Avdr Webinars

ACTUALITEITEN VERVOERSRECHT SPREKER MR. J. BLUSSÉ VAN OUD-ALBLAS, ADVOCAAT KNEPPELHOUT & KORTHALS N.V. 4 FEBRUARI 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0209

Advertenties Magna Charta brochures_Opmaak 1 16-01-13 16:18 Pagina 1

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. J. Blussé van Oud-Alblas

Jusrisprudentie Hoge Raad, 13 maart 1981, NJ 1981, 635 Hoge Raad, 17 februari 2006, NJ 2006, 378 Rechtbank Rotterdam, 27 oktober 2010, S&S 2012, 10 Hoge Raad, 30 mei 1975, NJ 1976,572 Gerechtshof Amsterdam, 12 mei 2004, S&S 2008, 94 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 september 2011, S&S 2012, 22 Gerechtshof ’s-Gravenhagen, 7 februari 2012, 200.033.140/01 Rechtbank Rotterdam, 18 februari 2009, 268935/HA-ZA 06-2570

p. p. p. p. p. p. p. p.

4 22 59 62 71 78 89 97

Literatuur Nerderlandse beurs-cascopolis voor de binnenvaart 1991 Nerderlandse beurs-cascopolis voor de binnenvaart 2006 Voorwaarden “Nerderlandse beurs-cascopolis voor de binnenvaart 2006” Voorwaarden “Nerderlandse beurs-cascopolis voor de binnenvaart 2011” B23 Clausule inzake schade aan het verzekerde schip

p. p. p. p. p.

108 112 114 122 134

NJ 1981, 635: Ermex c.s./Haviltex Instantie:

Hoge Raad

Magistraten: Ras, Drion, Snijders, Haardt, Royer Conclusie:

A-G Franx

Datum:

13 maart 1981

Zaaknr:

11647

LJN:

AG4158

Noot: C.J.H. Brunner Roepnaam: Ermex c.s./Haviltex Wetingang: BW art. 1378; BW art. 1379; BW art. 1380; BW art. 1381; BW art. 1382; BW art.

1383; BW art. 1384; BW art. 1385; BW art. 1386; BW art. 1387; Rv (oud) art. 59 aanhef onder 3° Essentie 1.

1. Uitlegging van overeenkomst. Maatstaf die moet worden aangelegd bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld.

2.

2. Motiveringsgebrek.

Samenvatting De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien 1 redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat een bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd (BW artt. 1378–1387).

2 Onbegrijpelijke vaststelling (Rv art. 59 aanhef en sub 3°).[1] Partij(en) Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (België), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt.

Voorgaande uitspraak Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 'sHertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (Belgie), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt.

De Hoge Raad, enz.; Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt: Bij exploot van 26 juli 1977 heeft verweerster in cassatie -Haviltex — de eisers tot cassatie — verder aan te duiden als Ermes c.s. — gedaagd voor de Rb. te Breda en hun veroordeling gevorderd tot betaling van ƒ 23 600 met rente en kosten.

Na verweer van Ermes c.s. en nadat zij — Langerwerf alleen voorwaardelijk — in reconventie de veroordeling van Haviltex hadden gevorderd tot betaling van ƒ 15 000, subs. tot betaling van 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van ƒ 15 000, heeft de Rb. bij haar vonnis van 13 febr. 1979 in conventie de vordering van Haviltex toegewezen en in reconventie de vordering van Ermes c.s. afgewezen.

De Rb. heeft daartoe o.m. overwogen: 'Tussen pp. staat als erkend of onvoldoende weersproken vast of wordt door de overgelegde 1 stukken bewezen: 2 Bij op 2 (of 3) febr. 1976 tussen pp. gesloten overeenkomst hebben Langerwerf en Ermes aan

4

Haviltex een machine voor het snijden van steekschuim voor bloemen verkocht voor een bedrag van ƒ 35 000, waarvan te betalen ƒ 20 000 contant na levering en montage en ƒ 15 000 in de vorm van 10% van de met de machine te behalen winst totdat dit bedrag betaald zal zijn of de machine niet meer bij Haviltex in gebruik is, welk winstpercentage telkens betaald zou worden na het bekend zijn van de winstcijfers over het voorafgaande jaar.

Als bijzondere voorwaarde is o.m. overeengekomen: 'a. Tot eind 1976 heeft koper het recht de machine terug te geven voor ƒ 20 000 exclusief BTW. Betaalbaar ƒ 2000 per maand. Eerste betaling 30 dagen na teruggave. Koper heeft het recht 3 garanties voor de betaling van ƒ 2000 exclusief BTW per maand te eisen.'

Ad 4. bepaalt de overeenkomst, dat de betalingen van de koper uitsluitend aan Ermes dienen te worden gedaan.

De in de overeenkomst genoemde bedragen luiden exclusief BTW. Haviltex heeft het bedrag van 4 ƒ 20 000 exclusief ofwel ƒ 23 600 inclusief BTW aan Ermes voldaan. De machine is bij haar geinstalleerd.

Op 16 juni 1976 heeft Haviltex Ermes geschreven, dat zij overeenkomstig de bijzondere voorwaarde a. 'hiermede U de gekochte machine teruggeeft', verzoekt zij voor de terugbetaling 5 van ƒ 2000 per maand zorg te dragen en schrijft zij: 'Uiteraard blijft de machine ons volledig eigendom totdat zij betaald is'.

Op 22 nov. 1976 herinnert zij Ermes aan de brief van 16 juni, welke onbeantwoord is gebleven, vermeldt dat 5 termijnen vervallen zijn en schrijft: 'Uiteraard blijft de machine ons eigendom totdat deze volkomen betaald is. Tevens zijn wij niet meer bereid U de machine te overhandigen 6 zonder garanties Uwerzijds omtrent de betaling. Met andere woorden, wij maken gebruik van ons overeengekomen recht tot garanties'.

Kopie van deze brief zegt zij aan Langerwerf te hebben gestuurd.

7

Ermes en Langerwerf hebben nimmer op deze brieven gereageerd of aanspraak gemaakt op feitelijke teruggave van de machine.

Bij plaatsing van de machine is Langerwerf voor enige tijd in dienst van Haviltex getreden. Hij is, 8 zo niet schriftelijk dan toch mondeling, van de wens van Haviltex de machine terug te geven op de hoogte gesteld.

Haviltex stelt, dat de overeenkomst haar het recht gaf voor eind 1976 die overeenkomst ontbonden te verklaren, dat zij door middel van genoemde brieven van dit recht gebruik heeft gemaakt, dat Ermes en Langerwerf de machine niet hebben willen of kunnen terugnemen, 9 waarop zij de machine achtereenvolgens in verschillende loodsen heeft ondergebracht, en dat zij tengevolge van de ontbinding gerechtigd is het door haar betaalde bedrag van ƒ 23 600, waarvan de terugbetalingstermijnen inmiddels alle vervallen zijn, terug te vorderen.

Ermes stelt, dat 'teruggeven van de machine' letterlijk moet worden opgevat, dat de machine 10 feitelijk nimmer is teruggegeven en Haviltex blijkens de brieven, volgens welke zij de machine onder zich wil houden totdat terugbetaald zal zijn, ook niet het voornemen had terug te geven.

Hij stelt verder, dat Haviltex in strijd met de goede trouw heeft gehandeld door zonder opgaaf van redenen 'terug te geven' en dat Haviltex haar recht op teruggave heeft verwerkt door de machine te blijven gebruiken en vervolgens te hebben verhuurd of verkocht aan dochterondernemingen van haar. Hij betwist aldus gehouden te zijn het betaalde te restitueren 11 en vordert in reconventie primair betaling van de restant koopsom ad ƒ 15 000 subs. 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van genoemd bedrag en, na vermeerdering van de eis, meer subs. ƒ 15 000 als schadevergoeding op grond van wanprestaties en onrechtmatige daad (aldus — begrijpt de Rb. — geen prijs meer stellende op de BTW, die hem ook had kunnen toekomen).

Daartoe stelt Ermes o.m., dat het recht tot teruggave de verplichting tot betaling van het resterende bedrag van de koopsom ad ƒ 15 000 in de vorm van een percentage van de te 12 behalen winst onverlet laat, en dat Haviltex die hem nimmer inzage heeft verschaft van haar boekhouding, geacht moet worden inmiddels met de machine een zodanige winst te hebben behaald, dat daaruit het restant koopsom kan worden voldaan.

13

Langerwerf stelt in wezen geen partij bij de overeenkomst te zijn geweest en sluit zich subs. bij de stellingen van Ermes aan.

Naar het oordeel van de Rb. is de tekst van de overeenkomst, al is deze door niet-juristen opgesteld, duidelijk. Uitdrukkelijk worden en Langerwerf en Ermes als verkopers genoemd. De 14 bepaling, dat betalingen dienen te worden gedaan aan Ermes regelt slechts de wijze van betaling. Het ter zake door Langerwerf gevoerde verweer dient derhalve te worden verworpen.

5

Volgens de bijzondere bepaling sub a., zoals de Rb. deze verstaat, heeft Haviltex het recht zonder opgaaf van redenen de overeenkomst ontbonden te verklaren met als gevolg dat 15 Haviltex de machine diende terug te geven en de verkopers hunnerzijds het reeds betaalde in termijnen dienen te restitueren onder het desgevraagd geven van garantie voor de richtige terugbetaling.

Blijkens meergenoemde brieven heeft Haviltex van dit recht gebruik gemaakt. Waar zij stelt, dat de machine haar eigendom blijft totdat betaald is, heeft zij niet zozeer, zoals zij verdedigt, een eigendomsvoorbehoud tot zekerheid laten gelden, als wel in de vorm van een retentierecht op de machine een haar toekomende garantie willen geldend maken. Wat daar van zij, nu 16 Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen.

Een ontbinding van een overeenkomst, die geen duurovereenkomst is, heeft in het algemeen terugwerkende kracht, hetgeen i.c. betekent, dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij 17 van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst aan Ermes en Langerwerf af te staan.

Daarom en omdat vaststelling van een eventuele winst eerst in 1977 (en volgende jaren) zou hebben kunnen plaatsvinden, terwijl het recht tot ontbondenverklaring slechts tot eind 1976 gold, is begrijpelijk, dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave 18 met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld. Had een andersluidende bedoeling bij partijen voorgezeten, dan hadden zij dienaangaande een bepaling in de overeenkomst dienen op te nemen, tevens regelende de verrekening van het winstaandeel met de maandelijkse terugbetalingen.

Als overwogen heeft Haviltex de machine als zekerheid onder zich gehouden waartegen Ermes en Langerwerf niet hebben geprotesteerd. Uit het — enerzijds gestelde doch anderzijds door Haviltex ontkende — feit, dat Haviltex de machine is blijven gebruiken of heeft verhuurd, kan onder die omstandigheid niet worden afgeleid, dat Haviltex alsnog is teruggekomen op haar 19 wens de overeenkomst te ontbinden of het recht zou hebben verwerkt op die ontbinding een beroep te doen. Daarvoor zou een uitdrukkelijke wilsuiting nodig zijn geweest. Mocht echter Haviltex de machine hebben verkocht, zoals zij in haar brief van 22 nov. 1976 heeft aangekondigd te zullen trachten te doen, dan is daarmede de overeenkomst herleefd.

Deze door Haviltex betwiste stelling berust echter slechts op een gissing van Ermes en Langerwerf. Zij hadden zich ten processe zekerheid kunnen verschaffen door bij Haviltex te 20 verifieren, dat de machine uiteindelijk in een loods te Gilze is opgeslagen. Dit verweer dient mitsdien te worden verworpen.

Uit het vorenstaande volgt dat de vordering in conventie kan worden toegewezen, de reconventionele vordering daarentegen in al haar onderdelen moet worden afgewezen.'.

Van deze uitspraak zijn Ermes c.s. in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van de volgende grieven: 'Grief 1 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Ermes c.s. nimmer op de brieven van 16 juni en 22 nov. 1976 zouden hebben gereageerd of aanspraak zouden hebben gemaakt op de feitelijke teruggave van de machine.

Grief 2 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex op grond van het contract het recht zou hebben gehad de overeenkomst ontbonden te verklaren.

Grief 3 21 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex zonder opgave van redenen kon teruggeven.

Grief 4 Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend.

Grief 5 De Rb. heeft ten onrechte overwogen, dat aan het feit, dat eerst in 1977 de winst over 1976 zou kunnen worden vastgesteld, invloed moet worden toegekend voor de beantwoording van de vraag, hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld.

Grief 6 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen: 'mocht Haviltex de machine hebben verkocht' ... 'dan is daarmede de overeenkomst herleefd.'

Grief 7

6

Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen.

Grief 8 De Rb. is volkomen voorbijgegaan aan het verweer van Ermes c.s., dat het gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen door Haviltex in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw.

Grief 9 Ten onrechte heeft de Rb. en zonder dit te motiveren niet aan Ermes c.s. bewijs opgedragen van hun stellingen, welk bewijs door hen wel en deugdelijk was aangeboden. Evenmin heeft de Rb. gemotiveerd afwijzend beslist op het verzoek van Ermes c.s. een comparitie van pp. te gelasten.

Grief 10 De Rb. heeft haar afwijzing van de reconventionele vordering niet voldoende gemotiveerd, zeker voor zover dit betreft de vermeerderde vordering wegens opzettelijke wanprestatie van Haviltex, die daarmede, indien en voor zover opzet bewezen moet worden geacht, tevens onrechtmatige daad oplevert.'.

Bij zijn thans bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd, daartoe overwegende: dat tegenover de anders luidende stellingen van Haviltex, waaronder de stelling dat Ermes c.s. Oost-Indisch doof bleven, Ermes c.s. in prima niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet '1. op andere wijze is gebleken, dat zij op de brieven van 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 zijdens Haviltex hebben gereageerd of dat zij aanspraak hebben gemaakt op feitelijke teruggave van de in het geding zijnde machine; dat de Rb. derhalve terecht — en zonder dat hiertoe nodig was het relevante karakter van voormelde brieven vast te stellen, of te onderzoeken — in het bestreden vonnis heeft 2. overwogen dat bedoeld niet-reageren en geen- aanspraak-maken als onvoldoende weersproken tussen pp. vaststond; dat Ermes c.s. ook in hoger beroep niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet op andere wijze in hoger beroep is gebleken, dat en op welke wijze zij op die brieven gereageerd hebben of 3. aanspraak hebben gemaakt op feitelijke levering, doch integendeel in hun toelichting op hun vierde grief hebben gesteld, dat zij geen gevolg behoefden te geven aan de brief van 16 juni 1976 en ook niet aan die van 22 nov. 1976; 4. dat de eerste onder de feiten reeds geciteerde grief derhalve faalt; dat Ermes c.s. zich, zowel in de toelichting op hun tweede grief — zich richtend tegen de overweging van de Rb. dat Haviltex het recht had de overeenkomst ontbonden te verklaren — als in die op de derde grief — zich richtend tegen de in dezelfde passage voorkomende 5. overweging van de Rb. dat die ontbondenverklaring zonder opgave van redenen kon geschieden —, beroepen op de bedoelingen van pp., te weten de bedoeling het contract — zulks zonder terugwerkende kracht — door terugkoop van de machine te kunnen beeindigen indien voor de beeindiging relevante gronden aanwezig waren; dat de bewoordingen van de overeenkomst echter duidelijk zijn en een, zuiver taalkundige, uitleg — zoals ook door de Rechtbank gegeven — van de, in der pp. overeenkomst opgenomen, bijzondere bepaling sub a., mede gezien de bijzondere bepaling sub d.

6. (luidende: 'Verkopers hebben tot eind 1976 het recht de machine tegen contante betaling van de door kopers betaalde prijs terug te kopen indien de heer Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is'), geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst; dat dus niet met een beroep op de veronderstelde bedoeling van pp. kan worden afgeweken van de bewoordingen van der pp. overeenkomst, hetgeen niet anders wordt 7. doordat Haviltex — naar zij in appel terecht stelt: ten overvloede — in de loop van het geding gronden heeft vermeld waarom zij de overeenkomst ontbonden wenste te zien; 8. dat de tweede en derde grief derhalve geen doel treffen; dat, zoals ten aanzien van de eerste grief reeds is overwogen, de Rb. terecht heeft 9. vastgesteld dat Ermes c.s. niet op brieven hebben gereageerd of teruggave van de machine hebben geeist; dat daarenboven door Ermes c.s. geen grief is opgeworpen tegen de overweging van de Rb.: 'Wat daarvan zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en 10. niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen', zodat de door de Rb. aangegeven

7

berusting tussen pp. vaststaat; dat dit met zich brengt dat Ermes c.s. bij hun vierde grief, zich richtend tegen de overweging dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend, geen belang hebben en de grief 11. derhalve gepasseerd dient te worden, temeer nu deze overweging voor de beslissing van de Rb. geenszins van node is; dat, blijkens hun toelichting daarop, Ermes c.s. in hun vijfde grief allereerst betogen, dat 12. van ontbondenverklaring geen sprake was, zulks echter, gezien het ten aanzien van de tweede grief overwogene, ten onrechte; dat Ermes c.s. daarnevens als onjuist aanmerken dat eerst in 1977 de vaststelling van de met de machine behaalde winst zou kunnen plaatsvinden, daar de winst ook per andere tijdseenheid en op andere wijze zou kunnen worden vastgesteld, dit echter eveneens ten onrechte alleen reeds omdat der pp. overeenkomst onder het hoofd betaling onder meer 13. bepaalt dat de winstdeelneming te betalen is 'na klaarkomen van het accountantsrapport van het voorafgaande boekjaar, waarin koper de afzonderlijke berekening van de nettowinst op het met deze machine gesneden bloemenschuim zal laten opnemen', uit welke bepaling niet anders geconcludeerd kan worden dan dat de betreffende winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977; 14. dat dan ook de vijfde grief faalt; dat Ermes c.s. in prima, na aanvankelijk gesteld te hebben dat de machine aan Vitamos was verkocht of verhuurd en nadat Haviltex deze stellingen had betwist, niet meer op die gestelde verkoop zijn teruggekomen, terwijl zij ook in appel slechts aanvoeren dat de 15. activiteiten en het gebruik van de machine aan Vitamos werden opgedragen en derhalve aangenomen moet worden dat Ermes c.s. de aanvankelijk gestelde verkoop slechts als een vermoeden hebben gelanceerd en dat zij hun stelling te dezer zake niet langer hebben gehandhaafd; dat Ermes c.s. dan ook, temeer nu van verkoop van de machine al evenmin anderszins gebleken is, bij hun zesde grief — gericht tegen de ten overvloede gegeven overweging 16. wat rechtens zou zijn indien Haviltex de machine zou hebben verkocht — geen belang hebben en ook deze grief gepasseerd dient te worden; 17.

dat de zevende grief al evenmin doel treft nu deze grief uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis;

dat immers de Rb., — er van uitgaande dat Haviltex de machine als zekerheid onder zich heeft gehouden en na geoordeeld te hebben dat uit het gestelde doch betwiste gebruik van de machine niet kan worden afgeleid dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden, — overweegt dat een dergelijk terugkomen wel zou kunnen volgen uit verkoop door Haviltex van de machine, waarna de Rb. tenslotte overweegt dat 18. deze door Ermes c.s. gestelde doch door Haviltex betwiste verkoop — en derhalve niet, zoals Ermes c.s. in hun grief stellen, het eveneens aangevoerde doch reeds aan de orde geweest zijnde gebruik door Haviltex — als niet serieus, aldus begrijpt het Hof het woord gissing, terzijde gesteld en het daarop gegronde verweer verworpen moet worden zulks gezien het vooroverwogene terecht; dat Ermes c.s. in hun achtste grief de Rb. verwijten te zijn voorbijgegaan aan hun verweer 19. dat het door Haviltex gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw; dat Ermes c.s. in prima zowel hebben gesteld: 'dat verder nooit een redelijke grond is opgegeven voor het verzoek tot teruggave, hetgeen niet te rijmen is met de goede trouw' 20. alsmede hebben gesteld: 'Een teruggave zonder gegronde reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij;' dat deze stellingen impliceren dat Ermes c.s. als enige omstandigheid dat teruggave in strijd 21 zou zijn met de goede trouw aanvoeren, dat de teruggave zonder opgave van (gegronde) redenen plaatsvond; dat echter — naar bij de bespreking van de derde grief is overwogen — de Rb. terecht, mede gezien het sub d van de bijzondere voorwaarden overeengekomene, heeft beslist dat Haviltex 22 zonder opgave van redenen de overeenkomst ontbonden mocht verklaren, met als gevolg teruggave van de machine; dat daarmede dan ook tevens — en anders dan in de grief gesteld — door de Rb. het op strijd 23 met de goede trouw — omdat geen redenen waren vermeld — gegronde verweer van Ermes c.s. is verworpen;

8

dat door Ermes c.s. in appel geen (andere) feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die, 24 indien bewezen, tot de conclusie zouden moeten leiden, dat onder die omstandigheden de ontbondenverklaring in strijd met de goede trouw plaatsvond; 25 dat dan ook de achtste grief verworpen dient te worden; dat, mede gezien het vorenoverwogene, de Rb. niet behoefde toe te komen aan de vaststelling, door middel van een bewijsopdracht aan Ermes c.s., van mogelijke tussen pp. in geschil zijnde, 26 doch voor de te geven beslissing niet relevante, feiten en omstandigheden, terwijl daarnevens de Rechter geenszins verplicht is een comparitie van pp. te gelasten doch de wenselijkheid van een dergelijke comparitie geheel aan het oordeel van de rechter is overgelaten; dat derhalve de negende grief eveneens verworpen dient te worden, temeer nu Ermes c.s. in hoger beroep — op grond waarvan ook het in appel gedane bewijsaanbod gepasseerd moet 27 worden — niet hebben aangegeven welke, mogelijk tot een andere beslissing leidende, feiten en/of omstandigheden zij willen aantonen, noch door welke getuigen zij zich voorstellen dit te doen; dat de Rb., door te overwegen dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij (geoorloofd) van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst af te staan — tegen welke overweging geen grief is 28 opgeworpen —, genoegzaam haar afwijzing van de reconventionele vordering heeft gemotiveerd ook voor wat betreft de vermeerderde vordering wegens, als onrechtmatige daad aangemerkte, opzettelijke wanprestatie, hebbende toch Ermes c.s. het opzettelijk doen derven van het — ingevolge de hiervoor vermelde overweging niet verschuldigde — winstaandeel als de wanprestatie aangemerkt; 29 dat de tiende grief van Ermes c.s. dan ook niet tot het gewenste doel kan voeren; dat de verwerping van alle door Ermes c.s. opgeworpen grieven moet leiden tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zulks onder verwijzing van Ermes c.s. in de op het hoger beroep gevallen proceskosten;'; O. dat Ermes c.s. deze uitspraak bestrijden met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet- inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 1274, 1279, 1302, 1374, 1375, 1378, 1493, 1499, 1524, 1545, 1568, 1576q, 1576s, 1576t en 1652 BW, alsmede 48, 59 en 334 Rv, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, om een of meer van de navolgende (zo nodig in onderling verband en samenhang te lezen) redenen: In cassatie is de positie aldus, dat Ermes c.s. bij overeenkomst van 2 febr. 1976 een machine voor het snijden van steekschuim hebben verkocht aan Haviltex. Het contract behelsde een 'annuleringsclausule', waarvan Haviltex op 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 gebruik heeft gemaakt. Haviltex vorderde de koopprijs terug, de verkopers hebben bestreden dat i.c. een beroep op de annuleringsclausule mogelijk zou zijn en hebben in reconventie (subsidiair) vergoeding geeist van de met de machine behaalde winst. Tussen pp. staat vast, dat alle brieven en ook het koopcontract door niet-juristen zijn opgesteld, vergelijk rechtsoverweging 14 van het bestreden arrest.

30 Geklaagd wordt in de eerste plaats over de beslissing in de r.o. 5 t/m 8, waar het Hof de grieven sub 2 en 3 behandelt. Door de verkopers was betoogd, dat een beroep op de annuleringsclausule niet zonder opgaaf van redenen kon geschieden en dat in elk geval ontbinding van de overeenkomst geen terugwerkende kracht had, zodat de in het contract vervatte 'winstvergoedingsclausule' zijn gelding behield. Dit betoog heeft het I. Hof in de r.o. 6 en 7 afgewezen, omdat een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp. en dus niet kan A. worden afgeweken van de bewoordingen van de overeenkomst, die naar het oordeel van het Hof 'duidelijk' zijn.

Deze beslissing is onjuist, omdat de vraag of in een contractuele regeling een leemte is gelaten van juridische aard is. Daarom kan niet worden volstaan met een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst, maar moet aan de hand van juridische maatstaven worden beoordeeld of zo'n leemte aanwezig is. Nu van een dergelijke juridische beoordeling en/of interpretatie niet gebleken is kan de beslissing in r.o. 6 niet in stand blijven.

Bovendien is r.o. 6 in elk geval onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig, omdat het Hof ter B. illustratie van de duidelijkheid van de overeenkomst een beroep doet op de door de Rb. gegeven beslissing, terwijl in r.o. 18 door die Rb. wel degelijk een leemte in de

9

overeenkomst is geconstateerd, nu de Rb. erop wijst, 'dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave van de machine diende te worden gehandeld met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs (het winstaandeel).'

Dat betekent (of zou kunnen betekenen) dat partijen de hele verrekening in geval van ontbinding ongeregeld hebben gelaten, zodat wel degelijk een leemte in het contract aanwezig is, of kan zijn. In dit verband zij gewezen op de artt. 1576s en 1576t BW, uit welke artikelen blijkt van de betekenis die de wetgever aan het vraagstuk van de verrekening heeft gehecht.

Die betekenis is in het algemeen van belang, ook buiten het toepassingsgebied van voornoemde artikelen.

In de r.o. 10/11 heeft het Hof de vierde grief van de verkopers verworpen. Die grief was gericht tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarin was beslist dat Haviltex de machine na 16 juni 1976 krachtens retentierecht onder zich mocht houden, als zekerheid voor de 'richtige terugbetaling' van de koopprijs.

In r.o. 11 wordt deze grief door het Hof gepasseerd omdat de verkopers daarbij geen belang zouden hebben. Het Hof motiveert deze beslissing in r.o. 10 door erop te wijzen dat door de verkopers geen grief is opgeworpen tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarvan een passage in r.o. 10 van het bestreden arrest wordt geciteerd. Op grond daarvan oordeelt het Hof 'dat de verkopers hebben berust' in de gang van zaken als geschetst in r.o. 10 van het bestreden arrest.

A. Deze beslissing is onbegrijpelijk, omdat de vierde grief — ook blijkens de weergave daarvan in r.o. 11 van het bestreden arrest — wel degelijk tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis was gericht. Bovendien is deze beslissing onjuist, omdat voor berusting in de zin van art. 334 Rv vereist is dat ondubbelzinnig blijkt van de wil om zich bij de gegeven beslissing neer te leggen, waarvan geen sprake is indien de gelanceerde grief juist ook tegen de door het Hof in r.o. 10 aangeduide overweging is gericht.

II.

Verder oordeelt het Hof dat de vierde grief temeer gepasseerd dient te worden, nu r.o.

16 van het Rechtbankvonnis voor de gegeven beslissing 'geenszins van node' is.

Dit is echter onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het retentierecht, door de Rb. in r.o. 16 en 19 geschetst, de verklaring geeft voor het feit dat Haviltex enerzijds bij brief van 16 juni 1976 te kennen heeft gegeven dat de machine werd teruggegeven, terwijl tussen pp. vaststaat dat de machine ook in de periode na 16 juni 1976 bij Haviltex is blijven staan. Juist dat was de reden voor de verkopers om zich op het standpunt te stellen dat de koopprijs niet werd terugbetaald zolang de machine niet daadwerkelijk was teruggegeven.

Indien het Hof zich wel had uitgesproken over het door Haviltex uitgeoefende B. retentierecht zou — mede gelet op het bepaalde in art. 48 Rv — aandacht zijn gegeven aan de vraag, of Haviltex wel gerechtigd was de machine terug te houden ook zonder dat zij de machine onder zich had om daaraan enig werk te verrichten in de zin van art.

1652 BW, en verder ook aan de vraag, of Haviltex dan wel gerechtigd was om die machine als voorheen te blijven gebruiken, zoals door de verkopers is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten.

Deze vragen mocht het Hof niet buiten beschouwing laten, omdat zij voor de beoordeling van het gedrag van Haviltex wel degelijk van gewicht konden zijn. In de thans gegeven beslissing is onduidelijk, waarin de rechtvaardiging is gelegen van het feit, dat Haviltex enerzijds de koopprijs terugvordert en anderzijds de machine niet teruggeeft, noch (een deel van) de behaalde winst.

In de r.o. 12 t/m 14 heeft het Hof de vijfde grief van de verkopers verworpen, die gericht was tegen de beslissing van de Rb. over de winstvergoedingsclausule, als neergelegd in de r.o. 17 en 18. Volgens de Rb. heeft ontbinding van de overeenkomst terugwerkende kracht, met als gevolg dat ook de winstvergoedingsclausule daardoor wordt aangetast en de verkopers geen aanspraak kunnen maken op de in de periode februari tot juni 1976 door Haviltex behaalde winst.

In r.o. 12 wordt de vijfde grief van de verkopers afgewezen, waarin zij — uitsluitend III. binnen het kader van de winstvergoedingsclausule — hadden betoogd dat ten aanzien daarvan 'niet van ontbondenverklaring sprake was'. Het Hof overweegt in r.o. 12 dat wel degelijk van ontbondenverklaring sprake was, dit gelet op de r.o. 5 t/m 8 ten aanzien van de tweede grief (waarin de verkopers hadden bepleit dat de winstvergoedingsclausule bleef gelden, immers niet door de terugwerkende kracht van de ontbinding werd geraakt).

Daarmee geeft het Hof in r.o. 12 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat A. ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule geenszins

10

uitsluit de mogelijkheid dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden, waarbij met name gedacht kan worden aan een winstvergoedingsclausule gelijk i.c., waarvan door de verkopers is gesteld dat zij juist de strekking had een financiele verrekening te bewerkstelligen indien na langere tijd door Haviltex een beroep op de annuleringsclausule werd gedaan en die dus juist mede met het oog op die situatie in de overeenkomst is opgenomen.

Tenslotte is r.o. 13 onbegrijpelijk. De beslissing van het Hof, dat uit het contract slechts geconcludeerd kan worden 'dat de winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou B. worden, derhalve voor het eerst in 1977', maakt niet duidelijk waarom een en ander in de weg zou staan aan toewijzing van de reconventionele vordering van de verkopers met betrekking tot de winstvergoeding, die immers dateert van 10 jan. 1978.

In de r.o. 15, 17 en 18 wordt door het Hof de zevende grief van de verkopers verworpen.

Daarin hadden de verkopers betoogd dat Haviltex blijkbaar op de ontbinding van de overeenkomst was teruggekomen, nu Haviltex de machine als voorheen was blijven gebruiken, eerst in Dongen, en vervolgens sinds eind 1976 in met Haviltex gelieerde bedrijven, Vitamos te Turnhout en Sylvia Bloemensteekschuim te Gilze-Rijen.

Het desbetreffende uitvoerige betoog van de verkopers is uiteengezet in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, door het Hof gereleveerd en in het midden gelaten in r.o. 15. In r.o.

15 laat het Hof met name de stelling van de verkopers in het midden, dat door Haviltex de activiteiten met betrekking tot het steekschuim en het gebruik van de machine aan Vitamos (Turnhout) werden opgedragen.

Vervolgens beslist het Hof in r.o. 18 — in een lange en door het gebruik van tussenzinnen moeilijk leesbare overweging — dat de zevende grief faalt en de Rb. A. terecht de stellingen van de verkopers heeft verworpen. Tegen deze overweging wordt primair aangevoerd dat zij onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof. Mocht de overweging niettemin inzichtelijk zijn en mocht het Hof bedoeld hebben de motivering van de Rb. (in de r.o. 19/20 van het vonnis a quo) tot de zijne te maken, dan wordt aangevoerd dat het Hof aldus heeft voorbijgezien dat de zevende grief juist tegen die r.o. 19/20 van het vonnis a quo was gericht. De Rb. had beslist dat de stelling van de verkopers met betrekking tot verkoop en/of voortgezet gebruik van de machine door Haviltex op een gissing berustte en niet serieus te nemen was. In verband daarmee hebben de verkopers in de zevende grief aangevoerd dat de geincrimineerde handelwijze van Haviltex geenszins slechts op een gissing berustte en IV. zij hebben een beroep gedaan op het gestelde in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, waar met name het voortgezet gebruik van de machine door Haviltex of met B. Haviltex gelieerde bedrijven onder overlegging van produkties is geadstrueerd. De juistheid van deze stellingen en het daarbij geproduceerde bewijsmateriaal heeft het Hof in r.o. 15 (en ook overigens) in het midden gelaten.

Onder deze omstandigheden kon het Hof niet volstaan met een herhaling van de bestreden overwegingen van de Rb. Mocht het Hof hebben bedoeld dat de beweerde verkoop niet aannemelijk is geworden en dat daarmee ook het argument ten aanzien van het voortgezet gebruik is komen te vervallen, dan is dat onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het maandenlang voortgezet gebruik van de machine door Haviltex als door de verkopers geschetst wel degelijk een indicatie kan zijn dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden.

Mocht het Hof hebben bedoeld dat het voortgezet gebruik van de machine reeds aan de orde is geweest in r.o. 15 en dat de argumenten van de verkopers daar hun behandeling hebben gekregen, dan is ook deze beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat in r.o. 15 weliswaar wordt gezegd dat de verkopers hun stelling met betrekking tot de gestelde verkoop niet langer hebben gehandhaafd, waarmee echter nog niets is C. beslist ten aanzien van het tevens door de verkopers aangevoerde voortgezet gebruik van de machine door Haviltex en/of Vitamos. Temeer is dit onbegrijpelijk omdat het Hof in r.o. 15 (op zichzelf terecht) wel blijk geeft de strekking van de memorie van grieven sub 8 t/m 12 ten aanzien van het voortgezet gebruik door Haviltex en/of Vitamos te hebben onderkend.

In de r.o. 19 t/m 25 heeft het Hof beslist dat het beroep door de verkopers op de goede trouw i.c. faalt. In r.o. 20 verwijst het Hof naar de dupliek sub 9 van de verkopers, waar zij V. hebben aangevoerd: Gedaagden ontkennen, dat de conceptie van de machine niet zou hebben gedeugd.

'9.

Het is ook onjuist, dat Haviltex zonder enige gegronde reden de overeenkomst zou

11

kunnen annuleren door teruggave van de machine. Ermes had/heeft een klein bedrijf en het was eiseres bekend, dat een eventuele teruggave van de machine voor hem ernstige gevolgen zou hebben. Er is in het contract niet voor niets bepaald, dat in dat geval de koopprijs met Ć’ 2000 per maand zou worden terugbetaald. Een teruggave zonder gegronde of zelfs zonder enige reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.'

Nu het Hof in r.o. 20 uitdrukkelijk naar de dupliek verwijst is de weergave daarvan in r.o. 21 onbegrijpelijk beperkt. Voor de beoordeling van de goede trouw van Haviltex A. kan immers wel degelijk van belang zijn (het aan Haviltex bekende feit) dat de leverancier Ermes een kleine zelfstandige is met beperkte financiele middelen als hierboven geschetst.

Vervolgens heeft het Hof in r.o. 22/23 beslist dat Haviltex ook zonder opgaaf van redenen de overeenkomst mocht annuleren c.q. ontbonden verklaren. Het Hof baseert dit oordeel op de tekst van het contract en op de eerdere beslissing ten aanzien van de derde grief, in r.o. 5 t/m 8, waar was overwogen dat de overeenkomst bij een taalkundige uitleg geen leemte vertoonde en dat daarom de veronderstelde partijbedoeling irrelevant was.

Door aldus te beslissen heeft het Hof miskend, dat het bij de uitleg van een verkoopcontract ten aanzien van een machine als thans aan de orde is in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden B. redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de verkopers te dien aanzien van de koper mochten verwachten. Bij een deugdelijke uitleg is niet de taalkundige betekenis van de letterlijke contractstekst doorslaggevend, maar dient onderzocht wat rechtens is indien de gevolgen van de overeenkomst worden vastgesteld met inachtneming van de goede trouw.

Subs. wordt aangevoerd, dat — mocht in principe wel de tekst van het contract maatgevend zijn — dan niettemin zal moeten worden onderzocht of Haviltex te goeder trouw wel een beroep kan doen op de hem naar de letter van het contract toekomende bevoegdheden. Zowel voor het primair als het subs. aangevoerde geldt, dat de veronderstelde partijbedoeling niet van beslissende betekenis kan worden geacht.

Nu zowel de Rb. als het Hof niet zijn ingegaan op de vraag of de snijmachine nu wel of niet deugdelijk was heeft het Hof verzuimd aandacht te geven aan een of meer van de navolgende gezichtspunten, die voor de uitleg van het contract en/of de beoordeling van de goede trouw van Haviltex van belang kunnen zijn: Een annulering zonder opgaaf van redenen is slechts denkbaar binnen een proeftijd van betrekkelijk korte duur, maximaal twee maanden bedragend. Het Hof heeft 1. daarover niets vastgesteld, noch over de vraag of een annulering na vier maanden gebruik (gelijk i.c.) dan nog wel mogelijk is; C.

Buiten het geval van een korte proeftijd kan ontbinding van de overeenkomst c.q. annulering overeenkomstig de tekst van het contract wegens beweerde gebreken van de machine niet worden ingeroepen of gevorderd tenzij de verkoper, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is gebleven en/of niet in staat is gebleken om de gebreken te verhelpen dan wel anderszins zijn verplichtingen na te komen die i.c.

2. voortvloeien uit de garantieclausule van de bijzondere voorwaarden sub b ('goed functioneren wordt gegarandeerd, eventuele reparaties zijn kosteloos'). Verder moet nog gebleken zijn dat de beweerde en/of gebleken gebreken van ernstige aard zijn, omdat een geringe wanprestatie geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

In r.o. 24 beslist het Hof dat in appel geen nieuwe argumenten zijn aangevoerd die binnen het kader van de goede trouw van belang konden zijn. Hier heeft het Hof voorbijgezien, dat de verkopers sub 8 t/m 12 van de memorie van grieven uitvoerig hebben betoogd dat Haviltex de machine steeds is blijven gebruiken. Die D. omstandigheid kan voor de goede trouw van belang zijn, omdat met annulering van een contract wegens beweerde ondeugdelijkheid van de machine niet aanstonds verenigbaar is dat die machine ook na 1976 nog maandenlang wordt geexploiteerd bij Haviltex, Vitamos-Turnhout en/of Sylvia Bloemensteekschuim, zoals door de verkopers is betoogd en door het Hof in het midden is gelaten.

In de r.o. 28/29 tenslotte heeft het Hof de tiende grief van de verkopers verworpen, waarin VI. werd geklaagd over de afwijzing van de reconventionele vordering (betrekking hebbend op de winstvergoeding door Haviltex in elk geval over de periode februari/juni 1976).

12

De beslissing van het Hof is gebaseerd op r.o. 17 van het Rechtbankvonnis, waar was beslist dat door de ontbinding van de overeenkomst ook de winstclausule was vervallen.

Anders dan het Hof overweegt was tegen die beslissing in de memorie van grieven wel een grief opgeworpen, namelijk in grief 5 die hierboven in het middel sub III aan de orde is gesteld naar aanleiding van r.o. 12 van het bestreden arrest. Op dezelfde gronden die sub III ten aanzien van r.o. 12 zijn aangevoerd wordt ook r.o. 28 aangevochten. Het oordeel dat ook over de periode februari/juni 1976 geen winstvergoeding verschuldigd is leidt tot de onaannemelijke consequentie, dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst.'; O. omtrent dit middel: In de zesde r.o. heeft het Hof het beroep van Ermes c.s. op de door hen gestelde bedoelingen van pp. bij het sluiten van de betreffende overeenkomst verworpen met het argument dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn en dat een, 1. zuiver taalkundige, uitleg van de in de overeenkomst opgenomen bijzondere bepaling sub a, mede gezien de bijzondere bepaling sub d, geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst.

Tegen deze overwegingen keren zich subonderdelen I–A en gedeeltelijk subonderdelen V–B en C. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan 2. deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat de in zijn zesde r.o. bedoelde bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

De gegrondbevinding van de onder 2 bedoelde klachten van de subonderdelen I–A, V– 3. B en C leidt ertoe dat subonderdeel I-(B, dat zich immers ook tegen r.o. 6 richt, geen bespreking behoeft.

Onderdeel II keert zich tegen r.o. 10 en 11 van 's Hofs arrest, waarin het Hof de vierde appelgrief heeft verworpen, luidende: 'Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend'. Het Hof heeft deze grief kennelijk begrepen als te bestrijden, dat Haviltex het niet teruggeven van de machine aan Ermes c.s. kon baseren op enig haar toekomend retentierecht. Bij deze — niet 4. onbegrijpelijke — lezing van de grief kon het Hof oordelen dat de grief zich niet tevens richtte tegen de derde volzin van de zestiende r.o. van het vonnis van de Rb., in welke volzin de Rb. oordeelt dat Ermes c.s. hebben berust in de wijze waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te moeten eisen. Aangezien het onderdeel uitgaat van een andere lezing van 's Hofs arrest, kan het niet tot cassatie leiden.

Ook de klacht onder III-A mist feitelijke grondslag, daar niet blijkt dat het Hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule in het algemeen de mogelijkheid uitsluit dat zekere 5. bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden. Wat dienaangaande in dit geval moet worden aangenomen, staat ter beoordeling van de rechter aan wie de zaak na vernietiging van het bestreden arrest zal worden verwezen.

6. De klacht onder III-B faalt op de gronden aangegeven in de concl. van de Adv.-Gen. De klacht van onderdeel IV onder A is te vaag geformuleerd om tot cassatie te kunnen leiden. De overige klachten van dit onderdeel miskennen dat het oordeel van de Rb. in haar twintigste r.o., zoals het Hof deze overweging begrijpt, — te weten dat 'deze door Haviltex betwiste stelling' slechts op een gissing van Ermes c.s. berust — alleen 7. maar betrekking heeft op de stelling van Ermes c.s. dat Haviltex de machine zou hebben verkocht. Aangezien de tweede appelgrief inhield dat de Rb. ten onrechte heeft geoordeeld dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen, heeft het Hof begrijpelijkerwijs geoordeeld dat deze grief berustte op een verkeerde lezing van het vonnis van de Rb.

13

Ook onderdeel IV faalt derhalve. In hoever het door Ermes c.s. gestelde voortgezette gebruik nog van belang is, zal afhangen van de uitleg die de rechter na verwijzing aan de door pp. gesloten overeenkomst zal geven.

8.

Onderdeel V richt zich tegen de r.o. 19 t/m 25, waarin het Hof het beroep van Ermes c.s. op de goede trouw heeft verworpen.

Subonderdeel V–A heeft betrekking op r.o. 21 van 's Hofs arrest. Anders dan in deze klacht wordt aangenomen, moet bedoelde r.o. niet zo worden gelezen, dat het Hof bij de vraag of de ontbinding van de overeenkomst zonder opgave van redenen in strijd 9. met de goede trouw was, geen rekening zou hebben gehouden met het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Ermes een klein bedrijf had en dat een eventuele teruggave voor hem ernstige gevolgen zou hebben.

Onder 2 werd reeds aangegeven in hoeverre de subonderdelen V–B en C slagen. De subs. klacht van subonderdeel B behoeft geen bespreking, terwijl subonderdeel C, 10. voor zover het niet hiervoor onder 2 gegrond is bevonden, faalt omdat de in dit subonderdeel geformuleerde regels in hun algemeenheid geen steun vinden in het recht.

Subonderdeel V–D richt zich tegen r.o. 24 met de klacht, dat het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Haviltex de machine steeds zou zijn blijven gebruiken voor hun beroep op de goede trouw van belang kan zijn, wat door het Hof in de genoemde r.o.

11. zou zijn miskend. Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het Hof niet heeft overwogen dat een dergelijke omstandigheid niet van belang zou kunnen zijn, maar dat in het gegeven geval dit feit, indien vastgesteld niet af zou doen aan het contractuele recht van Haviltex om de overeenkomst te ontbinden.

Onderdeel VI, stellende dat tegen de daar bedoelde beslissing van de Rb. (r.o. 17 van het vonnis van de Rb.) wel een grief was opgeworpen, strekt kennelijk ten betoge dat onbegrijpelijk is 's Hofs vaststelling (r.o. 28 van het bestreden arrest) dat tegen de desbetreffende overweging geen grief is opgeworpen. Deze klacht is gegrond. Uit r.o.

12. 12 van 's Hofs arrest blijkt dat de vijfde grief gericht is tegen het oordeel van de Rb. omtrent het aan Haviltex toekomend recht van 'ontbondenverklaring'. Dit oordeel is vervat in de onderling samenhangende r.o. 17 en 18 van het vonnis van de Rb. Onbegrijpelijk is derhalve 's Hofs vaststelling in r.o. 28 dat tegen r.o. 17 van de Rb. geen grief is opgeworpen.

13.

Voor zover in onderdeel VI wordt verwezen naar klachten vervat in onderdeel III, faalt het onderdeel op de bij de bespreking van onderdeel III aangegeven gronden.

Voor wat betreft de laatste zin van onderdeel VI valt op te merken dat een eventuele onaannemelijkheid van de 'consequentie dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen, terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de 14. koopprijs en de winst', zal betrokken kunnen worden in de heroverweging van de tussen partijen gesloten overeenkomst welke dient plaats te vinden na de vernietiging van het bestreden arrest.

