bestond. [eiser] stelt dat de datum van uitdiensttreding vaststond tussen partijen, namelijk 1 juli 2009, en voorts de aan [eiser] te betalen ontslagvergoeding, namelijk in de vorm van kwijting van de vorderingen van Promocean c.s. op hem.

4.5. In het hiervoor onder 2.9. genoemde arrest heeft het hof in rechtsoverweging 4.3. geoordeeld over deze stelling van [eiser] ten aanzien van de TTA. Het hof leidt uit een aantal e-mails, met name de hiervoor onder 2.6. geciteerde van 15 juli 2009 van [betrokkene] aan [eiser], af dat medio juli 2009 voor alle partijen duidelijk was dat geen wilsovereenstemming bestond over (de inhoud van de) TTA. Het, ook in deze procedure door [eiser] aangevoerde, feit dat [eiser] bij Promocean in de administratie als ‘uit dienst’ was aangemerkt, doet daar volgens het hof niet aan af.

59

4.6. In deze procedure is niets gesteld of gebleken dat niet reeds in de procedure bij het hof aan de orde is gekomen. Van de rechtbank wordt dus een oordeel gevraagd op grond van dezelfde feiten en stellingen die in de procedure bij het hof voorlagen. De rechtbank komt, voornoemde redenering van het hof – die zij tot de hare maakt – volgend, tot het oordeel dat door [eiser] onvoldoende is onderbouwd dat wilsovereenstemming bestond over de TTA of de essentialia daarvan. De rechtbank komt, in navolging van het hof, tot dat oordeel niet – anders dan [eiser] meent – omdat de gestelde wilsovereenstemming niet schriftelijk is vastgelegd, maar omdat onvoldoende is gesteld of gebleken ter onderbouwing van de stelling van [eiser] dat wilsovereenstemming bestond over (de essentialia van) de TTA. Dat [eiser] zou vertrekken bij Promocean c.s. was voor alle partijen uitgangspunt, maar over de voorwaarden waaronder is naar het oordeel van de rechtbank geen overeenstemming bereikt.

4.7. Op grond van het voorgaande wordt de stelling van [eiser] dat de overeenkomsten tussen hem en Promocean en Li & Fung BVI zijn geëindigd per 1 juli 2009, althans in ieder geval vóór het ontslagbesluit van 3 augustus 2009, verworpen.

Bedrijfscultuur 4.8. De onderbouwing voor de stelling van [eiser] dat de bedrijfscultuur binnen Promocean zodanig was dat valsheid in geschrift met enige regelmaat werd toegepast en werd toegestaan, bestaat uit een e-mailwisseling tussen [betrokkene] en [eiser] van 21 december 2007 (productie A.5.) en met name de hiervoor onder 2.3. gedeeltelijk geciteerde e-mail van [betrokkene] van 4 januari 2008 (productie A.4.). Uit die e-mails volgt, zo stelt [eiser], dat de door [betrokkene] aan [eiser] toegezegde earn-out payout van € 1.050.000,00 in januari 2008 in plaats van april 2008 is uitbetaald door Li & Fung Hong Kong, terwijl die vennootschap geen betalingsverplichting ten opzichte van [eiser] had. De toegezegd stay-bonus van € 350.000,00 per jaar over de jaren 2008 tot en met 2010 zijn op 21 december 2007 toegezegd, doch eerst in het addendum op de Service Agreement-overeenkomsten van 28 februari 2008 vastgelegd. [eiser] leidt uit de e-mails af dat (i) Promocean c.s. meewerkten aan fiscale camouflage, dat (ii) belangrijke afspraken over grote bedragen mondeling werden gemaakt en niet terstond schriftelijk werden vastgelegd en dat (iii) lukraak buitenlandse vennootschappen werden gebruikt om uitvoering te geven aan de met [eiser] gesloten Service Agreementovereenkomsten.

4.9. De rechtbank oordeelt als volgt. Promocean c.s. hebben voornoemde door [eiser] op grond van bedoelde e-mails getrokken conclusies gemotiveerd weersproken. Zouden die conclusies echter ondanks voornoemde betwisting al worden gevolgd, al dan niet omdat ze door bewijslevering komen vast te staan, dan zijn die naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de stellingen van [eiser] op dit punt te onderbouwen.

Immers, alsdan zou hoogstens kunnen worden aangenomen dat het binnen Promocean niet ongebruikelijk was mondelinge afspraken te maken (ook) over aanzienlijke bedragen en voorts dat betalingen zijn gedaan vanuit andere vennootschappen dan die de formele betalingsplicht hadden. De e-mail van [betrokkene] van 4 januari 2008 kan naar het oordeel van de rechtbank hoogstens aldus worden verstaan dat de grenzen van het fiscaal toelaatbare zijn opgezocht. Daarmee is echter nog niet gegeven dat met enige regelmaat valsheid in geschrifte werd gepleegd zoals door [eiser] gesteld, laat staan dat het werd toegestaan op zodanige schaal en wijze dat het besluit om [eiser] op staande voet te ontslaan wegens dergelijke valsheid in geschrifte – waarvan overigens onweersproken is dat die door [eiser] is gepleegd – vernietigbaar is omdat het, gelet op die door [eiser] gestelde bedrijfscultuur, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 2:8 juncto 2:15 lid 1 sub a BW. 4.10. Deze stelling van [eiser] wordt op grond van het voorgaande verworpen.

Slotsom met betrekking tot het primair en subsidiair onder a.- c. gevorderde

60

4.11. De stellingen van [eiser] met betrekking tot de TTA en de bedrijfscultuur worden op grond van het vorenstaande verworpen. Dat leidt – ook jegens Promocean – tot afwijzing van het primair en subsidiair onder a tot en met c gevorderde, nu die stellingen aan die vorderingen ten grondslag zijn gelegd.

Uitkeren van aandelen 4.12. [eiser] stelt ten aanzien van dit onderdeel van de vordering primair dat geen sprake is van een dringende reden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd en derhalve dat geen grond bestaat voor de blokkade van de uitkering van aandelen aan hem.

4.13. De rechtbank passeert deze stelling van [eiser] nu gelet op het voorgaande tot het oordeel wordt gekomen dat wel degelijk een dringende reden bestond om [eiser] op staande voet te ontslaan en geen sprake is van een vernietigbaar ontslagbesluit als door [eiser] gesteld.

4.14. Subsidiair stelt [eiser] dat de Share Option Scheme weliswaar wordt beheerst door het recht van Hong Kong, maar dat daarop desalniettemin artikel 7:650 BW van toepassing is nu dat wetsartikel van openbare orde is. [eiser] stelt dat artikel 8.2 van de Share Option Scheme een boetebepaling in de zin van voornoemd wetsartikel is. Nu niet is voldaan aan de daaraan gestelde eisen, is sprake van een nietig beding. Promocean c.s. kunnen daarop derhalve geen beroep doen, zodat geen grond bestaat voor de blokkade van de aandelenuitkering.

4.15. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de door [eiser] ingeroepen bepaling van toepassing is ondanks dat de Share Option Scheme wordt beheerst door het recht van Hong Kong. Promocean c.s. hebben terecht aangevoerd dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Li & Fung Hong Kong en voorts dat geen sprake is van een boete als bedoeld in artikel 7:650 BW. Zonder nadere toelichting, die door [eiser] niet is gegeven, kan het niet uitkeren van aandelen op grond van een bepaling in een, naast de arbeidsovereenkomst gesloten, overeenkomst als de Share Option Scheme niet onder de werking van dat artikel worden gebracht. Deze stelling van [eiser] wordt reeds daarom verworpen.

4.16. Dat leidt tot afwijzing van dit onderdeel van de vordering. Tussen partijen staat immers vast dat ingeval van “misconduct” als bedoeld in het hiervoor onder 2.2. geciteerde artikel 8.2 van de Share Option Scheme de aandelenregeling komt te vervallen. Gelet op het voorgaande geldt dat artikel tussen partijen onverkort.

4.17. Onweersproken is dat [eiser] valsheid in geschrifte heeft gepleegd, terwijl hiervoor is vastgesteld dat onvoldoende is onderbouwd dat dit binnen Promocean, laat staan binnen Li & Fung Hong Kong, met enige regelmaat werd toegepast en werd toegestaan.

Eveneens is onweersproken, en dat spreekt naar het oordeel van de rechtbank ook voor zich, dat het plegen van valsheid in geschrifte als “misconduct”, een misdraging, als bedoeld in artikel 8.2 van de Share Option Scheme geldt.

4.18. Daarmee is reeds gegeven dat Li & Fung Hong Kong op grond van voornoemd artikel van de Share Option Scheme niet tot uitkering van de aandelen behoeft te komen.

Gelet daarop wordt dit onderdeel van de vordering eveneens afgewezen.

Slotsom 4.19. De vorderingen worden afgewezen. [eiser] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Deze worden aan de zijde van Promocean c.s. begroot op:

61

- betaald griffierecht € 560,00 - salaris advocaat € 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.690,00 4.20. De, onbetwiste, nakosten en wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen als gevorderd.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Promocean c.s. tot op heden begroot op € 1.690,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf vijf dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening, 5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.

62

LJN: BZ0881,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 844996 HA VERZ 12-1242 Datum uitspraak: 04-12-2012 Datum publicatie: 06-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Ontbindingsverzoek arbeidsovereenkomst bestuurder woningcorporatie. De ontbinding wordt uitgesproken op grond van een vertrouwensbreuk, onder toekenning van een vergoeding met correctiefactor 1 (â‚Ź 175.000). Het opzegverbod heeft in dit geval geen reflexwerking. Wet Normering Topinkomens niet van toepassing op de toekenning van een vergoeding in deze procedure. Geen reden om vooruit te lopen op de maximering van de ontslagvergoeding op grond van het regeerakkoord.

Vindplaats(en): JAR 2013, 85 RAR 2013, 65 Rechtspraak.nl

Uitspraak beschikking RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Wageningen zaakgegevens 844996 \ HA VERZ 12-1242 \ 475/343 uitspraak van 4 december 2012 beschikking in de zaak van de stichting Stichting Idealis gevestigd te Wageningen verzoekende partij gemachtigde mr. N.A. Sjoer tegen [werknemer] wonende te [woonplaats] verwerende partij gemachtigde mr. H.A. Hoving Partijen worden hierna Idealis en [werknemer] genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties;

63

- het verweerschrift met producties; - het faxbericht van 18 november 2012 met producties ten behoeve van de mondelinge behandeling van de zijde van Idealis; - het faxbericht van 19 november 2012 met producties ten behoeve van de mondelinge behandeling van de zijde van [werknemer]; - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 20 november 2012 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van Idealis.

2. De feiten 2.1. Idealis is een woningbouwcorporatie voor studentenhuisvesting. Zij onderhoudt contacten met bestuurlijke partners die bij studentenhuisvesting in de gemeente Wageningen zijn betrokken, waaronder de gemeente Wageningen en de Universiteit Wageningen (WUR). De bestuurlijke partners worden hierna aangeduid als ‘stakeholders’.

2.2. [werknemer], geboren op [dag en maand] 1951, is op 1 november 2004 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Idealis in de functie van statutair directeur tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 10.672,47 (inclusief vakantietoeslag).

2.3. Begin april 2012 heeft het MT aan de Raad van Commissarissen (RvC) medegedeeld dat zij geen vertrouwen meer had in [werknemer] als bestuurder. Die mededeling werd gedaan in het kader van de voorbereiding van een beoordelingsgesprek dat de remuneratiecommissie van de RvC met [werknemer] zou hebben 2.4. De mededeling van het MT is vastgelegd in een memo van 13 april 2012. Omdat [werknemer] op dat moment volledig arbeidsongeschikt was, is daarover niet direct met hem gesproken. [werknemer] heeft op 26 april 2012 een operatie moeten ondergaan waardoor hij zich ziek heeft gemeld. Op 29 mei 2012 is [werknemer] weer 50% arbeidsgeschikt verklaard. Op 11 juni 2012 is dat uitgebreid naar 75%. Op 14 juni 2012 heeft de RvC het memo van het MT met [werknemer] besproken en op 15 juni 2012 heeft het MT hem het memo zelf overhandigd.

2.5. Op 20 juni 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de RvC en [werknemer] over de gevolgen van het gebrek aan vertrouwen bij het MT. In een notitie van 3 juli 2012 heeft [werknemer] inhoudelijk gereageerd op het memo van 13 april 2012. Die reactie komt erop neer dat hij zich niet herkent in het beeld dat het MT van hem schetst en dat hij nog voldoende basis ziet in een herstel van dat vertrouwen. [werknemer] wijst verder op de goede resultaten die hij voor Idealis heeft behaald. Op 4 juli 2012 heeft nog een kort gesprek plaatsgevonden tussen de RvC en [werknemer].

2.6. Op 6 juli 2012 heeft de RvC het voorgenomen besluit genomen om tot het ontslag van [werknemer] over te gaan. Dit is aan [werknemer] medegedeeld op 23 juli 2012, na terugkeer van diens vakantie.

2.7. Op 22 augustus 2012 is [werknemer] gehoord op het voorgenomen besluit.

Vervolgens heeft op 27 augustus 2012 nog een bespreking plaatsgevonden tussen een delegatie van het MT, leden van de OR en [werknemer], met bijstand van zijn raadsman.

In dat gesprek is bekeken of nog een basis bestond om het vertrouwen van het MT in [werknemer] te herstellen. De conclusie van dat gesprek is volgens Idealis dat die basis er niet meer was.

2.8. De RvC heeft de Ondernemingsraad (hierna: OR) gevraagd om advies met betrekking tot het voornemen om [werknemer] te ontslaan. In de brief van 18 september 2012 schrijft de OR onder meer het volgende: “In uw adviesaanvraag geeft u onder andere aan dat de RvC er geen vertrouwen in heeft dat [werknemer] in staat zal zijn (vooral door het ontbreken van een goede bestuurlijke sensiviteit) de externe relaties met cruciale stakeholders goed te managen en op

64

adequate wijze met hen samen te werken. Daarnaast is na het horen van zowel [werknemer] als het MT geen vertrouwen bij het RvC dat de vertrouwensbreuk tussen het MT en [werknemer] kan worden hersteld. Door het ontbreken van dit vertrouwen is de RvC voornemens te besluiten tot ontslag van [werknemer].

Na ontvangst van uw adviesaanvraag hebben wij, over het voorgenomen ontslag, gesprekken gehad met [werknemer], leden van het MT en leden van de RvC. Daarnaast hebben wij nog de schriftelijke toelichting van het MT en [werknemer] ontvangen.

Wij hebben in deze gesprekken gezocht naar een mogelijkheid om de relatie tussen [werknemer] en het MT te herstellen. Wij zien hiertoe echter geen mogelijkheid. Door deze gesprekken en de aanvullende informatie hebben wij een goed beeld gekregen van de ontstane situatie.

De OR kan zich dan ook in het besluit vinden en wij zullen het voorgenomen ontslag steunen. […]”

2.9. Op 26 september 2012 heeft de RvC besloten [werknemer] als statutair directeur te ontslaan. Hiervan is [werknemer] op diezelfde dag schriftelijk op de hoogte gesteld.

2.10. In artikel 3 lid 5 van de statuten is bepaald: “Onverminderd het bepaalde in het tweede lid, is het bestuur geschorst zodra een procedure tot beëindiging van de met het bestuur gesloten arbeidsovereenkomst in gang is gezet.”

2.11. Op 19 oktober 2012 is [werknemer] geschorst.

2.12. [werknemer] is nog niet volledig hersteld.

3. Het verzoek en het verweer 3.1. Idealis verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] per 1 november 2012, althans zo spoedig mogelijk daarna, te ontbinden wegens gewichtige redenen bestaande uit veranderingen in de omstandigheden.

3.2. Idealis onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt.

Idealis staat de komende tijd voor serieuze uitdagingen en belangrijke beslissingen. Een adequaat opererende organisatie onder leiding van een bestuurder en een goede, open en onbelaste relatie van de bestuurder met zowel het MT als externe stakeholders zijn dan absolute voorwaarden. De RvC heeft echter geconstateerd dat hieraan niet is voldaan. Al langere tijd staat het bestuurlijk optreden van [werknemer] ter discussie.

Hierover is meerdere keren met [werknemer] gesproken door de RvC in het kader van functioneringsgesprekken. In 2011 is [werknemer] zelfs schriftelijk gewaarschuwd ten aanzien van zijn optreden richting de WUR. De RvC heeft [werknemer] meerdere keren gewezen op reflectie op zijn eigen rol en heeft externe coaching geadviseerd. Verder heeft zij gewezen op de mogelijkheid het MT en de RvC voor reflectie te benutten.

Daarvan is geen gebruik gemaakt. [werknemer] ontkende dat de kritiek terecht was en wees naar gedragingen van anderen die de oorzaak zouden zijn van hetgeen hem verweten werd.

3.3. In het kader van de voorbereiding van het beoordelingsgesprek door de remuneratiecommissie van de RvC met [werknemer] in 2012, heeft het MT aangegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in [werknemer]. De RvC heeft geconstateerd dat er een te grote verwijdering is opgetreden tussen [werknemer] en het MT en dat de relatie tussen beide is verstoord. Dat heeft ook de OR vastgesteld. Door de wijze van bestuurlijk optreden, waaronder het gebrek aan reflectie op het eigen optreden en de verstoorde relatie met het MT, ontbreekt bij de RvC het vertrouwen dat [werknemer] in staat is de

65

relaties met alle stakeholders goed en duurzaam te onderhouden. De RvC en de OR achten een herstel van het vertrouwen niet reëel.

3.4. Idealis heeft daarom op 26 september 2012 besloten tot vennootschapsrechtelijk ontslag van [werknemer] als bestuurder. Omdat [werknemer] gedeeltelijk ziek is geldt een opzegverbod en om die reden is de arbeidsovereenkomst niet opgezegd, maar wordt thans ontbinding verzocht. Van voortzetting van de arbeidsovereenkomst kan om die reden geen sprake zijn. Vanaf het ingangzetten van deze procedure is [werknemer] geschorst. Nu het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met het bestaan van ziekte dan wel enig ander opzegverbod, dient de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te worden ontbonden, aldus Idealis.

3.5. [werknemer] voert gemotiveerd verweer. Op dat verweer wordt hierna ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Vooropgesteld wordt dat een procedure als deze zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Dat brengt mee dat de kantonrechter haar beslissing moet nemen aan de hand van onbetwiste stukken en onweersproken gelaten stellingen en wat aannemelijk voorkomt.

4.2. Als meest verstrekkend verweer heeft [werknemer] aangevoerd dat het opzegverbod bij ziekte een zodanige reflexwerking moet hebben dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden dient te worden. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de reflexwerking, in elk geval in dit geval, niet tot gevolg heeft dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg zou staan. De kantonrechter acht daarbij van belang dat de ziekte geen enkele rol speelt bij de (grondslag voor) ontbinding, dat [werknemer] thans 75% arbeidsgeschikt is en dat de prognoses van de bedrijfsarts in die zin gunstig zijn dat een volledig herstel wordt verwacht. Van blijvende arbeidsongeschiktheid is dan ook geen sprake. Dat [werknemer] wellicht minder snel werk zal kunnen vinden tot hij volledig is hersteld, is een omstandigheid waarmee eventueel rekening kan worden gehouden bij het toekennen van een vergoeding. Het feit dat Idealis bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst haar reintegratieverplichtingen niet na zal kunnen komen staat hier ook niet aan in de weg.

Indien sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsrelatie, zoals Idealis stelt, is reintegratie binnen Idealis niet reëel. De kantonrechter kan zich geen voorstelling maken van de door [werknemer] nog aangevoerde re-integratie in het tweede spoor; een statutair bestuurder bij een andere stichting plaatsen lijkt geen reële optie. Dat dat wel reëel zou zijn is door [werknemer] ook desgevraagd niet geconcretiseerd.

4.3. Idealis verwijt [werknemer] kort gezegd dat hij tekortschiet in zijn houding en communicatie ten opzichte van met name de WUR en de gemeente Wageningen. [werknemer] representeert Idealis in die contacten op een wijze die Idealis niet onderschrijft. De RvC van Idealis heeft [werknemer] daar meermalen op aangesproken. [werknemer] is echter niet in staat gebleken te reflecteren op zijn eigen optreden en legt die kritiek dus naast zich neer. Dat de relatie met de WUR thans gespannen is wijt [werknemer] volledig aan de WUR. 4.4. De kantonrechter kan in het kader van deze procedure niet vaststellen of het aan de WUR of aan [werknemer] ligt dat die relatie gespannen is. Feit is echter dat de situatie ongelukkig is en dat [werknemer] daarin geen verandering heeft weten te brengen. Of hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt kan de kantonrechter niet vaststellen.

Uit het verslag van het jaargesprek met [werknemer] van 13 januari 2009 blijkt dat de communicatie tussen [werknemer] en de stakeholders onderwerp van gesprek was, evenals de wijze waarop [werknemer] reageert op kritiek. De RvC heeft bij [werknemer] aangedrongen op verandering daarin. Bij e-mail van 4 juli 2011 over het jaargesprek van

66

2011 is [werknemer] (wederom) aangesproken op het managen van de externe contacten als meest kritische succesfactor voor zijn functioneren als bestuurder. Het moet [werknemer] dan ook duidelijk zijn geweest dat hij met deze twee punten aan de slag moest.

4.5. Uit het verweer van [werknemer] blijkt dat hij deze kritiek grotendeels van de hand heeft gewezen. Hij meent dat er geen communicatieproblemen zijn, met uitzondering van de WUR, maar dat de WUR daar de oorzaak van is. Weliswaar heeft [werknemer] een aantal malen met een coach gesproken in 2009, maar dat heeft niet tot een wezenlijke verbetering van het functioneren op dit punt geleid.

4.6. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat Idealis niet tevreden was over de wijze van communiceren van [werknemer] en dat [werknemer] daarin geen verandering heeft weten te brengen. Daar komt nog bij dat het MT in april 2012 het vertrouwen in [werknemer] is verloren. Een en ander vormt geen basis om als bestuurder/directeur aan te kunnen blijven. De arbeidsovereenkomst dient dan ook ontbonden te worden.

4.7. De kantonrechter is niet gebleken dat [werknemer] een verwijt valt te maken van de ontstane situatie. Dat betekent dat een vergoeding van de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 aangewezen is. Idealis heeft zich nog beroepen op een beperking van die vergoeding met het oog op het regeerakkoord, waarbij een gemaximeerde vergoeding van € 75.000,00 in het vooruitzicht wordt gesteld. De kantonrechter ziet echter onvoldoende aanleiding om daar thans al op vooruit te lopen. Deze beperking van de vergoeding is immers ingebed in een geheel van geplande wijzigingen in de arbeidsrechtelijke ontslagregels en de vraag rijst of deze maximering van de overige wijzigingen is los te koppelen en of dat ook de bedoeling van de wetgever is of zal zijn.

Idealis beroept zich verder nog op de Wet Normering Topinkomens (WNT), die op 13 november 2012 is aangenomen door de Eerste Kamer en waaruit zou volgen dat een ontslagvergoeding maximaal € 75.000,00 zou mogen bedragen. De WNT bepaalt echter in art. 2.10 dat geen hogere vergoeding dan € 75.000,00 overeen mag worden gekomen en beperkt daarmee slechts de bevoegdheid een hogere vergoeding overeen te komen.

Van een overeengekomen vergoeding is echter geen sprake. De kantonrechter acht het in dit geval ook niet aangewezen om een reflexwerking van de WNT aan te nemen, ook gelet op het feit dat [werknemer] gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.

4.8. Die gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal een beperkende rol spelen bij het vinden van ander passend werk. De kantonrechter zal om die reden in dit geval wel rekening houden met de fictieve opzegtermijn van 4 maanden. Daar komt nog bij dat de fictieve opzegtermijn in het geval van [werknemer] deels geen opschorting van zijn WWuitkering zal inhouden maar een daadwerkelijke beperking omdat hij niet de volledige uitkeringsduur zal doorlopen gelet op het feit dat hij voordien reeds 65 jaar oud zal zijn.

De kantonrechter zal een bedrag van (€ 2.500,00 x 4=) € 10.000,00 bruto extra toekennen.

4.9. [werknemer] heeft nog verzocht om een hogere vergoeding in verband met de gemaakte kosten van rechtsbijstand van ca. € 18.000,00 en pensioenschade. De kantonrechter ziet daarvoor geen aanleiding. Ook voor immateriële schadevergoeding bestaat geen aanleiding. Niet kan worden gezegd dat Idealis de procedure onzorgvuldig heeft doorlopen of niet op correcte wijze met de belangen van [werknemer] rekening heeft gehouden.

4.10. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden en een vergoeding toekennen van € 175.000,00 bruto, hetgeen afgerond overeenkomt met de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 plus € 10.000,00 voor de fictieve opzegtermijn. Idealis krijgt daarom de gelegenheid het verzoekschrift in te trekken.

67

4.11. Als Idealis het verzoek niet intrekt, moeten partijen hun eigen kosten dragen. Als Idealis het verzoek intrekt, moet zij de proceskosten dragen.

5. De beslissing De kantonrechter: I. stelt Idealis in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 17 december 2012 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Wageningen, postbus 9030, 6800 EM Arnhem; als Idealis het verzoek niet intrekt: II. ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2013 en kent aan [werknemer] ten laste van Idealis een vergoeding toe van â‚Ź 175.000,00 bruto; III. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; als Idealis het verzoek intrekt: IV. veroordeelt Idealis in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op â‚Ź 500,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2012.

68

LJN: BY2646, Rechtbank Rotterdam , 401011 / HA ZA 12-402 Datum uitspraak: 07-11-2012 Datum publicatie: 08-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Ontslag bestuurder buiten algemene vergadering van aandeelhouders (ava) om.

Vindplaats(en): JOR 2013, 37 m. nt. mr. M. Holtzer Rechtspraak.nl RON 2013, 11

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 401011 / HA ZA 12-402 Vonnis van 7 november 2012 in de zaak van [eiser], wonende te Rotterdam, eiser, advocaat mr. N. Menouar, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OPDR NETHERLANDS AGENCIES B.V., gevestigd te Rhoon, gedaagde, advocaat mr. T.D.E. Hoekstra.

Partijen zullen hierna [eiser] en OPDR genoemd worden.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 27 juni 2012 - het proces-verbaal van comparitie van 7 september 2012.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiser], geboren op [datum], is op 1 februari 2011 bij OPDR in dienst getreden als “Managing Director”. Zijn salaris bedraagt laatstelijk € 7.140,-- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en emolumenten. Op 22 februari 2011 is hij benoemd tot statutair bestuurder.

69

2.2. Op 28 februari 2012 is [eiser] als statutair bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders van OPDR (verder: de ava) ontslagen. Zijn arbeidsovereenkomst is door OPDR opgezegd tegen 1 juli 2012.

2.3. Blijkens het aandeelhoudersbesluit d.d. 28 februari 2012 is dit gebaseerd op artikel 21 van de statuten van OPDR (hierna: de statuten). Het is ondertekend namens de enige aandeelhouder. Hierin komen de volgende passages voor: “(E) The undersigned has consulted [eiser], in connection to the intended resolution, on 8 February 2012.

(F) During the meeting on 8 February 2012, the undersigned has made clear that there is insufficient confidence in [eiser] being the Managing Director of the Company for the future and that there is no fruitful basis for any collaboration.

(G) [eiser], as Managing Director of the Company, has been given the opportunity to cast his advisory vote and provide his views within a period of 15 days. Since [eiser] has not used his advisory vote, the undersigned will resolve the resolutions set out hereafter.”

2.4. Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 5 oktober 2012 is de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en OPDR met ingang van 1 november 2012 voorwaardelijk ontbonden. Aan [eiser] is een vergoeding toegekend van € 15.500,00 bruto.

2.5. Artikel 14 van de statuten luidt als volgt: 1. De vennootschap wordt bestuurd door een directie die uit een of meer directeuren bestaat. Het aantal directeuren wordt vastgesteld door de algemene vergadering.

2. Directeuren worden benoemd door de algemene vergadering. De algemene vergadering stelt de beloning en de verdere arbeidsvoorwaarden van iedere directeur (…) vast.

3. Een directeur kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door de algemene vergadering. Een besluit tot schorsing of ontslag wordt genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. De betrokken directeur wordt in de gelegenheid gesteld zich in de algemene vergadering te verantwoorden. Daarbij kan hij zich doen bijstaan door een raadsman.

2.6. Artikel 21 van de statuten als volgt: “Tenzij er houders zijn van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten, kunnen stemgerechtigde aandeelhouders (…) alle besluiten die zij in een algemene vergadering kunnen nemen, ook buiten vergadering nemen, mits zij zich allen schriftelijk ten gunste van het betrokken voorstel uitspreken. De personen die buiten vergadering een besluit hebben genomen, stellen de directie onverwijld in kennis van dat besluit. In de eerstvolgende algemene vergadering wordt van dat besluit mededeling gedaan.”

3. De vordering Verkort weergegeven komen de vorderingen van [eiser] op het volgende neer: Primair - nietigverklaring van het ontslagbesluit d.d. 28 februari 2012 en veroordeling van OPDR deze nietigverklaring te gehengen en gedogen, - verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2012 nog bestaat, - gebod aan OPDR om [eiser] in de gelegenheid te stellen de overeengekomen

70

werkzaamheden te laten verrichten, - verklaring voor recht dat OPDR na 1 juli 2102 gehouden is de salarisbetalingen c.a. aan [eiser] te doen, - veroordeling tot betaling van salaris c.a. na 1 juli 2012 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, Subsidiair - vernietiging van de opzegging d.d. 1 maart 2012, - verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2012 nog bestaat, - gebod aan OPDR om [eiser] in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te laten verrichten, - verklaring voor recht dat OPDR na 1 juli 2102 gehouden is de salarisbetalingen c.a. aan [eiser] te doen, - veroordeling tot betaling van salaris c.a. na 1 juli 2012 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, Meer subsidiair - betaling door OPDR aan [eiser] van schadevergoeding van € 92.820,00 en verklaring voor recht dat de opzegging kennelijk onredelijk is gedaan, - vernietiging van het concurrentiebeding, Primair, subsidiair en meer subsidiair - vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten door OPDR van € 1.785,00, - vergoeding door OPDR van de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

4. Het verweer OPDR concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

5. De beoordeling 5.1. Gelet op de primaire stellingname van [eiser] dient de rechtbank te beoordelen of het ontslagbesluit d.d. 28 februari 2012 vernietigd dient te worden.

5.2. De argumentatie van [eiser] komt, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer. [eiser] beroept zich op artikel 2:15 lid 1 sub a en b BW. Op 8 februari 2012 vond er een onaangekondigd overleg plaats tussen [eiser] en twee functionarissen namens de aandeelhouder. Daarin werd door hen onvrede geuit over zijn functioneren. Gezegd werd dat hij zijn functioneren diende te verbeteren. Eerder waren er nooit klachten kenbaar gemaakt; integendeel zelfs. Er is in dit gesprek niet gezegd dat hij zou worden ontslagen.

Daarvan vernam hij pas toen hij het ontslagbesluit ontving. Hij is in strijd met artikel 14 lid 3 van de statuten en de wet niet in de gelegenheid gesteld zijn standpunt naar voren te brengen zodat de ava daar rekening mee kon houden. Bij brief van 9 maart 2012 heeft [eiser] een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslagbesluit.

5.3. Kort en zakelijk weergegeven verweert OPDR zich ten aanzien van de primaire stellingname van [eiser] als volgt. In het gesprek van 8 februari 2012 is aan [eiser] te kennen gegeven dat de aandeelhouder hem wilde ontslaan wegens ontevredenheid over zijn functioneren. Wel degelijk is aan [eiser] de gelegenheid gegeven zijn raadgevende stem en visie op het voorgenomen ontslag kenbaar te maken. Artikel 21 van de statuten bepaalt dat alle besluiten buiten de ava kunnen worden genomen. OPDR verwijst naar haar brief van 8 februari 2012. [eiser] betwist dat hij deze heeft ontvangen maar OPDR biedt aan te bewijzen dat deze brief hem wel degelijk heeft bereikt. Deze is hem namelijk overhandigd na afloop van de bespreking van dezelfde datum door voormelde

71

functionarissen. Deze brief luidt als volgt: “Dear [eiser], With this letter we would like to confirm the meeting you had with [A] and [B] at Rotterdam on Wednesday 08 February 2012.

During the meeting you have been informed that the shareholder of OPDR (…) does not have sufficient confidence in you being the managing director of OPDR (…) for the future.

During the meeting you have been informed of the grounds that have led to this position.

Therefore, the Oldenburg-Portugiesische Dampfschiffs-Rhederei GmbH & C. KG, being the sole shareholder of OPDR (…), has the intention to resolve to dismiss you as statutory director of OPDR (…) as per 23 February 2012. In that respect, you will be – in line with the articles of association of OPDR – provided the opportunity to prepare your views and your advisory vote with respect to the intended dismissal. Please inclue your views and advisory vote with respect to the intended dismissal in a written statement, which you can submit to Mark Wilkinson. Your view and advisory vote will be taken into account by the shareholder op OPDR (…).

If the written statement has not been received ultimately on Wednesday 22 February 2012, the shareholder of OPDR (…) assumes that you will not make use of the opportunity to provide your view and to cast your advisory vote.

We trust to have informed you sufficiently.

Yours sincerely, Oldenburg-Portugiesische Dampfschiffs-Rhederei GmbH & C. KG” 5.4. De rechtbank overweegt het volgende. Partijen verschillen van mening over de inhoud van het gesprek van 8 februari 2012. Volgens [eiser] werd daarin als een donderslag bij heldere hemel kritiek op zijn functioneren geuit maar werd er over opzegging van de arbeidsovereenkomst in het geheel niet gesproken. Volgens OPDR werd er een voornemen tot ontslag geuit en werd aan hem de brief van 8 februari 2012 overhandigd. [eiser] betwist deze brief te hebben ontvangen.

5.5. Zoals gezegd dient de rechtbank te onderzoeken of het ontslagbesluit dient te worden vernietigd. Daartoe wordt het volgende overwogen. Artikel 14 lid 3 van de statuten geeft een regeling voor een specifiek aandeelhoudersbesluit, namelijk het besluit strekkende tot ontslag of schorsing van de statutaire bestuurder. Artikel 21 geeft een regeling voor besluitvorming buiten vergadering ten aanzien van alle mogelijke aandeelhoudersbesluiten. Artikel 14 lid 3 van de statuten verhoudt zich als een bijzondere regeling tot de algemene regeling van artikel 21 van de statuten. Indien de in artikel 14 lid 3 voorziene situatie zich voordoet moet de daarin gegeven regeling dus worden uitgevoerd. Lezing van de bepalingen van de statuten, bezien in onderling verband, leidt tot deze conclusie.

5.6. Daar komt bij dat in artikel 14 lid 3 staat dat de directeur zich in de ava moet verantwoorden, desgewenst bijgestaan door een raadsman. Daarmee verhoudt zich niet dat de bestuurder schriftelijk zijn visie kan geven. “Verantwoorden” impliceert een gesprek tussen aandeelhouders en directeur, alsmede zijn raadsman, tijdens een vergadering waarbij op elkaars argumenten kan worden gereageerd. Bijstand van een raadsman is minder waardevol indien deze zich beperkt tot het schrijven van een brief aan de ava zonder dat van gedachten kan worden gewisseld.

72

5.7. De rechtbank overweegt voorts dat artikel 14 lid 3 van de statuten een door de opstellers van de statuten zelf verkozen invulling vormt van artikel 2:8 BW; de redelijkheid en billijkheid die vennootschap, haar aandeelhouders en haar bestuurder jegens elkaar in acht moeten nemen. Gesteld noch gebleken is dat er enige reden was zijdens OPDR om geen ava te agenderen waarin [eiser] kon worden gehoord en het ontslagbesluit kon worden genomen. Bovendien geldt dat zowel [eiser] als de aandeelhouder jegens elkaar verplicht zijn de statuten op te volgen.

5.8. Terecht wijst OPDR er op dat een bestuurder ook op grond van artikel 2:238 BW kan worden ontslagen, mits hij maar zijn raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen (HR 10 maart 1995, LJN ZC1657 en HR 22 december 2009, JAR 2010, 20). De rechtbank overweegt hierover dat besluitvorming buiten de vergadering de specifieke regeling van artikel 14 lid 3 van de statuten ontkracht en ziet in de voormelde jurisprudentie daarvoor geen aanknopingspunt.

5.9. OPDR stelt verder dat het geen verschil maakt of tijdens de ava zou worden vergaderd over het ontslag in aanwezigheid van [eiser] en zijn raadsman of dat volstaan zou worden met besluitvorming buiten de vergadering. Er is immers maar ĂŠĂŠn aandeelhouder zodat het ondenkbaar was dat niet tot ontslag zou worden besloten. De rechtbank overweegt dat dit niet afdoet aan bovenstaande overwegingen. Afgezien van de omstandigheid dat aandelen in de tussentijd geheel of gedeeltelijk zouden kunnen zijn overgedragen aan een ander, hetgeen voor de bestuurder mogelijk niet kenbaar is, brengt artikel 2:8 BW met zich dat een bestuurder ervan uit behoort te kunnen gaan dat door de aandeelhouder de statutaire bepalingen jegens hem worden nagekomen.

5.10. De rechtbank concludeert dat OPDR ten onrechte artikel 14 lid 3 van de statuten niet heeft nageleefd. Aldus behoeft niet beoordeeld te worden of [eiser] de brief van 8 februari 2012 al dan niet heeft ontvangen omdat de inhoud daarvan strijdig is met de statuten. Evenmin komt de rechtbank toe aan de subsidiair ingebrachte rechtsgronden.

De primaire vorderingen van [eiser] worden dan ook grotendeels toegewezen. De rechtbank zal het ontslagbesluit d.d. 28 februari 2012 vernietigen wegens strijd met artikel 2:15 lid 1 onder a BW. Voor een veroordeling van OPDR tot gehengen en gedogen, zoals door [eiser] is geformuleerd, is geen plaats omdat deze beslissing constitutief van aard is; er is geen ontslagbesluit meer. Vernietiging van het ontslagbesluit houdt ook in dat voor recht kan worden verklaard dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2012 rechtsgeldig in stand is gebleven. Bij een veroordeling tot toelating tot de vertrouwde werkzaamheden en doorbetaling heeft [eiser] in zoverre geen belang meer omdat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2012 voorwaardelijk is ontbonden (voorwaarde is dat het ontslagbesluit onverhoopt nietig wordt geoordeeld) en aan de griffie is medegedeeld door OPDR dat zij het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding niet zal intrekken.

5.11. Voor recht kan voorts worden verklaard dat na 1 juli 2012 door OPDR aan [eiser] het salaris plus emolumenten moet worden betaald tot 1 november 2012. De gevorderde loonbestanddelen, waartegen geen specifieke verweren zijn gevoerd, dienen te worden toegewezen. De rechtbank ziet aanleiding om ambtshalve de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De gevorderde vertragingsrente is toewijsbaar. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet door OPDR betwist zodat de rechtbank deze zal toewijzen. De rente over de incassokosten wordt niet toegewezen nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] deze kosten reeds aan zijn advocaat heeft betaald.

5.12. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt OPDR in de kosten van de procedure veroordeeld.

6. De beslissing De rechtbank

73

vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van OPDR d.d.

28 februari 2012, strekkende tot ontslag van [eiser], verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst van OPDR met [eiser] na 1 juli 2012 in stand is gebleven en voort heeft geduurd tot 1 november 2012, verklaart voor recht dat OPDR gehouden is over de periode 1 juli 2012 tot 1 november 2012 het reguliere loon met emolumenten aan [eiser] te betalen, veroordeelt OPDR om aan [eiser] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting: - het bruto loon van € 7.140,00 per maand over voormelde periode, - de pro rata delen vakantiegeld en dertiende maand over deze periode, - de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW over de eerste twee posten, met dien verstande dat de wettelijke verhoging over het salaris over de maand oktober 2012 slechts verschuldigd is, voorzover uitbetaling van dat salaris plaatsvindt 13 dagen of meer na 1 november 2012 - de wettelijke rente over voormelde drie posten, te berekenen vanaf de dag van opeisbaarheid van elk loonbestanddeel en de wettelijke verhoging, - de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.785,00, veroordeelt OPDR in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] begroot op € 911,64 aan verschotten en op € 1.158,00 aan salaris advocaat, verklaart dit vonnis, voor wat betreft de veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.

1354/1404

74

LJN: BW5326, Rechtbank Zutphen , 116259 / HA ZA 10-1772 Datum uitspraak: 09-05-2012 Datum publicatie: 09-05-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Ontslag statutair directeur. (on)geldigheid van de besluiten tot volmachtverlening, de schorsingsbesluiten, de oproepingen voor de AVA's/ALV en de ontslagbesluiten. Malversaties door directeur rechtvaardigden ontslag. Ontslagen directeur heeft gemanipuleerde stukken in het geding gebracht, hetgeen onrechtmatig is. Vergoeding van de extra (proces)kosten die de wederpartij heeft moeten maken.

Vindplaats(en): RAR 2012, 120 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 116259 / HA ZA 10-1772 Vonnis van 9 mei 2012 in de zaak van [eiser], wonende te [plaats], eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat aanvankelijk mr. M.J.Keuss te Amsterdam, thans mr. W.A.J. Hagen te Arnhem tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KWIK-FIT NEDERLAND B.V., 2. de coÜperatie KWIK-FIT NETHERLANDS CO?PERATIEF W.A., 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KWIK-FIT EUROPE B.V., 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid USN-CENTURI B.V., gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, allen gevestigd te Harderwijk, advocaat mr. K.A.M. van Os-Ten Have te Zutphen.

Partijen zullen hierna [eiser] en (in vrouwelijk enkelvoud) Kwik-Fit genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie

75

- de conclusie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering/vermindering van eis en van antwoord in reconventie - de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende vermeerdering van eis en conclusie van repliek in reconventie - akte uitlating en houdende producties in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie - akte uitlating producties.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten in conventie en in reconventie 2.1. Kwik-Fit exploiteert een autoserviceketen met vestigingen in meerdere landen in Europa. Zij heeft in Nederland ongeveer 180 vestigingen. Het hoofdkwartier van de KwikFit-groep is gevestigd in Groot-Brittannië, de activiteiten in Nederland worden geleid vanuit Harderwijk. De detailhandelsactiviteiten worden verricht door gedaagde sub 1, hierna ook: Kwik-Fit Nederland. Gedaagde sub 4, hierna ook: USN, fungeert als groothandel voor Kwik-Fit in Nederland.

2.2. Kwik-Fit is in 1971 opgericht. In 1999 is de Kwik-Fitgroep gekocht door Ford Motor Company, die in augustus 2002 het bedrijf heeft verkocht aan CVC Private partners, een private equity onderneming.

CVC Private partners heeft in 2005 haar aandelen in de Kwik-Fitgroep overgedragen aan PAI Partners SAS (hierna ook: PAI), eveneens een private equity onderneming.

PAI is bestuurder en aandeelhouder van Financière Daunou 2 S.A. Financière Daunou 2 S.A. is mede-aandeelhouder van Financière Daunou 6 S.A. 2.3. Financière Daunou 6 S.A. en Kwik-Fit Europe Ltd. zijn aandeelhouders van Kwik-Fit Europe B.V. (gedaagde sub 3, hierna ook: Kwik-Fit Europe) en van Kwik-Fit (NL) Ltd. Kwik-Fit (NL) Ltd. is enig lid van Kwik-Fit Netherlands Coöperatief W.A. (gedaagde sub 2, hierna ook: Kwik-Fit Coöperatief). Kwik-Fit Co?peratief is aandeelhouder en bestuurder van USN en Kwik-Fit Nederland.

Op 1 maart 2011 heeft PAI (delen van) de Kwik-Fit-groep verkocht.

2.4. [eiser] is op 8 januari 2001 als Managing Director in dienst getreden bij Kwik-Fit Europe. Bij brief van 30 oktober 2002 is hem namens Kwik-Fit Holding Ltd. meegedeeld dat “(…) with immediate effect your notice period will be amended. In future, should the Company wish to terminate your employment, the Company will be required to give 12 months notice (…)” (productie 1 dagvaarding).

Op 5 juli 2007 is de arbeidsovereenkomst met [eiser] overgedragen aan Kwik-Fit Coöperatief en per juli 2009 aan Kwik-Fit Nederland, steeds met behoud van de eerder overeengekomen rechten en plichten (productie 2 dagvaarding). Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 24.083,-- bruto per maand, inclusief vakantietoeslag.

2.5. Op 30 augustus 2005 is bij gelegenheid van de verkoop van de Kwik-Fit-groep aan PAI een investeringsovereenkomst gesloten tussen Financière Daunou 2 S.A. en onder meer [eiser], waarbij [eiser] is gaan participeren en een aantal aandelen heeft genomen in het kapitaal van de Kwik-Fit-groep door deelname in Financière Daunou 2 S.A. (productie 9 conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, hierna conclusie van antwoord in conventie genoemd).

2.6. [eiser] was sinds april 2001 statutair bestuurder van Kwik-Fit Europe, vanaf december 2006 was hij ook statutair bestuurder van Kwik-Fit Coöperatief en vanaf juli 2007 eveneens van Kwik-Fit Nederland en van USN (producties 47, 51, 52, 53 conclusie van antwoord in conventie). [eiser] rapporteerde aan de concerndirectie van het hoofdkantoor in Groot-Brittannië,

76

bestaande uit [naam 1] (Chief Executive Officer, ook wel CEO) en [naam 2] (Chief Financial Officer, ook wel CFO).

2.7. Per 1 september 2009 waren [naam 3] (controller van de Kwik-Fit groep, hierna: [naam 3]) en [naam 4] (hierna: [naam 4]) naast [eiser] bestuurders van Kwik-Fit Europe en Kwik-Fit Coöperatief. Bestuurders van USN en Kwik-Fit Nederland waren [eiser], [naam 4] en Kwik-Fit Coöperatief. [naam 1] en [naam 2] waren de bestuurders van Kwik-Fit Europe Ltd. (zie onder andere pagina 65 conclusie van antwoord in conventie).

2.8. Op 20 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer [eiser], [naam 3], [naam 5] (finance manager van de Nederlandse Kwik-Fit groep), [naam 6] (purchase manager van de Nederlandse Kwik-Fit groep) en [naam 7] (van de afdeling Audit en Enterprise Risk van Kwik-Fit Verenigd Koninkrijk). In dat gesprek heeft [naam 7] om opheldering gevraagd over een aantal transacties. Naar aanleiding van het gesprek is een lijst opgesteld met vragen aan onder meer [eiser] die op 27 mei 2009 aan hem is gestuurd (producties 5 en 6 dagvaarding).

2.9. [eiser] heeft op 4 dan wel op 8 augustus 2009 vakantie genomen. Op maandag 31 augustus 2009 is hij weer aan het werk gegaan.

2.10. Bij brief gedateerd 4 augustus 2009 hebben onder meer [naam 5], [naam 3] en [naam 8] (Fleet manager van de Nederlandse Kwik-Fit-groep) aan [naam 1] en [naam 2] geschreven (productie 35 dagvaarding): “(…) As the Management Team of Kwik-Fit Holland we want to inform you concerning the position of our MD [eiser]. (….) Your visit last week in which you showed us the results of the UK troughout the years underlines the potential of our business and inspires us to improve our strategy and the way we run our operation.

However we come to the unanymous and final conclusion that this will be impossible with [eiser] as Managing Director of Kwik-Fit Holland.

We all have lost our confidence in both his leadership and his integrity. We therefore see no ground to support him or cooperate with him anymore.

We have the intention to inform him about our positioin on August 28th , when he will be back from his holidays.

Furthermore we have concerns about the integrity of the Purchase manager [naam 6] and the Property Director [naam 9].

We would appreciate it if you could contact us to discuss this matter and the actions that need to be taken before or on August 28th.”

2.11. Op woensdag 2 september 2009 was een conference call gepland tussen [eiser] enerzijds en [naam 1] en [naam 2] anderzijds. [naam 1] en [naam 2] zijn naar Harderwijk gereisd op 1 september 2009 (productie 109 conclusie van dupliek in conventie tevens houdende vermeerdering van eis en conclusie van repliek in reconventie, hierna conclusie van dupliek in conventie genoemd) om persoonlijk met [eiser] te spreken.

Tijdens de bespreking op 2 september 2009 is [eiser] met onmiddellijke ingang geschorst. Aan [eiser] is een door [naam 1] en [naam 2] namens Kwik-Fit ondertekende brief overhandigd waarin hem werd bevestigd dat hij per direct is geschorst en waarin hij wordt uitgenodigd voor de algemene vergaderingen van aandeelhouders (AVA’s) respectievelijk ledenvergadering (ALV) van genoemde vennootschappen respectievelijk coöperatie op 17 september 2009 ten kantore van Kwik-Fit te Harderwijk.

2.12. Als reden voor de schorsing wordt in de brief van 2 september 2009 het volgende vermeld (productie 10 dagvaarding): “(…) As we explained to you during the meeting, the reason for the suspension is that, over the past period, a range of unusual transactions has come to light, which you,

77

despite various request to that effect, have not been able to explain. Examples of these transactions are the glass contract and the transactions that were discussed with you by our Director of Audit and Enterprise Risk, [naam 7], on 20 May 2009. (…)

As we informed you, the situation has reached a point where the interests of the Kwik-Fit group require that an investigation be carried out into the manner in which the business of Kwik-Fit in the Netherlands is conducted by and under your authority, and more in particular the glass contract, as well as the matters discussed with you on 20 May 2009 by [naam 7]. (…)” [eiser] wordt geschorst “for the duration of the investigation which we expect will take until 17 September 2009.”

2.13. Voorts is [eiser] meegedeeld: “(…) We hereby confirm that you are invited to attend the shareholders’ meetings of Kwik-Fit Europe B.V., Kwik-Fit Nederland B.V. and USN-Centuri B.V., and the members’ meeting of Kwik-Fit Netherlands Coöperative W.A., which will all take place on 17 September 2009 at the Kwik-Fit offices in Harderwijk on 10:00 hour, in which the following subjects will be discussed: (i) an extension of your suspension; (ii) the status or outcome of the investigation; and/or (iii) your position as director of the companies mentioned. During the meeting, you will be given the opportunity to give your views on these subjects.

We reserve the right to summarily dismiss you following the outcome of our investigation. (…)”

2.14. Bij e-mail van 16 september 2009 (productie 21 dagvaarding) is [eiser] meegedeeld dat de AVA’s respectievelijk ALV gehouden zouden worden in Amsterdam in plaats van in Harderwijk. [eiser] heeft hierop gereageerd met de mededeling dat inmiddels in de pers berichten zijn verschenen over fraude bij Kwik-Fit en schrijft voorts: “At this time, I am to such a degree distraught that I am incapable of attending any meeting whatsoever.“ Namens Kwik-Fit is daarop aan [eiser] meegedeeld (productie 22 dagvaarding): “(…) As an alternative I suggest that you attend by telephone - though i believe it is in your own interest to attend in person - should you not be able to travel to Amsterdam. (…)”

2.15. [eiser] is niet verschenen bij de op 17 september 2009 gehouden AVA’s/ALV. 2.16. Tijdens een eveneens op 17 september 2009 te Amsterdam gehouden vergadering, waarbij onder meer aanwezig waren [naam 1], [naam 2], [naam 6] en diens advocaat is met [naam 6] gesproken over onder meer de aan leveranciers van Kwik-Fit verleende kortingen.

2.17. Tijdens de AVA’s/ALV van 17 september 2009 is besloten om [eiser] met onmiddellijke ingang als bestuurder van Kwik-Fit Nederland, Kwik-Fit Europe, USN en Kwik-Fit Coöperatief en als werknemer van Kwik-Fit Nederland te ontslaan. [eiser] is diezelfde dag van deze ontslagbesluiten op de hoogte gesteld bij brief en e-mailbericht.

2.18. In de door [naam 1] en [naam 2] ondertekende brief is aan [eiser] het volgende meegedeeld (productie 15 dagvaarding): “(…) The investigations show the following: Carovi contracts ? You lied about the existence and contents of some of the Carovi contracts. ? the termination clauses in the Carovi contracts could lead to a significant termination fee, if incurred posing a serious threat to Kwik-Fit. ? by entering into the Carovi contracts, you violated the Investment Agreement relating to Financière Daunou 2 S.A. dated 30 August 2005 (i.e. article 8 in conjunction with Schedule 4).

Suspicious property transactions, Capex mismanagement and Fake supplier rebates

78

Property transactions Various property transactions were investigated and the outcome of the investigations shows that there have been a number of suspicious transactions and decisions: [vervolgens worden verwijten geformuleerd ten aanzien van sale-and-leasebacktransacties bij de huisvesting van Kwik-Fit in Soest, Lelystad Stationsweg en Lelystad Merwede in 2006, betaling van een bedrag van € 200.000,-- aan de verhuurder van Kwik-Fit-vestigingen in Amsterdam, Den Haag en Zoetermeer en betaling aan BGN van een bedrag van € 90.000,--, rb] Supplier rebates During the investigations, Kwik-Fit has spoken to representatives of several of the suppliers in relation to which there were outstanding issues, as included in the minutes of the meeting with [naam 7] on 20 May 2009. The following statements were made during these conversations: ? Alcar: The director of Alcar confirmed that he had not sent an email in which Alcar confirms that it will pay € 10,000 for narrowcasting. This email was to justify invalid rebates that had been taken to Kwik-Fit’s accounts but not agreed with or paid by Alcar.

When discussions arose, you contacted Alcar and Alcar agreed to pay on the basis of being a loyal supplier. ? Pirelli: the former director of Pirelli confirmed that Pirelli’s e-mail confirmation of rebate of € 150,000 was faked. The ‘missing’ € 150,000 was paid by Eurotyre in return for which Kwik-Fit was to buy 9,000 Pirelli tyres from Eurotyre at inflated prices, to ‘repay’ the € 150,000. ? ABS: The managing director of ABS confirmed that invoices were sent to ‘repay’ € 250,000 rebate and that items listed on these invoices for capex, training etc. were fictitious: none of these goods or services existed or were delivered. In addition, some of the invoices were for amounts greater than € 15,000. You signed these for approval, despite not having authority to approve invoices over € 15,000 which is in clear breach of company policy (…) ? Interstate: The managing director of Interstate confirmed that invoices were raised to ‘repay’ rebate of € 50,000. The items for which the invoices, were raised were for the most part items that did not exist. Also here only small invoices non of which exceed € 15,000, were raised since you would in that case not have authority to approve the invoices.

The shareholders and member of the above companies have concluded that by acting or by allowing others to act in the above manner, you: ? have exposed Kwik-Fit to possible claims of third parties; ? have taken advantage of the dependent position of suppliers and prejudiced the position of Kwik-Fit in future negotiations with such suppliers; ? have prejudiced Kwik-Fit’s relationships with suppliers, customers and staff; ? have caused Kwik-Fit to suffer (severe reputational) damage; and ? have acted in severe violation of your duties and responsibilities as managing director of the Kwik-Fit group.

The conclusion that was reached during the meeting today was that the course of events leading to your suspension as well as all of the described events, separately but also in conjunction with each other, have led to a complete breakdown of trust in your integrity and capacities as a managing director and employee of the Kwik-Fit organisation in the Netherlands and therefore that an immediate termination of your positions within the Kwik-Fit organisation is required. (…)

We hereby request you to deliver to the offices of Freshfields immediately your company car (…)”

2.19. [eiser] heeft de nietigheid van deze ontslagbesluiten ingeroepen en in het tegen Kwik-Fit aanhangig gemaakte kort geding - samengevat - gevorderd Kwik-Fit te veroordelen om hem zijn salaris door te betalen en hem in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten.

79

2.20. Bij vonnis van 14 oktober 2009 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank zijn de vorderingen van [eiser] toegewezen en is Kwik-Fit Nederland veroordeeld om het salaris van € 25.000,-- bruto per maand aan [eiser] te betalen tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd en is Kwik-Fit veroordeeld om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te laten hervatten. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder meer als volgt overwogen (productie 25 dagvaarding, productie 1 conclusie van antwoord in conventie): “5.4. In het onderhavige geval dient er ernstig rekening mee te worden gehouden dat de ontslagbesluiten in een bodemprocedure zullen worden vernietigd op grond van artikel 2:15 lid 1 BW wegens het niet naleven van het voorschrift van artikel 2:227 lid 4 BW. (…) In de gegeven omstandigheden lag het op de weg van Kwik-Fit nader onderzoek te doen naar de vraag of de afwezigheid van [eiser] al dan niet haar oorzaak vond in een aan hem toe te rekenen omstandigheid. Het was immers volstrekt onduidelijk waarom [eiser] niet verscheen. (…) De gehoudenheid tot nader onderzoek geldt temeer nu het ging om ontslagbesluiten, die niet alleen verstrekkende gevolgen hebben voor de bestuurder, maar ook voor de betrokken vennootschappen. De aandeelhouders hadden, ook met het oog op de belangen van de vennootschappen, moeten beseffen dat het zeer van belang was de visie van [eiser] op de gesignaleerde problemen te laten geven alvorens te beslissen over het al dan niet handhaven van [eiser]. (…)

5.6. De vernietiging van de ontslagbesluiten brengt in de gegeven omstandigheden met zich dat [eiser] nog in dienst is van Kwik-Fit Nederland. Dit betekent dat Kwik-Fit Nederland aan [eiser] salaris verschuldigd is gedurende de tijd dat hij nog in dienst is (…)”

2.21. Kwik-Fit heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In dit hoger beroep is nog niet beslist.

2.22. Naar aanleiding van het vonnis van 14 oktober 2009 heeft [eiser] zich diezelfde dag nog gemeld bij het hoofdkantoor van Kwik-Fit te Harderwijk waar hem echter de toegang is ontzegd.

2.23. Bij e-mailbericht van 14 oktober 2009, 15:11 uur heeft [naam 3] namens Kwik-Fit aan mr. Keuss, [de advocaat van [eiser], rb] geschreven (productie 26 dagvaarding): “Ik heb uw cliënt laten weten dat het voornemen bestaat om hem te schorsen als directeur en werknemer van deze vennootschappen om de volgende redenen: Kwik-Fit is nog steeds bezig orde op zaken te stellen binnen haar onderneming en de gevolgen van het bestuur van uw cliënt recht te trekken (relaties met leveranciers, onroerend goed transacties, Carovi).

Het onderzoek dat in september van dit jaar is ingezet duurt dan ook nog voort en de aandeelhouders/het lid hebben gegronde redenen om aan te nemen dat de aanwezigheid van uw cliënt binnen de onderneming het onderzoek in gevaar zal brengen.

Er is sprake van een volstrekt verstoorde arbeidsverhouding. De aanwezigheid van uw cliënt op kantoor zal onduidelijkheid en onzekerheid bij het personeel en de klanten van Kwik-Fit veroorzaken en dient daarom voorkomen te worden. Deze mening wordt breed binnen de onderneming gedragen. Het voltallige management team van Kwik-Fit schaart zich achter de aandeelhouders en deelt hun mening dat de belangen van Kwik-Fit en haar werknemers zich sterk verzetten tegen een hervatting van de werkzaamheden.

Onder deze omstandigheden zijn de aandeelhouder/het lid van mening dat schorsing de geëigende maatregel is en overwogen wordt dan ook de schorsing uit te spreken om 17.00 uur vandaag.

Uw cliënt wordt hierbij in de gelegenheid gesteld om zijn adviserende stem uit te brengen over deze voorgenomen besluiten. De besluitvorming zal zoals gezegd plaatsvinden om 17.00 uur. Ik hoor dan ook graag voor die tijd van u. (…) Op korte termijn zal een vergadering worden gepland van de aandeelhouders en de coöperatie waarin het ontslag van uw cliënt aan de orde zal komen. Uw cliënt wordt uiteraard uitgenodigd om daarbij present te zijn.(…)” [eiser] heeft op 14 oktober 2009 voor 17:00 uur zijn raadgevende stem niet uitgebracht.

80

Kwik-Fit heeft de termijn om te antwoorden enkele malen verlengd, uiteindelijk tot 16 oktober 2009 te 15:00 uur, maar [eiser] heeft daar geen gebruik van gemaakt.

2.24. Tijdens de op 16 oktober 2009 gehouden AVA’s/ALV is buiten aanwezigheid van [eiser] wederom besloten [eiser] te schorsen waarbij de volgende redenen zijn genoemd (productie 30 dagvaarding): “(…) (g) (…) a. the Shareholder has reasons [respectievelijk “Shareholders have” of “Member has”, rb] to believe that [eiser]’s continued involvement in the business and presence at the premises of Kwik-Fit could prejudice the investigations that are still taking place in respect of [eiser]’s management of the Kwik-Fit group; and b. there is a complete break-down of the relationship. The presence of [eiser] at the offices of Kwik-Fit will create unrest with personnel, suppliers and customers of Kwik-Fit. The entire management team of Kwik-Fit in the Netherlands supports the intended decision of the Shareholder [respectievelijk “Shareholders”of “Member”, rb] to suspend [eiser];” 2.25. Bij mail van 16 oktober 2009 aan mr. Keuss is [eiser] uitgenodigd voor de AVA’s/ALV van Kwik-Fit op 29 oktober 2009.

2.26. Bij Engelstalige brief van 27 oktober 2009 is de uitnodiging voor de vergaderingen van aandeelhouders/ledenvergadering van Kwik-Fit aan [eiser] bevestigd en is [eiser] over de reden van het ontslag geïnformeerd. In de Nederlandse vertaling van de brief, die op 28 oktober 2009 aan mr. Keuss is gezonden, is onder meer medegedeeld (zie overweging 2.12. van het kort geding vonnis van 9 februari 2010, productie 6 conclusie van antwoord in conventie): “(…) De besluiten zullen worden gebaseerd op de redenen zoals uiteengezet in de notulen die zijn gemaakt van de bespreking die heeft plaatsgevonden op 17 september 2009, waarvan een kopie in uw bezit is, en waarnaar wij verwijzen, maar die wij hieronder kort zullen beschrijven.

Zoals wij u hebben laten weten tijdens de bespreking op 2 september 2009, toen u werd geschorst, was de reden om een onderzoek te starten het feit dat u ondanks herhaalde verzoeken niet in staat of bereid was om opheldering te verschaffen over de onregelmatigheden die waren aan getroffen in de administratie van Kwik-Fit, alsmede het feit dat u geen openheid van zaken gaf met betrekking tot de Carovi-contracten. Met betrekking tot het eerste verwijzen wij naar de bespreking die heeft plaatsgevonden tussen u en onze interne Audit & Enterprise Risk Department, vertegenwoordigd door [naam 7], op 20 mei 2009. In deze bespreking bent u geconfronteerd met een groot aantal leverancierskortingen waarover u om opheldering is gevraagd. Wij verwijzen u naar de actielijst die aan u is verstrekt naar aanleiding van de bespreking op 20 mei 2009, waarin de verdere acties die van u verwacht werden met betrekking tot de genoemde kwesties uiteen zijn gezet. Deze opheldering heeft u tot op de dag van vandaag niet verstrekt. Daarnaast verwijzen wij naar gesprekken die wij met u hebben gehad, waarin we u hebben verzocht om ons op de hoogte te stellen van de inhoud van de Carovi-contracten. U heeft dit telkens uitgesteld, en toen wij uiteindelijk de informatie ontvingen, werd het ons duidelijk dat de contracten ernstig bezwarende bepalingen bevatten dat zij waren aangegaan [in, rb] strijd met de Investment Agreement, en dat u bovendien had gelogen over het bestaan van en de inhoud van sommige van de contracten.

Gedurende de periode van uw schorsing is daarom een onderzoek uitgevoerd in de administratie van Kwik-Fit, en wij hebben daarbij ontdekt dat een aantal van de kortingen die door leveranciers aan Kwik-Fit zijn verstrekt in feite overeenkwamen met facturen van deze leveranciers aan Kwik-Fit voor in het totaal vergelijkbare bedragen als de kortingen die waren verstrekt. Een aantal van deze facturen verzonden door leveranciers zijn geboekt als investeringen (capex) en non recurring costs, met als gevolg dat ondanks het feit dat het totale bedrag van de facturen gelijk was aan de kortingen, de bedrijfsresultaten van Kwik-Fit een winst vertoonden, die kunstmatig was. (…)

81

In aanvulling op de bovengenoemde leverancierskortingkwesties, hebben wij ook een aantal verdachte onroerend goed transacties onderzocht. Wij hebben daarbij onder meer ontdekt dat (…) in feite (…) door de verhuurder een lening [werd, rb] verstrekt die was vermomd als een marketingbijdrage, met als gevolg ook weer een incorrecte boeking in de bedrijfsresultaten. (…)

Bovenstaande ontdekkingen hebben geleid tot de op 17 september 2009 door de aandeelhouders genomen besluiten, waarbij [u, rb] op staande voet bent ontslagen als statutair directeur van de Kwik-Fit vennootschappen genoemd in de betreffende besluiten. De aandeelhouders (…) waren en zijn nog steeds van mening dat door op deze wijze te handelen, dan wel door toe te staan dat anderen op deze wijze handelden u: * Kwik-Fit heeft blootgesteld aan claims van derden; * misbruik heeft gemaakt van de afhankelijke positie van leveranciers, en de positie van Kwik-Fit ten opzichte van deze leveranciers in toekomstige onderhandelingen in gevaar heeft gebracht; * Kwik-Fits relaties met leveranciers, klanten en personeel in gevaar heeft gebracht; * Kwik-Fit ernstige (reputatie)schade heeft toegebracht; en * uw taken en verantwoordelijkheden als directeur van de Kwik-Fit groep ernstig heeft veronachtzaamd.(…)”

2.27. Op 29 oktober 2009 hebben de AVA’s/ALV van Kwik-Fit plaatsgevonden. [eiser] is daar vergezeld van zijn advocaten Keuss, Laurentius en Zwaaneveld verschenen en heeft zich in die vergadering - samengevat - op het standpunt gesteld dat het principe van hoor en wederhoor is geschonden doordat Kwik-Fit haar standpunt niet heeft onderbouwd met onderliggende stukken waardoor hij zich niet kan verdedigen. De AVA’s/ALV hebben het ontslagbesluit van 17 september 2009 vervolgens bevestigd en, voor zover nodig, [eiser] opnieuw ontslagen op dezelfde gronden als het op 17 september 2009 gegeven ontslag.

2.28. Bij brief van [naam 3] van 4 november 2009 is namens Kwik-Fit het ontslagbesluit van 29 oktober 2009 bevestigd aan [eiser]. Daarnaast is onder meer nog aan [eiser] medegedeeld (zie overweging 2.14. van het kort geding vonnis van 9 februari 2010, productie 6 conclusie van antwoord in conventie): “(…) De besluiten zijn genomen voor het geval dat in rechte vast zou komen te staan dat de besluiten van 17 september 2009 nietig zijn, of vernietigd worden.

Ik begrijp dat de heer [naam 1] u heeft verzocht uw auto in te leveren maar dat u dat hebt geweigerd, ondanks het feit dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd (wat ons betreft al sinds 17 september 2009, maar in elk geval per 29 oktober 2009). Ik wijs u erop dat bij einde dienstverband de verzekering van de auto automatisch eindigt, en dat u derhalve het risico loopt dat u op dit moment onverzekerd rond rijdt. (…) Ik verzoek u nogmaals de auto af te leveren bij onze vestiging in Harderwijk.

Het salaris hebben wij op de derdenrekening van uw advocaat betaald onder protest van de gehoudenheid daartoe. Mocht in rechte komen vast te staan dat het dienstverband per 17 september 2009 is geëindigd, dan zullen wij het betaalde van u terugvorderen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling. (…)”

2.29. [eiser] heeft (alleen) Kwik-Fit Nederland wederom in kort geding gedagvaard en betaling gevorderd van zijn brutoloon over de opzegtermijn van 12 maanden, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging alsmede van een voorschot op schadevergoeding ex artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van € 150.000,--. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, zodat de opzegging schadeplichtig en kennelijk onredelijk is.

2.30. De voorzieningenrechter in deze rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] bij op tegenspraak gewezen vonnis van 9 februari 2010 verworpen. [eiser] heeft tegen deze uitspraak appel ingesteld. Het gerechtshof heeft in het op 22 februari 2011 gewezen

82

arrest het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3. De vordering in conventie 3.1. [eiser] vordert na vermeerdering en vermindering van eis dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad: a. de besluiten van Kwik-Fit met betrekking tot de schorsing en het ontslag van [eiser] die genomen zijn op 2 en 17 september 2009 zal vernietigen, althans voor recht zal verklaren dat deze besluiten nietig (non-existent) zijn; b. Kwik-Fit Nederland zal veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag van € 348.000,- bruto ex artikel 7:677 jo 680 BW althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie meent te bepalen; c. Kwik-Fit Nederland zal veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag van € 348.000,- bruto ex artikel 7:681 BW althans een zodanige vergoeding als de rechtbank in goede justitie meent te bepalen; d. – (vervallen bij vermindering van eis) e. Kwik-Fit Nederland zal veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag van € 84.904,79 bruto, in het kader van de eindafrekening van zijn opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te bepalen; f. de onder b, c en e genoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2009; g. het onder e genoemde bedrag vermeerderd met de wettelijke verhoging vanaf 29 oktober 2009; Bij vermeerdering van eis heeft [eiser] voorts nog gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad: 1. Kwik-Fit Nederland zal veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 50.000,-- (netto) ten titel van immateriële schadevergoeding, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te bepalen; 2. Kwik-Fit Nederland zal veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 60.000,-- te vermeerderen met BTW, zulks ten titel van kosten juridische bijstand, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te bepalen en Kwik-Fit hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2. [eiser] legt aan zijn vorderingen in het licht van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag.

1. De besluiten die aan zijn schorsing, het ontslag als statutair bestuurder en de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst ten grondslag hebben gelegen zijn niet deugdelijk tot stand gekomen, omdat zij genomen zijn door daartoe niet bevoegde personen. [eiser] is in strijd met de wettelijke voorschriften niet in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen over die besluiten. De besluiten zijn niet rechtsgeldig en voor vernietiging vatbaar. Ook de besluitvorming bij de tweede schorsing en het tweede ontslag op staande voet was gebrekkig.

2. De ontslagen op staande voet zijn niet onverwijld gegeven. Kwik-Fit Nederland heeft nadat zij met de vermeende malversaties van [eiser] bekend was geworden niet voortvarend genoeg gehandeld. Volgens Kwik-Fit wist zij medio 2008 al van de door haar gestelde fraude. Zij heeft op 4 en 20 mei 2009 [eiser] daarover vragen gesteld en het Nederlandse managementteam heeft haar bij brief van 4 augustus 2009 ook daarop gewezen.

Ook bij het tweede ontslag op staande voet is niet onverwijld te werk gegaan. [eiser] heeft al op 18 september 2009 de nietigheid van de schorsings- en ontslagbesluiten ingeroepen, maar is door Kwik-Fit pas op 29 oktober 2009 op staande voet ontslagen.

Kwik-Fit heeft onvoldoende toelichting gegeven voor dit stilzitten.

3. De door Kwik-Fit gestelde dringende redenen kunnen de ontslagbesluiten niet dragen. [eiser] valt niets te verwijten.

83

4. Er heeft nooit een eindafrekening plaatsgevonden van het dienstverband van [eiser].

5. Niet genoten vakantiedagen moeten nog worden uitbetaald.

6. Bij regelmatige opzegging dient een opzegtermijn van 12 maanden in acht te worden genomen.

4. Het verweer in conventie 4.1. Kwik-Fit heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [eiser] af zal wijzen.

4.2. Op het verweer van Kwik-Fit zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan.

5. De vordering in reconventie 5.1. Kwik-Fit vordert na vermeerdering van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: [eiser] zal veroordelen tot I. terugbetaling van het salaris over de periode 17 september tot en met 29 oktober 2009 ad € 27.464,51 netto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Kwik-Fit van dat bedrag aan [eiser] tot aan de datum van betaling door [eiser] en II. betaling aan Kwik-Fit Nederland van een bedrag van € 9.250,-- wegens het doorlopen van Kwik-Fit’s leaseverplichtingen ten aanzien van de leaseauto gedurende de periode van 17 september 2009 tot aan de datum van afgifte van de auto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 4 november 2009 tot de dag van betaling; III. een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure op basis van het liquidatietarief en tot betaling aan Kwik-Fit Nederland van een bijdrage in de door haar extra gemaakte kosten voor juridische bijstand ten bedrage van € 14.700,-exclusief BTW op grond van onrechtmatig handelen van [eiser] jegens Kwik-Fit vanwege de wijze van procederen in deze kwestie.

5.2. Kwik-Fit legt aan deze vorderingen in het licht van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag. [eiser] is op 17 september 2009 rechtsgeldig ontslagen, zodat hij vanaf die dag geen recht meer heeft gehad op loon en emolumenten. Kwik-Fit heeft onverschuldigd aan [eiser] loon betaald over de periode van 17 september tot en met 29 oktober 2009. [eiser] dient dit loon terug te betalen.

Kwik-Fit heeft sinds 17 september 2009 de leasetermijnen voor de aan [eiser] aanvankelijk uit hoofde van zijn functie ter beschikking gestelde auto betaald over de periode dat [eiser] niet meer tot dat gebruik gerechtigd was. [eiser] moet daarom de leasetermijnen tussen 17 september 2009 en 25 januari 2010, de dag dat [eiser] de auto terug heeft gegeven, aan Kwik-Fit vergoeden. [eiser] heeft 54 valse producties in het geding gebracht en procedeert op basis van bewust voorgewende redenen. Dat levert misbruik van bevoegdheid op en rechtvaardigt afwijking van het liquidatietarief. Kwik-Fit heeft naast de gebruikelijke kosten voor juridische bijstand aanzienlijke additionele juridische kosten moeten maken omdat alle door [eiser] in het geding gebrachte producties beoordeeld dienden te worden op authenciteit en behandeld moesten worden in de processtukken. Daarmee zijn ongeveer 40 extra advocatenuren gemoeid geweest.

6. Het verweer in reconventie 6.1. [eiser] heeft geconcludeerd dat de rechtbank Kwik-Fit niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen af zal wijzen en Kwik-Fit zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

84

6.2. [eiser] heeft verwezen naar hetgeen hij in conventie heeft aangevoerd en voorts gesteld dat er geen sprake is geweest van onverschuldigde betalingen.

Kwik-Fit is op 29 oktober 2009 in de gelegenheid gesteld de bedrijfswagen op te halen, maar heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. [eiser] kon de auto niet terugbrengen, omdat Kwik-Fit de verzekeringen met onmiddellijke ingang had beëindigd.

Daarnaast doet [eiser] een beroep op de indemnification-brief van 5 juli 2007. Kosten die verbonden zijn aan procedures door Kwik-Fit tegen [eiser] zijn ingevolge de daarin vastgelegde afspraken voor rekening van Kwik-Fit (productie 163 conclusie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering/vermindering van eis en van antwoord in reconventie, hierna ook conclusie van repliek in conventie).

7. De beoordeling in conventie De (on)geldigheid van de besluiten tot volmachtverlening 7.1. [naam 10] en [naam 11] hebben op 31 augustus 2009 ieder als “Type A Director” van Financière Daunou 6 S.A. een volmacht ondertekend waarbij Financière Daunou 6 S.A. in haar hoedanigheid van mede-aandeelhouder van Kwik-Fit Europe [naam 1] en [naam 2] gevolmachtigd heeft om Financière Daunou 6 S.A. te vertegenwoordigen “in connection with the dismissal and termination of employment of [eiser] as managing director (statutair bestuurder) and employee of the Company and to take all further steps and actions (…) and execute all such documents on behalf of the undersigned and to do all such things the authorised person may deem necessary or useful in connection with the above; (...)” (productie 40 conclusie van antwoord in conventie).

Deze volmacht is door [naam 10] en [naam 11] eveneens voor goedkeuring ondertekend in hun hoedanigheid van Partner en senior Partner van PAI. Mede-aandeelhouder van Kwik-Fit Europe is Kwik-Fit Euro Ltd. [naam 1] en [naam 2] zijn bestuurders van Kwik-Fit Europe Ltd en in die hoedanigheid bevoegd deze vennootschap te vertegenwoordigen.

7.2. [naam 1] en [naam 2] zijn ook bestuurder van Kwik-Fit (NL) Ltd en in die hoedanigheid bevoegd deze vennootschap te vertegenwoordigen. [naam 3] en [naam 4] hebben in hun hoedanigheid van bestuurders van Kwik-Fit Coöperatief op 2 september 2009 een volmacht getekend waarbij Kwik-Fit Coöperatief als enig aandeelhouder van Kwik-Fit Nederland [naam 1] en [naam 2] gevolmachtigd heeft om Kwik-Fit Nederland te vertegenwoordigen bij -kort gezegd- het ontslag van [eiser] als statutair bestuurder van Kwik-Fit Nederland. Bij (nagenoeg) gelijkluidende volmacht van 2 september 2009 hebben [naam 3] en [naam 4] als bestuurders van Kwik-Fit Coöperatief [naam 1] en [naam 2] gevolmachtigd op te treden namens USN. In de rechterbovenhoek van al deze volmachten staat: “Draft: 25 August 2009” (productie 9 dagvaarding).

7.3. De statuten van Kwik-Fit staan toe dat besluiten buiten de AVA’s/ALV schriftelijk kunnen worden genomen met algemene stemmen van alle leden/aandeelhouders. Vast staat dat de besluiten tot volmachtverlening genomen zijn door (de bestuurders van) het enige lid van Kwik-Fit Coöperatief en door (de bestuurders van) het gehele geplaatste kapitaal in Kwik-Fit Nederland, Kwik-Fit Europe en USN. 7.4. [eiser] heeft aangevoerd dat hij als bestuurder van USN, Kwik-Fit Nederland en Kwik-Fit Coöperatief niet is betrokken bij de besluitvorming over het afgeven van deze volmachten aan [naam 1] en [naam 2], zodat de bestuursbesluiten om deze volmachten af te geven nietig is. Voorts heeft hij aangevoerd dat de volmachten kennelijk ook de strekking hebben om besluitvorming die is voorbehouden aan het bestuur van Kwik-Fit Coöperatief te delegeren aan [naam 1] en [naam 2], hetgeen volgens [eiser] wettelijk niet mogelijk is.

85

7.5. Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat de volmachten niet rechtsgeldig zijn, omdat hij niet bij de bestuursbesluiten is betrokken geldt het volgende.

Het verstrekken van een volmacht is een externe vertegenwoordigingshandeling die verricht kan worden door een daartoe bevoegde bestuurder.

In het geval degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een dergelijke rechtshandeling verrichten, dan geldt deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers zo in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel om een dergelijke rechtshandeling alleen te verrichten op grond van een - geldig tot stand gekomen bestuursbesluit. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval die vertegenwoordigers door zo te handelen jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van hun bevoegdheid zouden maken. [eiser] heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat met de volmachtverlening misbruik van bevoegdheid is gemaakt in die zin dat er een zodanige onevenredigheid is tussen het geschade belang van [eiser] om mee te kunnen beslissen over de volmachtverlening en het belang van Kwik-Fit hem niet bij deze besluitvorming te betrekken, dat naar redelijkheid niet tot de volmachtverlening kon worden overgegaan.

Vast staat dat [naam 3] alleen bevoegd is Kwik-Fit Coöperatief te vertegenwoordigen en dat [naam 4] gezamenlijk met een andere directeur daartoe bevoegd is (productie 47 conclusie van antwoord in conventie). [naam 3] en [naam 4] hebben samen de besluiten tot volmachtverlening ondertekend, zodat de volmachten aan [naam 1] en [naam 2] door Kwik-Fit Coöperatief, Kwik-Fit Nederland en USN zijn verleend door daartoe bevoegde bestuurders van de aandeelhouders.

De volmacht aan [naam 1] en [naam 2] is door de daartoe bevoegde bestuurders van de aandeelhouders van Kwik-Fit Europe verleend en derhalve rechtsgeldig.

7.6. In het onderhavige geval hebben [naam 3] en [naam 4] bij hun volmachtverlening gehandeld als bestuurders van Kwik-Fit Coöperatief, de aandeelhouder van Kwik-Fit Nederland en van USN. De door hen verleende volmacht heeft uitdrukkelijk alleen betrekking op “the dismissal and termination of employment” van [eiser], zodat de volmacht ziet op een concrete en overzienbare situatie.

