AvdR Webinars

MEDEZEGGENSCHAP SPREKERS MR. R.E.G. SCHEEPSTRA, ADVOCAAT BAKER & MCKENZIE AMSTERDAM N.V. MR. M. SPITHOVEN, ADVOCAAT BAKER & MCKENZIE AMSTERDAM N.V. 4 MAART 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0231

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhagen, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Sprekers mr. R.E.G. Scheepstra mr. M. Spithoven Jusrisprudentie Gerechtshof Amsterdam, 1 mei 1980, NJ 1981, 271 Gerechtshof Amsterdam, 23 maart 2005, JAR 2005, 130 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 30 juni 2009, JAR 2009, 199 Gerechtshof Arnhem, 22 maart 2005, JAR 2005, 112 Gerechtshof Amsterdam, 1 maart 2005, JAR 2005, 109 Gerechtshof Amsterdam, 27 juli 1989, NJ 1990, 734 Gerechtshof Amsterdam, 15 oktober 1992, NJ 1993, 210 Gerechtshof Amsterdam, 2 april 1987, NJ 1988, 382 Hoge Raad, 26 januari 2000, RvdW 2000, 30 Gerechtshof Amsterdam, 9 januari 2008, JAR 2008, 52 Gerechtshof Amsterdam, 19 februari 2008, JAR 2008, 106 Gerechtshof Amsterdam, 12 juli 2012, LJN BX4170 Hoge Raad, 3 februari 2012, LJN BU9108 Sector kanton Rechtbank Utrecht, 4 maart 2011, LJN BR5829 Sector kanton Rechtbank Amsterdam, 17 juli 2012, LJN BY7553 Rechtbank Leeuwarden, 14 oktober 2009, LJN BK0226 Hoge Raad, 11 februari 2000, ROR 2000, 20 Aanbevolen Jurisprudentie (niet opgenomen in de reader) Gerechtshof ’s-Gravenhage, RAR 1971, 79 – 1984, nr. 79 & 87

p.

P. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 11 18 32 35 42 45 50 53 65 72 80 88 96 103 108 114

NJ 1981, 271 Instantie:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum:

1 mei 1980

Magistraten:

Van Slooten, Joosten, Wiegel, Wertheimer, Hekkelman

Zaaknr:

3/80OK

Conclusie:

-

LJN:

AB7579

Noot: J.M.M. Maeijer Wetingang: WOR art. 26

Roepnaam: -

Essentie De ondernemer heeft bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit kunnen komen het L.-ziekenhuis op korte termijn te sluiten.

Samenvatting Ten onrechte gaat de ondernemer ervan uit dat aan de brief d.d. 14 jan. 1980 aan de staatssecretaris van Volksgezondheid en Milieuhygiene geen besluit van de ondernemer ten grondslag ligt. Dit besluit hield in dat de werkzaamheden in het L.-ziekenhuis in afwijking van de oorspronkelijke opzet op korte termijn zouden worden beeindigd. Een besluit derhalve als bedoeld in art. 25 lid 1, letter c, WOR, waartegen beroep op de Ondernemingskamer openstaat, aangezien van een besluit in overeenstemming met een door de ondernemingsraad uitgebracht advies geen sprake is.

De onjuiste zienswijze van de ondernemer dat geen besluit is genomen, heeft ertoe geleid dat hij is voorbijgegaan aan hetgeen in art. 25 WOR met betrekking tot de adviserende bevoegdheid van de ondernemingsraad is bepaald. Terecht stelt de ondernemingsraad dat zodoende de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het aangevochten besluit heeft kunnen komen. Om tot een afweging van de betrokken belangen te kunnen komen heeft de wetgever het immers blijkens het bepaalde in art. 25 WOR noodzakelijk geacht, dat de ondernemer de ondernemingsraad in gelegenheid stelt advies over het door hem voorgenomen besluit uit te brengen, dat dit advies op een zodanig tijdstip wordt gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit, dat bij het vragen van advies aan de ondernemingsraad een overzicht wordt verstrekt van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen, en dat over de betrokken aangelegenheid ten minste eenmaal overleg wordt gepleegd in een overlegvergadering.

Niet nakomen van hetgeen aldus in art. 25 WOR is bepaald, betekent niet alleen dat de ondernemingsraad niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennis nemen van de inhoud van en de beweegredenen voor het voorgenomen besluit en dat hij daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen, doch ook dat de ondernemer niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van de zienswijze van de ondernemingsraad, die juist in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen is ingesteld.* *Zie noot onder dit arrest. (Red.) Uitspraak Gezien: Het op 13 febr. 1980 onder nummer 3/80 O.K. ter griffie van het Hof ingekomen verzoekschrift van de ondernemingsraad van het L.-ziekenhuis te L. proc. Mr R.W. de Ruuk, adv. Mr M.P.M. Steenberghe, te Utrecht, waarbij hij de I. a. Ondernemingskamer verzoekt bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, behoudens ten aanzien van de kosten: 1. te verklaren voor recht dat de ondernemer bij afweging van de betrokken

4

belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit c.q. de betrokken besluiten had kunnen komen; de ondernemer en gerequestreerden sub 1, 2, en 3 — B., L. en H. — te veroordelen om het besluit geheel althans gedeeltelijk in te trekken en met name aan de staatssecretaris van Volksgezondheid en Milieuhygiene schriftelijk 2. — en wel binnen 8 dagen na de door uw Hof te geven beschikking — mededeling te doen, dat de brief op 14 jan. 1980 aan de staatssecretaris geschreven, door de ondernemer niet wordt onderschreven, althans dat de ondernemer zich daarvan distantieert; de ondernemer en de gerequestreerden sub 1, 2 en 3 te veroordelen al het nodige te doen om binnen het bestuur van de Stichting O. Ziekenhuizen G. en 3.

L. te geraken tot de besluitvorming, dat de brief van de staatssecretaris wordt ingetrokken; voorts de ondernemer te verbieden om handelingen te verrichten welke direct of indirect strekken tot uitvoering van het aangevochten besluit c.q. besluiten; voor wat het sub 2, 3 en 4 gevorderde betreft onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 10 000 ten laste van ieder van de gerequestreerden, voor iedere dag dat dezelven of een derzelven in gebreke zullen blijven aan de door het Hof te geven beschikking te voldoen; kosten rechtens.

4.

Het op 19 maart 1980 onder nummer 5/80 O.K. ter griffie van het Hof ingekomen b. verweerschrift van: Stichting Ziekenhuis, proc. Mr W.G.B. Neervoort. adv. Jhr Mr O.J.L. van Nispen tot Sevenaer, te Dordrecht.

De overige stukken van het geding.

Tussen pp. staat het volgende vast: III. Stichting Ziekenhuis — hierna de Ondernemer te noemen — is eigenaar van het L.-ziekenhuis te L. Het rechtspersoonlijkheid bezittende publiekrechtelijk lichaam ‘Het S.-ziekenhuis G.’ is eigenaar van het ziekenhuis ‘B.’ te G. Delegaties, gevormd uit de besturen, directies en medische staven van de beide ziekenhuizen hebben op 30 juni 1975 een intentieverklaring uitgegeven, welke o.m. het volgende inhoudt: De delegaties zijn tot de conclusie gekomen dat gestreefd moet worden naar: ‘2. a. een organisatorisch verband; b. de bouw van een gezamenlijk nieuw ziekenhuis in G. oost.

Ter verwerkelijking van deze doelstellingen wordt het dienstig geacht beide ziekenhuizen tevoren in te brengen in een publiekrechtelijk lichaam met een directie, een medische staf, een personeelsbestand en een economisch c.

3. beheer.

In afwachting hiervan blijven beide besturen functioneren en zal de samenwerking tot uitdrukking worden gebracht door de vorming van een gemeenschappelijk orgaan.

Dit orgaan zal zich o.a. bezig houden met het motiveren en voorbereiden van de uitwerking van de onder 2 genoemde doelstellingen alsmede met die 4. vormen van samenwerking, welke op korte termijn kunnen worden geeffectueerd, waarbij gedacht wordt aan directievoering, opleiding personeel, administratie, bundeling van specialismen.’

Door het S.-ziekenhuis G. en de Ondernemer is bij notariele akte van 9 nov. 1978 opgericht de Stichting O.-Ziekenhuizen G. en L., hierna SOOZ te noemen.

De oprichtingsakte houdt o.m. het volgende in: etc.

Gerequestreerden sub 1, 2 en 3 vormen het dagelijks bestuur van de Ondernemer en zijn door deze aangewezen als bestuursleden van SOOZ. Door Twijnstra Gudde NV management consultants zijn betreffende het fusieziekenhuis te G. voortgangsnota's uitgebracht. In de voortgangsnota d.d. 21

5

dec. 1979 wordt, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, vermeld, dat in 1975 ervan is uitgegaan dat uiteindelijk een nieuw fusieziekenhuis in G. de bestaande ziekenhuizen in G. en L. zou vervangen, dat daarbij verondersteld werd dat de bestaande ziekenhuizen in hun toenmalige vorm konden blijven doorfunctioneren tot het fusieziekenhuis gereed zou zijn, doch dat deze laatste veronderstelling door de ontwikkelingen met betrekking tot het L.-ziekenhuis te L. — waaronder de wijzigingen in het verwijspatroon, de daling van de bezettingsgraad, het defungeren van specialisten en directie en het steeds moeilijker worden van aantrekken van gekwalificeerd personeel — is achterhaald.

In de interim-periode tot het gereedkomen van het fusieziekenhuis komen volgens de voortgangsnota slechts twee mogelijkheden voor nadere studie in aanmerking te weten: het opkrikplan — waarbij ervan uitgegaan wordt dat de ziekenhuisfunctie van het L.-ziekenhuis te L. wordt gecontinueerd tot het fusieziekenhuis (in hoofdzaak of geheel) gereed is — en het overhevelingsplan — waarbij de ziekenhuisfunctie van het L.-ziekenhuis te L. op korte termijn (bij voorkeur voor midden 1981) wordt overgeheveld naar G. Ten einde deze beide beleidsalternatieven te kunnen afwegen wordt in de voortgangsnota ingegaan op de voorwaarden waaraan het interimbeleid dient te voldoen.

Op 29 nov. 1979 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ambtenaren van het ministerie van Volksgezondheid en Milieuhygiene en leden van het bestuur van SOOZ. Van deze bespreking is door SOOZ een notitie gemaakt, welke in het geding is gebracht.

Blijkens deze notitie zullen de beide ziekenhuizen schriftelijk hun visie aan het ministerie kenbaar maken, met als uitgangspunt sluiting van het L.-ziekenhuis te L. binnen maximaal twee jaar, overplaatsing van de ziekenhuis-functie naar G., een fusieziekenhuis aldaar met 425 bedden en verbouwing van het L.-ziekenhuis tot verpleeghuis.

In een op 13 dec. 1979 gehouden vergadering van de ondernemingsraad van het L.-ziekenhuis — hierna de Ondernemingsraad te noemen — heeft het bestuurslid van de Ondernemer, dat als voorzitter van de Ondernemingsraad fungeerde, een concept van de brief, die SOOZ ter uitvoering van de op 29 nov. 1979 gemaakte afspraak aan het ministerie zou verzenden, ter kennisneming aan de aanwezigen uitgedeeld.

Bij brief d.d. 9 jan. 1980 heeft de Ondernemingsraad aan de Ondernemer, zakelijk weergegeven, medegedeeld, dat in voormelde conceptbrief is vervat het besluit van de Ondernemer het L.-ziekenhuis binnen het tijdvak van ongeveer twee jaar te sluiten, dat geen genoegen wordt genomen met het krijgen van informatie nadat de Ondernemer reeds een beslissing heeft genomen en dat in de vergadering van de Ondernemingsraad gehouden op 8 jan. 1980 is besloten het volgens art. 25 WOR vereiste gunstig advies niet te geven.

Nadien op 12 jan. gepleegd overleg tussen Ondernemer en Ondernemingsraad heeft er niet toe geleid dat de Ondernemingsraad zijn standpunt heeft gewijzigd, zoals bij brief d.d. 14 jan. 1980 door de Ondernemingsraad aan de Ondernemer is medegedeeld. De laatste zin van deze brief luidt: ‘Wij geven geen gunstig advies, omdat de juiste gang van zaken is dat aan het verzenden van een dergelijk schrijven eerst overleg tussen U en de vakorganisaties vooraf dient te gaan.’

In een verslag van een bestuursvergadering van SOOZ d.d. 14 jan. 1980 komt o.m. het volgende voor: ‘Voorzitter: brief moet weg. Mag niet uit de tekst blijken, dat definitieve besluiten zijn genomen. Besluit: brief verzenden.’

In voormeld citaat wordt onder brief verstaan, de door SOOZ aan de staatssecretaris van Volksgezondheid en Milieuhygiene te verzenden brief.

Deze op 14 jan. 1980 verzonden brief houdt het volgende in: (Post alia) ‘Wij vragen uw oordeel over de hiervoor ontwikkelde gedachtengang met betrekking tot het proces van sluiting en functiewijziging van het L.-ziekenhuis in

6

L. en de beschreven overheveling van de ziekenhuisfuncties, alsmede de ruimtelijke gevolgen van de overheveling: een op korte termijn te realiseren eerste deel van het vernieuwbouwplan. Het spreekt vanzelf dat wij alsnog op de oorspronkelijke visie (langer openhouden L.-ziekenhuis) zullen moeten terugkomen indien tegen de verwachting in de lokatie G. geen voor u aanvaardbare interimoplossing zou bieden.

Wij bevestigen hierbij de tijdens de bespreking op 29 nov. jl. door uw vertegenwoordigers gedane mededeling dat de vroegtijdige sluiting van het L.ziekenhuis niet tot gevolg zal hebben een verlaging van het voor het fusieziekenhuis toegezegde aantal bedden van 425.

Gezien de tijddruk vertrouwen wij er op spoedig antwoord van u te mogen ontvangen. Immers eerst na uw uitspraak zal een en ander nader uitgewerkt worden. In het bijzonder denken wij hierbij aan het overleg te voeren met medische staven, personeelsvertegenwoordigingen, enz.’

Het oordeel van de Ondernemingskamer is als volgt: In de zienswijze van de Ondernemer zou SOOZ in haar brief d.d. 14 jan. 1980 VI. vrijblijvend aan de staatssecretaris van Volksgezondheid en Milieuhygiene om diens oordeel hebben gevraagd over de daarin ontwikkelde gedachtengang. Deze zienswijze verwerpt de Ondernemingskamer.

De bespreking d.d. 29 nov. 1979 met ambtenaren van het ministerie van Volksgezondheid en Milieuhygiene heeft tot resultaat gehad, dat beide ziekenhuizen hun visie aan het ministerie zouden kenbaar maken, met als uitgangspunt sluiting van het L.ziekenhuis te L. binnen maximaal twee jaar, overplaatsing van de ziekenhuisfunctie naar G., een fusieziekenhuis aldaar met 425 bedden en verbouwing van het L.-ziekenhuis tot verpleeghuis.

De juistheid van deze uitgangspunten wordt volgens de stellingen van de Ondernemer bevestigd in de voortgangsnota d.d. 21 dec. 1979 van Twijnstra Gudde NV waarin de voorkeur gegeven zou worden aan het overhevelingsplan boven het opkrikplan.

Onder deze omstandigheden is in de brief van 14 jan. 1980 niet enkel een vrijblijvende gedachtengang vervat. Het is immers niet aannemelijk vooreerst dat aan het schrijven van die brief niet is voorafgegaan het besluit van SOOZ overeenkomstig bedoelde uitgangspunten alsook een besluit van SOOZ om aan de staatssecretaris van Volksgezondheid en Milieuhygiene te verzoeken zijn goedkeuring daaraan te geven omdat zonder die goedkeuring geen uitvoering aan het besluit zou kunnen worden gegeven. Voorts is niet aannemelijk dat na de van de staatssecretaris verkregen goedkeuring door SOOZ nog zou moeten worden besloten of de in de brief tot uitdrukking gebrachte en noodzakelijk geachte maatregelen, al dan niet zouden moeten worden uitgevoerd. Dit wordt niet anders door het feit dat deze maatregelen nog nader dienden te worden uitgewerkt, noch door de omstandigheid dat uit de tekst van de brief niet blijkt — dit overeenkomstig de uitlating van de voorzitter van het bestuur ter vergadering van 14 jan. 1980 — dat definitieve besluiten zijn genomen.

Dat een concreet in overeenstemming met meer bedoelde uitgangspunten genomen besluit toen reeds was genomen, blijkt ook daaruit dat in de brief d.d. 14 jan. 1980 uitvoerig uiteengezet wordt dat en waarom het noodzakelijk is op korte termijn het L.ziekenhuis te L. te sluiten, de ziekenhuisfunctie over te hevelen naar G. en aldaar aan te vangen met de eerste fase van de vernieuwbouw van het ziekenhuis tot een met 425 bedden.

Uiteraard — en door de Ondernemer is dat ook niet betwist — steunde het schrijven door SOOZ van haar brief d.d. 14 jan. 1980 op de voorafgaande instemming met de inhoud daarvan van de besturen van de beide in haar samenwerkende instellingen. Daaruit volgt dat aan vorenbedoeld besluit van SOOZ gelijkluidende besluiten van die beide besturen ten grondslag lagen. Voor het L.-ziekenhuis te L. betekende het besluit van de Ondernemer dat in afwijking van de oorspronkelijke opzet — waarin immers de beide ziekenhuizen in een organisatorisch verband zouden blijven functioneren totdat over zes a acht jaar het fusieziekenhuis gereed zou zijn — zijn werkzaamheden op korte termijn zouden worden beeindigd. Een besluit derhalve als bedoeld in art. 25 eerste lid, letter c,

7

WOR. Tegen dat besluit kan de Ondernemingsraad, als bepaald in art. 26 eerste lid jo art. 25 eerste en vijfde lid WOR, bij de Ondernemingskamer beroep instellen, nu van een besluit in overeenstemming met een door de Ondernemingsraad uitgebracht advies geen sprake is.

De — naar hiervoor overwogen — onjuiste zienswijze van de Ondernemer dat door hem geen besluit is voorgenomen of genomen, heeft tot gevolg gehad, dat hij is voorbijgegaan aan hetgeen in art. 25 WOR met betrekking tot de adviserende bevoegdheid van de ondernemingsraad is bepaald. Terecht stelt de Ondernemingsraad dat zodoende de Ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit had kunnen komen het L.-ziekenhuis te L. op korte termijn te sluiten. Om tot een afweging van de betrokken belangen te kunnen komen heeft de wetgever het immers blijkens het bepaalde in art. 25 WOR noodzakelijk geacht, dat de ondernemer de ondernemingsraad in de gelegenheid stelt advies over het door hem voorgenomen besluit uit te brengen; dat dit advies op een zodanig tijdstip wordt gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit; dat bij het vragen van advies aan de ondernemingsraad een overzicht wordt verstrekt van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen, en dat over de betrokken aangelegenheid tenminste eenmaal overleg wordt gepleegd in een vergadering als bedoeld in art. 23 WOR. Niet-nakomen van hetgeen aldus in art. 25 WOR is bepaald, betekent niet alleen dat de ondernemingsraad niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van de inhoud van en de beweegredenen voor het voorgenomen besluit en dat hij daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen, doch ook dat de ondernemer niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van de zienswijze van de ondernemingsraad, die juist in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen is ingesteld.

Aan het vorenoverwogene doet niet af dat op 13 dec. 1979 een concept van de aan de staatssecretaris van Volksgezondheid en Milieuhygiene te zenden brief aan de Ondernemingsraad is verstrekt. Uit de tussen pp. vaststaande feiten blijkt dat deze uitreiking uitsluitend ter kennisneming is geschied en niet om advies aan de Ondernemingsraad te vragen.

Onder deze omstandigheden kan het overleg dat nadien is gepleegd niet aangemerkt worden als overleg bedoeld in art. 25 WOR. Het beroep is mitsdien terecht ingesteld en een beslissing over de in geschil zijnde vraag of het beroep ook op grond van de inhoud van het besluit gegrond is, dient achterwege te blijven. Dit geschilpunt kan immers in een procedure als de onderhavige eerst aan de orde komen nadat een besluit met inachtneming van het in art. 25 WOR bepaalde is genomen, in het bijzonder nadat aan de ondernemingsraad de gelegenheid is gegeven wezenlijke invloed uit te oefenen op het te nemen besluit.

Naar uit het bepaalde in art. 26 WOR blijkt, wordt een procedure als de onderhavige gevoerd tussen een ondernemer en een ondernemingsraad, zodat de Ondernemingsraad in zijn verzoek met betrekking tot de gerequestreerden 1, 2, 3, niet-ontvankelijk is.

De Ondernemingskamer acht geen termen aanwezig aan de Ondernemer een verdergaande verplichting en verbod op te leggen dan hierna te melden, daaraan een dwangsom te verbinden, dan wel de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Mitsdien dient te worden beslist als volgt: Beschikkende: Verklaart de Ondernemingsraad niet-ontvankelijk in zijn verzoek met betrekking tot de 1 gerequestreerden sub 1, 2 en 3.

Verklaart dat de Ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in 2 redelijkheid tot het besluit had kunnen komen het L.-ziekenhuis te L. op korte termijn te sluiten.

3 Legt aan de Ondernemer de verplichting op om dit besluit geheel in te trekken.

4 Legt aan de Ondernemer het verbod op om handelingen te verrichten of te doen

8

verrichten ter uitvoering van dit besluit.

Veroordeelt de Ondernemer in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de 5 zijde van de Ondernemingsraad begroot op ƒ 1120 (eenduizend honderdtwintig gulden) aan salaris van de procureur.

6 Wijst het meer of anders verzochte af.

Noot Auteur: J.M.M. Maeijer Dit is de eerste uitspraak van de Ok. in een procedure als bedoeld in art. 26 WOR waarin aan de or. de bevoegdheid wordt gegeven bij de Ok. beroep in te stellen tegen een besluit van de ondernemer als bedoeld in art. 25, o.m. wanneer dit besluit niet in overeenstemming is met het advies van de or. Zie over deze uitspraak inzake het L.ziekenhuis te L.: Koning in SMA 1980, pag. 545, e.v.; Van Schilfgaarde, AA 1980, pag.

784, e.v.; De Laat AA 1981, pag. 143, e.v.; en Boukema TVVS 1980, pag. 215, e.v.

1 In de eerste overweging verwerpt de Ok. de stelling van de ondernemer dat hij nog geen besluit als bedoeld in art. 25 lid 1, sub c (tot sluiting van het L.-ziekenhuis op korte termijn) had genomen. Onder de geschetste omstandigheden moet worden aangenomen dat zulk een besluit in ieder geval op 14 jan. 1980 reeds was genomen; wanneer precies: daar laat de Ok. zich niet over uit. Zie over de mogelijke fasen bij een dergelijke besluitvorming: Koning t.a.p. pag. 545 e.v., en Geersing in SMA 1980, pag.

920, e.v.

Hieruit leidt de Ok. af dat de or. tegen dit besluit beroep kan instellen: ‘nu van een besluit in overeenstemming met een door de Ok. uitgebracht advies geen sprake is’.

Het stond vast dat de ondernemer over het besluit niet tijdig aan de or. advies had gevraagd; het uitreiken in de vergadering van de or. op 30 dec. 1979 van een concept van de bewuste brief geschiedde ter kennisneming, niet om advies aan de or. te vragen. De or. had wel bij brief d.d. 9 jan. 1980 ongevraagd negatief geadviseerd aan de ondernemer, maar dit negatieve advies berustte niet op overleg als bedoeld in art.

25 lid 4 WOR, gevoerd in de in art. 23 aangeduide overlegvergadering. Het was niet op de door de wet voorgeschreven wijze tot stand gekomen.

Hoe moet nu de ‘laatste’ zinsnede van de Ok. worden geduid? De Ok. spreekt niet over gebrek aan overeenstemming met het advies van de or., maar over gebrek aan overeenstemming met een door de or. uitgebracht advies: hiermee te kennen gevende dat haars inziens ook beroep op grond van art. 26 mogelijk is indien geen advies is uitgebracht. Over dit laatste punt bestond gelet op de parlementaire geschiedenis, enige twijfel. Vgl. MvA Eerste Kamer (zitting 1978–1979, 13594 nr 8d, pag. 20 en 21) en de Hand. Eerste Kamer (28, 3 juli 1979, 1223 en 1257 e.v.). De Ok. volgt de uitleg gegeven van regeringszijde. Tegen deze uitleg hadden Van Schilfgaarde NJB 1980, 2 pag. 51, en Slagter, TVVS 1979, pag. 14, bezwaren geuit. In een geval als het onderhavige waarin door de ondernemer geen advies is gevraagd hoewel dit duidelijk was vereist, kan de or. zich ook op grond van art. 36 lid 2, tweede zin, wenden tot de Ktr. met de vordering tot naleving van de wettelijke verplichting advies te vragen. Uit een oogpunt van proceseconomie zou het echter ongewenst zijn, indien de or. in zulk een geval tot het eerst volgen van deze laatste weg verplicht zou zijn. Bovendien zou dan art. 36 lid 6 niet erg verklaarbaar zijn; hierin wordt, juist om een samenloop van twee verschillende (dus mogelijke) procedures te voorkomen, bepaald dat, indien intussen reeds de procedure ex art. 26 is ingesteld, de Ktr. zich niet-ontvankelijk verklaart. Aldus ook MvA Eerste Kamer t.a.p.

De geciteerde zinsnede van de Ok. luidt weliswaar vrij algemeen, maar moet toch als volgt worden gerelativeerd. I.c. was de or. door de ondernemer niet in de gelegenheid gesteld advies zoals wettelijk voorgeschreven, uit te brengen. M.a.w: het ontbreken van zulk een advies kon duidelijk aan de ondernemer worden toegerekend. Mogelijk is echter ook dat het advies door de or. wegens nalatigheid of ongeinteresseerdheid willens en wetens niet is uitgebracht, ofschoon deze hiertoe wel door de ondernemer op de door de wet voorgeschreven wijze in de gelegenheid is gesteld. In zulk een geval

9

waarin het ontbreken van het advies duidelijk aan de or. kan worden toegerekend, kan de Ok. op grond van het gemene recht oordelen: dat het recht van beroep is verwerkt of dat hiervan afstand is gedaan, of dat het misbruik van recht of bevoegdheid, of strijd met de goede trouw zou opleveren indien van dit beroepsrecht onder deze omstandigheden gebruik zou worden gemaakt. Ook dit volgt uit de uitleg van art. 26, zoals die van regeringszijde is gegeven. Vgl. Min. De Ruiter in de Eerste Kamer, Hand.

28, 3 juli 1979, pag. 1259, 1261.

Aldus had de Ok. overwogen dat de or. beroep kon instellen; de betreffende overweging betrof in wezen de kwestie van ontvankelijkheid van het beroep. Eerst hierna kwam de vraag aan de orde of het beroep gegrond was. Hiertoe is nodig dat de Ok. verklaart dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen: zie art. 26 lid 5. Tot nu toe nam men wel aan dat deze door de wet bedoelde marginale toetsing de materiele inhoud van het besluit betreft. Zo bijv. Inzicht, de vanwege het ministerie van Sociale Zaken uitgegeven toelichting op de WOR pag. 92 en 93: de Ok. mag het achterwege laten van het vragen van advies door de ondernemer mede in haar oordeel betrekken, ook al is dat op zichzelf geen beroepsgrond. Zie ook MvA Eerste Kamer t.a.p. pag. 21.

De Ok. komt echter tot het opzienbarende oordeel dat de ondernemer die voorbij ging aan hetgeen art. 25 WOR bepaalt met betrekking tot de adviserende bevoegdheid van de or.: zodoende, bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit had kunnen komen om het L.-ziekenhuis te L. op korte termijn te sluiten. Een beslissing over de vraag of het beroep ook op grond van de inhoud van het besluit gegrond is, werd achterwege gelaten. Daarvoor, aldus de Ok., moet eerst het besluit van de or. met inachtneming van art. 25 WOR worden genomen. Deze uitspraak wordt door Van Schilfgaarde AA 1980, pag. 787, in strijd geoordeeld met de woorden en de strekking van de WOR, zie hiertegen De Laat, AA 1980, pag. 143, e.v., die de reikwijdte van de uitspraak poogt te relativeren door deze te betrekken op de zwaarte van het zich voordoende geval: het besluit tot sluiting van het ziekenhuis op korte termijn (art. 25 lid 1, sub c) zonder dat advies was gevraagd.

3 De uitspraak van de Ok. is m.i. bevredigend en niet in strijd met letter of strekking van de wet. De toetsingsformule vervat in art. 26 lid 4 laat toe dat hierin ook de wijze van besluitvorming wordt betrokken. Met betrekking tot de procedure van besluitvorming wordt door de Ok. aan de hand van de artt. 25 leden 2 t/m 4 onderstreept dat de voorgeschreven wijzen van adviesaanvrage en van adviesuitbrenging juist ertoe strekken dat de ondernemer ook aan een dergelijke afweging van de betrokken belangen kan toekomen.

De Ok. heeft al eerder blijk gegeven grote waarde te hechten aan het in acht nemen van procedurele normen die het overleg betreffen en de mogelijke invloed hiervan op de besluitvorming. Vgl. bijv. haar beslissing terzake van het enqueterecht: 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco). Geersing, TVVS 1980, pag. 82, spreekt in dit verband over toetsing aan het formele zorgvuldigheidsbeginsel. Een dergelijke toetsing zal veel minder marginaal kunnen zijn dan een toetsing van de inhoud van het besluit. Want geconcretiseerde procedurele normen, zoals bijv. die neergelegd in de artt. 25 lid 2 t/m 4, spreken voor zich. Toch vraag ik mij af of iedere niet-naleving van hetgeen in deze bepaling is vermeld, zou moeten leiden tot het gegrond bevinden van een beroep overeenkomstig art. 26. Het gaat er toch in het bijzonder om, zoals ook de Ok. erkent, dat aan de or. gelegenheid wordt gegeven wezenlijke invloed uit te oefenen op het te nemen besluit. Het ‘wezenlijke’ van de uit te oefenen invloed kan ook anders zijn gekleurd al naar gelang aard en inhoud van het te nemen besluit. Indien ook deze beslissing van de Ok. aldus enigszins mag worden gerelativeerd, dan juich ik haar toe.

Want zij houdt dan een duidelijke aansporing in van de ondernemer om ook de procedurele regels van art. 25 naar haar strekking zo zorgvuldig mogelijk na te leven.

Ma

10

JAR 2005/130 Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 23 maart 2005, 1434/2004 OK. ( Mr. Willems Mr. Van Loon Mr. Schrage Mr. Rongen Dhr. Den Hoed RA ) De Ondernemingsraad van de naamloze vennootschap Concern voor Werk NV te Emmeloord, vertegenwoordigd door zijn voorzitter P. Keuter, verzoeker, advocaat: mr. D.G. Schouwman, tegen Concern voor Werk NV te Emmeloord, verweerster, advocaat: mr. C.W.J. Okkerse.

Besluit tot afstoten deel activiteiten kennelijk onredelijk, Afwijzing van door OR voorgedragen alternatief onvoldoende gemotiveerd [WOR - 25; 26]

» Samenvatting De ondernemer houdt zich bezig met werkzaamheden in het kader van de Wet sociale werkvoorzieningen en met activiteiten op het gebied van de arbeids(re)integratie. Deze laatste activiteiten verricht de ondernemer op basis van contracten met de gemeenten die de verantwoordelijkheid voor de arbeids(re)integratie hebben. In verband met de zorgwekkende financiële situatie van de organisatie heeft de ondernemer in juni 2004 een plan van aanpak opgesteld, waarin drie toekomstscenario’s worden geschetst. Het eerste scenario voorziet in afstoting van de activiteiten op het gebied van de arbeids(re)integratie, het tweede scenario in voortzetting van een deel ervan en het derde in overdracht van de activiteiten. De ondernemer acht het tweede scenario niet reëel en heeft de OR laten weten het eerste scenario te willen doorvoeren. De OR heeft geadviseerd om dit niet te doen en heeft tegen het vervolgens door de ondernemer genomen besluit beroep ingesteld. In dat verband heeft de OR aangevoerd dat de ondernemer volledig voorbij is gegaan aan zijn verzoek om de mogelijkheden en haalbaarheid van scenario twee te onderzoeken.

De Ondernemingskamer acht het beroep gegrond. Daartoe overweegt de Ondernemingskamer dat de enkele omstandigheid dat een voorgenomen besluit de keuze voor een bepaald toekomstscenario inhoudt, op zichzelf geen miskenning vormt van het medezeggenschapsrecht van de OR. Een ondernemer moet een door de OR aangedragen alternatief echter wel onderzoeken, althans moet motiveren waarom het aangedragen alternatief niet door hem wordt gevolgd. In onderhavig geval heeft de ondernemer dit onvoldoende gedaan. De ondernemer heeft slechts gesteld dat een gebrek aan medewerking van de gemeenten het eerste scenario noodzakelijk maakt, zonder dat aangegeven is voor welke keuzes de ondernemer zich gesteld zag naar aanleiding van zijn contacten met de gemeenten en welke eigen afweging hij in dat verband heeft gemaakt. De ondernemer heeft er geen blijk van gegeven zelf een positie te hebben bepaald waarbij hij de belangen van de door hem in stand gehouden onderneming en de daarin werkzame personen als leidraad heeft genomen in plaats van de politieke keuzes van de instellingen die hem beheersen. Het bestreden besluit is daarom onvoldoende gemotiveerd en dient ingetrokken te worden. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding

11

(...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. Concern voor Werk houdt sedert 1 januari 2000 een onderneming in stand die zich bezig houdt met het – gecombineerd – verrichten van werkzaamheden in het kader van de Wet sociale werkvoorzieningen (hierna WSW te noemen) en activiteiten op het gebied van arbeids(re)integratie in het kader van (onder meer) de Wet inschakeling werkzoekenden (hierna WIW te noemen), inmiddels opgegaan in de Wet werk en bijstand (hierna WWB te noemen).

2.2. Zij is hiertoe opgericht door het Werkvoorzieningschap IJsselmeergroep (hierna het Werkvoorzieningschap te noemen), een openbaar lichaam in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen, belast met de uitvoering van de WSW ten behoeve van de gemeenten Lelystand, Noordoostpolder, Urk en Zeewolde.

2.3. Tussen het Werkvoorzieningschap en Concern voor Werk is een samenwerkingsovereenkomst gesloten, op de voet waarvan het Werkvoorzieningschap zijn activiteiten in het kader van de uitvoering van de WSW per 1 januari 2000 aan Concern voor Werk heeft uitbesteed.

2.4. Met betrekking tot de activiteiten op het gebied van arbeids(re)integratie – waarvoor de gemeenten de directe verantwoordelijkheid dragen – heeft Concern voor Werk met ieder van de betrokken gemeenten afzonderlijk (jaar)contracten gesloten. De activiteiten op het gebied van arbeids(re)integratie werden tot 1 januari 2000 verricht door een daartoe door de gemeenten in het leven geroepen stichting, Stichting IMPULZ. 2.5. Het Werkvoorzieningschap houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Concern voor Werk. Haar algemene vergadering van aandeelhouders wordt gevormd door de voorzitter van het Werkvoorzieningschap. Het bestuur van het Werkvoorzieningschap bestaat uit bestuurders van de onderscheiden gemeenten. De (twee) bestuursleden van Concern voor Werk zijn tevens (plaatsvervangend) bestuurder van het Werkvoorzieningschap. Concern voor Werk hanteert het vrijwillig structuurregime. De voorzitter van haar raad van commissarissen wordt op voordracht van het Werkvoorzieningschap benoemd.

2.6. In de door Concern voor Werk in stand gehouden onderneming zijn circa 700 personen werkzaam, die deels krachtens ambtelijke aanstelling in dienst zijn van het Werkvoorzieningschap en deels krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst zijn van Concern voor Werk. Met de activiteiten op het gebied van arbeids(re)integratie houden zich circa 78 personen bezig, die allen krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst zijn van Concern voor Werk. Van deze personen zijn circa 60 personen te beschouwen als gedetacheerde in het kader van de WIW/WWB. 2.7. In verband met de zorgwekkende financiële situatie van Concern voor Werk heeft het bestuur van Concern voor Werk op 16 juni 2004 een plan van aanpak “Bijsturing Concern voor Werk NV” het licht doen zien, waarin drie toekomstscenario’s voor Concern voor Werk worden beschreven, welke scenario’s onderscheidenlijk voorzien in (1) afstoting van van de activiteiten op het gebied van arbeids(re)integratie, (2) voorzetting van een deel van de (renderende) activiteiten op het gebied van arbeids(re)integratie, waarbij de keuze bestaat deze activiteiten al of niet in de door een dochtervennootschap van Concern voor Werk (in het plan van aanpak wordt in dit verband een vennootschap met de naam Lavora B.V. genoemd) in stand gehouden onderneming onder te brengen en (3) overdracht van alle activiteiten van Concern voor Werk aan een private marktpartij.

2.8. Uit het plan van aanpak blijkt dat het bestuur voor de keuze tussen deze scenario’s met name van belang acht dat bij het Werkvoorzieningschap, althans de gemeenten, de wens bestaat meer duidelijkheid te doen ontstaan met betrekking tot de bestuurlijke dan wel juridische structuur waarbinnen de WSW-activiteiten en de activiteiten op het gebied van de arbeids(re)integratie worden verricht. In het plan van aanpak is in dit verband vermeld: “In de schriftelijke reacties spreken de gemeenten over bestuurlijk, juridische en financiële ontvlechting van de huidige structuur. Niet alleen moet Arbeidsintegratie op afstand worden gezet, ook staat de verhouding NV (Concern voor Werk; Ondernemingskamer) – GR (het Werkvoorzieningschap; Ondernemingskamer) ter discussie.”

12

2.9. Voorts wordt in het plan van aanpak ingegaan op de onzekerheid over werktoezeggingen van de gemeenten en het niet nakomen (en moeizaam vastleggen) van afspraken, met name inzake de activiteiten op het gebied van de arbeids(re)integratie. Over de laatstgenoemde activiteiten wordt – in het kader van de bespreking van scenario 1 in het plan van aanpak – overigens nog opgemerkt: “Uitvloeisel van de keuze voor scenario 1 is het afstoten van de divisie AI. Echter de activiteit is op zichzelf nog levensvatbaar. In de gesprekken over de scenario’s met gemeenten is duidelijk geworden dat AI op zich een redelijke tot goede positie heeft. Gemeenten willen op dit moment echter minimaal een scheiding tussen Wsw en WWB activiteiten en willen een heldere positionering in de vorm van een marktpartij. Wanneer Lavora BV (scenario 2) als onvoldoende op afstand wordt beschouwd is doorstart een serieuze optie.”

2.10. Het bestuur van Concern en Werk is in het plan van aanpak tot de volgende conclusie gekomen: “Op zich is de keuze tussen scenario’s vooraf gereduceerd tot de keuze tussen scenario 1 en 3.

Scenario 2, het SW plus scenario, voldoet niet aan de vooraf gestelde eisen van hard en afdwingbaar. Immers de gemeenten hebben tot nu toe slechts intenties uitgesproken en niet meer dan dat. Ook wordt in dit scenario niet voldaan aan de eis van de GR om te ontvlechten. (...)

In essentie is de keuze tussen scenario 1 en 3 het handhaven van de (inter)gemeentelijke invloed op het bedrijf en het in de markt plaatsen (...)

De RvB stelt voor om voor scenario 1 te kiezen. (...)”

2.11. Het plan van aanpak is aan de orde geweest in een overlegvergadering tussen het bestuur van Concern voor Werk en de ondernemingsraad van 27 september 2004 en vervolgens nader besproken in een informeel overleg tussen het bestuur van Concern en Werk en de ondernemingsraad van 6 oktober 2004. In de aantekeningen van de secretaris van de ondernemingsraad van het informele overleg is onder meer vermeld: “Politiek wil niet doorgaan met reïntegratie: o.a. Gem. NOP wil het zelf gaan doen. Dit is realiteit.

De GR wil af van het dubbelpetten verhaal.”

2.12. Bij de bespreking van 6 oktober 2004 heeft de ondernemingsraad een afschrift ontvangen van een in opdracht van het Werkvoorzieningschap opgesteld rapport van 2 september 2004 over de toekomstperspectieven van de uitvoering van de WSW in de gemeenten Lelystand, Noordoostpolder, Urk en Zeewolde. In dit rapport (hierna ook het rapport Langedijk te noemen) wordt onder meer opgemerkt: “De transparante uitvoering van de politieke en sociale verantwoordelijkheid van de betrokken gemeenten voor de uitvoering van de WSW tegen aanvaardbare kosten is naar het inzicht van de auteurs uiteindelijk het best gewaarborgd in een ‘publiek’ scenario. (...) De vervolgvraag is uiteraard hoe een dergelijk ‘publiek’ scenario er dan uit moet zien. (...) Indien de gemeenten kiezen voor de optie de uitbesteding bij het Concern voor Werk te continueren, adviseren we de in 2000 overeengekomen brede oriëntatie van de Gemeenschappelijke Regeling en de NV Concern voor Werk op reïntegratie te vervangen door een op de uitvoering van de SW toegespitste oriëntatie. Hierbij hoort een directere invloed van de financieel verantwoordelijke gemeenten en een ontvlechting van de bestuurlijke relatie tussen de Gemeenschappelijke Regeling en de NV Concern voor Werk (...)”

2.13. Bij brief van 14 oktober 2004 heeft het bestuur van Concern voor Werk de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit om – kort gezegd – scenario 1 van het plan van aanpak door te voeren.

2.14. De ondernemingsraad heeft bij brief van 28 oktober 2004 laten weten:

13

“De OR kan uw voorkeur voor scenario 1 volgen echter niet zonder meer delen. Wij vinden dat scenario 2 eerst serieus onderzocht moet worden op zijn mogelijkheden en haalbaarheid. Dit scenario genaamd ‘SW-plus’ heeft het grote voordeel dat hiermee de fusiestap uit 2000 niet met terugwerkende kracht komt te vervallen. Bovendien zal hierdoor de Arbeidsintegratie als kernactiviteit binnen onze organisatie kunnen blijven zij het in gewijzigde vorm. De vermelde nadelen lijken ons niet bij voorbaat zo zwaar of onoverkomelijk dat wij het hele scenario zonder meer aan de kant zouden willen schuiven (...).

Conclusie De OR kan op basis van uw adviesaanvraag en het rapport ‘Plan van Aanpak Bijsturing Concern voor Werk’ op dit moment niet positief adviseren aangaande uw voornemens (...) De OR adviseert eerst nader serieus onderzoek te doen naar de mogelijkheden en haalbaarheid van scenario 2 uit vermeld rapport.”

2.15. Hierop heeft het bestuur van Concern voor Werk de ondernemingsraad bij brief van 1 november 2004 (onder meer) als volgt bericht: “Wij hebben in het Plan van Aanpak (...) getracht duidelijk te maken dat de Raad van Commissarissen een aantal voorwaarden verbindt aan de uitvoering van activiteiten op gebied van arbeidsintegratie in opdracht van de gemeenten. Wij hebben helaas moeten constateren dat geen mogelijkheden bestaan om de gemeenten te bewegen aan deze voorwaarden tegemoet te komen.

Zoals te verwachten was is in het onderzoek van bureau Langedijk dat in opdracht van het bestuur van de Gemeenschappelijke Regeling IJsselmeergroep is uitgevoerd, geconcludeerd dat tot een ontvlechting van de huidige bestuurlijke structuur tussen GR en NV moet worden genomen. De GR wil in de opdrachtformulering aan de NV dan ook, gelet op de na te streven transparantie, uitsluitend nog de uitvoering van de Wsw regelen.

Beide hiervoor vermelde overwegingen leiden noodzakelijkerwijs tot de keuze van scenario 1 van het Plan van Aanpak. Wij zullen daarom gelet op uw negatief advies, vooralsnog het voorgenomen besluit niet omzetten in een definitief besluit. Wij zullen daarentegen een wachttijd van één maand ingaande dagtekening van deze brief in acht nemen alvorens tot definitieve besluitvorming te komen (...)”

3. De gronden van de beslissing 3.1. Concern voor Werk heeft zich op het standpunt gesteld dat haar besluit van 1 november 2004 geen beëindiging of belangrijke inkrimping van werkzaamheden betreft als bedoeld in artikel 25 lid 1 aanhef en sub c onderscheidenlijk d WOR, omdat dit besluit in feite slechts de belangen raakt van maximaal 18 van de 700 bij haar in dienst zijnde personen. Volgens Concern voor Werk zullen de dienstverbanden van de overige 60 personen die op het gebied van arbeids(re)integratie werkzaam zijn – allen gedetacheerd in het kader van de WIW/WWB – ook los van het onderhavige besluit tot een einde komen, nu de betrokken gemeenten de hiervoor in 2.4 genoemde (jaar)contracten inmiddels hebben opgezegd.

3.2. Concern voor Werk heeft aan haar betoog in dit verband naar het oordeel van de Ondernemingskamer terecht geen verdere gevolgtrekkingen verbonden. Nog daargelaten dat van de juistheid van de stellingen van Concern voor Werk over de opzegging van de (jaar)contracten – in het licht van de betwisting daarvan door de ondernemingsraad – niet (zonder meer) kan worden uitgegaan, geldt immers dat Concern voor Werk haar besluit – ook afgezien van de vraag of in dezen van een “belangrijk” besluit gesproken kan worden, als hoedanig het besluit overigens lijkt te moeten worden beschouwd – met haar brief van 14 oktober 2004 uitdrukkelijk onderwerp van het adviesrecht van de ondernemingsraad heeft gemaakt.

3.3. De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit kennelijk onredelijk is op de grond dat – zakelijk weergegeven – zijn advies niet van wezenlijke invloed op het besluit kon zijn, nu Concern voor Werk op het moment dat het (voorgenomen) besluit ter advisering werd voorgelegd reeds definitief voor scenario 1 had gekozen, terwijl de motivering die Concern voor Werk voor deze keuze heeft gegeven onvoldoende is. De bezwaren van de ondernemingsraad richten zich daarbij met name tegen het feit dat en de wijze waarop Concern

14

voor Werk voorbij gegaan is aan zijn verzoek om de mogelijkheden en haalbaarheid van scenario 2 te onderzoeken. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt.

3.4. In het algemeen is juist dat – zoals Concern voor Werk heeft gesteld – de enkele omstandigheid dat een voorgenomen besluit een keuze voor een bepaald toekomstscenario inhoudt (met uitsluiting van andere scenario’s), op zichzelf en zonder méér geen miskenning van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad inhoudt. De verplichting van de ondernemer om inzicht te verschaffen in de beweegredenen voor zijn (voorgenomen) besluit brengt echter wel mee dat hij in redelijkheid gevolg zal moeten geven aan een verzoek van de ondernemingsraad om de mogelijkheid van een door de ondernemingsraad aangedragen alternatief te onderzoeken althans dat hij dient te motiveren waarom het aangedragen alternatief niet als zodanig kan gelden.

Dit heeft Concern voor Werk naar het oordeel van de Ondernemingskamer in casu niet voldoende gedaan.

3.5. In reactie op het uitdrukkelijke – door de aan scenario 1 verbonden en door de ondernemingsraad aan Concern voor Werk kenbaar gemaakte bezwaren van diverse aard ingegeven – verzoek van de ondernemingsraad om het in het plan van aanpak genoemde scenario 2 te onderzoeken heeft Concern voor Werk slechts gesteld dat het gebrek aan medewerking van de onderscheiden gemeenten en de wens van het Werkvoorzieningschap om – kort gezegd – een einde te maken aan de situatie waarin de WSW-activiteiten binnen hetzelfde juridische en bestuurlijke verband worden verricht als de activiteiten op het gebied van arbeids(re)integratie een keuze voor scenario 1 noodzakelijk maken.

3.6. Dat en waarom dit laatste volgens Concern voor Werk het geval is en op welke wijze zij tot deze conclusie is gekomen, heeft zij daarmee naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet (voldoende) duidelijk gemaakt. Concern voor Werk heeft met name onvoldoende inzicht geboden in de strategische keuzes waartoe zij zich naar aanleiding van haar contacten met het Werkvoorzieningschap en de gemeenten zag gesteld en haar eigen afwegingen in dat verband.

Concern voor Werk heeft als ondernemer er geen blijk van gegeven zelf een positie te hebben bepaald waarbij zij de belangen van de door haar in stand gehouden onderneming en de daarin werkzame personen als leiddraad heeft genomen in plaats van de (politieke) keuzes van de instellingen die haar beheersen. In het bijzonder is niet (voldoende) duidelijk geworden dat en waarom zij de mogelijkheid heeft verworpen om de door het Werkvoorzieningschap, althans de gemeenten, gewenste duidelijkheid met betrekking tot de bestuurlijke dan wel juridische structuur waarbinnen de WSW-activiteiten en de activiteiten op het gebied van arbeids(re)integratie worden verricht, te bewerkstellingen door – zoals voorzien in scenario 2 uit het plan van aanpak – de activiteiten op het gebied van arbeids(re)integratie bij een dochtervennootschap (zoals Lavora B.V.) onder te brengen. De enkele omstandigheid dat terzake niet op voorhand afdwingbare afspraken met de gemeenten bestonden is hiertoe in ieder geval niet althans niet zonder meer voldoende. Bovendien laat de opmerking van Concern voor Werk in de toelichting bij haar besluit van 1 november 2004 over het gebrek aan medewerking van de gemeenten zich niet, althans niet zonder nadere motivering (die ontbreekt), rijmen met de in het plan van aanpak vermelde vaststelling dat de activiteiten op het gebied van arbeids(re)integratie op zichzelf nog levensvatbaar zijn en dat “[i]n de gesprekken over de scenario’s met gemeenten (...) duidelijk [is] geworden dat AI op zich een redelijke tot goede positie heeft”.

3.7. Gelet op de aldus tekortschietende de motivering van het besluit is de conclusie dan ook dat Concern voor Werk niet in redelijkheid tot het aangevochten besluit van 1 november 2004 heeft kunnen komen en dat het verzoek van de ondernemingsraad voor toewijzing vatbaar is, zoals hierna te vermelden. De ondernemingsraad heeft weliswaar – ook – verzocht Concern voor Werk te veroordelen in de kosten van het geding doch hij heeft niet – gemotiveerd – gesteld dat en waarom hij bij toewijzing van dit onderdeel van het verzoek belang heeft. Zijn verzoek zal dan ook in zoverre worden afgewezen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat verweerster bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het in deze zaak bestreden besluit van 1 november 2004 heeft kunnen komen;

15

gebiedt verweerster het besluit in te trekken en de gevolgen van de reeds verrichte uitvoering daarvan ongedaan te maken; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. » Noot Medezeggenschap Adviesrecht Neemt de ondernemer een besluit dat afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, dan zal hij duidelijk moeten motiveren waarom hij dat doet (artikel 25 lid 5 WOR). Blijft de ondernemer in gebreke, dan leidt dat vrijwel altijd tot de conclusie dat de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen (artikel 26 lid 4 BW).

Een dergelijke situatie deed zich voor bij een zaak voor de OK van 23 maart 2005 (JAR 2005/130): de ondernemer, Concern en Werk NV, was naar het oordeel van de OK onvoldoende ingegaan op de voorkeur van de ondernemingsraad voor de tweede van drie door de ondernemer voorgedragen scenario’s ten aanzien van een ‘plan van aanpak’ dat een oplossing moest bieden voor de zorgwekkende financiële situatie van de onderneming. De OK oordeelde dat de ondernemer zijn besluit onvoldoende had gemotiveerd en zijn besluit moest intrekken. De vraag is of dat ook geldt voor adviezen waarin de ondernemingsraad afwijkt van de alternatieven die de ondernemer zelf aandraagt. Had de ondernemingsraad in beroep kunnen gaan indien de ondernemer niet was ingegaan op een vierde alternatief dat geheel uit de koker van de ondernemingsraad zelf kwam?

Hier bevindt zich een grijs gebied. Wie streng in de leer is, zou kunnen stellen dat de ondernemingsraad medezeggenschap heeft en zich dus niet op het terrein van zeggenschap mag begeven: het ‘managerial prerogative’ bevindt zich nu eenmaal bij de ondernemer. De ervaring heeft echter geleerd dat de OK zich van een dergelijke leer weinig aantrekt: ook indien de ondernemingsraad – binnen zekere grenzen – met alternatieven op het oorspronkelijke voorstel van de ondernemer komt, zal de ondernemer daar serieus op moeten ingaan. Een vergelijkbare redenering geldt indien de ondernemingsraad andere zaken wenst te betrekken bij het voorliggende besluit waarover advies wordt gevraagd, uiteraard indien en voor zover die andere zaken naar het oordeel van de OK voldoende verband houden met het voorliggende besluit. Zo wenste de ondernemingsraad de totale managementstructuur van de onderneming (de Stichting Regionaal Instituut voor de Ambulante Geestelijke Gezondheidszorg) te betrekken bij het voorgenomen besluit een extra directeur aan te trekken (OK 5 juli 2005, JAR 2005/217). Naar het oordeel van de OK liet het voorgenomen besluit zich enkel afdoende motiveren nadat een debat hierover zou hebben plaatsgevonden. Daarbij was van belang dat de ondernemingsraad al ettelijke malen om een dergelijk debat had verzocht.

Lezenswaardig is de uitspraak van de Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht van 22 december 2005 (JAR 2006/9). Het ging in deze zaak om de vraag of de ondernemingsraad, die tot tweemaal toe geen gebruik had gemaakt van zijn beroepsrecht ex artikel 26 WOR, niettemin in kort geding de twee genomen besluiten kon aanvechten – het ging om invoering van automatisering ten aanzien van zogenaamde ‘voor- en nawerkzaamheden’ van machinisten en conducteurs. Op zichzelf beschouwd lijkt het antwoord daarom ontkennend te luiden, nu het niet in de rede ligt aan te nemen dat de ondernemingsraad via een achterdeur de termijn van artikel 26 lid 2 WOR te laten overschrijden. Interessant is echter vooral de overweging van de rechter dat het niet tot de bevoegdheid van een ondernemingsraad behoort in rechte naleving te vorderen van regelgeving omtrent arbeidstijden en arbeidsomstandigheden, nu artikel 28 lid 1 WOR de ondernemingsraad niet meer dan een ‘bevorderende taak’ geeft ten aanzien van de naleving van voorschriften op het gebied van arbeidsvoorwaarden, arbeidstijden en arbeidsomstandigheden. Uit het artikel mag geen ‘handhavende taak’ worden afgeleid. Zeker indien het gaat om naleving van de wet, lijkt mij deze overweging problematisch (bij naleving van regels uit een cao kan ik me de beperking wel voorstellen, nu bonden zelf kunnen klagen). Waarom zou een ondernemingsraad niet mogen klagen over overtreding van de wet? Ik zou de lezing dat de ondernemingsraad slechts die bevoegdheden toekomen die expliciet uit de wet (veelal: de WOR) voortvloeien, erg beperkt vinden. Ik verwijs als stelling tegen deze lezing de in de literatuur door velen aangehangen

16

opvatting dat de ondernemingsraad het recht van enquĂŞte kan toekomen indien wordt voldaan aan de eisen van artikel 2:346 sub c BW, waarin de ondernemingsraad niet expliciet wordt genoemd.

Het ware te overwegen de ondernemingsraad dezelfde rechten als natuurlijke en rechtspersonen toe te kennen indien en voor zover het gaat om rechten die aan de vervulling van zijn taak dienstig kunnen zijn. Naleving vorderen van wettelijke bepalingen die het welzijn van werknemers bevorderen, lijkt mij daar onder te vallen.

Ten slotte wijs ik hier graag op OK 27 juli 2005 (JAR 2005/232), welke uitspraak als een soap leest. De uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling inhoudende dat het niet toestaan van het dragen van een bermuda door mannen, terwijl vrouwen dat wel mogen, verboden discriminatie van mannen oplevert, betekent niet dat het de ondernemer (HTM Personenvervoer) daardoor verboden zou zijn (waarschijnlijk als reactie op die uitspraak) de bermuda voor beide geslachten uit het kledingpakket te halen. Zelfs als de suggestie van de ondernemingsraad dat de ondernemer de bermuda voor dames alleen maar uit het pakket had gehaald om te voorkomen dat mannelijke werknemers een bermuda zouden gaan dragen, waar was, zou dat de beslissing van de ondernemer nog niet kennelijk onredelijk maken, aldus de OK. Ontlopen instemmingsrecht De wijziging van een beloningsregeling behoeft de instemming van de ondernemingsraad (artikel 27 lid 1 sub c WOR). Wegener Huis-aan-huis Kranten wenste de variabele beloningsregeling te wijzigen. De ondernemingsraad adviseerde negatief, waarop Wegener – deels met succes – individuele werknemers niettemin verzocht in te stemmen met de wijziging. Nadat de kantonrechter had geoordeeld dat de ondernemingsraad inderdaad een instemmingsrecht toekwam en vervangende toestemming ex artikel 27 lid 4 WOR had geweigerd, stelde Wegener dat zij niet gehouden was aan nieuwe werknemers de oude beloningsregeling aan te bieden. In de daaropvolgende procedure wordt Wegener in niet mis te verstane bewoordingen door de kantonrechter te kennen gegeven dat deze handelwijze niet door de beugel kan: alle deelbeslissingen die voortvloeien uit het besluit in algemene zin de beloningsstructuur te veranderen, zijn instemmingsplichtig, dus ook het aanbieden van de door Wegener voorgestane regeling aan nieuwe werknemers. Wegener werd echter niet verplicht aan werknemers die onvoorwaardelijk akkoord waren gegaan met de nieuwe beloningsstructuur de mogelijkheid te bieden daarop terug te komen (Ktr. Utrecht 15 juli 2005, JAR 2005/241). De uitspraak is te billijken. Hoewel instemming van de ondernemingsraad met de wijziging van een arbeidsvoorwaarde niet meebrengt dat werknemers vervolgens gebonden zijn aan diezelfde wijziging, is het omgekeerde lastiger vol te houden, wil men het instemmingsrecht van de ondernemingsraad niet ondermijnen: indien alle werknemers individueel instemmen met een wijziging, lijkt een advies van de ondernemingsraad gratuit. Het gaat echter niet aan dat de werkgever buiten de ondernemingsraad om de instemming van de werknemers probeert te verkrijgen om zo de ondernemingsraad te omzeilen of, zoals in casu, op deze wijze het onwelgevallige advies van de ondernemingsraad substantie te ontnemen. De handelwijze van Wegener is bovendien in strijd met de tekst van artikel 27 WOR, waar deze spreekt over het vragen van instemming bij een voorgenomen besluit. Benadert de werkgever zijn werknemers met de voorgestelde wijziging met het verzoek ermee in te stemmen, dan is het besluit feitelijk al genomen.