Het onder 2 en 12 overwogene inzake de subonderdelen I–A en V–B en C en onderdeel VI brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven; Vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979; Verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak; Veroordeelt Haviltex in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ermes c.s. worden begroot op ƒ 2359,85 waarvan te betalen 15.

1

aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten: ƒ 113,10,

2

aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,

3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75, 4

aan de adv. Mr J. van Schellen te 's-Gravenhage: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.

Conclusie ConclusieAdv.-Gen. Mr Franx

14

Inzet en verloop van de procedure zijn in het bestreden arrest van het Hof onder de overwegingen ten aanzien van de feiten beschreven op een wijze die het mij mogelijk maakt te dien aanzien te volstaan met een verwijzing.

Het Hof heeft het beroepen vonnis van de Rb. te Breda, waarbij in conventie aan Haviltex (thans verweerster in cassatie) haar vordering tot terugbetaling van ƒ 20 000 — het door Haviltex eerder aan thans eiser tot cassatie Ermes betaalde gedeelte van de koopprijs van de ten processe bedoelde snijmachine -te vermeerderen met 18% BTW (ƒ 3600) werd toegewezen en 1 de reconventionele vordering van Ermes tot betaling van de restant-koopprijs ad ƒ 15 000, subsidiair 10% van de met de machine behaalde winst, meer subsidiair ƒ 15 000 schadevergoeding, werd afgewezen, bekrachtigd.

Ermes c.s. (thans eisers tot cassatie) hebben zich in cassatie voorzien en bestrijden 's Hofs arrest met een middel, samengesteld uit de onderdelen I t/m VI. Bij de bespreking daarvan zal ik ter voorkoming van misverstanden de in de cassatiedagvaarding gebezigde nummering van de rechtsoverwegingen van het aangevallen arrest volgen.

Onderdeel I bevat, na een inleidend gedeelte, onder A een klacht over de r.o. 6, 7 en 8, waarin het Hof de appelgrieven 2 en 3 behandelt en verwerpt. De klacht houdt in, dat het Hof heeft miskend dat niet kan worden volstaan met een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst d.d. 2 (3?) febr. 1976 (prod. bij antwoord/eis in prima van Ermes), maar aan de hand van juridische maatstaven had moeten onderzoeken of die overeenkomst een leemte bevatte.

Bij de beoordeling van onderdeel I — A moet vooropstaan, dat de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst als berustend op uitlegging van de gedingstukken een procede van feitelijke aard is en in cassatie in beginsel niet op juistheid kan worden getoetst. Voor de beantwoording van de vraag welk gewicht daarbij moet worden gehecht aan de taalkundige betekenis van de door de contractanten gebezigde bewoordingen, is art. 1378 BW van belang. Dit voorschrift verbiedt de rechter die de bewoordingen van een overeenkomst 'duidelijk' acht, door 'uitlegging' van die duidelijke betekenis af te wijken — bijv. op grond van een niet in die bewoordingen tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. Een van de taalkundige betekenis der gebruikte woorden afwijkende partijbedoeling kan in een eerdere fase een rol spelen, nl. als bijkomende omstandigheid die in aanmerking kan komen bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen 'duidelijk' zijn. Anders gezegd: voor het duidelijk zijn is niet uitsluitend beslissend de taalkundige betekenis der woorden. Voor zover het onderdeel deze stelling bevat, schijnt het juist; zie Asser-Rutten 4 — II (1979) p. 208 e.v. In de onderhavige zaak echter hebben pp. zodanige bijkomende omstandigheden — zoals onderhandelingen, correspondentie enz. — 2 waaruit een afwijkende partijbedoeling te distilleren is, niet gesteld. Er is uitsluitend geargumenteerd op basis van de schriftelijke tekst van de overeenkomst; de bedoeling van pp. is niet in een andere vorm dan die van de schriftelijke overeenkomst geuit. Welnu, bij deze stand van zaken kon het Hof zonder een eventuele andersluidende partijbedoeling in aanmerking te nemen komen tot het oordeel dat de overeenkomst, gelet op de taalkundige betekenis van de gebezigde woorden, 'duidelijk' was in de zin van art. 1378, dat wil zeggen niet 'voor onderscheiden uitleggingen' vatbaar (zie art. 1379). Het oordeel dat bewoordingen 'duidelijk' zijn in de hier bedoelde betekenis, is feitelijk van aard en is in cassatie slechts met een motiveringsklacht met enige kans van slagen aan te tasten. Vergelijk Veegens, 'Cassatie' (1971) nr 108.

Het Hof heeft in de aangevallen r.o. 6 en 7 niet anders gedaan dan op boven geschetste wijze toepassing gegeven aan art. 1378 BW. De bewoordingen van de overeenkomst waren volgens het Hof 'duidelijk' in de zin van die bepaling, en daarmee was de kous af: afwijking op grond van de 'veronderstelde' () bedoeling van pp. is niet geoorloofd; de partijbedoeling heeft in de oordeelsvorming zijn rol, zoals eerder uiteengezet, gespeeld en krijgt geen tweede ronde. Het verwijt van het onderdeel dat het Hof aldus geen 'juridische' maatstaf heeft aangelegd, is in dier voege onjuist dat het Hof, na de feitelijke vaststelling dat de bewoordingen duidelijk zijn, art.

1378 BW heeft toegepast en aan de door het onderdeel kennelijk beoogde toepassing van art.

1379 BW zodoende niet kon toekomen.

Onderdeel I — A kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Onderdeel I — B bevat een motiveringsklacht tegen r.o. 6. Nu de Rb. in r.o. 18 van haar vonnis (weergegeven op p. 7 grosse arrest Hof) een leemte in de overeenkomst had geconstateerd, aldus de onderhavige klacht, is r.o. 6 van 's Hofs arrest onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig nu daarin 'ter illustratie van de duidelijkheid van de overeenkomst' 'een beroep' wordt gedaan op de 3 door de Rb. gegeven beslissing.

Het komt mij voor dat deze klacht geen succes kan hebben. In r.o. 6 behandelt het Hof, als gezegd, de tweede en derde appelgrief van Ermes c.s. Die grieven richtten zich tegen het oordeel van de Rb., dat Haviltex het recht had de overeenkomst ontbonden te verklaren en wel zonder opgave van redenen (r.o. 5 arrest). In r.o. 6 overwegende dat de bewoordingen van de

15

overeenkomst duidelijk zijn, heeft het Hof derhalve kennelijk slechts dat door de Rb. gevelde oordeel omtrent bedoeld recht van Haviltex op het oog en niet de overeenkomst van pp. als geheel beschouwd. Dat blijkt ook uit de laatste woorden van r.o. 6 ('... meer speciaal die,' enz.).

Daarmee is niet onverenigbaar dat de Rb. mogelijkerwijze (zoals het middelonderdeel beweert doch ten pleidooie namens Haviltex is bestreden) op een ander punt, in haar r.o. 18, een leemte — en aldus een onduidelijkheid -in de overeenkomst van pp. signaleert. Anders dan het onderdeel klaarblijkelijk onderstelt heeft r.o. 6 van het bestreden arrest op die r.o. 18 van het beroepen vonnis geen betrekking. Aldus beschouwd is r.o. 6 onbegrijpelijk noch tegenstrijdig.

Wat het tweede gedeelte van het onderdeel betreft, in de door het Hof aan de overeenkomst gegeven uitlegging is voor 'verrekening' als door het onderdeel bedoeld geen plaats. Het is dan ook vruchteloos dat het onderdeel verwijst naar de artt. 1576s en t BW. Volgens het Hof vervalt het recht van Ermes c.s. op het restant van de koopprijs (ƒ 15 000 subs. 10% van de gemaakte netto winst) indien Haviltex als koper gebruik maakt van zijn recht 'de machine terug te geven voor ƒ 20 000 excl. BTW', dat wil zeggen zijn recht de overeenkomst te ontbinden.

Daartegenover staat — naar het Hof in r.o. 6 opmerkt — het in de overeenkomst als 'bijzondere voorwaarde' d opgenomen recht van Ermes c.s. als verkopers, 'de machine tegen contante betaling van de door kopers betaalde prijs terug te kopen' indien partij Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is. Dat Ermes c.s. aldus niet in de eventueel met de machine gemaakte winst delen indien Haviltex tijdig, dat wil zeggen voor eind 1976, van haar ontbindingsrecht gebruik maakt, is niet zonder meer onbillijk. Te bedenken valt immers enerzijds, dat Ermes c.s. het in de hand hadden de uitoefening van Haviltex's ontbindingsbevoegdheid te blokkeren door zelf eerder hun recht van terugkoop — met behoud van hun winstaanspraken — tot gelding te brengen, en anderzijds dat Haviltex blijkbaar ook het risico van het lijden van aanloop- en verdere verliezen volledig draagt.

Zij heeft gesteld dat met de machine nooit winst is gemaakt, integendeel, dat de opbrengsten ervan niet opwogen tegen de bestede kosten, in verband waarmee men o.a. kan denken aan het loon van partij Langerwerf die in dienst van Haviltex met de machine heeft gewerkt. Deze stellingen zijn weliswaar door Ermes c.s. als feitelijk onjuist bestreden, maar zij zijn niet zodanig ongerijmd dat pp. in redelijkheid niet kunnen worden geacht bij het sluiten van hun overeenkomst met de mogelijke juistheid van die stellingen — derhalve: met een verliesgevend gebruik van de machine door Haviltex — rekening te hebben gehouden.

Een en ander zo zijnde is 's Hofs door onderdeel I — B bestreden uitlegging van de overeenkomst niet onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig, weshalve dat onderdeel faalt.

Onderdeel II keert zich tegen de verwerping door het Hof, in de r.o. 10 en 11, van appelgrief 4, luidende (p. 8 grosse arrest): 'Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend'.

De motiveringsklacht sub A mist feitelijke grondslag, nu het Hof niet heeft geoordeeld 'dat de verkopers hebben berust' in de in r.o. 10 geschetste gang van zaken. Het Hof overweegt in die r.o. dat 'de door de Rb. aangegeven berusting tussen pp. vaststaat' op grond dat Ermes c.s. tegen de desbetreffende overweging van de Rb. geen grief hebben opgeworpen. Hiermee geeft het Hof o.a. aan dat ook de vierde appelgrief niet tegen die overweging van de Rb. is gericht.

4 Dat volgt trouwens al uit de bewoordingen van die vierde appelgrief, die zich tegen een andere passage van r.o. 16 van het Rb.-vonnis keert.

Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in r.o. 11 dat de vierde appelgrief gepasseerd dient te worden nu Ermes c.s. daarbij geen belang hebben, dan ook niet, weshalve onderdeel II — A doel mist.

Onderdeel II — B bestrijdt de overweging van het Hof dat '... de grief ... gepasseerd dient te worden temeer nu deze overweging voor de beslissing van de Rb. geenszins van node is' (r.o.

11, slot). Deze slotpassage ('... temeer nu ...') draagt echter 's Hofs verwerping van de vierde appelgrief niet, zij is ten overvloede gegeven. Het onderdeel faalt dan ook wegens gebrek aan belang.

Onderdeel III schrijft aan het Hof de opvatting toe, dat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule de mogelijkheid uitsluit dat zekere bepalingen van de overeenkomst (i.c.: de onderhavige 'winstvergoedingsclausule') blijft gelden. Die opvatting — die in strijd is met HR 16 juni 1978, NJ 1978, 625 (G.J.S.) — heeft het Hof evenwel niet gekoesterd zodat het onderdeel feitelijke grondslag ontbeert.

Of aan een bepaald beding ook voor het geval van ontbinding van de overeenkomst werking 5 toekomt, hangt af van aard en strekking van het beding en van de bedoeling van pp. Vergelijke de concl. van mijn ambtgenoot Ten Kate voor laatstgenoemd arrest, NJ 1978, p. 2110, rechts met verwijzing en naar het nieuwe BW. Het Hof heeft, als ik in het sub 3 betoogde niet heb misgetast, de overeenkomst van pp. aldus uitgelegd, dat aan Ermes c.s. alleen dan een 'winstvergoeding' zou toekomen indien Haviltex op de 'annuleringsclausule' geen beroep zou doen (voor eind 1976). Anders gezegd: geen winstvergoeding voor Ermes c.s. in geval van

16

ontbinding als gevolg van een beroep op een annuleringsclausule. Het is klaarblijkelijk van deze, op de uitlegging van de onderhavige overeenkomst afgestemde, opvatting, dat het Hof is uitgegaan, en niet van een algemene — van de ten processe bedoelde overeenkomst geabstraheerde — en met HR 16 juni 1978 strijdige rechtsopvatting. De stelling van Ermes c.s. waarop het onderdeel een beroep doet, nl. dat de 'winstvergoedingsclausule' juist de strekking had een financiele verrekening te bewerkstelligen indien Haviltex een beroep op de annuleringsclausule zou doen, is door het Hof in de door dat college gegeven uitlegging van de overeenkomst verworpen. Deze beslissingen van het Hof zijn feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk.

Overigens heeft het er de schijn van dat het ten pleidooie namens Ermes c.s. gedane beroep op meergenoemd HR 16 juni 1978 neerkomt op een ontoelaatbaar feitelijk novum in cassatie. In hoger beroep is door Ermes c.s. niet verdedigd dat 'ontbinding' van de overeenkomst geen werking heeft ten opzichte van de 'winstvergoedingsclausule', integendeel, in de memorie van grieven is onder nr 6 en nr 14 eerder een erkenning van die ontbindende werking ook ten opzichte van bedoelde clausule te lezen. Om die winstvergoedingsclausule te redden hebben Ermes c.s. de ontbinding ontkend en in plaats daarvan de constructie van terugkoop verdedigd.

De stelling van het middel: 'ondanks ontbinding toch winstvergoeding' lijkt dan ook op een feitelijke frontverandering die in cassatie niet met vrucht kan worden gerealiseerd.

De slotalinea van onderdeel III klaagt over onbegrijpelijkheid van r.o. 13. Deze r.o. heeft als functie behandeling van de betwisting door Ermes c.s. van het feit dat eerst in 1977 de vaststelling van de met de machine behaalde winst zou kunnen plaatsvinden. Het Hof verwerpt die betwisting in het slot van r.o. 13 op de eerder daarin aangegeven grond. Aldus opgevat bevat r.o. 13 m.i. niets onbegrijpelijks. Blijkbaar heeft het Hof in de vijfde appelgrief geen bestrijding gelezen van het oordeel van de Rb. dat aan bedoeld feit invloed moet worden toegekend als nader in die grief aangeduid. Die lezing van de vijfde appelgrief kan als feitelijk van aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is trouwens, als ik het goed zie, in cassatie niet aangevallen.

Onderdeel IV bestrijdt de verwerping door het Hof van appelgrief 7, luidende: 'Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, dat appellanten slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen'.

Subonderdeel IV — A voldoet in zijn vaagheid niet aan de eisen die aan een voor behandeling in cassatie in aanmerking komende grief kunnen worden gesteld (art. 407 lid 2 Rv).

Nu niet zonder meer duidelijk is waarom r.o. 18 onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof, had het subonderdeel zulks nader moeten aangeven. Vgl. HR 2 jan. 1953, NJ 1953, 583; HR 7 april 1967, NJ 1967, 378; HR 4 maart 1977, NJ 1977, 520 (W.H.H.); HR 2 dec. 1977, NJ 1978, 180; Veegens, 'Cassatie' (1971) nrs 131 en 132.

Subonderdeel IV — B stelt de vraag aan de orde welke betekenis r.o. 18 van het bestreden arrest heeft. Die betekenis is deze, dat het Hof een toelichting geeft op zijn beslissing in r.o. 17 dat de 6 zevende appelgrief uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis van de Rb. Die toelichting houdt achtereenvolgens in 1. de juiste lezing van het vonnis, 2. de inhoud van de grief en 3. het oordeel dat het vonnis — gelezen als sub 1 omschreven — een bepaald verweer van Ermes c.s. terecht heeft verworpen. Daarbij geeft het Hof voldoende duidelijk aan dat de zevende appelgrief (2) langs het vonnis (1) heen glijdt, anders gezegd: dat die grief een door de Rb. niet gegeven beslissing bestrijdt. Dat de door de Rb. wel gegeven beslissing bovendien door het Hof wordt onderschreven (3), is voor het lot van bedoeld appelgrief niet van belang. 's Hofs uitlegging van 1 het vonnis en van 2 de grief is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel IV — B komt daarom vruchteloos tegen die uitlegging op en stuit ook overigens af op het hier betoogde.

Hetzelfde geldt voor subonderdeel IV — C. Onderdeel V bestrijdt met een aantal klachten de r.o. 19 t/m 25 waarin het Hof grief 8, waarin een beroep wordt gedaan op de goede trouw verwerpt.

Subonderdeel IV — A miskent dat de door het Hof in r.o. 20 geciteerde stelling uit de dupliek in conventie mede betrekking heeft op de stelling 'dat de leverancier Ermes een kleine zelfstandige is met beperkte financiele middelen' ('... dan ook ... met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij') en in zoverre een samenvattend karakter heeft. Ook in r.o. 21 heeft het Hof m.i.

7 laatst bedoelde stelling niet uit het oog verloren. Niet onaannemelijk is dat het Hof het feit dat Ermes een kleine zelfstandige was enz., van betrekkelijk geringe importantie en als het ware verdisconteerd acht in zijn stelling: 'Er is in het contract niet voor niets bepaald, dat in dat geval de koopprijs met ƒ 2000 per maand zou worden terugbetaald'. Dit beding, in de dupliek kennelijk vermeld als strekkende tot bescherming van Ermes als iemand met een klein bedrijf, enz., kon door het Hof worden opgevat als beperking van de beschermende werking van de goede trouw ten aanzien van de annuleringsclausule: hoe meer van dergelijke bijzondere bedingen, des te

17

minder reden om de uitoefening door Haviltex van haar rechten uit de annuleringsclausule door de goede trouw beperkt te achten. Wat daar van zij, blijkens r.o. 22 heeft het Hof voor de goede trouw-kwestie mede van belang geacht het sub d van de bijzondere voorwaarden overeengekomene, zijnde het eveneens tot eind 1976 bestaande recht van verkopers 'de machine terug te kopen indien partij Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is'. Ik versta de gedachtengang van het Hof aldus dat krachtens hun overeenkomst pp. over en weer van elkaar af konden zonder opgave van redene, zij het dan slechts tot eind 1976. Daarbij heeft het Hof dan verdisconteerd dat Ermes 'een kleine zelfstandige is', enz. Deze gedachtengang is niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel A stuit hierop af.

De primaire klacht van subonderdeel V — B haakt in op HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125 (G.J.S.).

Daarin werd overwogen: 'dat het bovendien bij uitleg van een beding als het onderhavige in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de verkoper te dien aanzien van de koper mocht verwachten'. Al aangenomen dat deze voor een geheel andere casus gegeven r.o. eveneens op de in dit geding bedoelde annuleringsclausule toepasselijk is, dan baat zulks m.i. Ermes c.s. niet, evenmin als hun nadere stelling in dit subonderdeel dat niet alleen de taalkundige betekenis van de contracts-tekst maar — in de eerste plaats, althans mede — de goede trouw beslist over de gevolgen van een overeenkomst. Het leerstuk van de goede trouw in haar (al dan niet beperkende) werking ten aanzien van contractsinhoud en -uitlegging behoeft men geenszins te kort te doen wanneer men bij de toepassing van dat leerstuk een zekere ... beperking, behoedzaamheid in acht neemt. Het gaat niet aan met een simpel beroep op de goede trouw uit de op zichzelf duidelijk tekst een overeenkomst weg te vluchten. Het beroep op de goede trouw, wil het kans van slagen hebben, moet onderbouwd zijn met specifieke stellingen van feitelijke aard. Welnu, zoals het Hof heeft vastgesteld is er in de onderhavige zaak nagenoeg geen ander feitenmateriaal naar voren gebracht dan de schriftelijke overeenkomst. Het is vrijwel uitsluitend 8 op basis daarvan dat pp. hun debat hebben gevoerd, ieder voor zich de redelijkheid van het eigen standpunt verdedigend. Onder deze omstandigheden lag het voor de hand dat de feitenrechters een doorslaggevend gewicht hebben toegekend aan de tekst van de overeenkomst en op basis daarvan tot de thans in cassatie bestreden uitlegging, die zeker niet onredelijk of onbillijk is, hebben kunnen komen. Voor een goede trouwescape, die niet berust op feitelijke indicaties van externe aard — in de zin van: buiten de contracts-tekst gelegen — is dan geen ruimte meer. Ook het verwachtingspatroon van pp., in de geciteerde door HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125, bedoelde zin, is voor de rechter in de onderhavige zaak niet kenbaar buiten de contracts-tekst om. Het is te distilleren uit de door het Hof aan de overeenkomst gegeven uitlegging zoals hiervoor, onder nr 3 en nr 7, beschreven. Kort samengevat: pp. zijn met elkaar in zee gegaan op min of meer experimentele basis, in die zin dat ieder van hen gedurende het gehele jaar 1976 in beginsel desgewenst op elk willekeurig moment zonder opgave van redenen mocht afhaken, waarbij het recht op winstvergoeding van Ermes c.s. in dat jaar alleen in stand zou blijven in geval van terugkoop door hen zelf en indien Haviltex geen beroep op de annuleringsclausule zou doen, en waarbij voorts Haviltex alle verlieskansen voor haar rekening heeft genomen.

Een en ander zo zijnde mist subonderdeel V -B doel.

Subonderdeel V — C doet een beroep op door het Hof beweerdelijk verwaarloosde 'gezichtspunten'.

Onder 1 wordt een standpunt verdedigd dat in zijn algemeenheid m.i. geen steun vindt in het recht. Er wordt bovendien uitgegaan van een wankele feitelijke basis, nl. dat in de overeenkomst van pp. een 'proeftijd' zou zijn ingebouwd. Daarvan blijkt echter uit 's Hofs arrest niet, althans niet in die zin dat annulering van de koop door Haviltex gedurende die 'proeftijd' slechts geoorloofd zou zijn in geval van mislukken van de 'proef'. Haviltex mocht om haar moverende redenen, welke dan ook, annuleren, ook indien de 'proef' een commercieel succes zou zijn geworden. Ik onderschrijf de opmerking van de geachte pleiter voor Haviltex dat slechts op 9 grond van bijzondere omstandigheden van het geval, die een onderzoek van feitelijke aard zouden vergen, de onder 1 geponeerde stelling wellicht zou kunnen opgaan.

Op dezelfde bedenkingen stuit het onder 2 aangevoerde af. Haviltex was in beginsel niet verplicht, Ermes c.s. in staat te stellen gebreken van de machine te herstellen; zulks te minder nu zelfs het feilloos functioneren van de machine Haviltex niet behoefde te weerhouden van een beroep op de annuleringsclausule. Het is juist om deze reden dat in dit geding niet ter zake doet of de machine al dan niet ondeugdelijk of gebrekkig was.

Subonderdeel V — miskent dat het Hof in r.o. 24 de posita sub 8 t/m 12 van de memorie van grieven, waarin Ermes c.s. zich beroepen op durend feitelijk gebruik van de machine door of vanwege Haviltex, wel in de afweging heeft betrokken doch klaarblijkelijk niet heeft beschouwd

18

als omstandigheden als bedoeld in die r.o. Dat past in de visie die het Hof koesterde omtrent de aard en de strekking van de overeenkomst, zoals beschreven onder nr 3 en samengevat onder nr 8 van het voorgaande. Of Haviltex in 1976 met de machine al dan niet winst heeft gemaakt of door anderen heeft doen maken, of heeft kunnen (doen) maken, door middel van voortgezet gebruik, doet niet terzake bij de beantwoording van de vraag of zij, te goeder trouw handelend, haar recht op annulering mocht uitoefenen.

Overigens geldt m.i. dat het voortgezet gebruik, op zichzelf beschouwd, in cassatie niet met vrucht kan worden ingeroepen ter ondersteuning van het beroep op de goede trouw. De Rb. heeft in r.o. 19, tweede volzin, beslist: 'Uit het — enerzijds gestelde doch anderzijds door Haviltex ontkende — feit, dat Haviltex de machine is blijven gebruiken, of heeft verhuurd, kan onder die omstandigheid niet worden afgeleid, dat Haviltex alsnog is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden of het recht zou hebben verwerkt op die ontbinding een beroep te doen'. Aldus heeft de Rb. de stelling, dat Haviltex zich niet te goeder trouw op de ontbinding mag beroepen nu zij de machine nadien is blijven gebruiken (of verhuren), verworpen. Klaarblijkelijk heeft het Hof in de tien appel grieven, zoals geformuleerd op p. 8–9 van de grosse van het bestreden arrest, geen grief gelezen tegen de hier geciteerde beslissing van de Rb. Deze lezing van de appelgrieven is niet onbegrijpelijk en als feitelijk van aard aan toetsing in cassatie onttrokken. Dat gegeven zijnde was het Hof niet gehouden met zoveel woorden in te gaan op het in de memorie van grieven onder nrs 8 t/m 12 omtrent het voortgezet gebruik en de goede trouw aangevoerde.

Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat in cassatie moet worden uitgegaan van een annulering zonder opgave van redenen, niet van een annulering wegens beweerde ondeugdelijkheid. Die ondeugdelijkheid kon daarom eveneens buiten beschouwing blijven in de gedachtengang van het Hof. Onderdeel VI moet het lot van onderdeel III delen voor zover het daarop voortbouwt. Overigens komt het mij voor dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Het gaat er van uit dat de tiende appelgrief klaagde over de afwijzing van de reconventionele vordering. Die grief, zoals kennelijk ook door het Hof opgevat, bevat echter geen materiele maar uitsluitend een motiveringsklacht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering. Die motiveringsklacht is door het Hof in de r.o. 28 en 29 verworpen op gronden die, als ik het goed zie, in cassatie niet zijn bestreden.

Afgezien hiervan geldt m.i. het volgende. Ook al zou het Hof in r.o. 28 uit het oog hebben 10 verloren dat tegen de in het onderdeel bedoelde beslissing in r.o. 17 van het Rb.-vonnis wel een appelgrief, nl. de vijfde, was opgeworpen, dan zou zulks Ermes c.s. niet kunnen baten, nu die appelgrief door het Hof is verworpen in zijn door onderdeel III tevergeefs aangevallen beslissing in de r.o. 12–14.

De slotklacht van onderdeel VI, omtrent de 'onaannemelijke consequenties' van 's Hofs oordeel dat ook over de periode febr./juni 1976 geen winstvergoeding verschuldigd is, vindt zijn weerlegging in het hierboven betoogde omtrent de wederzijdse rechten en verplichtingen van pp. en het ontbreken daarin van onbillijkheden, onredelijkheden en onevenwichtigheden.

Het middel in geen van zijn onderdelen gegrond bevindende concludeer ik tot verwerping van 11 het beroep, met verwijzing van eisers tot cassatie (Ermes c.s.) in de op de voorziening gevallen kosten.

Noot Auteur: C.J.H. Brunner Rb. en Hof beslissen, dat het teruggavebeding in de koopovereenkomst betekent, dat de koper de machine kan teruggeven zonder opgave van redenen, dat die teruggave per brief kan geschieden met gelijktijdige terughouding van de machine zelf, dat de teruggave per brief de koop met terugwerkende kracht ontbindt, dat na die teruggave de overeengekomen verrekening van de met de machine behaalde winst niet meer behoeft plaats te vinden en dat de koper de machine ook na teruggave mag blijven gebruiken. Die oordelen berusten op uitleg van het beding, omdat zij in het contract niet — en zeker niet met zoveel woorden — zijn uitgedrukt.

Niettemin motiveert het Hof ze met de overweging, dat de bewoordingen van de overeenkomst 1 duidelijk zijn en dat een zuiver taalkundige uitleg van het beding geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp. met betrekking tot hun recht van beeindiging van de overeenkomst.

Dat brengt, volgens het Hof dan weer mee, ‘dat dus niet met een beroep op de veronderstelde bedoeling van pp. kan worden afgeweken van de bewoordingen van der pp. overeenkomst’.

Aldus illustreert het arrest van het Hof treffend, dat de betekenis van woorden eerst duidelijk wordt door uitlegging maar dat men zich niet altijd bewust is, dat aan de vaststelling, dat woorden duidelijk zijn, steeds uitlegging is voorafgegaan. Vooral Scholten heeft daarop gewezen (WPNR 2058 en Alg. Deel p. 36 e.v.) en zijn opvatting is thans wel algemeen aanvaard. Zie laatstelijk Asser-Rutten II, p. 207 e.v.

19

Het belang van bovenstaand arrest ligt hierin, dat de HR thans afrekent met de op art. 1378 BW gebaseerde opvatting, dat woorden van een contract op zichzelf duidelijk kunnen zijn en geen uitleg behoeven. Hij overweegt, dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen pp. is geregeld en of het contract een leemte bevat, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van het contract. Tegenover die ‘zuiver 2 taalkundige uitleg’ stelt de HR een uitleg die met de bedoelingen en verwachtingen van de pp. in de gegeven omstandigheden rekening houdt. De betekenis van contractsbepalingen — aldus de HR — wordt bepaald door de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en door hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Deze formulering is niet opzienbarend. In diezelfde zin reeds HR 17 dec. 1976, NJ 1977, 241 (G.J.S.), AA 1977, 654 (v.S.), over de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, indien een voor misverstand vatbare uitdrukking is gebruikt; HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 (G.J.S.), AA 1977, 589 (G.), over de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam is opgetreden; HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125 (G.J.S.), over de uitleg van een beding omtrent makelaarsprovisie. Die arresten sluiten aan bij art. 3.2.3 NBW dat de vertrouwensleer voor de betekenis van wilsverklaringen aldus formuleert, dat geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van wil tegen hem die de verklaring heeft opgevat overeenkomstig de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen. Vgl. nog MvA Boek 6 NBW p. 199 (v. Zeben en Du Pon, Parl. Gesch. Boek 6, p. 877). Nu het bij de uitleg van overeenkomsten de uitleg van gemeenschappelijke verklaringen betreft, is van belang hoe zij over en weer de contractsbepaling mochten opvatten en wat zij dienaangaande over en weer van elkaar mochten verwachten.

Voor art. 1378 BW heeft de beslissing de navolgende consequenties: De rechter mag uiteenzettingen van pp. over de aan een beding in een overeenkomst toe te 1 kennen betekenis niet meer afdoen met een verwijzing naar de woordenboekenbetekenis van de gebruikte woorden, maar zal daarop moeten ingaan.

Het beroep van een partij op de zuiver taalkundige duidelijkheid van in een contract gebruikte woorden, ontslaat de rechter niet van de verplichting de redelijke zin van die woorden in de 2 gegeven omstandigheden te onderzoeken. Daartoe behoeft hij niet zijn toevlucht te nemen tot de overweging, dat de woorden onduidelijk zijn (aldus nog Hofmann-Abas, p. 173, vgl. ook AsserRutten II, p. 210). Taalkundige uitleg is wel een element bij de uitleg, maar niet het enige.

Art. 1378 BW heeft geen zelfstandige betekenis voor de uitlegging van overeenkomsten, maar herhaalt wat reeds uit art. 1374 lid 1 volgt, dat pp. en de rechter aan de gesloten overeenkomst 3 gebonden zijn. Zo Bregstein, preadvies NJV 1936, p. 19, Verzameld Werk, p. 212 en AsserRutten II, p. 210.

Het arrest stelt ‘een zuiver taalkundige uitleg’ gelijk met de letterlijke betekenis van de gebruikte woorden. Daartegenover stelt de HR de betekenis die pp. redelijkerwijs aan de woorden in de gegeven omstandigheden mochten toekennen. Bij mijn weten is dat ook voor taalkundigen een normaal recept voor interpretatie. Zie bijv. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, dat geheel bestaat uit variaties op het thema, dat taaluitingen slechts in context kunnen worden begrepen. Voor beschouwingen daarover van juridische zijde verwijs ik ook naar het Gentse proefschrift van M. van Hoecke, De interpretatievrijheid van de rechter (1979) en de bespreking daarvan door Rombach in WPNR 5581. De gesuggereerde tegenstelling tussen taalkundige uitleg en de uitleg die volgens de HR de juiste is, bestaat dan ook niet. Integendeel zullen de meeste mensen, waaronder taalkundigen, geneigd zijn een uitleg die alleen let op de 3 woordenboekenbetekenis van woorden en niet op de context waarin zij gebruikt zijn, een typische juristenuitleg te noemen. Tot dat misverstand hebben juristen zeker aanleiding gegeven door uitleggingsvoorschriften als die van art. 932 en 1378 BW, door op die artikelen gebaseerde arresten met hoogst onbillijke uitkomst en door commentaren als die van Opzoomer VI, 2e druk, p. 167, ‘dat waar de woorden duidelijk zijn, men zich er onvoorwaardelijk aan moet houden.

Komt men daardoor tot een beslissing die in strijd is met hetgeen door de pp., door den wetgever is bedoeld, het is alleen hun schuld, die zich van woorden bedienden, waardoor niet hun wil, maar iets geheel anders werd uitgedrukt’. Hij vond dat we de wetgever voor art. 1378 ‘den meesten dank verschuldigd zijn, en dat het te wenschen ware, dat iedere rechter en iedere rechtsgeleerde bij de uitlegging niet alleen van overeenkomsten, maar van alle woorden, vooral ook van wetsbepalingen zelve, doordrongen ware van dit voortreffelijk beginsel’.

Er is wel een uitleg die niet slechts taalkundig, maar juridisch moet heten en die daarin verschilt van de gewone taalkundige, dat zij de uitleg gelijkstelt met de vaststelling van de rechtsgevolgen 4 die het objectieve recht aan de verklaring verbindt. Men noemt die uitleg normatief, wat echter niet exact is, omdat ook taalkundige uitleg normatief is. Men bedoelt echter juridisch normatief in

20

die zin, dat door uitleg aan de verklaring een betekenis wordt toegekend die afwijkt van wat pp. beoogden en mochten verwachten, doordat normen van objectief recht die bedoelingen en verwachtingen frustreren.

Ik ben geneigd aan te nemen, dat de HR in dit arrest die juridisch- normatieve uitleg niet heeft aanvaard, omdat hij betekenis toekent aan de rechtskennis die van de pp. kan worden verwacht.

De betekenis van contractsbepalingen moet dan ook worden vastgesteld met inachtneming van de, misschien geringe, rechtskennis die pp. hebben. Toetsing van die betekenis aan het objectieve recht kan dan niet meer onder uitleg worden begrepen. Voor deze kwestie verwijs ik naar de annotatie van dit arrest door Van Schilfgaarde in AA 1981, p. 355.

C.J.H.B Voetnoten Voetnoten [1] Zie de noot onder het arrest. (Red.)

21

NJ 2006, 378: Verzekeringsovereenkomst; uitleg; maatstaf bij toepasselijkheid van Nederlands recht; bewijsaanbod. Beroep op vervalbeding; derogeren...

Instantie: Magistraten: Conclusie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

17 februari 2006

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr:

C04/322HR

A-G Spier

LJN:

Noot: M.M. van Mendel Wetingang: BW art. 3:35; BW art. 6:97; BW art. 6:248

AU9717

Roepnaam: -

Essentie Verzekeringsovereenkomst; uitleg; maatstaf bij toepasselijkheid van Nederlands recht; bewijsaanbod. Beroep op vervalbeding; derogerende werking redelijkheid en billijkheid.

Schadebegroting op de voet van art. 6:97 BW; motiveringseisen.

Indien op een verzekeringsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, dient de daarvan opgemaakte polis te worden uitgelegd overeenkomstig de zogeheten Haviltex-maatstaf. In een geval als het onderhavige, waarin op de Londense beurs een verzekering is gesloten over de uitleg waarvan tussen partijen een geschil is ontstaan — namelijk over het begrip ‘accident’ in art. 1.1 van de daarvan opgemaakte polis —, wordt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan dat begrip mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen. De afweging van de omstandigheden en gezichtspunten die bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf aan de orde dienen te komen, is in beginsel van feitelijke aard. 's Hofs motivering van het passeren van het bewijsaanbod van thans eiseressen tot cassatie m.b.t. de ter beurze bestaande opvattingen, te weten ‘juridica non sunt probanda’, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Door op grond van onder meer de omstandigheid dat eiseressen slechts in zeer geringe mate zijn benadeeld door de ‘late notification’ van de schade, het beroep van eiseressen op het vervalbeding in de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, heeft het hof, nu art. 6:248 lid 2 BW immers ook betrekking heeft op verzekeringsovereenkomsten, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De aard van de in art. 6:97 BW aan de rechter gegeven bevoegdheid om de omvang van de schade te schatten indien zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, brengt mee dat de motivering van het geschatte bedrag niet aan hoge eisen behoeft te voldoen.

Samenvatting Thans verweerster in cassatie heeft een video uitgebracht met een voor een derde beledigende inhoud. Nadat de derde haar tot schadevergoeding had aangesproken, heeft zij hem bij wijze van schikking daarvoor ten dele schadeloos gesteld. Voor dit deel heeft verweerster van haar verzekeraar, thans eiseressen tot cassatie, uitbetaling gevorderd. Het hof heeft geoordeeld dat in casu sprake is van een ‘accident’ in de zin van art. 1.1 van de verzekeringspolis. De stelling van eiseressen dat nu de verzekering is totstandgekomen op de Londense assurantiemarkt, de opvattingen op die markt beslissend zijn voor de uitleg van het begrip ‘accident’, heeft het hof verworpen. Het in dat verband gedane bewijsaanbod heeft het hof gepasseerd op de grond dat het hier een juridische uitleg van een polisbepaling betreft, waarvoor geldt ‘juridica non sunt probanda’. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat het beroep door eiseressen op het vervalbeding in de verzekeringsovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het heeft in dat kader overwogen dat eiseressen slechts in zeer geringe mate zijn benadeeld door de ‘late notification’ van de vordering van de derde, welk nadeel volledig wordt gecompenseerd door een aftrek toe te passen van 10% van het verzekerde schadebedrag. Het cassatiemiddel (in het principaal cassatieberoep) komt op tegen deze oordelen.

Nu op de onderhavige verzekeringsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, dient de daarvan opgemaakte polis te worden uitgelegd overeenkomstig de zogeheten Haviltex-maatstaf. In een geval als het onderhavige, waarin op de Londense beurs een verzekering is gesloten over de uitleg waarvan tussen partijen een geschil is ontstaan — namelijk over het begrip ‘accident’ in art 1.1 van de daarvan opgemaakte polis —, wordt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat begrip mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen. Voor zover het hof dit heeft miskend, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde geldt voor de motivering waarmee het hof het bewijsaanbod van Royal c.s. met betrekking tot de ter beurze bestaande opvattingen heeft gepasseerd, namelijk

22

door zich erop te beroepen dat ‘juridica non sunt probanda’. De afweging van de omstandigheden en gezichtspunten die bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf aan de orde dienen te komen, is immers in beginsel van feitelijke aard.

Door op grond van onder meer de omstandigheid dat eiseressen slechts in zeer geringe mate zijn benadeeld door de ‘late notification’ van de schade, het beroep van eiseressen op het vervalbeding in de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 6:248 lid 2 BW heeft immers ook betrekking op verzekeringsovereenkomsten.

Art. 6:97 BW geeft de rechter de bevoegdheid om de omvang van de schade te schatten indien zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De aard van deze bevoegdheid brengt mee dat de motivering van de omvang van het geschatte bedrag niet aan hoge eisen behoeft te voldoen.

Partij(en) De vennootschap naar Engels recht Royal & Sun Alliance Reinsurance Limited, (voorheen 1. genaamd: Royal Reinsurance Company Ltd.), te Horsham, Verenigd Koninkrijk, 2. De vennootschap naar Zwitsers recht Zürich Versicherungs-Gesellschaft, te Zürich, Zwitserland, 3.

De vennootschap naar Duits recht Gerling Konzern Allgemeine Versicherungs A.G., te Keulen, Duitsland,

De vennootschap naar Duits recht Haftpflichtverband der Deutschen Industrie Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, te Hannover, Duitsland, eiseressen tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweersters, adv. mr. R.S. Meijer, tegen De vennootschap naar Engels recht Universal Pictures (UK) Limited, (voorheen genaamd: Polygram Video Ltd. en voordien: Channel 5 Video Distribution Ltd.), te London, Verenigd Koninkrijk, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. W. Taekema.

4.

Voorgaande uitspraak Hof (eindarrest 27 mei 2004): De verdere beoordeling in hoger beroep Polygram heeft bij akte van 31 januari 2002 kritiek geoefend op het interlocutoir arrest van 7 juli 1997 (het Hof leest: 6 februari 1997) en heeft het Hof verweten verkeerd te hebben beslist ten aanzien van de bewijslastverdeling. Dergelijke kritiek past in een eventuele 1 cassatieprocedure, maar kan thans geen effect sorteren: het Hof acht geen termen aanwezig om terug te komen op eerder in deze procedure gegeven beslissingen, waarbij het Hof dus persisteert.

Bij voormeld tussenarrest van 20 december 2001 heeft het Hof Polygram in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op een overzicht, getiteld 'List of known Philips claims personally 2 dealt with by Peter Mancini or with which he had a material involvement or otherwise considered, controlled or monitored', gedateerd 16 augustus 2000. Polygram heeft inmiddels gereageerd. Daarmee is het debat over de beide bewijsthema's voltooid.

Het eerste bewijsthema was vervat in ro.5 van het interlocutoir arrest van 6 februari 1997 en hield in dat Polygram werd toegelaten tot het bewijs dat het reeds vóór februari 1991 in de verhouding tussen partijen bij Royal gebruikelijk was dat schadeclaims uitsluitend werden gemeld bij L&O zonder onmiddellijke verdere kennisgeving aan Royal, en dat Royal daardoor bij Polygram de gerechtvaardigde schijn had gewekt dat L&O bevoegd was namens Royal meldingen van schadeclaims (notice of claims, als bedoeld in de polisvoorwaarden) in ontvangst 3 te nemen.

Het Hof constateert dat Polygram bewijs door getuigen had aangeboden, maar dat zij geen getuigen heeft voorgebracht. Wel heeft Polygram als productie 4 bij haar akte van 11 mei 2000 een brief overgelegd van Tim Brown van advocatenkantoor Reynolds Porter Chamberlain te Londen dd 26 augustus 1997, waarin die verslag uitbrengt van een gesprek met Stephen Myall van de UK-afdeling van L&O. Volgens deze brief was de gang van zaken bij L&O aldus dat schademeldingen die hem bereikten direct werden doorgegeven aan de 'World Wide' afdeling van L&O die tot taak had Royal van claims in kennis te stellen. Over de wijze van schademelding door Philips was Royal over het algemeen tevreden. Myall kon zich niet herinneren dat Royal ooit dekking geweigerd 4 had wegens late melding, met de restrictie dat Myall geen bemoeienis had met grote claims (boven circa $ 25 000).

Uit deze brief kan geen steun worden geput voor het door Polygram te leveren bewijs, reeds omdat niets wordt gezegd over de situatie vóór februari 1991, zodat deze verklaring ook

23

(slechts) betrekking kan hebben op de periode nadien. Bovendien is duidelijk dat in casu wel degelijk sprake is van een grote claim boven $ 25 000, zodat de door Myall beschreven gang van zaken met betrekking tot kleine claims thans relevantie mist Polygram is dan ook niet geslaagd in het eerste bewijsthema.

Het tweede bewijsthema in r.o. 7 van het arrest van 6 februari 1997 had betrekking op de stelling van Polygram dat het beroep door Royal op het vervalbeding (wegens 'late notification') in de polisvoorwaarden in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en 5 billijkheid onaanvaardbaar is, in welk verband Polygram zich heeft beroepen op vier in r.o. 7 van het arrest omschreven factoren. Het betreft hier o.a. de materie van art. 283 WvK alsmede art 7.17.1.14 NBW; het Hof zal — uiteraard — beslissen aan de hand van maatstaven van thans geldend recht.

Het eerste argument van Polygram (sub a) houdt in dat Royal de claim heeft afgewezen en — zoals bij de vergelijkbare claim van Bryan Ferry — zich niet met de zaak heeft willen bemoeien.

Polygram heeft het dossier van de zaak Bryan Ferry overgelegd, waaruit een en ander zou blijken. Polygram betoogt dat in casu exact hetzelfde zou zijn gebeurd.

Het Hof constateert dat het in de zaak Bryan Ferry ging om een zaak met een gering financieel 6 belang van 10 000 Britse Ponden, voor welk bedrag de zaak destijds geschikt is. Reeds om die reden acht het Hof die zaak niet vergelijkbaar met de Eastwood-zaak: de interesse van assuradeuren neemt vanzelfsprekend toe indien een groot financieel belang in het geding is, waarbij het Hof aantekent dat de vordering van Polygram meer dan een miljoen Britse Ponden omvat. Daarom staat geenszins vast dat de opstelling van Royal in de Bryan Ferry-zaak ook in de Eastwood-zaak zou zijn gevolgd. Dit argument wordt derhalve verworpen.

Het tweede argument van Polygram (sub b) houdt in dat het bij Royal vaste praktijk was dat zij bij wel gehonoreerde claims de verdediging aan Polygram overliet zodat Royal niet in haar belangen is geschaad nu Polygram ook in casu zelf de verdediging heeft georganiseerd.