Anders dan waar [eiser] van uitgaat, zien de volmachten niet op het optreden van [naam 1] en [naam 2] als vertegenwoordigers van het bestuur van de verschillende vennootschappen/co?peratie, maar op hun optreden als vertegenwoordigers van de aandeelhouder(s) respectievelijk lid. De bevoegdheid een bestuurder te schorsen of te ontslaan ligt immers niet bij het bestuur van de vennootschap respectievelijk coöperatie, maar bij de AVA/ALV. Wet noch statuten staan aan vertegenwoordiging van een aandeelhouder door een gevolmachtigde in de weg.

In beginsel mogen bestuurders als gevolmachtigde van aandeelhouders optreden.

Slechts in het geval er sprake is van een doorlopende algemene blanco volmacht, komt het dualistisch karakter van de vennootschap in het geding, maar van een dergelijke volmacht was hier geen sprake. [naam 1] en [naam 2] waren derhalve rechtsgeldig gevolmachtigd het lid van Kwik-Fit Coöperatief en de aandeelhouders van USN en Kwik-Fit Nederland te vertegenwoordigen.

Ook ten aanzien van Kwik-Fit Europe geldt dat er een rechtsgeldig besluit tot volmachtverlening is genomen. Deze volmacht is immers verleend door de daartoe bevoegde bestuurders van de aandeelhouders van Kwik-Fit Europe.

7.7. Aan de stelling van [eiser] dat de nietigheid van een besluit tot volmachtverlening op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 2:16 BW ook jegens [naam 1] en [naam 2] werkt, wordt voorbijgegaan, nu er geen onherroepelijke rechterlijke uitspraak voorligt waarin de besluiten tot volmachtverlening vernietigd zijn of de nietigheid van de besluiten is vastgesteld, zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 2:16 BW.

86

De (on)geldigheid van de schorsingsbesluiten 7.8. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat niet gezegd kan worden dat de schorsingsbesluiten van 2 september 2009 nietig zijn, omdat ze zijn genomen door personen die niet over geldige volmachten beschikten.

Ten aanzien van de schorsingsbesluiten door Kwik-Fit Coöperatief en Kwik-Fit Europe heeft [eiser] nog aangevoerd dat hij niet in de gelegenheid is gesteld gebruik te maken van zijn raadgevende stem en dat uit niets blijkt dat [naam 3] en [naam 4] van hun raadgevende stem gebruik hebben gemaakt.

Vast staat dat op 2 september 2009 [eiser] is gehoord door [naam 1] en [naam 2] over het voornemen hem te schorsen, zoals blijkt uit de van die bespreking opgemaakte notulen (productie 2 conclusie van antwoord). [eiser] heeft verklaard dat de notulen van het gesprek op 2 september hem pas op 26 januari 2010 ter hand zijn gesteld, maar verder geen opmerkingen over de (inhoud van de) notulen gemaakt. Die notulen bieden geen steun aan de stelling van [eiser] dat hij op 2 september 2009 door [naam 1] en [naam 2] is overvallen en niet in staat is gesteld zich te verweren tegen de beschuldigingen. Ten aanzien van dat laatste geldt nog dat al in mei 2009 aan [eiser] vragen zijn gesteld over de kwesties die uiteindelijk aanleiding waren voor zijn schorsing, dat op 24 augustus 2009 [eiser] telefonisch door [naam 1] en [naam 2] nogmaals is verzocht opheldering over die kwesties te verschaffen door het verstrekken van stukken en dat [eiser] toen toezending van die stukken uiterlijk op 31 augustus 2009 heeft toegezegd. [eiser] wist derhalve waarover [naam 1] en [naam 2] nader geïnformeerd wilden worden en hij is aldus voldoende in de gelegenheid gesteld te reageren op de kwesties die hem werden voorgelegd.

In de verschillende schorsingsbesluiten staat steeds vermeld (productie 2 conclusie van antwoord in conventie): “the other members of the management board of the Company have indicated to waive their right to advise on the resolutions contemplated hereby as referred to in Section 2:227 of the Dutch Civil Code.”

Hieruit volgt dat [naam 3] en [naam 4] in de gelegenheid zijn gesteld hun raadgevende stem uit te brengen, maar daar geen gebruik van gemaakt hebben.

In het onderhavige geval, waar het vermoeden bestond dat [eiser] zich aan frauduleuze handelingen had schuldig gemaakt, levert het enkele feit dat [eiser] bewust niet betrokken is bij het besluit hem te schorsen geen misbruik van bevoegdheid op. Die schorsing had immers tot doel een nader onderzoek naar de handelwijze van [eiser] mogelijk te maken zonder [eiser] de mogelijkheid te geven dat onderzoek te beïnvloeden of te verstoren door bijvoorbeeld stukken kwijt te maken.

Van misbruik van recht zou wel sprake kunnen zijn als de door Kwik-Fit aangevoerde redenen voor de schorsing en het ontslag deze toch erg ingrijpende maatregelen niet kunnen dragen. Hierop zal bij de bespreking van de ontslaggronden nader worden ingegaan.

De (on)geldigheid van de oproepingen voor de AVA’s/ALV van 17 september 2009 7.9. Het oordeel dat [eiser] op 2 september 2009 rechtsgeldig is geschorst, brengt met zich dat hij vanaf die datum zijn bevoegdheid als bestuurder niet meer kon uitoefenen.

De stelling van [eiser] dat de oproepingen voor de AVA’s/ALV van 17 september 2009 niet rechtsgeldig waren omdat hij niet in de gelegenheid is gesteld deel te nemen aan de besluitvorming over die oproepingen stuit daar op af. De oproepingen zijn daarom niet nietig.

De (on)geldigheid van de ontslagbesluiten door de AVA’s/ALV van 17 september 2009 7.10. In de brief van 2 september 2009 waarin [eiser] is meegedeeld dat hij geschorst is, is hij uitgenodigd voor de op 17 september 2009 te 10 uur in Harderwijk te houden AVA’s/ALV. Daarbij is hem meegedeeld dat aan de orde gesteld zouden worden:

87

“(i) an extension of your suspension; (ii) the status or outcome of the investigations; and/or (iii) your position as director of the companies mentioned” en dat hij tijdens de bijeenkomst de gelegenheid krijgt zijn mening over deze onderwerpen te geven.Voorts is hem meegedeeld dat Kwik-Fit zich het recht voorbehoudt hem op grond van de uitkomst van het onderzoek op staande voet te ontslaan. [eiser] heeft aangevoerd dat een agenda voor de vergadering van 17 september 2009 ontbrak en dat hem in de oproeping voor de vergadering niet te kennen is gegeven dat hij ook zou moeten reageren op een voorgenomen ontslag.

De ratio van het wettelijk voorschrift dat de oproeping voor de vergadering de te behandelen onderwerpen vermeldt is dat de vergadergerechtigden tijdig kennis kunnen nemen van de onderwerpen die bij de vergadering zullen worden behandeld. Dat geldt des te sterker als de oproeping is gericht tot een bestuurder die geen deel uitmaakt van de vergadering, maar over een hem persoonlijk regarderende kwestie gehoord zal worden, zoals hier het geval was.

Anders dan [eiser] stelt, is hem in de brief van 2 september 2009 voldoende duidelijk meegedeeld welke onderwerpen op die vergadering behandeld zouden worden.

7.11. Het mag zo zijn dat voorafgaande aan die vergadering door Kwik-Fit aan [eiser] geen enkel stuk is overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij zijn taken zou hebben veronachtzaamd, zoals [eiser] heeft aangevoerd, maar dat doet niet af aan de hiervoor al getrokken conclusie dat [eiser] wist welke verwijten hem gemaakt werden en welke kwesties de aanleiding voor het onderzoek waren geweest. [eiser] heeft nog aangevoerd dat voorafgaande aan de schorsing alleen gesproken is over de Carovicontracten en dat over de overige (voorgenomen) ontslaggronden niet, dan wel nauwelijks is gesproken, maar die stelling wordt verworpen.

In de schorsingsbrief van 2 september 2009 worden als onderwerpen van het onderzoek naar “a range of unusual transactions” genoemd: “Examples of these transactions are the glass contract and the transactions that were discussed with you by our Director of Audit and Enterprise Risk, [naam 7], on 20 May 2009.” Een overzicht van deze transacties en de vragen die daarover aan [eiser] zijn gesteld is al op 27 mei 2009 aan [eiser] toegezonden (productie 6 dagvaarding). Het verslag van de vergadering op 20 mei 2009 noch de op 27 mei 2009 aan [eiser] toegezonden lijst van actiepunten bieden steun aan de stelling van [eiser] dat over andere onderwerpen dan de Carovicontracten (the glasscontract) niet of nauwelijks is gesproken.

7.12. [eiser] heeft nog betoogd dat een ontslagbesluit pas zou worden overwogen aan de hand van de uitkomsten van een onderzoek. Er was op 17 september 2009 geen uitkomst van een onderzoek bekend, dus kon hij ook geen ontslagbesluit verwachten, zo stelt hij.

In de oproeping voor de vergadering van 17 september 2009 is [eiser] meegedeeld dat Kwik-Fit zich het recht voorbehoudt [eiser] op staande voet te ontslaan, following the outcome of our investigations. Uit deze woorden kan niet worden afgeleid dat een ontslagbesluit pas genomen zou worden na afronding van het onderzoek, zoals [eiser] kennelijk heeft begrepen. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij mocht menen dat het door Kwik-Fit volgens haar op 2 september 2009 gestarte onderzoek op 17 september 2009 nog niets had opgeleverd. Dat [eiser] in die veronderstelling verkeerde, komt voor zijn rekening en risico. De stelling van [eiser] dat hij niet kon verwachten dat op 17 september 2009 een ontslagbesluit genomen zou worden houdt dan ook geen stand.

7.13. [eiser] heeft voorts aangevoerd dat Kwik-Fit op 17 september 2009 zonder vennootschapsrechtelijke grondslag de plaats en het tijdstip van de vergadering heeft veranderd.

Overwogen wordt dat alleen de plaats van de vergadering is gewijzigd, welke wijziging tijdig, namelijk op 16 september 2009, aan [eiser] is meegedeeld. Weliswaar is het wettelijk uitgangspunt dat de AVA/AVL gehouden wordt in Nederland in de in de statuten vermelde plaats of anders in de gemeente waar de vennootschap haar woonplaats heeft,

88

maar in het geval de AVA elders gehouden wordt, kunnen wettige besluiten genomen worden als het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is (2:226 BW).

Onweersproken is dat bij de vergadering op 17 september 2009 het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was, zodat ondanks het feit dat de vergadering niet in Harderwijk, maar in Amsterdam werd gehouden wel rechtsgeldige besluiten genomen konden worden op die vergadering.

7.14. [eiser] heeft ook gesteld dat er geen sprake is geweest van geldige besluitvorming, omdat hij niet in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen en/of om gehoord te worden. Op 14 en 15 september 2009 stortte zijn wereld in omdat in de pers breed werd uitgemeten dat er sprake zou zijn geweest van zwendel binnen de top van Kwik-Fit, waarbij in de Telegraaf de volledige naam van [eiser] werd vermeld. Zijn huis werd belegerd door journalisten en op 16 september 2009 werd in onder meer NOVA en RTL-Z aandacht besteed aan de vermeende zwendel. Hij is door deze media-aandacht volledig ingestort en heeft dat ook aan Kwik-Fit gemeld. Toen de AVA’s/ALV werden gehouden zat hij ziek ondergedoken in Brabant. Hij ging uit van de ongeldigheid van de oproeping voor de AVA’s/ALV en is, overigens ook vanwege ziekte, toen niet verschenen, aldus [eiser].

7.15. Uit hetgeen hiervoor is besproken volgt dat [eiser] ten onrechte ervan is uitgegaan dat de hem op 2 september 2009 al uitgereikte oproeping voor de AVA’s/ALV ongeldig was. Vast staat dat [eiser] Kwik-Fit niet heeft gewezen op de volgens hem ongeldige oproeping en evenmin heeft meegedeeld dat hij om die reden niet zou verschijnen. Het feit dat [eiser] niet op de AVA’s/ALV is verschenen omdat hij meende dat de oproeping ongeldig was, komt dan ook voor zijn rekening en risico.

7.16. Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat hij door ziekte niet in staat was de vergadering bij te wonen en dat hij dat ook aan Kwik-Fit heeft laten weten geldt het volgende. [eiser] heeft pas naar aanleiding van de mededeling van Kwik-Fit op 16 september 2009 dat de vergadering de volgende dag niet in Harderwijk maar in Amsterdam gehouden zou worden Kwik-Fit geschreven dat hij die vergadering niet zou bijwonen. Hij heeft toen Kwik-Fit niet expliciet meegedeeld dat hij door ziekte verhinderd was, maar slechts dat hij door perspublicaties zo in de war was (to such a degree distraught) dat hij niet in staat was de vergadering bij te wonen. Kwik-Fit heeft in reactie daarop bij [eiser] erop aangedrongen dat hij de vergadering toch zou bijwonen, hem erop gewezen dat dat in zijn eigen belang was en hem de mogelijkheid geboden telefonisch zijn raadgevende stem uit te brengen. [eiser] heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt en evenmin ervoor gekozen zich bij de AVA’s/ALV te laten vertegenwoordigen door bijvoorbeeld zijn advocaat. Kwik-Fit heeft onweersproken aangevoerd dat [eiser] al voor 17 september 2009 werd bijgestaan door een advocaat en erop gewezen dat de mailwisseling van 16 september 2009 tussen Kwik-Fit en [eiser] door de laatste op 16 september 2009 is doorgestuurd naar mr. Keuss, de in deze zaak voor [eiser] optredende advocaat. Deze advocaat heeft echter eerst na afloop van de AVA’s/ALV contact met de advocaat van Kwik-Fit opgenomen.

Vast staat dat toen [eiser] niet verscheen bij de AVA’s/ALV Kwik-Fit geprobeerd heeft telefonisch met hem in contact te komen, dat de broer van [eiser] de telefoon heeft opgenomen en Kwik-Fit heeft meegedeeld dat [eiser] op weg was naar Amsterdam. [eiser] heeft gesteld dat Kwik-Fit niet zijn rechtstreekse nummer heeft gebeld, maar één van de telefoonnummers waar het alarm op is geschakeld.

Zou [eiser] hiermee hebben willen betogen dat het telefoontje hem niet had kunnen bereiken, dan gaat dat betoog niet op. Nadat Kwik-Fit met een uitdraai uit de Telefoongids (productie 56 conclusie van antwoord in conventie) heeft aangevoerd dat het door Kwik-Fit gebelde telefoonnummer in de telefoongids staat vermeld als de huisaansluiting van [eiser], is [eiser] niet meer op zijn stelling dat Kwik-Fit het alarmnummer heeft gebeld terug gekomen.

Maar wat hier ook van zij, onweersproken is dat de broer van [eiser] de telefoon heeft

89

opgenomen en Kwik-Fit te woord heeft gestaan. Gesteld noch gebleken is dat tijdens dat telefoongesprek Kwik-Fit is meegedeeld dat [eiser] door ziekte niet in staat was de vergaderingen bij te wonen. Integendeel, door de broer van [eiser] werd Kwik-Fit meegedeeld dat [eiser] (volgens het kort gedingvonnis van 14 oktober 2009 met de auto) op weg was naar Amsterdam.

Kwik-Fit heeft naar aanleiding van deze mededeling en in de veronderstelling dat [eiser] op weg was naar de vergaderlokatie de vergadering geschorst in afwachting van zijn komst. Toen [eiser] niet verscheen, is geprobeerd [eiser] te bereiken via zijn mobiele telefoon. [eiser] heeft deze oproepen echter niet beantwoord en ook niet gereageerd op oproepen van Kwik-Fit op zijn voicemail.

Zou [eiser], zoals hij stelt, op dat moment ziek in Brabant zijn ondergedoken dan had het gelet op de op het spel staande belangen op zijn weg gelegen Kwik-Fit uitdrukkelijk mee te (laten) delen dat hij wegens ziekte niet in staat was te verschijnen. Dat hij dat niet heeft gedaan, moet voor zijn rekening en risico komen.

Nu [eiser] kennelijk wel in staat was te reizen en hij Kwik-Fit slechts had meegedeeld dat hij door de perspublicaties van slag was, kon en mocht Kwik-Fit redelijkerwijs ervan uitgaan dat [eiser] wel in staat was de vergaderingen bij te wonen, dan wel telefonisch of bij monde van zijn advocaat zijn mening te geven over het verhandelde op de AVA’s/ALV, maar daar om hem moverende redenen geen gebruik van maakte. Voor een nader onderzoek door Kwik-Fit naar de reden voor zijn afwezigheid bestond derhalve geen aanleiding.

De stelling van [eiser] dat op de vergadering van 17 september 2009 geen rechtsgeldige besluiten genomen konden worden, omdat hij toen niet gehoord is, houdt gelet op dit alles geen stand. [eiser] is in de gelegenheid gesteld op 17 september 2009 deel te nemen aan de besluitvorming over zijn positie als statutair directeur van Kwik-Fit en zijn eventuele ontslag, maar heeft er om hem moverende redenen voor gekozen niet te verschijnen.

Nogmaals: de rechts(on)geldigheid van de volmachtverleningen 7.17. [eiser] heeft aangevoerd dat aan [naam 1] en [naam 2] op 2 september 2009 volmachten zijn verleend, terwijl het ontslagbesluit is genomen op 17 september 2009 naar aanleiding van volgens Kwik-Fit na 2 september 2009 aan het licht gekomen feiten en omstandigheden. [eiser] heeft betoogd dat het kennelijk de bedoeling van de volmachtverleningen is geweest dat [naam 1] en [naam 2] niet alleen besluiten van het bestuur van Kwik-Fit Coöperatief zouden mogen uitvoeren, maar dat zij ook zelfstandig zouden mogen besluiten hoe te stemmen en daarmee het beleid van Kwik-Fit Coöperatief zouden bepalen ten aanzien van zijn ontslag. [eiser] stelt zich op het standpunt dat die laatste bevoegdheid bij het bestuur van Kwik-Fit Coöperatief is blijven liggen en dat de wet niet toestaat door middel van een volmacht bestuurstaken naar [naam 1] en [naam 2] over te hevelen.

7.18. [eiser] gaat er in deze stelling aan voorbij dat de aan [naam 1] en [naam 2] verleende volmachten niet zagen op het stemmen tijdens een bestuursvergadering, maar op het stemmen tijdens de AVA’s/ALV van Kwik-Fit. Het eerste lid van artikel 2:227 BW bepaalt dat iedere aandeelhouder bevoegd is bij schriftelijk gevolmachtigde het stemrecht uit te oefenen op een AVA. Dat uitgangspunt leidt hier geen uitzondering, nu (de bestuurders van) de aandeelhouders/het lid aan [naam 1] en [naam 2] niet een doorlopende algemene blanco volmacht hebben verleend, maar een volmacht die betrekking heeft op een concrete en overzienbare situatie.

7.19. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat er geen vennootschapsrechtelijke beletselen waren om op de AVA’s/ALV van 17 september 2009 te besluiten [eiser] te ontslaan als bestuurder/directeur van Kwik-Fit. De aan [eiser] gemaakte verwijten

90

De leverancierskortingen 7.20. Kwik-Fit stelt dat leveranciers op verzoek van [eiser] kortingen aan Kwik-Fit hebben verstrekt, in ruil waarvoor die leveranciers gefingeerde facturen (facturen waaraan geen levering van goederen of diensten ten grondslag lag) mochten sturen aan Kwik-Fit tot een bedrag dat ongeveer overeenkwam met de verstrekte kortingen. Een aantal van die facturen zou op verzoek van [eiser] bewust zijn samengesteld uit verschillende deelfacturen van bedragen onder de € 15.000,-, zodat deze konden worden geboekt als investeringsfacturen zonder dat de goedkeuring van het internationale KwikFit-management nodig was.

Volgens Kwik-Fit heeft [eiser] door aldus te handelen misbruik gemaakt van de afhankelijke positie van leveranciers en schade toegebracht aan de toekomstige onderhandelingspositie van Kwik-Fit ten opzichte van die leveranciers; Kwik-Fit heeft (reputatie)schade geleden en [eiser] heeft ernstig in strijd met zijn plichten en verantwoordelijkheden als bestuurder van Kwik-Fit gehandeld. Een gevolg van het feit dat een aantal van de door de leveranciers opgestelde facturen zijn geboekt als investeringen en ‘non recurring costs’ (ook wel capex-investeringen genoemd), is dat de bedrijfsresultaten een winst vertoonden die kunstmatig hoog was.

7.21. [eiser] heeft daartegenover aangevoerd dat hij samen met [naam 3] geprobeerd heeft om voldoende winst en kasstromen te genereren om enerzijds te kunnen voldoen aan de verplichtingen die voor de Kwik-Fit groep voortvloeiden uit een schuld (die het gevolg was van de overname door de private equity company PAI) en anderzijds om de winst zo mooi mogelijk voor te stellen. Het handelen van [eiser] en [naam 3] is altijd in overeenstemming geweest met het streven van de Kwik-Fitgroep en de instructies van de CEO en CFO van die groep. De concerndirectie in Engeland was van de gang van zaken op de hoogte. Tussen [naam 3] en [naam 5] en de Engelse concerndirectie werd zeer frequent overlegd of bepaalde posten als non-recurring costs konden worden geboekt en de concerndirectie had ieder ogenblik van de dag inzicht in de boekhouding van Kwik-Fit. Malversaties zonder dat zij ervan op de hoogte waren, waren niet mogelijk, aldus [eiser]. [eiser] heeft voorts aangevoerd dat zo er malversaties gepleegd werden, [naam 3] de kwade genius daarachter was en niet hij.

Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [eiser] een aantal e-mailberichten en notities in het geding gebracht, waarvan hij stelt dat deze afkomstig zijn van [naam 3], dan wel van de Engelse concerndirecties en waarin aanwijzingen gegeven worden over de wijze van administreren van bepaalde posten.

7.22. Bij de beoordeling van de vraag of malversaties zijn gepleegd bij/met de door leveranciers van Kwik-Fit verleende kortingen wordt vooropgesteld dat het verlenen van dergelijke kortingen niet ongebruikelijk is. Uit het enkele feit dat kortingen worden verleend en dat er bij Kwik-Fit een “rebate-cultuur” heerst, kan daarom niet zonder meer geconcludeerd worden dat Kwik-Fit in strijd met de werkelijkheid haar winst mooier voorstelde dan zij in werkelijkheid is, zoals [eiser] stelt. Voor zover de concerndirectie van Kwik-Fit in de door [eiser] in het geding gebrachte producties erop aandrong zoveel mogelijk rebates te behalen kan dat niet tot de conclusie leiden dat zij bekend waren en instemden met de wijze waarop [eiser] de betreffende leverancier bewoog tot het verlenen van die rebates, namelijk door die leverancier voor te stellen voor een bedrag gelijk aan de verleende korting aan niet verleende diensten of niet geleverde goederen te factureren en daarbij een zodanige omschrijving van het gefactureerde bedrag te geven dat deze facturen als zogenaamde non-recurring costs geboekt kunnen worden.

Aan het aan [eiser] gegeven ontslag heeft Kwik-Fit mede ten grondslag gelegd dat [eiser] al dan niet indirect ABS, Alcar, Pirelli en Interstate heeft bewogen of geprobeerd heeft te bewegen aan een dergelijke constructie mee te werken.

ABS 7.23. Kwik-Fit heeft (bijlage 7 bij productie 11 conclusie van antwoord in conventie) een

91

verklaring van 27 oktober 2009 in het geding gebracht van [naam 12], directeur van ABS, aan Jan van der Hoeven, directeur van USN, waarin [naam 12] schrijft: “Zoals ik u (…) op 10 september 2009 heb verteld, heeft ABS in december 2008 van de inkoopmanager van Kwik-Fit het verzoek ontvangen een bedrag van € 243.360 ex BTW in rekening te brengen voor promotionele activiteiten, waarbij ABS tegelijkertijd aan Kwik-Fit hetzelfde bedrag aan facturen zou sturen. [naam 6] deelde ons mede dat hij op instructie handelde van zijn directeur de heer [eiser]. Wij hebben vervolgens aan KwikFit Europe BV facturen gestuurd die op instructie van Kwik-Fit zijn opgesteld voor een bedrag van in het totaal € 190.360 ex BTW. Op 10 december 2008 hebben wij nog het verzoek gekregen om facturen aan te passen tot bedragen onder de € 15.000,-. Kwik-Fit heeft ons ook verzocht om de factuur tot een bedrag van € 62.800 ex BTW te sturen aan haar reclamebureau in Amsterdam, Meijer HWK, die de bedragen dan zouden doorbelasten aan Kwik-Fit. Op 31 december 2008 hebben wij twee creditnota’s van elk € 123.680 ex BTW gestuurd aan Kwik-Fit Europe BV. met als omschrijving “extra promotieondersteuning 2008” en “extra marketing bijdrage 2008” waarmee ook onze achterstallige facturen konden worden verrekend.

De betreffende facturen en credit nota’s waren slechts een financiële afhandeling.”

Kwik-Fit heeft onweersproken verklaard dat [naam 12] abusievelijk een bedrag van € 243.360,-- noemt, maar dat hij een bedrag van € 247.360,-- bedoeld heeft, gelet op het feit dat hij schrijft dat het gaat om twee credit nota’s van € 123.680,--, samen € 247.360,--.

7.24. Kwik-Fit heeft als bijlage 3 bij productie 11 conclusie van antwoord in conventie een aan [naam 6] gerichte brief van 4 augustus 2008 van [naam 12] in het geding gebracht, waarin [naam 12] de gemaakte afspraak met betrekking tot de extra en éénmalige exclusieve bijdrage “voor de verdere ontwikkeling van uw omzet in A.B.S. remdelen” bevestigt. [naam 12] vermeldt daarbij dat Kwik-Fit zich heeft gecommiteerd om niet meer dan 15 % van de ingekochte remdelen “vreemd’ te kopen. Als bijlagen 4 en 5 bij deze productie 11 heeft Kwik-Fit de twee creditfacturen van ieder € 123.680,-excl. BTW in het geding gebracht waarmee deze bijdrage ter beschikking werd gesteld.

De beide facturen zijn gedateerd op 31 december 2008 en gericht aan [naam 6], de ene factuur betreft volgens de omschrijving “extra promotie-ondersteuning” en de andere “extra marketing bijdrage 2008”.

Kwik-Fit heeft voorts in het geding gebracht een volgens haar na de schorsing van [eiser] in de kofferbak van diens auto aangetroffen handgeschreven lijstje (productie 16 conclusie van antwoord in conventie) met als opschrift “ABS – [eiser]”. Onder het kopje “Fakt. aan KF” staat een aantal omschrijvingen vermeld zoals “James Bond campagne (racen) 24.500, Trainingssessies kits IJsselstein 8 à 5.500 44.000, Display m.b.t. kits 180 à 400 72.000” etc. sluitend op een bedrag van 190.360. Ook vermeldt het lijstje “Fakt. aan Meijer HWK Advies en data remmenkatalogus en ontwikkeling kits 57.000” en “Credit aan KF Extra promotie ondersteuning 2008 247.360”.

Tevens is door Kwik-Fit als productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie in het geding gebracht een verslag van een bespreking op 17 september 2009 tussen onder meer [naam 1], [naam 2] en [naam 6], de laatste bijgestaan door zijn advocaat mr. Van den Kieboom. Volgens dit verslag heeft [naam 6] over de gang van zaken rond de (credit-)facturen van ABS verklaard: “At a certain point we ran into a gap of € 250,000 and [eiser] asked me whether or not ABS would be able to fill up that gap. I talked to [naam 12] (…) and he was willing to cooperate. I believe that for 2 credit notes of about € 123,000 or € 124,000 each, [eiser] gave me a list of descriptions, handwritten, of the descriptions I should use to instruct ABS, and not go over € 15,000.”

Desgevraagd verklaart [naam 6] nog dat de hem voorgehouden lijst niet de lijst is die [eiser] hem heeft gegeven, maar de lijst die hij -[naam 6]- aan [naam 12] heeft gegeven.

Als productie 14 heeft Kwik-Fit een verklaring in het geding gebracht van [naam 13], directeur van USN, waarin [naam 13] schrijft dat in de boekhouding van Kwik-Fit tegen

92

het einde van 2008 aan Kwik-Fit gerichte facturen van ABS zijn opgenomen waarvan de bedragen exact overeenkomen met een lijstje met handgeschreven posten die [naam 13] later van [naam 12] van ABS heeft ontvangen en waarvan een kopie zat tussen de stukken die in de achterbak van [eiser] zijn gevonden. [naam 13] verklaart voorts dat in de boekhouding van Kwik-Fit facturen zijn opgenomen van Meijer-HWK voor een bedrag van € 68.200 ex BTW en dat Kwik-Fit twee credit-nota’s van ABS heeft gehad van twee maal € 123.680 ex BTW. Vergelijking van de posten op het handgeschreven lijstje met die in de verklaring van [naam 13] leert dat acht posten in die verklaring voor wat betreft de beschrijving en het daarmee gemoeide bedrag exact overeenkomen met die op het handgeschreven lijstje.

De post Trainingssessies die op het handgeschreven lijstje staat voor een bedrag van € 44.000,-- is op de lijst van [naam 13] in drie delen “geknipt” met de omschrijvingen Trainingssessies 2e kwartaal ad € 14.400,--, 3e kwartaal ad € 14.700,-- en 4e kwartaal ad € 14.900,--. Het bedrag van € 72.000,-- op het handgeschreven lijstje is het totaalbedrag van de overige acht posten op het lijstje van [naam 13].

Deze stukken bieden vooralsnog steun aan de stelling van Kwik-Fit dat [eiser] via [naam 6] ABS bewogen heeft Kwik-Fit schijnfacturen te sturen voor een bedrag ongeveer gelijk aan de door ABS toegezegde bijdrage.

7.25. [eiser] heeft dit alles betwist en aangevoerd dat het een “broodje aap-verhaal” is dat bij het doorzoeken van zijn auto een originele brief van [naam 6] is gevonden met daarop een lijstje kosten voor wat betreft ABS. Het originele lijstje is nog steeds in bezit van [eiser], een afschrift daarvan heeft hij als productie 125 in het geding gebracht. [naam 6] heeft op verzoek van [naam 5] een lijstje gemaakt van alle facturen van ABS die nog door de organisatie zwierven. Ook hij, [eiser], heeft [naam 6] gevraagd om hem een overzicht te geven van al deze kosten, hetgeen [naam 6] ook heeft gedaan, aldus [eiser]. [eiser] heeft als productie 127 een aan hem gerichte, ongedateerde en niet ondertekende verklaring in het geding gebracht van (naar hij stelt) [naam 6] van 8 maart 2011 met als aanhef: “(…) Hi [eiser], Hierbij de tekst die ik kan bevestigen (…)”

Vervolgens schrijft [naam 6] dat hij tijdens de vergadering op 17 september 2009 de hiervoor onder 7.24. geciteerde verklaring onder druk van Kwik-Fit heeft afgelegd. De brief vervolgt: “ (…) Het handgeschreven briefje dat in het bezit is van de [eiser] (…) met betrekking tot ABS-posten is een briefje wat ik gemaakt heb naar aanleiding van alle ABS zaken die er al sinds eerder dat jaar liepen. Het handgeschreven lijstje dat Kwik-Fit aangehaalt in haar MvA (…) is een lijstje wat ik naderhand gemaakt heb op verzoek van [naam 3] en [naam 5] op een moment dat alle kostenposten door [naam 5]/[naam 3] verzameld en bekend waren om deze vervolgens in de Non Recurring cost/Deferred cost te boeken in December 2008. Dit lijstje is [door, rb] [naam 3] ontvangen en niet door [eiser].(…)”

Kwik-Fit heeft betoogd dat zij vermoedt dat dit briefje door [eiser] gemanipuleerd is en zij heeft de inhoud van deze verklaring van [naam 6] betwist. [eiser] heeft naar aanleiding van deze door Kwik-Fit geuite twijfels over de authenticiteit van de verklaring van [naam 6] als productie 201 een e-mail van [naam 6] aan hem van 1 juli 2011 in het geding gebracht, waarin [naam 6] onder meer schrijft: “(…) Hiermee bevestig ik dat de mail met verklaring d.d. 8 maart 2011 door mij daadwerkelijk is gemaakt en verzonden (…)”

Deze laatste e-mail verschilt wel in zoverre van de door [eiser] als productie 127 in het geding gebrachte e-mail dat bij productie 127 ontbreekt de vermelding van de afzender, de geadresseerde, de datum en het tijdstip van verzending en het onderwerp. [eiser] heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat deze gegevens ontbreken.

7.26. Maar wat er ook zij van de door Kwik-Fit gestelde bewerking door [eiser], diens producties 125 en 127 weerspreken onvoldoende de verklaring die [naam 6] op 17 september 2009 heeft afgelegd en de verklaring van [naam 13] in combinatie met de

93

verklaring van [naam 12]. Daar komt bij dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van de latere verklaring van [naam 6] die [eiser] als productie 127 in het geding heeft gebracht. [naam 3] schrijft in zijn door Kwik-Fit als productie 67 conclusie van duipliek in conventie in het geding gebrachte verklaring: “(…) Ik heb [naam 6] niet gevraagd om een lijstje te maken van alle ABS zaken, zoals gesteld door [naam 6] in zijn verklaring (overgelegd door [eiser] als productie 127 CvR) en ik heb het lijstje, overgelegd door [eiser] als productie 125 CvR, niet ontvangen. [naam 6] heeft eerder verklaard dat [eiser] hem het lijstje heeft gedicteerd; (…)” [naam 5] schrijft in zijn als productie 68 conclusie van dupliek in conventie door Kwik-Fit overgelegde verklaring: “(…) Ik heb [naam 6] niet gevraagd om een lijstje te maken van alle ABS zaken, zoals gesteld door [naam 6] in zijn verklaring (overgelegd door [eiser] als productie 127 CvR). [naam 6] heeft verklaard dat [eiser] hem het lijstje heeft gedicteerd; (…)” [eiser] heeft deze verklaringen niet (voldoende) weersproken.

Voorts is nog van belang dat anders dan [eiser] doet voorkomen, Kwik-Fit niet gesteld heeft dat in de kofferbak van [eiser] de originele brief/lijst van [naam 6] is aangetroffen. [naam 13] heeft immers verklaard dat hij van [naam 12] een lijstje met handgeschreven posten heeft ontvangen, waarvan een kopie zat tussen de stukken die in de kofferbak van de auto van [eiser] zijn gevonden. [eiser] geeft geen verklaring voor het feit dat het handgeschreven lijstje (productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie) dat volgens de latere verklaring van [naam 6] door [naam 6] op verzoek van [naam 5] en [naam 3] was opgesteld om als non-recurring costs in december 2008 in te boeken, in het bezit van [naam 12] was.

De rechtbank gaat gelet op dit alles uit van de juistheid van de verklaring die [naam 6] op 17 september 2009 heeft afgelegd en gaat voorbij aan diens latere verklaring.

7.27. [eiser] heeft bij dagvaarding aangevoerd dat [naam 13] als directeur van de inkooporganisatie van Kwik-Fit samen met [naam 3] (als CFO in Nederland) belast was met de contacten met de leveranciers zoals ABS. [eiser] had weinig zicht op de afdeling inkoop van USN en had weinig te doen met de afspraken die met de verschillende leveranciers werden gemaakt. De contacten met ABS liepen via [naam 13] en [naam 6], aldus [eiser]. Ter onderbouwing van deze door Kwik-Fit weersproken stelling heeft hij een e-mailwisseling van eind juni 2008 in het geding gebracht (productie 69 dagvaarding).

Deze productie bestaat echter uit e-mails gewisseld tussen [naam 14] van Honeywell en [naam 6] en bieden zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen steun aan de stelling van [eiser] dat (uitsluitend) [naam 6] en [naam 13] de contacten met ABS onderhielden.

In de door Kwik-Fit als productie 67 conclusie van dupliek in conventie in het geding gebrachte verklaring schrijft [naam 3]: “(…) Het is mijn taak dat gemaakte transacties op juiste wijze in de boekhouding worden geregistreerd en er op toe te zien dat deze tijdig worden betaald cq ontvangen. Ik ben niet verantwoordelijk voor het maken van de transacties en heb ook niet de verantwoordelijkheid deze inhoudelijk op juistheid te controleren. Het is wel mijn taak na te gaan of ten aanzien van de financiële posten die ik moet boeken de vereiste onderliggende documentatie voorhanden is. Vanwege de algemeen geldende regels voor functiescheiding tussen het maken van transacties en het registreren daarvan is het juist niet mijn taak transacties te maken. (…)" [eiser] heeft deze verklaring niet weersproken, zodat zijn stelling dat (ook) [naam 3] belast was met de contacten met de leveranciers zoals ABS wordt verworpen.

7.28. Bij conclusie van repliek heeft [eiser] nog het volgende aangevoerd.

ABS was als remmenleverancier belast met de introductie van een nieuw product (remmenkits).Voor die introductie moesten kosten gemaakt worden voor trainingen, advertenties en dergelijke. Kwik-Fit wilde echter dat tegenover die kosten opbrengsten stonden.

94

Gelijktijdig met de opstart/introductie van de remmenkits werden gesprekken gevoerd met Honeywell, een concurrent van ABS, over de distributie van remmen van Honeywell via Kwik-Fit. Honeywell heeft Kwik-Fit toen een korting “rebate” van € 250.000,-toegezegd.

Besloten werd met Honeywell in zee te gaan, maar de prijs/kwaliteitverhouding van de door Honeywell geleverde producten bleek onder de maat. [naam 6] is vervolgens weer gesprekken gaan voeren met ABS en heeft daarbij gezegd dat Honeywell een korting van € 250.000,-- had toegezegd. ABS heeft vervolgens een gelijke korting toegezegd, maar wilde wel dat haar nog uitstaande facturen werden betaald, aldus [eiser].

7.29. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de betreffende facturen zagen op geleverde diensten/gemaakte kosten ten behoeve van de introductie van de remmenkits als productie 115 een Business Case Remmenkits in het geding gebracht waarin een overzicht gegeven wordt van de besparingen/potentiële opbrengsten als gevolg van onder meer tijdbesparing en extra marges door duurdere kits, op jaarbasis voor 2008 begroot op 585k en van de kosten, begroot op € 115.000,--. Onder dit stuk staat: “[naam 15] 29.11.2007”. De rechtbank gaat er vanuit dat met de intitialen [naam 15] [naam 14] wordt bedoeld, de toenmalige manager Product Development van Kwik-Fit Nederland. [eiser] heeft voorts in het geding gebracht als productie 116 een zogenaamde Geno (intern) van [naam 15] en [naam 16] van 2 april 2008 waarin onder meer staat: “Training door ABS – faktureren per kwartaal” en als productie 117 een e-mail van [naam 17], Area manager bij Kwik-Fit Nederland aan [naam 6] en een email van [naam 6] aan [eiser], waarin [naam 6] [eiser] voorstelt dat [naam 6] afdeling het centrale punt wordt voor alle zaken, beide e-mails met als onderwerp “Test Kitsets remmen”.

Producties 118 en 121A bij repliek bestaan uit een factuur van ABS aan Kwik-Fit Europe, afdeling Training & Opleiding gedateerd op 2 juli 2008 ad € 14.400,-- exclusief BTW voor “Uw bijdrage voor trainings- en informatiesessies kits gedurende 2e kwartaal”, een factuur gedateerd op 2 oktober 2008 voor € 14.700,-- voor het derde kwartaal en enkele e-mails van [naam 15] aan [naam 16] met de vraag waarop deze facturen geboekt moeten worden en de reactie van [naam 16] dat de facturen moeten blijven liggen omdat hij nog geen tijd heeft gehad om dit te bespreken.

Als productie 14D en 121 conclusie van repliek in conventie heeft [eiser] een memo van 1 december 2008 in het geding gebracht van [naam 5]/[naam 3] aan [naam 6] met als onderwerp non recurring potje. In die memo staat: “(…) Afgelopen vrijdag, 28 November, zijn [naam 1],[naam 2], en [naam 18] bij ons op bezoek geweest. We hebben op Groepsniveau een probleem met de EBITDA en de banken als we de winst niet snel kunnen bijstellen. We hebben dan ook instructies gekregen om een boel gemaakte kosten op de Non recurring te boeken. Dat helpt, we hebben namelijk een hoop kosten van de afgelopen tijd laten liggen om de maandwinsten niet helemaal te verstoren en die kunnen we nu mooi kwijt.

Ook al die Power to the people en trainings kosten van PZ en de ontwikkelingskosten voor de nieuwe productgroepen van [naam 15] en [naam 16] kunnen we nu mooi kwijt.

Kan jij vast al die facturen die er nog liggen ( of anders een nieuwe laten sturen) her en der verzamelen (Power to the people, James Bond campagne Goodyear, ABS, Interstate, kosten remmen en Airco training etc.). dan kunnen [naam 3] en ik die alvast gaan boeken?”

Productie 122 conclusie van repliek in conventie betreft een memo van 16 december 2008 van [naam 19] (director of Personnel and Training van Kwik-Fit) aan [naam 6] met de navolgende tekst: “[naam 6], [naam 5] [[naam 5], rb] vertelde me dat de trainings facturen in het kader van de Remmen kits (ABS en dergelijke) op een speciaal Non recurring potje geboekt moesten worden van [naam 1] en [naam 2]. Ze liggen hier ook al een tijdje omdat dat dat project eigenlijk via [naam 15] en [naam 16] liep, ik er geen budget voor heb en ze daardoor ook maar heb laten liggen.

Zorg jij dat ze bij [naam 5] en [naam 3] terechtkomen ?? (…)"

95

Productie 123 conclusie van repliek in conventie is een memo van 17 december 2008 van [naam 5] aan [eiser], waarin te lezen valt: “(…)Bijgaand nieuwe deelfacturen van ABS die door [naam 6] en [naam 20] opgevraagd zijn. Momenteel zwerven overal binnen de organisatie nog ABS facturen die men heeft laten liggen (oa. [naam 15], PZ, Training etc.). Die verzamelt [naam 6] nu links en rechts. Teneinde te voorkomen dat we nog facturen dubbel gaan boeken maak ik samen met [naam 6] nog wel een overzichtslijstje van de facturen en kosten als alles compleet is.

Met dit nieuwe setje zijn sommige omschrijvingen nu ook zo aangepast dat we het verhaal zoals per instructies van [naam 1] en [naam 2] ( boeken als NR/deferred cost onder “New products & Services”) nu rond kunnen maken. Facturen passen qua omschrijving nu ook beter.

Zou jij de facturen af willen tekenen en daar op willen zetten dat ze op Non recurring/Deferred cost geboekt dienen te worden, dan zorg ik met [naam 3] wel dat ze zo verwerkt worden in de administratie.

Van de marketing gerelateerde ABS facturen van Arjan loopt al een deel via Meijer-HWK. (...)” [eiser] heeft voorts in dit verband nog als productie 14a bij repliek in geding gebracht een briefje van [naam 3] aan [eiser], gedateerd 14 januari 2009 met als onderwerp: Overzicht Holland Group Non recurring items lijstje 2008. De tekst van dit briefje luidt: “(…) [eiser], Bijgaand specificatie overzicht van het Non recurring items lijstje YTE 2008 wat [naam 5] en ik tot nu toe hebben weten te boeken in overleg met [naam 18] tijdens zijn bezoek 6 Januari jl.

Total Non recurring items Holland Group € 5.477m Deferred cost € 795k Capex € 135k Net Total € 6.407m.

Verder: verscheidene items die geboekt zijn ken je waarschijnlijk (nog) niet, maar als je tijd hebt om langs te komen praat ik je bij. Lijst en totalen zijn inmiddels ook afgestemd overeenkomstig instructies UK en met [naam 2].

Nog niet alle onderliggers zijn compleet maar [naam 5] hoopt die deze week klaar te hebben. Met [naam 7]’s rapport zit nu ook diefstal EL (….) erin, MOT en Servicing restructuring cost (…) en hebben we ook alle Power to the people en ABS (training, software, etc.) kosten (facturen via [naam 20] en [naam 6]) nu erin kunnen boeken. (…)”

Van deze productie maakt voorts deel uit een lijst met opschrift: “Holland Group Non recurring items 2008”. [eiser] heeft ook nog gewezen op een door hem als productie 107 in het geding gebracht memo van [naam 6] aan [naam 3] van 18 juni 2008 met als onderwerp de UK instructie rebate € 1 m voor Juni waarin staat: “(…) Ik begrijp van jou dat we van [naam 1] de opdracht hebben om € 1 miljoen aan extra rebate bij te boeken in Juni in verband met het halen van de EBITDA en Cash targets en de bank convenanten testen. Ik heb naar aanleiding van jouw verzoek voor de coördinatie voor deze extra te realiseren rebates even het volgende lijstje even opgemaakt en jouw eerste overzichtje daarbij als startpunt genomen. (…)

Honeywell (...) € 250k Let op: ik weet niet of je deze al definitief kunt boeken want dit is al even in onderhandeling en elke keer weer moeilijk, ook ivm met eventuele stoppen dan met ABS ( is natuurlijk goede relatie van [naam 20], gaat natuurlijk moeilijk doen dan). (…)”

7.30. Ten aanzien van de vraag of deze door [eiser] in het geding gebrachte stukken de stelling van Kwik-Fit over de aan [eiser] verweten malversaties voldoende ontkrachten ten opzichte van de door Kwik-Fit in het geding gebrachte verklaringen geldt het volgende.

Anders dan [eiser] heeft aangevoerd blijkt uit het laatst geciteerde memo niet dat in juni 2008 al opmerkingen werden gemaakt over een eventuele rebate van ABS. De

96

opmerking waar [eiser] dit op baseert (“ik weet niet …… moeilijk doen dan”) heeft immers geen betrekking op een door ABS te verlenen rebate, maar op een door Honeywell te verlenen rebate. De memo biedt slechts steun aan de stelling van [eiser] dat van Honeywell een rebate van € 250.000,-- werd bedongen.

7.31. Ten aanzien van veel van de hiervoor besproken en bij repliek in het geding gebrachte producties heeft Kwik-Fit aangevoerd dat zij het betreffende stuk niet kent, dan wel dat het vals is of door [eiser] gemanipuleerd. Ter onderbouwing van haar stelling dat de betreffende stukken vals dan wel gemanipuleerd zijn, heeft Kwik-Fit een aantal verklaringen in het geding gebracht.

Als productie 99 heeft zij een verklaring in het geding gebracht van [naam 14] van 18 april 2011 aan [naam 19], waarin [naam 15] schrijft: “(…)

Van [naam 19] heb ik kopieën van onderstaande documenten ontvangen.

1. Een gespreksnotitie van [naam 15] en [naam 16] d.d. 2 april 2008. [productie 116 conclusie van repliek in conventie, rb] 2. Een Business Case Remmenkits van [naam 15] d.d. 29-11-2007 [productie 115 conclusie van repliek in conventie, rb]. 3. Een e-mail van [naam 16] aan [naam 15] d.d.

15 oktober 2008 met als onderwerp: RE: training runflat faktuur - de tweede! [productie 118A conclusie van repliek in conventie, rb] 4. Een e-mail van [naam 16] aan [naam 15] d.d. 30 juli 2008 met als onderwerp RE: factuur van ABS [producties 118 + 121A conclusie van repliek in conventie, rb] 5. Een memo van [naam 15] aan [naam 16] d.d. 22 december 2008 met als onderwerp: Facturen trainingen ABS [productie 124 conclusie van repliek in conventie, rb].

Gedurende mijn hele vier jaar bij Kwik-Fit heb ik veel producten en projecten gedaan, maar iets concreets met het product Remmen (apparatuur, training etc.) heb ik zelf nooit gedaan. Ik heb dus nooit iets over remmen besproken met ABS, training of [naam 16] .

Al deze stukken komen mij onbekend voor. (…)” [eiser] heeft als productie 200 een e-mail van 18 april 2011 van [naam 16] aan [naam 3] in het geding gebracht en als productie 223 een e-mail van 5 juli 2011 van [naam 16] aan hem. In de e-mail aan [naam 3] schrijft [naam 16]: “ ik heb de documenten [door [naam 3] aan [naam 16] toegestuurd, rb] bekeken en ik kan me herinneren dat er een project is geweest met remmen (kits o.i.d. ?). [naam 15] heeft dit verder opgepakt en begeleid als projectleider. Ik heb me meer met de Grote beurt en alles wat daar praktisch bijkomt bemoeit.

Deze mails en memo's gaan echt over details en zijn meer dan 2 jaar oud en roepen geen herinnering op die ik aan je terug zou kunnen rapporteren. (…)"

Productie 223 is nagenoeg gelijkluidend.

Deze e-mails van [naam 16] weerspreken niet (voldoende) de verklaring van [naam 15] dat hij nooit iets over remmen heeft besproken met [naam 16].

Dit brengt met zich dat niet uitgegaan kan worden van de authenticiteit van de producties 115, 116, 118, en 121A bij conclusie van repliek in conventie.

7.32. In de door Kwik-Fit als productie 67 bij dupliek in het geding gebrachte verklaring van [naam 3] schrijft hij over productie 14D en 121: “(…) Ik heb het memo d.d. 1 december 2008 (overgelegd door [eiser] als productie 14D CvR en nogmaals als productie 121A CvR) niet opgesteld of verzonden. Het memo is vals. De inhoud is niet juist en ik heb geen instructies gekregen van [naam 1], [naam 2] en/of [naam 18] om kosten ten onrechte te boeken als non-recurring. (…)” [naam 5] schrijft in zijn als productie 68 bij conclusie van dupliek in conventie door KwikFit overgelegde productie: “ (…) Ik heb het memo d.d. 1 december 2008 (overgelegd door [eiser] als productie 14D CvR en nogmaals als productie 121A CvR) niet opgesteld of verzonden. Het memo is vals. De inhoud is niet juist want eind 2008 was er helemaal geen probleem met de EBITDA en ik heb geen instructies gekregen van [naam 1], [naam 2] en/of [naam 18] om kosten ten onrechte te boeken als non-recurring. (…)”

De rechtbank gaat ervan uit dat de aanduiding productie 121A in de verklaringen van

97

[naam 3] en [naam 5] berust op een vergissing en dat zij bedoeld hebben productie 121.

Wat er zij van het al dan niet bestaan van een memocultuur, [eiser] heeft de inhoud van deze verklaringen niet weersproken, zodat niet uitgegaan kan worden van de authenticiteit van het door hem als producties 14D en 121 conclusie van repliek in conventie in het geding gebracht memo.

7.33. Over het door [eiser] als productie 122 in het geding gebrachte memo van 16 december 2009 schrijft [naam 5]: “(…) Ik heb, in tegenstelling tot hetgeen gesuggereerd wordt in Productie 122 CvR, geen instructie gekregen van [naam 1] en [naam 2] om trainingsfacturen in het kader van remmenkits op een speciaal non recurring potje te boeken en ik heb dit ook niet aan [naam 19] gecommuniceerd. (…)” [naam 19] schrijft in zijn als productie 71 in het geding gebrachte verklaring: “(…) Ik heb het memo d.d. 16 december 2008 (overgelegd door [eiser] als productie 122 CvR) niet opgesteld of verzonden. Het memo is vals. De inhoud is niet juist want er was geen sprake van een instructie van [naam 1] en [naam 2] om de trainingsfacturen in het kader van remmenkist op een special non recurring potje te boeken; (…)”

Ook ten aanzien van de als productie 123 conclusie van repliek in conventie door [eiser] in het geding gebrachte memo schrijft [naam 5] in zijn verklaring dat hij deze memo niet heeft opgesteld of verzonden, dat het memo vals is en de inhoud niet juist, omdat hij geen instructies heeft gehad van [naam 1] en [naam 2] met betrekking tot ABS. Nu [eiser] deze verklaring van [naam 5] niet heeft weersproken, kan niet uitgegaan worden van de authenticiteit van de betreffende memo’s.

7.34. [naam 3] schrijft in zijn verklaring (productie 67 conclusie van dupliek in conventie): “(…) Ik heb het memo d.d. 18 juni 2008 (overgelegd door [eiser] als productie 107 CvR) van [naam 6] aan mij nooit ontvangen. De inhoud is niet juist, want ik heb geen instructie ontvangen van [naam 1] om in juni € 1 miljoen aan extra rebate bij te boeken in verband met het behalen van de EBITDA en Cash targets en de bank convenanten testen. Ik heb geen overzicht gemaakt aan de hand waarvan [naam 6] een lijstje van rebates heeft gemaakt noch deze lijst gepresenteerd aan de UK tijdens ons bezoek op 9 juli 2008. integendeel, het lijstje met rebates is op 25 juni 2008 door [naam 6] aan mij gemaild, waarbij ik er zeker van ben dat [eiser] hem heeft geinstrueerd.(…)”

7.35. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat de brief van [naam 3] aan [eiser] van 14 januari 2009 (productie 14a conclusie van repliek in conventie) vals is, want niet door [naam 3] geschreven. De lay-out van het stuk is ongebruikelijk en de e-mail vermeldt geen tijd. De inhoud van de e-mail is volgens [naam 3] niet juist. [naam 3] registreert wat hij binnenkrijgt in overeenstemming met de geldende regels. De bij die brief gevoegde lijst met opschrift: “Holland Group Non recurring items 2008” is volgens Kwik-Fit wel echt, maar dit is een bijlage die [naam 5] op 9 januari 2009 aan [naam 18] heeft gestuurd met afschriften aan [eiser] en [naam 3]. De posten die genoemd zijn in dit overzicht zijn inderdaad door [naam 18] goedgekeurd en zijn in overeenstemming met wet en regelgeving omtrent de geldende regels van accountancy goedgekeurd. Ter onderbouwing hiervan heeft Kwik-Fit verwezen naar de verklaring van [naam 3] (productie 67 conclusie van dupliek in conventie). [eiser] heeft de verklaring van [naam 3] over het door [eiser] als productie 107 conclusie van repliek in conventie in het geding gebrachte memo en de als productie 14a conclusie van repliek in conventie in het geding gebrachte brief niet voldoende weersproken, zodat niet uitgegaan kan worden van de authenticiteit van deze producties.

7.36. Hetgeen [eiser] in zijn akte uitlating nog heeft aangevoerd noch de door hem bij die akte in het geding gebrachte stukken leiden tot een ander oordeel voor wat betreft de authenticiteit van de hiervoor besproken, door [eiser] in het geding gebrachte stukken.

Anders dan [eiser] in die akte heeft aangevoerd, is in de brief van [naam 12], directeur

98

van ABS, aan [naam 13] (bijlage 7 bij productie 11 conclusie van antwoord in conventie) niet te lezen dat er in het geheel geen kosten in 2008 zouden zijn gemaakt voor de introductie van de remmensets. [naam 12] rept in zijn verklaring niet over deze introductie en verklaart verder dat “de betreffende facturen en credit nota’s slechts een financiële afhandeling waren”.

Ook het feit dat facturen van ABS door Kwik-Fit werden betaald en dat binnen Kwik-Fit gesproken/geschreven werd over kortingen leiden niet tot een ander oordeel. ABS was immers een reguliere leverancier van Kwik-Fit en leverancierskortingen zijn een bekend fenomeen bij de meeste bedrijven, zoals [eiser] ook uitvoerig heeft betoogd. Kwik-Fit verwijt [eiser] echter niet dat facturen van ABS betaald werden en dat van ABS leverancierskortingen werden bedongen, maar dat [eiser] heeft bevorderd dat er schijnfacturen werden ingediend ter dekking van de verstrekte kortingen. [eiser] heeft aldus onvoldoende tegenbewijs geleverd tegen de onder 7.23. en verder besproken, door Kwik-Fit in het geding gebrachte verklaringen en stukken waaruit naar het oordeel van de rechtbank voldoende blijkt dat [eiser] via [naam 6] ABS heeft bewogen kortingen te verstrekken waartegenover ABS fake-facturen mocht indienen.

Pirelli 7.37. Kwik-Fit verwijt [eiser] dat hij haar valselijk heeft voorgehouden dat Pirelli een bijdrage van € 150.000,-- heeft toegezegd en dat hij toen twijfel ontstond over de toezegging van Pirelli, als bevestiging de e-mail heeft geproduceerd die door Kwik-Fit als bijlage 9 bij productie 11 conclusie van antwoord in conventie in het geding is gebracht.

Deze e-mail is gedateerd op 3 juni 2008, gericht aan [naam 6], afkomstig van het emailadres [e-mailadres] en ondertekend door [naam 22]. Het bedrag van €150.000,-- is uiteindelijk betaald door Eurotyre, de distributeur van Pirelli. Daartegenover kocht KwikFit van Eurotyre 9.000 Pirellibanden tegen een hogere prijs om zo de bijdrage “terug te betalen”, aldus Kwik-Fit. De hiervoor bedoelde e-mail van 3 juni 2008 luidt: “(…) Zoals vandaag besproken hebben wij de support van EURO 150.000 met Italie vrijgemaakt om jullie promoties (…) te ondersteunen.

Voor ons is het echter van belang dat de directe verrekening zoals jullie altijd doen, niet plaats vindt, gezien de financiele support die wij al geven mbt de terugkoop van de voorraad zomerbanden en de levering van de consignatievoorraad in Wereldband.

De 150.000 kunnen jullie eind 2008 verrekenen.“ Kwik-Fit heeft voorts een aan Pirreli Tyres t.a.v. [naam 22] te Milaan gerichte factuur van 31 mei 2008 ad € 150.000,-- in het geding gebracht waarin als betaaldatum 30 juni 2008 staat vermeld. Voorts heeft zij een brief van 12 mei 2009 aan [eiser] van [naam 23], managing director van Pirelli in het geding gebracht (bijlage 9 bij productie 11), waarin [naam 23] onder meer schrijft: “(..) We do not accept your claim of EUR 150.000 which has been communicated to our colleague by Mr [naam 6] in his mail dated February 5, 2009. We have no formal agreement for this amount in our documentation. From our checks we have no evidence that the mail that you stated having being sent from [naam 22] to you on June 3, 2008 has been posted from our IT systems. (…)”

7.38. [eiser] heeft betwist dat hij gelogen heeft over de door Pirelli toegezegde bijdrage.

Hij heeft aangevoerd dat [naam 22], de toenmalige directeur van Pirelli, een promotiebijdrage aan Kwik-Fit had toegezegd van € 150.000,-- maar dat diens opvolger op deze afspraak terug is gekomen en de afspraak niet wilde nakomen. [eiser] heeft toen contact gezocht met Pirelli. Daarna is het toegezegde bedrag betaald door Euro-Tyre, de distributeur van Pirelli. Volgens [eiser] is er geen sprake geweest van een fake-bijdrage.

Hij heeft bij repliek als productie 129 conclusie van repliek in conventie in het geding gebracht een (niet ondertekende) brief met als afzender [naam 22] van 21 november 2008, gericht aan P. [naam 5]/[naam 6]. De inhoud van deze brief luidt: “(…) Eerder dit jaar hebben we een promotiebijdrage voor Kwik Fit van EUR 150.000 besproken en na wat voorstellen over en weer akkoord gegeven.

99

Echter, Pirelli in Milaan heeft ons hier teruggefloten en men wil eigenlijk alleen wat doen als daar een redelijke volume order tegenover zou staan.

Aangezien ik binnenkort hier de deuren sluit op Heinenoord, zal dit met mijn opvolger besproken dienen te worden. (…)”

Als productie 131 conclusie van repliek in conventie heeft [eiser] een verklaring in het geding gebracht van [naam 24] van 9 maart 2011, waarin [naam 24] verklaart dat hij eind mei/begin juni 2008 aanwezig was in het Kwik-Fit filiaal te Maastricht en dat hij naast [eiser] stond toen deze een telefoontje kreeg van [naam 22] van Pirelli. [naam 24] verklaart dat hij zich nog kan herinneren dat [eiser] uitingen van blijdschap vertoonde en zei dat hij ontzettend blij was met de toezegging van 150.000 euro promotie bijdrage van Pirelli.

7.39. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat de door [eiser] als productie 129 in het geding gebrachte brief van [naam 22] vals is en daartoe als productie 100 conclusie van dupliek in conventie een e-mail van 2 mei 2011 van [naam 5] aan [naam 22] in het geding gebracht waarin [naam 5] schrijft: “Bijgaand een tweetal documenten die [eiser] aandraagt in de bodemprocedure. Aan jou het verzoek van onze adviseurs om hier een reactie op te geven. (…)”

Bij e-mail van gelijke datum heeft [naam 22] geantwoord: “Voor alle duidelijkheid deze brief is niet door mij aan Kwik-Fit verstuurd en het telefoongesprek heeft niet plaatsgevonden. “ Voorts heeft Kwik-Fit als productie 68 conclusie van dupliek in conventie een verklaring van [naam 5] in het geding gebracht, waarin [naam 5] schrijft dat hij de door [eiser] in het geding gebrachte brief van 21 november 2008 (productie 129 conclusie van repliek) niet heeft ontvangen en dat [naam 22] van Pirelli heeft verklaard dat de brief vals is.

Ten aanzien van de verklaring van [naam 24] heeft Kwik-Fit aangevoerd dat het gelet op het tijdsverloop van drie jaar ongeloofwaardig is dat [naam 24] zich nog vrijwel woordelijk dit telefoongesprek herinnert en dat het opvallend is dat in de verklaring van [naam 24] nagenoeg alle ingrediënten van het verweer van [eiser] terug te vinden zijn.

Kwik-Fit heeft gewezen op de verklaring van [naam 22] dat dit gesprek niet heeft plaatsgevonden en aangevoerd dat [eiser] en [naam 24] regelmatig samen op de voetbaltribune worden aangetroffen en hun relatie dus verder gaat dan een toevallige ontmoeting.

7.40. Overwogen wordt dat de door [eiser] in het geding gebrachte productie 129 conclusie van repliek in conventie eerder vragen oproept omtrent de juistheid van de stellingen van [eiser] dan dat zijn weergave van de gang van zaken daarmee onderschreven wordt. Zo stelt [eiser] dat de opvolger van [naam 22] na het vertrek van [naam 22] de eerder gedane toezegging niet wilde nakomen, terwijl in productie 129 conclusie van repliek in conventie te lezen valt dat [naam 22] nog voor zijn vertrek door Pirelli teruggefloten is.

Deze laatste mededeling valt ook moeilijk te rijmen met de e-mail van 3 juni 2008 waarin staat dat over de korting overleg met Italië was gevoerd.

In zijn akte uitlating is [eiser] niet ingegaan op de verklaringen van [naam 5] en [naam 22] en hij heeft evenmin gereageerd op hetgeen Kwik-Fit heeft aangevoerd over zijn relatie met [naam 24].

7.41. Vast staat dat de door [eiser] gestelde toezegging van Pirelli en de ontkenning daarvan door [naam 23] onderwerp van gesprek is geweest tijden de bespreking op 20 mei 2009 met [naam 7]. Daarbij heeft [eiser] bezworen dat de toezegging wel was gedaan. Opvallend is dat [eiser] noch [naam 6] bij die bespreking melding heeft gemaakt van de ook aan [naam 6] gerichte brief van [naam 22] van 21 november 2008. Zou al, zoals [eiser] heeft aangevoerd, [naam 5] de betreffende brief voor hem hebben achtergehouden, dan verklaart dat nog niet waarom [naam 6] [eiser] niet op de hoogte heeft gesteld van deze brief of daar tijdens de bespreking op 20 mei 2009 een beroep op heeft gedaan.

Dit brengt met zich dat niet uitgegaan kan worden van de authenticiteit van de als

100

productie 129 conclusie van repliek in conventie in het geding gebrachte brief van 21 november 2008 en evenmin van de e-mail van 3 juni 2008 van [naam 22]. De verklaring van [naam 24] moet als onvoldoende betrouwbaar aangemerkt worden.

Geconcludeerd wordt dat [eiser] verweten kan worden dat hij willens en wetens Kwik-Fit valselijk heeft voorgehouden dat Pirelli een bijdrage van € 150.000,-- had toegezegd en daarbij gebruik heeft gemaakt van een valse e-mail.

7.42. Na gemotiveerde betwisting door [eiser] heeft Kwik-Fit haar stelling dat tegenover de uiteindelijk door Eurotyre verleende korting een prijsverhoging van Pirellibanden stond onvoldoende nader onderbouwd. Deze stelling moet daarom worden verworpen.

Ook heeft Kwik-Fit na betwisting door [eiser] onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat [eiser] haar bewust in strijd met de waarheid heeft meegedeeld dat Pirelli de toegezegde bijdrage had betaald. [eiser] heeft onweersproken verklaard dat hij na ontvangst van de mededeling “Pirelli invoice amount has been outstanding” aan [naam 3] heeft gevraagd of het geld was binnengekomen. [naam 3] heeft dat bevestigd, waarna [eiser] per e-mail heeft gereageerd met: “has been paid”.

Voorts 7.43. Het verwijt dat [eiser] willens en wetens Kwik-Fit valselijk heeft voorgehouden dat Pirelli een bijdrage van € 150.000,-- had toegezegd en daarbij gebruik heeft gemaakt van een valse e-mail alsmede de hiervoor besproken manipulaties rondom de door ABS te betalen bijdragen in ruil voor schijnfacturen leveren al een voldoende zwaarwegende reden op om [eiser] te schorsen en vervolgens te ontslaan.

Verwezen wordt in dit verband naar Hoge Raad 16 juni 2006, NJ 2006, 340 (LJN: AW6109) waarin onder meer is overwogen: “(…) Indien van een door de werkgever als ‘dringende reden’ voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. (…)”. Nu in de ontslagbrief van 17 september 2009 (zie 2.18.) is opgenomen dat het daarin beschreven feitencomplex “separately, but also in conjunction with each other” heeft geleid tot het besluit tot ontslag van [eiser], behoeven de overige redenen die aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd, geen behandeling meer.

Kwik-Fit kan gevolgd worden in haar stelling dat [eiser] met zijn handelwijze in ieder geval misbruik heeft gemaakt van de afhankelijke positie van leveranciers en de onderhandelingspositie van Kwik-Fit ten opzichte van die leveranciers heeft gecompromitteerd, Kwik-Fit’s relaties met leveranciers en personeel heeft gecompromitteerd, schade heeft aangericht aan de reputatie van Kwik-Fit, maar vooral in flagrante strijd heeft gehandeld met zijn taken en verantwoordelijkheden als Algemeen Directeur van de Kwik-Fit-groep.

7.44. [eiser] heeft aangevoerd dat [naam 3], zijn medebestuurder en de financiële man van Kwik-Fit, al jaren bekend was met de door Kwik-Fit gestelde malversaties.

Zou dit al zo zijn, dan betekent dat echter nog niet dat [eiser] geen verwijt meer gemaakt kan worden. Het medeweten van [naam 3] bevrijdt [eiser] immers niet van zijn verplichting een integere bestuurder te zijn.

7.45. De gang van zaken bij de manipulaties bij ABS en de opstelling van [eiser] rondom de Pirellibijdrage maken het echter aannemelijk dat niet [naam 3] maar [eiser] zelf de motor achter de manipulaties is geweest.

101

Voor deze aanname is steun te vinden in de door Kwik-Fit als productie 13 conclusie van antwoord in conventie in het geding gebrachte e-mail van 20 november 2009 van [naam 25], managing director van Pilkington Benelux AGR B.V. aan [naam 8] met als onderwerp: verklaring marketing bijdrage. Daarin schrijft [naam 25]: “(…)

Het Eerste Contract 1. Kwik-Fit (K-F) en Pilkington Benelux AGR B.V. (Pilkington) hadden vanaf 1 oktober 2005 voor de periode van drie jaar een contract over de levering van Original Equipment Manufacturer (OEM)-gespecificeerde autoruiten door Pilkington aan K-F (het Eerste Contract). Per 1 juli 2009 hebben partijen een nieuw contract gesloten (zie hieronder vanaf rand nummer 14) (het Tweede Contract).

2. Het Eerste Contract behelsde geen afspraken omtrent een eventuele marketing bijdrage door Pilkington aan K-F. 3. [eiser] ([eiser]) heeft ons in december 2008 verzocht om “creatief” om te gaan met een marketing bijdrage. De aangevoerde reden was dat het hoofdkantoor van K-F in Schotland voor ieder leverancierscontract een marketing bijdrage verplicht had gesteld.

Omdat [eiser] in het Eerste Contract helemaal geen afspraak over marketing bijdrage had opgenomen, was Pilkington niet bereid om met terugwerkende kracht en marketing bijdrage aan K-F te betalen.

4. Omdat in het eerste contract geen bepaling was opgenomen over het daadwerkelijk betalen van een marketing bijdrage en Pilkington hier niet mee kon instemmen, heeft [eiser] voorgesteld dat K-F aan Pilkington een factuur zou sturen ten titel van "bonus/bijdrage" die Pilkington feitelijk zou kunnen verrekenen met eigen facturen van Pilkington. Dat zou voor Pilkington toch "neutraal" verlopen. [eiser] stelde voor dat Pilkington een bedrag ad €50.000 aan K-F in rekening zou brengen voor trainingen, zonder dat Pilkington die trainingen echt zou geven. Door rekeningen te sturen voor nietverleende diensten zou Pilkington per saldo de marketing bijdrage ad €50.000 (creditnota) gewoon verrekenen met de rekeningen voor niet-geleverde diensten, waardoor het voor Pilkington financieel neutraal verliep (vestzak, broekzak).

5. Op verzoek van [eiser] verliep de meeste e-mail correspondentie hierover via [naam 26] ([naam 26]), die met deze operatie in detail bekend was en voor zover ik dat kan beoordelen namens [eiser] optrad als doorgeefluik.

6. Uit mijn e-mail wisseling met [naam 26] van 4 december 2008 blijken genoemde afspraken: Pilkington zal twee facturen ad €25.000 sturen t.a.v. [naam 6] ([naam 6]) o.v.v. “autoruit training”; K-F zal een factuur ad €50.000 terugsturen o.v.v. “bonus/bijdrage”.

Ik had het afgesproken bedrag in eerste instantie verkeerd begrepen; ik dacht dat het om €15.000 in plaats van €50.000 ging.

In de laatste e-mail van 4 december (13:01 uur) van [naam 26] aan mij staan ook [eiser] en [naam 6] in de “Cc”. In deze e-mail bedankt [naam 26] Pilkington voor de medewerking: “Bedankt voor jullie hulp om in te gaan op het verzoek van [eiser]” en “[…] waardoor eea een 0 operatie wordt!"

7. Pilkington heeft op 5 en 12 december 2008 conform afspraak twee facturen ad € 25.000 aan K-F toegestuurd.

8. Op 16 januari 2009 heeft [naam 26] aan mij per e-mail meegedeeld dat de “constructie (factuur training)” niet meer nodig was en heeft hij verzocht de facturen te laten vervallen en eventueel een credit factuur te sturen aan [naam 6]. Aangezien de facturen van 5 en 12 december 2008 proforma facturen waren, die niet in de boekhouding van Pilkington waren opgenomen, heeft Pilkington deze facturen laten vervallen. Daarmee bedoel ik dat Pilkington geen actie meer heeft ondernomen met betrekking tot deze facturen.

9. Op 31 maart 2009 heeft [naam 26] mij een e-mail gestuurd (“Op verzoek van [eiser]”) met bevestiging van de levering van 25 metalen ruitenbokken à €2.000, te verdelen over 4 facturen (twee maal €10.000 en twee maal €15.000). [naam 26] schrijft: "Eea zal door bijdrage in de marketingkosten een 0 operatie zijn!" Dit als bevestiging voor het alsnog doorvoeren van de constructie.

102

10. Zoals door [eiser] en [naam 26] verzocht, heeft Pilkington op 3 april 2009 de vier facturen over de ruitenbokken aan K-F gestuurd. De facturen hadden betrekking op nietgeleverde ruitenbokken. Deze facturen waren uitsluitend bedoeld om te verrekenen met de nog te ontvangen factuur van K-F voor de marketing bijdrage. Diezelfde dag heb ik aan [eiser], via het e-mailadres van [naam 26], bevestigd dat K-F aan Pilkington een factuur kan sturen ad €50.000 i.v.m. een bijdrage marketingkosten 2009. In die e-mail stel ik voor deze factuur weg te boeken tegen de vier facturen over de ruitenbokken. [naam 26] verzocht mij om mijn e-mail rechtstreeks aan [eiser] te richten. Op 4 april 2009 heb ik de e-mail nogmaals gestuurd, ditmaal rechtstreeks aan [eiser].

11. Op 19 mei 2009 heeft K-F een factuur "Pilkington Marketing Support 2009" ad €50.000 aan Pilkington gestuurd.

12. Vanwege de aankomende contractsvernieuwing, waar een mogelijkheid ontstond om een werkelijke marketing bijdrage te onderhandelen, had K-F de constructie met facturen voor ruitenbokken niet meer nodig. K-F heeft op 27 juli 2009 een credit nota verzonden voor de factuur van 19 mei 2009. Verder wilde K-F de vier facturen van 3 april 2009 voor de ruitenbokken niet langer gebruiken en had zij credit nota's nodig om deze weg te boeken. Op 2 en 4 juni 2009 is gemaild over het opstellen van credit nota's en een excuusbrief door Pilkington. De excuusbrief van Pilkington is door [eiser] gedicteerd en is ondertekend namens [naam 27] (Financial controller Benelux bij Pilkington). Op 5 juni 2009 is [eiser] persoonlijk de documenten bij Pilkington in Enschede komen ophalen. Dat was ongebruikelijk en het leek erop dat [eiser] veel haast had om deze excuusbrief in handen te krijgen.

13. (…)

Het Tweede Contract 14. Op 8 juni 2009 hebben in Amsterdam onderhandelingen plaatsgevonden over het Tweede Contract. Namens K-F waren aanwezig [eiser], [naam 6] en [naam 26]. Er is onder meer gesproken over een bonusregeling en een marketing bijdrage. Er is geen bonusregeling overeengekomen. Voor Pilkington was een marketing bijdrage van €50.000 alleen aanvaardbaar bij een contractduur van 5 jaar. Vanwege het feit dat K-F maximaal een contractduur van 3 jaar wilde afspreken, is een effectieve marketing bijdrage van €30.000 afgesproken. [eiser] wilde intern echter wèl €50.000 als marketing bijdrage opnemen. Ter overbrugging van het verschil tussen €30.000 en €50.000 is overeengekomen dat Pilkington inderdaad een marketing bijdrage van €50.000 zou leveren, maar dat €20.000 daarvan zou worden terugbetaald door K-F via een (selectieve en tijdelijke) prijsverhoging 15. Samengevat zijn de volgende afspraken gemaakt: 1. (…)

2. Voorschot op marketing bijdrage ad €25.000 middels een creditnota op 1 juli 2009 (…). Van dit bedrag wordt €20.000 door Pilkington terugverdiend door middel van een prijsverhoging van €4 voor de eerste 5.000 autoruiten. Uit de prijslijst die momenteel wordt gehanteerd door Pilkington blijkt dat de autoruiten per stuk €4 duurder zijn.

3. Een marketing bijdrage ad €25.000 middels een credit nota op 1 oktober 2009. (…)

16. Op 26 juni 2009 zijn partijen bij elkaar gekomen om het Tweede Contract te tekenen. Ik was daar samen met mijn collega [naam 28]. Namens K-F waren [naam 6] en [naam 26] aanwezig. [eiser] was vertraagd en liet telefonisch – in aanwezigheid van [naam 28], [naam 26] en mijzelf – aan [naam 6] weten dat [naam 6] het contract mocht tekenen.”

Bij deze e-mail zijn onder meer als bijlagen gevoegd de facturen van Pilkington voor autoruit training, daterend 5 en 12 december 2008, de facturen van Pilkington voor de zogenaamd geleverde ruitenbokken van 3 april 2009 en de excuusbrief met credit nota’s van 5 juni 2009, de factuur van K-F voor de marketing bijdrage ad €50.000 van 19 mei 2009 en de e-mails van december 2008, april en juni 2009.

7.46. [eiser] heeft deze door [naam 25] geschetste gang van zaken niet weersproken,

103

maar aangevoerd dat deze vermeende malversaties niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Dat mag zo zijn, maar deze onweersproken verklaring van [naam 25] bevestigt het vermoeden dat niet [naam 3], maar [eiser] de persoon achter de manipulaties met schijnfacturen en rebates is geweest.

7.47. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt al tot de conclusie dat Kwik-Fit op 17 september 2009 voldoende dringende en zwaarwegende redenen had om [eiser] met onmiddellijke ingang te schorsen en vervolgens te ontslaan als werknemer en statutair bestuurder. Dat brengt met zich dat er geen sprake is geweest van misbruik van recht als hiervoor onder rechtsoverweging 7.8. bedoeld.

7.48. De vraag of Kwik-Fit grote financiële schade heeft geleden door de malversaties van [eiser], zoals Kwik-Fit stelt en [eiser] betwist, kan in het midden blijven. Ook als de schade van Kwik-Fit niet zo groot zou zijn als zij stelt, dan nog geldt het verwijt aan [eiser] dat hij niet de integriteit heeft gehad die een algemeen directeur dient te hebben en dat hij geprobeerd heeft door manipulatie de financiële situatie van Kwik-Fit anders voor te stellen dan zij was.

7.49. De overige door Kwik-Fit in dit verband aan [eiser] gerichte verwijten behoeven geen bespreking meer. De stelling van [eiser] dat de arbeidsovereenkomst met hem schadeplichtig is geëindigd, omdat er geen grondslag voor ontslag bestond wordt verworpen.

Onverwijldheid 7.50. Nu geoordeeld is dat Kwik-Fit voldoende dringende en zwaarwegende redenen had om [eiser] te schorsen en vervolgens te ontslaan, komt de vraag aan de orde of die dringende redenen onverwijld en voldoende duidelijk aan [eiser] zijn meegedeeld. [eiser] betwist dit en betoogt dat Kwik-Fit schadeplichtig is omdat zij niet voortvarend genoeg heeft gehandeld. Hij stelt dat Kwik-Fit medio 2008 en anders in mei 2009, maar in ieder geval kort na 4 augustus 2009 had moeten handelen, maar dat niet gedaan heeft.

7.51. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat [naam 3]/Kwik-Fit vanaf in ieder geval medio 2008 al van alles op de hoogte was. Hij ontleent dit aan de verklaring van [naam 3] (productie 27 dagvaarding) en aan de brief van [naam 3] aan de belastingdienst van 18 september 2009 (productie 23 dagvaarding), waarin [naam 3] schrijft dat in de loop van 2008 bij hem vermoedens rezen over boekhoudkundige onregelmatigheden. Pas in mei 2009, na een ruzie tussen de concerndirectie van Kwik-Fit en [eiser] werden aan hem kritische vragen gesteld, aldus [eiser]. Kwik-Fit is pas eind juli 2009 weer op deze vragen teruggekomen en toen kwamen de gebeurtenissen in een stroomversnelling. Bij (volgens [eiser] geantedateerde) brief van 4 augustus 2009 heeft het managementteam van Kwik-Fit in Nederland het vertrouwen in hem opgezegd, maar ook toen heeft Kwik-Fit gedraald met het treffen van maatregelen. [eiser] stelt dat aldus het ontslag op 17 september 2009 ruim één jaar na de ontdekking van de gestelde malversaties heeft plaatsgevonden en vier maanden na de eerste bespreking en dat er in de tussentijd geen (waarneembaar) onderzoek heeft plaatsgevonden. Hij concludeert uit een en ander dat er van onverwijldheid geen sprake is geweest.

7.52. [eiser] heeft aangevoerd dat [naam 3] al jaren bekend was met bepaalde handelingen die door Kwik-Fit nu als malversaties worden gekwalificeerd. In dat kader heeft hij verwezen naar uitlatingen van Kwik-Fit en van [naam 9], directeur Vastgoed en Beheer in de ontslagprocedure van [naam 9]. Volgens [eiser] heeft [naam 9] al in de jaren 2007/2008 [naam 3] geïnformeerd over deze handelingen.