Mr. R.M. Beltzer

17

JAR 2009/199 Gerechtshof 's-Gravenhage 30 juni 2009, 200.022.129/01; LJN BJ1417. ( Mr. Van Coeverden Mr. Schmitz Mr. Van Coevorden ) De Ondernemingsraad van KPN Telecom Retail BV te ’s-Gravenhage, appellant, hierna te noemen: de OR, advocaat: mr. C. Nekeman te Amsterdam, tegen KPN Telecom Retail BV te ’s-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: KPN Retail, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage.

Wijziging bonusbeleid niet instemmingsplichtig, Geen wijziging in groep deelnemers en rangorde van beloningen, Hoger beroep «JAR» 2009/6 [WOR - 27 lid 1 onder c]

» Samenvatting Op de arbeidsovereenkomst tussen de onderneming en haar werknemers is de cao voor Koninklijke KPN NV 2008-2009 van toepassing. Daarin is onder meer bepaald dat de werknemers in aanmerking komen voor een variabele beloning als neergelegd in het “Payplan”. Daarbij is vermeld welke percentages van het feitelijke salaris als variabele beloning zullen gelden bij het behalen van gemaakte afspraken. In de uitvoeringsrichtlijnen is onder meer bepaald, dat tenminste 75% van de omzettarget behaald moet zijn om voor de variabele beloning in aanmerking te komen. De onderneming heeft per brief van 7 augustus 2008 de OR meegedeeld dat de ondergrens targetrealisatie voor enkele winkelketens voor wat betreft de target “verkoop mobiele abonnementen nieuw” met ingang van 1 augustus 2008 verhoogd werd van 75% tot 85%. De OR heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een wijziging van een beloningssysteem, dat instemmingsplichtig is als bedoeld in art. 27 lid 1 onder c WOR. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De OR gaat in hoger beroep.

Het hof stelt vast dat het vaststellen van (onder meer) de ondergrens voor het behalen van punten niet in de cao is geregeld maar uitdrukkelijk is overgelaten aan de onderneming. Dit aspect is derhalve niet reeds inhoudelijk bij cao geregeld en daardoor aan de bevoegdheden van de OR onttrokken. Partijen onderschrijven dit standpunt. Evenmin staat ter discussie dat de variabele beloning onderdeel is van de primaire arbeidsvoorwaarden en uit dien hoofde aan de bevoegdheden van de OR is onttrokken. Partijen verschillen van mening of het naar boven bijstellen van de ondergrens een wijziging meebrengt in de groep personen die voor een bepaalde regeling/beloning in aanmerking (kunnen) komen en aldus moet worden beschouwd als een wijziging van een beloningsregeling. Dat de cao bepaalt dat de onderneming de door haar vast te stellen targets tevoren met de OR moet bespreken, betekent niet dat een instemmingsrecht geldt.

Het hof stelt vast dat de targets nog steeds haalbaar zijn. Ook geldt dat de onderneming niet anders heeft beoogd dan het verhogen van de verkoopinspanningen door de werknemers. De OR heeft onvoldoende onderbouwd waarom dit anders zou zijn en sprake zou zijn van een wijziging in de onderlinge rangorde van functies/beloning. De mogelijkheid dat de door het besluit verhoogde drempel resulteert in het niet behalen daarvan door individuele werknemers, is onvoldoende om te oordelen dat de onderlinge rangorde van functies/beloning wijzigt en aldus sprake is van een wijziging van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 onder c WOR. De vordering wordt afgewezen. » Uitspraak Het geding

18

(...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de kantonrechter onder 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan.

2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

2.1. KPN Retail exploiteert de winkelketens Primafoon, Business Center en Hi. 2.2. Op de arbeidsovereenkomsten tussen KPN Retail en haar werknemers is (voor zover in deze procedure van belang) van toepassing de Collectieve arbeidsovereenkomst voor Koninklijke KPN N.V. 2008-2009 (geldend van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009; hierna: de CAO).

2.3. De CAO bevat in hoofdstuk 10 specifieke arbeidsvoorwaarden voor (onder meer) voormelde werknemers. a. Daarin is onder meer geregeld dat het niveau van de functie bepaalt in welke salarisschaal een werknemer van toepassing is en wat de hoogte van de afzonderlijke schaalsalarissen is. b. Voorts is daarin (artikel 10.8) bepaald dat de werknemers in aanmerking komen voor een variabele beloning als neergelegd in het zogeheten “Payplan”. Daarbij is vermeld welke percentages van het feitelijke salaris als variabele beloning zullen gelden bij het behalen van de in het kader van het Payplan gemaakt afspraken, en ook dat dit percentage wordt bepaald door het niveau van de functie van de betrokken werknemer. c. In artikel 10.8 wordt voor de verdere uitwerking van het Payplan verwezen naar bijlage I bij de CAO (hierna: Bijlage 1). d. In Bijlage I wordt vervolgens verwezen naar Uitvoeringsrichtlijnen die KNP Retail in verband met het Payplan heeft opgesteld, welke worden aangeduid als Ground Rules (hierna: Ground Rules). e. In Ground Rule nr. 7 is onder meer bepaald “Ondergrens targetrealisatie Omzet minimaal 75”, waarmee is bedoeld dat tenminste 75% van de omzettarget behaald moet zijn om voor de beloning volgens het Payplan in aanmerking te komen.

In de toelichting bij deze Ground Rule wordt onder meer geteld: “Het is niet verplicht de hier genoemde ondergrens aan te houden. Zij mag naar boven worden bijgesteld door de betreffende dr DK’n. Bijvoorbeeld indien sprake is van een hoog niveau van autonome omzet.”

2.4. Bij brief van 7 augustus 2008 heeft KNP Retail aan de OR meegedeeld dat de in Ground Rule nr. 7 vermelde ondergrens targetrealisatie voor de winkelketens Business Center en Hi voor wat betreft de target “verkoop mobiele abonnementen nieuw” met ingang van 1 augustus 2008 verhoogd werd van 75% tot 85% (hierna: het besluit).

Voor medewerkers van de winkelketen Primafoon veranderde er (op dat moment) op dit punt niets.

2.5. Bij brief van 26 augustus 2008 heeft de OR zich jegens KPN Retail beroepen op de nietigheid van het besluit. Volgens de OR betreft het besluit een wijziging van een beloningssysteem als bedoeld in art. 27 lid 1 onder c WOR en is het besluit nietig nu de daarvoor vereiste instemming van de OR ontbreekt.

2.6. In eerste aanleg vorderde de OR – bij wijze van voorlopige voorziening – veroordeling van KPN Retail tot het staken en gestaakt houden van de uitvoering van het besluit alsmede ongedaanmaking van alles wat KPN Retail ter uitvoering van het besluist heeft verricht, een en ander op straffe van een dwangsom.

19

De kantonrechter heeft het door de OR gevorderde afgewezen.

3. Blijkens de grief en de toelichting daarop wordt daarmee beoogd het geschil – behoudens voormelde feitenvaststelling – in volle omvang voor te leggen. Het hof overweegt als volgt.

4. Het spoedeisend belang van de OR bij de gevraagde voorzieningen staat niet ter discussie en volgt voorts voldoende uit de aard van de zaak.

5. Uit de CAO en de daarvan deel uitmakende Bijlage 1 en de Ground Rules, die hier elk als integraal herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, blijkt dat het vaststellen van (onder meer) de ondergrens voor het behalen van punten per afzonderlijk speerpunt (in dit geval: mobiele abonnementen nieuw) niet in de (bijlagen bij de) CAO is geregeld maar uitdrukkelijk is overgelaten aan KPN Retail. Derhalve kan niet gezegd worden dat dit aspect reeds inhoudelijk bij CAO is geregeld en langs die weg aan de bevoegdheden van de OR is onttrokken. Partijen hebben aangegeven dit standpunt te onderschrijven.

6. Met het Payplan (en alles wat daar bij hoort) wordt onweersproken beoogd de arbeidsinzet van de werknemers in de door KPN Retail gewenste richting te sturen door middel van daarop specifiek gerichte financiële incentives in de vorm van een daarop toegesneden variabele beloning. Dit betreft derhalve een onderdeel van de primaire arbeidsvoorwaarden en is uit dien hoofde – in beginsel – aan de bevoegdheden van de OR onttrokken. Dit is – zo begrijpt het hof de stellingen van partijen – tussen partijen niet (wezenlijk) in discussie.

7. Waar partijen wel over van mening verschillen is of het door KPN Retail naar boven bijstellen van de ondergrens voor het behalen van punten voor een concreet speerpunt zoals “verkoop mobiele abonnementen nieuw” tot gevolg heeft dat wijziging wordt gebracht in de groep personen die voor een bepaalde regeling/beloning in aanmerking (kunnen) komen en aldus moet worden beschouwd als een wijziging van een beloningsregeling in de zin van artikel 27 lid 1 sub c WOR. De OR stelt zich op dit standpunt, KPN Retail heeft dit gemotiveerd weersproken.

8. Dat de CAO bepaalt dat KPN Retail de door haar vast te stellen van targets tevoren met de OR moet bespreken is naar het oordeel van het hof – bij gebreke van onderbouwing van het tegendeel, welke ontbreekt – geen aanwijzing dat ook sprake moet zijn van instemming door de OR op dat punt.

9. Het hof acht van belang dat onweersproken in het kader van de CAO is overeengekomen dat de targets op zich voor de werknemers als haalbaar moeten kunnen worden beschouwd. Nu is gesteld noch gebleken dat als gevolg van de uit het besluit voortvloeiende wijziging geen sprake (meer) is van haalbare targets, houdt het hof het ervoor dat deze haalbaar zijn.

10. KPN Retail heeft naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd aangegeven dat zij met het verhogen van de ondergrens voor de target voor het betreffende speerpunt niet anders heeft beoogd dan het verhogen van de verkoopinspanningen door de werknemers op dat punt.

11. De OR heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende (concreet) onderbouwd dat en waarom de KPN Retail met het besluit iets anders dan het bovenstaande zou hebben beoogd, en dus ook niet dat zij wijziging wilde brengen in de onderlinge rangorde van functies/beloning.

12. Het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat de mogelijkheid dat voormelde door het besluit verhoogde drempel resulteert in het niet behalen daarvan door individuele werknemers – met als gevolg: geen punten voor dat speerpunt – onvoldoende is om te oordelen dat door het besluit de toegang tot (een deel van) de in het Payplan neergelegde regeling voor een bepaalde groep werknemers, en daarmee dan ook de onderlinge rangorde van de beloningen in de onderneming, is gewijzigd en aldus sprake is van een wijziging van een beloningssysteem, een en ander in de zin van artikel 27 lid 1 sub c WOR. 13. Ten overvloede: het bovenstaande geldt eens te meer wanneer ook in aanmerking wordt genomen dat de drempel voor de regeling als geheel per 1 januari 2008 was verlaagd: in de “scorecard voor de winkels” d.d. 9 januari 2008, waarop KPN Retail zich heeft beroepen, is

20

onweersproken onder meer als volgt opgenomen “NIEUW: Ondergrens voor totaal OTP [hof: On Target Performance] is 75% (was 85%)”.

14. Slotsom is dat de grief faalt en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

15. Voor een proceskostenveroordeling ten laste van de OR is – gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR – geen plaats.

Beslissing Het hof: – bekrachtigt het bestreden vonnis. » Noot 1. Overgang van onderneming Wijziging van omstandigheden na overgang van onderneming Artikel 7:665 BW bepaalt dat indien de overgang van onderneming een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden, de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn beëindigd wegens een reden welke voor rekening van de werkgever komt. Met andere woorden: aan de werknemer zal een vergoeding worden toegekend. Artikel 7:665 BW is de implementatie van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn inzake overgang van onderneming (de Richtlijn), zij het met twee wijzigingen. Artikel 7:665 BW beperkt zich ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het artikel verdient gelijke toepassing bij een vordering van de werknemer wegens kennelijke onredelijke opzegging. Daarnaast geldt dat waar in artikel 4 lid 2 van de Richtlijn is opgenomen dat sprake dient te zijn van een ‘aanmerkelijke wijziging van arbeidsvoorwaarden’, in artikel 7665 BW is opgenomen dat sprake dient te zijn van een wijziging van omstandigheden ten nadele van de werknemer. Artikel 4 lid 2 van de Richtlijn noch artikel 7:665 BW regelt hoe hoog de vergoeding zou moeten zijn indien een rechter oordeelt dat inderdaad sprake is van een nadelige wijziging. De hoogte van de vergoeding kwam aan de orde in het Juure-arrest van het Europese Hof van Justitie (JAR 2009/20). Voor de overgang van onderneming was op de arbeidsovereenkomst van de werkneemster de CAO voor de Metaalsector van toepassing. Deze cao liep af op 31 januari 2003, de dag dat ook het restaurant waar de werkneemster werkte overging op de verkrijger. De verkrijger wenste de op hem van toepassing zijnde CAO voor de Horeca toe te passen op de arbeidsovereenkomst met de werkneemster, maar de werkneemster weigerde dit te accepteren omdat zij er in arbeidsvoorwaarden op achteruit zou gaan. De verkrijger beëindigde haar arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. De werkneemster beriep zich op artikel 4 lid 2 van de Richtlijn en maakte aanspraak op een vergoeding gelijk aan de vergoeding die betaald moest worden indien de werkgever de arbeidsovereenkomst op onrechtmatige wijze had beëindigd. De Finse rechter stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het Europese Hof. Het Europese Hof stelde vast dat artikel 4 lid 2 van de Richtlijn bepaalt dat de werkgever verantwoordelijk wordt gehouden voor de beëindiging, maar niet de rechtsgevolgen regelt. De bepaling voorziet evenmin in een verplichting voor de lidstaten om een bepaalde vergoedingsregeling te waarborgen. De nationale rechter moet waarborgen, aldus het Europese Hof, dat de verkrijger in een dergelijk geval ten minste de gevolgen draagt die het toepasselijke nationale recht aan de verbreking van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking door toedoen van de werkgever verbindt, zoals de uitbetaling van het loon en van andere voordelen die krachtens dit nationale recht zijn verbonden aan de opzegtermijn die deze werkgever moet eerbiedigen. Ik lees dit arrest aldus dat een werkgever in ieder geval de opzegtermijn in acht dient te nemen, althans financiële compensatie dient te bieden die daaraan gelijk staat. In de jurisprudentie tot nu toe blijkt dat als nadelige wijzigingen worden aangevoerd een lange reistijd (JAR 2007/168), een andere cao (JAR 2007/259 en nu JAR 2009/20) en het niet kunnen aanbieden van een gelijkwaardige functie. Dit laatste kwam ook aan de orde in het hierna verder te bespreken Klarenberg-arrest, waarin het Europese Hof oordeelde dat de bescherming van de Richtlijn niet kan worden gegarandeerd indien ‘geen enkele gelijkwaardige functie kan worden gevonden in de door de verkrijger gecreëerde nieuwe organisatie van de werkzaamheden’ (JAR 2009/92). De twee Nederlandse uitspraken leidden niet tot een hogere vergoeding dan de kantonrechtersformule met C = 1. De lange reistijd van 5,5 uur

21

leidde tot C =1. De overgang naar België waardoor de Belgische CAO werd toegepast, de reistijd langer werd en weinig compensatie werd geboden, leidde tot het toekennen van een vergoeding van iets meer dan één maand salaris terwijl de kantonrechtersformule neer zou komen op 7,5 maandsalarissen. Mijns inziens zal het Juure-arrest geen verandering brengen in deze praktijk. Het Europese Hof bevestigt immers dat geen recht bestaat op een vergoeding en slechts de opzegtermijn dient te worden gerespecteerd.

CAO na overgang van onderneming Het Juure-arrest (JAR 2009/20) is ook relevant voor de vraag welke cao geldt na een overgang van onderneming. Het Europese Hof oordeelde dat artikel 3 lid 3 van de Richtlijn tot doel heeft te waarborgen dat, ondanks de overgang van onderneming, alle arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd in overeenstemming met de wil van de partijen bij de cao. De bepaling kan echter niet derogeren aan de wil van deze partijen zoals die in de cao tot uitdrukking is gebracht. Zijn deze partijen overeengekomen om bepaalde arbeidsvoorwaarden niet tot na een bepaald tijstip te waarborgen dan is de verkrijger niet verplicht deze voorwaarden na het in de cao overeengekomen tijdstip na te leven. De nationale rechter zal deze situatie dienen te beoordelen, aldus het Europese Hof. De werkneemster diende dan ook te dulden dat de CAO voor de Horeca van toepassing zou worden op haar arbeidsovereenkomst. Naar Nederlands recht zou deze zaak een andere uitkomst hebben gehad. Ervan uitgaande dat de werkneemster geen lid was van een vakbond die partij is bij de Horeca-CAO en de cao niet algemeen verbindend was verklaard, mocht zij toepasselijkheid van de cao weigeren. In dat geval zou de CAO voor de Metaalsector nawerking hebben gehad, ondanks het feit dat deze Horeca-CAO afliep. Het Europese Hof wilde niet aan het oordeel dat bij de overgang van onderneming misbruik van recht was gemaakt door de overgang te laten plaatsvinden de dag waarop de CAO voor de Metaalsector afliep. In Nederland is een uitspraak bekend waarin een werknemer stelde dat sprake was van misbruik bij contractswijziging (JAR 2005/95). Het Hof Amsterdam wees het beroep op misbruik af omdat niet aannemelijk was dat van schoonmaakonderneming was gewijzigd omdat sprake was van een avv-loze periode van de Schoonmaak-CAO. Het contract met het schoonmaakbedrijf was juist opgezegd vanwege het slechte functioneren van de werknemer. Het was dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om toch geen nawerking van de avv-cao aan te nemen. Misbruik lijkt derhalve, ook in Nederland, niet snel te worden aangenomen.

Overgang van onderneming in de uitzendbranche In het Mayer-arrest (JAR 2007/252) heeft het Europese Hof geoordeeld dat de Richtlijn ook geldt bij een overgang van onderneming in de uitzendbranche. Het Europese Hof oordeelde dat dan echter een iets andere toetsing dient plaats te vinden dan bij andere ondernemingen, nu kenmerkend is voor uitzendbureaus dat gewoonlijk geen verschillende afzonderlijk over te dragen economische eenheden zijn aan te wijzen. Daarom moet worden nagegaan of de door het uitzendbureau overgedragen bedrijfsmiddelen een operationeel geheel vormen waarmee zelfstandig diensten kunnen worden verricht die kenmerkend zijn voor de economische activiteit van het uitzendbureau, zonder de inzet van andere bedrijfsmiddelen van enige omvang of andere onderdelen van het bedrijf. Dit is het geval als sprake is van een op zich staand geheel van met de bedrijfsvoering (uitzenden) belaste werknemers, uitzendkrachten en knowhow en dit geheel een eigen doel nastreeft, namelijk het ter beschikking stellen van uitzendkrachten. Geldt het Mayerarrest ook voor ondernemingen die geen uitzendbureau pur sang zijn? In het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen (JAR 2009/82) ging het om de vraag of sprake was van een overgang van onderneming nadat NPC de opdracht tot het leveren van conciërges in plaats van aan ISS voortaan aan Start People gunde. ISS is geen uitzendbureau, maar een facilitaire dienstverlener aldus haar website. De voorzieningenrechter paste het Mayer-arrest toe en oordeelde – overigens zonder verdere motivatie – dat niet voldaan was aan de toepasselijke criteria uit dit arrest. De werknemer was dan ook niet van rechtswege in dienst getreden van Start People en ISS was verplicht om passende werkzaamheden aan de werknemer aan te bieden. Uit deze uitspraak zou kunnen worden afgeleid dat ook een beroep kan worden gedaan op het Mayerarrest door ondernemingen die zich bezig houden met het detacheren van personeel.

Organisatorische eenheid In het arrest Klarenberg/Ferrotron (JAR 2009/92) ging het om de vraag of sprake kan zijn van een overgang van onderneming indien het overgedragen onderdeel niet als organisatorische eenheid blijft bestaan. De verkrijger, Ferrotron, had van de vervreemder alle rechten op de software, de

22

octrooien, octrooiaanvragen, de uitvindingen met betrekking tot deze producten, de rechten op de productbenamingen, de technische knowhow, de ontwikkelingshardware, inventaris van het productmateriaal en de hiermee verband houdende leveranciers- en klantenlijst gekocht. Ferrotron had enkele werknemers in dienst genomen, maar niet de directeur. De directeur vorderde in rechte dat sprake was van overgang van onderneming. Ferrotron verweerde zich met het standpunt dat de afdeling niet als een organisatorische eenheid was blijven voortbestaan, maar dat de activiteiten van deze afdeling waren geïntegreerd in het bedrijf. De Duitse rechter legde de situatie voor aan het Europese Hof. Hoewel voor de toepasselijkheid van de Richtlijn vereist is dat sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, moet deze eis beperkt worden uitgelegd om te voorkomen dat de bescherming van de Richtlijn teveel wordt ingeperkt, aldus het Europese Hof. De redenering dat de Richtlijn niet van toepassing is als een verkrijger besluit om een overgenomen onderdeel te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren, kan niet worden aanvaard. Wel moet de functionele band die voor de overgang bestond tussen de onderling samenhangende en elkaar aanvullende (productie)factoren ook na de overgang behouden blijven.

Alleen dan kunnen de overgegane factoren, zelfs na hun integratie, worden gebruikt. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie na de overgang in een nieuwe organisatorische structuur, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten. Kort en goed, het behoud van een eenheid is niet doorslaggevend, de functionele band tussen de overgegane factoren wel. Het arrest leidt ertoe dat identiteitsverlies niet langer kan worden gemanipuleerd. Een goed voorbeeld waarin dit wel was gebeurd, is de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht waarin Sodexo werd verweten de situatie te regisseren met als doel om de Richtlijn te omzeilen (JAR 2008/287). In mijn vorige JAR Verklaard wees ik op het arrest van het Hof Den Haag (JAR 2008/222) waarin het hof oordeelde dat geen sprake was van behoud van identiteit bij de overgang nu “door de werkgever onomwonden [was] gesteld dat de overgedragen werkzaamheden bij de overdracht door Getronics op een andere organisatorische wijze waren ondergebracht bij reeds bij Getronics in dienst zijnde werknemers”. Het Hof Den Haag concludeerde daarom dat geen sprake was van een overgang van onderneming. Dit oordeel zou hoogstwaarschijnlijk, gezien het Klarenberg-arrest, nu geen stand meer houden.

Overgang van onderneming bij overgang concessie Ongeveer 1,5% van de omzet van Arriva Touring volgde uit werkzaamheden ten behoeve van de concessie Zuid-Oost Friesland. In juni 2008 ging de concessie over van Arriva naar Qbuzz. De werkgever beriep zich op artikel 37 lid 4 Wet Personenvervoer 2000 (WVP) en stelde dat sprake was van een overgang van onderneming en de werkneemster van rechtswege in dienst was getreden van Qbuzz. De werkneemster vorderde wedertewerkstelling en doorbetaling van loon van Arriva. Deze vordering werd toegewezen. Hoewel artikel 37 WVP het begrip overgang van onderneming oprekt en niet de eis stelt dat het personeel in dienst is van de voormalige concessiehouder of dat de werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het concessiegebied werden verricht, was 1,5% omzet te weinig voor de toepasselijkheid van artikel 37 WVP. Er was dan ook geen sprake van een overgang van onderneming. Het wisselen van P1 naar PCH als beheerder van de Parkeerwinkel werd wel als een overgang van onderneming aangemerkt (JAR 2009/107). De aard van de onderneming – parkeerbeheer – was niet gewijzigd, PCH maakte gebruik van essentiële materiële activa van P1 en door de organisatorische wijzigingen was de identiteit van de onderneming niet verloren gegaan. Het Hof Arnhem oordeelde overigens dat parkeerbeheer geen arbeidsintensieve sector is, nu voor parkeerbeheer de benodigde uitrusting noodzakelijk is. Ook de parkeerbranche kan derhalve worden afgevinkt in het lijstje wel of niet arbeidsintensief, naast de schoonmaak (JAR 1996/91), thuiszorg en beveiliging (JAR 1999/16), busvervoer (JAR 2001/68), catering (JAR 2003/298) en ICT (JAR 2006/242).

2. Medezeggenschapsrecht Instemmingsplichtige wijzigingen De kantonrechter te Rotterdam diende te beoordelen of een viertal besluiten bij Unilever aan de OR ter instemming hadden moeten worden voorgelegd (JAR 2009/210). Het laten vervallen van ADVen leeftijdsafhankelijke dagen en ter compensatie verhogen van de salarisschalen, werd niet instemmingsplichtig geoordeeld. De wijziging behelsde immers niet meer dan een verhoging van het brutosalaris ter compensatie van het verlies aan dagen. Dit was een wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden en viel derhalve niet onder artikel 27 WOR. Ook de vacaturestop was niet instemmingsplichtig, zoals ook het Hof Den Haag had geoordeeld in 2003 (JAR 2003/15). De

23

instemmingsplichtigheid van de besluiten tot het bevriezen van het salaris en het wijzigen van het systeem van variabele beloning werd beoordeeld aan de hand van de wetsgeschiedenis. Daarin staat: “Zoals in de memorie van toelichting is gesteld, is daarbij niet de hoogte van de beloning zelf in het geding. Wij menen dan ook, dat dit onderwerp niet onder de primaire arbeidsvoorwaarden valt. Een beloningssysteem is een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend; het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (bijvoorbeeld door indeling in loongroepen of salarisschalen). Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben in het algemeen wel betrekking op de hoogte van de beloning, en vallen dan onder de primaire arbeidsvoorwaarden en dus niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad.” Een voorbeeld van een wijziging van het beloningssysteem zou dan ook kunnen zijn, aldus de kantonrechter, wanneer een ondernemer besluit om bepaalde functies in een lagere of hogere salarisschaal in te delen, terwijl andere functies in hun oude salarisschaal ingedeeld blijven. Een bevriezing van het salaris ziet echter puur op de hoogte van het salaris en is derhalve niet instemmingsplichtig. Ten aanzien van de wijzigingen van de criteria in het bonussysteem oordeelde de kantonrechter dat een bonusregeling gelijk werd gesteld met provisie- en prestatietoeslagregelingen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Nu de wijzigingen slechts betrekking hadden op de wijze waarop binnen de onderlinge rangorde de bonus werd berekend, terwijl de onderlinge rangorde tussen de verschillende functiegroepen gelijk bleef, waren de wijzigingen niet instemmingsplichtig. Evenmin was instemmingsplichtig het wijzigingen van het tijdstip van uitbetaling van eenmaal per jaar naar tweemaal per jaar. De vorderingen van de OR werden dan ook afgewezen. De kantonrechter te Den Haag (JAR 2009/6) en in hoger beroep het Hof Den Haag (JAR 2009/199) kregen de vraag voorgelegd of een wijziging van het bonusbeleid van KPN instemmingsplichtig was. In de CAO KPN NV was bepaald dat medewerkers, ingedeeld in de groep Retail, in aanmerking kwamen voor Payplan, een regeling die recht gaf op een extra beloning bij het behalen van een bepaald percentage aan omzet. Tot 1 augustus 2008 moest minimaal 75% van de omzettarget behaald worden om voor de extra beloning in aanmerking te komen. KPN wijzigde deze grens per 1 augustus 2008 in 85%. Was deze wijziging instemmingsplichtig? De kantonrechter oordeelde dat, net als voor 1 augustus 2008, de aanspraak op de bonus afhankelijk was van het behalen van een percentage van de target. De wijziging van het percentage leidde op zich zelf niet tot een systeemwijziging. De wijziging had wel directe gevolgen voor de hoogte van de beloning, omdat de werknemers nu minder snel voor die extra beloning in aanmerking zouden komen. Nu de wijziging op de hoogte van de beloning betrekking had, was geen sprake van een instemmingsplichtig besluit. Het hof bevestigde dit oordeel en oordeelde dat nu de wijziging geen gevolg had voor een bepaalde groep werknemers, geen sprake was van een wijziging van de onderlinge rangorde van de beloningen in de onderneming. Er was derhalve geen sprake van een wijziging van het beloningssysteem. De Kantonrechter Tiel diende te beoordelen of de OR een instemmingsrecht of recht op informatie had ten aanzien van afvloeiingsregelingen van de individuele managementleden (JAR 2009/212). Het antwoord luidde ontkennend. Bij een instemmingsrecht geldt dat het moet gaan om besluiten van algemene strekking die bedoeld zijn om ook in de toekomst te worden toegepast. Het ging in casu om maatregelen ten aanzien van individuele werknemers en derhalve had de OR geen instemmingsrecht, aldus de kantonrechter. Ook gold geen informatierecht. De OR heeft geen taak op het gebied van arbeidsvoorwaarden van individuele personeelsleden en daarover gemaakte afspraken. De onderneming diende de OR slechts zodanige informatie te verschaffen dat de invloed van de gemaakte afspraken op de financiële positie van de onderneming duidelijk werd, zonder dat de informatie te herleiden was naar individuele personen.

De adviesplichtigheid van pilots Het UWV was voornemens het zogenaamde Klantproces WIA in te voeren en had op 2 januari 2008 de OR om advies gevraagd over het uitvoeren van proefimplementaties (pilots) in twee regio’s. Na afloop van de pilots werd geconcludeerd dat invoering risicovol was. Het UWV wilde het Klantproces WIA desalniettemin invoeren en vroeg advies aan de OR. De OR adviseerde negatief. Het UWV besloot daarop de definitieve invoering tot nader order aan te houden maar wel per 1 mei 2009 tot eind 2009 een landelijke pilot te houden. De OR wendde zich tot de Ondernemingskamer (OK) stellende dat nu het besluit afweek van zijn advies de opschortingstermijn van een maand in acht had moeten worden genomen, dan wel dat geen advies was gevraagd en derhalve dat het besluit kennelijk onredelijk was. De OK oordeelde dat indien sprake zou zijn van een nieuw besluit tot het houden van een pilot, dit besluit adviesplichtig was. Het betoog van het UWV dat het besluit tot het houden van een pilot niet belangrijk was in de zin van art. 25 WOR, werd verworpen. Niet alleen was het besluit tot het houden van minder omvangrijke pilots wel ter advisering voorgelegd en had het UWV niet aangegeven dat dit ten onrechte was gebeurd, ook was de enkele omstandigheid dat een besluit niet onomkeerbaar was op zichzelf onvoldoende om het te kunnen degraderen tot

24

onbelangrijk. Evenmin was sprake van een besluit met een ‘experimenteel karakter’ nu het te diep ingreep in de organisatie en veel werknemers waren betrokken. Ook was onduidelijk hoe de OR nog bij de definitieve besluitvorming zou kunnen worden betrokken indien zich geen ernstige problemen meer voor zouden doen. De OK oordeelde dan ook dat het besluit tot het houden van een landelijke pilot adviesplichtig was (JAR 2009/162). Deze uitspraak is in lijn met de reeds gepubliceerde jurisprudentie. De OK oordeelde in 2005 dat het houden van een pilot niet adviesplichtig was omdat uit de toepasselijke wetgeving bleek dat het houden van een pilot was toegestaan en de personele gevolgen nu juist uit de pilot moesten blijken (JAR 2005/79). Een tijdelijk besluit waar directeuren voor de duur van twee jaar specifieke werkzaamheden werden opgedragen, was wel adviesplichtig (JAR 2004/234). De wijziging was zo omvangrijk, wat betreft het aantal directeuren en ondernemingsonderdelen als ook het kwalitatieve belang ervan, dat het als belangrijk werd aangemerkt in de zin van de WOR. Bovendien viel niet te verwachten dat na twee jaar naar de oude situatie zou worden teruggekeerd. Ook was relevant, aldus de OK in JAR 1992/146, dat het besluit een experiment betrof en niet een belangrijke inkrimping of wijziging van de werkzaamheden van de onderneming en slechts gevolgen had voor een zeer klein aantal van de in de onderneming werkzame personen. Een pilot betreft dan juist de voorbereidende fase van de besluitvorming.

Besluiten nemen zonder OR Zijn voor een onderneming in de regel ten minste 50 personen werkzaam, dan is de ondernemer verplicht een OR in te stellen. Toch zijn er vele ondernemingen zonder OR, bijvoorbeeld omdat geen belangstelling bestaat onder de werknemers of omdat zijdens de ondernemer geen actie wordt genomen tot het instellen van een OR. Kan een ondernemer, zolang geen OR is ingesteld, besluiten nemen? Ja, maar daar kan een aantal risico’s aan zitten. Zo spelen de redelijkheid en billijkheid uit artikel 2:8 BW een rol en deze kunnen bijvoorbeeld nog een beroepsrecht creëren ex artikel 26 WOR voor een later ingestelde OR. De werknemers kunnen voorts in rechte schorsing van een besluit vorderen totdat een OR is ingesteld. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde reeds in 2002 dat de vordering zeer waarschijnlijk toewijsbaar was geweest, ware het niet dat de werknemers inmiddels door overgang van onderneming uit dienst waren getreden en derhalve geen belanghebbenden meer waren in de zin van artikel 36 WOR (JAR 2002/265). Bij de Kantonrechter Zutphen ging het om een vordering van een zestal werknemers om een OR in te stellen en het in afwachting daarvan opschorten van een reorganisatie en opzeggingshandelingen te beoordelen (JAR 2009/158). De kantonrechter oordeelde dat aan de verplichting tot het instellen van een OR niet kon afdoen dat regelmatig een personeelsvergadering werd belegd of dat het personeel nooit eerder had aangedrongen op instelling van een OR en zeker niet dat de werkgever zich van die verplichting niet bewust zou zijn geweest. De vordering van de werknemers werd afgewezen omdat de werkgever financiële problemen had en bezuinigingen op korte termijn noodzakelijk waren. Wel gebood de kantonrechter de ondernemer om een personeelsvergadering te houden en daar het advies van het personeel te vragen en dit advies af te wachten.

3. De statutair directeur De bijzondere positie van de statutair directeur In de afgelopen maanden zijn diverse uitspraken verschenen waarin bevestigd werd dat van de statutair directeur meer mag en kan worden verwacht dan van de ‘gewone werknemer’. Zo oordeelde het Hof Leeuwarden (JAR 2009/164) dat gelet op het salaris van de statutair directeur en op zijn functie als statutair directeur, uit hoofde waarvan hij moest begrijpen hoe schadelijk het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie voor de onderneming kon zijn, er geen reden was om het boetebedrag te matigen. Het gevorderde bedrag van _ 25.000,-, zijnde de totaalsom van vijf overtredingen van _ 5.000,-, werd dan ook toegewezen. Voor ‘gewone werknemers’ is het matigen van een boete heel gebruikelijk (zie bijvoorbeeld JAR 2006/204). Dit arrest is verder reeds besproken door Vegter in JAR Verklaard, afl. 2009/3. Ook kunnen bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden gesteld en gehouden voor het verzuim tot afdracht van bijdragen voor het ouderdomspensioen en het vroegpensioen aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf (de Stichting) (JAR 2009/141). De drie bestuurders waren bestuurders geweest van AMS Hotel Group B.V. (AMS), dat op 19 juni 2005 failliet was verklaard. AMS had verzuimd onverwijld mededeling aan de Stichting te doen dat zij niet tot betaling van de premies ouderdomspensioen en vroegpensioen in staat was, waartoe zij op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 verplicht was. De Stichting stelde zich op het standpunt dat nu AMS deze mededeling niet onverwijld had gedaan, de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk waren voor de niet betaalde

25

premies. Het Hof Amsterdam bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, waarin de drie bestuurders hoofdelijk veroordeeld werden tot betaling aan de Stichting van totaal _ 226.361,53 met rente en kosten. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde dat met een bestuurder gemaakte afspraken over de hoogte van de ontslagvergoeding bij vertrek dienden te worden gerespecteerd (JAR 2009/26). Met de bestuurder was overeengekomen dat bij ontslag de correctiefactor op 1,4 zou worden gezet, hetgeen neerkwam op _ 18 miljoen. ABN AMRO voerde aan dat deze vergoeding maatschappelijk onaanvaardbaar was. De kantonrechter oordeelde dat hoe hoog de beloning ook mocht zijn, ABN AMRO en Fortis die kennelijk destijds gerechtvaardigd achtten. Juist gezien de maatschappelijke opvattingen had de bestuurder aanleiding gezien om zijn contractuele aanspraak te beperken tot _ 8 miljoen. In alle redelijkheid hoefde van de bestuurder niet meer te worden verwacht, aldus de kantonrechter. Het door een bestuurder eigenhandig verhogen van beloningen, het vroegpensioen, het gebruik van een Maserati en het gebruiken van de zakelijke creditcard voor privédoeleinden is reden voor een ontslag op staande voet. De bestuurder van de woningcorporatie vernietigde de opzegging, maar werd (volledig) in het ongelijk gesteld door de voorzieningenrechter te Amsterdam (JAR 2009/94).

Capita selecta De Hoge Raad heeft in zijn 15 april-arresten bepaald dat een besluit van de AvA tot ontslag van een bestuurder tevens de opzegging van de arbeidsovereenkomst impliceert, tenzij sprake is van een opzegverbod of anders is overeengekomen. Ook het opzegverbod uit artikel 104 lid 5 Pensioenwet kan daarbij een rol spelen en het arbeidsrechtelijke ontslag blokkeren, aldus de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht (JAR 2009/49). Uit de Pensioenwet en de memorie van toelichting blijkt dat artikel 104 Pensioenwet bescherming biedt aan zowel werknemers die in het bestuur optreden ter vertegenwoordiging van de werknemers als aan werknemers die optreden ter vertegenwoordiging van de werkgever. De uitzondering voor de directeur-grootaandeelhouder is hier niet van toepassing. De loonvordering van de statutair directeur werd dan ook toegewezen.

Een ontslagbesluit van de AvA brengt niet het arbeidsrechtelijke ontslag van de stichtingbestuurder mee (JAR 2009/138). Dit wordt niet anders indien de stichting een grote onderneming in stand houdt, die op een lijn is vast te stellen met de meerderheid van nv’s en bv’s die met min of meer grote ondernemingen aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Hoewel die mate van maatschappelijk functioneren zou kunnen pleiten voor het op een lijn stellen van de nv, de bv en de stichting, heeft die opvatting te veel wetgevende elementen in zich om thans ingang te doen vinden. De kantonrechter hield het er dan ook voor dat ontslag door een bevoegd orgaan van de bestuurder van de stichting niet meebracht dat daarmee tevens een einde was gemaakt aan de arbeidsrechtelijke betrekking. De hoogte van de beloning was voor de Staat reden om de benoeming van een bestuurder bij TNO tegen te houden. Hoewel de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van oordeel was dat hij de Staat niet kon veroordelen tot het nemen van een positief benoemingsbesluit, verbood de voorzieningenrechter de Staat om de benoeming tegen te houden uitsluitend vanwege de hoogte van het salaris (JAR 2009/32). De raad van toezicht diende de bezoldiging vast te stellen. De minister van defensie kon zijn bevoegdheid om een persoon voor te dragen voor benoeming dus niet aanwenden om in te grijpen in het salarisbeleid van TNO. Mr. E. Knipschild 1. Overgang van onderneming Informatieverplichting bij overgang van onderneming Indien sprake is van een overgang van onderneming, gaan de werknemers van de vervreemder van rechtswege over naar de verkrijger. Zij behouden op grond van artikel 7:663 BW hun rechten en verplichtingen. In 2007 oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever in strijd handelt met zijn verplichtingen als goed werkgever ex artikel 7:611 BW indien hij een werknemer bij een overgang van onderneming onvolledig en onjuist voorlicht over zijn rechtspositie (JAR 2007/285). De werknemer kan dan op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen worden, zoals de keuze tussen blijven bij de vervreemder, waarna naar ander werk zal worden gezocht of de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd, dan wel in dienst te treden van de verkrijger onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Daarmee wordt hem de door artikel 7:663 BW beoogde bescherming ontnomen. Dit standpunt is recent door de Hoge Raad bevestigd (JAR 2009/183). In het arrest Bos/Pax had de werkgever een nieuwe vennootschap opgericht (Pax) met als doel aan deze vennootschap de logistieke werkzaamheden te kunnen uitbesteden. De werknemers werd verzocht akkoord te gaan met indiensttreding bij een dochtervennootschap van de werkgever

26

(Detrex). Daardoor zouden de werknemers niet mee overgaan naar Pax. Wanneer een van de werknemers jaren later door Detrex wordt ontslagen, beroept hij zich alsnog op overgang van onderneming. De Hoge Raad oordeelt dat de richtlijn van openbare orde is en dat hiervan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken, ook niet met instemming van de werknemer.

Deze bescherming geldt niet indien de werknemer uit vrije wil zelf besluit zijn dienstbetrekking met de verkrijger niet voort te zetten of sprake is van een overeenkomst die vrijelijk is gesloten. De door de werkgever gekozen constructie, te weten het speciaal oprichten van Pax, het onderbrengen van de werknemers bij Detrex om hen vervolgens te detacheren bij Pax en het ten slotte ontslaan door Detrex en aannemen door Pax, strekte wel degelijk tot overgang van onderneming. Als goed werkgever had de werkgever de werknemers in 2003 volledig moeten informeren over hun keuze om in dienst te blijven van de werkgever en vervolgens op grond van overgang van onderneming in dienst te treden bij Pax ofwel in dienst te treden bij Detrex met compensatie. Alleen dan zouden de werknemers in staat zijn geweest om uit vrije wil afstand te doen van de bescherming die de richtlijn hen biedt. Het hof had ook moeten toetsen of de akkoordverklaring van de werknemer voldeed aan deze voorwaarden. Nu dit niet was onderzocht door het hof, werd het arrest door de Hoge Raad vernietigd.

Het arrest bevestigt dat goed werkgeverschap een rol kan spelen bij overgang van onderneming.

De werkgever kan niet zijn verplichtingen met instemming van de werknemers ontlopen, indien de werknemers onvolledig of onjuist zijn geïnformeerd. Tegelijkertijd biedt dit arrest werkgevers de mogelijkheid om rechtsgeldig met de werknemers af te spreken dat zij afstand doen van hun rechten en verplichtingen uit artikel 7:663 BW mits de werknemers volledig zijn geïnformeerd en sprake is van een vrijelijk gesloten overeenkomst.

Wie gaat mee over?

In een geval waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen maar slechts een deel daarvan, rijst de vraag, welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van art. 7:663 BW. Het Europese Hof heeft in het Botzen-arrest (NJ 1985, 902) geoordeeld dat bij een overgang van onderneming niet mee overgaan werknemers die niet werkzaam zijn bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, maar wel bepaalde werkzaamheden verrichten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Een arbeidsverhouding wordt in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Steeds zal dus moeten worden onderzocht of de werknemer aan het onderdeel kan worden toegerekend. Kan de werknemer niet aan een onderdeel worden toegerekend, dan gaat hij ook niet mee over (zie bijvoorbeeld JAR 2007/169). De Hoge Raad heeft in het Memedovic/Asito-arrest (JAR 2005/67) geoordeeld dat aan de feitelijke status van de betrokken werknemer meer gewicht toekomt dan aan de formele status. Het ging in dit arrest om een werkneemster, die op non-actief was gesteld en van een schoonmaakproject was afgehaald. Toen het schoonmaakproject werd overgedragen, oordeelde de Hoge Raad dat de toerekening aan het project niet langer gerechtvaardigd was, omdat de band was verbroken doordat de betrokken werknemer was geschorst zonder dat enig uitzicht op terugkeer in de oude functie bestond. De betrokken werkneemster had – in de terminologie van artikel 7:663 BW – niet langer als bij het desbetreffende bedrijfsonderdeel werkzaam te gelden, niet omdat zij was verhinderd haar werkzaamheden bij dat bedrijfsonderdeel feitelijk te verrichten, maar omdat die verhindering niet van in beginsel tijdelijke aard was. In de praktijk wordt regelmatig een beroep gedaan op dit arrest, bijvoorbeeld omdat de werknemer ziek is en verwacht wordt dat het enige tijd zal duren voordat de werknemer weer hersteld is. In dat geval dient de werknemer mijns inziens desalniettemin te worden toegerekend aan de afdeling. Er is immers geen sprake van een situatie waarin de werknemer definitief niet terugkeert, maar van een tijdelijke verhindering om de werkzaamheden te verrichten. In het arrest van het Hof Den Haag (JAR 2009/219) ging het om een werknemer die tijdelijk was aangesteld bij de afdeling kentekenplaten. Deze afdeling werd door de werkgever overgedragen aan een derde. De werknemer ging niet mee over, aldus het hof, omdat de feitelijke status prevaleerde boven de formele status. Nu de werknemer meer dan 25 jaar werkzaam was als magazijnmedewerker en de plaatsing op de kentekenplatenafdeling een periode van niet langer dan 18 maanden betrof en sprake was van een tijdelijke plaatsing, kon niet worden gezegd dat er tussen de werknemer en de afdeling kentekenplaten een zodanige band was ontstaan, dat de werknemer aan die afdeling moest worden toegerekend.

27

Het opzegverbod bij overgang van onderneming Door een overgang van onderneming zullen vaak dubbele functies ontstaan en derhalve zal vaak sprake zijn van boventalligheid. Kan de werkgever dan de arbeidsovereenkomst met een van beide werknemers beëindigen? Een arbeidsovereenkomst kan niet worden opgezegd wegens overgang van onderneming aldus artikel 7:670 lid 8 BW. Ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet mogelijk indien het ontbindingsverzoek verband houdt met dit opzegverbod. Alleen de werknemers die overgaan, kunnen zich overigens beroepen op het opzegverbod, aldus de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2006/194). Wanneer een ontslag plaatsvindt wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijziging van de werkgelegenheid meebrengen, is het opzegverbod overigens niet van toepassing. Dit volgt uit artikel 4 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG. Dit is echter niet opgenomen in artikel 7:670 lid 8 BW, zodat een werknemer mijns inziens de opzegging desalniettemin kan vernietigen. De kantonrechter zal een ontbindingsverzoek in dat geval wel kunnen toewijzen, maar indien het ontbindingsverzoek volledig samenhangt met de overgang van onderneming, loopt de werkgever het risico dat de ontbinding wordt afgewezen. Dit gebeurde bijvoorbeeld in JAR 2006/180. In die zaak ging de Kantonrechter Leiden echter een stap verder.

Hoewel een opzegverbod gold, toetste hij of zich ondanks het verbod omstandigheden voordeden die een gewichtige reden voor ontbinding vormden. Nu het (toen nog geldende) anciënniteitsbeginsel niet correct was toegepast, werd het verzoek alsnog afgewezen. In een recente uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2009/275) ging het om de situatie dat na de overgang sprake was van twee office managers, terwijl er maar één nodig was. Deze situatie was ontstaan “uitsluitend door deze overname”. Dat een reorganisatie nodig is, mag zo zijn, aldus de Kantonrechter Amsterdam, maar deze hangt wel direct samen met de overgang. Daarom kon geen sprake zijn van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

2. Medezeggenschapsrecht Medezeggenschap na overgang van onderneming Een regelmatig voorkomende vraag is of de OR van rechtswege mee overgaat naar de verkrijger na een overgang van onderneming. Artikel 6 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat, indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan, de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers blijven behouden, mits aan de voorwaarden terzake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan. In JAR 2009/281 was aan de orde de vraag of de OR nog bestond na een fusie. De Kantonrechter Leeuwarden oordeelde dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR volgt dat uitgangspunt is dat de onderneming en de OR een ongedeelde eenheid vormen. Indien de onderneming van de vervreemder na de overname blijft bestaan, blijft ook de OR bestaan. Is na de overname geen sprake meer van een onderneming in de zin van de WOR, dan houdt de OR op te bestaan. De vraag was derhalve of de onderneming nog een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband was, welke vraag bevestigend werd beantwoord. De aan die onderneming verbonden OR was dan ook niet opgehouden te bestaan. De OR moest zijn wettelijke rechten en verplichtingen kunnen uitoefenen totdat een nieuwe medezeggenschapstructuur voor de gefuseerde ondernemingen zou zijn ingevoerd. In JAR 2009/234 ging het om de vraag of de OR mee was overgegaan na het wijzigen van een concessie. Nu geen sprake was van een overgang van onderneming, kon deze vraag eenvoudig ontkennend worden beantwoord. De advocaat van de OR kon dan ook niet de verkrijger aanspreken om zijn kosten vergoed te krijgen, nu de verkrijger niet als ondernemer in de zin van art. 22 WOR kon worden aangemerkt. Het beroep van de advocaat op art. 7:611 BW en art. 3:12 BW werd verworpen. De advocaat wist dat de verkrijger zich op het standpunt stelde dat hij de juridische kosten niet hoefde te voldoen, zodat zowel de OR als het advocatenkantoor wisten dat er problemen zouden ontstaan rond de betaling van de declaraties. Het arrest van het Hof Leeuwarden is een bevestiging van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, welk vonnis is gepubliceerd als JAR 2009/33. De rechtbank had nog opgemerkt dat het in de ogen van de wetgever ongewenst is dat de ondernemer die een onderneming heeft overgenomen, naast de reeds in zijn eigen onderneming aanwezige OR, geconfronteerd zou worden met een apart medezeggenschapsorgaan dat na de overname erbij is gekomen. Dit gold in onderhavig geval des te meer, aldus de rechtbank, omdat BBA en Arriva een verschillende medezeggenschapsstructuur kennen. Daarom moest worden geoordeeld dat de OR was opgehouden te bestaan bij de concessieovergang en niet mee was overgegaan naar Arriva. De door deze OR gemaakte kosten van rechtsbijstand kwamen daarom niet op grond van de WOR ten laste van Arriva. Ook het

28

beginsel van goed werkgeverschap bood geen grondslag. Dit artikel ziet slechts op de verhouding tussen werkgever en werknemer en niet ook op de verhouding tussen ondernemer en OR. Instemmingsrecht en arbeidsvoorwaarden In het jaar 2009 zijn diverse uitspraken geweest over de instemmingsplichtigheid van arbeidsvoorwaarden. Ik verwijs naar mijn vorige JAR Verklaard waarin ik de uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam heb behandeld inzake het wijzigen van ADV-dagen, leeftijdsafhankelijke dagen, een vacaturestop, het bevriezen van salaris en het wijzigen van de criteria voor de variabele beloning (JAR 2009/210). Tevens heb ik daar behandeld de uitspraken inzake het wijzigen van het bonusbeleid (JAR 2009/6 en JAR 2009/199). Inmiddels zijn er weer twee interessante uitspraken bijgekomen.

De werkgever in JAR 2009/294 had het bonusbeleid aangepast na overleg met de OR. Waar de werknemer voorheen recht had op een bonus van 108%, zou deze vanaf 2009 nog slechts 70% bedragen. Hierdoor werd het mogelijk om voor alle groepen werknemers het percentage op 70% te zetten. De werknemer vorderde uitbetaling van de oude bonus en stelde dat de OR instemming had moeten verlenen voor het nieuwe bonusbeleid. De Kantonrechter Rotterdam is het daarmee eens nu een wijziging van een winstdelingsregeling instemmingsplichtig is tenzij het gaat om de hoogte van de beloning. De kantonrechter oordeelt vervolgens dat weliswaar de hoogte van de beloning voor de werknemer door de werkgever was gewijzigd, maar dat deze wijziging haar grondslag vindt in de wijziging van de systematiek van de winstdelingsregeling voor het jaar 2008.

Het wijzigen van de verdeelsleutel van de bonussen heeft niet alleen betrekking op de hoogte van de bonussen maar ook op de verdeling daarvan over het personeel en is bij een gelijkblijvend bedrag aan totale te betalen bonusbedragen een wijziging in de systematiek daarvan. Hoewel ik het oordeel van de kantonrechter begrijp, valt er ook veel op af te dingen. Bij elke wijziging van een bonusbeleid kan immers gesteld worden dat het ook gevolgen heeft voor de onderlinge rangorde van beloningen. Indien enkel het percentage van de bonus wordt gewijzigd – en dat was in deze uitspraak het geval – zou mijns inziens de conclusie moeten zijn dat het enkel gaat om de hoogte van de bonus en derhalve dat sprake is van het wijzigen van een primaire arbeidsvoorwaarde. Het wijzigen van het bonusbeleid is dan niet instemmingsplichtig. Door de casuïstische jurisprudentie wordt het steeds lastiger om te bepalen wanneer nu sprake is van een instemmingsplichtige wijziging van het bonusbeleid.

Een ander interessant aspect van deze uitspraak is het feit dat de kantonrechter oordeelt dat de werknemer zich rechtstreeks kan beroepen op de WOR. Het is in beginsel vaste jurisprudentie dat alleen de OR zich kan beroepen op de WOR en derhalve niet de individuele werknemer (JAR 2002/240).Nu in deze zaak expliciet in de arbeidsovereenkomst was opgenomen dat aanpassing en wijzigingen van arbeidsvoorwaarden niet werden ingevoerd dan na overleg met de OR, oordeelde de kantonrechter dat de verplichting om te voldoen aan de WOR in de arbeidsovereenkomst was geïncorporeerd. Regelmatig staat bij arbeidsvoorwaarden in personeelsreglementen dat de OR een rol heeft. Dit kan dus meebrengen dat nu ook de individuele werknemer zich kan beroepen op schending van de WOR. In mijn vorige JAR Verklaard heb ik ook besproken dat de Kantonrechter Tiel van oordeel was dat de afvloeiingsregelingen van de drie managementleden als individuele afspraken moesten worden beschouwd en derhalve niet instemmingsplichtig waren (JAR 2009/212). De Kantonrechter te Haarlem diende te beoordelen of een afvloeiingsregeling voor 18 sleutelfunctionarissen, verdeeld over de hele onderneming, instemmingsplichtig was (JAR 2010/5). Deze vraag werd ontkennend beantwoord. Er was geen sprake van een beloningsbeleid, nu geen sprake was van een tegenprestatie voor verrichte arbeid. Er was geen sprake van ontslagbeleid, nu het niet ging om beleid over wanneer welke werknemer werd ontslagen. Ook was geen sprake van een vastomlijnde groep van personen op wie het beleid van toepassing was. De kantonrechter oordeelde dan ook dat de afvloeiingsregeling niet instemmingsplichtig was.

Inhoud adviesaanvraag Het is aan de bestuurder om te bepalen hoe een adviesaanvraag wordt ingericht en toegelicht (JAR 2009/218). Het staat een OR vrij om nadere informatie te vragen of, indien de adviesaanvraag onhelder is, om opheldering te vragen. Doet de OR dit niet, dan kan hij dit niet aan de ondernemer tegenwerpen. Maakt de OR wel aannemelijk dat hij aanvullende informatie heeft gevraagd, maar weigert de ondernemer aan het verzoek te voldoen, dan kan dit ertoe leiden dat het besluit als

29

kennelijk onredelijk wordt aangemerkt. Zo oordeelde de Ondernemingskamer in JAR 2009/51 dat de informatieverschaffing door de bestuurder aan de OR, zowel tijdens het adviestraject als in de daaraan voorafgaande periode, traag en gebrekkig was geweest. Derhalve had de OR nog geen advies kunnen geven. Een adviesaanvraag moet dus duidelijk zijn. Indien de OR een adviesaanvraag niet goed kan begrijpen, omdat de bestuurder vaag doet over informatie, kan dit de bestuurder worden tegengeworpen. In een zaak die door de OR van het CBR aan de Ondernemingskamer werd voorgelegd, werd het besluit kennelijk onredelijk geoordeeld vanwege de onjuiste veronderstellingen die bij de OR waren gegenereerd door de wijze van presentatie door de ondernemer (JAR 2009/301). Het ging hier om het aantal fte dat zou worden getroffen, een onderwerp waarvan de OR had aangegeven dat dit erg belangrijk was. Is de adviesaanvraag summier, dan hoeft die tekortkoming niet van dien aard te zijn dat op grond daarvan het besluit tot verplaatsing van de onderneming bij afweging van de betrokken belangen als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, in aanmerking genomen dat de ondernemer nadere informatie aan de OR heeft verstrekt en een aanvullende toelichting heeft gegeven op de adviesaanvraag (JAR 2009/71). Met die informatie stonden aan de OR voldoende gegevens ter beschikking voor het vormen van een oordeel, aldus de Ondernemingskamer. Is sprake van twee adviesaanvragen, dan dient de ondernemer ten aanzien van beide voorgenomen besluiten het advies van de OR af te wachten, ook als in een aantal opzichten sprake is van een nauwe samenhang tussen beide besluiten (JAR 2009/13). Het is vaste jurisprudentie dat indien geen advies is gevraagd, het besluit kennelijk onredelijk is. Indien wordt afgeweken van het voorgenomen besluit in het definitieve besluit, kan wederom de situatie ontstaan dat advies had moeten worden gevraagd. Is dat niet gebeurd of is onduidelijk of sprake is van een nieuw besluit, dan is het besluit kennelijk onredelijk (JAR 2009/161 en 162).