Dit argument is door Royal bestreden onder overlegging van een lijst van 38 'known Philips claims', gedateerd 16 augustus 2000, en betrekking hebbend op de periode september 19907 maart 1994. Uit die lijst blijkt niet zonder meer van een vaste praktijk als door Polygram gesteld: weliswaar volgt uit die lijst dat Royal dikwijls accoord was met de door Polygram voorgestelde advocaten, maar zaken werden ook bij Royal zelf 'in house' behandeld of door Royal zelf ingeschakelde advocaten, en in elk geval behield Royal zelf de supervisie over het beleid terzake. Een en ander is door Polygram niet gemotiveerd betwist Het betoog van Polygram stuit daarop af, zodat ook het tweede argument verworpen wordt.

Het derde argument van Polygram (sub c) houdt in dat na ontvangst van de brief van L&O van 4 februari 1992 Royal aan L&O heeft laten blijken: '...do not want to become involved directly preferring as in previous cases to be kept informed of developments i.e. no loss adjusters or lawfirm to be appointed'.

Het Hof vermag uit deze passage niet af te leiden dat Royal — in algemene zin — al dadelijk geen interesse voor de zaak toonde en geen eigen advocaten wilde inschakelen: bedacht moet 8 worden dat de Eastwood-zaak toen al een vol jaar liep, en dat er tussen partijen al circa 105 brieven waren gewisseld tussen advocaten voordat Royal voor het eerst over de zaak werd ingelicht. Onder die omstandigheden is de houding van Royal niet onbegrijpelijk dat zij in die fase van de procedure — nb vlak voor de start van de 'hearings' in lerland — afstand van de zaak wilde bewaren en — op dat moment — een beroep heeft gedaan op 'late notification' en geen rol meer zag weggelegd voor eigen advocaten van Royal, omdat het daarvoor toen simpelweg al veel te laat was. Ook dit derde argument kan daarom niet slagen.

Het vierde argument van Polygram (sub d) houdt primair in dat Royal zich ook met betrekking tot de vraag of hoger beroep moest worden ingesteld of een schikking moest worden aangegaan steeds op het standpunt heeft gesteld dat de claim niet gedekt was en dat zij zich derhalve niet met de zaak wenste te bemoeien.

Dit argument ziet eraan voorbij dat de houding van Royal verklaarbaar is doordat zij pas na een 9 jaar in de zaak gemengd werd, nadat reeds een belangrijk deel van de procedure in eerste aanleg (in Ierland) achter de rug was. Om die reden heeft Royal zich beroepen op 'late notification'. Uit de gang van zaken kan niet worden afgeleid dat Royal van de aanvang af geen interesse in de zaak toonde, al dan niet in verband met schikkingsoverieg. Ook dit argument kan dan ook niet slagen.

Het vierde argument van Polygram (sub d) houdt subsidiair in dat in elk geval geen redelijk belang van Royal is geschaad omdat niet aannemelijk is gemaakt dat Royal een reële kans 10 had gehad om een beter resultaat te bereiken. Polygram baseert zich bij deze stelling op haar posita bij pleidooi voor het Hof sub p. 20 t/m 35 en verwijst naar de verklaringen en van de

24

Londense advocaat David Davis en de Ierse advocaat Brian Walker, zoals die reeds in prima waren overgelegd; ook wijst Polygram op een verklaring van de Queen's Counsel Alan Comerton. Royal heeft tegengeworpen dat zij geschaad is in haar belang om zelf advocaten te kiezen, en dat zij niet de kans heeft gehad om de zaak in een vroeg stadium onder gunstige voorwaarden te schikken.

Het Hof constateert dat bij CvA/Prod.5 een klapper is overgelegd inhoudend 105 stukken, die een beeld geven van de ontwikkeling van de Eastwood-zaak vanaf de inleidende 'Writ' voor de High Court of Justice in Northern Ireland (QBD) dd 15 februari 1991 tot 30 januari 1992.

Daaruit blijkt dat Polygram de zaak uiteindelijk in handen heeft gegeven van David Davis van het Londense advocatenkantoor Clintons, die op zijn beurt de Ierse advocaat Brian Walker (van Walker McDonald te Portadown) heeft inge schakeld. Brian Walker heeft eind 1991 advies gevraagd van de Queen's Counsel Alan Comerton (nrs.32/33 van voornoemde klapper).

11 Comerton gaf in overweging de zaak te schikken ('settlement') voor een bedrag ad 20 tot 30 000 Britse Ponden. Bij brief van 6 december 1991 (klapper nr. 49) gaf David Davis te kennen dat 'Counsel is now more confident of success', and that 'the pressure is now on Eastwood, rather than our side'. Vervolgens schreef David Davis op 7 januari 1992 (klapper nr. 59) 'that the Defendants have good prospects of succeeding in this litigation'. Het verlies van de zaak kwam vervolgens als een onaangename verrassing, toen de jury onverwachts de zijde van Eastwood koos en een zeer aanzienlijke schadevergoeding toekende.

Naar het oordeel van het Hof geeft voornoemde klapper het beeld van een alleszins deugdelijke en serieuze behandeling van de zaak Eastwood, geheel in overeenstemming met het aanmerkelijk financieel belang van die zaak. Niet te ontkennen valt dat de keuze van de advocaten in Londen en Belfast niet aan Royal is voorgelegd, terwijl ook raadselachtig is hoe het mogelijk is geweest dat gedurende het hele jaar 1991 niemand zich heeft afgevraagd hoe de visie van Royal op de zaak was (terwijl toch Polygram in de veronderstelling verkeerde dat tussenpersoon L&O de melding reeds medio februari 1991 aan Royal moest hebben doorgegeven). CvA/26 wijst daar terecht op.

12 Anderzijds dient te worden bedacht dat de keuze van advocaat David Davis op goede gronden berustte, omdat hij goed geverseerd was in de bokswereld, waar het geschil EastwoodMcGuigan zich afspeelde. David Davis had zich ten aanzien van de Ierse advocaat Brian Walker laten adviseren door advocatenkantoor Gleeson McGrath in Dublin, waar hij werd omschreven als 'very competent and highly respected'; Brian Walker was destijds President of the Northern Ireland Law Society. Het Hof is dan ook de mening toegedaan dat op de keuze van de raadslieden door Polygram niets valt af te dingen, en door Royal wordt ook terzake geen wezenlijke kritiek geoefend, en al evenmin op de inhoud van de processtukken in Belfast Daarbij komt dan nog dat juryrechtspraak veelal notoir onvoorspelbaar is.

Blijft over de vraag of Royal — gesteld dat zij tijdig was ingeschakeld — de zaak Eastwood op gunstiger voorwaarden zou hebben kunnen schikken dan het bedrag van 650 000 Britse Ponden zoals dat is vervat in de finale regeling — tijdens de beroepsprocedure — van 8 november 1993, en waarvan 90 000 Pond door McGuigan is betaald. In dit verband hecht het Hof veel betekenis aan de verklaringen die op 2 en 3 maart 1994 zijn afgelegd door David Davis, Alan Comerton QC en Brian Walker (overgelegd bij pleidooi in prima). Deze uitvoerige 'statements' schetsen een gedetailleerd beeld van de behandeling van de zaak Eastwood, inclusief de pogingen om tot een schikking te geraken. De strategie was op dat punt gecompliceerd, omdat de verhouding Eastwood-McGuigan uiterst gespannen en verbitterd was. Eastwood voelde zich in zijn eer als boksmanager aangetast en wilde pas een schikking in overweging nemen als McGuigan eerst zijn excuses aanbood; McGuigan weigerde pertinent zijn excuses aan te bieden, omdat hij z.i. slechts de waarheid had gezegd. Daarbij kwam nog dat McGuigan soortgelijke uitlatingen ook al in een boek had gepubliceerd, zodat hij dan op 13 meerdere fronten zou moeten retireren. Voorts was McGuigan verontwaardigd over het feit dat Polygram de omstreden video zonder vooroverleg met hem op de markt had gebracht, en dreigde hij met een verhaalsactie tegen Polygram voor het geval hij veroordeeld mocht worden ('contribution notice'). Meer zakelijk overleg met de advocaat van McGuigan bleek niet mogelijk omdat McGuigan tijdens het proces voor de Queen's Benen Division in Ierland bij zijn raadsman thuis logeerde en hem continu instrueerde geen centimeter toe te geven. Nog bij de 'hearings' van de zaak werd tijdens een pauze op de gang meermalen gepoogd tot een settlement te komen, hetgeen evenwel door de starre opstelling van Eastwood en McGuigan geen haalbare zaak bleek. In hoger beroep slaagde Alan Comerton er alsnog in — na maandenlange onderhandelingen die de periode juni/october 1993 omvatten — tot een schikking te komen, omdat de verhoudingen inmiddels enigszins geapaiseerd en genormaliseerd waren. Royal's advocaat was op de hoogte gesteld van deze onderhandelingen, maar wilde er verder buiten blijven.

25

Het Hof wil aannemen dat Royal aanmerkelijke ervaring had met het regelen en schikken van zaken. Dat neemt evenwel niet weg dat ook Royal geconfronteerd zou zijn met de boven omschreven complicaties, gesteld dat Royal tijdig bij de zaak betrokken zou zijn. Het Hof is dan ook van oordeel dat de kans dat Royal uiteindelijk een beter schikkingsresultaat zou hebben weten te bereiken gering is te achten, en moet worden getaxeerd op (slechts) 10%.

Dat brengt met zich mee dat Royal slechts in zeer geringe mate benadeeld is door de 'late notification' die zich in casu heeft voorgedaan.

14 Voorts acht het Hof van belang dat blijkens de door Royal zelf genoemde Antwoord-Akte dd 21 september 2000, sub 13-iii, p/6 alsmede de door Royal zelf overgelegde 'List of Known Philips Claims' d.d. 16 augustus 2000 (p/8 sub b) de 'RSA Group as a whole have been Philips Worldwide Public Liability Insurers for over 50 years', zodat de contractuele relatie reeds dateerde van vóór 16 augustus 1950, en in 1992 reeds een looptijd had van maar liefst circa twee en veertig jaar. Ian Wardle van Royal had vrijwel een dagtaak aan de behandeling van Philips — claims (zie genoemde List dd 16 augustus 2000, p/8 sub a).

De bovenvermelde omstandigheden ten aanzien van procesgang en schikkingsonderhandelingen, bezien tegen de achtergrond van de zeer langdurige contractuele relatie — en de zeer geringe mate waarin Royal in haar belangen is getroffen — zijn naar het oordeel van het Hof van dien aard dat het beroep van Royal op 'late notification' in de omstandigheden van het geval inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 15 onaanvaardbaar is voorzover Royal daarop de gehele claim van Polygram zou willen laten stranden. Het aanbod van Royal om in elk geval 100 000 Pond te betalen vermag in dit oordeel geen wijziging te brengen. Dit betekent dat het beroep van Polygram op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid slaagt en de grieven III en IV inzoverre gegrond zijn.

Partijen hebben nog gedebatteerd over de vraag of in casu wel sprake is van een 'accident' in de zin art. 1 sub 1 van de polis, nu het op de markt brengen van een video als zodanig volgens Royal niet zonder meer als zodanig kan worden aangemerkt en niet kan gelden als verzekerd evenement. Dit betoog wordt verworpen: bij een 'public liability'-polis als in casu gaat het bij de uitleg van de term 'accident' om het evenement dat voor Polygram schade teweeg kan brengen, en dat is dan niet het enkele uitbrengen van een video als zodanig, maar wel de indiening door Eastwood — op 2 januari 1991 — van een claim bij Polygram, daarin bestaande dat hij zich door die door Polygram uitgebrachte video beledigd acht in eer en goede naam. Dat 'accident' heeft zich in die zin dus wel degelijk voorgedaan.

Royal heeft (CvA/15–21) haar verweer nog aldus geadstrueerd dat de polis is afgesloten 16 tussen Royal en L&O op de Londense assurantiemarkt, en dat dus de opvattingen op die Londense assurantiemarkt maatgevend zijn voor de uitleg van het begrip 'accident', waarbij zij een bewijsaanbod doet. Het Hof zal daarop niet ingaan, omdat het hier betreft een juridische uitleg van een polisbepaling, en daarvoor geldt het 'juridica non sunt probanda'.

Voorts is van belang dat het niet slechts gaat om wat Royal en L&O mochten verwachten, maar ook om wat Polygram mocht verwachten. Gegrond is dan het beroep van Polygram op Kluwer's Insurance Contract Law' (pleidooi in prima.sub 11) waar voor liability insurance cases als in casu wordt vermeld dat in de Engelse rechtspraak wordt aangenomen dat als 'accident' wordt aangemerkt ('from the point of view of the victim') een 'event that is unexpected and unplanned'. De claim van Eastwood voldoet aan die omschrijving, zodat het verweer van Royal haar niet kan baten.

De gegrondheid van de Grieven III en IV moet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het Hof zal de vordering van Polygram toewijzen, met dien verstande dat op de hoofdvordering een korting zal worden toegepast van 10%, zijnde de verdiscontering van de (geringe) kans dat Royal een beter schikkingsresultaat zou hebben kunnen bereiken.

Wat betreft het gevorderde sub b (de 'law costs' in Engeland gemaakt) heeft Royal het verweer gevoerd dat die ingevolge art. 1 lid 2 van de polis uitsluitend door Royal vergoed worden indien die kosten met toestemming ('consent') van Royal gemaakt zijn, quod non.

Polygram (pleidooi in prima sub 62/63) heeft aangevoerd dat dit standpunt naar maatstaven 17 van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Royal op generlei wijze nadeel heeft ondervonden. Dit betoog slaagt: het Hof acht het aannemelijk dat Royal — gesteld dat zij tijdig was geïnformeerd — nagenoeg dezelfde advocatenkosten had moeten maken als Polygram, en dat de kans dat die kosten uiteindelijk lager zouden uitvallen niet hoger dan 10% is. De vordering zal dus voor 90% worden toegewezen. Aangezien dit tot gevolg heeft dat de vordering van Polygram uiteindelijk toch grotendeels wordt toegewezen zal Royal als verliezende partij worden aangemerkt en in de proceskosten worden veroordeeld. Dit alles leidt dan tot het volgende dictum. (enz.)

26

Principaal cassatieberoep: het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel 1: onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg van de term 'accident' Inleiding Art. 1. ('Indemnity Provided by this Policy') van de onderhavige polis bepaalt[1]: The Insurers will indemnify the Insured: '1.

1.1. In respect of their liability at law {...} arising out of any accident (…).'

Ten betoge dat de verzekering geen dekking biedt omdat in casu geen sprake is van een 'accident' als bedoeld in dit art. 1.1 heeft Royal gemotiveerd en gedocumenteerd gestelde:[2]: dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst (hierna: overeenkomst) op de Londense assurantiemarkt is gesloten tussen enerzijds Royal c.s. met als 'leider' Royal, en anderzijds 1e. (kort gezegd) het Philips-concern[3], waaronder Polygram, daarbij vertegenwoordigd door zijn eigen — bovendien gelieerde — Engelse makelaar L & O Insurance Brokers Ltd (hierna: 'L&O'); aldus ook rov. 4 van 's Hofs eerste tussenarrest; dat het er daarom, conform het hier toepasselijke Haviltex-criterium, allereerst om gaat wat deze wederzijds professionele, op deze Londense markt werkzame vertegenwoordigers van 2e. partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst onder de term 'accident' verstonden; zie evenzo rov. 4.3 rechtbankvonnis en voorts rov. 4 van 's Hofs eerste tussenarrest; dat volgens de op deze markt heersende opvattingen (hierna: de brancheopvatting) het in het 3e. verkeer brengen van een video — al dan niet met beledigende inhoud — een bewuste handeling en om deze reden geen 'accident' is; en dat L&O zich klaarblijkelijk op hetzelfde standpunt als Royal c.s. stelde.[4] Terzake van deze brancheopvatting hebben Royal c.s. bovendien een uitdrukkelijk en specifiek bewijsaanbod door o.a. getuigen gedaan (MvA § 48).

In rov. 16 van het bestreden arrest verwerpt het Hof dit betoog op de gronden: dat het bij de uitleg van de term 'accident' in een public liability-polis in casu gaat om het evenement dat voor Polygram schade kan teweegbrengen, en dat dit evenement dan niet is a. het enkele uitbrengen van een video als zodanig, maar wel de indiening door Eastwood van een claim wegens belediging in zijn eer en goede naam door de door Polygram uitgebrachte video; dat het hierboven vermelde bewijsaanbod van Royal c.s. inzake de brancheopvatting over b. het begrip 'accident' gepasseerd moet worden, daar het hier gaat om een'juridische uitleg van een polisbepaling' waarvoor geldt het 'juridica non sunt probanda'; c.

dat voor de uitleg van de term 'accident' niet slechts relevant is wat Royal en L&O mochten verwachten, maar ook wat Polygram mocht verwachten; en

dat Polygram zich er dan terecht op beroept dat Eastwoods claim voldoet aan de omschrijving in Kluwers Insurance Contract Law[5] voor liability insurance-cases als in casu, omdat daarin wordt vermeld wat in de Engelse rechtspraak als 'accident' wordt aangemerkt, nl. 'from the point of view of the victim' een 'event that is unexpected and unplanned'.

4e.

Klachten 's Hofs hierboven vermelde verwerping in rov. 16 van het betoog van Royal c.s. dat in casu geen sprake is van een 'accident'en er deswege geen polisdekking bestaat, is om de volgende — in onderlinge samenhang te beschouwen — redenen onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

1.1 Ad a. De tekst van art. 1.1 van de polis bepaalt ondubbelzinnig dat slechts gedekt wordt de wettelijke aansprakelijkheid als gevolg van een 'accident'. Volgens rov. 7 van 's Hofs d. tussenarrest d.d. 4 april 1996 verleent de verzekering vanaf ultimo 1979 alsnog dekking voor schadeclaims wegens 'libel and slander', zij het slechts 'voor zover arisen out of any accident'. Kennelijk moet ook volgens deze rov. 7 onderscheiden worden tussen enerzijds een 'accident' als door de polis vereiste oorzaak van wettelijke aansprakelijkheid voor (o.a.) belediging en anderzijds een op (bijv.) belediging gebaseerde claim tegen de verzekerde.

Nu 's Hofs hierboven met a. aangeduide oordeel er op neer komt dat dekking zou bestaan ongeacht of Eastwoods claim is 'arisen out of any accident'(volgens het Hof t.a.p. is Eastwoods claim-indiening zelve het 'accident' resp. het voor Polygram potentieel schadelijke evenement), is dit oordeel — gezien de hierboven aangehaalde stellingen van Royal c.s., de tekst van polis-art. 1.1 en rov. 7 van 's Hofs eerste tussenarrest — onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

12. Ad b 's Hofs hierboven met b. aangeduide oordeel is onjuist, onbegrijpelijk en/of

27

onvoldoende gemotiveerd, omdat het hier de vaststelling betreft van de tussen partijen omstreden betekenis van de in art. 1.1. van de polis gebezigde term 'accident'. Nu het bij een dergelijke uitleg om een overwegend feitelijk oordeel gaat, mist het adagiumjuridica non sunt probandahier toepassing. Derhalve had het Hof het door Royal c.s. tijdig gedane, specifieke en relevante bewijsaanbod inzake de brancheopvatting niet — althans niet zonder nadere motivering — mogen passeren.

Deze brancheopvatting is althans kan immers, gelet op de toepasselijkheid van het Haviltex-criterium, van beslissend belang zijn voor de in casu aan de term 'accident' te geven uitleg, nu (minst genomen veronderstellenderwijs) vaststaat dat de overeenkomst is gesloten op basis van onderhandelingen tussen Royal (namens Royal c.s.) en L&O (namens het Philips-concern), die zich beide als in Londen gevestigde en werkzame 'professionals' plegen te richten naar de brancheopvatting aldaar.

1.3 Ad c. en d. 's Hofs hierboven met c. en d. aangeduide oordelen zijn onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, aangezien daarin wordt miskend dat Polygram niet (gesteld heeft dat zij) zelf rechtstreeks betrokken was bij de — 1e. immers door L&O als gelieerde makelaar voor het Philips-concern gevoerde — onderhandelingen met Royal over de polisvoorwaarden; dat de kennis van L&O inzake (o.a.) de brancheopvatting over de term 'accident' 2e. door Royal c.s. in beginsel aan Polygram mag worden toegerekend (HR NJ 1990, 583); dat Polygram niet gesteld heeft dat zij bij de totstandkoming van de overeenkomst is afgegaan op 'Kluwer' of een daarmee verwante uitleg van het 3e. begrip 'accident', maar wél dat zij niet beschikte over de complete tekst van de polis en aanvankelijk vertrouwd heeft op L&O's advies dat er geen dekking was voor dit soort claims (zie voetnoot 4 hierboven); dat de door het Hof in rov. 16 ('d') aangehaalde 'Kluwer'-uitleg van de term 'accident' in het geheel niet strookt met 's Hofs vaststelling t.a.p. sub a1 (een 4e. voor de 'victim' onverwachte en ongeplande gebeurtenis resp. een voor de verzekerde mogelijk schadelijke claim), noch met 's Hofs vaststelling terzake, in rov. 7 van zijn eerste tussenarrest (vgl. 1.1 supra); en/of dat Polygrams beroep op 'Kluwer' niet — laat staan zonder meer — beslissend kan zijn, zolang geen getuigen (en deskundigen) in het kader van het door Royal c.s.

5e. terzake gedane bewijsaanbod zijn gehoord, te meer nu op Polygram (in beginsel) de bewijslast rust terzake van het door Royal c.s. gemotiveerd betwiste bestaan van dekking.

Onderdeel 2: onjuiste en/of onvoldoende gemotiveerde verwerping van beroep op 'late notification' Inleiding Royal c.s. heeft een beroep gedaan op de zgn. 'condition precedent'[6] ('{...} PROVIDED ALWAYS that the due observance and fulfilment of the {...} conditions {...} hereof so far as they relate to anything to be done or complied with by the Insured shall be conditions precedent to any liability of the Insurers hereunder {...}'), inhoudende dat verzekerde (kort gezegd) verplicht is 'any accident as soon as practicable after the accident comes to the knowledge of the Insured' aan de verzekeraars te melden '{...} to enable the Insurers to settle or resist any claim as the Insurers may think fit', en dat Polygram reeds door de niet-naleving van deze verplichting (late notification) geen recht heeft op dekking. Royal c.s. heeft daartoe — mede ter betwisting van Polygrams beroep op art. 6:248 lid 2 BW — gesteld:[7] dat zo'n condition precedent naar Nederlands recht is gelijk te stellen met een opschortende voorwaarde, zodat de niet-nakoming van deze notice-verplichting door de verzekerde tot 1e. gevolg heeft dat überhaupt geen dekking onder de polis ontstaat (dus minstens een even sterke werking als een in Nederlandse polissen meer gebruikelijk vervalbeding terzake); dat Polygram pas een jaar na haar ontvangst van Eastwoods claim (02.01.'91; prod. 2 bij CvE) resp. de dagvaarding (15.02.'91; prod. 4 bij CvE) Royal voor het eerst daarvan verwittigd 2e. heeft, nl. bij brief d.d. 4 februari 1992 van L&O (prod. 2 bij CvA), tevens de dag waarop (na de voorafgaande schriftelijke stukkenwisseling) de allang daarvoor geagendeerde mondelinge behandeling aanving van de door Eastwood tegen (o.a.) Polygram geëntameerde procedure; dat daardoor het expliciet door deze notice-condition beschermde recht en belang van Royal c.s. is gefrustreerd om Eastwoods claim al in het vroegste stadium zelf te onderzoeken en 3e. behandelen alsmede om ter voorkoming van die procedure zelf een schikking met Eastwood te treffen;

28

dat Royal gezien haar specifieke en jarenlange, professionele ervaring terzake, deze kwestie in een vroeg stadium — toen er (kort gezegd) nog geen 'ingraving', emoties en pr-aspecten 4e. meespeelden — voor een aanzienlijk lager bedrag dan dat van de uiteindelijk door Polygram (tijdens het appel tegen Eastwood) getroffen schikking, zelf met hem had kunnen schikken; dat Royal c.s. zulks weliswaar 'achteraf' onmogelijk kan bewijzen, maar dat dit haar niet door 5e. Polygram mag worden tegengeworpen, omdat zij ten onrechte juist van die mogelijkheid is afgehouden en in deze 'bewijsnood' is gebracht door Polygrams veel te late melding; dat de aard en strekking van deze allang in de polisvoorwaarden opgenomen noticeverplichting, alsmede die van de sanctie erop, zonder meer duidelijk en ook alleszins gebruikelijk is; dat de correcte vervulling van die notice-verplichting voor Polygram de normale 6e. praktijk en bovendien zeer eenvoudig en geheel onbezwaarlijk was; en dat dit één en ander te meer klemt tussen dergelijke grote, wederzijds professioneel opererende en geadviseerde marktpartijen; dat Royal c.s. zich bovendien zeer coulant heeft opgesteld door Polygram — onherroepelijk en dus ook gehandhaafd in deze procedure — £ 100 000 aan te bieden ter afdoening van haar onderhavige vorderingen; tegen de dienovereenkomstige 'bepaling' in rov. 4.8 en het dictum van het vonnis is door Royal c.s. dan ook niet geappelleerd.

In rov. 15 verwerpt het Hof dit beroep op deze — inmiddels vaststaande — late notification, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn voor zover Royal c.s. daarop Polygrams gehele claim wil laten stranden. Het Hof baseert dit oordeel op de in row. 11 t/m 13 vermelde omstandigheden met betrekking tot de procesgang en 7e. schikkingsonderhandelingen en op de in rov. 14 vermelde omstandigheden: dat de kans dat Royal c.s. uiteindelijk een beter schikkingsresultaat zou hebben weten te i. bereiken 'gering' is, nl. 'slechts 10%', zodat Royal c.s. slechts in zeer geringe mate is benadeeld; en ii.

dat in 1992 reeds sprake was van een circa twee en veertig jaar durende contractuele relatie tussen Royal (eiseres sub 1) en het Philips-concern,

iii.

waaraan het aanbod van Royal c.s. om in elk geval £ 100 000 aan Polygram te betalen, niet kan afdoen (rov. 15, slot).

In rov. 17 beslist het Hof dat, met verdiscontering van bedoelde 10%-kans op een door Royal bereikt beter schikkingsresultaat, de hoofdvordering ad £ 560 000 met een korting van 10% (£ 56 000) toewijsbaar is.

Klachten 's Hofs verwerping (voor 90%) van het beroep van Royal c.s. op Deze late notificationencondition precedent is onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Uitgangspunt is immers dat het beroep van een verzekeraar op een vervalbeding — en dus a fortiori op een condition precedent — inzake tijdige melding van claims van derden, zulks met het oog op de dadelijke beoordeling en behandeling ervan door de verzekeraar zelf, geheel gehonoreerd moet worden indien hij door de niet-nakoming ervan in een redelijk belang is geschaad.[8] Aldus ook nog rov. 7, 1e alinea, van 's Hofs tussenarrest van 6 februari 1997 ('ongunstiger positie voor Royal door ontneming mogelijkheid tijdig zelf een schikking te bereiken'; 'aantonen schade redelijkerwijs niet vergbaar van Royal'; 'bewijslast terzake rust op Polygram').

Blijkens zijn bestreden rovv. 14, 15 en 17 gaat het Hof er ook zelf expliciet vanuit d't Royal c.s. in een redelijk belang geschaad is door die late notification. Immers, Royal c.s. is volgens het Hof door deze late notification genoemde 10% kans op een beter schikkingsresultaat ontnomen. Deze kans is voorts zeker niet als verwaarloosbaar klein aan te merken; zulks ook 2.1 niet volgens het Hof blijkens zijn daarop gebaseerde 10%-aftrek.

Gezien (i) de in de inleiding op dit onderdeel (onder 1e t/m 7e) weergegeven argumenten van Royal c.s., (ii) het hier geldende, hierboven weergegeven algemene uitgangspunt en (iii) het aldus vaststaan van een minst genomen reële kans van relevante benadeling in een redelijk en door deze condition specifiek beschermd belang, valt niet — althans niet zonder meer — in te zien waarom het door Royal c.s. gedane beroep op deze late notificationencondition precedentonaanvaardbare strijd met de redelijkheid en billijkheid zou opleveren.[9] Hierbij is tevens van belang dat ten opzichte van Polygram (en a fortiori het Philips-concern) als grote, internationale onderneming — bovendien bijgestaan door eigen juristen en een gelieerde, deskundige makelaar L&O — extra terughoudendheid moet worden betracht bij het honoreren van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van een ondubbelzinnig overeengekomen en alleszins gebruikelijke verplichting-metsanctie, temeer nu de ratio van die verplichting evident en de vervulling ervan normaal, eenvoudig en onbezwaarlijk is.

29

Waar het Hof zijn beslissing mede gebaseerd heeft op de lange duur van de contractuele relatie tussen het Philips-concern en Royal, is deze beslissing (ook/althans) daarom onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd. Immers, niet — laat staan zonder nadere motivering, die echter ontbreekt — valt in te zien waarom deze lange duur zou meebrengen dat het beroep op een dergelijk — bekend, duidelijk, zinvol, gebruikelijk en als zodanig onbezwaarlijk — beding 2.2 onaanvaardbaar is. Dit klemt nog temeer, nu gesteld noch gebleken is dat (a) eiseressen sub 2 t/m 4 ook reeds zo lang als mede-verzekeraars optraden, maar zij wel groot nadeel van 's Hofs beslissing ondervinden, resp. (b) dat Polygram zelf al zo lang verzekerde onder deze polis was, terwijl (c) dit 'duur'-argument pas in het laatste processtuk door Polygram is ingeroepen (Akte van 31.01'02, § 41) zodat Royal c.s. daarop niet meer kon reageren. 's Hofs beslissing is (ook/althans) daarom onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat zijn wijze van verdiscontering van de 10%-kans voor Royal c.s. op een eigen beter schikkingsresultaat (nl. een korting van 10% op het door Polygram zelf aan Eastwood betaalde en weer van Royal c.s. teruggevorderde schikkingsbedrag) willekeurig en/of onlogisch is. Deze 10%-korting is immers niet — althans niet kenbaar, laat staan gemotiveerd — gerelateerd aan de hoogte van het bedrag waartegen Royal c.s. — in de hypothetische situatie zonder late notification -zelf in een (veel) vroeger stadium een (veel) gunstiger schikking had kunnen treffen.

Hierbij is van belang dat — zoals door Royal c.s. ingeroepen[10]— (i) niet gebleken is van (relevante) schikkingspogingen zijdens Polygram tot (kort voor) het begin van de mondelinge behandeling, derhalve pas ca. een jaar na de indiening van Eastwoods claim; (ii) Polygrams barrister in oktober 1991 mogelijkheden zag de zaak te schikken tegen een bedrag van £ 20 2.3 000 à £ 30 000 (inclusief kosten £ 60 000), hetgeen toen onnnodig c.q. te hoog werd geacht, (iii) in de eerste aanleg van de Ierse procedure Eastwood tegen Polygram én McGuigan een bedrag aan schadevergoeding én kosten kreeg toegewezen van £ 450 000 (in appèl hebben zij geschikt voor £ 650 000), terwijl (iv) vanzelfsprekend is dat naarmate Royal c.s. in een vroeger stadium een hoger schikkingsbedrag had kunnen aanbieden (zij het veel lager dan Polygrams uiteindelijke aandeel) de kans op accepteren ervan door Eastwood ook navenant groter zou zijn geweest.

Dit een en ander maakt 's Hofs beslissingen om — zonder kenbare motivering — één vast percentage van 10% aan te nemen voor de kans op een eerdere en betere schikking door Royal c.s. resp. als aftrek van de 'hoofdsom' van £ 560 000, en om daarbij in het kader van zijn toetsing aan art. 6:2482 BW bovendien — opnieuw zonder enige motivering — geen enkel gewicht toe te kennen aan het coulance-aanbod ad £ 100 000 van Royal c.s., dan ook onjuist en/of onbegrijpelijk.

Onderdeel 3: Law costs Inleiding Het Hof verwerpt in rov. 17 grotendeels het door Royal c.s. tegen de gevorderde (in Engeland en Ierland gemaakte) 'law costs' gevoerde verweer. Dit verweer hield in dat deze kosten ex art. 1 lid 2 en condition 2 van de polis (eveneens een 'condition precedent')[11] slechts vergoed worden indien deze met 'consent' resp. 'authority' vooraf van Royal c.s. gemaakt zijn, waarbij vaststaat dat (vanwege Polygram's late notification en de aldus gerechtvaardigde weigering van Royal c.s. om alsnog na een jaar de leiding over en kosten van de procedure over te nemen) van zo'n toestemming geen sprake is geweest[12] Volgens 's Hofs hier bestreden beslissing beroept Polygram zich terecht op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, omdat — aldus rov. 17 — Royal c.s. (als zij wél tijdig zou zijn geïnformeerd) nagenoeg dezelfde advocaat-kosten zou hebben moeten maken als Polygram, en de kans dat deze kosten uiteindelijk lager zouden zijn geweest niet hoger is dan 10%. Aansluitend beslist het Hof dat het de vordering voor de door Polygram gemaakte law costs ad £ 477 622 'dus' zal toewijzen voor 90% (£ 429 860).

Klachten 's Hofs verwerping (voor 90%) van het door Royal c.s. gedane beroep op deze 'condition precedent'-clausule en art. 1.2 van de polis is onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd op — mutatis mutandis — dezelfde gronden als reeds vermeld bij onderdeel 2 hierboven.

Uitgangspunt moet immers ook hier zijn dat een verzekeraar zich met succes op een 3.1 vervalbeding en a fortiori op een opschortende voorwaarde inzake de vergoeding van rechtsbijstandkosten kan beroepen, indien hij door de niet-nakoming door verzekerde van de verplichting om slechts met instemming vooraf van de verzekeraar zelf dergelijke kosten te maken, in een redelijk belang is geschaad.

Uit zijn rov. 17 blijkt voorts dat het Hof er (ook hier) expliciet van uitgaat dat Royal c.s. in een redelijk belang geschaad is, nl. doordat haar de daar genoemde — reële en niet

30

verwaarloosbaar kleine — kans op lagere advocatenkosten is ontnomen door Polygram. Daarbij komt nog dat aan Royal c.s. door Polygrams niet-nakoming van deze — bekende, duidelijke, gebruikelijke en niet bezwaarlijke — polisvoorwaarde de daarin gewaarborgde mogelijkheid is onthouden om zelf haar advocaten te kiezen en instrueren alsmede tarieven met hen af te spreken, waaraan niet — althans niet zonder meer — afdoet dat de door Polygram gekozen advocaten 'uitstekend' zouden zijn. Bovendien ontbreekt iedere motivering voor het op 10% stellen van deze kans. 's Hofs hier bestreden beslissing is (ook/althans) onjuist resp. willekeurig en/of onlogisch, omdat in deze 10%-korting op de door Polygram in twee instanties feitelijk gemaakte rechtsbijstandkosten in het geheel niet (althans niet kenbaar) is verdisconteerd dat de hypothetisch — bij een tijdige 'notice' en dadelijke, eigen advocaten-keuze — door Royal c.s. gemaakte rechtsbijstandskosten vanzelfsprekend zeer veel lager zouden zijn geweest indien zij in een vroeg stadium — m.n. vóór de aanvang van de 'hearing' althans voor het appèl — de 3.2 zaak met Eastwood had kunnen schikken, en zulks zelfs indien het schikkingsbedrag niet aanzienlijk lager zou zijn geweest dan het in eerste aanleg aan Eastwood toegewezen resp. bij de uiteindelijke schikking aan hem toegekende schade- en kostenbedrag. In dit kader is nog van belang dat volgens Polygrams opgave haar rechtsbijstandkosten vóór het begin van de mondelinge behandeling resp. haar notice aan Royal al £ 70 000 bedroegen en door die behandeling, zelfs bij succes, zeker zouden oplopen tot ca. £ 200 000 (onverhaalbaar). [13] Ook voor deze law costs geldt dat Polygram — door haar geheel nodeloze niet-nakoming van de beide duidelijke, gebruikelijke en voor haar geheel onbezwaarlijke 'conditions precedent' — de kans en bewijsmogelijkheid inzake een (veel) lager bedrag terzake aan Royal c.s. heeft onthouden, zodat voor Royal c.s. wel degelijk sprake is van een reëel en relevant nadeel in 3.3 haar redelijk belang terzake en haar beroep hierop dus geen — althans niet zonder nadere motivering — onaanvaardbare strijd met de redelijkheid en billijkheid oplevert, mede gelet op de aard en ervaring van het Philips-concern resp. Polygram als grote onderneming met bovendien L&O als gelieerde en professionele adviseur.

Onderdeel 4: onverenigbaarheid met het tweede tussenarrest (rov. 7) resp. ontoelaatbare verrassingsbeslissing Inleiding Volgens rov. 7 van 's Hofs tussenarrest d.d. 6 februari 1997 rust — terecht — op Polygram de bewijslast voor de door haar gestelde feiten en omstandigheden ten betoge dat het door Royal c.s. gedane beroep oplate notificationnaar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (waaronder begrepen het ontbreken van enig redelijk belang), omdat Royal c.s. inzake haar redelijke belang bij dit beroep voldoende heeft gesteld en van haar redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij de door haar gestelde schade ook aantoont.

Voorts vermeldt het Hof t.a.p. vier primaire stellingen alsmede een subsidiaire stelling van Polygram. Deze subsidiaire stelling houdt in dat, indien aangenomen moet worden dat Royal c.s. zich wél met de zaak tegen Eastwood had willen bemoeien, toch geen redelijk belang van Royal c.s. is geschaad omdat niet aannemelijk is gemaakt dat Royal c.s. een reële kans had gehad om een beter resultaat te bereiken.

Aansluitend oordeelt het Hof, dat nu Royal c.s. deze stellingen (primair en subsidiair) gemotiveerd heeft weersproken en de juistheid ervan niet reeds vaststaat op grond van de overgelegde processtukken, het Polygram spoedshalve reeds toe zal laten tot bewijs van (uitsluitend) die primaire stellingen.

Polygram heeft na dit tussenarrest ervan afgezien getuigen te horen en terzake van haar subsidiaire stelling geen nieuwe stukken of argumenten meer ingebracht.

Blijkens rov. 13 — tevens (impliciet) aangehaald in rov. 14, 2e volzin, en rov. 15, 1e volzin — hecht het Hof voor zijn oordeel dat de kans voor Royal c.s. op een beter (eigen) schikkingsresultaat gering is te achten, 'veel betekenis' aan de door Polygram reeds bij akte bij pleidooi in eerste aanleg overgelegde, informele verklaringen van Polygrams eigen 'legal team': Davis, Comerton en Walker.

Klachten 's Hofs hier (andermaal; zie onderdeel 2) bestreden oordelen inzake Polygrams subsidiaire stelling in row. 13 t/m 15 en 17 van het eindarrest zijn onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Immers, in rov. 7 van zijn arrest d.d. 6 februari 1997 oordeelde het Hof juist — hetgeen als 4.1 een eindbeslissing moet worden aangemerkt —, dat mede op grond van de voldoende gemotiveerde betwisting ervan door Royal c.s. niet reeds op grond van de overgelegde processtukken de juistheid vaststaat van (o.a.) die subsidiaire stelling, terwijl Polygram na dit tussenarrest geen enkel nieuw stuk of argument terzake meer heeft ingebracht vóór het eindarrest.

31

Het Hof vermeldt in zijn eindarrest ook niet welk additioneel argument of stuk tot deze omslag heeft geleid, doch hecht juist expliciet veel (en voor zover kenbaar, zelfs beslissende) betekenis aan de reeds lang vóór dat tussenarrest overgelegde verklaringen van Davis, Comerton en Walker, hoewel die door Royal c.s. al dadelijk bij pleidooi in prima (blz. 16 t/m 18) en opnieuw bij MvA (§ 36 e.v.; zie ook reeds CvA §§ 8–13) — volgens tussenarrest rov. 7: ook voldoende — gemotiveerd zijn betwist. Deze (bij CvA prod. 5 gedocumenteerde) betwisting/kritiek had met name betrekking op het achterwege laten van (serieuze) schikkingspogingen in een vroeg stadium en op de gunstige inschatting vóór en tijdens de 'trial' van de proceskansen. 's Hofs hier bestreden oordelen zijn derhalve (zonder nadere motivering, die echter ontbreekt) onverenigbaar met zijn eindbeslissing in rov. 7 van het tweede tussenarrest. 's Hofs hier bestreden oordelen inzake Polygrams subsidiaire stelling zijn bovendien resp. althans onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat zij — gezien het hierboven gestelde, ook indien geen sprake zou zijn van een 'eindbeslissing' — in die zin een ontoelaatbare (verrassings)beslissing opleveren, dat Royal c.s. ingevolge het tweede 4.2 tussenarrest mocht (blijven) menen dat, alvorens Polygrams subsidiaire stelling gehonoreerd zou kunnen worden, Polygram daartoe eerst nader bewijs zou moeten leveren, zodat Royal c.s. ook zelf nog de gelegenheid zou krijgen om daarop met nadere argumenten en/of tegenbewijs te reageren.

Een en ander klemt temeer resp. althans, nu de bedoelde verklaringen van Polygrams eigen advocaten niet alleen neerkomen op een 'pleidooi' voor de juistheid van hun eigen en Polygrams (feitelijk echter in confesso mislukte) proces- en schikkingsstrategie, maar ook door Royal c.s. niet ten overstaan van de rechter, door het horen van hen als beëdigde getuigen en 4.3 eventuele contra-getuigen, getoetst konden worden. Royal c.s. heeft daarom ook expliciet de bewijskracht van die verklaringen betwist (pleitnota lp. 16; MvA § 36; pleitnota II p. 8), mede in het licht van Polygrams weigering om aan Royal c.s. het complete dossier ter beschikking te stellen (CvA § 10; MvA § 32; pleitnota II p. 8).

Tenslotte staat er niets in 's Hofs arresten dat buiten redelijke twijfel stelt dat Royal c.s. niet tegen (veel) lagere kosten een (veel) eerder en (veel) beter resultaat in een schikking of de 4.4 procedure had kunnen bereiken, indien zij — na een tijdig ontvangen notice — overeenkomstig de polisvoorwaarden zelf de onderhandelaars en/of advocaten had kunnen kiezen en instrueren.

Onderdeel 5: slotklacht Bij gegrondbevinding van één of meer van de hierboven in onderdelen 1 t/m 4 vervatte klachten, kan ook 's Hofs dictum niet in stand blijven. (enz.)

Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep: Middelonderdeel I In zijn tussen arrest van 6 februari 1997 overweegt het Hof in r.o. 7 het navolgende: 'Royal stelt dat haar door de niet-tijdige schademelding de mogelijkheid is ontnomen om in te grijpen in de behandeling van de aansprakelijkheidszaak en om tijdig een schikking te treffen, waardoor zij in een ongunstigere positie is gebracht dan in geval van tijdige melding en in een redelijk belang is geschaad. Nu Royal naar 's Hofs oordeel aldus met betrekking tot het redelijk belang bij die polisvoorwaarde voldoende heeft gesteld en in dit verband van haar redelijkerwijs 1 niet kan worden gevergd dat zij de door haar gestelde schade ook aantoont, rust op Polygram de bewijslast van door haar gestelde (en door Royal betwiste) feiten en omstandigheden, voor zover daaruit kan volgen dat in de gegeven omstandigheden het beroep op de desbetreffende polisvoorwaarde naar maatstaven en (Ho: moet zijn 'van',) redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (waaronder begrepen het ontbreken van enig redelijk belang van Royal).'

Het aldaar overwogene is in strijd met het recht althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Indien zoals in casu een verzekeraar op een vervalbeding als het onderhavige een beroep doet, is het niet voldoende voor de verzekeraar om voldoende te stellen met betrekking tot het redelijk belang maar zal de verzekeraar ook dienen aan te tonen althans aannemelijk dienen te 2 maken dat hij door het verzuim in een redelijk belang is geschaad met andere woorden hij zal dienen aan te tonen althans aannemelijk dienen te maken dat (daadwerkelijk) schade is geleden (respectievelijk — in casu — dat er een reële kans zou zijn geweest op een beter resultaat).

Onbegrijpelijk is waarom 'in dit verband' niet van de Royal kan worden gevergd dat zij de door 3 haar gestelde schade ook aantoont (resp. aannemelijk maakt) nu iedere redengeving daarvoor ontbreekt en zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom een en ander niet van de

32

Royal kan worden gevergd en met name niet dat niet kan worden gevergd van de Royal om te bewijzen (resp. aannemelijk te maken) dat er een reële kans had bestaan om een beter resultaat te bereiken (indien de Royal tijdig op de hoogte zou zijn gesteld).

Middelonderdeel II In r.o. 16 van zijn eindarrest d.d. 27 mei 2004 geeft het Hof een onjuiste respectievelijk onbegrijpelijke uitleg van het begrip accident door te oordelen dat het 'accident' is de indiening 4 door Eastwood — op 2 januari 1991 — van een claim bij Polygram, daarin bestaande dat hij zich door die door Polygram uitgebrachte video beledigd acht in eer en goede naam.

Die uitleg is onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu Polygram nimmer een dergelijke uitleg heeft verdedigd doch zich op het standpunt heeft gesteld dat het 'accident' bestaat uit het op de markt brengen van een video 'with, from the insured's point of view, 5 unlooked for defamatory contents or the resulting defamation itself' (vide pleitnota in prima no.

11 t/m 14 en met name 14, memorie van grieven Grief II onder 3.3.2, pleitnota in appel onder no. 86).