Kwik-Fit heeft aangevoerd dat [naam 9] inderdaad op een gegeven moment aan [naam 3] als mede MT-lid raad heeft gevraagd over bepaalde dingen die [eiser] hem verzocht te doen. [naam 3] heeft [naam 9] toen uitgelegd wat wel en wat niet was toegestaan, aldus

104

Kwik-Fit. 7.53. Ter onderbouwing van zijn stelling dat [naam 3] al in 2007/2008 bekend was met de aan hem, [eiser], verweten vastgoedtransacties heeft [eiser] verwezen naar de door hem als productie 153 conclusie van repliek in conventie in het geding gebrachte productie. Deze productie bestaat uit de eerste, de vierde en de vijfde bladzijde van het zeven bladzijden tellende verzoekschrift ex artikel 7:685 BW van Kwik-Fit strekkend tot ontslag van [naam 9] dat volgens de stempel op het voorblad op 4 december 2009 bij het kantongerecht te Apeldoorn is binnengekomen. Uit het door [eiser] in het geding gebrachte deel van het verzoekschrift blijkt dat Kwik-Fit [naam 9] verwijt dat hij in september [2009, rb] te weinig heeft verteld over de malversaties, zijn betrokkenheid daarbij en zijn gebrek aan medewerking ten aanzien van het boven tafel krijgen van de bewijzen en dat [naam 9] zich heeft verweerd met de stelling dat hij de in september 2009 verzwegen malversaties al eerder met [naam 3] en/of [naam 19] zou hebben besproken. De (door [eiser] in zijn conclusie niet geciteerde) alinea 20 van dit verzoekschrift luidt: “De [naam 9] heeft zijn mede MT-leden achteraf ook nog het verwijt gemaakt dat ook zij stil bleven zitten. Dat verwijt is niet juist. Als productie P wordt de brief aan “de UK” overgelegd waarmee het MT de problemen met de heer [eiser] onder de aandacht heeft gebracht. Omdat de MT-leden wisten dat de [naam 9] hun adviezen om niet mee te werken aan de malversaties in de wind had geslagen hebben zij geschreven: “Furthermore we have concerns about the integrity of (…) the Property Director [naam 9].”

Uit de door [eiser] in het geding gebrachte bladzijden van het verzoekschrift kan weliswaar worden afgeleid dat [naam 9] medio 2007/2008 met [naam 3] heeft gesproken over mogelijke malversaties, maar hiermee heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat [naam 9] concreet en actief over de nu aan [eiser] verweten vastgoedtransacties heeft gesproken met [naam 3], op grond waarvan Kwik-Fit toen nader onderzoek had dienen in te stellen. Aan de stellingen van [eiser] op dit punt wordt dan ook voorbij gegaan.

7.54. Ten aanzien van de hiervoor besproken afspraken met ABS geldt dat medio 2008 van door ABS toegezegde rebates nog geen sprake was. Toen werd nog uitgegaan van een relatie met Honeywell en een door deze leverancier toegezegde rebate van € 250.000,--. [naam 12] heeft verklaard dat hij in december 2008 door [naam 6] werd benaderd met het voorstel kortingen te verlenen en deze te compenseren met schijnfacturen. De stelling van [eiser] dat Kwik-Fit medio 2008 al bekend was met vermeende malversaties rondom rebates houdt ten aanzien van de ABS-facturen geen stand.

7.55. [eiser] heeft voor wat betreft Pirelli gewezen op de verklaring van [naam 13] waarin [naam 13] melding maakt van een gesprek met [naam 22] in juli 2008 [naar de rechtbank begrijpt bedoelt [naam 13] 2009], waarbij [naam 22] ontkende de e-mail van 3 juni 2008 te hebben gestuurd of een toezegging te hebben gedaan (productie 14 conclusie van antwoord in conventie). Anders dan [eiser] heeft aangevoerd is dit onvoldoende om te kunnen concluderen dat Kwik-Fit toen al zodanige argwaan moest koesteren over de leveranciersbijdragen dat zij voldoende grond had om in te grijpen. [eiser] bleef immers volhouden dat de bijdrage wel was toegezegd en de bijdrage werd ook betaald.

7.56. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat in het eerste kwartaal van 2009 bleek dat de leveranciers die de bijdragen hadden toegezegd/betaald, aan Kwik-Fit onduidelijke facturen stuurden. Later bleek dat, als deze facturen bij elkaar werd opgeteld, het totaal ongeveer uitkwam op het totaalbedrag van de bijdragen die door die leveranciers aan Kwik-Fit waren betaald of toegezegd. Opvallend was ook dat een groot deel van de facturen zaken betroffen die moesten worden geboekt als eenmalige kosten, aldus KwikFit.

105

7.57. [eiser] heeft dit weersproken en aangevoerd dat alle facturen van de betreffende leveranciers waaronder ABS in 2007/2008 zijn binnengekomen en betaald. In het eerste kwartaal van 2009 zijn door de betreffende leveranciers geen facturen gestuurd die opgeteld ongeveer op de toegezegde kortingen uitkwamen, aldus [eiser].

Ten aanzien van de door [naam 13] in zijn verklaring (productie 14 conclusie van antwoord in conventie) vermelde facturen van ABS geldt dat zij nagenoeg allemaal in het laatste kwartaal van 2008 gedateerd zijn, de facturen van Maijer-HWK zijn gedateerd 4 december 2008 en de credit-nota’s van ABS van 31 december 2008.

Anders dan [eiser] het doet voorkomen heeft Kwik-Fit niet gesteld dat de betreffende facturen in het eerste kwartaal van 2009 zijn binnengekomen. Zij heeft betoogd dat haar in het eerste kwartaal van 2009 bleek dat onduidelijke facturen waren toegestuurd.

De datering van de facturen in de tweede helft van 2008 sluit niet uit dat pas in het eerste kwartaal van 2009 is opgevallen dat onduidelijke facturen werden gestuurd door ABS waarvan het totaalbedrag overeenkwam met de door ABS verleende rebates.

7.58. Uit het feit dat de door [naam 13] genoemde facturen eerder dan december 2008 gedateerd zijn, dus voordat de afspraak met [naam 12] werd gemaakt, kan in het onderhavige geval niet worden afgeleid dat de facturen zien op daadwerkelijk geleverde zaken en diensten. [eiser] heeft met de hiervoor besproken en als vals aangemerkte producties het immers willen doen voorkomen alsof de betreffende facturen “door de organisatie zwierven” en/of waren blijven liggen in afwachting van nadere inboekinstructies en eerst medio december 2008 door [naam 6] verzameld waren om aan [naam 3] ter administratie te worden aangeboden. Dit sluit aan bij de verklaring van [naam 13] dat de betreffende facturen tegen het einde van 2008 in de boekhouding van Kwik-Fit werden opgenomen en met de onweersproken verklaring van Kwik-Fit dat [eiser] steeds tegen het einde van een boekhoudperiode er voor zorgde dat een aantal leveranciers bereid waren mee te werken aan constructies met bijdrages en schijnfacturen.

De stelling van Kwik-Fit dat bij haar pas in het eerste kwartaal van 2009 vragen rezen over het verband tussen (de beschrijving van) bepaalde facturen van ABS en de betaalde rebates is door [eiser] aldus onvoldoende weersproken.

7.59. Vast staat dat Kwik-Fit [eiser] in april 2009 heeft verzocht om voor 2008 en de eerste drie maanden van 2009 een maandelijks overzicht te maken van de door de leveranciers toegezegde en betaalde bedragen en van de door die leveranciers verzonden facturen en dat [eiser] dit overzicht op 29 april 2009 heeft ondertekend als zijnde een correcte weergave van de afspraken die met de leveranciers waren gemaakt (productie 112 conclusie van repliek in conventie). Dit overzicht vormde de basis voor de besprekingen in de maand mei 2009, zo heeft Kwik-Fit verklaard en heeft [eiser] bij repliek bevestigd (nr. 218).

Voor zover [eiser] heeft willen stellen dat aan dit overzicht een volgens hem door [naam 3] voor de bespreking medio 2008 vervaardigd rebates-lijstje ten grondslag heeft gelegen, dan wordt daar aan voorbijgegaan. Vast staat immers dat bij de bespreking op 20 mei 2009 ook leverancierstransacties besproken zijn waar medio 2008 nog geen sprake van was, zoals de ABS-transacties.

7.60. Op 6 en 20 mei 2009 hebben besprekingen plaatsgevonden waarbij onder meer aanwezig waren [eiser], [naam 6], [naam 5] en [naam 3]. De bespreking op 20 mei 2009 werd geleid door [naam 7] van de afdeling Audit and Enterprise Risk (AER) van Kwik-Fit UK (productie 36 conclusie van antwoord in conventie). [eiser] heeft verklaard dat het hem heeft bevreemd dat hij een lijstje van de afspraken met de leveranciers over rebates moest ondertekenen, terwijl hij niet betrokken was bij het maken van deze afspraken en hij pas op 20 juni 2008 door [naam 3] daarvan op de hoogte was gesteld.

Wat hier ook van zij, uit het van het gesprek op 20 mei 2009 gemaakte verslag blijkt niet dat [eiser] dit toen ook te berde heeft gebracht, maar blijkt wel dat [eiser] tot in detail bekend was met de contacten met de leveranciers. Zou een (aanvankelijk) door [naam

106

3] opgesteld overzicht van rebates aan de bespreking ten grondslag hebben gelegen, zoals [eiser] stelt, dan had het op de weg van [eiser] gelegen er op te wijzen dat het betreffende lijstje niet van hem maar van [naam 3] afkomstig was en dat niet hij maar [naam 3] als financiële man de verantwoordelijke persoon was. [eiser] heeft dat niet gedaan, maar toegezegd stukken te produceren ter onderbouwing van de bijdrages die volgens hem waren betaald of toegezegd en de vragen van Kwik-Fit te beantwoorden.

7.61. Uit het verslag van de bespreking op 20 mei 2009 (productie 36 conclusie van antwoord in conventie) blijkt dat [eiser] voor wat betreft de vragen rondom de gang van zaken bij Pilkington heeft verwezen naar een op 8 juni 2009 geplande bespreking met Pilkington. Op 27 mei 2009 is aan [eiser] en [naam 6] een lijst met vragen voorgelegd (productie 6 dagvaarding, 37 bij conclusie van antwoord in conventie).

Daarbij is ten aanzien van ABS [eiser] verzocht nadere informatie te verstrekken over de details van de non-recurring items en over de door ABS gefactureerde trainingskosten.

Over Pirelli wordt de opmerking gemaakt: “€150k to be settled with Pirelli”. [eiser] stelt dat hij die vragen per e-mail van 28 mei 2009 aan de concerndirectie genoegzaam beantwoord heeft (productie 114 conclusie van repliek in conventie), maar hij kan daarin niet gevolgd worden.

In de e-mail van 28 mei 2009 aan de concerndirectie wordt slechts in enkele steekwoorden ingegaan op de vragen die gesteld zijn over ABS, terwijl het gevraagde overzicht van de deelnemers aan de trainingen niet wordt verstrekt. Ook blijkt uit deze email niet dat [eiser] de andere gevraagde onderliggende stukken heeft verstrekt.

7.62. Kwik-Fit heeft weersproken dat zij na 20 mei 2009 heeft stilgezeten, zoals [eiser] heeft betoogd. De stelling van Kwik-Fit dat op 12 juni 2009 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen onder meer [eiser] en [naam 7] is door [eiser] onvoldoende weersproken. Hij heeft slechts aangevoerd dat hij zich dat niet meer kan herinneren.

Vast staat dat per e-mail van 16 juli 2009 (productie 12 conclusie van antwoord in conventie) [naam 7] aan [eiser] heeft geschreven: “In our last meeting you confirmed to me that you had a meeting with Pirelli and agreed with them that this amount [€ 150.000,-- rb] would now be paid. (…) Please can you advise me of the position regarding the payment of this rebate, and send me a copy of the contract with Pirelli” [eiser] heeft hierop geantwoord met de mededeling: “Has been paid” [eiser] heeft evenmin betwist dat op 21 juli 2009 een bespreking is geweest tussen [naam 7] en het Nederlandse managementteam, waarbij hij ook aanwezig was. Hij heeft over deze bijeenkomst verklaard dat toen niet over de Carovicontracten is gesproken, maar niet weersproken dat hem toen vragen zijn gesteld over de status van zijn antwoorden op de vragen van 20 mei 2009.

7.63. Gelet op deze zeer regelmatige contacten waarbij Kwik-Fit steeds weer terug is gekomen op haar vragen over de transacties met de leveranciers en [eiser] met stukken onderbouwde beantwoording van die vragen toezegde, kan Kwik-Fit niet worden tegengeworpen dat zij van 20 mei 2009 tot eind juli 2009 stil heeft gezeten, maar [eiser] de tijd heeft gegund voor de beantwoording van haar vragen en niet direct toch zeer ingrijpende maatregelen heeft getroffen.

7.64. Kwik-Fit heeft bij antwoord het verwijt van [eiser] dat de brief van het managementteam van 4 augustus 2009 geantedateerd is weersproken en aangevoerd dat de brief in verband met de naderende vakantie eerder dan 4 augustus 2009 is ondertekend door de betreffende leden van het managementteam, op 4 augustus 2009 per e-mail is verzonden aan [naam 1] en ook is ontvangen, zoals blijkt uit de emailwisseling tussen [naam 1] en [naam 19] die door [eiser] als productie 29 bij dagvaarding in het geding is gebracht.

Bij conclusie van repliek heeft [eiser] zijn beschuldiging herhaald en aangevoerd dat de brief eerder dan 4 augustus 2009 door [naam 3] is opgesteld en pas eind augustus 2009 is ondertekend door alle MT/leden, een en ander onder regie van [naam 1].

107

Bij dupliek heeft Kwik-Fit als producties 67 tot en met 71 verklaringen in het geding gebracht van [naam 3], [naam 5], [naam 8], [naam 13] en [naam 19] waarin zij verklaren dat zij de betreffende brief op of voor 4 augustus 2009 hebben ondertekend en als productie 72 en 73 bij conclusie van dupliek in conventie verklaringen van [naam 1] en [naam 2] dat zij de brief per e-mail op 4 augustus 2009 hebben ontvangen. [eiser] heeft deze verklaringen, hoewel hij daartoe wel de gelegenheid heeft gehad, niet weersproken, zodat van de juistheid van de betreffende verklaringen uitgegaan zal worden.

7.65. In de brief van 4 augustus 2009 hebben de leden van het MT wel vragen gesteld bij de integriteit van [eiser] en [naam 6], maar daar geen concrete gevallen bij genoemd. Kwik-Fit heeft onweersproken aangevoerd dat [naam 1] na ontvangst van deze brief met de leden van het MT gesprekken heeft gevoerd om erachter te komen wat er aan de hand was, maar dat het bleef bij vage vermoedens en bezwaren die op het persoonlijke vlak lagen. Geen van de MT-leden kwam met zodanige concrete feiten of concludente bewijzen dat op dat moment al een ontslag op staande voet noodzakelijk bleek, aldus Kwik-Fit. Kwik-Fit heeft onweersproken aangevoerd dat op 24 augustus 2009 telefonisch aan [eiser] te verstaan was gegeven dat hij uiterlijk op 31 augustus 2009 de in het Engels vertaalde Carovicontracten aan de Engelse concernleider diende aan te leveren. Omdat voorzien werd dat [eiser] in gebreke zou blijven met de tijdige aanlevering van de stukken werden al eerder voorbereidingen getroffen voor een eventuele schorsing van [eiser] en zijn op 25 augustus 2009 de volmachten daartoe opgesteld, aldus Kwik-Fit. 7.66. [eiser] heeft aangevoerd dat hij op 31 augustus 2009 terug is gekomen van vakantie, dat Kwik-Fit al voor zijn vakantie had gevraagd om een officiële vertaling van de Carovicontracten, dat hij zijn advocaat om die vertaling heeft gevraagd en dat hij deze contracten op 1 september 2009 direct na ontvangst en één dag na zijn terugkomst van vakantie aan Kwik-Fit heeft gestuurd. Volgens [eiser] zijn [naam 1] en [naam 2] op 1 september 2009 naar Nederland afgereisd nog voordat zij de vertaling van de Carovicontracten hadden ontvangen. [eiser] concludeert hieruit dat de ontvangst van de Carovicontracten is aangewend voor een ontslag dat al sedert medio april 2009 in voorbereiding was.

Kwik-Fit heeft niet weersproken dat [naam 1] en [naam 2] al op 1 september 2009 naar Nederland zijn afgereisd. Zij heeft verklaard dat [naam 1] en [naam 2] aan het eind van de middag van 1 september 2009 naar Nederland zijn gevlogen en dat zij op de valreep de vertaalde Carovicontracten hebben ontvangen.

Geconcludeerd wordt dat uit het enkele feit dat [naam 1] en [naam 2] al op 1 september 2009 naar Nederland zijn afgereisd niet kan worden afgeleid dat Kwik-Fit in april 2009 reeds bekend was met alle feiten en omstandigheden die aan de schorsing en later het ontslag van [eiser] ten grondslag hebben gelegen. [eiser] heeft nog gewezen op de vermelding: “Draft: 25 August 2009” op de aan [naam 1] en [naam 2] verstrekte volmachten en aangevoerd dat hieruit blijkt dat al eerder dan op 1 of 2 september 2009 besloten is hem te ontslaan. Nadat Kwik-Fit heeft verklaard dat de volmachten uiteindelijk op 31 augustus en 2 september 2009 zijn ondertekend is [eiser] niet meer op zijn stelling teruggekomen.

7.67. Uit dit alles volgt dat nadat bij Kwik-Fit in het eerste kwartaal van 2009 vragen waren gerezen over het verband tussen van bepaalde leveranciers afkomstige facturen en rebates vragen daarover aan [eiser] zijn voorgelegd en hem ruimschoots de gelegenheid is gegeven deze te beantwoorden. Zoals hiervoor overwogen heeft Kwik-Fit [eiser] regelmatig gemaand haar te informeren. Het enkele feit dat Kwik-Fit niet al spoedig na de bespreking op 20 mei 2009 [eiser] heeft ontslagen rechtvaardigt niet de conclusie dat zij niet onverwijld heeft gehandeld. Kwik-Fit diende, gelet op de over en weer op het spel staande belangen, uiterste zorgvuldigheid te betrachten en zich er terdege van te vergewissen dat haar vermoedens juist waren.

Aan Kwik-Fit kan derhalve niet verweten worden dat zij zodanig lang getalmd heeft met

108

het treffen van maatregelen dat niet voldaan is aan de voorwaarde van onverwijlde mededeling van de dringende reden voor eerst de schorsing op 2 september 2009 en vervolgens het ontslag van [eiser] op 17 september 2009.

7.68. Dit alles betekent dat de stelling van [eiser] dat hij is ontslagen zonder opgave van redenen en/of op basis van een valse reden wordt verworpen.

Nadat [eiser] heeft betwist dat de Ondernemingsraad (OR) om advies over zijn ontslag is gevraagd, heeft Kwik-Fit als productie 71 een verklaring van [naam 19] in het geding gebracht waarin hij schrijft: “Ik heb de ondernemingsraad geraadpleegd met betrekking tot het ontslag van [eiser] voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering op 17 september 2009. De ondernemingsraad heeft geen bezwaren naar voren gebracht ten aanzien van het voorgenomen ontslag.�

Nadat Kwik-Fit deze verklaring is het geding heeft gebracht, is [eiser] niet meer teruggekomen op zijn stelling dat het ontslag niet conform artikel 30 van de Wet op de Ondernemingsraden is besproken met de OR. 7.69. Een terecht op staande voet gegeven ontslag zoals in het onderhavige geval, kan niet (ook) worden gekwalificeerd als een kennelijk onredelijk ontslag (Hoge Raad 12 februari 1999, NJ 1999, 643), zodat reeds om die reden voorbij moet worden gegaan aan de vorderingen van [eiser] op dat punt. Evenmin kan worden gezegd dat de besluiten van Kwik-Fit met betrekking tot de schorsing en het ontslag van [eiser] nietig of voor vernietiging vatbaar zijn, zodat ook in zoverre de daarop betrekking hebbende vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen.

7.70. [eiser] heeft nog aangevoerd dat Kwik-Fit hem onterecht heeft beschuldigd waardoor hij ernstig is beschadigd. Door het uitdragen van het negatieve oordeel over hem, het verstrekken van negatieve informatie en het niet tegenspreken van onjuiste geruchten over frauduleus handelen en het verstrekken van bedrieglijke verklaringen heeft Kwik-Fit zich niet als goed werkgever gedragen, wat onrechtmatig jegens hem is, aldus [eiser].

Waar naar het oordeel van de rechtbank [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige malversaties kan [eiser] zich er niet over beklagen dat Kwik-Fit hem daarvan beschuldigd heeft, nog daargelaten dat [eiser] zijn verwijten niet (voldoende) heeft onderbouwd. De vordering ter zake van immateriĂŤle schadevergoeding zal dan ook worden afgewezen.

7.71. Kwik-Fit heeft [eiser]s stelling dat nog 107 opgebouwde, maar niet opgenomen vakantiedagen aan hem uitbetaald moeten worden weersproken. Zij heeft daartoe aangevoerd dat binnen het Management Team van Kwik-Fit Nederland geen registratie van vakantiedagen plaatsvindt; managers worden geacht hier te goeder trouw mee om te gaan en voor ieder jaar hun vakantiedagen in te plannen en op te maken. Om die reden geldt de regel dat geen vakantiedagen worden meegenomen naar het volgende jaar. Wanneer leden van het Management Team Kwik-Fit verlaten, worden er geen dagen uitbetaald. Om die reden wordt voor de niet genoten vakantiedagen van de leden van het Management Team geen voorziening in de boekhouding opgenomen, aldus Kwik-Fit. Kwik-Fit heeft haar laatste stelling onderbouwd met een opsomming van de leden van het Management Team van Kwik-Fit die tussen 2003 en 2010 zijn vertrokken zonder dat de nog openstaande vakantiedagen zijn uitbetaald.

Kwik-Fit heeft tevens het aantal volgens [eiser] nog niet opgenomen vakantiedagen betwist.

7.72. [eiser] heeft de stelling van Kwik-Fit dat er binnen de onderneming een (ongeschreven) regel bestaat dat er geen vakantiedagen mogen worden meegenomen naar het volgende jaar omdat ze geacht worden te zijn opgenomen en dat niet genoten vakantiedagen aan het einde van het dienstverband niet worden uitbetaald, niet weersproken, maar hij betoogt dat deze regel in strijd met de wet en met de binnen Kwik-Fit geldende CAO is.

109

[eiser] heeft echter niet meegedeeld welke CAO op hem van toepassing is, zodat deze stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen wordt.

Ten aanzien van zijn stelling dat de door Kwik-Fit gestelde regeling in strijd met de wet is geldt dat die regeling waarbij het leden van het management Team niet is toegestaan vakantiedagen mee te nemen naar het volgende jaar niet in strijd is met het bepaalde in artikel 7:641 BW. Deze regeling doet juist recht aan het bepaalde in artikel 7:640 BW, waarmee de wetgever, met het oog op de recuperatiefunctie van vakantie, heeft beoogd te bevorderen dat de werknemer daadwerkelijk vakantie opneemt. Omdat ook niet kan worden aangenomen dat vervallen vakantieaanspraken bij het einde van het dienstverband als het ware herleven, heeft [eiser] geen recht op vergoeding van vakantiedagen die vóór 1 januari 2009 zijn verworven.

De door Kwik-Fit gestelde regeling waarbij bij beëindiging van het dienstverband de over het betreffende jaar nog niet genoten vakantiedagen niet worden uitbetaald is wel in strijd met het bepaalde van artikel 7:641 BW. Het eerste lid van dat artikel bepaalt immers dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantiedagen heeft, recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. [eiser] kan derhalve wel aanspraak maken op betaling van de over 2009 nog niet genoten vakantiedagen.

Nadat Kwik-Fit gemotiveerd heeft betwist dat [eiser] 32 vakantiedagen per jaar heeft, zoals hij bij dagvaarding heeft aangevoerd, is [eiser] daarop teruggekomen en heeft hij bij repliek erkend dat hij aanspraak kan maken op 25 vakantiedagen per jaar. Over de periode 1 januari 2009 tot 1 september 2009 heeft [eiser] derhalve aanspraak op (25:12=) 2,083 dagen x 8 maanden = 16,66 dagen. Over de periode 1 september 2009 tot en met 17 september 2009 kan [eiser] aanspraak maken op (2,083: 30=) 0,069 per dag x 17 dagen = 1,18 dag. Over de hele periode bedroeg het aantal dagen waar [eiser] recht op had dus 16,66 dagen + 1,18 dag = 17,84 dagen. [eiser] heeft in het jaar 2009 volgens zijn eigen opgave 18 vakantiedagen opgenomen, zodat hij geen aanspraak meer kan maken op uitbetaling van vakantiedagen.

De vordering van [eiser] tot betaling van de openstaande vakantiedagen wordt daarom afgewezen.

7.73. Overige stellingen en verweren behoeven geen behandeling meer nu ze niet kunnen leiden tot een ander oordeel.

7.74. [eiser] zal als de in deze procedure in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure. Dat brengt mee dat zijn vordering om Kwik-Fit in de kosten te veroordelen en bij die kostenveroordeling niet het liquidatietarief toe te passen, maar een integrale proceskostenveroordeling voor een bedrag van € 60.000,-exclusief BTW op te leggen, geen bespreking meer behoeft maar zal worden afgewezen.

Kwik-Fit heeft betoogd dat zij in deze procedure naast de gebruikelijke kosten voor juridische bijstand aanzienlijke additionele kosten heeft moeten maken, omdat alle door [eiser] bij repliek in het geding gebrachte producties dienden te worden beoordeeld op authenticiteit en moesten worden behandeld in de processtukken. De kosten die daarmee gemoeid zijn begroot zij op € 14.700,-- exclusief BTW en dit bedrag vordert Kwik-Fit in reconventie. Verwezen wordt dan ook naar hetgeen is overwogen in 7.77.

De kosten aan de zijde van Kwik-Fit worden in conventie aldus begroot op: - betaald griffierecht € 4.951,-- salaris advocaat 6.450,-- (2,5 punten × factor 1,0 × tarief € 2.580,--) Totaal € 11.401,--. in reconventie 7.75. Het oordeel dat [eiser] op 17 september 2009 rechtsgeldig is ontslagen brengt met zich dat hij over de periode na 17 september 2009 geen recht had op salaris en emolumenten en het daarmee gemoeide bedrag, door Kwik-Fit onweersproken op € 27.464,51 netto berekend, aan Kwik-Fit terug dient te betalen. De daarop ziende vordering van Kwik-Fit is voor toewijzing vatbaar.

110

7.76. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat zij [eiser] meerdere malen heeft gevraagd de aan hem in verband met zijn functie ter beschikking gestelde lease-auto bij haar in te leveren, maar dat hij dat niet (tijdig) heeft gedaan. Pas medio januari 2010, kort voor de behandeling van het tweede door [eiser] aanhangig gemaakte kort geding, heeft [eiser] haar aangeboden dat de auto kon worden opgehaald. [eiser] heeft aangevoerd dat Kwik-Fit op 29 oktober 2009 in de gelegenheid is gesteld de auto op te halen, maar dat toen niet heeft gedaan. Hijzelf was niet in staat de auto terug te brengen, omdat Kwik-Fit de verzekeringen met onmiddellijk ingang had opgezegd, aldus [eiser].

Vast staat dat [naam 3] bij brief van 4 november 2009 [eiser] heeft meegedeeld dat wat Kwik-Fit betreft de arbeidsovereenkomst al sinds 17 september 2009 is beëindigd maar in ieder geval per 29 oktober 2009 en dat bij einde dienstverband de verzekering van de auto automatisch eindigt. [naam 3] wijst [eiser] erop dat [eiser] het risico loopt dat hij op dat moment onverzekerd rond rijdt. In deze brief noch anderszins heeft Kwik-Fit meegedeeld per wanneer de verzekeringen voor de leaseauto zijn beëindigd, zodat niet uitgesloten kan worden dat de auto al vanaf 17 september 2009 onverzekerd was. [eiser] kan dan ook gevolgd worden in zijn stelling dat door de beëindiging van de verzekering van de auto het voor hem niet mogelijk was de auto af te geven door deze naar Kwik-Fit te brengen.

Kwik-Fit heeft de auto op 25 januari 2010 opgehaald, naar zij stelt omdat [eiser] toen pas heeft aangegeven dat de auto opgehaald kon worden. Feiten of omstandigheden die er aan in de weg stonden om de auto eerder op te halen, heeft Kwik-Fit niet gesteld en deze zijn evenmin gebleken. In een dergelijke situatie kan zij [eiser] niet verwijten dat zij eerst 25 januari 2010 weer de beschikking over de auto heeft gekregen. Dit onderdeel van de vordering van Kwik-Fit zal worden afgewezen.

7.77. Kwik-Fit vordert voorts betaling van een bedrag van € 14.700,-- exclusief BTW voor door haar in conventie extra gemaakte proceskosten in verband met door [eiser] gemanipuleerde producties.

Het volgende wordt geconstateerd. [eiser] heeft productie 160 overgelegd. Deze productie lijkt een weergave van twee e-mailberichten, afkomstig van [naam 29] en/of (mede) namens [naam 30] van Korn/Ferry International. De inhoud van het emailbericht van 23 juni 2010 luidt onder meer: “(…) Dear Mr [eiser], As mentioned in my voice mail, we need to organise the final interview with our client Renault and I would be most grateful if you could provide me before the end of this week with some dates to come to [naam 11]. (…)”

De inhoud van het e-mailbericht van 16 juli 2010 luidt onder meer: “(…) Dear [eiser], I regret to inform you that even though you were selected as the final candidate for the Group managing directors function, after a long internal discussion, Renault decided they cannot continue with you after all the public exposure and the amount of negative press publicity about you caused by Kwik-Fit. (…)” [eiser] heeft deze productie overgelegd ter illustratie van zijn stelling dat hij door negatieve berichten van Kwik-Fit in de media over hem een functie bij Renault is misgelopen.

Kwik-Fit heeft als productie 76 een e-mailbericht van 22 maart 2011 van [naam 30] aan haar overgelegd, dat aldus luidt: “(…) Thank you for our call today. Following our discussion I confirm that [naam 29] left or company on November 30 2009. I confirm also that I never saw or signed this emails Last but not least not only I don’t know this search but I have not worked for Renault Group during the full year 2010 (…)” [eiser] heeft betwist de voormelde e-mailberichten te hebben gemanipuleerd. Volgens hem was er sprake van corrupte data in zijn blackberry, welke data zijn gereconstrueerd.

De inhoud van de tekstberichten klopt volgens [eiser]. Daarmee heeft hij nog geen

111

verklaring gegeven die de inhoud van het e-mailbericht van [naam 30] van 22 maart 2011 (voldoende) weerlegt dan wel dat e-mailbericht (voldoende) betwist. Bovendien had hij bij overlegging van zijn productie 160 direct dienen te melden dat dit niet een (kopie van een) origineel bericht was, maar een reproductie van data en niet eerst hiervan melding te maken in reactie op het verweer van Kwik-Fit. In voetnoot 2 op pagina 9 van haar akte uitlating producties heeft Kwik-Fit uiteengezet op welke wijze volgens haar productie 160 van [eiser] is gemanipuleerd. De rechtbank volgt Kwik-Fit in haar constateringen en maakt die tot de hare.

7.78. Kwik-Fit heeft gezien het vorenstaande voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] (een deel van) de door hem overgelegde producties heeft gemanipuleerd. Op grond van dit onrechtmatig handelen is [eiser] aansprakelijk voor de schade die Kwik-Fit hierdoor heeft geleden. Deze schade bestaat uit de kosten die Kwik-Fit heeft moeten maken voor het beoordelen op authenticiteit van alle door [eiser] bij repliek in het geding gebrachte producties. Tot deze schade behoren niet de kosten die (de raadslieden van) Kwik-Fit ook had(den) moeten maken als [eiser] de producties niet had gemanipuleerd.

Kwik-Fit heeft onvoldoende onderbouwd dat alle door haar gevorderde uren voor het door haar gestelde uurtarief schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] zijn, zodat haar schade op de voet van artikel 6:97 BW wordt geschat op een bedrag van € 6.000,- en tot dat beloop zal de vordering van Kwik-Fit dan ook worden toegewezen.

7.79. [eiser] heeft een beroep gedaan op een indemnification-brief van 5 juli 2007 (productie 163 bij conclusie van repliek in conventie). Volgens hem dient Kwik-Fit hem in deze procedure te vrijwaren van daaraan verbonden kosten. Gelijk Kwik-Fit heeft gesteld, ziet deze brief op eventuele aansprakelijkheid die verband houdt met de herziening van de juridische structuur van de Kwik-Fit groep die in die brief wordt genoemd. De brief vermeldt immers onder meer: “(…) Recently several restructurings (i.e. through project Guiness, project Windmill and project Danube) occurred within the Kwik-Fit Group of companies. (…) we confirm (…) that (…) we shall irrevocably and unconditionally hold you harmless from and against any and all (…) damages, liabilities, claims (…) by reason of acting or having acted (…) as managing director of the Dutch group companies, in connection with any act or omission by any other of their managing directors, or in connection with your involvement in the restructurings referred to above (…)”

Uit de brief volgt dat deze niet is geschreven voor de in het onderhavige geval aan [eiser] verweten gedragingen. Het beroep van [eiser] op deze brief wordt dan ook gepasseerd.

7.80. Partijen zijn in reconventie ieder voor een deel in het ongelijk gesteld. De kosten van deze procedure zullen daarom tussen hen gecompenseerd worden, aldus dat zij ieder de eigen kosten dragen.

8. De beslissing De rechtbank in conventie 8.1. wijst de vorderingen af; 8.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kwik-Fit gevallen en begroot op € 11.401,--; 8.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie

112

8.4. veroordeelt [eiser] tot terugbetaling aan Kwik-Fit Nederland B.V. van het salaris over de periode 17 september tot en met 29 oktober 2009 ad â‚Ź 27.464,51 netto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Kwik-Fit van dat bedrag aan [eiser] tot aan de datum van betaling door [eiser]; 8.5. veroordeelt [eiser] tot betaling van een bedrag van â‚Ź 6.000,- aan Kwik-Fit Nederland B.V.; 8.6. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 8.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen aldus dat zij ieder de eigen kosten dragen; 8.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, mr. J.T.G. Roovers en mr.

C. Hoogland en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2012.

113

LJN: BW2993, Rechtbank Almelo , 401376 EJ VERZ 12-1888 Datum uitspraak: 17-04-2012 Datum publicatie: 18-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Ontbinding arbeidsovereenkomst van een gewezen statutair bestuurder van een besloten vennootschap. Kantonrechter laat, gelet op het voorwaardelijk karakter van het ontbindingsverzoek in het midden of tussen een vennootschap en een statutair bestuurder van deze vennootschsap nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Het onvoorwaardelijk tegenverzoek van de werknemer/statutair bestuurder komt bij inwilliging neer op een declaratoire uitspraak dat nog een arbeidsovereenkomst bestaat en dat is in een verzoekschriftprocedure niet mogelijk.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector Kanton Locatie Enschede Zaaknummer : 401376 EJ VERZ 12-1888 Beschikking van de kantonrechter d.d. 17 april 2012 in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster sub 1] 2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster sub 2] beide gevestigd te Oldenzaal verzoekster hierna te noemen [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] gemachtigde: mr. M.M.A. Bakker advocaat te Enschede tegen [verweerder] wonende [woonplaats] verweerder hierna te noemen: [verweerder] gemachtigde: H. Versluis advocaat te Almelo [Verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] zijn verzoekers in conventie en verweerders in reconventie. [Verweerder] is de verweerder in conventie en de verzoeker in reconventie.

1. Het verloop van de procedure: 1.1 [Verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] hebben bij verzoekschrift, dat op 12 maart 2012 is ingekomen ter griffie van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie

114

Enschede verzocht de de eventueel nog bestaande arbeidsovereenkomst met [verweerder] – voor zover rechtens vereist – te ontbinden. [Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en bij wege van een zelfstandig tegenverzoek vraagt hij de arbeidsovereenkomst tussen hem en [verzoekster sub 2] respectievelijk [verzoekster sub 1] te ontbinden per 1 augustus 2012 zulks met het toekennen aan hem van een vergoeding van € 552.768,07. Op 4 april 2012 zijn de verzoeken mondeling behandeld en de griffier heeft proces-verbaal opgemaakt van hetgeen is besproken.

2. De feiten: 2.1 De aandelen van [verzoekster sub 1] worden gehouden door drie broers, te weten [A], hierna te noemen [A], [R], hierna te noemen [R] en [P], hierna te noemen [P]. [A] houdt 50% van de aandelen en [R] en [P] ieder 25%. [Verzoekster sub 1] houdt op haar beurt alle aandelen van [verzoekster sub 2]. Onder [verzoekster sub 2] “hangen” twee vennootschappen: [X] en [Y]. [A], [R] en [P] zijn statutair bestuurder van [verzoekster sub 1]. Volgens een uittreksel uit het handelsregister is bedrijfsomschrijving van [verzoekster sub 1]: Het verkrijgen, vervreemden, exploiteren en beheren van vermogenswaarden.

2.2 Op 1 september 1975 is [R], geboren op [1959], in dienst getreden van [X] en [Y] .

De naam van deze vennootschap werd op 26 mei 1992 gewijzigd in [verzoekster sub 1] en diezelfde dag is [verzoekster sub 2] opgericht. Volgens een uittreksel uit het Handelsregister van 23 november 2011 is de bedrijfsomschrijving van [verzoekster sub 2] gelijk aan die van [verzoekster sub 1]. In dit uittreksel wordt vermeld dat [verzoekster sub 1] de (enige) bestuurder is van [verzoekster sub 2] en dat zij de directeur is van [verzoekster sub 2] die alleen/zelfstandig bevoegd is, zulks vanaf de oprichtingsdatum van [verzoekster sub 2]. Voor [R] veranderde er feitelijk niets. Hij blijft als voorheen als autospuiter werkzaam in de werkplaats van het concern, maar zijn salaris, zonder dat sociale premies volksverzekeringen worden afgedragen, wordt betaald door [verzoekster sub 2]. Op de salarisspecificatie van januari 2011 is vermeld dat het beroep van [R] directeur is en dat zijn salaris € 4.924,98 bruto is. De “vennootschappen” vormen een fiscale eenheid en de jaarstukken worden geconsolideerd.

2.3 Op 23 februari 2010 wordt [R] wegens ziekte arbeidsongeschikt. Deze ongeschiktheid heeft voortgeduurd tot 12 september 2011, maar [R] heeft zijn werk als autospuiter niet hervat. De ziekmelding bij de Arbodienst zijn door [verzoekster sub 2] gedaan. Bij gelegenheid van een aandeelhoudersvergadering van [verzoekster sub 1] van 29 september 2011 is besloten [R] met ingang van 1 maart 2012 als statutair bestuurder te ontslaan en in het kader daarvan is door [verzoekster sub 1] de arbeidsovereenkomst met deze vennootschap ook tegen deze datum opgezegd. Bij brief van zijn gemachtigde van 3 februari 2012 laat [R] aan [verzoekster sub 1] weten dat hij geen arbeidsovereenkomst heeft met haar maar met [verzoekster sub 2]. Een kopie van deze brief wordt op dezelfde dag verzonden naar [verzoekster sub 2] en in het begeleidend schrijven wordt aanspraak gemaakt op doorbetaling salaris c.a.. Voor zover nodig is naar voren gebracht dat het ontslag nietig is (vernietigbaar is) omdat daarvoor geen toestemming is gegeven door het UWV-Werkbedrijf.

2.4 [R], [A] en [P] hebben ieder voor zich een eigen Pensioen B.V..

2.5 [R], [A] en [P] hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat een terugkeer van [R] als autospuiter niet meer tot de mogelijkheden behoort ook niet op basis van alleen een arbeidsovereenkomst, waarbij in het midden is gelaten of dit een nieuwe of voortgezette arbeidsovereenkomst zal zijn.

115

3. Het verzoek van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2]: 3.1 De verhoudingen tussen [A] en [P] enerzijds en [R] anderzijds zijn ernstig verstoord. De achtergrond daarvan is – zeer verkort weergegeven – dat [R] niet kan verkroppen dat [A] binnen het concern de rol van algemeen directeur vervult en [P] als bedrijfsleider. Tijdens zijn ziekte, die van doen had met psychische klachten, werkt [R] niet mee aan reïntegratie. De onlustgevoelens van [R] werden in de loop der jaren steeds manifester. Hij ging er de kantjes van aflopen en hij schoffeerde dikwijls jongere werknemers. Personeelsleden werden gemolesteerd, getreiterd en geïntimideerd en [A] en [P] waren volgens hem klootzakken. Het wangedrag van [R] was voor [A] en [P], niet langer acceptabel en daarom is besloten hem te ontslaan als statutair bestuurder van [verzoekster sub 1]. [R] was in dienst van [verzoekster sub 1]. Het ontslag als statutair bestuurder betekent volgens vaste jurisprudentie dat daarmee in beginsel ook de dienstbetrekking eindigt. Het standpunt van [R] dat hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met [verzoekster sub 2] is onjuist. Van een gezagsverhouding was geen sprake.

Voor het geval toch nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan van [R] met [verzoekster sub 1] of tussen [R] en [verzoekster sub 2], dient deze te worden ontbonden wegens veranderingen in de omstandigheden.

3.2 Voor het toekennen van een vergoeding ten laste van [verzoekster sub 1] of van [verzoekster sub 2] is geen aanleiding. De veranderingen in de omstandigheden zijn geheel te wijten aan [R].

4. Het verweer van [R]: 4.1 [R] is van mening dat het voorwaardelijk verzoek van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] moet worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht: 4.2 [R] houdt weliswaar 25% van de aandelen van [verzoekster sub 1], maar in de praktijk heeft hij als statutair directeur geen wezenlijke taken verricht. Hij had niets in de melk te brokkelen. Het is altijd [A], gesteund door [P], geweest die het voor het zeggen had. Tegen de wijze waarop het concern werd bestuurd is al meermalen gewaarschuwd.

[R] was een gewone werknemer en vanaf 26 mei 1992 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van [verzoekster sub 2], hetgeen wordt onderbouwd door jaaropgaven loon. Daaraan doet niet af dat geen sociale premie volksverzekeringen werden ingehouden op het salaris van [R]. Noch [verzoekster sub 1] noch [verzoekster sub 2] heeft op de voet van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 voorafgaande toestemming verkregen van het UWV. 5. Het tegenverzoek van [R]: 5.1 Primair is [R] van mening dat hoewel hij is ontslagen als statutair directeur van [verzoekster sub 1] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster sub 2] is blijven voortbestaan. Subsidiair is [R] van mening dat ook als hij in dienst was van [verzoekster sub 1] de arbeidsovereenkomst met deze vennootschap nog altijd bestaat. Hij verwijst naar hetgeen hij als verweer onder 4.2 naar voren heeft gebracht.

5.2 [R] heeft altijd goed gewerkt. Hij heeft de onderneming door zijn inzet mede helpen opbouwen. Het gaat niet aan hem nu zonder enige vergoeding aan de kant te zetten. Het UWV zal [R] geen werkloosheidswetuitkering verstrekken. De handelwijze van [A] en [P] kan niet door de beugel en getuigt van slecht werkgeverschap. Een vergoeding ten laste van [verzoekster sub 1] of [verzoekster sub 2] is op zijn plaats. Indien de kantonrechtersformule wordt toegepast komt de vergoeding, met een correctiefactor 2, neer op € 310.268,07 bruto. Een factor C = 2 is redelijk, omdat [A] en [P] op een nare manier [R] te kennen hebben gegeven dat zij niet verder met hem willen. [R] zal als gevolg van de beëindiging van het dienstverband een pensioenschade lijden die is begroot op € 242.500,00. Deze pensioenschade dient ex artikel 7: 685 lid 8 BW te

116

worden vergoed. Vooralsnog is niet relevant dat [R] overweegt om op de voet van het bepaalde in artikel 7: 681 BW een procedure tegen [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] aan te vangen waarbij hij alsdan wegens kennelijk onredelijke ontslag uit zijn functie van statutair bestuurder c.a. een fikse schadevergoeding gaat vorderen.

6. Het verweer tegen het tegenverzoek: 6.1 [Verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] zijn van mening dat [R] in zijn tegenverzoek niet ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat het moet worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht: 6.2 Het tegenverzoek heeft een onvoorwaardelijk karakter. Het gevolg daarvan is dat [R] een verklaring voor recht vraagt die erop neerkomt dat nog altijd een arbeidsovereenkomst bestaat. Immers [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] nemen het standpunt in dat thans geen arbeidsovereenkomst meer bestaat De wet biedt niet de mogelijkheid in een verzoekschriftprocedure een verklaring voor recht te verkrijgen en daarom moet [R] in zijn verzoek niet ontvankelijk worden verklaard.

6.3 Het tegenverzoek moet, het wordt in subsidiair verband naar voren gebracht, worden afgewezen. [Verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] verwijzen naar hetgeen onder 3.1 en 3.2 is weergegeven.

7. De beoordeling van de verzoeken: 7.1 De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of de verzoeken verband houden met het bestaan van enig opzegverbod van een arbeidsovereenkomst. Dat is niet het geval.

7.2 In zijn arresten van 15 april 2005 (JAR 2005/117 en JAR 2005/153 is door de Hoge Raad beslist dat het besluit van de aandeelhouders van een ontslag van de statutair directeur in beginsel tevens een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt. Op dit beginsel zijn twee uitzonderingen mogelijk, te weten: a. Indien sprake is van een wettelijk opzegverbod en b. Indien partijen met elkaar zijn overeengekomen dat in geval van verlies van de betrekking van de statutair directeur deze de rechtspositie van werknemer behoudt.

Weliswaar is noch van een wettelijk opzegverbod gebleken noch van een overeenkomst als onder b. bedoeld, maar nu het hier om een voorwaardelijk verzoek van zowel [verzoekster sub 1] als [verzoekster sub 2] gaat kan de kwestie of tussen [R] met één van deze vennootschappen een arbeidsovereenkomst bestaat in het midden worden gelaten. Daarbij komt dat een complicerende factor is dat [R] zich op het standpunt stelt dat hij weliswaar statutair directeur van [verzoekster sub 1] was maar dat hij op basis van een “gewone”arbeidsovereenkomst nog in dienst is van [verzoekster sub 2] en mogelijk, gelet op de ingeroepen vernietigbaarheid van de opzegging, ook van [verzoekster sub 1]. In het kader van deze ontbindingsprocedure is niet vast te stellen welke partij het gelijk aan haar kant heeft. Het voorwaardelijk verzoek van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] is voor toewijzing vatbaar omdat de verhoudingen tussen [A] en [P] enerzijds en [R] anderzijds zo ernstig zijn verstoord dat een vruchtbare samenwerking in de toekomst uitgesloten moet worden geacht. Verwezen naar hetgeen onder 2.5 is weergegeven. Op grond van deze verstoorde relatie zal de arbeidsovereenkomst – voor zover deze nog bestaat – worden ontbonden met ingang van 15 mei 2012.

7.3 In deze procedure heeft de kantonrechter niet kunnen vaststellen aan wie de verstoring van de arbeidsrelatie, die een extra lading heeft gekregen omdat de directeurs van [verzoekster sub 1] broers van elkaar zijn, in overwegende mate te wijten is. Er is daarom voldoende aanleiding [R] een vergoeding toe te kennen conform de aanbevelingen van de kring van kantonrechters hetgeen afgerond neerkomt op € 155.000,00 bruto. Of en zo ja in hoeverre het hier gaat om 25 % van een sigaar uit

117

eigen doos zal niet worden behandeld. ([R] houdt immers 25% van de aandelen van [verzoekster sub 1].) Er is geen aanleiding [R] naast vermeld bedrag een vergoeding wegens pensioenschade toe te kennen. Partijen zullen wellicht nog veel met elkaar van doen krijgen over de waardering van de aandelen. [R] heeft een eigen Pensioen BV en blijkbaar heeft hij ervoor gekozen niet een ouderdomspensioen op te bouwen als voor werknemers in de autospuitbranche gebruikelijk is. De eventuele daaruit voortvloeiende schade behoort niet te worden verwerkt in een vergoeding ex artikel 7: 685 lid 8 BW. 7.4 Aan [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] zal tot 10 mei 2012 de gelegenheid worden gegeven hun verzoekschrift in te trekken. Indien zij daartoe overgaan, zullen zij in conventie in proceskosten worden veroordeeld. Indien het niet tot een intrekking komt zullen in conventie de proceskosten worden gecompenseerd.

7.5 Bij het niet intrekken van het verzoek, behoeft in reconventie geen beslissing te worden gegeven. Weliswaar heeft het tegenverzoek geen voorwaardelijk karakter, maar gelet op hetgeen in conventie is aangevoerd – meer speciaal “tussen partijen bestaat geen arbeidsovereenkomst” – kan zal het tegenverzoek alleen voorwaardelijk worden toegewezen. De kantonrechter onderschrijft het verweer van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] dat inwilliging van het onvoorwaardelijk tegenverzoek een declaratoir karakter met zich meebrengt en dat een dergelijke gang van zaken niet te rijmen is met een verzoekschriftprocedure.

Beslissing: In conventie: Stelt [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] in de gelegenheid hun verzoek in te trekken door dit uiterlijk 10 mei 2012 schriftelijk aan de griffier van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede te berichten.

Veroordeelt in het geval het verzoekschrift wordt ingetrokken [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] in de kosten van de procedure aan de zijde van [R] gevallen en tot op heden begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde.

Indient het niet tot een intrekking komt: a. Ontbindt met ingang van 15 mei 2012 de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster sub 1] en [R] en de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster sub 2] en [R], zulks in het geval in rechte komt vast te staan dat een dergelijke arbeidsovereenkomst nog bestaat en kent in dat geval ten laste van de vennootschap waarmee de arbeidsovereenkomst nog bestaat aan [R] een vergoeding toe € 155.000,00 bruto; b. Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

In reconventie: Houdt iedere beslissing aan voor het geval [verzoekster sub 1] of [verzoekster sub 2] het in conventie gedane verzoek intrekt.

Verstaat dat indien het in conventie gedane verzoek niet wordt ingetrokken op het verzoek van [R] niet nader behoeft te worden beslist.

Aldus gegeven te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.

118

LJN: BV1944, Gerechtshof Leeuwarden , 200-084.369/01 Datum uitspraak: 24-01-2012 Datum publicatie: 25-01-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: De door de ontslagen directeur gevorderde vergoeding op grond van een gesteld kennelijk onredelijk ontslag wordt afgewezen. Er is geen sprake van een valse reden in de zin van art. 7:681 lid 2 sub a BW. Gelet op de bijzondere positie van een directeur in een onderneming wordt ook de vordering voor zover gegrond op het gevolgencriterium afgewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 24 januari 2012 Zaaknummer 200.084.369/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te Kerkrade, appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. A.W. Stork, kantoorhoudende te Maarssen, voor wie gepleit heeft mr. H.Th. Schravenmade, advocaat te Maarssen, tegen Polyganics B.V., gevestigd te Groningen, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Polyganics, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. M.R. Gans, advocaat te Groningen.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 mei 2010 en 22 december 2010 door de rechtbank Groningen, sector civiel, hierna: de rechtbank.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 18 maart 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 22 december 2010 met dagvaarding van Polyganics tegen de zitting van 5 april 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen en

119

waarbij producties zijn gevoegd, luidt: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad binnen 14 dagen na uitspraak: 1. Te vernietigen vonnis (…) van de rechtbank Groningen, op 22 december 2010 tussen partijen gewezen, en de vordering van appellant alsnog toe te wijzen, namelijk geïntimeerde te veroordelen tot een schadevergoeding ex art. 7: 681 lid 1 BW groot € 199.500,-, of een bedrag dat u in goede justitie meent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste instantie; 2. Appellant verzoekt uw Hof geïntimeerde te veroordelen, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad binnen 14 dagen na uitspraak, tot voldoening van de proceskosten van beide instanties." [appellant] heeft van eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn gevoegd, is door Polyganics verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te bevestigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, het door de Rechtbank Groningen op 22 december 2010 (…) tussen partijen gewezen vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. [appellant] heeft tijdig voor het pleidooi aan het hof bescheiden doen toekomen onder gelijktijdige toezending daarvan aan Polyganics.

Ten slotte heeft Polyganics de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. [appellant] heeft ermee ingestemd dat arrest op het pleitdossier wordt gewezen.

De grieven [appellant] heeft elf grieven opgeworpen.

De beoordeling De vaststaande feiten 1.1. Het hof ziet aanleiding de feiten zelf vast te stellen. Het gaat in deze procedure om het volgende.

1.2. Polyganics is een internationaal opererende onderneming die zich bezig houdt met het doen van onderzoek, het ontwikkelen en vervaardigen van (bio-) medische applicaties en (bio) materialen op basis van polymeren.

1.3. Onder benoeming van [appellant], geboren 29 januari 1970, tot statutair directeur is tussen partijen in december 2007 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, ingaande 1 februari 2008. In het bedrijf werd [appellant] aangemerkt als CEO ([naam ]ef Executive Officer).

In art. 7 van de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen, dat [appellant] - kort gezegd - verbiedt om gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst betrokken te zijn bij een onderneming die gelijk of gelijksoortig is aan het bedrijf van Polyganics.

1.4. [appellant] heeft [RvC], voorzitter resp. lid van de raad van commissarissen (hierna: RvC) van Polyganics, op 30 maart 2009 een e-mailbericht doorgestuurd dat hij ([appellant]) op 29 maart 2009 had ontvangen van mevrouw [partner van appellant], zijn vriendin. In de e-mail van 29 maart 2009 schrijft mevrouw [partner van appellant] aan [appellant] dat zij - onder een aantal in dit geding niet van belang zijnde voorwaarden - een principieel commitment wilde geven om de in de e-mail nader omschreven projecten te sponsoren. [appellant] heeft de e-mail van mevrouw [partner van appellant] tevens gezonden aan de heren [CFO bij Polyganics] (CFO bij Polyganics) en [R&D directeur bij Polyganics] (R&D directeur bij Polyganics) met de mededeling dat hij graag hun rapportage, de gevraagde documenten en acties wilde

120

ontvangen om deze aan mevrouw [partner van appellant] door te zenden.

1.5. Bij e-mail van 30 maart 2009 heeft [appellant] mevrouw [partner van appellant] in kennis gesteld van de naar aanleiding van haar toezegging intern bij Polyganics gemaakte afspraken. Een kopie van deze e-mail is aan de heren [RvC], [CFO bij Polyganics] en [R&D directeur bij Polyganics] gezonden.

1.6. Op 8 oktober 2008 (prod. 26 bij memorie van grieven) en 28 mei 2009 (prod. 27 bij memorie van grieven) is het managementteam van Polyganics bijeen geweest om onder meer de productontwikkeling en het kiezen van markten te bespreken.

1.7. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van Polyganics van 6 mei 2009 (prod. 10 bij memorie van grieven) is besloten het aanvangssalaris van [appellant] van € 9.500,00 naar € 12.500,00 per maand te verhogen.

1.8. In de notulen van de hiervoor genoemde aandeelhoudersvergadering van 6 mei 2009 is onder punt 6 'Sponsoring' het volgende opgenomen: "Polyganics needs financial resources to develop new products. RP (= [appellant]; hof) presented a philanthropic fund that is interested in granting support to a limited number of selected R&D projects. PG will regard ways to receive this grant without major tax implications. The Shareholders were surprised and enthusiastic about this sponsoring."

1.9. In de notulen van de vergadering van de RvC van 24 juni 2009 (prod. 16 bij memorie van grieven) is onder punt 4 'Financial update' op bladzijde 2 opgenomen: "Overall conclusion from the discussion: Invest in sales and business development, create flexibility in the organisation on expenses, improve processes and realize a positive result. The original planned 400K profit may be used for improvements in the mentioned arreas (maintain flexibility as much as possible)."

1.10. [appellant] heeft mevrouw [partner van appellant] een e-mail doorgezonden van [medewerker bij Polyganics] (medewerker bij Polyganics) van 30 juni 2009 met een vraag over een onderneming in Pakistan met de mededeling: 'Tja zus….nog een lol" (prod b bij conclusie van antwoord).

1.11. [appellant] heeft [medewerker bij Polyganics] bij e-mail van 1 juli 2009 (prod. b bij conclusie van antwoord) onder meer geschreven: " Hierbij je gevraagde feedback op Pakistan nadat [partner van appellant] (= mevrouw [partner van appellant]; hof) de analyse heeft afgerond. (…)"

1.12. Mevrouw [partner van appellant] heeft [medewerker bij Polyganics] bij e-mail van 23 augustus 2009 (prod. b bij conclusie van antwoord) geschreven: "Ik heb voor je de bedrijven in Jordanie, onder de loep genomen.

Beide bedrijven zijn niet slecht.

Maar mijn gevoel zegt me dat je het beste uit zou komen met For Medical Supplies.

Dit bedrijf is steviger vertegenwoordigt, op de markt.

Hoop je hier mee geholpen te hebben."

1.13. In de notulen van de vergadering van de RvC van 1 september 2009 (prod. 11 bij memorie van grieven) is onder punt 6. 'Legal structure/sponsoring' het volgende opgenomen: "The planned meeting end of August with tax authorities in order to get a tax-ruling was delayed. The board understands the special situation of the sponsor. The company will not take any action related to the sponsoring before the sponsoring has been received. In case new developments wil take place RP will inform the Board."

1.14. In de notulen van de vergadering van de RvC van 27 oktober 2009 (prod. a bij de conclusie van antwoord) is onder het kopje 'Business update' op bladzijde 3 onder meer het volgende opgenomen: "The Board discussed with RP the necessity of creating focus, making choices and decisions in favour of most important business issues. Make also clear what you cannot do. Over time several promises have been made by RP on his personal Key Performance Indicators, finishing performance evaluations 2008, progress in strategy development and lack/ incomplete and late reporting. Unfortunately none of these had follow-up and are finished. Several elements of RP’S leadership were discussed. Board members offered their support on individual basis, to be called for by RP. RP promises to talk one on one with all Board members in the next couple of weeks. A solution to solve above mentioned

121

offered by the Board was adding a personal assistant to the CEO. RP asked for a discussion outside the Board meeting with 2 members regarding his personal issues. The Boards asks for involvement of the complete management Team of Polyganics in this discussion, the company is more than just the CEO. RP also states he has difficulties with qualitative support of his management team and informs the Board about his proposed decision to replace a project manager in R&D. According the Board this cannot solve the problem and urged the CEO not to make changes in staff. Stability in staff is according the Board of utmost importance."

1.15. In de algemene vergadering van aandeelhouders van Polyganics van 17 november 2009 (prod. 12 bij memorie van grieven) is onder meer het onderwerp 'Sponsoring' behandeld. [appellant] heeft blijkens de bijgevoegde toelichting dienaangaande het volgende aan de aandeelhouders meegedeeld (bladzijde 6): "In May '09 I have reported a committed sponsoring of a private healthcare fund. Over the past months several constraints in this fund have been raised which are all family related. Today there are still even if limited constraints which have delayed the process.

Although all constraints and or delays are not in my circle of influence (and not of the anonymous sponsor) I was recommend to clarify and fund delivery.

I have made the decision to change and set expectations to cancel this sponsor commitment. I don't want to be related and associated with previous expectations which have not been deliverd so far. This is not my style and according to recommendation of the BOD certainty is needed. I would like to make apologies for the expectations so far despite my lack of control to change the situation. I have asked the anonymous sponsor about my decision and requested her to inform the chairman of the board accordingly."

1.16. Mevrouw [partner van appellant] heeft Polyganics, ter attentie van de RvC, op 20 november 2009 geschreven dat zij niet van plan was de vier vragen die de RvC had, volledig te beantwoorden.

"De status van het fonds is echter op dat moment zo ver gevorderd dat het naar alle waarschijnlijkheid dit jaar operationeel word."

1.17. [appellant] heeft in een e-mailbericht van 23 november 2009 (prod. 13 bij memorie van grieven) aan de RvC geschreven dat hij contact met mevrouw [partner van appellant] had gezocht om helderheid te scheppen in de sponsoring aan Polyganics.

Mevrouw [partner van appellant] had wel op de vier aan haar gestelde vragen geantwoord, maar zij was niet bereid haar advocaat [advocaat] toelichting te laten geven aan advocaat [advocaat]. [appellant] eindigde de e-mail als volgt: "Ik vertrouw jullie naar volledig en openheid te hebben geïnformeerd. Ik wil met nadruk nogmaals bevestigen dat ik mij in de genoemde punten v.w.b. vertrouwen en "krassen" in mijn profiel niet herken omdat ik de BOD altijd naar eer en geweten heb geïnformeerd.

Ik betreur deze situatie ten zeerste!"

1.18. De heer [RvC] is benoemd tot COO van Polyganics. Hij bleef tevens lid van de RvC van Polyganics.

1.19. In 2009 is de omzet van Polyganics hoger geweest dan in 2008 (ruim 4 miljoen tegenover ruim 3 miljoen in het jaar ervoor), maar het resultaat na belastingen is blijkens het na het vertrek van [appellant] opgestelde en goedgekeurde jaarverslag gedaald van een winst van € 5.831,00 in 2008 naar een verlies van € 75.254,00 in 2009.

1.20. [appellant] heeft de aandeelhouders van Polyganics bij e-mail van 8 januari 2010 (prod. 5 bij dagvaarding) geschreven dat 2009 ten opzichte van 2008 tot een omzetgroei van 35% heeft geleid en dat 2009 met een positief resultaat werd afgesloten. De heer [aandeelhouder] heeft daarop geantwoord: "Geweldig resultaat, [appellant]!

Ik weet niet precies wat er allemaal gaande is, maar ik hoop dat jij de man bent die Polyganics door 2010 gaat loodsen! Ik bel je deze week."

1.21. Bij brief van 11 januari 2010 (prod. 6 bij dagvaarding) heeft de voorzitter van de RvC aan [appellant] geschreven: "Hierbij wil ik schriftelijk bevestigen dat de RvC op 8 januari j.l. heeft besloten je met

122

onmiddellijke ingang te schorsen als directeur van Polyganics. Het besluit is je tijdens de bijzondere RvC vergadering al medegedeeld.

In aansluiting op eerdere gesprekken met jou en andere RvC vergaderingen heeft de Raad op 8 januari met jou gesproken over een aantal zaken aangaande het vertrouwen dat we als Raad in je kunnen hebben.

Tijdens de vergadering bleek dat de klachten die wij over jouw functioneren ontvingen uit Polyganics organisatie niet door jou herkend werden. We hebben het in het bijzonder gehad over je aanwezigheid en beschikbaarheid, en over de perceptie van medewerkers dat je geen heldere lijn aangeeft in de koers die het bedrijf moet varen. We concludeerden dat de percepties van jou en je medewerkers met betrekking tot de samenwerking met en positie van de directeur in het team ernstig verschillen. (...)

Als Raad bleef ons daarom geen andere keus dan je met onmiddellijke ingang te schorsen en de AVA te verzoeken deze schorsing om te zetten in ontslag."

1.22. [appellant] is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 januari 2010 per 1 maart 2010 ontslagen. Van het aldaar verhandelde is een verslag opgemaakt (prod. g bij conclusie van antwoord). Aan [appellant] is geen ontslagvergoeding toegekend.

1.23. Bij brief van 3 februari 2010 (prod. 7 bij dagvaarding) heeft de voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders van Polyganics aan [appellant] geschreven: "Hierbij ontvang je volgend op de brief van 29 januari betreffende opzegging arbeidsovereenkomst een motivatie voor het ontslag (...) De onderstaande punten zijn een samenvatting van hetgeen uitgebreid met je besproken is in de Bijzondere Algemene Vergadering van Aandeelhouders gehouden op de 29e januari.

De motivatie betreft: 1. Het ondanks herhaalde aanmerkingen en verzoeken tot verbetering door de RvC gebrek aan aanwezigheid en beschikbaarheid bij Polyganics, 2. De perceptie van medewerkers dat je geen heldere lijn aangeeft in de koers die het bedrijf moet varen, 3. Een voorbereiding voor vergaderingen van RVC en AVA die onder de maat blijft, 4. Ondanks herhaald aandringen van, discussies met en vragen van de RvC niet in geslaagd een strategisch plan en gefocust productontwikkelingsvisie en -plan te leveren; 5. Doorlopende onwaarachtigheden betreffende een mogelijke sponsoring van Polyganics en je privé betrokkenheid daarbij.”

1.24. Na het schorsingsbesluit heeft [appellant] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend. Na een bevoegdheidsverweer van Polyganics heeft de kantonrechter geoordeeld dat de civiele sector de bevoegde rechter was. [appellant] heeft daarop het verzoek ingetrokken.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. [appellant] heeft van Polyganics een schadevergoeding gevorderd van € 163.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente en daartoe aangevoerd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk in de zin van art. 7: 681 BW is, primair omdat de opgegeven redenen vals zijn en subsidiair vanwege de gevolgen van het ontslag voor hem. Voorts heeft [appellant] vernietiging van het concurrentiebeding gevorderd dan wel bij handhaving van het beding een aanvullende schadevergoeding op grond van art. 7: 653 lid 4 BW van € 163.000,00 eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.1. Polyganics heeft betwist dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Ook de vorderingen ter zake van het concurrentiebeding heeft Polyganics weersproken. Polyganics heeft een groot belang bij het beding en [appellant] wordt daardoor in zijn toekomstmogelijkheden niet geschaad, aldus Polyganics.

2.2. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

123

De wijziging van de eis 3. [appellant] heeft in de appeldagvaarding zijn in eerste aanleg gedane eis zowel vermeerderd als verminderd. De vermeerdering van de eis houdt in dat [appellant] naast een vergoeding vanwege de kennelijke onredelijkheid van het hem gegeven ontslag, aanspraak maakt op een bonus over 2009 van â‚Ź 37.500,00, nu dit jaar volgens [appellant] met een break-even resultaat is afgesloten.

Polyganics heeft zich tegen de vermeerdering van de eis niet verzet en het hof ziet ook geen reden de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.

De behandeling van de grieven 4. [appellant] is in grief 1 opgekomen tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten.

Deze grief miskent dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

Voor zover in deze grief wordt opgekomen tegen door de rechtbank vastgestelde feiten die door [appellant] als onjuist worden ervaren, moet de grief falen omdat het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld.

Voor zover het gaat om het wegen van de feiten in het kader van de beoordeling van het geschil, komt het hof daarop terug bij de behandeling van de grieven.

5. [appellant] heeft deels met grief 1 en met de grieven 2 tot en met 11 het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof vindt daarin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.

6. Tussen partijen is in geschil of het door Polyganics aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof stelt bij de behandeling van de grieven voorop dat volgens vaste rechtspraak [appellant] dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Of [appellant] daarin slaagt, wordt mede beoordeeld aan de hand van het door Polyganics gevoerde verweer.

Valse reden 7. [appellant] heeft zowel in het geding in eerste aanleg als in hoger beroep primair aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat de door Polyganics opgegeven redenen voor zijn ontslag vals zijn als bedoeld in art. 7: 681 lid 2 sub a BW. Polyganics heeft in haar brief van 3 februari 2010 weliswaar de ontslagredenen vermeld, maar geen of onvoldoende feitelijke gegevens ter staving van de ontslagredenen verstrekt, aldus [appellant]. [appellant] betwist de juistheid van de door Polyganics vermelde redenen.

8. Van een valse reden in de zin van art. 7: 681 BW is sprake wanneer de opgegeven reden in werkelijkheid niet bestaat (HR 18 juni 1999, LJN: ZC2930, NJ 2000, 31).

Blijkens [naam] van [naam] 7-V nr. 392 gaat het niet zozeer om het wel of niet opgeven van de reden, maar om de motivering van het ontslag. Het hof dient dan ook te beoordelen of de door Polyganics opgegeven redenen juist zijn.

9. De eerste en de tweede reden die Polyganics in haar brief van 3 februari 2010 (r.o.

1.17.) voor het ontslag heeft vermeld, zien op het functioneren van [appellant] binnen de onderneming. Polyganics heeft dienaangaande vermeld 'het ondanks herhaalde aanmerkingen en verzoeken tot verbetering door de RvC gebrek aan aanwezigheid en beschikbaarheid bij Polyganics' en 'de perceptie van medewerkers dat je geen heldere lijn aangeeft in de koers die het bedrijf moet varen'.

10. [appellant] heeft aangevoerd dat de verwijten uitermate vaag zijn en geen concrete bezwaren van de RvC inhouden. De verwijten zijn [appellant] ook niet eerder ter kennis gebracht. [appellant] heeft juist vanaf het begin de heer [CFO bij Polyganics] en later ook de export managers [export manager 1] en [export manager 2] en de heer [RvC],

124

de tijdelijk COO, bij de strategieontwikkeling betrokken. [appellant] heeft er verder op gewezen dat hij veel moest reizen teneinde de verkopen op een hoger peil te krijgen.

11. Polyganics heeft gesteld dat - anders dan door [appellant] in de appeldagvaarding is verwoord - het primair niet om de afwezigheid van [appellant] bij de vergaderingen van de RvC gaat, maar om het gegeven dat [appellant] feitelijk niet in het bedrijf aanwezig en niet aanspreekbaar was. De stelling van [appellant] dat hij veel moest reizen, is niet juist, aldus Polyganics.

12. Uit de - niet betwiste - notulen van de vergadering van de RvC van 27 oktober 2009 (r.o. 1.10.) blijkt dat de RvC uitvoerig met [appellant] heeft gesproken over zijn wijze van leiding geven. Het valt op dat de leden van de RvC [appellant] tijdens de vergadering de helpende hand hebben toegestoken. Daarbij is gewezen op de noodzaak het managementteam bij de besprekingen van [appellant] met leden van de RvC te betrekken. Het moet dan ook voor [appellant] duidelijk zijn geweest, dat de RvC over de wijze waarop hij ([appellant]) de onderneming aanstuurde de nodige zorgen had.

Bovendien is de heer [RvC], lid van de RvC, ter ondersteuning van [appellant] in de onderneming van Polyganics werkzaam geweest. Uit de notulen blijkt niet dat de reizen van [appellant] afzonderlijk onderwerp van bespreking zijn geweest. Het hof merkt dienaangaande echter op dat een veelvuldige afwezigheid, hoe noodzakelijk misschien ook voor het leggen van contacten en het verkrijgen van orders, niet tot gevolg mag hebben dat de te volgen strategie voor medewerkers onduidelijk is en dat medewerkers het gevoel krijgen dat [appellant] voor hen niet aanspreekbaar is. [appellant] heeft deze kritiek van Polyganics weliswaar betwist, maar onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de zorgen en de kritiek van de RvC ongegrond waren. Het feit dat het management in oktober 2008 en mei 2009 (r.o. 1.6.) bijeen is geweest om de koers van Polyganics te bespreken, doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af.

13. Als derde grond voor het ontslag heeft Polyganics aangevoerd dat 'de voorbereiding voor vergaderingen van RVC en AVA onder de maat blijft'.

14. [appellant] heeft aangevoerd dat hij veel reisde en daarom niet altijd in de gelegenheid was de afgesproken rapportages twee weken voor de vergadering van de RvC aan de leden van de RvC te doen toekomen.

15. De RvC heeft tot taak om toezicht te houden op het beleid van het bestuur van Polyganics en op de algemene gang van zaken in de onderneming. De RvC kan deze taak alleen naar behoren uitoefenen wanneer hij de daarvoor benodigde informatie tijdig en zo volledig mogelijk ontvangt. [appellant] was als statutair directeur verantwoordelijk voor de tijdige en correcte informatievoorziening. Waar de RvC, naar het hof uit de stukken heeft begrepen, maximaal viermaal per jaar vergaderde, was - gelet op de tijdspanne tussen twee vergaderingen - voor iedere vergadering een tijdige en correcte informatievoorziening belangrijk. Het gestelde vele reizen van [appellant] kan, gelet op de positie van de RvC binnen de onderneming en het grote belang dat de RvC deswege bij de informatievoorziening heeft, dan ook geen verontschuldiging opleveren voor een gebrekkige voorbereiding van de vergaderingen van de RvC. Het hof overweegt volledigheidhalve nog dat het uit de stellingen van partijen afleidt dat niet ter discussie staat dat [appellant] altijd op de vergaderingen van de RvC aanwezig is geweest.

16. Polyganics heeft als vierde reden voor het ontslag opgegeven dat '[appellant] ondanks herhaald aandringen van, discussies met en vragen van de RvC er niet in is geslaagd een strategisch plan en gefocust productontwikkelingsvisie en -plan te leveren.'

17. [appellant] heeft deze reden betwist en daartoe aangevoerd dat in 2008 bleek dat het businessplan 2007 van Polyganics op significante wijze afweek van de actuele situatie in 2008 waardoor het noodzakelijk was dat de focus van Polyganics gehandhaafd bleef op sales. Dit is met de RvC besproken en door de RvC overgenomen. Door problemen met

125

een distributeur in de USA bleef het product Neurolac significant achter. [appellant] heeft daarvoor een actieplan opgesteld en dat met de RvC en de medewerkers besproken.

Door deze activiteiten was [appellant] noodgedwongen veel in het buitenland. De RvC heeft daartegen nooit enig bezwaar gemaakt, aldus [appellant].

18. Het hof constateert dat de stellingen van [appellant] haaks staan op hetgeen in het verslag van de vergadering van de RvC van 27 oktober 2009 (r.o. 1.14.) is vastgelegd.

Uit het verslag blijkt dat de RvC onder meer met [appellant] heeft gesproken over het hebben van een focus en het maken van keuzes etc. Het mag juist zijn dat de RvC er in zijn vergadering van 24 juni 2009 (r.o. 1.9.) mee heeft ingestemd om de focus op 'sales' te handhaven, maar uit de notulen van deze vergadering blijkt niet dat de RvC daarmee ook van een 'statisch' beleidsplan is uitgegaan. In elk geval heeft de RvC in de loop van 2009 met deze beperkte focus geen genoegen meer genomen. In dat kader heeft Polyganics tevens gemotiveerd betwist dat zij - vooraf - zou hebben ingestemd met de door [appellant] gesloten overeenkomsten met de heren [naam ] en [naam] en dat de activiteiten van deze medewerkers voor haar profijtelijk zouden zijn geweest. Polyganics heeft voorts gemotiveerd betwist dat [appellant] voor het jaar 2010 een deugdelijk beleidsplan heeft opgesteld.

19. Ten slotte heeft Polyganics als reden voor het ontslag opgegeven de 'doorlopende onwaarachtigheden betreffende een mogelijke sponsoring van Polyganics en je privĂŠ betrokkenheid daarbij'.

20. [appellant] heeft dienaangaande aangevoerd dat hij de RvC alleen heeft geĂŻnformeerd over een subsidiemogelijkheid. Van toezeggingen is geen sprake geweest en van onwaarachtigheden al helemaal niet. Hij heeft verder voldaan aan de door de RvC in het kader van de sponsoring aan hem gestelde vragen. [appellant] heeft aangaande de overweging door de rechtbank over zijn vriendin aangevoerd dat hij tijdens de comparitie van partijen alle suggesties ten aanzien van haar heeft weerlegd. Polyganics heeft ook geen bescheiden overgelegd die deze stelling kunnen ondersteunen. [appellant] heeft mevrouw [partner van appellant] advies gevraagd over het inschakelen van externe agenten en licentieaangelegenheden. Hij heeft haar oordeel laten meewegen bij het nemen van zijn beslissingen. Hij heeft zich voor wat betreft de bedrijfsvoering niet door mevrouw [partner van appellant] laten leiden, aldus [appellant].

21. Polyganics heeft in de loop van de procedure erkend dat de invloed van mevrouw [partner van appellant] minder groot is geweest dan zij aanvankelijk dacht. Dat neemt niet weg dat [appellant] met zijn e-mails de indruk heeft gewekt dat hij groot belang hechtte aan de mening van mevrouw [partner van appellant] inzake te nemen beleidsbeslissingen, aldus Polyganics.

22. Uit het in r.o.1.4. vermelde e-mailbericht van maart 2009 blijkt dat - onder voorwaarden - sprake was van een definitieve toezegging. De door mevrouw [partner van appellant] in haar e-mail van 29 maart 2009 gestelde voorwaarden zagen niet op de toezegging zelf, maar hadden betrekking op voorwaarden waaraan Polyganics moest voldoen. Ook uit de notulen van 6 mei 2009 en 1 september 2009 blijkt dat [appellant] in deze vergaderingen de indruk heeft gewekt dat de sponsoring (nagenoeg) definitief was toegezegd en dat een en ander in een zodanig ver stadium verkeerde dat over de fiscale consequenties werd gesproken. In de vergadering van 1 september 2009 is weliswaar besloten het verloop van de sponsoring af te wachten en geen acties te ondernemen alvorens het geld binnen was, maar dat doet niet af aan de indruk die aanvankelijk mede - door [appellant] is gewekt. Nu [appellant] op vragen van de RvC niet in staat was relevante informatie over de verstrekker van de sponsorgelden te verschaffen, mag het geen verwondering wekken dat de RvC deze handelwijze van [appellant] als een kras op diens profiel aanmerkte en daaraan consequenties verbond wat betreft het door de raad in hem gestelde vertrouwen (r.o. 1.13.). Mevrouw [partner van appellant] was immers de vriendin van [appellant].

126

23. Daar komt bij dat uit de overgelegde e-mails (r.o. 1.11. en 1.12.) blijkt dat [appellant] aan medewerkers duidelijk heeft gemaakt dat de mening van mevrouw [partner van appellant], voor Polyganics een buitenstaander, voor hem relevant was. Het mag [appellant] niet verbazen dat zulks binnen de onderneming bevreemding wekte en bij de RvC doorwerkte toen mevrouw [partner van appellant] de door de RvC gewenste informatie over de persoon van de sponsor niet wilde verstrekken.

24. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft Polyganics haar redenen om [appellant] te ontslaan voldoende deugdelijk gemotiveerd en heeft [appellant] de hem gemaakte verwijten onvoldoende weerlegd. Het ontslag kan dan ook niet vanwege een valse reden als kennelijk onredelijk worden aangemerkt.

Gevolgencriterium 25. [appellant] heeft verder aangevoerd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van Polyganics bij zijn ontslag.

26. Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak het enkele feit dat aan [appellant] ter gelegenheid van zijn ontslag geen vergoeding is toegekend, niet maakt dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, JAR 2009, 305).

27. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen daarvan voor [appellant] neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

- [appellant] was als statutair directeur bij Polyganics werkzaam en daarmee is zijn positie niet vergelijkbaar met die van een gewone werknemer. Zoals de rechtbank in r.o.

5.2.eerste alinea van het beroepen vonnis heeft overwogen en waartegen niet is gegriefd, wordt een directeur op zijn persoonlijke kwaliteiten geworven en vormen deze kwaliteiten in belangrijke mate de basis voor de ontwikkeling en daarmee de winstgevendheid van het bedrijf. Wanneer de resultaten tegenvallen of wanneer de directeur onvoldoende draagvlak bij de medewerkers heeft, kan/kunnen de RvC en/of de aandeelhouders het vertrouwen in de directeur verliezen. Dit verlies van vertrouwen is ook mogelijk wanneer de directeur van een en ander geen verwijt te maken valt. Een gebrek aan vertrouwen zal veelal leiden tot het vertrek van de directeur. Met dit afbreukrisico wordt in het algemeen rekening gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden zoals een hoge beloning, een bonus, een langere opzegtermijn etc.

- Uit hetgeen hiervoor in het kader van 'de valse reden' is overwogen, volgt niet alleen dat Polyganics gemotiveerd heeft onderbouwd waarom zij vanaf mei 2009 geen vertrouwen meer in [appellant] had, maar ook dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hem ten aanzien van zijn functioneren geen verwijt te maken valt. Reeds uit het feit dat de RvC het nodig vond de heer [RvC] binnen de onderneming van Polyganics te "parachuteren", blijkt dat de raad een extra toezicht op het functioneren van [appellant] nodig achtte. [appellant] heeft evenmin betwist dat individuele leden van de RvC na de vergadering van 27 oktober 2009 met hem hebben gesproken teneinde tot een verbetering van zijn functioneren te komen, maar dat dit niet tot een voor de RvC bevredigend resultaat heeft geleid. Polyganics heeft gemotiveerd betwist dat zij een deugdelijk beleidsplan voor het jaar 2010 van [appellant] heeft ontvangen.

Polyganics heeft bovendien - onweersproken - gesteld dat het positief resultaat over 2008 te danken was aan het feit dat de kosten van de inkoop lager waren dan begroot (randnummer 7 in de pleitnota in eerste aanleg). Nu de jaarstukken over 2009 door de

127

accountant zijn goedgekeurd en definitief zijn vastgesteld, kan niet worden uitgegaan van het door [appellant] begin januari 2010 veronderstelde positief resultaat over het voorgaande jaar. Daarmee kan aan de e-mail van aandeelhouder [aandeelhouder] (r.o.