3. Collectief conflict In 2009 haalden slechts twee stakingsuitspraken de JAR. In het Europees Sociaal Handvest is het recht op het voeren van collectieve actie door werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden, waaronder begrepen het stakingsrecht, opgenomen. In geval van belangengeschillen met de werkgever wordt in artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest het recht van werknemers of hun vakbonden op collectief optreden erkend, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. In beginsel moet een collectieve actie op basis van voorgaande bepaling dan ook worden geduld, nu dit een rechtmatige uitoefening is van het in voornoemde verdragsbepaling erkende grondrecht. Dat de werkgever of derden als gevolg van de stakingen schade lijden, maakt dat in beginsel niet anders. In JAR 2009/267 ging het om de aangezegde staking tegen de mogelijke verhoging van de AOW-leeftijd. Nu artikel 6 lid 4 ESH gericht is op het in evenwicht brengen door collectieve actie van de machtsverhouding tussen de bij een belangengeschil betrokken partijen, maar niet op het onder druk zetten van de overheid, die nog geen definitief standpunt over een bepaalde kwestie naar buiten heeft gebracht, moest de aangekondigde werkonderbreking naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden afgezegd. De aangekondigde stakingen waren bedoeld om de politieke besluitvorming over de verhoging van de AOW-leeftijd te beĂŻnvloeden. Omdat, aldus de voorzieningenrechter, nog geen sprake was van een gezamenlijk probleem van werkgevers en werknemers dat met collectieve acties kan worden opgelost, was de staking niet rechtmatig. Dit oordeel is mijns inziens niet correct. Een zuiver politieke staking valt niet onder het bereik van artikel 6 lid 4 ESH. Echter, een staking die zich tegen het overheidsbeleid richt op het gebied van arbeidsvoorwaarden wel, aldus de Hoge Raad in het NS-arrest (NJ 1986/688). Richten collectieve acties zich tegen overheidsbeleid op het vlak van arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen, dan vallen zij nog onder artikel 6 lid 4 ESH. Keren zij zich tegen andersoortig overheidsbeleid, dan vallen zij daarbuiten en is sprake van een zuivere politieke staking, aldus de Hoge Raad.

De aangekondigde staking van de schoonmaakbedrijven op Schiphol mocht wel doorgaan (JAR 2009/124). Dat de werkgever niet zelf aan alle eisen van de vakbond kon voldoen, maakte dit niet anders. Ten aanzien van de vraag of sprake is van een “ultimum remedium� geldt dat het in geval van collectief onderhandelen in beginsel aan de vakbonden is voorbehouden om zich een oordeel te vormen over de vraag of een collectieve actie als uiterste middel is gebruikt. Ook was de termijn van aanzegging van de stakingsactie niet onredelijk kort geweest, temeer nu ook sprake was geweest van een voorultimatum. De zorgvuldigheid die op grond van art. 6:162 BW in acht moet worden genomen, kan het stakingsrecht inperken. In dit geval had de vakbond aangegeven dat zij personeel zou oproepen om de noodzakelijke security checks uit te voeren. De gestelde schade voor de schoonmaakbedrijven diende buiten beschouwing te blijven. Het toebrengen van schade is wezenlijk voor het hanteren van het stakingswapen en wordt dan ook gedekt door het

30

stakingsrecht. Voorts gold dat, nu slechts de helft van het personeel lid was van de vakbond, het niet aannemelijk was dat de schoonmaakwerkzaamheden op de luchthaven door de staking geheel zouden komen stil te liggen.

Mr. E. Knipschild

31

JAR 2005/112 Gerechtshof Arnhem 22 maart 2005, 2004/1206. ( Mr. Mannoury Mr. Wefers Bettink Mr. Van der Bel ) De ondernemingsraad van de naamloze vennootschap Novio NV, te Nijmegen, appellant, procureur: mr. B.J. Schadd, tegen de naamloze vennootschap Novio NV, te Nijmegen, geĂŻntimeerde, procureur: mr. J.A.M.P. Keijser.

Weigering instemming OR, Geven van vervangende toestemming in kort geding zonder enige beperking of voorwaarde niet toegestaan, Hoger beroep JAR 2005/5 [WOR - 27 lid 4]

Âť Samenvatting Tussen de ondernemer en de OR is een geschil ontstaan over invoering van het dienstenpakket 2005. Dit dienstenpakket bestaat uit een dienstregeling, overzichten van ritten per voertuig per dag, overzichten van diensten per chauffeur en overzichten van rouleringen. De OR heeft zijn instemming aan het dienstenpakket onthouden. Daarop heeft de ondernemer in kort geding toestemming van de kantonrechter gevorderd om het dienstenpakket 2005 vast te stellen. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. In hoger beroep stelt de OR onder meer dat voor toewijzing van een constitutieve beslissing als door de ondernemer gevorderd geen plaats is in kort geding. Verder betoogt de OR dat de kantonrechter ten onrechte de ondernemer toestemming heeft gegeven om het dienstenpakket 2005 vast te stellen.

Het hof stelt vast dat de ondernemer onvoorwaardelijk heeft gevorderd dat de kantonrechter toestemming zal verlenen om het besluit te nemen tot vaststelling van het dienstenpakket 2005.

Uit de onderbouwing van zijn vordering blijkt ook niet dat de ondernemer slechts een voorlopige maatregel wenst. De kantonrechter heeft de vordering van de ondernemer kennelijk ook niet als een vordering tot een voorlopige maatregel opgevat en heeft de vordering onvoorwaardelijk toegewezen. Naar het oordeel van het hof was het de voorzieningenrechter evenwel niet toegestaan de onvoorwaardelijk geformuleerde vordering van de ondernemer toe te wijzen zonder daaraan enige beperking of voorwaarde te verbinden. De ongeclausuleerde verlening van toestemming aan de ondernemer om het besluit te nemen tot vaststelling van het dienstenpakket 2005 is immers naar haar aard en strekking in strijd met het voorlopig karakter van een in kort geding te geven voorziening. Het hof zal daarom de gevraagde voorziening weigeren. Een en ander betekent tevens dat de vordering van de OR in reconventie, tot het opleggen van een verbod aan de ondernemer om het dienstenpakket vast te stellen dan wel daar op enigerlei wijze uitvoering aan te geven zonder instemming van de OR of vervangende toestemming van de kantonrechter, toewijsbaar is. beslissing/besluit Âť Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep

32

(...; red.)

3. De vaststaande feiten (...; red.)

4. De beoordeling van het hoger beroep 4.1 In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende. Novio vorderde in eerste aanleg in conventie dat de kantonrechter als voorzieningenrechter haar toestemming zal verlenen om het besluit te nemen tot vaststelling van het dienstenpakket 2005. De ondernemingsraad concludeerde primair tot niet-ontvankelijkheid van Novio in haar vordering en subsidiair tot afwijzing van die vordering. In reconventie vorderde de ondernemingsraad dat de kantonrechter Novio zal verbieden het dienstenpakket 2005 vast te stellen dan wel daar op enigerlei wijze uitvoering aan te geven totdat daartoe in een bodemprocedure vervangende toestemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR zal zijn verkregen. Novio heeft zich tegen de vordering in reconventie verweerd. Oordelend dat de beslissing omtrent de vordering in conventie niet is aan te merken als een constitutieve beslissing, heeft de kantonrechter Novio ontvankelijk geacht in haar vordering en heeft de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis die vordering toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.2. Met zijn eerste grief stelt de ondernemingsraad de ontvankelijkheid van Novio in haar vordering in conventie aan de orde. Volgens de ondernemingsraad vraagt Novio met haar vordering in conventie om een constitutieve beslissing. Daarvoor is geen plaats in een procedure in kort geding, aldus de ondernemingsraad. Met zijn zesde grief betoogt de ondernemingsraad (onder verwijzing naar het bij zijn eerste grief aangevoerde) dat de kantonrechter ten onrechte Novio toestemming heeft gegeven om het besluit te nemen tot vaststelling van het dienstenpakket 2005.

Naar aanleiding van die grieven overweegt het hof het volgende.

4.3. Tussen partijen is het spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding niet in geschil.

Ook het hof acht een spoedeisend belang aanwezig gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval: tussen partijen bestond half november 2004 een patstelling, terwijl op 12 december 2004 een nieuw dienstenpakket gereed moest zijn.

4.4. De vordering in conventie behelst in wezen een verzoek om vervangende toestemming (als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR) van de kantonrechter in het geval de ondernemingsraad weigert zijn instemming te geven voor een voorgenomen besluit van de ondernemer. Door Novio is onvoorwaardelijk gevorderd dat de kantonrechter haar toestemming zal verlenen om het besluit te nemen tot vaststelling van het dienstenpakket 2005. Uit (de onderbouwing van) haar vordering blijkt ook niet dat zij slechts een voorlopige maatregel wenst. De kantonrechter heeft de vordering van Novio kennelijk ook niet als een vordering tot een voorlopige maatregel opgevat en heeft die vordering onvoorwaardelijk toegewezen. Naar het oordeel van het hof is het de voorzieningenrechter evenwel niet toegestaan de onvoorwaardelijk geformuleerde vordering van Novio toe te wijzen zonder daaraan enige beperking of voorwaarde te verbinden. De ongeclausuleerde verlening van toestemming aan Novio om het besluit te nemen tot vaststelling van het dienstenpakket 2005 zoals in het dictum van het vonnis van de kantonrechter neergelegd is immers naar haar aard en strekking in strijd met het voorlopig karakter van een in kort geding te geven voorziening. Het hof zal daarom de gevraagde voorziening weigeren.

Uit het vorenstaande volgt dat de zesde grief van de ondernemingsraad slaagt.

4.5. Vervolgens is aan de orde of de (gewijzigde) vordering in reconventie van de ondernemingsraad toewijsbaar is. Uit hetgeen is overwogen omtrent de vordering in conventie volgt dat het (ongeclausuleerde) vaststellen dan wel uitvoering geven aan het dienstenpakket 2005 door Novio (thans) ongeoorloofd is. Gelet daarop zal de gewijzigde eis in reconventie worden toegewezen als hierna te melden.

4.6. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Bij bespreking van de overige grieven bestaat geen belang meer.

33

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 1 december 2004 en doet opnieuw recht; weigert de gevraagde voorziening; verbiedt Novio het dienstenpakket 2005 vast te stellen dan wel daar op enigerlei wijze uitvoering aan te geven vanaf zes weken na (de datum van) het arrest zolang zij daartoe niet hetzij de instemming van de ondernemingsraad, hetzij vervangende toestemming van de kantonrechter zal hebben verkregen; wijst af het meer of anders gevorderde.

34

JAR 2005/109 Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 1 maart 2005, 255/2005 OK. ( Mr. Willems Mr. Van Loon Mr. Goslings Mr. Timmerman Mr. Bunt ) 1. De ondernemingsraad van de Stichting Kinderopvang Nederland, te Utrecht, 2. A., te B., verzoekers, advocaten: jhr. mr. H.A. de Savornin Lohman en mr. C. Schaafsma, procureur: jhr. mr. H.A. de Savornin Lohman, tegen Stichting Kinderopvang Nederland, te Utrecht, verweerster, advocaat en procureur: mr. A.P.J.M. Verbeek, en tegen 1. C., te D., 2. E., te F., 3. G., te H., belanghebbenden, advocaat: mr. H.J.A. Knijff, procureur: mr. B.J.H. Crans.

Verzoek OR tot instellen enquête toegewezen, Geschil tussen Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen [BW Boek 2 - 345; 346 aanhef en onder c; 350 lid 1]

» Samenvatting De ondernemer houdt een onderneming in stand die zich toelegt op het organiseren van kinderopvang in de ruimste zin van het woord. Bij de onderneming zijn 649 personen werkzaam.

De Raad van Bestuur bestaat uit drie leden en de Raad van Commissarissen (RvC) eveneens. In de eerste helft van 2004 heeft overleg plaatsgevonden over een mogelijke fusie met een andere onderneming op het gebied van de kinderopvang. Tijdens het overleg hierover hebben de commissarissen van beide ondernemingen op enig moment een akkoord bereikt over de omvang en samenstelling van het toekomstige bestuur, de tijdelijke fusienaam en de toekomstige vestigingsplaats. Het bestuur van de ondernemer heeft zich hierin niet kunnen vinden, heeft de RvC laten weten dat deze niet bevoegd was op deze punten te beslissen en heeft aangedrongen op hun vertrek. Vervolgens zijn er verschillende conflicten ontstaan tussen de RvC en het bestuur.

Naar aanleiding daarvan zijn de fusieplannen afgeblazen. Er is een mediationtraject gestart, maar dat heeft geen resultaat gehad. Begin december 2004 heeft het bestuur de OR geïnformeerd over het geschil met de RvC en heeft zij eerst de OR en vervolgens ook zijn voorzitter op de voet van art. 2:346 aanhef en onder de c de bevoegdheid toegekend om bij de Ondernemingskamer een verzoek te doen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de onderneming. De OR heeft vervolgens in februari 2005 een dergelijk verzoek inderdaad ingediend.

De Ondernemingskamer stelt vast dat de OR en zijn voorzitter in hun verzoek kunnen worden ontvangen, nu het bestuur van de onderneming hen daartoe op de voet van art. 2:346 aanhef en onder c BW de bevoegdheid heeft toegekend. Verder constateert de Ondernemingskamer dat alle partijen zich op het standpunt hebben gesteld dat, gegeven de bestaande situatie, er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van de onderneming te twijfelen. Duidelijk is dat tussen bestuur en RvC een vertrouwensbreuk is ontstaan die op diverse punten aanleiding geeft tot geschillen. Deze geschillen kunnen de onderneming ernstige schade toebrengen. De Ondernemingskamer zal daarom een enquête gelasten naar het beleid van de onderneming vanaf 1 april 2004. Wat het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen betreft, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om een commissaris te benoemen die in de RvC in alle gevallen

35

een doorslaggevende stem zal hebben. Voorts acht de Ondernemingskamer het geboden dat de door de RvC in gang gezette procedure tot vervanging van één van de leden in verband met diens vertrek voor de duur van het geding wordt opgeschort. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Verzoekers (hierna wat betreft verzoeker onder 1 de ondernemingsraad te noemen) hebben bij op 17 februari 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – 1. een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van verweerster (hierna SKON te noemen) in de periode vanaf januari 2004 tot de dag van indiening van het verzoekschrift; 2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen a. de raad van commissarissen van SKON te verbieden voor een periode gelijk aan de duur van het geding te streven, via ontbinding van de arbeidsovereenkomst of anderszins, naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen SKON en de leden van haar bestuur of naar beëindiging van de functie van de leden van het bestuur; b. een vierde commissaris te benoemen die tezamen met de huidige commissarissen toezicht zal houden op het bestuur voor de duur van het geding; c. te bepalen dat de benoemingsprocedure voor een nieuwe commissaris dan wel twee nieuwe commissarissen ter vervanging van de huidige commissaris(sen) wordt opgeschort voor de duur van het geding; d. andere door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen onmiddellijke voorzieningen te treffen; 3. SKON te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2. SKON heeft zich bij op 22 februari 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties – zakelijk weergegeven – aangesloten bij het verzoek tot het instellen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen, met dien verstande dat zij de Ondernemingskamer tevens heeft verzocht de in 1.1 onder 2) vermelde onmiddellijke voorzieningen een verbod te doen omvatten tot het schorsen van het bestuur of een van zijn leden.

1.3. Belanghebbenden (hierna gezamenlijk de raad van commissarissen te noemen) hebben bij op 22 februari 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties gesteld – zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang – het verzoek van verzoekers tot het gelasten van een onderzoek te ondersteunen indien zou blijken dat het bestuur van SKON zich terugtrekt uit het in gang gezette bemiddelingstraject, zich te onthouden van maatregelen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met leden van het bestuur van SKON en zich te refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer wat betreft de benoeming van een vierde commissaris en de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het treffen van de in 1.1 onder 2) sub c) vermelde onmiddellijke voorzieningen af te wijzen.

1.4. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 februari 2005, alwaar jhr. mr. De Savornin Lohman, mr. Verbeek en mr. Knijff de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, wat mr. De Savornin Lohman en mr. Verbeek betreft aan de hand van een aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnota.

2. De vaststaande feiten

36

2.1. SKON houdt een onderneming in stand die zich toelegt op het organiseren van kinderopvang in de ruimste zin van het woord. Tot haar organisatie behoren ruim 70 kinderdagverblijven en verblijven voor naschoolse opvang. Bij SKON zijn thans 649 personen werkzaam. Het statutaire bestuur van SKON wordt gevormd door P. Kuiper (hierna Kuiper te noemen), W. de Groot (hierna De Groot te noemen) en W. Westerink (hierna Westerink te noemen). Belanghebbenden vormen samen de raad van commissarissen van SKON. 2.2. De statuten van SKON bepalen onder meer: Artikel 7 Een commissaris houdt op commissaris te zijn: (...) e. indien hij gedurende twee achtereenvolgende perioden van vier jaar commissaris is geweest; (...)

Artikel 9 9.1 De stichting wordt bestuurd door de directie. De directie bestaat uit een door de raad van commissarissen te bepalen aantal leden, waaronder een voorzitter van de directie.

9.2 De leden van de directie worden benoemd door de raad van commissarissen, die hen te allen tijde kan schorsen en ontslaan.

9.3 De ondernemingsraad wordt door de raad van commissarissen in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door de raad van commissarissen voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een directielid van de stichting. (...)

Artikel 11 Aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn (...) onderworpen de besluiten van de directie omtrent: a. duurzame, rechtstreekse of middellijke samenwerking van de stichting met een andere rechtspersoon of vennootschap, (...).

2.3. In de eerste helft van 2004 heeft overleg plaatsgevonden over een mogelijke fusie tussen SKON en SZK Holding B.V. (hierna SZK te noemen), welke vennootschap eveneens een onderneming in stand houdt die zich toelegt op het organiseren van kinderopvang. Dit overleg heeft geleid tot het opstellen van een “Concept Intentieverklaring tot fusie”, waarover in een bijeenkomst van de raden van commissarissen en de besturen van SKON en van SZK op 14 april 2004 (nader) is onderhandeld. Tijdens deze bijeenkomst heeft op enig moment een separaat overleg plaatsgevonden tussen de raad van commissarissen van SKON en de raad van commissarissen van SZK, waarbij deze onderling tot een akkoord zijn gekomen over (onder meer) de omvang en samenstelling van het toekomstige bestuur, de tijdelijke fusienaam en de vestigingsplaats van de gefuseerde onderneming.

2.4. Het bestuur van SKON heeft zich in deze gang van zaken niet kunnen vinden. Bij brief van 4 mei 2004 heeft het bestuur aan de raad van commissarissen laten weten dat deze laatste – kort gezegd – gezien de statuten van SKON niet tot het nemen van besluiten ten aanzien van de bewuste punten bevoegd was en dat bij het bestuur ten gevolge van de gang van zaken het vertrouwen in de raad van commissarissen is komen te ontbreken. In de brief is voorts vermeld:

37

Wij streven in het belang van SKON het harmoniemodel na, doch hebben ons vergewist van alternatieve (vooralsnog door ons niet gewenste) scenario’s. Zo betekent het feit dat de RvG SKON zonder bestuursmandaat in het fusieproces heeft vertegenwoordigd dat hij gedrag heeft vertoond dat onverenigbaar is met wat naar de bepalingen van de statuten van een commissaris mag worden geëist, hetgeen betekent dat de rechter een betreffende commissaris op die grond mag ontslaan als de betreffende commissaris niet vrijwillig vertrekt. De rechter controleert in dat kader niet het beleid, maar de rechtmatigheid daarvan. Wij hopen echter dat het niet zover behoeft te komen dat wij een procedure zullen moeten starten en dat wij overeenstemming over een genormaliseerde werkwijze conform de statuten zullen bereiken, waarbij een mogelijk vrijwillig vertrek van commissaris(sen) wellicht een bijdrage daaraan zal kunnen leveren, maar de directie ook open staat voor andere oplossingen.

2.5. In een gezamenlijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen van SKON van 13 mei 2004 heeft de raad van commissarissen de volgende verklaring voorgelezen: De RVC heeft de brief van de directie d.d. 4 mei 2004 betreffende project Randstad ontvangen en kennis van de inhoud genomen. De brief bevat onjuistheden, onvolledigheden en dreigementen. De brief heeft het vertrouwen van de RVC in de directie ernstig beschadigd. De RVC heeft geconcludeerd dat zij ernstig twijfelt aan de competentie van de directie van SKON om een groot fusietraject als Randstad succesvol te voltooien. Dat is geen goede basis voor een dergelijk fusietraject. De RVC verleent dan ook geen goedkeuring aan een verdere voortgang van het fusietraject en dus ook niet aan het tekenen van een intentieverklaring. We zullen eerst onze problemen in eigen huis moeten oplossen. De RVC beraadt zich de komende tijd op de ontstane situatie en op de te nemen stappen. De voorzitter van de RVC zal als eerst SZK informeren.

2.6. Het bestuur en de raad van commissarissen van SKON hebben getracht om door middel van mediation tot herstel van vertrouwen en een oplossing van de tussen hen gerezen verschillen van mening te komen, doch tot een succesvolle afronding van deze mediation is het niet gekomen. In het verslag van de mediator mr. J. Loorbach van 14 september 2004 is dienaangaande vermeld: Afronding van het geschil is uitgebleven, omdat de directie na de schorsing voorts het volgende, nieuwe punt naar voren bracht. Het betreft een feitelijke ontwikkeling die geen onderdeel uitmaakt van het geschil dat het onderwerp is van de mediation. In de beleving van de directie is er door een aantal ontwikkelingen op andere fronten op dit moment geen tijd om zich volledig te concentreren op het fusieproces met SZK. Deze nieuwe prioriteiten betreffen onder andere drie nieuwe acquisitiemogelijkheden die zich zeer recentelijk hebben voorgedaan – waarvan de Raad van Commissarissen nog niet op de hoogte was – (...). De Raad van Commissarissen is volledig verrast door deze gewijzigde prioritering door de directie. Na enige uitwisseling van toelichting en commentaar wordt besloten de mediation op dit moment niet voort te zetten met betrekking dit nieuwe punt. (...) De mediation zal worden aangehouden, zodat partijen zich kunnen beraden over deze nieuwe situatie. Voorts zal de directie in de gelegenheid worden gesteld om een onderbouwing van de nieuwe prioritering aan de Raad van Commissarissen te overleggen. De directie dient voorts het standpunt van de Raad van Commissarissen op dit punt te horen. De wijze van communicatie over dit alles met SZK is een belangrijk aandachtspunt.

2.7. Deze mediation is na de schorsing ervan niet meer hervat.

2.8. In een gezamenlijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen van SKON op 7 oktober 2004 heeft de voorzitter van de raad van commissarissen, C., medegedeeld dat de raad van commissarissen van SZK hem heeft bericht van een verder traject met SKON af te zien.

Voorts is bij deze gelegenheid over de door het bestuur naar voren gebrachte acquisitiemogelijkheden gesproken. In het verslag van de vergadering is onder meer vermeld: De heer C. geeft aan dat de presentatie vorig jaar heeft geleid tot de conclusie dat het beter was om een substantiële stap te nemen dan zich bezig te houden met allerlei kleinere overnames. Dat proces is daarom ook ingezet. Tot half augustus was dat de koers, maar tijdens de mediation werd ineens een vreemde draai gemaakt. Niet te plaatsen is voor de RvC dat Randstad wordt weggedraaid naar de langere termijn en de directie vervolgens weer tot kleinere overnames over wil gaan. De Raad mist de consistente lijn van de directie.

38

2.9. Na afloop van de vergadering van 7 oktober 2004 heeft de raad van commissarissen Westerink in een separaat onderhoud op de hoogte gesteld van zijn voornemen het dienstverband tussen hem en SKON te beëindigen. Bij brief van 11 oktober 2004 heeft de raad van commissarissen dit voornemen (nader) toegelicht en aangekondigd dat hij op korte termijn de ondernemingsraad op de voet van artikel 9.3 van de statuten van SKON zal verzoeken ten aanzien van zijn voorgenomen ontslagbesluit te adviseren. De bestuurders Kuiper en De Groot hebben bij brief van 18 oktober 2004 bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de raad van commissarissen om het dienstverband met Westerink te beëindigen. De ondernemingsraad heeft nimmer een verzoek als voormeld ontvangen. Westerink is tot op heden bij SKON in dienst en werkzaam als statutair (financieel) bestuurder van SKON. 2.10. Op 15 november 2004 heeft een gezamenlijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen van SKON plaatsgevonden, waarin het bestuur de exploitatiebegroting en de investeringsbegroting over 2005 ter goedkeuring aan de raad van commissarissen heeft voorgelegd. De raad van commissarissen heeft in eerste instantie zijn goedkeuring aan de beide begrotingen onthouden. Later – bij brief van 4 januari 2005 – heeft de raad van commissarissen alsnog met de exploitatiebegroting 2005 ingestemd, doch niet met de investeringsbegroting. De raad van commissarissen heeft vooralsnog zijn goedkeuring onthouden aan “de investeringsruimte voor acquisities in 2005, hetgeen impliceert dat de directie mogelijke opties expliciet ter goedkeuring aan de Raad van Commissarissen zal dienen voor te leggen”.

2.11. Het bestuur van SKON heeft de ondernemingsraad begin december 2004 over de met de raad van commissarissen gerezen verschillen van inzicht geïnformeerd en de ondernemingsraad vervolgens – desgevraagd – bij overeenkomst van 14 december 2004 op de voet van artikel 2:346 aanhef en onder c BW de bevoegdheid toegekend om bij de Ondernemingskamer een verzoek te doen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SKON als bedoeld in artikel 2:345 BW. 2.12. Nadat het bestuur in een vergadering met de ondernemingsraad op 23 december 2004 nogmaals een toelichting op de verschillen van inzicht had gegeven, heeft de ondernemingsraad bij brief van 24 december 2004 een weergave van de zienswijze van het bestuur aan de raad van commissarissen voorgelegd, met het verzoek daarop te reageren. De raad van commissarissen heeft zulks bij brief van 18 januari 2005 gedaan. Voorts heeft op 26 januari 2005 een vergadering van de raad van commissarissen met de ondernemingsraad plaatsgevonden, waarin de verschillen van inzicht tussen de raad van commissarissen en het bestuur (nader) zijn besproken.

2.13. Bij per e-mail verzonden bericht van 30 januari 2005 heeft commissaris C. aan Kuiper laten weten dat de raad van commissarissen een naar zijn oordeel constructief gesprek met de ondernemingsraad had gehad en dat de raad van commissarissen had besloten “een externe procesbegeleiding in te zetten om de verhoudingen te onderzoeken en waar mogelijk te herstellen” en H.A.P.M. Pont bereid heeft gevonden de rol van procesbegeleider op zich te nemen.

2.14. Kuiper heeft in een per e-mail van 1 februari 2005 verzonden reactie daarop laten weten het ongelukkig te achten dat de raad van commissarissen Pont zonder voorafgaand overleg met het bestuur had benaderd en voorgesteld mr. H.W.L. de Beaufort als tweede mediator aan te stellen.

Voorts heeft Kuiper aangegeven dat het bestuur de positie van Westerink onderwerp van het nieuwe, overleg wil laten zijn. De raad van commissarissen heeft zich met de benoeming van De Beaufort akkoord verklaard, doch de positie van Westerink geen onderwerp van het overleg willen maken.

2.15. Het bestuur van SKON heeft bij overeenkomst van 17 februari 2005 de voorzitter van de ondernemingsraad, E. A., op de voet van artikel 2:346 aanhef en onder c BW de bevoegdheid toegekend om bij de Ondernemingskamer een verzoek in te dienen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SKON, zoals bedoeld in artikel 2:345 BW. 2.16. Commissaris C. treedt per 1 april 2005 af als (voorzitter van de raad van) commissaris(sen) af vanwege het per die datum verstreken zijn van de in artikel 7 van de statuten van SKON vermelde termijn van benoeming. Voorts is een vacature in de raad van commissarissen ontstaan ten gevolge van het besluit van de raad van commissarissen om het aantal commissarissen te verhogen van drie naar vier. De raad van commissarissen heeft het bestuur en de

39

ondernemingsraad tot 7 maart 2005 in de gelegenheid gesteld om maximaal twee kandidaat-leden schriftelijk ter benoeming aan de raad van commissarissen voor te dragen.

2.17. Pont en De Beaufort hebben met hun werkzaamheden in afwachting van (de uitkomst van) de onderhavige procedure geen aanvang gemaakt.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De Ondernemingskamer stelt voorop dat, nu de ondernemingsraad en zijn voorzitter, A., door het bestuur van SKON op de voet van artikel 2:346 aanhef en onder c BW de bevoegdheid is toegekend tot het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW, verzoekers in hun verzoek kunnen worden ontvangen.

3.2. Wat dat verzoek betreft overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Alle partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat gegeven de huidige situatie gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid van SKON te twijfelen. De raad van commissarissen heeft zulks weliswaar voorwaardelijk gedaan (namelijk voor het geval dat het bestuur het bemiddelingstraject met Pont en De Beaufort niet wenst voort te zetten), maar aan die voorwaarde is voldaan. Gelet op de inhoud van de stukken van het geding en hetgeen door partijen naar voren is gebracht deelt de Ondernemingskamer dat standpunt. Tussen het bestuur en de raad van commissarissen van SKON is – zo is de Ondernemingskamer gebleken – een vertrouwensbreuk ontstaan, die inmiddels op diverse punten aanleiding geeft tot geschillen tussen het bestuur en de raad van commissarissen over het beleid en de gang van zaken van SKON. Hoezeer van de zijde van het bestuur wellicht op goede gronden is betoogd dat de raad van commissarissen niet de in de laatste zin van overweging 2.3. van deze beschikking vermelde afspraak had kunnen maken, zijn toon en inhoud van de in 2.4 vermelde brief van het bestuur van SKON van 4 mei 2004 als reactie daarop weinig gepast te noemen en heeft de raad van commissarissen zich daaraan begrijpelijkerwijze op voor de hand liggende gronden gestoord. Aannemelijk is dat die brief in het bijzonder als aanleiding van de thans ontstane situatie heeft te gelden. Anderzijds zijn onder meer bij de wijze waarop de raad van commissarissen langdurig onzekerheid heeft laten bestaan over de positie van Westerink vraagtekens te plaatsen.

3.3. De geschillen tussen de raad van commissarissen en het bestuur van SKON en de ernstig verstoorde verhouding kunnen SKON – ernstige – schade toebrengen. De Ondernemingskamer zal dan ook een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SKON bevelen en wel, nu gesteld noch gebleken is dat in de periode daarvoor sprake was van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SKON, over de periode vanaf 1 april 2004.

3.4. Wat het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen betreft, ziet de Ondernemingskamer met het oog op de toestand van SKON aanleiding om – overeenkomstig het eenduidige verzoek van partijen – een commissaris te benoemen, die in de raad van commissarissen in alle gevallen een doorslaggevende stem zal hebben. Voorts acht de Ondernemingskamer het geboden dat de door de raad van commissarissen in gang gezette procedure ter benoeming van een vierde commissaris alsmede die ter vervanging van commissaris C. vanwege diens defungeren per 1 april 2005 voor de duur van het geding worden opgeschort.

3.5. Nu de raad van commissarissen blijkens zijn verweerschrift en zijn uitlatingen ter terechtzitting voor de duur van het geding geen initiatieven zal nemen die zijn gericht zijn op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van leden van het bestuur en SKON, en meer in het bijzonder de arbeidsovereenkomst van W. Westerink, en ook overigens er van kan worden uitgegaan dat, mede gezien de benoeming van een commissaris door de Ondernemingskamer, de raad van commissarissen hangende het geding geen maatregelen zal nemen die – anders dan indien daarvoor objectief gerechtvaardige gronden zouden zijn aan te wijzen – het functioneren van (de leden van) het bestuur van SKON belemmeren, zal de Ondernemingskamer het onderdeel van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen dat hiervoor in 1.1 onder 2) sub a) is weergegeven afwijzen.

3.6 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig om de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4. De beslissing

40

De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Stichting Kinderopvang Nederland, gevestigd te Utrecht, vanaf 1 april 2004; benoemt mr. L.P. van den Blink te Amsterdam teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op ₏ 10.000,= de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Stichting Kinderopvang Nederland en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker zekerheid dient te stellen; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding mr. R.H.L. Cornelissen te Amsterdam tot commissaris van Stichting Kinderopvang Nederland; bepaalt dat deze commissaris – in zoverre in afwijking van de statuten van Stichting Kinderopvang Nederland – in alle gevallen in de raad van commissarissen de doorslaggevende stem toekomt; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste van Stichting Kinderopvang Nederland komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat de procedure tot benoeming van een of meer nieuwe commissaris(sen) wordt opgeschort; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte.

41

NJ 1990, 734: PUEM Instantie:

Hof Amsterdam

Magistraten: Rutten-Roos, Van Schendel, Boukema Conclusie:

-

Datum:

27 juli 1989

Zaaknr:

[1989-07-27/NJ_64909]

LJN:

Noot: Wetingang: WOR art. 25

AD0866

Roepnaam: PUEM

Essentie Medezeggenschapsrecht; reikwijdte van het begrip ‘door de ondernemer voorgenomen besluit’.

Samenvatting Omstandigheden die tot het oordeel leiden dat het besluit dat Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten van Utrecht voorstellen te nemen moet worden aangemerkt als een door de ondernemer voorgenomen besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a Wet op de ondernemingsraden (WOR) tot overdracht van de zeggenschap over de PUEM.[1] Partij(en) Provinciale Utrechtse Electriciteitsmaatschappij NV, te Utrecht, appellante, proc. Mr. W.G.B. Neervoort, adv. Mr. C. de Jong te Utrecht, tegen De OR van de Provinciale Utrechtse Electriciteitsmaatschappij NV, te Utrecht, geïntimeerde, proc.

Mr. C.G.A. van Meel, adv. Mr. J. Hermes te Tilburg.

Uitspraak Provinciale Utrechtse Electriciteitsmaatschappij NV, te Utrecht, appellante, proc. Mr. W.G.B. Neervoort, adv. Mr. C. de Jong te Utrecht, tegen: De OR van de Provinciale Utrechtse Electriciteitsmaatschappij NV, te Utrecht, geintimeerde, proc.

Mr. C.G.A. van Meel, adv. Mr. J. Hermes te Tilburg.

4 Beoordeling van de grieven Blijkens de toelichting op grief I en onderdeel 1 van de toelichting bij de overige grieven is de PUEM van oordeel dat het besluit dat GS op 11 maart 1986 aan PS van Utrecht voorstellen te nemen, niet kan worden aangemerkt als een door de ondernemer voorgenomen besluit als 4.1 bedoeld in art. 25 lid 1 sub a WOR tot overdracht van de zeggenschap over de PUEM, dat tussen de prov. en de gem. Utrecht nog geen fusie-onderhandelingen hadden plaatsgevonden doch slechts overleg en dat het besluit er slechts toe strekte fusiebesprekingen te beginnen.

Het hof stelt voorop dat als omtrent een fusie besprekingen plaatsvinden, niet de door partijen gebezigde kwalificatie van deze besprekingen, maar het bestuurlijk niveau waarop de besprekingen plaatsvinden en de mate van overeenstemming die tijdens de besprekingen 4.2 wordt bereikt, bepalend zijn voor het tijdstip waarop de OR om advies moet worden gevraagd.

Dit tijdstip dient volgens art. 25 lid 2 WOR zodanig te zijn dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

Bij de beoordeling van de grieven geldt als uitgangspunt dat tussen de voltallige colleges van GS van de prov. Utrecht (GS) en B en W van de gem.

Utrecht (B en W) besprekingen hebben plaatsgevonden op 20 maart 1984 en 29 mei 1984, waarbij een grote mate van overeenstemming is bereikt over de hoofdlijnen van een toekomstige structuur voor de energievoorziening in de prov. Utrecht, o.m. inhoudende dat — de taken en bevoegdheden van provincie en gemeente op het gebied van de energievoorziening en hun distributietaken dienen te worden overgedragen aan een op te richten Gemeenschappelijke Regeling (GR), maar dat nader overleg nodig is omtrent 4.3 essentiele punten, waaronder de juridische vorm waarin deze integratie dient plaats te hebben; dat nog ter discussie stond of deze bedrijven onderdeel dienen uit te maken van een GR zoals de gemeente meende, hetzij dat deze zouden worden ondergebracht in een — structuurvennootschap waarvan de aandelen zouden worden gehouden door een GR, een constructie die door de provincie werd geprefereerd; —

dat provincie en gemeente dit nader overleg zijn ingegaan met het vaste voornemen over deze punten overeenstemming te bereiken (punt 6 van: Informatie omtrent bestuurlijk

42

overleg d.d 12 juni 1984; stukken eerste aanleg nr. 4); dat tussen de voltallige colleges van GS en B en W Utrecht vervolgens op 2 okt. 1984 bestuurlijk overleg heeft plaatsgevonden waarin is besloten om aan externe deskundigen een opdracht tot nader onderzoek te verstrekken, o.m. voor het uitwerken van de rechtsvorm voor de GR als holding van twee structuur-NV's (voor resp. produktie en — distributie) en het bepalen van de inbrengwaarde van de te fuseren bedrijven, waaronder de PUEM; beide colleges zijn het er wel over eens dat een GR als holding niet slechts controlerend, maar ook beleidsbepalend en initierend moet kunnen optreden ten aanzien van de twee structuur-NV's (p. 1 Informatie bestuurlijk overleg, d.d. 23 okt. 1984, stukken eerste aanleg nr. 6); dat het rapport van GS aan PS van maart 1986 zegt: onze colleges (B en W en GS) hebben in 1984 de oplossingsmodellen geevalueerd en zijn tot de gezamenlijke conclusie gekomen dat beide modellen bruikbaar zijn. Een horizontaal geintegreerd distributiebedrijf voor de gehele provincie bood de beste mogelijkheden voor oplossing van de structurele problematiek. Omtrent de rechtsvorm hebben zij diepgaand met elkaar overlegd, waaruit — tussen de voorkeur van de provincie voor de NV-vorm en de gemeente voor de publiekrechtelijke rechtsvorm ‘als compromis is gekozen’ voor de gemeenschappelijke regeling als holding voor een produktie-NV en een distributie-NV (p. 3) en dat uit de SIBASreportage blijkt dat deze compromis-oplossing ‘mogelijk is’ en ‘kan worden aanvaard’ (p.

4); dat daarop de rapporten van externe deskundigen zijn uitgebracht aan een al eerder — opgerichte ‘Stuurgroep Energievoorziening’, waarin zitting hadden twee leden van GS en twee leden van B en W; dat deze stuurgroep op 19 april 1985 aan de directeuren van de betrokken gemeentelijke — en provinciale energiebedrijven, waaronder de PUEM, aanvullende informatie heeft gevraagd, die op 28 juni 1985 is verstrekt in het zgn. ‘direkteurenrapport’; dat de stuurgroep tenslotte op 10 jan. 1986 met een eindrapport is gekomen waarin is — opgenomen een financiele en juridische opzet voor een geintegreerd energiebedrijf en wordt geconcludeerd dat deze opzet goed mogelijk is (vonnis rechtbank 2.1 sub h) en dat B en W van de gem. Utrecht en GS van de prov. Utrecht op 11 maart 1986 hebben besloten aan resp. de gemeenteraad en PS voor te stellen te besluiten om besprekingen aan te gaan gericht op de oprichting van een GR waarin provincie en gemeente hun taken — en bevoegdheden inzake de energievoorziening inbrengen en gericht op de oprichting van een geintegreerd energiedistributiebedrijf voor de gehele provincie, met als eerste stap de inbreng van de gemeentelijke en provinciale energiedistributiebedrijven waaronder de PUEM (stukken hoger beroep, produktie 1a, bijl. 2).

Gelet op deze feiten komt het hof tot de conclusie dat een advies van de OR van de PUEM, dat wordt gevraagd nadat PS van Utrecht het hierboven genoemde besluit hebben genomen, wellicht nog invloed zou kunnen hebben op de modaliteiten van de fusie, maar niet meer van 4.4 wezenlijke invloed zou zijn op het besluit tot inbreng van de PUEM in het gezamenlijk energiedistributiebedrijf en daarmee tot overdracht van de zeggenschap als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a WOR. Weliswaar is in het voorgestelde besluit sprake van het ‘openen van besprekingen’, maar de onderlinge afgestemde besluitvorming van provincie en gemeente enerzijds, de gedachtenvorming van degene die namens provincie en gemeente de fusie vormgeven, 4.5 alsmede de tussen hen bereikte compromissen anderzijds, waren op dat moment zo ver voortgeschreden dat na een fiat van PS en gemeenteraad, zoal niet formeel dan toch feitelijk, over de overdracht van de zeggenschap in de PUEM zou zijn beslist.

Blijkens onderdeel 2 van de toelichting op de grieven II t/m VIII betoogt appellant dat het besluit van PS inzake de fusiebesprekingen niet kan gelden als een voorgenomen besluit van de ondernemer, i.c. van de PUEM. Daarvan zou alleen sprake zijn als het besluit door een van de organen van de PUEM zou zijn voorgenomen of in ieder geval aan de PUEM zou kunnen worden toegerekend. Het in 4.1. bedoelde voorgenomen besluit zou, kort samengevat, een politiek besluit zijn dat door de provincie als publiekrechtelijk rechtspersoon in het kader van 4.6 zijn bestuurlijke verzorgingsfunctie zou worden genomen ter afsluiting van ‘het bestuurlijk traject van de besluitvorming’, waarna ‘het vennootschapsrechtelijk relevant traject’ zou kunnen beginnen. Daarbij wordt verwezen naar de uitspraak van GS van Utrecht op het bezwaarschrift van de OR PUEM: ‘Wat wij tot nu toe behartigd hebben is het belang van de provincie, zoals dat ook in art. 90 Provinciewet genoemd wordt. Het belang van de PUEM, en daarmee de WOR, was tot nu toe niet aan de orde’.

43

Deze door GS en de PUEM aangebrachte scheiding in de besluitvorming omtrent de fusie is gekunsteld. Ook publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen ondernemer zijn in de zin van de WOR. Besluiten van die rechtspersonen kunnen adviesplichtig zijn in de zin van art. 25 lid 1 WOR. Dit is niet anders als zo'n publiekrechtelijk rechtspersoon bij de uitoefening van zijn taak 4.7 gebruik maakt van een privaatrechtelijke rechtspersoon, zoals in dit geval de provincie ten behoeve van de energievoorziening in de provincie gebruik maakt van de PUEM. De PUEM is een NV waarvan nagenoeg alle aandelen in handen zijn van de provincie en die blijkens art. 2 lid 1 van haar statuten ten doel heeft werkzaam te zijn op het gebied van de openbare energievoorziening in de prov. Utrecht.

Voor het antwoord op de vraag welke besluiten van organen van een NV of van hen die deel uitmaken van haar organen adviesplichtig zijn in de zin van art. 25 lid 1 WOR hangt af van de concrete omstandigheden van het geval (vgl. m.v.a. aan de Eerste Kamer d.d. 16 mei 1979 bij 4.8 wetsontwerp 15893). De regeling van de vennootschappelijke besluitvorming is relevant maar niet beslissend. Zij die krachtens hun rechtspositie in de vennootschap het in hun macht hebben de in art. 25 lid 1 bedoelde besluiten te nemen, zullen alvorens te besluiten het advies van de OR dienen te vragen.

Gelet op het feit dat 99,6% van de aandelen van de PUEM worden gehouden door de provincie, dat 6 van de 10 commissarissen worden benoemd door GS van de prov. Utrecht en de overige vier door cooptatie (art. 17 lid 2 statuten PUEM) en dat alle belangrijke besluiten van de directie zijn onderworpen aan de goedkeuring zowel van de raad van commissarissen als van 4.9 die van de algemene vergadering van aandeelhouders (art. 15 en 16 statuten PUEM) is het hof van oordeel dat het in 4.1 bedoelde voorgenomen besluit van de provincie inzake de inbreng van de PUEM in een geintegreerd energiedistributiebedrijf een besluit is als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a, waarvan de Pres. van de Rb. te Utrecht terecht heeft beslist dat daarover advies moet worden gevraagd aan de OR van de PUEM. Blijkens onderdeel 3 van de toelichting op de grieven II t/m VIII wordt door de PUEM tenslotte nog aangevoerd dat de inbreng van de PUEM in het geintegreerd energiebedrijf naar het zich destijds liet aanzien zou plaatsvinden in de vorm van een aandelentransactie, waarbij de aandelen door de provincie zouden worden overgedragen aan de op te richten GR. Bij een 4.10 dergelijke aandelenfusie zou geen sprake zijn van een besluit van de ondernemer tot ‘overdracht van de zeggenschap over de onderneming’ — deze blijft in handen van de PUEM — maar van een ‘individuele beslissing van de aandeelhouders’ tot ‘overdracht van de zeggenschap over de vennootschap’, hetgeen niet valt onder de tekst van art. 25 lid 1 sub a WOR. Dit betoog, dat tot de conclusie zou leiden dat de belangrijkste methode waarmee fusies en overnames tot stand komen, nl. overdracht van aandelen door degene die de meerderheid der aandelen houdt, niet zou vallen onder het begrip overdracht van de zeggenschap over de onderneming als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a WOR, kan niet worden aanvaard. Overdracht 4.11 van aandelen PUEM door de provincie, die zoals in 4.9 is uiteengezet, een doorslaggevende invloed heeft op het beleid van de vennootschap, leidt (na aanpassing van de statuten) tot een overdracht van zeggenschap in de PUEM, en daarmee tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming die door de PUEM wordt in stand gehouden.

Aangezien alle door de PUEM aangevoerde grieven falen, is door de Pres. van de Rb. te Utrecht terecht de PUEM opgedragen om aan de OR een adviesaanvraag conform art. 25 WOR 4.12 voor te leggen over het in 4.1 omschreven besluit, uiterlijk 21 dagen voordat PS in april 1986 een beslissing zou nemen. (enz.; volgt bekrachtiging: Red.) Voetnoten Voetnoten [1] Zie F.J.P. van den Ingh in WPNR 5958, p. 278, en 5959, p. 297.

44

NJ 1993, 210: Heuga Instantie:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Magistraten: Vermeulen, Ten Kley, IJsselmuiden, Nabbe, Bunt Conclusie:

-

Noot: J.M.M. Maeijer Wetingang: BW art. 2:268; WOR art. 25; WOR art. 26

Datum:

15 oktober 1992

Zaaknr:

24/92OK

LJN:

AC4363

Roepnaam: Heuga

Essentie Ondernemingsraad; adviesrecht in concernverhouding met betrekking tot structuurregime; beroepstermijn.

Samenvatting De termijn, als bedoeld in art. 26 lid 2 Wet op de ondernemingsraden (WOR), vangt eerst aan op het tijdstip waarop de ondernemingsraad schriftelijk van een besluit in kennis is gesteld.

Indien binnen het Nederlandse deel van een internationaal concern geen centraal medezeggenschapsorgaan bestaat, komen de bevoegdheden met betrekking tot het doen van aanbevelingen tot en het maken van bezwaren tegen benoeming van leden van een raad van commissarissen toe aan de ondernemingsraad van de met een dochtermaatschappij verbonden onderneming.

Het standpunt van de ondernemer, in casu de vennootschap aan welke de ondernemingsraad is verbonden, dat het verlaten van het zogenoemde structuurregime niet adviesplichtig is in de zin van art. 25 lid 1 WOR omdat het geen betrekking heeft op de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming maar op de verdeling van bevoegdheden binnen de ondernemer, is niet juist.

Omtrent een daartoe genomen besluit komt de ondernemingsraad dan ook het adviesrecht toe, en wel aan de ondernemingsraad van de vennootschap waaraan hij verbonden is, aan welke vennootschap het besluit moet worden toegerekend, ook al wordt het besluit door een andere vennootschap binnen het concern genomen.

De ondernemingsraad heeft niet bij gelegenheid van de overname van de Nederlandse Heugagroep door de Amerikaanse houdstervennootschap bij voorbaat bewilligd in het verlaten van het structuurregime na het verstrijken van drie jaar, noch terzake afstand van recht gedaan.

Nu geen advies aan de ondernemingsraad is gevraagd, moet het besluit tot afschaffing van de structuurregeling worden ingetrokken en de gevolgen daarvan ongedaan gemaakt worden.

Partij(en) De ondernemingsraad van Heuga Nederland BV, te Scherpenzeel, verzoeker, proc. mr. E. Unger, adv. mr. L. Sprengers, tegen Heuga Nederland BV, te Scherpenzeel, en Interface Heuga BV, te Scherpenzeel, verweersters, proc. mr. F.C. baron van der Feltz, adv. mr. H.F.J. Joosten.

Uitspraak 2 De feiten Heuga Nederland BV maakt deel uit van het Interface-concern dat over de hele wereld produktie- en verkooporganisaties heeft op het terrein van vloer-, grond- en wandbekleding en interieurinrichting. Het concern wordt geleid vanuit La Grange (VS). Het concernbeleid wordt bepaald door de Board of Directors van Interface Inc., de topholding van het concern. De 2.1 tapijttegel-divisie bestaat uit drie sub-divisies, te weten Noord- en Zuid-Amerika, het Verre Oosten en Europa. De Europese belangen van het concern worden gehouden via een tussenholding, Interface Europe Inc. Voor de beleidsbepaling speelt deze tussenholding geen rol. Voor de Europese divisie is verantwoordelijk D.E. Russell, verder te noemen Russell, tevens vice-president van Interface Inc. Interface Heuga BV (destijds genaamd Heuga Holding BV) is de houdstermaatschappij die enerzijds Nederlandse belangen houdt en anderzijds Europese (niet-Nederlandse) belangen. De 2.2 Nederlandse vennootschappen nemen het merendeel van de produktie voor hun rekening, terwijl het merendeel van de verkoop door de overige (Europese) vennootschappen geschiedt.

Voor zover thans van belang ziet de huidige organisatie er als volgt uit: Interface Inc. is de houdster van Interface Europe Inc., die weer de houdster is van Interface Heuga BV 2.3 Rechtstreeks daaronder valt Heuga Nederland BV en onder laatstgenoemde de werkmaatschappijen Heuga International BV, waarin de produktie- en distributieactiviteiten zijn

45

ondergebracht en Interface Heuga Nederland BV, waarin de verkoopactiviteiten binnen Nederland, alsmede administratie, research en development en design en development zijn samengebracht. Bij Interface Heuga Nederland BV is naast het verkooppersoneel alle niet produktiegebonden personeel in dienst. De ondernemingsraad (OR) is verbonden aan Heuga Nederland BV, de produktiemaatschappij.

Interface Heuga BV, met Russell als enig bestuurder, is bij alle Nederlandse vennootschappen 2.4 tot statutair directeur benoemd, naast natuurlijke personen die de directie van die maatschappijen vormen.

Heuga Holding BV, thans geheten Interface Heuga BV, is in 1988 overgenomen door het Interface-concern. Ter gelegenheid van die overname heeft de OR van de Heuga Holland Groep BV een overeenkomst gesloten met Interface Inc., zulks naar aanleiding van een geschil over 2.5 de vraag of de overname van Heuga Holding BV adviesplichtig was. In genoemde overeenkomst is onder meer neergelegd dat de toenmalige structuur van Heuga Holding BV (verlicht structuurregime) voor tenminste drie jaar zou worden gehandhaafd.

In de overlegvergadering van 16 dec. 1991 is aan de OR een overzicht gepresenteerd van de veranderingen in de juridische structuur van het concern. Tevens werd bij die gelegenheid gemeld dat de statuten van Heuga Holding BV, naast een wijziging van de naam in Interface Heuga BV, ook de volgende wijzigingen zullen bevatten: — de mogelijkheid scheppen om te volstaan met een eenhoofdige statutaire directie; — de raad van commissarissen omzetten in een adviesorgaan zonder bevoegdheden.

2.6 De OR heeft zich toen op het standpunt gesteld dat hem over de statutenwijziging advies moet worden gevraagd. De ondernemer was het daarmee niet eens. In de statuten van Heuga Holding BV was oorspronkelijk voorzien dat art. 2:268 BW van toepassing is op de benoeming van commissarissen, een benoemingsprocedure waarbij aan de OR het recht van aanbeveling alsmede het recht van bezwaar toekomt. In de statuten is tevens in art. 19 een opsomming gegeven van de besluiten die aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen.

Op 13 jan. 1992 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen het dagelijks bestuur van de OR en de beide Nederlandse leden van de directie. Bij die gelegenheid heeft de directie te kennen gegeven dat de bevoegdheden aan de raad van commissarissen kunnen worden ontnomen, omdat het structuurregime tot dan toe vrijwillig is gevolgd, mede op grond van de in augustus 1988 gemaakte afspraken. Op 13 febr. 1992 heeft het dagelijks bestuur van de OR opnieuw zijn wensen dienaangaande in een gesprek met de directie, waarbij ook Russell aanwezig was, kenbaar gemaakt. In een naar aanleiding van die bespreking opgesteld memo van het dagelijks bestuur van de OR aan de leden van de OR van 24 febr. 1992 wordt op p. 2 onder C vermeld: ‘De directie zegt, dat de aandeelhouder heeft besloten de statuten te wijzigen en dat die wijziging volgende week door de aandeelhouder officieel middels een handtekening wordt bekrachtigd.’

Ter terechtzitting is namens de ondernemer meegedeeld dat tot de statutenwijziging is besloten in de aandeelhoudersvergadering van 27 febr. 1992.

2.7 Op 24 maart 1992 is aan de OR — zonder enige verdere mededeling — een afschrift gestuurd van het concept van de akte van statutenwijziging, waarin de rol van de raad van commissarissen wordt beperkt tot die van een raad van commissarissen waarop art. 2:268– 274 BW niet van toepassing zijn. In dat concept is de datum van de aandeelhoudersvergadering, waarin het besluit zou zijn of wordt genomen, opengelaten. Nadat over en weer nog is gecorrespondeerd over de positie van de bestuurder, het al of niet handhaven van het structuurregime en het adviesrecht van de OR aangaande de statutenwijziging en daaraan nog een bespreking is gewijd, heeft de ondernemer op 28 april 1992 een brief aan de OR gestuurd, waarin werd meegedeeld dat de statutenwijziging van Heuga Holding BV, op 22 april 1992 heeft plaatsgevonden. De naam is gewijzigd in Interface Heuga BV en de bevoegdheden van de raad van commissarissen zijn gereduceerd tot diens wettelijke bevoegdheden bij een vennootschap die niet een grote besloten vennootschap is. (…)

4 De gronden van de beslissing De ondernemer heeft primair gesteld dat de OR het beroep niet tijdig heeft ingesteld. Het hof verwerpt die stelling. Zoals de Hoge Raad bij zijn arrest van 7 okt. 1987 (NJ 1988, 854) heeft uitgemaakt, moet art. 26 lid 2 WOR aldus worden uitgelegd dat de daarbij gestelde termijn 4.1 eerst een aanvang neemt ten tijde waarop de OR door de ondernemer op de voet van art. 25 lid 5 WOR schriftelijk van het besluit in kennis is gesteld. Zodanige schriftelijke mededeling is vervat in de brief van 28 april 1992, waarin aan de OR wordt meegedeeld dat de

46

statutenwijziging op 22 april 1992 heeft plaatsgevonden. Het memo van 24 febr. 1992 (dat anders dan uit de stellingen van de ondernemer zou volgen niet door hem aan de OR is gezonden maar door het dagelijks bestuur van de OR aan de overige OR-leden) houdt voor de statutenwijziging niet meer in dan hetgeen hiervoor onder 2.7 wordt geciteerd. Het concept van de akte tot statutenwijziging dat op 24 maart 1992 aan de OR is toegezonden, vermeldt niet de datum van de aandeelhoudersvergadering waarop het besluit tot statutenwijziging werd of zou worden genomen. Uit die akte valt dan ook niet af te leiden dat het besluit al genomen is, terwijl de aanduiding ‘concept’ de indruk kan wekken dat nog anders besloten kan worden dan in het stuk wordt vermeld. De mondelinge mededeling van 13 febr. 1992 als in het memo verwoord en de toezending zonder meer van de concept-akte kunnen — ook tezamen genomen — niet worden beschouwd als schriftelijke kennisgeving in de zin van art. 25 lid 5 WOR; uit een en ander blijkt immers onvoldoende duidelijk dat het voorgenomen besluit als besluit is genomen en wel op de statutair voorgeschreven wijze, namelijk door de algemene vergadering van aandeelhouders en evenmin wat het uiteindelijk inhoudt. Van een eerdere schriftelijke kennisgeving van het genomen besluit dan die vervat in de brief aan de OR d.d. 28 april 1992 is niet gebleken. Het beroep is op 27 mei 1992 ingesteld voordat de beroepstermijn van een maand was verstreken, dus tijdig.