Middelonderdeel III Ten onrechte en onbegrijpelijk is de beslissing van het Hof in zijn arrest van 6 februari 1997 (en zijn weigering in r.o. 1 van zijn eindarrest om daar op terug te komen) ten aanzien van Grief VI 6 in de rechtsoverweging 2 en 3. Eveneens zijn onjuist althans onvoldoende gemotiveerd de beslissingen van het Hof in het arrest van 6 februari 1997 en 's Hofs eindarrest ten aanzien van de Grieven III en IV. Deze beslissing is onjuist althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door Polygram naar aanleiding van de door de Royal bij antwoordakte van 21 september 2000 als productie 1 in het geding gebrachte verklaring van Mancini in haar akte van 31 januari 2002 gestelde onder II no. 7–18: Op pag. 8 onder (a) verklaart Mancini: 'Ian Wardle dealt almost exclusively with Philips '7. claims and had very wide experience and considerable negotiating skills'.

8.

Polygram nodigt het Hof uit om de beslissing in r.o. 2 en 3 met betrekking tot Grief VI in heroverweging te nemen en deze Grief alsnog gegrond te verklaren.

Vooropgesteld zij dat met de verklaring van Mancini vaststaat dat, nu Van Wardle degene was die zich bijna uitsluitend met de behandeling van Philips-claims bezighield, indien Ian 9.

Wardle van die claim op de hoogte was niet volgehouden kan worden dat de Royal zich op niet resp. late melding kan beroepen.

Vooropgesteld zij dat de Royal tal van verklaringen heeft overgelegd maar niet een 10. verklaring van Ian Wardle waarin deze stelt dat hij vóór februari 1992 geen wetenschap van de claim had.

Dat Wardle wel degelijk al vóór 4 februari 1992 (en wel reeds in juli 1991) op de hoogte moet zijn geweest blijkt heel duidelijk uit de tekst van de brief van 4 februari 1992 van 11. Whittle (L&O) aan Wardle waarbij Whittle spreekt over een update (vide exhibit 1 bij prod. 5 akte 11 mei 2000 zijdens Polygram). Men spreekt niet over een 'update' als iemand in het 7 geheel niet op de hoogte is.

Het blijkt ook heel duidelijk uit het telefoongesprek tussen O'Brien en Wardle op 6 februari aangetekend door O'Brien op de kopie van bovenbedoelde brief blijkt hetzelfde (zie prod. 5 bij akte Polygram d.d.11 mei 2000-een uitgetypte weergave van de handgeschreven notitie 12. is te vinden bij productie 1 exhibit 1 bij pleidooi in prima zijdens Polygram —). In de eerste plaats zegt Wardle dat hij dacht dat de Royal reeds eerder op de hoogte was van het gebeurde. In de tweede plaats zegt Wardle dat hij het ook van Philip Lister had gehoord.

Uit het telefoongesprek blijkt derhalve dat Wardle in ieder geval eerder op de hoogte was.

Het staat objectief vast dat Lister in ieder geval vanaf juli 1991 op de hoogte was van de claim. Die claim was immers de aanleiding voor L&O (dat — door de Royal verkeerd voorgelicht — ten onrechte meende dat de claim niet gedekt was) om voor Philips een 13. zogenaamde Errors & Omissions cover te vragen. Lister was degene die daarover met L&O namens de Royal sprak en uiteindelijk in november een en ander afrondde door ondertekening van de aanvullende polis (vide prod. 11 conclusie van antwoord zijdens de Royal).

Het is niet denkbaar dat nu de desbetreffende claim van Philips aanleiding gaf tot het bespreken met Lister van een aanvullende coverage er geen enkel contact zou zijn geweest 14. tussen degene die de Philips-schadeposten behandelde-dat was volgens Mancini altijd Wardle en Lister.

15. Wardle bevestigt bovendien datgene wat volkomen voor de hand ligt in een telefoongesprek

33

met O'Brien Lister heeft hem over de claim verteld.

Een en ander betekent dat Wardle rond juli 1991 op de hoogte moet zijn geweest. Het had onder deze omstandigheden op de weg gelegen van de Royal om uitdrukkelijk te ontkennen 16. dat Wardle op de hoogte was. De Royal heeft vele verklaringen overgelegd maar niet een verklaring van Wardle laat staan dat de Royal enig bewijs heeft aangeboden.

Overigens handhaaft Polygram uitdrukkelijk haar stelling dat Lister in het kader van het 17. sluiten van de aanvullende verzekering op de tyqogtewas van de claim en dat dat voldoende is om wetenschap bij de Royal aan te nemen[14].

Het Hof heeft weliswaar nog overwogen dat zelfs als de Royal in juli 1991 op de hoogte zou zijn gesteld en geweest dat nog niet betekent dat er van een tijdige melding sprake was.

Zelfs echter als dat naar de letter van de polis juist zou zijn (quod non) dan nog betekent dat dat het Hof de vraag onder ogen had moeten zien wat het belang was van de Royal om zich op die late melding te beroepen in het licht van het feit dat zoals uit de verklaringen van Davis, Comerton en Walker (prod. 2 t/m 4 bij pleidooi in prima zijdens Polygram) blijkt 18. en zoals algemene ervaringsregelen terzake van het Engelse procesrecht leren er tot juli (en zelfs november) niets substantieels in de procedure was gebeurd dat wil zeggen dat de Royal alsnog de gehele leiding van de procedure over had kunnen nemen. (Dat had overigens geen verschil gemaakt nu Polygram al het beste team dat in Noord-Ierland te krijgen was tezamen met de in boksen gespecialiseerde solicitor Davis in London had ingehuurd!)'

Daaruit blijkt immers dat degene die belast was (Ian Wardle) met de schadeafwikkeling reeds in juli 1991 op de hoogte was en dus onbegrijpelijk is (en niet redengevend kan zijn) de overweging van het Hof in r.o. 3 dat de mededeling niet aan de schadeafdeling is gedaan en dat eveneens 8 onbegrijpelijk is dat niet duidelijk is wanneer de Royal de informatie met betrekking tot de aansprakelijkheidsstelling zou hebben bereikt nu vaststaat dat degene die met de afwikkeling van Philips (en dus Polygram) schadeposten belast was al in juli 1991 opde hoogte was van de schadeclaim.

Het Hof heeft in zijn arrest van 6 februari 1997 en eindarrest bij de behandelingen van de grieven III en IV (bovendien) geen (kenbare) rekenschap gegeven dat de Royal al in juli 1991 en 9 niet eerst in februari 1992 op de hoogte was van de schadeclaim. Mitsdien zijn de beslissingen ten aanzien van deze grieven die alle berusten op dit onjuiste tijdstip onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. (enz.)

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Polygram — heeft bij exploot van 17 mei 1993 eiseressen tot cassatie — verder gezamenlijk te noemen: Royal c.s. — op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Na wijziging van eis heeft Polgram gevorderd Royal c.s. te veroordelen tot betaling van respectievelijk 70%, 15%, 10% en 5% van de tegenwaarde in Nederlandse guldens van a. £ 560 000 vermeerderd met de wettelijke rente sinds 8 november 1993; £ 477 622,18 zijnde de kosten welke Polygram heeft gemaakt met betrekking tot juridische bijstand in verband met de door Eastwood — aangespannen libel-procedure (1991 no. 1547) in the High Court of Justice in Northern Ireland, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander verminderd met ƒ 20 000 eigen risico.

Royal c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 24 juni 1994 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Polygram hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.

Na een tussenarrest van 4 april 1996 heeft het hof bij tweede tussenarrest van 6 februari b. 1997 Polygram tot bewijslevering toegelaten. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft Polygram op 11 mei 2000 een akte in het geding gebracht, waarop Royal c.s. een antwoordakte met één productie hebben genomen.

Bij tussenarrest van 20 december 2001 heeft het hof Polygram in de gelegenheid gesteld te reageren op de door Royal c.s. overgelegde lijst. Bij eindarrest van 27 mei 2004 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Royal c.s. veroordeeld aan Polygram te betalen respectievelijk 70%, 15%, 10% en 5% van de tegenwaarde in euro's van: a. £ 504 000, vermeerderd met de wettelijke rente sinds 8 november 1993 tot de dag der

34

algehele voldoening; £ 429 860, zijnde 90% van de kosten die Polygram heeft gemaakt ter zake van juridische bijstand in verband met de door Eastwood aangespannen libel-procedure, vermeerderd b. met de wettelijke rente, een en ander verminderd met ƒ 20 000 eigen risico. (…)

2. Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Op 16 maart 1990 sloot Polygram een overeenkomst met Silvertape Limited ten aanzien van de videorechten van een eerder op de Ierse televisie uitgezonden i. programma getiteld 'The Barry McGuigan Story'. De video is door Polygram uitgebracht op 18 september 1990.

ii.

Nadat Polygram begin januari 1991 een namens Eastwood gezonden zogenaamde 'letter before action' had ontvangen, waarop door haar Engelse sollicitors afwijzend is geantwoord, is op 15 februari 1991 een dagvaarding 'for damages for libel contained in Video Tapes by the Defendants and entitled 'The Barry McGuigan Story'' uitgebracht tegen Polygram en Barry McGuigan.

Op 14 of 15 februari 1991 stelde Polygram de makelaar L&O Insurance Brokers Limited, een vrije tussenpersoon (hierna: L&O), op de hoogte van de vordering van Eastwood. iii. Op het verzoek van L&O d.d. 15 februari 1991 aan haar 'copies of all correspondence exchanged to date, a copy of the offending video, and the original of the Writ by courier, as and when issued' te verstrekken, zijn aan L&O op 26 februari 1991 'copies of the relevant correspondence and a copy of the video' toegezonden.

In de procedure tegen Polygram en Barry McGuigan is door beiden verweer gevoerd iv. en is aan Eastwood een bedrag van £ 450 000 toegewezen ter zake van schadevergoeding en kosten. v.

3.1

Polygram en Barry McGuigan hebben hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld.

Hangende het hoger beroep is de zaak geschikt. Polygram heeft ter finale regeling op 8 november 1993 £ 650 000 aan Eastwood betaald. Daarvan is £ 90 000 door Barry McGuigan voldaan.

Polygram was verzekerd onder een door Royal c.s. met NV Gemeenschappelijk Bezit van Aandeelen Philips' Gloeilampenfabrieken en de verdere tot het Philips-concern behorende maatschappijen gesloten verzekeringsovereenkomst (nr. [001]), geldend van 31 december 1989 tot 31 december 1990, telkens om 12.00 uur (hierna: de vi. verzekering). Eiseressen tot cassatie participeren in de verzekering voor respectievelijk 70, 15, 10 en 5%. De verzekering is tot stand gekomen door tussenkomst van L&O. De verzekerde som beliep ƒ 300 000 000 en het eigen risico bedroeg ƒ 20 000. vii.

Royal is 'heading insurer' en is penvoerder geweest bij de contacten met verzekerde en haar makelaar.

In een brief van 6 mei 1992 heeft Royal aan Polygram in verband met een andere kwestie onder meer geschreven: 'Thank you for your letter of 1st May which, in the normal course of events, we would have expected to be sent to L&O Insurance Brokers, who have communicated our viii. views in this matter to date to yourselves, and vice versa. (…) we would reiterate that, in future, all correspondence from you should be addressed to L&O Insurance Brokers, as the normal and accepted means of communication, through whom we and our co-insurers are kept fully informed.'

Het voorblad van de polis van de verzekering vermeldt onder meer: 'NOW THIS POLICY OF INSURANCE WITNESSETH that if after payment of the premium specified in the said Schedule:— ix.

1 1 any accident shall occur or

35

as defined in paragraph 1.3 under the heading 'Indemnity provided by this Policy' and resulting from an accident, a claim is first made against the Insured during the Period of Insurance named therein or any subsequent period in respect of which the Insured shall have paid and the Insurers shall have accepted the premium required for the renewal thereof the Insurers severally agree to indemnify the Insured as provided in the said Schedule, each for the proportion set 2. against its name (…).

PROVIDED ALWAYS that the due observance and fulfilment of the terms exclusions limitations conditions and endorsements hereof so far as they relate to anything to be done or complied with by the Insured shall be conditions precedent to any liability of the Insurers hereunder and that no waiver of any of the provisions hereof shall be valid unless made in writing signed by an Attorney or authorised official of the Insurers.'

De polis van de verzekering houdt onder meer het volgende in: 'Indemnity Provided by this Policy The Insurers will indemnify the Insured: In respect of their liability at law including recours de voisins, risque locatif, 1.1. chomage immobilier and vermoegenschaeden for compensation arising out of any accident other than an accident arising from: (…)

1.

The Insurers will also indemnify the Insured in respect of law costs: (…)

Of the Insured up to an unlimited amount when incurred with the 1.2. consent of the Insurer until such time as the Insurers exercise their 1.2.2. right under Condition 2 on Page 12 of this Policy to be relieved from all further liability in respect of any one accident.

(…)

CONDITIONS 1. Notice of Claims x.

The Insured shall give notice to the Insurers and/or its authorised representatives of In respect of Item 1.1. on Page 3 of this Policy, any accident as soon as 1.1. practicable after the accident comes tot the knowledge of the Insured (…) and shall forward to the Insurers and/or its authorised representatives forthwith after receipt thereof every written notice or information as to any verbal notice of claim and all proceedings with full information as to the time, place and circumstance of the accident, the nature and extent of the injury or damage and the name, address and occupation of the Claimant or Claimants. The Insured shall give all necessary information and assistance and forward all documents to enable the Insurers to settle or resist any claim as the Insurers may think fit.

2. Control of Claims The Insured shall not incur any expense in litigation or otherwise or make any payment settlement arrangement or admission of liability in respect of any accident for which the Insurers would be liable hereunder without the written authority of the Insurers.'

In dit geding heeft Polygram na wijziging van eis gevorderd, kort weergegeven, dat Royal c.s. zullen worden veroordeeld, ieder voor zijn aandeel, aan haar het bedrag te voldoen waarvoor de zaak tegen Eastwood is geschikt, voor zover door haar voldaan (£ 560 000), 3.2 alsmede de kosten van rechtsbijstand in de procedure tegen Eastwood ten belope van £ 477 622,18, met aftrek van een eigen risico van ƒ 20 000. Zij baseerde haar vordering op de stelling dat aansprakelijkheid voor 'libel and slander' een onder de verzekering gedekt voorval is.

Royal c.s. voerden verweer. Zij betoogden in de eerste plaats dat het in het verkeer brengen van een video met een beledigende inhoud geen 'accident' is in de zin van de polis en dus buiten de dekking van de verzekering valt. Zij voerden verder aan dat de melding aan hen van de vordering van Eastwood veel te laat is gedaan, en in elk geval niet 'as soon as practicable after the accident comes to the knowledge of the Insured' zoals bepaald in art. 1.1 van de 'conditions' van de polis. In dat verband hebben zij betwist dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde

36

melding aan de makelaar L&O kan gelden als een melding aan henzelf, nu L&O een vrije tussenpersoon is die niet optreedt voor de verzekeraar, maar bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst is opgetreden namens de verzekerde.

De rechtbank heeft dit laatstgenoemde verweer gegrond geacht en de vordering daarom afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof in zijn eerste tussenarrest van 4 april 1996 geoordeeld dat aansprakelijkheid wegens 'libel and slander' met ingang van 31 december 1979 niet (langer) was uitgesloten van dekking, voor zover deze als 'arisen out of any accident' was aan te merken (rov. 7). In zijn tweede tussenarrest oordeelde het hof dat Royal zelf niet (tijdig) op de hoogte was of is gesteld van de vordering van Eastwood (rov. 3). Evenmin is gebleken dat Royal machtiging heeft gegeven aan L&O om ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst als haar vertegenwoordiger op te treden, dan wel om namens haar meldingen van schadeclaims in ontvangst te nemen. Daarom liet het hof Polygram toe tot het bewijs van haar stelling dat het in de verhouding tussen partijen reeds vóór 1991 gebruikelijk was dat schades uitsluitend werden gemeld bij de makelaar L&O. Voor het geval Polygram in deze bewijslevering niet zou slagen, liet het hof haar spoedshalve tevens toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden op grond waarvan een beroep op het vervalbeding in de polisvoorwaarden door Royal c.s. wegens te late kennisgeving van de onderhavige vordering, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nadat het hof nog een derde tussenarrest had gewezen, heeft het in zijn eindarrest het door de rechtbank gewezen vonnis vernietigd en de vordering van Polygram alsnog voor 90% van de gevorderde bedragen toegewezen. Het overwoog daartoe, kort gezegd, dat Polygram weliswaar niet is geslaagd in haar eerste bewijsopdracht (rov. 4), maar dat het beroep van Royal c.s. op het vervalbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De zaak tegen Eastwood is immers alleszins deugdelijk en serieus behandeld, en in de specifieke omstandigheden van het geval is de kans dat Royal uiteindelijk een beter schikkingsresultaat zou hebben weten te bereiken, gering te achten, en te taxeren op (slechts) 10%. Dat brengt mee dat Royal slechts in zeer geringe mate benadeeld is door de 'late notification' van de vordering van Eastwood. In dit verband achtte het hof mede van belang dat de contractuele relatie tussen partijen in 1992 al een looptijd had van 42 jaar (rov. 12–15). In rov. 16 overwoog het hof vervolgens dat wel degelijk sprake is van een 'accident' in de zin van art. 1.1 van de polis, omdat het bij een 'public liability'-polis die tussen partijen is gesloten, bij de uitleg van de term 'accident' gaat om het evenement dat voor Polygram schade teweeg kan brengen, en dat is dan niet het enkele uitbrengen van een video als zodanig, maar wel de indiening door Eastwood van een vordering bij Polygram. Het hof verwierp voorts de stelling van Royal dat, nu de polis is afgesloten tussen Royal en L&O op de Londense assurantiemarkt, de opvattingen op die Londense assurantiemarkt beslissend zijn voor de uitleg van het begrip 'accident', en passeerde het in dat verband gedane bewijsaanbod. Het betreft hier immers een juridische uitleg van een polisbepaling, en daarvoor geldt, aldus nog steeds het hof, het 'juridica non sunt probanda'.

Voorts gaat het te dezen niet slechts om wat Royal en L&O mochten verwachten, maar ook om wat Polygram mocht verwachten. Mede gelet op een door het hof geciteerd boek moet worden aangenomen dat een 'accident' in de zin van de polis is een 'event that is unexpected and unplanned'. De vordering van Eastwood is als zodanig aan te merken (rov. 16–17). Ook de afwijzing van de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand omdat daarvoor niet conform de polis toestemming is gevraagd, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, met dien verstande dat ook deze vordering voor 90% zal worden toegewezen (rov. 17).

4. Beoordeling van het principale beroep Onderdeel 1.1 van het tegen het eindarrest gerichte middel betoogt dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan art. 1.1 van de polis, door niet te onderscheiden tussen enerzijds een 'accident' als door de polis vereiste oorzaak van wettelijke aansprakelijkheid, en anderzijds een vordering van een derde tegen de verzekerde. Onderdeel 1.2 verwijt het hof te hebben miskend dat het bij die uitleg om een 4.1 overwegend feitelijk oordeel gaat, zodat de door het hof ingeroepen regel 'juridica non sunt probanda' toepassing mist. Daarom heeft het hof ten onrechte het bewijsaanbod van Royal c.s. gepasseerd. De opvattingen in de Londense verzekeringsbranche zijn in dit geval wel degelijk van beslissend belang, of kunnen dat althans zijn, voor de uitleg van de term 'accident' in de polis, aldus nog steeds dit onderdeel.

Nu op de onderhavige verzekeringsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, dient de daarvan opgemaakte polis te worden uitgelegd overeenkomstig de zogeheten Haviltex4.2 maatstaf. In een geval als het onderhavige, waarin op de Londense beurs een verzekering is gesloten over de uitleg waarvan tussen partijen een geschil is ontstaan — namelijk over

37

het begrip 'accident' in art 1.1 van de daarvan opgemaakte polis —, wordt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat begrip mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen.

Voor zover het hof dit heeft miskend, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde geldt voor de motivering waarmee het hof het bewijsaanbod van Royal c.s. met betrekking tot de ter beurze bestaande opvattingen heeft gepasseerd, namelijk door zich erop te beroepen dat 'juridica non sunt probanda'. De afweging van de omstandigheden en gezichtspunten die bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf aan de orde dienen te komen, is immers in beginsel van feitelijke aard. Onderdeel 1.2 treft dus doel.

Onderdeel 1.1 faalt voor zover het is gebaseerd op een tekstuele analyse van art 1.1 van de polis, omdat de vraag hoe in een schriftelijk contract (dus ook in een verzekeringspolis) de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg. Het onderdeel is echter tevens gericht tegen het 4.3 onderscheid dat het hof in rov. 16 van zijn eindarrest heeft gemaakt tussen het enkele uitbrengen van de onderhavige video en de indiening door Eastwood van zijn vordering bij Polygram. In zoverre is het onderdeel gegrond omdat dit onderscheid mede berust op de uitleg die het hof heeft gegeven aan de term 'accident' in dat artikel, welke uitleg door onderdeel 1.2 met succes is bestreden.

4.4

De omstandigheid dat de onderdelen 1.1 en 1.2 doel treffen, brengt mee dat cassatie en verwijzing moet volgen, zodat onderdeel 1.3 geen behandeling behoeft.

Dit betekent niet dat Royal c.s. belang missen bij de beoordeling van onderdeel 2 omdat, indien de rechter naar wie de zaak wordt verwezen (eveneens) tot het oordeel komt dat het onderhavige schadevoorval in beginsel onder de dekkingsomvang van de polis valt, hij 4.5 tevens het (primair voorgedragen) verweer van Royal c.s. zal moeten beoordelen dat de melding van de vordering van Eastwood veel te laat is gedaan, en in elk geval niet 'as soon as practicable after the accident comes to the knowledge of the Insured'. Onderdeel 2 klaagt over de verwerping van dit verweer.

Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat, nu Polygram niet erin is geslaagd te bewijzen dat L&O krachtens overeenkomst of gebruik (mede) als tussenpersoon optrad voor Royal c.s. dan wel dat laatstgenoemden de toerekenbare schijn daarvan hebben gewekt, het beroep van Royal c.s. op het vervalbeding van de 'conditions' van art. 1.1 van de verzekeringspolis in beginsel voor haar openstond, mede in aanmerking genomen dat beide partijen bij de onderhavige verzekeringsovereenkomst grote, professionele partijen zijn.

4.6 Het hof heeft dit echter niet miskend; het heeft immers geoordeeld dat het beroep van Royal c.s. op het vervalbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit oordeel ligt besloten dat Royal c.s. in beginsel het recht hadden zich op art. 1.1 van de verzekeringspolis te beroepen. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof het onderhavige polisbeding in de gegeven omstandigheden ten onrechte anders heeft uitgelegd of die uitleg onvoldoende heeft gemotiveerd, mist het dus feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel zich met rechts- en motiveringsklachten keert tegen het oordeel van het hof dat het beroep van Royal c.s. op het onderhavige beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het volgende te gelden. Het bestreden oordeel is in de kern gebaseerd op de omstandigheid dat Royal c.s. slechts in zeer geringe mate zijn benadeeld door de 'late notification' van de vordering van Eastwood, welk nadeel volledig wordt gecompenseerd door een aftrek toe te passen van 10% van het verzekerde schadebedrag.

Door op grond hiervan het beroep van Royal c.s. op art. 1.1 van de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, heeft het hof niet blijk gegeven 4.7 van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 6:248 lid 2 BW heeft immers ook betrekking op verzekeringsovereenkomsten. Wat betreft de motiveringsklacht van het onderdeel is van belang dat het hof kennelijk van oordeel was dat een beroep op het onderhavige polisbeding, gelet op het ingrijpende karakter van de daarin opgenomen sanctie, onvoldoende daardoor wordt gerechtvaardigd dat Royal c.s. als gevolg van de niet-tijdige nakoming door Polygram van haar meldingsplicht de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen, feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang zijn voor de dekkingsvraag en zelf in een vroeg stadium van het geschil een schikkingspoging te ondernemen. Het hof heeft zich immers in staat geacht de mate waarin de verzekeraar is benadeeld door de te late melding van de onderhavige schade, zelfstandig vast te stellen en

38

heeft dit nadeel in mindering gebracht op het door de verzekeraar uit te keren bedrag.

Mede in aanmerking genomen het aan het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, welk uitgangspunt mede van belang is bij de beoordeling van een beroep op het onderhavige vervalbeding, is het hof ook niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten.

Voor zover het onderdeel ten slotte erover klaagt dat het oordeel van het hof dat het door Royal c.s. geleden nadeel als gevolg van de te late melding van de onderhavige vordering, op 10% van het bedrag daarvan is te begroten, faalt ook deze klacht. Art. 6:97 BW geeft de rechter immers de bevoegdheid om de omvang van de schade te schatten indien zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De aard van deze bevoegdheid brengt mee dat de 4.8 motivering van de omvang van het geschatte bedrag niet aan hoge eisen behoeft te voldoen. Aan deze eisen voldoet het bestreden oordeel, nu het hof in rov. 12–15 van zijn eindarrest heeft geoordeeld dat, gelet op de deugdelijke en serieuze behandeling van de zaak door de advocaten van Polygram, de kans dat Royal c.s. uiteindelijk een beter schikkingsresultaat zouden hebben weten te bereiken, gering is te achten.

4.9 De onderdelen 3 en 4 behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep 5.1

Nu de voorwaarde is vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld, zal dit eveneens worden beoordeeld, met uitzondering van onderdeel 2, dat bij dupliek is ingetrokken.

De overige onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, 5.2 geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 mei 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Polygram in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Royal c.s. begroot op € 5842,46 aan verschotten en € 2600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Polygram in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Royal c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Conclusie ConclusieA-G mr. Spier 1 Feiten [15] In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door de Rechtbank Rotterdam zijn 1.1 vastgesteld in paragraaf 2 van haar vonnis van 24 juni 1994. Ook het Hof is van deze feiten uitgegaan, naar blijkt uit rov. 1 van zijn tussenarrest van 4 april 1996.

Op 16 maart 1990 sloot Polygram een overeenkomst met Silvertape Limited ten aanzien van 1.2 de videorechten van een eerder op de Ierse televisie uitgezonden programma getiteld 'The Barry McGuigan Story'.

1.3 De video werd door Polygram uitgebracht op 18 september 1990.

Nadat Polygram begin januari 1991 een namens Bernard J. Eastwood of The Hill — gezonden zogenaamde 'letter before action' had ontvangen, waarop door haar Engelse sollicitors in 1.4 afwijzende zin is geantwoord, werd op 15 februari 1991 een dagvaarding 'for damages for libel contained in Video Tapes by the Defendants and entitled 'The Barry McGuigan Story' uitgebracht tegen Polygram en Barry McGuigan.

1.5

Op 14/15 februari 1991 stelde Polygram de makelaar L&O Insurance Brokers Limited, een vrije tussenpersoon — hierna: L&O — op de hoogte van de vordering van Eastwood.

Op het verzoek van L&O d.d. 15 februari 1991 aan haar 'copies of all correspondence exchanged to date, a copy of the offending video, and the original of the Writ by courier, as 1.6 and when issued' te verstrekken zijn aan L&O op 26 februari 1991 'copies of the relevant correspondence and a copy of the video' toegezonden.

1.7 In de procedure tegen Polygram en Barry McGuigan is door beiden verweer gevoerd en is aan

39

Eastwood een bedrag van £ 450 000 schadevergoeding en kosten toegewezen.

Polygram en Barry McGuigan hebben hoger beroep tegen het desbetreffende vonnis ingesteld.

Hangende het hoger beroep is de zaak geschikt. Polygram heeft ter finale regeling op 8 1.8 november 1993 £ 650 000 aan Eastwood betaald. Daarvan is £ 90 000 door Barry McGuigan betaald.

Polygram was verzekerde onder een door Royal c.s. met NV Gemeenschappelijk Bezit van Aandeelen Philips' Gloeilampenfabrieken en de verdere tot het Philips-concern behorende 1.9 maatschappijen gesloten verzekeringsovereenkomst (nr. [001]), geldend van 31 december 1989 tot 31 december [lees:] 1990, telkens om 12.00 uur. Thans eiseressen tot cassatie participeren in deze verzekering voor 70, 15, 10 respectievelijk 5%.

1.10

Royal is 'heading insurer'[16] en is penvoerder geweest bij de contacten met verzekerde en haar makelaar.

1.11 De onder 1.9 genoemde verzekering is tot stand gekomen door tussenkomst van L&O. In een brief d.d. 6 mei 1992 schrijft Royal aan Polygram in verband met een andere kwestie onder meer: 'Thank you for your letter of 1st May which, in the normal course of events, we would have expected to be sent to L&O Insurance Brokers, who have communicated our views in this 1.12 matter to date to yourselves, and vice versa. (…) we would reiterate that, in future, all correspondence from you should be addressed to L&O Insurance Brokers, as the normal and accepted means of communication, through whom we and our co-insurers are kept fully informed.'

Het voorblad van de polis van de onder 1.9 genoemde verzekering vermeldt onder meer: 'NOW THIS POLICY OF INSURANCE WITNESSETH that if after payment of the premium specified in the said Schedule:— any accident shall occur 1. or as defined in paragraph 1.3 under the heading 'Indemnity provided by this Policy' and resulting from an accident, a claim is first made against the Insured during the Period of Insurance named therein or any subsequent period in respect of 1.13 which the Insured shall have paid and the Insurers shall have accepted the premium required for the renewal thereof the Insurers severally agree to indemnify the Insured as 2. provided in the said Schedule, each for the proportion set against its name (…).

PROVIDED ALWAYS that the due observance and fulfilment of the terms exclusions limitations conditions and endorsements hereof so far as they relate to anything to be done or complied with by the Insured shall be conditions precedent to any liability of the Insurers hereunder and that no waiver of any of the provisions hereof shall be valid unless made in writing signed by an Attorney or authorised official of the Insurers.'

De polis van de onder 1.9 bedoelde verzekering houdt onder meer het volgende in: 'Indemnity Provided by this Policy The Insurers will indemnify the Insured: In respect of their liability at law including recours de voisins, risque locatif, chomage 1.1. immobilier and vermoegenschaeden [sic] for compensation arising out of any accident other than an accident arising from: (…)

1.

1.14

The Insurers will also indemnify the Insured in respect of law costs: (…)

Of the Insured up to an unlimited amount when incurred with the consent of 1.2. the Insurer until such time as the Insurers exercise their right under 1.2.2.

Condition 2 on Page 12 of this Policy to be relieved from all further liability in respect of any one accident.

(…)

CONDITIONS 1. Notice of Claims The Insured shall give notice to the Insurers and/or its authorised representatives of In respect of Item 1.1. on Page 3 of this Policy, any accident as soon as practicable 1.1. after the accident comes tot the knowledge of the Insured (…) and shall forward to the Insurers and/or its authorised representatives forthwith after

40

receipt thereof every written notice or information as to any verbal notice of claim and all proceedings with full information as to the time, place and circumstance of the accident, the nature and extent of the injury or damage and the name, address and occupation of the Claimant or Claimants. The Insured shall give all necessary information and assistance and forward all documents to enable the Insurers to settle or resist any claim as the Insurers may think fit.

2. Control of Claims The Insured shall not incur any expense in litigation or otherwise or make any payment settlement arrangement or admission of liability in respect of any accident for which the Insurers would be liable hereunder without the written authority of the Insurers.'

1.15 De verzekerde som beliep ƒ 300 000 000 en het eigen risico bedroeg ƒ 20 000.

2 Procesverloop Op 17 mei 1993 heeft Polygram Royal c.s. op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam. Polygram vordert — na wijziging van eis bij akte in prima — dat Royal c.s. overeenkomstig de onder 1.9 genoemde percentages aan haar betalen £ 560 000 2.1.1 zomede de kosten van rechtsbijstand die zij heeft moeten maken in de procedure tegen Eastwood ten belope van £ 477 622,18, zulks onder aftrek van een eigen risico van ƒ 20 000; een en ander met nevenvorderingen.

Aan haar vordering heeft Polygram, naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat: — 'libel and slander' is gedekt; 2.1.2 — L&O ten deze optrad voor Royal c.s.; — L&O tijdig van de claims op de hoogte is gesteld; —

Royal c.s. noch L&O interesse hebben getoond zich te bemoeien met de door Channel 5 gevoerde procedure.

Royal c.s. hebben ten verwere aangevoerd dat zij niet op de hoogte zijn gesteld van de (dreiging van een) procedure voordat deze reeds een aanvang had genomen; L&O is slechts de makelaar van Philips. Channel 5 had de keuze van advocaten en de te volgen tactiek aan verzekeraars moeten overlaten. Het in het verkeer brengen van een video met een 2.2.1 beledigende inhoud is geen 'accident' en valt daarmee buiten de dekking; 'accident' is geen gangbaar begrip in de Nederlandse verzekeringspraktijk en het woord maakt van de Nederlandse taal geen deel uit (pleitnotities in prima mr Brevet blz. 12). Ten onrechte wordt aanspraak gemaakt op de — zonder toestemming van verzekeraars gemaakte — kosten van juridische bijstand.

2.2.2

Volgens Royal c.s. is de verzekeringsovereenkomst en de vraag hoe deze moet worden begrepen, onderworpen aan Nederlands recht (cva onder 17).

In haar vonnis van 24 juni 1994 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij heeft 2.3.1 verstaan dat Royal c.s. hun aanbod tot betaling van £ 100 000 gestand zullen doen op het moment dat het vonnis in kracht van gewijsde zal zijn gegaan.

2.3.2 Zij stelt vast dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.1).

Partijen hebben niet betwist dat in 1979 de uitsluiting voor 'libel and defamation' is 2.3.3 geschrapt; zij hebben met recht aangevoerd dat dit niet betekent dat 'voor dekking van aansprakelijkheid op die grond geen 'accident' noodzakelijk zou zijn' (rov. 4.2).

Volgens de Rechtbank heeft Polygram niet voldaan aan de polisvoorwaarde een schadegeval zo snel mogelijk aan Royal te melden. Nu Royal c.s. bij naleving van die voorwaarde een 2.3.4 redelijk belang hadden, zijn zij niet tot uitkering gehouden (rov. 4.5–4.7).

2.4 Polygram is bij het Hof 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen. Royal c.s. hebben het hoger beroep tegengesproken.

In zijn eerste tussenarrest (van 4 april 1996) oordeelde het Hof dat 'libel and slander' met ingang van 31 december 1979 niet (langer) waren uitgesloten van dekking, voor zover deze 2.5.1 als 'arisen out of any accident' waren aan te merken (rov. 7). Dit oordeel wordt gegrond op een aantal in rov. 6 geciteerde stukken.

Vervolgens verwijst het Hof de zaak naar de rol ter fine van uitlating over een volgens 2.5.2 partijen irrelevante vraag (rov. 8 en rov. 1 van het tweede tussenarrest van 6 februari 1997).

41

In het onder 2.5.2 genoemde arrest zet het Hof zich aan de beoordeling van (de consequenties van) de niet-tijdige melding van de claim aan Royal. In rov. 3 verwerpt het Hof het betoog dat Royal zelf (tijdig) op de hoogte was of op de hoogte was gesteld van de claim; in verband daarmee wordt het bewijsaanbod van Polygram gepasseerd: 'Naar 's hofs oordeel blijkt de juistheid van Polygram's betoog niet reeds uit de door haar genoemde brief met de daarop geplaatste aantekening. Daartoe draagt evenmin de omstandigheid bij dat Philip Lister (prod. akte 23–3–1994 Royal), die naar vast staat betrokken was bij het sluiten van de aanvullende verzekering (de appendix inzake Errors & Omissions) in 1991, blijkens zijn schriftelijke verklaring Wardle niet heeft verteld dat deze zaak reeds als schadeclaim was ingediend maar wel in het algemeen wist van een tussen Barry McGuigan en Eastwood gerezen geschil.

Ook al zou aan Philip Lister in het kader van het sluiten van de aanvullende verzekering de (eerdere) aansprakelijkstelling van Polygram zijn meegedeeld, dan is zodanige mededeling niet zonder meer gelijk te stellen met het melden van een schadeclaim, welke pleegt te 2.6.1 worden gedaan aan de schadeafdeling van een verzekeraar en niet aan de afdeling die zich bezig houdt met acceptatie van verzekeringen.

Daarbij komt dat volgens de polisvoorwaarden de schade 'as soon as practicab1e after the accident' moet worden gemeld.

Naar 's hofs oordeel had de melding in beginsel moeten geschieden zo spoedig mogelijk na ontvangst van de brief van John Johnson & Son van 11 januari 1991 waarbij de zgn. letter before action van 2 januari 1991 inhoudende aansprakelijkstelling van Polygram werd toegezonden (prod. 2, concl. van eis); in elk geval uiterlijk bij de betekening van de writ aan Polygram, welke laatste datum, naar uit de inzoverre niet betwiste verklaring van Brian Walker (prod. 4, p. 1 pleidooi rb. Polygram) blijkt, moet zijn gelegen in februari 1991.

Uit de door Polygram genoemde brief met aantekening volgt in het geheel niet wanneer informatie betreffende de aansprakelijkstelling Royal zou hebben bereikt.

Het hof gaat dan ook voorbij aan het algemeen geformuleerde bewijsaanbod, nu dit gelet op het bovenstaande niet voldoende is geconcretiseerd.(…)'

Hierop beantwoordt het Hof de vraag of Polygram kon volstaan met melding aan L&O. Naar zijn oordeel is niet gebleken dat Royal L&O heeft gemachtigd om ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst als haar vertegenwoordiger op te treden dan wel om 2.6.2 namens haar mededelingen van schadeclaims in ontvangst te nemen. Het Hof laat Polygram toe tot het bewijs van haar stelling dat het in de verhouding tussen partijen reeds vóór 1991 gebruikelijk was dat schades uitsluitend werden gemeld bij de makelaar L&O zonder verdere melding aan Royal (rov. 5).

Ten aanzien van de niet-tijdige schademelding en het belang van Royal c.s. bij tijdige schademelding overweegt het Hof (rov. 7): 'Royal stelt dat haar door de niet-tijdige schademelding de mogelijkheid is ontnomen om in te grijpen in de behandeling van de aansprakelijkheidszaak en om tijdig een schikking te treffen, waardoor zij in een ongunstiger positie is gebracht dan in geval van tijdige melding en in een redelijk belang is geschaad. Nu Royal naar 's hofs oordeel aldus met betrekking tot het redelijke belang bij die polisvoorwaarde voldoende heeft gesteld en in dit verband van haar redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij de door haar gestelde schade ook aantoont, rust op Polygram de bewijslast van door haar gestelde (en door Royal betwiste) feiten en omstandigheden, voor zover daaruit kan volgen dat in de gegeven omstandigheden het beroep op de desbetreffende polisvoorwaarde naar maatstaven en redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (waaronder begrepen het ontbreken van enig redelijk belang van Royal).

2.6.3 Polygram heeft daartoe gesteld: primair a) dat Royal, zoals bij de vergelijkbare claim van Brian Ferry, de claim heeft afgewezen en zich niet met de zaak heeft willen bemoeien; dat het bij Royal vaste praktijk was dat zij bij wel gehonoreerde claims de verdediging b. aan haar, Polygram, overliet; dat na ontvangst van de brief van L&O van 4 februari 1992 Royal aan L&O heeft laten c. blijken: '...do not want to become involved directly preferring as in previous cases to be kept informed of developments i.e. no loss adjusters or lawfirm to be appointed' en dat Royal zich ook met betrekking tot de vraag of hoger beroep moest worden ingesteld d. of een schikking moest worden aangegaan steeds op het standpunt heeft gesteld dat de claim niet gedekt was en dat zij zich derhalve niet met de zaak wenste te bemoeien. en subsidiair, als aangenomen moet worden dat Royal zich wel met de zaak had willen bemoeien, dat geen redelijk belang van Royal is geschaad omdat niet aannemelijk is

42

gemaakt dat Royal een reële kans had gehad om een beter resultaat te bereiken.

Nu Royal deze stellingen gemotiveerd heeft weersproken en de juistheid daarvan niet reeds vast staat op grond van de overgelegde processtukken, zal het hof Polygram spoedshalve reeds thans toelaten tot bewijs van haar hierboven onder primair a, b, c, en d vermelde stellingen.'

2.7 Ruim drie jaar later heeft Polygram, ter voldoening aan die bewijsopdracht, een akte met producties in het geding gebracht, waarop Royal c.s. een antwoordakte met 1 productie hebben genomen. In zijn derde tussenarrest (van 20 december 2001) bepaalt het Hof dat Polygram nog in de gelegenheid moet worden gesteld om te reageren op de door Royal c.s. overgelegde lijst.

2.8.1

In zijn eindarrest van 27 mei 2004 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd. Het heeft de vorderingen van Polygram grotendeels toegewezen.

2.8.2

In rov. 4 oordeelt het Hof dat Polygram niet 'is geslaagd in het eerste bewijsthema'; zie hiervoor onder 2.6.2.

Hierop gaat het Hof in op de vraag of het beroep van Royal c.s. op het vervalbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is 2.8.3 (rov. 5). Daartoe bespreekt het de door Polygram aangevoerde argumenten. De eerste drie worden te licht bevonden (rov. 6–9).

In rov. 10 e.v. behandelt het Hof de door Polygram aan de orde gestelde vraag of Royal c.s. in een redelijk belang zijn geschaad omdat onaannemelijk is dat zij een beter resultaat hadden kunnen bereiken. In rov. 11 wijst het Hof op relevante stukken uit 'de klapper', het procesdossier van de Eastwood-zaak. Het Hof vervolgt aldus:[17] Naar het oordeel van het Hof geeft voornoemde klapper het beeld van een alleszins deugdelijke en serieuze behandeling van de zaak Eastwood, geheel in overeenstemming met het aanmerkelijke financiële belang van die zaak. Niet te ontkennen valt dat de keuze van de advocaten in Londen en Belfast niet aan Royal is voorgelegd, terwijl ook raadselachtig is hoe het mogelijk is geweest dat gedurende het hele jaar 1991 niemand zich heeft afgevraagd hoe de visie van Royal op de zaak was (terwijl toch Polygram in de veronderstelling verkeerde dat tussenpersoon L&O de melding reeds medio februari 1991 aan Royal moest hebben doorgegeven). CvA/26 wijst daar terecht op.

Anderzijds dient te worden bedacht dat de keuze van advocaat David Davis op goede '12. gronden berustte, omdat hij goed geverseerd was in de bokswereld, waar het geschil Eastwood-Barry McGuigan zich afspeelde. David Davis had zich ten aanzien van de Ierse advocaat Brian Walker laten adviseren door advocatenkantoor Gleeson McGrath in Dublin, waar hij werd omschreven als 'very competent and highly respected'; Brian Walker was destijds President of the Northern Ireland Law Society. Het Hof is dan ook de mening toegedaan dat op de keuze van de raadslieden door Polygram niets valt af te dingen, en door Royal wordt ook terzake geen wezenlijke kritiek geoefend, en al evenmin op de inhoud van de processtukken in Belfast. Daarbij komt dan nog dat juryrechtspraak veelal notoir onvoorspelbaar is.

2.8.4 Blijft over de vraag of Royal — gesteld dat zij tijdig was ingeschakeld — de zaak Eastwood op gunstiger voorwaarden zou hebben kunnen schikken dan het bedrag van 650.000 Britse Ponden zoals dat is vervat in de finale regeling — tijdens de beroepsprocedure — van 8 november 1993, en waarvan 90.000 Pond door Barry McGuigan is betaald. In dit verband hecht het Hof veel betekenis aan de verklaringen die op 2 en 3 maart 1994 zijn afgelegd door David Davis, Alan Comerton QC en Brian Walker (…). Deze uitvoerige 'statements' schetsen een gedetailleerd beeld van de behandeling van de zaak Eastwood, inclusief de pogingen om tot een schikking te geraken. De strategie was op dat punt gecompliceerd, omdat de verhouding EastwoodBarry McGuigan uiterst gespannen en verbitterd was. Eastwood voelde zich in zijn eer 13. als boksmanager aangetast en wilde pas een schikking in overweging nemen als Barry McGuigan eerst zijn excuses aanbood; Barry McGuigan weigerde pertinent zijn excuses aan te bieden, omdat hij z.i. slechts de waarheid had gezegd. Daarbij kwam nog dat Barry McGuigan soortgelijke uitlatingen ook al in een boek had gepubliceerd, zodat hij dan op meerdere fronten zou moeten retireren. Voorts was Barry McGuigan verontwaardigd over het feit dat Polygram de omstreden video zonder vooroverleg met hem op de markt had gebracht, en dreigde hij met een verhaalsactie tegen Polygram voor het geval hij veroordeeld mocht worden ('contribution notice'). Meer zakelijk overleg met de advocaat van Barry McGuigan bleek niet mogelijk omdat Barry McGuigan tijdens het proces voor de Queen's Bench Division in Ierland bij zijn raadsman thuis logeerde en hem continu instrueerde geen centimeter toe te geven. Nog

43

bij de 'hearings' van de zaak werd tijdens een pauze op de gang meermalen gepoogd tot een settlement te komen, hetgeen evenwel door de starre opstelling van Eastwood en Barry McGuigan geen haalbare zaak bleek. In hoger beroep slaagde Alan Comerton er alsnog in — na maandenlange onderhandelingen die de periode juni/oktober 1993 omvatten — tot een schikking te komen, omdat de verhoudingen inmiddels enigszins geapaiseerd en genormaliseerd waren. Royals advocaat was op de hoogte gesteld van deze onderhandelingen, maar wilde er verder buiten blijven.