1.20.) niet het gewicht worden gehecht dat [appellant] daaraan wil toekennen. [appellant] heeft betwist dat uit het door hem ingediende verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst de conclusie mag worden getrokken, zoals de rechtbank heeft gedaan, dat ook [appellant] van mening was dat het vertrouwen eind 2009 ontbrak. Het hof gaat aan deze stelling voorbij nu [appellant] niet heeft toegelicht hoe het gestelde in dit verzoekschrift dan wel moet worden verstaan.

- Uit het verslag van de aandeelhoudersvergadering van 29 januari 2010 (r.o.

1. 22.) blijkt dat [appellant] en zijn raadsman tijdens die bijeenkomst voldoende gelegenheid is geboden hun visie te geven.

- [appellant] was toen hij werd ontslagen, bijna 40 jaar en nog geen twee jaren bij Polyganics in dienst.

- Het ontslag heeft, wanneer [appellant] er niet in slaagt een andere werkkring te vinden, voor hem ingrijpende gevolgen. Er is echter niet gebleken dat [appellant] in zijn mogelijkheden voor het vinden van een andere werkkring beperkt was tot de branche waarin Polyganics opereert, te weten "de ontwikkeling en vervaardiging van (bio-) medische applicaties en (bio) materialen op basis van polymeren". [appellant] heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat hij bij het vinden van een andere functie door het concurrentiebeding werd gehinderd. Het enkel overleggen van een overzicht van sollicitaties is daartoe onvoldoende.

28. Naar het oordeel van het hof is het ontslag gelet op de verwijten die Polyganics aan [appellant] maakt, de leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag, de korte duur van het dienstverband en het feit dat niet gebleken is dat [appellant] door zijn dienstverband bij Polyganics op relevante wijze in zijn carrièreperspectieven werd gehinderd, niet kennelijk onredelijk vanwege de gevolgen daarvan voor [appellant]. Aan [appellant] behoeft dus geen schadevergoeding te worden betaald.

29. De grieven falen derhalve.

30. [appellant] heeft nog aanspraak gemaakt op een bonus over het jaar 2009. Nu Polyganics de jaarstukken over 2009 definitief heeft vastgesteld en daaruit blijkt dat het jaar met een negatief resultaat is afgesloten, komt [appellant] over dat jaar geen bonus toe. Deze vordering moet dus worden afgewezen.

31. Het bewijsaanbod van [appellant], in hoger beroep gedaan, wordt gepasseerd omdat dit niet beslissend voor de uitkomst van de procedure is.

De slotsom.

32. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en de vordering met betrekking tot de bonus moet worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld waarbij het geliquideerd salaris van de advocaat zal worden gesteld op 3 punten naar tariefgroep VI. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst de vordering ter zake van de bonus af;

128

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Polyganics tot aan deze uitspraak op â‚Ź 4.713,00 aan verschotten en â‚Ź 9.789,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, M.C.D. Boon- Niks en R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

129

JAR 2005/117 Hoge Raad 's-Gravenhage, 15-04-2005, C04/044HR Statutair directeur, Vennootschappelijk ontslag tevens arbeidsrechtelijk ontslag, Kennelijk onredelijk ontslag, Verjaring, Stuiting Aflevering 2005 afl. 7 College Hoge Raad Datum 15 april 2005 Rolnummer C04/044HR Mr. Neleman Mr. De Savornin Lohman Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Kop Rechter(s) Mr. Van Schendel A., te B., eiser tot cassatie, advocaat: voorheen mr. A.G. Castermans, thans mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen Unidek Volumebouw BV, te Gemert, gemeente Gemert-Bakel, verweerster in cassatie, Partijen advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Conclusie A-G Timmerman Prof. mr. E. Verhulp Noot Mr. R.M. Beltzer Statutair directeur, Vennootschappelijk ontslag tevens arbeidsrechtelijk ontslag, Kennelijk onredelijk ontslag, Verjaring, Trefwoorden Stuiting BW Boek 2 - 134 ; 244 BW Boek 3 - 316 Regelgeving BW Boek 7 - 681 ; 683 » Samenvatting In cassatie staat de vraag centraal of het (vennootschappelijk) ontslag van een statutair directeur door de aandeelhoudersvergadering, ook heeft te gelden als diens “arbeidsrechtelijke ontslag”. Het hof had deze vraag bevestigend beantwoord: het besluit van de aandeelhouders ontneemt hem niet alleen de status en bevoegdheden van directeur, maar is ook gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van het beroep van de werknemer op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, oordeelde het hof dat deze vordering is verjaard. Het instellen van een loonvordering in een kortgedingprocedure heeft de verjaring van de vordering niet gestuit. Deze vordering kan volgens het hof niet op één lijn worden gesteld met de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, zodat de dagvaarding in de kortgedingprocedure niet kan worden aangemerkt als het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW. De Hoge Raad overweegt het volgende. Wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten vennootschap is benoemd en krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij ingevolge art. 2:134 lid 1 BW onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap en kan hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer uitoefenen, maar behoeft dit niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het

130

ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie: HR 13 november 1992, «JAR» 1992/133).

Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en 2:244 BW (zie concl. A-G onder 2.4 en 2.5), strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, «JAR» 1995/273) of indien partijen anders zijn overeengekomen.

Ten aanzien van de verjaring overweegt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat de vordering in de kortgedingprocedure tot doorbetaling van loon en schadevergoeding op de voet van art. 7:680 BW voor de toepassing van art. 3:316 lid 1 BW niet kan worden aangemerkt als een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. » Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: A. – heeft bij exploot van 7 januari 2000 verweerster in cassatie – verder te noemen: Unidek – gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Ite bepalen dat het door Unidek aan A. met ingang van 27 februari 2000, of een andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk onredelijk is, en IIUnidek te veroordelen om aan A. te betalen een schadevergoeding op grond van art.

7:681 in verbinding met 7:682 lid 4 BW, door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van beëindiging van het dienstverband, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

Unidek heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2001 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft A. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.

Bij memorie van grieven heeft A. zijn eis vermeerderd en onder III gevorderd een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.

Bij arrest van 14 oktober 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en hetgeen door A. in hoger beroep onder III is gevorderd, afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

131

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft A. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Unidek heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor A. mede door mr. M.J.C. Jehee, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van A. heeft bij brief van 6 januari 2005 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. A. is op 1 december 1997 bij Unidek in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van directeur met gelijktijdige benoeming tot statutair directeur. ii. Op 25 maart 1999 heeft bij Unidek een buitengewone vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden in verband met het voorgenomen ontslag van A. A. was voor deze vergadering uitgenodigd en daarbij ook aanwezig. Tijdens de vergadering is besloten A. te ontslaan. Het onderscheid tussen vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk ontslag is tijdens de vergadering niet aan de orde geweest. iii. A. heeft zich op 25 maart 1999, na afloop van de vergadering, ziek gemeld. Voorts heeft hij per brief van die datum als volgt aan Unidek bericht: “Hierbij bevestig ik dat u mij met ingang van 22 maart 1999 op non-actief heeft gesteld en dat in de aandeelhoudersvergadering van 25 maart jl. het besluit is genomen tot ontslag over te gaan van ondergetekende. Ik deel u hierbij mede mij hier niet mee te kunnen verenigen. Verder deel ik u mede bereid en beschikbaar te zijn, na te zijn hersteld, om op uw oproep mijn eigen werk te komen hervatten.” iii. Bij brief van 26 maart 1999 schreef Unidek onder meer aan A.: “Hierdoor zij bevestigd, dat de Algemene vergadering van aandeelhouders van (...) Unidek (...) van donderdag 25 maart 1999 unaniem heeft besloten U ontslag aan te zeggen (...). Direct nadat dit besluit was genomen, is U ontslag aangezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn. (...) De laatste dag van Uw dienstbetrekking zal dan ook op 26 april 1999 zijn.” iv. A. heeft na 25 maart 1999 geen werkzaamheden meer verricht voor Unidek en over de periode na 30 april 1999 geen betalingen meer ontvangen. v. Op 14 juni 1999 heeft de raadsman van A. aan de raadsman van Unidek een (concept) dagvaarding in kort geding, alsmede een (concept-)dagvaarding kennelijk onredelijk ontslag verzonden. Op 8 juli 1999 heeft tussen partijen over de onderhavige kwestie

132

overleg plaatsgevonden. Partijen zijn er niet in geslaagd een minnelijke regeling te treffen. vi. In verband met een door A. ingesteld kort geding, waarbij hij (primair) doorbetaling van loon vorderde omdat geen rechtsgeldige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst had plaatsgevonden en waarin op 2 september 1999 vonnis is gewezen, heeft Unidek aan A. opnieuw ontslag aangezegd, nu tegen 27 februari 2000.

3.2. In de onderhavige procedure heeft A. – zakelijk weergegeven – gevorderd een verklaring voor recht dat het door Unidek met ingang van 27 februari 2000, of een andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk onredelijk is, alsmede dat Unidek zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 in verbinding met art. 7:682 lid 4 BW. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, kort samengevat, omdat Unidek op 25 maart 1999 de arbeidsovereenkomst met A. rechtsgeldig heeft opgezegd en de vordering tot schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van het ontslag is verjaard.

Bij de bestreden uitspraak heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3. De onderdelen 1 - 3 van het middel betreffen het oordeel van het hof (rov. 4.7 4.9) dat het door de algemene vergadering van aandeelhouders op 25 maart 1999 genomen besluit ook een ontslag van A. in arbeidsrechtelijke zin inhield.

3.4.1. Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.2. Wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten vennootschap is benoemd en – zoals veelal het geval is en ook hier is aangenomen – krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij ingevolge art. 2:134 lid 1 BW onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap en kan hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer uitoefenen, maar behoeft dit niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie: HR 13 november 1992, nr. 151146, NJ 1993, 265).

3.4.3. Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en 2:244 BW (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 en 2.5), strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstellingen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, rek. nr.

8746, NJ 1996, 142) of indien partijen anders zijn overeengekomen.

3.5.1. Onderdeel 1 richt zich tegen de verwerping door het hof (rov. 4.7) van het verweer van A. dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet bevoegd is hem in

133

arbeidsrechtelijke zin te ontslaan, omdat alleen het bestuur daartoe bevoegd zou zijn.

Het onderdeel miskent dat de algemene vergadering van aandeelhouders als het orgaan dat te dezen bevoegd is de statutair directeur te benoemen ingevolge art. 2:244 lid 1 BW ook de bevoegdheid heeft hem te ontslaan en dat, naar uit het onder 3.4.3 overwogene voortvloeit, die bevoegdheid tevens ziet op beëindiging van de dienstbetrekking. Het oordeel van het hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

3.5.2. Aan onderdeel 2 ligt de opvatting ten grondslag dat een door de algemene vergadering van aandeelhouders gegeven ontslag alleen een vennootschappelijk ontslag betreft, tenzij in het besluit is voorbehouden dat ook de dienstbetrekking wordt opgezegd. Het onderdeel faalt. Uit hetgeen onder 3.4.3 is overwogen volgt dat die opvatting niet juist is.

3.5.3. Onderdeel 3 faalt eveneens. Het klaagt tevergeefs dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het door A. gedane aanbod te bewijzen dat op 25 maart 1999 geen sprake is geweest van arbeidsrechtelijk ontslag. Het hof, dat terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat een ontslagbesluit tevens de beëindiging van de dienstbetrekking tot gevolg heeft, heeft geoordeeld dat de vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat het ontslag van A. niet mede het ontslag in arbeidsrechtelijke zin betrof (rov. 4.9). Daarvan uitgaande is het kennelijk oordeel van het hof dat voormeld bewijsaanbod van A. moet worden gepasseerd noch onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

3.6.1. De onderdelen 4 - 6 van het middel richten zich tegen het oordeel van het hof dat de vorderingen van A., die gebaseerd zijn op de kennelijke onredelijkheid van het hem gegeven ontslag, zijn verjaard.

3.6.2. Daaromtrent heeft het hof in rov. 4.12 - 4.14, samengevat, het volgende overwogen. De hier krachtens art. 7:683 lid 1 BW geldende verjaringstermijn is ingegaan op 27 april 1999 (rov. 4.12). A. heeft zich, blijkens de toelichting op zijn derde grief, op het standpunt gesteld dat de verjaringstermijn ingevolge art. 3:316 BW is gestuit als gevolg van de door hem ingestelde kortgeding-procedure, waarin de inleidende dagvaarding op 28 juli 1999 aan Unidek is betekend. Volgens A. is op die datum een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (rov. 4.13). A. heeft in de kortgeding-procedure primair doorbetaling van loon en subsidiair schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 BW gevorderd. Die vordering tot schadevergoeding was gebaseerd op art. 7:677 BW: hij vorderde de schade als gevolg van het niet inachtnemen van de overeengekomen opzegtermijn. Een dergelijke vordering kan niet op één lijn worden gesteld met de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in art.

7:681 BW, zodat de dagvaarding in de kortgeding-procedure niet kan worden aangemerkt als het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW, waardoor de verjaringstermijn van zes maanden zou zijn gestuit (rov. 4.14).

3.7.1. Onderdeel 4 klaagt dat het hof zijn beslissing dat de nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen op 28 juli 1999 onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het eraan is voorbijgegaan dat de raadsman van A. aan de raadsman van Unidek op 14 juni 1999 een concept-dagvaarding heeft toegezonden, houdende een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

134

Het onderdeel kan reeds niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Indien het hof, zoals het middel beoogt, de datum van 14 juni 1999 als datum van stuiting zou hebben moeten aannemen en de nieuwe verjaringstermijn derhalve op 15 juni 1999 zou zijn gaan lopen, zou de vordering gelet op de termijn van art. 7:683 BW zijn verjaard, nu de dagvaarding in de onderhavige zaak eerst op 7 januari 2000 is uitgebracht en het onderdeel niet aanvoert dat het hof heeft miskend dat de verjaring voordien (opnieuw) was gestuit.

3.7.2. Onderdeel 5 faalt. Het oordeel van het hof dat de vordering in de kortgedingprocedure tot doorbetaling van loon en schadevergoeding op de voet van art. 7:680 BW voor de toepassing van art. 3:316 lid 1 BW niet kan worden aangemerkt als een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.7.3. De in onderdeel 6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt A. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Unidek begroot op € 359,34 aan verschotten en op € 2.200,= voor salaris.

Hof: 1. Het geding in eerste aanleg (rolnummer 47085/HA ZA 00-177) Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft A. vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, te weten: Ite bepalen dat het door Unidek aan A. met ingang van 6 december 1999 – of een andere datum als door het gerechtshof in goede justitie vast te stellen – verleende ontslag kennelijk onredelijk is, en IIUnidek alsnog te veroordelen aan appellant te betalen een schadevergoeding krachtens artikel 7:681 in samenhang met artikel 7:682 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek, door het hof in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van beëindiging van het dienstverband, althans vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening; IIIalthans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht, een en ander met veroordeling van Unidek in de kosten van beide instanties.

135

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Unidek de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, al dan niet met verbetering van gronden, en met veroordeling van A. in de kosten van het hoger beroep.

2.3. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Aangezien tegen de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank in rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.19 van het vonnis geen grieven zijn gericht, zal ook het hof van die feiten uitgaan, waarbij het hof aanneemt dat de zinsnede in rechtsoverweging 1.19 “Aan A. is bij brief d.d. 17 juni 2000 een afschrift gezonden van de notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders d.d. 25 maart 1999” berust op een verschrijving nu A. in de memorie van grieven onder nr. 4 de datum 17 juni 1999 hanteert.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1. A. is op 1 december 1997 bij Unidek in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van directeur met gelijktijdige benoeming tot statutair directeur.

Artikel 21 van de arbeidsovereenkomst houdt onder meer in dat Unidek de arbeidsovereenkomst kan opzeggen tegen de laatste werkdag van een betaalperiode, met inachtneming van een opzegtermijn van twee betaalperioden.

4.2.2. Op 25 maart 1999 heeft bij Unidek een buitengewone vergadering van aandeelhouders (AVA) plaatsgevonden. Als enige inhoudelijke agendapunt is tijdens die vergadering aan de orde geweest het “Besluit tot ontslag van de directie van Unidek Volumebouw B.V., i.c. de heer A. en de heer C.”.

A. was voor deze vergadering uitgenodigd en was ook aanwezig. Tijdens de vergadering heeft de AVA besloten A. te ontslaan.

4.2.3. A. heeft zich op 25 maart 1999, na afloop van de vergadering, ziek gemeld. Voorts heeft hij per brief van 25 maart 1999 als volgt aan Unidek bericht: “Hierbij bevestig ik dat u mij met ingang van 22 maart jl. op non actief heeft gesteld en dat in de aandeelhoudersvergadering van donderdag 25 maart jl. het besluit is genomen tot ontslag over te gaan van ondergetekende. Ik deel u hierbij mede mij hier niet mee te kunnen verenigen. Verder deel ik u mede bereid en beschikbaar te zijn, na te zijn hersteld, om op uw oproep mijn eigen werk te komen hervatten.”

4.2.4. Bij brief van 26 maart 1999 heeft Unidek onder meer als volgt aan A. bericht: “Hierdoor zij bevestigd, dat de Algemene vergadering van aandeelhouders van (...) Unidek (...) van donderdag 25 maart 1999 unaniem heeft besloten U ontslag aan te zeggen (...). Direct nadat dit besluit was genomen, is U ontslag aangezegd, met

136

inachtneming van de geldende opzegtermijn. (...) De laatste dag van Uw dienstbetrekking zal dan ook op 26 april 1999 zijn. (...)”

4.2.5. Unidek heeft de loonbetaling aan A. met ingang van 1 mei 1999 gestaakt. A. heeft daarop Unidek in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te ’sHertogenbosch. Hij stelde zich primair op het standpunt (kort gezegd) dat geen rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst had plaatsgevonden en dat Unidek om die reden gehouden was tot doorbetaling van het salaris.

De president van de rechtbank heeft bij vonnis van 2 september 1999 de primaire vordering van A. toegewezen.

4.2.6. Naar aanleiding van dit vonnis heeft Unidek aan A. opnieuw ontslag aangezegd, nu tegen 27 februari 2000.

4.2.7. Het voormelde kort gedingvonnis is door dit hof bij arrest van 19 april 2000 vernietigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van A. alsnog afgewezen en diens subsidiaire vordering toegewezen in die zin, dat Unidek is veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 BW aan A. het overeengekomen salaris, vakantiegeld en emolumenten te betalen tot en met 20 mei 1999, zijnde de datum waarop naar het voorlopig oordeel van het hof de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig was beëindigd.

4.2.8. In de onderhavige procedure vorderde A. in eerste aanleg dat door de rechtbank zal worden bepaald dat het door Unidek met ingang van 27 februari 2000 of een andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk onredelijk is en dat Unidek zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 jo 7:682 lid 4 BW. Deze vordering is door de rechtbank bij vonnis waarvan beroep afgewezen, op grond van de overweging (kort gezegd) dat Unidek op 25 maart 1999 de arbeidsovereenkomst met A. rechtsgeldig heeft opgezegd en dat de vordering tot schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van het ontslag is verjaard.

4.2.9. A. acht het oordeel van de rechtbank onjuist en vordert dat het hof zijn vorderingen in eerste aanleg alsnog zal toewijzen.

4.3. A. heeft zijn eis in hoger beroep onder III vermeerderd met de vordering dat het hof een zodanige beslissing neemt als het juist acht. Nu Unidek tegen de vermeerdering van eis geen verweer heeft gevoerd zal het hof recht doen op de vermeerderde eis.

4.4. A. vordert onder I dat zal worden bepaald dat het met ingang van 6 december 1999, of een andere datum als door het gerechtshof in goede justitie vast te stellen, verleende ontslag kennelijk onredelijk is.

Uit de inleidende dagvaarding blijkt dat, naar aanleiding van het kort gedingvonnis d.d. 2 september 1999, aan A. opnieuw ontslag is aangezegd en wel per 27 februari 2000. Het hof neemt aan dat de datum 6 december 1999 in het petitum van de memorie van grieven op een vergissing berust, welke vergissing zal zijn ontstaan doordat in de zaak Verkerk (rolnummer 02/00244) wél een nieuwe ontslagaanzegging per 6 december 1999 heeft plaatsgevonden.

137

Het hof begrijpt de vordering van A. sub I, mede in het licht van de (overige) inhoud van de memorie grieven, aldus dat A. zich op het standpunt stelt dat het op 25 of 26 maart 1999 gegeven ontslag nietig of vernietigbaar is en dat het (rechtsgeldig) gegeven ontslag per 27 februari 2000 kennelijk onredelijk is, met dien verstande dat, ingeval wĂŠl sprake is van een rechtsgeldig ontslag op 25 of 26 maart 1999, ook dat ontslag kennelijk onredelijk is.

4.5. Dit laatste betekent, dat het hof (onder meer) een oordeel zal dienen te geven omtrent het belangrijkste geschilpunt dat partijen verdeeld houdt, namelijk de vraag of al dan niet sprake is van een op 25 maart 1999 tijdens de AVA aan A. gegeven (rechtsgeldig) ontslag.

4.6. A. stelt zich op het standpunt dat de AVA op 25 maart 1999 weliswaar een (vennootschapsrechtelijk) ontslagbesluit heeft genomen, maar dat van een (arbeidsrechtelijke) opzegging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is geweest.

Volgens A. is de AVA ook niet bevoegd tot het geven van een (arbeidsrechtelijk) ontslag.

4.7. Het hof verwerpt het standpunt van A. dat de AVA niet bevoegd zou zijn hem te ontslaan. Ingevolge artikel 2:244 BW kan iedere bestuurder te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. Ingevolge artikel 2:243 lid 1 BW is dit in casu de AVA. De opvatting van A. dat artikel 2:244 BW uitsluitend betrekking zou hebben op de bevoegdheid tot het nemen van een (vennootschapsrechtelijk) ontslagbesluit en niet (mede) op het ontslag zelf, kan niet worden aanvaard, mede gelet op de inhoud van het derde lid van artikel 2:244 BW, dat immers ziet op de (arbeidsrechtelijke) gevolgen van het door de AVA gegeven ontslag.

4.8. Omtrent de vraag of tijdens de AVA op 25 maart 1999 (mede) sprake is geweest van een ontslag van A. in arbeidsrechtelijke zin, overweegt het hof het volgende. Weliswaar dient, mede in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad (met name HR 26 oktober 1984 NJ 1985, 375) bij het ontslag van een statutair bestuurder zoals A. onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het ontslagbesluit van de AVA in vennootschapsrechtelijke zin en anderzijds de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder in arbeidsrechtelijke zin, maar gelet op de verwevenheid van het vennootschappelijke besluit en de opzegging van de arbeidsovereenkomst, moet, tenzij het tegendeel blijkt dan wel bijvoorbeeld een wettelijk verbod aan de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, in beginsel worden aangenomen dat de vennootschap met het ontslag bedoeld heeft de gehele tweezijdige rechtsbetrekking met de bestuurder te verbreken (in die zin HR 17 november 1995 NJ 1996, 142).

4.9. De feiten en omstandigheden zoals deze tussen partijen in de onderhavige zaak vast staan, bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat het ontslag van A. op 25 maart 1999 niet mede het ontslag in arbeidsrechtelijke zin betrof.

In dit verband is met name van belang dat A. door de inhoud van de uitnodiging voor de vergadering van 25 maart 1999 op de hoogte was van het feit dat tijdens de AVA zijn ontslag aan de orde zou komen en dat hij bij de bespreking en de besluitvorming aanwezig is geweest.

138

Dat Unidek bedoeld heeft A. (ook) in arbeidsrechtelijke zin te ontslaan, blijkt uit de bevestigingsbrief d.d. 26 maart 1999 en dat A. die bedoeling begrepen heeft valt op te maken uit zijn brief van 25 maart 1999 waarin hij bezwaar maakt tegen het ontslag en zich beschikbaar houdt voor zijn werk, na herstel.

De omstandigheid dat de exacte inhoud van hetgeen tijdens de AVA is besproken niet vaststaat, omdat partijen het daarover niet eens zijn, doet aan de voorgaande conclusie niet af. Immers, zoveel staat wel vast dat ter gelegenheid van die vergadering het onderscheid tussen vennootschappelijk en arbeidsrechtelijk ontslag niet aan de orde is geweest.

4.10. Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 2 van A. ongegrond zijn.

Het hof gaat, evenals de rechtbank, uit van een rechtsgeldig op 25 maart 1999 gegeven ontslag, waardoor de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 26 april 1999.

4.11. Ter beoordeling staat thans de vraag of de vordering van A., die gebaseerd is op de kennelijke onredelijkheid van het aan hem gegeven ontslag, is verjaard.

Unidek heeft, onder verwijzing naar artikel 7:683 BW, een beroep gedaan op de verjaring van de vordering en de rechtbank heeft in het bestreden vonnis dit beroep op verjaring gehonoreerd.

De derde grief van A. keert zich tegen die beslissing.

4.12. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:683 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering, zoals door A. onder I en 11 is ingesteld, na verloop van 6 maanden, welke termijn begint te lopen daags nadat de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd (HR 20 maart 1970 NJ 1970, 250). Voor de onderhavige zaak betekent dit, dat de verjaringstermijn is ingegaan op 27 april 1999.

4.13. A. stelt zich, blijkens de toelichting op zijn derde grief in hoger beroep, op het standpunt dat de hier bedoelde verjaringstermijn ingevolge artikel 3:316 BW is gestuit als gevolg van de door hem ingestelde kort gedingprocedure, die heeft geleid tot het vonnis van de president van de rechtbank van 2 september 1999 en (in hoger beroep) het arrest van dit hof van 19 april 2000. De inleidende dagvaarding in die kort gedingprocedure is op 28 juli 1999 aan Unidek betekend. Volgens A. is op die datum een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen.

4.14. Het hof verwerpt dit standpunt van A. Uit het arrest in de kort gedingprocedure en uit de toelichting van A. op zijn derde grief in de onderhavige procedure, leidt het hof af dat A. in de kort gedingprocedure primair doorbetaling van loon en subsidiair schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 BW vorderde. Die vordering tot schadevergoeding was gebaseerd op artikel 7:677 BW: hij vorderde de schade als gevolg van het niet in acht nemen van de overeengekomen opzegtermijn. Naar het oordeel van het hof kan een dergelijke vordering niet op één lijn worden gesteld met de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in artikel 7:681 BW, zodat de dagvaarding in de kort gedingprocedure niet kan worden aangemerkt als het

139

instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging zoals bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW, waardoor de verjaringstermijn van zes maanden zou zijn gestuit.

4.15. Het voorgaande betekent dat ook de derde grief van A. faalt.

4.16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.7, onder 4.10 en onder 4.15 volgt, dat de vierde grief van A. evenmin doel treft.

4.17. A. heeft weliswaar in algemene termen bewijs aangeboden van zijn stellingen, maar dat aanbod wordt door het hof als te vaag, gepasseerd.

Nu geen van de grieven van A. slaagt, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.

4.18. Hetgeen A. onder III in hoger beroep vordert is te onbepaald en komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

4.19. A. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van dit hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af hetgeen door A. in hoger beroep onder III is gevorderd; veroordeelt A. in de proceskosten welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Unidek worden begroot op een bedrag van â‚Ź 230,= aan griffierecht en â‚Ź 771,= aan salaris procureur.

140

JAR 2013/71 Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-01-2013, 200.081.188/01, LJN BZ0401 Kennelijk onredelijk ontslag, Begroting schadevergoeding na verwijzing door de Hoge Raad, Begroting tot aan pensioenleeftijd, Statutair bestuurder Aflevering 2013 afl. 4 College Gerechtshof 's-Gravenhage Datum 22 januari 2013 200.081.188/01 Rolnummer LJN BZ0401 mr. Van Coevorden mr. Van der Hoeven-Oud Rechter(s) mr. Disselkoen Robertus Jacobus Johannes Ligthart te Limmen, gemeente Castricum, appellant na verwijzing, advocaat: mr. A.B. van Els te Amsterdam, tegen Bouwmarkt Beverwijk BV te Beverwijk, Bouwmarkt Haarlem BV te Haarlem, geïntimeerden na verwijzing, hierna te noemen: de Bouwmarkten, Partijen advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen.

Kennelijk onredelijk ontslag, Begroting schadevergoeding na verwijzing door de Hoge Raad, Begroting tot aan pensioenleeftijd, Trefwoorden Statutair bestuurder BW Boek 6 - 97 Regelgeving BW Boek 7 - 681 » Samenvatting De werknemer, geboren in juni 1953, is op 14 juni 1971 bij een rechtsvoorganger van de werkgever in dienst getreden. Met ingang van 1 januari 1991 is hij benoemd tot statutair bestuurder. Op 10 juli 2007 is de werknemer ontslagen als statutair directeur. Zijn arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 30 november 2007. Aan de werknemer is geen vergoeding toegekend. Er is nog enige discussie geweest over een andere functie, maar partijen zijn het daar niet over eens geworden. De werknemer heeft betaling van een schadevergoeding ad € 628.530,30 bruto gevorderd uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag. De rechtbank heeft een bedrag van € 500.000,= toegewezen. Het hof heeft dit in hoger beroep verlaagd naar € 190.000,=. Daarbij is het hof uitgegaan van de kantonrechtersformule met toepassing van correctiefactor 0,5. Bij arrest van 24 december 2010 («JAR» 2011/22) heeft de Hoge Raad dit arrest vernietigd vanwege de toepassing van de kantonrechtersformule. Na verwijzing staat de vraag centraal welke schadevergoeding de werknemer toekomt wegens de kennelijk onredelijke opzegging.

Het hof stelt vast dat de schadevergoeding niet hoger kan zijn dan € 500.000,= nu de werknemer geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt. Uitgangspunt is dat de schade moet worden begroot op basis van de gewone regels daarvoor. Daarbij komt de rechter een grote mate van vrijheid toe. De werknemer was 54 jaar oud op de ontslagdatum. Niet in geschil is dat hij is opgeleid tot automonteur en is opgeklommen van administratief medewerker tot statutair bestuurder en in zoverre een “selfmade man” was. Verder is onvoldoende weersproken dat zijn arbeidsmarktpositie slecht was, gelet op zijn leeftijd en beperkte vooropleiding. Gesteld noch gebleken is dat er op 30 november 2007 objectieve arbeidsmarktgegevens beschikbaar waren over de positie van de werknemer. Wel mag worden aangenomen dat

141

bij partijen de verwachting bestond dat de schade fors zou zijn. Gelet hierop acht het hof een schadevergoeding billijk van 75% van de totale inkomens- en pensioenschade tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, 11 jaar later. Omdat deze hoger is dan € 500.000,= beperkt het hof de vergoeding tot dat bedrag. De maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van ontslagvergoedingen, zoals neergelegd in de Corporate Governance Code, het wetsvoorstel Aanpassing bestuur en toezicht naamloze en besloten vennootschappen en het oude coalitieakkoord leiden niet tot een ander oordeel, nu deze regelingen geen recht vormen, terwijl de specifieke omstandigheden van het ongeval de toegewezen schadevergoeding rechtvaardigen.

NB. In «JAR» 2013/47 waren de maatschappelijke ontwikkelingen en de economische crisis aanleiding voor de rechter om eerder afgesproken vergoeding te matigen. Zie ook «JAR» 2012/54 waarin niet werd geanticipeerd op de WNT. In «JAR» 2010/39 was de Governance Code in de zorg wel het uitgangspunt. beslissing/besluit » Uitspraak Het geding (...; red.)

Beoordeling 1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2. Ligthart, geboren op 8 juni 1953, is op 14 juni 1971 in dienst getreden van de Keur Groep, een exploitant van Gamma bouwmarkten in de regio Haarlem/Beverwijk. Met ingang van 1 januari 1991 is hij benoemd tot statutair bestuurder van (thans geheten) Bouwmarkt Haarlem en Bouwmarkt Beverwijk.

3. De aandelen in Bouwmarkt Haarlem zijn eind december 2006 overgedragen aan Bricorama B.V. (hierna: “Bricorama”), welke vennootschap (onder meer) in Nederland een aantal bouwmarkten exploiteert. Bouwmarkt Haarlem houdt op haar beurt alle aandelen in Bouwmarkt Beverwijk.

4. Tussen Ligthart enerzijds en de directie van Bricorama anderzijds zijn in de eerste helft van 2007 geschillen gerezen.

5. Op 1 maart 2007 is Ligthart in het handelsregister als statutair bestuurder van de Bouwmarkten uitgeschreven.

6. Op een bijzondere aandeelhoudersvergadering van 10 juli 2007 is aan Ligthart ontslag verleend als statutair bestuurder van de Bouwmarkten. Bij brief d.d. 30 juli 2007 van Bricorama is dit aan Ligthart bevestigd en de arbeidsovereenkomst met de Bouwmarkten opgezegd tegen 30 november 2007.

7. Ligthart heeft de Bouwmarkten gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd bij vonnis, voor zover thans nog van belang, te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, met (hoofdelijke) veroordeling van

142

de Bouwmarkten tot betaling aan hem van een bedrag van € 628.530,30 bruto aan schadevergoeding, te verhogen met wettelijke rente, een en ander met een proceskostenveroordeling.

8. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 2008 – onder meer – voor recht verklaard dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en de Bouwmarkten hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Ligthart van (i) een schadevergoeding van € 500.000,=, verhoogd met rente en (ii) de proceskosten.

9. De Bouwmarkten zijn tegen genoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. Ligthart heeft niet incidenteel geappelleerd.

10. Het hof te Amsterdam heeft bij arrest van 15 september 2009 – onder meer – het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij aan Ligthart een schadevergoeding van € 500.000,=, verhoogd met rente, is toegewezen, de Bouwmarkten veroordeeld tot betaling aan Ligthart van een schadevergoeding van € 190.000,=, verhoogd met rente, en de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd.

11. Ligthart heeft tegen het arrest van het hof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. De Bouwmarkten hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.

12. Bij arrest van 24 december 2010 (LJN: BO3583) heeft de Hoge Raad genoemd arrest van het hof te Amsterdam vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van (i) de Bouwmarkten in de proceskosten van het principale cassatieberoep en (ii) Ligthart in de proceskosten van het incidentele cassatieberoep.

13. Het gaat in dit hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad nog slechts om de vraag welke schadevergoeding Ligthart wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst toekomt. De overige door het hof te Amsterdam gegeven oordelen vormen geen onderwerp meer van het juridische debat, omdat daar in cassatie niet tegen opgekomen is. Dat geldt, anders dan de Bouwmarkten blijkens hun antwoordmemorie na verwijzing en aansluitende pleitnotities lijken te verdedigen, ook voor de vraag of en zo ja, waarom het ontslag kennelijk onredelijk is. Zo zullen bijvoorbeeld de stellingen van de Bouwmarkten dat er het nodige is gedaan om Ligthart aan het werk te houden en dat Ligthart die beëindiging aan zichzelf te wijten heeft, in dit geding verder niet worden beoordeeld, nu die stellingen reeds door het hof te Amsterdam bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zijn betrokken.

14. De schadevergoeding moet worden begroot als de schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn (HR 27 november 2009, LJN: BJ6596).

15. De hoogte van de schadevergoeding houdt verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, r.o. 3.5.3).

143

In r.o. 3.5.5. van het arrest van 12 februari 2010 is voorts overwogen dat de in art.

7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: “pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis.

De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van de nieuwe maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

In r.o. 3.5.6 van het arrest van 12 februari 2010 is verder overwogen dat art. 6:97 BW als algemene regel geeft dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en de rechter de vrijheid laat de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, alsmede dat de hoogte van de toe te kennen vergoeding is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.

16. Het hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande als volgt.

17. Het hof overweegt in de eerste plaats dat Ligthart geen aanspraak kan doen gelden op een schadevergoeding van meer dan € 500.000,= bruto, verhoogd met rente, zoals toegewezen in het vonnis van de rechtbank van 2 juli 2008. In dit vonnis is zijn vordering tot schadevergoeding afgewezen voor zover deze het toegewezen bedrag te boven ging.

Door niet incidenteel te appelleren tegen het vonnis is in dit hoger beroep het meerdere deel van de schadevergoeding niet meer aan de orde, als gevolg van de regel dat het hoger beroep van de Bouwmarkten tegen het vonnis van de rechtbank niet tot een voor hen slechter resultaat kan leiden (verbod van reformatio in peius). Na verwijzing door de Hoge Raad vordert Ligthart thans een bedrag van € 891.033,= wegens materiële schade en een bedrag van € 5.000,= wegens immateriële schade. Ligthart miskent daarmee dat na het nemen van een memorie van antwoord (en dus ook nadat verwijzing door de Hoge Raad heeft plaatsgevonden) op grond van artikel 347 lid 1 Rv (twee conclusieregel) een vermeerdering van eis niet meer mogelijk is, tenzij die verandering of vermeerdering samenhangt met een nieuwe wending die in het casserende arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven, waarop de oorspronkelijke eiser niet meer bedacht diende te zijn. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van het hof echter geen sprake, nu noch in de bestaande wetgeving noch in de jurisprudentie aanknopingspunten te vinden zijn voor de stelling van Ligthart dat eerst met het (casserende) arrest van de Hoge Raad de mogelijkheid wordt gecreëerd om volledige schadevergoeding te vorderen wegens kennelijk onredelijke opzegging.

18. In onderhavig geding spitst het debat, waar relevant, zich toe op de vragen (i) welke schadelijke gevolgen het ontslag voor Ligthart heeft en (ii) in hoeverre die gevolgen voor

144

(schade)vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de eerste vraag heeft Ligthart bij memorie na verwijzing nieuwe feiten en nieuwe stellingen aangevoerd, alsmede bewijsmiddelen overgelegd. Dit is toelaatbaar voor zover het stellingen en bewijsmiddelen betreft omtrent feiten die zich volgens Ligthart hebben voorgedaan ná het wijzen van arrest door het hof te Amsterdam (HR 22 oktober 1999, LJN: ZC2998, NJ 1999, 799). Het hof zal daarom in de beoordeling betrekken wat Ligthart heeft aangevoerd en onderbouwd ten aanzien van de ontwikkeling van de schade na het wijzen van het vernietigde arrest (dus na 15 september 2009). Daarbij past de kanttekening dat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is dient te worden beantwoord naar de omstandigheden, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden; nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (HR 3 maart 1995, LJN: ZC1648, NJ 1995, 451, r.o. 3.4.3). Deze peildatum geldt ook voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding (HR 17 oktober 1999, LJN: ZC2457, NJ 1999, 266, r.o. 2.4).

19. Het hof zal eerst beoordelen welke schadelijke gevolgen van het ontslag voor Ligthart, niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag, dus op 30 november 2007, konden worden verwacht.

20. Ligthart was op 30 november 2007 54 jaar oud. Niet in geschil is dat Ligthart is opgeleid tot automonteur en was opgeklommen van administratief medewerker tot statutair bestuurder, en aldus in zoverre een “selfmade man” was. Ligthart heeft onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat zijn arbeidsmarktpositie voor een vergelijkbare functie, of voor een andere functie met een vergelijkbare beloning (volgens de Bouwmarkten € 7.540,96 per maand exclusief vakantietoeslag) slecht was, hoewel hij zichzelf ook niet volstrekt kansloos achtte. Daar komt bij dat het een feit van algemene bekendheid is dat werknemers van 54 jaar oud met een beperkte vooropleiding een zeer slechte arbeidsmarktpositie hebben. Dit gegeven is en was een terugkerend item in de media, ook ten tijde van het ontslag. Daar staat tegenover dat Ligthart als “selfmade man” mogelijkerwijs in zijn netwerk kansen krijgt die aansluiten bij zijn ervaring. In dit verband is van belang dat door Ligthart onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat het zijn bedoeling was (op termijn) op consultancybasis actief te worden, welk voornemen los stond van het ontslag. Daarbij dient wel te worden aangetekend dat het welslagen van een dergelijk voornemen niet wordt bevorderd door het krijgen van ontslag, in welk geval de werknemer niet vanuit een werkende positie zijn opties kan onderzoeken. Daar komt bij dat er geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat (ten tijde van het ontslag) mocht worden verwacht dat door Ligthart als zelfstandige daadwerkelijk substantiële inkomsten zouden kunnen worden vergaard.

21. Gesteld noch gebleken is dat er op 30 november 2007 objectieve arbeidsmarktgegevens beschikbaar en toegankelijk (voor partijen) waren op basis waarvan zij een concrete verwachting konden hebben over de arbeidsmarktpositie van Ligthart. Wel mag worden aangenomen dat bij partijen de verwachting bestond dat Ligthart door het ontslag grote inkomens- en pensioenschade zou lijden. Ligthart had op dat moment een periode van 11 jaren te overbruggen tot aan zijn pensioendatum, terwijl het – minst genomen – onzeker was of hij in staat zou zijn in die periode substantiële inkomsten te vergaren.

145

22. Bij deze stand van zaken schat het hof de op de ontslagdatum te verwachten inkomensschade als volgt: In bijlage 1, behorende bij de als productie 3 bij memorie na verwijzing overgelegde brief van 8 maart 2011, is een (niet contant gemaakte) derving aan loon en vakantietoeslag berekend van € 1.121.944,= bruto. Als dit wordt gecorrigeerd met de door de Bouwmarkten genoemde loonbedragen (afgerond 96% van de door Ligthart genoemde bedragen) ontstaat een bedrag van € 1.077.066,20. Het hof ziet geen aanleiding om “de auto van de zaak” als inkomen buiten beschouwing te laten. Daarmee is gemoeid een totaalbedrag van € 103.446,= bruto. Deze bedragen opgeteld resulteren in een bedrag van € 1.180.512,20. Op dit bedrag dienen de aanspraken krachtens de sociale verzekeringswetten in mindering te worden gebracht. In eerder vermelde bijlage 1 is het hiermee gemoeide bedrag, namens Ligthart gesteld op in totaal € 105.415,=, welk bedrag onvoldoende gemotiveerd door de Bouwmarkten is betwist, zodat het hof van genoemd bedrag uit zal gaan. Door de Bouwmarkten is aangevoerd dat de accountant van Ligthart niet deskundig zou zijn, maar dit is een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de door die accountant gemaakte berekening. In het slechtste geval heeft Ligthart aansluitend geen recht op een IOAW-uitkering (bijvoorbeeld in verband met inkomsten van zijn echtgenote). Als tussenstand ontstaat een bedrag van € 1.075.097,20. Een correctie is echter op zijn plaats, vanwege het genoemde voornemen van Ligthart om als zelfstandige actief te worden. Deze correctie stelt het hof, bij gebrek aan objectieve gegevens en aanknopingspunten “naar billijkheid” op 10%. Dat resulteert in een (niet contant gemaakt) bedrag van € 967.587,50 bruto.

Bij gebrek aan andere aanknopingspunten – de Bouwmarkten volstaan met een blote, niet onderbouwde betwisting van de berekeningen behorende bij de eerder genoemde brief van 8 maart 2011 – rekent het hof met in de bijlage 2, behorende bij die brief van 8 maart 2011 berekende (wel contant gemaakte) pensioenschade van € 170.249,=.

23. Aan het voorgaande doet niet af, zo al feitelijk juist (en Ligthart heeft dit gemotiveerd betwist) of Ligthart uiteindelijk te weinig aantoonbaar heeft ondernomen om aan de slag te komen. Immers, gesteld noch gebleken is dat het ten tijde van het ontslag, als gezegd de relevante peildatum, de (redelijke) verwachting van de Bouwmarkten was dat Ligthart aldus zou handelen.

24. Te beoordelen is dan de mate waarin de Bouwmarkten kennelijk onredelijk hebben gehandeld door het ontslag te geven, de modaliteiten daarbij inbegrepen, en de daaraan te relateren omvang van de (toe te wijzen) schadevergoeding.

25. Het hof neemt tot uitgangspunt de oordelen van het hof Amsterdam in de r.o. 4.5 tot en met 4.10 van zijn arrest van 15 september 2009 over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Zeer kort samengevat komt het er op neer dat de Bouwmarkten (ernstig) verwijtbaar hebben gehandeld door Ligthart na een zeer lang dienstverband (ruim 36 jaren) op 54 jarige leeftijd zonder goede grond te ontslaan, waarbij in de aanloop van naar het ontslag (zeer) onzorgvuldig is gehandeld door de Bouwmarkten, terwijl de (voorzienbare) materiële en immateriële schade van het ontslag voor Ligthart aanzienlijk was. Bij die stand van zaken, waarbij met name de ernst van de verwijtbaarheid aan de kant van de Bouwmarkten van belang is, is er in onderhavig geval reden om de schade van Ligthart voor 75% aan de Bouwmarkten toe te rekenen.

Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat een arbeidsovereenkomst geen “levensverzekering” is, in die zin dat bij het verwijtbaar beëindigen daarvan de schade

146

steeds zou moeten worden berekend aan de hand van de inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

26. Indien 75% van het hierboven genoemde bedrag van € 967.587,50 bruto, een bedrag van € 725.690,63 bruto, contant wordt gemaakt per 15 november 2012 (met een rekenrente van 4%, over 12 jaar) resulteert dat in een bedrag van € 453.264,23. Dit bedrag tezamen met met de pensioenschade overstijgt het maximaal toe te wijzen bedrag van € 500.000,= bruto, zodat dit laatste bedrag als schadevergoeding wordt toegewezen (zie r.o. 17).

27. Het hof ziet in de door de Bouwmarkten geschetste maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van de hoogte van ontslagvergoedingen – zoals in de Corporate Governance Code, het wetsvoorstel Aanpassing bestuur en toezicht naamloze en besloten vennootschappen alsmede in het coalitieakkoord (oud) opgenomen norm voor de publieke- en semi-publieke sector maximale ontslagvergoeding van 1 jaarsalaris – geen reden om anders te oordelen. De genoemde regelingen vormen geen recht, terwijl de specifieke feitelijke omstandigheden van onderhavig geval van zodanige aard en gewicht zijn dat deze de toegewezen schadevergoeding rechtvaardigen.

28. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van de Bouwmarkten nu de door de Bouwmarkten gestelde feiten, mits bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

29. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden ten aanzien van de toegewezen schadevergoeding, maar (gelet op de in cassatie niet bestreden oordelen van het hof te Amsterdam) vernietigd dient te worden ten aanzien van de uitgesproken hoofdelijkheid van de veroordelingen, de achterstallige pensioenpremies en de wettelijke verhoging over deze pensioenpremies. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het vonnis vernietigen en het dictum op deze punten herformuleren. De Bouwmarkten zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van het onderhavig geding, dat voor de proceskostenveroordeling een voortzetting is van het geding bij het hof te Amsterdam.

Beslissing Het hof: – vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem, sector civiel recht van 2 juli 2008, en opnieuw rechtdoende: – verklaart voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; – veroordeelt de Bouwmarkten aan Ligthart te betalen een schadevergoeding van € 500.000,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2007 tot aan de dag van volledige betaling; – veroordeelt de Bouwmarkten tot betaling aan Nationale Nederlanden van de achterstallige pensioenpremies voor Ligthart tot het bedrag van de door Nationale Nederlanden te zijner tijd te verstrekken premienota;

147

– veroordeelt de Bouwmarkten aan Ligthart te betalen een bedrag van € 9.976,31 ter zake van de proceskosten van de procedure in eerste aanleg; – veroordeelt de Bouwmarkten in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ligthart tot op heden begroot op € 90,81 kosten exploot, € 291,= griffierecht en € 23.370,= aan salaris advocaat (6 punten, tarief VII); – verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; – wijst af het meer of anders gevorderde.

148

JAR 2012/236 Rechtbank Arnhem, 08-08-2012, 225180/HA ZA 12-44 Ontslag bestuurder kennelijk onredelijk, alleen al door wijze van ontslag en schorsing, Sociaal Plan niet van toepassing, Compensatie inkomensterugval over 12 maanden Aflevering 2012 afl. 13 College Rechtbank Arnhem Datum 8 augustus 2012 Rolnummer 225180/HA ZA 12-44 Rechter(s) mr. Bokx-Boom Reinier Berend Johan Wolsink te Halle, eiser in de hoofdzaak en in het incident, advocaat: mr. R.K.A. Kop te Nijmegen, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dremefa BV te Doesburg, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dremefa Beheer BV te Doesburg, gedaagden in de hoofdzaak, verweersters in het incident, Partijen advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede.

Noot mr. K. Wiersma Ontslag bestuurder kennelijk onredelijk, alleen al door wijze van ontslag en schorsing, Sociaal Plan niet van toepassing, Compensatie Trefwoorden inkomensterugval over 12 maanden BW Boek 2 - 8 Regelgeving BW Boek 7 - 681 » Samenvatting W. is op 1 mei 2004 in dienst getreden van de werkgever en was laatstelijk werkzaam als statutair directeur tegen een salaris van € 9.241,51 bruto exclusief emolumenten, waaronder een bonus. Op enig moment stelt hij voor een reorganisatie te laten plaatsvinden in verband met de tegenvallende omzet. Op 26 oktober 2011 vindt een directievergadering plaats, waarbij het functioneren van de directeur wordt besproken en hij per direct op non-actief wordt gesteld. Op 30 oktober 2011 informeert de werkgever schriftelijk de relaties van het bedrijf dat besloten is de relatie met de directeur te beëindigen. Op 16 november 2011 vinden twee bijzondere AVA’s plaats en wordt de directeur als bestuurder per direct en als werknemer per 1 februari 2012 ontslagen. De directeur stelt onder meer dat het ontslag kennelijk onredelijk is en vordert schadevergoeding.

De rechtbank overweegt dat de gang van zaken rondom de ontslagbesluiten en de schorsing het ontslag op zichzelf al kennelijk onredelijk maken. De directeur heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij is overvallen door het schorsingsbesluit, dat hij over dat besluit niet is gehoord en dat op dat moment het besluit om hem te ontslaan in feite al was genomen zodat van een raadgevende stem geen sprake kon zijn. Ook zijn de belangen van de werkgever bij het ontslag niet zodanig dat de belangen van de directeur dienen te wijken. Het Sociaal Plan is, gezien de werkingssfeer, niet van toepassing en derhalve niet maatgevend voor de hoogte van de vergoeding. De rechtbank bepaalt de vergoeding aan de hand van de overwegingen in Rutten/Breed. Het is niet aannemelijk dat de directeur binnen afzienbare tijd ander passend werk zal vinden. Daarom is een vergoeding die een inkomensterugval compenseert gedurende een periode van meer dan een jaar niet op zijn plaats. Een compensatie van een jaar is redelijk. Het verschil met de WW-uitkering en het bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag bedraagt ca. €

149

7.300,=. De bonus wordt niet meegenomen nu door de financiële situatie bij de werkgever geen bonus zou worden uitbetaald. De vergoeding is dan € 90.000,= bruto.

NB. Het niet-naleven van de vennootschapsrechtelijke voorschriften kan tot een vernietigbaar of een kennelijk onredelijk ontslag leiden. Zie ook «JAR» 2010/35 en «JAR» 2000/206. In «JAR» 2011/88 werd het ontslag van een bestuurder niet kennelijk onredelijk geacht, omdat het afbreukrisico al verdisconteerd zou zijn in de arbeidsvoorwaarden. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De feiten in het incident en in de hoofdzaak 2.1. Wolsink, geboren op 10 september 1964, is op 1 mei 2004 in dienst getreden bij Dremefa. Bij besluit van 29 juli 2004 is Wolsink benoemd tot statutair directeur van Dremefa. Het salaris van Wolsink bedroeg laatstelijk € 9.241,51 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Daarnaast kon Wolsink aanspraak maken op een bonus, conform de winstdelingsregeling van 12 november 2007. Deze bonus varieerde van 15% tot 50% van zijn jaarsalaris en was afhankelijk van de gemaakte winst.

2.2. In 2010 en 2011 vielen de omzetten van Dremefa tegen. Een adviseur van Dremefa, de heer J. ter Bruggen, heeft om die reden op 11 juli 2011 de aandeelhouder (de heer J.H. Drexler) en de directeur opgeroepen daarover te discussiëren. Eerdere gesprekken over de resultaten hadden al onder meer eind 2010 en begin 2011 plaatsgevonden. Op 13 juli 2011 heeft Wolsink aan Ter Bruggen en Drexler een plan voor een reorganisatie gepresenteerd. Op 16 augustus 2011 heeft een directievergadering plaatsgevonden over dit voorstel. Daarna is een andere externe adviseur aangetrokken, die een strategische sessie wilde beleggen in verband met een ontstane liquiditeitskrapte.

2.3. Op 26 oktober 2011 vond een directievergadering plaats, waarbij gesproken is over het functioneren van Wolsink als directeur. Tijdens deze vergadering is Wolsink per direct op non-actief gesteld en zijn hem twee uitnodigingen verstrekt voor een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA) van zowel Dremefa als Dremefa Beheer waarbij het voorgenomen ontslag van Wolsink aan de orde zou komen.

2.4. Op 30 oktober 2011 is door Drexler een brief aan relaties verzonden waarin wordt medegedeeld dat besloten is de relatie met Wolsink te beëindigen. In die brief wordt tevens medegedeeld dat Ter Bruggen de taken van Wolsink heeft overgenomen.

2.5. Vervolgens is tussen partijen overleg geweest over een beëindiging van de arbeidsrelatie met wederzijds goedvinden, maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

2.6. Op 16 november 2011 hebben de BAVA’s plaatsgevonden. Daarbij waren Drexler, Ter Bruggen, Wolsink en zijn advocaat aanwezig. Op deze vergadering is besloten tot het

150

ontslag van Wolsink per direct als bestuurder en per 1 februari 2012 als werknemer. Dit is aan Wolsink bevestigd in een brief van 29 november 2011.

2.7. In maart 2012 hebben twee kort gedingen tussen partijen plaatsgevonden. Wolsink heeft in kort geding een voorschot op schadevergoeding gevorderd. Deze vordering is afgewezen. Dremefa Beheer heeft opheffing van het ten laste van haar gelegde conservatoir beslag gevorderd. Deze vordering is toegewezen.

3. Het geschil in het incident en de hoofdzaak 3.1. Wolsink vordert in de hoofdzaak – samengevat – hoofdelijke veroordeling van Dremefa en Dremefa Beheer tot betaling van € 250.000,= bruto, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. Wolsink legt aan zijn vordering ten grondslag dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in art. 7:681 BW. Hij stelt dat de ontslagbesluiten vernietigbaar zijn, omdat de oproeping voor de BAVA’s niet is geschied door de de directie, omdat geen vruchtbaar overleg heeft plaatsgevonden en hij geen raadgevende stem heeft kunnen geven. Verder stelt Wolsink dat sprake was van een onterechte schorsing, waarbij geen gronden zijn gegeven, Wolsink niet is gehoord en die vervolgens meteen extern is medegedeeld. Ten aanzien van het ontslag zelf stelt Wolsink dat de reden daarvoor niet is aangetoond, dat er geen noodzaak was voor het ontslag nu nadien nog vier anderen zijn aangenomen, dat de toezegging een nette regeling met hem te treffen niet is nagekomen, dat het financieel niet zo slecht gaat met Dremefa als Dremefa wil doen voorkomen, dat zijn kansen op de arbeidsmarkt niet goed zijn, dat geen outplacement of andere voorziening is aangeboden, dat zijn financiële positie dramatisch is en dat hij veel advocaatkosten heeft moeten maken.

3.3. In het incident vordert Wolsink een voorschot van € 50.000,= bruto op de schadevergoeding, bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 Rv. 3.4. Dremefa voert verweer.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak 4.1. De vraag of een voorschot op de schadevergoeding toegewezen kan worden hangt in de eerste plaats af van de vraag of een aanspraak op schadevergoeding bestaat. De rechtbank ziet daarom aanleiding om eerst in de hoofdzaak te beoordelen of het ontslag kennelijk onredelijk is en of aan Wolsink schadevergoeding toekomt. Daarna zal worden beoordeeld of een voorschot op die eventuele schadevergoeding aangewezen is.

4.2. Op de comparitie van partijen is aan de orde geweest dat de formele gang van zaken rondom de schorsing niet is verlopen zoals de wet deze voorschrijft. Ook inhoudelijk valt daar naar het oordeel van de rechtbank het nodige op aan te merken.

Met name de externe communicatie over de schorsing, waarbij onmiddellijk is medegedeeld dat de arbeidsrelatie beëindigd werd, verdient niet de schoonheidsprijs.

Deze mededeling kleurt ook de gang van zaken na de schorsing en het inhoudelijk debat over het voorgenomen ontslag op de BAVA. Daaruit spreekt immers al dat van een voorgenomen besluit geen sprake was, maar dat die beslissing in feite al genomen was.

Van een vruchtbaar overleg of raadgevende stem kan dan ook moeilijk gesproken

151

worden, ondanks het feit dat Wolsink zijn standpunt op de BAVA en ook daarvoor al uitvoerig heeft kunnen toelichten.

4.3. Wolsink heeft gesteld dat de schorsing voor hem als een verrassing kwam. Dat is door Dremefa bestreden. Echter, dat Wolsink die schorsing of zijn ontslag heeft (moeten) zien aankomen is door Dremefa slechts onderbouwd met een brief van Wolsink van 14 oktober 2010 die nimmer is verzonden door Wolsink. Dremefa heeft deze uit zijn computer gehaald. In die brief schrijft Wol-sink dat hij heeft gehoord dat Drexler geen vertrouwen meer in hem heeft als directeur, maar dat niet rechtstreeks naar hem uitspreekt. Daarmee is echter nog niet gezegd dat Wolsink ruim een jaar later een schorsing had kunnen zien aankomen. De relatie, zo wordt ook door Drexler erkend, was in oktober 2011 gewoon goed. Dat het gesprek op 26 oktober 2011 over zijn functioneren en zijn schorsing zou gaan, is niet op voorhand aan Wolsink bekend gemaakt. Dat bleek hem pas tijdens het gesprek.

4.4. Dremefa voert aan dat zij goede gronden had voor het ontslag van Wolsink. De omzet van Dremefa was onder zijn leiding de afgelopen sterk gedaald. In de zomer van 2011 liepen de verliezen per maand op naar € 250.000,=. Wolsink had de ontwikkeling van een nieuw fietsstoeltje niet goed begeleid: de kostprijs daarvan was te hoog en het stoeltje was al aangekondigd voordat daadwerkelijke verkoop mogelijk was, waardoor de verkoop van de “oude” stoeltjes stagneerde. Wolsink zag niet in dat het financieel slecht ging met Dremefa, daar moest Ter Bruggen hem op wijzen. Verder heef Wolsink in de zomer van 2011 aan de vakbonden verteld dat het goed ging met Dremefa, terwijl dat niet het geval was. De successen die Wolsink zegt te hebben behaald voor Dremefa, zijn niet door hem maar door Drexler en Ter Bruggen gerealiseerd. Om verdere verliezen te beperken moest acuut worden ingegrepen en kon niet worden gewacht, aldus Dremefa.

4.5. Wolsink heeft een en ander bestreden. Dat de omzet daalde kan niet aan hem verweten worden, maar ligt vooral aan marktomstandigheden zoals slechte zomers, de crisis en een levendige tweedehands handel in fietsstoeltjes. De kostprijs van het stoeltje werd inderdaad hoger dan voorzien, maar dat is niet aan Wolsink te wijten, nu dat mede komt door de gestegen prijzen van grondstoffen en kostenverhogende eisen die Drexler aan het stoeltje stelde. Het is niet zo dat Wolsink zelf niet signaleerde dat de resultaten niet goed waren, integendeel: Wolsink heeft steeds aangedrongen op snelle actie om het tij te keren en de organisatie anders vorm te geven. Drexler en Ter Bruggen wilden daaraan echter niet meewerken. Dremefa heeft steeds winst gemaakt en Wolsink heeft zijn bonus ook steeds ontvangen. Wolsink ontkent dat hij tegen vakbonden zou hebben gezegd dat het goed ging met Dremefa. Wolsink heeft steeds goed gefunctioneerd en er is nooit kritiek geweest op zijn functioneren.

4.6. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de gang van zaken rondom de ontslagbesluiten en de schorsing maken het ontslag op zichzelf al kennelijk onredelijk (zie ondermeer Hoge Raad 18 april 1997, LJN: AG3072 (Van der Giessen/ACV)). Wolsink heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij is overvallen door het besluit hem te schorsen, dat hij op dat besluit ook niet is gehoord en dat op dat moment het besluit hem te ontslaan in feite al was genomen zodat van een raadgevende stem geen sprake kon zijn. Daar komt nog bij dat de belangen van Dremefa bij het ontslag niet zodanig zijn dat deze zonder meer opwegen tegen de belangen van Wolsink bij het behoud van zijn baan. Dremefa heeft onvoldoende duidelijk kunnen maken dat Wolsink een verwijt kan worden gemaakt van de slechte resultaten van Dremefa en dat zijn ontslag de oplossing voor die problemen vormde. Duidelijk is wel dat Drexler geen vertrouwen meer had in

152

Wolsink, maar in hoeverre Wolsink in het ontstaan van die vertrouwensbreuk een aandeel heeft gehad is niet helder geworden. De rechtbank ziet in elk geval in de door Dremefa aangevoerde en door Wolsink betwiste argumenten geen aanleiding om Wolsink van die vertrouwensbreuk een verwijt te maken.

4.7. Het ontslag is dus naar het oordeel van de rechtbank kennelijk onredelijk. De vraag rijst vervolgens welke vergoeding Wolsink toekomt.

4.8. Dremefa voert aan dat Wolsink een vergoeding is aangeboden. Deze vergoeding is gebaseerd op een Sociaal Plan van 15 november 2011. Op grond van dit Sociaal Plan heeft Wolsink recht op een vergoeding bestaande uit een aanvulling op zijn salaris of uitkering gedurende 9,5 maanden ter hoogte van maximaal 10% van zijn oude salaris bij Dremefa. Daarnaast kan Wolsink aanspraak maken op een outplacementvoorziening.

4.9. Wolsink voert aan dat het Sociaal Plan niet op hem van toepassing is. In art. 1.1. van het Sociaal Plan staat: “1.1. Toepassing Het Sociaal Plan is – binnen de werkingssfeer van de c.a.o.’s in de metalektro – uitsluitend van toepassing op de werknemers die op de datum van inwerkingtreding van dit sociaal plan voor onbepaalde tijd in dienst zijn van de werkgever en van wie als gevolg van de onder 1.1. genoemde aanpassing van het personeelsbestand de arbeidsplaats vervalt en waarmee een aanzeggesprek heeft plaatsgevonden.”

4.10. Gelet op deze werkingssfeeromschrijving is het Sociaal Plan niet van toepassing op Wolsink, wiens arbeidsplaats immers niet is komen te vervallen als gevolg van de aanpassing van het personeelsbestand en met wie geen aanzeggesprek heeft plaatsgevonden.

4.11. Dat betekent dat het Sociaal Plan niet maatgevend is voor de vraag welke vergoeding aan Wolsink toekomt. Dremefa heeft nog aangevoerd dat daaraan en zekere reflexwerking toekomt, omdat de werknemers die moeten afvloeiien anders een veel lagere vergoeding krijgen dan de directeur die de problemen veroorzaakt zou hebben.

Zoals hiervoor al is overwogen is echter niet komen vast te staan dat Wolsink de problemen heeft veroorzaakt en bestaat ook overigens geen aanleiding om een reflexwerking aan te nemen. Immers, de arbeidsplaats van Wolsink is niet komen te vervallen als gevolg van de financiële problemen en is gewoon ingevuld door een ander.

Voor die situatie is het Sociaal Plan, zo volgt uit art. 1.1. daarvan, niet geschreven.

4.12. De rechtbank zal daarom een vergoeding vaststellen. Daarbij dient de volgende maatstaf gehanteerd te worden (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 (Rutten/Breed)): “3.5.5. De in art. 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: ‘pleister op de wonde’, Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij.

Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, art. 1639s (oud) BW, bevatte als

153

maatstaf ‘naar billijkheid’. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Deze woorden zijn in 1997 bij de invoering van art. 7:681 BW komen te vervallen, enerzijds omdat aan schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekomt dan naar oud recht het geval was, en anderzijds omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor de begroting van schadevergoeding van toepassing zijn. Art. 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van deze maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

3.5.6. Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, brengen hetgeen hiervoor is overwogen in 3.5.2 en de daaruit voortvloeiende aard van de aansprakelijkheid van de werkgever mee dat de rechter, zoals in het hiervoor genoemde arrest van 27 november 2009 is overwogen, zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen.

Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.”

4.13. Factoren die in dit geval van belang zijn, zijn de mate van verwijtbaarheid ten aanzien van de wijze waarop het ontslag heeft plaatsgevonden aan de zijde van Dremefa, de financiële gevolgen van het ontslag voor Wolsink, het feit dat hij zich op die gevolgen niet heeft kunnen voorbereiden en het feit dat niet is komen vast te staan dat Wolsink een verwijt kan worden gemaakt van de ontstane vertrouwensbreuk, althans dat de belangen van Dremefa niet opwegen tegen de belangen van Wolsink bij het behoud van zijn baan. Verder zijn van belang de duur van het dienstverband en de leeftijd van Wolsink. Wolsink heeft zijn schade becijferd op € 250.000,=. Daarbij is hij uitgegaan van het verschil tussen zijn loon en zijn uitkering gedurende een jaar ad € 150.000,= en pensioenschade ter hoogte van ca. € 187.000,=, berekend tot de pensioendatum.

4.14. De rechtbank acht het met het oog op de leeftijd en ervaring van Wolsink aannemelijk dat hij – ondanks de crisis – binnen afzienbare tijd weer over ander passend werk zal beschikken. Dat zijn positie op de arbeidsmarkt moeilijk zou zijn en dat het vinden van ander werk langer dan een jaar zou gaan duren, is door Wolsink wel gesteld maar niet onderbouwd.

4.15. Een vergoeding die een inkomensterugval compenseert gedurende een periode van meer dan een jaar acht de rechtbank dan ook niet op zijn plaats. Een compensatie van de inkomensterugval gedurende een jaar acht de rechtbank in dit geval redelijk.

Daarmee wordt Wolsink een zekere mate van genoegdoening verschaft en wordt ook recht gedaan aan de gevolgen daarvan. De WW-uitkering van Wolsink bedraagt ca. € 2.700,= bruto incl. vakantietoeslag. Het verschil met zijn bruto maandsalaris incl.

154

vakantiegeld bedraagt ca. € 7.300,=. De bonus wordt daarbij niet meegerekend omdat de financiële situatie bij Dremefa nu zodanig is dat geen winst wordt gemaakt en derhalve ook geen bonus zou worden uitbetaald. De rechtbank acht een vergoeding van (12 x € 7.300,= =) € 90.000,= bruto in dit geval redelijk.

4.16. Wolsink heeft verder gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt en vordert vergoeding van die kosten. Dat Wolsink buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt is voldoende aannemelijk gemaakt. Het bedrag van € 15.000,= dat Wolsink vordert is echter niet in overeenstemming met de redelijke en gebruikelijke tarieven. De rechtbank zal een bedrag van € 1.788,= conform Rapport Voorwerk II toewijzen. De wettelijke rente is niet bestreden en zal eveneens worden toegewezen.

4.17. Nu reeds in de hoofdzaak kan worden beslist, heeft Wolsink geen belang meer bij een beslissing in het incident. Deze wordt dan ook afgewezen. De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten in het incident te compenseren.

4.18. Wolsink heeft zich nog beroepen op hoofdelijkheid van Dremefa en Dremefa Beheer Tijdens de comparitie van partijen is besproken dat Wolsink dit baseert op een eerder ingenomen standpunt van Dremefa. Dremefa heeft bij de schorsing van Wolsink twee BAVA’s uitgeschreven: een voor Dremefa en een voor Beheer. De reden daarvoor is niet helemaal duidelijk. Inmiddels is echter wel gebleken dat Dremefa het standpunt inneemt dat Wolsink slechts een dienstverband had met Dremefa en niet met Beheer. Dat standpunt heeft Wolsink onvoldoende gemotiveerd bestreden. Voor een hoofdelijke veroordeling van Dremefa Beheer is dan ook geen grond. Deze zal worden afgewezen.

Gelet echter op de door Dremefa zelf gecreëerde verwarring hierover zal Wolsink ten aanzien van Dremefa Beheer niet in de proceskosten worden veroordeeld.

4.19. Dremefa wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten betalen. Deze worden aan de zijde van Wolsink tot op heden begroot op: – dagvaarding € 90,64 – betaald griffierecht € 3.621,= – salaris advocaat € 4.000.00 (2,0 punten x factor 1,0 x tarief € 2.000,=) Totaal € 7.711,64 4.20. Voor het toewijzen van een hoger bedrag dan het hiervoor berekende forfaitaire bedrag ziet de rechtbank geen aanleiding.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt Dremefa tot betaling aan Wolsink van een bedrag van € 90.000,= bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling, 5.2. veroordeelt Dremefa tot betaling aan Wolsink van een bedrag van € 1.788,= aan buitengerechtelijke kosten,

155

5.3. veroordeelt Dremefa in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Wolsink begroot op € 7.711,64, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot Noot, JAR 2012, nummer 13 De nieuwe inzichten omtrent het kennelijk onredelijk ontslag lijken een dempende werking te hebben op de vergoedingen die aan getroffen werknemers worden uitbetaald.

Geldt dat ook voor bestuurders?

In het veelbesproken arrest Rutten/Breed (HR 12 februari 2010, «JAR» 2010, 72) is door de Hoge Raad bepaald dat in een kennelijkonredelijkontslagprocedure eerst de vraag naar de onredelijkheid van de opzegging moet worden beantwoord voordat kan worden toegekomen aan de hoogte van de schadevergoeding. Voor de berekening van die schadevergoeding mag geen gebruik gemaakt worden van de kantonrechtersformule. De te verwachten schade die de werknemer in de toekomst als gevolg van het ontslag zal ondervinden, moet zo concreet mogelijk worden begroot.

In de meeste gevallen geldt dat, wil er sprake zijn van kennelijk onredelijk ontslag, de werknemer moet aantonen dat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat de werkgever heeft bij opzegging (art 7:681 lid 2, het gevolgencriterium). Ter onderbouwing van deze stelling kunnen alle registers worden opengetrokken. Bestuurder Wolsink stelde dat, naast de schending van procedurele voorschriften, er geen noodzaak was voor zijn ontslag (er waren na zijn ontslag nog 4 anderen aangenomen), de vennootschap er niet zo beroerd voor stond als zij deed voorkomen, hem een nette regeling was beloofd welke belofte niet werd nagekomen, zijn arbeidsmarktpositie niet goed was, hem geen outplacement of een andere voorziening was aangeboden, zijn financiële positie dramatisch was en hij veel advocaatkosten had moeten maken. Vaak wordt daarnaast door de getroffen werknemer nog een beroep gedaan op de lengte van het dienstverband, zijn leeftijd (al dan niet in relatie met de arbeidsmarktpositie en zijn eenzijdige ervaring/opleiding) en eventuele (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid. Ook reputatieschade kan een factor zijn.

Naast de voorgaande argumenten, zal voor de bestuurder vaak ook van belang zijn of hij gedurende de – vaak langere – opzegtermijn is vrijgesteld van werk, waarmee de kans wordt vergroot dat de bestuurder een nieuwe dienstbetrekking vindt voordat zijn salaris niet meer wordt betaald (Rb. Zwolle 25 februari 2009, LJN BI1814); als hij gedurende die periode vrij is om inkomsten uit andere werkzaamheden te genereren, zal ook dat meewegen (Rb Rotterdam 14 juli 2010, LJN BO4048). Ook heeft de bestuurder de mogelijkheid om procedurele aspecten van zijn ontslag aan de orde te stellen. Voor Wolsink was de horde van kennelijk onredelijk ontslag daardoor snel genomen. Wolsink werd overvallen door het schorsingsbesluit en is daarover niet gehoord en hij is, door de externe communicatie dat de arbeidsrelatie beëindigd zou worden, niet in staat gesteld zijn raadgevende stem ex artikel 2:227 lid 4 BW te geven ten aanzien van het ontslag.

De Rechtbank sluit aan bij Van der Giessen/ACV (HR 18 april 1997, «JAR» 1997/121) en oordeelt dat het ontslag door deze feiten al kennelijk onredelijk was.

156

Wat nu als de procedure wel goed wordt doorlopen? Een interessant inzicht geeft het Hof Leeuwarden (Hof Leeuwarden 1 februari 2011, «JAR» 2011/88 en 24 januari 2012, LJN BV1944). Het Hof gaat in op de bijzondere positie van de bestuurder en stelt dat het afbreukrisico van de bestuurder is verdisconteerd in zaken als het salaris, de bonusregeling en de langere opzegtermijn. Verder is het Hof van mening dat een verlies van vertrouwen ook mogelijk is wanneer de bestuurder van een en ander geen verwijt te maken valt en de leeftijd van de bestuurder niet zonder meer een belemmerende factor is bij het vinden van een nieuwe baan. Datzelfde kan gezegd worden van een eenzijdige ontwikkeling. Een ervaren bestuurder die helemaal thuis is in een bepaalde branche, zal vaak met open armen ontvangen worden. Het Hof creëert dus een soort ‘’hoge-bomenvangen-veel-wind-criterium’’.

De Rechtbank Groningen (eerste aanleg van de zaak van het Hof Leeuwarden met kenmerk LJN BV1944) stelt zelfs dat het ontslag van een bestuurder, gezien zijn bijzondere positie, minder snel kennelijk onredelijk zal zijn dan dat van een gewone werknemer. Door de fragiele vertrouwensbasis tussen bestuurder en RvC wordt de redelijkheid van het ontslag slechts marginaal getoetst aldus de Groningse Rechtbank (Rb. Groningen 22 december 2010, LJN BO9702).

In gelijke zin oordeelde de Rechtbank Rotterdam (Rb. Rotterdam, 30 november 2011, LJN BU9536). De gevolgen van het ontslag voor de bestuurder werden als ernstig gezien, maar daartegenover stond dat de aandeelhouder op haar beurt een groot belang bij het ontslag had, omdat van haar niet kon worden gevergd dat zij haar onderneming liet leiden door een bestuurder in wie zij geen vertrouwen meer had. Met de contractuele opzegtermijn van vier maanden erbij leverde dat geen kennelijk onredelijk ontslag op.

De Rechtbank Utrecht is van mening dat de bestuurder die niet op de mogelijkheid van ontslag gewezen is als de prestaties (blijven) tegenvallen, een (geringe) schadevergoeding voor de abruptheid van het ontslag toekomt (Rb. Utrecht 20 juni 2007, LJN BA8672). Eenzelfde visie heeft de Rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam 2 november 2011, LJN BW2557) met de stelling dat een prematuur ontslag een (eveneens geringe) vergoeding rechtvaardigt.

In het algemeen kan dus niet gezegd worden dat een bestuurder beter scoort in kennelijk onredelijk ontslag procedures. Als de procedure op de juiste manier wordt doorlopen, zal de bestuurder moeten aantonen dat hij onheus bejegend is, te kort de tijd heeft gekregen om het tij te keren en hij moeilijk elders aan de slag zal komen door leeftijd en/of lastige arbeidsmarktpositie. In de onderhavige kwestie kwam Wol-sink er met behoud van loon gedurende een jaar dus relatief goed vanaf. De overige uitspraken leren namelijk dat, als de vennootschapsrechtelijke procedures goed worden doorlopen, er een goede kans is dat een bestuurder die met een redelijke opzegtermijn naar huis is gestuurd in een kennelijk onredelijk ontslag procedure met lege handen eindigt. Dat bestuurders er in de praktijk toch regelmatig goed uitspringen, is vaak een gevolg van het feit dat degene die het ontslagbesluit neemt, de vennootschap wenst te behoeden voor slechte pers en negatieve energie. Dat biedt een uitdaging voor de betrokken advocaten, maar voor bestuurder en vennootschap zou meer voorspelbaarheid en rechtszekerheid een uitkomst bieden. mr. K. Wiersma,

157

JAR 2013/10 Rechtbank Utrecht, 21-11-2012, 324189/HA ZA 12-752 LH 4059, LJN BY3997 Ontslag statutair directeur niet kennelijk onredelijk, Financiële voorziening niet nodig, Hoge bomen vangen veel wind Aflevering 2013 afl. 1 College Rechtbank Utrecht Datum 21 november 2012 324189/HA ZA 12-752 LH 4059 Rolnummer LJN BY3997 Rechter(s) mr. Pinckaers De werknemer/directeur te (...), verder ook te noemen: eiser, eisende partij, advocaat: mr. W.J. Lenstra, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WCS Fiber Optic BV te Amersfoort, verder ook te noemen: WCS, gedaagde partij, Partijen advocaat: mr. S.J. van der Velde.

Ontslag statutair directeur niet kennelijk onredelijk, Financiële Trefwoorden voorziening niet nodig, Hoge bomen vangen veel wind BW Boek 7 - 681 BBA - 6 Regelgeving BBA - 9 » Samenvatting De werknemer is op 1 juli 2009 als statutair directeur in dienst getreden van de werkgever. Op 16 september 2011 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden, waarin de moeilijke financiële situatie van de onderneming aan de orde is gesteld. Daarna is een bijzondere aandeelhoudersvergadering belegd, waarop het ontslag van de werknemer als statutair directeur aan de orde is gesteld. De werknemer heeft gebruikgemaakt van de gelegenheid om zijn visie te geven op het voorgenomen ontslagbesluit. Ter vergadering is het besluit genomen tot het vennootschapsrechtelijke ontslag met onmiddellijke ingang. Nadien hebben partijen met elkaar gesproken over de financiële voorwaarden van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar het is niet gelukt om overeenstemming te bereiken. De werknemer vordert in rechte (onder meer) dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd, althans dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging.

De kantonrechter overweegt dat de activiteiten die de werknemer, naast zijn werkzaamheden ten behoeve van de werkgever, in de loop van het dienstverband voor de moedervennootschap van de werkgever heeft ontplooid, er niet toe kunnen leiden dat hij in de periode tot aan het ontslagbesluit niet langer als statutair directeur van de werkgever kon worden aangemerkt, óók niet indien die activiteiten voor de moedervennootschap in (een) bepaalde periode(s) een aanzienlijke omvang zouden hebben gehad. De opzegging is daarom rechtsgeldig gedaan. Ten aanzien van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is overweegt de kantonrechter dat er voor de werkgever gelet op de omstandigheden van het geval geen noodzaak was voor het treffen van een nadere financiële voorziening. Daarnaast ontbreekt deze ook vanwege de aard van de functie die de werknemer heeft vervuld. De werknemer was als statutair directeur afhankelijk van het vertrouwen dat de aandeelhoudster in hem stelde. Dat dit een hoger afbreukrisico in zich bergt dan dat waaraan werknemers in lagere echelons

158

bloot staan – hoge bomen vangen nu eenmaal veel wind – is gecompenseerd door de aan zijn functie verbonden arbeidsvoorwaarden. Onderdeel van dit afbreukrisico maakt uit de kans op een aanzienlijke inkomensterugval indien na ontslag niet aansluitend elders een gelijkwaardige functie wordt gevonden. Slechts onder bijzondere omstandigheden is er reden voor een aanvullende voorziening. De rechtbank acht deze bijzondere omstandigheden hier niet aanwezig en wijst de vordering van de werknemer af.

NB. Ook Hof Leeuwarden hanteerde in «JAR» 2011/88 het uitgangspunt van de hoge bomen die veel wind vangen. Zie ook «JAR» 2007/45. Zie anders «JAR» 2012/236, m.nt.

K. Wiersma. beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

De vaststaande feiten 1.1. Eiser, geboren in 1970, heeft van oktober 2002 tot en met juni 2009 op basis van een door zijn Belgische vennootschap, Capabilities BVBA, gesloten managementovereenkomst als consulent werkzaamheden verricht voor – aanvankelijk – NBG Fiber Optic GmbH en – nadien – voor Leoni WCS Benelux B.V. Bij akte van oprichting van Leoni WCS Benelux B.V. van 18 februari 2009 is eiser benoemd tot statutair directeur van deze vennootschap.

1.2. Op 1 juli 2009 is eiser in de functie van statutair directeur in dienst getreden van Leoni WCS Benelux B.V. De arbeidsovereenkomst, waarop Nederlands recht van toepassing is, is aangegaan voor onbepaalde tijd. De overeengekomen opzegtermijn voor de werkgever bedraagt 12 maanden. Artikel 2.4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt: “Van de werknemer kan worden verwacht dat hij werkzaamheden zal verrichten voor aan de Vennootschap gelieerde vennootschappen. (-) Deze werkzaamheden worden geacht door de arbeidsvoorwaarden neergelegd in deze overeenkomst te worden beheerst en daarmee te zijn gehonoreerd (-).” Het loon heeft laatstelijk € 13.781,50 bruto per maand (exclusief emolumenten) bedragen. Eiser heeft gebruik gemaakt van de 30%-regeling.