De ondernemer heeft gesteld dat het besluit niet door hem is genomen, maar door de aandeelhoudster Interface Europe Inc., voorts dat het hier niet gaat om de statuten van een rechtspersoon welke een onderneming in stand houdt waaraan de OR is verbonden en dat het besluit hem ook niet kan worden toegerekend. Bovendien is het geen adviesplichtig besluit in de zin van de WOR. Het hof stelt voorop dat het besluit is genomen door Heuga Holding BV (thans Interface Heuga BV) en niet door Interface Europe Inc. en voorts dat in het kader van art. 2:268 BW aan de OR het recht toekomt personen voor benoeming tot commissaris aan te bevelen c.q. tegen een voorgenomen benoeming bezwaar te maken. Indien er, zoals in het onderhavige geval, binnen (het Nederlandse deel van) het concern geen centraal medezeggenschapsorgaan bestaat, komen de bevoegdheden ex voornoemd artikel toe aan de OR(en) van de met de dochtermaatschappij(en) verbonden onderneming(en). In casu bezat de OR van Heuga Nederland BV dus bevoegdheden ten aanzien van een orgaan (de raad van commissarissen) van de moedermaatschappij Interface Heuga BV. Het hof verwerpt het verweer van de ondernemer dat het besluit tot — kort gezegd — het verlaten van het zogenoemde structuurregime niet adviesplichtig is in de zin van art. 25 lid 1 WOR omdat het geen betrekking heeft op de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming (lid 1 letter e), maar op de verdeling van bevoegdheden binnen de ondernemer. Door het onderhavige besluit worden belangrijke, uit de wet en de voorheen geldende statuten voortvloeiende, bevoegdheden aan de raad van commissarissen ontnomen, waaronder de bevoegdheid van goedkeuring van directiebesluiten, ook betreffende onderwerpen die betrekking hebben op 4.2 (personen werkzaam in de) afhankelijke maatschappijen, terwijl aan de OR belangrijke medezeggenschapsrechten worden ontnomen (art. 2:268 BW). Ofschoon het besluit voornamelijk een herverdeling van bevoegdheden over de organen van de rechtspersoon (ingevolge art. 1 WOR: de ondernemer) impliceert, acht het hof het hier door de ondernemer gemaakte onderscheid onjuist; die herverdeling werkt ook door in de onderneming (ingevolge art. 1 WOR: het als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht). Het zou dan ook in strijd zijn met een goede toepassing van de WOR, indien een OR de onderwerpelijke bevoegdheden zouden kunnen worden ontnomen zonder dat hem daarover advies zou worden gevraagd.

Onjuist is de stelling van de ondernemer dat nu het te dezen gaat om een besluit van Heuga Holding BV (thans Interface Heuga BV) de OR geen adviesrecht heeft omdat de onderneming waarbij de OR is ingesteld niet door deze vennootschap in stand gehouden wordt, maar door Heuga Nederland BV. Hier ziet de ondernemer er aan voorbij dat de OR de enige OR is in het conglomeraat van de in Nederland gevestigde Heuga-vennootschappen, waarvan Interface Heuga Holding BV de top vormt en dat, naar uit de mededeling d.d. 9 jan. 1992 van de juridische dienst van toen nog Heuga Holding BV blijkt, het eigenlijk maar toevallig is dat deze OR is ‘aangehangen’ aan Heuga Nederland BV. Het is — als vermeld — ook deze OR die de bevoegdheden ingevolge art. 2:268 BW kon uitoefenen.

Het besluit van Heuga Holding BV dient te worden toegerekend aan de vennootschap die als ondernemer in de zin van de WOR optreedt en op wie de in art. 25 WOR vermelde verplichtingen rusten.

De ondernemer heeft subsidiair gesteld dat de OR geen adviesrecht toekomt, omdat hij heeft 4.3 ingestemd met het bepaalde in de overeenkomst van augustus 1988 en zodoende zijn recht om bij de Ondernemingskamer (OK) in beroep te komen zou hebben verwerkt. Het hof verwerpt

47

die stelling. Blijkens de overgelegde tekst heeft de OR ermee ingestemd dat ‘for a period of at least three years’ de in 1988 geldende ‘structure of Heuga (lees verlicht structuurregime) ... will be maintained’. Daarin kan niet worden gelezen een bewilliging bij voorbaat van de zijde van de OR in het verlaten van het verlichte structuurregime na het verstrijken van drie jaar, noch een afstand van het recht om ten aanzien van een daarop betrekking hebbend besluit te adviseren. (enz.)

Op grond van het in 4.1 t/m 4.3 overwogene komt de OK tot de slotsom dat de ondernemer in strijd met de door de WOR gewaarborgde belangen van de OR heeft gehandeld. Mitsdien moet 4.5 het besluit tot wijziging van de statuten, voor zover daarbij de toepassing van de structuurregeling wordt afgeschaft, worden ingetrokken en moeten de gevolgen daarvan ongedaan worden gemaakt.

De beslissing De OK: verklaart dat de besloten vennootschap(pen) met beperkte aansprakelijkheid Heuga Nederland BV en/of Interface Heuga BV bij afweging van alle betrokken belangen in — redelijkheid niet tot het besluit tot wijziging van de statuten van Heuga Holding BV zoals 5 neergelegd in de notariele akte van 22 april 1992, heeft/hebben kunnen komen; verplicht voornoemde vennootschap(pen) het litigieuze besluit, voor zover het betrekking — heeft op wijziging van bevoegdheden van de raad van commissarissen in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

Noot Auteur: J.M.M. Maeijer Deze uitspraak noopt mij tot het volgende commentaar.

Eerst het punt van de ontvankelijkheid. In r.o. 4.1 beroept de OK zich op HR 7 okt. 1987, NJ 1988, 854, waarin werd beslist dat de beroepstermijn van art. 26 lid 2 WOR eerst gaat lopen nadat de OR door de ondernemer schriftelijk van zijn besluit in kennis is gesteld op de voet van art. 25 lid 5. In mijn noot sub 2 onder deze uitspraak merkte ik op dat deze benadering geen uitkomst biedt in de gevallen dat de ondernemer van oordeel is dat er geen sprake is van een adviesplichtig besluit, zodat hij derhalve geen schriftelijke inkennisstelling aan de OR kan doen: schriftelijke mededeling van art. 25 lid 5 is immers voorgeschreven indien na het advies van de OR een besluit als in art. 25 lid 1 bedoeld, wordt genomen. Toch is in zulk een geval, ingevolge de zgn. Lingeziekenhuisdoctrine, de mogelijkheid van beroep ex art. 26 aanwezig. In dergelijke 1 situaties moet mijns inziens als criterium worden aanvaard dat beslissend voor het ingaan van de beroepstermijn is: het moment dat de OR de reikwijdte van het genomen besluit heeft onderkend, althans redelijkerwijze had moeten onderkennen.

In de onderhavige zaak werd geen advies uitgebracht. Voor de aanvang van de beroepstermijn acht de OK de schriftelijke mededeling van de ondernemer van 28 april 1992 toch beslissend; anders was de OR met zijn beroep te laat geweest. Stel nu dat de ondernemer de OR niet op 28 april 1992 of later van zijn besluit tot statutenwijziging schriftelijk in kennis had gesteld? Dan had alleen het hierboven door mij aangeduide criterium uitkomst kunnen bieden. Dit is merkwaardig; het toont aan dat de reikwijdte van HR 7 okt. 1987 op zijn minst beperkt is: zie verder mijn genoemde noot.

Dan de eigenlijke beslissing. Ik zie even af van de vraag of het besluit tot afschaffing van het vrijwillig structuurregime via statutenwijziging een besluit is als bedoeld in art. 25 lid 1 sub e WOR. Verdedigbaar is dat, zoals de OK overweegt, hierdoor ook wijziging komt in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming.

Waar ik de aandacht op wil vestigen, is dat in de beschikking van de OK twee ‘toerekeningen’ voorkomen. In de eerste plaats wordt het besluit tot statutenwijziging genomen door Interface Europe Inc. als enig aandeelhoudster van Heuga Holding BV (thans: Interface Heuga BV), in r.o.

4.2 (aanvang) beschouwd als een besluit van deze laatste vennootschap. Dit lijkt mij juist: het besluit is genomen door de algemene vergadering als competent orgaan van de laatste 2 vennootschap. Zie: Ondernemingsraad en Vennootschap, deel 22 Serie vanwege Van der Heijden Instituut, p. 6.

In de tweede plaats wordt dit besluit van Heuga Holding BV blijkens r.o. 4.2 (slot) toegerekend aan Heuga Nederland BV, de vennootschap aan welke de OR verbonden is, en die derhalve als ondernemer in de zin van de WOR optreedt. Met deze toerekening heb ik moeite. Heuga Nederland BV had niets van doen met de statutenwijziging van Heuga Holding; Heuga Nederland kan niet op de een of andere wijze geacht worden het besluit hiertoe (mede) te hebben genomen (in sommige constellaties kan dit laatste wel worden aanvaard: OK 2 april 1987, NJ 1988, 382; zie verder Maandblad NV 67, p. 117 e.v.).

In de benadering van de OK blijft voorts onduidelijk wie zij in deze zaak nu eigenlijk als

48

‘ondernemer’ in de zin van art. 25 WOR beschouwt, hoewel dit woord vaak met een hoofdletter wordt geschreven. In de zojuist aangeduide overweging lijkt dit Heuga Nederland BV te zijn, doch even tevoren wordt gesproken over het besluit dat voornamelijk een herverdeling impliceert van bevoegdheden over de organen van de rechtspersoon waarbij tussen haakjes is toegevoegd ‘ingevolge art. 1 WOR: de ondernemer’, en dit is dan weer Heuga Holding BV (thans: Interface Heuga BV). In het dictum sub 5 wordt dan ook verklaard dat Heuga Nederland BV en/of Interface Heuga BV bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot wijziging van de statuten heeft/hebben kunnen komen.

De OK maakt dus geen duidelijke keuze en dat is, gelet op de systematiek van de WOR, verwarrend. Om tot het door door haar beoogde resultaat te komen, had de OK beter kunnen overwegen dat voor dit geval als ondernemer moet worden aangemerkt Interface Heuga BV, omdat voor dit geval de OR, gelet op art. 2:268 lid 13 eerste zin BW, geacht moet worden aan deze vennootschap en de door haar in stand gehouden onderneming te zijn verbonden.

In het dictum worden genoemde vennootschap(pen) verplicht het litigieuze besluit tot statutenwijziging in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken. Dat is mooi en overeenkomstig art. 26 lid 5 sub a WOR, maar hoe stelt men zich dit voor? Het is aan de algemene vergadering van Interface Heuga BV dit te bewerkstelligen door een statutenwijziging waarbij de oude situatie wordt hersteld. In deze algemene vergadering maakt echter Interface Europe Inc., die niet in de procedure is betrokken, als enig aandeelhoudster de dienst uit.

3 Huizink heeft in TVVS 1987, p. 10 e.v., op deze problematiek gewezen. Verdedigbaar is dat op vordering van de OR in kort geding een rechterlijk bevel aan de betrokken aandeelhoudster kan worden uitgelokt tot het nemen van een besluit tot statutenwijziging teneinde terug te keren tot de oude situatie van het structuurregime. Men zou immers kunnen zeggen dat de verplichting door de OK aan de vennootschap opgelegd om het litigieuze besluit in te trekken etc. (in omgekeerde richting) ook moet worden ‘toegerekend’ aan die aandeelhoudster die optreedt in de algemene vergadering.

Tenslotte: zou de OR zich in het onderhavige geval (voor de gewone rechter) ook hebben kunnen beroepen op art. 2:232 (zie ook 122) BW, dat als hoofdregel inhoudt dat wijziging van een bepaling der statuten, waarbij aan een ander dan aan aandeelhouders der vennootschap als zodanig enig recht is toegekend, aan diens recht geen nadeel kan toebrengen zonder diens instemming? Deze vraag kan men alleen stellen bij het beeindigen van een vrijwillig structuurregime, omdat slechts dan rechten bij de statuten zijn toegekend en niet door de wet.

Zie over deze vraag o.m. Slagter in TVVS 1977, p. 62; losbl. Rp., art. 122, aant. 2, en Honee, 4 Geschillen in de onderneming, deel 1 Serie vanwege Instituut Ondernemingsrecht Groningen, p.

111.

Ik zou menen dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord. In deze bepaling gaat het mijns inziens om rechten van ‘derden’ die een financieel belang weerspiegelen, niet over rechten die liggen in het vlak van de zeggenschap. Het woord nadeel moet worden opgevat in de zin van stoffelijk nadeel.

Zie over deze uitspraak ook: M.G. Rood in TVVS 1993/1, p. 20.

Ma

49

NJ 1988, 382: Shell Instantie:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Magistraten: Joosten, Wiegel, Fleers, Uniken Venema, Nabbe Conclusie:

-

Noot: J.M.M. Maeijer Wetingang: WOR art. 25; WOR art. 26

Datum:

2 april 1987

Zaaknr:

41/86OK

LJN:

AB7974

Roepnaam: Shell

Essentie Toerekening van besluit voor toepassing art. 25 Wet op de ondernemingsraden (WOR).

Samenvatting SIRM en SR behoren beide tot de Koninklijke/Shell Groep. SR houdt als onderneming onder meer het laboratorium in stand. SIRM heeft op 1 aug. 1986 besloten tot vaststelling van haar totale programmabudget voor 1987 en van het aandeel van het laboratorium daarin.

In casu dient het besluit van SIRM voor de toepassing van art. 25 WOR aan SR te worden toegerekend.

Uitspraak Verzoekschrift van de OR van het Koninklijke/Shell Exploratie en Produktie Laboratorium, proc. en adv. Mr. P. Ingelse.

Verweerschrift van Shell Research BV, te Rijswijk (ZH), proc. Mr. H.J. Swagerman, adv. Mr. R.A.A. Duk. De feiten De Koninklijke/Shell Groep wordt overkoepeld door twee moedermaatschappijen, die de aandelen bezitten in twee houdstermaatschappijen. De moedermaatschappijen maken geen deel uit van de Groep, de houdstermaatschappijen wel. De houdstermaatschappijen vervullen binnen de Groep een beheers- en financieringsfunctie. Zij bezitten de aandelen in de dienstverlenende maatschappijen, en zij bezitten verder direct of indirect het gehele groepsbelang in de werkmaatschappijen die in vele landen zijn gevestigd en die activiteiten uitoefenen op het gebied van olie, aardgas, chemie, research, transport en verkoop.

De dienstverlenende maatschappijen zijn, op een na, gevestigd in de Centrale Kantoren, te Den Haag en Londen. Zij fungeren als schakel tussen de houdstermaatschappijen en de werkmaatschappijen en hebben als voornaamste taak het verstrekken van adviezen en het verlenen van diensten aan werkmaatschappijen. Een van de belangrijkste activiteiten van de dienstverlenende maatschappijen ligt op het terrein van de planning; zij spelen een belangrijke rol bij de coordinatie en de begeleiding van de plannen van de werkmaatschappijen. Een van deze dienstverlenende maatschappijen is Shell Internationale Research Maatschappij BV (SIRM), te Den Haag.

Een van de houdstermaatschappijen houdt de aandelen van Shell Nederland BV, die op haar beurt aandelen houdt in een aantal in Nederland gevestigde werkmaatschappijen. Een van die werkmaatschappijen, waarvan alle aandelen worden gehouden door Shell Nederland BV, is Shell 2 Research BV (SR).

SR houdt twee ondernemingen in stand, te weten het Koninklijke/Shell Laboratorium te Amsterdam (KSLA) en het Koninklijke/Shell Exploratie en Produktie Laboratorium te Rijswijk (KSEPL). SR kent geen centrale ondernemingsraad en geen groepsondernemingsraad.

De directie van SR wordt gevormd door Dr. ir. H.L. Beckers, voorzitter, J. Abbott verbonden aan KSLA, en ir. F. van Daalen. Laatstgenoemde is tevens bestuurder van KSEPL in de zin van de WOR. H.L. Beckers is voorts een van de vijf leden van de Raad van Beheer van SIRM. Hij vervult tevens de functie van Groepscoordinator Research, en maakt deel uit van het Comite van Directeuren van de dienstverlenende maatschappijen, waarin ook de Groepsdirecteuren zitting hebben. De Groepsdirecteuren zijn lid van de Raden van Beheer van de houdstermaatschappijen en van Raden van Beheer van dienstverlenende maatschappijen. (enz.)

In de eerste helft van ieder kalenderjaar wordt — door de andere dienstverlenende maatschappijen (sponsors), die daarbij handelen in overleg met en ten behoeve van de werkmaatschappijen — aan SIRM aangegeven aan welke R en D (onderzoek en ontwikkeling)resultaten bij werkmaatschappijen behoefte bestaat en welke geldmiddelen van de kant van die maatschappijen daarvoor beschikbaar zullen zijn. Na opstelling van een ontwerpprogramma en verder overleg met sponsors en laboratoria neemt uiteindelijk SIRM een besluit waarbij het algemene R en D-programma en het daarbij behorende budget alsmede de verdeling daarvan in specifieke R en D-programma's voor de verschillende laboratoria en daarbij behorende budgets worden vastgesteld voor het volgend kalenderjaar. SIRM neemt dit besluit

50

niet dan na zich ervan te hebben vergewist dat het wordt onderschreven door de betrokken laboratoria. Deze besluitvorming vindt normaliter omstreeks eind juli/begin augustus plaats. (enz.)

Op 15 okt. 1986 heeft de bestuurder als volgt advies aan de OR gevraagd.

‘Betreft: Adviesaanvraag over voorgenomen reducties bij KSEPL Hierbij doe ik u het Activiteitenplan van KSEPL toekomen, dat moet leiden tot een reductie van de bezetting in verband met de budgetreductie voor 1987.

Dit plan geeft aan hoe, binnen het KSEPL, de voorgenomen reducties in de bezetting kunnen plaatsvinden.

Ik verzoek u advies, ingevolge art. 25 WOR, uit te brengen. Op korte termijn zou ik daarom met u in een overlegvergadering van gedachten willen wisselen over de voorgenomen beslissing om dit plan tot uitvoering te brengen.

Gaarne zou ik uw advies zo spoedig mogelijk ontvangen.’

Het bij de adviesaanvraag gevoegde ‘activiteitenplan’ luidt: (enz.)

Bij memorandum van 24 dec. 1986 heeft de OR aan de bestuurder de volgende vraag gesteld: ‘Kunt U aangeven of en door wie en wanneer en in welke hoedanigheid het besluit tot reductie van het EP-research-budget van KSEPL is genomen?’ Deze vraag is op 8 jan. 1987 door de bestuurder schriftelijk als volgt beantwoord.

‘Het besluitvormingsproces aangaande het EP-R en D-budget voor KSEPL is afgerond op vrijdag 1 aug. 1986 door een finale beslissing op die dag genomen door SIRM, te weten door de Groep Research Coordinator Dr. ir. H.L. Beckers.’

Een door Dr. ir. H.L. Beckers en Ir. F. van Daalen ondertekende verklaring van 16 febr. 1987 luidt: ‘Met betrekking tot de vraag gesteld in de brief van Mr. P. Ingelse aan Mr. R.A.A. Duk d.d. 9 febr.

1987 verklaren ondergetekenden als volgt: Het is niet gebruikelijk, dat R en D-programma's en daarbij behorende programma-budgets door middel van schriftelijke besluiten door SIRM worden vastgesteld. Waneer, in het kader van de jaarlijkse cyclus, tijdens de programma-presentaties door SIRM aan de respectievelijke functies die als ‘sponsors’ optreden van de door SIRM ontworpen programma's, SIRM zich bereid verklaart jegens een functie een bepaald programma door de betreffende laboratoria te doen uitvoeren tegen een bedrag waartoe die functie zich bereid heeft verklaard SIRM te zullen vergoeden, neemt SIRM daarmee een besluit als in kwestie bedoeld.

Van de hiervoren bedoelde besprekingen worden evenmin verslagen gemaakt. Het hierna volgende geeft in het kort de presentatie weer, die op 1 aug. 1986 aan de Exploratie en Produktie (EP)-functie is gegeven. Aanwezig waren: Ir. J.H.M. van Engelshoven, Groepsdirecteur; Dr. J.S. Jennings, Groepscoordinator EP, en twee van diens medewerkers; Dr. ir. H.L. Beckers, Groepscoordinator Research en Ir. F. van Daalen, die op uitnodiging van Beckers aanwezig was voor het geven van een deskundige uiteenzetting van de gepresenteerde programma's.

In deze bespreking zijn door Van Daalen op verzoek van de EP-functie opgestelde R en Dprogramma's toegelicht die uitgevoerd zouden kunnen worden wanneer de EP-functie het bedrag van haar sponsoring met resp. 40% dan wel 20% ten opzichte van het voorgaande jaar zou verminderen. De conclusie van Van Daalen was, dat het programma behorende bij een 40% reductie onaanvaardbaar was, omdat dit met name voor het KSEPL ernstige structurele en organisatorische gevolgen zou hebben en een wezenlijk verlies aan expertise zou opleveren. Het programma behorende bij een 20%-reductie zou, gegeven de algemeen heersende slechte vooruitzichten op het gebied van exploratie en produktie, voor de laboratoria aanvaardbaar kunnen zijn.

Na een discussie, waarin dieper op de gepresenteerde programma's werd ingegaan en waarbij de belangen van zowel de werkmaatschappijen als van de laboratoria bij de verschillende reducties werden afgewogen, werd van de kant van de EP-functie gesteld, dat een reductie van 20% als het werkelijke minimum moest worden gezien en dat een reductie van 25% in feite gewenst was.

Alle signalen die de EP-functie van de werkmaatschappijen ontving wezen op die noodzaak.

Daarop verklaarde Beckers het gepresenteerde programma in uitvoering te zullen nemen, dat gebaseerd was op 20% reductie, waarbij hij toezegde te zullen streven naar 25%. De volledige tekst van dat programma en bijbehorend budget kon voor eind september tegemoet worden gezien.’ (enz.)

Het oordeel Shell Internationale Research Maatschappij BV (SIRM) en Shell Research BV (SR) behoren beide tot de Koninklijke/Shell Groep. SR houdt als onderneming o.m. het Koninklijke/Shell Exploratie 4 en Produktie Laboratorium (KSEPL) in stand. SIRM heeft op 1 aug. 1986 besloten tot vaststelling van haar totale programmabudget voor 1987 en van het aandeel van KSEPL daarin.

Het staat vast dat SIRM een besluit als het onderhavige niet neemt dan na zich ervan te hebben

51

vergewist dat het wordt onderschreven door de betrokken laboratoria. SR heeft erkend zich in het besluit te kunnen vinden en in de besluitvorming een wezenlijke inbreng te hebben gehad.

Uit het onder de feiten opgenomen antwoord van 8 jan. 1987 van de bestuurder op een vraag van de OR en de eveneens onder de feiten opgenomen verklaring van 16 febr. 1987 van H.L. Beckers en F. van Daalen volgt dat bij het nemen van het besluit een grote inbreng kwam van H.L. Beckers, die niet slechts lid van de Raad van Beheer van SIRM is doch tevens voorzitter van de directie van SR. Voorts volgt uit deze verklaring dat F. van Daalen, directeur van SR en bestuurder in de zin van de WOR van KSEPL, eveneens aan de bespreking op 1 aug. 1986 tot vaststelling van het programmabudget heeft deelgenomen en daar heeft geconcludeerd dat een programma behorende bij een 20%-reductie voor de laboratoria aanvaardbaar zou kunnen zijn.

Op grond van deze feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, dient het besluit dat SIRM op 1 aug. 1986 heeft genomen voor de toepassing van art. 25 WOR aan SR te worden toegerekend voor zover het betreft het aandeel van KESPL in het totale programmabudget.

Het besluit tot vaststelling van het aandeel van KESPL in het totale programmabudget van SIRM voor 1987 heeft tot gevolg dat KESPL in 1987 voor zijn totale activiteiten 14% minder kan uitgeven dan in 1986 waardoor de geschatte bezetting in manjaren zal teruglopen van 747 in 1986 naar 667 in 1987 en het aantal kortlopende contracten met ongeveer 50% zal verminderen. Een dergelijk besluit is een besluit tot een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming als bedoeld in art. 25 lid 1 letter d WOR. Nu SR, alvorens het besluit te nemen, de OR niet in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen heeft zij wezenlijk te kort gedaan aan de in de WOR gewaarborgde belangen van de OR. Desalniettemin zal, naar uit het hierna overwogene volgt, het verzoek van de OR niet worden toegewezen. (enz.)

Noot Auteur: J.M.M. Maeijer In deze zaak is door de ondernemer betoogd dat het besluit tot vaststelling van het programmabudget op ‘hoger’ niveau binnen het concern dan dat van KESPL was genomen, te weten door SIRM. Dit besluit leidt met het oog op zijn gevolgen (voorgenomen reducties in de bezetting) tot een voorgenomen besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR, en over een dergelijk besluit is dan ook advies gevraagd door de ondernemer (SR) die KESPL in stand houdt.

De OK rekent echter, gelet op feiten en omstandigheden van het geval (directeuren van SR hadden een wezenlijke inbreng in de besluitvorming van SIRM), het op ‘hoger’ niveau genomen besluit toe aan SR, zodat over dit besluit voor zover inhoudend de vaststelling van het aandeel van KESPL in het totale programmabudget, zelf advies had behoren te worden gevraagd aan de OR van KESPL. Ik plaats bij deze toerekening een vraagteken. De OK zal niet hebben bedoeld dat alleen SR het besluit tot de betreffende programmabudgettering heeft genomen, en niet ‘ook’ SIRM. Bedoeld is dat tegelijk met SIRM, ook SR het betreffende besluit op 1 aug. 1986 moet geacht worden te hebben genomen. Aldus ook Rood in zijn bespreking van deze zaak in TVVS 1987, p. 155. De betreffende besluitvorming is echter duidelijk op het ‘hogere’ niveau geentameerd en voltooid, zonder dat er sprake was van een (door de organen van) ondernemer SR als zodanig genomen besluit.

Zie over deze kwestie ook de conclusie van de A-G sub d bij HR 11 juli 1984, NJ 1985, 212 en mijn noot onder deze beschikking.

Ma

52

RvdW 2000, 30: WOR. Gemeentelijke herindeling. Mede-ondernemer in zin van WOR. ‘Primaat van de politiek’ Instantie:

Hoge Raad

Datum:

26 januari 2000

Magistraten:

Jansen, Van Brunschot, Hammerstein, Van Amersfoort, Lourens

Zaaknr:

OK78

Conclusie:

A-G i.b.d. Moltmaker

LJN:

AA4735

Noot: Roepnaam: Wetingang: Gem.w art. 282; Gem.w art. 283; Gem.w art. 285; Gem.w art. 286; Wet ARHI art. 1; Wet ARHI art. 2; Wet ARHI art. 4; Wet ARHI art. 6; Wet ARHI art. 7; WOR art. 23; WOR art. 25; WOR art. 26; WOR art. 46d Essentie WOR. Gemeentelijke herindeling. Mede-ondernemer in zin van WOR. ‘Primaat van de politiek’.

Ondernemingskamer Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de Provincie over het plan om met toepassing van de Wet ahri de grenzen van een aantal gemeenten te corrigeren, aan de ondernemingsraden van de gemeenten advies had moeten vragen. Om een ander dan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, naast die ondernemer als mede-ondernemer te kunnen aanmerken is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat die ander t.o.v. de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden. Daarvan is in de verhouding tussen provincie en gemeente geen sprake. De wetgever heeft met het oog op ‘de bescherming van het primaat van de politiek’ van de medezeggenschap ingevolge de WOR willen uitsluiten de in art. 46d onder b van de WOR bedoelde besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen (besluiten inhoudende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid t.a.v. die taken en de uitvoering daarvan).

Samenvatting Sinds 1997 zijn plannen ontwikkeld om het gebied van de gemeente Den Haag door (o.a.) grenscorrecties ten opzichte van omliggende gemeenten uit te breiden. De ondernemingsraad van een omliggende gemeente (de andere hebben zich later aangesloten) heeft G.S. van Zuid Holland erop gewezen dat herindeling ingrijpende gevolgen zal hebben voor onder meer het personeel van de gemeente en heeft verzocht bij de besluitvorming betrokken te worden. G.S. hebben het herindelingsplan zonder advies van de ondernemingsraad voorgelegd aan Provinciale Staten. De ondernemingsraad heeft de Provincie enige malen gesommeerd uitvoering te geven aan zijn in art.

25 WOR neergelegde adviesrecht. De vraag is of de Provincie die met toepassing van de Wet algemene regels herindeling (verder: Wet arhi) de grenzen van gemeenten wil corrigeren, over het daartoe strekkende plan - in overleg met de betrokken gemeenten — aan de ondernemingsraden van deze gemeenten advies had moeten vragen. Daarbij speelt de vraag of de Provincie hier wel aangemerkt kan worden als (mede-)ondernemer en of een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad niet strijdt met ‘het primaat van de politiek’.

Het feit dat een door een ander dan de ondernemer genomen besluit met een strekking als bedoeld in art. 25 lid 1 onder a, d en/of e van de WOR rechtstreeks ingrijpt in de onderneming is onvoldoende om aan te nemen dat die ander zich reeds door het enkel nemen van dat besluit de hoedanigheid verschaft van (mede-) ondernemer in de zin van de WOR. Om een ander dan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, naast die ondernemer als mede-ondernemer te kunnen aanmerken is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld en, bij betwisting daarvan, aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat die ander ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden. Daarvan is in de verhouding tussen provincie en gemeenten geen sprake. Ook de omstandigheid dat het in geding zijnde besluit door zijn aard valt buiten de sfeer van de aan organen van een gemeente toekomende bevoegdheden, verzet zich ertegen dat op grond van dat besluit de provincie voor de toepassing van de WOR op één lijn is te stellen met degene die voor de gemeentelijke organisatie als ondernemer geldt.

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d van de WOR, blijkt onmiskenbaar dat de wetgever ‘met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek’ (Kamerstukken II 1993/94, 23551, nr. 3, blz. 6) de in dat art. onder b. omschreven besluiten (besluiten inhoudende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of

53

het beleid t.a.v. die taken en de uitvoering daarvan en waaraan personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens stekken tot regeling van die gevolgen) die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen van de medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten. Daarbij heeft de wetgever onder ogen gezien dat tussen die besluiten en de personele gevolgen ervan niet in alle opzichten een strikte scheiding kan worden aangebracht. Tijdens de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is dit vraagstuk een en andermaal besproken in die zin dat aan die verwevenheid niet het gevolg verbonden mag worden dat het democratisch orgaan, staande voor besluitvorming betreffende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid ten aanzien van en de uitvoering daarvan, het advies van de ondernemingsraad ten aanzien van de personele gevolgen dient te vragen en af te wachten. Met betrekking tot in art. 46d onder b van de WOR bedoelde besluiten waaraan, zoals in het onderhavige geval, personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen, geldt naar de bedoeling van de wetgever geen adviesrecht van de ondernemingsraad, mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen - inclusief een daarin begrepen, althans geïmpliceerde afweging van taakstelling tegen gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen - in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. De ruimere uitleg die de Ondernemingskamer aan art. 46d heeft gegeven en die erop neerkomt dat voormelde afweging wel ingevolge de WOR door de rechter kan worden getoetst, valt niet te rijmen met de bedoeling van de wetgever. Daarbij kan worden aangetekend dat, zoals ook bij de parlementaire behandeling van deze bepaling is opgemerkt, het de publiekrechtelijke lichamen vrijstaat vroegtijdig de ondernemingsraden te betrekken in het proces van raadpleging.[1] Partij(en) De Provincie Zuid-Holland, te 's-Gravenhage, verzoekster tot cassatie, adv. mr R.A.A. Duk, tegen 1. De Ondernemingsraad van de Gemeente Rijswijk, te Rijswijk (ZH), 2. De Ondernemingsraad van de Gemeente Leidschendam, te Leidschendam, 3.

De Ondernemingsraad van de Gemeente Nootdorp, te Nootdorp, verweerders in cassatie, adv. mr S.V. Langeveld,

4. De Gemeente Rijswijk, gevestigd te Rijswijk (ZH), 5. De Gemeente Leidschendam, gevestigd te Leidschendam, 6.

De Gemeente Nootdorp, gevestigd te Nootdorp, verweersters in cassatie, adv. mr E.D. Vermeulen.

Uitspraak Hof: 1. Verder verloop van het geding Bij beschikking van 5 november 1998 heeft de ondernemingskamer in deze zaken voorlopige voorzieningen getroffen. Voor het daaraan voorafgaande verloop van het geding verwijst de ondernemingskamer naar het proces-verbaal met beschikking van 5 november 1998.

Bij op 1 december 1998 ter griffie van de ondernemingskamer binnengekomen verweerschrift hebben de verweerders sub 1 in elk van de drie zaken, verder de gemeenten, zich gerefereerd aan het oordeel van de ondernemingskamer.

Op verzoek van verweerder sub 2 in alle drie zaken, verder de provincie, heeft de mondelinge behandeling in de hoofdzaak op 10 december 1998 plaatsgevonden. Ter gelegenheid daarvan zijn verschenen: de ondernemingsraad van de gemeente Rijswijk bij zijn voorzitter M. van der Kaay, — bijgestaan door zijn advocaat mr P.A.M. Witteveen, —

de ondernemingsraad van de gemeente Leidschendam bij zijn voorzitter W.H. Huininga, bijgestaan door zijn advocaat mr P.A.M. Witteveen,

—

de ondernemingsraad van de gemeente Nootdorp bij zijn secretaris N. van Aken, bijgestaan door zijn advocaat mr J. Hiemstra,

—

de gemeente Rijswijk bij haar gemeente-secretaris drs. J. Schrik, bijgestaan door haar advocaten mrs. N.J. Koeman en E.C. Berkhouwer,

de gemeente Leidschendam bij haar gemeente-secretaris R.H. Engel, bijgestaan door haar — advocaat mrs. N.J. Koeman en E.C. Berkhouwer, tevens optredende als advocaten van de gemeente Nootdorp,

54

— de provincie Zuid-Holland bij A.B. Visser, bijgestaan door haar advocaat mr R.A.A. Duk. De advocaten hebben de standpunten van partijen nader toegelicht. mr Witteveen, mr Hiemstra, mr Koeman en mr Duk aan de hand van aan de ondernemingskamer overgelegde notities. (De advocaten van) partijen hebben vragen van de ondernemingskamer beantwoord.

De stukken van het geding — waaronder de in het proces-verbaal van 5 november 1998 genoemde brief van 4 november 1998 met bijlagen van mr Duk alsmede voormelde notities — worden als hier ingelast beschouwd.

2. De feiten Sinds 1997 worden in de provincie Zuid-Holland plannen gemaakt om het gebied van de 2.1 gemeente 's-Gravenhage uit te breiden onder meer door correcties van de grenzen met de gemeenten Rijswijk (ZH), Leidschendam, en Nootdorp.

Op 9 juni 1998 hebben Gedeputeerde Staten — kennelijk op de voet van artikel 5 Wet algemene regels herindeling (Arhi) — het ‘Herindelingsplan’ ‘Ruimte voor Den Haag juni 2.2 1998’ opgesteld en dit plan aan de betrokken gemeenteraden gezonden. Vervolgens is het plan — op de voet van artikel 6 Arhi — ter inzage gelegd.

Naar verwachting zal het herindelingsplan het inwoneraantal van geen der betrokken 2.3 gemeenten met 10% of meer doen toe- of afnemen, zodat het gaat om grenscorrecties in de zin van artikel 1 aanhef en onder c Arhi.

Bij brief van 3 september 1998 aan Gedeputeerde Staten heeft de ondernemingsraad van de gemeente Leidschendam erop gewezen dat het herindelingsplan ingrijpende gevolgen heeft voor onder meer het personeel van de gemeente. Tevens heeft de raad verzocht hem 2.4 ‘overeenkomstig de Wet op de Ondernemingsraden bij de besluitvorming omtrent het Herindelingsplan te betrekken.’ Daarbij heeft de ondernemingsraad te kennen gegeven ‘dat het huidige voorstel in de huidige vorm geen doorgang kan en mag vinden.’

Op 29 september 1998 hebben Gedeputeerde Staten het — gewijzigde — plan neergelegd 2.5 in een voordracht aan Provinciale Staten te behandelen in de vergadering van 6 november 1998.

Bij brief van 15 oktober 1998 hebben Gedeputeerde Staten geantwoord op de hiervoor vermelde brief van 3 september 1998 van de ondernemingsraad van de gemeente Leidschendam. Dit antwoord gaat niet uitdrukkelijk in op het verzoek van de 2.6 ondernemingsraad hem overeenkomstig de Wet op de ondernemingsraden bij de besluitvorming te betrekken, maar moet op dat punt als kennelijk afwijzend worden beschouwd.

Medio oktober 1998 heeft de ondernemingsraad van de gemeente Leidschendam de provincie enkele malen gesommeerd alsnog uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 2.7 25 WOR. De ondernemingsraad van de gemeente Nootdorp heeft bij brief van 20 oktober 1998 aan de provincie bericht zich aan te sluiten bij de brieven van de ondernemingsraad van de gemeente Leidschendam.

Bij voormelde beschikking van 5 november 1998 heeft de ondernemingskamer — kort gezegd — de gemeenten en de provincie bij wege van voorlopige voorziening verboden (verder) uitvoering te geven aan het herindelingsplan en geboden ‘die maatregelen te 2.8 (doen) nemen die nodig zijn voor de opschorting van de verdere formalisering en uitvoering van het besluit van 29 september 1998, waaronder ook de behandeling van voormelde besluiten door Provinciale Staten van de Provincie Zuid-Holland’.

2.9

Het herindelingsplan is overeenkomstig die beschikking niet aan de Provinciale Staten voorgelegd.

3. Beoordeling Thans is uitsluitend aan de orde de vraag of de voordracht van 29 september 1998 van Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten een besluit in de zin van artikel 25 en 26 WOR is, of dit besluit kennelijk onredelijk is en of deswege enige nadere beslissing dient te 3.1 worden gegeven. Derhalve blijven in dit geding buiten beschouwing de verdere besluitvorming en met name de adviesaanvraag van 6 november 1998 van Gedeputeerde Staten en de daarop gevolgde adviesaanvragen van de gemeenten alsmede het besluit van 24 november 1998 van Gedeputeerde Staten.

De ondernemingskamer blijft — na behandeling ten gronde en heroverweging op grond 3.2 daarvan — bij haar beschikking van 5 november 1998. Het daarin gegeven oordeel en de gronden waarop dat oordeel berust, dienen thans als definitief te worden beschouwd. Ter

55

(verdere) toelichting overweegt de ondernemingskamer nog het volgende.

Gelet op de — onvoldoende bestreden — uiteenzettingen van de zijde van de ondernemingsraden omtrent de gevolgen van het herindelingsplan van 29 september 1998 moet worden geoordeeld dat het plan voldoet aan hetgeen artikel 25 lid 1 aanhef en onder 3.3 a, d en/of e WOR bepaalt in verband met de vraag of daaromtrent aan de ondernemingsraden adviesrecht toekomt. Het plan moet ook als ‘belangrijk’ in de zin van de onderdelen d en e worden beschouwd.

Noch de gemeenten noch Gedeputeerde Staten hebben omtrent het herindelingsplan van 29 september 1998 het advies van de betrokken ondernemingsraden gevraagd. Niettemin moet het beroep naar de mening van de provincie worden afgewezen en wel op de volgende drie gronden.

3.4 a. De provincie kan niet als mede-ondernemer worden beschouwd. b. Het herindelingsplan valt onder het zogenoemde primaat van de politiek. c.

De voordracht aan Provinciale Staten is geen (voorgenomen) besluit in de zin van de artikelen 25 en 26 WOR.

Mede-ondernemer De provincie heeft aangevoerd dat de Wet op de ondernemingsraden de rechten en plichten van de ondernemingsraden regelt met betrekking tot de eigen onderneming, 3.5 terwijl de ondernemingen waar het hier om gaat door de respectieve gemeenten en niet door de provincie in stand worden gehouden.

Met de ondernemingsraden en de gemeenten gaat de ondernemingskamer ervan uit dat de verplichting de ondernemingsraden in staat te stellen het adviesrecht uit te oefenen tenminste op de gemeenten als ondernemer in de zin van de WOR rust. Onder verwijzing naar haar beslissing van 2 april 1998 ( NJ 1998, 751) overweegt de ondernemingskamer voorts dat de provincie voor de toepassing van de WOR in ieder geval als medeondernemer moet worden aangemerkt, nu het besluit waar het hier om gaat is genomen door (Gedeputeerde Staten als orgaan van) de provincie, terwijl dat besluit rechtstreeks ingrijpt in de ondernemingen van de gemeenten.

Aldus wordt enerzijds voorkomen dat de WOR in verhoudingen als hier aan de orde — in 3.6 strijd met de kennelijke strekking van de wet — geen betekenis zou hebben. Anderzijds wordt hiermee bereikt dat het orgaan dat — uiteindelijk — het besluit neemt, zelf de correcte besluitvorming (mede) in de hand heeft en voorts dat dat orgaan als partij in een eventuele beroepsprocedure wordt betrokken. Dat is niet alleen in het belang van de ondernemingsraad maar ook van de onderneming en het betrokken orgaan. De provincie en de gemeenten hadden daarom in onderling overleg dienen te bepalen door wie en op welke wijze het advies zou worden gevraagd opdat dat advies bij de besluitvorming door de provincie van wezenlijke invloed had kunnen zijn.

Een en ander brengt mee dat de stelling van de provincie moet worden verworpen.

3.7

In dit verband heeft de provincie nog opgemerkt dat haar optreden krachtens de Wet Arhi niet een optreden als dat van een ondernemer maar typisch het optreden als overheid is.

De provincie miskent hierbij dat met de invoering van de Wet op de ondernemingsraden voor de overheid nu juist werd beoogd de medezeggenschap bij de overheid zo veel mogelijk gelijk te trekken met die voor de marktsector. De specifieke positie van de overheid en de in verband daarmee te stellen beperkingen werden tot uitdrukking gebracht in artikel 46d WOR, voorzover hier van belang in het bijzonder in de aanhef van deze bepaling en onder b. Het standpunt van de provincie zou neerkomen op een veel verder gaande beperking, die als in strijd met de strekking van de wet niet kan worden aanvaard.

Het gaat hier immers om een besluit dat bij uitstek tot het domein van de ondernemer 3.8 behoort. Dat geldt voor de marktsector, maar niet minder voor de overheid. Het maakt daarbij niet uit of men het besluit ziet als de overdracht van de zeggenschap van een deel van de gemeentelijke onderneming of als inkrimping (in beide gevallen gepaard gaande met belangrijke wijziging in de organisatie). Zou men daaromtrent het adviesrecht van de ondernemingsraad niet erkennen, dan zou juist op deze wezenlijke punten de positie van de ondernemingsraad bij de overheid achter blijven bij die van de ondernemingsraad in de marktsector.

Voor het overige lost het hier aangevoerde zich op in hetgeen de ondernemingskamer hierna zal overwegen met betrekking tot het ‘primaat van de politiek’. De ondernemingskamer verwijst naar die overwegingen.

56

Voorts voert de provincie aan dat het mede-ondernemerschap in door haar genoemde voorbeelden tot absurde consequenties leidt. Die stelling behoeft reeds daarom geen 3.9 behandeling, omdat zodanige consequenties zich hier niet voordoen. De provincie stelt dat ook niet.

Bovendien lijkt de provincie bij de keuze van haar voorbeelden over het hoofd te zien dat het bij het mede-ondernemerschap gaat om rechtstreekse ingrepen. Net zoals voor de marktsector geldt dat bijvoorbeeld de opzegging van een overeenkomst tot regelmatige levering van goederen of diensten door de wederpartij van de ondernemer 3.10 niet, maar een besluit tot in verband daarmee noodzakelijk geworden inkrimping wel adviesplichtig is, zo geldt voor de overheid dat maatregelen die — indirect — nopen tot herindeling van gemeenten in de regel niet leiden tot adviesrecht van de ondernemingsraden van de betrokken gemeenten, maar een besluit tot die herindeling zelf wel.

Tenslotte voert de provincie in verband met het mede-ondernemerschap een min of meer praktisch bezwaar aan: de provincie heeft geen zeggenschap over de personele gevolgen; die berust bij de gemeenten en die kunnen derhalve de procedure frustreren.

Dit verweer miskent dat als uitgangspunt heeft te gelden dat ook overheidsorganen zich — jegens de betrokken ondernemingsraden maar ook jegens elkaar — gedragen en ieder geval behoren te gedragen als redelijk handelende besturen. In dit geval heeft de provincie er bewust voor gekozen geen advies te vragen. Er is geen reden — 3.11 daaromtrent is althans onvoldoende gesteld — om aan te nemen dat de gemeenten bij tijdige pogingen daartoe, niet bereid zouden zijn geweest respectievelijk ertoe gebracht hadden kunnen worden om in behoorlijk overleg tot adviesaanvragen te komen. Dat de gemeenten ten principale bezwaar hebben tegen het herindelingsplan maakt dat niet anders.

De ondernemingskamer laat dan nog daar dat een tekortschieten op dit punt in beginsel niet — en zeker niet in alle gevallen — voor rekening van de ondernemingsraden dient te komen.

Politiek primaat De provincie heeft zich erop beroepen dat de ondernemingsraden ingevolge artikel 46d 3.12 sub b WOR in verband met het ‘primaat van de politiek’ geen adviesrecht hebben ten aanzien van het bestreden besluit.

Daaromtrent geldt dat het beroep de provincie niet kan baten, omdat het besluit naar het oordeel van de ondernemingskamer reeds daarom (en in ieder geval in zoverre) adviesplichtig is, omdat het, naar genoegzaam is gebleken, ingrijpende gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de in de ondernemingen van de gemeenten werkzame 3.13 personen. Anders dan de provincie meent, kunnen die gevolgen in redelijkheid niet van (de modaliteiten van) de herindeling als zodanig worden geabstraheerd, zodat de ondernemingsraden bij hun advies over die gevolgen (de voor hun advisering relevante modaliteiten van) de herindeling als zodanig moeten kunnen betrekken.

In dit verband heeft de provincie aangevoerd dat de uitzondering van het politiek primaat te veel wordt beperkt, doordat de ondernemingskamer de uitzondering op die uitzondering (‘voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van 3.14 de in de onderneming werkzame personen’) te ruim uitlegt en in feite leest als ‘tenzij het besluit gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen’.

De ondernemingskamer overweegt naar aanleiding hiervan als volgt. Hoewel de wetgever dat niet uitdrukkelijk heeft bepaald, moet ingevolge artikel 46d aanhef en onder b WOR worden aangenomen dat de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft ten aanzien van besluiten inhoudende de ‘publiekrechtelijke vaststelling van taken van 3.15 publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, (en) het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken’. Dit volgt uit de omstandigheid dat deze uitzondering wel uitdrukkelijk van toepassing is verklaard op het overlegrecht dat — voorzover hier van belang — is geïncorporeerd in het adviesrecht.

Ten aanzien van de uitleg van het slot van artikel 46d aanhef en onder b WOR overweegt de ondernemingskamer het volgende.

3.16 Onjuist is de interpretatie van de provincie (het ene uiterste) die neer komt op: ‘het besluit valt onder het politiek primaat en het adviesrecht is dus niet aan de orde; eventuele personele gevolgen zijn — echter slechts op zichzelf genomen — wel aan de

57

orde’.

Evenmin is juist de interpretatie die de provincie — ten onrechte — aan de ondernemingskamer toeschrijft (het andere uiterste) en die neer komt op: ‘het besluit valt onder het politiek primaat en het adviesrecht is dus niet aan de orde, tenzij het personele gevolgen heeft; doet dit laatste zich voor, dan is het besluit in al zijn onderdelen aan de orde’.

Bij een redelijke uitleg dient deze bepaling naar het oordeel van de ondernemingskamer aldus te worden gelezen: ‘het besluit valt onder het politiek primaat en het adviesrecht is dus niet aan de orde; dit is anders (‘behoudens’), indien het besluit personele gevolgen heeft en wel in zoverre dat die gevolgen als onderdeel van het besluit (‘daarvan’) en daarmee dus (ook) het besluit als zodanig wèl aan de orde zijn.’

Aldus komt de strekking van de wet tot haar recht: de personele gevolgen moeten — ook door de politieke besluitgever — na verkregen advies meegewogen (kunnen) worden. De personele gevolgen hier kùnnen ook niet los worden gezien van het besluit als geheel. Zij kunnen door de ondernemingsraad ook in redelijkheid slechts worden beoordeeld en gewogen in hun relatie tot dat geheel.

Anders gezegd: de ondernemingsraad kan in zijn advies de onderdelen van het besluit waarop het politiek primaat betrekking heeft niet rechtstreeks op de korrel nemen. Maar de ondernemer heeft wel rekening te houden met een advies van de ondernemingsraad van bijvoorbeeld de strekking dat de personele gevolgen in een bepaald geval — gewogen tegen de verdere inhoud van het besluit — te ernstig zijn. Zonder die samenhang is een dergelijk advies — en dus een advies over de ‘personele gevolgen daarvan’ (of wel: van het besluit) — immers in het geheel niet te geven.

Tenslotte mag bij dit alles niet uit het oog worden verloren dat de ondernemingskamer (desgevraagd) uitsluitend — in het licht van en beperkt tot de 3.17 medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad — de rechtmatigheid en niet de doelmatigheid van een besluit beoordeelt. Waar hier in het geheel geen advies is gevraagd, valt dat oordeel negatief uit.

Een genomen besluit?

Op zichzelf is juist dat het thans door de ondernemingsraden bestreden besluit de vorm heeft van ‘slechts’ een voordracht van Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten en dat de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid niet bij Gedeputeerde Staten berust doch bij Provinciale Staten. Dat neemt echter niet weg dat vanuit het oogpunt van de aan een ondernemingsraad op grond van de Wet op de ondernemingsraden toekomende medezeggenschapsrechten te dezen sprake is van een reeds genomen besluit in de zin van die wet. De ondernemingskamer betrekt in dat oordeel mede dat een andere opvatting in het onderhavige geval tekort zou doen aan de in de Wet op de ondernemingsraden gewaarborgde rechten van een ondernemingsraad, die immers zich op een zodanig tijdstip een oordeel moet kunnen vormen en advies moet kunnen geven, dat dat oordeel en dat advies nog van wezenlijke invloed kunnen zijn op te nemen 3.18 besluiten (Hof Amsterdam, ondernemingskamer, 10 juli 1997, NJ 1997, 669 en Hoge Raad 7 oktober 1998, nog niet gepubliceerd).

Dit geldt temeer in het licht van de bij de mondelinge behandeling van het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen gedane mededeling van de advocaat van de provincie dat — toen — niet het voornemen bestond om hetzij voordat, hetzij nadat Provinciale Staten aan een beslissing toekomen onderscheidenlijk zijn toegekomen dan wel in samenhang met het nemen van een beslissing, aan de ondernemingsraden (alsnog) advies te vragen.

Juist moge verder zijn de stelling van de advocaat van de provincie dat van onomkeerbaarheid nog geen sprake is omdat ‘nog overal geprocedeerd kan worden’, maar dat doet aan het vorenoverwogene niet af, reeds omdat de door hem bedoelde mogelijkheden niet de medezeggenschapsrechten als hier aan de orde betreffen.

Voorzover de provincie de (subsidiaire) stelling heeft willen verdedigen dat het voorgaande slechts meebrengt dat advies wordt gevraagd omtrent de voordracht, dat dus die voordracht het ‘voorgenomen besluit’ in de zin van artikel 25 WOR is, en dat het besluit van Provinciale Staten vervolgens het besluit is waartegen eventueel beroep kan 3.19 worden ingesteld, overweegt de ondernemingskamer nog het volgende.

Het voorgenomen besluit en het definitieve besluit liggen in elkaars verlengde. Hij die het besluit — met de beweegredenen — voorlegt (artikel 25 lid 3 WOR), is ook degene die daarvoor de verantwoording moet nemen en die een eventuele afwijking van het

58

advies dient te motiveren (artikel 25 lid 5 WOR). Zou men een en ander uiteen halen, dan zou het adviesrecht van de ondernemingsraad pas aan de orde komen, nadat Gedeputeerde Staten de voordracht ‘uit handen’ hebben gegeven en zou reeds daardoor de mogelijkheid wezenlijke invloed uit te oefenen tekort worden gedaan. Een eventueel beroep zou — zelfs indien Gedeputeerde en Provinciale Staten zich zoals hier op het standpunt stellen dat advies niet gevraagd hoeft te worden — eerst na het nemen van het definitieve besluit, dus na de besluitvorming in Provinciale Staten aan de orde kunnen komen, als gevolg waarvan de mogelijkheid invloed uit te oefenen gemakkelijk verder verminderd zal zijn. Ook overigens zou deze benadering de besluitvorming en de uitoefening van het adviesrecht nodeloos ingewikkeld maken.

Overige weren 3.20 Voorzover de provincie zich erop heeft willen beroepen dat het hier gaat om een voor de overheid nieuwe wettelijke regeling die nogal wat vragen onbeantwoord laat, zodat een wellicht niet geheel juiste hantering daarvan niet aan de provincie — en aan de betrokken gemeenten — kan worden toegerekend, diene het volgende.

De verplichting advies te vragen rust op de ondernemer, daaronder begrepen de medeondernemer, en dat brengt mee dat een onjuiste toepassing van de wet — in ieder geval in beginsel — in de risicosfeer van die ondernemer ligt. De provincie heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dat hier anders zou zijn, teminder daar zij in ieder geval vanaf omstreeks 3 september 1998 (de ontvangst van de hiervoor genoemde brief van die datum van de ondernemingsraad van de gemeente Leidschendam aan de provincie) wist, althans kon weten dat een of meer ondernemingsraden zich op het standpunt stelde(n) dat hem/hen het adviesrecht toekwam. Vanaf dat tijdstip had de provincie — in ieder geval na juridisch advies — ernstig rekening kunnen en moeten houden met de kans dat dat standpunt juist zou blijken te zijn.

Vaststaat dat noch de provincie noch de gemeente toen voor dat geval maatregelen hebben genomen om tot een — snelle — advisering te komen.

4. Slotsom Een en ander brengt mee dat ten onrechte geen advies is gevraagd. Reeds daarom moet worden vastgesteld dat Gedeputeerde Staten bij afweging van de betrokken belangen in 4.1 redelijkheid niet tot het besluit hebben kunnen komen. De ondernemingskamer zal het verzoek als volgt toewijzen.

De provincie heeft nog aangevoerd dat het voor haar en de betrokken gemeenten zeer bezwaarlijk is, indien de besluitvorming niet voor 1 januari 1999 kan worden afgerond, 4.2 omdat dat tot ernstige vertraging (van meer dan twee jaar) of zelfs tot afstel zou kunnen leiden.

De ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat de feitelijke omstandigheden zich in de loop van 1999 zodanig zullen wijzigen dat de besluitvorming met behoorlijke advisering door de ondernemingsraden niet op basis van de regeling voor grenscorrecties zou kunnen worden voltrokken, zodat als gevolg daarvan de — zwaardere — regeling voor een gemeentelijke herindeling als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder a Arhi zou moeten worden gevolgd. Maar bovendien, zouden zodanige wijzigingen zich wel voordoen, dan zijn er — naar moet worden aangenomen — afhankelijk van het belang dat de betrokkenen daaraan hechten voldoende mogelijkheden om alsnog tot een slagvaardige besluitvorming te komen. Een en ander brengt mee dat niet gezegd kan worden dat de thans in het geding zijnde belangen van de in de gemeenten werkzame personen zouden moeten wijken voor de door Gedeputeerde Staten aangevoerde belangen.

In deze afweging betrekt de ondernemingskamer niet alleen de gestelde grote (onder meer financiële) belangen van de betrokken gemeenten, met name die van de gemeente 's-Gravenhage, enerzijds en de belangen van de in de betrokken gemeenten werkzame personen anderzijds, maar ook het belang dat ermee is gemoeid dat de betrokkenen met het oog op juist de eerder genoemde belangen de door de wetgever ontworpen regels respecteren. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder art. 1, 25, 26 en 46d Wet op de ondernemingsraden — WOR — dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt; I doordat de Ondernemingskamer — OK — heeft overwogen als in rov. 3.2 vervat en mede op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van haar beschikking verwoord; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

De OK geeft in deze rechtsoverweging aan te volharden bij haar beschikking van 5 november

59

1998. Die beschikking kan niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, zoals is uiteengezet in het verzoekschrift tot cassatie van de Provincie tegen die beschikking. De inhoud van dat verzoekschrift, waarvan een afschrift gemakshalve is aangehecht, moge als hier herhaald en ingelast worden aangemerkt. Die inhoud is mede van belang voor en moge daarom mede dienen als toelichting op de middelen (II), (III) en (IV), zoals die hieronder worden aangevoerd.

Schending van het recht, in het bijzonder van art. 1 WOR, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt; doordat de OK heeft overwogen als in rov.‘en 3.6 tot en met 3.11 vervat en mede op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van haar beschikking verwoord; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Hetgeen de OK overweegt, is rechtens onvoldoende om het (voorgenomen) besluit tot herindeling, wat daar overigens vanuit de optiek van de WOR ook van zij, aan de Provincie als (mede-)ondernemer toe te rekenen; zie wat op dit punt in Middel (I) van het hierboven genoemde en hierbij overgelegde verzoekschrift is opgemerkt.

Ten aanzien van de verschillende onderdelen van de door de OK in de bestreden beschikking op dit punt genoemde (aanvullende) argumenten geldt het navolgende.

Wie, zoals in casu de Provincie, bevoegdheden uit hoofde van de Wet arhi uitoefent, treedt als overheid, en niet als (mede-)ondernemer op. De in rov. 3.6 bedoelde beschikking van de OK van 2 april 1998 is dan ook, in ieder geval in zoverre, onjuist. Het (enkele) feit dat een besluit van een publiekrechtelijk orgaan (als in casu Gedeputeerde Staten c.q. Provinciale Staten) ‘rechtstreeks ingrijpt’ in een (of meer) andere onderneming(en) maakt het lichaam waartoe dat orgaan behoort, niet tot ‘mede-ondernemer’.