Het Hof wil aannemen dat Royal aanmerkelijke ervaring had met het regelen en schikken van zaken. Dat neemt evenwel niet weg dat ook Royal geconfronteerd zou zijn met de boven omschreven complicaties, gesteld dat Royal tijdig bij de zaak betrokken zou zijn. Het Hof is dan ook van oordeel dat de kans dat Royal uiteindelijk een beter schikkingsresultaat zou hebben weten te bereiken gering is te achten, en moet worden getaxeerd op (slechts) 10%. Dat brengt met zich mee dat Royal slechts in zeer geringe mate benadeeld is door de 'late notification' die zich in casu heeft voorgedaan.

14. Voorts acht het Hof van belang dat blijkens de door Royal zelf genoemde AntwoordAkte dd 21 september 2000, sub 13-iii, p/6 alsmede de door Royal zelf overgelegde 'List of Known Philips Claims' dd 16 augustus 2000 (p/8 sub b) de 'RSA Group as a whole have been Philips Worldwide Public Liability Insurers for over 50 years', zodat de contractuele relatie reeds dateerde van vóór 16 augustus 1950, en in 1992 reeds een looptijd had van maar liefst circa twee en veertig jaar. Wardle van Royal had vrijwel een dagtaak aan de behandeling van Philips-claims (zie genoemde List dd 16 augustus 2000, p/8 sub a).

De bovenvermelde omstandigheden ten aanzien van procesgang en schikkingsonderhandelingen, bezien tegen de achtergrond van de zeer langdurige contractuele relatie — en de zeer geringe mate waarin Royal in haar belangen is getroffen — zijn naar het oordeel van het Hof van dien aard dat het beroep van Royal op 'late notification' in de omstandigheden van het geval inderdaad naar maatstaven 15. van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is voorzover Royal daarop de gehele claim van Polygram zou willen laten stranden. Het aanbod van Royal om in elk geval 100.000 Pond te betalen vermag in dit oordeel geen wijziging te brengen. Dit betekent dat het beroep van Polygram op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid slaagt en de grieven III en IV inzoverre gegrond zijn.'

In rov. 16 oordeelt het Hof dat de aansprakelijkheid van Polygram voor het op de markt brengen van de video onder de dekking van de polis valt (want geldt als 'accident'): Partijen hebben nog gedebatteerd over de vraag of in casu wel sprake is van een 'accident' in de zin art. 1 sub 1 van de polis, nu het op de markt brengen van een video als zodanig volgens Royal niet zonder meer als zodanig kan worden aangemerkt en niet kan gelden als verzekerd evenement. Dit betoog wordt verworpen: bij een 'public liability'-polis als in casu gaat het bij de uitleg van de term 'accident' om het evenement '16. dat voor Polygram schade teweeg kan brengen, en dat is dan niet het enkele uitbrengen van een video als zodanig, maar wel de indiening door Eastwood — op 2 januari 1991 — van een claim bij Polygram, daarin bestaande dat hij zich door die door Polygram uitgebrachte video beledigd acht in eer en goede naam. Dat 'accident' heeft zich in die 2.8.5 zin dus wel degelijk voorgedaan.

Royal heeft (…) haar verweer nog aldus geadstrueerd dat de polis is afgesloten tussen Royal en L&O op de Londense assurantiemarkt, en dat dus de opvattingen op die Londense assurantiemarkt maatgevend zijn voor de uitleg van het begrip 'accident', waarbij zij een bewijsaanbod doet. Het Hof zal daarop niet ingaan, omdat het hier betreft een juridische uitleg van een polisbepaling, en daarvoor geldt het 'juridica non sunt probanda'. Voorts is van belang dat het niet slechts gaat om wat Royal en L&O mochten verwachten, maar ook om wat Polygram mocht verwachten. Gegrond is dan het beroep van Polygram op 'Kluwer Insurance Contract Law' (…) waar voor liability insurance cases als in casu wordt vermeld dat in de Engelse rechtspraak wordt aangenomen dat als 'accident' wordt aangemerkt ('from the point of view of the victim') een 'event that is unexpected and unplanned'. De claim van Eastwood voldoet aan die omschrijving, zodat het verweer van Royal haar niet kan baten.'

Op grond van dit een en ander komt het Hof tot de slotsom dat de gevorderde vergoeding van de aan Eastwood betaalde schadeloosstelling moet worden toegewezen, zij het met een 2.8.6 korting van 10%. Daarmee verdisconteert het Hof de kans dat Royal c.s. een beter schikkingsresultaat zouden hebben kunnen bereiken (rov. 17).

2.8.7

Ook de afwijzing van de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand omdat daarvoor niet conform de polis toestemming is gevraagd, acht het Hof naar maatstaven van redelijkheid en

44

billijkheid onaanvaardbaar (rov. 17): '(…) Wat betreft het gevorderde sub b (de 'law costs' in Engeland gemaakt) heeft Royal het verweer gevoerd dat die ingevolge art. 1 lid 2 van de polis uitsluitend door Royal vergoed worden indien die kosten met toestemming ('consent') van Royal gemaakt zijn, quod non.

Polygram (…) heeft aangevoerd dat dit standpunt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Royal op generlei wijze nadeel heeft ondervonden. Dit betoog slaagt: het Hof acht het aannemelijk dat Royal — gesteld dat zij tijdig was geïnformeerd — nagenoeg dezelfde advocatenkosten had moeten maken als Polygram, en dat de kans dat die kosten uiteindelijk lager zouden uitvallen niet hoger dan 10% is. De vordering zal dus voor 90% worden toegewezen. (…)'

Royal c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. Polygram heeft het cassatieberoep bestreden en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het 2.9.1 tussenarrest van 6 februari 1997 en het eindarrest. Royal c.s. hebben het incidentele cassatieberoep op hun beurt tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten; daarna hebben zij gere-, respectievelijk gedupliceerd.

Mr Meijer heeft zich gekant tegen de de dupliek die zijns inziens buiten beschouwing zou moeten blijven omdat i) deze bijna twee maal zo lang is als de s.t. van Polygram; ii) deze tal van argumenten en stellingen bevat die al in eerste termijn hadden kunnen en moeten worden aangevoerd; iii) aldus aan Royal c.s. de mogelijkheid is ontnomen om op die 2.9.2 argumenten en stellingen te reageren. Volgens Prof. Hoyng was deze omvang onvermijdelijk omdat de dupliek een in omvang beperkte punt voor punt reactie is op de s.t. van Royal c.s. van vele tientallen bladzijden; voorzover al sprake is van nieuwe argumenten/stellingen zijn deze een directe reactie op de argumenten van Royal c.s. die voor Polygram niet uit de cassatiemiddelen vielen af te leiden.

3 Beoordeling van de bezwaren tegen de dupliek 3.1 Het lijkt zinvol eerst de bezwaren van mr. Meijer tegen de dupliek onder de loep te nemen.

In zijn conclusie (sub 5) voor Alfaro/De Haan[18] bespreekt — ook naar aanleiding van bezwaren van mr. Meijer — A-G Koopmans de ratio van het stellen van beperkingen aan omvang en inhoud van re- en dupliek in cassatie: 'De vervanging van de mondelinge pleidooien door een schriftelijke toelichting is destijds door de Hoge Raad in overleg met de Haagse balie tot stand gebracht; (…). Re- en dupliek zijn daarbij mogelijk gemaakt om partijen niet de gelegenheid te onthouden te reageren op elkaars 3.2 schriftelijke toelichting. Deze methode, die tot een aanzienlijke werkbesparing bij de civiele kamer heeft geleid, kan alleen maar goed werken wanneer de cassatie-advocaten de mogelijkheid van re- en dupliek niet denatureren door geheel nieuwe gezichtspunten aan de orde te stellen of een geheel nieuwe voorstelling te geven van de achterliggende feiten. Indien re- of duplieken van deze aard door de Hoge Raad zouden worden aanvaard, zou dit ongetwijfeld leiden tot verzoeken van de wederpartijen om daarop, bij akte of anderszins, te mogen reageren. De eisen van een goede procesorde verzetten zich daartegen.'

De Hoge Raad overweegt in het onder 3.2 genoemde arrest dat repliek en dupliek: 'beperkt behoren te blijven tot een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de wederpartij. Met name behoren daarin geen nieuwe onderwerpen te worden aangeroerd, 3.3.1 omdat het stelsel meebrengt dat de wederpartij daarop niet meer zal kunnen reageren.'

Daarom werd in dat geval op de 'repliek' (de aanhalingstekens worden ontleend aan het arrest) geen acht geslagen.

3.3.2

De Hoge Raad benadrukt nog dat aan dit stelsel moet worden vastgehouden. Een beslissing die om een veelheid van redenen slechts kan worden toegejuicht.

Ik noem slechts dat procedures die in cassatie belanden veelal al lang duren, de omstandigheid dat rechtsklachten in de s.t. kunnen worden besproken en dat bij motiveringsklachten op grond van art. 407 lid 2 Rv. moet worden aangeven waarop zij nauwkeurig doelen onder vermelding van de passages in het debat in feitelijke aanleg waarop zij inhaken.

3.4 Bij die stand van zaken is in het algemeen plaats voor, noch behoefte aan lange feitelijke 3.3.3 discussies in re- en dupliek. De relevante thema's en stellingen hadden immers ofwel reeds in de s.t. kunnen worden besproken, dan wel doen niet ter zake omdat het gaat om nova of om beschouwingen die buiten de klachten omgaan. Daar komt bij — Uw Raad zegt dat in andere en meer geserreerde bewoordingen — dat aan iedere rechtsstrijd een einde moet komen.

Een juridisch perpetuum mobile, waarbij partijen schier eindeloos het recht hebben nieuwe stellingen te vertolken of oude te herhalen, moge voor sommigen (advocaten of partijen) een aantrekkelijke optie zijn, voor een goede rechtsbedeling is het funest.

45

Geheel in deze lijn ligt het arrest Het Parool/vG.[19] Ook daarin werd een 'repliek' (andermaal door de Hoge Raad tussen aanhalingstekens geplaatst) op de enkele grond van de te grote omvang buiten beschouwing gelaten: 39 pagina's kan niet worden beschouwd als een 3.5.1 'beknopte reactie'. Daarbij zij aangestipt dat de repliek weliswaar geen nieuwe onderwerpen bevatte, maar nochtans 39 bladzijden besloeg, terwijl de s.t. een omvang had van 47 bladzijden.[20] (Ook) in die zaak koos het Parool ervoor om 'vrijwel bladzijde voor bladzijde, punt voor punt' de s.t. van de wederpartij van kanttekeningen te voorzien. A-G Vranken breekt daarover terecht de staf. Verwacht mag worden dat de HR en het Parket 3.5.2 'zelf kunnen beoordelen of stellingen en beweringen in een schriftelijke toelichting niet te vrijmoedig met de in cassatie vaststaande feiten of met de uitleg en waardering van de feitelijke rechter omspringen. Sterker nog: wegens de cassatietechnische beperkingen vormt dit (…) juist een wezenlijk onderdeel van hun taak.[21] In het arrest Kruijswijk/Blaricum[22] luidde het oordeel dat een schriftuur ('repliek') van 27 bladzijden niet kan worden beschouwd als een beknopte reactie op de s.t. van de wederpartij.

3.6 Mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense merkt enigszins korzelig op dat geen betoog behoeft dat zo'n stuk geen beknopte reactie is.[23] Uit het voorafgaande moge blijken dat het door Uw Raad ontwikkelde stelsel mijn warme sympathie heeft. In uitzonderingsgevallen kan de vraag evenwel rijzen of het geheel en al 3.7 buiten beschouwing laten van een processtuk in het licht van art. 6 EVRM niet een té forse ingreep is.

Wanneer één der procespartijen, geheel in strijd met het middelenstelsel én de regel dat in cassatie geen plaats is voor feitelijke nova, een s.t. zou aangrijpen[24] om a) nieuwe klachten te uiten, b) in een ellenlang betoog, dat er kennelijk toe dient dit te maskeren, bestaande 3.8 klachten probeert op te poetsen of op te rekken of c) op eenzelfde wijze tracht een nieuwe draai te geven aan in feitelijke aanleg betrokken stellingen, lijkt mij (zeker) niet ondenkbaar dat een wederpartij het recht heeft daarop te reageren. Daaraan doet niet af dat dit, naar ik met mijn ambtsvoorganger Vranken meen, niet noodzakelijk is.[25] De partij die meent dat een noodzaak bestaat voor een re- of dupliek die de grenzen van een beperkte omvang te boven gaat, heeft wat uit te leggen. Van haar mag m.i. in het algemeen 3.9 worden gevergd dat zij in dat processtuk aangeeft waarom het de gebruikelijke en in beginsel geboden beperkte omvang te buiten gaat. De dupliek geeft dat in casu niet aan; de reactie op de brief van mr Meijer wél maar slechts in algemene bewoordingen.[26] 3.10.1

Bij deze stand van zaken pleit er veel voor de dupliek — die een omvang heeft van 19 pagina's — buiten beschouwing te laten.

Doet daaraan af dat: van deze 19 pagina's er één een voorblad met de partij- en zaaksaanduidingen is en dat — sprake is van twee zo goed als lege bladzijden (blz. 9 en 19); 3.10.2 bijna 6 van de pagina's worden in beslag genomen door een (nogal uitvoerig) citaat uit — de mvg van Polygram (nrs. 4.3–4.5)?

Om de zoëven vermelde reden sta ik open voor de mogelijkheid dat ook een zo lang citaat als bedoeld onder 3.10 in voorkomende gevallen redelijkerwijs nuttig (zij het niet strikt nodig) 3.11 kan zijn. Van de betrokken partij kan en mag dan worden gevergd dat zij aangeeft waarom dat het geval is. Dat is niet gebeurd. Evenmin wordt duidelijk waarom Polygram niet had kunnen volstaan met par. 42 van haar dupliek.

3.12

Er is evenwel een goede reden om de dupliek in elk geval niet geheel terzijde te leggen. Deze is daarin gelegen dat Polygram onderdeel II intrekt (onder 54).

Mede in het licht van de onder 3.10 genoemde omstandigheden én de aanzienlijke lengte van de s.t. van Royal c.s., gaat het mij te ver de rest van de dupliek zonder meer te negeren.

3.13 Voor zover daarin nieuwe stellingen worden betrokken, kan daarop vanzelfsprekend geen acht worden geslagen. Van praktisch belang is dit alles in deze zaak nauwelijks. De dupliek vervult in het navolgende geen rol van betekenis.

4 Bespreking van het principale cassatieberoep Het eerste onderdeel van het principale middel, dat 3 subonderdelen bevat, is gericht tegen rov. 16, hiervoor onder 2.8.5 geciteerd. Het Hof verwerpt daarin het betoog van Royal c.s. dat 4.1 er in dit geval geen sprake is van schade (aansprakelijkheid) die voortvloeit uit een 'accident' in de zin van de polis.

46

Subonderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist/onvoldoende gemotiveerd en dus onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat het (enkele) indienen van de claim door Eastwood het door de polis geëiste 4.2 'accident' vormt. Aldus zou het Hof eraan hebben voorbijgezien dat de polis nu juist eist dat die claim moet voortvloeien uit een accident ('arisen out of any accident').

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het slot van de eerste alinea van rov. 16 — niet het uitbrengen van de video als zodanig, maar de indiening van de claim, daarin bestaande dat Eastwood zich door de door Polygram uitgebrachte video beledigd acht, is het evenement dat Polygram schade toe kan brengen — kan mogelijk de indruk wekken dat het Hof het enkele 4.3 indienen van de claim voldoende acht. Uit het vervolg van rov. 16, waarin het Hof aangeeft dat de gebeurtenis 'unexpected and unplanned' moet zijn (voor Polygram), blijkt echter dat het Hof heeft bedoeld dat die claim voor Polygram onverwacht en ongepland moet zijn geweest en dat er in die zin sprake was van een 'accident'.

Voor zover het subonderdeel een rechtsklacht vertolkt, faalt zij bovendien omdat de uitleg 4.4.1 van overeenkomsten een feitelijke kwestie is,[27] zoals in subonderdeel 1.2 trouwens wordt onderkend.

Voor zover de s.t. nog meer of andere klachten vertolkt — zoals het hameren op de betekenis van 'liability at law' (onder 27) en de omstandigheid dat L&O zich klaarblijkelijk op 4.4.2 hetzelfde standpunt stelde als verzekeraars (onder 28) moet daaraan voorbij worden gegaan omdat het onderdeel daarop niet inhaakt.

Subonderdeel 1.2 bestrijdt het passeren van het bewijsaanbod van Royal c.s. ter zake van de opvattingen op de Londense verzekeringsmarkt over het begrip 'accident'; daarbij wijzen 4.5.1 Royal c.s. er op dat het hier — anders dan het Hof meent — om een overwegend feitelijke kwestie gaat.

Subonderdeel 1.3 klaagt 1) over het oordeel dat (ook) de verwachtingen van Polygram van 4.5.2 betekenis zijn bij de uitleg van de term accident en 2) dat het beroep van Polygram op de omschrijving van accident in Kluwer's Insurance Contract Law op gaat.

Ik stel voorop dat Royal c.s. zelf hebben gesteld dat haar advocaat — één van de meest vooraanstaande verzekeringsdeskundigen van Nederland — het begrip 'accident' in deze context niet bekend was; zie onder 2.2.1. Een verzekeraar die zo'n begrip opneemt of op doet 4.6 nemen in een door Nederlands recht beheerste verzekeringsovereenkomst loopt dan ook (aanzienlijke) risico's. Datzelfde geldt trouwens ook voor een makelaar, ongeacht de vraag voor welke partij deze optreedt.

Onder de sub 4.6 genoemde omstandigheden is m.i. zeker niet onbegrijpelijk dat Polygram aan dit begrip weinig betekenis heeft toegekend. Eveneens dat zij daaraan niet de 'sophistaced' 4.7 uitleg heeft gegeven die door Royal c.s. is verdedigd. Een uitleg die mogelijk maar allerminst dwingend is.

4.8

Mogelijk had het Hof deze kwestie op deze grond(en) kunnen afkaarten. Dat heeft het evenwel niet gedaan.

4.9

Ik kom dan op de klacht ten gronde. Daarbij zij erop gewezen dat het onderdeel er geen punt van maakt dat het Hof Polygram klaarblijkelijk over een kam scheert met 'victim'.[28]

's Hofs oordeel zal als volgt moeten worden begrepen. In de Engelse verzekeringsmarkt was bekend dat het begrip 'accident' in de onderhavige context door verzekeringnemers/verzekerden wordt uitgelegd en begrepen als 'unexpected and unplanned'.

4.10 Dát leidt het Hof af uit Kluwer's Insurance Contract Law. In deze benadering staat centraal wat de verzekeraar moet hebben begrepen als te verwachten interpretatie van de verzekeringnemer/verzekerde. Dat oordeel, dat van feitelijke aard is, wordt door het onderdeel niet bestreden.

De lezing van Royal c.s. van rov. 16, waarin het Hof dit boekwerk gebruikt om het vertrouwen 4.11 van Polygram een bepaalde uitleg van de polisvoorwaarde te schragen, mist daarmee feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het Hof voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van verzekeraars, faalt het om drie zelfstandige redenen: volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter in beginsel niet gehouden tot het opdragen van een onderzoek door deskundigen. Weliswaar hebben Royal c.s. mede (en niet alleen, 4.12 a. zoals het subonderdeel suggereert) bewijs door getuigen aangeboden (mva onder 48), maar de onderhavige kwestie leent zich daarvoor m.i. niet. Royal c.s. hebben dat allicht onderkend want hun aanbod ziet mede op deskundigenbericht; b. in het licht van het onder a verwoorde, was het bewijsaanbod te vaag. Royal c.s. hebben

47

in genen dele aangegeven op welke wijze zij denken deze kwestie door getuigenbewijs te kunnen ophelderen; c.

het aanbod doet bovendien niet ter zake in het licht van 's Hofs onder 4.10 weergegeven oordeel.

Bij deze stand van zaken kan blijven rusten dat 's Hofs oordeel dat het hier (mede) gaat om 4.13 een 'juridische uitleg', in welk verband het zich op een Latijns adagium beroept, onjuist is. Op die onjuistheid wijst subonderdeel 1.2 terecht.

4.14

In het licht van het voorafgaande doet evenmin ter zake op welke wijze de onderhandeling over de polisvoorwaarden heeft plaatsgevonden.

Voor zover subonderdeel 1.3 er nog over klaagt dat de kennis van L&O 'in beginsel aan Philips mag worden toegerekend' berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of kennis van 4.15 de voor een verzekeringnemer optredende tussenpersoon aan eerstgenoemde kan worden toegerekend, hangt immers af van de omstandigheden van het geval.[29] De voorlichting van zulk een tussenpersoon aan de kandidaat verzekeringnemer ware niet te overschatten; immers blijft deze veelal beperkt tot hoofdzaken. De verzekeraar mag er 4.16.1 niet op rekenen dat de tussenpersoon de polisvoorwaarden stuk voor stuk met de verzekeringnemer doorneemt.[30] Niet valt uit te sluiten dat dit in voorkomende gevallen anders is, doch daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld. De enkele omstandigheid dat de verzekeringnemer of verzekerde een grote internationale onderneming is, maakt dit m.i. niet anders. En al helemaal niet ten 4.16.2 aanzien van een niet Engels concern in gevallen waarin het — zoals Royal c.s. hebben aangevoerd — gaat om inzichten op de Londense markt. Royal c.s. hebben niets concreets aangevoerd waaruit een andere conclusie zou moeten worden getrokken.[31] Van belang is verder nog het algemene gezichtspunt dat onduidelijke polisbepalingen ten 4.17 nadele van de verzekeraar moeten worden uitgelegd.[32] Ook dat pleit voor 's Hofs benadering.

De klacht dat 's Hofs in rov. 16 van het eindarrest verwoorde opvatting op gespannen voet zou staan met rov. 7 van zijn eerste tussenarrest voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 4.18 Rv. Immers wordt niet aangegeven waarom daartussen een spanning bestaat. Dat valt ook niet in te zien. In rov. 16 heeft het Hof 'arisen out of any accident' niet weggepoetst (zoals Royal c.s. mogelijk menen), maar uitgelegd.

Onderdeel 2 komt op tegen de verwerping van het door Royal c.s. gedane beroep op 'late notification'. Het wordt uitvoerig ingeleid met een betoog over stellingen die verzekeraars in feitelijke aanleg zouden hebben betrokken. Voor een deel wordt niet (specifiek) aangegeven 4.19.1 waar dat zou zijn gebeurd. Dat geldt met name voor de stellingen onder 1, 3, 4, 5, 6 en 7.

Mede gezien de omvang van het dossier en de veelheid van over en weer aangevoerde stellingen kan niet van Uw Raad of van het Parket worden gevergd daarnaar op zoek te gaan. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Voor zover Royal c.s. met voetnoot 7 bedoelen te verwijzen naar vindplaatsen waarin alle nadien genoemde stellingen zouden zijn te vinden, is de verwijzing m.i. onvoldoende nauwkeurig. Gezien de veelheid van stellingen waarop het onderdeel beroep doet, mag van 4.19.2 verzekeraars worden gevergd dat zij per stelling aangeven waar daarop beroep is gedaan.

Eens te meer omdat, zoals onder 4.20 uiteen wordt gezet, het beroep ten dele evident onjuist is. Cassatie is geen zoekplaatje voor de Hoge Raad en moet dat ook niet worden.

Royal c.s. lijken thans veel nadruk te willen leggen op de omstandigheid dat sprake is van een 'condition precedent', die, naar wordt betoogd, gelijk valt te stellen met een opschortende voorwaarde en ten minste even veel effect sorteert als een vervalbeding.

Anders dan zij willen doen geloven is in feitelijke aanleg niets over dit aspect 4.20.1 aangevoerd.[33] In elk geval niet op de voetnoot 7 van de cassatiedagvaarding genoemde plaatsen. Daarbij valt nog op te merken dat vindplaatsen als blz. 3 t/m 11 en 15 e.v. sowieso niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, tenzij juist zou zijn dat deze kwestie daadwerkelijk over 8 pagina's zou zijn uitgesponnen.

4.20.2

Royal c.s. hebben in feitelijke aanleg zelfs expliciet in het midden gelaten om welke rechtsfiguur het bij 'de conditions' gaat.[34]

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het fenomeen 'condition precedent' in Engeland allesbehalve eenduidig is.[35] Nu Nederlands recht van toepassing is,[36] is dat niet 4.20.3 beslissend. Maar het is m.i. ook niet zonder gewicht gezien de betekenis die Royal c.s. hechten aan de inzichten op de Londense markt.

48

Het gaat hier — helaas — niet om een incident. Het is schering en inslag dat partijen, kennelijk in de hoop dat hun beweringen niet worden geverifieerd, ongefundeerd verwijzen 4.21 naar allerlei stellingen die in feitelijke aanleg zouden zijn betrokken. Dat belast het rechterlijk apparaat onnodig.

In onderdeel 2.1 wordt een aantal argumenten en omstandigheden opgesomd — ten dele wordt verwezen naar de inleiding op de klachten — op grond waarvan niet, dan wel niet 4.22 zonder meer, valt in te zien waarom het door Royal c.s. gedane beroep op de late notification (voor 90%) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Deze klacht berust klaarblijkelijk op de in de tweede alinea andermaal betrokken stelling dat 4.23 hier sprake is van een 'condition precedent' met een werking die ten minste even sterk is als die van een vervalbeding.

Het Hof heeft daaromtrent evenwel niets vastgesteld en in feitelijke aanleg hebben Royal c.s.

4.24 daarover, als gezegd, niets aangevoerd. Dat brengt mee dat de klacht berust op een ondeugdelijk uitgangspunt. M.i. stuit zij reeds daarop in haar geheel af.

Het onderdeel bestrijdt niet 's Hofs juridische benadering: het komt aan op de vraag of het 4.25 door verzekeraars gedane beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Royal c.s. gaan, als ik het goed zie, uit van de gedachte dat zodra sprake is van niet of niet tijdige nakoming van de mededelingsverplichting het recht op uitkering ten volle vervalt als 4.26.1 de verzekeraar in zijn redelijk belang is geschaad. Zij beroepen zich in dat verband op het arrest Twaalfhoven/Railway Passenger.[37] Op het eerste gezicht is dat beroep sterk.

In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie betoogt A-G Berger dat 'die eisen van goede trouw niet mee kunnen brengen, dat het redelijk belang van de ene 4.26.2 partij, zo dit eenmaal aanwezig is bevonden, niettemin zou moeten worden afgewogen tegen en eventueel achtergesteld bij de belangen van de wederpartij.'

Het arrest Kroymans/Sun Alliance heeft aan de onder 4.26.1 vermelde regel nog toegevoegd 4.27 dat, ook onder de vigeur van het vóór 1 januari 1992 geldende recht, acht moet worden geslagen op de hier te lande heersende rechtsovertuigingen.[38] Ook in de literatuur wordt aangenomen dat de verzekeraar zich alleen op een vervalbeding (waaromtrent, het zij herhaald, door het Hof niets is vastgesteld) mag beroepen indien hij in een redelijk belang is geschaad.[39] Het enkele feit dat de verzekeraar door niet-tijdige 4.28 kennisgeving de mogelijkheid van tijdig onderzoek werd onthouden, is niet voldoende. Daarbij wordt gewezen op het verstrekkende karakter van de sanctie.[40] Daarom zal ook moeten worden gelet op het belang van de verzekerde.[41] 's Hofs in rov. 11–14 van het eindarrest ampel gemotiveerde — en als zodanig niet bestreden — oordeel mondt uit in de overweging 'dat Royal slechts in zeer geringe mate benadeeld is door de 'late notification' die zich in casu 4.29 heeft voorgedaan' (rov. 14).

Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat van een 'redelijk belang' waarin Royal c.s. zouden zijn geschaad geen sprake is. Dat oordeel wordt niet bestreden.

Tegen de achtergrond van 's Hofs onder 4.29 weergegeven oordeel berust de klacht op een 4.30 verkeerde lezing. Zij stoelt immers op de door het Hof verworpen gedachte dat Royal c.s. wél in een redelijk belang zijn geschaad. Ook daarop strandt zij.

4.31 Ten overvloede nog het volgende.

De omstandigheid dat Polygram werd bijgestaan door een — volgens Royal c.s. — deskundige 4.32 makelaar en — volgens het subonderdeel — ook door juristen — legt geen beslissend gewicht in de schaal.[42] Laten we een ogenblik veronderstellenderwijs aannemen dat Royal c.s. wél in een redelijk belang zouden zijn geschaad. In dat geval is 's Hofs oordeel vernieuwend en wellicht ook 4.33 enigszins gewaagd. Het is m.i. niet in strijd met bestaande rechtspraak. Immers is sprake van een benadering die — bij mijn weten — niet eerder aan Uw Raad is voorgelegd.

Uit de eerdere rechtspraak kan m.i. niet worden afgeleid dat 's Hofs oordeel de toets der 4.34 kritiek niet kan doorstaan; evenmin trouwens dat dit rechtens wél juist is. Dat behoeft, naar ik onderken, toelichting.

4.35

Als 's Hofs arrest zó zou moeten worden gelezen dat het heeft aangenomen dat verzekeraars wél in een redelijk belang zijn geschaad (hetgeen in mijn ogen niet is wat het Hof bedoelt te

49

zeggen), kan zijn gedachtegang als volgt worden geparafraseerd. De schade is hooguit [43] 10%. Dat bedrag is op de vordering van Polygram in mindering gebracht. Dan is van schending in een redelijk belang geen sprake meer.

Dit oordeel moge innovatief zijn, het kan worden gepast binnen het kader van de onder 4.26 en 4.27 genoemde rechtspraak. Ná de aftrek van 10% is het redelijk belang van verzekeraars immers, in 's Hofs oordeel, verdwenen. Dat dan geen beroep op de clausule meer vrijstaat (in 4.36 de zin van art. 6:248 lid 2 BW) geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt in elk geval in situaties als de onderhavige waarin de kans op benadeling, naar het Hof heeft geoordeeld, heel gering is. 's Hof oordeel is ook zeker niet onbegrijpelijk.

In dit verband is nog van belang dat het naar heersende rechtsovertuigingen m.i. moeilijk aanvaardbaar is dat verzekeraars een zéér aanzienlijk voordeel in de schoot geworpen krijgen 4.37 door schending van op zich genomen nuttige en alleszins begrijpelijke [44] polisbepalingen. Zo versta ik ook de onder 4.28 weergegeven opvattingen in de gezaghebbende handboeken over het verzekeringsrecht.

Om nog even te blijven bij de heersende rechtsovertuigingen: daarin is het alles of nietsdenken trouwens meer in het algemeen in onbruik geraakt. De proportionele benadering 4.38.1 heeft een niet meer te stuiten opmars ingezet.[45] Dat geldt ook in het kader van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.[46]Art. 6:248 lid 2 BW brengt dat tot uitdrukking door te spreken van 'voor zover'.

4.38.2

Deze ontwikkeling kan slechts worden toegejuicht omdat aldus veelal billijker uitkomsten kunnen worden bereikt dan met een ongenuanceerd alles of niets.

Ook in het kader van het nieuwe verzekeringsrecht is deze gedachte aanvaard. Dat was nog niet het geval in het oorspronkelijke art. 7.17.14.[47] Bij NvW is een nieuw derde lid 4.39.1 toegevoegd. Bij niet-nakoming van de meldingsverplichting kan de verzekeraar de uitkering ten opzichte van de uitkeringsgerechtigde verminderen met de schade die hij daardoor lijdt, aldus dit nieuwe lid.[48] Hierop heeft zich een discussie ontsponnen over de vraag of ditzelfde niet zou moeten gelden voor lid 4. Dat artikellid houdt in dat, als zulks is bedongen, het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer niet aan zijn meldingsverplichting heeft voldaan. In het voorlopig verslag van de vaste cie. voor Justitie van de Eerste Kamer wordt de vraag gesteld of niet ook aan lid 4 de eis moet worden gesteld dat het verval van recht mede afhankelijk is van de mate van schade die de verzekeraar lijdt.[49] Volgens de Minister zou 4.39.2 een zodanige toevoeging problematisch zou zijn omdat nu juist dikwijls niet met zekerheid valt te zeggen of en in welke mate de verzekeraar schade lijdt door de niet (-tijdige) melding/gegevens-verstrekking: 'Bij onzekerheid daaromtrent kan wèl worden vastgesteld dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad, maar niet dat en in welke mate hij daardoor schade heeft geleden. Om die reden verdient de voorgestelde regeling van lid 4, die overeenstemt met hetgeen op dit punt voor het huidige recht algemeen wordt geleerd, de voorkeur.[50] In het nader voorlopig verslag komt de CDA-fractie op deze kwestie terug. Als de schade wél kan worden vastgesteld, dan komt men aan lid 4 niet toe, zo vat ik samen.[51] De kern van het antwoord van de Minister draait om de vraag wanneer gezegd kan worden dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad. Als de verzekeraar in zodanig belang is geschaad, acht de Minister een beroep op een beding dat het recht op uitkering vervalt toelaatbaar. De enkele omstandigheid dat de verzekeraar de mogelijkheid tot zelfstandig 4.39.3 onderzoek is onthouden, is onvoldoende. De bewindsman legt er de nadruk op dat het in veel gevallen heel moeilijk zal zijn 'om, in het kader van toepassing van lid 3, vast te stellen hoe groot de schade is die de verzekeraar lijdt.' De Minister vervolgt dan: 'Als de benodigde gegevens namelijk toch komen vast te staan en de verzekeraar derhalve door de bemoeilijking van zijn onderzoek niet daadwerkelijk is benadeeld, behoort het vervallen van de uitkering achterwege te blijven.[52] Uit het voorafgaande en met name ook uit de geciteerde passage aan het slot van 4.39.3 kan m.i. de conclusie worden getrokken dat voor volledig verval geen plaats is als de schade kan worden vastgesteld. Dat is ook geheel in overeenstemming met de tekst van art.

7.17.1.14 lid 4, met name de woorden 'voor het geval'. In casu heeft het Hof aangenomen 4.39.4 dát de schade van Royal c.s. kan worden vastgesteld.

4.40 De onder 4.39 geschetste ontwikkeling is van recente datum. Daarom is zij niet beslissend voor de onderhavige zaak die immers betrekking heeft op een anterieur feitencomplex. Zij is daarvoor m.i. wél van belang. Veel wetgeving — en dat geldt ook voor titel 7.17 NBW — is de neerslag van een rechtsontwikkeling die in de loop der tijd gestalte

50

heeft gekregen. Anders gezegd: de heersende rechtsovertuiging was al eerder aldus uitgekristalliseerd en wordt thans gecodificeerd.

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat ook in de common law-rechtspraak — die in casu om de sub 4.20.3 genoemde reden niet van ieder belang ontbloot is — uiteraard wordt 4.41.1 onderkend dat een volledig verval van een aanspraak nogal ver gaat. Ook daar worden voor dit probleem in een aantal uitspraken oplossingen gevonden.[53] In een aantal Amerikaanse uitspraken wordt vereist dat de verzekeraar 'appreciably prejudiced' is.[54] Deze benadering kan trouwens, naar Clarke terecht aangeeft, ook in het belang van verzekeraars zelf zijn. Strikte toepassing van een meldingsverplichting kan voor hen een 4.41.2 'mixed blessing' zijn omdat ze dan zouden kunnen worden 'swamped with notices from litigation-sensitive citizens about every minor incident.[55] 4.42 Op grond van dit alles faalt de klacht.

Subonderdeel 2.2 verwijt het Hof de lange duur van de contractuele relatie tussen het Philips-concern en Royal te hebben meegewogen in het kader van het beroep op art. 6:248 4.42.1 lid 2 BW. Daarvoor zou eens te minder grond bestaan omdat niet vast is komen te staan dat eiseressen tot cassatie sub 2, 3 en 4 en Polygram zelf al zo lang een contractuele relatie hadden, terwijl Polygram dit argument pas in haar laatste processtuk had ingeroepen.

De s.t. onder 47 preciseert deze klacht aldus dat 's Hofs oordeel 'voor een belangrijk deel berust op de lange duur'. Dat het Hof zulks doet, blijkt evenwel niet uit 's Hofs arrest. In rov. 15 wordt verwezen naar de daarvoor besproken omstandigheden, terwijl verder, naast 4.42.2 de duur van de overeenkomst, wordt genoemd dat Royal c.s. in zeer geringe mate in hun belangen zijn getroffen. De langdurige contractuele relatie is volgens het Hof 'slechts' de achtergrond waartegen de andere factoren worden bezien. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Ten overvloede en ten gronde: art. 6:248 lid 2 BW geeft aan dat het aankomt op 'de gegeven omstandigheden'. Niet valt in te zien en door Royal c.s. wordt ook niet inhoudelijk aangegeven waarom de duur van de contractuele relatie niet zou vallen onder 'de gegeven 4.43 omstandigheden'.[56] Daarbij valt, voor zover nodig, te bedenken dat voor duurovereenkomsten niet zonder meer dezelfde regels gelden als voor overeenkomsten met een korte looptijd. Ook in zoverre strandt de klacht.

Wat de resterende klachten van het onderdeel betreft, is van belang dat Royal c.s. zelf een beroep hebben gedaan op het bestaan van een langdurige relatie met 'Philips verzekerden'. [57] 4.44 Royal c.s. differentiëren daarbij zelf ook niet tussen de verschillende verzekeraars of tussen verschillende onderdelen van het door haar verzekerde Philips-concern.

Daarbij komt nog dat Royal de dekking voor 70% voor haar rekening neemt, terwijl de participatie van de overige eiseressen tot cassatie (15, 10 en 5%) daarbij vergeleken 4.45 betrekkelijk gering is. Royal was bovendien 'leading insurer' en is penvoerder geweest bij de contacten met Polygram en haar makelaar.

4.46

Bij deze stand van zaken kan's Hofs oordeel ruimschoots de toets der kritiek doorstaan. De klachten stuiten daarop af.

Subonderdeel 2.3 klaagt over de wijze waarop het Hof de kans dat Royal c.s. zelf een beter schikkingsresultaat hadden kunnen bereiken bij tijdige melding heeft verdisconteerd, namelijk door 10% van de vordering af te wijzen. Royal c.s. achten dit oordeel onjuist dan 4.47.1 wel onbegrijpelijk. Zij stellen dat dit percentage niet (kenbaar) is gerelateerd aan het bedrag waarvoor verzekeraars hadden kunnen schikken als zij eerder bij de zaak betrokken zouden zijn geweest. Aldus heeft het Hof appels met peren vergeleken (s.t. onder 53).

4.47.2

Bovendien achten Royal c.s. onbegrijpelijk/onjuist waarom geen aandacht is besteed aan hun coulance-aanbod van £ 100 000.

Wat de relevantie zou kunnen zijn van het onder 4.47.2 genoemde aanbod voor de beantwoording van de door het onderdeel aangekaarte vraag voor welk bedrag had kunnen 4.48 worden geschikt, maakt het subonderdeel niet duidelijk. Het valt ook niet in te zien. Voor zover deze klacht al aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet, faalt zij.

4.49

Royal c.s. bestrijden niet 's Hofs oordeel dat de kans dat zij zelf een beter resultaat hadden kunnen behalen gering is.

Eenmaal aannemend — zoals het Hof op uitvoerig bijgebrachte gronden heeft gedaan — dat 4.50 bedoelde kans gering is, heeft het Hof m.i. mogen aannemen dat van een redelijk belang van verzekeraars geen sprake was. Zeker wanneer bovendien voor die kans een daarmee

51

corresponderend bedrag in mindering wordt gebracht.

Ter illustratie een voorbeeld. Laten we aannemen dat er een kansje bestaat dat verzekeraars de zaak hadden kunnen schikken voor £ 200 000. De kans daarop is evenwel, zo neem ik 4.51 veronderstellenderwijs aan, buitengewoon klein; zeg 1%. Als ik het goed zie dan willen Royal c.s. de stelling ingang doen vinden dat het Hof de vordering in dit voorbeeld slechts had mogen toewijzen voor £ 200 000.

Dat verzekeraars aan zo'n benadering de voorkeur geven, valt goed te begrijpen. Maar op de redelijkheid van dat standpunt valt wel wat af te dingen. Eenmaal aangenomen dat de weg van art. 6:248 lid 2 BW mag worden gevolgd (dat wordt terecht niet bestreden), en dat dit kan leiden tot een proportionele benadering (hetgeen m.i. tevergeefs wordt bestreden) ligt 4.52 voor de hand rekening te houden met a. de kans dat Royal c.s. een gunstiger resultaat hadden kunnen bereiken en b.

het bedrag dat zij dan zouden hebben moeten betalen, in vergelijking met het bedrag dat Polygram thans heeft betaald.

Voortbordurend op de vergelijking van de s.t.: men kijkt dan naar de appels én de peren.

Verzekeraars verwijten het Hof slechts acht te hebben geslagen op de onder 4.52 sub a 4.53 bedoelde factor. Zelf propageren ze, als ik het goed zie, dat slechts acht mag worden geslagen op de onder 4.52 sub b bedoelde factor. Dat door verzekeraars gekozen perspectief is evenwel onjuist. Nu de klacht daarop geheel voortborduurt, faalt zij.

Zij faalt m.i. ook omdat het Hof — terecht — beide onder 4.52 genoemde factoren in zijn oordeel heeft betrokken. Het Hof had dat wellicht nog wat duidelijker kunnen verwoorden, maar het blijkt onmiskenbaar uit rov. 10–15 in onderlinge samenhang gelezen. Daarin geeft 4.54 het Hof aan a) dat de wijze waarop Polygram de zaak Eastwood heeft behandeld zorgvuldig is, b) dat de door haar gemaakte keuzes begrijpelijk zijn en c) dat heel onwaarschijnlijk is dat Royal c.s. het er beter van af zouden hebben gebracht. Dat oordeel — dat als zodanig niet wordt bestreden — is allerminst onbegrijpelijk en ruimschoots toereikend gemotiveerd.

Ten overvloede: verzekeraars zullen, uit eigen wetenschap, bekend zijn met de mogelijkheid dat redelijke taxaties verkeerd kunnen uitpakken. Ook zij zullen ongetwijfeld ervaring hebben 4.55 met zaken die ze, retrospectief bezien, beter en voordeliger hadden kunnen schikken. Het onderdeel lijkt hieraan voorbij te zien.

Het is stellig juist dat Royal c.s. in een eerder stadium een hoger bedrag 'had(en) kunnen aanbieden', zoals het subonderdeel betoogt. Dat doet evenwel niet ter zake. Waarom het 4.56 gaat, is de kans dat zij dit daadwerkelijk zouden hebben gedaan en dat zo'n aanbod ook zou zijn aanvaard. Die gecombineerde kans acht het Hof heel klein. Dat oordeel kan, als gezegd, de toets der kritiek doorstaan.

Ik veroorloof mij nog er op te wijzen dat rechters moeilijk euvel valt te duiden als zij de indruk zouden hebben dat verzekeraars in veel gevallen niet tot het uiterste gaan om zaken te schikken. Dat is geen verkapte kritiek. In (veruit) de meeste procedures betrekken zij, 4.57.1 voor zover valt na te gaan, ten minste (goed) verdedigbare stellingen. Maar dat laat onverlet dat in veel zaken ook voor het standpunt van de wederpartij het nodige valt te zeggen en dat de zaak kennelijk niet kan worden (of wordt) geschikt.

Royal c.s. zullen allicht tegenwerpen dat deze ervaringsregel niet ter zake doet omdat het in casu gaat om buitenlandse verzekeraars. Misschien hechten zij dan meer waarde aan de observaties van Clarke[58] waarvan ik een deel citeer: 'First, the insurer can defend the claim simply and 'cheaply' by doing nothing. The insurer 4.57.2 can sit on his cheque book and wait for the claimant to prove his claim in full. In one instance a contents insurer demanded receipts for all 147 CDs claimed to be stolen. In another, a travel insurer, whose claimant had a wallet stolen fifteen minutes before boarding the coach to catch the plane back to England, insisted on a local police report required by the policy. ....'

In de Verenigde Staten hebben vele staten de laatste decennia sancties verbonden aan niet 4.57.3 (tijdige) betaling door verzekeraars van claims.[59] Aangenomen mag worden dat dit niet is gebeurd omdat de situatie voordien bevredigend was.

Opmerking verdient nog dat Royal c.s. er in deze procedure — terecht — telkens op hebben gewezen dat zij niet kunnen aangeven wat er zou zijn gebeurd als zij eerder zouden zijn 4.58 verwittigd. Bij die stand van zaken stond het Hof geen andere weg open dat een schatting op de voet van art. 6:97 tweede volzin BW. De vaststelling van schade door de feitenrechter is slechts in beperkte mate toetsbaar in cassatie.[60]

52

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 17. Daarin wijst het Hof de gevorderde kosten van 4.59 rechtsbijstand toe onder aftrek van 10% wegens de kans dat Royal c.s. een schikking hadden kunnen bereiken.

4.60.1

De subonderdelen 3.1 en 3.2 vertolken met de hiervoor besproken subonderdelen 2.2 en 2.3 vergelijkbare klachten. Zij falen op dezelfde gronden.

Daarbij wijs ik er nog op dat Royal c.s. niet bestrijden dat aannemelijk is dat zij nagenoeg dezelfde kosten hadden moeten maken (rov. 17). Ook hier geldt dat het lot van de klacht 4.60.2 reeds wordt bezegeld omdat zij berust op de voor het eerst in cassatie betrokken stelling dat het gaat om een opschortende voorwaarde die ten minste een even sterke werking heeft als een vervalbeding.