1.3. Artikel 3 van de arbeidsovereenkomst van partijen luidt: “3.2. Daarenboven (boven het bruto maandsalaris, rechtbank) ontvangt werknemer jaarlijks een resultaatsafhankelijke variabele provisie volgens de regels van het ‘Variables Vergütungsprogramm (VVP)’ (-) in de telkens geldende versie, die bij een doelbereiking van 100% in het begin € 27.300,= (-) bruto per jaar bedraagt. De resultaatsafhankelijke variabele provisie, de targets en modaliteiten worden jaarlijks vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders en zijn derhalve aan verandering onderhevig.

Voor het jaar 2009 heeft de werknemer recht op een pro rata uitkering van de variabele provisie. 3.3. De provisie is geen vast bestanddeel van het jaarsalaris. Uitbetaling van de provisie vindt plaats op het in het ‘Variables Vergütungsprogramm (VVP)’ nader bepaalde tijdstip. Werknemer kan geen rechten ontlenen aan eerder toegekende provisies (-).”

Over 2007 en 2008, toen eiser nog via zijn Belgische vennootschap werkzaam was, heeft

159

hij een bonus van respectievelijk € 39.744,= en € 36.664,70 ontvangen. Over 2009 is aan eiser een bonus van € 32.529,88 uitgekeerd.

1.4. Nadat Euromicron Holding GmbH (hierna: Euromicron) de aandelen in Leoni WCS Benelux B.V. had overgenomen, is op 22 december 2010 de naam van deze vennootschap, werkgeefster van eiser, gewijzigd in WCS Fiber Optic B.V. (hierna: WCS).

Door de overname kwam de “Fiber to the home”-markt (glasvezel naar huizen) in de Benelux in handen van de Euromicron groep. Van deze markt werd – en wordt nog altijd – op termijn veel groei verwacht. Deze groei is evenwel, anders dan verwacht, totnogtoe uitgebleven.

1.5. In 2009, 2010 en 2011 hebben achtereenvolgend NBG Fiber Optic GmbH, Leoni WCS Benelux B.V. en WCS grote verliezen geleden.

1.6. Op 16 september 2011 heeft, onder voorzitterschap van de heer A namens de enig aandeelhoudster, een algemene vergadering van aandeelhouders van WCS plaatsgevonden, waarin eiser verslag deed van de moeilijke financiële situatie van de onderneming. Hij pleitte onder meer voor het bijstellen van de commerciële doelen en een aanpassing van de kostenstructuur. Daartoe zouden WCS-activiteiten kunnen worden overgedragen aan een andere vennootschap van de groep. Eiser, die zich vooral “lobbyist” vindt, liet weten zich binnen de groep onder meer met internationale businessontwikkeling te willen gaan bezighouden. Namens Euromicron verklaarde de heer A dat als eerste de kosten dienden te worden gereduceerd, alvorens over een herstructurering van WCS zal worden beslist. Voor 12 oktober 2011 werd een bijzondere aandeelhoudersvergadering belegd, waarop het ontslag van eiser als bestuurder aan de orde zou zijn.

1.7. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 heeft eiser, die werd bijgestaan door twee juridisch adviseurs onder wie mr. Lenstra, gebruik gemaakt van de gelegenheid om zijn visie te geven op het voorgenomen besluit hem het bestuurderschap te ontnemen. Tegen dat besluit heeft eiser zich niet verzet. Hij achtte ook zijn arbeidsrechtelijke ontslag noodzakelijk, vanwege de financiële belasting die zijn dienstverband voor WCS betekent. Eiser benadrukte dat hem van de ontstane situatie geen verwijt treft en verklaarde zich bereid te overleggen over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst van partijen zou worden beëindigd.

1.8. Mr. Lenstra heeft ter vergadering namens eiser aanspraak gemaakt op betaling door Euromicron van de door zijn cliënt gemaakte kosten van rechtsbijstand als onderdeel van een “schadeloosstelling”, alsook op de overeengekomen provisie over 2010 en 2011. Er zou nog worden nagegaan of eiser in België recht op een werkloosheidsuitkering zal hebben. Tevens verzocht mr. Lenstra dat de salarisbetalingen aan zijn cliënt tot het einde van het dienstverband zouden worden gegarandeerd door een andere vennootschap van de groep, voor het geval WCS in betalingsonmacht zou komen te verkeren. Voorts drong mr. Lenstra erop aan dat afspraken zouden worden gemaakt over de communicatie over – de beweegredenen voor – de jegens eiser genomen besluiten.

1.9. De heer A, bijgestaan door mr. Van der Velde, verklaarde zich bereid in goed overleg afspraken te maken over de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst, onder meer over een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand en over de verzochte garantstelling. In de communicatie over de positie van eiser zou, zo liet de heer A weten, als reden voor zijn ontslag worden meegedeeld dat WCS de kosten niet meer kan dragen

160

en dat hij in overleg met Euromicron zou worden ingezet voor internationale activiteiten.

Toegezegd werd dat de bonus over 2010 zou worden uitbetaald, indien en voor zover daarop aanspraak zou blijken te bestaan. Van provisie over 2011 kon volgens de heer A gezien het negatieve resultaat van de vennootschap geen sprake zijn.

1.10. Vervolgens heeft de heer A namens de enig aandeelhoudster ter vergadering het besluit genomen tot het vennootschapsrechtelijke ontslag met onmiddellijke ingang van eiser als bestuurder. De heer B werd per 12 oktober 2011 benoemd tot opvolgend bestuurder van WCS. De arbeidsovereenkomst met eiser werd opgezegd met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van 12 maanden. Voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst werd eiser vrijgesteld van werkzaamheden. Van hem werd verwacht dat hij zich beschikbaar hield om als deskundige te worden ingezet voor projecten binnen de groep. Eiser verklaarde zich daartoe bereid.

1.11. In de periode na de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 hebben mr.

Van der Velde en mr. Lenstra voornoemd met elkaar overlegd over de financiële voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst van partijen zou eindigen. WCS was bereid € 1.500,= bij te dragen aan de door eiser gemaakte advocaatkosten. De door eiser verlangde garantstelling voor betaling van zijn salaris tot het einde van het dienstverband werd afgegeven. Aan bonus over 2010 ontving eiser van Leoni € 13.923,=. Partijen bereikten geen overeenstemming over de tussen de raadslieden gewisselde concepten van een vaststellingsovereenkomst.

1.12. WCS heeft aan eiser de toegang tot het kantoor van WCS ontzegd. Hij heeft de hem ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen moeten inleveren. Vanaf begin 2012 is hij niet meer ingezet voor projecten in de Euromicron groep. Eigener beweging heeft eiser wèl conferenties en beurzen bezocht, teneinde te trachten om zijn contacten in de markt te behouden. Dit heeft er niet toe geleid dat hij uitzicht kreeg op werk elders. Op den duur heeft hij zich gewend tot een outplacementbureau, vooralsnog zonder succes. Eiser heeft vanaf 1 november 2012 in België geen recht op een werkloosheidsuitkering.

De vordering 2.1. Nadat hij zijn eis bij aanvullende conclusie en ter comparitie heeft verminderd, vordert eiser dat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht wordt verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van partijen door WCS van onwaarde is en eiser ook op en na 1 november 2012 als (titulair) directeur in dienst van WCS is, althans dat WCS wordt veroordeeld om aan hem te voldoen € 420.664,14 bruto aan schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van genoemde opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de voldoening. Voorts vordert eiser de veroordeling van WCS om aan hem te voldoen € 89.962,49 aan bonus over de jaren 2010 tot en met 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente over de bonus 2010 vanaf 8 april 2011, over de bonus 2011 vanaf 8 april 2012 en over de bonus 2012 vanaf 8 april 2013, tot de voldoening. Ten slotte vordert eiser dat WCS wordt veroordeeld aan hem te voldoen € 10.000,= aan vergoeding voor de kosten van outplacement of bijscholing, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de voldoening, een en ander met veroordeling van WCS in de proceskosten.

2.2. Eiser legt aan de gevorderde verklaring voor recht ten grondslag dat hij van medio december 2010 tot eind mei 2011, naast zijn directeurschap voor WCS, op verzoek van

161

de leiding van Euromicron werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de moedervennootschap. Hiermee waren ruim 270 werkuren en evenveel reistijd gemoeid.

WCS had daarom, alvorens de arbeidsovereenkomst met eiser op te zeggen, toestemming van het UWV Werkbedrijf moeten vragen. Nu geen ontslagvergunning is verleend, is zijn ontslag als werknemer vernietigbaar. Daarop doet eiser een beroep.

2.3. Eiser legt aan de gevorderde schadevergoeding, en aan die tot vergoeding van de kosten van outplacement, ten grondslag dat WCS de arbeidsovereenkomst met hem kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De opzegging is geschied zonder opgave van redenen althans wegens een valse of voorgewende reden, als bedoeld in artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder a BW. Daarnaast beroept eiser zich op het zogenoemde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW: door het ontbreken van een financiĂŤle voorziening zijn de gevolgen van het ontslag voor eiser te ernstig in vergelijking met het belang van WCS bij opzegging. Hij voert hiertoe, naar de rechtbank begrijpt, zakelijk samengevat het volgende aan.

2.4. Bij de overname in december 2010 van de aandelen in de toen al geruime tijd verlieslatende vennootschap Leoni WCS Benelux B.V. (en in Leoni NBG Fiber Optics), is Euromicron tot een bedrag van ongeveer 2,8 miljoen Euro begunstigd. Dit geld was mede bedoeld als financiĂŤle buffer ten behoeve van de gezondmaking van WCS. Euromicron heeft ingecalculeerd dat de onderneming van WCS nog enkele jaren verliesgevend zou blijven en dat pas in 2012 een break-even kon worden bereikt. Na de aandelentransactie heeft eiser zich als statutair directeur van WCS sterk gemaakt voor een structurele wijziging van het bedrijfsbeleid van WCS, die tot een verbetering van het bedrijfsresultaat zou kunnen leiden. Zo heeft hij in januari 2011 onder meer aangedrongen op heroverweging van de marktbenadering en het productassortiment. De markt waarin WCS opereerde was te klein om winst te maken, zo meende hij. Op zijn initiatieven heeft Euromicron als enig aandeelhoudster van WCS niet, of niet welwillend, gereageerd. Daardoor zijn investeringen of andere pogingen om de bedrijfsresultaten van WCS te verbeteren, achterwege gebleven. Dat de bedrijfsresultaten in de afgelopen twee jaren niet zijn verbeterd, is daarom niet aan het functioneren van eiser te wijten. Deze bedrijfsresultaten zijn verder gedrukt doordat Euromicron eiser in de afgelopen jaren heeft ingezet voor de bedrijfsactiviteiten van de moedervennootschap. De hiermee gemoeide kosten werden voor rekening van WCS gebracht.

2.5. Eiser heeft de wijze waarop hij na de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2012 is bejegend als vernederend ervaren. Hij werd als bestuurder aanstonds door de heer B vervangen, hem werd de toegang tot kantoor ontzegd, hij moest zijn Ipad inleveren en zijn creditcard werd onaangekondigd geblokkeerd. WCS althans Euromicron heeft eiser vanaf begin 2012 in het ongewisse gelaten over mogelijke vervolgopdrachten.

Nagelaten is om eiser voor een andere passende functie binnen het concern in aanmerking te brengen. Door zijn non-activiteit en doordat WCS de afspraken over de externe communicatie niet is nagekomen, is de reputatie van eiser geschaad en zijn de contacten die hij in de markt had opgebouwd goeddeels teloor gegaan. Hierdoor is de positie van eiser op de arbeidsmarkt slecht en is te verwachten dat hij geruime tijd werkloos zal blijven. De schade die eiser door de kennelijke onredelijkheid van het ontslag lijdt bestaat uit inkomensschade, te stellen op twee jaarsalarissen, en uit de kosten van rechtsbijstand en outplacement.

2.6. Eiser maakt voorts aanspraak op een bonus over de jaren 2010, 2011 en 2012. Dat WCS in die jaren verlies heeft geleden, staat hieraan niet in de weg, nu ook in

162

voorgaande jaren bij een negatief bedrijfsresultaat een bonus is uitgekeerd. Omdat WCS nalaat de ter berekening van de gevorderde bonus benodigde gegevens te verstrekken, dient de bonus over 2010 tot en met 2012 te worden gesteld op het gemiddelde van de in de jaren 2007 tot en met 2009 ontvangen bonus, derhalve op € 36.312,53 per jaar.

Over de periode van 1 januari 2010 tot 1 november 2012 resulteert dit in de berekening van eiser, na aftrek van het inmiddels voldane bedrag van € 13.923,=, in het gevorderde bonusbedrag van € 89.962,49.

Het verweer 3.1. WCS voert enkele procesrechtelijke althans preliminaire weren en zij betwist de vordering ten gronde. Het ontslag is rechtsgeldig en met inachtneming van de overeengekomen, zeer ruime, opzegtermijn verleend. Van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst is geen sprake. De verwachting die Euromicron van de “Fiber to the home”-markt had toen zij in december 2010 de aandelen in WCS overnam, is niet uitgekomen. De groei van de markt bleef achter bij de verwachting en de prognose was zodanig dat de aandeelhouder genoodzaakt was de kosten te beperken.

Dat de positie van eiser als bestuurder van WCS, bij uitblijven van groei, op den duur onhoudbaar zou zijn, kan voor hem niet als een verrassing zijn gekomen. Euromicron heeft reeds in januari 2011 aan eiser te kennen gegeven dat WCS de hoge kosten van haar statutair directeur en de door hem ingeschakelde externe adviseur niet kan dragen.

Begin augustus 2011 is opnieuw met eiser gesproken over noodzakelijke kostenreductie, onder meer door benoeming van een andere, goedkopere, bestuurder in de plaats van eiser. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 16 september 2011 heeft eiser zelf geadviseerd op de personeelskosten te besparen, onder meer door de beëindiging van zijn dienstverband. Ook thans, in oktober 2012, is WCS nog altijd verliesgevend en staat de vennootschap op de rand van een faillissement. Van een aandeelhouder als Euromicron kan niet worden gevergd dat hij blijft investeren in een onderneming die onder de gegeven, en in de nabije toekomst voorzienbare, marktcondities niet rendabel is te maken.

3.2. Bij de communicatie over het ontslag van eiser als bestuurder, alsook bij de afwikkeling van het dienstverband met eiser is door WCS – en, voor haar, aandeelhoudster Euromicron – de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Gezien de korte tijd die het dienstverband heeft geduurd, de in acht genomen ruime opzegtermijn (van een jaar), de aard van de functie van eiser en de daaraan verbonden arbeidsvoorwaarden, zijn leeftijd en goede arbeidsmarktpositie, was WCS niet gehouden voor eiser in verband met de gevolgen die het ontslag voor hem heeft, verdere voorzieningen te treffen.

3.3. WCS betwist de verschuldigdheid van de gevorderde bonus over de jaren 2010 tot en met 2012. Zij beroept zich op het discretionaire karakter en de resultaatsafhankelijkheid van de contractueel overeengekomen provisie en wijst erop dat eiser op grond van artikel 3.3 van de arbeidsovereenkomst aan eerder toegekende provisie geen rechten kan ontlenen. Gezien de zware verliezen van WCS is ervan afgezien voor 2011 en 2012 targets te stellen.

De beoordeling van het geschil 4.1. Waar WCS enkele preliminaire verweren heeft gevoerd (zich onder meer beroepend op artikel 111 lid 3 Rv en omdat de rechtsstrijd zich niet zou uitstrekken tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag), die – zo zij gegrond zouden zijn – aan een inhoudelijke beoordeling van (een deel van) het geschil in de weg staan, laat de rechtbank deze

163

onbesproken. WCS heeft bij een beoordeling van dit deel van haar verweer geen belang, nu – zoals uit het navolgende zal blijken – ook de inhoudelijke beoordeling van het geschil niet tot toewijzing van de vorderingen kan leiden.

4.2. De kern van het geschil betreft de vraag naar de rechtsgeldigheid en (on)redelijkheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van 1 november 2012. Dat bij het – tegelijk met de opzegging van de arbeidsovereenkomst genomen – vennootschapsrechtelijke besluit om eiser als bestuurder te ontslaan, de toepasselijke wettelijke en statutaire bepalingen niet in acht zijn genomen, heeft eiser niet gesteld. Met name is niet in geschil dat hij in de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011, bijgestaan door onder meer zijn huidige advocaat, een raadgevende stem in de zin van artikel 2:227 lid 4 BW heeft gehad. Het niet nader onderbouwde beroep van eiser op artikel 2:8 en 2:15 BW wordt daarom verworpen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat eiser er voorafgaand aan dit geding nimmer bezwaar tegen heeft gemaakt dat hem de vennootschapsrechtelijke positie van bestuurder werd ontnomen.

4.3. De rechtbank stelt verder voorop dat artikel 2:244 BW ertoe strekt te bewerkstelligen dat door het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen statutair bestuurder en vennootschap. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen (vgl. HR 15 april 2005 NJ 2005, 483). Hieruit volgt dat met het einde van het bestuurderschap van eiser in beginsel ook de bestaansgrond aan de arbeidsovereenkomst van partijen is komen te ontvallen. Dat zich een uitzondering op de bedoelde regel voordoet, is niet gesteld of gebleken.

4.4. Partijen twisten allereerst over de vraag of eiser zich in verband met het ontbreken van een ontslagvergunning in de zin van artikel 6 BBA kan beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Ook indien er al van zou mogen worden uitgegaan dat eiser zich tijdig, binnen de in artikel 9 BBA genoemde termijn van zes maanden, op deze vernietigbaarheid heeft beroepen, geldt dat WCS voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsverhouding met eiser geen toestemming van het UWV Werkbedrijf nodig had, nu bij ministeriële regeling in de zin van het negende lid van artikel 6 BBA voor statutaire bestuurders van vennootschappen is afgeweken van het bepaalde in het eerste lid van dat artikel. Anders dan eiser betoogt, hebben de activiteiten die hij, naast zijn werkzaamheden ten behoeve van WCS, in de loop van het dienstverband voor Euromicron heeft ontplooid er niet toe kunnen leiden dat hij tot de besluiten van 12 oktober 2011 niet langer als statutair bestuurder van WCS kon worden aangemerkt, óók niet indien die activiteiten voor de moedervennootschap in (een) bepaalde periode(s) een aanzienlijke omvang zouden hebben gehad. Ingevolge artikel 2.4 van de arbeidsovereenkomst van partijen was eiser als statutair directeur van WCS gehouden ook werkzaamheden te verrichten voor aan WCS gelieerde vennootschappen. Hieruit volgt dat hij tijdens deze werkzaamheden de (rechts)positie van statutair directeur van WCS heeft behouden. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is daarom rechtsgeldig gedaan. De opzegging was ook regelmatig, nu daarbij de overeengekomen opzegtermijn van 12 maanden in acht is genomen. De arbeidsovereenkomst eindigt derhalve op 1 november 2012.

164

4.5. Aldus resteert de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk was in de zin van artikel 7:681 BW. eiser heeft zich zowel op de a- als de bgrond van het tweede lid van dit artikel beroepen. De rechtbank volgt hem niet in zijn standpunt dat de opzegging is geschied zonder opgave van redenen, omdat uit het verslag van de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 blijkt dat de ontslagreden verband houdt met de – kennelijk ook door eiser ingeziene – bedrijfsfinanciële noodzaak om de personeelskosten van WCS terug te dringen.

Weliswaar heeft eiser zich erop beroepen dat de notulen van deze vergadering onjuist zijn, maar hij heeft niet gemotiveerd gesteld dat en waarom dit ook de weergave van de financiële situatie van de onderneming en de noodzaak tot kostenreductie betreft.

Evenmin heeft eiser gemotiveerd weersproken dat door Euromicron in de loop van 2011 al eerder was benadrukt dat de personeelslasten de draagkracht van WCS te boven gingen.

4.6. Ook van een valse (d.i. niet bestaande) ontslagreden of een voorgewende reden (d.i. een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is) in de zin van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder a BW is, anders dan eiser meent, geen sprake. eiser heeft erkend dat de bedrijfseconomische situatie van WCS al geruime tijd zeer te wensen overliet. Reeds vanaf 2009, derhalve gedurende het gehele dienstverband van eiser, is sprake van grote verliezen. Niet betwist is dat de verwachting van de groei van de markt niet is uitgekomen. Dat WCS en haar enig aandeelhoudster de situatie van de onderneming te somber hebben gekenschetst, waar zij stellen dat WCS zich op de rand van een faillissement bevond, heeft eiser niet gesteld. Veelzeggend in dit verband is het kennelijk ook door hem besefte risico dat WCS gedurende de opzegtermijn in betalingsonmacht zou komen te verkeren, hetgeen reden vormde voor zijn verzoek van 12 oktober 2011 om garantstelling van de salarisbetaling door een andere groepsvennootschap. eiser heeft evenmin aangevoerd dat de prognose sindsdien substantieel is verbeterd. Zijn stelling, dat de financiële toestand van WCS in betekenende mate is verslechterd doordat Euromicron eiser heeft ingeschakeld bij de (ontwikkeling van) bedrijfsactiviteiten van andere groepsvennootschappen dan WCS, terwijl WCS daarvan wel de kosten heeft moeten dragen, heeft eiser niet nader onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.

4.7. Eiser heeft zich erop beroepen dat Euromicron eind 2010 bij de aankoop van de aandelen in de beide Leoni-vennootschappen, daaronder het latere WCS, aanzienlijk is begunstigd, opdat zij financieel in staat zou zijn de ondernemingen door middel van investeringen gezond te maken, maar dat de voorstellen van eiser om daartoe het bedrijfsbeleid van WCS te wijzigen zijn genegeerd. WCS heeft de bedoelde begunstiging betwist, waartegenover eiser zijn stelling onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft geadstrueerd. Met name is niet komen vast te staan dat de verliesgevende onderneming(en) destijds een waarde vertegenwoordigde(n) die Euromicron niet heeft hoeven vergoeden. Voor zover eiser heeft bedoeld te betogen dat de aandeelhoudster van WCS, door de condities waaronder zij de aandelen heeft verworven, de beschikking kreeg over financiële middelen die zij ten onrechte niet in een herstructurering heeft geïnvesteerd, verwerpt de rechtbank dit betoog. Niet is gebleken dat de door eiser voorgestelde heroverweging van de marktbenadering en het productassortiment, onder de gegeven marktomstandigheden, in bedrijfseconomische zin verantwoorde investeringen door de aandeelhoudster rechtvaardigde. Het is daarbij in beginsel aan de aandeelhouder om te beoordelen of, en – zo ja – welke, investeringen worden gedaan om te trachten een onderneming uit de rode cijfers te krijgen. Dat Euromicron aan WCS een redelijke kans heeft ontnomen om (in de eerdere omvang) te overleven, de groei

165

van de markt waarin zij opereert af te wachten en eiser als bestuurder te behouden, is niet komen vast te staan.

4.8. Waar het op grond van het voorgaande in dit geding aankomt op de toepassing van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW, stelt de rechtbank voorop dat bij de beoordeling van een vordering op deze grond eerst aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals deze zich voorafgaand aan en ten tijde van de ingang van het ontslag (hier: 1 november 2012) hebben voorgedaan, tezamen en in hun onderling verband bezien, moet worden vastgesteld of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, alvorens (bij bevestigende beantwoording) kan worden toegekomen aan de vraag naar de vergoeding. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 (JAR 2009, 305) volgt dat het bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid, naar de kern genomen, aankomt op de vraag of het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het enkele feit dat de werkgever geen financiële voorziening voor de werknemer heeft getroffen is in het algemeen, behoudens bijzondere omstandigheden, onvoldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is (HR 12 februari 2010 JAR 2010, 72). De toetsing aan het gevolgencriterium vergt aldus een op de omstandigheden van het geval toegesneden afweging van de over en weer bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst betrokken belangen.

4.9. In dit geding is niet in geschil dat de reden voor het ontslag van eiser is gelegen in de bedrijfsfinanciële noodzaak tot reductie van de personeelskosten, en daarmee valt in de risicosfeer van WCS. Op grond van hetgeen hierboven (onder 4.5.-4.7.) is overwogen, heeft WCS evenwel op basis van de benarde financiële positie van de onderneming redelijkerwijs kunnen besluiten tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met eiser.

Partijen zijn het erover eens dat eiser van de ontstane situatie geen verwijt kan worden gemaakt. Anders dan eiser meent, kan WCS of haar aandeelhoudster niet worden verweten dat zij niet als een goed werkgeefster of ondernemer heeft gehandeld. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het dienstverband betrekkelijk kort (3 jaar en vier maanden) heeft geduurd en dat het laatste jaar daarvan de opzegtermijn is, waarin eiser heeft kunnen omzien naar ander werk. De periode (van zes jaar en negen maanden) die eiser voorafgaand aan de indiensttreding via zijn Belgische vennootschap voor een rechtsvoorganger van WCS heeft gewerkt blijft in dit verband buiten beschouwing, omdat partijen in die periode tot elkaar in een wezenlijk andere betrekking stonden dan die van werknemer en werkgever. Bij het einde van het dienstverband is eiser 42 jaar oud. Deze leeftijd maakt hem, mede gezien zijn opleiding en ervaring en gelet op de aard van de (management)functies waarvoor hij in aanmerking wenst te komen, bepaald niet kansloos op de arbeidsmarkt. Eiser heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat hij niet in staat is binnen afzienbare termijn elders een passende functie te vinden. Hij heeft volstaan met de algemene bewering dat hij zijn contacten in de markt heeft verloren, doch zonder meer – welk meerdere ontbreekt – valt niet in te zien waarom hij die niet heeft kunnen onderhouden of opnieuw kan aanhalen, al dan niet via zijn Belgische vennootschap. Eiser heeft niet gesteld of en in welke mate hij inmiddels heeft gesolliciteerd.

4.10. Bestaat op grond van genoemde omstandigheden voor WCS al geen noodzaak voor het treffen van een nadere financiële voorziening in verband met het ontslag van eiser, deze ontbreekt ook vanwege de aard van de functie die eiser heeft vervuld en de positie die hij daardoor in de onderneming van WCS heeft gehad. Eiser was als statutair directeur afhankelijk van het vertrouwen dat de aandeelhoudster in hem stelde. Dat dit

166

een hoger afbreukrisico in zich bergt dan dat waaraan werknemers in de lagere echelons bloot staan – hoge bomen vangen nu eenmaal veel wind –, is gecompenseerd door de aan de bestuurdersfunctie verbonden arbeidsvoorwaarden, zoals een hoog inkomen, een bonusregeling en een lange opzegtermijn. Onderdeel van dit afbreukrisico maakt uit de kans op een aanzienlijke inkomensterugval indien na ontslag niet aansluitend elders een gelijkwaardige functie wordt gevonden. Voor een aanvullende voorziening is daarom slechts onder bijzondere omstandigheden reden. De rechtbank acht deze bijzondere omstandigheden hier niet aanwezig en overweegt hiertoe het volgende.

4.11. Uit de stellingen van eiser ontstaat de indruk dat hij er bij de bepaling van zijn opstelling in de aandeelhoudersvergaderingen van september en oktober 2011 op heeft gerekend dat hem door Euromicron bij of na zijn aftreden als bestuurder van WCS een andere functie binnen de groep zou worden aangeboden, bijvoorbeeld die van “lobbyist” in internationaal verband. Dat en waarom dit een gerechtvaardigde verwachting was en op grond waarvan die gestand zou moeten worden gedaan, heeft eiser echter niet duidelijk gemaakt. Op grond van het over en weer gestelde oordeelt de rechtbank dat (WCS of) Euromicron zich niet jegens eiser heeft verplicht hem een ander dienstverband elders in de groep aan te bieden.

4.12. Het valt alleszins te billijken dat Euromicron, als aandeelhoudster van WCS, heeft gemeend erop te moeten anticiperen dat de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 aan eiser de functie van bestuurder zou ontnemen en dat zij op voorhand een mogelijke vervanger heeft gezocht. Daarbij was de voortgang van de onderneming gebaat. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat WCS en Euromicron uit het verhandelde ter vergadering van 16 september 2011 redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat eiser zich niet zou verzetten tegen zijn vennootschaps- en arbeidsrechtelijke ontslag als statutair directeur. Dat er aanleiding was om met onmiddellijke ingang aan eiser diens bestuurderschap te ontnemen, is niet betwist. Van de gebeurtenissen die zich na 12 oktober 2011 rond de ontzegging van de toegang tot het kantoor en de inname van bedrijfsmiddelen hebben voorgedaan, kan niet worden gezegd dat deze getuigen van slecht werkgeverschap. Eiser heeft gesteld dat de op 12 oktober 2011 gemaakte afspraken over de wijze waarop de jegens hem genomen besluiten zouden worden gecommuniceerd ten onrechte niet nader zijn geconcretiseerd althans door WCS niet zijn nagekomen, doch hij heeft niet gesteld welke concretisering hij nog behoefde of dat hij er bij WCS op heeft aangedrongen dat specifieke(re) afspraken werden gemaakt. Evenmin heeft eiser gesteld op welke wijze WCS de op 12 oktober 2011 gemaakte communicatieafspraken heeft geschonden. Dat de gestelde reputatieschade niet zozeer of niet uitsluitend voortvloeit uit de enkele non-activiteit en dat die schade daarentegen – geheel of ten dele – voortvloeit uit de wijze waarop zijn aftreden als bestuurder extern bekend is gemaakt, heeft eiser onvoldoende feitelijk onderbouwd.

4.13. Ook treft WCS geen verwijt van de gang van zaken in het overleg dat de raadslieden van partijen na 12 oktober 2011 met elkaar hebben gehad over de voorwaarden van de beëindiging van het dienstverband van eiser. Uit de stukken en het verhandelde ter comparitie blijkt dat WCS zich in dat overleg voldoende constructief heeft opgesteld, onder meer door de bereidheid om een bijdrage in de advocaatkosten te betalen en door het garanderen van de salarisbetaling over de opzegtermijn, maar dat hetgeen eiser (onder meer aan bonus) verlangde daar te zeer bovenuit ging, zodat geen overeenstemming is bereikt. Dat eiser in dat stadium, waarin het met name over de bonusaanspraak lijkt te zijn gegaan, reeds aanspraak op een ontslagvergoeding heeft

167

gemaakt, is niet komen vast te staan. Uit hetgeen eiser hierover ter comparitie heeft verklaard, leidt de rechtbank af dat hem, in afwachting van het onderzoek naar zijn uitkeringsrechten in België, niet zozeer een ontslagvergoeding, laat staan van de omvang als in dit geding gevorderd, voor ogen stond, alswel dat hij toen vooral wilde voorkómen dat hij zijn contacten in de markt zou verliezen. Voor welke vervolgopdrachten binnen de Euromicron groep hij vanaf begin 2012 in aanmerking had willen komen, heeft eiser echter niet gesteld. Dat hem werk is onthouden dat hem redelijkerwijs had moeten of kunnen worden gegund, is dan ook niet gebleken.

4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen, verband houdende met het ontslag, niet toewijsbaar zijn. Eiser heeft ten slotte aanspraak gemaakt op bonus over de periode van 1 januari 2010 tot 1 november 2012. Dit deel van de vordering dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 3.2 en 3.3 van de arbeidsovereenkomst.

Uit de tekst van die bedingen blijkt dat de overeengekomen provisie geen vast bestanddeel van het salaris vormt maar resultaatsafhankelijk is, in die zin dat de provisie afhangt van de mate waarin de jaarlijks vast te stellen targets zijn behaald. Over 2010 heeft eiser van Leoni een bonus van € 13.923,= ontvangen. Zijn stelling dat deze bonus onjuist – te laag – is vastgesteld, heeft eiser onvoldoende toegelicht. Voor 2011 en 2012 heeft WCS geen targets vastgesteld. Zij was daartoe, gezien de structurele verliezen die werden geleden, ook niet verplicht. Omdat artikel 3.3 van de arbeidsovereenkomst voorts bepaalt dat aan eerder toegekende provisies geen rechten kunnen worden ontleend, ontbeert de stelling van eiser dat hem over de jaren 2010 tot en met 2012 jaarlijks het gemiddelde van de bonus over 2007 tot en met 2009 toekomt, grondslag.

4.15. Eiser wordt, als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van WCS, begroot op € 1.789,= aan vast recht en € 7.740,= (3 x € 2.580,=) aan advocaatkosten. De door WCS gevorderde nakosten zijn toewijsbaar, zoals hierna omschreven.

De beslissing De rechtbank: wijst de vordering af; veroordeelt eiser tot betaling van de proceskosten aan de zijde van WCS, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 9.529,=; veroordeelt eiser, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door WCS volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: – € 131,= aan salaris advocaat, – te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

168

JAR 2013/85 Kantonrechter Wageningen, 04-12-2012, 844996\HA VERZ 121242\475/343, LJN BZ0881 Ontbinden arbeidsovereenkomst bestuurder, Geen reflexwerking WNT, Vergoeding voor fictieve opzegtermijn wegens arbeidsongeschiktheid Aflevering 2013 afl. 5 College Kantonrechter Wageningen Datum 4 december 2012 844996\HA VERZ 12-1242\475/343 Rolnummer LJN BZ0881 Rechter(s) mr. Bokx-Boom De stichting Stichting Idealis te Wageningen, verzoekende partij, gemachtigde: mr. N.A. Sjoer, tegen de werknemer te [woonplaats], verwerende partij, Partijen gemachtigde: mr. H.A. Hoving.

Ontbinden arbeidsovereenkomst bestuurder, Geen reflexwerking WNT, Vergoeding voor fictieve opzegtermijn wegens Trefwoorden arbeidsongeschiktheid BW Boek 7 - 685 Regelgeving WW - 16; lid 3 » Samenvatting De werknemer is op 1 november 2004 in dienst getreden van de werkgever en was laatstelijk werkzaam als statutair directeur tegen een salaris van € 10.672,47 bruto per maand. Op 26 december 2012 is de werknemer als statutair directeur ontslagen. Omdat de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, verzoekt de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter oordeelt dat voldoende vast is komen te staan dat de werkgever niet tevreden was over de wijze van communiceren van de werknemer en dat de werknemer daarin geen verandering heeft weten te brengen. Daar komt nog bij dat het MT in april 2012 het vertrouwen in de werknemer is verloren. Een en ander vormt geen basis om als directeur aan te kunnen blijven. De arbeidsovereenkomst dient dan ook ontbonden te worden. De werknemer valt geen verwijt te maken van de ontstane situatie. Dit betekent dat een vergoeding van € 165.000,= bruto (C=1) aangewezen is. Er is onvoldoende aanleiding om nu al vooruit te lopen op de gemaximeerde vergoeding van € 75.000,= bruto uit het regeerakkoord. De Wet Normering Topinkomens (hierna: WNT) is niet van toepassing, nu geen sprake is van een overeengekomen vergoeding van meer dan € 75.000,= bruto. Bovendien acht de kantonrechter het in dit geval niet aangewezen om reflexwerking van de WNT aan te nemen, ook gelet op het feit dat de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Bij het vaststellen van de vergoeding dient rekening te worden gehouden met de fictieve opzegtermijn van vier maanden. De kantonrechter zal een bedrag van € 10.000,= bruto extra toekennen. De arbeidsovereenkomst wordt dan ook ontbonden met een vergoeding van € 175.000,= bruto.

NB. Ook in «JAR» 2012/254 strandde een poging van een werkgever om een vergoeding te matigen onder verwijzing naar de toen nog niet in werking getreden WNT. Zie over de WNT voorts Rechtbank ’s-Gravenhage, «JAR» 2013/49.

169

beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. Idealis is een woningbouwcorporatie voor studentenhuisvesting. Zij onderhoudt contacten met bestuurlijke partners die bij studentenhuisvesting in de gemeente Wageningen zijn betrokken, waaronder de gemeente Wageningen en de Universiteit Wageningen (WUR). De bestuurlijke partners worden hierna aangeduid als “stakeholders”.

2.2. De werknemer, geboren in 1951, is op 1 november 2004 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Idealis in de functie van statutair directeur tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 10.672,47 (inclusief vakantietoeslag).

2.3. Begin april 2012 heeft het MT aan de Raad van Commissarissen (RvC) medegedeeld dat zij geen vertrouwen meer had in de werknemer als bestuurder. Die mededeling werd gedaan in het kader van de voorbereiding van een beoordelingsgesprek dat de remuneratiecommissie van de RvC met de werknemer zou hebben 2.4. De mededeling van het MT is vastgelegd in een memo van 13 april 2012. Omdat de werknemer op dat moment volledig arbeidsongeschikt was, is daarover niet direct met hem gesproken. De werknemer heeft op 26 april 2012 een operatie moeten ondergaan waardoor hij zich ziek heeft gemeld. Op 29 mei 2012 is de werknemer weer 50% arbeidsgeschikt verklaard. Op 11 juni 2012 is dat uitgebreid naar 75%. Op 14 juni 2012 heeft de RvC het memo van het MT met de werknemer besproken en op 15 juni 2012 heeft het MT hem het memo zelf overhandigd.

2.5. Op 20 juni 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de RvC en de werknemer over de gevolgen van het gebrek aan vertrouwen bij het MT. In een notitie van 3 juli 2012 heeft de werknemer inhoudelijk gereageerd op het memo van 13 april 2012. Die reactie komt erop neer dat hij zich niet herkent in het beeld dat het MT van hem schetst en dat hij nog voldoende basis ziet in een herstel van dat vertrouwen. De werknemer wijst verder op de goede resultaten die hij voor Idealis heeft behaald. Op 4 juli 2012 heeft nog een kort gesprek plaatsgevonden tussen de RvC en de werknemer.

2.6. Op 6 juli 2012 heeft de RvC het voorgenomen besluit genomen om tot het ontslag van de werknemer over te gaan. Dit is aan de werknemer medegedeeld op 23 juli 2012, na terugkeer van diens vakantie.

2.7. Op 22 augustus 2012 is de werknemer gehoord op het voorgenomen besluit.

Vervolgens heeft op 27 augustus 2012 nog een bespreking plaatsgevonden tussen een delegatie van het MT, leden van de OR en de werknemer, met bijstand van zijn raadsman. In dat gesprek is bekeken of nog een basis bestond om het vertrouwen van het MT in de werknemer te herstellen. De conclusie van dat gesprek is volgens Idealis dat die basis er niet meer was.

170

2.8. De RvC heeft de Ondernemingsraad (hierna: OR) gevraagd om advies met betrekking tot het voornemen om de werknemer te ontslaan. In de brief van 18 september 2012 schrijft de OR onder meer het volgende: “In uw adviesaanvraag geeft u onder andere aan dat de RvC er geen vertrouwen in heeft dat de werknemer in staat zal zijn (vooral door het ontbreken van een goede bestuurlijke sensiviteit) de externe relaties met cruciale stakeholders goed te managen en op adequate wijze met hen samen te werken. Daarnaast is na het horen van zowel de werknemer als het MT geen vertrouwen bij het RvC dat de vertrouwensbreuk tussen het MT en de werknemer kan worden hersteld. Door het ontbreken van dit vertrouwen is de RvC voornemens te besluiten tot ontslag van de werknemer.

Na ontvangst van uw adviesaanvraag hebben wij, over het voorgenomen ontslag, gesprekken gehad met de werknemer, leden van het MT en leden van de RvC. Daarnaast hebben wij nog de schriftelijke toelichting van het MT en de werknemer ontvangen.

Wij hebben in deze gesprekken gezocht naar een mogelijkheid om de relatie tussen de werknemer en het MT te herstellen. Wij zien hiertoe echter geen mogelijkheid. Door deze gesprekken en de aanvullende informatie hebben wij een goed beeld gekregen van de ontstane situatie.

De OR kan zich dan ook in het besluit vinden en wij zullen het voorgenomen ontslag steunen. [...]”

2.9. Op 26 september 2012 heeft de RvC besloten de werknemer als statutair directeur te ontslaan. Hiervan is de werknemer op diezelfde dag schriftelijk op de hoogte gesteld.

2.10. In artikel 3 lid 5 van de statuten is bepaald: “Onverminderd het bepaalde in het tweede lid, is het bestuur geschorst zodra een procedure tot beëindiging van de met het bestuur gesloten arbeidsovereenkomst in gang is gezet.”

2.11. Op 19 oktober 2012 is de werknemer geschorst.

2.12. De werknemer is nog niet volledig hersteld.

3. Het verzoek en het verweer 3.1. Idealis verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de werknemer per 1 november 2012, althans zo spoedig mogelijk daarna, te ontbinden wegens gewichtige redenen bestaande uit veranderingen in de omstandigheden.

3.2. Idealis onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt.

Idealis staat de komende tijd voor serieuze uitdagingen en belangrijke beslissingen. Een adequaat opererende organisatie onder leiding van een bestuurder en een goede, open en onbelaste relatie van de bestuurder met zowel het MT als externe stakeholders zijn dan absolute voorwaarden. De RvC heeft echter geconstateerd dat hieraan niet is voldaan. Al langere tijd staat het bestuurlijk optreden van de werknemer ter discussie.

Hierover is meerdere keren met de werknemer gesproken door de RvC in het kader van functioneringsgesprekken. In 2011 is de werknemer zelfs schriftelijk gewaarschuwd ten

171

aanzien van zijn optreden richting de WUR. De RvC heeft de werknemer meerdere keren gewezen op reflectie op zijn eigen rol en heeft externe coaching geadviseerd. Verder heeft zij gewezen op de mogelijkheid het MT en de RvC voor reflectie te benutten.

Daarvan is geen gebruik gemaakt. De werknemer ontkende dat de kritiek terecht was en wees naar gedragingen van anderen die de oorzaak zouden zijn van hetgeen hem verweten werd.

3.3. In het kader van de voorbereiding van het beoordelingsgesprek door de remuneratiecommissie van de RvC met de werknemer in 2012, heeft het MT aangegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in de werknemer. De RvC heeft geconstateerd dat er een te grote verwijdering is opgetreden tussen de werknemer en het MT en dat de relatie tussen beide is verstoord. Dat heeft ook de OR vastgesteld. Door de wijze van bestuurlijk optreden, waaronder het gebrek aan reflectie op het eigen optreden en de verstoorde relatie met het MT, ontbreekt bij de RvC het vertrouwen dat de werknemer in staat is de relaties met alle stakeholders goed en duurzaam te onderhouden. De RvC en de OR achten een herstel van het vertrouwen niet reĂŤel.

3.4. Idealis heeft daarom op 26 september 2012 besloten tot vennootschapsrechtelijk ontslag van de werknemer als bestuurder. Omdat de werknemer gedeeltelijk ziek is geldt een opzegverbod en om die reden is de arbeidsovereenkomst niet opgezegd, maar wordt thans ontbinding verzocht. Van voortzetting van de arbeidsovereenkomst kan om die reden geen sprake zijn. Vanaf het ingangzetten van deze procedure is de werknemer geschorst. Nu het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met het bestaan van ziekte dan wel enig ander opzegverbod, dient de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te worden ontbonden, aldus Idealis.

3.5. De werknemer voert gemotiveerd verweer. Op dat verweer wordt hierna ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Vooropgesteld wordt dat een procedure als deze zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Dat brengt mee dat de kantonrechter haar beslissing moet nemen aan de hand van onbetwiste stukken en onweersproken gelaten stellingen en wat aannemelijk voorkomt.

4.2. Als meest verstrekkend verweer heeft de werknemer aangevoerd dat het opzegverbod bij ziekte een zodanige reflexwerking moet hebben dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden dient te worden. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de reflexwerking, in elk geval in dit geval, niet tot gevolg heeft dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg zou staan. De kantonrechter acht daarbij van belang dat de ziekte geen enkele rol speelt bij de (grondslag voor) ontbinding, dat de werknemer thans 75% arbeidsgeschikt is en dat de prognoses van de bedrijfsarts in die zin gunstig zijn dat een volledig herstel wordt verwacht. Van blijvende arbeidsongeschiktheid is dan ook geen sprake. Dat de werknemer wellicht minder snel werk zal kunnen vinden tot hij volledig is hersteld, is een omstandigheid waarmee eventueel rekening kan worden gehouden bij het toekennen van een vergoeding. Het feit dat Idealis bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst haar reintegratieverplichtingen niet na zal kunnen komen staat hier ook niet aan in de weg.

Indien sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsrelatie, zoals Idealis stelt, is reintegratie binnen Idealis niet reĂŤel. De kantonrechter kan zich geen voorstelling maken van de door de werknemer nog aangevoerde re-integratie in het tweede spoor; een

172

statutair bestuurder bij een andere stichting plaatsen lijkt geen reële optie. Dat dat wel reëel zou zijn is door de werknemer ook desgevraagd niet geconcretiseerd.

4.3. Idealis verwijt de werknemer kort gezegd dat hij tekortschiet in zijn houding en communicatie ten opzichte van met name de WUR en de gemeente Wageningen. De werknemer representeert Idealis in die contacten op een wijze die Idealis niet onderschrijft. De RvC van Idealis heeft de werknemer daar meermalen op aangesproken.

De werknemer is echter niet in staat gebleken te reflecteren op zijn eigen optreden en legt die kritiek dus naast zich neer. Dat de relatie met de WUR thans gespannen is wijt de werknemer volledig aan de WUR. 4.4. De kantonrechter kan in het kader van deze procedure niet vaststellen of het aan de WUR of aan de werknemer ligt dat die relatie gespannen is. Feit is echter dat de situatie ongelukkig is en dat de werknemer daarin geen verandering heeft weten te brengen. Of hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt kan de kantonrechter niet vaststellen.

Uit het verslag van het jaargesprek met de werknemer van 13 januari 2009 blijkt dat de communicatie tussen de werknemer en de stakeholders onderwerp van gesprek was, evenals de wijze waarop de werknemer reageert op kritiek. De RvC heeft bij de werknemer aangedrongen op verandering daarin. Bij e-mail van 4 juli 2011 over het jaargesprek van 2011 is de werknemer (wederom) aangesproken op het managen van de externe contacten als meest kritische succesfactor voor zijn functioneren als bestuurder.

Het moetdDe werknemer dan ook duidelijk zijn geweest dat hij met deze twee punten aan de slag moest.

4.5. Uit het verweer van de werknemer blijkt dat hij deze kritiek grotendeels van de hand heeft gewezen. Hij meent dat er geen communicatieproblemen zijn, met uitzondering van de WUR, maar dat de WUR daar de oorzaak van is. Weliswaar heeft de werknemer een aantal malen met een coach gesproken in 2009, maar dat heeft niet tot een wezenlijke verbetering van het functioneren op dit punt geleid.

4.6. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat Idealis niet tevreden was over de wijze van communiceren van de werknemer en dat de werknemer daarin geen verandering heeft weten te brengen. Daar komt nog bij dat het MT in april 2012 het vertrouwen in de werknemer is verloren. Een en ander vormt geen basis om als bestuurder/directeur aan te kunnen blijven. De arbeidsovereenkomst dient dan ook ontbonden te worden.

4.7. De kantonrechter is niet gebleken dat de werknemer een verwijt valt te maken van de ontstane situatie. Dat betekent dat een vergoeding van de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 aangewezen is. Idealis heeft zich nog beroepen op een beperking van die vergoeding met het oog op het regeerakkoord, waarbij een gemaximeerde vergoeding van € 75.000,= in het vooruitzicht wordt gesteld. De kantonrechter ziet echter onvoldoende aanleiding om daar thans al op vooruit te lopen. Deze beperking van de vergoeding is immers ingebed in een geheel van geplande wijzigingen in de arbeidsrechtelijke ontslagregels en de vraag rijst of deze maximering van de overige wijzigingen is los te koppelen en of dat ook de bedoeling van de wetgever is of zal zijn.

Idealis beroept zich verder nog op de Wet Normering Topinkomens (WNT), die op 13 november 2012 is aangenomen door de Eerste Kamer en waaruit zou volgen dat een ontslagvergoeding maximaal € 75.000,= zou mogen bedragen. De WNT bepaalt echter in art. 2.10 dat geen hogere vergoeding dan € 75.000,= overeen mag worden gekomen en

173

beperkt daarmee slechts de bevoegdheid een hogere vergoeding overeen te komen. Van een overeengekomen vergoeding is echter geen sprake. De kantonrechter acht het in dit geval ook niet aangewezen om een reflexwerking van de WNT aan te nemen, ook gelet op het feit dat de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.

4.8. Die gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal een beperkende rol spelen bij het vinden van ander passend werk. De kantonrechter zal om die reden in dit geval wel rekening houden met de fictieve opzegtermijn van 4 maanden. Daar komt nog bij dat de fictieve opzegtermijn in het geval van de werknemer deels geen opschorting van zijn WWuitkering zal inhouden maar een daadwerkelijke beperking omdat hij niet de volledige uitkeringsduur zal doorlopen gelet op het feit dat hij voordien reeds 65 jaar oud zal zijn.

De kantonrechter zal een bedrag van (€ 2.500,= x 4=) € 10.000,= bruto extra toekennen.

4.9. De werknemer heeft nog verzocht om een hogere vergoeding in verband met de gemaakte kosten van rechtsbijstand van ca. € 18.000,= en pensioenschade. De kantonrechter ziet daarvoor geen aanleiding. Ook voor immateriële schadevergoeding bestaat geen aanleiding. Niet kan worden gezegd dat Idealis de procedure onzorgvuldig heeft doorlopen of niet op correcte wijze met de belangen van de werknemer rekening heeft gehouden.

4.10. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden en een vergoeding toekennen van € 175.000,= bruto, hetgeen afgerond overeenkomt met de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 plus € 10.000,= voor de fictieve opzegtermijn. Idealis krijgt daarom de gelegenheid het verzoekschrift in te trekken.

4.11. Als Idealis het verzoek niet intrekt, moeten partijen hun eigen kosten dragen. Als Idealis het verzoek intrekt, moet zij de proceskosten dragen.

5. De beslissing De kantonrechter: I. stelt Idealis in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 17 december 2012 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Wageningen, postbus 9030, 6800 EM Arnhem; als Idealis het verzoek niet intrekt: II. ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2013 en kent aan de werknemer ten laste van Idealis een vergoeding toe van € 175.000,= bruto; III. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; als Idealis het verzoek intrekt: IV. veroordeelt Idealis in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van de werknemer begroot op € 500,= aan salaris voor de gemachtigde.

174

JAR 2012/237 Rechtbank Rotterdam, 08-08-2012, 372567/HA ZA 11-401, 387611/HA ZA 11-1940, LJN BX4000 Statutair directeur, Eerste opzegging kennelijk onredelijk, tweede opzegging nietig, Geen conversie opzegtermijn, Vordering terugbetaling bonussen Aflevering 2012 afl. 13 College Rechtbank Rotterdam Datum 8 augustus 2012 372567/HA ZA 11-401 387611/HA ZA 11-1940 Rolnummer LJN BX4000 mr. Sarlemijn mr. Wetzels Rechter(s) mr. Van Rijen In de gevoegde zaken met zaaknummer/rolnummer: 372567/HA ZA 11-401 van: ir. Willem Gerard Vermeer te Dordrecht, eiser, advocaat: mr. F.C. van Uden, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DPW Van Stolk Holding BV te Rotterdam, gedaagde, advocaat: mr. S.A. Tan, en met zaaknummer/rolnummer 387611/HA ZA 11-1940 van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DPW Van Stolk Holding BV te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat: mr. S.A. Tan, tegen ir. Willem Gerard Vermeer te Dordrecht, gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, Partijen advocaat: mr. F.C. van Uden.

Statutair directeur, Eerste opzegging kennelijk onredelijk, tweede opzegging nietig, Geen conversie opzegtermijn, Vordering Trefwoorden terugbetaling bonussen BW Boek 7 - 672 BW Boek 7 - 677 BW Boek 7 - 678 BW Boek 7 - 681 Regelgeving BBA - 6 » Samenvatting Na een dienstverband van zes jaar is de werknemer per 1 november 1996 benoemd tot statutair directeur. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 23 december 2010 is besloten tot ontslag van de werknemer, onder verwijzing naar de aan hem aangeboden afvloeiingsregeling. Deze hield in dat – bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2011 – binnen een maand een schadevergoeding wordt betaald van € 110.000,= bruto en dat daarnaast, indien op 1 mei 2012 nog steeds sprake is van werkloosheid en de werknemer op dat moment geen uitzicht heeft op een andere positie, een aanvullend bedrag van € 100.000,= bruto wordt betaald. Op 7 april 2011 heeft de werkgever de werknemer nogmaals ontslagen, met onmiddellijke ingang, op grond van financiële misstanden, met de mededeling dat de vergoeding achterwege

175

blijft en dat de werknemer daar geen recht op heeft. De werknemer vordert onder meer, uitgaande van nietigheid van de tweede opzegging, schadevergoeding op grond van een kennelijk onredelijke eerste opzegging, een gefixeerde schadevergoeding voor onregelmatige opzegging en nakoming van de pensioenovereenkomst. De werkgever vordert in een aparte procedure onder meer compensatie voor gemaakte kosten door een onderzoeksbureau, terugbetaling van te veel betaald loon en terugbetaling van bonussen. De procedures worden gevoegd behandeld.

De rechtbank acht de beide financiële misstanden tezamen genomen, zelfs indien en voor zover zij in rechte zouden komen vast te staan, geen dringende reden voor het ontslag.

Nu de werkgever zich hiertegen niet heeft verweerd, gaat de rechtbank uit van toepasselijkheid van het BBA en daarmee is de tweede opzegging op goede gronden door de werknemer vernietigd. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden. In de arbeidsovereenkomst stond een voor beide partijen geldende opzegtermijn van drie maanden. De werknemer doet uitdrukkelijk geen beroep op vernietigbaarheid van zijn opzegtermijn en betoogt dat de opzegtermijn van de werkgever wordt geconverteerd in het dubbele van zijn eigen opzegtermijn. Een dergelijke conversie is echter niet in art. 7:672 lid 6 BW geregeld. De rechtbank acht de eerste opzegging kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium. De rechtbank begroot de schade van de werknemer op € 288.170,= bruto en veroordeelt de werkgever tot betaling daarvan. De werkgever wordt verder aan de hand van de partijbedoeling veroordeeld tot uitvoering van de pensioenovereenkomst.

De vordering van de werkgever tot terugbetaling van de kosten voor het rapport van het onderzoeksbureau, wordt afgewezen. Hetzelfde geldt voor de terugvordering van teveel betaald salaris en bonussen.

NB. Vennootschapsrechtelijk ontslag leidt ook tot arbeidsrechtelijk ontslag (HR, «JAR» 2005/117 en «JAR» 2005/153), maar in deze zaak werd het tweede ontslag gegeven voor het eerste was ingegaan, dus ontstond er onduidelijkheid. Zie over kennelijk onredelijk ontslag van een directeur ook «JAR» 2012/236 in deze aflevering. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure in de zaak 11-401 (...; red.)

2. De procedure in de zaak 11-1940 (...; red.)

3. De feiten – in beide procedures In conventie en in voorwaardelijke reconventie Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:

176

3.1. DPW is een holding die zich met haar werkmaatschappijen richt op de internationale handel in hardhout en hardhoutproducten. Indirect enig aandeelhouder en presidentcommissaris is drs. C.J. de Bruin RA (hierna: De Bruin sr.). Andere commissarissen zijn Th.A. Philippa (hierna: Philippa) en P.P.M. de Veld (hierna: De Veld).

3.2. Vermeer, geboren op 28 januari 1961, is op 1 september 1990 in dienst getreden van een werkmaatschappij van DPW en is eerst zes jaar werkzaam geweest in het buitenland. Na terugkeer in Nederland is hij per 1 november 1996 benoemd tot statutair directeur van DPW. 3.3. Artikel 8.2. van de statuten van DPW luidt als volgt: “De arbeidsvoorwaarden van de directeuren worden vastgesteld door de raad van commissarissen.”

3.4. De arbeidsvoorwaarden per 1 november 1996 zijn vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van 30 november 1996. Deze bevat onder meer: – een winstdelingsregeling, op basis waarvan DPW Vermeer tot en met 2008 substantiële bonussen heeft uitgekeerd; – een pensioenregeling gebaseerd op een zogenaamde C-polis; – artikel 13 dat voor zover thans van belang als volgt luidt: “Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en zal door ieder der partijen tegen het einde van enige kalendermaand kunnen worden opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.(...)”

3.5. De pensioentoezegging ingaande 1 november 1996 is uitgewerkt in de brief van 17 januari 1997 van DPW aan Vermeer (verder: de eerste pensioenovereenkomst). Deze is ondertekend door De Bruin sr. Daarin staat onder meer dat de pensioendatum 1 januari 2026 is en dat de pensioenen (ouderdoms- en nabestaandenpensioen) worden berekend op basis van de diensttijd en de pensioengrondslag: de diensttijd is gelijk aan de (...) tijd die in dienstverband bij DPW wordt doorgebracht. Over de kosten van de pensioenregeling is het volgende opgenomen: “De kosten van de pensioenverzekering zijn voor onze rekening met dien verstande dat onze maximale bijdrage hiervoor in goed overleg met u wordt vastgesteld. Eventuele meerdere kosten zullen van u worden gevraagd als jaarlijkse bijdrage. Deze bijdrage zullen wij verrekenen door middel van maandelijkse inhoudingen op uw salaris. (...).”

Onder het kopje ontslag wordt onder andere het volgende weergegeven: “Indien u voor de pensioendatum onze dienst verlaat, vervalt/vervallen van de onderhavige (hoofd)verzekering de daaraan verbonden eventuele aanvullende verzekering(en) en wordt de (hoofd)verzekering omgezet in een premievrije verzekering.

Wel blijven de te verzekeren tijdsevenredige aanspraken bestaan, als omschreven in de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet.

177

Indien deze tijdsevenredige aanspraken meer bedragen dan de premievrije aanspraken op basis van alle tot het tijdstip van vertrek aan AXA Leven gedane betalingen, zal dit verschil door ons worden gefinancierd op door de wet en de verzekeraar te stellen voorwaarden. Daarbij blijven de in deze pensioenregeling gehanteerde uitgangspunten zoveel mogelijk gehandhaafd.”

De pensioentoezegging wordt gedekt door de pensioenverzekering bij AXA Levensverzekeringen N.V. als bedoeld in artikel 2, vierde lid onder C van de (toen geldende) Pensioen- en Spaarfondsenwet, die is vastgelegd in de polis van 10 januari 2003.

3.6. In de brief van 5 februari 2010 van mw. drs. B.H.C. de Bruin (hierna: mevrouw De Bruin) namens de aandeelhouder staat dat het salaris per 1 januari 2010 met 5% wordt verhoogd en dat voor de opvolgende jaren de inflatiecorrectie (CPI-index) zal worden toegepast. Per 1 januari 2010 bedroeg het vaste salaris € 15.750,= bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en een dertiende maand. Ingaande 1 januari 2011 is het salaris verhoogd, volgens Vermeer met 1,93%, dus tot € 16.053,98 en volgens DPW met 1,6%; DPW heeft zich op de comparitie in de zaak met rolnummer 11-1940 bereid verklaard – onverplicht – eveneens uit te gaan van 1,93%.

3.7. Bij brieven van 20 juli 2004 en 23 februari 2005 heeft Adviesgroep CombiNed WestFriesland te Zwaag Vermeer geadviseerd over de aanpassing van zijn pensioenregeling.

3.8. Op 20 april 2007 hebben de partijen – met datum inwerkingtreding 1 juni 2004 – een pensioenovereenkomst gesloten (verder: de tweede pensioenovereenkomst).

Commissaris De Veld ondertekent deze namens DPW. Artikel 22 van de tweede pensioenovereenkomst luidt als volgt: “Deze pensioenovereenkomst treedt in werking op 1 juni 2004, en vervangt eventuele eerdere pensioenovereenkomsten.”

In artikel 4 onder het kopje “dienstjaren” is onder andere vermeld: “Bij de bepaling van het aantal dienstjaren wordt het aantal jaren in aanmerking genomen dat de deelnemer, vanaf de inwerkingtreding van deze pensioenovereenkomst bij de werkgever tot de pensioendatum in dienst van de werkgever kan doorbrengen.”

Ter uitvoering van de tweede pensioenovereenkomst heeft Vermeer een pensioenverzekering afgesloten bij AMEV Levensverzekering N.V. De voorwaarden van deze verzekering zijn laatstelijk vastgelegd in de door ASR Levensverzekering N.V. afgegeven levensverzekeringspolis van 26 januari 2011 met wijzigingsdatum 1 januari 2011.

3.9. Met haar brief van 9 december 2010 heeft DPW Vermeer uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 23 december 2010 met als agendapunt onder meer het voorstel tot zijn ontslag. De toelichting bij de brief vermeldt de omzetcijfers en resultaten van de DPW groep van ondernemingen in de jaren 2007 tot en met 2009, alsmede opmerkingen over verwachtingen op korte termijn, over onmogelijkheid van verlenging van de kredietfaciliteit zonder aanvullende inspanning van de aandeelhouder, over noodzaak tot reductie van kosten en aanpassing van de structuur van DPW, die meebrengt: de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met

178

de algemeen directeur en de financieel administratieve en secretariële medewerkers, de beëindiging van de huurovereenkomst en andere verplichtingen en de aansturing van de dochters rechtstreeks door de aandeelhouder. DPW nodigt Vermeer tevens uit voor een nadere mondelinge toelichting op 10 december 2010.

3.10. Bij brief van 15 december 2010 heeft DPW vooruitlopend op de vergadering van 23 december 2010 aan Vermeer een afvloeiingsregeling aangeboden onder het voorbehoud dat het geagendeerde voorstel tot ontslag van Vermeer wordt aangenomen. Het voorstel hield in dat – bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2011 – binnen een maand een schadevergoeding wordt betaald van € 110.000,= bruto en dat daarnaast, indien op 1 mei 2012 nog steeds sprake is van werkloosheid en Vermeer op dat moment geen uitzicht heeft op een andere positie, een aanvullend bedrag van € 100.000,= wordt betaald; van werkloosheid is sprake zolang Vermeer sedert het (voorgenomen) ontslag zonder onderbreking in tijd een uitkering krachtens de Werkloosheidswet ontvangt.

3.11. Vermeer heeft schriftelijk verweer gevoerd tegen het voorgenomen ontslag door middel van zijn notitie van 22 december 2010. Daarin heeft hij onder meer gesteld dat hij zonder overleg of aankondiging vooraf net voor het Kerstreces overvallen is door het voorgenomen ontslag en dat tegen de achtergrond van zijn ruim twintigjarige dienstverband waarin hij een onberispelijke staat van dienst heeft opgebouwd, een meer tactvolle bejegening denkbaar was geweest. Bovendien acht Vermeer het buitengewoon onzorgvuldig dat een ondergeschikte collega eerder op de hoogte was van het voorgenomen ontslag dan hij zelf, hoewel in de oproep voor de algemene aandeelhoudersvergadering geheimhouding is opgelegd. Vermeer heeft in zijn verweer erkend dat DPW en haar dochters sedert enkele jaren verliesgevend zijn, doch heeft die verliezen onvermijdelijk genoemd, gezien het feit dat de gehele bouwsector zwaar getroffen is door de economische crisis en DPW volledig afhankelijk is van die sector.

Vermeer heeft benadrukt dat hij tal van bezuinigingen heeft doorgevoerd, waardoor de kosten van DPW drastisch zijn gedaald. Bovendien kunnen de verliezen volgens Vermeer niet los worden gezien van het beleid van de aandeelhouder, die slechts in beperkte mate geld ter beschikking stelt om de verliezen bij te passen. Als de aandeelhouder zijn verantwoordelijkheid zou nemen en geld ter beschikking zou stellen, zou de Bank de kredietfaciliteit verlengen. Hij heeft voorts aangevoerd dat in 2010 weer een aantal maanden winst is geboekt en dat de vooruitzichten wel degelijk positief zijn. De sluiting van het hoofdkantoor en de opheffing van de hoofdkantoorfuncties leveren volgens Vermeer bovendien nauwelijks besparingen op. Het door DPW aangeboden beëindigingsvoorstel doet naar de mening van Vermeer geen recht aan de situatie, enerzijds nu de onderbouwing van de ontslagreden dubieus is en anderzijds de gevolgen van het ontslag voor hem zeer ernstig zijn en die regeling bovendien niet redelijk is, gezien zijn onberispelijke staat van dienst gedurende ruim twintig jaar.

3.12. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 december 2010 – hierna de AVA – is onder dankzegging voor het langjarige dienstverband besloten tot ontslag van Vermeer en is zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per 30 april 2011, onder verwijzing naar de aan hem aangeboden afvloeiingsregeling. De AVA werd voorgezeten door De Bruin sr. in zijn hoedanigheid van president-commissaris. Voorts waren, naast Vermeer, aanwezig mevrouw De Bruin, Philippa en de advocaten van de beide partijen.

3.13. Vermeer is na de AVA niet meer voor DPW werkzaam geweest. Hij heeft ingaande 1 mei 2011 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet ontvangen tot 1 februari 2012, met ingang van welke datum hij als zelfstandige aan de slag is gegaan.

179

3.14. Bij brief van 9 maart 2011 bericht Vermeer het volgende aan DPW: “Op 17 januari 1997 is middels bijgesloten overeenkomst (bijlage 1) een pensioentoezegging tussen DPW van Stolk Holding BV en ondergetekende vastgelegd.

De eerste toezegging die inging per 1 november 1996 is ondergebracht bij AXA onder polisnummer (...) en was een hybride regeling.

Door wetswijzigingen werd in 2004 een streep gezet door de hybride pensioenregeling.

AXA kende geen garantievormen en is de regeling daarom per 1 juni 2004 over gegaan naar Fortis ASR met polisnummer (...).

De waarde van de AXA polis is afhankelijk van de waarde van de onderliggende beleggingsfondsen. Aangezien de waarde de laatste jaren laag was is besloten de afstorting uit te stellen tot latere datum wanneer de onderliggende waarde op aanvaardbaar niveau zou zijn gekomen. In verband met mijn aanstaande ontslag dient thans de backservice verplichting afgestort te worden. In bijgaande berekening (bijlage 2) van ASR treft u de backservice koopsom ad. € 257.277,= aan.

Op deze koopsom dient de huidige waarde van de AXA polis in mindering te worden gebracht. De overdrachtswaarde van AXA bedraagt per heden € 81.526,95 (zie bijlage 3) Ik verzoek u derhalve voor het verstrijken van de betalingstermijn zoals op de berekening van ASR aangeven de koopsom van € 175.750,05, op rekening (...) over te maken.”

DPW heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

3.15. Op 31 maart 2011 is Vermeer gehoord door Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann), welk bureau sinds februari 2011 onderzoek deed naar mogelijke financiële misstanden, zulks naar aanleiding van geruchten daarover in de markt, volgens welke geruchten daarbij zouden zijn betrokken D. Evertse, de toenmalige commercieel directeur van DPW, (hierna: Evertse) en Vermeer. Het verhoor had betrekking op een groot aantal onderwerpen. Evertse is op 15 maart 2011 ontslagen.

3.16. Op 7 april 2011 heeft DPW Vermeer met onmiddellijke ingang ontslagen. De brief van die datum van DPW bevat uitvoerige citaten van door geïnterviewden aan Hoffmann gedane mededelingen, die betrekking hebben op twee kwesties: 1. de gestelde goedkeuring in 2007 door Vermeer van een creditnota van € 15.000,= aan het bedrijf Doornenbal, terwijl het eigenlijk zou gaan om een constructie om de aan Evertse toekomende bonusuitkering netto in plaats van bruto te kunnen betalen. Evertse verkreeg op deze wijze bouwmaterialen (kozijnen) van Doornenbal die hij niet hoefde af te rekenen; en 2. de ontvangst door Vermeer in 2001 of 2002 van een betaling op een privérekening van f. 10.000,=, verricht door de heer H. Braakhuis (hierna: Braakhuis) in zijn hoedanigheid van statutair directeur van een werkmaatschappij van DPW. Bij de betaling was volgens de verklaring van Braakhuis aan Hoffmann vermeld dat het bedrag was bedoeld voor rallysponsoring, terwijl Braakhuis daaromtrent voorts aan Hoffmann heeft verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.” en verder: “Wim

180

(...) heeft hier de opdracht gegeven om die bonus middels deze constructie aan hem uit te betalen.”.

3.17. In de ontslagbrief van 7 april 2011 staat voorts dat gebleken is dat de constructie toegepast in verband met de bonus voor Evertse eerder door Vermeer is toegepast in verband met een bonus voor hemzelf.

3.18. Daarnaast bevat de brief van 7 april 2011 de mededeling dat dit ontslag op staande voet impliceert dat de eerder toegezegde betaling van een ontslagvergoeding achterwege blijft en dat Vermeer daar geen recht op heeft.

3.19. Bij brief van 12 april 2011 heeft Vermeer een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag van 7 april 2011 en heeft hij DPW gesommeerd hem per omgaande schriftelijk te bevestigen dat zij zijn salaris tot 1 mei 2011 doorbetaalt en voldoet aan haar pensioenverplichtingen. DPW heeft hieraan geen gevolg gegeven.

3.20. Het salaris c.a. over de maand april 2011 is niet betaald.

3.21. In zijn brief van 3 mei 2011 aan Vermeer schrijft De Veld onder meer: “Rond 2004/2005 zijn wij benaderd door onze verzekeringsadviseur Combined Zwaag (later VDS Risicobeheer). Zij stelden dat de voor jou in 1996 afgesloten pensioenpolis (met eindloonregeling) niet meer op dezelfde wijze kon worden voortgezet, daar de toen ingevoerde ‘wet Witteveen’ het verbood om pensioenregelingen al te veel te baseren op beleggingsresultaten op de beurs. [...].

Op jouw verzoek hebben wij samen gekeken naar de gevolgen van de Wet Witteveen voor oa jouw pensioen-verzekering en deze besproken met Combined en AXA. AXA kon (nog) niet een polis aanbieden, die aan de ‘wet Witteveen’ zou voldoen en daarom hebben wij de verzekering overgesloten naar Fortis op advies van Combined. Dit proces heeft lange tijd geduurd. De afwikkeling daarvan was in handen gegeven van de toenmalige mede-statutair bestuurder en CFO de heer van Bemmel.

Los daarvan speelde de kwestie van de backservice verplichting.

In overleg met Combined was deze verplichting uitgesteld, om reden dat de AEX zeer laag stond, waardoor de backservice hoog uitpakte. Bij aantrekken van de beurs zou de backservice navenant dalen.

Ik weet eerlijk gezegd niet (meer) hoe hoog de backservice is geworden en wanneer en hoe deze door Hr van Bemmel in de V + W is verwerkt.”.

3.22. In zijn brief van 24 juni 2011 aan De Bruin sr. schrijft De Veld, voorzover het de pensioenregeling van Vermeer betreft, het volgende: “Verder bevestig ik dat ik mijn brief van 2 mei 2011 herroep. Toen ik werd gevraagd om de overgang naar ASR te accorderen, verkeerde ik in de oprechte veronderstelling dat gewijzigde wetgeving ons geen andere keuze liet en dat het daarom ook niet nodig was U te raadplegen. Ik heb daarbij vertrouwd op de door de heer Vermeer en de pensioenadviseur gedane mededeling, dat gewijzigde wetgeving verplichtte tot een aanpassing en er voor het overige niets zou veranderen. Nu begrijp ik dat de backservice

181

hoog is geworden, omdat de ‘premiepot’ door de heer Vermeer privé is belegd en daar verliezen op zijn ontstaan, welke in de nieuwe pensioenovereenkomst zijn begrepen. Van de onderliggende schriftelijke adviezen inzake die privé-beleggingen aan de heer Vermeer heb ik geen kennis genomen. Als ik mij dit alles destijds zo had gerealiseerd dan zou ik de nieuwe pensioenovereenkomst niet hebben ondertekend zonder vooraf overleg met U te plegen.”

3.23. In haar brief van 27 oktober 2011 schrijft VDS Risicobeheer B.V. aan Vermeer: “Onderstaand mijn reactie op de kwestie overgang AXA naar ASR: – Jouw pensioentoezegging is gebaseerd op een eindloonsysteem en vastgelegd in de pensioentoezegging van 17 januari 1997. De opbouw van het pensioen vond plaats in een bij AXA gesloten pensioenverzekering.

– Deze zogenaamde hybride verzekering, het doelkapitaal op einddatum wordt opgebouwd middels beleggingen, werd in 2004 door wetswijziging (Wet Witteveen) verboden. Hiervoor in de plaats is in 2004 de ASR polis afgesloten.

– Wij hebben DPW Van Stolk over de Wet Witteveen geïnformeerd en geadviseerd bij de overgang naar ASR. Daartoe hebben wij diverse keren overlegd met de heren De Veld en Van Bemmel (commissaris en CFO) en jijzelf.

– Er is toen afgesproken dat er geen wijziging in jouw pensioentoezegging zou plaatsvinden, maar dat de uitvoering daarvan in overeenstemming moest worden gebracht met de Wet Witteveen. Aangezien er wel een nieuwe pensioenbrief door ASR is opgemaakt en getekend doet het zich voorkomen dat deze regeling de oude vervangt en dat en vanaf 1 juni 2004 derhalve een nieuwe regeling van kracht is. De pensioentoezegging is niet gewijzigd, door wijziging in de Pensioenwet de opbouw daarentegen wel. Verder is afgesproken dat de waardeoverdracht van de dienstjaren die bij Axa waren opgebouwd naar de nieuwe ASR regeling zou worden uitgesteld. De reden daarvan was dat de waarde van de AXA polis afhing van de waarde van de onderliggende beleggingen. Omdat de waarde van die beleggingen toen laag was is afgesproken de waardeoverdracht uit te stellen tot het moment dat de waarde daarvan weer op een behoorlijk niveau zou zijn gekomen.”

3.24. De brief van 23 februari 2012 van VDS Risicobeheer B.V. aan Vermeer luidt als volgt: “Onderstaand mijn reactie op de ‘akte houdende uitlating producties’ van DPW Van Stolk: – Adviesbureau CombiNed West-friesland, welk kantoor wij in 2008 hebben overgenomen is van 1996 t/m 2011 de pensioenadviseur van DPW Van Stolk geweest. Bij de advisering over de Wet Witteveen en de overgang naar ASR hebben wij de heren De Veld en Van Bemmel te allen tijde betrokken. De suggestie dat wij buiten DPW Van Stolk om zouden hebben geadviseerd is dus onjuist.

– Verder trekt DPW Van Stolk nu blijkbaar de gemaakte afspraken in twijfel. Dit betreft enerzijds de afspraak dat jouw pensioentoezegging niet zou wijzigen maar in overeenstemming moest worden gebracht met de Wet Witteveen en anderzijds de afspraak dat de waardeoverdracht van jouw bij Axa opgebouwde dienstjaren naar de ASR

182

regeling zou worden uitgesteld tot de waarde van de onderliggende beleggingen weer op een behoorlijk niveau zou komen. Zoals al aangegeven hebben wij na onze advisering over de Wet Witteveen diverse besprekingen gehad met jou en de heren De Veld en Van Bemmel. Toen zijn ook beide afspraken gemaakt. Ik neem aan dat de heren dit kunnen bevestigen, maar ik weet uiteraard niet of zij de afspraken op schrift hebben gesteld.

– De afspraak om jouw pensioentoezegging niet te wijzigen lag uiteraard voor de hand en de afspraak om de waardeoverdracht uit te stellen was duidelijk in het belang van DPW Van Stolk. Over de gemaakte afspraken heeft nooit enig misverstand bestaan.

– De ASR regeling is ons inziens geen nieuwe pensioentoezegging en in elk geval is een (uitgestelde) waardeoverdracht destijds uitdrukkelijk overeengekomen. Het standpunt dat DPW Van Stolk nu inneemt zou er overigens op neerkomen dat een pensioengat ontstaat. Dat is nooit de bedoeling geweest en zou destijds zeker onderwerp van discussie zijn geweest.”

3.25. In zijn brief van 28 februari 2012 aan Vermeer schrijft De Veld: “DPW en jij verschillen van visie op jouw ontslag en pensioenregeling. Ik meng mij niet in deze discussie omdat ik er niet bij betrokken ben.

Over de overstap van AXA naar ASR kan ik kort zijn.

Deze kwam tot stand op voordracht van onze pensioenadviseur ivm de ‘wet Witteveen’.

Het uitgangspunt was hierbij hetzelfde nl gestand doen van de pensioentoezegging bij indiensttreding.

De pensioenadviseur heeft verzekerd dat dit het geval was.”

4. De vorderingen in de zaak 11-401 Na wijzigingen van eis bij conclusie van repliek en bij de akte van 22 februari 2012 heeft Vermeer gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair, indien de tweede opzegging nietig is: I. Voor recht te verklaren dat de eerste opzegging van Vermeers arbeidsovereenkomst op 23 december 2010 onregelmatig is en DPW deswege schadeplichtig; II. DPW te veroordelen aan Vermeer te betalen een bedrag van € 41.216,28 bruto als gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; III. Voor recht te verklaren dat de eerste opzegging van Vermeers arbeidsovereenkomst op 23 december 2010 kennelijk onredelijk is en DPW deswege schadeplichtig; IV. DPW te veroordelen tot betaling van € 1.128.467,30 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door Vermeer aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor DPW;

183

V. DPW te veroordelen tot betaling van € 100.000,= netto als immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door Vermeer aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor DPW; VI. Voor recht te verklaren dat de tweede opzegging van Vermeers arbeidsovereenkomst op 7 april 2011 nietig is; VII. DPW te veroordelen aan Vermeer te betalen een bedrag van € 16.053,98 bruto terzake onbetaald salaris over april 2011, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; VIII. DPW te veroordelen aan Vermeer te betalen een bedrag van € 15.411,82 bruto terzake onbetaalde vakantiebijslag, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; IX. DPW te veroordelen aan Vermeer te betalen een bedrag van € 4.551,32 bruto terzake onbetaalde eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; X. DPW te veroordelen aan Vermeer te betalen een bedrag van € 7.728,03 bruto terzake opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; Subsidiair: indien de tweede opzegging niet nietig is: XI. Voor recht te verklaren dat de tweede opzegging van Vermeers arbeidsovereenkomst op 7 april 2011 onregelmatig is en DPW deswege schadeplichtig; XII. DPW te veroordelen aan Vermeer te betalen een bedrag van € 56.798,25 bruto als gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening; XIII. DPW te veroordelen tot betaling van € 1.128.467,30 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door Vermeer aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor DPW; XIV. DPW te veroordelen tot betaling van € 100.000,= netto als immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door Vermeer aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor DPW;

184

XV. DPW te veroordelen aan Vermeer te betalen een bedrag van € 3.694,61 bruto terzake onbetaald salaris van 1 t/m 7 april 2011, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; XVI. DPW te veroordelen aan Vermeer te betalen een bedrag van € 14.440,66 bruto terzake onbetaalde vakantiebijslag, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening; XVII. DPW te veroordelen aan Vermeer te betalen een bedrag van € 4.266,40 bruto terzake onbetaalde eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening; XVIII. DPW te veroordelen aan Vermeer te betalen een bedrag van € 6.165,25 bruto terzake opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening; Primair en subsidiair: XIX. DPW te veroordelen om tot nakoming van de pensioenovereenkomst en tot affinanciering van Vermeers pensioenregeling door ASR uiterlijk op 31 juli 2011 conform zijn instructies een bedrag te betalen van € 175.750,05 netto, dan wel een door ASR voor de (af)financiering van zijn pensioenregeling vast te stellen hoger bedrag, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening; XX. DPW te veroordelen tot betaling aan Vermeer van een dwangsom van € 10.000,= per dag voor iedere dag waarop zij niet aan het sub XIX genoemde gebod voldoet met een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen maximum, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij verschuldigd worden tot de dag van algehele voldoening; XXI. DPW te veroordelen aan Vermeer te betalen een bedrag van € 5.355,= (inclusief BTW) terzake buitengerechtelijke incassokosten, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot de dag van algehele voldoening; XXII. DPW te veroordelen in de kosten van dit geding, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot de dag van algehele voldoening.

Bij pleidooi heeft de advocaat van Vermeer bevestigd, dat het verzoek ex artikel 22 Rv, dat was verwoord in de conclusie van repliek, als ingetrokken kan worden beschouwd.