Aangezien de WOR slechts ziet op besluiten van de ondernemer zelf, is van ‘strijd met de kennelijke strekking van de wet’ bij de door de Provincie voorgestane benadering geen sprake.

Daarenboven waarborgt de door de OK voorgestane benadering ‘correcte besluitvorming’ niet, omdat de eigenlijke ondernemer op punten als in casu aan de orde, niet tot medewerking kan worden genoopt.

II Voor zover het begrip ‘mede-ondernemer’ in dit verband al enige betekenis kan hebben, geldt dat in elk geval niet voor zover het betrokken orgaan (louter) een publiekrechtelijke taak uitoefent. Dat wordt door de OK in rov. 3.8 miskend; van de door de OK bedoelde ‘veel verder gaande beperking’ zou sprake zijn als het betoog zou worden gehouden voor de ondernemer zelf; het is juist in de leer van de OK dat, door het ten onrechte hanteren van het concept van de ‘mede-ondernemer’, de werking van de WOR op rechtens niet aanvaardbare wijze tot besluiten van derden, zoals in casu de Provincie, wordt uitgebreid.

De in rov. 3.9 bedoelde ‘absurde consequenties’ doen zich voor indien men, met de OK, van oordeel is dat het adviesrecht van art. 25 WOR via het mede-ondernemerschap van toepassing is op besluiten van derden met als kenmerk dat de derde daardoor ‘rechtstreeks ingrijpt’. Die consequenties adstrueren waarom dat criterium ondeugdelijk is.

Die absurde consequenties doen zich óók voor in veel, ook genoemde gevallen, waarin van rechtstreeks ingrijpen sprake is; zie de voorbeelden gegeven in de pleitnota van de raadsman van de Provincie onder 8. (en 9.). Derhalve is onjuist en, in elk geval, zonder nadere motivering onbegrijpelijk wat de OK op dat punt in rov. 3.10 overweegt.

Het argument door de OK genoemd in rov. 3.11 snijdt geen hout, gelet op wat hierboven naar aanleiding van rov. 3.6 en in genoemde pleitnotities onder 11. en 12. naar voren is gebracht. In deze rechtsoverweging is bovendien, in het licht van de processtukken, onbegrijpelijk de vaststelling dat ‘onvoldoende gesteld’ zou zijn dat de gemeenten niet bereid zouden zijn, kort gezegd, mee te werken; uit die stukken blijkt immers dat de gemeenten in de hier relevante periode juist de publiekrechtelijke besluitvorming, waartegen zij zich verzetten, wilden afwachten.

Schending van het recht, in het bijzonder van art. 46d WOR dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt; doordat de OK heeft overwogen als in rov.‘en 3.12 tot en met 3.16 vervat en mede op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van haar beschikking verwoord; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Hetgeen de OK overweegt, is rechtens onvoldoende om te concluderen dat het zogeheten III ‘politiek primaat’ niet door de Provincie kan worden ingeroepen; zie wat op dat punt in Middel (II) van het hierboven genoemde en hierbij overgelegde verzoekschrift reeds is opgemerkt.

Ten aanzien van de verschillende onderdelen van de door de OK in de bestreden beschikking op dit punt genoemde (aanvullende) argumenten geldt het navolgende.

In rov. 3.13 wordt miskend dat bij toepasselijkheid van art. 46d sub b WOR, als in casu aan de orde, het adviesrecht niet het besluit als zodanig betreft, maar uitsluitend de gevolgen daarvan,

60

met betrekking waartoe slechts de door de (voorgenomen) herindeling geraakte gemeenten zelf enige bevoegdheid toekomt. In een geval als dit gaat de wet(gever) uit van wat de OK noemt het abstraheren van het besluit als zodanig van (het voorzien in) de gevolgen daarvan. De beoordeling van de ‘relevante modaliteiten van’ de herindeling als zodanig is daarmee aan het adviesrecht onttrokken, vanuit welke invalshoek die beoordeling ook plaatsvindt.

De argumentatie ontwikkeld in rov. 3.16 naar aanleiding van het in rov. 3.14 samengevatte argument van de Provincie is niet concludent, omdat bij wet de OK noemt ‘een redelijke uitleg’ het adviesrecht materieel niet anders uitwerkt dan in de interpretatie (genoemd in de derde alinea) die de Provincie ten onrechte aan de OK zou toeschrijven. Een afweging tussen het besluit als zodanig enerzijds en de (personele) gevolgen daarvan anderzijds als bedoeld in de vijfde en zesde alinea is immers niet mogelijk en in elk geval niet goed denkbaar zonder dat in het gewicht van de ‘politieke’ argumenten wordt getreden. Dat is echter nu juist wat de wetgever met art. 46d sub b WOR heeft uitgesloten.

Onjuist is overigens dat, zoals de OK in dit verband in de zesde alinea (bovenaan p. 12) overweegt, zonder ‘die samenhang’ een advies over de gevolgen ‘in het geheel niet te geven’ zou zijn. De adviserende taak van een ondernemingsraad is immers, ook in de visie van de OK, tot die gevolgen beperkt in gevallen waarin anders dan rechtstreeks wordt ingegrepen; er is geen reden waarom advisering niet mogelijk of nuttig zou kunnen zijn, steeds en louter en alleen omdat (het deel van) het besluit waarvoor het primaat van de politiek geldt, in het adviestraject een ‘voldongen feit’ is.

Een en ander wordt niet anders doordat de OK, zoals zij in rov. 3.17 aangeeft, slechts ‘de rechtmatigheid en niet de doelmatigheid van een besluit beoordeelt’. In de eerste plaats: de toetsing van art. 26, lid 4, WOR is niet beperkt tot rechtmatigheid (strijd met de wet), maar betreft ook, zij het dan ook in beginsel marginaal, de doelmatigheid. Bovendien: de wetgever heeft de toetsing van besluiten waarvoor het primaat van de politiek geldt, aan het bestuursrechtelijk circuit overgelaten (de Wet arhi kent de mogelijkheden van bezwaar en beroep). Het is allesbehalve op voorhand uitgesloten dat rechtmatigheidstoetsing ex art. 26 WOR anders uitvalt dan toetsing door de bestuursrechter.

IV. (subsidiair) Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 25 en 26 WOR, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt; doordat de OK heeft overwogen als in rov.‘en 3.18 en 3.19 vervat en mede op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van haar beschikking verwoord; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Hetgeen de OK overweegt, is rechtens onvoldoende om te concluderen dat de litigieuze voordracht (voor de toepassing van de WOR) de status van (genomen) besluit heeft; zie wat daaromtrent in Middel (III) van het hierboven genoemde en hierbij overgelegde verzoekschrift reeds is opgemerkt.

Ten aanzien van de verschillende onderdelen van de door de OK in de bestreden beschikking op dit punt genoemde (aanvullende) argumenten geldt het navolgende.

De overwegingen die de OK in rov. 3.18 verwoord, kunnen — onder omstandigheden — wellicht de conclusie rechtvaardigen dat, indien Gedeputeerde Staten over hun voordracht niet vooraf advies vragen, dat advies niet meer van wezenlijke invloed kan zijn, maar dat neemt niet weg dat ook in die benadering de voordracht, nu deze Provinciale Staten in genen dele bindt en de bevoegdheid tot herindeling aan dat orgaan toekomt, niet méér is dan een voornemen, een ‘voorgenomen besluit’, waarop het beroepsrecht van art. 26 WOR niet van toepassing is.

Het in de tweede alinea genoemde argument (‘Dit geldt temeer ...’) is niet conclucent, nu het daar bedoelde standpunt van de Provincie verband houdt met haar opvatting dat het adviesrecht op het besluit c.q. de voordracht niet van toepassing is; die opvatting kan echter niet (af- of) toedoen aan de formele status van de voordracht.

Dat voornemen en besluit ‘in elkaars verlengde’ liggen, zoals de OK in rov. 3.19 aangeeft, (moge juist zijn, maar) doet er niet aan af dat de voordracht in elk geval niet meer dan een voornemen is. In dit verband miskent de OK dat de door haar genoemde verplichtingen ex artikel 25 lid 3 op de ondernemer rusten; het doet er in dat verband niet toe of de geldende besluitvormingsstructuur meebrengt dat het formuleren van het voornemen opgedragen is aan een ander orgaan dan het orgaan dat het besluit uiteindelijk neemt.

De opvatting van de OK leidt tot de onaanvaardbare consequentie dat hetzij zowel over de voordracht van Gedeputeerde Staten als over het besluit van Provinciale Staten advies moet worden gevraagd hetzij het adviesrecht tot de voordracht beperkt is, hoezeer ook Provinciale Staten anders kunnen beslissen. Het is dan ook veeleer de benadering van de OK dan die van de Provincie waarin ‘de uitoefening van het adviesrecht nodeloos ingewikkeld’ wordt gemaakt.

Met name volgt uit de (subsidiaire) opvatting van de Provincie, anders dan de OK meent, niet

61

dat het adviesrecht eerst aan de orde komt als de voordracht reeds is gedaan; veeleer zal het normaliter in de rede liggen dat Gedeputeerde Staten advies vragen over een conceptvoordracht, zodat Provinciale Staten bij hun besluitvorming dat concept èn het daarover gegeven advies kunnen betrekken.

Het systeem van art. 26 WOR brengt mee dat ook los van de bijzondere situatie die in dit geval aan de orde is, beroep eerst kan worden ingesteld ‘na het nemen van het definitieve besluit’.

Dit vierde middel heeft hetzelfde subsidiaire karakter als Middel (III) in het eerder ingestelde, parallelle beroep. Dat geldt evenzeer voor het eerste middel, voor zover daarmee op dat middel wordt teruggegrepen.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het procesverbaal van de openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 november 1998 en naar de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 januari 1999. In die beschikking heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de ondernemingsraden van de gemeenten Rijswijk (ZH), Leidschendam en Nootdorp voor recht verklaard dat de ondernemer in elk der onderscheiden zaken bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 29 september 1998 heeft kunnen komen en voorts een aantal voorzieningen getroffen. (…)

2. Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt tot vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer en tot afwijzing van de verzoeken van de onderscheiden ondernemingsraden. (…)

3. Beoordeling van de middelen In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Sinds 1997 zijn plannen ontwikkeld om het gebied van de gemeente 's-Gravenhage uit te breiden onder meer door correctie van de grenzen met de gemeenten.

Op 9 juni 1998 hebben Gedeputeerde Staten van de Provincie het ‘Herindelingsplan Ruimte voor Den Haag juni 1998’ (verder: het plan) aan de betrokken gemeenteraden gezonden.

Vervolgens is het plan ter inzage gelegd.

Naar verwachting zal het plan het inwonertal van geen der betrokken gemeenten met 10% of meer doen toe- of afnemen.

Bij brief van 3 september 1998 aan Gedeputeerde Staten heeft de ondernemingsraad (verder: OR) van de gemeente Leidschendam erop gewezen dat het plan ingrijpende gevolgen heeft voor onder meer het personeel van de gemeente, en heeft de OR verzocht hem overeenkomstig de Wet op de ondernemingsraden (verder: WOR) bij de 3.1 besluitvorming over het plan te betrekken.

Op 29 september 1998 hebben Gedeputeerde Staten het — gewijzigde — plan aan Provinciale Staten van de Provincie voorgedragen ter behandeling in de vergadering van 6 november 1998.

Medio oktober 1998 heeft de OR van de gemeente Leidschendam de Provincie enkele malen gesommeerd uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 25 van de WOR. De OR van de gemeente Nootdorp heeft bij brief van 20 oktober 1998 aan de Provincie bericht zich daarbij aan te sluiten.

Bij beschikking van 5 november 1998 heeft de Ondernemingskamer de gemeenten en de Provincie bij wege van voorlopige voorziening verboden (verder) uitvoering te geven aan het plan en geboden die maatregelen te (doen) nemen die nodig zijn voor de opschorting van de verdere formalisering en uitvoering van het besluit van 29 september 1998.

Het onderhavige geschil gaat in de kern over de vraag of de Provincie die met toepassing van de Wet algemene regels herindeling (verder: Wet arhi) de grenzen van gemeenten wil corrigeren, over het daartoe strekkende plan — in overleg met de betrokken gemeenten — 3.2 aan de ondernemingsraden van deze gemeenten advies had moeten vragen. De vraag is door de Ondernemingskamer in haar beschikking van 29 januari 1998 bevestigend beantwoord.

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking allereerst haar bij haar beschikking van 5 november 1998 gegeven voorlopig oordeel gehandhaafd dat de voordracht aan Provinciale 3.3 Staten een besluit is in de zin van artikel 25 en 26 van de WOR. Het plan voldoet volgens de Ondernemingskamer aan hetgeen artikel 25 lid 1 aanhef en onder a, d en/of e van de WOR bepaalt in verband met de vraag of aan de ondernemingsraden adviesrecht toekomt

62

en het moet ook als ‘belangrijk’ in de zin van de onderdelen d en e van die bepaling worden beschouwd.

De Ondernemingskamer heeft vervolgens de volgende verweren van de Provincie behandeld en verworpen: a. de Provincie kan niet als mede-ondernemer worden beschouwd; b. het plan valt onder het zogenoemde primaat van de politiek; de voordracht aan Provinciale Staten is geen (voorgenomen) besluit in de zin van de artikelen 25 en 26 van de WOR. De middelen bestrijden deze oordelen. c.

In middel II bestrijdt de Provincie het oordeel (in rov. 3.5 tot en met 3.11 van de beschikking van de Ondernemingskamer) dat zij voor de toepassing van de WOR als medeondernemer moet worden beschouwd, omdat, aldus de Ondernemingskamer, het besluit waar het hier om gaat is genomen door de Provincie, terwijl dat besluit rechtstreeks ingrijpt in de ondernemingen van de gemeenten.

Het middel treft doel. Het feit dat een door een ander dan de ondernemer genomen besluit met een strekking als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder a, d en/of e van de WOR rechtstreeks ingrijpt in de onderneming is onvoldoende om aan te nemen dat die ander zich reeds door het enkel nemen van dat besluit de hoedanigheid verschaft van (mede-)ondernemer in de zin van de WOR. Om een ander dan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, naast die ondernemer als mede-ondernemer te kunnen aanmerken is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld en, bij betwisting 3.4 daarvan, aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat die ander ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden. Daarvan is in de verhouding tussen provincie en gemeenten geen sprake.

Ook de omstandigheid dat het in geding zijnde besluit door zijn aard valt buiten de sfeer van de aan organen van een gemeente toekomende bevoegdheden, verzet zich ertegen dat op grond van dat besluit de provincie voor de toepassing van de WOR op één lijn is te stellen met degene die voor de gemeentelijke organisatie als ondernemer geldt.

Aan de strekking van de WOR valt geen tegengestelde conclusie te ontlenen, nu de in deze wet geregelde medezeggenschap van werknemers slechts is betrokken op hetgeen in of door de onderneming waarin de werknemers werkzaam zijn, aan zeggenschap wordt uitgeoefend.

Middel III keert zich tegen de rov. 3.12 tot en met 3.17 die het ‘politieke primaat’ betreffen.

De Ondernemingskamer overweegt, kort samengevat, dat het bestreden besluit ingrijpende gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de in de ondernemingen van de gemeenten werkzame personen en dat die gevolgen in redelijkheid niet kunnen worden geabstraheerd van de (modaliteiten) van de herindeling als zodanig. De Ondernemingskamer neemt vervolgens tot uitgangspunt dat ingevolge artikel 46d aanhef en onder b van de WOR moet worden aangenomen dat de OR geen adviesrecht heeft ten aanzien van besluiten inhoudende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan en het beleid ten aanzien van de uitvoering van die taken. Ten aanzien van de uitleg van het slot van die bepaling komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat het adviesrecht van de OR niet aan de orde is bij een besluit dat valt onder het politieke primaat, dan wel ‘indien het besluit personele gevolgen heeft en wel in zoverre dat die gevolgen als onderdeel van het besluit (‘daarvan’) en daarmee dus (ook) het besluit als 3.5 zodanig wèl aan de orde zijn’. Volgens de strekking van de WOR moeten aldus de Ondernemingskamer de personele gevolgen ook door de politieke besluitgever na verkregen advies meegewogen (kunnen) worden.

Het middel bestrijdt deze overwegingen op goede gronden.

Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 46d van de WOR, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.2 tot en met 7.9, blijkt onmiskenbaar dat de wetgever ‘met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek’ (Kamerstukken II 1993/94, 23 551, nr. 3, blz. 6) de in dat artikel onder b. omschreven besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen van de medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten. Daarbij heeft de wetgever onder ogen gezien dat tussen die besluiten en de personele gevolgen ervan niet in alle opzichten een strikte scheiding kan worden aangebracht. Tijdens de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is dit vraagstuk een en andermaal besproken in die zin dat aan die verwevenheid niet het gevolg verbonden mag worden dat het democratisch orgaan,

63

staande voor besluitvorming betreffende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid ten aanzien van die taken en de uitvoering daarvan, het advies van de ondernemingsraad ten aanzien van de personele gevolgen dient te vragen en af te wachten. Met betrekking tot in artikel 46d onder b van de WOR bedoelde besluiten waaraan, zoals in het onderhavige geval, personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen, geldt naar de bedoeling van de wetgever geen adviesrecht van de ondernemingsraad, mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen — inclusief een daarin begrepen, althans geïmpliceerde afweging van taakstelling tegen gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen — in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. De ruimere uitleg die de Ondernemingskamer ten aanzien aan artikel 46d heeft gegeven en die erop neerkomt dat voormelde afweging wel ingevolge de WOR door de rechter kan worden getoetst, valt niet te rijmen met de bedoeling van de wetgever. Daarbij kan worden aangetekend dat, zoals ook bij de parlementaire behandeling van deze bepaling is opgemerkt, het de publiekrechtelijke lichamen vrijstaat vroegtijdig de ondernemingsraden te betrekken in het proces van raadpleging.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De verzoeken van de ondernemingsraden 3.6 komen immers blijkens het vorenstaande niet voor toewijzing in aanmerking. De middelen I en IV behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 januari 1999 en opnieuw rechtdoende: wijst de verzoeken van de ondernemingsraden af.

Voetnoten Voetnoten Op dezelfde datum heeft de Hoge Raad de Provincie niet-ontvankelijk verklaard in haar cassatieberoep tegen de door de Ondernemingskamer bij beschikking van 5 november 1998 getroffen voorlopige voorziening houdende een gebod het besluit op te schorten en een verbod [1] enige handeling te verrichten gericht op formalisering/uitvoering van het besluit. De Provicie heeft bij cassatieberoep tegen deze voorlopige voorziening geen belang meer nu de beschikking van 28 januari 1999 in de hoofdzaak is vernietigd, aldus de Raad.

64

JAR 2008/52 Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 9 januari 2008, 1203/2007 OK. ( Mr. Willems Mr. Faase Mr. Faber Mr. Rongen Prof. dr. Klaassen RA ) De ondernemingsraad van Packard Bell BV te Nijmegen, verzoeker, advocaten: mr. M.W.A.M. van Kempen, mr. J.A. Faber en mr. D.J. Willemars, procureur: mr. E.J.M. van Diepen-Salet, tegen 1. Packard Bell BV te Nijmegen, verweerster, advocaten: mr. F.B.J. Grapperhaus en mr. C.N. de Jong, procureur: mr. F.B.J. Grapperhaus, 2. Lap Shun (John) Hui te Bradbury, Californië (Verenigde Staten van Amerika), verweerder, niet verschenen.

Geen nieuwe feiten die eerder gegeven advies or anders maken, Geen sprake van medeondernemerschap [WOR - 25; 26]

» Samenvatting De ondernemer richt zich op de productie en verkoop van desktop en laptop computers met aanverwante producten. Op 1 september 2006 heeft de or positief geadviseerd over een wijziging in de zeggenschap over de onderneming, waarbij de aandelen in de onderneming zijn overgedragen aan de holding. Sindsdien houdt NEC 25% en Clifford 75% van de aandelen in de holding. Hui is enig aandeelhouder in Clifford. Bij deze adviesaanvraag is aan de orde gekomen de mogelijke fusie tussen de onderneming en Gateway. Hui en Gateway zijn overeengekomen dat, indien Hui wenst in te gaan op een bod van een derde, Gateway een right of first refusal heeft. De or ontdekt dit recht tijdens een nieuw adviestraject, ingeleid bij adviesaanvraag van 26 september 2007, over het voorgenomen besluit van Gateway om haar aandelen over te dragen aan een derde nadat zij haar right of first refusal heeft uitgeoefend. De or gaat in beroep tegen het eerste besluit omdat feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen die zijn eerder gegeven advies anders maken. Ten aanzien van het tweede besluit stelt de or dat de besluitvorming reeds in een zo ver gevorderd stadium is dat een advies niet meer van wezenlijke invloed kan zijn.

De Ondernemingskamer verklaart de or ontvankelijk. Ten aanzien van het eerste besluit geldt dat de or een voorbehoud heeft gemaakt in zijn advies ter zake de financiële onzekerheid die de zeggenschapswijziging met zich bracht. Niet is gesteld dat de or een ander standpunt zou hebben ingenomen indien hij op de hoogte zou zijn geweest van het right of first refusal. Dit recht zou dus niet tot een andere uitkomst hebben geleid. Ten aanzien van het tweede besluit geldt dat dit ziet op het vervreemden van de door Clifford gehouden aandelen. Het is derhalve een besluit dat zich afspeelt op het niveau van Hui. De vraag is derhalve of Hui kan worden aangeduid als medeondernemer. Daarvoor is van belang de relatie waarin de onderneming tot Hui althans Clifford staat, maar ook de aard en de inhoud van het besluit en de aan de orde zijnde omstandigheden van het geval. Niet is gebleken dat Hui of Clifford een positie inneemt waarbij stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming wordt verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door Hui of Clifford in stand wordt gehouden. Voorts heeft de or onvoldoende toegelicht dat het tweede besluit in concreto rechtstreeks en onmiddellijk ingrijpt in, dan wel van belang is voor de gang van zaken binnen de onderneming. Het verzoek van de or wordt afgewezen.

65

beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1 De door Packard Bell gedreven onderneming richt zich op de productie en verkoop van desktop en laptop computers met aanverwante producten ten behoeve van de Europese markt. Zij heeft een vestiging in Nijmegen en twee vestigingen in Frankrijk. Voorts fungeert zij als houdstervennootschap van diverse andere Nederlandse en buitenlandse dochtervennootschappen van de groep. In Nederland zijn bij Packard Bell ongeveer 90 werknemers werkzaam en in Frankrijk ongeveer 410. Bij de dochtervennootschappen van Packard Bell zijn circa 200 werknemers in dienst. Het hoofdkantoor van de groep bevindt zich in Frankrijk.

2.2 Tot 13 oktober 2006 was de Japanse vennootschap NEC Corporation (hierna NEC te noemen) enig aandeelhouder in het kapitaal van Packard Bell. Per die datum zijn de aandelen in Packard Bell verkocht en overgedragen aan de Luxemburgse vennootschap Packard Bell Holding Company, S.A.R.L. (hierna de Holding te noemen) en houdt NEC 25% van de aandelen in de Holding, aan welke aandelen geen stemrecht is verbonden, en houdt de in Hong Kong gevestigde vennootschap Clifford Holdings Limited (hierna Clifford te noemen) 75% van de aandelen in de Holding, waarmee zij de volledige zeggenschap heeft. Hui is enig aandeelhouder in het kapitaal van Clifford. Voorts is Hui commissaris van Packard Bell. Bovendien vermeldt een uittreksel betreffende de Holding uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Luxemburg Hui als gérant.

2.3 Op 1 september 2006 heeft de ondernemingsraad op de voet van artikel 25 WOR advies uitgebracht ter zake van de in 2.2 weergegeven wijziging in de zeggenschap over de door Packard Bell gedreven onderneming. Dat advies luidde positief.

2.4 Het advies van 1 september 2006 was gebaseerd op schriftelijke informatie, waaronder i. een door Packard Bell en Hui opgestelde questions-answers lijst, door de ondernemingsraad ontvangen op 16 juni 2006, die als vraag 4.5 inhoudt: ‘‘Any plan to merge Packard Bell and Gateway?’’ en als antwoord op die vraag: ‘‘There are no plans at this time.’’ ii. Information and answers provided in response to the questions of the Works Council of Packard Bell BV of July 4, 2006 van de bestuurder van Packard Bell, onder meer informatie inhoudend betreffende mogelijke alternatieve kopers, het business plan van de aangewezen koper (Hui), het budget van Packard Bell voor 2006, de nieuwe vennootschappelijke structuur en het (nieuwe) bestuur van Packard Bell.

2.5 (Het bestuur van) Packard Bell heeft in het kader van de voorgenomen aandelentransacties (bedoeld hiervoor in 2.2) aan de ondernemingsraad een aantal toezeggingen gedaan, die betrekking hebben op de mogelijk daaruit voortvloeiende sociale en organisatorische gevolgen voor de Nederlandse onderneming en haar werknemers. Die toezeggingen zijn vastgelegd in een onderhandse akte van 29 augustus 2006, die onder meer inhoudt: ‘‘1. Solvability and continuity of the organisation: (...)

66

 

Management again has stated that the new owner intends to grow the business and make it profitable.

Management has expressed its confidence in the change of control (...)

(...)

Agreement: The Works Council will be kept informed on the financial situation on a regular base (...)

2. Social plan: (...)

Agreement: The current Redundancy Regulation, which expires December 31st 2006, wilt be extended until June 30th 2008.

3. Packard Bell B.V. after the change of control

  

At this stage management has no intention to do any restructuring that refers to the law of collective dismissals (WMCO). (...); the parent company of the PB subsidiaries will remain PB BV and the headquarters of the group remain in Wijchen Management has no plans to make any adjustments in labour conditions. (...)

(...)

5. Given the commitments made by ‘de Bestuurder’, the Works Council will give a positive advice on (...) (change of control). The official advice (...) will follow on Friday September 1st 2006.’’

2.6 Hui en Gateway waren op 30 januari 2004 een non-concurrentie beding overeengekomen. Met het oog op de (toen: voorgenomen) koop door (indirect) Hui van de aandelen in Packard Bell en de transacties die tot de in 2.2 weergegeven wijzigingen in de vennootschappelijke structuur hebben geleid, heeft Gateway Hui op diens verzoek vrijgesteld van dat non-concurrentie beding (hierna de waiver te noemen). Als tegenprestatie voor de waiver zijn Gateway en Hui onder meer overeengekomen dat Hui, indien hij wenst in te gaan op een bonafide bod van een derde op (een deel of alle van de) door hem gehouden aandelen in het kapitaal van de Holding, aan Gateway door middel van een transfer notice een onherroepelijk aanbod zal doen, dat 45 dagen geldig zal zijn, om die aandelen in de Holding te verwerven voor een prijs ten belope van 90% van het daarop uitgebrachte bod (hierna het right of first refusal te noemen). In geval van aanvaarding van dat aanbod door Gateway dient de overdracht van de aandelen in de Holding binnen een termijn van 120 dagen te geschieden. Het right of first refusal is geldig voor een periode van, in beginsel, vijf jaren na verkrijging door (indirect) Hui van Packard Bell. Hui en Gateway hebben het right of first refusal vastgelegd in een onderhandse akte gedateerd 12 juni 2006 (hierna de waiver agreement te noemen).

2.7 De bestuurder van Packard Bell heeft bij brief van 8 augustus 2007 de ondernemingsraad advies gevraagd als bedoeld in artikel 25 lid 1 aanhef en onder a WOR ter zake van de voorgenomen beslissing – van Hui – tot overdracht door Clifford van de door Clifford in het kapitaal van de Holding gehouden aandelen aan Lenovo PLC. 2.8 Hui heeft op 15 augustus 2007 door middel van een transfer notice alle door hem gehouden aandelen in het kapitaal van de Holding aan Gateway aangeboden.

2.9 Op 27 augustus 2007 heeft de bestuurder van Packard Bell de in 2.7 bedoelde adviesaanvraag ingetrokken.

67

2.10 De bestuurder van Packard Bell heeft vervolgens op 26 september 2007 andermaal op de voet van artikel 25 lid 1 aanhef en onder a WOR advies aan de ondernemingsraad gevraagd. De adviesaanvraag houdt onder meer in: ‘‘The ultimate shareholder of Packard Bell BV, (...) Hui, entered into an agreement with Gateway (...) providing for a right of first refusal that could be exercised by Gateway in the event that a third party would offer to purchase Packard Bell BV from Mr Hui. Gateway announced that it intends to exercise its right of first refusal to acquire all the interests indirectly owned by Mr. Hui in [de Holding] (...). (...)

The proposed transaction presented to you is the acquisition by Gateway of all interests indirectly owned by Mr. Hui in [de Holding].’’

De adviesaanvraag maakt voorts melding van onderhandelingen van Gateway met Acer Inc. (hierna Acer te noemen) over een overname van Gateway door Acer waardoor, indien die overname definitief zou doorgaan, Packard Bell een indirecte dochtervennootschap van Acer zou worden. Volgens de adviesaanvraag heeft Gateway te kennen gegeven dat zij de intentie heeft de aandelen in de Holding te verwerven ongeacht het al of niet doorgaan van de overname door Acer en dat zij ook in het laatste geval mogelijk, op haar beurt, haar (recht op de) aandelen in de Holding aan Acer zal overdragen.

2.11 De ondernemingsraad heeft op 2 en 9 oktober 2007 om nadere informatie verzocht.

De bestuurder heeft de ondernemingsraad in reactie op deze verzoeken onder meer bij brief van 10 oktober 2007 een afschrift van de waiver agreement doen toekomen en op 24 oktober 2007 in kennis gesteld van de inhoud van de door Hui aan Gateway gezonden transfer notice.

3. De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat Packard Bell bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 28 september 2006 tot overdracht door NEC van de zeggenschap over Packard Bell aan (indirect) Hui (hierna het eerste besluit te noemen) en tot het besluit tot voorwaardelijke overdracht van de zeggenschap over Packard Bell aan Gateway en Acer (hierna het tweede besluit te noemen).

Volgens de ondernemingsraad is ten aanzien van het eerste besluit sprake van feiten en omstandigheden die hij niet kende ten tijde van het advies van 1 september 2006. Indien de ondernemingsraad toen op de hoogte was geweest van de (inhoud van de) waiver agreement tussen Hui en Gateway, zou hij niet tot hetzelfde advies zijn gekomen, zo heeft de ondernemingsraad gesteld. Ten aanzien van het tweede besluit heeft de ondernemingsraad betoogd dat de besluitvorming reeds in een zo vergevorderd stadium is dat een advies niet meer van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

3.2 Packard Bell heeft onder verwijzing naar artikel 26 lid 2 WOR aangevoerd dat de ondernemingsraad binnen een maand na kennisname van het right of first refusal op 26 september 2007, dat wil zeggen uiterlijk op 26 oktober 2007, beroep tegen beide bestreden besluiten had moeten instellen. De ondernemingsraad is niet ontvankelijk in zijn beroep, nu het beroep pas na laatstgenoemde datum is ingesteld, aldus Packard Bell.

3.3 De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. De ondernemingsraad heeft uit de hiervoor in 2.10 vermelde adviesaanvraag van 26 september 2007 niet kunnen afleiden dat het right of first refusal al bestond toen hij een positief advies uitbracht met betrekking tot het eerste besluit.

Voorts waren de mededelingen over het right of first refusal in het schrijven van 26 september 2007 niet van dien aard dat de ondernemingsraad geacht kon worden het gewicht en de reikwijdte van het right of first refusal te kunnen bepalen. De ondernemingsraad heeft, nadat hij op 10 oktober 2007 op de hoogte was geraakt van de inhoud van het in de waiver agreement vastgelegde right of first refusal, binnen de in artikel 26 lid 2 WOR bedoelde termijn beroep ingesteld.

68

3.4 Met betrekking tot het eerste besluit heeft de ondernemingsraad voorts het volgende naar voren gebracht. Het bestaan van de waiver agreement had moeten worden vermeld in de in 2.4 vermelde questions-answers lijst. Het right of first refusal had bij het advies voor het eerste besluit aan de orde moeten komen, omdat de vrijheid van de ondernemer om keuzes voor de toekomst te maken en daarover met de ondernemingsraad te overleggen er door wordt beperkt. Aangezien het eenzijdige kooprecht op voorhand de medezeggenschapspositie van de ondernemingsraad ten aanzien van de voorgenomen overdracht van de zeggenschap aan Gateway uitholt, zou de ondernemingsraad, die (naar de Ondernemingskamer begrijpt: ook thans) een level playing field wenst, op 1 september 2006 niet tot hetzelfde advies zijn gekomen als hij van het bestaan van het right of first refusal op de hoogte was geweest. De ondernemingsraad heeft opgemerkt dat bij de verkoop van aandelen in Packard Bell aan Hui (de Ondernemingskamer verstaat: de in 2.2 weergegeven verwerving door Hui via Clifford en de Holding van zijn belang in Packard Bell) een rol speelde dat Hui, als investeerder met grote ervaring in de IT consumentenmarkt, zorg zou dragen voor een strategic significant advantage en Packard Bell tot European Leader zou maken.

3.5 De Ondernemingskamer leidt uit het door de ondernemingsraad overgelegde advies van 1 september 2006 en de – eveneens door de ondernemingsraad overgelegde – schriftelijke informatie waarop dat advies is gebaseerd het volgende af. Bij (de voorbereiding van) dat advies zijn de vennootschappelijke structuur, het bestuur en de organisatie van Packard Bell, de strategie van de onderneming, het budget, het (behoud van het) aantal arbeidsplaatsen, (de verlenging van) het geldende sociaal plan, de (toekomstige) rol van de Europese ondernemingsraad en die van de ondernemingsraad uitvoerig aan de orde geweest. Ten aanzien van geen van deze aspecten heeft de ondernemingsraad in het positieve advies een – relevant – voorbehoud gemaakt. De ondernemingsraad heeft slechts enige twijfel geuit betreffende mogelijke financiële onzekerheid, omdat Packard Bell niet door een concurrent maar door (de vennootschap van) een individu werd verworven. Het right of first refusal voor Gateway zou derhalve in ieder geval niet tot een versterking van déze twijfel hebben kunnen leiden. Niet is gesteld of gebleken dat, en zo ja welke, nadere informatie met betrekking tot genoemde onderwerpen door de ondernemingsraad zou zijn gevraagd, noch dat de ondernemingsraad ten aanzien van een of meer onderwerpen (een) ander(e) standpunt(en) zou hebben ingenomen, indien hij destijds op de hoogte zou zijn geweest van het right of first refusal. Ter terechtzitting heeft de ondernemingsraad in dit verband voorts enkel aangevoerd dat hij ‘‘enthousiast was over Hui als koper’’ en dat hij, indien het concern Gateway de (uiteindelijke) koper zou hebben blijken te zijn, over meer informatie omtrent bijvoorbeeld de integratie van Packard Bell en haar (al of niet complementaire) rol in dat concern zou hebben willen beschikken alvorens tot zijn advies te komen. Tegelijkertijd heeft de ondernemingsraad echter meermalen te kennen gegeven dat hij thans geen bezwaren heeft tegen een overdracht als zodanig aan Gateway, Acer of Lenovo. Ter terechtzitting heeft hij in dit verband toegelicht dat hij uitsluitend ‘‘wenst te bewerkstelligen dat Hui thans de mogelijkheid verkrijgt om in vrijheid te beslissen’’. Dit alles zo zijnde, valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer geenszins in te zien dat en waarom het advies van de ondernemingsraad ter zake van het eerste besluit na kennisneming van het bestaan van het right of first refusal anders zou hebben kunnen luiden dan het heeft geluid. Aan het gewicht van het bezwaar tegen het bestaan van het right of first refusal moet bovendien ernstig worden getwijfeld, aangezien de ondernemingsraad de stelling van Packard Bell dat de materiële voorwaarden waarop een transactie met Gateway/Acer wordt aangegaan niet afwijken van de voorwaarden waaronder met Lenovo PLC zou zijn getransigeerd, onweersproken heeft gelaten.

3.6 Bij hetgeen hiervoor is overwogen komt nog bij dat de ondernemingsraad evenmin heeft gesteld – en ook niet valt in te zien – dat hij zou hebben aangedrongen op andersluidende toezeggingen van de bestuurder aan de ondernemingsraad dan die op 29 augustus 2006 zijn vastgelegd. Packard Bell heeft voorts onweersproken aangevoerd dat zij, onafhankelijk van het bestaan van het right of first refusal, de op 29 augustus 2006 vastgelegde toezeggingen onverminderd gestand doet.

3.7 De slotsom is dat de ondernemingsraad onvoldoende heeft toegelicht dat er feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om het advies ten aanzien van het eerste besluit niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Het in 1.1 sub 2) vermelde onderdeel van het verzoek, dat er op gericht is dat het eerste besluit wordt ingetrokken en de gevolgen ervan ongedaan worden gemaakt, zal dan ook worden afgewezen.

69

3.8 Volgens de ondernemingsraad heeft het tweede besluit betrekking op de voorwaardelijke overdracht van de zeggenschap over Packard Bell aan Gateway/Acer, De ondernemingsraad heeft naar voren gebracht dat Hui zich door middel van de waiver agreement en de transfer notice heeft verbonden tot overdracht van de zeggenschap over Packard Bell aan Gateway, zodat overdracht aan een andere belangstellende niet meer tot de mogelijkheden behoort. Het door Hui overeengekomen right of first refusal staat daarmee in de weg aan de vrijheid van de ondernemer om, alle belangen afwegend, een keuze te maken ten aanzien van de toekomstige zeggenschap over de door Packard Bell gedreven onderneming. Dit brengt mee dat de ondernemingsraad geen invloed (meer) op zo een keuze kan uitoefenen. De ondernemingsraad heeft zich in dit kader op het standpunt gesteld dat het besluit van Hui moet worden toegerekend aan Packard Bell. Volgens de ondernemingsraad heeft Hui als medeondernemer te gelden. Overdracht van de zeggenschap over de Holding impliceert overdracht van de zeggenschap over Packard Bell, aldus de ondernemingsraad, die er verder op heeft gewezen dat Hui via Clifford een meerderheidsbelang in de Holding heeft, de enige bestuurder van de Holding is en lid is van de raad van commissarissen van Packard Bell, hetgeen zou meebrengen dat aan de zijde van Hui sprake is van een ongeoorloofde vermenging van belangen. Daar komt bij dat Hui zich persoonlijk heeft ingespannen voor de verbetering van de inkooppositie van Packard Bell en dat hij de strategie van Packard Bell bepaalt, aldus de ondernemingsraad.

3.9 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het tweede besluit betrekking heeft op het vervreemden van de door Clifford gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de Holding.

Het is dus een besluit dat zich afspeelt op het niveau van (Hui als degene die de zeggenschap heeft in) de ‘‘grootmoedervennootschap’’ van Packard Bell. Bij beantwoording van de vraag of dit besluit heeft te gelden als een besluit van Packard Bell alsmede van Hui omdat hij de onderneming van Packard Bell in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en onder d WOR in zoverre mede in stand houdt dat hij te dezer zake tezamen met Packard Bell als ondernemer in rechte kan worden betrokken omdat de ondernemingsraad zijn adviesrecht mede jegens Hui althans Clifford kan uitoefenen, is van belang dat het antwoord op die vraag niet alleen wordt bepaald door de relatie waarin Packard Bell tot Hui althans Clifford staat, maar ook door de aard en de inhoud van het besluit en de aan de orde zijnde omstandigheden van het geval.

3.10 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet, althans onvoldoende gebleken dat Hui of Clifford met betrekking tot het onderhavige besluit ten opzichte van Packard Bell een positie inneemt die een van hen stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen Packard Bell verschaft, dat gezegd kan worden dat de onderneming van Packard Bell mede door Hui of Clifford in stand wordt gehouden. De omstandigheden dat Hui enig aandeelhouder in het kapitaal van Clifford is, dat Clifford de volledige zeggenschap heeft in de moedervennootschap van Packard Bell, de Holding, dat Hui gérant van de Holding is en dat hij commissaris van Packard Bell is, zijn daarvoor noch afzonderlijk noch tezamen zonder meer voldoende.

3.11 Dit wordt niet anders doordat Packard Bell de enige dochtervennootschap van de Holding is en Packard Bell een aantal dochtervennootschappen heeft waarvoor Packard Bell de strategie bepaalt.

De omstandigheden dat ter gelegenheid van de adviesaanvraag ter zake van het eerste besluit de intentie geuit is om de inkooppositie van Packard Bell te verbeteren door persoonlijke inspanningen en contacten van Hui in de IT wereld en dat Hui (bestuurders van) Packard Bell in contact heeft gebracht met andere marktpartijen, leiden evenmin tot de conclusie dat de onderneming van Packard Bell door Hui (of Clifford) mede in stand wordt gehouden zoals bedoeld in de vorige rechtsoverweging. Die conclusie vloeit evenmin voort uit de aanduiding van Hui als eigenaar van Packard Bell in de transactiedocumentatie met Lenovo PLC. De ondernemingsraad heeft zijn stelling dat Hui de strategie van Packard Bell bepaalt en dat het bestuur van Packard Bell zich volledig richt naar de besluiten van Hui voor het overige onvoldoende geconcretiseerd en toegelicht.

3.12 Voorts heeft de ondernemingsraad onvoldoende toegelicht dat het tweede besluit in concreto rechtstreeks en onmiddellijk ingrijpt in, dan wel van belang is voor de gang van zaken, de organisatie of het beleid binnen de onderneming van Packard Bell. Zo is niet aannemelijk geworden dat enig relevant belang van Packard Bell – in Nederland – wordt getroffen door het besluit en evenmin dat anderszins een rechtstreeks effect voor dier onderneming in Nederland optreedt. In het bijzonder in het licht van de onbetwiste stellingen van Packard Bell dat de overeenkomst van 29 augustus 2006 onverminderd wordt nagekomen en dat de beoogde transactie met Gateway/Acer, wat Packard Bell betreft, materieel niet afwijkt van een mogelijke transactie met Lenovo PLC, valt zonder nadere redengeving – die ontbreekt – dan ook niet in te zien dat, ook al

70

kan aan de ondernemingsraad worden toegegeven dat de – feitelijke – invloed van Hui op (de onderneming van) Packard Bell in het algemeen van betekenis is of kan zijn, met betrekking tot het tweede besluit wel van zodanig rechtstreeks en onmiddellijk ingrijpen zoals hiervoor bedoeld sprake is.

3.13 Uit het voorgaande volgt dat de ondernemingsraad ook ten aanzien van het tweede besluit tevergeefs beroep als bedoeld in artikel 26 lid 1 WOR heeft ingesteld. Het in 1.1 sub 3) vermelde onderdeel van het verzoek zal mitsdien eveneens worden afgewezen.

3.14 Het voorgaande brengt mee dat het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen evenmin zal worden toegewezen.

3.15 Het verzoek ten slotte van Packard Bell de ondernemingsraad te veroordelen in de kosten van het geding is gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR niet voor toewijzing vatbaar.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de ondernemingsraad af; wijst het verzoek van Packard Bell B.V. de ondernemingsraad te veroordelen in de kosten van het geding af.

71

JAR 2008/106 Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 19 februari 2008, 200.000.802/1 OK. ( Mr. Willems Mr. Ingelse Mr. Faase Mr. prof. dr. Van Hoepen RA Mr. Bunt ) De Ondernemingsraad van Packard Bell BV te Nijmegen, verzoeker, advocaten: mr. M.W.A.M. van Kempen en mr. J.A. Faber, tegen 1. Packard Bell BV te Nijmegen, verweerster, advocaten: mr. F.B.J. Grapperhaus en mr. C.N. de Jong, 2. Lap Shun (John) Hui te Bradbury, Californië, Verenigde Staten van Amerika, verweerder, niet verschenen, 3. Clifford Holdings Limited te Hong Kong, Volksrepubliek China, verweerster, niet verschenen.

Besluit niet kennelijk onredelijk, Omvang adviesaanvraag duidelijk door correspondentie, Klein gebrek maakt besluit niet kennelijk onredelijk, Vervolg «JAR» 2008/52 [WOR - 25; 26]

» Samenvatting De ondernemer richt zich op de productie en verkoop van desktop en laptop computers met aanverwante producten. De aandelen in de onderneming behoren toe aan de holding. 75% van deze aandelen in de holding wordt gehouden door Clifford. Hui is enige aandeelhouder in Clifford.

Hui heeft in augustus 2007 besloten in te gaan op een bod van Lenovo. In verband met een right of first refusal werd Hui verplicht de aandelen onder dezelfde voorwaarde en tegen 90% van de door Lenovo geboden prijs aan te bieden aan Gateway. Aan de OR is advies gevraagd omtrent de voorgenomen overdracht van de aandelen in de holding aan Lenovo. De OR heeft negatief geadviseerd, waarna de bestuurder het besluit heeft genomen om mee te werken aan de verkoop en overdracht van de aandelen in de holding aan Gateway. De OR wendt zich tot de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van de OR dat advies is gevraagd voor een ander besluit dan thans door de ondernemer is genomen. De bewoordingen van de adviesaanvraag laten inderdaad weliswaar ruimte voor de uitleg zoals die thans door de OR wordt voorgestaan, maar alle daarop volgende correspondentie laat er geen misverstand over bestaan dat het bod van Gateway ‘‘the only offer on the table’’ was, dat uitsluitend advies was gevraagd over de uitvoeringsgevolgen van die voorgenomen overdracht van de Nederlandse activiteiten en het Nederlandse personeel en dat een gedachtewisseling over andere mogelijke overnamekandidaten niet aan de orde was. De OR kon dan ook niet anders hebben begrepen dan dat niet het besluit tot overdracht van de aandelen in de holding als zodanig aan hem ter advisering was voorgelegd. Dit is ook logisch nu het besluit tot overdracht van de aandelen in de grootmoedervennootschap niet op zichzelf een adviesrecht geeft aan de OR van de (kleindochter)vennootschap. Het had ook op de weg van de OR gelegen om opheldering te vragen over de adviesaanvraag indien deze niet duidelijk was. Indien het ontbreken van een motivering van een deel van het besluit als een tekortkoming moet worden aangemerkt, is deze tekortkoming niet zodanig ernstig dat moet worden gezegd dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Het verzoek van de OR wordt afgewezen.

72

beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. Voor de vaststaande feiten verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar de eerdergenoemde beschikking van 9 januari 2008. Samengevat houden deze het volgende in.

2.2. Nadat op 13 oktober 2006 de aandelen in Packard Bell waren verworven door PB Holding, in welke vennootschap Hui, via Clifford, 100% van de stemmen en 75% van de aandelen houdt, heeft Hui (dan wel Clifford) in augustus 2007 besloten in te gaan op een door Lenovo PLC (hierna Lenovo te noemen) gedaan bod op de aandelen in PB Holding. Ingevolge een met dagtekening 12 juni 2006 gesloten waiver agreement – waarin een right of first refusal was opgenomen – werd Hui aldus verplicht de aandelen onder dezelfde voorwaarden en tegen 90% van de door Lenovo geboden prijs, aan te bieden aan Gateway.

2.3. Aan de ondernemingsraad is advies gevraagd, eerst, op 8 augustus 2007, omtrent de voorgenomen overdracht (door Clifford) van de aandelen in PB Holding aan Lenovo, welke adviesaanvraag op 27 augustus 2007 is ingetrokken en is gevolgd door een adviesaanvraag van 26 september 2007, betreffende ‘‘the acquisition by Gateway of all interests indirectly owned by Mr. Hui in [PB Holding]’’. De ondernemingsraad is op 10 oktober 2007 met (de inhoud van) de waiver agreement bekend geraakt.

2.4. Aan de in de beschikking van 9 januari 2008 vastgestelde feiten kan nog het volgende worden toegevoegd.

2.5. Packard Bell is in juli 2007 door Hui op de hoogte gesteld van het bestaan van de waiver agreement en het right of first refusal van Gateway. Gateway heeft het in 2.2 genoemde bod aanvaard.

2.6. Bij brief van 16 november 2007 heeft de advocaat van Packard Bell aan de advocaat van de ondernemingsraad onder meer als volgt bericht: ‘‘With regard to your letters dated 8 and 16 November 2007 the primary issue should be made clear that a possible transaction between [Clifford] and any prospective buyer relating to the shares in [PB Holding] does not fall within the scope of competence of the Dutch Works Council.

[Packard Bell] management has requested advice to its Works Council on the implementation consequences that may arise from a possible share transaction, relating to the Dutch activities and the Dutch employees. (...) It is beyond the competence of the Works Council to interfere in any way with the share acquisition process. (...)

We point out that the management has requested the Works Council for advice purely on a voluntary basis. The request to the Works Council is to render its advice within the scope of the request for advice of 26 September 2007. This scope is limited to the possible consequences in the Netherlands of the implementation of the possible intended transaction. The intended transaction as such is nor the subject of the request for advice.’’

2.7. Gateway is inmiddels, zoals ook was aangekondigd, gefuseerd met Acer, Inc. (hierna Acer te noemen), de aan de beurs van Taiwan genoteerde houdstervennootschap van een internationaal concern.

2.8. Tussen de ondernemingsraad en het management van Packard Bell hebben in het kader van de adviesaanvraag vergaderingen plaatsgevonden op 26 september 2007 (in welke de adviesaanvraag is overhandigd), 14 november 2007 (alwaar ook vertegenwoordigers van Acer aanwezig waren) en 20 december 2007. De ondernemingsraad heeft ook zelfstandig met

73

(vertegenwoordigers van) Acer gesproken en wel op 13 december 2007. Voorts heeft hij op 7 november 2007 contact gezocht met (vertegenwoordigers van) Lenovo en op 4 december 2007 met dezen een gesprek gevoerd.

2.9. Zowel aan Acer als aan Lenovo is door de ondernemingsraad een vragenlijst voorgelegd. Acer heeft op de aan haar gerichte vragenlijst bij brief van 16 november 2007 gereageerd en voorts, blijkens het hierna in 2.11 te noemen advies van de ondernemingsraad, in de bespreking van 13 december 2007 ‘‘alle vragen (...) zo goed mogelijk (...) beantwoord’’. Daarbij was ‘‘de gegeven informatie van dusdanige aard dat de Ondernemingsraad verder in gesprek wilde gaan met Acer.

De Ondernemingsraad heeft om die reden aan Acer gevraagd of zij bereid was garanties te geven ten aanzien van het Nijmeegs personeel. Acer heeft aangegeven dit te willen doen. De details hiervoor zijn niet besproken.’’

2.10. Eveneens blijkens het hierna in 2.11 te noemen advies van de ondernemingsraad is de vragenlijst door Lenovo op 21 november 2007 schriftelijk beantwoord en heeft Lenovo voorts, in de bijeenkomst van 4 december 2007, nadere vragen beantwoord. Bij brief van 20 december 2007 heeft Lenovo (de advocaat van) de ondernemingsraad – in de vorm van antwoorden op vragen – verder geïnformeerd omtrent haar plannen voor de Nijmeegse vestiging van Packard Bell indien zij de aandelen in PB Holding zou (kunnen) verwerven. Onder meer heeft zij daarin bevestigd dat zij de ondernemingsraad een goedkeuringsrecht in de zin van artikel 27 WOR zou hebben toegekend met betrekking tot ‘‘decisions that would have a real potential impact on [Packard Bell], Packard Bell Nederland B.V. and their employees’’ en met name betreffende besluiten die gewoonlijk onder het bereik van artikel 25 lid 1 aanhef en onderdelen c, d, e, f, g of k WOR vallen, waarbij zij ter zake van de onderdelen a en b van artikel 25 lid 1 WOR heeft te kennen gegeven dat een goedkeuringsrecht onderhevig zou zijn aan beperkingen die voortvloeien uit haar status als beursgenoteerde vennootschap respectievelijk multinationaal concern. Lenovo heeft voorts bevestigd dat zij dit goedkeuringsrecht als medeondernemer zou hebben willen vastleggen in een overeenkomst met de ondernemingsraad, welke overeenkomst zou gelden voor een periode van drie jaren vanaf de overdracht aan Lenovo van de aandelen in PB Holding.

2.11. De ondernemingsraad heeft bij schrijven (met 58 bijlagen) van 21 december 2007 zijn advies uitgebracht. Daarin is onder meer het volgende vermeld: ‘‘(...) Informatie (...)

Bij brieven van 19 oktober 2007 en 28 oktober 2007 heeft PB Management min of meer aangegeven dat het bod van Gateway/Acer ‘the only offer on the table’ is zodat het advies slechts ten aanzien [van] deze kandidaat dient te worden verstrekt. (...) Bijeenkomsten (...)

Tijdens de overlegvergadering [van 20 december 2007; Ondernemingskamer] heeft de Ondernemingsraad besproken dat PB Management op 19 december 2007 een voorstel aan het personeel in Nijmegen heeft voorgelegd. Hierbij was de Ondernemingsraad niet aanwezig (...). Het voorstel zoals gepresenteerd aan het personeel was als volgt: a that for a period of 18 months from 1 January 2008 until 30 June 2009 there will be no changes in the Packard Bell organization in Nijmegen, other than in the ordinary course of business: b that bonuses will be paid out under the Management Bonus Plan (MBP) and the Employee Bonus Plan (EBP) to the Nijmegen employees in respect of the financial year 2007, even if the required targets as set out in the MBP and the EBP are not reached in this financial year 2007; c that the duration of the current Redundancy Regulation (terminating on June 30, 2008) will be extended to 31 December 2010.

74

De Ondernemingsraad heeft aan PB Management gevraagd of voornoemd voorstel nog bespreekbaar was. Hierop heeft PB Management als volgt gereageerd: ‘No, we will not recommend the period of three years to Acer and will stick to the 18 months proposal. This is a fair proposal.’

Nu overleg niet meer mogelijk bleek door deze opstelling van PB Management, heeft de Ondernemingsraad besloten de overlegvergadering te beëindigen. (...)

Toetsingscriteria De Ondernemingsraad heeft de volgende criteria vastgesteld die zij belangrijk vindt bij een mogelijke overname door Gateway/Acer.

De Ondernemingsraad heeft het volgende voor ogen met betrekking tot de positie van de Packard Bell werknemers in Nederland: (...)

De Ondernemingsraad heeft het volgende voor ogen met betrekking tot de strategische slaagkans (het succes) van de nieuwe combinatie. (...) (...) Lenovo’s plannen (...) Lenovo (ziet) Packard Bell als uitgangspunt (...) om de EMEA markt te gaan bedienen. De organisatie en het personeel van Packard Bell zouden door Lenovo gebruikt worden als basis voor de uitbreiding naar de EMEA markt. Tevens blijkt (...) dat PB Management de combinatie tussen Packard Bell en Lenovo als een ‘perfect fit’ beschouwt. (...)

[Right of first refusal] (...)

Als gevolg van [het right of first refusal] bestaat er geen level playing field. Een ‘perfect fit’ met Lenovo wordt moeiteloos gewijzigd in een voorkeur voor Acer/Gateway, waarbij een inhoudelijke afweging niet wordt gemaakt. De Ondernemingsraad heeft gedurende het adviesproces meerdere malen aangegeven dat dit voor haar een essentieel punt is.

Het PB Management is door [het right of first refusal] alle motivatie ontnomen om aan te tonen dat Acer/Gateway de best mogelijke optie biedt voor Packard Bell en haar personeel. (...) Plannen Acer/Gateway (...)

Personele consequenties: (...)

Acer/Gateway heeft enkel aangegeven dat de organisatie gedurende 18 maanden conform PB Management uitspraken zal worden gehandhaafd. Eis hiervoor van PB Management is dat de Ondernemingsraad een onvoorwaardelijk positief advies geeft.

75

Succes/kans van slagen van de nieuwe combinatie: Strategische overweging: De berichten vanuit Acer/Gateway zijn op dit punt tegenstrijdig.

Enerzijds volgt uit de antwoorden dat sprake is van een offensief karakter. Anderzijds blijkt uit een interview met (...) (CEO EMEA) dat het defensieve aspect wel degelijk een rol speelt om Packard Bell te kopen. (...) (...) Alternatief Lenovo De Ondernemingsraad is van oordeel dat alternatieven onderzocht hadden moeten worden. Zeker gezien het feit dat Lenovo en [Hui] al in een ver gevorderd stadium van overeenstemming waren gekomen. (...) (...) Conclusie De Ondernemingsraad De Ondernemingsraad is van oordeel dat Packard Bell Management verschillende alternatieven moet onderzoeken en dat zij niet direct alternatieven moet uitsluiten op grond van [het right of first refusal]. PB Management mag zich als dochteronderneming niet verschuilen achter het beleid van de aandeelhouder.

Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat zowel Acer/Gateway als Lenovo partijen zijn die er voor zouden kunnen zorgen dar Packard Bell uitgroeit tot een gezond bedrijf in een concurrerende markt. Voorwaarde voor de Ondernemingsraad is wel dat door de eventuele nieuwe eigenaar wordt voldaan aan minimaal de door Lenovo toegezegde garanties op de door de Ondernemingsraad gedefinieerde criteria. (...) Advies Alles in aanmerking nemende adviseert de Ondernemingsraad thans negatief over de adviesaanvrage. Dit zou anders zijn indien [het right of first refusal] van tafel zou gaan en er aldus een level playing field zou ontstaan tussen beide gegadigden, waarbij het PB Management in staat zou zijn om een vrije afweging te maken over welke gegadigde het best bij Packard Bell past.

Aan de andere kant is de Ondernemingsraad ook gehouden om de belangen van het personeel te behartigen, zodat er ook een uitzondering gemaakt kan worden indien Acer/Gateway minimaal in gelijke mate als Lenovo zou voldoen aan de toetsingscriteria zoals door de Ondernemingsraad geformuleerd (...).