De aan het slot van subonderdeel 3.1 betrokken stelling dat Royal c.s. — kennelijk lagere — tarieven met hun advocaten hadden kunnen afspreken, doet niet ter zake omdat: a. zij in het decimeters dikke dossier in feitelijke aanleg niet is betrokken; 4.61

b.

het niet aankomt op de vraag of zij dit hadden kúnnen doen, maar of zij dat zou hebben gedaan;

c.

veelzeggend is dat Royal c.s. niets concreets hebben aangevoerd over de tarieven die zij aan haar advocaten plegen te betalen, noch ook over de afspraken daaromtrent.

Juist is dat iedere motivering van de schatting (10%) ontbreekt. Dat valt het Hof evenwel in zoverere moeilijk te verwijten dat Royal c.s. zelf consequent hebben uitgedragen dat over deze situatie niets valt te zeggen, terwijl zij hebben nagelaten gegevens aan te dragen die wél 4.62 van belang hadden kunnen zijn (zie onder 4.61 sub c). In het licht van het onder 4.54 betoogde (een sterk verkorte samenvatting van rov. 11–16) is 's Hofs oordeel — dat in cassatie slechts zeer beperkt kan worden getoetst — niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.2 ziet eraan voorbij dat het Hof van een andere veronderstelling is uitgegaan.

4.63 Het heeft toereikend gemotiveerd dat en waarom niet valt te verwachten dat Royal c.s. de zaak met Eastwood eerder hadden kunnen schikken (rov. 13 en 14).

Subonderdeel 3.3 postuleert nog de klacht dat Polygram door het zonder toestemming van Royal c.s. maken van kosten van rechtsbijstand Royal c.s. in een redelijk belang heeft 4.64 geschaad en dat het Hof niet — of niet zonder nadere motivering — tot het oordeel mocht komen dat sprake is van 'onaanvaardbare strijd met de redelijkheid en billijkheid'.

4.65

Deze klacht voegt niets (wezenlijks) toe aan de reeds eerder besproken klachten. Zij deelt in hun lot.

Onderdeel 4 klaagt er (in de subonderdelen 4.1 en 4.2) over dat de rovv. 13–15 en 17 van 4.66 het eindarrest niet verenigbaar zijn met rov. 7 van het tussenarrest van 6 februari 1997.

Volgens subonderdeel 4.1 gaat het in rov. 7 om een eindbeslissing.

In het tweede tussenarrest (het eerste ging louter over een irrelevante kwestie) geeft het Hof aan dat het de stellingen van Polygram op grond van de overgelegde gedingstukken niet bewezen acht, waarna het 'spoedheidshalve' een bewijsopdracht verleent voor de primaire 4.67 stellingen. Voor de subsidiaire stelling — dat Royal c.s. niet in een redelijk belang zijn geschaad omdat zij bij tijdige melding geen beter resultaat zouden hebben bereikt — wordt geen bewijsopdracht verleend.

Royal c.s. verwijten het Hof in zijn eindarrest te zijn ingegaan op de vraag óf bij tijdige melding toch geen beter resultaat zou zijn bereikt, terwijl het zulks (nog) niet bewezen achtte in het arrest 6 februari 1997 op grond van de voorliggende stukken; in dat verband noemt 4.68 subonderdeel 4.1 met name de verklaringen van Davis, Alan Comerton en Walker, waaraan het Hof 'juist expliciet veel (en voor zover kenbaar, zelfs beslissende) betekenis hecht.' Aldus is het eindarrest onverenigbaar met het tussenarrest, aldus de klacht.

Subonderdeel 4.2 voegt hieraan toe dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing omdat Royal c.s. mochten menen dat, alvorens het subsidiaire verweer van Polygram zou 4.69 worden gehonoreerd, zij eerst de gelegenheid zouden krijgen ná bewijslevering door Polygram 'daarop met nadere argumenten en/of met tegenbewijs te reageren.'

Van een bindende eindbeslissing is sprake als in een tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder 4.70 voorbehoud een oordeel is geveld.[61] Om de navolgende redenen is in casu m.i. van een bindende eindbeslissing geen sprake.

Nadat het Hof aan het slot van bedoelde rov. 7 heeft aangegeven dat Polygram in de 4.71.1 gelegenheid moet worden gesteld haar primaire stellingen te bewijzen, wordt in rov. 8 overwogen dat na de bewijslevering, zo nodig, op andere geschilpunten wordt ingegaan.

53

Het Hof moet daarbij — zoal niet uitsluitend dan toch mede — het oog hebben gehad op het subsidiaire verweer van Polygram. Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het Hof niet de bedoeling heeft gehad uitdrukkelijk en zonder voorbehoud te beslissen op dit verweer en daarmee over de bewijslastverdeling op dit punt.

Klaarblijkelijk was dit trouwens ook de opvatting van Royal c.s. Immers hebben zij over deze, naar zij thans beweren reeds onherroepelijk beslechte, kwestie — zij het zeer 4.71.2 summier — voortgedebatteerd. Daarop is door Polygram met justheid gewezen (s.t. sub 30).

Hier komt nog het volgende bij. Minstgenomen verdedigbaar is dat het Hof, waar in de eerste alina van rov. 7 wordt gesproken van door Polygram gestelde en door Royal c.s. betwiste 4.72 feiten, doelt op de in de volgende alinea onder a t/m d genoemde feiten; derhalve op het primaire verweer. Uit het eindarrest zou kunnen worden afgeleid dat het Hof eveneens van deze lezing is uitgegaan.

4.73 Op de hiervoor ontwikkelde gronden loopt ook subonderdeel 4.2 stuk.

Ik voeg hier ten overvloede nog aan toe dat: Royal c.s. niet bestrijden hetgeen het Hof in rov. 11 en 12 van het eindarrest heeft overwogen. Kort gezegd: sprake was van een deugdelijke en serieuze behandeling door de advocaten van Polygram. De keuze van deze advocaten berustte op goede gronden; zij waren zeer competent. Het oordeel van de jury, waardoor de uiteindelijke schikking hoog a. is uitgevallen, kwam als een onaangename verrassing. Het Hof doet zijn oordeel verder (in belangrijke mate) steunen op stellingen die al in eerste aanleg zijn betrokken en waarop Royal c.s. in 's Hofs visie klaarblijkelijk niet (voldoende) hebben gerespondeerd. Ook dat 4.74 laatste oordeel wordt niet bestreden, laat staan dat Royal c.s. aangeven welke nuttige stellingen het Hof over het hoofd zou hebben gezien; het Hof uitvoerig motiveert waarom Royal c.s. geen beter resultaat hadden kunnen boeken. Dit houdt verband met de opstelling van Eastwood en Barry McGuigan — zoals b. uitvoerig nader door het Hof uitgewerkt — waarmee ook verzekeraars zouden zijn geconfronteerd; c.

Royal c.s. zelf consequent hebben beklemtoond dat niet valt aan te geven tot welk resultaat zij zouden zijn gekomen, gesteld dat zij eerder zouden zijn geïnvolveerd.

Bezien tegen deze achtergrond behoeft niet te verbazen, is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk dat en waarom het Hof heeft afgezien van een bewijsopdracht aan Polygram.

Het Hof heeft zich immers bekeerd tot de — inderdaad plausibele — stelling van Royal c.s.

4.75.1 dat niet meer valt te reconstrueren wat er zou zijn gebeurd als Polygram verzekeraars eerder had ingelicht.[62] Over de omstandigheid dat het Hof hun stelling als juist aanvaardt, kunnen verzekeraars zich bezwaarlijk met vrucht beklagen.

Anderzijds heeft het Hof op grond van het uitvoerige dossier gemeend dat het voldoende basis had om te kunnen oordelen dat de kans dat Royal c.s. een beter resultaat zouden 4.75.2 hebben bereikt zeer gering was (rov. 14 eerste alinea), welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden.

Bij deze stand van zaken en met name ook in het licht van de eigen stellingen van Royal c.s.

4.76 als samengevat onder 4.74 sub c, had het Hof de vrijheid om op de voet van art. 6:97 BW schattenderwijs tewerk te gaan.

4.77 Ook hierin loopt subonderdeel 4.2 vast.

4.78

Subonderdeel 4.3 bevat veeleer een steunargument voor de voorgaande onderdelen ('een en ander klemt temeer') dan een zelfstandige klacht. Het deelt daarom hun lot.

4.79

Voor zover het erover klaagt dat het Hof bepaalde verklaringen niet tot het bewijs had mogen bezigen, nu Royal c.s. hun bewijskracht hebben betwist, faalt het.

Royal c.s. hebben op de in het subonderdeel genoemde vindplaatsen in de dingtalen 4.80 aangevoerd dat zij 'de juistheid en de bewijskracht van die verklaringen' betwisten. De klacht haakt alleen in op de bewijskracht van de stellingen.

Al aanstonds rijst de vraag of de klacht Royal c.s. kan baten als van de juistheid van de 4.81 verklaringen moet worden uitgegaan. Ik meen hiermee evenwel niet te kunnen volstaan.

Daarom wordt toch ingegaan op hetgeen Royal c.s. concreet hebben aangevoerd.

In de mva onder 36 besteden Royal c.s. inhoudelijk aandacht aan de verklaringen. Zij 4.82 betwisten niet de inhoud ervan. Betoogd wordt dat nimmer een serieuze poging is ondernomen om een regeling met Eastwood te treffen zonder verontschuldiging van

54

Eastwood. In de pleitnotities in appèl wordt op blz. 8 een enigszins tegengestelde invalshoek gekozen: uit de — in eerste aanleg overgelegde — stukken rijst het beeld op van een 'volstrekt passieve houding' op het stuk van het bereiken van een schikking'. Dit wordt nader uitgewerkt op blz. 9 e.v., waarop het onderdeel evenwel geen beroep doet. 's Hofs oordeel is met name gebaseerd op de omstandigheid dat het bereiken van een schikking gecompliceerd was, gezien de 'uiterst gespannen en verbitterd(e)' verhouding 4.83.1 tussen Eastwoord en Barry McGuigan. Ook de opstelling van Eastwood was, nog steeds tijdens de hearings, star. In appèl is namens Polygram maandenlang onderhandeld.

4.83.2 De advocaat van Royal c.s. wilde buiten deze onderhandelingen blijven (alles rov. 13).

Het middel richt geen klacht tegen 's Hofs onder 4.83 weergegeven oordelen. Met de nodige goede wil kan in het subonderdeel — via de verwijzing naar de mva en de pleitnotities in 4.84 appèl — de klacht worden gelezen dat de in rov. 13 genoemde advocaten als getuigen zouden moeten worden gehoord om aan de tand te worden gevoeld over hun al dan niet passieve houding.

Het belang van zo'n verhoor is — naar ook het Hof zal hebben gemeend — niet aanstonds duidelijk tegen de achtergrond van 's Hofs onder 4.83.1 weergegeven — niet bestreden — oordeel. Daaruit kan, hoe dan ook, moeilijk een andere conclusie worden getrokken dan dat 4.85 het bereiken van een schikking in een eerder stadium praktisch gesproken heel onaannemelijk is. Dat de kans niet volledig uitgesloten is, heeft het Hof onderkend en verdisconteerd in rov.

17. Daarom missen Royal c.s. m.i. belang bij hun klacht.

Hoe dit ook zij, de klacht strandt (eveneens) omdat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de waardering van het bewijsmateriaal en de waardering van de bewijskracht 4.86.1 daarvan (art. 150 lid 2 Rv). Dat het om verklaringen gaat van de advocaten van Polygram en dat Royal c.s. deze advocaten niet als getuigen heeft kunnen horen, belet niet dat deze verklaringen worden gebruikt.

Hierbij verdient nog aantekening dat het Hof zich voor zijn beoordeling van de processtrategie en de schikkingskansen in de Eastwood-zaak niet uitsluitend op die verklaringen heeft gebaseerd, maar ook op documenten uit het procesdossier (rov. 11 en 4.86.2 12). Weliswaar hecht het Hof 'veel betekenis' aan de verklaringen, maar een aannemelijke en aanvaardbare verklaring daarvoor is nu juist dat zij aansluiten bij het in rov. 11 bedoelde procesdossier.

Subonderdeel 4.4 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijn oordeel dat niet waarschijnlijk is 4.87 dat Royal c.s. een beter resultaat hadden kunnen bereiken uitvoerig gemotiveerd. Zijn oordeel is, zoals hiervoor uitvoerig werd aangegeven, zeker niet onbegrijpelijk.

4.88

Onderdeel 5 behelst een voortbouwende klacht. Deze is geen beter lot beschoren dan zijn voorgangers.

4.89

Nu de klachten van het principale beroep falen, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld. Daarop behoeft dan ook niet te worden ingegaan.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Noot Auteur: M.M. van Mendel Polygram had een video uitgebracht waarin bokser McGuigan zich beledigend had uitgelaten over boksmanager Eastwood. Deze spande daarop tegen Polygram een rechtszaak aan. Na veel vijven 1 en zessen werd de zaak geschikt. Kon Polygram het door haar betaalde schikkingsbedrag vorderen van Royal, haar aansprakelijkheids- verzekeraar?

Als Nederlands recht toepasselijk is, past de Hoge Raad het bekende Haviltex-criterium (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. C.J.H.B.) ook toe bij uitleg van een in een buitenlands rechtsstelsel wortelend begrip. Hier ‘accident’ (van buiten aankomend onheil) in een verzekeringsovereenkomst gesloten op een Londense assurantiebeurs. De betekenis van ‘accident’ is in de Engelse rechtspraak herhaaldelijk aan de orde gesteld, maar heeft daar nog 2 niet geleid tot een voor alle gevallen bruikbare begripsomschrijving. Zie John Birds, Modern Insurance Law (1993) p. 208: ‘accident is a difficult concept accurately to define’ en ‘What is clear is that disputes over the meaning of accident will continue to be the subject of litigation’.

Zie ook Lowry and Rawlings, Insurance Law, Cases and Materials (2004), p. 449.

Royal verdedigde in cassatie dat in de onderhavige zaak bij toepassing van het Haviltex-criterium het accent diende te liggen op datgene wat op de Londense assurantiebeurs — waar de

55

professionele partijen hun verzekeringsovereenkomst hadden gesloten — werd verstaan onder ‘accident’. De Hoge Raad gaat minder ver: die beursopvatting is ‘mede’ van belang, r.o. 4.2.

Het beroep van een verzekeraar op een vervalbeding kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Dit zal o.a. het geval kunnen zijn als de verzekeraar verzuimt met feiten, eventueel schattenderwijs, te bewijzen dat hij door een te late melding van zijn verzekerde in een ongunstige positie is gebracht. Zie r.o. 4.7 van bovenstaand arrest en Asser-Clausing-Wansink (1998) nr. 164. Aan het bewijs van de omvang van het door de verzekeraar geleden nadeel, hier geschat door het hof, mogen volgens de Hoge Raad, gelet op de aard van de schattingsbevoegdheid (art. 6:97 BW) geen hoge eisen worden gesteld.

3 Voor deze soepelheid m.b.t. het bewijs kan nog een ander argument worden aangevoerd, namelijk dat het de verzekerde was die door zijn te late melding de verzekeraar in een moeilijke bewijspositie heeft gebracht. Het cassatiemiddel (onderdeel 2, 5e) ging hier veel verder en hield in dat om de zojuist genoemde reden zelfs geen enkel bewijs dat de verzekeraar de zaak voor minder zou hebben geschikt, op Royal mocht worden gelegd. Het door mij zojuist genoemde argument voor soepelheid geldt m.i. ook voor het bewijs door verzekeraar van het bestaan van het door hem als gevolg van de te late melding geleden nadeel, niet alleen voor de omvang ervan.

Aan het slot van r.o. 4.7 motiveert de Hoge Raad zijn oordeel dat het hof niet in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten o.a. met ‘het aan het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, welk uitgangspunt mede van belang is bij de beoordeling van een beroep op het onderhavige vervalbeding’. Ik geloof niet dat de Hoge Raad hier het oog heeft op enige vorm van 4 nietigheid van het vervalbeding. Het gaat m.i. om de toepasselijkverklaring van het door de Hoge Raad geschetste uitgangspunt m.b.t. de nietigheid op een daarmee vergelijkbare situatie, namelijk dat aan het vervalbeding op grond van art. 6:248 lid 2 BW de facto haar werking kan worden ontnomen. Zie HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 (r.o. 4.3.2), met noot WMK, en AsserHartkamp 4, II (2005) nr. 315.

M.M. Mendel Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1] Zie vonnis, p. 4 en prod. 1 bij CvE, page 3. Onderstreping in citaat toegevoegd.

[2] CvA §§ 17 t/m 21; Pleitnota I, p. 11 t/m 15; MvA §§ 42 t/m 48. Zie ook Rechtbank rov. 4.3.

NV Gemeenschappelijk Bezit van Aandelen Philips' Gloeilampenfabrieken en de verdere met haar gelieerde tot het Philips-concern behorende maatschappijen; zie Rechtbank rov. 2 sub 7 [3] en 's Hofs eerste tussenarrest rov. 4. Dat L&O een Philips-dochter is, blijkt uit P-Pleitnota I § 65.

[4]

Zie aldus ook P-Pleitnota I §§ 17, 34 (slot) en 47 jo. P-prod. 1 bij pleidooi, § 8 t/m 11; MvG §§ 1.1 en 2.2.5; P-pleitnota II § 30. Zie ook R-Pleitnota I p. 12.

[5] P-Pleitnota I § 11.

[6]

Rechtbankvonnis, p. 4; Prod. 1 bij CvE (voorblad en page 12 'Conditions' sub 1 'Notice of Claims'); CvA § 22; pleitnota I p. 15; MvA § 4; pleitnota II p. 18 en 21.

CvA §§ 3–4, 9–10 en 22 t/m 31; Pleitnota I blz. 3 t/m 11 en 15 e.v.; MvA §§ 3 en 4, 22, 29 [7] t/m 40; pleitnota II p. 2 t/m 4, 8 t/m 13 en 18 t/m 22; Antwoordakte d.d. 21 september 2000 §§ 5 en 6, 10, 15 t/m 17.

[8]

Asser-Clausing-Wansing, nr. 164; Scheltema-Mijnssen, p. 226–227; HR NJ 1970, 435; art.

7.17.1.14 lid 4 NBW.

[9]

Zie voor klachten over 's Hofs motivering waarom Royal c.s. slechts een geringe kans op een beter schikkingsresultaat zou hebben gehad, onderdeel 4 hierna.

[10]

Pleitnota I p. 16 t/m 22; MvA § 36 e.v.; pleitnota II p. 9 e.v.; zie ook 's Hofs rov. 11 (eindarrest) en Rechtbank rovv. 2 sub 6 en 4.5.

Zie de inleiding op onderdeel 1 en voetnoot 6 hierboven. Deze condition 2 luidt: 'Control of Claims: The Insured shall not incur any expense in litigation or otherwise {...} without the [11] written authority of the Insurers', te lezen in samenhang met polis-art. 1.2, luidend: 'The Insurers will also indemnify the Insured in respect of law costs {...} when incurred with the consent of the Insurers.'

56

[12] CvA § 30–31; Pleitnota I p. 15 e.v.

[13] Zie CvA § 30 jo. prod 1 en prod 5.90; P.-Pleitnota I § 55; MvA § 4 (slot).

Overigens zou wetenschap van Lister anders dan het Hof heeft beslist al voldoende zijn. Het is immers vaste rechtspraak dat indien een afdeling van een verzekeringsmaatschappij op de [14] hoogte is de maatschappij op de hoogte moet worden geacht te zijn. Dat geldt zeker in casu waar het juist de claim was die aanleiding tot het contact met en het weten van Lister was.

Voetnoten "Conclusie" Deze procedure sleept thans reeds onwenselijk lang. Partijen hebben niet gevraagd om een versnelde behandeling (mr Meijer heeft expliciet vermeld dat daarvoor geen reden is). In dat licht bezien en gezien de gecompliceerdheid van de zaak, de aard van het geschil, de [15] hoedanigheid van partijen en de omstandigheid dat concluderen bij vervroeging onvermijdelijk meebrengt dat andere zaken, waarvan de spoedige afhandeling voor partijen van groter belang is, blijven rusten, heb ik daarvan afgezien.

[16] Bedoeld zal wel zijn: Leading insurer.

[17] Een aantal typefouten in de geciteerde rechtsoverwegingen is hersteld.

[18] HR 7 januari 1994, NJ 1994, 319.

[19] HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 EJD. [20] Zie voor deze gegevens de conclusie van A-G Vranken, nrs. 11–14.

[21] Conclusie onder 13 en 14.'

[22] HR 22 september 1995, NJ 1997, 418 CJHB. [23] Conclusie onder 6.

[24] Geheel theoretisch is dat niet.

[25] Zie onder 3.5.2.

[26]

Mr Meijer geeft in zijn brief trouwens evenmin aan in welk opzicht de dupliek zich zou bezondigen aan het opdissen van nova.

Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Asser-Hartkamp II (2005) nr 284 en toegespitst op [27] polisbepalingen W.D.H. Asser, in T. Hartlief en M.M. Mendel, Verzekering en maatschappij blz.

21 e.v.

Mogelijk — ik denk niet dat dit zo is — moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat het inderdaad mede aankomt op de vraag hoe een 'victim' de polis begrijpt. Dat oordeel zou rechtens niet onjuist behoeven te zijn (zie Asser-Hartkamp II nr 286a); het zou wel moeilijk begrijpelijk zijn. Immers valt niet aan te nemen dat Eastwood van de inhoud van de polis [28] kennisdroeg. Voor benadeelden zal het zeer wel uit kunnen maken of een evenement al dan niet gedekt is. In het ene geval krijgen zij van doen met een (volgens Royal c.s. pragmatische en ultiem redelijke, maar — zo ligt daarin tevens besloten — zuinige 'wederpartij', in het andere geval met de laedens zelf (die in casu volgens Royal c.s. veel te veel heeft betaald).

[29] HR 10 december 1993, NJ 1994, 686 MMM rov. 3.3; Asser-Clausing-Wansink nr 185.

[30] Asser-Clausing-Wansink nr 185.

[31] Ook de s.t. onder 34 blijft in algemeenheden steken.

[32]

Zie nader W.D.H. Asser, in T. Hartlief en M.M. Mendel (red.), Verzekering en maatschappij blz.

14 en HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 MMM.

[33]

Wél wordt in de mva onder 4 zonder verdere toelichting gesteld dat sprake is van een 'condition precedent'.

[34] Pleitnotities mr Brevet blz. 16 eerste alinea in samenhang met blz. 15 laatste alinea.

[35]

Zie nader het meest gezaghebbende boek over Engels verzekeringsrecht, Malcolm A. Clarke, The Law of Insurance Contracts (1997) blz. 725/6.

[36] Zie onder 2.2.2 en 2.3.2.

[37] HR 29 mei 1970, NJ 1970, 435.

[38] HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 MMM rov. 3.13.

[39]

Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998) blz. 226; AsserClausing-Wansink nr 164.

57

[40] Asser-Clausing-Wansink nr 164 met verdere verwijzingen.

[41] Asser-Clausing-Wansink nr 164.

[42]

Vgl. HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 MMM rov. 3.14 met betrekking tot de bijstand door een advocaat.

[43]

Zie nader rov. 14 en 17 van het eindarrest in samenhang met de aan rov. 14 voorafgaande overwegingen.

[44]

Ik heb het thans niet over de precieze betekenis van de clausule. Die is, als gezegd, verre van helder.

Voor verdere gegevens zij verwezen naar W.H. van Boom e.a. (red.), Tussen 'Alles' en 'Niets' en recentelijk A.L.M. Keirse, Het 'alles of'-denken naar de geschiedenis verbannen, AV&S 2005 [45] blz. 3 e.v. Dat geldt, ten minste op sommige terreinen, ook internationaal; zie Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) blz. 46 e.v.

[46]

Zie nader Asser-Hartkamp II nr 328; G.J. Rijken, mon. Nieuw BW A5 nr 31 en Verbintenissenrecht art. 2 (Valk) aant. 26.

[47] Kamerstukken II, zitting 1985–1986, 19529, nrs 1–2.

[48] Kamerstukken II, zitting 1999–2000, 19529, nr 5.

[49] Kamerstukken I, zitting 2003–2004, 19529, A blz. 5.

[50] Kamerstukken I, zitting 2004–2005, 19529, B blz. 15.'

[51] Kamerstukken I, zitting 2004–2005, 19529, D blz. 6.

[52] Kamerstukken I, zitting 2004–2005, 19529, E blz. 10.'

[53] Clarke, a.w. blz. 716 e.v.

[54] Robert F. Keeton en Alan I. Widess, Insurance Law blz. 766.

[55] A.w. blz. 716.'

[56] In vergelijkbare zin P. Abas, NJB 1970 blz. 1457.

[57] Zie de Antwoordakte van 21 september 2000 onder 13 (iii).

[58] Policies and Perceptions of Insurance blz. 165/6; het citaat komt voor op blz. 166.

[59] Keeton en Widiss, a.w. blz. 866 e.v.

[60] Schadevergoeding art. 95 (Lindenbergh) aant. 8 en art. 97 (Lindenbergh) aant. 20.

[61] Hugenholtz/Heemskerk (2002) nr 116 met verdere verwijzingen.

[62] Cva sub 27; mva sub 40; pleitnota in appèl van Royal c.s. blz. 12.

58

S&S 2012/10: DEO VOLENTE/ALEIDA;— Aansprakelijkheidsverzekering;— Aanvaring;— Beurscascopolis – Nederlandse … voor de Binnenvaart 1991 Instantie:

Rechtbank Rotterdam (Enkelvoudige civiele kamer)

Magistraten: Mr A.N. van Zelm van Eldik Conclusie:

-

Datum:

27 oktober 2010

Zaaknr:

72792/HA ZA 97-480, 57407/HA ZA 96-1490

LJN:

-

Noot: Roepnaam: DEO VOLENTE/ALEIDA Wetingang: BW art. 7:932, 7:933, 7:940, 7:943; WvK art. 276 Essentie DEO VOLENTE/ALEIDA Aansprakelijkheidsverzekering Aanvaring Beurscascopolis – Nederlandse … voor de Binnenvaart 1991 Binnenvaart Cascoverzekering Deskundigenbericht Gebruik Schuld – eigen Schuld – grove Tussenpersoon Samenvatting (Zie ook Rb. Rotterdam 5 juli 2001, S&S 2006/42 en 10 juni 2009, S&S 2010/47) Cascoverzekering van Kallen m.b.t. het hem in eigendom toebehorende ms. ‘Aleida’ op basis van de Nederlandse Beurscascopolis voor de Binnenvaart 1991 (NBCP), waarvan art. 4 bepaalt dat indien de verzekerde tevens schipper is ‘fouten of nalatigheden of verkeerde handelingen door de verzekerde in die hoedanigheid begaan slechts dan eigen schuld van de verzekerde in de zin van art. 276 WvK op(leveren) indien de verzekerde opzet of grove schuld is te wijten’. Art. 8 NBCP bepaalt o.m. dat de verzekeraar de vergoeding betaalt die de eigenaar of reder van het verzekerde schip gehouden is te voldoen aan een derde op grond van een vordering wegens aanvaring. Op 17 jan. 1995 vindt op het Schelde-Rijnkanaal een aanvaring plaats tussen het door Kallen bestuurde ms. ‘Aleida’ en het bij Oranje verzekerde en aan Van Zwol in eigendom toebehorende ms. ‘Deo Volente’, dat daardoor schade oploopt. Kallen, die ten tijde van de aanvaring in strijd met de voorschriften alleen op de ‘Aleida’ vaart en onder invloed van alcohol is, is daarvoor jegens Van Zwol aansprakelijk. Verzekeraars weigeren dekking met een beroep op art. 4 NBCP. De krachtens cessie in de rechten van Kallen getreden Oranje en Van Zwol spreken Verzekeraars tot schadevergoeding aan. Bij tussenvonnis van 10 juni 2009 (S&S 2010/47) wordt een deskundigenbericht gelast ter beantwoording van de vragen: (1) of in 1994/1995 art. 4 van de NBCP 1991 in de verzekeringsbranche volgens vaste gewoonte aldus werd uitgelegd dat bij grove schuld (niet zijnde onvoorwaardelijk opzet) van de verzekerde geen dekking bestond voor vorderingen wegens wettelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 8 van de NBCP; (2) of de tussenpersoon via wie Kallen de verzekering heeft gesloten van die uitleg op de hoogte behoorde te zijn, althans Verzekeraars mochten verwachten dat die tussenpersoon ook van die uitleg zou uitgaan.

Volgens de deskundigen is de praktijk de opvatting toegedaan dat art. 4 van de NBCP, dat deel uitmaakt van de ‘Algemene bepalingen’, ook van toepassing is op aanvaringsaansprakelijkheden die dekking vinden onder art. 8 van de NBCP, dat valt onder de bijzondere rubriek ‘Aanvaring’.

Aanvaringsaansprakelijkheden zijn aldus onderworpen aan de begrenzing zoals neergelegd in art.

4, waarin de grens wordt getrokken bij grove schuld: er is geen dekking van aanvaringsschade ex art. 8 als er sprake is van eigen opzet en grove schuld ex art. 4. Door de praktijk is aan het begrip grove schuld niet de betekenis van zekerheidsbewustzijn toegekend. De praktijk koppelt de bovengrens van wat verzekerd is nog steeds aan een lichtere graad van schuld dan zekerheidsbewustzijn.

De deskundigen menen voorts dat de makelaar die Kallen bij de totstandkoming van de polis in 1995 heeft bijgestaan, op de hoogte had behoren te zijn van de bij de beantwoording van vraag 1 vermelde opvattingen in de literatuur en rechtspraak. Het gaat namelijk om verzekeringsrechtelijke standaardwerken voor de cascopraktijk in welke ook de rechtspraak is terug te vinden. Daarnaast wijzen de deskundigen erop dat het met name in de binnenvaart veelvuldig voorkwam en thans

59

nog regelmatig voorkomt dat de verzekerde tevens schipper of kapitein is. De tussenpersoon, een belangrijke en deskundige speler (in 1995) op de beursbinnenvaartcascomarkt, moet van deze opvattingen op de hoogte zijn geweest, althans had daarvan op de hoogte behoren te zijn.

De beantwoording door deskundigen is voldoende gemotiveerd en vindt tevens bevestiging in de verklaringen van de getuigen, die destijds werkzaam waren bij de tussenpersoon.

Verzekeraars hebben dan ook terecht dekking van de schade wegens wettelijke aansprakelijkheid geweigerd indien de aanvaring tussen de ‘Aleida’ en de ‘Deo Volente’ te wijten was aan grove schuld van Kallen, waaronder wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van schuld.

Van grove schuld was inderdaad sprake: schipper Kallen voer op de bewuste datum in strijd met de voorschriften alleen op de ‘Aleida’; enkele uren voor de aanvaring met de ‘Deo Volente’ was hij al met de ‘Aleida’ aan de grond gelopen terwijl hij onder invloed was van alcohol; niettemin heeft hij — nadat zijn schip was vlot getrokken — de reis onder gelijke omstandigheden vervolgd. Daaruit moet worden afgeleid dat Kallen willens en wetens het aanmerkelijke risico van een aanvaring heeft genomen (vgl. Rb. Rotterdam 5 juli 2001 inzake Kallen/Verzekeraars, S&S 2006/42). De aanvaring is ontstaan doordat Kallen bij goed zicht een bocht in het Schelde-Rijnkanaal niet heeft genomen, rechtdoor is gevaren en tegen de ‘Deo Volente’ is aangevaren, die goed in zijn eigen helft van het kanaal voer.

Partij(en) 1. Vereniging ‘Oranje’ Onderlinge verzekering van schepen U.A., 2. v.o.f. Van Zwol en zoon, 3.

A.H.P.A. van Zwol, 4. P.C.E.J. van Zwol, eisers, adv. Mr E.A. Bik, tegen 1. Assurances Générales de France I.A.R.T. en 48 andere verzekeraars/assuradeuren, gedaagden adv. Mr J. Blussé van Oud-Alblas.

Uitspraak (…)

Eiseres sub 1 in beide zaken wordt hierna aangeduid als ‘Oranje’; eisers sub 2 tot en met 4 gezamenlijk als ‘Van Zwol’; de gedaagden in de hierboven met I aangeduide zaak (zaak/rolnummer 72792/HA ZA 97-480), tezamen met de gedaagden sub 1, 7 en 9 in de hierboven met II aangeduide zaak (zaak-/rolnummer 57407/HA ZA 96-1490), gezamenlijk als ‘de verzekeraars’ en de overige gedaagden in laatstgenoemde zaak gezamenlijk als ‘de assuradeuren’.

1.Het verdere verloop van het geding in beide zaken De rechtbank heeft kennis genomen van de in deze zaken gewezen vonnissen, uitgesproken op 22 september 2004, 1 maart 2006, 27 september 2006, 23 mei 2007, 14 januari 2009 en 10 juni 2009, alsmede van de daaraan ten grondslag liggende stukken.

Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen ter beantwoording van drie vragen, met benoeming tot deskundige van mr F.L.J. van Wersch, mr dr M.L. Hendrikse en prof. mr Ph.H.J.G. van Huizen.

De deskundigen hebben hun deskundigenbericht d.d. 19 maart 2010 uitgebracht.

Partijen hebben vervolgens geconcludeerd na deskundigenbericht.

2.De verdere beoordeling in beide zaken Aan de deskundigen zijn de volgende vragen voorgelegd: werd in 1994/1995 artikel 4 van de voorwaarden voor de NBCP 1991 in de verzekeringsbranche volgens vaste gewoonte aldus uitgelegd dat bij grove schuld (niet 1. zijnde onvoorwaardelijk opzet) van de verzekerde geen dekking bestond voor vorderingen wegens wettelijke aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 8 van die voorwaarden; 2.1 behoorde de tussenpersoon via wie Kallen de verzekering heeft gesloten van die uitleg op 2. de hoogte te zijn, althans mochten de verzekeraars verwachten dat die tussenpersoon ook van die uitleg zou uitgaan; 3.

welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundigen verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing ?

Van belang zijn de volgende bepalingen: Art. 4 van de NBCP: ‘Indien de verzekerde tevens kapitein of schipper of machinist van het verzekerde schip is of op andere wijze deel van de bemanning uitmaakt, leveren fouten of nalatigheden of verkeerde 2.2 handelingen door de verzekerde in die hoedanigheid begaan slechts dan eigen schuld van de verzekerde in de zin van art. 276 W.v.K. op, indien de verzekerde opzet of grove schuld is te wijten.’

Art. 276 WvK (oud): ‘Geene verliezen of schade, door eigen schuld van eenen verzekerde veroorzaakt, komen ten

60

laste van den verzekeraar. (…)’.

Art. 8 NBCP bepaalt — kort samengevat — onder meer dat de verzekeraar de vergoeding betaalt die de eigenaar of reder van het verzekerde schip gehouden is te voldoen aan een derde op grond van een vordering wegens aanvaring.

Ten aanzien van vraag 1 blijkt uit het deskundigenbericht — samengevat weergegeven — onder meer het navolgende.

Volgens de deskundigen is de praktijk de opvatting toegedaan dat art. 4 van de NBCP, dat deel uitmaakt van de ‘Algemene bepalingen’, ook van toepassing is op aanvaringsaansprakelijkheden die dekking vinden onder art. 8 NBCP, dat valt onder de bijzondere rubriek ‘Aanvaring’. Aanvaringsaansprakelijkheden zijn aldus onderworpen aan de begrenzing zoals 2.3 neergelegd in art. 4 NBCP 1991, waarin de grens wordt getrokken bij grove schuld: er is geen dekking van aanvaringsschade ex art. 8 NBCP als er sprake is van eigen opzet en grove schuld ex art. 4 NBCP. Volgens de deskundigen is door de praktijk aan het begrip grove schuld niet de betekenis van zekerheidsbewustzijn toegekend. De praktijk koppelt de bovengrens van wat verzekerd is nog steeds aan een lichtere graad van schuld dan zekerheidsbewustzijn.

2.4 De rechtbank begrijpt uit een en ander dat vraag 1 bevestigend wordt beantwoord.

De deskundigen hebben op vraag 2 het volgende antwoord gegeven. De deskundigen menen dat de makelaar die Kallen bij de totstandkoming van de onderhavige polis in 1995 heeft bijgestaan, C. van Herwaarden B.V. B.V., Makelaars in Assurantiën, op de hoogte had behoren te zijn van de onder nummer 2 van dit bericht [waar vraag 1 wordt beantwoord] vermelde opvattingen in de literatuur en rechtspraak. Het gaat namelijk om verzekeringsrechtelijke 2.5 standaardwerken voor de cascopraktijk in welke ook de rechtspraak is terug te vinden.

Daarnaast wijzen deskundigen erop dat het met name in de binnenvaart veelvuldig voorkwam en thans nog regelmatig voorkomt dat de verzekerde tevens schipper of kapitein is. De tussenpersoon C. van Herwaarden B.V. B.V., een belangrijke en deskundige speler (in 1995) op de beursbinnenvaartcascomarkt, moet van deze opvattingen op de hoogte zijn geweest althans had daarvan op de hoogte behoren te zijn.

2.6 Aldus is ook de tweede vraag bevestigend beantwoord.

2.7 Op de derde vraag hebben deskundigen geantwoord dat zij geen verdere opmerkingen hebben.

De rechtbank neemt het antwoord van de deskundigen op de vragen 1 en 2 over. Deze beantwoording is voldoende gemotiveerd en daarbij is ook — afzonderlijk gemotiveerd — rekening gehouden met de bezwaren die door Oranje en Van Zwol zijn aangevoerd tegen het 2.8 concept-deskundigenbericht. Het antwoord van de deskundigen vindt tevens bevestiging in de verklaringen van de getuigen De Graaff en De Geus, destijds werkzaam bij C. van Herwaarden B.V. B.V. Het vorenstaande betekent dat verzekeraars terecht dekking van de schade wegens wettelijke aansprakelijkheid hebben geweigerd indien de aanvaring tussen de Aleida van Kallen en de Deo Volente van Van Zwol op 17 januari 1995 te wijten was aan grove schuld van Kallen, waaronder wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van schuld. De rechtbank is van oordeel dat daarvan inderdaad sprake was: schipper Kallen voer op de bewuste datum in strijd met de voorschriften alleen op de Aleida; enkele uren voor de aanvaring met de Deo Volente was hij al met de Aleida aan de grond gelopen terwijl hij onder invloed was van alcohol; niettemin heeft hij — nadat zijn schip was vlot getrokken — de reis 2.9 onder gelijke omstandigheden vervolgd. Daaruit moet worden afgeleid dat Kallen willens en wetens het aanmerkelijke risico van een aanvaring heeft genomen (vergelijk het procesverbaal van het KLPD; prod. 3 bij antwoord, het vonnis in deze zaken van 22 september 2004 onder 2.6 en 2.8, alsmede de uitspraak van de rechtbank van 5 juli 2001 onder 6.4 in de procedure met zaak-/rolnummer 72419/HA ZA 97-398 tussen Kallen en de verzekeraars; prod.

98 bij dupliek). De aanvaring is ontstaan doordat Kallen bij goed zicht een bocht in het Schelde-Rijnkanaal niet heeft genomen, rechtdoor is gevaren en tegen de Deo Volente is aangevaren, die goed in zijn eigen helft van het kanaal voer. Aangenomen moet worden dat de aanvaring aan die grove schuld was te wijten.

2.10 De slotsom moet zijn dat in beide zaken de vorderingen dienen te worden afgewezen

61

NJ 1976, 572 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

30 mei 1975

Magistraten:

Wiarda, Hollander, Van Der Linde, Minkenhof, Drion

Zaaknr:

[1975-0530/SES_26567]

Conclusie:

A-G Berger

LJN:

AC5594

Noot: B. Wachter Roepnaam: Wetingang: K art. 246; K art. 247; K art. 248; K art. 249; K art. 250; K art. 251; K art. 252; K art.

253; K art. 254; K art. 255; K art. 256; K art. 257; K art. 258; K art. 259; K art. 260; K art. 261; K art. 262; K art. 263; K art. 264; K art. 265; K art. 266; K art. 267; K art. 268; K art. 269; K art.

270; K art. 271; K art. 272; K art. 273; K art. 274; K art. 275; K art. 276; K art. 277; K art. 278; K art. 279; K art. 280; K art. 281; K art. 282; K art. 283; K art. 284; K art. 285; K art. 286; BW art. 1371 Essentie Ongeschreven rechtsregel dat, bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid, aansprakelijkheid voor de door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade ook zonder uitsluiting bij de polisvoorwaarden in het algemeen niet door verzekering wordt gedekt. Mag deze regel worden uitgebreid tot schade door de verzekerde aan een derde toegebracht met voorwaardelijk opzet als omschreven in het arrest van de HR? Samenvatting Een goede grond ontbreekt om bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid de ongeschreven rechtsregel dat aansprakelijkheid voor door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade, ook zonder uitsluiting bij de polisvoorwaarden, in het algemeen niet door de verzekering wordt gedekt omdat in zoverre de overeenkomst in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde, uit te breiden tot schade door de verzekerde aan een derde toegebracht met voorwaardelijk opzet naar de door de eiseres gegeven en door haar aan arresten van de strafkamer van de Hoge Raad ontleende omschrijving.

Reeds hierom gaat de aan het middel ten grondslag liggende stelling (de stelling dat voorwaardelijk opzet is een vorm van opzet en dat deswege verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid voor door voorwaardelijk opzet veroorzaakte schade evenals voor opzettelijk veroorzaakte schade nietig is als in strijd met de goede zeden en/of de openbare orde) in haar algemeenheid niet op. [1] Partij(en) De naamloze vennootschap Goudse Verzekering Maatschappij NV, te Gouda, eiseres tot cassatie van een door het Hof te 's-Hertogenbosch tussen pp. gewezen arrest van 21 mei 1974, adv. Mr. S.K. Martens, tegen F. Muller, te Oss, verweerder in cassatie, adv. Mr. J.W. Lely.

Voorgaande uitspraak O. dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt: dat in een voor de Rb. te 's-Hertogenbosch tussen R.W.M. Bruggink en thans-verweerder in cassatie — verder te noemen Muller — gevoerde procedure, waarin Bruggink vorderde veroordeling van Muller tot vergoeding van de door hem als gevolg van een onrechtmatige daad van Muller, bestaande uit het stukwerpen van een bierglas in de onmiddellijke nabijheid van Bruggink, waardoor glasscherven diens linkeroog verwondden en Bruggink naar alle waarschijnlijkheid het licht uit dat oog voorgoed zal missen, geleden schade, de Rb. in een door Muller aanhangig gemaakt incident de dagvaarding van thans-eiseres tot cassatie — verder de Goudse te noemen — heeft bevolen ten einde op de eis van Muller als eiser in vrijwaring te antwoorden; dat vervolgens Muller bij exploot van 17 jan. 1973 de Goudse heeft gedaagd voor genoemde Rb. en heeft gesteld: 'dat R.W.M. Bruggink tegen Muller een vordering heeft ingesteld tot veroordeling van Muller om bovenvermelde schade, op te maken bij staat, aan Bruggink te vergoeden; dat de Goudse gehouden is Muller te dezer zake te vrijwaren op de navolgende gronden: dat Mullers vader, F. Muller, door de Goudse is verzekerd als particulier en hoofd van een gezin tegen de geldelijke gevolgen van wettelijke aansprakelijkheid; dat de desbetreffende overeenkomst is gesloten voor de periode van tien jaar, ingaande 1 nov.

1956, en op 1 nov. 1966 stilzwijgend voor tien jaar is verlengd overeenkomstig art. 9 van de polis; dat in art. 3 van genoemde polis onder het hoofd 'aansprakelijkheid als particulier' o.m. is bepaald:

62

'Bij verzekering of medeverzekering in de hoedanigheid van particulier, hoofd van een gezin, is onder de verzekering begrepen: ... de persoonlijke aansprakelijkheid van meerderjarige kinderen, voor zover ontstaan door gebeurtenissen welke gedurende hun minderjarigheid hebben plaatsgevonden;' dat genoemde bepaling een beding inhoudt mede ten behoeve van Muller, die op 7 jan. 1967, de datum van de onderhavige gebeurtenissen, minderjarig was en op 16 dec. 1968 meerderjarig is geworden; dat, indien en voor zover de vordering van Bruggink voor toewijzing vatbaar zou zijn en Muller veroordeeld zou worden tot vergoeding van de gestelde schade, de Goudse gehouden zal zijn deze schade voor haar rekening te nemen;'; dat Muller op deze gronden heeft gevorderd, dat bij het in het rechtsgeding tussen Bruggink en Muller uit te spreken vonnis de Goudse gelijktijdig zal worden veroordeeld om aan Muller tegen kwijting te betalen al datgene, waartoe Muller als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van Bruggink mocht worden veroordeeld, met veroordeling van de Goudse in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in deze vrijwaring; dat na verweer van de Goudse en na verder debat tussen pp. de Rb. bij vonnis van 9 nov. 1973 in de hoofdzaak Muller heeft veroordeeld tot vergoeding van de door Bruggink geleden schade, op te maken bij staat, en in de kosten van het geding, en in de vrijwaringszaak de Goudse heeft veroordeeld aan Muller te betalen al datgene waartoe Muller in de hoofdzaak is en zal worden veroordeeld ten behoeve van Bruggink, waaronder begrepen de kosten van het geding in de hoofdzaak en in het incident, alsmede in de kosten van het vrijwaringsgeding; dat de Rb. hiertoe in de vrijwaringszaak heeft overwogen: 'Muller grondt zijn vordering, behalve op de in de hoofdzaak vaststaande feiten als bovenomschreven, op het feit dat de Goudse met de vader van Muller een overeenkomst van verzekering tegen de geldelijke gevolgen van wettelijke aansprakelijkheid heeft gesloten, welke verzekering ten tijde van het werpen met het bierglas door Muller van kracht was, en krachtens welke verzekering ook Muller tegen geldelijke gevolgen van zijn wettelijke aansprakelijkheid was gedekt.