5. Het verweer in de zaak 11-401 5.1. Het verweer van DPW strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Vermeer in zijn vorderingen althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Vermeer in de

185

proceskosten. De rechtbank zal voor zover nodig dat verweer bespreken bij de beoordeling van de vordering.

6. De beoordeling in de zaak 11-401 Het ontslag met onmiddellijke ingang op 7 april 2011 (de tweede opzegging) 6.1. De rechtbank zal eerst beoordelen of het ontslag met onmiddellijke ingang op 7 april 2011 rechtsgeldig is gegeven. Naast andere vereisten is voor de geldigheid van dit ontslag de aanwezigheid van een dringende reden vereist, dat wil zeggen een zodanige daad, eigenschap of gedraging van Vermeer die ten gevolge heeft dat van DPW redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, in casu pas te laten eindigen op 1 mei 2011 ingevolge de eerdere opzegging tegen die datum. Bij de beoordeling van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van art. 7:677 lid 1 BW te gelden hebben, moeten mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl.

HR 20 april 2012 LJN BV9532).

6.2. DPW heeft zich terzake beroepen op de twee hiervoor onder 3.16 bij de vaststaande feiten weergegeven kwesties, kort aangeduid als de rallysponsoring en de creditnota.

6.3. Vermeer heeft de aanwezigheid van een dringende reden gemotiveerd betwist.

6.4. Vermeer heeft bevestigd dat en toegelicht waarom hij in 2001 of 2002 een bedrag van f. 10.000,= van de werkmaatschappij DPW te Paske B.V. heeft ontvangen voor rallysponsoring en stelt dat dit bedrag daar ook voor is gebruikt. Hij bestrijdt dat er sprake is geweest van een verkapte bonus voor hem privé en noemt mogelijke redenen waarom Braakhuis hem in een slecht daglicht zou willen stellen.

6.5. De rechtbank kwalificeert deze kwestie niet als een dringende reden. DPW baseert haar verwijt dat het zou gaan om een verkapte betaling aan Vermeer privé op de mededeling van Braakhuis in het verhoor door Hoffmann dat Vermeer de opdracht gaf “om die bonus middels deze constructie” aan hem uit te betalen. Dit citaat wekt weliswaar de suggestie dat er sprake zou zijn van betaling voor een privé bestemming, maar Braakhuis heeft ook verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.” Daaruit volgt dat het Braakhuis niet bekend is of het bedrag privé is besteed of zakelijk, namelijk voor het sponsoren van een rally. Er is geen andere informatie hierover dan deze verklaringen van Braakhuis. De feitelijke onderbouwing van dit verwijt is dus mager. Ten tweede gaat het om een gebeurtenis van circa tien jaar voorafgaand aan het ontslag, met alle gevolgen van dien voor de mogelijkheid van verweer, bijvoorbeeld waar het gaat om de besteding van het bedrag.

6.6. Ten aanzien van de tweede reden voor het ontslag op staande voet, de kwestie van de creditnota aan Doornenbal, stelt DPW dat Vermeer daarmee heeft bewerkstelligd dat een deel van de aan Evertse toekomende bonus via Doornenbal werd betaald, met als gevolg dat Evertse daarover geen inkomstenbelasting heeft betaald.

186

6.7. Vermeer heeft gemotiveerd betwist dat de creditnota aan Doornenbal in 2007 een andere achtergrond had dan een zakelijke, namelijk het oplossen van een commercieel geschil met deze klant in de hoop dat deze dan weer van DPW zou gaan afnemen.

Daarnaast zou er volgens Vermeer om door hem genoemde redenen geen sprake zijn van benadeling van de fiscus, als de gang van zaken zo is geweest als DPW stelt.

6.8. De rechtbank overweegt met betrekking tot deze kwestie als volgt. Hoewel gelet op de gemotiveerde betwisting door Vermeer van de achtergrond en bedoeling van de creditnota deze in dit stadium van de procedure niet vaststaan, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank om de volgende redenen onvoldoende aanleiding om DPW tot bewijslevering toe te laten.

6.9. Er veronderstellenderwijze van uitgaand dat de gang van zaken zo is geweest als DPW stelt, dan heeft Vermeer bewerkstelligd dat DPW in 2007 aan Evertse, via de creditnota aan Doornenbal die Evertse vervolgens kosteloos bouwmaterialen (kozijnen) leverde, een hem toekomende bonusuitkering van € 15.000,= bruto heeft betaald zonder dat daarover de verschuldigde belasting is betaald. Het bedrag van € 15.000,= bruto zou Evertse aldus netto hebben ontvangen. Dat zou een aan Vermeer te verwijten fout zijn, ook als DPW daardoor niet financieel zou zijn benadeeld. Echter, een verwijtbare fout vormt niet steeds tevens een dringende reden zoals vereist voor een rechtsgeldige opzegging van een arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, zoals hiervoor onder 6.1. is overwogen. De aard en ernst van de gedraging moeten worden afgewogen tegen de verdere relevante omstandigheden van het geval. Daartoe behoort in dit geval het lange en – onweersproken – onberispelijke dienstverband van op het moment van het ontslag 20 jaar, in verantwoordelijke functies – eerst zes jaar in het buitenland voor een werkmaatschappij en vervolgens 14 jaar als statutair directeur van de holding. Tot deze omstandigheden behoren daarnaast de – voorzienbare – ingrijpende gevolgen van een ontslag met onmiddellijke ingang, waaronder het per onmiddellijk niet meer ontvangen van salaris c.a. en in dit geval het aangekondigde verval van de eerder aangeboden afvloeiingsregeling; maar ook het onvermijdelijke negatieve effect van een ontslag met onmiddellijke ingang op de maatschappelijke positie van de ontslagene. Daarnaast weegt bij de beoordeling mee, dat niet is gesteld of gebleken dat Vermeer zelf financieel voordeel heeft gehad van deze transactie. In de ontslagbrief staat wel dat was gebleken dat de bonusconstructie eerder ook voor Vermeer zelf zou zijn toegepast, maar die mededeling is niet deugdelijk met feiten onderbouwd en heeft in deze procedure geen vervolg gekregen. De conclusie is dat de aard en de ernst van de gedraging, zo deze zou vaststaan, afgewogen tegen de hier weergegeven relevante omstandigheden, van onvoldoende gewicht zijn om te gelden als dringende reden voor het ontslag met onmiddellijke ingang.

6.10. De rechtbank acht ook de beide kwesties tezamen genomen, zelfs indien en voorzover zij in rechte zouden komen vast te staan, geen dringende reden voor het ontslag. Daarom behoeft niet te worden beoordeeld of is voldaan aan de andere vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet, zoals het vereiste van de onverwijldheid.

6.11. Ingeval van toepasselijkheid van het BBA 1945 is de tweede opzegging dus op goede gronden door Vermeer vernietigd en heeft hij aanspraak op doorbetaling van salaris c.a. vanaf 7 april 2011 tot het einde van de arbeidsovereenkomst ingevolge de eerste opzegging (de primaire stelling van Vermeer). Ingeval van niet-toepasselijkheid van het BBA 1945 is het ontslag ingevolge het BW onregelmatig en is DPW

187

schadeplichtig, waarbij de schadevergoeding bestaat uit het salaris c.a. vanaf 7 april 2011 tot – in casu ook – het einde van de arbeidsovereenkomst, ingevolge de eerdere opzegging (de subsidiaire stelling van Vermeer). DPW heeft zich niet verweerd tegen de primaire stelling van Vermeer en heeft bij de pleidooien desgevraagd verklaard dat al dan niet toepasselijkheid van het BBA 1945 in deze zaak voor DPW niet uitmaakt. Daarom zal de rechtbank uitgaan van de nietigheid van de tweede opzegging en is de vordering sub VI toewijsbaar. Daarmee is tevens voldaan aan de voorwaarde waaronder Vermeer zijn primaire vorderingen onder I tot en met X heeft ingesteld. Deze zal de rechtbank hierna beoordelen.

De vorderingen onder I en II: onregelmatig ontslag/schadeplichtigheid DPW 6.12. Volgens Vermeer had DPW niet vier maar zes maanden opzegtermijn in acht moeten nemen, zodat hij als gefixeerde schadevergoeding een vordering heeft ter grootte van twee maandsalarissen. Daarbij stelt Vermeer dat de wettelijke opzegtermijn ingevolge artikel 7:672 lid 2 onder d BW weliswaar vier maanden bedraagt, doch dat partijen in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst (zie 3.4. van dit vonnis) van de wettelijke regeling zijn afgeweken. Hij stelt dat niet voldaan is aan de eis van lid 6 van genoemd wetsartikel dat de opzegtermijn voor de werkgever twee keer zo lang moet zijn als die voor de werknemer. Vermeer stelt voorts dat de beschermingsgedachte met zich brengt dat alleen hij als werknemer zich kan beroepen op de vernietiging van die afwijkende regeling, doch dat hij daarvan afziet en dat derhalve de voor DPW geldende opzegtermijn wordt geconverteerd in een opzegtermijn van zes maanden, te weten het dubbele van de voor hem geldende opzegtermijn van drie maanden. Vermeer heeft ter ondersteuning van zijn visie verwezen naar rechtspraak.

6.13. DPW heeft de vordering van Vermeer gemotiveerd weersproken en zich daarbij, eveneens onder verwijzing naar rechtspraak, op het standpunt gesteld dat, nu Vermeer geen beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de afwijkende regeling met betrekking tot de opzegtermijn in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, die regeling in stand blijft. DPW heeft er voorts op gewezen dat ook in het geval Vermeer wél een beroep had gedaan op de vernietiging van de afwijkende regeling er geen aanleiding bestaat voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding, nu de wettelijke opzegtermijn ex artikel 7:672 lid 2 BW ook drie maanden bedraagt. Bovendien heeft DPW benadrukt dat de door haar in acht genomen opzegtermijn niet “onaanvaardbaar” is.

6.14. Ten aanzien van dit geschilpunt overweegt de rechtbank het volgende.

6.15. Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:672 lid 2 sub d BW gold voor DPW als werkgever een opzegtermijn van vier maanden, nu de arbeidsovereenkomst langer dan 15 jaar heeft geduurd. De rechtbank gaat uit van de indiensttreding in 1990. Volgens artikel 7:672 lid 5 BW kan deze termijn, anders dan bij CAO, niet worden verkort. De bepaling van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, inhoudende dat voor beide partijen een opzegtermijn van drie maanden geldt, is hiermee in strijd en is dus op de opzegging door DPW als werkgever niet van toepassing. Verkorting bij CAO is niet aan de orde. Er gold dus conform de hoofdregel voor DPW een opzegtermijn van vier maanden.

6.16. Artikel 7:672 lid 6 BW strekt uitsluitend ter bescherming van de werknemer. Dat blijkt niet alleen uit de bepaling zelf, mede in verband gelezen met lid 8 van dit artikel, maar dat volgt ook uit de parlementaire geschiedenis. Daaruit blijkt dat deze regeling bedoeld is om de werkgever “af te remmen” om in contracten al te lange opzegtermijnen

188

voor de werknemer op te nemen. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW in samenhang met artikel 3:50 lid 1 BW leidt niet-voldoening aan de voorwaarden van artikel 7:672 lid 6 BW tot vernietigbaarheid en kan deze worden ingeroepen door de werknemer als degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat. Deze mogelijkheid tot vernietiging verwezenlijkt de bescherming van de werknemer tegen een voor hem te lange opzegtermijn die niet aan de eisen van artikel 7:672 lid 6 BW voldoet. Hier doet zich echter niet het geval voor dat Vermeer als opzeggende werknemer moet worden beschermd tegen gebondenheid aan een lange opzegtermijn. Hij is niet de opzeggende partij en daarom is de door artikel 7:672 lid 6 BW beoogde bescherming niet aan de orde. Vermeer doet ook uitdrukkelijk geen beroep op de vernietigbaarheid van zijn tot drie maanden verlengde opzegtermijn. Zijn stelling komt erop neer dat hij juist wenst vast te houden aan die verlenging voor hemzelf, maar de tweede voorwaarde van de tweede volzin van artikel 7:672 lid 6 BW zo wenst uit te leggen dat de opzegtermijn voor DPW als werkgever zou worden geconverteerd in het dubbele van zijn eigen opzegtermijn. Een dergelijke conversie is echter in lid 6 niet geregeld. Lid 6 beperkt alleen de mogelijkheid tot afwijking van de voor de werknemer geldende korte opzegtermijn door voorwaarden te stellen aan een verlenging. Is niet aan de voorwaarden van lid 6 voldaan, dan heeft dat slechts gevolgen voor die – door de werknemer in acht te nemen – opzegtermijn: hij kan de te lange termijn vernietigen. De beoogde afremmende werking bestaat daarin dat de werkgever die een lange opzegtermijn van zijn werknemer bedingt zonder voor zichzelf het dubbele daarvan voor lief te nemen, geconfronteerd kan worden met vernietiging door de werknemer van de lange werknemerstermijn. Lid 6 biedt niet daarnaast of als alternatieve sanctie een verdergaande vorm van bescherming, inhoudend dat de opzegtermijn voor de werkgever wordt geconverteerd in het dubbele van die voor de werknemer. Er is ook geen sprake van een leemte die zou moeten worden gevuld. De opzegtermijn voor DPW als werkgever is niet ongeregeld gebleven, nu deze volledig wordt geregeld in de leden 2 en 5 van artikel 7:672 BW. De vorenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de opzegging door DPW op 23 december 2010 tegen 1 mei 2011, dus met een opzegtermijn van vier maanden, niet onregelmatig was en dat DPW uit dien hoofde niet schadeplichtig is. De vorderingen onder I en II zullen dan ook worden afgewezen.

De vorderingen onder III, IV en V: kennelijk onredelijk ontslag 6.17. Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is geldt als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Daarbij is het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer getroffen is, niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

6.18. Vermeer heeft aan zijn vordering dat het ontslag kennelijk onredelijk is primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een valse of voorgewende ontslagreden. Subsidiair heeft hij gesteld dat de opzegging op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, nu de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van DPW bij de opzegging.

189

6.19. De rechtbank zal de vorderingen uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag eerst aan de hand van het gevolgencriterium beoordelen en derhalve de vraag beantwoorden of de gevolgen van het ontslag voor Vermeer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van DPW bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor Vermeer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden – een en ander zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW. 6.20. Vermeer heeft terzake aangevoerd dat, zo de ontslagreden al juist is, die reden geheel in de risicosfeer van DPW ligt en dat geen sprake is van enige vertrouwensbreuk of enig disfunctioneren van zijn kant. Bovendien heeft Vermeer benadrukt dat DPW vergaand onzorgvuldig en in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, doordat zij hem zonder enig overleg of aankondiging vooraf per post heeft uitgenodigd voor de AVA, die de dag vóór Kerst gehouden werd, dat tijdens de AVA op geen enkele wijze inhoudelijk is ingegaan op zijn uitvoerige verweer, dat Vermeer zonder motivering per direct op non-actief is gesteld en dat DPW het ontslag van Vermeer intern al bekend gemaakt heeft voordat hij er zelf van op de hoogte was gesteld. Tevens heeft Vermeer in dit verband gewezen op zijn onberispelijke staat van dienst gedurende meer dan twintig jaar en zijn slechte kansen op de arbeidsmarkt, mede gezien zijn leeftijd. Volgens Vermeer draagt het hem ten onrechte gegeven ontslag op staande voet in vergaande mate bij aan de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Volgens hem moet rekening gehouden worden met het feit dat hij drie jaar lang geen ander werk zal vinden. Vermeer berekent de inkomens- en pensioenschade over een periode van drie jaar op een totaal bedrag van € 1.028.467,30 bruto, inclusief bonusuitkering. De door DPW aangeboden ontslagvergoeding van € 110.000,= te betalen op 1 mei 2011 en een aanvullende vergoeding van € 100.000,= op 1 mei 2012, waaraan overigens in de ogen van Vermeer de onereuze voorwaarde gekoppeld is dat hij dan nog steeds werkloos is, acht Vermeer in de gegeven omstandigheden niet passend.

6.21. Naast genoemde vergoeding van materiële schade vordert Vermeer tevens een immateriële schadevergoeding ten bedrage van € 100.000,= netto, stellende dat hem een uiterst onzorgvuldige bejegening ten deel is gevallen en met een beroep op nodeloos veroorzaakte reputatieschade.

6.22. DPW heeft gemotiveerd weersproken dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag.

DPW heeft de noodzaak tot bezuiniging en de door haar genomen bezuinigingsmaatregelen toegelicht. DPW betwist Vermeer in aanloop naar en ter algemene vergadering van aandeelhouders onheus te hebben bejegend. Zij heeft voorts benadrukt dat de door haar getroffen voorziening van € 210.000,= bruto in totaal in aanvulling op de WW-uitkering voldoende is om de door Vermeer in eerste instantie verwachte periode van twee jaar werkloosheid te overbruggen. DPW heeft de juistheid van de door Vermeer berekende inkomensschade gemotiveerd weersproken, waarbij zij heeft gesteld dat Vermeer zich ten onrechte rijk rekent op het punt van bonussen. Niet alleen is er geen sprake van een afdwingbaar recht op een bonusuitkering, maar bovendien is er geen aanleiding om te veronderstellen dat Vermeer over 2011 en 2012 recht zou hebben gehad op een bonusuitkering wanneer hij nog in dienst zou zijn geweest. Over 2009 en 2010 is immers ook geen bonus uitgekeerd.

6.23. De rechtbank gaat er bij de beoordeling veronderstellenderwijze van uit dat DPW het door haar gestelde belang heeft bij het ontslag van Vermeer, kort gezegd inhoudend dat dat ontslag nodig is om kosten te besparen en dat dit ontslag daartoe wezenlijk bijdraagt.

190

6.24. Beoordeeld dient dan te worden of, gegeven het aanbod van € 110.000,= bruto bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2011, de gevolgen van de opzegging voor Vermeer in vergelijking met voornoemd belang van DPW te ernstig zijn.

Het aanvullende aanbod tot betaling van € 100.000,= is niet van toepassing, omdat Vermeer ingaande 1 februari 2012 geen uitkering krachtens de Werkloosheidswet meer ontvangt en voor de aanvullende betaling de voorwaarde gold dat er op 1 mei 2012 nog steeds sprake moest zijn van werkloosheid, inhoudende dat Vermeer sinds de opzegging zonder onderbreking in tijd een uitkering krachtens de Werkloosheidswet zou ontvangen.

6.25. De rechtbank toetst dit onderdeel van de vordering ervan uitgaande dat het aanbod van € 110.000,= in stand is gebleven, ondanks de mededeling van DPW bij het ontslag op staande voet dat haar aanbod als gevolg van de tweede opzegging verviel, nu DPW bij het doen van die mededeling ten onrechte van oordeel was dat de tweede opzegging rechtsgeldig was en daarover hiervoor anders is geoordeeld.

6.26. Een voor de beoordeling relevante omstandigheid is het feit dat de ontslaggrond, de veronderstellenderwijs aangenomen noodzaak tot bezuiniging, volledig in de risicosfeer van DPW ligt. Een andere in aanmerking te nemen omstandigheid wordt gevormd door de ongegronde tweede opzegging – met onmiddellijke ingang, tijdens de opzegtermijn. Mede gelet op deze omstandigheden en rekening houdend met de leeftijd van Vermeer, zijn langdurige dienstverband in verantwoordelijke functies en zijn positie op de arbeidsmarkt acht de rechtbank de aangeboden vergoeding van € 110.000,= bruto niet passend. Zou het aanvullende aanbod van € 100.000,= van toepassing zijn geweest, dan zou de daaraan verbonden voorwaarde onvoldoende rekening hebben gehouden met het geval dat de WW-uitkering eerder beëindigd wordt, doch Vermeer nog niet een inkomen geniet vergelijkbaar met het inkomen dat hij laatstelijk bij DPW ontving. Die situatie doet zich ook voor, nu de WW-uitkering per 1 februari 2012 is beëindigd in verband met de start van het eigen bedrijf door Vermeer. De rechtbank acht het het aannemelijk dat Vermeer zich met behulp van die onderneming niet vanaf de allereerste dag een inkomen heeft kunnen verwerven vergelijkbaar met het inkomen dat hij laatstelijk bij DPW genoot.

6.27. Nu de rechtbank op vorenstaande gronden de aangeboden vergoeding van € 110.000,= niet passend acht, is het ontslag op basis van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk. Daarmee is de vordering sub III toewijsbaar. Gelet op dit oordeel behoeft dus niet meer te worden beoordeeld of er – daarnaast – sprake is van kennelijke onredelijkheid op een andere grond, bijvoorbeeld vanwege een voorgewende of valse reden of vanwege de door Vermeer gestelde en door DPW betwiste onheuse bejegening van Vermeer bij de eerste opzegging.

6.28. Vervolgens dient de omvang van de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW te worden vastgesteld. Deze heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zeker mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. De rechter heeft bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding een grote mate van vrijheid, zij het dat de vergoeding gerelateerd dient te worden aan de aard en ernst van het te kort schieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende materiële en immateriële nadelen. Tevens volgt uit bedoelde arresten dat het de rechter vrijstaat de hoogte van de schadevergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bepaald bedrag te begroten.

191

6.29. De rechtbank gaat ervan uit dat Vermeer, gezien zijn positie en zijn staat van dienst, binnen een periode van anderhalf jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst met DPW per 1 mei 2011 in staat moet worden geacht om, of in loondienst of als zelfstandig ondernemer, elders een inkomen te verwerven vergelijkbaar met het laatstelijk genoten salaris bij DPW. De materiële schade die Vermeer lijdt als gevolg van de opzegging zonder passende voorziening correspondeert derhalve met het salaris dat hij genoten zou hebben in de periode van 1 mei 2011 tot 1 november 2012, onder aftrek van de WW uitkering. Weliswaar is intussen gebleken dat Vermeer sedert 1 februari 2012 geen recht meer heeft op een WW-uitkering, doch de rechtbank gaat ervan uit Vermeer ofwel met zijn eigen onderneming ofwel anderszins een inkomen kan genereren dat vergelijkbaar is met een WW-uitkering, dus een bedrag van rond de € 32.000,= bruto per jaar, zodat de rechtbank een bedrag van die hoogte over de periode van anderhalf jaar, van 1 mei 2011 tot 1 november 2012, in mindering zal brengen.

6.30. Uitgaande van het laatstelijk geldende salaris van € 16.053,98 bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een vaste dertiende maanduitkering bedraagt het jaarsalaris € 224.113,55 bruto. Dit salaris gerekend over anderhalf jaar is dus – afgerond – € 336.170,= bruto. Daarop strekt in mindering een bedrag ter hoogte van de bruto WW-uitkering, althans te verwachten andere bruto inkomsten gedurende anderhalf jaar, dus een bedrag van € 48.000,= bruto, zodat de relevante inkomensschade wordt bepaald op een bedrag van (€ 336.170,= –/– € 48.000,= =) € 288.170,= bruto.

6.31. De rechtbank ziet geen aanleiding om bij de becijfering van de inkomensschade tevens rekening te houden met de bonusuitkeringen, zoals Vermeer in zijn berekening wél heeft gedaan. Gelet op het feit dat Vermeer over de jaren 2009 en 2010 geen bonus heeft ontvangen en onvoldoende zicht bestaat op het snel aantrekken van de bouwsector, is onvoldoende zeker dat Vermeer, zou hij niet ontslagen zijn, over 2011 c.q. 2012 een bonusuitkering zou hebben ontvangen.

6.32. Op vorenstaande gronden is niet het door Vermeer sub IV gevorderde bedrag, maar wel het bedrag van € 288.170,= bruto toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011.

6.33. De vordering om te bepalen dat deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op een door Vermeer aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor DPW is eveneens toewijsbaar.

6.34. Vermeer heeft naast vergoeding van materi-ele schade ook immateriële schadevergoeding gevorderd. Uit dien hoofde heeft Vermeer een bedrag van € 100.000,= gevorderd, waarbij hij heeft gesteld dat bedoeld bedrag redelijk is gezien de uiterst onzorgvuldige bejegening die hem ten deel is gevallen en de nodeloos veroorzaakte reputatieschade die hem hindert in het vinden van ander werk. Bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering moet worden aangeknoopt bij de wettelijke regeling als neergelegd in artikel 6:106 BW betreffende “ander nadeel dan vermogensschade”. Op grond hiervan kan onder meer aanspraak op schadevergoeding ontleend worden aan aantasting in eer of goede naam of op andere wijze in de persoon.

Vermeer heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er aanleiding bestaat voor toekenning van immateriële schadevergoeding, laat staan tot een substantieel bedrag van € 100.000,=. De rechtbank begrijpt de door Vermeer gestelde schade veeleer als een hoge mate van ongenoegen met de gang van zaken rond zijn ontslag en een behoefte aan genoegdoening, doch er is

192

onvoldoende gebleken van geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als een aantasting van de persoon die recht geeft op vergoeding van immateriële schade.

Vorenstaande overwegingen dienen dan ook te leiden tot afwijzing van de gevorderde immateriële schadevergoeding.

De vordering onder VI: de verklaring voor recht dat de tweede opzegging nietig is 6.35. Deze vordering is toewijsbaar gelet op hetgeen hiervoor onder 6.1. tot en met 6.11. is overwogen.

De vordering onder VII: betaling van een bedrag van € 16.053,98 bruto wegens onbetaald salaris over april 2011, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 6.36. Gelet op de nietigheid van de tweede opzegging is de vordering tot betaling van salaris over de periode van 7 april 2011 tot 1 mei 2011 toewijsbaar. Dat DPW ook salaris over de periode van 1 tot en met 7 april 2011 verschuldigd is, is onbetwist en gegrond op de arbeidsovereenkomst. Daarom zal de hier gevorderde hoofdsom worden toegewezen.

6.37. Dat de betalingen te laat worden gedaan is steeds aan DPW toerekenbaar.

Derhalve is ook de wettelijke verhoging toewijsbaar. DPW heeft eerst bij pleidooi en in algemene termen gesteld dat er aanleiding bestaat om ten aanzien van de wettelijke verhoging de Rotterdamse praktijk toe te passen en de verhoging te matigen tot 10%.

Een zodanige Rotterdamse praktijk bestaat niet. DPW heeft geen omstandigheden gesteld, terwijl die omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank evenmin zijn gebleken, op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de wettelijke verhoging van 50% in dit geval niet billijk is en op grond waarvan er aanleiding bestaat voor matiging van die wettelijke verhoging. Deze overwegingen gelden ook voor de vorderingen van de wettelijke verhoging over de andere toe te wijzen posten.

6.38. De mede gevorderde wettelijke rente, ingaande 1 mei 2011, is als onweersproken en op de wet gegrond eveneens toewijsbaar. Dit geldt ook voor de wettelijke rente over de andere toe te wijzen posten, behoudens de later te behandelen vordering nummer XIX. De vordering onder VIII: betaling van een bedrag van € 15.411,82 bruto wegen onbetaalde vakantiebijslag, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente 6.39. Vermeer heeft tevens de veroordeling van DPW gevorderd tot betaling van de vakantietoeslag over de periode van 1 mei 2010 tot 1 mei 2011 ten bedrage van € 15.411,82 te weten 8% van (12 x € 16.053,98). Deze vordering is als onweersproken en op de wet gegrond toewijsbaar, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

De vordering onder IX: betaling van een bedrag van € 4.266,40 bruto wegens onbetaalde eindejaarsuitkering, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente 6.40. Aan dit onderdeel van de vordering heeft Vermeer ten grondslag gelegd dat hij volgens de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vaste dertiende maanduitkering. Uit dien hoofde vordert Vermeer een bedrag van € 4.551,32 DPW heeft de verschuldigdheid van dit bedrag niet weersproken. Het zal worden toegewezen, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

193

De vordering onder X: betaling van een bedrag van € 7.728,03 bruto wegens opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente 6.41. Aan dit onderdeel van de vordering heeft Vermeer ten grondslag gelegd dat hij jaarlijks 27 vakantiedagen opbouwt, dat hij in de periode vanaf 1 januari 2011 geen enkele vakantiedag heeft opgenomen en dat zijn tegoed per 1 mei 2011 9 dagen bedraagt. Het dagloon bedraagt volgens Vermeer € 858,67 bruto, zodat hij uit dien hoofde een bruto bedrag vordert van € 7.728,03. DPW heeft de verschuldigdheid van dit bedrag niet weersproken. Het zal worden toegewezen, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

6.42. De vorderingen XI tot en met XVIII worden niet behandeld, omdat zij zijn ingesteld voor het geval de tweede opzegging niet als nietig zou zijn beoordeeld.

De vorderingen onder XIX en XX : de pensioenkwestie en de dwangsom 6.43. De pensioenkwestie is door Vermeer voor het eerst aangesneden bij conclusie van repliek d.d. 22 juni 2011 in de zaak met rolnummer 11-401. De aanleiding was dat Vermeer inmiddels had bemerkt dat DPW weigerde zijn pensioenvoorziening af te financieren. Vermeer heeft zijn eis bij repliek vermeerderd. Bij dupliek heeft DPW verweer gevoerd. In de procedure met rolnummer 11-1940 heeft Vermeer voorwaardelijke reconventionele vorderingen ingesteld met betrekking tot de pensioenkwestie. Deze zijn weergegeven onder paragraaf 9 van dit vonnis.

6.44. De rechtbank zal hieronder de stellingen van partijen aangaande de pensioenkwestie in beide procedures weergeven en daarna beoordelen welke vorderingen van Vermeer moeten worden toe- of afgewezen.

6.45. De stellingen van Vermeer ten aanzien van de pensioenkwestie komen, tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer. De statuten bepalen (zie par. 3.3) dat de raad van commissarissen beslissingsbevoegd is ten aanzien van salaris van de bestuurder en dus ook ten aanzien van diens pensioen. Zo is het ten aanzien van beide pensioenovereenkomsten ook geschied. Kennelijk hebben de commissarissen het niet nodig gevonden ten behoeve van de backserviceverplichting een balansvoorziening te treffen. DPW heeft overigens gehandeld in strijd met artikel 7a PSW (oud) omdat de pensioenopbouw vanaf 1 januari 2000 tijdsevenredig moet plaatsvinden en de financiering daarop moet aansluiten. Dus: op basis van de eerste pensioenovereenkomst, die de omvang van de volledige pensioentoezegging over het gehele dienstverband weergeeft, dient te worden afgefinancierd over de periode 1 november 1996-1 juni 2004. De tweede pensioenovereenkomst is uitsluitend ingegeven door fiscale redenen als gevolg van de Wet Witteveen. Deze wet blokkeerde de mogelijkheid om een eindloonregeling te financieren in de vorm van een beleggingsverzekering. Geenszins is beoogd om een wijziging te brengen in de pensioenaanspraken en de daartegenover staande (af)financieringsverplichtingen van DPW. Vermeer heeft daar geen directe bemoeienis mee gehad; het is afgewikkeld door De Veld (hij heeft de ASR polis ondertekend) en de CFO (mede-statutair bestuurder destijds) Van Bemmel. De eerste pensioenovereenkomst belichaamt dus nog altijd de inhoud van de pensioentoezegging van DPW aan Vermeer en niemand heeft (arbeidsvoorwaardelijk gezien) beoogd die te veranderen. Beide pensioenovereenkomsten zien op een eindloonregeling die bij uitdiensttreding moet worden afgefinancierd. Ten tijde van het aangaan van de tweede pensioenovereenkomst is gewacht met de waardeoverdracht van de AXA-polis omdat die waarde vrij laag was

194

door tegenvallende beleggingsresultaten. Op grond van artikelen 27 en 55 Pensioenwet moeten de opgebouwde pensioenaanspraken bij beëindiging van de deelneming van DPW volledig worden afgefinancierd. Zelfs al zou Vermeer als statutair bestuurder terecht ernstig plichtsverzuim kunnen worden verweten, dan nog geldt dat de afgesproken pensioenafspraken door DPW moeten worden nagekomen.

6.46. De stellingen van DPW ten aanzien van de pensioenkwestie komen, tegen de achtergrond van de in dit vonnis weergegeven vaststaande feiten, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer. Vermeer heeft gevraagd om overdracht van de bij AXA geparkeerde pensioenreserve naar ASR. Door ASR is berekend dat dit een bedrag van € 257.277,= betreft. Hierop strekt in mindering de overdrachtswaarde van de bij AXA geparkeerde reserve zelf. Het saldo komt uit op € 175.750,=. Anders dan Vermeer veronderstelt heeft DPW geen verplichting om aan waardeoverdracht mee te werken en dus de door ASR berekende koopsom van € 175.750,= te voldoen. Zijn recht om overdracht te vragen is bovendien verjaard op grond van artikel 3:307 BW, nu hij dat binnen vijf jaar na 1 juni 2004 had moeten vragen. Hij vraagt echter nakoming van de pensioentoezegging, maar DPW heeft zich gehouden aan haar verplichtingen op grond van de beide pensioenovereenkomsten. Het beroep van Vermeer op artikelen 27 en 55 Pensioenwet doet hier niets aan af. Destijds werd deze materie geregeld door artikel 16b Regelen Verzekeringsovereenkomsten PSW. Tot meer dan waartoe DPW zich heeft verplicht op grond van de tweede pensioenovereenkomst is zij niet gehouden. Geen van beide pensioenovereenkomsten verplichten tot waardeoverdracht. DPW voert aan dat er een voor de hand liggende reden is dat het met de waardeoverdracht gemoeide bedrag relatief hoog is. Wanneer ASR de voor 1 juni 2004 opgebouwde pensioenjaren zou inkopen, zou het gevolg daarvan namelijk kunnen zijn dat ook over die 7 ingekochte pensioenjaren backservice is verschuldigd, rekening houdende met de salarisontwikkeling vanaf 1 juni 2004. De eerste pensioenovereenkomst ziet immers op een eindloonregeling en de tweede pensioenregeling gaat uit van een beschikbare premieregeling. Vermeer heeft zich destijds zelfstandig over de overgang laten informeren. Hij had daartoe een adviseur ingeschakeld die uitsluitend hem informeerde maar die door DPW werd betaald, zo is haar achteraf gebleken. De ASR-polis pakt voor Vermeer gunstiger uit dan de AXApolis. Vermeer heeft zich schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim door geen voorziening te treffen voor zijn pensioenverplichtingen op de balans van de vennootschap.

6.47. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 8.2. van de statuten van DPW is de Raad van Commissarissen belast met het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden van de directie, waaronder dus ook de pensioenvoorziening. De eerste pensioenovereenkomst is dan ook ondertekend door De Bruijn sr als presidentcommissaris. De tweede pensioenovereenkomst is ondertekend door De Veld als commissaris. De Raad van Commissarissen had dus zowel in 1996 (aangaan van de eerste pensioenovereenkomst) als in 2007 (aangaan van de tweede pensioenovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2004) zicht op de financiële implicaties van beide pensioenovereenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat de Raad van Commissarissen, in het kader van zijn toezichthoudende taak, er Vermeer als statutaire bestuurder ooit op heeft aangesproken dat er geen balansvoorziening gold.

In dat verband is van belang dat op grond van artikel 14.3 van de statuten de jaarrekeningen door zowel bestuurders als commissarissen ondertekend dienen te worden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Vermeer als statutair bestuurder ernstig tekort is geschoten. Zelfs al zou van Vermeer wel verwacht hebben mogen worden dat hij een dergelijke balansvoorziening creëerde dan nog heeft dat voor

195

de uitkomst van deze procedure geen gevolgen omdat DPW op deze stelling geen vorderingen instelt. Bovendien doet een dergelijk tekortschieten niet af aan de rechtsgeldigheid van de beide pensioenovereenkomsten. De argumenten van DPW dat Vermeer bij het aangaan van de tweede pensioenovereenkomst eigengereid en uitsluitend in zijn eigen belang heeft gehandeld gaan dan ook niet op, althans hebben juridisch geen zelfstandig belang.

6.48. De rechtbank stelt voorts voorop dat, gelet op het partijdebat, niet gebleken is dat de tweede pensioenovereenkomst een andere oorzaak heeft dan de Wet Witteveen.

Gesteld noch gebleken is namelijk dat Vermeer en DPW andere redenen hadden om deze tweede pensioenovereenkomst aan te gaan. Er was geen sprake van enige heronderhandeling van arbeids- en/of pensioenvoorwaarden. Voormalig commissaris De Veld schrijft in zijn onder 3.26 aangehaalde brief dat uitgangspunt was dat de pensioentoezegging bij indiensttreding gestand gedaan werd. In de brieven van verzekeringsadviseur J.M. Sluis (3.24. en 3.25. van dit vonnis) is te lezen dat de reden voor de tweede pensioenovereenkomst wordt gevormd door de Wet Witteveen. Dit betekent dan ook dat uitgangspunt voor de verdere beoordeling is dat in 2007 partijen geen materiĂŤle wijziging beoogden van de eerste pensioenovereenkomst doch dat zij enkel beoogden het pensioen van Vermeer te laten voldoen aan de eisen van de Wet Witteveen (kort gezegd: geen financiering van een eindloonregeling op basis van een beleggingsverzekering).

6.49. Op 20 april 2007 is de tweede pensioenovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2004 tot stand gekomen. Vaststaat dat Vermeer nooit aan AXA om waardeoverdracht heeft gevraagd naar de ASR-polis. Vermeer stelt, hetgeen wordt ondersteund door de verklaring van Sluis en de eerste verklaring van De Veld, dat hiervan in overleg met DPW is afgezien omdat de beleggingswaarde van de polis te laag was. De tweede verklaring van De Veld weerspreekt dit niet. Vanwege de lage waarde is besloten betere tijden af te wachten. De rechtbank stelt vast dat DPW niet betwist dat de waarde van de beleggingsverzekering bij AXA toen laag was en haar latente affinancieringsverplichting navenant hoger. Dit is natuurlijk ook logisch. Evenmin stelt zij dat door het uitblijven van deze waardeoverdracht zij in enig financieel belang is geschaad of dat dit een onverstandig besluit was. Duidelijk is evenzeer dat de kwestie van de waardeoverdracht in de periode nadien nooit tot enige communicatie tussen partijen aanleiding heeft gegeven. DPW kan dan ook Vermeer niet verwijten dat hij deze waardeoverdracht niet heeft bewerkstelligd, temeer nu de kwestie van de waardeoverdracht niet afdoet aan haar verplichting de pensioentoezegging bij indiensttreding na te komen.

6.50. De rechtbank oordeelt dan ook dat DPW gehouden is de eerste pensioenovereenkomst op grond van voorgaande overwegingen uit te voeren. Daaraan doet niet af, zoals DPW aanvoert, dat in de tweede pensioenovereenkomst is vermeld dat deze de eventuele eerdere pensioenovereenkomsten vervangt, zoals is vermeld in artikel 22. Het is de rechtbank gebleken dat de tweede pensioenovereenkomst is opgesteld door de verzekeraar; onderaan de pagina’s wordt de naam Fortis en haar logo vermeld. De verzekering is ondergebracht bij ASR, destijds behorende tot het Fortis-concern. In de tweede pensioenovereenkomst wordt met geen woord gerept over de eerste pensioenovereenkomst. De tweede pensioenovereenkomst is een door Fortis gebruikte standaardovereenkomst. Een redelijke uitleg van deze tweede pensioenovereenkomst, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, brengt bovendien met zich dat ook daarin niet blijkt van bedingen die zien op de pensioentoezegging van DPW aan

196

Vermeer. Een dergelijke wijziging zou prominenter vermeld moeten zijn en niet in het afsluitende artikel 22.

6.51. Dit leidt ertoe dat de rechtbank de door Vermeer ingestelde vordering onder XIX zal toewijzen, echter zonder toewijzing van rente, omdat daarvoor geen grondslag is gesteld of gebleken. De onder XX gevorderde dwangsom zal ook worden toegewezen, op de wijze zoals in de beslissing hierna is vermeld. De dwangsom betreft weliswaar een geldvordering, maar dat staat in dit geval niet aan toewijzing in de weg, nu het geldbedrag aan een derde moet worden betaald.

De vordering onder XXI: betaling van € 5.355,= (inclusief BTW) wegens buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente 6.52. Vermeer maakt aanspraak op een bedrag van € 5.355,= inclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten en heeft daartoe gesteld dat werkzaamheden zijn verricht die voor een vergoeding op deze titel in aanmerking komen. DPW is op deze deelvordering niet ingegaan. De rechtbank zal dit bedrag dan ook toewijzen, mede nu de hoogte van het bedrag haar niet onredelijk voorkomt. De hierover gevorderde rente wordt afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat Vermeer dit bedrag al heeft betaald dan wel het anderszins rentedragend is geworden.

De vordering onder XXII: de veroordeling van DPW in de proceskosten, met wettelijke rente 6.53. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal DPW in de proceskosten worden veroordeeld met rente zoals gevorderd. Deze bedragen in totaal € 11.846,81 en bestaan uit: € 90,81 aan explootkosten, € 1.436,= aan griffierecht en € 10.320,= aan salaris advocaat (4 punten x € 2.580,= (= tarief VII)).

7. De vordering in de zaak 11-1940 in conventie DPW heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Vermeer te veroordelen tot betaling aan DPW van: 1. het bedrag van € 15.456,= ten titel van de gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 april 2011 tot aan de dag der voldoening; 2. het bedrag van € 70.896,= als compensatie van de door Hoffmann gemaakte kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van “deze conclusie” tot aan de dag der voldoening; 3. het bedrag van € 10.000,= wegens ten onrechte betaald loon, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van “deze conclusie” tot aan de dag der voldoening; ter comparitie heeft DPW dit bedrag gecorrigeerd, omdat het moet luiden in guldens: het gaat om f. 10.000,=; 4. het bedrag van € 220.000,= op de gronden als uiteengezet in onderdeel 51 van de conclusie van dupliek [rb: in de zaak met rolnummer 11-401], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 september 2011 tot aan de dag der voldoening; 5. het bedrag van € 300.000,= op de gronden als uiteengezet in onderdeel 52 van de conclusie van dupliek [rb: in de zaak met rolnummer 11-401], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 september 2011 tot aan de dag der voldoening;

197

met veroordeling van Vermeer in de proceskosten.

8. Het verweer in de zaak 11-1940 in conventie Het verweer van Vermeer strekt ertoe DPW, uitvoerbaar bij voorraad, niet ontvankelijk te verklaren althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van DPW in de proceskosten, met bepaling dat de wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het eindvonnis tot de dag van algehele voldoening. De rechtbank zal voorzover nodig het verweer behandelen bij de beoordeling van de vorderingen.

9. De vordering in de zaak 11-1940 in voorwaardelijke reconventie Vermeer heeft gevorderd, voor zover de rechtbank in de gevoegde zaak (11-401) mocht beslissen dat Vermeers vorderingen ten aanzien van de pensioenkwestie zoals geformuleerd in zijn akte houdende wijziging van eis sub XIX en XX niet tot toewijzing van zijn eisen kunnen leiden: Primair: indien de Pensioentoezegging niet is gewijzigd II. Voor recht te verklaren dat de Pensioentoezegging niet is gewijzigd door de ASR-polis uit 2004.

III. DPW te veroordelen tot nakoming en volledige onderbrenging van de Pensioentoezegging en tot affinanciering van de AXA- en de ASR-polis (met dien verstande dat in de ASR-polis backservices als gevolg van salarisverhogingen vanaf 1 juni 2004 ook worden toegekend over de periode vanaf 1 november 1996 tot 1 juni 2004) door conform Vermeers instructies: a. een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en b. het daartoe door ASR vastgestelde bedrag € 175.750,05 netto, dan wel een door ASR vast te stellen hoger bedrag, te betalen aan ASR; met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd is met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Subsidiair: indien de Pensioentoezegging wel is gewijzigd, maar waardeoverdracht is overeengekomen IV. Voor recht te verklaren dat Vermeer en DPW een waardeoverdracht van de AXA-polis naar de ASR-polis zijn overeengekomen.

V. DPW te veroordelen volledig en tijdig medewerking te verlenen aan een individuele waardeoverdracht van Vermeers pensioenkapitaal opgebouwd onder de AXA-polis naar de ASR-polis, alsmede het verstrekken van de benodigde financiële middelen aan AXA en/of ASR ter uitvoering van deze waardeoverdracht, één en ander conform de instructies van Vermeer, AXA en ASR. VI. DPW te veroordelen tot het affinancieren van de ASR-polis door een daartoe door ASR vast te stellen bedrag aan ASR te betalen, waarbij rekening wordt gehouden met de na waardeoverdracht verkregen pensioenaanspraken (en derhalve de dienstjaren vanaf 1 november 1996), met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover is verschuldigd met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

198

Meer subsidiair: indien geen waardeoverdracht is overeengekomen, maar de ASR-polis op de door Vermeer voorgestane wijze dient te worden uitgelegd VII. Voor recht te verklaren dat de ASR-polis zodanig moet worden uitgelegd dat deze ook rekening houdt met Vermeers dienstjaren van 1 november 1996 tot 1 juni 2004, zodat salarisstijgingen vanaf juni 2004 eveneens over de dienstjaren van 1 november 1996 tot 1 juni 2004 doorwerken.

VIII. DPW te veroordelen tot het affinancieren van de AXA- en ASR-polis (met dien verstande dat in de ASR-polis backservices als gevolg van salarisverhogingen vanaf 1 juni 2004 ook worden toegekend over de periode vanaf 1 november 1996 tot 1 juni 2004), door conform Vermeers instructies: i. een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en ii. het daartoe door ASR vastgestelde bedrag € 175.750,05 netto, dan wel een inmiddels door ASR vast te stellen hoger bedrag, te betalen aan ASR; met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover is verschuldigd met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Meer meer subsidiair: indien de ASR-polis niet op de door Vermeer voorgestane wijze dient te worden uitgelegd maar artikel 7:611 BW DPW tot waardeoverdracht verplicht IX. DPW te veroordelen volledig en tijdig medewerking te verlenen aan een individuele waardeoverdracht van Vermeers pensioenkapitaal opgebouwd onder de AXA-polis naar de ASR-polis, alsmede het verstrekken van de benodigde financiële middelen aan AXA en/of ASR ter uitvoering van deze waardeoverdracht, één en ander conform de instructies van Vermeer, AXA en ASR. X. DPW te veroordelen tot het affinancieren van de ASR-polis door een daartoe door ASR vast te stellen bedrag aan ASR te betalen, waarbij rekening wordt gehouden met de na waardeoverdracht verkregen pensioenaanspraken (en derhalve de dienstjaren vanaf 1 november 1996), met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover is verschuldigd met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Uiterst subsidiair: indien artikel 7:611 BW DPW niet tot waardeoverdracht verplicht en de ASR- en ASR-polis afzonderlijk dienen te worden afgefinancierd XI. DPW te veroordelen tot affinanciering van de AXA-polis (rekening houdend met de dienstjaren van 1 november 1996 tot 1 juni 2004) en de ASR-polis (rekening houdend met de dienstjaren van 1 juni 2004 tot 1 mei 2011) door conform Vermeers instructies: i. een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en ii. een daartoe door ASR vast te stellen bedrag te betalen aan ASR; met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Primair, subsidiair, meer subsidiair, meer meer subsidiair en uiterst subsidiair

199

XII. DPW te veroordelen tot betaling aan Vermeer van een dwangsom van € 10.000,= per dag voor iedere dag waarop zij niet aan de sub II t/m XI genoemde geboden voldoet met een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen maximum, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij verschuldigd worden tot de dag van algehele voldoening. met veroordeling van DPW in de kosten van dit geding, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot de dag van algehele voldoening 10. Het verweer in de zaak 11-1940 in voorwaardelijke reconventie Het verweer van DPW strekt primair tot niet-ontvankelijkverklaring van Vermeer in zijn (voorwaardelijke) eis in reconventie en subsidiair tot afwijzing van die vordering, onder verwijzing naar het door DPW gevoerde verweer in de procedure met rolnummer 11-401.

Daarnaast maakt DPW bezwaar tegen toewijzing van een dwangsom, op de grond dat oplegging van een dwangsom ter zake van een geldvordering strijdig is met artikel 611 a lid 1 Rv. De rechtbank zal voorzover nodig het verweer behandelen bij de beoordeling van de vorderingen.

11. De beoordeling in de zaak 11-1940 In conventie De vordering sub 1: betaling van het bedrag van € 15.456,= wegens gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met rente 11.1. De grondslag van de vordering om Vermeer te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding is het ontslag op staande voet, dus de tweede opzegging.

In de procedure met rolnummer 11-401 is geoordeeld dat het ontslag op staande voet ten onrechte gegeven is. Daarom is er geen grond om Vermeer tot de betaling van deze bedragen te veroordelen. Deze onderdelen van de vordering zullen worden afgewezen.

De vordering sub 2: betaling van het bedrag van € 70.896,= als compensatie van de door Hoffmann gemaakt kosten, vermeerderd met rente 11.2. DPW baseert deze vordering op onrechtmatig handelen van Vermeer inzake de kwestie Doornenbal. DPW stelt in punt 49 van de conclusie van dupliek in de zaak 11401, waarnaar zij terzake verwijst, dat voorshands voldoende duidelijk is dat DPW tot het maken van deze kosten voor Hoffmann is genoodzaakt om het vermoeden van onrechtmatig handelen van Vermeer bevestigd te krijgen.

11.3. Het verweer van Vermeer tegen dit onderdeel van de vordering is onder andere: – dat de enige verwijten aan Vermeer die DPW op het onderzoek baseert, de kwesties met de creditnota en de rallysponsoring zijn, welke verwijten ongegrond zijn; – dat de vordering niet aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voldoet, omdat de allesomvattende opzet en de enorme kosten – € 70.896,= – van het onderzoek niet in verhouding staan tot de aanleiding voor het onderzoek, namelijk geruchten over een uitbundige levensstijl en tips over fraude bij Braziliaanse activiteiten en bij houtleveranties aan Evertse; dat het onderzoek zich hoofdzakelijk heeft gericht op Evertse en slechts voor een klein deel op Vermeer, terwijl de verwijten aan hem ten onrechte waren en die kwesties bovendien niet tot schade hebben geleid; en

200

– dat er geen grond is voor hoofdelijke aansprakelijkheid van Evertse en Vermeer, ook omdat verwijten aan Evertse hoofdzakelijk feiten betreffen die dateren van na het ontslag van Vermeer en feiten die Vermeer onbekend zijn.

Tenslotte betwist Vermeer de gestelde cessie van deze vordering van Roosland Beheer B.V., de opdrachtgever van Hoffmann, aan DPW. 11.4. Tegenover dit verweer van Vermeer heeft DPW ter comparitie gesteld dat Vermeer een onrechtmatige daad heeft gepleegd door goed te keuren wat hij heeft goedgekeurd inzake de kozijnenkwestie, dat die kwestie door het onderzoek boven water is gekomen en dat onderdelen van het rapport op verzoek van Vermeer zelf alsnog zijn uitgewerkt.

11.5. Reeds gelet op de strenge norm waaraan moet worden getoetst of een werknemer, ook een bestuurder-werknemer, persoonlijk aansprakelijk is voor door een werkgever door diens handelen of nalaten geleden schade, zoals deze is vastgelegd in artikel 7:661 BW en artikel 2:9 BW, is Vermeer niet aansprakelijk voor de kosten van het rapport Hoffmann. Het onderzoek is daarnaast voor het overgrote deel niet op Vermeer gericht en de uitkomst is voor wat Vermeer betreft uiterst minimaal. Het op de vaststellingen in het rapport gebaseerde ontslag op staande voet was niet rechtsgeldig. De uiteindelijk gebleken betrokkenheid van Vermeer bij de onderzochte kwesties staat voorts in geen verhouding tot de terzake gemaakte kosten. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

De vordering sub 3: betaling van het bedrag van f. 10.000,= wegens ten onrechte betaald loon, met wettelijke rente 11.6. Deze vordering is gegrond op de stelling dat Vermeer dit in 2001 of 2002 van DPW te Paske B.V. op een privébankrekening ontvangen bedrag privé heeft gebruikt en niet voor rallysponsoring, waarvoor de betaling was bedoeld. DPW te Paske B.V. heeft deze vordering gecedeerd aan DPW. 11.7. In het verweer legt Vermeer een verband met de kwestie van de bonus aan Evertse via een zogenaamde creditnota, en het verwijt dat Vermeer zou zijn gemaakt dat hij deze constructie eerder voor zichzelf had toegepast. Hij gaat in op de rechtsgrond voor de betaling van f. 10.000,=: het besluit van DPW te Paske B.V. om het team van Vermeer te sponsoren, waarvan hem geen verwijt wordt gemaakt, en op de rechtsgrond voor aan hem toegekende bonussen, goedgekeurd door de raad van commissarissen. Hij kwalificeert het sponsorbedrag als een zakelijke transactie en niet als loon.

11.8. Ter comparitie heeft DPW gesteld dat de raad van commissarissen zich niet met de rallysponsoring heeft bemoeid en dat nergens uit blijkt dat het bedrag is aangewend voor sponsordoeleinden.

11.9. De rechtbank overweegt het volgende. De ondersteuning van deze vordering bestaat uitsluitend uit het in het rapport Hoffmann weergegeven citaat van Braakhuis dat Vermeer de opdracht had gegeven “om die bonus middels deze constructie aan hem uit te betalen”. Deze opmerking wekt weliswaar de suggestie dat er volgens Braakhuis sprake zou zijn van betaling voor een privégebruik, maar Braakhuis heeft volgens dat rapport ook verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.”

Daaruit volgt dat het Braakhuis niet bekend is of het bedrag privé is besteed of zakelijk, namelijk voor het sponsoren van een rally. Er is geen andere informatie hierover dan

201

deze verklaringen van Braakhuis. Vermeer heeft betwist het bedrag voor privé te hebben gebruikt en stelt dat het wel degelijk is uitgegeven aan rallysponsoring. De feitelijke onderbouwing van de grondslag van deze vordering is tegenover de – gelet op het tijdsverloop van ruim 10 jaar voldoende gemotiveerde – betwisting door Vermeer onvoldoende om DPW toe te laten tot het bewijs dat Vermeer dit geld privé heeft gebruikt, terwijl op DPW terzake wel de bewijslast zou rusten, als de partij die zich beroept op onverschuldigde betaling, althans onjuist gebruik van het bedrag. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

De vordering sub 4: betaling van € 200.000,= wegens aan aan Evertse betaalde bonussen 11.10. Deze vordering betreft de door DPW vanaf de jaren 2006 aan Evertse betaalde bonussen. DPW stelt dat deze aan Evertse zijn toegekend op basis van een toen bestaande voorstelling van zaken, die gegeven de kennis van nu niet deugt. De grondslag is wanprestatie van Vermeer omdat hij wist van “de hoed en de rand respectievelijk de wanprestatie van Evertse zelf”. DPW verwijst hiertoe naar punt 51 in de oorspronkelijk door haar bij conclusie van dupliek in de procedure 11-401 ingestelde eis in reconventie. Punt 51 van die conclusie verwijst op haar beurt naar “de onderdelen 129” e.v. in de conclusie van antwoord in de procedure tussen haar en Evertse, omdat daar is toegelicht dat en waarom van Evertse wordt gevraagd de desbetreffende bonussen terug te betalen. De vordering wordt blijkens genoemd punt 51 voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval Evertse hetzij niet wordt veroordeeld tot terugbetaling dan wel niet in staat blijkt aan die veroordeling te voldoen.

11.11. Vermeer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het verweer betreft onder meer: – de stelplicht van DPW ten aanzien van de rechtsgrond van haar vordering, het terugvorderen van loon op grond van wanprestatie, en ten aanzien van de door Evertse beweerdelijk gepleegde feiten, waartoe DPW volstaat met verwijzingen, terwijl de rechtsgrond volgens Vermeer ook niet volgt uit de door DPW genoemde nummers 129 e.v. van het processtuk uit de zaak tussen DPW en Evertse; – de stelplicht ten aanzien van de strenge norm voor terugvordering van loon op grond van wanprestatie en de vereisten van opzet of bewuste roekeloosheid; – het niet in rechte vaststaan van wanprestatie van Evertse; – het niet onderbouwen van het bedrag van € 220.000,=, nu de door DPW gestelde – door Evertse betwiste – schade ongeveer € 53.000,= bedraagt; – het niet vaststaan dat Vermeer wanprestatie heeft gepleegd op de grond dat hij van de wanprestatie van Evertse op de hoogte zou zijn geweest, nu slechts wordt gesproken van “de hoed en de rand” en niet wordt toegelicht welke concrete verwijten hem worden gemaakt; hetgeen temeer geldt nu het hoofdzakelijk gaat om feiten, die dateren van na het vertrek van Vermeer; Vermeer noemt voorbeelden van mogelijke aan Evertse verweten feiten, waarmee hij onbekend was en waartegen hij specifieke verweren aanvoert; – dat de norm voor aansprakelijkheid voor Vermeer als bestuurder op grond van onrechtmatig handelen wordt ingekleurd door die van artikel 2:9 BW en na het ontslag die van artikel 7:661 BW; en DPW niet duidelijk maakt van welk concreet handelen hem

202

een ernstig verwijt wordt gemaakt c.q. waarom hij opzettelijk of bewust roekeloos zou hebben gehandeld, dan wel welke contractuele norm hij zou hebben geschonden; – het ontbreken van een grondslag voor de hoofdelijkheid.

11.12. Ter comparitie heeft DPW aangevoerd, dat, als DPW eerder op de hoogte was geweest, de bonussen niet waren betaald en dat de bonussen aan Evertse werden betaald onder de leiding van Vermeer, terwijl hij wist wat er speelde. En voorts, dat het inderdaad een voorwaardelijke vordering is, voor het geval DPW dit geld niet kan terughalen bij Evertse.

11.13. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit onderdeel van de vordering het volgende. DPW heeft voor wat betreft de grondslag van deze vordering volstaan met te verwijzen via de conclusie van dupliek in de procedure met rolnummer 11-401 naar een onderdeel van een processtuk uit een andere procedure, tussen haar en Evertse, welk processtuk zij als productie 3 heeft overgelegd bij haar conclusie van dupliek in de procedure met rolnummer 11-401. De grondslag van een vordering en de feiten waarop deze steunt moeten in het processtuk zelf staan en niet slechts in een productie.

Bovendien bevat het punt waarnaar wordt verwezen (129) slechts een summiere aanduiding en verwijst deze zelf weer naar “al hetgeen in conventie is gesteld over de ontslaggronden en de verwijtbaarheid van Evertse’s handelen.”. Dat is dus weer een verwijzing, nu naar het gehele processtuk, van 31 bladzijden. Aldus heeft DPW ten aanzien van deze vordering niet aan haar stelplicht voldaan. Dit geldt temeer, nu zij na het uitvoerig gemotiveerde verweer in de conclusie van antwoord van Vermeer vervolgens heeft volstaan met de hiervoor onder 11.12 vermelde mededelingen. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

De vordering sub 5: terugbetaling van € 300.000,= wegens aan Vermeer betaalde bonussen 11.14. Deze vordering betreft de in 2006 en 2007 door DPW aan Vermeer betaalde bonussen van elk € 150.000,= bruto. DPW verwijst ter toelichting op dit onderdeel van haar vordering naar punt 52 van haar conclusie van dupliek in de zaak met rolnummer 11-401. Dat punt vermeldt dat deze bonussen zijn betaald en verwijst voor de grondslag van de vordering naar punt 51. In punt 51 staat dat Vermeer wist van “de hoed en de rand respectievelijk de wanprestatie van Evertse zelf”. Punt 51 van die conclusie verwijst op haar beurt naar “de onderdelen 129” e.v. in de conclusie van antwoord in de procedure tussen haar en Evertse, omdat daar is toegelicht dat en waarom van Evertse wordt gevraagd de desbetreffende bonussen terug te betalen. Volgens punt 52 is in punt 51 geïllustreerd dat (de aandeelhouder van) DPW met de kennis van nu zou hebben afgezien van het toekennen en betalen van bonussen aan Vermeer over deze jaren. DPW stelt dat Vermeer wanprestatie heeft gepleegd althans onrechtmatig heeft gehandeld door het in de conclusie van antwoord in de procedure tussen haar en Evertse beschreven verwijtbare handelen van Evertse te bevorderen althans goed te keuren, althans niet in te grijpen terwijl dat wel mogelijk was.

11.15. Vermeer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij stelt dat dezelfde verweren gelden als bij de vordering tot terugbetaling van de aan Evertse betaalde bonussen, en daarnaast

203

– dat behalve de norm voor wanprestatie ook de norm voor onrechtmatige daad volgens vaste rechtspraak wordt ingekleurd door de (strengere) norm van artikel 2:9 BW (hij verwijst naar HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240 (Nutsbedrijf Westland/Schieke); – dat DPW voorbij gaat aan de vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, waarbij hij stelt dat uit niets blijkt dat Vermeer geen bonussen zou hebben ontvangen als hij DPW had geïnformeerd over het beweerde wangedrag van Evertse – gesteld dat daarvan sprake zou zijn geweest en Vermeer daarvan zou hebben geweten, wat volgens hem niet zo was; – alsmede dat evenmin is gebleken dat DPW door dat beweerde gedrag schade zou hebben geleden.

11.16. Ter comparitie heeft DPW gesteld dat dit onderdeel van de vordering gebaseerd is op de fraude met de kozijnen en dat DPW, als zij er eerder van had geweten, eerder had ingegrepen en de bonussen niet waren betaald. DPW acht het opmerkelijk dat het aan de boekhouder was om de onkostendeclaraties te fiatteren. Ook stelt DPW dat er voor een directeur geen strengere norm geldt dan die van 7:661 naast 2:9 BW en dat de grondslag een onrechtmatige daad is.

11.17. In de onderhavige procedure – tussen DPW en Vermeer – kan, als het om de kozijnenkwestie gaat, alleen de creditnota inzake Doornenbal aan de orde zijn. In het kader van het ontslag op staande voet is al geoordeeld dat Vermeer onjuist heeft gehandeld, als hij heeft goedgevonden dat een creditnota is gebruikt als constructie om belastingheffing op een bonus aan Evertse te vermijden. Voor aansprakelijkheid van Vermeer voor als gevolg daarvan ontstane schade moet voldaan zijn aan alle vereisten voor ofwel de gestelde onrechtmatigheid ofwel wanprestatie, er moet schade zijn, causaal verband tussen gedraging en de schade en toerekenbaarheid. Mede gelet op de strenge normen van artikel 7:661 en 2:9 BW, die ook de toets van onrechtmatig handelen door een bestuurder-werknemer bepalen, is de stellingname van DPW ten aanzien van deze vordering te vaag en onvoldoende onderbouwd. Verwijzingen naar processtukken in een andere zaak zijn onvoldoende om te dienen als stellingen in de onderhavige procedure.

Dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.

11.18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal DPW in de proceskosten worden veroordeeld, met rente zoals gevorderd. Deze bedragen in totaal € 6.560,= en bestaan uit: € 1.400,= aan griffierecht en € 5.160,= aan salaris advocaat (2 punten x € 2.580,= (= tarief VII)).

In voorwaardelijke reconventie 11.19. De reconventionele vordering van Vermeer is voorwaardelijk ingesteld. De voorwaarde ziet erop dat de rechtbank deze uitsluitend behoeft te behandelen indien het verweer van DPW ten aanzien van de pensioenvorderingen doel treft. Gelet op hetgeen hiervoor in de procedure met rolnummer 11-401 is geoordeeld, behoeft deze vordering dus niet worden behandeld. De rechtbank heeft immers beslist dat het verweer van DPW niet opgaat.

12. De beslissing De rechtbank:

204

in de zaak 11-401: verklaart voor recht dat de eerste opzegging van de arbeidsovereenkomst van Vermeer op 23 december 2010 kennelijk onredelijk is en DPW deswege schadeplichtig; veroordeelt DPW tot betaling aan Vermeer van het bedrag van € 288.170,= bruto wegens kennelijk onredelijke opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening, en met de bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door Vermeer aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor DPW; verklaart voor recht dat de tweede opzegging van de arbeidsovereenkomst van Vermeer op 7 april 2011 nietig is; veroordeelt DPW om aan Vermeer te betalen: – het bedrag van € 16.053,98 bruto ter zake van salaris over de maand april 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening; – het bedrag van € 15.411,82 bruto ter zake van vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening; – het bedrag van € 4.551,32 bruto ter zake van eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening; – het bedrag van € 7.728,03 bruto ter zake van niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening; – het bedrag van € 5.355,= inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; – veroordeelt DPW tot nakoming van de pensioenovereenkomst en tot affinanciering van Vermeers pensioenregeling door aan ASR uiterlijk binnen 30 dagen na de desbetreffende schriftelijke instructie van Vermeer (hierna: “de betaaldatum”) conform die instructie een bedrag te betalen van € 175.750,05 netto, dan wel een door ASR voor de (af)financiering van zijn pensioenregeling vast te stellen hoger bedrag; – veroordeelt DPW tot betaling aan Vermeer van een dwangsom van € 10.000,= per dag zulks tot een maximum van € 500.000,=, voor iedere dag, te rekenen vanaf de betaaldatum, indien zij niet aan de in de vorige alinea genoemde veroordeling voldoet, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de dag dat de dwangsommen verbeurd worden, veroordeelt DPW in de proceskosten aan de zijde van Vermeer bepaald op € 11.846,81, met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover met ingang van 8 dagen na dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;

205

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; in de zaak 11-1940: in conventie wijst de vorderingen af; veroordeelt DPW in de proceskosten aan de zijde van Vermeer bepaald op â‚Ź 6.560,=, met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover met ingang van 8 dagen na dit vonnis tot de dag van algehele voldoening; verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad; in voorwaardelijke reconventie verstaat dat op de voorwaardelijke reconventionele vorderingen van Vermeer niet behoeft te worden beslist.

206

LJN: BW9953, Rechtbank Maastricht , 154835 / HA ZA 10-1127 Datum uitspraak: 20-06-2012 Datum publicatie: 29-06-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Toekenning ontslagvergoeding is als sequeel van of accesoir aan de bevoegdheid tot ontslag van een bestuurder voorbehouden aan de AVA. Besluit tot toekenning van de ontslagvergoeding door de bestuurder is nietig ex art. 2:14 BW. Tegenstrijdig belang is weggeschreven in de statuten. Het niet in acht nemen van de informatieplicht ex art. 2:256 (tweede zin) BW tast de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de BV door de bestuurder niet aan, maar maakt het besluit slechts vernietigbaar ex art. 2:15 BW. Vindplaats(en): JOR 2012, 281 m. nt. mr. dr. A.J.M. Klein Wassink Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK MAASTRICHT Sector civiel recht zaaknummer: 154835 / HA ZA 10-1127 Vonnis van 20 juni 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WOLDER BEHEER B.V., gevestigd te [woonplaats], eiseres, advocaat mr. J.L.J.E. Koster te Maastricht; tegen: [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. W.C.M. Coenen te Maastricht.

Partijen zullen hierna Wolder Beheer en [gedaagde] worden genoemd.

1. Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: -

de de de de

dagvaarding met producties van Wolder Beheer; conclusie van antwoord met producties van [gedaagde]; conclusie van repliek met ĂŠĂŠn productie van Wolder Beheer; conclusie van dupliek met producties van [gedaagde].

207

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald en wel nader op heden.

2. De feiten 2.1. Wolder Beheer is in 1977 opgericht door [vader en moeder naam]. Na hun overlijden zijn de 27.000 geplaatste aandelen in handen gekomen van de vijf kinderen, te weten [gedaagde], [Kind 2], [Kind 3], [Kind 4] en [Kind 5], en wel ieder voor een gelijk deel (20%).

2.2. [gedaagde] is van 1 juli 1985 tot 11 oktober 2008 bestuurder geweest van Wolder Beheer. Daarnaast houdt [gedaagde] 30% van de aandelen in Samba Oil BV (hierna: Samba Oil). Tevens is hij enig aandeelhouder van Asgard BV (hierna: Asgard), waarvan [gedaagde]s echtgenote (enig) bestuurder is. [gedaagde] is ook bestuurder en (enig) aandeelhouder van Trifonius BV (hierna: Trifonius), welke vennootschap op haar beurt weer bestuurder is van De Zonneberg BV (hierna: De Zonneberg).

2.3. Bij vaststellingsovereenkomst van 29 september 2008 zijn Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en [gedaagde] overeengekomen dat de dienstbetrekking van [gedaagde] wordt beëindigd per 11 oktober 2008. Daarbij heeft Wolder Beheer een vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde] toegekend “ter compensatie van geleden en te lijden materiële en immateriële schade.” Voorts heeft Wolder Beheer bepaald dat de over dit bedrag verschuldigde loonbelasting voor rekening van Wolder Beheer komt en de vergoeding niet is aan te merken als arbeidsbeloning.

2.4. Wolder Beheer is (economisch) eigenaar van een tankstation aan de Tongerseweg 335 te [woonplaats]. Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) heeft het tankstation bij overeenkomst van 12 juni 2003 verhuurd aan Samba Oil met ingang van 1 juli 2003.

2.5. Bij overeenkomst van 25 juni 2003 heeft Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) € 25.000,00 tegen 6% rente per jaar geleend aan Samba Oil “ter financiering van het werkkapitaal nodig voor de exploitatie van het benzinestation gelegen aan de Tongerseweg 335 te [woonplaats].”

2.6. Op 31 maart 2004 sluiten Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en Samba Oil een huurovereenkomst met betrekking tot het achter het tankstation gelegen garagepand met het oog op de vestiging door Samba Oil van “een wascentrum voor motorvoertuigen”, zulks met ingang van 1 april 2004. Samba Oil heeft dit wascentrum ook daadwerkelijk gerealiseerd.

2.7. Bij “vaststellingsovereenkomst/beëindiging huurovereenkomsten” van 10 april 2007 komen Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en Samba Oil overeen dat de huurovereenkomsten met betrekking tot het tankstation en het garagepand met wederzijdse instemming worden beëindigd per 1 juli 2007 onder enkele (ontbindende) voorwaarden.

2.8. Bij overeenkomst van 5 juli 2007 heeft Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) het tankstation en garagepand verhuurd aan Asgard (vertegenwoordigd door de echtgenote van [gedaagde] als bestuurder) met ingang van 1 juli 2007. Onder het kopje “Artikel 3a Investeringen gedaan door huurster” is onder meer opgenomen: “a) De waarde van door Huurster [Asgard] gedane investeringen in het benzinestation en wascentrum worden door Huurster en Verhuurster [Wolder Beheer] per 1 juli 2007 gewaardeerd op € 40.000. (exclusief omzetbelasting) Het gaat daarbij om de investering in de navolgend objecten: - Tammer Roll-over wasstraat;

208

- (…).”

2.9. Bij “vaststellingsovereenkomst/beëindiging huurovereenkomst” van 24 september 2008 zijn Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en Asgard (verte-genwoordigd door de echtgenote van [gedaagde] als bestuurder) overeengekomen dat de huurovereenkomst van 5 juli 2007 met wederzijdse instemming per 30 september 2008 wordt beëindigd en dat Wolder Beheer de door Asgard gedane investeringen zal overnemen voor een bedrag van € 18.000,= exclusief BTW, zulks onder verwijzing naar artikel 3a en artikel 13b van de huurovereenkomst van 5 juli 2008. Dit bedrag is op 29 september 2008 voldaan.

2.10. Vanaf 4 juni 2002 tot en met 1 oktober 2008 heeft De Zonneberg diverse werkzaamheden in rekening gebracht bij Wolder Beheer voor een totaalbedrag van € 9.145,00 exclusief BTW. 3.

Het geschil

3.1. Bij dagvaarding heeft Wolder Beheer aangevoerd dat [gedaagde] de hem opgedragen taak als bestuurder van Wolder Beheer niet behoorlijk heeft vervuld, welke tekortkoming hem ernstig kan worden verweten (art. 2:9 BW). Bovendien heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, zodat hij onrechtmatig heeft gehandeld en Wolder Beheer schade heeft toegebracht (art. 6:162 BW). Ter onderbouwing hiervan heeft Wolder Beheer het volgende gesteld.

3.2. Ten eerste heeft Wolder Beheer gesteld dat de AVA nooit heeft ingestemd met, en bezwaar heeft gemaakt tegen, de toekenning door Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) van een vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde] (zie 2.3). Wolder Beheer verwijst in dezen naar het bepaalde in artikel 16 lid 4 van de statuten, waarin is neer-gelegd dat het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden voor een directeur worden vastgesteld door de AVA. Met deze handelwijze heeft [gedaagde] niet alleen zijn taak niet behoorlijk vervuld en onrechtmatig gehandeld, maar zich tevens niet als goed werkgever en goed werknemer gedragen (artikel 7:611 BW). Gelet hierop dient [gedaagde] een bedrag van € 15.647,00, zijnde € 9.000,00 vermeerderd met de door Wolder Beheer hierover betaalde loonheffing van € 6.647,00, aan Wolder Beheer te betalen op grond van art.

6:203 BW. 3.3. Ten tweede heeft Wolder Beheer gesteld dat de wasstraat, die [gedaagde] nog geen twee weken voordat hij aftrad als bestuurder van Wolder Beheer voor € 18.000,00 exclusief BTW had overgenomen van Asgard (zie 2.9), op 29 september 2008 zowel technisch als fiscaal was afgeschreven. Het belangrijkste bestanddeel, de ‘roll-over autowasmachine’, was op dat moment al tien jaar oud, terwijl de rest van de wasstraat ongeveer viereneenhalf jaar oud was. Bovendien, zo betoogt Wolder Beheer, was de wasstraat “volstrekt waardeloos”, nu de huur was geëindigd en [gedaagde] wist dat er geen nieuwe huurder zou komen. Immers, door zijn locatie tegen de grens van België, waar de benzineprijs aanzienlijk lager is dan in Nederland, was het tankstation niet meer rendabel te maken. Daarbij komt dat [gedaagde] de aandeelhouders niet heeft geraadpleegd bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst/beëindiging huurovereenkomst met Asgard van 24 september 2008 (zie 2.9), hetgeen in strijd is met het besluit zoals neergelegd in de notulen zijn gemaakt bij de AVA van 6 oktober 2002, inhoudende dat de AVA voorafgaand aan het nemen van een eventuele investeringsbeslissing zal worden geconsulteerd. Dit geldt ook voor de geldleningsovereenkomst met Samba Oil van 25 juni 2003 (zie 2.5), de vaststellingsovereenkomst/beëindiging van de huurovereenkomsten met Samba Oil van 10 april 2007 (zie 2.7) en de huurovereenkomst met Asgard van 5 juli 2007 (zie 2.8). Als

209

gevolg hiervan zit Wolder Beheer nu met een wasstraat die, naar [gedaagde] toen wist, alleen nog schrootwaarde had en is het de vraag of de verwijderingskosten niet hoger zullen zijn dan de opbrengst van deze schrootwaarde. In dit licht dient [gedaagde] als hoofdelijk aansprakelijke een bedrag van € 18.000,00 aan Wolder Beheer te betalen.

3.4. Ten derde heeft Wolder Beheer gesteld dat De Zonneberg – die zoals gezegd wordt bestuurd door Trifonius, welke op haar beurt wordt bestuurd door enig aandeelhouder [gedaagde] – van 2002 tot en met 2008 in totaal een bedrag van € 9.145,00 exclusief BTW ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd. Ten onrechte, nu de declaraties zien op werkzaamheden die tot het normale taakgebied van een besuurder behoren, temeer nu [gedaagde] fiscalist is. Bovendien zijn in de boekjaren 2004 en 2005 allerlei onderhoudswerkzaamhe-den gedeclareerd, terwijl onderhoud blijkens de huurovereenkomsten ten laste komt van de huurder, destijds Samba Oil. Tevens rijst de vraag waarom een belastingadviesbureau als De Zonneberg onderhoudskosten bij Wolder Beheer in rekening brengt. Tot slot had de laatste nota van 1 oktober 2008 niet gedeclareerd mogen worden, nu die nota zag op werkzaamheden die de directie zelf behoort uit te voeren dan wel ten laste van de huurder komen. Op grond hiervan dient [gedaagde] als hoofdelijk aansprakelijke een bedrag van € 9.145,00 exclusief BTW aan Wolder Beheer te betalen.

3.5. Ten vierde heeft Wolder Beheer gesteld dat zij door toedoen van [gedaagde], die stelselmatig weigerde besluiten en verzoeken van de AVA uit te voeren, zoals een extern boekenonderzoek, bijstand van een advocaat heeft moeten vragen. De kosten hiervan zijn ten laste gebracht van Wolder Beheer. Ze hadden niet behoeven te worden gemaakt als [gedaagde] zich als een behoorlijk bestuurder had gedragen. Tot en met 30 juni 2010 en tot aan (het opstellen van) de dagvaarding heeft de advocaat een bedrag van € 9.933,60 exclusief BTW in totaal in rekening gebracht bij Wolder Beheer, zodat [gedaagde] dit bedrag ten titel van schade aan haar dient te betalen.

3.6. Ten aanzien van de vorderingen onder 3.2, 3.3 en 3.4 was volgens Wolder Beheer sprake van een tegenstrijdig belang zoals bedoeld in artikel 2:256 BW. Hoewel het tegenstrijdig belang in artikel 17, lid 2 van de statuten is weggeschreven, is de bestuurder ex artikel 2:256 BW verplicht de AVA zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat de AVA haar aanwijsbevoegdheid krachtens dit artikel (laatste zin) kan uitoefenen. Dit geldt, aldus Wolder Beheer, ook voor rechtshandelingen van Wolder Beheer, vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde], met een rechtspersoon waarin [gedaagde] of zijn echtgenote aandeelhouder of bestuurder zijn. [gedaagde] heeft zich echter nooit van die informatieplicht gekweten, zodat de rechtshandelingen die zijn verricht op grond van het tegenstrijdig belang nietig zijn.

3.7. Op grond van het vorenstaande vordert Wolder Beheer dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dit toelaat, 1. zal verklaren voor recht dat de door [gedaagde] verrichte rechtshandelingen die hebben geleid tot de onder 3.2, 3.3 en 3.4 bedoelde vorderingen nietig zijn; 2. [gedaagde] zal veroordelen om aan Wolder Beheer tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 52.725,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat Wolder Beheer de verschillende posten heeft betaald tot de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten ad € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden.

3.8. [gedaagde] heeft bij conclusies van antwoord en dupliek verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde komen.

210

4.

De beoordeling

4.1. Ten aanzien van het eerste onderdeel van de vordering van Wolder Beheer betreffende de toekenning door Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) van een vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde], stelt de rechtbank voorop dat uit artikel 2:244 BW respectievelijk artikel 16 lid 3 van de statuten volgt dat de AVA in de onderhavige zaak het bevoegde orgaan is om de bestuurder te ontslaan. Dit impliceert – artikel 2:244 BW strekt ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding – dat ook het vaststellen van een aan de beëindiging van een arbeidsovereenkomst gekoppelde vergoeding (in welke vorm ook) tot de, in dit geval exclusieve, bevoegdheid van de AVA behoort. Een dergelijke vergoeding – [gedaagde] heeft gesteld aansluiting te hebben gezocht bij artikel 7:685 BW – dient immers te worden aangemerkt als accessoir aan of als sequeel van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, buiten welke deze geen bestaansrecht heeft. Dat in dit geval geen sprake is van ontslag van de bestuurder, maar de dienstbetrekking bij overeenkomst is geëindigd, maakt dat niet anders, nu een statutair directeur anders de dwingendrechtelijke regels van Boek 2 van het BW (zie artikel 2:25 BW) eenvoudig zou kunnen omzeilen. Hieruit volgt dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer niet bevoegd was de vergoeding naar billijkheid ad € 9.000,00 netto aan zich zelf als werknemer van Wolder Beheer toe te kennen.

4.2. Naast (en los van) het voorgaande wijst de rechtbank nog op het bepaalde in artikel 2:217 BW, waarin is neergelegd dat aan de AVA alle bevoegdheid behoort die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Nu uit de wet noch uit de statuten van Wolder Beheer blijkt dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer de bevoegdheid tot toekenning van de betreffende vergoeding had, was krachtens dit artikel alleen de AVA daartoe bevoegd.

4.3. In het licht van het een en ander is het betreffende besluit genomen in strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die de bevoegdheid van de verschillende organen van de BV regelen, zodat de gewraakte rechtshandeling c.q. het besluit tot toekenning van de vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde] ex artikel 2:14 BW nietig is.

Gelet hierop komt de rechtbank niet (meer) toe aan de (materiële) vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW. Overigens is dit tegenstrijdig belang in formele of directe zin wel gegeven, nu met de betreffende overeenkomst tot toekenning van de vergoeding sprake was van een rechtshandeling tussen Wolder Beheer en haar bestuurder.