Voor de goede orde wijzen wij er op dat dit negatieve advies op grond van het voorgaande een positief advies zou kunnen worden.’’

2.12. Bij schrijven van 27 december 2007 heeft (de bestuurder van) Packard Bell de ondernemingsraad als volgt doen weten: ‘‘The Management of [Packard Bell] (PB Management) having been informed of the works council’s negative advice, hereby informs you that it has decided that it will fully cooperate with a sale and transfer of shares in [PB Holding] to [Gateway], to the extent that any cooperation is legally required from [Packard Bell], this in view of the request for advice of 26 September 2007.

PB Management confirms that there will be no changes in the Packard Bell organisation in Nijmegen, other than in the ordinary course of business, for a period of 18 months from 1 January 2003 until 30 June 2009.’’

3. De gronden van de beslissing

76

3.1. De ondernemingsraad heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat Packard Bell bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 27 december 2007 tot medewerking aan de verkoop en overdracht van de aandelen in PB Holding aan Gateway/Acer. Hij heeft primair betoogd dat dit besluit afwijkt van het voorgenomen besluit dat op 26 september 2007 ter advisering aan de ondernemingsraad is voorgelegd. In dat voorgenomen hesluit was sprake van een overdracht aan Gateway/Acer van alle indirecte belangen van Hui in PB Holding, hetgeen een adviesrecht impliceert ter zake van de overdracht als zodanig, aldus de ondernemingsraad. Het besluit van 27 december 2007 spreekt echter – slechts – van medewerking aan het besluit tot overdracht van de aandelen in PB Holding, hetgeen naar zijn aard een ander besluit is. Voorts kan volgens de ondernemingsraad zonder een besluit tot overdracht dat op de voet van artikel 25 lid 5 WOR schriftelijk aan hem ter kennis is gebracht, geen sprake zijn van overdracht van de aandelen in PB Holding.

3.2. De Ondernemingskamer volgt de ondernemingsraad niet in zijn betoog. De bewoordingen van de adviesaanvraag van 26 september 2007 laten inderdaad weliswaar ruimte voor de uitleg zoals die thans door de ondernemingsraad wordt voorgestaan, maar alle daaropvolgende correspondentie van (het management van) Packard Bell (brieven van 19 en 28 oktober 2007) en haar advocaat (diens brief van 16 november 2007) laat er geen misverstand over bestaan dat het bod van Gateway/Acer ‘‘the only offer on the table’’ was, dat uitsluitend advies was gevraagd ter zake van de uitvoeringsgevolgen van die voorgenomen overdracht voor de Nederlandse activiteiten en het Nederlandse personeel van Packard Bell en dat een – door de ondernemingsraad gewenste – gedachtewisseling over andere mogelijke overnamekandidaten en een level playing field daarbij ‘‘out of scope’’ was. Mitsdien kan de ondernemingsraad – op enig moment – redelijkerwijs niet anders hebben begrepen dan dat niet het besluit tot overdracht van de aandelen in PB Holding als zodanig aan hem ter advisering was voorgelegd. Dat zou, gelet op het vennootschappelijke ‘‘niveau’’ waarop de verkoop en overdracht zich zou afspelen (namelijk dat van de grootmoedervennootschap van Packard Bell), in beginsel ook geenszins gebruikelijk zijn geweest. Immers, ter zake van de overdracht van aandelen in de grootmoedervennootschap komt aan de ondernemingsraad van de (kleindochter)vennootschap in het algemeen niet, althans niet op zichzelf en zonder meer, het in artikel 25 lid 1 WOR bedoelde adviesrecht toe. Dat zulks onder omstandigheden (zoals bij puur gekunstelde constructies) anders kan liggen, doet daaraan, nu van zodanige omstandigheden niet is gebleken, niet af. Gelet op dat een en ander geldt ook dat niet voor de hand ligt aan te nemen dat Packard Bell de bedoeling heeft gehad om – buiten haar verplichting ingevolge artikel 25 WOR om – advies te vragen omtrent het besluit tot verkoop en overdracht zelf, ten aanzien waarvan zij zelf geen bevoegdheid had. Tot slot komt bij dit alles nog dat, voorzover de ondernemingsraad de adviesaanvraag aanvankelijk al anders had begrepen, hij zulks toch uiterlijk kort na de ontvangst van de hiervoor genoemde brief van 16 november 2007 van de advocaat van Packard Bell kenbaar had moeten maken en Packard Bell terzake expliciet om opheldering had moeten vragen. Dat heeft hij achterwege gelaten. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat het besluit van 27 december 2007 afwijkt van het besluit ter zake waarvan de ondernemingsraad advies is gevraagd.

3.3. Het voorgaande oordeel houdt tevens in dat, voorzover de ondernemingsraad nog heeft gesteld dat het voorgenomen besluit tot medewerking aan de overdracht van de aandelen in PB Holding zelfstandig, ingevolge artikel 25 lid 1 WOR, adviesplichtig was nu het eerder aan hem voorgelegde voornemen te besluiten tot de overdracht van die aandelen, vrijwillig aan de ondernemingsraad was voorgelegd, zijn betoog faalt.

3.4. Subsidiair heeft de ondernemingsraad zijn in de procedure met rekestnummer 1203/2007 OK ingenomen standpunt herhaald, dat Hui en Clifford met betrekking tot de besluitvorming omtrent de overdracht van de aandelen in PB Holding als medeondernemer hebben te gelden. Hij heeft in dit verband erop gewezen dat i) Hui, in materiële zin, en Clifford, in formele zin, het besluit tot overdracht van de aandelen in PB Holding hebben genomen, ii) zij de directe controle hebben over het verkoopproces, iii) de tekst van de adviesaanvraag duidt op een voorgenomen besluit van Hui en Clifford en iv) ook het medezeggenschapstraject door Hui en Clifford is geïnitieerd.

3.5. De Ondernemingskamer blijft op dit punt bij haar in de beschikking van 9 januari 2008 gegeven oordeel dat niet kan worden gezegd dat het (voorgenomen) besluit van Hui onderscheidenlijk Clifford kan worden toegerekend aan Packard Bell als de vennootschap die als ondernemer in de zin van de Wet op de ondernemingsraden optreedt en op wie de in artikel 25 WOR neergelegde verplichtingen rusten. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats, kortheidshalve, naar hetgeen in de eerdergenoemde

77

beschikking van 9 januari 2008 in 3.9 tot en met 3.12 is overwogen. Op grond daarvan verwerpt de Ondernemingskamer tevens de hiervoor sub i) en ii) weergegeven argumenten. Het hiervoor sub iii) verwoorde argument is op zichzelf – feitelijk – juist doch leidt, zoals in 3.2 is overwogen, niet tot de conclusie dat de voorgenomen overdracht als zodanig ter advisering aan de ondernemingsraad is voorgelegd en kan evenmin bewerkstelligen dat dat besluit aan Packard Bell moet worden toegerekend. Met betrekking tot het sub iv) verwoorde argument overweegt de Ondernemingskamer dat het management van Packard Bell een en andermaal, laatstelijk bij gelegenheid van de terechtzitting, heeft ontkend dat het medezeggenschapstraject op initiatief van Hui en Clifford is aangevangen en heeft verklaard dat het zelf heeft besloten het voorgenomen besluit aan de ondernemingsraad ter advisering voor te leggen. De Ondernemingskamer heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van deze verklaringen en acht deze op zichzelf ook aannemelijk.

De ondernemingsraad heeft daartegenover enkel erop gewezen dat Hui en Clifford zich jegens Gateway hebben verplicht PB Holding en haar dochtervennootschappen voorzover wettelijk vereist advies te doen vragen aan haar medezeggenschapsorganen, doch zulks noopt niet tot een andere conclusie. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is, gelet op het vorenstaande, niet althans onvoldoende gebleken dat Hui onderscheidenlijk Clifford met betrekking tot het onderhavige besluit ten opzichte van Packard Bell een positie innemen die (een van) hen stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen Packard Bell verschaft, dat gezegd kan worden dat de onderneming van Packard Bell mede door Hui onderscheidenlijk Clifford in stand wordt gehouden.

Hierbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat ook in deze procedure overigens niet aannemelijk is geworden dat enig relevant belang van Packard Bell in Nederland wordt getroffen en evenmin, dat anderszins een rechtstreeks effect voor dier onderneming in Nederland optreedt.

3.6. Voorzover de bezwaren van de ondernemingsraad zich voorts richten tegen de omstandigheid dat het (voorgenomen) besluit tot medewerking aan de overdracht van de aandelen in PB Holding, in de adviesaanvraag en het vervolgtraject daarvan – waar vele vragen van de ondernemingsraad als ‘‘out of scope’’ onbeantwoord zijn gebleven – niet althans onvoldoende is gemotiveerd, dat onvoldoende informatie is verstrekt en dat het tijdstip van de adviesaanvraag zodanig was dat zijn advies niet (meer) van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit tot overdracht als zodanig, zijn deze gebaseerd op de kennelijke veronderstelling dat hem (de ondernemingsraad) het besluit tot overdracht als zodanig ter advisering was, althans had moeten worden, voorgelegd.

Die veronderstelling berustte echter, zoals hiervoor in 3.2 en 3.5 is overwogen, op een misvatting, zodat het advies van de ondernemingsraad, waar het zijn ‘‘toetsingscriteria’’ en het door hem voorgestane onderzoek van alternatieve kopers zoals Lenovo (het ‘‘level playing field’’) betreft, in zoverre niet op de grondslag van de adviesaanvraag is verstrekt. In dat licht kan dan ook niet worden gezegd dat de motivering die in de kern neerkomt op een verwijzing naar het right of first refusal, tekort schoot. Evenmin kan worden gezegd dat onvoldoende informatie is verschaft of dat de adviesaanvraag te laat kwam. Bij dit laatste neemt de Ondernemingskamer nog in aanmerking dat het management van Packard Bell zelf ook eerst in juli 2007 op de hoogte kwam van het right of first refusal. Afgezien van dit een en ander stelt de Ondernemingskamer vast dat de ondernemingsraad in zijn advies overigens heeft geconcludeerd dat (ook) Gateway/Acer een goede partij voor Packard Bell is.

3.7. Met betrekking tot het – eigenlijke – besluit van Packard Bell, tot medewerking, voorzover rechtens vereist, aan de overdracht van de aandelen in PB Holding aan Gateway/Acer, heeft de ondernemingsraad eveneens gesteld dat dit ongemotiveerd is gebleven. In het licht van het advies van de ondernemingsraad, waarin met name ook is aangedrongen op het inhoudelijk bespreekbaar en toetsbaar maken van het besluit tot overdracht aan Gateway/Acer als zodanig, kan hem worden toegegeven dat in de brief van 27 december 2007 daarop niet nader wordt ingegaan. Packard Bell heeft zich echter steeds en terecht op het standpunt gesteld dat een dergelijk gesprek en een dergelijke toetsing ‘‘out of scope’’ waren omdat het voorgenomen besluit door een derde, (de aandeelhouder van) haar grootmoedervennootschap, zou worden dan wel was genomen en heeft zij bovendien in de loop van het adviestraject toegezegd, zoals ook in het advies omschreven, dat na de overdracht aan Gateway/Acer voor een periode van achttien maanden een standstill zal worden gehandhaafd en dat het geldende sociaal plan tot en met 31 december 2010 zal worden verlengd. Nu voorts reeds vaststond dat die overdracht niet in concreto rechtstreeks en onmiddellijk zou ingrijpen in de gang van zaken, de organisatie of het beleid binnen de onderneming in Nederland, kon Packard Bell in beginsel met dit een en ander volstaan. Zo al de omstandigheid dat de ondernemingsraad in zijn advies had opgenomen dat Lenovo bereid was een standstill van drie jaren af te spreken en met de ondernemingsraad een goedkeuringsrecht als in 2.10 beschreven overeen te komen, meebrengt dat het ontbreken van een motivering van het besluit van Packard Bell om de standstill tot achttien maanden te beperken als een tekortkoming

78

moet worden aangemerkt, acht de Ondernemingskamer die tekortkoming al met al niet zodanig ernstig dat moet worden gezegd dat Packard Bell bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 27 december 2007 heeft kunnen komen. Hierbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat Packard Bell naderhand, onder meer ter terechtzitting, heeft doen toelichten dat de standstill, welke een garantie inhoudt van haar locale management, door dat management met Acer is uitonderhandeld, dat aanvankelijk een standstill van niet meer dan twaalf maanden kon worden overeengekomen, dat deze termijn nadat een van haar bestuurders daartoe naar Taiwan was gereisd, tot achttien maanden is opgerekt en dat haar management die termijn alleszins redelijk vond en een langere standstill gezien de snelheid van ontwikkelingen op de (Europese) personal computer- en laptopmarkt ook zelf niet wenselijk of geloofwaardig achtte.

3.8. Ten slotte overweegt de Ondernemingskamer dat niet is gebleken van het bestaan van aanwijzingen voor de juistheid van de stelling van de ondernemingsraad dat Packard Bell op onaanvaardbare wijze heeft getracht door middel van het (in 2.11 beschreven) voorstel betreffende de personeelsbonussen voor 2007 het draagvlak onder diens achterban voor het standpunt van de ondernemingsraad te ondermijnen.

3.9. De slotsom van al het voorgaande is dat het verzoek van de ondernemingsraad in al zijn onderdelen dient te worden afgewezen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.

79

LJN: BX4170, Gerechtshof Amsterdam , 200.103.41/01 Datum uitspraak:

12-07-2012

Datum publicatie:

09-08-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie:

Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 12 juli 2012; OR VVN / VVN

Vindplaats(en):

ARO 2012, 116 JAR 2012, 239

Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.103.411/01 OK van

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE VERENIGING VEILIG VERKEER NEDERLAND, gevestigd te Amersfoort, VERZOEKER, advocaat: mr. F.S.P. van der Wal, kantoorhoudende te Utrecht, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VEILIG VERKEER NEDERLAND, gevestigd te Amersfoort, VERWEERSTER, advocaat: mr. M.R. van Hall, kantoorhoudende te Amersfoort.

1. Het verloop van het geding 1.1 Verzoeker zal hierna worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als VVN. 1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 9 maart 2012, heeft de ondernemingsraad beroep ingesteld tegen het op 9 februari 2012 aan de ondernemingsraad bekendgemaakte besluit tot reorganisatie van VVN. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht te verklaren dat het bestuur van VVN bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit had kunnen komen en voorts het bestuur te verplichten om het besluit geheel in te trekken.

1.3 VVN heeft bij op 26 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.4 Nadat de zaak op verzoek van partijen enige tijd is aangehouden in verband met mediation, is het verzoek behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 juni 2012, alwaar mr. Van der Wal en mr. Van Hall de standpunten van de ondernemingsraad, respectievelijk VVN nader hebben toegelicht, ieder aan de hand van - aan de Ondernemingskamer overgelegde - pleitnotities. De ondernemingsraad heeft daarbij zijn verzoek vermeerderd aldus dat hij de Ondernemingskamer tevens verzoekt VVN te verplichten het bestreden besluit ongedaan te maken en de vacatures die inmiddels zijn ontstaan als gevolg van de uitvoering van het besluit “met de grootst mogelijke spoed en inspanning op te vullen�. VVN heeft tegen deze vermeerdering van het verzoek bezwaar gemaakt. Partijen hebben op vragen van de Ondernemingskamer nadere inlichtingen verschaft.

80

2. De vaststaande feiten 2.1 VVN is een maatschappelijke organisatie gericht op het bevorderen van de verkeersveiligheid. De activiteiten van VVN worden ontplooid door 87 beroepskrachten in samenwerking met duizenden vrijwilligers.

2.2 Op 31 augustus 2011 heeft adviesbureau DOC Advies in opdracht van VVN een Transitieplan Reorganisatie VVN opgesteld.

Dit plan bevat de bevindingen van DOC Advies en conclusies van het managementteam en het bestuur van VVN en neemt tot uitgangspunt dat de subsidie van het ministerie van Infrastructuur en Milieu (in 2010 34% van de totale inkomsten van VVN) zal afnemen met 50%, van € 4.255.000 in 2012 tot € 2.127.000 vanaf 2015, en dat daarnaast de provinciale subsidies “allerminst zeker” zijn.

Het Transitieplan noemt als bevindingen en knelpunten onder meer: “? Missie, visie en kernwaarden zijn onvoldoende gedragen door medewerkers; ? Er is onvoldoende aansluiting in de activiteiten van Landelijke Steunpunt en Regio's; ? Bedrijfsmatig werken laat te wensen over (...) ? Cultuur: neuzen niet de zelfde kant op, er heerst veel negativiteit, interne gerichtheid, veel onderlinge kritiek, groot wantrouwen; ? Hoog ziekteverzuim (7,8%); ? Er heerst een hoge mate van vrijblijvendheid; (…) ? Voor een aantal afdelingen is de output moeilijk vast te stellen; (…) ? Dalende trend leden en donateurs; ? Alternatieve inkomstenbronnen onvoldoende benut (…);” Het Transitieplan houdt voorts onder meer in: “Het is belangrijk te beginnen bij het verbeteren van de basis binnen de organisatie als uitgangspunt en ondersteuning van de activiteiten: (…) ? Bedrijfsmatiger werken, meer greep en sturing in de organisatie brengen; ? het aantal directe uren vergroten door meer focus, meer greep op output en betere inrichting van de PDCA-cyclus. Het vergroten van het aantal directe uren met 5 procentpunt levert naar schatting 5 FTE op; ? procesverbetering binnen de stafafdelingen (2 a 3 FTE); ? de financiële grip versterken (ook richting de vereniging). ? Ten aanzien van de organisatie-inrichting stellen wij voor om in de beroepsorganisatie de volgende veranderingen door te voeren: ? Hef de afdelingen Beleid & Actie en Communicatie op en richt een nieuwe afdeling (…) op waarin marketing, communicatie en projectondersteuning een plaats krijgen; ? Breng productinnovatie naar de regio; ? Beperk beleidsgerichte taken tot verkeerinhoudelijke taken (…); ? Versterk de aansluiting tussen landelijke steunpunt en regio's. (…)

De target die VVN zich oplegt is door bedrijfsmatiger te werken en door anders te organiseren circa 15 FTE te besparen. Hiervan komen 7 a 8 FTE vanuit het bedrijfsmatig werken en 5 FTE vanuit anders organiseren. Voor 2 a 3 FTE zal in de detailleringfase onderzocht worden hoe deze besparing gerealiseerd kan worden. (…)

Het managementteam heeft zichzelf de ambitie gesteld om 1.500.000 euro uit te sparen (…)”

Overeenkomstig het advies van DOC Advies zijn vervolgens door VVN werkgroepen samengesteld met als taak de geadviseerde veranderingen en verbeteringen uit te werken.

2.3 Bij brief van 5 december 2012 heeft de directeur van VVN aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot reorganisatie overeenkomstig het bij deze brief gevoegde Reorganisatieplan van 29 november 2011. Het Reorganisatieplan houdt onder meer in: “Eind november heeft (…) de minister toegezegd de korting aan VVN te zullen beperken van 50 % tot 25 %. Dit (…) betekent echter niet, dat onze reorganisatie niet meer nodig is. (…) [D]e managementagenda en de eigen visie op de toekomst [vormen] de aanleiding voor de nieuwe organisatie, naast de kortingen van de overheidssubsidies. (…) Tegelijkertijd is nog steeds onzeker van

81

welke kortingen we moeten uitgaan bij alle decentrale overheden. (…)

Samenvattend zijn de belangrijkste structuurveranderingen voor VVN: ? de huidige afdeling Communicatie en de afdeling Beleid en Actie worden opgeheven; ? VVN creëert een nieuwe afdeling die Service & Strategie gaat heten. Kern van deze afdeling: ? het faciliteren van de vereniging en de beroepsorganisatie bij visie- en strategieontwikkeling; ? het profileren van VVN op ‘corporate’ niveau. (…) De afdeling S&S houdt zich bezig met verkeersveiligheidsbeleid, met participatie, kennismanagement, communicatie en marketing. ? De afdeling Beheer gaat Bedrijfsvoering heten. De kern van de activiteiten blijft gelijk. ? De aansturing van de VVN-producten en diensten gaat naar de regio's. Ook innovatie van producten en diensten vindt daar plaats. Het landelijk werkplan is daarbij kaderstellend en op MT-niveau vindt de coördinatie plaats. (…)

Er zijn 23 medewerkers (18.9fte) met een vervallen functie, en 69 medewerkers (55.3fte) met een (on) gewijzigde functie. Er ontstaat voor 4,5 fte aan nieuwe functies. (…)

Doorbelasting projectmanagement uren (p.m. uren) Ook de regionale projectsubsidies staan onder druk. Uitgangspunt is een korting van 5%, 15% en oplopend tot 30% vanaf 2015 ” Het Reorganisatieplan bevat voorts een overzicht van de vervallen functies en verwijst naar een aantal bijlagen waaronder een concept functieboek, een (concept) sociaal plan en een “begroting 2012 tot met 2016 Landelijk Steunpunt”.

2.4 In een memo van 12 december 2011 heeft de ondernemingsraad aan de directeur van VVN laten weten van mening te zijn dat de adviesaanvraag niet volledig is omdat daarin niet wordt ingegaan op de inhoud van en de beweegredenen voor het besluit, de te verwachten gevolgen van het besluit voor werknemers en de voorgenomen maatregelen naar aanleiding daarvan. Voorts heeft de ondernemingsraad aangekondigd dat “de reactie op de adviesaanvraag niet eerder dan in februari 2012 gereed zal zijn”.

2.5 VVN heeft tijdens overlegvergaderingen op 13 en 14 december 2011 het voorgenomen reorganisatiebesluit toegelicht en vragen van de ondernemingsraad beantwoord. Die toelichting hield onder meer in dat het reorganisatieplan uitgaat van een korting van 25% op de subsidie van het rijk en een schatting van de vermindering van subsidies van provincies en gemeenten en dat het doel van de renovatie is een toekomstbestendige organisatie tot stand te brengen zodat niet opnieuw gereorganiseerd behoefte worden indien in een later stadium de vermindering van subsidies van decentrale overheden bekend worden. In aansluiting op deze overlegvergaderingen heeft de ondernemingsraad bij e-mail van 15 december 2011 nog nadere vragen gesteld.

2.6 VVN heeft in reactie op het memo van de ondernemingsraad van 12 december 2011 (zie 2.4) in een memo van 19 december 2011 de adviesaanvraag nader toegelicht. Deze toelichting bevat een weergave van de hierboven onder 2.2 en 2.3 geciteerde passages uit het Transitieplan en uit het Reorganisatieplan en houdt voorts onder meer in: “Dit alles moet leiden tot een fte-reductie van 11 fte in 2013, door groeiend naar 15 fte vanaf 2014.

Hiervoor is onder meer het Sociaal Plan opgesteld (…). De werkgever is zich ervan bewust dat als gevolg van de Reorganisatie gedwongen ontslagen onvermijdelijk zullen zijn.”

2.7 Bij e-mail van 11 januari 2012 heeft de ondernemingsraad nadere vragen gesteld, die VVN op 16 januari 2012 schriftelijk heeft beantwoord. Een vraag van de ondernemingsraad of de noodzaak tot reorganisatie is vervallen of dat de reorganisatie bijstelling behoeft in het licht van berichten dat de vermindering van de subsidie van het rijk maximaal 15% zal zijn, heeft de directeur van VVN onder meer als volgt beantwoord: “De noodzaak voor de voorgestelde reorganisatie blijft gehandhaafd. De aanleiding voor de reorganisatie is maar deels ingegeven door de korting van de rijkssubsidie. De MVS [Missie Visie Strategie; toevoeging Ondernemingskamer] en de managementagenda zijn cruciale beweegredenen voor de reorganisatie (…). Daarnaast worden de contouren van de bezuinigingen van lokale overheden steeds duidelijker zichtbaar (we worden al getroffen door kortingen; bestaande overeenkomsten worden al bijgesteld, etc.). Om deze klap op te vangen zullen we alle zeilen bij moeten zetten. (…).”

2.8 Op 17 januari 2012 heeft opnieuw een overlegvergadering plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft VVN op 23 januari 2012 een aangepaste versie van het Reorganisatieplan aan de OR gezonden. Deze versie bevat onder meer de volgende passage: “Voor wat betreft de aangekondigde korting op de subsidie van I&M aan VVN hebben de afgelopen maanden de nodige veranderingen plaatsgevonden. In eerste instantie was er sprake van een uiteindelijke korting van 50%, vervolgens van een totale

82

korting van 25%, en tenslotte is de minister voornemens de korting op de subsidie aan VVN te beperken tot 15% (eenmalig en structureel) vanaf 2013 (…). Dit goede nieuws betekent echter niet, dat onze reorganisatie niet meer nodig is. De noodzaak blijft gehandhaafd. De aanleiding voor de reorganisatie is deels ingegeven door de korting van de rijkssubsidie. De Missie, Visie en Strategie (MVS) en de managementagenda zijn cruciale beweegredenen voor de reorganisatie. Daarnaast worden de contouren van de bezuinigingen van lokale overheden steeds duidelijk zichtbaar (we worden al getroffen door kortingen; bestaande overeenkomsten worden al bijgesteld, etc.). Ook blijkt dat we nog steeds een te hoog uurtarief hebben. Met name diverse decentrale overheden accepteren de huidige uurtarieven niet. Ook moet duidelijk zijn dat aanpassingen in het voorgestelde sociaal plan en de arbeidsvoorwaarden (...) zullen leiden tot extra investeringen en tot structurele kosten.

Het moge duidelijk zijn dat willen we VVN toekomstbestendig maken, we alle zeilen bij moet zetten. Naast het reorganiseren van de beroepsorganisatie is het daarbij van cruciaal belang dat de vereniging een vernieuwingsslag maakt (…). De vernieuwing van de vereniging wordt niet in onderhavige plan meegenomen (…). (…) Uiteindelijk zullen burgers altijd met verkeers(on)veiligheid bezig blijven (…) Als we niet reorganiseren en vernieuwen zijn we niet / niet meer in staat om deze burgers te ondersteunen, te faciliteren, etc. Door het uitblijven van een passend aanbod, zullen de andere partijen - vaak met een commerciële inslag - steeds meer inspelen op de vraag van de burger op verkeers(on)veiligheidgebied, en VVN zal dan steeds meer terrein verliezen.”

Deze versie van het Reorganisatieplan vermeldt voorts dat in de in het plan opgenomen meerjarenbegroting 2012-2016 geen rekening is gehouden met de indexatie van de salarissen en dat de ondernemingsraad heeft voorgesteld deze indexatie (2%) wel in die begroting op te nemen.

2.9 Op de 25 januari 2012 heeft opnieuw een overlegvergadering plaatsgevonden. De notulen van dit overleg houden onder meer in: “De OR (…) mist de financiële onderbouwing en doorrekening van vervallen/samenvoegen van functies, taken, tijdswinst door efficiënter werken, financiële winst door beperking van kosten. De OR heeft angst voor verlies van capaciteit en kwaliteit en vreest voor teveel opportunisme. De directeur antwoordt dat diverse scenario's zijn doorgerekend en een inschatting van de mogelijkheden is gemaakt. Het MT en bestuur zijn ervan overtuigd dat de koers die nu voorstaat zeer kansrijk is. De bestuurder voegt toe dat in het belang van de toekomst van de organisatie keuzes gemaakt dienen te worden. De organisatie mag verwachten dat het bestuur, MT en de directie de juiste keuzes maken voor een toekomstbestendig VVN. (…)

Gezien de reductie in korting vindt de OR een bezuiniging van 15 fte niet acceptabel. De OR vraagt de directie de financiële ruimte aan te wenden voor het behoud van fte’s en als back-up voor werk naar werk. Het bestuur (...) antwoordt dat hij de bezuiniging van 15 fte verantwoord vindt, mede gezien het feit dat nog niet zeker is of de 15% korting voor de gehele kabinetsperiode geldt en hoe de terugloop zal zijn van regionale en provinciale gelden. De bestuurder geeft de voorkeur aan het besteden van de eventuele financiële ruimte t.b.v. de formatie-inzet in de regio of om het sociaal plan te ondersteunen.”

2.10 Bij e-mail van 26 januari 2012 heeft de directeur van VVN aan de ondernemingsraad laten weten dat zij van mening is dat de inhoudelijke vragen van de OR inmiddels afdoende zijn beantwoord. De directeur heeft de ondernemingsraad voorts verzocht uiterlijk op 27 januari 2012 schriftelijk mededeling te doen van “eventuele breekpunten” ten aanzien van het Reorganisatieplan en van eventuele suggesties ten aanzien van het sociaal plan. Zij heeft de ondernemingsraad uitgenodigd voor een laatste overleg op 30 januari 2012 en verzocht uiterlijk 1 februari 2012 advies uit te brengen. Bij e-mail van dezelfde dag heeft de ondernemingsraad geantwoord dat hij van mening is dat de informatie onvoldoende is en dat bij gebreke van een definitieve versie van het Reorganisatieplan de ondernemingsraad niet in staat is “de breekpunten in kaart te brengen” en advies uit te brengen.

2.11 Bij e-mail van 30 januari 2012 VVN een aangepaste versie van het Reorganisatieplan, gedateerd op 29 januari 2012, aan de ondernemingsraad gezonden. In de bij dit Reorganisatieplan als bijlage gevoegde meerjarenbegroting wordt uitgegaan van een korting op de “projectsubsidies provincies” (ook aangeduid als “doorbelasting p.m. uren”) van 5% in 2012, 15% in 2013, 25% in 2014, 30% in 2015 en 30% in 2016, telkens ten opzichte van het in 2012 “ingediende” bedrag van € 820.000.

2.12 Het verslag van de overlegvergadering op 30 januari 2012 houdt onder meer in: “(…) de OR [komt] tot het advies om de reorganisatie in drie delen op te splitsen, waarbij de uiteindelijke Deadline van de reorganisatie (1-1-2013) niet in gevaar hoeft te komen. De OR adviseert om te splitsen in: [1] De organisatiewijziging [2] De cultuurbehandeling [3] Functiehuis De OR stelt tevens voor om plannen voor die drie fases gezamenlijk met de directie vorm te geven/uit te werken. (…)

De adviseur van de OR legt uit dat het bijvoorbeeld gaat om een overzicht van de verhoging van de inkomsten ( ...) en de verlaging

83

van de kosten (...) in relatie tot de bezuiniging van de 15 fte.

De directeur antwoordt er stellig van overtuigd te zijn dat een grotere tijdsspanne, geen grotere duidelijkheid zal opleveren. Zij voegt toe dat een splitsing van de onderwerpen zal leiden tot uitstel in tijd en dientengevolge tot grotere onzekerheid bij de werknemers. De reorganisatie leidt nu al tot grote onzekerheid en een zekere verlamming.”

2.13 Bij brief van 2 februari 2012 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. Het advies houdt onder meer in: “De OR (…) [ziet] de noodzaak en het nut [in] van een verandering binnen VVN. (…) Echter wil de OR dit wel gestaafd zien door de relevante en daadwerkelijke data en een gefundeerd plan. (...) Veranderingen vragen om up-to-date informatie en bijstellingen van de plannen. En dit ziet de OR onvoldoende terug. (...) De eerste berichten (na de zomer van 2011) waren een korting op de subsidie van 50% (ongeveer 2 miljoen euro). (...) Vervolgens werd de korting naar beneden bijgesteld tot 25% (1 miljoen euro) (…) om te eindigen met 15% (0,6 miljoen euro). Het verschil tussen 25% en 15% korting bedraagt een bedrag van 0,4 miljoen euro. De verandering heeft echter niet geleid tot een bijstelling van het reorganisatieplan. (…)

De OR heeft meerdere malen gevraagd om de argumentatie en de doorrekeningen, die de FTE-reductie kunnen verantwoorden. De OR heeft de doorrekeningen niet gekregen en de gegeven argumentatie niet als voldoende ervaren. (…) Vanuit het Landelijk Bestuur is aangegeven dat bezuiniging van ongeveer 15 FTE als een “verantwoord risico wordt gezien”, hetgeen is herhaald door de bestuurder van het beroepsapparaat. (…)

Tevens is de OR van mening dat het totale reorganisatieplan (…) te groots is opgezet. (…) het [is] voor de OR niet duidelijk geworden hoe de voorgenomen reorganisatie in de organisatie en voor de werknemers nadere invulling en praktische uitwerking gaat krijgen. (…) Concluderend was (en is) de OR van mening dat de OR onvoldoende informatie heeft ontvangen van de bestuurder om te komen tot een gefundeerd advies (…).”

De ondernemingsraad heeft voorts geadviseerd de reorganisatie te splitsen in drie onderdelen, zoals weergegeven in het hierboven onder 2.12 aangehaalde verslag, en die onderdelen nader uit te werken in een gedetailleerd projectplan.

2.14 Bij brief van 9 februari 2012 heeft het bestuur van VVN aan de ondernemingsraad medegedeeld het voorgenomen besluit te hebben genomen. In die brief heeft VVN aangekondigd dat zij begin maart, na afloop van de opschortingstermijn, de medewerkers wil informeren over “de beoogde uitwerking van de plannen”. In reactie op het advies van de ondernemingsraad houdt de brief onder meer in: “Wij hebben tot 30 januari jl. de plannen geactualiseerd. U heeft bijstelling ontvangen omtrent de verminderde korting van de subsidie van I&M van 25 naar 15%, het plaatsingenplan, de verrekening van de tredeverhoging in de salarissen alsmede de indexering van de salarissen.

Het mag en moet duidelijk zijn dat diverse toekomstige ontwikkelingen niet in het voordeel van VVN zullen uitpakken, zoals: • I&M geeft aan dat een subsidie korting van 15 % gaat plaatsvinden. Echter, onduidelijk is of nieuwe op handen zijnde bezuinigingen VVN gaan treffen; • Voor wat betreft de subsidieovereenkomst met I&M verwachten wij ook een strakker regiem zoals we reeds ervaren bij de campagne “Laat je niet afleiden” (…); • diverse keren is aangegeven dat decentrale overheden forse subsidiekortingen gaan toepassen (en dit soms al doen) op VVNactiviteiten. Het uurtarief dat VVN moet hanteren in verband met de lage productiviteit en hoge vaste kosten, wordt nu reeds door enkele decentrale overheden niet meer geaccepteerd; • natuurlijk gaan we ons meer focussen op het bedrijfsleven. Maar ook daar slaat de economische recessie toe.

Eén en ander noopt ons om geen grote financiële risico's te nemen, hetgeen zich onder meer vertaalt in minder mensen in vaste dienst, werken met een flexibele schil, en meer mensen inzetten op tactisch niveau. (…)

Ten aanzien van de personele consequenties geeft u aan geen doorberekeningen te hebben gekregen en de argumentatie onvoldoende te achten. Zowel in ons overleg van 25 januari jl. als ons overleg van 30 januari jl. hebben wij gevraagd om formeel uw breekpunten te benoemen. (…) U heeft echter niet de breekpunten willen bespreken evenmin als het sociaal plan. (…)

Gezien het werkpakket dat hopelijk beschikbaar blijft op lokaal niveau (…), zijn we bereid om het risico aan te gaan om het aantal fte met 3 uit te breiden. Dit betekent, dat de formatie niet inkrimpt tot 59 fte, maar tot 62. Bijgevoegd treft u aan de financiële berekening van deze toename van het aantal fte’s. Onlosmakelijk hieraan verbonden is echter de eis, dat de productiviteit toeneemt. (...) Logischerwijs zullen de fte’s derhalve organisatorisch in de regio's worden ingezet; daar waar het primaire proces wordt uitgevoerd en de meeste declarabele uren kunnen worden gemaakt.(…)

[H]et voorgestelde advies zou volgens u betekenen dat pas in juli 2012 helderheid gegeven kan worden over (een deel van) het reorganisatieplan. (...) Dat zou onacceptabel langere onzekerheid voor medewerkers betekenen. (…) Tevens leidt uitstel tot een forse afname van de periode waarin boventalligen op zoek kunnen gaan naar ander werk.(…)

Uw gegeven advies, opsplitsing van het voorliggende reorganisatieplan en het opstellen van projectvoortgangsrapportages, zien wij niet in de lijn van onze adviesaanvraag (...) en beschouwen dat derhalve als een negatief advies.”

84

2.15 Naar aanleiding van door de ondernemingsraad op 22 februari 2012 gestelde vragen, heeft VVN bij memo van 29 februari 2012 het besluit als volgt nader toegelicht: “De toename van de 3 fte vanaf 2014 ten opzichte van 59 fte in 2014 en later, komt vanwege het herijken van het uitvoerend werk.

Deze 3 fte komen ten voordele van de flexibele schil. De formatie bestaat dan uit 10 fte flexibel en 30 fte vast.

Betreffende de salariskosten (zie tabel Ramingen Personeelskosten) zijn de genoemde bedragen gebaseerd op 74 fte. Onder deze bedragen ziet u de daling in euro's vanaf het originele jaar 2012. Dit is gedaan voor de vergelijkbaarheid en zichtbaarheid van de 1% stijging betreffende functieschalen per jaar. De kosten per medewerker worden in bovengenoemde tabel genoemd en stijgen van rond € 57.000 in 2013 naar € 59.000 in 2016.”

2.16 VVN heeft tijdens een bijeenkomst op 12 maart 2012 haar werknemers geïnformeerd over de reorganisatie.

2.17 Bij brief van 27 maart 2012 heeft de ondernemingsraad de directeur verzocht om informatie met betrekking tot de uitvoering van de reorganisatie en aangedrongen op mediation de oplossing van de geschilpunten over de reorganisatie.

3. De gronden van de beslissing 3.1 VVN heeft aangevoerd dat de wijziging door de ondernemingsraad van zijn verzoek bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in strijd is met de goede procesorde. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het door de ondernemingsraad op 9 maart 2012 ingediende verzoek strekt er niet toe dat de Ondernemingskamer aan VVN de verplichting oplegt gevolgen van het besluit ongedaan te maken. VVN heeft onweersproken gesteld dat zij tijdens de personeelsbijeenkomst op 12 maart 2012 (zie 2.16) heeft aangekondigd het reorganisatiebesluit aanstonds te gaan uitvoeren. Dit strookt met de aankondiging daarvan in de brief van VVN aan de ondernemingsraad van 9 februari 2012 (zie 2.14). Uit de brief van de ondernemingsraad van 27 maart 2012 aan de directeur van VVN blijkt dat de ondernemingsraad wist dat VVN vanaf 12 maart 2012 het reorganisatiebesluit uitvoerde.

Niettemin heeft de ondernemingsraad niet reeds toen haar verzoek vermeerderd, althans aan het bestuur van VVN aangekondigd zulks te zullen doen. Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat de ondernemingsraad ook nadien niet op enig tijdstip voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan het bestuur van VVN heeft aangekondigd haar verzoek te zullen vermeerderen, terwijl de ondernemingsraad er van op de hoogte was dat ter uitvoering van de reorganisatiebesluit individuele vaststellingsovereenkomsten tot stand zijn gekomen ter beëindiging van een aantal arbeidsovereenkomsten. Onder deze omstandigheden acht de Ondernemingskamer de vermeerdering van het verzoek in strijd met de goede procesorde en zal zij die vermeerdering buiten beschouwing laten.

3.2 De ondernemingsraad heeft kort gezegd het volgende aangevoerd. a. Uit het Reorganisatieplan blijkt niet dat taken of werkzaamheden worden afgestoten, terwijl de samenvoeging van de afdelingen Beleid & Actie en Communicatie in de nieuwe afdeling Service & Strategie gepaard gaat met het schrappen van 14,8 fte. Het is, ook na lezing van paragraaf 2.6.2 van Reorganisatieplan, onduidelijk op grond van welke feiten, calculaties en overwegingen de personele omvang van de afdeling Service & Strategie (8,6 fte) is vastgesteld. Voorts is niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze de vier regio's deze teruggang kunnen opvangen, nu de bezetting van de regio's slechts met 3 fte toeneemt. De doelstelling in het reorganisatieplan om het aantal directe (of declarabele) uren te vergroten met 5% is niet realistisch en levert geen substantiële besparing van fte’s op. De hierboven onder 2.10 weergegeven reactie van het bestuur op het verzoek van de ondernemingsraad om financiële doorrekeningen, geeft er blijk van dat het bestuur het recht op medezeggenschap miskent. De ondernemingsraad meent dat VVN tekortgeschoten in haar verplichting om de ondernemingsraad zodanig te informeren dat deze in staat is haar wettelijke taak te verrichten. b. VVN heeft er geen blijk van gegeven het werknemersbelang in voldoende mate te hebben meegewogen. c. Op basis van de gegevens in het Transitieplan (zie 2.2) en de presentatie door DOC advies aan het bestuur 0p 24 augustus 2011 levert een vermindering met 15 fte een besparing op van ruim € 1,1 miljoen per jaar. Onduidelijk is waarom het bestuur in de definitieve versie van Reorganisatieplan (pagina 9) uitgaat van een besparing van € 850.000. d. Het bestuur heeft onvoldoende toegelicht waarom de (uiteindelijke) subsidiekorting van € 638.000 (15%) moet leiden tot een besparing van € 1.283.000 en waarom dit moet worden gerealiseerd door reductie van het aantal werknemers. Het is niet begrijpelijk waarom de aanzienlijke beperking van de subsidiekorting (van 50% tot 15%) niet geleid heeft tot wijzigingen in het Reorganisatieplan; de door het bestuur in dit verband genoemde argumenten (toekomstige kortingen en hogere eisen aan subsidieverstrekking) zijn onvoldoende concreet en aannemelijk om als verklaring te dienen. Daarbij is van belang dat VVN over 2010 en 2011 (afgezien van de reorganisatie voorziening) winstgevend is geweest. e. VVN heeft onvoldoende oog voor de mogelijke negatieve gevolgen van een aanzienlijke personeelsreductie voor de werkdruk, de kwaliteit en het werkplezier; f. VVN heeft de door de ondernemingsraad als alternatief voorgestelde ‘langzame’ reorganisatie ten onrechte verworpen.

85

3.3 VVN heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Waar nodig zal de Ondernemingskamer hieronder op dit verweer ingaan.

3.4 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het binnen redelijke grenzen aan de ondernemingsraad en niet aan de ondernemer is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te kunnen geven. Voorts rust de zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject eerst en vooral op de bestuurder, waartoe de bestuurder er naar dient te streven de ondernemingsraad effectief en zo volledig mogelijk te informeren over de achtergronden en gevolgen van het voorgenomen besluit.

3.5 Tijdens de overlegvergaderingen heeft de ondernemingsraad aangedrongen op financiële berekeningen en andere cijfermatige toelichtingen teneinde nader inzicht te verkrijgen in de noodzaak van de met de reorganisatieplan beoogde kostenreductie, mede in het licht van de omstandigheid dat de aanvankelijk aangekondigde korting op de subsidie van het Rijk van 50% (vooralsnog) beperkt blijft tot 15%. Voorts heeft de ondernemingsraad verzocht om nadere informatie over de vermindering van het aantal fte’s, in het bijzonder door opheffing van de afdelingen Communicatie en Beleid & Actie en samenvoeging van de door deze afdelingen verrichte werkzaamheden in de nieuwe afdeling Service & Strategie.

3.6 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is VVN tekort geschoten in haar verplichting de beweegredenen van het voorgenomen besluit voldoende duidelijk te maken en het voorgenomen besluit voldoende uit te werken, in het bijzonder wat betreft de vermindering van het aantal werknemers door de totstandkoming van de nieuwe afdeling Service & Strategie. VVN heeft ondanks daarop gerichte vragen van de ondernemingsraad onvoldoende duidelijk gemaakt waarop de door VVN reeds in augustus 2011 (zie 2.2) geformuleerde doelstelling “om 15 fte te besparen” berust en waarom deze doelstelling aanvankelijk is gehandhaafd, ook nadat bleek dat de aanvankelijk aangekondigde korting op de rijkssubsidie van 50% beperkt zal blijven tot 15%, gelet op de omstandigheid dat de subsidie van het Rijk grosso modo een derde van de inkomsten van VVN uitmaakt. De hierboven onder 2.7 en 2.8 weergegeven uitleg door VVN acht de Ondernemingskamer ontoereikend omdat onduidelijk is gebleven (a) welk gewicht en welke betekenis met betrekking tot de reorganisatie toekomen aan de “Missie Visie Strategie” en aan “de managementagenda”, (b) op grond van welke feiten en omstandigheden VVN aangenomen heeft dat bezuinigingen van lokale overheden de reorganisatie mede noodzakelijk maken en (c) op grond waarvan VVN tot uitgangspunt neemt dat de regionale projectsubsidies zullen dalen in de mate als hierboven onder 2.11 vermeld. Ook de hierboven onder 2.14 weergegeven passages uit de brief van 9 februari 2011 over toekomstige ontwikkelingen zijn te onbepaald om de beweegredenen voor het besluit voldoende inzichtelijk te maken. Daarbij komt dat namens VVN ter zitting desgevraagd is toegelicht dat decentrale overheden niet zozeer hebben aangedrongen op verlaging van de tarieven van VVN, maar hebben aangekondigd een prijsverhoging niet te zullen accepteren.

3.7 VVN heeft aangevoerd dat zij de financiële ruimte als gevolg van de beperking van de subsidie korting tot 15% gedeeltelijk heeft bestemd voor toekomstige salarisverhogingen (waarmee in de begroting aanvankelijk geen rekening was gehouden) en gedeeltelijk heeft gebruikt voor de uitbreiding van de personele bezetting van de regio's. In het uiteindelijke besluit (en in de nadien op 20 februari 2012 en ter zitting gegeven toelichting) is echter niet duidelijk geworden welke financiële ruimte er naar oordeel van VVN was ontstaan en op grond van welke motieven is gekozen voor bestemming van (een deel van?) die ruimte aan toekomstige salarisverhogingen en uitbreiding van de ‘flexibele schil’ van de regio's.

3.8 VVN heeft evenmin voldoende gerespondeerd op vragen van de ondernemingsraad over de gevolgen van personele inkrimping, mede in aanmerking genomen dat het gaat om een substantiële vermindering van de bezetting, terwijl de ondernemingsraad onweersproken heeft gesteld dat de reorganisatie niet voorziet in het beëindigen van bepaalde werkzaamheden.

Onduidelijk is gebleven hoe de voorgenomen bezetting van nieuwe afdeling Service & Strategie, (8,6 fte) zich verhoudt tot de bezetting van de op te heffen afdelingen Communicatie en Beleid & Actie (samen 23,4 fte) en wat in dit kader het effect is van het voorgenomen besluit om de regio’s te belasten met ‘de aansturing en innovatie van de VVN-producten en -diensten’. Daaraan doet niet af dat VVN het voorgenomen besluit in die zin heeft gewijzigd dat de bezetting van de regio's is uitgebreid met 3 fte, omdat VVN onvoldoende heeft toegelicht wat per saldo het gevolg is voor de te verrichten werkzaamheden van de inkrimping met 14,8 fte op centraal niveau en de uitbreiding op regionaal niveau met 3 fte, nog daargelaten dat evenmin toereikend is toegelicht waarom de uitbreiding op regionaal niveau plaatsvindt in de vorm van flexibele arbeidskrachten.

3.9 Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt voorts dat, zoals de ondernemingsraad heeft aangevoerd, onvoldoende is gebleken welke rol de belangen van de werknemers in de besluitvorming van VVN hebben gespeeld.

3.10 Afgezien van de in 3.6 tot en met 3.8 genoemde kwesties heeft VVN ook overigens aan de ondernemingsraad onvoldoende concrete informatie verschaft om hem in staat te stellen adequaat en zinvol te adviseren. Zo is onvoldoende uitgewerkt op welke wijze de beoogde toename van het aandeel directe of declarabele uren met 5 procentpunt kan worden bereikt, en, indien deze stijging wordt bereikt, dit tot de beoogde besparing in fte leidt. Ook de door VVN uitgesproken vrees dat VVN terrein zal verliezen aan commerciële partijen (zie 2.8) is niet geconcretiseerd.

86

3.11 Voor wat betreft de informatievoorziening acht de Ondernemingskamer het illustratief dat VVN op vragen van de ondernemingsraad naar berekeningen van de met de reorganisatie beoogde effecten, heeft geantwoord dat diverse scenario's zijn doorgerekend en dat “de organisatie mag verwachten dat bestuur, het managementteam en de directie de juiste keuzes maken” (zie 2.9). Indien VVN daadwerkelijk alternatieve scenario's onder ogen heeft gezien, had zij aan de ondernemingsraad inzicht moet geven in die scenario's en in haar daarop gebaseerde afwegingen. Anders dan VVN lijkt te veronderstellen (zie 2.10 en 2.14) ligt het bovendien niet op de weg van de ondernemingsraad om “breekpunten” te formuleren, maar had VVN aan de ondernemingsraad (gevraagd en ongevraagd) de informatie moet verschaffen die de ondernemingsraad redelijkerwijs nodig heeft om deugdelijk te adviseren.

3.12 Aan dit alles doet niet af dat, zoals VVN heeft gesteld, VVN ruim de tijd heeft genomen om het reorganisatieplan op te stellen, daarbij gebruik heeft gemaakt van interne kennis in de vorm van werkgroepen, zich extern heeft laten adviseren, veelvuldig overleg heeft gepleegd met de ondernemingsraad en aan de ondernemingsraad een aanzienlijk budget ter beschikking heeft gesteld voor het naar eigen inzicht raadplegen van deskundigen. Een ander heeft niet kunnen voorkomen dat de inhoud van de door VVN aan de ondernemingsraad verstrekte informatie kort gezegd onvoldoende concreet was. De betrokkenheid van een aantal werknemers bij de voorbereiding van de reorganisatie in de vorm van werkgroepen, laat de wettelijke positie van de ondernemingsraad onverlet. Het is begrijpelijk dat VVN met het oog op de onzekerheid waarin haar werknemers verkeren hecht aan voortvarende besluitvorming, maar dit had niet in de weg behoeven te staan aan het verstrekken van adequate informatie aan de ondernemingsraad.

3.13 De Ondernemingskamer beschouwt het in het advies van de ondernemingsraad vervatte alternatief als een uiting van het hierboven reeds besproken informatiegebrek. Dit alternatief behoeft daarom geen nadere bespreking, anders dan dat de omstandigheid dat VVN het alternatief niet heeft overgenomen, op zichzelf geen reden is om te oordelen dat het besluit kennelijk onduidelijk is.

3.14 De slotsom is dat VVN in het licht van de onder 3.4 geformuleerde uitgangspunten, tekortgeschoten is in haar informatieverplichtingen jegens de ondernemingsraad. Dit leidt tot het oordeel dat VVN bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het bestreden besluit. De Ondernemingskamer zal VVN de verplichting opleggen het besluit in te trekken.

3.15 Dat neemt niet weg dat aannemelijk is dat er aanleiding bestaat om een reorganisatie van VVN tot stand te brengen. De bevindingen van DOC advies (zie 2.2) wijzen daarop en ook de ondernemingsraad heeft in zijn advies te kennen gegeven de noodzaak en het nut van een verandering binnen VVN in te zien. Naar de indruk van de Ondernemingskamer heeft het hoge abstractieniveau van (onderdelen van) het Reorganisatieplan, in de weg gestaan aan de verwezenlijking van behoorlijke medezeggenschap door de ondernemingsraad.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Veilig Verkeer Nederland bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het op 9 februari 2012 aan de ondernemingsraad bekendgemaakte reorganisatiebesluit; legt aan Veilig Verkeer Nederland de verplichting op om het reorganisatiebesluit in te trekken; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte.

De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. J. Klaassen RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 juli 2012.

87

LJN: BU9108, Hoge Raad , 11/00294 Datum uitspraak:

03-02-2012

Datum publicatie:

03-02-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

Art. 81 RO. Beroep bij ondernemingskamer op de voet van art. 26 WOR. Adviesplichtige besluiten?

Medeondernemerschap?

Vindplaats(en):

ARO 2012, 23 JAR 2012, 71 RvdW 2012, 256

Uitspraak 3 februari 2012 Eerste Kamer 11/00294 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. de vennootschap naar Belgisch recht VLM AIRLINES N.V., gevestigd te Antwerpen, BelgiĂŤ, 2. VLM AIRLINES PERSONEELSBEHEER NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, VERZOEKSTERS tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen ONDERNEMINGSRAAD VAN VLM AIRLINES PERSONEELSBEHEER NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg.

Verzoeksters zullen hierna ook tezamen worden aangeduid als VLM c.s. en verweerster als de ondernemingsraad.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaken 200.060.383/01 OK en 200.062.728/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 14 oktober 2010.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben VLM c.s. beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De ondernemingsraad heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

Mr. S.M. Bartman, advocaat te Amsterdam, heeft bij brief van 15 december 2011 namens VLM c.s. op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

88

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt VLM c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ondernemingsraad begroot op € 755,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie 11/00294 Mr. L. Timmerman Zitting 2 december 2011 Conclusie inzake: 1. VLM Airlines N.V. 2. VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland B.V. verzoeksters tot cassatie, (hierna tezamen: VLM c.s. en afzonderlijk resp.: VLM België en VLM Nederland) tegen Ondernemingsraad van VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland B.V. verweerder in cassatie, (hierna: de ondernemingsraad) 1. Feiten(1) 1.1 VLM Nederland is een dochtervennootschap van en wordt bestuurd door VLM België. Het bestuur ervan wordt voor VLM België gevoerd door [A] en [B]. Bij VLM Nederland zijn circa 158 mensen werkzaam. VLM c.s. maken deel uit van de Air FranceKLM groep, waartoe ook Cityjet Limited (hierna: Cityjet) behoort.

1.2 Art. 2 van de statuten van VLM Nederland luidde tot 24 februari 2010: "Het doel der vennootschap is: a. het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten; b. het verlenen van diensten met betrekking tot vervoer van personen en goederen, daaronder begrepen het vervoer per auto, bus en minivan; c. het verlenen van administratieve en secretariële diensten met betrekking tot het vervoer bedoeld sub a en b; d. het deelnemen in en het voeren van het beheer of de direktie over andere vennootschappen en ondernemingen; een en ander in de ruimste zin (...)."

1.3 De toelichting op de bij het handelsregister gedeponeerde jaarrekening 2007 van VLM Nederland houdt onder meer het volgende in: "Activiteiten van [VLM Nederland] [VLM Nederland] opereert als regionale luchtvaartmaatschappij met Fokker 50 toestellen vanuit Nederland en richt zich voornamelijk op een zakelijk doelpubliek. Het biedt frequente vluchten aan vanuit bestemmingen in Nederland naar Londen City Airport. Tevens verbindt [VLM Nederland] Rotterdam met Hamburg, twee grote havensteden in Europa. [VLM Nederland] is actief

89

sinds 1993 met een rechtstreekse verbinding tussen Rotterdam en London City Airport. Sinds 2006 biedt zij tevens rechtstreekse vluchten aan vanuit Amsterdam naar London City. De route Rotterdam-Hamburg werd opgestart in 2005. (...)

Verbonden partijen [VLM Nederland] heeft voornamelijk transacties met [VLM België]. Deze transacties bestaan in de doorberekening van vluchtkosten door [VLM België] voor zover deze toerekenbaar zijn aan de door [VLM Nederland] uitgevoerde lijndiensten, alsmede het aandeel van [VLM Nederland] in de overheadkosten."

1.4 Op 8 oktober 2009 hebben VLM België en Cityjet een zgn. wetlease-overeenkomst gesloten, krachtens welke VLM België aan Cityjet vijf Fokker 50 vliegtuigen met crew, onderhoud en verzekering verhuurt teneinde vluchten die voor rekening en risico zijn van Cityjet uit te voeren, zulks tegen betaling door Cityjet van een huurprijs per "Block hour".

1.5 Bij brief van 12 oktober 2009 heeft [B] de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit om met ingang van het IATA W09/10 seizoen het luchtvervoer op de route Rotterdam-Manchester te staken en met ingang van januari 2010 het gebruik van het tweede chartertoestel te beëindigen. De reden voor dit voorgenomen besluit was dat die route verliesgevend was en naar verwachting zou blijven.

1.6 Naar aanleiding van een eerste reactie van de ondernemingsraad heeft [B] de ondernemingsraad bij brief van 20 oktober 2009 onder meer geschreven: "Er dient (...) een onderscheid te worden gemaakt op netwerkaanpassingen die gerelateerd zijn aan [VLM België] en die losstaan van [VLM Nederland].In deze optiek verwijs ik naar uw opmerking over stopzetting van de routes Isle Of Man, Frankfurt en Brussel. De economische en financiële resultaten van deze routes bevinden zich bij [VLM België] en niet bij [VLM Nederland]. Enkel directe routes die aankomen of vertrekken op het Nederlandse grondgebied behoren tot de uiteindelijke resultaten van [VLM Nederland].Wel is het zo dat in functie van een eventueel overtal in [VLM Nederland] (tijdelijk) personeel kan en wordt ingezet op routes die niet tot het resultaat van [VLM Nederland] behoren. Dit kan ook omgekeerd en is niet uitzonderlijk in de luchtvaart. Deze tijdelijk secondments hebben evenwel geen strategische oorzaak en verder ook geen oorzaak op het personeelsbeleid of de tewerkstellingsgraad binnen [VLM Nederland]. Ons inziens diende dan ook geen adviesaanvraag te worden ingediend aangaande de stopzetting van deze routes.

U verwijst ook naar het aangaan van een wetlease constructie. Vooreerst wil ik aangeven dat een dergelijke wet lease constructie geen impact heeft op de tewerkstellingsgraad in Nederland en verder dat op dit moment [VLM Nederland] niet in een dergelijke wet lease constructie opereert op de Nederlandse routes. Ons inziens is dus hierop geen adviesaanvraag van toepassing. (...)