De Goudse erkent deze feiten doch voert tot verweer aan dat Muller de schade van Bruggink opzettelijk heeft veroorzaakt en dat opzet krachtens de polisvoorwaarden is uitgesloten, zodat de Goudse niet tot vergoeding van de schade is verplicht.

Ter adstructie van haar verweer legt de Goudse onder meer over het ter zake door de politie te Nijmegen opgemaakte proces-verbaal.

Muller van zijn kant ontkent dat hij het opzet heeft gehad Bruggink te verwonden.

De Rb. is van oordeel dat het verweer van de Goudse faalt. Zowel uit hetgeen ten processe is komen vast te staan als uit de inhoud van het door de Goudse overgelegde proces-verbaal blijkt dat Muller en twee andere jongelui door Bruggink waren verwijderd uit de Commanderije van Sint Jan te Nijmegen, waarna Bruggink het hek achter hen had dichtgedaan. Muller heeft toen in zijn woede over deze verwijdering een bierglas, dat hij in zijn hand hield, tegen het hek gegooid.

Splinters van het bierglas troffen het oog van Bruggink.

Daargelaten de vraag welke eisen de wettelijke bepalingen omtrent de onrechtmatige daad stellen om van opzet te kunnen spreken en daargelaten de vraag of ook 'voorwaardelijk' opzet als opzet kan gelden, kan in casu niet worden gezegd dat uit de der Rb. ter beschikking staande feiten enig bewustzijn aan de zijde van Muller blijkt dat hij door zijn daad Bruggink zou kunnen verwonden, noch blijkt ook ergens uit dat hij zich dat bewust had behoren te zijn, zijnde in het bijzonder niet gebleken dat Muller, toen hij zijn glas wierp, zag waar Bruggink zich bevond, zijnde het tevens der Rb. uit eigen wetenschap bekend dat glasscherven van een kapotvallend glas over grotere afstanden weg kunnen springen dan men zich in het algemeen bewust is.

Mitsdien zal de Rb., nu de door Muller gestelde feiten zijn vordering vermogen te dragen, de vordering toewijzen en de Goudse veroordelen in de op het geding gevallen kosten;' dat de Goudse van het vonnis van de Rb., voor zover in het vrijwaringsgeding gewezen, in hoger beroep is gekomen bij het Hof te 's-Hertogenbosch; dat het Hof bij het thans bestreden arrest het vonnis in die zaak heeft bekrachtigd uit overweging: dat de eerste grief de klacht inhoudt, dat de Rb. ten onrechte op grond van een onjuiste, in de grief geciteerde, overweging heeft beslist dat uit de ten processe ter beschikking staande '1. gegevens niet blijkt van voorwaardelijk opzet bij Muller tot toebrenging van de aan Bruggink toegebrachte verwonding; dat de Goudse zich in de toelichting op haar grief uitdrukkelijk op het standpunt stelt, dat op grond van de ten processe vaststaande feiten, zoals die uit het in het geding zijnd politie2. proces-verbaal blijken, moet worden geconcludeerd tot voorwaardelijk opzet bij Muller tot het veroorzaken van het litigieuze letsel, terwijl, geheel in overeenstemming met dit standpunt, de Goudse in haar tweede grief zich beklaagt, dat de Rb., indien zij dan al terecht het bewijs van

63

zodanig voorwaardelijk opzet niet of niet voldoende in de ten processe beschikbare gegevens gelegen mocht hebben geacht, ten onrechte heeft gepasseerd het uitdrukkelijk door de Goudse gedane aanbod tot levering van zodanig bewijs door middel van getuigen; dat deze grieven echter niet tot vernietiging van het vonnis, immers niet tot een andere beslissing dan die der Rb. kunnen leiden en derhalve buiten behandeling kunnen blijven, vermits het Hof gegrond acht de door Muller in eerste instantie aangevoerde en in hoger beroep 3. gehandhaafde stelling, dat het verweer van de Goudse, bestaande in haar beroep op voorwaardelijk opzet van Muller, niet bevrijdend is omdat in de polisvoorwaarden, welke de litigieuze overeenkomst van verzekering beheersen, haar aansprakelijkheid voor door voorwaardelijk opzet veroorzaakte schade niet is uitgesloten; dat in art. 5 sub a van die polisvoorwaarden, waarop de Goudse zich beroept, slechts is uitgesloten de aansprakelijkheid voor schade, welke opzettelijk is veroorzaakt, hetgeen in deze 4. civielrechtelijke overeenkomst tussen partijen naar normaal spraakgebruik betekent schade, welke met de daad door de dader is beoogd en ingevolge zijn voornemen is toegebracht; dat de Goudse niet heeft gesteld, dat Muller de litigieuze schade in die zin opzettelijk heeft veroorzaakt, doch ten onrechte van oordeel is, dat onder het woord opzettelijk in voormeld art.

5. 5a mede moet worden begrepen voorwaardelijk opzet in de zin waarin in het strafrecht het strafrechtelijk begrip opzet zich mede uitstrekt tot gevolgen van het strafbaar handelen, welke de dader, ook al had hij deze niet beoogd, redelijkerwijs had behoren te voorzien; dat immers een dergelijke voor Muller bezwarende uitbreiding van de door de Goudse bedongen uitsluiting van haar aansprakelijkheid voor schades, voor welker gevolgen zij Muller heeft 6. verzekerd, niet in voormeld art. 5a valt te lezen en derhalve geen deel uitmaakt van der partijen overeenkomst; dat mitsdien het verweer van de Goudse tegen de vordering van Muller niet bevrijdend is, zodat 7. reeds op die grond het beroepen vonnis met passering van het door de Goudse gedaan bewijsaanbod moet worden bekrachtigd;;' O. dat de Goudse 's Hofs arrest bestrijdt met het navolgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof, op gronden als in zijn aangevallen arrest vermeld, welke als hier overgenomen aangemerkt moeten worden, het vonnis van de Rb., te 's-Hertogenbosch tussen partijen gewezen en op 9 nov. 1973 uitgesproken heeft bekrachtigd, c.a., ten onrechte, omdat het Hof, door het verweer van de Goudse, bestaande in haar beroep op voorwaardelijk opzet van Muller, niet bevrijdend te oordelen (en om die reden de beide appelgrieven van de Goudse buiten behandeling te laten en het vonnis, waarvan beroep, te bekrachtigen) op de enkele grond, dat 'in de polisvoorwaarden, welke de litigieuze overeenkomst van verzekering beheersen, haar aansprakelijkheid voor door voorwaardelijk opzet veroorzaakte schade niet is uitgesloten' (zoals deze grond in 's Hofs arrest in de rechtsoverwegingen 4 t/m 6 is uitgewerkt en toegelicht), zijn beslissing niet, althans niet voldoende overeenkomstig de eis der wet heeft gemotiveerd, immers dusdoende niet, althans niet explicite, laat staan gemotiveerd heeft beslist op (of met betrekking tot) de door de Goudse in eerste aanleg mede aan haar verweer ten grondslag gelegde (en in hoger beroep gehandhaafde) stelling(en), die de Goudse bij conclusie van dupliek in prima als volgt nader heeft geadstrueerd en uitgewerkt: 'Het is niet juist dat een aansprakelijkheidsverzekeringspolis dekking geeft ter zake van voorwaardelijk opzettelijk veroorzaakte schade, tenzij zulks met zoveel woorden is uitgesloten (Bongers, Algemene Wettelijke Aansprakelijkheidsverzekering, p. 109/110). Voorwaardelijk opzet is een vorm van opzet, zodat aldus veroorzaakte schade van rechtswege niet verzekerd is.

Verzekering van opzettelijk veroorzaakte schade zou immers nietig als in strijd met de goede zeden zijn (Dorhout Mees, Schadeverzekeringsrecht, 4e druk, no. 389 jo. 701). Gedaagde heeft duidelijkheidshalve en ten overvloede opzet als uitsluiting in haar polis vermeld. Daaronder valt ook voorwaardelijk opzet.,' althans omdat een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid, gelijk de onderwerpelijke, ook indien een uitsluiting van des verzekeraars aansprakelijkheid voor door de verzekerde voorwaardelijk opzettelijk veroorzaakte schade niet in de polisvoorwaarden valt te lezen en derhalve geen deel uitmaakt van der pp. overeenkomst — gelijk het Hof ten aanzien van de onderwerpelijke verzekering heeft beslist —, van rechtswege geen dekking verleent ter zake van door de verzekerde voorwaardelijk opzettelijk veroorzaakte schade — hoedanige schade zich in dit geval, naar de Goudse heeft gesteld en in cassatie valt aan te nemen, voordeed —, omdat (een) verzekering tegen (eigen) voorwaardelijk opzet (in zoverre) van rechtswege nietig is als in strijd met de goede zeden en/of de openbare orde, zodat het Hof, indien zou (moeten) worden aangenomen, dat het hoger bedoelde stelling(en) van de Goudse implicite heeft verworpen, daardoor niet slechts zijn motiveringsplicht, maar tevens het recht heeft geschonden, en voor het geval zou (moeten) worden aangenomen, dat het hoger bedoelde stelling(en) niet heeft

64

aangemerkt als mede door de Goudse aan haar verweer ten grondslag gelegd, in strijd met het recht en/of met zijn plicht als (appel-)rechter om (zonodig) van ambtswege de rechtsgronden aan te vullen, welke niet door de pp. mochten zijn aangevoerd, heeft nagelaten om (ambtshalve) te onderzoeken of, resp. om (ambtshalve) te beslissen dat, het beroep van de Goudse op voorwaardelijk opzet van Muller, hoewel (naar 's Hofs oordeel) een uitsluiting van de aansprakelijkheid van de Goudse voor door de verzekerde (Muller) voorwaardelijk opzettelijk veroorzaakte schade geen deel uitmaakt van der pp. overeenkomst, (toch) bevrijdend is;'; O. omtrent dit middel: dat het middel berust op de stelling, dat het Hof — hetzij naar aanleiding van het door de Goudse in de vorige instanties gevoerde, in het primaire onderdeel uit de conclusie van dupliek aangehaalde verweer, hetzij bij wijze van aanvulling der rechtsgronden ambtshalve — had moeten beslissen dat, ook al was naar 's Hofs uitlegging van art. 5 onder a van de polisvoorwaarden schade veroorzaakt door voorwaardelijk opzet niet begrepen onder de in die bepaling genoemde opzettelijk veroorzaakte schade die van de verzekering is uitgesloten, de door Muller aan Bruggink toegebrachte schade toch niet door de verzekering werd gedekt omdat — aldus die stelling — voorwaardelijk opzet is een vorm van opzet en deswege verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid voor door voorwaardelijk opzet veroorzaakte schade evenals voor opzettelijk veroorzaakte schade nietig is als in strijd met de goede zeden en/of de openbare orde; dat de Goudse, hierbij aanvoerende dat naar haar stellingen in de vorige instanties zich in het onderhavige geval door de verzekerde met voorwaardelijk opzet veroorzaakte schade voordeed, blijkens de mondelinge toelichting op het middel teruggrijpt niet op de door het Hof gegeven omschrijving van het begrip voorwaardelijk opzet (als betrekking hebbende op gevolgen die de dader redelijkerwijs had behoren te voorzien) — en zulks terecht nu deze omschrijving slechts een in ieder geval verzekerbare graad van schuld aanduidt —, maar op de door haar bij memorie van grieven gegeven, aan arresten van de strafkamer van de HR ontleende omschrijving van het door haar aan de verzekerde Muller toegeschreven voorwaardelijk opzet, namelijk dat Muller, door onder de bestaande omstandigheden het bierglas tegen het hek te werpen, zich willens en wetens blootstelde aan de aanmerkelijke kans daardoor Bruggink te verwonden; dat echter — al moge voor de toepassing van het strafrecht het opzet van de dader zich uitstrekken tot in deze geest aan zijn daad verbonden gevolgen — een goede grond ontbreekt om bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid de ongeschreven rechtsregel, dat aansprakelijkheid voor door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade, ook zonder uitsluiting bij de polisvoorwaarden, in het algemeen niet door de verzekering wordt gedekt omdat in zoverre de overeenkomst in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde, uit te breiden tot schade door de verzekerde aan een derde toegebracht met voorwaardelijk opzet naar de zojuist vermelde omschrijving; dat, nu reeds hierom de aan het middel ten grondslag liggende stelling in haar algemeenheid niet opgaat, de vraag, of de in het onderhavige geval met betrekking tot de door de verzekerde Muller aan Bruggink toegebrachte schade vaststaande en de door de Goudse daarenboven gestelde feiten voorwaardelijk opzet van Muller in bovenbedoelde zin opleveren, kan blijven rusten; Verwerpt het beroep; Veroordeelt de Goudse in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot deze uitspraak aan de zijde van Muller begroot op ƒ 179 aan verschotten en ƒ 1300 voor salaris.

Conclusie Conclusie Adv.-Gen. Mr. Berger Ten verweer tegen de vordering van thans verweerder in cassatie (Muller) tot vergoeding van de door Muller aan Bruggink toegebrachte schade uit hoofde van de door de vader van Muller destijds afgesloten w.a.-verzekering heeft thans eiseres tot cassatie (de Goudse) aangevoerd, dat Muller de schade van Bruggink opzettelijk heeft veroorzaakt en dat opzet krachtens de polisvoorwaarden is uitgesloten, zodat de Goudse niet tot vergoeding van de schade verplicht is.

De Rb. heeft dienaangaande overwogen: 'De Rb. is van oordeel dat het verweer van de Goudse faalt. Zowel uit hetgeen ten processe is komen vast te staan als uit de inhoud van het door de Goudse overgelegde p.-v. blijkt dat Muller en twee andere jongelui door Bruggink waren verwijderd uit de Commanderije van Sint Jan te Nijmegen, waarna Bruggink het hek achter hen had dicht gedaan. Muller heeft toen in zijn woede over deze verwijdering een bierglas, dat hij in zijn hand hield, tegen het hek gegooid. Splinters van het bierglas troffen het oog van Bruggink.

Daargelaten de vraag welke eisen de wettelijke bepalingen omtrent de onrechtmatige daad stellen om van opzet te kunnen spreken en daargelaten de vraag of ook 'voorwaardelijke' opzet als opzet kan gelden, kan i.c. niet worden gezegd dat uit de der Rb. ter beschikking staande feiten enig bewustzijn aan de zijde van Muller blijkt dat hij door zijn daad Bruggink zou kunnen verwonden, noch blijkt ook ergens uit dat hij zich dat bewust had behoren te zijn, zijnde in het bijzonder niet gebleken dat Muller toen hij zijn glas wierp, zag waar Bruggink zich bevond, zijnde het tevens der

65

Rb. uit eigen wetenschap bekend dat glasscherven van een kapotvallend glas over grotere afstanden weg kunnen springen dan men zich in het algemeen bewust is.'

Op het hoger beroep van de Goudse, waarin van de zijde van de Goudse twee grieven tegen het vonnis van de Rb. waren aangevoerd, heeft het Hof bij het bestreden arrest het vonnis van de Rb. bekrachtigd, na daartoe o.m. het navolgende te hebben overwogen: O. dat deze grieven echter niet tot vernietiging van het vonnis, immers niet tot een andere beslissing dan die der Rb. kunnen leiden en derhalve buiten behandeling kunnen blijven, vermits het Hof gegrond acht de door Muller in eerste instantie aangevoerde en in hoger beroep '3. gehandhaafde stelling, dat het verweer van de Goudse, bestaande in haar beroep op voorwaardelijk opzet van Muller, niet bevrijdend is omdat in de polisvoorwaarden, welke de litigieuze overeenkomst van verzekering beheersen, haar aansprakelijkheid voor door voorwaardelijk opzet veroorzaakte schade niet is uitgesloten; O. dat in art. 5 sub a van die polisvoorwaarden, waarop de Goudse zich beroept, slechts is uitgesloten de aansprakelijkheid voor schade, welke opzettelijk is veroorzaakt, hetgeen in deze 4. civielrechtelijke overeenkomst tussen pp. naar normaal spraakgebruik betekent: schade, welke met de daad door de dader is beoogd en ingevolge zijn voornemen is toegebracht; O. dat de Goudse niet heeft gesteld, dat Muller de litigieuze schade in die zin opzettelijk heeft veroorzaakt, doch ten onrechte van oordeel is, dat onder het woord opzettelijk in voormeld art.

5. 1a mede moet worden begrepen voorwaardelijk opzet in de zin waarin in het strafrecht het strafrechtelijk begrip opzet zich mede uitstrekt tot gevolgen van het strafbaar handelen, welke de dader, ook al had hij deze niet beoogd, redelijkerwijs had behoren te voorzien; O. dat immers een dergelijke voor Muller bezwarende uitbreiding van de door de Goudse bedongen uitsluiting van haar aansprakelijkheid voor schades, voor welker gevolgen zij Muller 6. heeft verzekerd, niet in voormeld art. 5a valt te lezen en derhalve geen deel uitmaakt van der pp. overeenkomst.'

In deze overwegingen, welke in het voorgestelde middel van cassatie worden bestreden, heeft het Hof uitleg gegeven van hetgeen moet worden verstaan onder 'schade, welke opzettelijk is veroorzaakt', zoals deze terminologie in de polisvoorwaarden is opgenomen. Het Hof heeft te dezen beslist, dat de litigieuze zinsnede betekent: schade, welke met de daad door de dader is beoogd en ingevolge zijn voornemen is toegebracht, en dat daar niet onder moet worden begrepen voorwaardelijk opzet in de zin waarin het opzet zich mede uitstrekt tot gevolgen van het handelen, welke de dader, ook al had hij deze niet beoogd, redelijkerwijs had behoren te voorzien. M.i. moet het middel van cassatie reeds hierom falen, omdat het zich richt tegen de uitleg, die het Hof heeft gegeven aan de polisvoorwaarden, welke uitleg immers is voorbehouden aan de rechter, die over de feiten oordeelt en welke in cassatie ook niet met vrucht kan worden bestreden met een motiveringsklacht, als in het cassatiemiddel primair is vervat.

Met betrekking tot deze motiveringsklacht zij in de tweede plaats opgemerkt, dat zij feitelijke grondslag mist, omdat het Hof niet op de enkele grond, dat 'in de polisvoorwaarden, welke de litigieuze overeenkomst van verzekering beheersen, haar aansprakelijkheid voor door voorwaardelijk opzet veroorzaakte schade niet is uitgesloten' het verweer van de Goudse van de hand heeft gewezen, doch daar in r.o. 6 immers aan heeft toegevoegd, wat, naar het oordeel van het Hof, volgens de stellingen van de Goudse de inhoud van het door haar bedoelde voorwaardelijk opzet was. Welnu, aldus het Hof, dat opzet valt niet onder de polis. Tegen deze interpretatie van haar stellingen is de Goudse in cassatie niet opgekomen.

Overigens is het opzet, dat het Hof in r.o. 6 van het bestreden arrest als begrip van voorwaardelijk opzet in het strafrecht omschrijft geen opzet doch veeleer schuld. 'Opzet bestaat in ieder geval ten aanzien van dat gedrag waarop onze wil gericht is geweest en ten aanzien van de daarmee beoogde gevolgen en de omstandigheden en gevolgen die men zich als zeker er mede verbonden heeft voorgesteld. (‌) Verder worden anderzijds zeker niet door het opzet omvat die gevolgen en begeleidende omstandigheden van ons gedrag waarvan de voorstelling bij of voor ons handelen niet in ons bewustzijn is geweest. Het verwijt, dat wij zo'n voorstelling toch hadden behoren te hebben ressorteert onder culpa' (aldus: Noyon-Langemeijer-Remmelink, 7e dr., Inleiding, blz. 41).

Het middel bevat voorts als secundaire klacht, dat het Hof heeft voorbijgezien aan de stelling van de Goudse, die zij als volgt nader heeft geadstrueerd en uitgewerkt: 'Het is niet juist dat een aansprakelijkheidsverzekeringspolis dekking geeft terzake van voorwaardelijk opzettelijk veroorzaakte schade, tenzij zulks met zoveel woorden is uitgesloten (Bongers, Algemene Wettelijke Aansprakelijkheidsverzekering, p. 109/110). Voorwaardelijk opzet is een vorm van opzet, zodat aldus veroorzaakte schade van rechtswege niet verzekerd is.

Verzekering van opzettelijk veroorzaakte schade zou immers nietig als in strijd met de goede zeden zijn (Dorhout Mees, Schadeverzekeringsrecht, 4e druk, no. 389 jo. 701). Gedaagde heeft duidelijkheidshalve en ten overvloede opzet als uitsluiting in haar polis vermeld. Daaronder valt ook voorwaardelijk opzet.'

66

Wanneer het Hof overeenkomstig het verlangen van de Goudse zou hebben beslist, dat onder opzet in de litigieuze polisvoorwaarden ook zou zijn begrepen 'voorwaardelijk opzet' dan zou zulks niet anders zijn geweest dan een zinledige vaststelling, een slag in de lucht, omdat, zoals de Goudse terecht heeft gesteld, voorwaardelijk opzet een vorm van opzet is. De Goudse heeft hier dus geen enkel belang bij haar middel. Datgene, wat in de juridische wereld voorwaardelijk opzet genoemd wordt, is een terminologische benadering van een een bepaald handelen activerende psychische gesteldheid, die opzet heet. Het is een verwarring wekkende terminologie, omdat zij de suggestie in zich bergt, dat voorwaardelijk opzet iets anders zou zijn dan opzet en dat het in zekere mate van intensiteit daarvan zou verschillen, zoals grove schuld tegenover lichte schuld. In zijn noot onder HR 1971 NJ 1972, 90, waarin het Hof onder de goedkeurende bekrachtiging van de HR het opzet van de dader heeft beredeneerd langs de weg van voorwaardelijk opzet 'dat verdachte zich ervan bewust moet zijn geweest, dat er een geenszins te verwaarlozen kans bestond, dat v.d. E. (…) zou komen te overlijden' heeft Bronkhorst geschreven: 'Dergelijke theorieen scheppen een schijn van wetenschappelijkheid en bieden eerder aanknopingspunten tot dat soort verweren, waaraan de juristen een minder goede naam hebben te wijten dan dat zij iets verduidelijken. Ik betreur het dan ook dat ook HR aan het in stand houden van een juridicisme als dat van het voorwaardelijk opzet zijn hoge medewerking verleent in een reeks arresten die begint met het bekende Cicero-arrest van 9 nov. 1954, NJ 1955, 55.'

'De naam voorwaardelijk opzet of dolus eventualis voor deze opzetvorm is — zo gezegd — niet zonder bedenking, omdat hij misverstand kan scheppen. Het opzet is niet voorwaardelijk of eventueel, het is niet eerst aanwezig bij of afhankelijk van het intreden van het gevolg; het is er, onverschillig of het gevolg al dan niet komt. Alleen het zich voordoen van het gevolg is, in dit geval meer dan anders eventueel' (aldus: Hazewinkel-Suringa/Remmelink — 1973 — blz. 115/116).

Juist vanwege het verwarringwekkend aspect van de term 'voorwaardelijk opzet' sluit ik mij gaarne aan bij het betoog van Voetelink, dat deze term in verzekeringspolissen niet behoort voor te komen (Verzekering en Voorwaardelijk Opzet, Studiekring 'Prof. Mr. J. Offerhaus', reeks Handelsrecht, no.

10). Ik word hierin gesterkt door hetgeen R.A. Salomons heeft geschreven in zijn beoordeling van vorengenoemd geschrift van Voetelink in 'Het Verzekerings-Archief', deel L 1973, blz. 77 e.v. In overeenstemming met de literatuur op dat punt onderscheidt Salomons met betrekking tot de inhoud van het begrip voorwaardelijk opzet vier gevallen: 'a. opzet als oogmerk, d.w.z. het gevolg van de daad is beoogd; opzet als zekerheidsbewustzijn: als iemand opzettelijk iets doet of nalaat en zich daarbij een (op b. zichzelf niet beoogd) gevolg van die gedraging heeft voorgesteld als zeker, maar zich daardoor niet laat weerhouden. Hij neemt het niet beoogde gevolg op de koop toe; c.

opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn: als het vorige geval, maar het intreden van het gevolg is niet zeker, doch slechts waarschijnlijk;

opzet als mogelijkheidsbewustzijn: als sub b, maar ten aanzien van het gevolg bestaat geen d. zekerheid, ook geen waarschijnlijkheid, doch slechts mogelijkheid. Deze mogelijkheid neemt de dader op de koop toe.'

Salomons vervolgt dan: 'Ik zou a als opzet, b als voorwaardelijk opzet willen beschouwen; c en d leveren m.i. geen voorwaardelijk opzet op.'

Ik geloof, dat Salomons hier het over het algemeen te dezen gevolgde terminologische spoor bijster is geworden. Bij opzet als zekerheidsbewustzijn komt, naar mijn mening, geen voorwaardelijk opzet te pas: hier is opzet. De grens tussen opzet en schuld loopt in het veld van opzet als mogelijkheidsbewustzijn en zal worden bepaald door de wilsgerichtheid van de dader.

'Niet het intreden van het gevolg is dus beslissend voor de vraag opzet of schuld, want in deze gevallen treedt dat gelijkelijk in, maar de psychische gesteldheid van de dader op het moment van zijn gedraging. Bij voorwaardelijk opzet is het wilselement geheel aanwezig; het kenniselement is echter afgezwakt tot het slechts beseffen van de mogelijkheid van een gevolg. Bij bewuste culpa is het weten hetzelfde, maar het wilselement ontbreekt geheel. Dit verschil is, naar ik meen, inderdaad zo groot, dat het volkomen gerechtvaardigd is, het ene zwaar, het andere licht te straffen. Het bewijs echter levert dikwijls grote zwarigheden op, zoals bijna steeds bij het vaststellen van hetgeen zich in de psyche heeft afgespeeld. Maar dat mag geen reden zijn het verschil te effaceren en niet dwars door het gebied van het mogelijkheidsbewustzijn aldus de grenslijn te trekken tussen opzet en culpa' (aldus: Hazewinkel-Suringa/Remmelink, t.a.p. blz. 115).

Hierop aansluitend kan men zeggen, dat het verschil inderdaad zo groot is, dat het volkomen gerechtvaardigd is, het ene wel, het andere niet gedekt te achten ingevolge een aansprakelijkheidsverzekeringspolis, maar of zulks in feite het geval zal zijn, kan niet anders worden bepaald dan aan de hand van de regels, die in het verbintenissenrecht gelden en met name die van de goede trouw en de redelijkheid en de billijkheid. Het gaat primair om de vraag wat pp. zijn overeengekomen en wat zij meer in het bijzonder hebben beoogd.

67

Ik moge concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van de eiseres tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

Noot Auteur: B. Wachter In het strafrecht verschijnt op het terrein van de doleuse delicten min of meer geregeld aan de horizon het leerstuk van het voorwaardelijk opzet. In een aantal beslissingen kwam de vraag aan de orde of het opzet van de dader gericht was op het veroorzaken van dood of letsel, althans — wat practisch veelal op hetzelfde neerkomt — of voldoende rechtens relevant verband bestond tussen de gedragingen van de dader en de dood of het letsel van het slachtoffer, met name indien dood of letsel op andere wijze volgden dan de dader beoogd had dan wel wanneer dat overlijden of letsel niet rechtstreeks beoogd werden, doch wel intraden, vgl. laatstelijk Adv.-Gen. Remmelink bij de bespreking van middel II in zijn conclusie voorafgaande aan HR 13 april 1976, NJ 1976, 438, resp. in zijn conclusie voorafgaande aan HR 15 april 1975, NJ 1975, 337.

De hierboven gepubliceerde uitspraak maakt duidelijk, dat de strafrechtelijke gelijkstelling tussen opzet en het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans op het intreden van bepaalde gevolgen niet doorgetrokken mag worden naar de overeenkomst van w.a.-verzekering: de regel dat aansprakelijkheid voor door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade in beginsel niet gedekt is, omvat niet bij wijze van extensieve interpretatie een uitbreiding tot schade door de verzekerde toegebracht met voorwaardelijk opzet in de zin, welke in het strafrecht aan dit begrip toegekend wordt.

De leer van het voorwaardelijk opzet staat — zoals bijzonder veel op het terrein van het (straf)recht — aan permanente kritiek bloot, vgl. B.V.A. Roling onder HR 9 febr. 1951, NJ 1951, 475; W. Pompe onder HR 9 nov. 1954, NJ 1955, 55; C. Bronkhorst onder HR 8 juni 1971, NJ 1972, 90. Op grond van deze aarzelingen over het theoretisch fundament van de leer van het strafrechtelijk opzet valt het arrest toe te juichen. Men hoede zich er voor begrippen, welke op 1 een bepaald onderdeel van het recht ontstaan zijn te spoedig te veralgemenen, vgl. G.E. Langemeijer, NJB 1972, pag. 1112; F. van der Feltz, Beschouwingen over titel 17 van Boek 7, pag. 234; W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, NJB 1976, pag. 1298: ‘Naar mijn mening moet men voorzichtig zijn met het trekken van parallellen tussen het strafrecht en het burgerlijk recht.’. Voornoemde leer is waarschijnlijk een noodlottig kwaad, voortgekomen uit de behoefte bepaalde bewijsmoeilijkheden te ondervangen, en zodoende te voorkomen dat de door de wetgever beoogde omvang van de werking van bepaalde regels beknot zou worden.

Strafrechtelijk gezien is de strafwaardigheid van iemand, die opzettelijk handelt, doorgaans van dezelfde orde als die van iemand, die in een identieke situatie in voorwaardelijk opzet handelt.

Behoudens ingeval van bekentenis zal het bewijs van opzet echter vaak niet rechtstreeks geleverd kunnen worden. Steeds zal de aanwezigheid van een bepaalde innerlijke gesteldheid en intentie afgeleid moeten worden uit een aantal uitwendige omstandigheden, resp. ervaringsregels. Met de leer van het voorwaardelijk opzet redt men zich uit deze problematiek.

Voor het privaatrecht wordt het antwoord op de vraag wat de gevolgen zijn van handelen onder omstandigheden, welke strafrechtelijk aanleiding geven tot het bezigen van het begrip voorwaardelijk opzet, meer bepaald door begrippen als goede trouw, openbare orde, goede zeden, betamelijkheid, etc.

Ook in ander opzicht moet de onderhavige beslissing m.i. positief beoordeeld worden. In het strafrecht is de leer van het voorwaardelijk opzet een algemeen leerstuk. Indien toepassing in een concreet geval tot onbillijke resultaten zou leiden, is correctie op de uitkomsten van deze leer mogelijk, bijv. door straf- of schulduitsluitingsgronden of door de op te leggen straf. De civiele rechter mist een dergelijk instrumentarium veelal.

Het antwoord op de vraag of bepaalde rechtshandelingen of bepaalde bedingen in strijd zijn met fundamentele beginselen van ons recht is veelal a priori niet te geven. Men bevindt zich hier in overwegende mate op het terrein van het ongeschreven recht, vgl. Asser-Rutten-II, pag. 189. Of men bijv. verzekering tegen de gevolgen van opzet, voorwaardelijk opzet of grove schuld van de verzekerde geldig acht, is afhankelijk van een groot aantal factoren. Bij de overeenkomst van verzekering speelt daarbij m.i. een belangrijke rol het antwoord op de vraag of de verzekeringnemer of verzekerde in die zin rechtstreeks gebaat wordt door de uitkering dat hij 2 deze zelf ontvangt. In het geval van zelfmoord bij levensverzekering of in het geval, dat tot de hierboven gepubliceerde beslissing leidde, doet deze mogelijkheid zich niet voor, bij brandstichting of het afhakken van een duim daarentegen wel.

Men realisere zich in dit verband voorts dat opzet in die zin een kleurloos begrip is, dat het geen oordeel uitspreekt over de verwijtbaarheid van de betrokken handeling, vgl. G.H.A. Schut, Rechtelijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, pag. 102/103, en derhalve mede kan omvatten ‘eene handeling, die met een plicht of eene belofte in strijd is, zonder dat daarbij behoeft te worden gedacht aan laakbare motieven’, vgl. HR 11 juni 1937, NJ 1938, 141,

68

m.n. E.M.M. Niet voor niets bestaat het begrip ‘boos opzet’. Verwezen moge voorts worden naar w.a.p. (of a.v.p.—)verzekeringen met de veelal gebruikelijke normbesefclausule, krachtens welke verzekeraars opzettelijk toegebrachte schade vergoeden, indien de dader wegens zijn jeugdige leeftijd geen verwijt treft, vgl. F.H. van Gijn, De aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren, pag. 24 e.v. Illustratief is dat Section 55 (2) (a) van de Marine Insurance Act niet ‘wilful act’, doch ‘wilful misconduct’ van de verzekering uitsluit. Dit beginsel geldt ook voor andere takken van verzekering, vgl. H. Ivamy, General principles of insurance law, 3e druk, pag. 246/247.

De HR onderschrijft het beginsel, dat opzettelijk door een verzekerde veroorzaakte schade ook zonder daarover in de polis opgenomen beding ‘in het algemeen niet door de verzekering wordt gedekt.’ Voor uitzonderingen op dit uitgangspunt wordt m.i. terecht ruimte gelaten. De fietser, wiens fiets verzekerd is, moet uitwijken om een plotseling de weg overstekend kind niet te raken.

Om zijn doel te bereiken rijdt hij willens en wetens en bij gebrek aan een betere oplossing tegen een geparkeerde auto, waardoor zijn fiets beschadigd wordt. Indien de polis opzettelijk veroorzaakte schade niet uitsluit, verzet ons recht zich m.i. niet tegen honorering van de aanspraken van de verzekerde tegen zijn verzekeraar. Wanneer de polis een dergelijk beding wel zou bevatten, kan men zich afvragen of het wel strookt met de bedoeling van pp., resp. de bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst in acht te nemen goede trouw, indien de verzekeraar in het hierboven gegeven voorbeeld een beroep op de uitsluitingsclausule zou doen.

In het algemeen is men geneigd het ook in strijd met fundamentele beginselen van ons recht te beschouwen, indien een verzekerde aanspraken aan de overeenkomst kan ontlenen, wanneer de schade een gevolg was van voorwaardelijk opzet of grove schuld. Een minder vergaand oordeel ligt opgesloten in het onderhavige arrest en moet verklaard worden uit de omstandigheid dat hier sprake was van een w.a.-verzekering. Dergelijke verzekeringen doen denken aan een kameleon.

Zijn zij er — bezien vanuit het standpunt van de verzekerde — op gericht hem te vrijwaren voor aanspraken van derden, voor de ‘houders’ van dergelijke aanspraken draagt de overeenkomst meer het karakter van een te hunne behoeve gesloten verzekering. De aard van deze specifieke verzekering, in het bijzonder gerelateerd aan de belangen van derden, behoeft zich niet te verzetten tegen het verlenen van dekking, ook indien de schade door opzet of grove schuld van de verzekerde veroorzaakt werd. Een toepassing van deze gedachte vindt men bij Rb. A'dam, 20 mei 1970, S & S 1971, 30: een vervoerder was onbeperkt aansprakelijk geacht ‘omdat de betrokken schade geacht moet worden te zijn te wijten aan grove, in laakbaarheid aan opzet grenzende, schuld van de vervoerder’. Toen de vervoerder vervolgens zijn aansprakelijkheidsverzekeraar aansprak, werd diens beroep op de grove schuld van verzekerde van de hand gewezen. Mede onder verwijzing naar de strekking van de aansprakelijkheidsverzekering en de betekenis daarvan voor derden werden de gevolgen van de grove schuld ten laste van de aansprakelijkheidsverzekeraar gebracht. Voor een andere tak van verzekering, waar opzet of grove schuld van de verzekeringnemer in een ander licht gezien moet worden dan bijv. bij een verzekering, die het eigenaarsbelang dekt, kan verwezen worden naar de levensverzekering; vgl. Toelichting Ontwerp op art. 7.17.2.9. Het is waarschijnlijk een teken aan de wand, dat geen enkele schrijver over levensverzekering overlijden door (voorwaardelijk) opzet, grove schuld o.i.d. van de verzekeringnemer uitvoerig ter tafel brengt, doch zich beperkt tot het weergeven van gevallen, waarin zelfmoord al dan niet van invloed is op de verplichting van de verzekeraar, vgl. Stigter-Ploeg-van Baarle, Levensverzekering, 8e druk, pag. 83. Het arrest onthoudt zich terecht van een algemene regel en houdt rekening met de aard van de overeenkomst. Aldus ook H.M. Voetelink, Verzekering en voorwaardelijk opzet, pag. 17, resp.

NJB 1974, Bijzonder nummer, pag. 138/139; F. van der Feltz, a.w., pag. 235. Anders: Toelichting Ontwerp op art. 7.17.2.9. ‘Dekking van de gevolgen van eigen opzet of van voorwaardelijk opzet ware echter in strijd met de openbare orde’.

De onderhavige beslissing sluit aan bij de rechtsontwikkelingen elders. Zo merken van RijnHeenen, Principes de droit commercial, deel IV, pag. 15 onder verwijzing naar Italiaanse, Duitse, Franse en Engelse wetgeving op: ‘L'interdiction traditionelle de l'assurance de la faute lourde parait de plus en plus abandonnee’.

Het is opmerkelijk, dat wetgever en literatuur de grens tussen het wel en het niet geoorloofde in het algemeen afpalen met behulp van het begrip grove schuld, vgl. voor recente wetgeving art.

2:138 BW Een uitzondering moet gemaakt worden voor het verzekeringsrecht. Aldaar worden 3 opzet en voorwaardelijk opzet vaak in een adem genoemd, vgl. Scheltema-Polak, 4e deel, 1e stuk, pag. 109, Toelichting Ontwerp art. 7.17.2.9. Ervan uitgaande dat tussen voorwaardelijk opzet en grove schuld geen aantoonbaar onderscheid bestaat — in deze zin T.J. Dorhout Mees, Schadeverzekeringsrecht, 4e druk, pag. 275, resp. Nederlands handels- en faillissementsrecht, III, 6e druk, no. 7.144 — pleit er waarschijnlijk veel voor eerstgenoemd begrip vanwege de daaraan verbonden bezwaren te reserveren voor het strafrecht. Zoekt men voor het privaatrecht naar een vertrouwd en uniform begrip dan zou daarvoor art. 7.10.4.2, lid 2, model kunnen staan (‘opzet of bewuste roekeloosheid’), een omschrijving die ook gebezigd wordt in art. 6.3.2.2, lid 3,

69

GO In deze formulering ligt opgesloten, dat de betrokkene gehandeld heeft met een zo grote mate van zorgeloosheid, dat hij bepaalde gevolgen ‘bewust op de koop toe heeft genomen’ (een formulering ontleend aan HR 25 juni 1974, NJ 1974, 455, gelegen op het terrein van strafrechtelijk voorwaardelijk opzet en ook gebezigd in BGH 15 dec. 1970, NJW 1971, pag. 460).

Het ligt voor de hand, dat het arrest bedenkingen zal oproepen, ook al is men geleidelijk aan vertrouwd geraakt met de gedachte, dat het bestaan van verzekeringen, aansprakelijkheidsverzekeringen in het bijzonder, leiden tot het aanvaarden of ecarteren van verantwoordelijkheden, welke — zonder het bestaan van dergelijke verzekeringen — vanuit een geheel andere optiek benaderd zouden zijn. E.R. Prolss, Festgabe fur Karl Oftinger, pag. 225 4 drukte dit kernachtig uit door te stellen ‘Am Anfang war die Haftpflicht... In einem weiteren Stadium der Entwicklung ist dann die Haftpflichtversicherung zum Haftungsgrund, mindestens zu einem haftungsausfullenden Faktor, geworden.’ De onderhavige beslissing laat zien, dat deze gewijzigde inzichten ook de grenzen van het ongeschreven recht doen verschuiven. De overeenkomst van verzekering, waarop een beroep werd gedaan, was in 1956 aangegaan.

Twintig jaar geleden zou de thans gewezen uitspraak allerminst voor de hand gelegen hebben.

Gesteld voor de vraag, of het verlangen van een verzekerde, aan wiens opzet of grove schuld een schade te wijten is, zich wel verdraagt met de tussen pp. in acht te nemen goede trouw, zal men wederom de aard van de overeenkomst in aanmerking moeten nemen. Een verzekerde, die aanspraak maakt op een uitkering wegens een door hem geleden, doch opzettelijk of met grove schuld veroorzaakte schade, handelt m.i. in het algemeen en bij eerste benadering hoogst onbetamelijk. Wordt deze aanspraak echter niet betamelijk, indien hij — zelf niet bij machte de derde schadeloos te stellen — zijn w.a.-verzekering dienstbaar maakt aan de bevrediging van de aanspraken van deze derden? Zodra de belangen van derden een van de elementen zijn welke mede bepalend worden voor de vaststelling van de grenzen van het ongeschreven recht en/of voor de vaststelling van — zoals hier — de rechten en verplichtingen van verzekerde en 5 verzekeraar, laat zich m.i. alleszins verdedigen, dat een verzekeraar eerder gerechtigd is dekking te weigeren naarmate de belangen van de derde ook op een andere wijze tot hun recht kunnen komen, bijv. doordat de dader hem op andere wijze, in het bijzonder uit eigen middelen schadeloos kan stellen. Het is in de huidige samenleving niet ongebruikelijk, indien bij een tussen twee pp. noodzakelijke belangenafweging de belangen van derden mede gewicht in de schaal leggen. Vlg. artt. 1623e sub 4 BW, 1628 BW, 18, lid 2, sub d Huurwet. Hiermede is overigens niets nieuws gezegd. Reeds bij arrest van 15 juni 1928, NJ 1928, 1626, m.n. P.S. inz. de cooperatieve vereniging Het Westland werd het antwoord op de vraag of een bepaald besluit in stand kon blijven mede getoetst aan de vraag of derden op de geldigheid van het besluit hadden vertrouwd en voortgebouwd.

In RM Themis 1962, pag. 308, wees ik er op, dat Vrouwe Justitia dan wel geblinddoekt moge zijn, doch dat hiermede onmogelijk voorkomen kan worden dat zij belast blijft met voorwetenschap, welk begrip — het zij ten alle overvloede opgemerkt — niet geassocieerd mag worden met vooringenomenheid of partijdigheid. Uit het procesdossier bleek mij, dat het slachtoffer naar alle waarschijnlijk aan een oog blind zal blijven, terwijl de dader met nog meer 6 waarschijnlijkheid nimmer in staat zal zijn de omvangrijke schade te vergoeden. Zouden de beslissing van Rb. of HR anders geluid hebben indien de dader wel bij machte was geweest de schade te vergoeden? Ik houd ernstig rekening met een dergelijke mogelijkheid. Is men dan echter niet op een hellend vlak geraakt, tot een wellicht bedenkelijke ‘Umwertung der Werte’, gelijk op indringende wijze betoogd door Max Keller, Haftpflicht und Versicherung in der Wertordnung des technischen Zeitalters, Festgabe fur Karl Oftinger, pag. 111 ev.?

B.W Voetnoten Voetnoten [1]

Zie de noot onder het arrest. Zie ook het arrest van Hof 's-Hertogenbosch d.d. 21 mei 1974, NJ 1974, 359. (Red.)

70

S&S 2008, 94 Instantie:

Hof Amsterdam

Magistraten: Mrs Scholten, Van Achterberg, Cortenraad Conclusie:

-

Datum:

12 mei 2004

Zaaknr:

1350/04

LJN:

BE9948

Noot: Roepnaam: Wetingang: K art. 740e; K art. 950; K art. 951a; K (oud) art. 951e; Rv (oud) art. 320a Essentie ARCTURUS; VW¿ Aansprakelijkheid; beperkte Aanvaring Binnenvaart Duwvaart IJken Kapseizen Meetbrief Onderzoeksplicht Onrechtmatige daad Oorzakelijk verband Risicoaanvaarding Roekeloosheid; bewuste Sluis Stabiliteit Vereenzelviging Zeewaardigheid Zeewaardigheidscertificaat Samenvatting Verzoek van De Vries & Van de Wiel Materieel (V&W) tot beperking van aansprakelijkheid m.b.t. de schade die op 5 juli 1994 door de aan haar in eigendom toebehorende splijtbak ‘VWⅥ’ is veroorzaakt onder de navolgende omstandigheden. De splijtbak (hydraulische patent-onderlosser) heeft een V-vormig ladingruim en is niet waterdicht. In de opstaande rand bevinden zich vier uitsparingen (spuigaten), waaruit tijdens het laden overtollig water kan wegstromen. Indien de uitsparingen met planken worden opgevuld kan doorgeladen worden tot aan de bovenkant van de rand van de denneboom. De splijtbak beschikt niet over pompen om het te vervoeren zand droog te malen. Blijkens een meetbrief van de Scheepmetingsdienst bedraagt het vrijboord 14 cm. Op 23 juni 1993 kantelt de splijtbak tijdens het met behulp van een zuiger laden van zand. Op 3 juni 1994 geeft de Scheepvaartinspectie een voorlopig certificaat van onderzoek af; V&W heeft daarbij niet aan de Scheepvaartinspectie vermeld dat de splijtbak in juni 1993 gekapseisd is. Op 5 juli 1994 vaart Foekema met zijn duwsleepboot ‘Arcturus’, in opdracht van V&W, de splijtbak naar een in de Noordzee liggende zandzuiger om nat zand te laden. Nadat de splijtbak, waarvan de spuigaten met één rij planken gevuld zijn, tot 5 cm onder de ijkmerken (welke zich op 14 cm gerekend vanaf het dek bevinden) met nat zand is geladen, vaart het duwstel langzaam de in het Noordzeekanaal gelegen Zuidersluis te IJmuiden binnen, waar de splijtbak na een lichte aanraking met de sluiswand kapseist en de daaraan vastgekoppelde ‘Arcturus’ meetrekt, die eveneens kapseist. Het duwstel valt vervolgens over het al aangemeerde liggende duwstel Coby/Horn, als gevolg waarvan ook deze beide schepen kapseizen. De bemanning van alle betrokken schepen weet zich ternauwernood in veiligheid te brengen. Foekema meent dat het ongeval te wijten is aan bewust roekeloos handelen van V&W en dat V&W daarom niet gerechtigd is haar aansprakelijkheid voor de splijtbak te beperken.