4.4. Ten aanzien van het tweede deel van de vordering stelt de rechtbank voorop dat een eventueel (in dit geval indirect) tegenstrijdig belang van [gedaagde] in artikel 17 lid 2 van de statuten van Wolder Beheer is weggeschreven: “In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd.”

Met deze bepaling wordt in afwijking van artikel 2:256 (eerste zin) BW – een voorschrift van regelend recht – niet afgedaan aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [gedaagde], nu niet is gesteld of anderszins is gebleken dat de AVA gebruik heeft gemaakt van haar – dwingendrechtelijke – bevoegdheid een of meer personen aan te wijzen om Wolder Be-heer bij de gestelde rechtshandelingen (zie 3.3) te vertegenwoordigen. Hoewel aan Wolder Beheer moet worden toegegeven dat op het bestuur van een vennootschap in het algemeen de verplichting rust de AVA zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat de AVA in de gelegenheid wordt gesteld haar bevoegdheid ex artikel 2:256 (tweede zin) BW uit te

211

oefenen, impliceert dit niet dat bij verzuim van die verplichting sprake is van vertegenwoordigingsonbevoegdheid , op grond waarvan de desbetreffen-de rechtshandeling nietig is. Wel is het in dat geval mogelijk een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het desbetreffende bestuursbesluit. Zo een dergelijk beroep al kan worden gelezen in, en gedestilleerd uit, de vordering van Wolder Beheer tot verklaring voor recht dat de desbetreffende rechtshandelingen nietig zijn wegens tegenstrijdig belang, biedt het geen soelaas. Immers, gesteld noch gebleken is dat dit beroep is gedaan binnen een jaar na het einde van de dag, waarop hetzij aan de betreffende besluiten voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbenden hiervan kennis hebben genomen of daarvan zijn verwittigd, zodat ingevolge (het ambtshalve toe te passen) artikel 2:15, lid 5 BW – Wolder Beheer heeft geen beroep gedaan op artikel 2:8 lid 2 BW – die bevoegdheid is vervallen.

4.5. Dat de betreffende besluiten van Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) gelet op het voorgaande onaantastbaar zijn geworden, impliceert echter niet dat Wolder Beheer thans geen actie uit artikel 2:9 BW meer kan instellen om de besluiten via die weg, althans in hun gevolgen, aan te tasten.

Aansprakelijkheid in de zin van dit artikel is (pas) aan de orde bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming van de bestuurder in de vervulling van de hem opgedragen taak.

Er moet met andere woorden sprake zijn van een ernstig verwijt aan de bestuurder. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Dit impliceert dat – thans via het spoor van artikel 2:9 BW – alsnog de (hiervóór) nog niet beantwoorde vragen of sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang en, zo ja, [gedaagde] de AVA tijdig en naar behoren hierover heeft geïnformeerd, moeten worden beantwoord.

Daarbij dient tevens in aanmerking te worden genomen de vraag of de vennootschap bij een zodanig tegenstrijdig belang is benadeeld. Gelet hierop dient de in dit verband door Wolder Beheer gestelde schade van € 18.000,00 exclusief BTW, zijnde de overnamesom van de wasstraat die Wolder Beheer aan Asgard heeft betaald bij de beëindiging van de huurovereenkomst, nader onder de loep te worden genomen. Hoewel partijen hierover uitvoerig hebben gedebatteerd, bieden de door hen betrokken stellingen in dezen onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Wolder Beheer door de betreffende transactie met Asgard is benadeeld.

Gelet hierop is de rechtbank voornemens om, in overleg met partijen, één deskundige te benoemen ter beantwoording van (in het bijzonder) de vraag welke marktwaarde de wasstraat had op 24 september 2008. Was die marktwaarde substantieel lager dan € 18.000,00 exclusief BTW, dan moet het ervoor worden gehouden dat Wolder Beheer schade heeft geleden. Alleen in dat geval en in het licht van hetgeen Wolder Beheer heeft gevorderd komt de rechtbank nog toe aan de vraag of [gedaagde] ter zake hiervan een ernstig verwijt treft. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over deze aan de deskundige te stellen vraag, eventueel andere aan de deskundige te stellen vragen ter zake de marktwaarde van de wasstraat op 24 september 2008, de te benoemen persoon en de volgens partijen maximaal acceptabele hoogte van het voorschot, welk voorschot door Wolder Beheer als eisende partij dient te worden betaald.

In afwachting hiervan zal iedere verdere beslissing ten aanzien van het tweede deel van de vordering worden aangehouden.

4.6. Ten aanzien van het derde deel van de vordering, zijnde € 9.145,00 exclusief BTW, heeft [gedaagde] erkend dat De Zonneberg de door Wolder Beheer gestelde kosten bij haar heeft gedeclareerd. Die declaraties (over de boekjaren 2002 tot en met 2008) kunnen worden onderscheiden in declaraties van kosten ter zake onderhoudswerkzaamheden (aan het tanksta-tion en de wasstraat) en overige werkzaamheden, zoals – de opsomming is niet limitatief – “uitstelregeling VPB”, “software VPB en databank”, “overleg met Texaco inzake onderhoud”, “bespreking met Das Rechtsbijstand”, “overleg met Schreurs Oliemaatschappij BV inzake overname apparatuur (apparatuur is deels defect)” en “overleg met advocaat inzake Texacokwestie.”

212

4.7. Ten aanzien van de eerste categorie werkzaamheden heeft Wolder Beheer de vraag opgeworpen hoe het kan dat een belastingadviesbureau als De Zonneberg onderhoudskosten bij Wolder Beheer in rekening heeft gebracht. Op deze vraag heeft [gedaagde] geen behoorlijk antwoord gegeven, zodat alleen al hierom voldoende aannemelijk is dat De Zonneberg de onderhoudskosten ten onrechte heeft gedeclareerd.

Afgezien hiervan onderschrijft de rechtbank de stelling van Wolder Beheer dat de onderhoudskosten ten laste komen van de huur-der en niet van Wolder Beheer. Immers, in artikel 8, aanhef en onder a van de huurovereenkomst met huurster Samba Oil van 12 juni 2003 ter zake het tankstation staat: “Voor rekening van Huurster komen: a) alle kosten van groot en klein onderhoud, herstel, vervanging en exploitatie van het Benzinestation en de daarbij behorende installaties inclusief de aanwezige inventaris, afleverapparatuur, elektronische kassa-apparatuur, ondergrondse tanks en leidingen en periodieke inspecties van de vloeistofdichte bestrating.”

Voorts is in artikel 7.2, aanhef en onder a tot en met g van de huurovereenkomst met huurster Samba Oil van 31 maart 2004 ter zake de wasstraat bepaald: “Voor rekening van huurster zijn alle overige onderhoud, herstel en vernieuwingen zoals (…)” waarna onder a tot en met g een groot aantal zaken wordt genoemd, niet zijnde de daarvóór in artikel 6.3, aanhef en onder a tot en met d genoemde en voor rekening van de verhuurder (Wolder Beheer) komende onderdelen, te weten: “a. onderhoud, herstel en vernieuwing van constructieve onderdelen van het gehuurde, zoals funderingen, kolommen, balken, daken, buitengevels; b. onderhoud, herstel en vernieuwing van trappen, traptreden, buitenkozijnen en dergelijke; c. onderhoud, herstel en vernieuwing van installaties zoals de centrale verwarmingsinstalla-tie; d. buitenschilderwerk.”

Vervolgens staat in artikel 8, aanhef en onder a van de huurovereenkomst met opvolgend huurster Asgard van 5 juli 2007: “Voor rekening van Huurster komen: a) alle kosten van klein onderhoud en herstel van het Benzinestation en wascentrum.”

In het licht van deze bepalingen in de genoemde huurovereenkomsten, de toelichtende ver-meldingen op de betreffende declaraties en de beperkte omvang van de op die declaraties vermelde bedragen, staat vast dat de onderhoudskosten voor rekening waren van respectievelijk Texaco BV, Samba Oil en Asgard. Dit betekent dat, voor zover de gedeclareerde onderhoudswerkzaamheden zijn verricht vanaf 1 juli 2003, zijnde de ingangsdatum van de huur door Samba Oil, deze ten laste komen van Samba Oil respectievelijk Asgard. Anders is het gesteld met de vóór 1 juli 2003 verrichte werkzaamheden. In dit verband is slechts relevant (een deel van) de declaratie van 31 oktober 2003 ad € 535,50 ter zake werkzaamheden verricht in de periode mei tot en met september 2003 (vijf maanden), nu op de daaraan voorafgaande declaraties geen onderhoudswerkzaamheden zijn vermeld. De rechtbank begrijpt uit de (dienaangaande niet bij repliek betwiste) stellingen van [gedaagde] dat sprake was van achterstallig onderhoud toen de huur met Texaco eindigde. Wolder Beheer en Texaco zouden toen, aldus [gedaagde], als “compromis” een door Texaco te betalen schadevergoeding van € 18.979,00 zijn overeengekomen. Hoewel met de voldoening van deze schadevergoeding de onderhoudskosten feitelijk ten laste zijn gekomen van huurder Texaco, houdt de

213

rechtbank het ervoor dat deze beperkte post (zijnde het met de maanden april en mei 2003 corresponderende deel van de declaratie ad € 535,50) ten onrechte is gedeclareerd, nu blijft staan dat [gedaagde] zoals gezegd geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat een belastingadviesbureau als De Zonneberg onderhoudskosten bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd.

4.8. Ten aanzien van de tweede categorie werkzaamheden onderschrijft de rechtbank de stelling van Wolder Beheer dat dit werkzaamheden zijn die tot de taak en bevoegdheid horen van het bestuur. Het bestuur van de vennootschap heeft niet alleen de leiding bij de da-gelijkse gang van zaken, het moet ook plannen maken voor de toekomst, strategie bepalen en beleid uitstippelen waarbij, over het algemeen, niet alleen de uitvoering maar ook de daaraan voorafgaande besluitvorming in zijn handen liggen. In dit licht kan van geen van de werkzaamheden die op de betreffende declaraties zijn vermeld – hiervóór in 4.4 heeft de rechtbank een niet limitatieve opsomming gegeven – worden gezegd dat zij buiten het taakgebied van het bestuur van Wolder Beheer in de persoon van haar bestuurder [gedaagde] vielen. Nu [gedaagde] voor die werkzaamheden loon ontving, staat vast dat De Zonneberg (ook) deze kosten ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd.

4.9. Toen [gedaagde] namens Wolder Beheer zaken deed met De Zonneberg, onder andere door de kennelijk uit hoofde van opdracht verstrekte declaraties aan de Zonneberg te vol-doen, was hij bestuurder en enig aandeelhouder van Trifonius, welke vennootschap bestuurder is van De Zonneberg. Reeds deze omstandigheid maakt dat sprake was van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of [gedaagde] zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Wolder Beheer met de daaraan verbonden tankstation met wasstraat, zodat sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang. Dit spreekt temeer, nu De Zonneberg zoals reeds overwogen de hiervoor bedoelde kosten ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd, ten gevolge waarvan Wolder Beheer is benadeeld en De Zonneberg – en daarmee [gedaagde] zelf – voordeel heeft genoten. Dat het tegenstrijdig belang door artikel 17 lid 2 van de statuten van Wolder Beheer is wegge-schreven, heeft weliswaar tot gevolg dat de betreffende rechtshandelingen van [gedaagde] namens Wolder Beheer niet nietig zijn – verwezen wordt naar het in 4.4 overwogene – maar brengt niet mee dat Wolder Beheer daarmee het instrument van artikel 2:9 BW uit handen geslagen wordt. Immers, niet gebleken is dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten met De Zonneberg de AVA van Wolder Beheer hieromtrent heeft geïnformeerd dan wel dat anderszins overleg hierover heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden had dit wel op de weg van [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer gelegen. Door dit na te laten heeft hij gehandeld in strijd met de in het algemeen op de bestuurder rustende plicht om de AVA zo tijdig te informeren, dat deze gebruik kan maken van haar dwingendrechtelijke bevoegdheid een of meer personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen bij een tegenstrijdig belang. Het ten gevolge hiervan voor Wolder Beheer ontstane nadeel en, als spiegelbeeld, het voordeel voor De Zonneberg en [gedaagde] zelf, maken dat deze tekortkoming zo onmiskenbaar is, dat hierover bij geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfel kan bestaan. In dit licht dient [gedaagde] ter zake hiervan een ernstig verwijt te worden gemaakt. Voor de schade die Wolder Beheer door deze tekortkoming van [gedaagde] heeft geleden is hij dan ook aansprakelijk, zodat hij € 9.145,00 exclusief BTW aan schadevergoeding aan Wolder Beheer dient te betalen.

4.10. Dat de AVA tot en met het boekjaar 2006 aan het bestuur décharge heeft verleend, doet aan het voorgaande niet af, nu deze niet verder strekt dan tot hetgeen uit de stukken blijkt of anderszins voor de vaststelling van de jaarstukken aan de AVA bekend is gemaakt. Zoals hiervoor is overwogen is niet gebleken dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten met De Zonneberg de AVA van Wolder Beheer hieromtrent heeft geïnformeerd dan wel

214

dat anderszins overleg hierover heeft plaatsgevonden.

4.11. Bij dupliek heeft [gedaagde] een beroep gedaan op verjaring van een deel van de vordering. De rechtbank zal dit beroep passeren, nu dit tardief is en Wolder Beheer hier niet meer op heeft kunnen reageren.

4.12. Ten aanzien van het laatste deel van de vordering, zijnde € 9.933,60 aan advocaatkosten, overweegt de rechtbank dat, nu uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] uit hoofde van artikel 2:9 BW aansprakelijk en schadeplichtig is jegens Wolder Beheer, Wolder Beheer redelijkerwijs kosten heeft moeten maken om die aansprakelijkheid en schade vast te stellen. De stelling van [gedaagde] dat enkele aandeelhouders op persoonlijke titel een advocaat hebben ingeschakeld, wat hier ook van zij, doet daar niet aan af, nu het nieuwe bestuur van Wolder Beheer (achteraf) heeft besloten om (ook) de kosten van de werkzaamheden van de advocaat voorafgaande aan het aftreden van [gedaagde] als bestuurder voor haar rekening te nemen. Tot het nemen van dit besluit was het bestuur bevoegd (zie 4.8). Omdat sprake was van schade van Wolder Beheer, was het ook in haar belang om dit besluit te nemen en die kosten te maken. Dat Wolder Beheer volgens [gedaagde] gebruik had kunnen maken van de rechtsbijstandverzekering van Wolder Beheer, maakt dat niet anders. Nog daargelaten de vraag of de betreffende aandeelhouders ten tijde van het bestuur van [gedaagde] de rechtsbijstandverzekeraar van Wolder Beheer in dezen hadden kunnen inschakelen, is het binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid aan betrokkenen zelf om op de door hen voorgestane wijze de aansprakelijkheid en schade vast te (doen) stellen. Zou dit anders zijn, dan zou een partij bijvoorbeeld ook kunnen worden tegengeworpen dat zij niet om de goedkoopste rechtsbijstand heeft verzocht. Nu de kosten voldoende zijn gespecificeerd en zij qua omvang niet onredelijk voorkomen, is het ter zake hiervan gevorderde bedrag van € 9.933,60 voor toewijzing vatbaar.

4.13. Het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking dient te worden gepasseerd. De stelling dat Wolder Beheer “en degenen die haar thans besturen al die jaren” stil hebben gezeten, faalt. Alleen al uit de door Wolder Beheer overgelegde notulen blijkt dat de betreffende aandeelhouders zich in ieder geval in september 2008 inspanningen hebben getroost om de door hen gewenste informatie te verkrijgen, hetgeen uiteindelijk tot gevolg heeft gehad dat de AVA vanaf het boekjaar 2007 geen décharge meer heeft verleend. De omstandigheid dat het jaren heeft geduurd voordat de betreffende aandeelhouders actie hebben ondernomen, kan hun niet worden tegengeworpen, nu zoals gezegd geen sprake was van een deugdelijke informatievoorziening omtrent (in ieder geval) de punten die in de onderhavige zaak in geschil zijn. De stelling dat de betreffende aandeelhouders geen gebruik hebben gemaakt van hun inzagerecht, zoals gesteld door [gedaagde], kan de rechtbank niet onderschrijven, nu niet gebleken is dat deze specifieke informatie uit de vennootschapsstukken was af te leiden.

4.14. In afwachting van de door partijen te nemen akten zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

5.

De beslissing

De rechtbank: bepaalt dat partijen met inachtneming van het in 4.5 overwogene zich bij akte uitlaten over: - de aan de deskundige te stellen vraag naar de marktwaarde van de wasstraat op 24 september 2008 en eventueel andere (in dit verband) aan de deskundige te stellen vragen; - de te benoemen persoon van de deskundige, en

215

- de volgens partijen maximaal acceptabele hoogte van het voorschot; verwijst de zaak naar de rol van 18 juli 2012; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas, rechter, en in het openbaar uitgesproken.?

216

LJN: BZ4149, Gerechtshof Leeuwarden , 200.102.187/01 Datum uitspraak: 12-03-2013 Datum publicatie: 14-03-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Directeur kan zich niet zelf ontheffing van het concurrentiebeding verlenen. Nietig besluit op grond van 2:14 BW. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN Locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.102.187/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 112997/HA ZA 11-462) arrest van de eerste kamer van 12 maart 2013 in de zaak van Nocado Nederland B.V., statutair gevestigd te Leeuwarden, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Nocado, advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. S.A.G. de Vries, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1. Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 27 april 2011 en 2 november 2011 van de rechtbank Leeuwarden.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 februari 2012;

217

-

het arrest d.d. 3 april 2012 waarbij een comparitie na aanbrengen is bepaald; het proces-verbaal van die comparitie d.d. 2 mei 2012; de memorie van grieven, tevens voorwaardelijke eis in reconventie (met producties); de memorie van antwoord (met producties).

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van Nocado in hoger beroep luidt: "In conventie dat het Gerechtshof te Leeuwarden behaagt bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in verzet d.d. 2 november 2011 van de Rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht 2010 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: I. [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze alsnog af te wijzen; II. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

In voorwaardelijke reconventie Voor het geval uw Hof van oordeel zou zijn dat het vonnis in verzet d.d. 26 oktober 2011 stand houdt: I. 'het ontheffingsbesluit' van [geïntimeerde] d.d. 10 maart 2011 in hoger beroep te vernietigen op grond van artikel 2:15 lid 3 sub b BW jo artikel 2:256 BW. II. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten."

2.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaken uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

3. De vaststaande feiten Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.18) van genoemd vonnis van 2 november 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten, voor zover voor de beoordeling in hoger beroep relevant, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 3.1 [geïntimeerde] is op 15 november 2007 een arbeidsovereenkomst ("Dienstvertrag") met Nocado - op genoemde datum nog i.o. - aangegaan. Deze arbeidsovereenkomst is grotendeels in het Duits gesteld; enkele bepalingen luiden evenwel in het Engels. De arbeidsovereenkomst is namens Nocado ondertekend door de algemene vergadering van aandeelhouders ("ava", in het contract aangeduid als Gesellschafterversammlung) en draagt de handtekeningen van [vertegenwoordiger van Nocabo 1] en [vertegenwoordiger van Nocabo 2]. Op basis van deze arbeidsovereenkomst was [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2008 werkzaam als algemeen directeur. Tevens was hij enig statutair bestuurder van Nocado.

3.2 Enig aandeelhouder van Nocado is GroupInox GmbH (verder te noemen: GroupInox, in rechte vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van Nocabo 1] en [vertegenwoordiger van Nocabo 2] voornoemd), die op haar beurt tevens bestuurder is van de eveneens Duitse vennootschap [FEW] (verder FEW), de producent van de artikelen die onder de naam Nocado op de markt worden gebracht.

218

3.3 De arbeidsovereenkomst bevat een in het Duits geredigeerd nonconcurrentiebeding dat als volgt luidt: "Dem Geschäftsführer ist untersagt, während der Laufzeit des Vertrages in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, das mit der Gesellschaft in direktem oder indirektem Wettbewerb steht. Der Geschäftsführer wird sich während der Dauer seines Anstellungsvertrages ferner nicht an einem Unternehmen mittelbar oder unmittelbar beteiligen, das mit der Gesellschaft in Konkurrenz steht oder mit dieser Geschäftsbeziehungen unterhält.

Die gleichen Verpflichtungen bestehen für die Dauer von 1 Jahr nach Beendigung des Anstellungsvertrages. Dieses Wettbewerbsverbot gilt für den Bereich Vertrieb und/oder Handel mit Flowcomponents aus Edelstahl mit Einsatzgebieten wie die Produkte der Gesellschaft.

Verletzt der Geschäftsführer das Wettbewerbsverbot, ist er verpflichtet, der Gesellschaft eine Vertragsstrafe in Höhe von EUR 100.000,-- je Einzelfall zu bezahlen. Das Recht der Gesellschaft auf die Geltendmachung von Schadensersatz bleibt unberührt.

Bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Vertrages konnte nicht abschließend geklärt werden, ob niederländisches Recht die Vereinbarung einer Entschädigungsregelung für die Gültigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes voraussetzt. Für den Fall, dass eine solche Voraussetzung besteht, verpflichten sich die Parteien bereits jetzt ausdrücklich, eine Entschädigungsregelung zu vereinbaren, die die gesetzlichen niederländischen Mindestbedingungen für die Gültigkeit des Wettbewerbsverbotes nach § 8 dieses Vertrages erfüllt.

Die Gesellschaft kann durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer vor Ablauf des Anstellungsvertrages auf die Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes verzichten."

3.4 De statuten van Nocado bevatten ondermeer de navolgende bepalingen "Bestuur Artikel 16 1. De vennootschap heeft een bestuur (…) (…)

5. De bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden worden voor iedere bestuurder afzonderlijk vastgesteld door de algemene vergadering.

Vertegenwoordiging Artikel 17 1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. (…)

2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd.

De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen."

3.5 Bij brief van 19 februari 2010 heeft [geïntimeerde] aan GroupInox aangegeven dat hij heeft begrepen dat FEW onder toezicht staat van een curator en dat hij problemen voor Nocado voorziet. In de daarop volgende maanden heeft [geïntimeerde], in steeds indringender bewoordingen, aan GroupInox geschreven dat het slecht ging met Nocado omdat zij haar klanten geen door FEW gefabriceerde producten meer kon leveren.

3.6 [geïntimeerde] heeft bij brief van 6 november 2010 een contract voor onbepaalde tijd voor de functie van vestigingsleider bij [SKS] (verder: SKS) aangeboden gekregen, onder voorwaarde van positieve afwikkeling van zijn concurrentiebeding.

219

SKS heeft op 10 december 2010 een aanbod gedaan om Nocado over te nemen. Bij aangetekende brief van 1 februari 2011 heeft [geïntimeerde] zich bij GroupInox beklaagd over de slechte situatie bij Nocado en heeft hij gepleit voor aanvaarding van het voorstel van SKS Hij schrijft daarbij aan het eind: "The proposal made by SKS also offers the employees of Nocado Nederland B.V. a prospect that cannot be offered by Nocado Nederland BV. Given the representation of the current situation of Nocado Nederland B.V. and the proposal made by the management of SKS to the shareholders of Nocado Nederland B.V., I, as the management of Nocado Nederland B.V., ask the shareholders exemption from the competition clause in the employment contract of any employee of Nocado Nederland B.V. If in their own right they want to use the proposal made by the management of SKS, in which SKS indicates taking over the employees of Nocado Nederland B.V. to offer them perspective.

Nocado manufactures its own products, sold through trade and installers, in this sense SKS is not a competitor in the sense of a producer.

If you, as shareholders, wish to keep down the competition clause they should, according to the Dutch Law, book number 7, article 653, paragraph 4, compensate the employees for as long as they are required to the competition clause."

3.7 GroupInox heeft niet op deze brief gereageerd.

3.8 Bij brief van 8 maart 2011 heeft [geïntimeerde] aan Nocado (in het Nederlands) en aan GroupInox (in het Engels) medegedeeld: "(…)

Door het uitblijven van enige reactie uwerzijds op de brief met de datum 1 februari 2011 die ik per aangetekende post aan u verzonden heb dien ik hierbij, inbegrepen de drie maanden opzegtermijn conform mijn arbeidsovereenkomst, mijn ontslag in als statutair directeur van Nocado Nederland B.V. per 4 juli 2011.

De reden van mijn ontslag is volledig terug te voeren naar het door u gevoerde beleid en dan met name het uitblijven van enige vorm van communicatie en antwoorden op mijn vragen in diverse aan u verzonden e-mails en aangetekende brieven en uw desinteresse in uw eigen bedrijf, Nocado Nederland B.V. " 3.9 Bij brief van 10 maart 2011 heeft [geïntimeerde], op briefpapier van Nocado Nederland B.V., aan zichzelf geschreven: "Uw opzegging d.d. 8 maart 2011 heb ik in goede orde ontvangen. Deze opzegging wordt als zodanig aanvaard, alsmede ook de hierin genoemde gronden.

Hierbij verklaar ik, in mijn hoedanigheid van directeur van Nocado Nederland B.V. dat u bent ontheven van uw concurrentiebeding zoals dit is opgenomen in uw arbeidsovereenkomst met Nocado Nederland B.V. onder paragraaf 8 en dat het u vrij staat bij derden in dienst te treden. (…)"

3.10 De huur van het pand aan de [adres] te [woonplaats] waar Nocado kantoor hield, is door [vertegenwoordiger van Nocabo 1] namens Nocado per 1 december 2011 opgezegd welke opzegging door de verhuurder is aanvaard.

3.11 Nocado heeft in de opzegtermijn [geïntimeerde] op staande voet ontslagen 4. De beslissingen in eerste aanleg 4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg het concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst aangevochten. Daarbij heeft hij primair betoogd dat hij zichzelf rechtsgeldig van het concurrentiebeding heeft ontheven, dan wel dat dit nimmer geldig is geweest. Subsidiair heeft hij de al dan niet partiële vernietiging van het beding gevorderd, en daarnaast matiging van de boete, danwel het toekennen van een vergoeding. De inleidende dagvaarding is uitsluitend aan het kantooradres van Nocado

220

uitgebracht.

4.2 Bij verstekvonnis van 27 april 2011 heeft de rechtbank de primaire vordering - de verklaring voor recht dat [geïntimeerde] is ontheven van het concurrentiebeding toegewezen.

Tegen dat vonnis is [geïntimeerde] in verzet gekomen. In verzet heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] op grond van artikel 17 van de statuten bevoegd was om zelf het ontheffingsbesluit te nemen en dat de enige aandeelhouder, GroupInox door [geïntimeerde] was geïnformeerd over het voornemen om zichzelf van het concurrentiebeding te ontheffen. Doordat GroupInox na ontvangst van de brief van 1 februari 2011 geen actie heeft ondernomen in de zin dat zij ten aanzien van de ontheffing gebruik heeft gemaakt van haar aanwijsbevoegdheid, is geen sprake van een besluit dat zich er voor leent om in rechte te worden vernietigd.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat zelfs als het besluit zou worden vernietigd, dit niet meebrengt dat het besluit jegens [geïntimeerde] haar werking verliest en dat dit slechts anders zou zijn als de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid er aan in de weg staan dat de werknemer [geïntimeerde] zich beroept op de nakoming van zijn ontheffing uit het concurrentiebeding. Volgens de rechtbank is daarvan geen sprake.

5. Met betrekking tot grief I en de voorwaardelijke reconventionele vordering 5.1 Deze grief heeft betrekking op het procesverloop in eerste aanleg. Nocado betoogt dat zij ten onrechte ten tijde van het opstellen van de verzetdagvaarding niet over de inleidende dagvaarding beschikte, hetgeen haar heeft belemmerd om tijdig (namelijk bij het uitbrengen van de verzetdagvaarding) een reconventionele vordering in te stellen.

5.2 Het hof oordeelt dat, wat er verder van deze grief ook zij, deze grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. [geïntimeerde] heeft zijn formele werkgever Nocado gedagvaard op haar kantooradres, gelijk de rechtbank met juistheid heeft vastgesteld, op juiste wijze conform het bepaalde in artikel 45 lid 3 sub d Rv in samenhang met artikel 1:10 BW, tweede lid.

Een andere vraag is of [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder juist heeft gehandeld door de door hem uitgebrachte én ontvangen dagvaarding vervolgens niet door te leiden naar de enige aandeelhouder, nu het geschil de arbeidsvoorwaarden van de bestuurder betreft, welk onderwerp op grond van artikel 16 van de statuten van Nocado is voorbehouden aan de ava. Het antwoord op die vraag raakt evenwel niet de formele constatering dat de dagvaarding als zodanig juist is uitgebracht. Het hof komt op deze vraag terug onder 8.

5.3 Nocado merkt zelf reeds terecht op dat ingevolge artikel 353 Rv in hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie kan worden ingesteld.

Nog daargelaten dat uit het dossier niet blijkt dat Nocado - die in ieder geval vóór de comparitie in eerste aanleg over het volledige procesdossier beschikte - tijdens de comparitie in eerste aanleg getracht heeft alsnog een reconventionele vordering in te stellen (hetgeen gelet op het ontvangstmoment van de inleidende dagvaarding door de aandeelhouders naar 's hofs oordeel van haar verlangd had mogen worden), overweegt het hof dat de inhoud van de voorwaardelijke reconventionele vordering niet meer omvat dan een vordering tot vernietiging van het ontheffingsbesluit. Het hof wijst erop dat het beroep op een vernietigingsgrond ter afwering van een rechtsvordering vormvrij is en dat daarvoor niet noodzakelijk is dat een reconventionele vordering wordt ingesteld (HR 25 oktober 1996, NJ 1997/68).

5.4 Grief I treft dan ook geen doel.

6. Met betrekking tot grief II 6.1 Grief II heeft betrekking op de motivering van de rechtbank waarom het ontheffingsbesluit standhoudt. Deze grief omvat een groot aantal subonderdelen,

221

waarvan het eerste subonderdeel inhoudt dat [geïntimeerde] niet bevoegd was om het ontheffingsbesluit te nemen. Het hof deelt deze conclusie. Artikel 16, vijfde lid, van de statuten van Nocado bepaalt dat de arbeidsvoorwaarden van de bestuurder door de ava in concreto dus door de enig aandeelhouder GroupInox- worden vastgesteld. Het concurrentiebeding is een onderdeel van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] als bestuurder, die hij destijds met de aandeelhouder gesloten heeft en is onmiskenbaar een arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 16, vijfde lid, van de statuten. De mogelijkheid om ontheffing te verlenen ("Die Gesellschaft kann durch schriftliche Erklärung … des nachvertraglichen Wettbewerbsverbote verzichten") komt dan ook toe aan GroupInox als ava, en niet aan [geïntimeerde] als enig bestuurder. In zijn brief van 1 februari 2011 aan GroupInox geeft [geïntimeerde] ook zelf aan het zo begrepen te hebben. Hij vraagt daar immers vrijstelling aan de aandeelhouder. Het door [geïntimeerde] genomen onthefftingsbesluit van 10 maart 2011 ten aanzien van hemzelf is dan ook in strijd met de statuten genomen en daarmee nietig gelet op het bepaalde in artikel 2:14 BW, eerste lid. Van een wettelijke uitzondering op die nietigheid is niet gebleken. Anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, blijkt uit niets dat de ava de bevoegdheid om [geïntimeerde] uit zijn concurrentiebeding te ontslaan heeft gedelegeerd aan [geïntimeerde] zelf.

6.2 Aangezien dit verweer van Nocado doel treft slaagt grief II. Het hof behoeft niet in te gaan op de overige argumenten waarmee Nocado de redenering van de rechtbank aanvecht wat verder ook van die redenering zij. Het aanvochten vonnis, evenals het daaronderliggende verstekvonnis, kan niet in stand blijven.

6.3 Daarmee is tevens gegeven dat de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet in vervulling is gegaan.

7. Ten aanzien van de overige grondslagen van de vordering van [geïntimeerde] 7.1 In hoeverre het slagen van de grieven Nocado baat, zal uit het vervolg blijken. Het hof dient immers vervolgens op grond van de devolutieve werking van het appel de overige grondslagen van de vordering van [geïntimeerde], die in eerste aanleg verder onbesproken zijn gebleven, te beoordelen.

7.2 Subsidiair heeft [geïntimeerde] betoogd dat het concurrentiebeding nimmer geldig is geweest, omdat feitelijk niet aan de schriftelijkheidseis is voldaan danwel omdat de omschrijving van het beding te ruim is. Volgens [geïntimeerde] is niet aan de schriftelijkheidseis voldaan omdat het concurrentiebeding in het Duits is gesteld en hij die taal onvoldoende beheerst. Het hof volgt hem in dit betoog niet. Het concurrentiebeding is opgenomen in een schriftelijk contract, gesloten geruime tijd voordat [geïntimeerde] met zijn werkzaamheden zou beginnen, zodat aan de formele schriftelijkheidseis van artikel 7:653 BW, eerste lid, is voldaan. Gesteld al dat [geïntimeerde] het Duits in het geheel niet machtig zou zijn - hetgeen gelet op het werk dat hij zou doen als enig bestuurder voor een dochterbedrijf van een in Duitsland gevestigd moederbedrijf niet overtuigt - dan is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] op enige wijze onder druk is gezet om dit contract te ondertekenen voordat hij in de gelegenheid was geweest om met behulp van een vertaler of een woordenboek de inhoud van het concurrentiebeding te doorvorsen. Het hof gaat er dan ook van uit dat hij de consequenties van dit beding goed heeft overwogen. Uit de correspondentie die [geïntimeerde] in 2010-2011 met GroupInox heeft gevoerd blijkt ook dat hij op dat moment in ieder geval precies wist wat het concurrentiebeding inhield.

7.3 Ook het argument dat het concurrentiebeding onvoldoende concreet is omschreven, snijdt geen hout. Het geldt voor de duur van 1 jaar na einde dienstverband en heeft betrekking op de productie/handel in bepaalde roestvrijstalen ventielen (Flowcomponents aus Edelstahl mit Einsatzgebieten).

7.4 Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] betoogd dat Nocado geen rechten aan het

222

beding kan ontlenen omdat Nocado schadeplichtig zou zijn wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:653 BW, tweede lid). [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat Nocado hem ten onrechte op staande voet op 26 april 2011 zou hebben ontslagen, zonder dat hij tevoren daarover door de ava is gehoord.

Nocado heeft in eerste aanleg aangegeven dat op 26 april 2011 geen ontslag op staande voet is verleend en dat zulks ook schriftelijk aan [geïntimeerde] zou zijn bevestigd. Noch een ontslagbrief noch een brief van de door Nocado gestelde strekking zijn in het geding gebracht. De brief van het pensioenfonds dat de inschrijving per 30 april 2011 is beëindigd kan niet als zodanig worden aangemerkt.

7.5 Nocado heeft daarentegen aangevoerd dat [geïntimeerde] op 6 juni 2011 op staande voet zou zijn ontslagen omdat hij zichzelf en zijn medewerker de heer [medewerker] uit hun concurrentiebeding zou hebben ontslagen en hij zijn echtgenote in dienst van Nocado zou hebben genomen zonder de daarvoor vereiste toestemming van de ava.

Volgens Nocado heeft [geïntimeerde] dat ontslag niet in rechte aangevochten. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] betoogd dat een dubbel ontslag op staande voet niet kan.

Ook omtrent dit tweede ontslag zijn geen stukken overgelegd.

7.6 Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] dat Nocado een eventueel op 26 april 2011 gegeven ontslag niet zou hebben kunnen intrekken en [geïntimeerde], op deels andere gronden, op 6 juni 2011 niet opnieuw op staande voet had kunnen ontslaan (vgl. Hof Leeuwarden 6 augustus 2008 LJN: BD9776).

Aangezien Nocado zich op het standpunt stelt dat eerst op 6 juni 2011 ontslag is verleend en dat het loon over de maanden april en mei 2011 is verrekend met een door Nocado gepretendeerde schadeclaim op [geïntimeerde], kan niet worden volgehouden, gelijk [geïntimeerde] stelt, dat Nocado toch vast zou houden aan het beweerdelijk op 26 april 2011 verleende ontslag. Een toereikend bewijsaanbod zijdens [geïntimeerde] op dat punt ontbreekt. Dat [geïntimeerde] het op 6 juni 2011 verleende ontslag tijdig met succes zou hebben aangevochten kan evenmin worden vastgesteld. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat sprake is geweest van een schadeplichtig ontslag.

7.7 Vervolgens komt het hof toe aan de nog meer subsidiaire grondslag van de vordering van [geïntimeerde], gestoeld op artikel 7:653 BW, tweede lid, dat bepaalt dat de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

7.8 Het betoog van [geïntimeerde] komt er kort en goed op neer dat Nocado bovenal een verkoopkantoor voor de producten, geproduceerd door het Duitse zusterbedrijf was en dat Nocado in moeilijkheden raakte toen dit bedrijf failliet ging. Nocado kreeg daarna onvoldoende hulp en sturing uit Duitsland en was daarmee ten dode opgeschreven; kort na het vertrek van [geïntimeerde] is de huur opgezegd en zijn de bedrijfsactiviteiten in Nederland beëindigd. [geïntimeerde] heeft zijn standpunt toegelicht met brieven die hij aan GroupInox heeft gericht.

7.9 Nocado heeft daartegen aangevoerd dat [geïntimeerde] nimmer goed heeft gefunctioneerd, dat zij wel degelijk op de brieven van [geïntimeerde] heeft gereageerd en dat Nocado ook onderdelen van andere leveranciers mocht verkopen en dat het de taak van [geïntimeerde] was om andere leveranciers te vinden.

7.10 Het hof overweegt dat de stellingen van Nocado op geen enkel punt door stukken worden gestaafd. Uit niets blijkt dat GroupInox voor de ontslagname door [geïntimeerde] kritiek heeft gehad op zijn functioneren dan wel naar aanleiding van zijn brieven en faxen hem instructies heeft gegeven hoe verder te handelen met Nocado. Dat Nocado zou

223

moeten functioneren als algemene groothandel en niet primair als verkoopkantoor voor de producten van GroupInox en haar groepsmaatschappijen, blijkt uit niets. GroupInox heeft niet bestreden dat zij c.q. haar groepsmaatschappijen geen edelstalen producten voor de levensmiddelenindustrie meer aan Nocado leverden en evenmin dat sedert juli 2011 Nocado geen activiteiten meer in Nederland ontplooit. Dat Nocado in het eerste half jaar van 2011 nog steeds een voldoende levensvatbare onderneming was, heeft Nocado niet op enigerlei wijze onderbouwd.

7.11 Het hof acht dan ook door Nocado onvoldoende weersproken dat het begin 2011 als gevolg van de situatie in Duitsland heel slecht ging met het bedrijf van Nocado en acht het niet onbegrijpelijk dat [ge誰ntimeerde] rond die tijd op zoek ging naar een andere functie. Mede gelet op de omstandigheid dat Nocado sedert juli 2011 de deuren feitelijk gesloten heeft, is het hof van oordeel dat het belang van [ge誰ntimeerde] om elders, bij SKS, een nieuw start te maken onbillijk wordt getroffen wanneer Nocado vasthoudt aan het postcontractueel non-concurrentiebeding.

Mitsdien zal het hof dat onderdeel van het beding van paragraaf 8 van het Dienstvertrag voornoemd geheel vernietigen.

7.12 Aan de nog meer subsidiaire grondslagen komt het hof gelet op het vorenstaande niet meer toe.

8. De slotsom Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en op nieuw rechtdoende, het postcontractueel concurrentiebeding alsnog geheel vernietigen.

Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding om de kosten van het geding in hoger beroep geheel te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. In eerste aanleg dient Nocado, als materieel in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de verzetprocedure te worden veroordeeld. De kosten van de verstekprocedure dienen voor rekening van [ge誰ntimeerde] te blijven, nu het op zijn weg had gelegen om de inleidende dagvaarding door te geleiden naar Nocado.

De beslissing Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de rechtbank te Leeuwarden van 27 april 2011 en 2 november 2011 behoudens voor zover bij het vonnis van 2 november 2011 Nocado in de kosten van de verzetprocedure is veroordeeld en bekrachtigt dat vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht; vernietigt het postcontractueel concurrentiebeding, als opgenomen in de arbeidsovereenkomst ("Dienstvertrag" van 15 november 2007, paragraaf 8, tweede alinea) tussen partijen; bepaalt dat de kosten van de procedure in eerste aanleg tot en met de betekening van het verstekvonnis van 27 april 2011 voor rekening van [ge誰ntimeerde] blijven; compenseert de kosten van de procedure in appel in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A van der Pol en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 maart 2013.

224

LJN: BZ0128,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 580462/ rolnummer: VV12290 Datum uitspraak: 14-12-2012 Datum publicatie: 31-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Schorsing concurrentiebeding. Concurrentiebeding is aanmerkelijk zwaarder gaan drukken als gevolg van ingrijpende wijziging van functie.

Vindplaats(en): JAR 2013, 60 RAR 2013, 66 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer 580462/ rolnummer: VV12-290 Vonnis in kort geding in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem, tegen de besloten vennootschap [XXX] MANAGEMENT & MERCHANDISING B.V., gevestigd te Haarlem, gedaagde, vertegenwoordigd door mr. H.A. Hoving, advocaat te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eiser] en VM&M genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van eiser - de pleitnota van gedaagde.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1 Tussen [eiser] (leeftijd 51 jaar) en de besloten vennootschap [XXX] Beheer B.V.

225

(hierna: [XXX] Beheer) is eind 1996 een arbeidsovereenkomst gesloten, waarbij [XXX] Beheer is opgetreden, zoals vermeld in die arbeidsovereenkomst, ‘voor de per 1 januari 1997 op te richten besloten vennootschap LAAF PRODUCTS B.V.’. [eiser] is op 1 december 1996 in dienst van [XXX] Beheer B.V. getreden als manager voor de tijd van één jaar. Op 1 december 1997 is [eiser] voor onbepaalde tijd in dienst van VM&M (toen nog Laaf Products B.V.) getreden. Het aanvangssalaris bedroeg fl.

6.600,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag, compensatie premie ziektekostenverzekering en compensatie pensioenpremie. Daarnaast kreeg [eiser] de beschikking over een leaseauto ter waarde van ongeveer fl. 60.000,-.

2.2 [voornaam] [XXX] (hierna: [XXX]) is directeur groot-aandeelhouder van [XXX] Beheer. [XXX] en [eiser] zijn met elkaar in contact gekomen via de Efteling. Eén van de attracties in de Efteling is het sprookjesbos van het ‘Volk van Laaf’, een bos dat bevolkt wordt door als ‘Laaf kabouters’ aangeduide figuurtjes. De Efteling heeft rond 1996 een licentie verstrekt aan (de vennootschap van) [XXX] voor het vermarkten van de ‘Laaf’ producten.

Daartoe zou Laaf Products B.V. (hierna: Laaf Products) worden opgericht en [eiser] werd aangenomen als de voor de commerciële kant van de zaak, verantwoordelijke man.

In strijd met de aanvankelijke bedoeling heeft [XXX] ervoor gekozen de beoogde activiteiten onder te brengen in een besloten vennootschap die hij nog ‘op de plank had liggen’ genaamd ‘[XXX] Special Projects B.V.’ welke vennootschap later (op 2 april 1997) is omgedoopt in Laaf Products. [eiser] was dus vanaf 1 december 1997 de facto in dienst van Laaf Products.

2.3 Tot ongeveer begin 2000 bestonden de activiteiten van Laaf Products uitsluitend uit het op de markt brengen van de Laaf producten, die bestemd waren voor verkoop aan consumenten door diverse tuincentra en warenhuizen als Blokker, de Kijkshop, V&D e.d.

Vanaf 2000 liep de verkoop van de Laaf producten ernstig terug en is VM&M zich gaan oriënteren op andere manieren om de winstgevendheid op peil te houden.

In 2003/2004 was de populariteit van de Laaf producten zodanig geslonken dat Laaf Products, nadat tussen 2000 en 2003 nog met andere producten was geprobeerd de winstgevendheid op peil te houden, zich is gaan richten op een andere activiteit, te weten het ontwikkelen en uitvoeren van spaar- en promotieconcepten voor in het bijzonder supermarktketens. Met het oog op de wijziging in activiteiten is al op 24 juli 2001 de handelsnaam van Laaf Products gewijzigd in [XXX] Management & Merchandising B.V. (gedaagde).

2.4 In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is een concurrentiebeding opgenomen dat luidt – voor zover relevant - : ’10.0. Concurrentiebeding na einde dienstverband.

10.1. Werknemer verbindt zich (…) om gedurende een periode van 2 jaar na het einde van de dienstbetrekking direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van werkgever, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm dan ook, direct of indirect te verlenen. (…)’

In lid 2 van dit artikel is de boeteclausule opgenomen.

2.5 Bij brief van 12 januari 2001 heeft [XXX] aan zijn relaties het volgende voor zover van belang laten weten: ‘(…) Met ingang van 1 januari 2001 draag ik daarvoor het dagelijks bestuur over al onze werkmaatschappijen over aan [voornaam] [eiser], tot dusver General Manager van Laaf Products b.v. [voornaam] [eiser] maakt hierdoor een verdiende promotie naar Algemeen Directeur over al onze werkmaatschappijen, in het bestuurlijk model van het organigram in de bijlage.(…)’

2.6 [XXX] heeft in de loop van de arbeidsovereenkomst herhaaldelijk aan [eiser] laten

226

weten dat hem voor ogen stond dat [eiser], bij gebreke van belangstelling van één van de kinderen van [XXX] daarvoor, de zaak zou overnemen, wanneer [XXX] zich zou gaan terugtrekken. In een later stadium heeft de zoon van [XXX] te kennen gegeven toch belangstelling voor de zaak te hebben en zijn partijen gaan onderhandelen over verdeling van de aandelen tussen [XXX] jr, de heer [AAA] (de financiele man bij VM&M) en [eiser]. [eiser] is er altijd vanuit gegaan dat hij een meerderheidsbelang zou verwerven.

Uiteindelijk zijn de onderhandelingen stukgelopen, omdat [XXX] en zijn zoon daarmee niet wilden instemmen.

2.7 Bij brief van 19 mei 2012 heeft [eiser] het volgende, voor zover van belang, aan [XXX] medegedeeld: ‘(…) Gezien al onze eerdere gesprekken en de daarbij uitgesproken intenties is dat voor mij niet acceptabel. Uiteraard zal ik mij blijven inzetten voor VM&M zoals ik dat de afgelopen jaren ook steeds heb gedaan, maar daarnaast zal ik mij beraden op een toekomst buiten VM&M. (…) Mocht jij alsnog over de situatie willen praten, dan hoor ik dat graag, want ik ben daar nog steeds toe bereid.(…)’.

2.8 Eind juni of begin juli 2012 heeft [XXX] een e-mail van een zakenrelatie [BBB] van VM&M onder ogen gekregen met onder meer de volgende inhoud: ‘(…) Hi [voornaam], Ik heb nagedacht over de afspraak met de dames van Little Concepts en met jou. Ik denk dat het te vroeg is. Ik denk dat jij er eerst uit moet zijn wat je wil, voordat we verder kunnen met deze nieuwe opzet en nieuwe projecten. Ik hoop dat je dat op korte termijn bent, want ik wil graag met je verder.(…)’

2.9 Op 18 juli 2012 werd [eiser] geschorst als statutair directeur. Bij brief van dezelfde datum heeft [XXX] het besluit tot schorsing aan [eiser] bevestigd. Het door de algemene vergadering van aandeelhouders van VM&M op 7 augustus 2012 genomen besluit tot ontslag van [eiser] is bij brief van 8 augustus 2012 aan [eiser] bevestigd.

Vervolgens heeft [voornaam] [XXX] (de inmiddels ook in de zaak werkzame zoon van [XXX]) bij brief van 22 augustus 2012 aan alle relaties van VM&M het volgende, voor zover relevant, medegedeeld: ‘(…) Per 7 augustus jl. is de heer [voornaam] [eiser] met onmiddellijke ingang ontheven van zijn functie van statutair directeur van de vennootschap en verlaat de onderneming. (…)’

2.10 Met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden is [eiser] per 1 januari 2013 ook arbeidsrechtelijk ontslagen.

2.11 [eiser] heeft een concreet, zij het voorwaardelijk, aanbod gekregen om in dienst te treden bij een bedrijf met de naam ‘Serious Marbles’. Serious Marbles ontwikkelt gepatenteerde driedimensionale knikkers en tussen VM&M en Serious Marbles zijn onderhandelingen gevoerd over een distributieovereenkomst, welke onderhandelingen niet hebben geleid tot het sluiten van die overeenkomst.

3. Het geschil 3.1 [eiser] vordert samengevat – primair schorsing van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding en subsidiair betaling van een vergoeding van € 13.500,althans € 9.000,- per maand, althans het netto equivalent daarvan. [eiser] legt aan zijn vordering het volgende – kort weergegeven - ten grondslag.

Nu de in de arbeidsovereenkomst vermelde beoogde oprichting van een nieuwe vennootschap Laaf Products B.V. niet heeft plaatsgevonden, is tussen partijen bij de arbeidsovereenkomst geen concurrentiebeding overeengekomen.

De werking van het overeengekomen concurrentiebeding is beperkt tot het werkgebied waarop VM&M werkzaam was toen [eiser] in dienst trad, dat was het vermarkten van de

227

licentie van de zogenaamde Laaf producten.

De functie van [eiser] is ingrijpend gewijzigd toen hij per 1 januari 2000 algemeen directeur werd over alle werkmaatschappijen. Hij werd tevens statutair directeur en het concurrentiebeding is daardoor zwaarder gaan drukken en beperkt [eiser] in onredelijke mate in het aanvaarden van een andere functie.

Voor zover aan belangenafweging toe zou worden gekomen, dient deze, gelet op de leeftijd van [eiser], de arbeidsmarkt, de arbeidsvoorwaarden en overige in de dagvaarding gestelde omstandigheden in het voordeel van [eiser] uit te vallen.

3.2 Gedaagde voert verweer.

3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Spoedeisend belang.

4.1 Voor zover VM&M het spoedeisend belang van [eiser] bij de ingestelde vordering heeft betwist, wordt dit verworpen. De aard van de vordering, de niet weersproken stelling van [eiser] dat hij mogelijk binnen korte tijd bij een ander in dienst kan treden, en het bezwaar dat VM&M hiertegen maakt, brengen mee dat hij een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening heeft. Dat hij al eerder zijn vordering in een bodemprocedure aanhangig had kunnen maken doet daar niet aan af.

Concurrentiebeding overeengekomen.

4.2 De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van [eiser] dat tussen partijen geen concurrentiebeding is overeengekomen, omdat – kort gezegd – de in de arbeidsovereenkomst vermelde, op te richten vennootschap Laaf Products B.V. niet is opgericht maar dat daarvoor in de plaats is gekomen een besloten vennootschap die [XXX] nog ‘op de plank had liggen’. Van belang is dat tussen partijen geen onduidelijkheid bestaat over wat tussen hen gold op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Hierover is geen verschil van mening, Laaf Products moest nog worden opgericht, daarom werd de arbeidsovereenkomst met inbegrip van het concurrentiebeding eerst gesloten met [XXX] Beheer B.V. en het enkele feit dat later besloten is om niet een nieuwe besloten vennootschap op te richten maar daarvoor in de plaats een reeds bestaande zonder activiteiten te gebruiken, heeft bij [eiser] nimmer tot onduidelijkheid over zijn arbeidsvoorwaarden en over de vraag wie als zijn werkgever had en heeft te gelden, geleid. Het concurrentiebeding wordt aldus geacht deel uit te maken van de tussen partijen (de werkgeefster destijds vertegenwoordigd door [XXX] Beheer B.V.) gemaakte afspraken over dat wat tussen hen in het kader van de arbeidsovereenkomst te gelden heeft.

Concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaan drukken als gevolg van ingrijpende wijziging van functie/arbeidsverhouding.

4.3 Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het enkele feit dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, is doorgaans onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van een dergelijk zwaarder drukken sprake is, dient de rechter te onderzoeken of en zo ja in hoeverre en in welke mate die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden (HR 5-1-2007, JAR 2007, 37) 4.4 [eiser] heeft aangevoerd dat zijn functie per 1 januari 2001 ingrijpend is gewijzigd omdat hij toen benoemd werd tot algemeen directeur (op 10 juli 2001 formeel

228

bekrachtigd door zijn benoeming tot statutair gevolmachtigd directeur van VM&M) over alle werkmaatschappijen onder [XXX] Beheer B.V. Dat waren er, met inbegrip van VM&M (toen nog Laaf Products B.V.), drie in totaal. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is noch de benoeming tot algemeen directeur, noch de formele benoeming als statutair gevolmachtigd directeur aan te merken als een ingrijpende functiewijziging. Onvoldoende weersproken is de stelling van VM&M dat [eiser] en [XXX] van meet af aan gezamenlijk de dagelijkse leiding van Laaf Products/VM&M voerden.

Tussen hen was een zodanig hechte samenwerking dat [eiser] vanaf zijn indiensttreding als ‘de tweede man’ of ‘de man naast [XXX]’ had te gelden en tussen partijen staat vast dat het de bedoeling was dat [eiser] te zijner tijd de zaak zou overnemen, dan wel daarin een aanzienlijk belang zou krijgen. [eiser] heeft daarnaast erkend dat met zijn functiewijziging de feitelijke situatie niet wezenlijk is veranderd, aangezien in de andere twee werkmaatschappijen geen activiteiten van betekenis plaatsvonden en zijn belangrijkste taak nog steeds het in de markt zetten van de Laaf producten was. Een wijziging van functie als de onderhavige is dan ook, mede gelet op het aanvangssalaris en de overige componenten, te zien als een normale carrièreontwikkeling die redelijkerwijs in de lijn der verwachtingen lag en mitsdien niet is aan te merken als een ingrijpende wijziging van functie als bedoeld in het hiervoor onder 4.3 weergegeven uitgangspunt. Daar komt dan nog bij dat, ook indien de wijziging van functie als ingrijpend zou moeten worden aangemerkt, dit enkele feit nog niet meebrengt dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken. Sterker nog, niet ondenkbaar is dat een promotie als deze de arbeidsmarktwaarde van [eiser] eerder heeft vergroot dan verkleind.

4.5 Resteert in dit verband de vraag of de omstandigheid dat VM&M in de jaren 20032004 vrijwel geheel is afgestapt van de Laaf producten en daarvoor in de plaats tot haar voornaamste activiteit heeft gemaakt de, tot gevolg heeft gehad dat het concurrentiebeding zodanig zwaarder is gaan drukken, dat – nu het niet opnieuw is overeengekomen - het niet geldt voor deze nieuwe activiteiten.

Deze vraag wordt vooralsnog bevestigend beantwoord. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. [eiser] is in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van VM&M direct nadat [XXX] Beheer B.V. de licentie verkreeg voor het vermarkten van de Laaf producten. De Laaf producten vinden hun oorsprong in een attractie op de Efteling, genaamd ‘Het volk van Laaf’. [XXX] is, zo blijkt uit een door [eiser] overgelegd krantenartikel, met de Laaf producten begonnen als alternatief voor de gewone tuinkabouters. De Laaf producten zijn te omschrijven als een soort tuinkabouters in allerlei soorten. Daarnaast heeft Laaf Products allerlei andere aan ‘Het volk van Laaf’ verwante producten ontwikkeld en in de markt gezet. Met de aanduiding ‘Laaf producten’ worden in het hiernavolgende ook de aan de Laaf kabouters verwante producten bedoeld.

Via winkels als Blokker, diverse tuincentra etc. werden de Laaf producten aan consumenten verkocht en zij zijn een aantal jaren bijzonder populair geweest, zowel in Nederland als daarbuiten. [eiser] werd bij aanvang van zijn arbeidsovereenkomst (commercieel) verantwoordelijk voor het in de markt zetten van de Laaf producten. Met het oog daarop is het concurrentiebeding gesloten.

4.6 In 2003-2004 heeft VM&M, zoals namens haar door [XXX] ter zitting is gesteld, vanwege geslonken populariteit van de Laaf producten, haar heil gezocht in andere activiteiten, door VM&M omschreven als spaar- (sales)promotie- en loyaliteitsconcepten.

Voldoende aannemelijk is geworden dat deze activiteiten, die VM&M sinds 2003-2004 als haar core business ziet, een promotioneel doel hebben. VM&M (in de persoon van [XXX]) bedenkt en ontwikkelt concepten – zoals VM&M stelt ‘[XXX] is het creatieve brein’ en levert deze aan supermarktketens. VM&M levert daarbij ook het artikel dat met die spaar- of promotieactie aan de consument verstrekt wordt en daarop maakt zij haar omzet. De bedoeling van het concept is dat de consument wordt bewogen tot de aankoop van een product of tot belangstelling voor een supermarkt(keten). Te denken valt aan de overbekende voetbalplaatjes, wuppies e.d.

229

Voldoende aannemelijk is geworden dat dit element, dat naar de voorzieningenrechter begrijpt als een wezenskenmerk van de huidige activiteiten van VM&M is te zien, bij de handel in de Laaf producten geen rol speelde. Het betoog van VM&M dat het Laaf concept ook aan te merken is als een spaar- of promotieconcept, omdat de verkoop van de Laaf producten aan consumenten diende als promotie van de attractie in de Efteling, en daarmee de Efteling als zodanig, wordt verworpen. Dat van de verkoop van de Laaf producten mogelijk een positief effect is uitgegaan op de belangstelling voor de attractie ‘Het Volk van Laaf’ mag zo zijn, daarmee is nog niet aannemelijk dat dit ook het doel was van de verkoop van de Laaf producten. Van de spaar- en promotieconcepten die VM&M thans ontwikkelt en verkoopt kan wel degelijk gezegd worden dat daarvan het – uitsluitend - doel is om de verkoop van bepaalde producten of de belangstelling voor bepaalde supermarktketens te bevorderen.

4.7 In tegenstelling tot de handel in Laaf producten is VM&M bovendien met haar huidige activiteiten bepaald niet uniek. Voldoende aannemelijk is geworden dat er alleen al in Nederland vele aanbieders van dergelijke concepten zijn en zeer veel mogelijke afnemers.

4.8 VM&M heeft ook aangevoerd dat [eiser] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst kon voorzien dat aan de verkoop van de Laaf producten binnen vier à vijf jaar tot een einde zou komen. Voor zover VM&M daarmee het standpunt heeft willen innemen dat het concurrentiebeding om die reden ook voor de nieuwe activiteiten is gaan gelden, wordt zij hierin niet gevolgd. Aan art. 7:653 lid 1 BW, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Begrijpt de voorzieningenrechter VM&M goed, dan meent zij dat [eiser] reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd met een beperking van zijn arbeidsmarktpositie, die hij toen volstrekt nog niet kon overzien. Daar komt bij dat deze stelling van VM&M in strijd is met de – niet weersproken – inhoud van één van de krantenartikelen die [eiser] heeft overgelegd. Hierin beweert [XXX] immers, voor zover relevant: ‘Eenvoudig een tuinkabouter op de markt zetten is niet wat ik wilde. Wat ik voor ogen heb is het creëren van een gevestigd product dat in de komende tijd zijn weg vindt in Nederland en België. Geen rage, want die waait na een half jaar weer over. De smurfen zijn hierin mijn grote voorbeeld. (…)’

4.9 Met [eiser] is de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande voorshands van oordeel dat als gevolg van de wijziging in activiteiten sinds 2003-2004, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zodanig dat naar alle waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het niet geldt voor de nieuwe activiteiten. [eiser] is immers in dienst getreden als commercieel verantwoordelijke voor het vermarkten van de Laaf producten. Met het oog op die activiteiten is het concurrentiebeding gesloten. Bij met die activiteiten concurrerende werkzaamheden valt hooguit te denken aan de handel in andere tuinkabouters of andere tuin- of interieurbeeldjes naar een bepaald concept en de eventuele aanverwante producten. Voldoende aannemelijk is geworden dat het ontwikkelen van en de handel in spaar- of promotieconcepten dat niet is. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat VM&M met deze activiteiten een ruimere en andere markt bedient dan zij deed met de Laaf producten en dat er zeer veel andere bedrijven zijn die iets dergelijks doen.

Daardoor belemmert het in 1996 gesloten concurrentiebeding, indien het onverkort zou gelden voor activiteiten op een terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met die van VM&M nu, [eiser] aanzienlijk meer in het vinden van een nieuwe werkkring dan toen hij in dienst trad. Dat de statutaire doelomschrijving in al die jaren niet is gewijzigd maakt dit niet anders.

4.10 Het voorgaande leidt ertoe dat aan een belangenafweging tussen [eiser] en VM&M niet wordt toegekomen en dat het primair gevorderde wordt toegewezen als na te

230

melden.

4.11 VM&M zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 92,17 - griffierecht € 0,00 - salaris advocaat € 1.632,00 Totaal € 2.161,17 5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. schorst het tussen [eiser] en VM&M overeengekomen concurrentiebeding voor zover betrekking hebbend op de ontwikkeling van en handel in ‘spaar-, (sales)promotie- en/of loyaliteitsprogramma’s en de levering van de daarbij behorende producten, totdat in de bodemprocedure hierover onherroepelijk uitspraak is gedaan; 5.2. veroordeelt VM&M in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.161,17; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Smits en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 14 december 2012.?

231

JOR 2013/40 Hoge Raad 's-Gravenhage, 23-11-2012, 11/03296, LJN BX5881 Externe bestuurdersaansprakelijkheid, Aansprakelijkheid betreft niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder, maar rust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, Gewone regels van onrechtmatige daad van toepassing, Ernstig verwijt niet vereist, De onrechtmatige gedragingen van de bestuurder kunnen in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap worden aangemerkt, Vennootschap derhalve ook uit eigen hoofde aansprakelijk Aflevering 2013 afl. 2 Rubriek Ondernemingsrecht College Hoge Raad Datum 23 november 2012 11/03296 Rolnummer LJN BX5881 mr. Bakels mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Streefkerk Rechter(s) mr. Drion G.E. van de Riet te Almelo, eiser tot cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen 1. A.J. Hoffmann, 2. W.F. Hoffmann-Karseboom, beiden te Capelle aan den IJssel, Partijen verweerders in cassatie.

Conclusie (concl. A-G Timmerman) Noot W.J.M. van Andel en K. Rutten Externe bestuurdersaansprakelijkheid, Aansprakelijkheid betreft niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder, maar rust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, Gewone regels van onrechtmatige daad van toepassing, Ernstig verwijt niet vereist, De onrechtmatige gedragingen van de bestuurder kunnen in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap worden aangemerkt, Vennootschap derhalve ook uit eigen hoofde Trefwoorden aansprakelijk Regelgeving BW Boek 6 - 162 » Samenvatting Het middel beroept zich ter ondersteuning van de klachten op de in de rechtspraak van de Hoge Raad – in het bijzonder wordt vermeld HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen) – ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden.

De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

232

In het onderhavige geval is bestuurder Van de Riet evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van Van den Eertwegh en Van de Riet Makelaardij BV (“de Vennootschap”). Het hof heeft hem immers aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens schuldeisers Hoffmann c.s. en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s.

Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar rust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Inleiding Het hof heeft in deze zaak een vennootschap en een natuurlijke persoon, die betrokken is bij die vennootschap, hoofdelijk aansprakelijk gehouden uit onrechtmatige daad. Zij presenteerden zich als deskundig bemiddelaar(s) voor de koop van onroerend goed in Spanje en waren nauw betrokken bij een koopovereenkomst. De woning is afgebroken als gevolg van problemen over de benodigde vergunningen. Het verwijt houdt in dat zij zich de belangen van de kopers onvoldoende hadden aangetrokken door niet juist en volledig te informeren c.q. waarschuwen over (on)mogelijkheden bij de realisering van de woning. De natuurlijke persoon, die bestuurder van de vennootschap was en die door het hof als “vertegenwoordiger” van de rechtspersoon wordt aangemerkt, is in cassatie gegaan. De klachten richten zich tegen de vermeend onjuiste toepassing van de maatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid. Mijns inziens heeft het hof de hoedanigheid van bestuurder niet als uitgangspunt genomen voor de aansprakelijkheid, maar geoordeeld dat de persoon een rechtstreekse onrechtmatige daad heeft gepleegd.

Partijen in cassatie worden hierna aangeduid als Van de Riet, Hoffmann en Karseboom.

De (niet verschenen) verweerders in cassatie worden gezamenlijk tevens aangeduid als Hoffman c.s.

2. Feiten 2.1. Van den Eertwegh en Van de Riet Makelaardij B.V. (hierna: de Vennootschap) richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje.

233

2.2. De Vennootschap hanteert een brochure waarin onder de kop “Vertrouwen is ons vertrekpunt” onder meer is opgenomen: “Wij kennen de Spaanse markt en hebben ons gespecialiseerd in de Costa Blanca. (...)

Wij bieden een totaalconcept, alle zaken die aan de orde zijn bij aankoop van een woning in Spanje vullen wij desgevraagd voor u in. Naast alle financiële en fiscale zaken, kunt u ook voor alle juridische- en verzekeringsvragen bij ons terecht. (...) Indien u dit wenst kunt u gebruik maken van onze samenwerking met zowel Nederlandse als Spaanse Notarissen. Deze checkt eerst of aan alle voorwaarden en vergunningen voldaan wordt alvorens hij uw betaling doorboekt. Veiligheid voor alles, is hierin ons devies. (...)”

2.3. In februari 2004 hebben Hoffmann c.s. de “Second home beurs” in Houten bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met de Vennootschap, die met een stand aanwezig was. De Vennootschap verstrekte daar informatie over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project “Villa Mundo”, gelegen te La Marina, gemeente Elche aan de Costa Blanca (hierna: het project).

2.4. Het project was een woningbouwproject van de firma Prever 2002 SI (hierna: Prever). De heer Olivier de Wolf (hierna: De Wolf) was directeur van Prever.

2.5. Naar aanleiding van het beursbezoek en de door Hoffmann c.s. getoonde interesse heeft J.G.A.M. van den Eertwegh (samen met Van de Riet medenaamgever van de Vennootschap en in eerdere instanties ook betrokken bij de onderhavige procedure, hierna: “Van den Eertwegh”) Hoffmann c.s. thuis bezocht, informatie verstrekt en een maquette getoond van een villa behorend tot het project.

2.6. In mei 2004 zijn Hoffmann c.s. naar Alicante, Spanje, gereisd, alwaar zij werden opgehaald door Van de Riet. Van de Riet heeft hen toen o.m. het project laten zien.

2.7. Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project rode borden geplaatst met daarop een van de gemeente Elche afkomstige (waarschuwings)tekst. Van de Riet heeft Hoffmann c.s. meegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost.

2.8. In juni 2004 hebben De Wolf en Van de Riet Hoffmann c.s. in Nederland bezocht.

2.9. Hoffmann c.s. hebben in de periode daarna met De Wolf overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te bouwen) huis in het project. In augustus 2004 hebben Hoffmann c.s. € 10.000,- als gedeelte van de koopsom betaald en op 14 september 2004 € 80.000,-.

2.10. Op enig moment daarna hebben Hoffmann c.s. van De Wolf vernomen dat de bouw van de door hen gekochte woning niet kon worden gestart vanwege protest van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden. De Wolf heeft Hoffmann c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken.

234

2.11. In november 2004 is Van de Riet, tijdens een bezichtiging met familie Van de Wielen die ook geïnteresseerd was in een woning in het project, in gesprek geraakt met de Engelse bewoners van een reeds door Prever afgebouwde villa, het echtpaar Boorn.

De heer Boorn heeft Van de Riet toen verteld dat hij gehoord had dat er sprake was van problemen met betrekking tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa’s had afgekondigd. Blijkens de door het echtpaar Boorn opgemaakte schriftelijke verklaring van 28 september 2005 heeft dit gesprek met Van de Riet plaatsgevonden op 22 november 2004.

2.12. Eind november 2004 zijn Hoffmann c.s. opnieuw naar Spanje gereisd. Zij zijn door Van de Riet bij de luchthaven afgehaald, waarna Van de Riet hen onderdak in een hotel heeft geboden.

2.13. Op 30 november 2004 hebben in elk geval Hoffmann c.s. en Van de Riet een half afgebouwde villa bezichtigd, welke villa eveneens behoorde tot het project van Prever.

Deze villa lag ongeveer 800 meter verwijderd van de eerder gekochte villa. Deze in aanbouw zijnde villa was eigendom van de heer Verhoeven en mevrouw Van Straten, beiden werkzaam als agent voor Prever. Aan Hoffmann c.s. werd officieel medegedeeld dat Verhoeven en Van Straten vanwege financiële problemen hadden besloten tot verkoop.

2.14. Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft Van de Riet aan Hoffmann c.s. meegedeeld dat het huis een goede investering was en hen de suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag uit de eigen pensioenvoorziening te lenen.

2.15. Op 30 november 2004, na de bezichtiging, hebben Hoffmann c.s. aan Van de Riet gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000,-. Hoffmann c.s. en Van de Riet zijn na de bezichtiging naar het kantoor van Prever/De Wolf gegaan, waarbij Van de Riet aan De Wolf heeft meegedeeld dat Hoffmann c.s. een koopprijs wilde betalen van € 265.000,-. De Wolf heeft gegarandeerd dat de villa binnen een paar weken afgebouwd kon worden.

2.16. Op 1 december 2004 hebben Hoffman c.s. met Verhoeven en Van Straten overeenstemming bereikt over de koop van de woning. Op 2 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens terugschrijving plaats van het eerder door Hoffmann c.s. gekochte stuk bouwgrond.

2.17. Op 4 december 2004 hebben Hoffmann c.s. € 110.00,- als (gedeelte van de) koopsom voldaan.

2.18. Eind januari 2005 hebben Hoffmann c.s. vernomen dat het door hen gekochte huis was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve ook geen bouwvergunning was afgegeven.

3. Procesverloop 3.1. Hoffmann c.s. hebben Van de Riet, Van den Eertwegh, de Vennootschap en Van den Eertwegh en Van de Riet Holding B.V. (hierna: “de Holding”) in rechte betrokken voor de rechtbank Den Bosch. Hoffmann c.s. vorderden hoofdelijke veroordeling tot terugbetaling van € 250.000,- en betaling van vergoeding van schade die zij hebben geleden door het

235

niet kunnen verhuren van de villa. Zij hebben aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat Van de Riet c.s. jegens hen een onrechtmatige daad hebben gepleegd, met name door hen niet op de hoogte te brengen van het feit dat de villa’s illegaal gebouwd waren er dat er een risico bestond op sloop (zie de inleidende dagvaarding onder 18).

3.2. De rechtbank heeft de vorderingen van Hoffman c.s. bij eindvonnis [noot:1] van 13 september 2006 afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat Van de Riet c.s. niet als makelaar voor Hoffmann c.s. zijn opgetreden en niet uit dien hoofde Hoffmann c.s. hadden moeten informeren. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de omstandigheden van het geval onvoldoende aanleiding geven voor het oordeel dat Van de Riet c.s. zijn opgetreden als bemiddelaar voor de verkoper, Prever. Omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake was van professionele betrokkenheid van Van de Riet c.s. als makelaars bij de kooptransactie van de woning, waren zij niet gehouden nader onderzoek te doen naar het gerucht over mogelijke afbraak.

3.3. Hoffmann c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij hof Den Bosch. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben Hoffmann c.s. hun vordering tegen de Holding verminderd tot nihil. Verder hebben zij bij die gelegenheid de door hen gevorderde schadevergoeding ter zake van de aankoop van de woning verminderd.

3.4. Op 12 april 2011 heeft het hof in het bestreden arrest het eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Van de Riet en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Hoffmann c.s. van € 200.000,-. De vorderingen jegens Van den Eertwegh en de Holding zijn afgewezen.

3.5. Het hof heeft geoordeeld dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens Hoffmann c.s., waarvoor de Vennootschap en Van de Riet hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Daartoe heeft het hof bij de behandeling van de grieven eerst overwogen dat Van de Riet c.s. i.v.m. de betrokkenheid bij (het voortraject van) de totstandkoming van de koopovereenkomst en hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje, “zozeer professioneel waren betrokken bij de totstandkoming van de beide koopovereenkomsten dat dit met zich bracht dat zij zich, op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, de belangen van Hoffmann c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden tot het realiseren van de woningbouw door Prever ter plaatse en het al dan niet kunnen verkrijgen van een bouwvergunning en het juist en volledig informeren c.q. waarschuwen van Hoffmann c.s. ter zake” (rov. 4.7.2). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat zij dat hebben nagelaten (rov. 4.7.3). Het hof heeft benadrukt dat Van de Riet m.b.t. de tweede woning op de hoogte was van het gerucht dat de villa’s met afbraak werden bedreigd, maar heeft nagelaten hetzij zelf navraag te doen bij de gemeente Elche, hetzij Hoffmann c.s. uitdrukkelijk op de hoogte te stellen van het bestaan van het gerucht en hen (dringend) te adviseren navraag te doen bij de bevoegde autoriteiten, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen (rov. 4.7.4). Hoffmann c.s. mochten een dergelijk handelen van Van de Riet c.s. verwachten, aldus het hof. Het hof oordeelt vervolgens, voor zover in cassatie van belang: “4.8.1. Naar het oordeel van het hof is Van de Riet door voormeld handelen c.q. nalaten persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens Hoffmann c.s. Anders dan Van den Eertwegh/Van de Riet c.s. betogen kan Van de Riet ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu Van de Riet zich in zijn contacten met Hoffmann c.s. heeft opgesteld als

236

betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerend goed markt. Hoffmann c.s. mochten er dan ook op vertrouwen dat woningbouw ter plaatse mogelijk zou zijn. (...)

4.8.2. Het hof is voorts van oordeel dat naast Van de Riet ook Van den Eertwegh en Van de Riet B.V. aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Het hof overweegt daartoe als volgt. Uit de eigen stellingen van Van den Eertwegh/Van de Riet c.s. volgt dat Van den Eertwegh en van de Riet B.V. zich richt op het bemiddelen tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Bianca in Spanje. Vast staat ook dat Van den Eertwegh en van de Riet B.V. het project van Prever op de ‘Second Home beurs’ in Houten hebben gepresenteerd en Hoffmann c.s. vervolgens actief in contact heeft gebracht met het project. Vast staat voorts dat Van de Riet heeft nagelaten Hoffmann c.s. te informeren over het risico’s van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij vernomen had over de dreigende afbraak, hetgeen naar het oordeel van het hof – zoals hiervoor reeds is overwogen – onrechtmatig is te achten. Naar het oordeel van het hof zijn deze onrechtmatige gedragingen van Van de Riet zozeer terug te voeren op de aan Van de Riet in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van Van den Eertwegh en Van de Riet B.V. toekomende bevoegdheden (te weten: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerend goed markt) dat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van Van den Eertwegh en Van de Riet B.V. kunnen worden aangemerkt (HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33, LJN: ZC2936).”

3.6. (Alleen) Van de Riet is tegen het arrest tijdig [noot:2] in cassatie gekomen.

Hoffmann c.s. zijn in cassatie niet verschenen en tegen hen is verstek verleend. Het standpunt van Van de Riet is namens hem nog schriftelijk toegelicht.

4. De aansprakelijkheid van rechtspersonen en hun functionarissen 4.1. In de jurisprudentie en de literatuur gaat veel aandacht uit naar de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen. In de regel is sprake van situaties waarin de vennootschap op de een of andere wijze jegens de derde (contractuele of wettelijke) verplichtingen niet nakomt, dat veelal de mogelijkheden voor die benadeelde om zich hierover tot de vennootschap te richten onvoldoende op (dreigen te) leveren en voorts dat de bestuurder(s) in die hoedanigheid daarbij een (voldoende ernstig verwijtbare) laakbare rol heeft/hebben gespeeld.

4.2. Uitgangspunt daarbij is dat primair de vennootschap aansprakelijk is voor de door de derde geleden schade. Onder omstandigheden kan een bestuurder ook aansprakelijk zijn.

Deze externe aansprakelijkheid van de bestuurders o.g.v. onrechtmatige daad is gestoeld op art. 6:162 BW en als maatstaf daarbij geldt dat de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt, om tot aansprakelijkheid te komen. Uw Raad heeft, met name in het Ontvanger/Roelofsen-arrest, [noot:3] meer inzicht gegeven in de toe te passen maatstaf en geoordeeld dat deze vorm van aansprakelijkheid niet alleen kan spelen bij verzaking van contractuele verplichtingen, maar ook bij schending van wettelijke verplichtingen. Er is vrij veel jurisprudentie en literatuur beschikbaar over deze aansprakelijkheidsvariant.

4.4. Het terrein waar aansprakelijkheid van een rechtspersoon en/of een daarbij betrokken (natuurlijke) persoon beide jegens derden aan de orde is c.q. kan zijn, is ruimer. Voor een uitgebreid overzicht van deze materie verwijs ik naar S.N. de Valk,

237

Aansprakelijkheid van leidinggevenden, [noot:4] die veel facetten van gedragingen, toerekening en aansprakelijkheid van vennootschappen en daarbij betrokken functionarissen belicht. Ik licht hier enkele aspecten uit die verband houden met de “toerekening” van gedragingen aan een vennootschap en met aansprakelijkheid van functionarissen van een vennootschap o.g.v. art. 6:162 BW. Ik laat andere c.q. specifieke varianten, zoals de interne aansprakelijkheid ex. art. 2:9 BW en aansprakelijkheid in faillissement ex. art. 2:138/248 lid 8 BW hier verder buiten beschouwing.

Handelen en aansprakelijkheid rechtspersoon 4.5. Bij de hiervoor genoemde externe bestuurdersaansprakelijkheid i.v.m. nietnakoming door de vennootschap is de vraag aan de orde of een bestuurder aansprakelijk is in verband met handelen of nalaten van de rechtspersoon. Daarbij is dus als uitgangspunt genomen dat (primair) de rechtspersoon heeft gehandeld of nagelaten. Een rechtspersoon kan niet zelf handelen, maar doet dat door bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke personen, zoals een bestuurder. De eerste stap is dus dat gedragingen als gedragingen van de vennootschap moeten (kunnen) worden aangemerkt. Inmiddels wordt vrij algemeen en op grond van betrekkelijk lichte criteria aanvaard dat handelingen (of nalaten) als handelingen van de rechtspersoon hebben te gelden. Naast het door het hof in rov. 4.8.2 vermelde Bolckmans/Van den Broek-arrest, [noot:5] kan met name worden gedacht aan het Kleuterschool Babbel-arrest [noot:6] uit 1979. De maatstaf komt erop neer dat gedragingen van een functionaris (ook) aan de vennootschap kunnen worden toegerekend en een onrechtmatige daad van de betreffende rechtspersoon kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden c.q. kunnen worden aangemerkt. [noot:7] 4.6. Een andere wijze om “bij de vennootschap uit te komen”, is mogelijke “kwalitatieve aansprakelijkheid” van de vennootschap als werkgever/opdrachtgever/vertegenwoordigde voor handelingen van een bij de vennootschap betrokken persoon zoals bedoeld in art. 6:170-172 BW. In de kern komen deze bepalingen er op neer dat een ondergeschikte een onrechtmatige daad heeft gepleegd en de (rechts)persoon onder bepaalde voorwaarden in de kwaliteit van werkgever/opdrachtgever/vertegenwoordigde aansprakelijk is. Dat is in het bestreden arrest, zoals Van de Riet in zijn schriftelijke toelichting (par. 2.1.2) terecht opmerkt, niet aan de orde, zodat ik dit onderwerp verder laat rusten.

Aansprakelijkheid functionaris bij onrechtmatige daad vennootschap 4.7. Ook als tot uitgangspunt wordt genomen dat gedragingen (mede) hebben te gelden als gedragingen van de vennootschap, dan zijn nog verschillende varianten van aansprakelijkheid van de functionaris o.g.v. art. 6:162 BW mogelijk. Naast de hiervoor besproken situaties waar de aansprakelijkheid van een bestuurder verband houdt met zijn rol bij het niet-nakomen van verbintenissen door de rechtspersoon (hierna: “nietnakomingssituaties”), zijn er situaties waar de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders of andere functionarissen van de vennootschap aan de orde is naast een (vermeende) onrechtmatige daad die is gepleegd door de vennootschap (hierna: “ODsituaties”), zoals in de onderhavige zaak. Dergelijke situaties komen naar mijn indruk in de jurisprudentie veel minder vaak voor dan niet-nakomingssituaties. In beide situaties zijn de elementen van de onrechtmatige daad o.g.v. art. 6:162 BW aan de orde bij het oordeel of de functionaris persoonlijk aansprakelijk is. Voor het overige geldt niet zonder meer dezelfde maatstaf.