Ten aanzien van uw vraag over het voorgestane beleid, informeer ik u dat voor elke (voorgenomen) strategische beslissing die genomen wordt en welke wel betrekking heeft op [VLM Nederland], in casu het stopzetten van de route Rotterdam - Manchester en het tweede charter toestel, een adviesaanvraag wordt ingediend. Uw vraag naar een volledig en integraal traject en het terugbrengen van de vloot van 18 naar 14 F50 toestellen is dus (...) irrelevant en niet aan de orde."

1.7 De ondernemingsraad heeft op 23 november 2009 negatief geadviseerd. In de desbetreffende e-mail is onder meer vermeld: "Met betrekking tot de wetlease constructie constateert de ondernemingsraad aan de hand van verstrekte informatie dat de wetlease enkel geldt voor het businessmodel van [VLM België] en niet voor [VLM Nederland]. De ondernemingsraad behoudt zich het recht van advisering voor indien het businessmodel van VLM Nederland wordt gewijzigd in een wetlease constructie en indien feiten en omstandigheden erop duiden dat deze constructie feitelijk ook in Nederland wordt doorgevoerd. De argumenten ten aanzien van de voordelen van een gegarandeerd inkomen zonder exploitatierisico dienen dan in beschouwing te worden genomen samen met de nadelen die afhankelijkheid van de opdrachtgever met zich meebrengen en de risico's na afloop van de overeengekomen duur."

1.8 Bij e-mail van 25 februari 2010 heeft [B] de ondernemingsraad het volgende bericht: "Bij deze laat ik u ten informatieven titel copij geworden van de statutenwijziging inzake doel en naam van de vennootschap.De vennootschap draagt sinds heden de naam van "VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland B.V."Het doel van de vennootschap werd gewijzigd ter verduidelijking:De vennootschap heeft tot doel het aangaan van arbeidsovereenkomsten met en het inhuren, uitleven en detacheren van werknemers en personeel, in het bijzonder werknemers en personeel met bekwaamheid tot het verlenen van de navolgende diensten: a. het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten; b. het verlenen van diensten met betrekking tot het vervoer per auto, bus, en minivan; c. onderhoud van vliegtuigen van het type regionale luchtvaarttuigen,

90

alsmede het onderhandelen over arbeidsvoorwaarden en collectieve arbeidsovereenkomsten, en dit alles ten behoeve van [VLM België], gevestigd te Deurne (België)."

1.9 Bij e-mail van 3 maart 2010 heeft de ondernemingsraad [B] geschreven: "De ondernemingsraad is verrast door uw e-mail van 25-2. (...)

De nieuwe doelomschrijving beperkt de toekomstige werkzaamheden van de organisatie op een essentieel onderdeel. Thans is alleen nog sprake van een kale personeelsbv. Deze wijziging had vooraf ter advisering moeten worden voorgelegd aan de ondernemingsraad.De ondernemingsraad verzoekt u dan ook om binnen 7 dagen na heden schriftelijk de adviesaanvraag te hebben ingediend."

1.10 Bij e-mail van 5 maart 2010 heeft [B] onder meer als volgt gereageerd: "De aanpassing van het doel is (...) geen aanpassing zoals bepaald in het kader van artikel 25 van de WOR. Immers, het primaire oude doel maakte gewag dat [VLM Nederland] effectief tot doel had een luchtvaartmaatschappij te zijn. Dit is en was echter niet het geval. Om een luchtvaartmaatschappij te zijn, heeft een vennootschap bijvoorbeeld onder andere een Air Operator's Certificate (AOC) nodig, dient zij aangesloten te zijn bij organisaties als daar zijn IATA, BPS, Clearing house, en dergelijke. Dient zij een flight code (VG) te zijn toegekend. Dient zij een reservatie systeem te hebben, en zo verder. De vennootschap voldoet niet aan deze vereisten en dus het "oude"doel zijnde, "het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten"(...) was niet correct. Deze diensten werden wel uitgevoerd, maar dan door de moedermaatschappij [VLM België], welke wel over de nodige vergunningen en aansluitingen beschikt om haar doel, zijnde een luchtvaartmaatschappij, te verwezenlijken. (...)

Er is dan ook geen sprake van een besluit van de ondernemer tot wijziging, inkrimping of uitbreiding van de werkzaamheden van de onderneming. In die zin is artikel 25 WOR niet van toepassing op de uitgevoerde statutenwijziging."

1.11 Bij e-mail van 6 april 2010 heeft de ondernemingsraad [B] onder meer geschreven: "Met enige verbazing hebben wij kennis genomen van het feit dat u zonder overleg met Ondernemingsraad heeft besloten de wetleaseconstructie per 1 april 2010 ook voor [VLM Nederland] van toepassing laten zijn. (...) De OR kwam min of meer bij toeval achter het 'wetlease besluit' tussen de regels door van uw presentatie van het 3-jarig budget op 19 maart jl. (...)Wij verzoeken u (...) vriendelijk doch dringend uiterlijk vrijdag 9 april een adviesaanvraag in te dienen bij de ondernemingsraad met betrekking tot de invoering van de wetleaseconstructie in Nederland."

2. Procesverloop 2.1 De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer van het hof te Amsterdam via twee separaat ingediende verzoekschriften van 23 maart en 15 april 2010 verzocht te verklaren dat VLM c.s. bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit tot wijziging van de statuten van VLM Nederland zoals omschreven in onderdeel 1.8 van deze conclusie en tot het besluit tot aangaan van de wetlease-overeenkomst met Cityjet met ingang van 1 april 2010. De ondernemingsraad voert aan dat deze besluiten zijn genomen zonder dat de ondernemingsraad in overeenstemming met art. 25 WOR om advies is gevraagd.

2.2 VLM c.s. hebben een verweerschrift ingediend waarin zij verzoeken de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen. VLM c.s. hebben gesteld dat het besluit betreffende de statutenwijziging niet adviesplichtig was. VLM c.s. betwisten dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij heeft gehandeld: zij voerde in het verleden ook enkel vluchten uit voor anderen, in het bijzonder voor haar moedermaatschappij VLM België en de oude statutaire doelomschrijving sloot niet meer aan bij de werkelijke activiteiten. Met betrekking tot het besluit betreffende de wetlease-overeenkomst hebben VLM c.s. ten eerste gesteld dat het verzoekschrift te laat is ingediend omdat [A] reeds op 12 oktober 2009 aan de ondernemingsraad heeft meegedeeld dat de wetlease-constructie ook op VLM Nederland van toepassing was en, ten tweede, dat dit besluit niet adviesplichtig is omdat het genomen is door VLM België en niet door VLM Nederland, terwijl het besluit bovendien vliegtuigen van VLM België betreft en VLM Nederland niet regardeert.

2.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 juni 2010. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 14 oktober 2010 het verzoek toegewezen.(2) 2.4 VLM c.s. hebben tegen deze beschikking tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. De ondernemingsraad heeft geconcludeerd tot

91

verwerping.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 In het cassatiemiddel wordt met zeven klachtonderdelen opgekomen tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 14 oktober 2010.

3.2 Onderdeel 1 komt met diverse rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad kan worden ontvangen in zijn verzoek voor zover dit is gericht tegen VLM België. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.7 geoordeeld dat VLM België voor de bedoelde besluiten geldt als medeondernemer. Volgens de Ondernemingskamer neemt VLM België ten opzichte van VLM Nederland een positie in die haar stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming van VLM Nederland verschaft dat kan worden gezegd dat de onderneming van VLM Nederland mede door VLM België in stand wordt gehouden.

3.3 Als uitgangspunt geldt de maatstaf voor medeondernemerschap in de zin van de WOR, zoals die blijkt uit het arrest van uw Raad van 26 januari 2000(4): "Om een ander dan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, naast die ondernemer als medeondernemer te kunnen aanmerken is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld en, bij betwisting daarvan, aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat die ander ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden."

3.4 De rechtsklacht van onderdeel 1 (cassatieverzoekschrift, p. 6, doorlopend op p. 7) voert aan dat de beslissing van de Ondernemingskamer niet juist is, omdat de omstandigheid dat VLM België alle aandelen houdt in VLM Nederland en optreedt als diens bestuurder onvoldoende is om VLM België te kunnen aanmerken als medeondernemer. In een (eerste) motiveringsklacht wordt in het cassatieverzoekschrift, p. 7, doorlopend op p. 8 aangevoerd dat dit oordeel zich niet laat rijmen met de stelling van de ondernemingsraad dat VLM Nederland een zelfstandige onderneming is.

3.5 De rechtsklacht is gebaseerd op een onjuiste lezing van de beschikking van de Ondernemingskamer en faalt dus. Uit rov. 3.7 volgt dat de Ondernemingskamer niet uitsluitend de positie van VLM België als enig aandeelhouder en bestuurder van VLM Nederland in aanmerking neemt. Zij weegt ook mee dat het comité dat de commerciële beslissingen neemt kennelijk wordt beheerst door VLM België, in samenspraak met andere concernvennootschappen, en dat VLM Nederland in haar nieuwe bedrijfsmodel slechts werkzaamheden verricht ten behoeve van concernvennootschappen, zodat zij daarvan financieel afhankelijk is. De motiveringsklacht is tevergeefs aangedragen, voor zover deze klacht is gebaseerd op voormelde, onjuiste lezing van rov. 3.7 van de bestreden beschikking. Voor zover de motiveringsklacht inhoudt dat de Ondernemingskamer de stellingen van de ondernemingsraad niet juist heeft opgevat, faalt deze. De Ondernemingskamer heeft zich kennelijk voor wat betreft het aannemen van het medeondernemerschap van VLM België op diverse uitlatingen in gedingstukken gebaseerd. Ik wijs bij voorbeeld op onderdeel 2 van het verweerschrift van VLM c.s., op onderdeel 28 van de pleitnotities van VLM c.s. en op p.6 van de pleitnotities van de ondernemingsraad.

3.6 De motiveringsklacht van het cassatieverzoekschrift, op p. 8, doorlopend op p. 9 voert aan dat de ondernemingsraad niet, althans te laat, de stelling heeft ingenomen dat VLM België als medeondernemer moet worden beschouwd, althans dat de Ondernemingskamer de stellingen van de ondernemingsraad verkeerd heeft uitgelegd. Pas in de pleitnotities zou de ondernemingsraad mogelijk een minieme poging hebben gedaan om aan het criterium voor medeondernemerschap te voldoen, aldus de klacht.

3.7 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het voorgaande blijkt dat de Ondernemingskamer zich voor haar oordeel over het medeondernemerschap op uiteenlopende onderdelen van de gedingstukken van beide partijen heeft gebaseerd. Daarbij wijs ik op de eerste alinea van beide verzoekschriften waarin staat dat VLM Nederland een dochter is van VLM België en [B] zowel bestuurder (van VLM Nederland) is in de zin van de WOR, als Executive Director Finance and Commerce van VLM België.

Vervolgens zijn in het geding kennelijk volgens het oordeel van de Ondernemingskamer nadere feiten komen vast te staan die het medeondernemerschap van VLM België verder onderbouwen. Ik merk nog op dat een partijdebat(5) heeft plaatsgevonden over het medeondernemerschap van VLM België, waarbij VLM c.s. in hun pleidooi(6) hebben gesteld dat de ondernemingsraad zich in correspondentie op het medeondernemerschap heeft beroepen. Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft gemeend uit de stellingen van partijen over en weer te kunnen opmaken dat voldoende is gesteld en bewezen over het medeondernemerschap van VLM België.

3.8Vervolgens wordt geklaagd (cassatieverzoekschrift, p. 9, alinea 3) dat de Ondernemingskamer, voor zover aan het medeondernemerschap van VLM België de door het nieuwe bedrijfsmodel van VLM Nederland ingegeven financiële

92

afhankelijkheid van VLM Nederland ten grondslag wordt gelegd, zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag. De ondernemingsraad zou dit niet hebben aangevoerd. De klacht mist feitelijke grondslag, nu de ondernemingsraad wel heeft aangevoerd dat VLM Nederland na de statutenwijziging en het aangaan van de wetlease-constructie financieel afhankelijk is van haar werkmaatschappij.(7) 3.9 De volgende klacht (cassatieverzoekschrift, p. 9-11) houdt in dat de vaststelling van de Ondernemingskamer en diverse stellingen van de ondernemingsraad dat VLM Nederland door het nieuwe bedrijfsmodel financieel afhankelijk wordt van VLM België niet te verenigen zijn met (de verzoeken tot) aantasting van de bestreden besluiten. Enerzijds is de gedachte, aldus de klacht, dat VLM België thans als medeondernemer kan worden beschouwd, terwijl anderzijds wordt volgehouden dat de bedoelde financiële afhankelijkheid nog geen voldongen feit is. De klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, omdat zij is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Het is goed mogelijk dat voor de bestreden besluiten sprake was van "een positie (...) die [VLM België] stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden", terwijl het nieuwe bedrijfsmodel (verdergaande) financiële afhankelijkheid tot gevolg heeft en de werkzaamheden van VLM Nederland zo worden gereduceerd dat zij een 'personeels-b.v.' wordt.

3.10 Voor zover met de klacht is bedoeld dat dan in ieder geval de gevolgen van het nieuwe bedrijfsmodel niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan het oordeel dat VLM België al bij de besluitvorming medeondernemer was, miskent deze dat de Ondernemingskamer deze omstandigheid weliswaar "mede in aanmerking [heeft] genomen" (rov. 3.7), maar niet als een op zichzelf staande grond heeft opgevoerd. De Ondernemingskamer heeft kennelijk de gevolgen van de besluiten in ogenschouw genomen om het karakter van de besluitvorming, waar VLM België bij betrokken was, te duiden. Dat is m.i. niet onbegrijpelijk. Het oordeel dat VLM België voor de in het geding zijnde besluiten als medeondernemer heeft te gelden wordt m.i. voldoende gedragen door de omstandigheid dat VLM België enig aandeelhouder en bestuurder van VLM Nederland is en VLM België, in samenspraak met andere concernvennootschappen, kennelijk het commerciële comité beheerst dat alle commerciële beslissingen neemt.(8) De overige klachten falen op grond van het voorgaande.

3.11 Onderdeel 2 komt op tegen de door de Ondernemingskamer in rov. 1.1 onder b omschreven grondslag van het verzoek. De Ondernemingskamer maakt zich schuldig aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag, omdat de Ondernemingskamer in rov. 1.1 onder b (mede) spreekt van "het invoeren van een wetleaseconstructie voor VLM Nederland", terwijl het verzoekschrift enkel "het besluit tot het aangaan van een wetlease-overeenkomst met Cityjet" dat door VLM België is genomen aanvecht, aldus het onderdeel. Hierdoor zijn VLM c.s. in hun verdediging ernstig benadeeld, aldus nog steeds het onderdeel.

3.12 De klacht kan niet tot cassatie leiden omdat de uitleg van gedingstukken, waartoe ook behoort het door de ondernemingsraad aan zijn verzoek ten grondslag gelegde, is voorbehouden aan de Ondernemingskamer. Bovendien is het uitgaande van de toelichting die in het tweede verzoekschrift wordt gegeven, niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer het verzoek heeft opgevat als omschreven in rov. 1.1 onder b. Immers, daarin komt duidelijk naar voren dat de ondernemingsraad het aangaan van de wetleaseovereenkomst plaatst in het licht van de gevolgen die dit heeft voor VLM Nederland en het verzet van de ondernemingsraad ook vooral daarop is gericht.(9) Hierbij is van belang dat aan het van toepassing verklaren van de wetlease-overeenkomst op VLM Nederland een besluit ten grondslag gelegen moet hebben, terwijl uit vaststaande feiten(10) blijkt dat de ondernemingsraad geen besluit voorgelegd heeft gekregen. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat VLM c.s., anders dan onderdeel 2 tot uitgangspunt neemt, ook hebben aangenomen dat het ingestelde beroep i.v.m. de wetlease-overeenkomst zag op de invoering daarvan voor Nederland. Zij hebben (vergeefs, zie rov. 3.9 van de bestreden beschikking) een beroep gedaan op het verstrijken van de beroepstermijn en als datum 12 oktober 2009 aangevoerd met als argument dat [A] op die datum aan de ondernemingsraad zou hebben meegedeeld dat de wetlease-constructie ook voor VLM Nederland zou gaan gelden.(11) 3.13 Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer over het adviesrecht van de ondernemingsraad over het besluit omschreven in rov. 1.1 onder a, het besluit tot statutenwijziging. De Ondernemingskamer heeft hierover in rov. 3.5 geoordeeld dat zich bij VLM Nederland een ingrijpende beleidswijziging heeft voltrokken, die erin bestaat dat de aard van de onderneming is gewijzigd van luchtvaartmaatschappij in personeelsbeheermaatschappij ten behoeve van VLM België, met als gevolg dat de ondernemingsraad geen medezeggenschapsrechten meer kan uitoefenen met betrekking tot de uit te voeren vluchten.

Deze beleidswijziging is naar het oordeel van de Ondernemingskamer belichaamd in de besluiten waartegen de ondernemingsraad opkomt.

3.14 Er wordt geklaagd (cassatieverzoekschrift, p. 16, doorlopend op p. 17) dat de Ondernemingskamer met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden voor zover het oordeel is gebaseerd op het aan het besluit tot statutenwijziging voorafgegane besluit tot omvorming van VLM Nederland van een luchtvaartmaatschappij in een personeelsbeheermaatschappij dat in de statutenwijziging is belichaamd. Een dergelijk eerder besluit is door de ondernemingsraad niet aan zijn verzoek ten grondslag gelegd, aldus de klacht.

93

3.15 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat een statutenwijziging in beginsel niet adviesplichtig is. Dit is slechts anders, wanneer een besluit tot wijziging van de statuten leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming van de vennootschap, dan wel tot een belangrijke wijziging in de bevoegdheden binnen de onderneming van de vennootschap.(12) Het onderdeel kan wegens een verkeerde lezing van de beschikking niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer heeft het door het onderdeel bedoelde eerdere besluit niet aan zijn beoordeling ten grondslag gelegd, maar alleen het besluit tot statutenwijziging. De Ondernemingskamer constateert dat sprake is geweest van een belangrijke beleidswijziging. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat deze in de statutenwijziging is belichaamd. Die benadering van de Ondernemingskamer berust op een bepaalde uitleg van de haar voorgelegde feiten en is m.i. niet onbegrijpelijk.

3.16 Evenals onderdeel 3 komt onderdeel 4 op tegen rov. 3.5 en klaagt dat het daarin vervatte oordeel in strijd is met art. 26 WOR. Deze bepaling opent niet de mogelijkheid van beroep tegen een besluit dat op zichzelf niet adviesplichtig is, maar ertoe strekt om de gevolgen van een eerder genomen besluit van de ondernemer 'terug te draaien', welk laatste besluit geacht moet worden te zijn belichaamd in het bestreden besluit. Ik begrijp de klacht zo dat art. 26 WOR niet kan worden gebruikt om door middel van beroep tegen (het besluit tot) statutenwijziging op te komen tegen (de gevolgen van) een eerder genomen besluit dat geacht moet worden in het formele besluit te zijn 'belichaamd'. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De Ondernemingskamer heeft niet heeft geoordeeld dat er een eerder besluit is genomen, maar heeft geoordeeld dat de beleidswijziging in de statutenwijziging is belichaamd. Daarmee is er van een eerder besluit geen sprake. Zoals opgemerkt, is deze uitleg van de gedingstukken feitelijk van karakter en niet onbegrijpelijk.

3.17 Onderdeel 5 klaagt dat rov. 3.3 die inhoudt dat het commercieel risico van vluchten op een eerder moment bij VLM Nederland lag, terwijl dat thans kennelijk niet meer het geval is, onvoldoende gemotiveerd is omdat de door de Ondernemingskamer getrokken conclusie niet zou worden gedragen door wat verder in rov. 3.3 wordt overwogen. Daarin heeft de Ondernemingskamer uitsluitend betekenis gehecht aan de wijziging van de statutaire doelomschrijving. Dit heeft voor de beantwoording van de vraag omtrent het commercieel risico geen dragende betekenis, aldus het onderdeel.

3.18 Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft tot in cassatie niet althans onvoldoende duidelijk bestreden uitgangspunt genomen dat het commercieel risico van vluchten eerder bij VLM Nederland lag. Dit uitgangspunt heeft de Ondernemingskamer met verschillende argumenten in rov. 3.3-3.5 onderbouwd. Het is m.i., mede in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat dat na de statutenwijziging niet meer het geval is en daarbij waarde gehecht aan de wijziging van de statutaire doelomschrijving van VLM Nederland. Hierbij is ook van belang dat [B] in zijn mail(13) van 5 maart 2010 aan de ondernemingsraad aangeeft dat de nieuwe statutaire doelomschrijving: "exact aan[geeft] waar de vennootschap voor staat en wat de vennootschap tot doel heeft." De activiteiten van VLM B.V. beperken zich tot het uitlenen van personeel aan VLM België of andere opdrachtgevers, ten behoeve van commerciële activiteiten van VLM België, aldus VLM c.s.(14) VLM c.s. hebben zich, voor zover mij bekend, in deze procedure niet op het standpunt gesteld dat de inkomsten van VLM Nederland uit de vluchten na de statutenwijziging nog altijd zijn gebaseerd op ticketverkoop. In het licht hiervan is het oordeel van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.

3.19 Onderdeel 6 komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 3.4, waarin de Ondernemingskamer heeft overwogen dat voor het antwoord op de vraag hoe de onderneming van VLM Nederland moet worden gekwalificeerd niet zonder meer maatgevend is dat VLM Nederland kennelijk gebruik heeft kunnen maken van de vergunningen en licenties e.d. van VLM België. Volgens het onderdeel laat dit oordeel zich niet goed rijmen met het eerdere oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.4, dat het gegeven dat VLM Nederland niet beschikte over bepaalde vergunningen e.d. er kennelijk niet aan in de weg heeft gestaan dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd.

3.20 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. De Ondernemingskamer acht voor de kwalificatie van VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij niet doorslaggevend of zij de beschikking had over bepaalde vergunningen en ook niet of zij gebruik heeft gemaakt van de vergunningen waarover VLM België beschikte. Centraal staat volgens het oordeel van de Ondernemingskamer dat VLM Nederland in feite als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd. Dat is geen onbegrijpelijke aanpak. Voor zover geklaagd wordt dat de Ondernemingskamer niet heeft kunnen overwegen dat VLM Nederland "kennelijk" gebruik heeft gemaakt van de vergunningen van VLM België kan dit wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer heeft aan deze constatering geen, althans geen doorslaggevende, betekenis toegekend. Voor zover geklaagd wordt dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat het ontbreken van vergunningen er "kennelijk" niet aan in de weg heeft gestaan dat VLM Nederland in feite als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd, niet wordt gedragen door het eerder of anders overwogene, faalt de klacht ook. Ik verwijs naar het oordeel in rov. 3.3 dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij is opgetreden en naar de motivering die daarbij wordt gegeven. De klacht richt zich niet tegen (het oordeel in) rechtsoverweging 3.3.

3.21 Onderdeel 7 bouwt gedeeltelijk voort op eerdere onderdelen (cassatieverzoekschrift, p. 19, eerste volzin). Daarnaast komt het onderdeel met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.5, voor zover dit betrekking heeft op

94

het besluit over de wetlease-overeenkomst (cassatieverzoekschrift, p. 19 tweede volzin e.v., doorlopend op p. 20). De uitleg die de Ondernemingskamer in rov. 3.5 geeft aan de wetlease-overeenkomst die erop neerkomt dat VLM Nederland niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes exploiteert, verdraagt zich volgens het onderdeel niet met het gegeven in rov. 2.6 e.v., dat VLM België een wetlease-constructie is aangegaan, en het gegeven in rov. 3.5, dat zich bij VLM Nederland een beleidswijziging heeft voltrokken. Het aangaan van een wetlease-constructie heeft geen betekenis voor het al of niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes exploiteren, aldus het onderdeel.

3.22 Voor zover het onderdeel voortbouwt op de eerdere onderdelen, deelt het het lot daarvan. Ook voor zover wordt geklaagd dat het oordeel van de Ondernemingskamer, dat zich bij VLM Nederland een belangrijke beleidswijziging heeft voorgedaan, niet kan worden gemotiveerd door te wijzen op de door de VLM België aangegane wetlease-overeenkomst, is het onderdeel tevergeefs voorgesteld. Ten eerste is de klacht gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht inhoudt dat de Ondernemingskamer zou hebben geoordeeld dat het aangaan van een wetlease-overeenkomst op zich zelf mee zou brengen dat daardoor niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes kunnen worden geëxploiteerd. De Ondernemingskamer heeft overwogen dat het besluit om de wetlease-overeenkomst voor Nederland te laten gelden dat gevolg heeft bij VLM Nederland. Dit is een feitelijk oordeel dat ook samenhangt met de eerdere overwegingen van de Ondernemingskamer in rov. 3.3 en 3.4. Bovendien vormt deze omstandigheid gezien rov. 3.5 niet de enige omstandigheid waaruit de Ondernemingskamer de beleidswijziging afleidt.

Ook het besluit tot statutenwijziging draagt daar volgens de Ondernemingskamer aan bij.

3.23 Alle klachten dienen m.i. te falen. Ik geef afdoening met behulp van art. 81 Ro in overweging.

4. Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.11 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 LJN BO7380, ARO 2010/ 166, JAR 2010/ 309. De beschikking is van commentaar voorzien door R.H. van het Kaar, TRA 2011-2, p. 23-25.

3 Het verzoekschrift is op 14 januari 2011 ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad.

4 In HR 26 januari 2000, LJN AA4735, NJ 2000/223, JOR 2000/55, JAR 2000/30 (Gemeentelijke herindeling), rov. 3.4.

5 Zie onder meer het verweerschrift VLM c.s., alinea 33 e.v., pleitnota VLM c.s. alinea 28 e.v. en pleitnota Ondernemingsraad p. 67.

6 Pleitnota VLM c.s., alinea 30.

7 Pleitnotities zijdens de Ondernemingsraad, p. 5-6 en 8-9.

8 Vgl. HR 26 januari 2000, LJN AA4735, NJ 2000/223 m.nt. Ma en LJN AA4734, NJ 2000/224; HR 26 januari 1994, LJN AD2032, NJ 1994/545 m.nt. Ma. 9 Tweede verzoekschrift, alinea 5, 6 en 7.

10 Zie par. 1.11 hiervoor, met citaat van een e-mail van 6 april 2010 van de Ondernemingsraad.

11 Zie verweerschrift VLM c.s., alinea 50 en pleitnota VLM c.s., alinea 26.

12 HR 26 januari 1994, AD2032, NJ 1994/545 m.nt. Ma; Hof Amsterdam 30 (OK) december 2003, LJN AO4547, JOR 2004/102; Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 1986, LJN AC9519, NJ 1988/331 m.nt. Ma; Hof Amsterdam (OK) 17 november 1983, LJN AC8177, NJ 1984/742.

13 De e-mail is in deze procedure als productie 6 overgelegd bij het verzoekschrift van 23 mart 2010.

14 Zie onder meer het verweerschrift d.d. 27 mei 2010 van VLM c.s., alinea 12.

95

LJN: BR5829,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 729599 UE VERZ 10-1632 Datum uitspraak:

04-03-2011

Datum publicatie:

25-08-2011

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie:

Artikel 25 WOR. Verzoek toekenning adviesrecht afgewezen.

Vindplaats(en):

JAR 2011, 252 m. nt. mr. E. Knipschild RON 2011, 77

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT Sector Civiel Kantonrechter Locatie Utrecht zaaknummer: 729599 UE VERZ 10-1632 SdL4091 beschikking d.d. 4 maart 2011 inzake de rechtspersoon De Ondernemingsraad van de Voorziening tot Samenwerking Politie Nederland, verder ook te noemen de Ondernemingsraad of de OR, verzoekende partij, gemachtigde: mr. J.P.L.C. Dijkgraaf, tegen: de rechtspersoon de Voorziening tot Samenwerking Politie Nederland, verder ook te noemen Vts Politie Nederland of VtsPN of Vts of de Voorziening, verwerende partij, gemachtigde: mr. R.A.A. Duk.

Het verloop van de procedure Verzoekende partij heeft een verzoekschrift ingediend.

Verwerende partij heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting behandeld.

Hierna is uitspraak bepaald.

De motivering 1.1.

De verzoekende partij is de ondernemingsraad en de verwerende partij is de ondernemer van de publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid bezittende Voorziening tot samenwerking Politie Nederland verder ook wel de Voorziening of Vts of VtsPN. 1.2.

Vts is tot stand gekomen op grond van de Wet van 28 april 2005, Staatsblad 243 en het Koninklijk Besluit van 8 maart 2006, Staatsblad 182. De oprichting van Vts is vervat in het Besluit van 23 juni 2006, Staatscourant 6 juli 2006, nr 129. Dit besluit is gebaseerd op de Politiewet van 1993. De taken van de voorziening zijn omschreven in art. 2.3. van genoemd besluit van 23 juni

96

2006. Uit de preambule blijkt dat het wenselijk is dat een aantal beheerstaken van de politiekorpsen worden overgedragen aan de Voorziening tot samenwerking. Art. 2.2. bepaalt dat de Voorziening tot samenwerking de belangen van deelnemers behartigt door een doelmatig beheer van de politiekorpsen te bevorderen. De deelnemers zijn de regio's die genoemd zijn in de bijlage bij de Politiewet 1993 en het korps landelijke politiediensten alsmede het Rijk.

Art. 2.3. geeft de voorziening de taken a tot en met h waaronder het ontwikkelen, formuleren, onderhouden en uitvoeren van een gemeenschappelijk beleid ten aanzien van een doelmatig beheer, vanuit een gemeenschappelijke missie en visie op de taakuitvoering van de politiekorpsen, gericht op samenhang , standaardisatie en samenwerking.

1.3.

Wijziging van de hierboven onder 1.2. genoemde taken geschiedt op de wijze voorzien in artikel 9.1 van bedoeld Besluit, bij besluit van alle deelnemers, hierbij vertegenwoordigd door de korpsbeheerders, inclusief de Minister als korpsbeheerder van het Korps landelijke politiediensten (KLPD). Zo’n besluit behoeft op grond van art. 47a, tweede lid, van de Politiewet 1993 de goedkeuring van de Minister (van Veiligheid en Justitie).

1.4.

Een Bestuursakkoord voorziet in de instelling van een “Korpsbeheerdersberaad in oprichting (i.o.)”, hierna: KBB i.o. Dit bestuursakkoord is gesloten op 9 juni 2009 en getekend door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, de minister van Justitie, de voorzitter van het korpsbeheerdersberaad i.o. en de voorzitter van het college van procureurs-generaal.

Aan het KBB i.o. is in dat akkoord een aantal taken opgedragen. Volgens punt 3, eerste bullit, is een van de taken (naast 3 andere) van het Korpsbeheerdersberaad i.o.: “Het in overleg met de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) en van Justitie voorbereiden van de realisatie van het kabinetsstandpunt “Samenwerkingsafspraken en politiewet” Hieronder valt het voorbereiden van de oprichting van een Dienst Concernstaf en Bedrijfsvoering i.o.” De derde bullit meldt als taak: “Het besturen van de Voorziening tot samenwerking politie Nederland (Vts PN) en het zorgdragen voor het voorbereiden van de overgang van (delen van) de Vts PN naar de dienst Concernstaf en Bedrijfsvoering. Hiertoe wordt het algemeen bestuur van de Vts PN geïncorporeerd in het KBB i.o. Bezien wordt op welke manier dit het beste vorm gegeven kan worden.”

1.5.

Het algemeen bestuur van de Voorziening vormt een personele unie met het zogenaamde KBB in oprichting. Het directiestatuut Vts Politie Nederland is door het Korpsbeheerdersberaad in oprichting, gelet op artikel 6.3, derde lid, van de Voorziening tot samenwerking Politie Nederland als volgt vast gesteld: De directie van de vtsPN beslaat uit een algemeen directeur, een directeur bedrijfsvoering en een directeur dienstverlening. De algemeen directeur is eindverantwoordelijk voor de algemene leiding van de organisatie van de VtsPN. Hij is eindverantwoordelijk voor de externe communicatie van de vtsPN, de divisie Inkoop & Supply en de stafdiensten van de directie. Hij onderhoudt de contacten met de relaties van Politie Nederland, onder meer de Raad van Korpschefs i o, het Korpsbeheerdersberaad i.o., het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de overige ministeries. Hij is beheerverantwoordelijk voor de divisie bestuursondersteuning NPI. 1.6.

Op 23 april 2010 heeft de algemeen directeur van de Vts Politie Nederland, de heer [A] de Ondernemingsraad van de Vts Politie Nederland gevraagd naar haar mening over de Businesscases ICT en Inkoop Nederlandse Politie (d.d. 12 april 2010), zoals deze door PwC in opdracht van het Korpsbeheerdersberaad zijn opgesteld. De Businesscases dienen inzicht te verschaffen in de opbrengsten en de kosten indien de ICT-taken en de Inkooporganisaties van de Nederlandse politie worden ondergebracht in een nog op te richten landelijke shared service organisatie. De Businesscases zijn een vervolg op de feasibilitystudies (d.d. 1 september 2009) met betrekking tot de PIOFACHtaken van de politie, uitgevoerd door KPMG in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

2.

Standpunt ondernemingsraad.

2.1.

De ondernemingsraad verzoekt de kantonrechter wat wordt omschreven onder 6 bullits, te weten 1. om voor recht te verklaren dat het algemeen bestuur van de VtsPN ook na 1 september 2009 nog steeds geldt als de ondernemer van de VtsPN 2. dat aan de ondernemingsraad op grond van het bepaalde in art. 25 van de Wet op de Ondernemingsraden (verder: WOR) adviesrecht toekomt over voorgenomen besluiten van het algemeen bestuur van de Vts PN tot het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende een belangrijke inkrimping, uitbreiding, of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming; 3. dat van dit laatste sprake is doordat (de vertegenwoordiger van) het algemeen bestuur van de Vts PN als lid van het KBB i.o., een (lees: aan, ktr.) PricewaterhouseCoopers een opdracht heeft verstrekt tot het verrichten van een business case naar IGT, Inkoop

97

en ERP; 4.dat van dit laatste sprake zal zijn doordat (de vertegenwoordiger van) het algemeen bestuur van VtsPN als lid van het KBB i.o., een (lees: aan, ktr) PricewaterhouseCoopers een opdracht zal verstrekken tot het verrichten van een business case naar Financien en Personeel.

5. dat aan alle eisen van artikel 25 WOR zijn (lees: is, ktr) voldaan, 6. dientengevolge aan de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt.

2.2.

Voor de onderbouwing van dit verzoek verwijst de OR kortheidshalve naar het verzoekschrift dat op 26 juli 2010 aan de bedrijfscommissie (BC) is gestuurd. De ondernemingsraad vroeg de BC te beoordelen of op de ondernemer een verplichting rust om de voorgenomen besluiten ten aanzien van de oprichting van de dienst Concernstaf en Bedrijfsvoering, als gevolg waarvan de activiteiten van de Vts PN geheel of gedeeltelijk worden beëindigd, ter advisering aan de ondernemingsraad voor te leggen, alsmede de ondernemer te bewegen tot het nakomen van zijn ter zake dienende verplichtingen (het voorleggen voor advies aan de ondernemingsraad ex art. 25 WOR).

Op 27 januari 2010 berichtte de ondernemingsraad aan de ondernemer dat een omissie is begaan in de aanloop tot de vorming van het politiedienstencentrum, daar de verstrekking van de adviesopdracht door het KBB io. aan PwC over de business cases, niet aan de ondernemingsraad is voorgelegd. Op 18 maart 2010 wees de voorzitter van de ondernemingsraad de bestuurder ([A]) er wederom op dat de ondernemingsraad ten onrechte niet wordt betrokken bij besluiten (ten aanzien van onder meer de business cases) die van grote invloed kunnen zijn op de werkzaamheden van de medewerkers van de Vts PN. De bestuurder is bij daarna gevolgde correspondentie d.d. 21 april 2010 blijven volhouden dat de OR geen adviesrecht toekomt.

De OR stelt zich het standpunt dat, hoewel in de toelichting wordt gesproken over de incorporatie van het algemeen bestuur van de VtsPN in het KBB i.e. – waardoor de twee besturen die al een personele unie vormen voortaan als een bestuur zullen opereren – , dat niet met de wijziging van de Voorziening tot samenwerking Politie Nederland ”als dusdanig” is geregeld. Evenmin is het algemeen bestuur van de VtsPN opgeheven; het is (feitelijk, omdat het KBB i.o. geen juridische entiteit is) geïncorporeerd in het KBB i.o.

2.3.

De ondernemingsraad is voorts van oordeel dat de regel van het politiek primaat hier geen opgeld doet. Van belang is dat de wetgever beoogd heeft dat de ondernemingsraden bij de overheid een pas op de plaats moeten maken, indien er sprake is van besluiten van democratisch gecontroleerde organen. Het KBB i.o. voldoet daar geenszins aan. Het politiek primaat moet met andere woorden politiek zijn en daaraan is niet voldaan.

3 Standpunt ondernemer.

3.1.

De ondernemer voert allereerst aan dat het verzoek van ondernemingsraad niet ontvankelijk is, omdat het rekest niet gericht is tegen de ondernemer maar tegen het algemeen bestuur.

Indien het verzoek al op juiste wijze tegen ondernemer is gericht, dan nog dient het niet voor toewijzing in aanmerking te komen, omdat de voorgenomen besluiten in dit geval geen voorgenomen besluiten zijn van de Voorziening maar van het zogenaamde KBB i.o. , dat tot taak heeft het voorbereiden van de oprichting van een dienst Concernstaf en Bedrijfsvoering i.o. Daarbij is voorzien dat voor volledige implementatie wetswijziging nodig is. Om die reden is de taak van het KBB i.o. voorbereidend van aard. De in het Bestuursakkoord voorziene nadere besluitvorming is niet aan (het algemeen bestuur of de directeur van) VtsPN voorbehouden, maar geschiedt op “hoger” (wetgevend) niveau. Dat zal ook niet besluitvorming zijn – als het daartoe zou komen – die uitsluitend of in hoofdzaak de onderneming van VtsPN raakt.

Op zichzelf bestaat tussen het Algemeen Bestuur van Vts PN en het KBB i.o. een belangrijke mate van personele overeenstemming. Het KBB i.o. heeft echter ten aanzien van de onderneming van Vts PN generlei formele bevoegdheid. Op zichzelf zou sprake kunnen zijn van een situatie waarin besluiten van het KBB i.o. aan (het Algemeen Bestuur van) Vts PN mogen worden toegerekend. Daarvoor is dan wel nodig dat door het algemeen Bestuur van Vts PN in enigerlei vorm de betrokken bevoegdheid is gemandateerd of gedelegeerd om voor de onderneming te beslissen; De ondernemer voert aan dat, met een beroep op L.G.Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, (blz. 154) geen sprake kan zijn van toepassing van het leerstuk van de toerekening op/bij de overheidsector.

In zijn verzoekschrift zelf geeft de OR niet aan waarom naar zijn oordeel in dit geval toerekening op zijn plaats zou zijn. Vts PN duidt dat maar zo dat de OR bedoelt de argumentatie van de bedrijfscommissie (de eerste alinea van p. 8 van het advies) op dit punt tot de zijne te maken. Die argumentatie is echter, ten onrechte, op een doelredenering gebaseerd: omdat belangrijke gevolgen voor de onderneming van Vts PN te verwachten zijn, is toerekening op haar plaats.

Het enkele door de Bedrijfscommissie genoemde feit dat korpsbeheerders zowel een plaats hebben in het KBB i.o. als in het

98

Algemeen Bestuur van VtsPN, wil niet zeggen dat de besluitvorming van beide lichamen vereenzelvigd mag worden. Het KBB i.o. is geregeld in en ontleent zijn bevoegdheden aan het Bestuursakkoord. Er is reeds daarom geen aanleiding besluiten van het KBB i.o. te behandelen alsof het gaat om besluiten genomen mede namens VtsPN. Daarbij is het onjuist om te zeggen dat het algemeen bestuur van de VtsPN geïncorporeerd is in het KBB i.o. Zo’n incorporatie is ook niet goed denkbaar. Weliswaar spreekt het Bestuursakkoord van het ‘besturen’ van Vts PN en van het “voorbereiden van de overgang” (onder 3., derde bulletpoint), maar daaraan is toegevoegd: “Bezien wordt op welke manier dit het beste vorm gegeven kan worden. Zo’n vorm is echter niet gevonden. Dat ligt ook in de rede: gelet op de publiekrechtelijke structuur van VtsPN zou daarvoor wijziging van het instellingsbesluit van 23 juni 2006 nodig zijn, en daarmee zou het KBB i.o. nu juist een formele status krijgen, in strijd met wat met het Bestuursakkoord werd beoogd. Het Algemeen Bestuur van Vts PN is, als orgaan, niet betrokken (geweest) bij de besluitvorming over de adviesaanvragen aan PwC en heeft daarop als bestuur geen invloed uitgeoefend. Dat individuele korpsbeheerders deel uitmaken zowel van dat Algemeen Bestuur als van het KBB i.o. maakt dat in dit geval niet anders.

3.2.

Omdat het gaat om een wetswijziging en om op basis daarvan door de Minister te nemen besluiten, is een beroep op het primaat van de politiek gerechtvaardigd. De Bedrijfscommissie acht art. 25 lid 1 sub n WOR op de voorziene opdrachten van toepassing, maar dat veronderstelt dat de op basis van de in te winnen adviezen mogelijk te nemen besluiten van de ondernemer zelf zullen uitgaan. Hier betreffen de voorziene mutaties echter onderwerpen ten aanzien waarvan (het algemeen Bestuur van) Vts PN niet als zodanig bevoegd is. Voor zover er al wel sprake zou kunnen zijn van aan Vts PN als ondernemer toe te rekenen besluiten, betreffen dergelijke besluiten bovendien taken en bevoegdheden van publiekrechtelijke aard, immers taken en bevoegdheden geregeld in de Politiewet 1993 en de daarop gebaseerde publiekrechtelijke regelgeving.

4.

Beoordeling door de kantonrechter.

4.1.

Op grond van artikel 36 lid 4 van de WOR en art. 261 en 262 Rv is de rechtbank, sector kanton te Utrecht bevoegd.

4.2.

Op 2 november 2010 bracht de bedrijfscommissie een advies uit, waarin zij uitspreekt dat de adviesopdrachten van het KBB i.o. dienen te worden beschouwd als besluiten in de zin van artikel 25 WOR en dienen te worden toegerekend aan de ondernemer VtsPN en dat de ondernemingsraad van de VtsPN adviesrecht toekomt. Het verzoekschrift van de OR is binnen 30 dagen na 2 november 2010 ingediend en dus ontvankelijk. Bij het verzoekschrift van de OR is het rapport van bevindingen en het advies overgelegd.

4.3.

Met zijn intrekking van het verzoek tegen het Algemeen bestuur heeft de OR kennelijk ook afgezien van de tegenover de bedrijfscommissie betrokken mening dat het algemeen bestuur van de Vts PN ook na 1 augustus 2009 de ondernemer is in de zin van de WOR en dat het KBB i.o. hier buiten staat omdat deze ter zake geen door de wet gegeven bevoegdheid toekomt en kennelijk ook geen medeondernemer is.

4. 4.

De door [A] op 21 april gegeven mening dat de OR geen adviesrecht toekomt omdat het taakgebied van KBB i.o. breder is dan dat van VtsPN legt enerzijds, naar het oordeel van de kantonrechter, onvoldoende gewicht in de schaal, omdat, waar KBB ook enkele beslissingen kan nemen die enkel betrekking hebben op de onderneming VTsPN , KBB ook strikte, puur op de onderneming VtsPN betrekking hebbende, besluiten kan nemen maar bevestigt anderzijds dat KBB i.o. besluiten neemt die betrekking hebben op de onderneming VTsPN. Ook de andere door [A] betrokken stelling (in de brief aan de BC d.d. 30 augustus 2010) kan geen stand houden. De stelling is dat de inrichting van het politiedienstencentrum een externe ontwikkeling is, waarop het adviesrecht van de OR VtsPN slechts via de eigen besluitvorming van de VtsPN van toepassing kan zijn en dat besluitvorming die buiten de VtsPN is gelegen, of dit nou de politieke besluitvorming (politiek primaat) is of de besluitvorming van de nieuw op te richten rechtspersoon betreft, niet via het WOR-adviesrecht door de OR VtsPN kan worden beïnvloed.

4.5.

De kantonrechter stelt vervolgens voorop dat de ondernemingsraad met zijn onderhavige verzoekschrift het oog heeft op de nakoming van het bepaalde in art. 25 van de WOR waarin is beschreven dat hij, de ondernemingsraad, door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over elk door de ondernemer voorgenomen besluit tot het verstrekken en het formuleren van adviesopdrachten aan een deskundige buiten de onderneming betreffende één van de onder a tot en met m genoemde aangelegenheden. Deze onder a tot en met m genoemde onderdelen kennen vrijwel allemaal het begrip onderneming en

99

in de schaarse gevallen waarin het begrip onderneming niet wordt genoemd is er toch kennelijk op gedoeld.

Het begrip onderneming wordt in artikel 1 van de WOR gedefinieerd als elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.

De natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt is de ondernemer.

Kenmerkend voor de inhoud van het begrip onderneming wordt algemeen geacht dat er sprake moet zijn van organisatorisch verband ofwel een groep van mensen die op enigerlei wijze samenwerken, welke mensen werkzaamheden verrichten op grond van arbeidsovereenkomst of als ambtenaar en dat het samenwerkingsverband in de maatschappij als een zelfstandige eenheid moet optreden dat wil zeggen zich daarbuiten tegenover het publiek als een zelfstandige eenheid moet presenteren waarbij juridische zelfstandigheid in afzonderlijke rechtsvorm niet is vereist.

De ondernemingsraad en de bestuurder hebben in de aanvang van de discussie over het adviesrecht met elkaar over de betekenis van het ontbreken van de rechtsvorm van KBB io gesproken, maar geen van beide partijen heeft hier verder nog een woord aan gewijd, zodat moet worden aangenomen dat die discussie voor de invulling van het begrip onderneming en ondernemer in het onderhavige geval verder niet meer van belang is.

4.6.

Uit het Besluit van 23 juni 2006, Stcrt 6 juli 2006, nr. 129 volgt dat Politie Nederland tot taak heeft: a. het ontwikkelen, formuleren, onderhouden en uitvoeren van een gemeenschappelijk beleid ten aanzien van een doelmatig beheer, vanuit een gemeenschappelijke missie en visie op de taakuitvoering van de politiekorpsen, gericht op samenhang, standaardisatie en samenwerking; b. het formuleren van eisen voor de ontwikkeling, de exploitatie en het beheer van de ICT-voorzieningen van de politiekorpsen rekening houdend met de behoeften van organisaties die een publiekrechtelijke taak hebben op het terrein van politie, justitie of veiligheid waarmee de politiekorpsen samenwerken; c. het verwerven van producten en diensten op het gebied van ICT-voorzieningen dan wel het ontwikkelen, het beheren en exploiteren van ICT-voorzieningen, waaronder begrepen technische standaarden ten behoeve van politiekorpsen, mede ten behoeve van organisaties die een publiekrechtelijke taak hebben op het terrein van politie, justitie of veiligheid, indien dit van belang is voor de samenwerking van de politiekorpsen met die organisaties; d. het formuleren van eisen en wensen met betrekking tot verzekeringen ten behoeve van de politiekorpsen en afsluiten en beheren daarvan; e. het voeren van secretariaten; f. het, voor de politie inkopen en verkopen van, alsmede verlenen van overige facilitaire diensten inzake bewapening, kleding en uitrusting van de politie, alsmede het vervoeren, bewaren en vernietigen van processtukken, stukken van overtuiging en in beslag genomen wapens, munitie en voorwerpen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Wet wapens en munitie; g. het kopen en verkopen alsmede het verlenen van overige diensten inzake bewapening, kleding en uitrusting op verzoek van andere organisaties, waarmee de deelnemers samenwerken en die een publiekrechtelijke taak hebben op het terrein van politie, justitie of veiligheid; h. het inrichten en beheren van een expertisecentrum voor de uitvoering van Europese aanbestedingen.

4.7.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft, vanuit de hierboven (4.6.) geschetste doelstelling van de onderneming, de opdracht in het bestuursakkoord aan KBB i.o. om in overleg met de ministers en rekening houdend met toekomstige wettelijke kaders een voorstel te maken voor de toekomstige organisatorische inrichting van de dienst concernstaf en bedrijfsvoering, welk voorstel tenminste een uitwerking bevat op welke wijze taken van de Vts PN in de toekomst opgenomen kunnen worden in de DCB, betrekking op de onderneming. Dat is in ook het geval met de opdracht aan KBB i.o. om een voorstel te maken voor de inrichting van de concernstaf, waarbij het belang voor de onderneming van Vts ook blijkt uit het onderdeel van de opdracht aan KBB dat door de divisie NPI van VtsPN zorggedragen zal worden voor de inhoudelijke ondersteuning van KBB i.o. en RKC i.o.

En ten slotte zal de toekomstige dienst bedrijfsvoering worden belast met uitvoering van de bedrijfsvoeringstaken (PIOFACH) ten dienste van alle korpsen, en zal aan de hand van feasibilitystudies bepaald moeten gaan worden welke taken het beste op welk niveau kunnen worden uitgevoerd, landelijk, bovenregionaal of regionaal. De businesscases zijn hier een vervolg op. Uit deze businesscases blijkt dat een landelijke aansturing tot een verbetering van de efficiency en tot kostenbesparing zal leiden. Alle drie de onderdelen van de opdracht aan (en uitwerking door ) KBB i.o. betreffen de onderneming van VtsPN. 4.8.

Ingevolge het bepaalde in artikel 25 lid 1onder n WOR is de ondernemer verplicht de ondernemingsraad advies te vragen over een voorgenomen besluit om aan een deskundige buiten de onderneming advies te vragen over een van de onder a tot en met l genoemde aangelegenheden. Aannemelijk is dat ter zake van het voorgaande zo’n aangelegenheid zou kunnen zijn een belangrijke inkrimping dan wel juist uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming en van de plaats van de onderneming. Geen discussie behoeft te worden gevoerd over de vraag of er al een voorgenomen besluit is ter zake van die

100

aangelegenheden, maar de kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat het te gelegener tijd door Vts te nemen voorgenomen besluit op het advies zal gaan steunen. In dat geval is voor de formulering en verstrekking van de adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming het advies van de ondernemingsraad op grond van artikel 25 WOR nodig.

4.9 Met inachtneming van het bovenstaande moet dan nog de vraag worden beantwoord wie met het oog op een nog te nemen belangrijk besluit voor de onderneming als ondernemer moet worden aangemerkt. De VtsPN heeft zich op het standpunt gesteld dat een belangrijke mate van personele overeenstemming bestaat tussen het algemeen bestuur van Vts en KBB i.o., maar dat de laatste geen formele bevoegdheid heeft ten aanzien van de onderneming VtsPN. Op zichzelf, zo stelt VtsPN, zou sprake kunnen zijn van een situatie waarin besluiten van het KBB i.o. aan Vts mogen worden toegerekend, maar daarvoor is wel nodig dat door het algemeen bestuur de betrokken bevoegdheid is gemandateerd of gedelegeerd.

De bedrijfscommissie dient niet te worden gevolgd omdat deze ten onrechte haar argumentatie op een doelredenering baseert: omdat belangrijke gevolgen voor de onderneming te verwachten zijn is toerekenen op zijn plaats. En verder is het enkele door de bedrijfscommissie genoemde feit dat korpsbeheerders zowel een plaats in KBB als in VtsPN hebben niet wil zeggen dat de besluitvorming vereenzelvigd mag worden.

De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de opmerking in het bestuursakkoord dat bezien moet worden op welke wijze het beste vorm kan worden gegeven aan het besturen van Vts en de constatering van Vts dat die vorm nog niet gevonden is onvoldoende reden is om niet te spreken van een incorporatie die moet leiden tot een toerekening van de besluitvorming van Vts aan KBB. In casu is het bestaan van een personele unie tussen KBB i.o. en Vts voldoende aannemelijk gemaakt. Blijkens de door de ondernemingsraad bij brief van 25 januari 2011 ten behoeve van de behandeling op 26 januari 2011 overgelegde productie 2 heeft KBB i.o. intensieve bemoeienis met de onderneming van VtsPN. De omstandigheid dat KBB i.o in beginsel een breder aandachtsterrein bestrijkt dan de (ondernemer van de) onderneming doet naar het oordeel van de kantonrechter dus en dan onvoldoende ter zake. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat het besluit van KBB i.o. om advies te vragen aan PWC, zowel op grond van het hieraan direct voorafgaande als met het oog op een goede toepassing van de Wet op de Ondernemingsraden, ook nu sprake is van een situatie die zich voordoet bij de �overheidssector�, toe te rekenen is aan de ondernemer VtsPN. 4.10 Voorts dient te worden beoordeeld of ondanks de omstandigheid dat aan de ondernemingsraad een adviesrecht op grond van art.

25 WOR zou kunnen toekomen, ter zake van het formuleren van een adviesopdracht, deze niet kan worden uitgeoefend op grond van het bijzonder bepaalde in artikel 46d onder b WOR, het zogenoemde politieke primaat. Dit politieke primaat betreft de uitzondering op de regel dat een OR een adviesrecht toekomt omdat de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan alsmede beleid ten aanzien van de uitvoering van die taken, behalve voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame persoon, daaraan in de weg staat.

Naar het oordeel van de kantonrechter, mede gelet op HR 20 mei 2005, JAR 2005/156 en HR 9 februari 2007, JAR 2007/72) is voldoende aannemelijk dat het in de onderhavige kwestie gaat om een publiekrechtelijke taak, mede gelet op het onderwerp, te weten de politie en haar taken, alsmede de betrokkenheid van verschillende ministers en ministeries en de mogelijke (grote) verschuiving van taken en verantwoordelijkheden. De omstandigheid dat het gaat om het verstrekken en formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming maakt de aanwezigheid van een politiek primaat nog klemmender, omdat weliswaar nog niet voldoende aannemelijk is dat er daadwerkelijk een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming dan wel een belangrijke wijziging in de organisatie en/of plaats van onderneming zal plaatsvinden, maar anderzijds ook nog weinig of niets te zeggen valt over de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de in de onderneming werkzame personen.

5 Dat betekent dat, voor zover de ondernemingsraad de kantonrechter verzoekt te bepalen dat hij adviesrecht heeft over het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten onderneming, dit verzoek wordt afgewezen. De ondernemingsraad heeft haar verzoek opgedeeld in zes bolletjes maar waar het naar het oordeel van de kantonrechter op aan komt is de laatste bullit, te weten dat op grond van de eerdere vijf bolletjes aan de ondernemingsraad adviesrecht toekomt. Nu de stellingen van ondernemingsraad zoals neergelegd in de vijf eerste bolletjes van haar verzoek hierboven zijn behandeld en voorts wordt geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek adviesrecht toe te kennen, dient het verzoek in haar geheel te worden afgewezen.

6.

De kantonrechter ziet termen om de proceskosten geheel te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Beslissing

101

De kantonrechter: wijst het verzoek af. compenseert de proceskosten geheel; Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.J.M. de Laat en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken op de openbare terechtzitting van 2 maart 2011.

102

LJN: BY7553,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , 1355480 EA VERZ 12-1027 Datum uitspraak:

17-07-2012

Datum publicatie:

28-12-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie:

Allshare-regeling winstdelingsregeling als bedoeld in artikel 27 WOR (Wet op de Ondernemingsraden)?

Wijziging regeling wel instemmingsplichtig maar jaarlijks toekennigsbesluit is dan niet zonder meer.

Uitspraak beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Zaaknummer: 1355480 EA VERZ 12-1027 Beschikking van: 17 juli 2012 F.no.: 717

Beschikking van de kantonrechter Inzake [verzoekster] gevestigd te Amsterdam Zuid Oost verzoekster nader te noemen [verzoekster] gemachtigde: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] gevestigd te Amsterdam verweerster nader te noemen [verweerster] gemachtigde: mr. E.H. Deur

VERLOOP VAN DE PROCEDURE [verzoekster] heeft op 4 juni 2012 een verzoek ingediend ex artikel 27 lid 6 Wet op de ondernemingsraden (WOR). [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 26 juni 2012. [verzoekster] is verschenen bij [naam], [naam] en [naam], bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerster] is verschenen bij [naam], Head HR, bijgestaan door haar gemachtigde.

Na debat is de beschikking bepaald op heden.

BEOORDELING VAN HET VERZOEK 1. Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:

103

a. [verweerster] is een onderneming met 650 werknemers die zich toelegt op communicatiediensten. Zij maakt onderdeel uit de van de BT Group, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde, beursgenoteerde onderneming die wereldwijd actief is. b. Op de arbeidsovereenkomsten tussen [verweerster] en haar medewerkers is geen CAO van toepassing. c. In 2002 is in Nederland bij wijze van arbeidsvoorwaarde de Allshare regeling geïntroduceerd, onderdeel van het New Reward Framework dat voor de hele BT Group geldt. d. In een brochure uit 2005 van [verweerster] is over de Allshare regeling vermeld: De Allshare international bonus is gekoppeld aan het realiseren van de prestatiedoelstellingen van het bedrijf. Als de doelstellingen worden gerealiseerd dan reserveert BT een percentage van haar winst voor belastingen voor het Allshare plan in het VK (voor het toekennen van BT-aandelen) en Allshare international (voor een bonus gekoppeld aan de waarde van BT-aandelen).