238

4.8. Met name bij OD-situaties is het onderscheid van belang tussen situaties waar de functionaris rechtstreeks c.q. primair als dader wordt gezien (en aansprakelijk gehouden) en situaties waarin sprake is van secundair daderschap. In de kern komt het er m.i. op neer dat de functionaris bij secundair daderschap een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt over de rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap.

Bij rechtstreekse aansprakelijkheid c.q. daderschap, is de vraag of de functionaris een tot hemzelf gerichte (jegens de benadeelde derde werkende) norm heeft geschonden.

4.9. De Valk merkt hierover op: “Het is (...) van belang te onderscheiden tussen rechtstreeks en secundair daderschap van de functionaris. In beide situaties is (mede) door het gedrag van de functionaris in de uitoefening van zijn functie schade aan een derde toegebracht, waarvoor de rechtspersoon primair uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. Bij secundair daderschap zal het aan de rechtspersoon toegerekende (feitelijke) handelen van de functionaris echter in beginsel niet steeds ook een persoonlijk onrechtmatig handelen van de functionaris inhouden. (...) [Ik] meen (...) dat de grondslag voor secundaire aansprakelijkheid is dat de handelende functionaris het verwijt kan worden gemaakt persoonlijk in strijd te hebben gehandeld met de jegens de derde in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid. (...) Mijns inziens is eerst dan sprake van secundair daderschap, indien de functionaris handelt terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat dit tot een onrechtmatige daad van de rechtspersoon jegens de derde zal leiden”. [noot:8] Bij secundair daderschap wordt dus voor de aansprakelijkheid van de functionaris in belangrijke mate aangeknoopt bij wetenschap van de (aanstaande) onrechtmatige daad van de rechtspersoon. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, bij secundair daderschap van de functionaris in nietnakomingssituaties.

4.10. Wanneer de functionaris een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting heeft geschonden, kan sprake zijn van rechtstreeks daderschap. De Valk merkt over een situatie waarin een leidinggevende veiligheidsvoorschriften niet heeft nageleefd op: “De functionaris heeft dus in strijd gehandeld met een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting. In feite is hier sprake van een meer rechtstreekse onrechtmatige daad, immers de functionaris schendt dezelfde wettelijke norm als de rechtspersoon. Ik zou dit soort situaties dan ook niet als secundaire aansprakelijkheid willen typeren, hoewel door de functionaris wel in hoedanigheid (in de uitoefening van zijn functie) is opgetreden en dit handelen aan de rechtspersoon als eigen gedrag kan worden toegerekend. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon en die van de functionaris zijn als het ware nevengeschikt.” [noot:9] De juridische kwalificatie van situaties dat de functionaris zelf in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld, is vergelijkbaar. De Valk merkt op: “Van ‘rechtstreeks’ daderschap van de handelende functionaris kan voorts sprake zijn in geval de functionaris een handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid wordt verweten.” [noot:10] Rechtstreeks daderschap van de handelende functionaris en toeschrijving van het gedrag aan de vennootschap sluiten elkaar dus niet altijd uit.

4.11. In situaties waar een onrechtmatige daad aan de orde is, kan dus zowel sprake zijn van rechtstreeks als secundair daderschap, afhankelijk van het soort verwijt dat de benadeelde partij de functionaris maakt en de wijze waarop de functionaris is opgetreden. Ik meen dat externe bestuurdersaansprakelijkheid in verband met nietnakoming door de vennootschap een variant is van secundaire aansprakelijkheid. De rol van de natuurlijke persoon binnen de vennootschap bepaalt dan in belangrijke mate welke verplichtingen en verantwoordelijkheden hij binnen die context heeft. Wanneer het

239

een bestuurder betreft, zullen dan voorts zijn taken en verantwoordelijkheden o.g.v. 2:9 BW een rol spelen bij het oordeel of hij in persoon aansprakelijk is.

Persoonlijk (voldoende) ernstig verwijt?

4.12. Zoals hiervoor al vermeld, geldt bij niet-nakomingssituaties dat de bestuurder (persoonlijk) een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De redenen daarvoor komen er met name op neer dat (i) bestuurders niet te snel aansprakelijk moeten zijn om te voorkomen dat ze defensief gaan handelen; en (ii) de relevante gedragingen primair gezien worden als gedragingen van de vennootschap, waarbij slechts secundair de rol van de bestuurder om de hoek komt kijken. Dit rechtvaardigt een terughoudende benadering bij het aanvaarden van aansprakelijkheid van de bestuurder.

4.13. Ik meen dat (min of meer) dezelfde terughoudendheid moet gelden in alle gevallen dat sprake is van secundair daderschap, dus ook als de betrokken functionaris geen bestuurder is en ook bij secundair daderschap in OD-situaties. Ook dan zijn primair de gedragingen van de vennootschap aan de orde en wat betreft de functionaris speelt slechts zijn rol daarbij. Zo ook De Valk: “(...) voor de voorwaarden voor persoonlijke aansprakelijkheid [van een functionaris is] van belang (...) of sprake is van zogenaamd secundair daderschap van de functionaris; in dat geval dient persoonlijke aansprakelijkheid namelijk met meer terughoudendheid te worden aangenomen.” [noot:11] Daarom geldt ook i.g.v. persoonlijke aansprakelijkheid i.v.m. een onrechtmatige daad van de vennootschap dat sprake moet zijn van een ernstig verwijt: “(...) mijns inziens [geldt] voor gevallen van secundaire aansprakelijkheid (...) het vereiste van ernstige verwijtbaarheid, nu de handelende functionaris (geobjectiveerde) wetenschap dient te hebben van het feit dat zijn handelen tot een onrechtmatige daad van de rechtspersoon zal leiden.” [noot:12] 4.14. Hoe zit dat in geval van rechtstreeks daderschap? De Valk gaat er van uit dat bij rechtstreeks daderschap inderdaad de drempel lager ligt: “Voor de situatie dat de functionaris een rechtstreekse onrechtmatige daad wordt verweten, lijkt persoonlijke verwijtbaarheid vereist maar ook voldoende.” [noot:13] De kwalificaties “ernstig” of “voldoende ernstig” zijn dan niet nodig. Van belang is daarvoor dat uit het oordeel dat sprake is van rechtstreeks daderschap al kan worden afgeleid dat de functionaris een jegens hem zelf geldende norm heeft geschonden. Er is in die zin sprake van een “gewone” onrechtmatige daad. Het is systematisch het meest zuiver om dan ook (alleen) de daarbij geldende maatstaf te hanteren. Anderzijds hebben we het over situaties waarin sprake is van handelingen die (ook) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt en waar deze (mogelijk) voor aansprakelijk is. De functionaris handelde in de context c.q. ten behoeve van de vennootschap. Er valt daarom m.i. wel veel voor te zeggen om de lat voor persoonlijke aansprakelijkheid ook in deze situaties toch hoger te leggen dan wanneer de rol als functionaris geen enkele rol speelt.

Door het hof gehanteerde maatstaf 4.15. Ik geef toe dat het bestreden arrest van het hof niet messcherp is geformuleerd, maar m.i. blijkt eruit dat het hof rechtstreeks daderschap van Van de Riet heeft aangenomen. [noot:14]Nog voordat over de aansprakelijkheid van de Vennootschap wordt geoordeeld, heeft het hof in rov. 4.8.1 over de aansprakelijkheid van Van de Riet zelf geoordeeld. Daarbij is zijn eigen handelen c.q. nalaten als grond gebruikt, met name zijn nauwe betrokkenheid bij de gang van zaken, de wetenschap omtrent problemen rondom de vergunningen bij de woningbouw en het feit dat hij Hoffmann c.s. hierover

240

niet c.q. onvoldoende heeft geïnformeerd. Ik verwijs naar rov. 4.7.3. Van de Riet heeft naar het kennelijk oordeel van het hof zelf rechtstreeks gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid zoals genoemd in rov. 4.7.2. In overeenstemming hiermee spreekt het hof in rov. 4.8.2 over de onrechtmatige gedragingen van Van de Riet. Bij dit alles is de specifieke rol van Van de Riet binnen de Vennootschap niet aan de orde. Hierbij is het van belang op te merken dat het feit dat een functionaris bestuurder is van een vennootschap, niet zonder meer meebrengt dat zijn eventuele aansprakelijkheid voor (ook) aan de vennootschap toe te rekenen handelingen zonder meer in de sleutel van het bestuurderschap dient te worden beoordeeld. De verwijzing naar ernstig verwijt in rov. 4.8.1. is kennelijk ten overvloede. Hierop wijst het gebruik van het woord “ook” in die rechtsoverweging.

4.16. De rol van Van de Riet in de Vennootschap komt aan de orde in rov. 4.8.2, waar het hof oordeelt dat zijn gedragingen kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de Vennootschap. Opvallend is dat het hof ook daar niet heeft vermeld dat Van de Riet bestuurder was bij de Vennootschap. Het hof heeft die hoedanigheid kennelijk niet relevant geacht en wellicht zelfs bewust onvermeld gelaten om misverstanden over de gehanteerde gronden voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid te voorkomen. Het hof heeft alleen de rol van Van de Riet als bemiddelaar relevant geacht waar het de toerekening van de gedragingen aan de Vennootschap betrof en die rol betiteld als “vertegenwoordiger”, waarbij als bevoegdheden worden vermeld: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerend goed markt.

5. Bespreking van het cassatiemiddel 5.1. Het cassatiemiddel voert in onderdelen 1.1-1.5 een aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen de oordelen van het hof dat Van de Riet persoonlijk aansprakelijk is. Ik zal de klachten hierna in een aangepaste ordening bespreken.

5.2. De klachten nemen m.i. alle als uitgangspunt dat het hof de maatstaf die geldt voor externe aansprakelijkheid (o.g.v. art. 6:162 BW) van bestuurders o.g.v. secundair daderschap – waarbij sprake moet zijn van een voldoende ernstig verwijt, onder meer in het licht van art. 2:9 BW – heeft miskend. Dat is, zoals hiervoor vermeld, m.i. niet de maatstaf die het hof heeft gehanteerd. De klachten missen daarom feitelijke grondslag en kunnen daarom al niet tot cassatie leiden. Het middel bevat m.i. geen klachten die zich richten tegen de door het hof gehanteerde maatstaf van rechtstreeks daderschap van Van de Riet, zodat de toepassing van het hof daarvan in cassatie niet kan worden getoetst. Ook worden de oordelen van het hof over de toerekenbaarheid van het handelen c.q. nalaten van Van de Riet aan de Vennootschap en de aansprakelijkheid van de Vennootschap in cassatie niet bestreden.

5.3. Ik zal hierna de klachten meer in detail bespreken en ook bezien of een klacht, als deze los van de daarin als uitgangspunt genomen maatstaf zou worden gelezen, kan slagen.

5.4. De rechtsklachten in het middel voeren in essentie aan dat het hof (in rov. 4.8.1) de maatstaf die geldt voor de aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap o.g.v. onrechtmatige daad heeft miskend. Rechtsklacht 1 is in feite een algemene klacht over de toegepaste maatstaf en de andere rechtsklachten gaan in op specifieke facetten uit die maatstaf die miskend zouden zijn. De klachten komen op het volgende neer:

241

Rechtsklacht 1: Het hof heeft miskend dat een bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn voor gedragingen die in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van de vennootschap, als hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.1); Rechtsklacht 2: Het hof heeft miskend dat alleen sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt als het verwijt aan de bestuurder persoonlijk kan worden gemaakt en dus niet als de betreffende gedraging in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als onrechtmatige daad van de vennootschap (onderdeel 1.3); Rechtsklacht 3: Het hof heef miskend dat de vraag of sprake is van een voldoende ernstig verwijt in de vorenbedoelde zin moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (onderdeel 1.4); Rechtsklacht 4: Het hof heeft miskend dat aan een bestuurder geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (c.q. hij niet aansprakelijk kan worden gehouden) als de bestuurder niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald en/of onverhaalbaar is gebleven (onderdeel 1.2).

5.5. De voornoemde klachten betogen allemaal dat het hof blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de maatstaf van externe bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. secundair daderschap, zodat de klachten m.i. feitelijke grondslag missen.

5.6. Voor zover (met name met rechtsklachten 1 en 2) is bedoeld te betogen dat een bestuurder alleen o.g.v. de daarin vermelde maatstaf die geldt voor externe bestuurdersaansprakelijkheid in niet-nakomingssituaties aansprakelijk kan worden gehouden voor gedragingen die “in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van de vennootschap”, kunnen de klachten m.i. ook niet slagen, aangezien ze zijn gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Ten eerste sluit het oordeel dat handelingen kunnen worden aangemerkt als handelingen van de vennootschap niet uit dat ook de functionaris als dader wordt gezien. Voorts kan de maatstaf die geldt variëren in verschillende situaties, onder meer afhankelijk van de vraag of sprake is van rechtstreeks dan wel secundair daderschap van de functionaris en de vraag of een hoedanigheid als bestuurder een rol speelt.

5.7. Van de Riet heeft m.b.t. rechtsklacht 3 in onderdeel 1.4 acht stellingen opgesomd, die Van de Riet – aldus het onderdeel – eerder in de processtukken naar voren heeft gebracht ten betoge dat van een voldoende ernstig verwijt geen sprake zou zijn en waar het hof volgens het onderdeel niet (i.i.g. niet in rov. 4.8.1) op in is gegaan. Ook als zou worden voorbijgegaan aan het feit dat de klacht zich richt tegen een niet gehanteerde maatstaf, kan het m.i. niet slagen. De acht in het onderdeel genoemde omstandigheden heeft het hof in de uitvoerige en heldere rov. 4.7.3 en 4.7.4. m.i. in voldoende mate besproken.

5.8. Naast het feit dat ook rechtsklacht 4 m.i. niet kan slagen omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest, kan het m.i. ook om de volgende redenen niet slagen.

Van de Riet heeft m.i. geen belang bij de klacht, omdat voor aansprakelijkheid o.g.v. rechtstreeks daderschap een ernstig verwijt niet nodig is (en de overweging van het hof daarover in rov. 4.8.1 dus niet dragend is voor het oordeel dat Van de Riet aansprakelijk is). Voorts mist de klacht feitelijke grondslag, aangezien het is gebaseerd op een onjuiste

242

rechtsopvatting waar het betoogt dat een functionaris alleen een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (en aansprakelijk kan zijn) als sprake is van (een laakbare rol van de functionaris bij) het onbetaald en overhaalbaar blijven van een vordering van de benadeelde. Daargelaten of die maatstaf geldt bij niet-nakomingssituaties en/of secundair daderschap van de functionaris, geldt het i.i.g. niet als sprake is van een rechtstreekse onrechtmatige daad.

5.9. Het middel bevat een aantal motiveringsklachten, die grotendeels verband houden met de voornoemde rechtsklachten 2-4. De klachten komen op het volgende neer: Motiveringsklacht 1: Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 2 niet heeft miskend, dan is het oordeel in rov. 4.8.1 dat aan Van de Riet (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (onderdeel 1.3); Motiveringsklacht 2: Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 3 niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de in onderdeel 1.3 vermelde stellingen van Van de Riet c.s. niet meebrengen dat aan Van de Riet geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.4); Motiveringsklacht 3: Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 4 niet heeft miskend, dan is het oordeel in rov. 4.8.1 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, want gesteld noch gebleken (noch door het hof vastgesteld) is dat de vordering van Hoffmann c.s. onbetaald en/of onverhaalbaar blijft (onderdeel 1.2) Motiveringsklacht 4: Zonder nadere motivering is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dat de omstandigheden dat (i) Van de Riet zich in zijn contacten met Hoffmann c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt, (ii) Hoffmann c.s. erop mochten vertrouwen dat woningbouw ter plaatse mogelijk zou zijn en (iii) het onterechte vertrouwen van Van de Riet zelf in de firma Prever en de heer De Wolf in zijn verhouding tot Hoffmann c.s. voor zijn rekening dient te blijven, leiden tot het oordeel van aan Van de Riet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.5).

5.10. Ook de motiveringsklachten staan m.i. allemaal in het teken van de maatstaf die geldt voor externe bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. secundair daderschap. Dat volgt voor motiveringsklachten 1-3 al uit het feit dat zij voortbouwen op (respectievelijk) rechtsklachten 2-4. M.b.t. motiveringsklacht 4 blijkt dat uit het feit dat als maatstaf wordt vermeld “voldoende ernstig verwijt”, terwijl het hof in rov. 4.8.1 slechts spreekt van een “ernstig verwijt”. Daarnaast kunnen de motiveringsklachten m.i. niet slagen om de volgende redenen.

5.11. Motiveringsklacht 1 bouwt in essentie voort op de onjuiste gedachte uit rechtsklacht 2 dat, als de gedragingen van Van de Riet naar het oordeel van het hof in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Vennootschap kunnen worden aangemerkt, deze niet meer als (verwijtbare) gedragingen van Van de Riet kunnen gelden. Om die reden kan de klacht niet slagen. Daar komt bij dat uit rov. 4.8.1 in onderlinge samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen voldoende en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd waarom het hof oordeelt dat Van de Riet een (ernstig) verwijt gemaakt kan worden.

243

5.12. Motiveringsklacht 2 kan m.i. ook niet slagen. Van de Riet vermeldt in onderdeel 1.4 en in par. 2.2.3 van de schriftelijke toelichting dat op zijn in onderdeel 1.4 opgesomde stellingen niet, of niet in het kader van de beantwoording van de vraag of Van de Riet een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zou zijn ingegaan. Uit rov. 4.8.1. blijkt m.i. voldoende duidelijk dat het hof mede o.g.v. hetgeen in de voorafgaande rechtsoverwegingen is vermeld tot zijn oordeel komt. Daarom kan m.i. niet zonder meer worden volgehouden, zoals de motiveringsklacht kennelijk als uitgangspunt neemt, dat overwegingen elders in het arrest niet relevant zijn voor het oordeel in rov. 4.8.1. Het oordeel van het hof is ook niet zonder meer onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd op de enkele grond dat het hof niet op alle stellingen van Van de Riet is ingegaan.

5.13. Motiveringsklacht 3 bouwt, zoals hiervoor in par. 5.10 al opgemerkt, voort op rechtsklacht 4. Motiveringsklacht 3 mist daarom niet alleen feitelijke grondslag doordat het klaagt over een niet gehanteerde maatstaf, maar de klacht gaat voorts uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting en Van de Riet mist belang bij de klacht aangezien de vraag of sprake is van een ernstig verwijt niet dragend is voor het oordeel van het hof dat Van de Riet aansprakelijk is, als hiervoor vermeld in par. 5.8.

5.14. M.b.t. motiveringsklacht 4 geldt wat ik hiervoor heb opgemerkt over rechtsklacht 4 en motiveringsklacht 3: de klacht mist belang, aangezien het oordeel van het hof dat Van de Riet een ernstig verwijt kan worden gemaakt niet vereist is om tot het oordeel te kunnen komen dat hij aansprakelijk is. De motiveringsklacht mist verder feitelijke grondslag. Het hof heeft niet alleen, zoals de klacht stelt, de hiervoor als (i) t/m (iii) genummerde omstandigheden in zijn oordeel betrokken, maar een veel omvangrijker hoeveelheid omstandigheden uit (vooral) rov. 4.7.2-4.7.4 relevant geacht, waar naar wordt verwezen met de bewoordingen “door voormeld handelen c.q. nalaten” in rov.

4.8.1. Daartoe behoren m.i. met name het (door het onderdeel ook nog genoemde) nalaten Hoffmann c.s. te informeren over de risico’s van het ontbreken van een bouwvergunning en de geruchten omtrent de dreigende afbraak, maar ook omstandigheden als de aanprijzing van de koop als “goede investering”. M.i. dient rov.

4.8.1 zo te worden gelezen dat m.b.t. het in de voorafgaande rechtsoverwegingen besproken handelen c.q. nalaten sprake is van een ernstig verwijt, juist ook bezien in het licht van de omstandigheden (i) t/m (iii). Het oordeel van het hof in rov. 4.8.1 is verder in belangrijke mate feitelijk van aard. Onbegrijpelijk acht ik haar niet.

6. Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1-2.18. Kort samengevat, komen die op het volgende neer.

244

i. Van den Eertwegh en Van de Riet Makelaardij B.V. (hierna: de Vennootschap) richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje. Van de Riet is, samen met zijn compagnon Van den Eertwegh, (indirect) bestuurder van de Vennootschap. ii. In februari 2004 hebben Hoffmann c.s. de “Second home beurs” in Houten bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met de Vennootschap die daar met een stand aanwezig was en informatie verstrekte over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project “Villa Mundo” in de gemeente Elche aan de Costa Blanca (hierna: het project). Het project was een woningbouwproject van de firma Prever 2002 SI (hierna: Prever), waarvan O. de Wolf (hierna: De Wolf) directeur is. iii. Nadat Hoffmann c.s. vanwege hun belangstelling voor het project thuis bezocht zijn door Van den Eertwegh en hun nadere informatie is verstrekt, zijn zij in mei 2004 naar Spanje afgereisd, alwaar Van de Riet hun toen onder meer het project heeft laten zien.

Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project “rode borden” geplaatst met daarop een van de gemeente Elche afkomstige (waarschuwings)tekst. Van de Riet heeft Hoffmann c.s. medegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost. iv. In juni 2004 zijn Hoffmann c.s. in Nederland bezocht door De Wolf en Van de Riet. In de periode daarna hebben zij met De Wolf overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te bouwen) huis in het project, en hebben zij aanbetalingen op de koopsom gedaan. Op enig moment daarna hebben Hoffmann c.s. van De Wolf vernomen dat met de bouw van de gekochte woning niet kon worden begonnen vanwege protest van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden. De Wolf heeft Hoffmann c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken. v. Op 22 november 2004 is Van de Riet in een gesprek met bewoners van een reeds door Prever afgebouwde villa verteld, dat sprake zou zijn van problemen met betrekking tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa’s had afgekondigd. vi. Eind november 2004 zijn Hoffmann c.s. opnieuw naar Spanje gereisd. Zij zijn door Van de Riet bij de luchthaven afgehaald, waarna Van de Riet hun onderdak in een hotel heeft geboden. vii. Op 30 november 2004 hebben Hoffmann c.s. en Van de Riet een half afgebouwde villa bezichtigd, die eveneens behoorde tot het project van Prever en eigendom was van twee agenten van Prever. Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft Van de Riet aan Hoffmann c.s. medegedeeld dat het huis een goede investering was en heeft hij de suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag van de eigen pensioenvennootschap te lenen. Direct na de bezichtiging hebben Hoffmann c.s. aan Van de Riet gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000,--, waarna zij gedrieën naar het kantoor van Prever/De Wolf zijn gegaan en Van de Riet aan De Wolf heeft medegedeeld dat Hoffmann c.s. een koopprijs wilden betalen van € 265.000,--.

De Wolf heeft gegarandeerd dat de villa binnen een paar weken afgebouwd kon worden.

245

viii. Op 1 december 2004 hebben Hoffmann c.s. met de eigenaren van de villa overeenstemming bereikt over de koop. Op 2 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens “terugschrijving” plaats van het eerder door Hoffmann c.s. gekochte stuk bouwgrond.

Op 4 december 2004 hebben Hoffmann c.s. een bedrag van € 110.000,-- als (gedeelte van de) koopsom voldaan. ix. Eind januari 2005 hebben Hoffmann c.s. vernomen dat de door hen gekochte villa was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve daarvoor ook geen bouwvergunning was afgegeven.

3.2.1. Voor zover in cassatie nog van belang, vorderen Hoffmann c.s. in dit geding de hoofdelijke veroordeling van Van de Riet en de Vennootschap tot betaling van schadevergoeding. Zij hebben hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat Van de Riet en de Vennootschap onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door hen niet op de hoogte te stellen van het feit dat de villa’s illegaal gebouwd waren en dat er een risico bestond op sloop.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

3.2.2. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en Van de Riet en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 200.000,-- aan Hoffmann c.s. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, als volgt overwogen.

Anders dan Hoffmann c.s. betogen, kan niet worden aangenomen dat tussen hen en de Vennootschap een bemiddelingsovereenkomst is tot stand gekomen, zodat de vordering niet toewijsbaar is op grond van wanprestatie (rov. 4.6.2). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

Ook als Van de Riet en de Vennootschap door Hoffmann c.s. niet mochten worden beschouwd als bemiddelaar krachtens opdracht van Prever of de verkopers, waren Van de Riet en de Vennootschap in hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje zozeer professioneel betrokken bij de totstandkoming van beide koopovereenkomsten, dat zij zich op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt de belangen van Hoffmann c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden van woningbouw ter plaatse door Prever en het kunnen verkrijgen van een bouwvergunning, en door Hoffmann c.s. ter zake juist en volledig te informeren of te waarschuwen (rov. 4.7.2).

In het bijzonder Van de Riet heeft dat nagelaten; hij heeft – zoals door het hof aan de hand van nader omschreven feiten uiteengezet – zowel bij de eerste koop als bij de tweede koop ten onrechte niet zelf nader onderzoek gedaan naar de situatie rond de bouwvergunningen, noch heeft hij Hoffmann c.s. geïnformeerd over de hem bekende risico’s of hen geadviseerd een ter plaatse deskundige adviseur in te schakelen of inlichtingen in te winnen bij de bevoegde autoriteiten van de gemeente (rov. 4.7.34.7.4).

246

Van de Riet is daardoor persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens Hoffmann c.s. Hem kan ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu hij zich in zijn contacten met Hoffmann c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt. (rov. 4.8.1) Naast Van de Riet is ook de Vennootschap aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Vast staat dat de Vennootschap zich richt op bemiddeling tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Blanca in Spanje, dat zij het project van Prever op de “Second Home beurs” in Houten heeft gepresenteerd en dat zij Hoffmann c.s. actief in contact heeft gebracht met het project. Voorts staat op grond van het eerder overwogene vast dat Van de Riet onrechtmatig heeft gehandeld door Hoffmann c.s. niet te informeren over de risico’s van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij had vernomen over de dreigende afbraak.

Deze onrechtmatige gedragingen van Van de Riet zijn zozeer terug te voeren op de aan hem in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Vennootschap toekomende bevoegdheden, dat zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Vennootschap kunnen worden aangemerkt. (rov. 4.8.2) 3.3. Alleen Van de Riet is tegen het arrest van het hof in cassatie gekomen. Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof miskend dat, indien onrechtmatige gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap (zodat die vennootschap deswege aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW), de desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Althans heeft het hof volgens onderdeel 1.2 miskend dat aan een bestuurder geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, als hij niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald of onverhaalbaar is gebleven. Voorts heeft het hof volgens onderdeel 1.3 miskend dat slechts sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt dat tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leidt, indien het niet een verwijt betreft ter zake van een gedraging die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als een onrechtmatige daad van de vennootschap.

3.4.1. Mede blijkens de schriftelijke toelichting beroept het middel zich ter ondersteuning van voormelde klachten op de in de rechtspraak van de Hoge Raad – in het bijzonder wordt vermeld HR 8 december 2006, LJN AZ0758 («JOR» 2007/38; red.), NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen) – ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden.

De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

247

Eenzelfde maatstaf is op zijn plaats bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen.

3.4.2. In het onderhavige geval is Van de Riet evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de Vennootschap.

Blijkens rov. 4.7.2-4.7.4 heeft het hof immers Van de Riet aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s., en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s.

Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.

Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3 weergegeven rechtsklachten af.

3.5. Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van de Riet in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Hoffmann hoopte van zijn pensioen te kunnen genieten onder de Spaanse zon, maar kwam bedrogen uit. Tot tweemaal toe leidde de door bemiddeling van Van de Riet tot stand gekomen aankoop van een villa aan de Costa Blanca tot een fiasco. Naar aanleiding hiervan stelde Hoffmann vervolgens Van de Riet Makelaardij BV (de “Vennootschap”) en haar (indirect) bestuurder Van de Riet hoofdelijk aansprakelijk voor de door beide aankopen geleden schade. Hoffmann baseerde zijn vordering (onder meer)

248

op onrechtmatige daad wegens een schending van een zorgvuldigheidsverplichting door Van de Riet. Ondanks het feit dat tussen Hoffmann en de Vennootschap geen bemiddelingsovereenkomst tot stand was gekomen, hadden Van de Riet en met hem de Vennootschap gelet op de door hen gepresenteerde deskundigheid op het gebied van de Spaanse onroerendgoedmarkt en hun professionele betrokkenheid bij de aankoop van beide villa’s, zich de belangen van Hoffmann moeten aantrekken op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In het bijzonder Van de Riet heeft, zo oordeelde het hof, bij beide projecten nagelaten onderzoek te doen naar de situatie rond de bouwvergunning bij beide bouwprojecten. Evenmin heeft hij Hoffmann geïnformeerd over de risico’s waarmee hij wel bekend was of geadviseerd ter plaatse deskundig advies in te winnen. Dit leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van Van de Riet. Hoewel dit niet direct uit het arrest blijkt, kan worden aangenomen dat Van de Riet een beroepsfout heeft begaan, omdat hij niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelende intermediair mocht worden verwacht. Deze norm geldt zowel binnen als buiten contractuele verhoudingen.

Naast Van de Riet is ook de Vennootschap hoofdelijk aansprakelijk omdat het onrechtmatig handelen van Van de Riet in het maatschappelijk verkeer is toe te rekenen aan de Vennootschap. De Vennootschap is hier dus naast Van de Riet aansprakelijk voor de door Hoffmann geleden schade.

2. Van de Riet beriep zich in cassatie op de door de Hoge Raad in (onder meer) het arrest Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38) ontwikkelde leer en betoogde dat het hof die leer had veronachtzaamd door niet als voorwaarde aan aansprakelijkheid te verbinden dat Van de Riet een (voldoende) ernstig persoonlijk verwijt treft van zijn handelen jegens Hoffmann. Het gaat in die leer om aansprakelijkheid van een bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap waarbij de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen (men spreekt in dat geval ook wel van overtreding van de zgn. Beklamel-norm naar het gelijknamige arrest van de Hoge Raad uit 1989 (NJ 1990, 286)) dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In die gevallen wordt de bestuurder het verwijt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder de vennootschap in strijd heeft gehandeld met op haar rustende verplichtingen jegens een derde. De aansprakelijkheid van de vennootschap staat dus voorop en die van de bestuurder is secundair.

3. In zijn Conclusie sub 4.12 verwoordt A-G Timmerman de rechtspolitieke overwegingen waarom bij niet-nakomingssituaties als bedoeld in Ontvanger/Roelofsen voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist is dat hem een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Die overwegingen zijn dat (i) bestuurders niet te snel aansprakelijk moeten zijn om te voorkomen dat ze defensief gaan handelen (zie in dit verband ook r.o. 5.3 van HR 16 oktober 2008, «JOR» 2008/260 inzake Willemsen Beheer/NOM) en (ii) de relevante gedragingen primair gezien worden als gedragingen van de vennootschap, waarbij slechts secundair de rol van de bestuurder om de hoek komt kijken. Beide overwegingen rechtvaardigen een terughoudende benadering bij het aanvaarden van aansprakelijkheid van de bestuurder. In Willemsen Beheer/NOM legt de Hoge Raad met zoveel woorden een verband met het feit dat ook voor (interne) aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een vennootschap op grond van art. 2:9 BW vereist is dat hem een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt.

249

4. Aan het slot van r.o. 3.4.1 overweegt de Hoge Raad dat eenzelfde maatstaf als bedoeld in Ontvanger/Roelofsen geldt indien sprake is van onrechtmatig handelen van de vennootschap. De Hoge Raad lijkt daarbij over het hoofd te zien dat een belangrijke categorie van onrechtmatige handelingen van de vennootschap – namelijk handelen in strijd met een op de vennootschap rustende wettelijke verplichting – reeds tot het tweede in Ontvanger/Roelofsen genoemde gevalstype behoort. Veelal zal het bij overtreding van een wettelijke verplichting door de vennootschap immers de bestuurder zijn die dit bewerkstelligt of toelaat. Hoe dit zij, de Hoge Raad doelt aan het slot van r.o.

3.4.1 op gevallen waarin de onrechtmatige daad in kwestie primair heeft te gelden als een onrechtmatige daad van de vennootschap en waarin de aansprakelijkheid van de bestuurder, evenals in niet-nakomingssituaties als bedoeld in Ontvanger/Roelofsen, secundair is. Een voorbeeld van een dergelijk geval biedt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 februari 2012 («JOR» 2012/243) waarin bestuurders van Fortis aansprakelijk worden gehouden jegens beleggers in aandelen Fortis in verband met onrechtmatig handelen door Fortis jegens die beleggers. Het betrof in casu handelen door Fortis in strijd met (onder meer) artikel 5:59 (oud) Wft door het verspreiden van onjuiste informatie over haar financiële positie. De wettelijke norm om geen onjuiste informatie aan het publiek te verstrekken richt zich tot de uitgevende instelling. Bij overtreding van die norm handelt dus primair de instelling onrechtmatig. Het enkele feit dat het de bestuurders zijn wier handelen in het maatschappelijk verkeer aan de instelling wordt toegerekend, maakt niet dat in geval van overtreding van de norm automatisch ook de bestuurders naast de instelling aansprakelijk zijn. Dat is slechts het geval indien die bestuurders persoonlijk een voldoende ernstig verwijt van hun (aan de vennootschap toegerekende) handelen treft, waarvan volgens de rechtbank in de Fortiszaak sprake was.

5. Hoe verhoudt dit alles zich nu tot wat de Hoge Raad in r.o. 3.4.2. overweegt, hetgeen erop neerkomt dat voor aansprakelijkheid van Van de Riet, ondanks dat hij bestuurder van de Vennootschap was, in casu niet vereist is dat hem persoonlijk een ernstig verwijt treft? Duidelijk is dat Van de Riet niet de in Ontvanger/Roelofsen verwoorde norm voor contractuele niet-nakomingssituaties heeft geschonden, omdat er geen bemiddelingsovereenkomst bestond tussen de Vennootschap en Hoffmann. De Hoge Raad overweegt dat Van de Riet aansprakelijk is, niet omdat hij als bestuurder van de Vennootschap is tekortgeschoten of zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld, maar omdat hij een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. In dat kader gelden volgens de Hoge Raad de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat Van de Riet een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt.

6. Uit het arrest volgt dat het feit dat iemand bestuurder van een vennootschap is, niet één-op-één tot gevolg heeft dat zijn handelen steeds (louter) dient te worden getoetst binnen het kader van dat bestuurderschap, ook niet indien deze handelingen in het maatschappelijk verkeer wel aan de vennootschap kunnen worden toegerekend. Het arrest roept aldus de vraag op wanneer een bestuurder niet meer louter de vennootschap bestuurt in de zin van art. 2:129/239 BW (in welk geval zijn handelen primair wordt getoetst aan de norm van art. 2:9 BW), maar daarnaast sprake is van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting. Wat het “besturen van de vennootschap” omvat, laat zich niet in enkele zinnen samenvatten (zie uitgebreid hierover: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nrs. 389-483 en Principe II.1 van de Corporate Governance Code). Tot het besturen van de vennootschap behoort in ieder geval het sluiten of nakomen van overeenkomsten namens de

250

vennootschap. Dit is een eigen gedraging van de vennootschap, ondanks het feit dat het de bestuurder is die de vennootschap doet handelen.

7. Bij de daarvan losstaande zorgvuldigheidsnormen waar de Hoge Raad op doelt moet, zo menen wij, met name gedacht worden aan normen die zich richten tot personen die (door middel van een vennootschap) diensten verlenen waarvoor specifieke deskundigheid is vereist. Het ligt voor de hand dat daar eerder sprake van is bij beroepsbeoefenaren-bestuurders die hun werkzaamheden vanuit een vennootschap verrichten, dan bij bestuurders van een productiebedrijf. Indien bijvoorbeeld een advocaat zijn diensten vanuit een vennootschap gaat verrichten, heeft dat niet tot gevolg dat de zorgvuldigheidsverplichtingen die hij voordien als advocaat in acht had te nemen, niet langer door hem persoonlijk maar nog slechts door de vennootschap behoeven te worden nageleefd. Die normen zijn ook in de nieuwe situatie gericht tot de advocaat in persoon. Bij schending van een dergelijke norm is derhalve primair sprake van onrechtmatig handelen van de advocaat zelf, los van het feit dat mogelijk ook zijn vennootschap dientengevolge aansprakelijk is. Zie in dit verband ook Hoge Raad 12 mei 2000 («JOR» 2000/146) waarin werd geoordeeld dat voor de vraag of een fiscalist jegens zijn cliënt persoonlijk aansprakelijk is naast de twee door hem opgerichte en bestuurde vennootschappen, beslissend is of hij persoonlijk heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij als bestuurder van de beide dienstverlenende vennootschappen naar verkeersopvattingen jegens de cliënt als opdrachtgever van de vennootschappen in acht had moeten nemen. Daarbij hield het oordeel van het Hof in cassatie stand dat de fiscalist persoonlijk aansprakelijk was jegens de cliënt.

Doorslaggevend in dat kader was de persoonlijke betrokkenheid van de fiscalistbestuurder bij de uitvoering van de dienstverleningsopdracht en de relatie die reeds bestond tussen fiscalist en de cliënt vóór de oprichting van de vennootschappen. De vraag of de fiscalist in kwestie een ernstig verwijt trof, kwam niet aan de orde. De gecursiveerde woorden (“als bestuurder van de dienstverlenende vennootschappen”) zijn in zoverre enigszins verwarrend en de Hoge Raad had naar onze mening deze woorden beter weg kunnen laten, juist omdat de norm waarom het hier ging zich primair jegens de fiscalist in persoon (en niet jegens hem als bestuurder) richtte.

8. Voor de bestuurder geldt hier dus dezelfde toets als voor iedere andere functionaris, niet-bestuurder, van een vennootschap. Iedere functionaris kan onrechtmatig jegens een derde handelen en is in beginsel persoonlijk aansprakelijk voor de door hem toegebrachte schade indien hij een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting schendt. Zo bijvoorbeeld de advocaat in dienstverband die door eigen nalatigheid een beroepstermijn laat verstrijken. De werkgever is echter wel kwalitatief aansprakelijk jegens de benadeelde derde indien voldaan is aan de voorwaarden van art. 6:170 lid 1 BW. Dit laat de aansprakelijkheid van de werknemer voor de schade jegens de benadeelde derde onverlet.

9. Dergelijk onrechtmatig handelen van een bestuurder of een andere functionaris, nietbestuurder, wordt in het maatschappelijk verkeer snel toegerekend aan de vennootschap, zo blijkt uit de arresten Kleuterschool Babbel (HR 6 april 1979, NJ 1980/34) en Rabobank/Erven Van Dam (HR 9 januari 1998, «JOR» 1998/47).

Het toerekenen van het onrechtmatig handelen van de bestuurder aan de vennootschap heeft evenwel niet tot gevolg dat zijn handelen dus dient te worden getoetst aan de strengere norm van art. 2:9 BW (welke norm ook doorwerkt in de verhouding jegens derden in gevallen waarin de vennootschap jegens die derden wanpresteert of onrechtmatig handelt; zie hiervoor sub 4). Immers, de toerekening aan de vennootschap

251

vindt plaats nadat is vastgesteld dat de bestuurder een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. Bij de schending van de normen zoals die voortvloeien uitOntvanger/Roelofsen (en in gevallen van normschending door de vennootschap die niet door Ontvanger/Roelofsen worden bestreken), is dat andersom.

10. De beslissende vraag is tot wie de in het geding zijnde norm zich nu eigenlijk richt: primair tot de vennootschap – in welk geval voorwaarde voor aansprakelijkheid van de bestuurder is dat hem een ernstig verwijt treft van de normovertreding door de vennootschap – of primair tot de bestuurder in persoon. Is dat laatste het geval dan (i) gelden de gewone regels van onrechtmatige daad en derhalve niet het criterium dat sprake moet zijn van een ernstig verwijt en (ii) moet vervolgens beoordeeld worden of, indien sprake is van onrechtmatig handelen in persoon, dit handelen in het maatschappelijk verkeer tevens heeft te gelden als een onrechtmatige daad van de vennootschap.

W.J.M. van Andel en K. Rutten, advocaten bij Wijn & Stael Advocaten te Utrecht » Voetnoten [1] Rb. Den Bosch, 13 september 2006, zaaknr./rolnr. 129006/HA ZA 05-1563.

[2] De cassatiedagvaarding is op 11 juli 2011 uitgebracht.

[3] HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659. Uw Raad zet daarin twee varianten naast elkaar, waarin de bestuurder: (i) namens de vennootschap heeft gehandeld en bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden; dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

[4] S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden (diss.), Kluwer: Deventer, 2009.

[5] HR 25 juni 1999, LJN ZC2936, NJ 2000/33, waar overigens de betreffende functionaris ook bestuurder was van de vennootschap en waar de toerekening van gedragingen (het opsluiten van een bestuurder van een vennootschap waar een huurgeschil mee bestond) aan de vennootschap in verband met de opzegging van een huurovereenkomst aan de orde was.

[6]

252

HR 6 april 1979, LJN AH8595, NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel), waar is geoordeeld dat gedragingen van een wethouder als onrechtmatige daad van een gemeente kunnen worden gezien, als zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden.

[7] Zie voornoemd Kleuterschool Babbel-arrest, waar uw Raad niet beslissend achtte of de handelende persoon als “orgaan” van de rechtspersoon heeft te gelden, maar of de handelingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden. Dit arrest is nader geduid in het latere HR 11 november 2005, LJN AT6018, NJ 2007/31, «JOR» 2006/90 (Voorsluijs).

[8] De Valk, voornoemd, p. 133-134. Zie over het begrippenpaar primair/secundair aansprakelijkheid: Asser/Van der Grinten I, zevende druk, nr. 177 waarop de Valk in haar dissertatie voortbouwt.

[9] De Valk, p. 132. Zie ook Asser-Van der Grinten I, zevende druk , nr. 179 slot. Zie ook C.J.M. Klaassen, Schadeveroorzakend handelen in functie (oratie), Tjeenk Willink: Deventer, 2000, p. 13-15.

[10] De Valk, p. 133.

[11] De Valk, p. 88.

[12] De Valk, p. 141.

[13] De Valk, p. 142, zie in dezelfde zin Asser/Van der Grinten/Kortmann, achtste druk, nr.

157: aan de secundaire aansprakelijkheid kunnen en mogen hogere eisen worden gesteld dan aan de primaire aansprakelijkheid.

[14] Dit is conform onderdeel 18 van de inleidende dagvaarding die op rechtstreeks daderschap is gebaseerd. In onderdeel 21 wordt aangevoerd dat onder andere Van de Riet tevens als bestuurder een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Zie ook de uiteenzetting in de pleitnotities voor het hof van mr. B.P. van Overeem onder 16-21.

253

JAR 2011/208 Gerechtshof Leeuwarden, 05-07-2011, 200.068.619/01, LJN BR0320 Faillissement eigen vennootschap, Bestuurder geen recht op doorbetaling loon, Gezagsverhouding ontbreekt Aflevering 2011 afl. 11 College Gerechtshof Leeuwarden Datum 5 juli 2011 200.068.619/01 Rolnummer LJN BR0320 mr. Kuiper mr. Fikkers Rechter(s) mr. Boon-Niks Gerrit Jacob Aeilkema te Muntendam, gemeente Menterwolde, appellant, in eerste aanleg: eiser, advocaat: mr. L. Sandberg, kantoorhoudende te Groningen, tegen mr. F.T. Omta q.q. te Veendam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aelfin Advies BV zaakdoende te Zuidbroek, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, Partijen advocaat: mr. J.P. Dijstelberge, kantoorhoudende te Veendam.

Noot mr. J. van der Pijl Faillissement eigen vennootschap, Bestuurder geen recht op Trefwoorden doorbetaling loon, Gezagsverhouding ontbreekt BW Boek 2 - 248 BW Boek 7 - 611 Regelgeving Fw - 40 » Samenvatting De werknemer is enig aandeelhouder en enig bestuurder van G.J. Aeilkema Holding BV. Deze vennootschap is enig aandeelhouder en statutair directeur van Aeilfin Advies BV. Op 8 april 2008 is op eigen aangifte Aeilfin failliet verklaard en is een curator benoemd. De werknemer heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met Aeilfin gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van € 8.400,= bruto per maand. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van Aeilfin gestaakt. Op 8 december 2008 heeft de werknemer bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon. Tevens heeft hij verzocht als boedelvordering aan te merken een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. De curator heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover die bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008.

De werknemer stelt een loonvordering in. De Kantonrechter Winschoten heeft de vordering afgewezen. De werknemer gaat in hoger beroep.

Het hof overweegt dat naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie ook tussen een grootaandeelhouder/bestuurder en vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan.

Het hof verwijst naar een uitspraak van de Hoge Raad uit 1942. In socialezekerheidswetgeving is sinds de uitspraak van de CRvB uit 1985 de directeur/grootaandeelhouder geen werknemer meer. Ook in dit geval is reden voor relativering van de arbeidsovereenkomst die de werknemer als (middelijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap Aeilfin heeft gesloten, ook al was hij niet zelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het hof wijst er daarbij op dat indien de werknemer de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vof of en

254

commandite) had gedreven, hij ook geen recht zou hebben gehad op vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, die in rang de facto boven alle prefaillissementsschulden zou gaan. Ook in dit geval, waar de werknemer als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten toe als eigenaar presenteerde, zijn er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 Fw. Van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer is geen sprake geweest, terwijl voorts met het uitspreken van een faillissement de bestuursmacht van de werknemer feitelijk tot een einde is gekomen.

NB. Indien een bestuurder zelf het faillissement aanvraagt van zijn vennootschap, verliest hij zijn recht op loon. Wellicht een wenselijke uitkomst, maar juridisch onjuist.

Het aanvragen van eigen faillissement kan ook een onrechtmatige daad opleveren jegens de werknemers («JAR» 1994/166) of misbruik van bevoegdheid opleveren («JAR» 2001/56). beslissing/besluit » Uitspraak Het geding in eerste instantie (...; red.)

Het geding in hoger beroep (...; red.)

De grieven (...; red.)

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.3 van genoemd vonnis van 27 oktober 2009 en rechtsoverweging 1.1. tot 1.8 van genoemd vonnis van 9 maart 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

1.1. Aeilkema is enig aandeelhouder en enig bestuurder van G.J. Aeilkema Holding B.V., statutair gevestigd in de gemeente Veendam. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Aelfin Advies B.V. (hierna: Aelfin).

1.2. De rechtbank Groningen heeft op 8 april 2008 Aelfin op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr. Omta tot curator in dit faillissement.

255

1.3. Aeilkema heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met Aelfin gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, â‚Ź 8.400,= per maand en met een auto van de zaak (Volvo V70, cataloguswaarde â‚Ź 58.000,=).

1.4. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van Aelfin gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. Van een mogelijke doorstart is nimmer sprake geweest.

1.5. Op 11 april 2008 heeft op het kantoor van Aelfin een bespreking plaatsgevonden met, naast Aeilkema, de resterende twee werknemers van Aelfin en het UWV, waarbij voorlichting is gegeven over de werkloosheidsuitkeringen ingevolge de WW. Aan Aeilkema is te verstaan gegeven dat hij daarvoor niet in aanmerking kwam.

1.6. Aeilkema heeft meegewerkt aan de inlevering van de leaseauto en de overname van het leasecontract door G.J. Aeilkema Holding B.V. op 8 april 2008.

1.7. Op 8 december 2008 heeft Aeilkema, bij schrijven van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto, welke vordering volgens hem als boedelvordering zou moeten worden erkend.

1.8. De curator heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

1.9. De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover die bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. Wel heeft de curator de loonvordering van Aeilkema, voor zover deze op de periode voor de faillissementsdatum betrekking had, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst.

De beslissing in eerste aanleg 2. De kantonrechter heeft bij eindvonnis de vorderingen Aeilkema afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat Aeilkema weliswaar in beginsel aanspraak kan maken op doorbetaling van loon na faillissement, doch geoordeeld dat zulks in dit geval uitzondering lijdt, aangezien: 1. Aeilkema niet van meet af aan de nodige duidelijkheid heeft verschaft omtrent zijn loonaanspraken, hetgeen onder de gegeven omstandigheden op zijn weg had gelegen; 2. Aeilkema heeft gezwegen over zijn juridische status tot 8 december 2008; waarmee hij in strijd met artikel 7:611 BW en 2:248 BW, tweede lid, heeft gehandeld. Tengevolge daarvan is het onaanvaardbaar dat zijn aanspraken op loon worden gehonoreerd.

De beoordeling 3. De grieven strekken ertoe dat het hof het geschil in volle omvang opnieuw beoordeelt.

In het kader van de devolutieve werking van het appel dient het hof in dat kader ook de in eerste aanleg gevoerde verweren opnieuw te beoordelen die door de curator expliciet zijn gehandhaafd.

De curator heeft reeds in zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en Aelfin, omdat de gezagsverhouding

256

ontbrak en dat Aeilkema gewoon eigenaar van Aelfin was (CvA punt 24). De curator heeft dit verweer ook in de conclusie van dupliek herhaald, waarbij de curator er op heeft gewezen dat Aeilkema zelf, onder punt 21 van zijn conclusie van repliek schrijft, aangaande een sollicitatie van Aeilkema bij de Rabobank na het faillissement van Aelfin: “Uit de oriënterende gesprekken is het partijen gebleken dat zij niet bij elkaar pasten: Aeilkema is (vrije) ondernemer en de Rabobank kent een enigszins rigide hiërarchie” 4. Het hof zal eerst dit verweer bespreken, waaraan Aeilkema geen expliciete aandacht heeft besteed. Het hof overweegt dat naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie ook tussen een grootaandeelhouder/bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Het hof verwijst naar HR 4 november 1942, ARB 1943, waarin deze overwoog: “dat in het algemeen de verhouding van de directeur tot NV een dienstbetrekking is, hetgeen medebrengt, dat de directeur de opdrachten, hem door het daartoe bevoegde orgaan der NV gegeven, als van zijn werkgeefster afkomstig heeft te beschouwen; dat daarbij dus niet van belang is de vraag, welke personen dat orgaan vormen en of zij, die directeuren zijn, door hun aandelenbezit de besluiten van bedoeld orgaan kunnen bepalen of daarop invloed kunnen uitoefenen.”

5. De zeer formele benadering in civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met hun vennootschap die in de literatuur bepaald niet onomstreden is – is in de loop der jaren voor bestuurders wel in zoverre geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een “gewone” arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst.

De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie een relativering aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur. In zijn arresten van 15 april 2005 (NJ 2005, 483 en 484) overweegt de Hoge Raad: “dat heeft te gelden dat een ontslagbesluit als bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen”.

6. In de sociale zekerheidswetgeving is daarentegen sedert de uitspraak van de CRvB van 4 oktober 1985 (RSV 1986/21) de directeur groot-aandeelhouder geen werknemer meer. De CRvB overwoog: “dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht – evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht – dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. In het geval van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo’n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn. Immers een grootaandeelhouder heeft – althans voor zover niet anders blijkt – de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon) hetgeen niet te rijmen valt met de essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (onder meer ondergeschiktheid en werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit. Uit

257

het voorgaande volgt dat naar de thans wederom door de Raad gehuldigde opvatting een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap – tenzij anders blijkt bij toetsing van de feitelijke situatie in concreto aan de gewone materiële maatstaven – niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving kan worden aangemerkt.”

Deze jurisprudentie is vervolgens door de wetgever gecodificeerd in de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/975347, Stcrt. 1997, 248).

7. Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die Aeilkema als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap Aeilinfest heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het hof wijst er daarbij op dat indien Aeilkema de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook geen enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, in rang de facto boven alle pre-faillissementsschulden zou gaan.

8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar Aeilkema als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van Aeilkema feitelijk tot een einde is gekomen.

9. Hiermee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, zodat die niet toewijsbaar is. De grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking.

De slotsom 10. Het hof zal het vonnis waarvan beroep, zij het met aanpassing van gronden, bekrachtigen en Aeilkema als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het appel veroordelen, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat van de curator te begroten op 1 punt naar tarief V. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanpassing van gronden; veroordeelt Aeilkema in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op € 263,= aan verschotten en € 2.632,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. » Noot

258

1. Voor een curator is het vaak pijnlijk om te constateren dat een directeurgrootaandeelhouder (dga) met een arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn loon gedurende de opzegtermijn (ook al is die opzegtermijn gemaximeerd tot zes weken). De eigenaar van een bedrijf verkrijgt daarmee op grond van artikel 40 lid 2 Fw een boedelvordering met een hoge rangorde en komt daarmee voor vrijwel alle andere schuldeisers. Voor gewone werknemers geldt nog de zgn. loongarantieregeling, waardoor het UWV deze verplichting van de curator overneemt, maar deze regeling is niet van toepassing op dga's (Regeling aanwijzing dga, Stcrt. 1997, 248). In de faillissementspraktijk werd dit vooralsnog als een voldongen feit aanvaard, maar daar brengt dit arrest van het Hof Leeuwarden mogelijk verandering in. Ten onrechte, voeg ik er ter tempering van de feestvreugde onder curatoren maar meteen aan toe, want de uitspraak lijkt mij onjuist.

2. Het hof gebruikt in zijn arrest tot twee keer toe de term 'relativering van de arbeidsovereenkomst', waarmee hij tot uitdrukking wil brengen dat een arbeidsovereenkomst van de bestuurder niet hetzelfde is als iedere andere, 'gewone' arbeidsovereenkomst. Sterker, het hof trekt in twijfel of een rechtsverhouding tussen een bestuurder en een vennootschap überhaupt wel als arbeidsovereenkomst is te kwalificeren. Zo spreekt het hof van 'een zeer formele benadering in de civielrechtelijke jurisprudentie' van het gezagselement, die 'bepaald niet onomstreden' zou zijn. Om met dat laatste te beginnen, de Hoge Raad laat er – ook in de door het hof aangehaalde 15aprilarresten («JAR» 2005/119 en 153) – geen twijfel over bestaan dat de tot bestuurder van een NV of BV benoemde persoon 'veelal krachtens een arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht', daarbij voortbordurend op de ontwikkelde leer van de dubbele rechtsbetrekking (Sjardin/Sjartec, NJ 1985/375). De Hoge Raad zou in zijn 15aprilarresten volgens het hof een "relativering [hebben] aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst" (r.o. 5), maar gebruikt deze term in die arresten niet. De term 'relativering' kan ik dan ook niet plaatsen: er is een arbeidsovereenkomst of er is geen arbeidsovereenkomst. Ook de feiten van deze casus gaven geen aanleiding tot al te grote twijfel, nu de curator de loonvordering, voor zover deze betrekking had op de periode vóór de faillissementsdatum, op de lijst van voorlopig erkende crediteuren had geplaatst.

Het hof erkent dit uiteindelijk zelf ook impliciet door in r.o. 8 te oordelen dat er vanaf het moment van de faillissementsaanvraag geen redenen meer zijn om aan te nemen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarvoor bestond deze dus kennelijk wel.

3. Vervolgvraag is: hoe is deze arbeidsovereenkomst volgens het hof dan geëindigd, en per wanneer precies? Het oordeel dat het hof hieromtrent geeft is niet helder. Allereerst noemt hij twee verschillende momenten, te weten het moment van de faillissementsaanvraag (op welk moment er volgens het hof geen redenen meer zouden zijn om van een arbeidsovereenkomst te spreken) en het moment van de faillietverklaring (op welk moment 'de bestuursmacht feitelijk tot een eind is gekomen', r.o. 8). Dit is verwarrend en roept vragen op. Wat er gebeurt als tussentijds de faillissementsaanvraag wordt ingetrokken? Of als deze wordt afgewezen? En herleeft de arbeidsovereenkomst als het faillissement wordt vernietigd?

259

4. Het hof zoekt kennelijk aansluiting bij de 15-aprilarresten (met name bij Bartelink/Ciris, «JAR» 2005/153) waarin wordt uitgegaan van een zeer nauw verband tussen de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke relatie tussen de vennootschap en de bestuurder: als de vennootschapsrechtelijke relatie – in dit geval: door de bestuurder – wordt beëindigd, eindigt in de regel ook de arbeidsovereenkomst, zo volgt uit deze arresten. Maar is dat ook andersom het geval? Die vraag is relevant omdat de volgorde in deze zaak volgens het hof is: eerst eindigt de arbeidsovereenkomst met de faillissementsaanvraag en vervolgens de vennootschaprechtelijke band ('de bestuursmacht') door het uitspreken van het faillissement en de benoeming van een curator. Het antwoord op deze vraag luidt: nee. Uit de 15-aprilarresten volgt niet dat een arbeidsrechtelijke ontslagname de vennootschappelijke rechtsbetrekking doet eindigen (zie R.M. Beltzer in zijn noot onder Bartelink/Ciris), ook al wordt die relatie bij een failliete vennootschap natuurlijk betrekkelijk inhoudsloos. Het hof is hier naar mijn mening te lichtvaardig over heen gestapt. De motivering van het hof roept nog meer vragen op, zoals: eindigt een arbeidsovereenkomst van een statutair directeur ook met de faillissementsaanvraag als hij geen (groot)aandeelhouder is? In Bartelink/Ciris maakt de Hoge Raad geen onderscheid tussen statutaire directeuren met en zonder aandelen.

Het hof weegt in deze zaak echter nadrukkelijk mee dat de bestuurder in kwestie ook grootaandeelhouder was.

5. Los van de 15-aprilarresten: de vraag of een faillissementsaanvraag in de gegeven omstandigheden gelijkgesteld kan worden met een opzegging van de arbeidsovereenkomst moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Opzegging vereist een duidelijke en ondubbelzinnige op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte verklaring. Zo kan een faillissementsaanvraag niet worden gekwalificeerd.

Bovendien zou een faillissementsaanvraag in dat geval als een onregelmatige 'opzegging' moeten worden beschouwd, nu de opzegtermijn niet in acht is genomen.

6. De overweging van het hof dat door de faillissementsaanvraag de verhouding tot de vennootschap niet meer als arbeidsovereenkomst "als bedoeld in artikel 40 Fw" is aan te merken, kan ik evenmin volgen. In artikel 40 Fw is geen andere arbeidsovereenkomst bedoeld dan die in artikel 7:610 BW. In lid 2 van artikel 40 Fw is bepaald dat loon vanaf de faillissementsdatum een boedelschuld is. Daar moeten we het mee doen. Als dat ongewenst geacht wordt, moet de wet gewijzigd worden.

7. Dat de curator in deze kwestie niet direct tot opzegging van de arbeidsovereenkomst is over gegaan valt hem aan te rekenen. Hier rust een onderzoeksplicht op de curator.

Iedere curator moet uit eigen beweging nagaan of de bestuurder van een failliete vennootschap daarmee een arbeidsovereenkomst heeft, zodat hij deze onmiddellijk (na verkregen machtiging van de rechter-commissaris) kan opzeggen, in geval van twijfel desnoods voorwaardelijk. Daarom vind ik niet alleen de benadering van het hof, maar ook die van de kantonrechter ('de vordering is in strijd met 6:248 en 7:611 BW, omdat de bestuurder heeft nagelaten de curator over zijn juridische status te informeren') onjuist.

260

mr. J. van der Pijl,

261

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 12 februari 2009 (*)

„Sociale politiek – Richtlijn 2001/23/EG – Overgang van ondernemingen – Behoud van rechten van werknemers – Begrip ‚overgang’ – Overdracht krachtens overeenkomst van een onderdeel van vestiging aan andere onderneming – Als organisatorische eenheid blijven bestaan na overdracht”

In zaak C-466/07, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Duitsland) bij beslissing van 10 augustus 2007, ingekomen bij het Hof op 22 oktober 2007, in de procedure Dietmar Klarenberg tegen Ferrotron Technologies GmbH, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, T. von Danwitz, R. Silva de Lapuerta, G. Arestis en J. Malenovský (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: H. von Holstein, adjunct-griffier, gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 september 2008, gelet op de opmerkingen van: –

D. Klarenberg, vertegenwoordigd door J. Dieker, Rechtsanwalt,

–

Ferrotron Technologies Rechtsanwalt,

GmbH,

vertegenwoordigd

door

M. Trayer,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma en C. Blaschke als gemachtigden,

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door V. Kreuschitz en J. Enegren als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 november 2008, het navolgende Arrest

262

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 82, blz. 16).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen D. Klarenberg en Ferrotron Technologies GmbH (hierna: „Ferrotron”) inzake de vaststelling van een overgang van de arbeidsbetrekkingen op deze vennootschap.

Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling

3

4

Richtlijn 2001/23 heeft richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 61, blz. 26), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB L 201, blz. 88; hierna: „richtlijn 77/187”), gecodificeerd.

Punt 8 van de considerans van richtlijn 2001/23 luidt als volgt: „Het begrip overgang moet ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie verduidelijkt worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Een dergelijke verduidelijking vormt geen wijziging van de werkingssfeer van richtlijn 77/187/EEG zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.”

5

6

Artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 bepaalt: „a)

Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

b)

Onder voorbehoud van het bepaalde sub a en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.”

Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 luidt als volgt: „De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”

7

Artikel 4, lid 2, van de genoemde richtlijn bepaalt: „Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.”

263

8

Artikel 6, lid 1, eerste en vierde alinea, van deze richtlijn luidt als volgt: „Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan, blijven de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers behouden onder dezelfde voorwaarden als krachtens de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of een overeenkomst voor het tijdstip van overgang bestonden, mits aan de voorwaarden ter zake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan. [...]

Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging niet als eenheid blijft bestaan, nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers die voor de overgang vertegenwoordigd waren, ook daarna gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging of de nieuwe aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers volgens de nationale wetgeving of praktijk, naar behoren vertegenwoordigd blijven.”

9

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 is in wezen identiek aan artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187.

Nationale regeling

10

§ 613a, lid 1, eerste zin, van het Bürgerliche Gesetzbuch (Duits burgerlijk wetboek; hierna: „BGB”) luidt als volgt: „Wanneer een onderneming of een onderdeel daarvan bij rechtshandeling overgaat op een andere ondernemer, treedt deze in de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de ten tijde van de overgang bestaande arbeidsbetrekkingen.”

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

11

Klarenberg is sinds 1 januari 1989 werkzaam bij ET Electrotechnology GmbH (hierna: „ET”), een vennootschap die is gespecialiseerd in de ontwikkeling en de fabricage van producten op het gebied van de industriële automatisering en de meet- en regeltechniek voor de staalindustrie.

12

Klarenberg werd met ingang van 1 mei 1992 benoemd als directeur van de afdeling „F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS” (onderzoek & ontwikkeling/ETsystemen/Netwerken/Interface en bussysteem) van ET. Deze afdeling was zelf opgesplitst in drie groepen, meer precies „F+E/ET-Systeme” (onderzoek & ontwikkeling/ET-systemen), geleid door Klarenberg, „EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung” (EDV/Netwerken/Serversystemen/Gegevensopslag) en „Produktion/Schaltschränke/Platinen” (Productie/Schakelkasten/Printplaten), geleid door Neumann, die tevens adjunct-directeur van de hele afdeling was.

13

Ferrotron is gespecialiseerd in het ontwerp en de fabricage van producten op het gebied van de meet- en regeltechnieken voor de staalindustrie.

14

Op 22 november 2005 sloot ET met Ferrotron en haar in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde moedermaatschappij een „asset and business sale and

264

purchase agreement” (overeenkomst voor de aan- en verkoop van activa en onderneming), met betrekking tot de volgende producten, welke werden ontwikkeld door de afdeling „F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS” van ET, en „ET-DecNT”, „ETDecNT light”, „ET-DecNT Power Melt”, „ET-TempNet”, „ET-OxyNet” en „FT7000” worden genoemd.

15

Krachtens deze overeenkomst verwierf de moedermaatschappij van Ferrotron alle rechten op de software, de octrooien, de octrooiaanvragen en de uitvindingen met betrekking tot de hierboven vermelde producten, alsook de rechten op de productbenamingen en de technische knowhow. Ferrotron verwierf de aan ET toebehorende ontwikkelingshardware en inventaris van het productmateriaal, alsook de hiermee verband houdende leveranciers- en klantenlijst. Ferrotron heeft eveneens een aantal werknemers van ET overgenomen, namelijk Neumann alsook drie ingenieurs van de groep „F+E/ET-Systeme”.

16

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt eveneens dat Ferrotron naast de producten die het voorwerp van de genoemde overeenkomst uitmaken, eveneens andere producten op het gebied van de meettechniek voor de metallurgie ontwikkelt, fabriceert en verdeelt, en dat de vroegere werknemers van ET werden geïntegreerd in de door Ferrotron gecreëerde structuur. Voorts oefenen de genoemde werknemers eveneens functies uit met betrekking tot andere producten dan die welke Ferrotron bij ET heeft verworven.

17

Op 17 juli 2006 is er een insolventieprocedure tegen ET ingeleid.

18

Klarenberg heeft zich tot het Arbeitsgericht Wesel gericht met de eis dat Ferrotron hem zou overnemen als directeur van de afdeling. Bij vonnis van 29 november 2006 heeft het Arbeitsgericht Wesel zijn verzoek evenwel afgewezen.

19

Klarenberg heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Landesarbeitsgericht Düsseldorf, waarmee hij eist dat Ferrotron hem overneemt volgens de voorwaarden van de op 1 januari 1989 met ET gesloten arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft Klarenberg deze rechter verzocht vast te stellen dat er sinds 9 december 2005 een arbeidsbetrekking tussen de partijen bestond.

20

De genoemde rechter stelt dat de door Klarenberg geleide afdeling „F+E/ETSysteme/Netzwerk/IBS” een onderdeel van een onderneming is in de zin van § 613a, lid 1, eerste zin, BGB, dat werd overgedragen aan Ferrotron, aangezien laatstgenoemde de noodzakelijke productiemiddelen van de betrokken onderneming en de bijbehorende leveranciers- en klantenlijsten heeft verworven, zij een deel van de werknemers met de knowhow heeft overgenomen, en haar moedervennootschap de rechten op de voornaamste producten en technologieën heeft verworven.

21

Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf vraagt zich echter af of het een overgang in de zin van richtlijn 2001/23 betreft. Volgens een aantal recente beslissingen van het Bundesarbeitsgericht kan er immers geen sprake zijn van een overgang van een onderdeel van een onderneming op een nieuwe ondernemer wanneer de verkrijger het betrokken deel van de onderneming niet in wezen ongewijzigd en met behoud van zijn identiteit in stand houdt. Uit deze rechtspraak zou voortvloeien dat er slechts sprake is van overgang indien het onderdeel van de onderneming bij de verkrijger als organisatorische eenheid blijft bestaan. Een onderdeel van een onderneming wordt daarentegen niet beschouwd als overgedragen wanneer dit onderdeel volledig wordt opgenomen in de eigen organisatorische structuur van de

265

andere onderneming of wanneer de arbeid in een duidelijk grotere organisatorische structuur wordt uitgevoerd.

22

Volgens de verwijzende rechter heeft Ferrotron in het hoofdgeding de organisatorische eenheid van het betrokken onderdeel van de onderneming niet behouden, aangezien de overgenomen werknemers in verschillende afdelingen werden geïntegreerd, en de overgenomen taken voortaan worden verricht in het kader van een andere organisatorische structuur.

23

Daarop heeft het Landesarbeitsgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Is er enkel sprake van een overgang van een onderdeel van een onderneming of vestiging op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 [...] wanneer het onderdeel van de onderneming of de vestiging door deze ondernemer als organisatorisch zelfstandig onderdeel van een onderneming of vestiging wordt voortgezet?”

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing

24

In haar opmerkingen heeft Ferrotron twijfels geuit inzake de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, door te stellen dat dit verzoek niet relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding.

25

Dienaangaande zij erop gewezen dat volgens vaste rechtspraak de krachtens artikel 234 EG ingestelde procedure een instrument is voor de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, dat het Hof in staat stelt de nationale rechter de elementen voor uitlegging van het gemeenschapsrecht te verschaffen die laatstbedoelde nodig heeft om uitspraak te kunnen doen in het bij hem aanhangige geding (zie met name arresten van 5 februari 2004, Schneider, C-380/01, Jurispr. blz. I-1389, punt 20; 14 september 2006, Stradasfalti, C-228/05, Jurispr. blz. I-8391, punt 44, en 16 oktober 2008, Kirtruna en Vigano, C-313/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).

26

In het kader van deze samenwerking is het uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt.

Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest Schneider, reeds aangehaald, punt 21; arrest van 30 juni 2005, Längst, C-165/03, Jurispr. blz. I-5637, punt 31, en arrest Kirtruna en Vigano, reeds aangehaald, punt 26).

27

Hieruit vloeit voort dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen inzake de uitlegging van het gemeenschapsrecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader, waarvan het Hof de juistheid niet behoeft na te gaan. Het afwijzen van een verzoek van een nationale rechter door het Hof is slechts mogelijk wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te

266

geven op de gestelde vragen (zie met name arresten van 5 december 2006, Cipolla e.a., C-94/04 en C-202/04, Jurispr. blz. I-11421, punt 25, en 7 juni 2007, Van der Weerd e.a., C-222/05–C-225/05, Jurispr. blz. I-4233, punt 22, en arrest Kirtruna en Vigano, reeds aangehaald, punt 27).

28

Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak dat dit vermoeden van relevantie niet kan worden weerlegd alleen doordat een van de partijen in het hoofdgeding bepaalde feiten betwist, waarvan het niet aan het Hof is om de juistheid te verifiëren en die bepalend zijn voor het voorwerp van het genoemde geding (reeds aangehaalde arresten Cipolla e.a., punt 26, en Van der Weerd e.a., punt 23).

29

In de eerste plaats betoogt Ferrotron dat er helemaal geen sprake is van een overgang in de zin van richtlijn 2001/23, aangezien niet is aangetoond dat de door Ferrotron verworven elementen een eenheid vormden die het voorwerp van een dergelijke overgang kon zijn. De onderhavige prejudiciële vraag is derhalve niet relevant voor de beslechting van het hoofdgeding.

30

Vastgesteld moet evenwel worden dat de verwijzende rechter een op dit punt afwijkende vaststelling heeft gedaan. Volgens hem is de afdeling „F+E/ETSysteme/Netzwerk/IBS” immers een onderdeel van een onderneming in de zin van § 613a, lid 1, eerste zin, BGB, dat aan Ferrotron werd overgedragen, aangezien laatstgenoemde de noodzakelijke productiemiddelen van de onderneming en de bijbehorende leveranciers- en klantenlijsten heeft verworven, zij een deel van de werknemers met de knowhow heeft overgenomen, en haar moedervennootschap de rechten op de voornaamste producten en technologieën heeft verworven. Gelet op de aldus door de verwijzende rechter aangevoerde elementen, en op de conclusie waartoe deze onder zijn eigen verantwoordelijkheid is gekomen, kan de relevantie van de door de genoemde rechter gestelde prejudiciële vraag niet in twijfel worden getrokken.

31

In de tweede plaats merkt Ferrotron op dat, ook indien moet worden aangenomen dat er een overgang van een onderneming heeft plaatsgevonden op basis van richtlijn 2001/23, dit niet de overgang van de arbeidsovereenkomst van verzoeker in het hoofdgeding met zich brengt, aangezien de door hem bij ET verrichte functies grotendeels werden uitgeoefend in andere afdelingen dan de afdeling „F+E/ETSysteme/Netzwerk/IBS”, en zij derhalve niet met laatstgenoemde afdeling konden worden verbonden.

32

Nochtans wordt in de verwijzingsbeslissing, in de beschrijving van het feitelijk kader van de gestelde vraag, integendeel uitdrukkelijk vermeld dat verzoeker in het hoofdgeding de leiding had over de afdeling „F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS”.

Zoals blijkt uit punt 27 van het onderhavige arrest wordt een dergelijke feitelijke beoordeling verricht onder de eigen verantwoordelijkheid van de nationale rechter, en behoeft het Hof de juistheid hiervan niet te onderzoeken.

33

In de derde plaats is verweerster in het hoofdgeding van mening dat Klarenberg niet langer het recht heeft om zich te beroepen op de overgang van zijn arbeidsovereenkomst omdat hij, nadat hij op de hoogte was gebracht van de overeenkomst tussen verweerster en ET, niettemin heeft gewacht tot de insolvabiliteit van laatstgenoemde om zijn aanspraken jegens haar te doen gelden.

34

Het bestaan van een Duitse nationale regeling die voorziet in een uiterste termijn waarna verzoeker in het hoofdgeding zich niet langer kan beroepen op de overgang van zijn arbeidsovereenkomst, is, zoals blijkt uit punt 28 van het onderhavige arrest, echter geen vraagstuk dat door het Hof kan worden onderzocht.

267

35

Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is.

Beantwoording van de prejudiciële vraag

36

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin een nieuwe ondernemer het overgedragen onderdeel van een onderneming of van een vestiging niet als organisatorische eenheid behoudt.

37

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak voor de uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie met name arresten van 18 mei 2000, KVS International, C-301/98, Jurispr. blz. I-3583, punt 21; 6 juli 2006, Commissie/Portugal, C-53/05, Jurispr. blz. I-6215, punt 20, en 16 oktober 2008, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, C-298/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15).

38

Blijkens de bewoordingen van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 is deze richtlijn van toepassing op elke overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

39

Onder voorbehoud van de hiervoor vermelde voorwaarden, is voor de toepasselijkheid van richtlijn 2001/23 evenwel nog vereist dat de overgang voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 1, sub b, van deze richtlijn, namelijk dat het gaat om de overgang, „met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan”.

40

Er zij meteen aan herinnerd, zoals blijkt uit punt 8 van de considerans van richtlijn 2001/23, dat deze bepaling werd ingevoerd teneinde het begrip overgang te verduidelijken in het licht van de jurisprudentie van het Hof (zie met name arresten van 7 februari 1985, Botzen e.a., 186/83, Jurispr. blz. 519, punt 6, en 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punt 11). Volgens deze rechtspraak heeft richtlijn 2001/23 tot doel, ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsbetrekkingen te waarborgen, en de werknemers bij een dergelijke verandering aldus bescherming te bieden.

41

Uit artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23, juncto sub b van hetzelfde lid 1, blijkt dat in het geval waarin de overgegane economische eenheid niet haar identiteit behoudt, de voornaamste bepaling van artikel 1, lid 1, sub a, buitenspel wordt gezet door de toepassing van artikel 1, lid 1, sub b. Hieruit vloeit voort dat deze laatste bepaling de draagwijdte van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 kan beperken en, zodoende, de draagwijdte van de door de genoemde richtlijn geboden bescherming. Een dergelijke bepaling moet derhalve eng worden uitgelegd.

42

Verweerster in het hoofdgeding betoogt echter dat de in artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 omschreven „economische eenheid” slechts haar identiteit

268

behoudt wanneer de organisatorische band die het geheel van personen en/of elementen bindt, wordt gehandhaafd. De overgedragen economische eenheid zou daarentegen niet haar identiteit behouden wanneer zij wegens de overdracht niet langer als organisatorische eenheid zou bestaan, omdat de verworven activa door de verkrijger in een geheel nieuwe structuur werden geïntegreerd.

43

Gelet op met name het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel om, zoals blijkt uit punt 40 van het onderhavige arrest, de werknemers tijdens een overgang daadwerkelijke bescherming te bieden, kan een dergelijke, zoals door verweerster in het hoofdgeding aangevoerde opvatting over de identiteit van de economische eenheid – die louter is gebaseerd op een element inzake de organisatorische eenheid – evenwel niet worden aanvaard. Zij zou er immers toe leiden dat richtlijn 2001/23 niet toepasselijk is op het verworven onderdeel van een onderneming of vestiging, en dat de betrokken werknemers derhalve niet langer gebruik kunnen maken van de door deze richtlijn geboden bescherming, enkel omdat de verkrijger besluit om dit onderdeel van een onderneming of vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.

44

Ofschoon het Hof, juist met betrekking tot de factor organisatie, eerder heeft geoordeeld dat deze houvast biedt bij het definiëren van een economische entiteit (zie in die zin arresten van 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz. I-1259, punt 15; 2 december 1999, Allen e.a., C-234/98, Jurispr. blz. I-8643, punt 27; 26 september 2000, Mayeur, C-175/99, Jurispr. blz. I-7755, punt 53, en 25 januari 2001, Liikenne, C-172/99, Jurispr. blz. I-745, punt 34), heeft het eveneens geoordeeld dat een wijziging van de organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in de weg kan staan aan de toepassing van richtlijn 2001/23 (zie in die zin arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punten 20 en 21; arrest Mayeur, reeds aangehaald, punt 54, en arrest van 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05, Jurispr. blz. I-7301, punt 36).

45

Overigens wordt ook in artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 zelf een definitie van de identiteit van een economische eenheid gegeven, doordat er sprake is van „met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid [...] waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan”, waarbij dus niet alleen de nadruk wordt gelegd op het organisatorische element van de overgegane eenheid, maar eveneens op de voortzetting van haar economische activiteit.

46

Gelet op het voorgaande dient de voorwaarde inzake het behoud van de identiteit van een economische eenheid in de zin van richtlijn 2001/23 te worden uitgelegd met inachtneming van beide elementen waarin is voorzien door artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23, welke in hun geheel beschouwd deze identiteit vormen, alsook van de door deze richtlijn beoogde doelstelling van de bescherming van werknemers.

47

In de lijn van deze overwegingen en, teneinde de nuttige werking van richtlijn 2001/23 niet gedeeltelijk ongedaan te maken, dient de genoemde voorwaarde niet aldus te worden uitgelegd dat op grond hiervan de specifieke wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd, moet worden gehandhaafd, maar wel – zoals de advocaat-generaal in de punten 42 en 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt – in die zin dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, moet worden behouden.

269

48

De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie, na de overgang, in een nieuwe, verschillende organisatorische structuur, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten (zie in die zin arrest van 14 april 1994, Schmidt, C-392/92, Jurispr. blz. I-1311, punt 17).

49

Het staat aan de verwijzende rechter om, in het licht van het voorgaande, in het kader van een omvattend onderzoek van alle feitelijke omstandigheden die de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transactie kenmerken (zie in die zin arrest Spijkers, reeds aangehaald, punt 13; arrest van 19 mei 1992, Redmond Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, punt 24; arresten Süzen, reeds aangehaald, punt 14, en Allen e.a., reeds aangehaald, punt 26) vast te stellen of de identiteit van de economische eenheid is behouden.

50

Zoals zowel de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing als de Duitse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen in hun opmerkingen voor het Hof hebben gesteld, bevestigen de bewoordingen van artikel 6, lid 1, eerste en vierde alinea, van richtlijn 2001/23 dat de gemeenschapswetgever de bedoeling heeft gehad dat de genoemde richtlijn van toepassing moet zijn op elke overgang die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, ongeacht of de overgegane economische eenheid in de structuur van de verkrijger al dan niet als eenheid blijft bestaan.

51

Ten slotte moet worden geantwoord op het door verweerster in het hoofdgeding aangevoerde argument dat ingeval de overgedragen economische eenheid niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, de continuïteit van de arbeidsbetrekkingen welke richtlijn 2001/23 beoogt te garanderen, hoe dan ook niet kan worden verzekerd, aangezien voor de vroegere functie van Klarenberg als afdelingshoofd, geen enkele gelijkwaardige functie kan worden gevonden in de door de verkrijger gecreëerde nieuwe organisatie van de werkzaamheden.

52

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een eventuele verplichting om bij overgang van de activiteit op een publiekrechtelijke rechtspersoon de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten op te zeggen, conform artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 moet worden aangemerkt als een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer die rechtstreeks het gevolg is van de overgang, zodat die arbeidsovereenkomsten in dat geval moeten worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever (arrest Mayeur, reeds aangehaald, punt 56). Wanneer het eventueel volstrekt niet mogelijk is om bij een overgang een werknemer in de door de verkrijger ingevoerde organisatorische structuur een functie aan te bieden die gelijkwaardig is aan die welke hij bij de vervreemder vervulde, en deze situatie leidt tot een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, moet zij eveneens worden gelijkgesteld met een verbreking van de arbeidsovereenkomst door toedoen van de werkgever in de zin van deze bepaling.

53

Op de door de verwijzende rechter gestelde vraag dient dus te worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op voorwaarde dat de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

270

Kosten 54

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht: Artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, dient aldus te worden uitgelegd dat deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op voorwaarde dat de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan. ondertekeningen

271