U ontvangt een bonus die drie jaar na de toekenning wordt uitgekeerd. De hoogte van de bonus in contanten is gebaseerd op de marktwaarde van het aantal aandelen dat aan elke werknemer in het VK uit hoofde van het Allshare plan in het VK wordt toegekend aan het begin van de periode van drie jaar met inbegrip van dividend uitgekeerd op deze aandelen. e. Van 2002 tot 2011 heeft [verweerster] ieder jaar een aanspraak op grond van de Allshare regeling toegekend. Sinds 2006 kunnen de medewerkers van de BT Group buiten het Verenigd Koninkrijk, indien gewenst, ook in aanmerking komen voor de toekenning van aandelen en niet langer uitsluitend voor een beloning in geld. f. In 2007 is de Allshare regeling voor de in het Verenigd Koninkrijk bij BT werkzame personen afgeschaft. Ter compensatie is hen (gratis) breedbeeldinternet ter beschikking gesteld. g. Op 6 juni 2011 heeft [verweerster] per mail aan haar medewerkers het volgende laten weten: Actuele informatie over het spaarplan Allshare international 2011 We willen dat iedereen meedeelt in het succes van het bedrijf. (…)

Sinds 2002 maken we gebruik van het Allshare International-plan voor BT-medewerkers die hiervoor in aanmerking komen. De laatste paar jaar hebben we geen prestatievoorwaarden aan dit plan gekoppeld. Omdat dit in strijd is met BT’s filosofie van ‘betalen voor prestaties’ heeft het bedrijfscomité – dat verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering van de BT Groep – besloten om tot nadere kennisgeving geen toekenningen te verlenen in het kader van Allshare International.

Aan eerdere Allshare international toekenningen die nog niet het einde van hun driejarige ‘optieperiode’ hebben bereikt, wordt niet getornd. h. Bij memo van 7 juni 2011 heeft [verzoekster] aan [verweerster] laten weten dat het besluit om geen toekenningen te verlenen een besluit in de zin van artikel 27 lid 1, sub c WOR is, te weten betrekking hebbende op een belonings- of een functiewaarderingssysteem en dat het besluit daarom instemmingsplichtig is. Met een beroep op artikel 27 lid 5 WOR verklaart [verzoekster] het besluit nietig en verzoekt [verzoekster] om geen handelingen te verrichten strijdig met deze nietigverklaring. i. In een brief aan [verweerster] van de gemachtigde van [verzoekster], gedateerd 21 juli 2011, stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is en dat wijzigingen in de regeling om die reden op grond van artikel 27, lid 1, sub a instemmingsplichtig zijn. Verzocht wordt de wijziging in de Allshare regeling in te trekken. j. Op 23 februari 2012 heeft [verzoekster] de bedrijfscommissie Markt I om bemiddeling gevraagd. In zijn advies van 3 mei 2012 heeft de Bedrijfscommissie overwogen dat het besluit van [verweerster] om tot nader order geen uitkeringen te doen op grond van de Allshare regeling geen wijziging is van een regeling die de instemming van [verzoekster] behoeft. Volgens de Bedrijfscommissie is de Allshare regeling niet aan te merken als een winstdelingsregeling, waarbij ondermeer het volgende is overwogen: “De commissie is van mening, op basis van de beschikbare informatie, dat er in casu geen sprake is van een winstdelingsregeling.

De discretionaire bevoegdheid om wel of geen deel van de winst te reserveren voor het all-share plan geeft aan dat het om een onverplichte winstuitkering gaat van de ondernemer. Omdat bovendien jaarlijks wordt bepaald OF er winst wordt gereserveerd voor het all-share plan, zou tevens gesproken kunnen worden van een eenmalige uitkering die desgewenst herhaald kan worden.

Daarbij is toekenning van aandelen reeds enkele jaren niet meer afhankelijk van resultaten (op collectief niveau) en is het nog onduidelijk of en hoe dit in de toekomst zal wijzigen.” k. In 2012 is door de BT Group noch door [verweerster] een beslissing genomen over de toekenning van een deel van de winst aan het All-share plan. Wel is inmiddels een deel van de winst op groepsniveau toegekend aan andere arbeidsvoorwaarden.

Verzoek en verweer 2. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter - voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - om: A. te verklaren voor recht dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub a van de Wet op de Ondernemingsraden; B. te verklaren voor recht dat het besluit van [verweerster] om tot nadere kennisgeving geen toestemming meer te verlenen in het kader van de Allshare regeling een besluit is dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 lid 1 aanhef juncto sub 1 van de Wet op de Ondernemingsraden de instemming van de ondernemingsraad behoeft;

104

C. te bepalen dat [verweerster] zich onthoudt van (verdere) handelingen die strekken tot uitvoering van het sub B vermelde besluit.

3. [verzoekster] stelt dat de toekenning van een aanspraak op grond van de Allshare regeling afhankelijk is van de resultaten op collectief niveau. Als toekenning plaatsvindt dan is de toekenning en de daarop volgende winstuitkering voor alle werknemers gelijk. De uitkering is daarmee niet afhankelijk van individuele prestaties maar van de onderneming. Daarmee is gegeven dat sprake is van een winstuitkering. De mededeling van [verweerster] dat tot nader order geen toekenningen zullen worden gedaan omdat de Allshare regeling niet langer past binnen BT’s beloningsfilosofie - “belonen naar prestatie”- is een wijziging. In de toekomst zal kennelijk niet langer sprake zal zijn van een winstdelingsregeling, welke regeling zich immers kenmerkt dat de uitkeringen niet gekoppeld zijn aan de prestaties van het individu.

4. [verweerster] verzoekt de kantonrechter vast te stellen of [verzoekster] in haar verzoek kan worden ontvangen nu zij zich pas meer dan een maand nadat het besluit aan haar kenbaar was op de nietigheid van het besluit op grond van artikel 27, lid 1 onder 1 WOR heeft beroepen. Voorts betwist [verweerster] dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is omdat aan de werknemers geen recht wordt gegeven op een aandeel in de winst omdat er immers geen verplichting bestaat voor de BT Group daadwerkelijk een deel van de winst aan deze gratis aandelenregeling toe te kennen. Uitgifte op basis van de Allshare regeling staat namelijk geheel ter discretie van BT. Het opschorten van de toekenningen in het kader van de Allshare regeling tot nader order is geen wijziging of intrekking in de zin van de WOR. Bovendien is het geen besluit van [verweerster] maar van het Operating Committee van BT Group, aldus [verweerster].

Beoordeling Ontvankelijkheid 5. Door [verweerster] is betwist dat [verzoekster] kan worden ontvangen in haar verzoek omdat zij zich niet tijdig op de nietigheid heeft beroepen. Eerst nadat de termijn van één maand was verstreken heeft zij de nietigheid gebaseerd op artikel 27 lid 1 sub a WOR nadat zij in eerste instantie de nietigheid op basis van artikel 27 lid 1 sub c WOR had ingeroepen.

6. Vast staat dat [verzoekster] binnen een maand nadat zij in kennis was gesteld van de beslissing om tot nader order geen toekenningen te doen in het kader van de Allshare regeling zich op de nietigheid van dat besluit heeft beroepen op grond van het feit dat haar instemming niet was gevraagd. Dat zij daarbij in eerste instantie heeft vermeld dat het een beloningsysteem betrof doet aan de tijdigheid van het beroep op nietigheid niet af. Niet valt in te zien hoe [verweerster] door die in eerste instantie verkeerde vermelding van de kwalificatie van de regeling door [verzoekster] in haar belangen is geschaad. Dit geldt te meer nu [verzoekster] reeds in de brief van haar gemachtigde van 21 juli 2011 kenbaar heeft gemaakt dat het wat haar betreft om een winstdelingsregeling gaat. Overigens heeft [verzoekster] in deze procedure ook een algemenere verklaring voor recht gevraagd die niet samenhangt met de inroeping van de nietigheid van het besluit van 6 juni 2011.

Winstdelingsregeling 7. Op grond van artikel 27 lid 1 sub a WOR behoeft een ondernemer de instemming van zijn ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een winstdelingsregeling. Ter discussie staat of de Allshare regeling een winstdelingsregeling is in de zin van dit artikel.

8. Alleen als sprake is van een positief resultaat wordt een deel van dat positieve resultaat, de winst, toegewezen aan het Allshare plan teneinde gratis aandelen toe te wijzen aan de werknemers, of, in alle landen buiten het Verenigd Koninkrijk, aan hen een geldsom gratis ter beschikking te stellen. De Allshare regeling heeft dan ook kennelijk tot doel, dan wel de strekking, een regeling te geven omtrent de wijze waarop de werknemers, onafhankelijk van individuele prestaties, meedelen in een jaarlijks vast te stellen deel van de winst. De kantonrechter concludeert dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling betreft in de zin van artikel 27 van de WOR. 9. Dat de BT Group, zoals zij stelt, bij de uitvoering van de Allshare regeling grote vrijheid heeft of, en zo ja voor welk deel van de winst, na afloop van een bepaald boekjaar uitvoering aan de regeling wordt gegeven laat onverlet dat indien sprake is van een vaststelling, wijziging of intrekking van de regeling [verweerster] de instemming van [verzoekster] moet vragen.

10. Anders dan [verweerster] (in navolging van de Bedrijfscommissie) stelt is de kantonrechter van oordeel dat de discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het wel of niet toekennen van winst aan de Allshare regeling die regeling niet tot een ieder jaar terugkerende éénmalige uitkering maakt maar dat het een regeling betreft, bedoeld om gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven, waarbij ieder jaar door de directie wordt beslist hoeveel winst daarvoor wordt gebruikt. Dat de regeling bedoeld is om gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven blijkt ook uit het feit dat tussen 2002 en 2011 door [verweerster] ieder jaar winst

105

aan uitvoering van de Allshare regeling is toegekend.

11. Het feit dat de vaststelling, wijziging of intrekking van de Allshare regeling geen eigen besluit van de Nederlandse directie is staat op grond van de toerekeningsleer niet in de weg aan toepassing van artikel 27 WOR. Het besluit van de directie van de BT Group valt immers aan [verweerster] toe te rekenen. Het besluit grijpt namelijk ook in in de onderneming van [verweerster] en is van belang voor de gang van zaken of het beleid binnen de organisatie waarvoor [verzoekster] is ingesteld. Het is in die situatie niet mogelijk door op groepsniveau beslissingen te nemen, welke in Nederland instemmingsplichtig zijn, de wettelijke regeling met betrekking tot inspraak en invloed van werknemers buiten spel te zetten. Indien op groepsniveau beslissingen worden genomen dient rekening te worden gehouden met de doorwerking van plaatselijke wet- en regelgeving. Het is een verantwoordelijkheid van de Nederlandse directie dat zij dit op groepsniveau onder de aandacht brengt en bij de uitvoering van besluiten van de groepsdirectie een voorbehoud maakt omdat zij op grond van nationale wet- en regelgeving goedkeuring van haar OR dient te vragen.

Toekenning op basis van Allshare regeling in 2011 12. Voor de vraag of de opschorting van de Allshare regeling tot nader order is aan te merken als een instemmingsplichtige wijziging of intrekking is het volgende van belang.

13. De jaarlijkse beslissing van de BT directie om wel of niet tot toekenning in het kader van de Allshare regeling over te gaan is in beginsel niet instemmingsplichtig. In de regeling heeft de BT Group een ruime, discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de uitvoering van de Allshare regeling. Die discretionaire bevoegdheid wordt onder andere uitgewerkt in artikel 2 van de Rules of the BT International All-share plan waarin staat: “The Plan shall be operated at the discretion of the Company “.

14. Alleen indien de mededeling op 6 juni 2011 van [verweerster] aan haar werknemers in feite de definitieve beëindiging van toekenningen op grond van de Allshare regeling is, is sprake van een besluit waarvoor [verweerster] op grond van artikel 27, lid 1 onder a WOR instemming van [verzoekster] nodig heeft.

15. Hoewel de tekst en de motivering van de mededeling over de Allshare regeling in de mail van 6 juni 2011 er op lijken te duiden dat de Allshare regeling in feite buiten werking wordt gesteld heeft [verweerster] aangevoerd dat nog in 2011 de toepassing van Allshare International op groepsniveau voor 10 jaar is verlengd. Er is volgens [verweerster] nog geen beslissing over afschaffing of wijziging van de Allshare regeling genomen. Onder die omstandigheid is de beslissing in 2011 om in dat jaar geen toekenning in het kader van de Allshare regeling te doen niet aan te merken als een instemmingsplichtig besluit op grond van de WOR. 16. In het kader van goed werkgeverschap mag overigens wel van [verweerster] worden verwacht dat zij op korte termijn kenbaar maakt of er in 2012 een toekenning op grond van de Allshare regeling zal worden gedaan. Van de directie van [verweerster] mag, zeker nu de regeling tussen 2002 en 2011 ieder jaar is toegekend, worden verwacht dat zij haar (voorgenomen) besluiten om in een jaar geen uivoering aan de regeling te geven goed motiveert. Wanneer gedurende twee à drie jaar geen toekenning van een deel van de winst aan de Allshare regeling plaats vindt moet het er, gelet op de tekst van de mail van 6 juni 2011 van [verweerster], voor worden gehouden dat de regeling is gewijzigd dan wel ingetrokken.

17. Dat beslissingen over wijzigingen met betrekking tot het Allshare plan op groepsniveau worden genomen, op een veel grotere groep werknemers dan alleen de werknemers van [verweerster] zien en dat de Nederlandse directie daar relatief weinig invloed op heeft zijn overigens omstandigheden die bij het vragen van vervangende toestemming aan de kantonrechter in het kader van artikel 27, lid 4 WOR wel meegenomen kunnen worden bij de beoordeling van de zwaarwichtigheid van door [verweerster] aan te voeren bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

18. Er zijn termen om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

BESLISSING De kantonrechter: I. verklaart voor recht dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub a van de Wet op de Ondernemingsraden; II. compenseert de kosten tussen partijen in de zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

106

III. wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus gegeven door mr. H.M. Patijn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

107

LJN: BK0226, Rechtbank Leeuwarden , 99522 / KG ZA 09-290 Datum uitspraak:

14-10-2009

Datum publicatie:

14-10-2009

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Kort geding

Inhoudsindicatie:

Medezeggenschapsrecht. Vraag of ondernemingsraad van de vervreemdende onderneming is blijven bestaan na overname door de verkrijgende onderneming. Begrip 'onderneming' in de zin van de WOR.

Vindplaats(en):

JAR 2009, 281 JOR 2009, 316 m. nt. Mr. M. Holtzer JRV 2009, 839 NJF 2009, 483 RAR 2010, 10 RON 2010, 5

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 99522 / KG ZA 09-290 Vonnis in kort geding van 14 oktober 2009 in de zaak van de ondernemingsraad van SKEWIEL TRYNWÂLDEN, zetelend te Oentsjerk, eiser, procederende met toevoeging, advocaat: mr. D.G. Schouwman, kantoorhoudende te Veenendaal, tegen de stichting STICHTING ZORGGROEP TELLENS, gevestigd te Bolsward, gedaagde, advocaat mr. C. Grondsma, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna "de OR" en "Tellens" genoemd worden.

1. De procedure 1.1. De OR heeft ter terechtzitting van 5 oktober 2009 - overeenkomstig de door hem overgelegde concept-dagvaarding - gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Tellens verplicht de OR in staat te stellen als een bij het onderdeel Skewiel Trynwâlden op de voet van de de Wet op de Ondernemingsraden ingestelde ondernemingsraad alle uit de wet en/of met de ondernemer gemaakte afspraken voortvloeiende rechten en verplichtingen uit te oefenen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere overtreding, alsmede voor iedere dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, met veroordeling van Tellens in de kosten van het geding.

1.2. Tellens is vrijwillig ter terechtzitting verschenen. Aldaar hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Tellens heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de OR, met

108

veroordeling van de OR in de kosten van het geding.

1.3. Partijen hebben producties overgelegd.

1.4. Het vonnis is - bij vervroeging - bepaald op heden.

2. De feiten In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. De OR was ingesteld bij de door de stichting Skewiel Trynwâlden gevoerde onderneming te Oentsjerk; een combinatie van thuiszorg, verzorgings- en verpleeghuiszorg aan huis in de regio Trynwâlden. Bij de onderneming waren circa 250 werknemers in dienst.

2.2. De maximale zittingsduur van de leden van de OR van Skewiel bedraagt vier jaar. De leden van de OR worden fasegewijs voor de helft verkozen. De eerstvolgende OR-verkiezing staat gepland voor mei 2010.

2.3. In verband met de slechte financiële situatie bij Skewiel is de toenmalige interim-bestuurder van Skewiel in het najaar van 2008 op zoek gegaan naar een fusiepartner. In dat kader heeft Tellens zich als belangstellende gemeld. In november 2008 is door de Raad van Toezicht van Tellens en de Raad van Toezicht van Skewiel het "Convenant inzake het samengaan van Stichting Zorggroep Tellens en Stichting Skewiel Trynwâlden" ondertekend.

2.4. Op 10 februari 2009 heeft Skewiel ex artikel 25 WOR aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot fusie tussen Tellens en Skewiel. Ten behoeve van de fusie is een Fusiedocument opgesteld, dat - voor zover van belang - het volgende vermeldt: (…)

4. Organisatiemodel en managementfilosofie (…)

Organogram Skewiel Trynwâlden na de fusie met Zorggroep Tellens In 2009 wordt Skewiel Trynwâlden geleid door [x], tot de fusiedatum als directeur bestuurder, na de fusiedatum als lid van de Raad van Bestuur van Zorggroep Tellens met uitsluitend als taak het leiden van Skewiel. Vanaf 1 januari 2010 wordt Skewiel ondergebracht bij een (9e) locatiemanager. Deze wordt verantwoordelijk voor alle activiteiten van Skewiel Trynwâlden (21e vestiging) en daarmee van Tellens in de Trynwâlden. Skewiel Trynwâlden wordt daardoor het "gezicht" van Tellens in de gemeente Tytsjerksteradiel.

Wanneer duidelijkheid is verkregen over de financiering van welzijn kan het organogram definitief worden uitgewerkt, inclusief formatie en functies. Na de fusiedatum wordt toegewerkt naar de nieuwe structuur, waarmee zo snel mogelijk maar uiterlijk 1 januari 2010 definitief wordt gewerkt. Dit is een gevolg van het feit dat onder andere de financiële- en salarisadministratie niet eerder in de centrale organisatie kunnen opgaan en dus nog worden uitgevoerd binnen Skewiel.

Het organogram van het Skewiel zal in grote lijnen als volgt worden vormgegeven:

Managementfilosofie Zorggroep Tellens Deze locatiemanager heeft binnen enkele hoofdlijnen de vrijheid om de organisatie Skewiel verder vorm te geven. Deze hoofdlijnen zijn: * Organiseren vanuit de cliënt, dus 1 aanspreekpunt; * Heldere afbakening van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden; * Acceptabele span of control; deze moet zodanig zijn dat medewerkers kunnen rekenen op een leidinggevende die fysiek en mentaal toegankelijk is; * Managementteam van beperkte omvang; * Korte lijnen met een heldere communicatiestructuur; * Minimale bestaffing, maximale aandacht voor de lijnfuncties; Deze locatiemanager maakt deel uit van het Groot Management Team (GMT) van Tellens. (…)

Integraal management Locatiemanagers zijn resultaatverantwoordelijk, niet alleen voor de interne meer beheersmatige aspecten (financieel resultaat, ziekteverzuim, personeelszaken, kwaliteitsbeleid in de vorm van protocollen) maar zeker ook voor de externe aangelegenheden: het zijn ondernemers met een eigen relevant netwerk. Mede omdat Tellens werkt in een uitgestrekt gebied hebben locatiemanagers een grote vrijheid van handelen: wat goed is in Tzum, kan in Heeg zonder waarde zijn. De besturingsfilosofie van Tellens is: "decentraal wat kan, centraal wat moet". Dit is na de fusie ook van toepassing op Skewiel.

109

(…)

7. Ondernemingsraad in het kader van de WOR Het personeel van Skewiel Trynwâlden komt in dienst van Zorggroep Tellens. Door de fusie ontstaat er één werkgever voor al het personeel. De hoofdlijnen van het algemene beleid, waaronder het personeels- en sociale beleid worden in de toekomst bepaald door de Raad van Bestuur. Daarom is er op centraal niveau één ondernemingsraad. Als gevolg van de fusie wordt de ondernemingsraad uitgebreid met twee leden, afkomstig van de huidige ondernemingsraad van Skewiel Trynwâlden. De ondernemingsraad zal dan 15 leden kennen. Na de verkiezingen t.z.t. zal de raad een afspiegeling vormen conform het Reglement voor de Ondernemingsraad van Zorggroep Tellens. (…)

9. De Mienskipsrie van de Trynwâlden De Mienskipsrie is een in de statuten van Skewiel Trynwâlden opgenomen vertegenwoordigend orgaan vanuit het werkgebied van Skewiel, met als taak gevraagd en ongevraagd adviseren op het gebied van algemeen beleid, het kwaliteitsplan, het jaarverslag en wijziging van de statuten.

De Mienskipsrie wordt gevoerd door vertegenwoordigers van relevante maatschappelijke groeperingen, zoals kerken, dorpsbelangen, scholen en sportverenigingen. De Mienskipsrie wordt thans voorgezeten door de voorzitter van de Raad van Toezicht van Skewiel Trynwâlden.

Na de fusie zal de Mienskipsrie geen orgaan zijn dat wordt benoemd en beschreven in de statuten van Zorggroep Tellens. Echter, het bestaan en het functioneren van de Rie is een onlosmakelijk onderdeel van het gedachtegoed van Skewiel Trynwâlden. Daarom zal in nauwe samenspraak met de Mienskipsrie een reglement worden opgesteld waarin het verbondenheid van Skewiel wordt geborgd en de taken worden vastgelegd. (…)

2.5. Op 10 maart 2009 heeft de OR zijn advies uitgebracht. De OR adviseert positief ten aanzien van het besluit tot fusie, met dien verstande dat zij een drietal voorwaarden stelt, waaronder de voorwaarde dat de OR na de fusie gedurende zijn huidige zittingstermijn de medezeggenschapsrechten blijft uitoefenen voor de locatie Skewiel.

2.6. Bij brief van 13 maart 2009 heeft de bestuurder van Skewiel - de heer [x] - aan de OR medegedeeld dat hij het advies van de OR op het punt van de gestelde voorwaarde over het blijven uitoefenen van medezeggenschap op de locatie Skewiel niet zal overnemen.

Hierna heeft de bestuurder van Skewiel het besluit genomen om te fuseren met Tellens op basis van het opgestelde fusiedocument.

2.7. Op of omstreeks 1 juli 2009 zijn Tellens en Skewiel samengegaan, door middel van een activa/passiva transactie. Nadien is Skewiel uitgeschreven uit het handelsregister. Skewiel is thans één van de 22 vestigingen van Tellens. Aan het hoofd van de locatie Skewiel komt een nog te benoemen locatiemanager te staan, ondersteund door vier leidinggevenden, die vooral afkomstig zullen zijn uit het personeel van Skewiel.

2.8. Tellens heeft één ondernemingsraad. Deze ondernemingsraad bestaat uit 13 vertegenwoordigers van de werknemers van Tellens.

Op dit moment zijn er drie vacatures voor deze ondernemingsraad. Niet iedere vestiging van Tellens heeft een vertegenwoordiger in de ondernemingsraad. Het nieuw voorgestelde reglement van de ondernemingsraad van Tellens voorziet in een uitbreiding naar 15 leden.

2.9. Tellens levert diensten in het kader van de AWBZ en de WMO. De aan cliënten in het kader van de AWBZ te verlenen zorg wordt door het Zorgkantoor ingekocht bij erkende zorgverleners. De zorg wordt aanbesteed door het Zorgkantoor. De WMO wordt uitgevoerd door de gemeenten en ook zij besteden de zorg aan. De aanspraak op zorg wordt beoordeeld door het Centraal Indicatieorgaan Zorg. Op basis van de indicatie wordt een zorg zwaartepakket samengesteld, aan de hand waarvan wordt beoordeeld of met extramurale zorg (WMO/thuiszorg) kan worden volstaan, of dat intramurale zorg (verpleging en verzorging) geïndiceerd is.

2.10. Geen van de locaties van Tellens is zelfstandig bevoegd om te contracteren met een Zorgkantoor of een gemeente. De offertes worden centraal - op het hoofdkantoor van Tellens - opgesteld, voor Tellens als geheel en niet per locatie. Inmiddels heeft het Zorgkantoor één garantiebudget vastgesteld voor Tellens, inclusief Skewiel. Na het samengaan van Tellens en Skewiel komen alle zorgindicaties op de administratie van Tellens te Bolsward binnen. Van daaruit worden de zorgindicaties gedistribueerd naar de locaties van Tellens, waaronder Skewiel. Op deze locaties worden vervolgens afspraken over de te leveren zorg gemaakt tussen die locatie en cliënten die door die locatie bediend worden.

2.11. Tellens heeft voor de gehele instelling één afdeling P&O, één administratie en één financiële afdeling. De drie administratieve medewerkers die voorheen voor Skewiel werkzaam waren te Oentsjerk verhuizen nog dit jaar van werkplek naar Bolsward. Alle contracten voor de instelling van Tellens worden centraal geregeld te Bolsward.

Het nieuwe briefpapier van de locatie Skewiel vermeldt "Zorggroep Tellens, locatie Skewiel Trynwâlden".

110

2.12. Naar verwachting zullen in januari 2010 verkiezingen voor de OR van Tellens plaatsvinden.

3. Het standpunt van de OR 3.1. De OR legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij niet is opgehouden te bestaan ten gevolge van de activa/passiva transactie die heeft plaatsgevonden tussen Tellens en Skewiel. Daartoe voert hij het volgende aan.

3.2. De onderneming Skewiel is als zelfstandige onderneming - als gedefinieerd in artikel 1 sub c van de WOR - binnen Tellens blijven voortbestaan. Er is in het geval van Skewiel na de activa/passiva transactie (nog steeds) sprake van een als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband, waarin krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. Skewiel presenteert zich naar buiten tegenover het publiek als een zelfstandige eenheid onder eigen naam, aldus de OR. Deze zelfstandige eenheid neemt een prominente plaats in de gemeenschap Trynwâlden in. Ook uit het fusiedocument blijkt dat Skewiel als een organisatie met een eigen gezicht blijft bestaan. Bovendien kent elke vestiging van Tellens, waaronder Skewiel, een cliÍntenraad, hetgeen er eveneens op duidt dat Skewiel als zelfstandige onderneming moet worden gezien. Nu Skewiel nog steeds als zelfstandige onderneming valt te beschouwen, is de OR van Skewiel blijven bestaan na de activa/passiva transactie en dient zij in de gelegenheid te worden gesteld om haar wettelijke en overeengekomen rechten uit te oefenen met betrekking tot de werknemers die zij vertegenwoordigt. De in het fusiedocument voorziene uitbreiding van de ondernemingsraad van Tellens met een tweetal leden van de OR van Skewiel is volgens de OR in strijd met artikel 6 WOR en het eigen reglement van de ondernemingsraad van Tellens.

4. Het standpunt van Tellens 4.1. Tellens stelt zich op het standpunt dat de OR niet meer bestaat, omdat de onderneming Skewiel na de activa/passiva transactie niet meer bestaat. Skewiel kan namelijk niet meer worden aangemerkt als een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. De OR is daarmee niet overgegaan van de vervreemder (Skewiel) naar de verkrijger (Tellens). Indien de OR zou zijn overgegaan naar Tellens, dan zou dat bovendien leiden tot de ongewenste situatie dat Tellens twee ondernemingsraden in haar instelling heeft, hetgeen tot tegenstrijdige adviezen en vertraging in de besluitvorming kan leiden.

4.2. Indien desondanks zou moeten worden aangenomen dat de OR is overgegaan naar Tellens, dan kan niet - zoals in het petitum van de dagvaarding - gevorderd worden dat de OR haar status op de locatie Skewiel voor onbepaalde tijd behoudt. De meest verstrekkende voorziening kan slechts zijn dat de OR haar rechten behoudt totdat er na de door de ondernemingsraad van Tellens te houden verkiezingen in januari 2010 een nieuwe ondernemingsraad bij Tellens aantreedt.

4.3. De OR heeft voorts geen rechtens te respecteren belang bij haar vordering, nu zij niet het door de WOR voorgeschreven advies aan de bedrijfsadviescommissie heeft gevraagd.

5. De beoordeling 5.1. Aangenomen mag worden dat er met betrekking tot de locatie Skewiel regelmatig besluiten dienen te worden genomen die krachtens de WOR advies- of instemmingsplichtig zijn. De OR heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter om die reden voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering die ertoe strekt om hem in staat te stellen zijn wettelijke en overeengekomen rechten en verplichtingen op de locatie Skewiel uit te oefenen.

5.2. Ingevolge artikel 36 lid 2 WOR kan de ondernemingsraad de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen overigens bij of krachtens deze wet is bepaald, een en ander voor zover dit van de ondernemer afhangt.

Het 3e lid van voormeld artikel voegt daar aan toe dat een verzoek aan de kantonrechter op grond van de WOR niet ontvankelijk is indien de verzoeker niet vooraf schriftelijk de bemiddeling van de bedrijfscommissie heeft gevraagd. Deze bepalingen gelden echter niet in kort geding. Het verweer van Tellens dat de OR geen belang bij haar vordering in dit kort geding heeft, omdat zij niet het voorgeschreven advies van de bedrijfsadviescommissie heeft ingewonnen, faalt derhalve.

5.3. Vooropgesteld moet worden dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR (EK 2001-2002, 27 469, nr. 163b) volgt dat uitgangspunt van de WOR is dat de onderneming en de ondernemingsraad een ongedeelde eenheid vormen. Indien de onderneming van de vervreemder na overname door de verkrijger als onderneming blijft bestaan, blijft ook de aan de onderneming verbonden ondernemingsraad bestaan. Is er na de overname geen sprake meer van een onderneming in de zin van de WOR, dan houdt de ondernemingsraad alsdan op te bestaan. De vraag die tegen die achtergrond in dit geding moet worden beantwoord, is of Skewiel na de activa/passiva transactie met Tellens als onderneming - in de zin van de WOR is blijven bestaan.

5.4. In artikel 1 lid 1 sub c WOR wordt het begrip 'onderneming' gedefinieerd als elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat tot de WOR heeft geleid (Bijl. Handelingen. II., 1967-1970, 10 335,

111

nr. 3, p. 15) wordt ter toelichting van die omschrijving onder meer opgemerkt dat bepalend is of het gaat om een samenwerkingsverband dat in de maatschappij als zelfstandige eenheid optreedt. Daarmee is niet bedoeld dat het verband beslist organisatorisch onafhankelijk moet zijn. Juridische zelfstandigheid in een afzonderlijke rechtsvorm is evenmin vereist. Van optreden als zelfstandige eenheid is met name sprake wanneer de onderneming haar goederen of diensten rechtstreeks aan het publiek aanbiedt en als zodanig zelfstandig overeenkomsten met derden afsluit en in het algemeen wanneer de onderneming zich onder een eigen naam aan het publiek presenteert (vgl. ook HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 697 en de conclusie van de A-G bij dit arrest).

5.5. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat er op de locatie Skewiel sprake is van een organisatorisch verband; een groep mensen werkt op deze locatie - op basis van arbeidsovereenkomsten - samen om zorg te verlenen aan de zorgbehoevende inwoners van de regio Trynwâlden. Het gaat hierbij bovendien om een verband van aanzienlijke grootte: ongeveer 250 werknemers. Dit organisatorisch verband dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter als een zelfstandige eenheid te worden beschouwd. De locatie Skewiel verleent haar zorg rechtstreeks aan de hulpbehoevenden, in die zin dat - na afwikkeling van het administratieve voortraject - de concrete invulling en verlening van de zorg aan cliënten door Skewiel naar eigen inzicht plaatsvindt. De (nog te benoemen) locatiemanager wordt verantwoordelijk voor deze invulling en is als zodanig met de benodigde bevoegdheden uitgerust, zo begrijpt de voorzieningenrechter het organogram in combinatie met het fusiedocument. Daarnaast is voldoende aannemelijk geworden dat na het samengaan van Tellens en Skewiel het - van de rest van Tellens afwijkende - zorgconcept van Skewiel, waarbij op een bijzondere wijze extramurale zorg wordt verleend aan cliënten in de regio Trynwâlden - in stand blijft. De identiteit van Skewiel blijft daarmee in belangrijke mate behouden. Dit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet alleen uit het hierboven geciteerde fusiedocument, maar ook uit de overgelegde tekst van de huidige website van Skewiel, www.skewieltrynwalden.nl. Hier is bijvoorbeeld op de intro-pagina geen verwijzing naar Tellens te vinden, terwijl op de rest van de site (het concept van) Skewiel centraal staat en er niet aan Tellens wordt gerefereerd. De naam Skewiel Trynwâlden blijft derhalve centraal staan in de communicatie van deze locatie van Tellens naar buiten toe. Ook op het briefpapier komt naast de naam van Tellens die van (de locatie) Skewiel voor. Tegen al deze feiten en omstandigheden weegt in onvoldoende mate op dat de achterliggende overeenkomsten door Tellens worden gesloten en niet door de locatie Skewiel en evenmin dat de administratie van de locatie Skewiel door Tellens zal worden gedaan.

5.6. Gezien het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de onderneming Skewiel na de overname door Tellens als zelfstandige eenheid met een eigen identiteit is blijven bestaan. Dit betekent dat de aan die onderneming verbonden ondernemingsraad niet is opgehouden te bestaan. De vordering van de OR is daarmee toewijsbaar, met dien verstande dat zal worden bepaald dat de OR in staat moet worden gesteld om haar wettelijke en overeengekomen rechten en verplichtingen uit te oefenen totdat er een nieuwe medezeggenschapsstructuur voor de gefuseerde ondernemingen is ingevoerd.

5.8. Aan het uit te spreken gebod jegens Tellens zal de na te melden dwangsom worden verbonden voor het geval Tellens in gebreke blijft om hieraan te voldoen. De voorzieningenrechter zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort geding-vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

5.9. Tellens zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, waar de OR zulks heeft gevorderd. Deze kosten worden aan de zijde van de OR als volgt vastgesteld: - betaald vast recht € 131,00 - in debet gesteld vast recht € 131,00 - salaris van de advocaat € 816,00 ----------totaal € 1.078,00 6. De beslissing De voorzieningenrechter: 6.1. gebiedt Tellens om de OR in staat te stellen als een bij het onderdeel Skewiel Trynwâlden op de voet van de WOR ingestelde ondernemingsraad alle uit de WOR of uit met de ondernemer gemaakte afspraken voortvloeiende rechten en verplichtingen uit te oefenen, totdat er een nieuwe medezeggenschapsstructuur voor de gefuseerde ondernemingen is ingevoerd; 6.2. bepaalt dat Tellens voor elke overtreding van dit gebod, alsmede voor iedere dag of dagdeel dat zodanige overtreding voortduurt, een dwangsom zal verbeuren van € 1.000,-; 6.3. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 20.000,-;

112

6.4. veroordeelt Tellens in de kosten van het geding, aan de zijde van de OR tot op heden vastgesteld op € 1.078,00 en veroordeelt Tellens mitsdien tot betaling aan: A. de griffier van deze rechtbank voor: - vast recht € 131,00 - salaris van de advocaat € 816,00 ---------€ 947,00

B. de OR voor: - niet in debet gesteld griffierecht € 131,00 6.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.6. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Jansen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 14 oktober 2009.? fn 343

113

ROR 2000, 20 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

11 februari 2000

Magistraten:

Mijnssen, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers, Hammerstein

Zaaknr:

R99/194HR

Conclusie:

-

LJN:

Noot: Wetingang: WOR art. 27

AA4770

Roepnaam: -

Essentie Afschaffen ‘pretverlof’. Vakantieregeling, werktijdregeling. Primaire arbeidsvoorwaarden. Geen instemmingsrecht ondernemingsraad Samenvatting Binnen de eenheid geldt de zgn, ‘pretverlof’-regeling (één vrije dag naar keuze, bijv. voor ijsvrij of Lappendag). Het Hoofd van de Eenheid was voornemens dit pretverlof af te schaffen. De OR is hiermee oneens. De Bedrijfscommissie oordeelt dat dit onderwerp instemmingsplichtig is. De Ktr. en de Rb. oordelen dat er geen instemmingsplicht is. Ook de HR oordeelt dat er geen instemmingsplicht is. De OR komt geen instemmingsrecht toe t.a,v. primaire arbeidsvoorwaarden.

De regeling van arbeidsduur valt onder deze primaire arbeidsvoorwaarden. Een regeling als het pretverlof heeft uiteindelijk consequenties voor de arbeidsduur, omdat hier een extra vrije dag wordt toegekend en valt dus niet onder art. 27 WOR. Partij(en) De Ondernemingsraad Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Zaandam, gevestigd te Zaandam, verzoeker tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen De Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen Zaandam van de Belastingdienst, gevestigd te Zaandam, verweerder in cassatie, advocaat mr. A.L. Asscher.

Uitspraak Arrondissements Rechtbank Haarlem 22 december 1988 1. Beoordeling De rechtbank stelt voorop dat artikel 27 van de WOR een limitatieve opsomming bevat van instemmingsplichtige ondernemersbesluiten. In dat verband maakt de wet geen onderscheid tussen private ondernemingen en overheidsinstellingen. Het limitatieve karakter van de opsomming strekt ertoe om te voorkomen dat tussen de ondernemer, de 1.1 ondernemingsraad en de bij het CAO-overleg betrokken vakverenigingen geschillen ontstaan over de bevoegdheden van de ondernemingsraad. Met bedoelde strekking zal een extensieve uitleg van een of meer van de elementen van bedoelde opsomming zich niet spoedig verdragen.

Bij de uitleg van bedoeld artikel 27 is verder van belang dat de wetgever een taakverdeling voor ogen heeft gestaan tussen de bij het CAO-overleg betrokken vakverenigingen en de ondernemingsraad, volgens welke enerzijds de vakverenigingen met de ondernemer onderhandelen over de inhoud van de zogenaamde primaire arbeidsvoorwaarden en 1.2 anderzijds de ondernemer en de ondernemingsraad verantwoordelijk zijn voor de verdere invulling van die voorwaarden, met dien verstande dat de ondernemingsraad volgens lid 3 geen taak heeft in het geval de desbetreffende collectieve arbeidsovereenkomst in die verdere invulling reeds voorziet.

Tegen de achtergrond van een en ander moet de bepaling onder — thans — b van meerbedoeld artikel 27, aldus worden begrepen dat instemmingsplichtig is een besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling die ziet op de wijze waarop de in het 1.3 CAO-overleg overeengekomen arbeidsduur wordt geconcretiseerd in werktijden en/of op de mate van vrijheid die werknemers wordt gegund bij het opnemen van het in hetzelfde overleg overeengekomen verlof.

114

In dit geval gaat het om een regeling van buitengewoon verlof. In beginsel heeft de ondernemingsraad ten aanzien van een dergelijke regeling geen bemoeienis. Of buitengewoon verlof kan worden verleend en — zo ja — in welke gevallen, behoort tot de regeling van de primaire arbeidsvoorwaarden en is als zodanig (potentieel) voorwerp van onderhandelingen tussen ondernemer en vakverenigingen. Wanneer een ondernemer, zoals hier, de gevallen waarin hij buitengewoon verlof verleent in een regeling omschrijft en wel zodanig dat iedere werknemer in feite aanspraak krijgt op een vaste hoeveelheid 1.4 buitengewoon verlof, kan dat verlof daardoor het karakter verkrijgen van een verkapte uitbreiding van het aantal vakantiedagen. Daarmee wordt een dergelijke regeling echter geen werktijd- of vakantieregeling in de zin van de wet. Er is in bedoeld geval sprake van het eenzijdig — dat wil zeggen zonder voorafgaande daarop betrekking hebbende onderhandelingen met de vakverenigingen — toekennen van een primaire arbeidsvoorwaarde aan de werknemers in de onderneming. De regeling heeft aldus geen betrekking op de concrete invulling van de werktijden in de onderneming en evenmin op de vrijheid van werknemers bij het opnemen van verlof.

De rechtbank heeft zich de vraag gesteld of de bovenstaande uitleg van de wet zich verdraagt met een goede toepassing van de WOR op overheidsondernemingen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. In dat verband overweegt de rechtbank dat 1.5 niets eraan in de weg staat dat de betrokken vakverenigingen de eventuele toekenning van verlof op verjaardagen en/of regionale feestdagen alsnog op de agenda van het CAOoverleg plaatsen, evenals de intrekking van collectieve regelingen op dit punt.

Uit hetgeen is overwogen, volgt dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat het voorgenomen besluit tot intrekking van de regeling met betrekking tot het buitengewoon 1.6 verlof niet instemmingsplichtig is. De aangevallen beschikking dient derhalve te worden bekrachtigd. (enz.)

Conclusie plaatsvervangend Procureur Generaal Mok 2. Korte beschrijving van de zaak De Diensteenheid Particulieren/Ondernemingen Zaandam van de Belastingdienst wordt in 2.1 het kader van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) aangemerkt als onderneming en het Hoofd van de Eenheid (de Staat) als bestuurder.

Binnen de genoemde Diensteenheid geldt een regeling betreffende het zogenaamde 2.2 pretverlof. De regeling voorziet kort gezegd in de jaarlijkse toekenning van een extra vrije dag voor elke op een werkdag vallende verjaardag en een lokale festiviteit.

In Zaandam heeft het Hoofd van de Belastingdienst het voornemen bekend gemaakt om dit ‘pretverlof’ af te schaffen. Het heeft zich op het standpunt gesteld dat voor het voorgenomen besluit geen instemming vereist is van de ondernemingsraad ingevolge art.

27, lid 1, WOR, terwijl de Ondernemingsraad Belastingdienst Zaandam meent dat deze instemming wel vereist is.

2.3 Het Hoofd heeft vooralsnog afgezien van het nemen van het besluit. De Bedrijfscommissie voor de Overheid voor Rijk en Politie (BC) heeft, nadat een minnelijke schikking niet tot stand was gekomen, (op 22 april 1998) geadviseerd dat de regeling voor het bijzonder verlof voor de lokale festiviteit gelijk moet worden gesteld met een vakantieregeling in de zin van art. 27, lid 1. Wat betreft het verjaardagsverlof oordeelde de BC dat er geen sprake was van een regeling waarvoor instemming van de OR nodig is.

Partijen hebben afgesproken om de zaak na het advies, voor zover nodig, aan de kantonrechter voor te leggen.

2.4 Het Hoofd van de Belastingdienst heeft als vertegenwoordiger van de Staat een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter te Zaandam. De OR heeft een tegenverzoek ingediend.

Bij beschikking van 23 juli 1998 heeft de kantonrechter te Zaandam de Staat in het gelijk gesteld.

2.5 Op door de ondernemingsraad ingesteld hoger beroep heeft de rechtbank te Haarlem het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.[1] De Ondernemingsraad is tegen de beschikking van de rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen. Op het verzoekschrift van de ondernemingsraad staan twee stempels met de 2.6 datum van inkomst op de griffie. Eén van die stempels geeft aan dat het verzoekschrift pas op 23 februari 1999 was ingediend (hetgeen een dag te laat zou zijn) het andere vermeldt: 22 februari 1999. Navraag bij de administratie van de Hoge Raad wees uit dat 22 februari

115

1999 de datum is waarop het verzoekschrift is ingekomen.[2] 3. Bespreking van het middel Het middel is gebaseerd op de stelling dat de regeling van pretverlof zoals in casu aan de 3.1 orde valt onder het instemmingsrecht van art. 27, lid 1 onder b, (werktijd- of vakantieregeling).

In art. 27 WOR is limitatief opgesomd wanneer een ondernemer de instemming van de ondernemingsraad nodig heeft voor een besluit.

Aangenomen wordt dat de gevallen zoals opgesomd in art. 27, lid 1, WOR, anders dan in 3.2 het middel is gesteld, betrekking hebben op besluiten over secundaire arbeidsvoorwaarden.

De wetgever heeft de bemoeienis met de primaire arbeidsvoorwaarden willen voorbehouden aan de vakbonden in het kader van CAO-overleg.[3] De regering heeft in de m.v.a. â… [4] bij het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid uiteengezet dat overleg binnen de c.a.o.-onderhandelingen veelal de voorkeur verdient boven overeenstemming met de ondernemingsraad. Zodoende kan men garanderen dat het arbeidsvoorwaardenregime voor alle werknemers in een onderneming of bedrijfstak 3.3 gelijkwaardig is.

Zodanige gelijkwaardigheid wordt niet automatisch via de ondernemingsraad bereikt, daar indien de ondernemer en de ondernemingsraad het eens zijn over de (wijziging van de) arbeidsvoorwaarden deze wijziging nog dient te worden verwerkt in de individuele arbeidsovereenkomsten.

Hoewel de opsomming in art. 27 WOR limitatief is, heeft de Hoge Raad ook een besluit dat raakvlakken heeft met de gevallen genoemd in art. 27 WOR aangemerkt als instemmingsplichtig.[5] Het ging in die zaak om een besluit van de ondernemer om over te gaan tot het toepassen 3.4 van (eerder al aan de COR medegedeelde) richtlijnen betreffende de wijze waarop de aanwijzing van reeds in de c.a.o. toegekende roostervrije uren zou geschieden. Een dergelijk besluit vertoont volgens de Hoge Raad trekken van zowel een werktijdenregeling als van een vakantieregeling in de zin van art. 27, lid 1, onder (toen nog) c.[6] In het onderhavige geval gaat het om de (intrekking van de) toekenning van verlof.

De toekenning gaat logischerwijs vooraf aan het besluit waar de Hoge Raad over oordeelde 3.5 (de invulling van het reeds in een c.a.o. toegekende verlof). In het door de Hoge Raad beoordeelde geval was de toekenning al geschiedt binnen het c.a.o.-overleg.[7] Het besluit had het karakter van een secundaire arbeidsvoorwaarde.

Men bevindt zich hier in een gebied met smalle marges. Daarbij komt dat de keuze voor een bepaalde kwalificatie moeilijk los te zien is van de consequenties (c.a.o.-overleg of ondernemingsraad).

3.6 Men kan echter systematisch goed verdedigen dat de toekenning (of intrekking) van het verlof op zichzelf het karakter van een primaire arbeidsvoorwaarde heeft. De uitwerking van de verlofregeling heeft het karakter van een werktijden- of vakantieregeling als bedoeld in art. 27, lid 1, WOR.[8] Anderzijds is ook verdedigd dat het vaststellen van het aantal vakantiedagen niet als een primaire arbeidsvoorwaarde te kwalificeren is en dat deze materie onder art. 27, lid 1, valt.[9] 3.7 De Staat heeft echter doen opmerken[10] dat wel algemeen (ook door Van der Heijden) erkend is dat de vaststelling van het aantal uren, dagen enz. dat gewerkt moet worden wel een primaire arbeidsvoorwaarde is en dat dit aantal dagen logischerwijs onder meer bepaald wordt door het aantal verlofdagen.

Een bijzonder element in de onderhavige zaak is dat er met de toekenning van het verlof ook een regeling van het opnemen van het verlof is gegeven. De verlofdagen zijn immers toegekend voor speciale dagen in het jaar. De toekenning zou men als een primaire arbeidsvoorwaarde, de uitwerking als een secundaire arbeidsvoorwaarde kunnen 3.8 kwalificeren.

Dat laatste hoeft het besluit echter niet instemmingsplichtig te maken. Het belangrijkste aspect van het besluit van de Staat is het intrekken van de verlofdagen. Dat daarmee de uitwerking van die regeling voor bepaalde dagen automatisch ook vervalt maakt de intrekking nog niet instemmingsplichtig.

3.9

Zoals gezegd, bevindt men zich hier in een gebied met smalle marges. Het door het middel verdedigde standpunt acht ik pleitbaar.

116

Dat betekent echter niet dat de beslissing van de rechtbank dat het hier niet een besluit in de zin van art. 27, lid 1, WOR gaat in strijd met het recht of onvoldoende gemotiveerd is.

Daar komt bij dat ik heden ook in een tweede zaak[11] concludeer, waarin een gelijkluidend middel is gericht tegen een parallel vonnis van de rechtbank in Zutphen. De feiten liggen daar iets anders, waardoor een afweging veel sterker ten gunste van het standpunt van de rechtbank (gelijk aan het standpunt van de rechtbank te Haarlem in de onderhavige zaak) uitvalt.

Het lijkt mij gewenst dat in zaken van deze aard een vaste en duidelijke regel geldt, wat betekent dat in beide onderhavige zaken in gelijke zin beslist wordt.

Het middel leidt daarom niet tot cassatie.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiser in de kosten.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 6 mei 1998 ter griffie van het Kantongerecht te Zaandam ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie, — verder te noemen: de Staat — zich gewend tot de Kantonrechter aldaar en verzocht: primair te oordelen dat ten aanzien van het voorgenomen besluit van de ondernemer om het buitengewoon verlof voor de lokale feestdag en de verjaardag in de onderneming af te schaffen, aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR toekomt; subsidiair: indien de Kantonrechter zou oordelen dat aan de ondernemingsraad wel instemmingsrecht toekomt ten aanzien van het hiervoor bedoelde voorgenomen besluit, haar bij wijze van vervangende goedkeuring toestemming te verlenen het voorgenomen besluit te nemen in het geval de ondernemingsraad zijn instemming aan het voorgenomen besluit onthoudt.

De ondernemingsraad heeft het verzoek bestreden en zelfstandig verzocht vast te stellen: primair: dat aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht toekomt ten aanzien van het voorgenomen besluit van de ondernemer om het buitengewoon verlof voor de lokale feestdag en de verjaardag in de onderneming af te schaffen, op grond van artikel 27 lid 1 sub b (bedoeld is sub c) WOR; subsidiair: dat er geen grond is om aan de ondernemer vervangende toestemming te verlenen als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR indien hij voornemens is het voorgenomen besluit om te zetten in een besluit, gezien het feit dat de ondernemingsraad zijn instemming aan het voorgenomen besluit onthouden heeft.

De Staat heeft het zelfstandig verzoek van de ondernemingsraad bestreden.

De Kantonrechter heeft bij beschikking van 23 juli 1998 voor recht verklaard dat aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR toekomt ten aanzien van het voorgenomen besluit van de ondernemer om het buitengewoon verlof voor de lokale feestdag en de verjaardag in de onderneming af te schaffen, en het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de ondernemingsraad hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Haarlem.

Bij beschikking van 22 december 1998 heeft de Rechtbank de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

3. Beoordeling van het middel In cassatie moet worden uitgegaan van het volgende.

Voor de toepassing van de WOR wordt de Eenheid Particulieren/Ondernemingen (i) Zaandam van de Belastingdienst (hierna: de Eenheid) aangemerkt als onderneming en de Staat als bestuurder.

Binnen de Eenheid geldt een regeling betreffende het zogenaamde ‘pretverlof’. Deze regeling voorziet — kort gezegd — in de jaarlijkse toekenning van een extra vrije dag (ii) voor elke op een gewone werkdag vallende verjaardag en een extra vrije dag voor een 3.1 lokale festiviteit naar keuze, zoals Derde Pinksterdag, Lappendag, Alkmaars ontzet, ijsvrij etc.

Het Hoofd van de Eenheid heeft het voornemen kenbaar gemaakt aan de ondernemingsraad om dit pretverlof af te schaffen. De ondernemingsraad kon zich (iii) hierin niet vinden. Teneinde onnodige escalatie te voorkomen heeft het Hoofd vooralsnog afgezien van het nemen van dat besluit. (iv) Partijen hebben in dat kader afgesproken eerst bemiddeling en advies af te wachten

117

van de Bedrijfscommissie voor de Overheid en de zaak daarna, voor zover nog nodig, aan de Kantonrechter voor te leggen.

De Kamer voor Rijk en Politie van de Bedrijfscommissie heeft op 22 april 1998 een advies uitgebracht, nadat een minnelijke schikking niet tot stand was gekomen. In dit advies heeft de Bedrijfscommissie, voor zover thans van belang, geoordeeld dat de regeling betreffende het bijzonder verlof voor de lokale festiviteit voor de toepassing (v) van art. 27 lid 1 onder e (oud) WOR gelijk moet worden gesteld met een vakantieregeling en dat het voorgenomen besluit tot afschaffing daarvan instemmingsplichtig was. Voor wat betreft het verjaardagsverlof oordeelde de Bedrijfscommissie daarentegen dat de ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekomt.

Stellende dat ten aanzien van het voorgenomen besluit om het buitengewoon verlof voor de lokale feestdag en de verjaardag in de onderneming af te schaffen, aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht als bedoeld in art. 27 lid 1 onder e (oud) WOR toekomt, heeft de Staat zich met het onder 1 vermelde verzoek tot de Kantonrechter gewend. De ondernemingsraad, die zich op het standpunt heeft gesteld dat hem dat 3.2 instemmingsrecht wel toekomt, heeft het onder 1 vermelde zelfstandige tegenverzoek ingediend.

De Kantonrechter heeft het primaire verzoek van de Staat toegewezen en hetgeen over en weer meer of anders is verzocht, afgewezen. De Rechtbank heeft de beschikking van de Kantonrechter bekrachtigd.

Het middel betoogt dat, anders dan Kantonrechter en Rechtbank hebben geoordeeld, het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde ‘pretverlof’ onderdeel vormt van de bij de Eenheid geldende werktijd- en/of vakantieregeling als bedoeld in (thans) art. 27 lid 1 onder b WOR, zodat de intrekking daarvan instemming van de ondernemingsraad (dan wel — evenmin verkregen — vervangende toestemming) behoefde, en dat derhalve de ondernemingsraad 3.3 terecht de nietigheid van het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde besluit heeft ingeroepen.

Van een vakantieregeling is, aldus het middel, niet alleen sprake bij een regeling die bepaalt wanneer vakantie wordt opgenomen, maar ook wanneer het, zoals hier, gaat om de vaststelling van het aantal dagen waarop vakantie, met name bijzonder verlof als hier aan de orde, wordt genoten.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR en van een aantal wijzigingen van die wet is eenen andermaal benadrukt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of 3.4 wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden.

De regeling van de arbeidsduur, dat wil zeggen het aantal uren op jaarbasis gedurende welke werknemers arbeid dienen te verrichten, moet worden gerekend tot de primaire arbeidsvoorwaarden.

Tegen de achtergrond van hetgeen is vooropgesteld in 3.4 moet worden aangenomen dat onder een vakantieregeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder b WOR moet worden verstaan een regeling die betrekking heeft op de wijze waarop of de periode waarin vakantiedagen kunnen worden opgenomen, maar dat onder een zodanige regeling niet moet worden 3.5 begrepen een regeling die betrekking heeft op het aantal vakantiedagen waarop een werknemer aanspraak kan maken, nu laatstbedoelde regeling consequenties heeft voor de feitelijke arbeidsduur in die zin dat het opnemen van vakantiedagen een vermindering van het aantal op jaarbasis te werken uren meebrengt.

Nu de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde regeling neerkomt op toekenning van een extra vrije dag per jaar aan iedere medewerk(st)er voor een lokale festiviteit naar keuze en nog 3.6 een extra vrije dag in de jaren dat de verjaardag van de betrokken medewerkster op een gewone werkdag valt, kan deze regeling derhalve niet worden aangemerkt als een werktijdof vakantieregeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder b WOR. 3.7 Het middel faalt derhalve.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Voetnoten Voetnoten

118

[1] 1. Beschikking van 22 december 1998, ROR 1999, 13.

2. Dit bleek uit de overige kopieën van het verzoekschrift die wel op 22 februari zijn gestempeld. Eén van deze kopieën heb ik bijgevoegd. Voorts bleek één en ander uit het feit dat [2] R99/194 HR tegelijkertijd met R99/195 HR is ingediend en deze laatste zaak ook op 22 februari 1999 is gestempeld.

3. Zie kamerst. (Ⅱ 1975–1976) 13 954, nrs. 1–3, p. 24, 1976–1977, 13 954, nr. 6, p. 12, p.

38, nr. 11 p. 4 en 1995–1996, 24 615, nr. 3, p. 20 zie ook minister Melkert kamerst. (Ⅱ 1996– 1997) 24 615, nr. 28, p. 33 en met name handelingen Ⅱ, 3 juni 1997, p. 87–6071. Zie voorts [3] Vink, Inzicht in de ondernemingsraad, 1995, p. 118, Sprengers, De wet op de ondernemingsraden bij de overheid, diss. 1998, p. 446, Van der Heijden, WOR (losbl.), aant. 5 bij art. 27 WOR en Rood, WOR (losbl.), aant. 6 en 7 bij art. 27 en G.J.J. Heerma van Voss, RM Themis 1999, p. 264 e.v., i.h.b. p. 265 e.v.

[4] 4. Kamerst. (Ⅰ 1997–1998) 25 263, nr. 132b, p. 3.

[5] 5. Zie HR 26 juni 1987, NJ 1988, 93.

[6] Zie overigens ook hof Amsterdam 21 augustus 1986, NJ 1987, 815 over ADV dagen.

[7] Zie r.o. 3.1 van het arrest (zie noot 5).

[8] Zie ook Rood, aant. 7 bij art. 27 WOR (losbl.).

[9] P.F. van der Heijden, aant. 11 bij art. 27 lid 1 WOR, OR (losbl.).

[10] 10. Schr. toel. § 5.3.–5.4., p. 5–6.

[11] R 99/195 HR.

119