Voor bewuste roekeloosheid is bewustheid van het gevaar van kapseizen bij V&W vereist. Voor het bewijs van die bewustheid kan worden volstaan met het stellen (en zo nodig bewijzen) van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid kan worden afgeleid.

V&W heeft de in 1965 gebouwde splijtbak in 1986 gekocht uit een failliete boedel. Bij die aankoop heeft zij niet de beschikking gekregen over stabiliteitsgegevens van de splijtbak. Na aankoop heeft zij de splijtbak verbouwd. Zij heeft toen geen stabiliteitsberekeningen laten maken. Wel is de splijtbak opnieuw gemeten door de Scheepsmetingsdienst, die in de meetbrief een vrijboord van 14 cm heeft vastgesteld. Het Hoofd van de Scheepvaartinspectie heeft in 1989 alle bouwers en gebruikers van bagger- en aannemingsmateriaal schriftelijk gewaarschuwd dat bij de plaatsing van de ijkmerken geen overwegingen ten aanzien van de stabiliteit worden gehanteerd.

71

Op 21 juni 1993 werd voor het eerst in opdracht van V&W nat spuitzand vervoerd met de splijtbak.

Naar aanleiding van het kapseizen van de splijtbak drie dagen later is door de politie een onderzoek ingesteld. De precieze oorzaak is toen niet vastgesteld, maar door V&W is aan haar verzekeraar meegedeeld dat vermoedelijk als gevolg van de halfvloeibare lading een instabiele situatie was ontstaan. Na het ongeval op 23 juni 1993 is tot 5 juli 1994 geen nat (spuit)zand meer vervoerd met de splijtbak. In het kader van de afgifte op 3 juni 1994 van het voorlopig certificaat van onderzoek betreffende de splijtbak is geen stabiliteitsberekening uitgevoerd. Na het ongeval op 5 juli 1994 is een (dynamische) stabiliteitsberekening uitgevoerd. Op basis daarvan heeft de Scheepvaartinspectie het vrijboord vastgesteld op 40 cm in plaats van de eerder vastgestelde 14 cm.

V&W moet zich bewust zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van kapseizen dat zij op 5 juli 1994 door het doen laden van de splijtbak met nat spuitzand in het leven riep, en heeft zij zich hierdoor desondanks niet daarvan laten weerhouden. Door Broersma, de alter ego van V&W, is na het eerdere ongeval op 23 juni 1993 de conclusie getrokken dat de splijtbak door een lading nat zand instabiel werd, hetgeen overeenstemt met de mededeling van V&W in 1993 aan haar verzekeraar dat vermoedelijk als gevolg van de halfvloeibare lading een instabiele situatie was ontstaan. V&W beschikte over geen enkele aanwijzing dat na het kapseizen op 23 juni 1993 het gevaar van kapseizen was weggenomen. De enige maatregel die zij heeft genomen, te weten het opstellen van interne richtlijnen m.b.t. het niet afsluiten van de overvloeipoorten, is in dat verband onvoldoende, omdat enerzijds V&W die richtlijnen niet aan Foekema heeft meegedeeld en anderzijds gesteld noch gebleken is dat V&W de effectiviteit van die richtlijnen d.m.v. onderzoek of anderszins heeft vastgesteld. Na het kapseizen op 23 juni 1993 had het op de weg van V&W gelegen, mede gelet op de zeer gevaarlijke situatie die door het kapseizen ontstaat, om, alvorens weer nat spuitzand met de splijtbak te vervoeren, berekeningen te laten maken m.b.t. de (dynamische) stabiliteit van de splijtbak. Door zonder dergelijke berekeningen na het ongeval uit 1993 nat spuitzand met de splijtbak te blijven vervoeren, heeft V&W willen en wetens het risico genomen dat door het opnieuw kapseizen wederom schade zou ontstaan. Het ongeval is derhalve te wijten aan bewust roekeloos handelen in de zin van art. 740e K (oud). Bijgevolg is V&W niet gerechtigd haar aansprakelijkheid te beperken.

Zie ook: (Hoger beroep van Rb. Amsterdam, 12 mei 2004, S&S 2004, 88) Partij(en) De Vries & van de Wiel Materieel B.V., appellante, adv. Mr J.G. ter Meer, tegen H.J.P. Foekema, geïntimeerde, adv. Mr J. Blussé van Oud-Alblas.

Uitspraak (…)

1. Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna V&W en Foekema genoemd. (…)

Daarna hebben partijen de zaak op 15 februari 2008 doen bepleiten, V&W door haar procureur en Foekema door mr. J. Blussé van Oud-Alblas, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. (…)

2. De grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.

3. De feiten De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 26 november 2003 onder 1, a tot en met j, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. De beoordeling Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken het 4.1 volgende vast.

4.1.1

V&W is eigenaresse van de hydraulische patent-onderlosser, het binnenschip genaamd VWⅥ (hierna: de splijtbak).

In opdracht van V&W heeft Foekema op 5 juli 1994 met zijn duwsleepboot ‘Arcturus’ de splijtbak naar de in de Noordzee liggende zandzuiger ‘Weesperkarpsel’ gevaren om nat 4.1.2 spuitzand te laden. Nadat de splijtbak, waarvan de spuigaten met één rij planken gevuld waren, tot 5 cm onder de ijkmerken met nat spuitzand was geladen, zijn de Arcturus en de

72

splijtbak langzaam de in het Noordzeekanaal gelegen Zuidersluis te IJmuiden binnengevaren.

Na een lichte aanraking met de sluiswand is de splijtbak gekapseisd, waarbij de aan de splijtbak vastgekoppelde Arcturus werd meegetrokken. Nadat de koppeldraden braken, kwam de Arcturus weer recht. Als gevolg van dit ongeval raakte niet alleen de splijtbak en de duwsleepboot Arcturus beschadigd, maar ook de in de Zuidersluis al aangemeerd liggende beunbak Horn 4 en de aan de Horn 4 gekoppelde duwsleepboot Coby.

Bij verzoekschrift als bedoeld in art. 320a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) (oud) van 24 oktober 1994 heeft V&W de rechtbank Amsterdam verzocht haar eventuele aansprakelijkheid voor de ten gevolge van het kapseizen van de splijtbak ontstane schade te beperken overeenkomstig het bepaalde in de art. 951 e.v. Wetboek van Koophandel (hierna: K) (oud). Bij beschikking van 18 juli 1995 heeft de rechtbank het bedrag waartoe de 4.1.3 aansprakelijkheid van V&W is beperkt bepaald op 100 000 rekeneenheden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juli 1994, met bevel aan V&W om fonds te stellen voor genoemd bedrag alsmede f 25 000 ter bestrijding van de kosten van de procedure, en met aanwijzing van een rechter-commissaris ten overstaan van wie de vaststelling van de staat van verdeling van genoemde bedragen zal plaatsvinden en van een vereffenaar.

Bij beschikking van 21 december 1995 heeft de rechter-commissaris op de voet van art. 320 Rv (oud) bepaald dat de vorderingen op V&W en de betwistingen van het beroep van V&W op 4.1.4 de beperking van de aansprakelijkheid uiterlijk op 2 april 1996 bij de vereffenaar moesten zijn ingediend, met vaststelling van de verificatievergadering/betwistingen van het beroep op 4 juni 1996.

4.1.5

Vervolgens heeft Foekema bij tijdig ingediend verweerschrift het beroep van V&W op de beperking van haar aansprakelijkheid betwist.

Bij beslissing van 4 juni 1996 heeft de rechter-commissaris de onderhavige zaak verwezen 4.1.6 naar de rol van 4 september 1996 teneinde te worden behandeld in een renvooiprocedure.

Na ambtshalve royement op 17 mei 2000 in de zaak ter rolle van 20 februari 2002 heropend.

Foekema stelt zich in zijn conclusie van antwoord op het verzoek tot beperking van aansprakelijkheid ex art. 320a Rv (oud), tevens conclusie van eis tot verificatie primair op 4.2.1 het standpunt dat V&W niet gerechtigd is haar aansprakelijkheid in deze te beperken, omdat het ongeval te wijten is aan bewust roekeloos handelen van V&W. In r.o. 5 en 6 van het tussenvonnis van 26 november 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat V&W niet gerechtigd is haar aansprakelijkheid jegens Foekema te beperken, omdat uit de feiten volgt dat zij bewust roekeloos heeft gehandeld. De rechtbank heeft haar bindend eindoordeel niet in het dictum van dat tussenvonnis vastgelegd. Bij het deelvonnis heeft de 4.2.2 rechtbank gevolg gegeven aan het eenstemmig verzoek van partijen om het in r.o. 5 en 6 van het tussenvonnis van 26 november 2003 neergelegde (eind)oordeel in een deelvonnis vast te leggen en in het dictum van het deelvonnis voor recht verklaard dat V&W niet gerechtigd is haar aansprakelijkheid op de voet van art. 951e K (oud)/jo. art. 320a e.v. Rv (oud) jegens Foekema te beperken.

V&W richt zich met haar grieven tegen de r.o. 5 en 6 van het tussenvonnis van 26 november 2003, waarnaar in het deelvonnis wordt verwezen. V&W betoogt met de grieven 1 en 2 dat de rechtbank in de r.o. 5.2 en 5.3 het feitenmateriaal onjuist heeft ge誰nterpreteerd en met grief 3 4.3 dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat V&W het aan de gedraging verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag liet weerhouden.

Voor bewuste roekeloosheid is bewustheid van het gevaar van kapseizen bij V&W vereist. Voor het bewijs van die bewustheid kan worden volstaan met het stellen (en zonodig bewijzen) van 4.4 feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid kan worden afgeleid. Dienaangaande geldt het volgende.

Het laadruim (de beun) van de splijtbak is V-vormig en is niet waterdicht; water kan van binnen naar buiten en van buiten naar binnen lopen, met als resultaat dat na het beladen van de splijtbak het water in de bak op dezelfde hoogte staat als het water buiten de bak. In de opstaande rand (de denneboom) aan de bovenzijde van de splijtbak bevinden zich vier 4.4.1 uitsparingen (spuigaten; overvloeipoorten), waaruit tijdens het laden overtollig water kan wegstromen. Indien de uitsparingen met planken worden opgevuld kan geladen worden tot aan de bovenkant van de rand. De splijtbak kan geladen worden tot aan de bovenkant van de rand. De splijtbak beschikt niet over pompen om het zand droog te malen. Het spuitzand in het laadruim is halfvloeibaar en daardoor instabiel.

73

4.4.2

Als onvoldoende betwist staat vast van de splijtbak door de V-vormige laadruimte (veel) minder stabiel is dan de traditionele onderlosser met U-vormige laadruimte.

V&W heeft de splijtbak, die gebouwd is in 1965, in november 1986 gekocht uit een failliete 4.4.3 boedel. Gesteld noch gebleken is dat V&W bij de aankoop de beschikking heeft gekregen over de stabiliteitsgegevens van de splijtbak.

Na de aankoop heeft V&W de splijtbak verbouwd. Zij heeft aan de splijtbak duwknieën 4.4.4 aangebracht en de stuurhut met het roer en roerwerk weggehaald. Gesteld noch gebleken is dat V&W na de verbouwing stabiliteitsberekeningen heeft laten maken.

Na de verbouwing is de splijtbak opnieuw gemeten door de Scheepsmetingsdienst die in de op 9 juni 1987 afgegeven meetbrief een vrijboord van 14 centimeter heeft vastgesteld. V&W heeft niet gemotiveerd betwist dat het Hoofd van de Scheepvaartinspectie alle bouwers en 4.4.5 gebruikers van bagger- en aannemingsmateriaal in de binnenvaart in 1989 schriftelijk heeft gewaarschuwd dat bij de plaatsing van de ijkmerken geen overwegingen ten aanzien van de stabiliteit worden gehanteerd.

4.4.6

Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat op 21 juni 1993 voor het eerst in opdracht van V&W nat spuitzand met de splijtbak werd vervoerd.

Op 23 juni 1993, de derde dag dat met de splijtbak nat spuitzand werd vervoerd, is de splijtbak, die werd geduwd door de duwsleepboot Libra met eigenaar/schipper S. van der 4.4.7 Bos, tijdens het laden van nat spuitzand met behulp van de buiten de sluizen van IJmuiden liggende zandzuiger Weesperkarspel naar bakboord gekanteld en vervolgens gekapseisd.

De politie heeft een onderzoek ingesteld naar de toedracht van het ongeval en daarvan 4.4.8 proces-verbaal opgemaakt. In het kader van het onderzoek heeft de politie op 28 juni 1993 Van der Bos als verdachte gehoord en op 24 juni 1993 J. van Rijn en A. Spaans als getuigen.

Van der Bos heeft tegenover de politie onder meer als volgt verklaard: ‘Op woensdag 23 juni 1993, omstreeks 19.30 uur, ben ik met de Libra en de daarvoor gekoppelde splijtbak VWⅥ vertrokken uit de Amerikahaven te Amsterdam. (…) Vanaf maandag 21 juni 1993 voer ik met deze splijtbak. (…) We lagen aan de Zuidzijde van de zuiger, over stuurboord gemeerd. De bak begon naar bakboord te kantelen. Ik stond op de brug van de Libra. De matroos stond op de bak. Die is snel op de Libra gesprongen. De zuiger spoot nog een klein beetje zand en water in de bak, we waren bijna vol. Vlak voor 4.4.8.1 het kantelen begon, zag ik plotseling het zand in de bak naar boven komen. Het zand ging op het water drijven. De bak sloeg om. Omdat de koppeldraden al doorgehaald waren, trok de bak de Libra mee naar bakboord. Toen Libra grote slagzij over bakboord had gekregen, braken de koppeldraden en kwam de Libra weer recht. (…) Het was de 11 e reis met die bak, in die week. De bouw van die bak is zakvormig. Het dek van de bak was boven het wateroppervlak, vlak voor het gebeurde. Ik weet niet of de bak over de ijkmerken is beladen. Ik kijk nooit naar de ijkmerken. De bak wordt altijd helemaal vol beladen.’

A. Spaans, (eerste) schipper op de zandzuiger heeft onder meer het volgende verklaard: ‘Het is mij bekend, dat splijtbakken geen mogelijkheden hebben om het water onder het 4.4.8.2 zand vandaan te pompen. Het gevolg hiervan is, dat het zand niet inklinkt, doch drijfzand blijft. Hierdoor wordt de stabiliteit negatief beïnvloed. Ik ben zelf de mening toegedaan, dat voor dit werk, splijtbakken gevaarlijke bakken zijn.’

J. van Rijn, tweede schipper op de zandzuiger heeft onder meer als volgt verklaard: ‘Om 21.30 uur was de bak van de Libra nagenoeg vol. Opeens gaf de schipper van de Weesperkarspel een brul: ‘Die bak gaat om’. Ik liep naar de Zuidzijde van de brug van de zuiger en ik zag de bak van de Libra kantelen. (…) Volgens mij lopen de binnen wanden 4.4.8.3 van die bak schuin naar binnen. Als je bovenin de bak meer zand meeneemt, wordt de stabiliteit van die bak minder. Omdat die bak zich niet kan droogpompen, blijft het zand heel erg nat. In de bak bevindt zich dan veel water. Een geringe tik tegen de bak kan het dan al doen kapseizen. Dat natte zand loopt dan zo naar 1 kant toe.’

De politie heeft de schadeoorzaak niet kunnen vaststellen. Zij vermeldde dienaangaande het volgende in het proces-verbaal: ‘Alhoewel de duwbak gekapseis(d) is, is door ons verbalisanten de oorzaak niet kunnen worden vastgesteld. (…) Deze splijtbak heeft, in tegenstelling tot een normale beunbak, geen 4.4.9 pompinstallatie. Dit betekent, dat het water niet onder het zand uitgezogen kan worden, waardoor het zand niet kan inklinken. Hierdoor wordt een nagenoeg vloeibare lading in de splijtbak vervoerd. In ieder geval heeft de schipper van het duwstel aan het scheepvaartverkeer deelgenomen, terwijl de wijze van belading de stabiliteit in gevaar heeft gebracht. Dit is namelijk gebleken door het kapseizen van de combinatie.’

74

V&W heeft tegenover haar verzekeraar het ongeval op 23 juni 1993 als volgt omschreven: ‘Op 23 juni werd de splijtbak (VWⅥ) geladen met zand door de zandzuiger ‘Weesperkarspel’(…). Om ca. 21.30 was de ‘VWⅥ’, welke werd geassisteerd door de duwboot ‘Libra’, geladen onder de zuiger. Nadat de ‘VWⅥ’ vol was beladen kapseisde de ‘VWⅥ’ geheel onverwachts naar BB-zijde, waarbij tevens de ‘Libra’ werd meegetrokken.

4.4.10 Totdat de SB-koppeldraad brak en de ‘Libra’ weer terugkwam.

Vermoedelijk is er als gevolg van de halfvloeibare lading een instabiele situatie ontstaan, waardoor het schip is omgeslagen.

In de den van de ‘VWⅥ’ zijn aan weerszijden twee stuks overvloeipoorten aangebracht. (…) welke normaliter zijn voorzien van elk twee balken. Van deze twee balken waren er in dit geval twee stuks uitgenomen, t.w. aan SB-voor (1x) en BB-achter (1x).’

Op 3 juni 1994 heeft de Scheepvaartinspectie een voorlopig certificaat van onderzoek betreffende de splijtbak afgegeven. V&W heeft aan de Scheepvaartinspectie niet gemeld dat de splijtbak in juni 1993 is gekapseisd. Het voorlopig certificaat van onderzoek is afgegeven zonder dat een stabiliteitsberekening is uitgevoerd. B.F.M. Joormann, werkzaam bij de 4.4.11 Scheepvaartinspectie, die op 4 januari 1995 als verdachte is gehoord, heeft in dat verband verklaard: ‘Die 14 centimeter van het vrijboord van de VWⅥ heeft onze expert overgenomen van de meetbrief. Over dat vrijboord is geen controle van ons meer. Wij gaan ervan uit dat het vrijboord uit de meetbrief goed is. Wij doen daar geen berekeningen meer op.’

4.4.12

Na het ongeval op 23 juni 1993 tot 5 juli 2004 (1994? Red.) is met de splijtbak geen nat (spuit)zand vervoerd.

4.4.13

De politie heeft in het kader van vermoedelijke overtreding van art. 169 Wetboek van Strafrecht een onderzoek ingesteld naar de toedracht van het ongeval op 5 juli 1994.

In het kader van genoemd onderzoek heeft de politie S. Broersma, als hoofd materieel in dienst bij V&W, op 17 mei 1995 als verdachte gehoord. Broersma geldt als ‘alter ego’ van V&W. Hij heeft onder meer het volgende verklaard: ‘In 1993 is de splijtbak VWⅥ omgeslagen samen met de duwboot Libra. Dit gebeurde tijdens het laden van zand bij de Weesperka[r]spel te IJmuiden. Na dat ongeval heb ik de conclusie getrokken dat door een lading nat zand de VWⅣ instabiel werd. Tijdens het ongeval in 1993 is mij niet duidelijk geworden of de instabiliteit van de VWⅥ te wijten was aan de splijtbak of aan het over de ijkmerken laden van de splijtbak. Ik ben er van uitgegaan dat dit laatste het geval was. Intern is bij (V&W) toen afgesproken dat indien nat zand vervoerd moet worden met de VWⅥ, dit zonder de balken in de denneboom gevaren moet worden. Hierdoor zou de stabiliteit sterk verbeteren. (…) Voor het ongeval in 1993 mocht men met de VWⅥ tot de ijkmerken afladen. Daarna mocht de VWⅥ ook tot de ijkmerken worden geladen met of zonder de balken in de denneboom, alleen met nat zand 4.4.14 laden moesten de balken er uit zijn. (…) Ik twijfel niet aan de stabiliteit van de VWⅥ en of de ijkmerken wel goed staan. Wel twijfel ik aan de beladingswijze zodat de ijkmerken overschreden werden. Daarom zijn de interne richtlijnen opgesteld dat zonder balken in de denneboom moest worden geladen bij nat zand zodat niet over de ijkmerken geladen kon worden. Ik was op de hoogte van de aanwezigheid van het plimsoll merk en de ijkmerken op de VWⅥ. Ik ben er van uitgegaan dat er op binnenwater tot op de ijkmerken geladen mocht worden. Het is mij niet opgevallen dat het verschil tussen het plimsollmerk en de ijkmerken zo groot was. Ik weet niet hoe ijkmerken worden vastgesteld. Bij de laatste keuring van de VWⅥ door de Scheepvaartinspectie op 4 februari 1994, voor het verkrijgen van een certificaat van onderzoek is door mij niets aangegeven over de stabiliteit van de VWⅥ. (…) De heer Verweij (…) is op de hoogte van de interne instructie betreffende het laden van de VWⅥ met nat zand. Hij verzorgt ook altijd de instructie. Ik heb bij hem navraag gedaan of hij de schipper van de Arcturus had geïnstrueerd. Dit bleek niet het geval te zijn (…).’

De politie heeft op 17 mei 1995 ook J. de Vries, algemeen directeur bij V&W, als verdachte gehoord. Deze heeft onder meer het volgende verklaard: ‘Bij de aankoop van de splijtbak VWⅥ is er niet gesproken over stabiliteit van de bak. Bij aankoop wordt in de regel alleen gekeken naar de dikte van de huid beplating en wordt er 4.4.15 vanuit gegaan dat er mee gevaren kan worden. Ik ben er van op de hoogte dat in 1993 de splijtbak VWⅥ al eens eerder was omgeslagen in IJmuiden. Ik weet echter niet wat toen de toedracht tot dat ongeval is geweest. Er gebeurt wel eens meer iets binnen de bedrijven, zoals het omslaan van een bak of een vrachtwagen. Er is echter geen signaal mijn richting uitgekomen dat er iets aan de hand was met de bak VWⅥ. Ook ik zelf heb het mij niet

75

gerealiseerd dat er mogelijk iets niet goed was met de splijtbak VWⅥ. (…) Ik weet niet of er speciale aandacht voor de VWⅥ is geweest na het ongeval in 1993. (…) Bij mij is het ook niet bekend dat wij vaartuigen hebben die speciale instructie van het personeel nodig heeft.’

De Scheepvaartinspectie/de Scheepmetingsdienst heeft op basis van de door Adviesbureau Taats B.V. in opdracht van V&W uitgevoerde (dynamische) stabiliteitsberekeningen op 12 4.4.16 oktober 1994 het vrijboord vastgesteld op 40 centimeter in plaats van de eerder vastgestelde 14 centimeter.

J.J. Verwijs, directeur van de moedervennootschap van V&W heeft tijdens het pleidooi in eerste aanleg op 30 september 2003 onder meer verklaard: ‘Op dit moment vaart de splijtbak weer met nat zand, zij het dat dit zand in de splijtbak geladen wordt en niet erin wordt gespoten. Geladen zand is namelijk minder nat dan zand 4.4.17 dat in de bak wordt gespoten.

U vraagt mij waarom er na het ongeval in 1993 geen onderzoek is geweest naar de stabiliteit van de splijtbak. Wij wisten niet wat de oorzaak van het kapseizen was geweest, dat was de verantwoordelijkheid van ons hoofd materieel, de heer Broersma, wij lieten dit onderwerp aan hem over.’

Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden, zoals blijkende uit de aangehaalde verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat V&W zich bewust 4.5 moet zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van kapseizen dat zij op 5 juli 1994 door het (doen) laden van de splijtbak met nat spuitzand in het leven riep, en zich hierdoor desondanks niet van dat gedrag heeft laten weerhouden.

Na het ongeval op 23 juni 1993 heeft Broersma, ‘alter ego’ van V&W, de conclusie getrokken dat door een lading nat zand de splijtbak instabiel werd. Hem was niet duidelijk of de instabiliteit van de splijtbak te wijten was aan de splijtbak zelf of aan het over de ijkmerken laden van de splijtbak. Hij is er, zonder te (laten) onderzoeken of de splijtbak met nat spuitzand en twee balken uit de overvloeipoorten wel over de ijken geladen kon worden, van uitgegaan dat sprake was van overbelading (zie zijn verklaring van 17 mei 1995, waaruit onder 4.4.14. gedeelten zijn aangehaald). Dat die verklaring pas na het tweede ongeval met de splijtbak is afgelegd, neemt niet weg dat Broersma duidelijk verklaart over zijn wetenschap na het eerste ongeval. Bovendien stemt de verklaring van Broersma overeen met de mededeling van V&W aan haar verzekeraar dat vermoedelijk als gevolg van de halfvloeibare lading een instabiele situatie is ontstaan, waardoor het schip is omgeslagen (zie hiervoor onder 4.4.9). De verklaringen van de schipper van de duwsleepboot en de schippers van de zandzuiger en de politie doen in zoverre niet ter zake, omdat de wetenschap van V&W in deze beslissend is. Overigens wijzen die verklaringen minder eenduidig dan V&W meent op 4.5.1 overbelading als oorzaak van het kapseizen van de splijtbak op 23 juni 1993. De schipper van de duwsleepboot laat in het midden waardoor de splijtbak is gekapseisd. De (eerste) schipper op de zandzuiger verklaart dat de stabiliteit van de splijtbak negatief beïnvloed wordt doordat het zand drijfzand blijft. Ook de tweede schipper van de zandzuiger wijst op de instabiliteit van de splijtbak geladen met zeer nat zand. De politie leidt uit de enkele omstandigheid dat de duwcombinatie is gekapseisd af dat de wijze van belading de stabiliteit in gevaar heeft gebracht. Voorts is van belang dat V&W over geen enkele aanwijzing beschikte dat na het kapseizen op 23 juni 1993 het gevaar van kapseizen van de met nat spuitzand geladen splijtbak was weggenomen. De enige maatregel die V&W na het ongeval op 23 juni 1993 heeft genomen, het opstellen van interne richtlijnen met betrekking tot het niet afsluiten van de overvloeipoorten, is in dat verband onvoldoende, omdat enerzijds V&W die richtlijnen niet aan Foekema heeft meegedeeld en anderzijds gesteld noch gebleken dat V&W de affectiviteit van die richtlijnen door middel van onderzoek of anderszins heeft vastgesteld.

Het hof is van oordeel dat, na het kapseizen van de splijtbak op 23 juni 1993, mede gelet op de zeer gevaarlijke situatie die door het kapseizen ontstaat, het op de weg van V&W had gelegen alvorens weer nat spuitzand met de splijtbak te (doen) vervoeren, berekeningen te (laten) maken met betrekking tot de (dynamische) stabiliteit van de splijtbak. Door zonder dergelijke berekeningen na het ongeval op 23 juni 1993 toch nat spuitzand met de splijtbak 4.5.2 te blijven vervoeren, heeft V&W, gezien het hiervoor overwogene, willens en wetens het risico genomen dat door het opnieuw kapseizen van de splijtbak weer schade zou ontstaan.

Het ongeval is derhalve te wijten aan bewust roekeloos handelen van V&W in de zin van art.

740e K (oud). Bijgevolg is V&W niet gerechtigd haar aansprakelijkheid jegens Foekema op de voet van art. 951e K (oud) jo. art. 320a e.v. Rv (oud) te beperken.

4.5.3 Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen.

76

Aan het bewijsaanbod van V&W moet worden voorbijgegaan, nu het niet betrokken is op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden kunnen leiden.

5. Slotsom en kosten De grieven falen. Het deelvonnis en het tussenvonnis van 26 november 2003 zullen worden bekrachtigd, nu niet blijkt van een grond voor vernietiging. V&W zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (‌) Volgt bekrachtiging van het deelvonnis van 12 mei 2004 en het tussenvonnis van 26 november 2003.

4.6

77

S&S 2012/22: Wegvervoer;— Diefstal Aansprakelijkheid – beperkte;— Bewaking;— Bewijs;— Chauffeur;— Opzet;— Roekeloosheid – bewuste;— Verdrag Genève ...

Instantie:

Hof 's-Hertogenbosch (Handelskamer)

Datum:

6 september 2011

Magistraten:

Mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp, M.J.J. de Ridder

Zaaknr:

HD 200.035.391

Conclusie:

-

LJN:

BT2033

Agio Sigarenfabriek, Valk Expresse Logistics Wetingang: Rv art. 222; Verdrag Genève (1956) Goederenvervoer over de weg (CMR) art. 3, 17 lid 1, 23, 29 Noot:

-

Roepnaam:

Essentie Wegvervoer Diefstal Aansprakelijkheid – beperkte Bewaking Bewijs Chauffeur Opzet Roekeloosheid – bewuste Verdrag Genève (1956) Goederenvervoer over de weg (CMR) Samenvatting Vervoer, onder CMR, van een zending sigaren van Duizel (Nederland) naar Bari (Italië) in opdracht van Agio door Valk, die het vervoer uitbesteedt aan Van Doesburg, ter aflevering aan Logista. In de nacht van 29/30 aug. 2006 worden zes pallets gestolen, wanneer de vrachtwagencombinatie geparkeerd staat op een parkeerplaats Vomano Ovest en de chauffeur en de bijrijder in de cabine liggen te slapen. Valk vordert jegens Agio en Logista o.m. een verklaring voor recht dat zij niet dan wel beperkt aansprakelijk is.

Uitgangspunt van de CMR is dat de vervoerder in beginsel beperkt aansprakelijk is (in de zin van art. 23 CMR). Op grond van art. 29 lid 1 CMR heeft de vervoerder niet het recht zich op die limitering te beroepen indien de schade voortspruit uit zijn opzet of daarmee gelijk te stellen schuld.

Nu Agio zich beroept op de uitzonderingssituatie van art. 29 CMR, ligt het op haar weg te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van feiten en omstandigheden die een beroep op dat artikel rechtvaardigen. Het enkele feit dat Valk de procedure aanhangig heeft gemaakt en een verklaring voor recht vordert, inhoudende dat haar aansprakelijkheid conform de hoofdregel beperkt is, verandert niets aan die bewijslastverdeling. Het enkel uitspreken van twijfel door Agio ten aanzien van de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de diefstal heeft plaatsgevonden, levert geen voldoende bewijs op voor opzet als bedoeld in art. 29 CMR. Wat betreft het niet naleven van de instructie om slechts op bewaakte parkeerplaatsen te stoppen, dient te worden bezien of sprake was van een zodanig gevaar aan het niet parkeren op bewaakte parkeerplaatsen dat de kans dat het gevaar zich zou realiseren aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren.

Vast staat dat de vervoerder en de chauffeur ermee bekend waren dat het ging om diefstalgevoelige lading, dat het diefstalrisico in Italië groot is en dat voor de (chauffeur van) Van Doesburg de instructie gold ‘auto dient voorzien te zijn van BV 3 beveiliging’ en ‘laden/lossen met kastenauto, alleen te stoppen op bewaakte (parkeer)plaatsen’. Alleen aan die laatste instructie heeft de chauffeur niet voldaan. Dat de chauffeur, die in zijn 17 jarig dienstverband veelvuldig met sigaren naar Italië is gereisd en daarbij slechts een keer eerder met een diefstal is geconfronteerd, redelijkerwijs niet op een bewaakte parkeerplaats kon stoppen omdat die onvoldoende voorhanden zijn, is onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien heeft de chauffeur de auto niet onbeheerd achtergelaten, maar daarin samen met zijn bijrijder overnacht. Nog los van de vraag of de chauffeur zich had kunnen of moeten realiseren dat daaraan het risico van diefstal verbonden was, was de kans dat het gevaar van diefstal zich zou verwezenlijken niet aanzienlijk groter dan de kans dat dit niet zou gebeuren.

Valk kan dus een beroep doen op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 lid 3 CMR. Partij(en) Agio Sigarenfabriek N.V., appellante, adv. W.M. van Rossenberg,

78

tegen Valk Expresse Logistics B.V., geïntimeerde, adv. Mr M.M. Enneking-Vermeer.

Voorgaande uitspraak Rb. ‘s-Hertogenbosch (Mr J. van der Weij) Vonnis 31 dec. 2008 (…)

3. De feiten in de gevoegde zaken 3.1.

Agio heeft (mondeling) opdracht gegeven aan Valk om 26 pallets sigaren te vervoeren van Nederland naar Italië. Die opdracht is schriftelijk bevestigd op 25 augustus 2006.

Op basis van de mondelinge opdracht van Agio heeft Valk op 23 augustus 2006 schriftelijk opdracht gegeven aan Van Doesburg om voornoemde pallets sigaren te vervoeren (over de 3.2. weg) naar Logista, te Bari in Italië. Daarbij heeft zij de instructie gegeven om alleen op beveiligde (parkeer)plaatsen te stoppen.

Op 25 augustus 2006 heeft Valk de sigaren en de CMR-vrachtbrief bij Agio in Duizel ten vervoer in ontvangst genomen. Op 28 augustus 2006 heeft Van Doesburg de sigaren in 3.3. ontvangst genomen in Valkenswaard. Op 30 augustus 2006 zijn de sigaren (behoudens de verdwenen sigaren, zie 3.5.) bij Logista afgeleverd en heeft Logista de vrachtbrief afgetekend.

3.4.

Het transport door Van Doesburg heeft plaatsgevonden met een vrachtwagencombinatie bestuurd door chauffeur de heer Klop en een bijrijder.

In de nacht van 29 op 30 augustus 2006 heeft de chauffeur zijn vrachtwagen geparkeerd op de niet beveiligde parkeerplaats Vomano Ovest te Italië. De sigaren bevonden zich in een afgesloten trailer voorzien van sloten. De vrachtwagen was voorzien van een 3.5. beveiliging. Terwijl de chauffeur en zijn bijrijder in de vrachtwagen lagen te slapen, is een deel van de lading sigaren (6 pallets met een gewicht van 1.782 kg) verdwenen. De chauffeur heeft bij de lokale politie aangifte gedaan van diefstal.

3.6.

Valk heeft Van Doesburg bij brief van 31 augustus 2006 verantwoordelijk gehouden voor de schade. Bij brief van 5 september 2006 is Valk door Agio aansprakelijk gesteld.

4. Het geschil In de zaak 06-2416 4.1. In conventie 4.1.1. De vordering van Van Doesburg Van Doesburg vordert, uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat: gedaagden, althans één of enkele van hen, in een eventuele schadevordering jegens Van Doesburg niet ontvankelijk is, althans Van 1.

Doesburg niet aansprakelijk is jegens gedaagden ter zake de in de dagvaarding omschreven schade (te weten de schade als gevolg van de diefstal van een deel van de lading sigaren), 2.

dat Van Doesburg jegens gedaagden, althans één of enkele van hen, slechts beperkt aansprakelijk is overeenkomstig het bepaalde in art. 23 jo.

25 CMR (Internationaal Verdrag inzake vervoer van goederen over de weg),

Van Doesburg, die ter zitting het beroep op overmacht heeft ingetrokken, legt aan haar vordering (alleen nog) ten grondslag dat haar 4.1.2. aansprakelijkheid als CMR-vervoerder voor de schade als gevolg van de diefstal op grond van art. 23 lid 3 en lid 4 CMR beperkt is.

4.1.3. Het verweer van Agio Agio beroept zich op art. 34 jo. 36 CMR en stelt dat zij als ladingbelanghebbende de opvolgend vervoerder (Van Doesburg) kan aanspreken voor de schade. Onder verwijzing naar art. 29 CMR stelt zij zich op het standpunt dat Van Doesburg zich niet kan beroepen op de beperking van de aansprakelijkheid van art. 23 CMR omdat de schade het gevolg is van opzet dan wel bewuste roekeloosheid van (de chauffeur van) Van Doesburg.

4.1.4. Het verweer van Valk

79

Valk stelt dat zij als expediteur is opgetreden en niet als vervoerder.Zij wijst er op dat de expediteur op grond van de tussen Valk en Agio toepasselijke Fenexvoorwaarden alleen aansprakelijk is als Agio bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van (ondergeschikten van) Valk. Bovendien beperken de toepasselijke voorwaarden een eventuele aansprakelijkheid van de expediteur.Voor zover Valk wel als vervoerder is opgetreden, stelt Valk dat haar aansprakelijkheid op grond van conform art. 23 lid 3 en 4 CMR beperkt is.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader 4.1.5. ingegaan.

4.2. In reconventie 4.2.1. De vordering in reconventie van Valk Valk vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Van Doesburg volledig aansprakelijk is voor de schade die zij lijdt als zij aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan bij de diefstal van 29 op 30 augustus 2006, met veroordeling van Van Doesburg in de kosten van het geding.

Valk stelt dat als zij als vervoerder aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de diefstal, zij op haar beurt Van Doesburg voor die schade aansprakelijk houdt. Zij beroept zich daarvoor primair op art. 37 sub a CMR omdat sprake is van opvolgend vervoer als bedoeld in art. 34 CMR 4.2.2. en de schade door toedoen van Van Doesburg is veroorzaakt. Subsidiair beroept zij zich op art. 8:1095 BW omdat Van Doesburg de contractuele verplichting uit de vervoersovereenkomst tussen haar en Valk (het transporteren van de sigaren) niet is nagekomen.

4.2.3. Het verweer in reconventie van Van Doesburg Van Doesburg betwist dat sprake is van opvolgend vervoer als bedoeld in art. 34 CMR en stelt dat Valk haar vordering niet kan baseren op art. 37 sub a CMR. Ook art. 8:1095 BW is volgens Van Doesburg niet van toepassing. Valk kan zich daarom niet op Van Doesburg verhalen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader 4.2.4. ingegaan.

4.3. In de zaak 07-2214 4.3.1. De vordering van Valk Valk vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat: zij jegens geen van gedaagden aansprakelijk is tot vergoeding van 1. schade, ontstaan als gevolg van de diefstal in de nacht van 29 op 30 augustus 2006,

2.

dat de aansprakelijkheid van Valk jegens gedaagden is beperkt tot de tegenwaarde in Nederlands wettig betaalmiddel van SDR 8.33 Ă— 2.359,28 kilogram bruto, te rekenen naar de koers van de dag van betaling, en dat Valk door betaling van laatstgenoemd bedrag aan ĂŠĂŠn der gedaagden ook zal zijn gekweten jegens de andere gedaagden, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.

Aan deze vordering legt Valk primair ten grondslag dat zij als expediteur is opgetreden en niet als vervoerder. Volgens de tussen Valk en Agio geldende Fenex-voorwaarden is de expediteur alleen aansprakelijk als Agio bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van 4.3.2. (ondergeschikten van) de expediteur. Bovendien beperken de toepasselijke voorwaarden een eventuele aansprakelijkheid. Voor zover Valk wel is aan te merken als vervoerder stelt zij dat sprake is van overmacht in de zin van art. 17 lid 2 CMR althans dat haar aansprakelijkheid op grond van art. 23 CMR is beperkt.

4.3.3. Het verweer van Agio Agio stelt dat Valk vervoerder is en geen expediteur. Zij is verder van mening dat Valk aansprakelijk is voor de schade en zich niet kan beroepen op beperking van die aansprakelijkheid omdat sprake is van opzet dan wel bewuste roekeloosheid van Van Doesburg die op grond van art. 3 en 29 lid 2 CMR aan Valk wordt

80

toegerekend. Tot slot stelt zij dat sprake is van grove schuld van Valk zelf als bedoeld in art. 29 CMR omdat Valk geen toezicht heeft gehouden op naleving van de instructies en geen maatregelen heeft genomen om naleving van die instructies te bewerkstelligen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader 4.3.4. ingegaan.

5. De beoordeling 5.1. In de zaak 06-2416 5.1.1. In conventie 5.1.2. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter en toepasselijk recht Op het onderhavige vervoer is het CMR-verdrag van toepassing omdat het gaat om internationaal vervoer van goederen over de weg en voldaan is aan de vereisten van artikel 1 lid 1 van het CMR-verdrag. Op grond van artikel 31 eerste lid onder b CMR is de Nederlandse rechter bevoegd omdat de plaats van inontvangstneming van de goederen op Nederlands grondgebied is gelegen.

5.1.3. Aansprakelijkheid van Van Doesburg Van Doesburg is als vervoerder op grond van art. 17 lid 1 CMR aansprakelijk voor het verlies van de sigaren. Van Doesburg heeft ter comparitie het beroep op overmacht ingetrokken zodat ontheffing van aansprakelijkheid op grond van art. 17 lid 2 CMR niet aan de orde is.

Daarom moet de primaire vordering van Van Doesburg jegens Agio, Valk en Logista worden afgewezen.

Art. 23 lid 3 CMR beperkt de aansprakelijkheid van de vervoerder tenzij sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld van (een chauffeur van) van de vervoerder (Van Doesburg), in welk geval Van Doesburg zich op grond van art. 29 CMR niet op beperking van de aansprakelijkheid kan beroepen. Degene die zich 5.1.4. beroept op opzet of daarmee gelijk te stellen schuld (en zich aldus beroept op de uitzondering op de hoofdregel die uitgaat van beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder) moet daarvoor voldoende feiten en omstandigheden stellen en die zonodig bewijzen.

5.1.5. Het verweer van Agio Van Doesburg heeft niet betwist dat Agio als ladingbelanghebbende Van Doesburg als opvolgend vervoerder kan aanspreken voor de schade. Agio stelt dat sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld van Van Doesburg zodat van Doesburg zich niet op beperking van de aansprakelijkheid kan beroepen. Zij zet vraagtekens bij de door Van Doesburg gestelde diefstal. Zo acht zij het vreemd dat de chauffeur niets heeft gemerkt van het openbreken van de trailer en het afbreken van de pallets en suggereert daarmee dat sprake is van opzet. De rechtbank volgt Agio daarin niet. Zij overweegt in dat verband dat (ook) Agio blijkens haar stellingen uitgaat van het openbreken van de sloten van de trailer en het afbreken van de pallets. Dat duidt op diefstal. De chauffeur heeft ook direct ter plaatse aangifte gedaan van de diefstal. Hij heeft gedurende zijn zeventienjarig dienstverband bij Van Doesburg maar ĂŠĂŠn keer eerder een ervaring heeft gehad met verdwijning van vervoerde goederen. In het licht van deze (niet betwiste) omstandigheden acht de rechtbank opzet van (de chauffeur van) Van Doesburg niet bewezen.

Agio stelt verder dat de diefstal het gevolg is van aan opzet gelijk te stellen schuld (bewuste roekeloosheid) van Van Doesburg. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat de chauffeur de instructie om alleen 5.1.6. op beveiligde (parkeer)plaatsen te stoppen niet heeft opgevolgd, terwijl dat bij een betere ritplanning wel mogelijk was geweest. Het niet opvolgen van de instructie klemt volgens Agio temeer omdat het om een diefstalgevoelige en waardevolle lading ging. Ook had

81

de chauffeur kunnen doorrijden naar Bari om de sigaren te lossen bij de klant.

Van Doesburg heeft er op gewezen dat er maar weinig beveiligde parkeerplaatsen in Zuid-Italië zijn en dat de chauffeurs zich moeten 5.1.7. houden aan de rust- en rijtijden. De gevolgde route en reisduur was normaal, aldus Van Doesburg.

De rechtbank overweegt het volgende. Volgens vaste jurisprudentie (onder meer HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en NJ 2001, 392 (S&S 2001/61 en S&S 2001/62, Red.)) moet onder — naar Nederlands recht — aan opzet gelijk te stellen schuld als bedoeld in art. 29 CMR worden verstaan: een handeling die, of een nalaten dat, moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap 5.1.8. dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Daarvan is volgens vaste jurisprudentie sprake wanneer degene die zich aldus gedraagt, het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich hierdoor niet van dit gedrag laat weerhouden.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van met opzet gelijk te stellen schuld. Weliswaar heeft de chauffeur zich niet aan de instructie gehouden om de vrachtwagen alleen te stoppen op beveiligde (parkeer)plaatsen en ging het om waardevolle en mogelijk diefstalgevoelige lading, maar daar staat tegenover dat Van Doesburg onbetwist heeft gesteld dat in Zuid-Italië weinig beveiligde parkeerplaatsen zijn en dat deze beveiligde parkeerplaatsen in de praktijk niet bewaakt worden. Verder staat 5.1.9. vast dat de vrachtwagen beschikte over een beveiligingscertificaat, dat de sigaren zich in een afgesloten kastentrailer bevonden met gesloten deuren en dat de chauffeur de trailer die nacht niet alleen heeft gelaten. Ook is de chauffeur, die al 17 jaar voor Van Doesburg op Italië reed, maar één keer eerder met diefstal geconfronteerd geweest. Onder al deze omstandigheden kan niet geconcludeerd worden dat de chauffeur zich er van bewust was dat de kans dat (een deel van) de lading gestolen zouden worden aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren.

Nu geen sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld kan Van Doesburg zich beroepen op de beperking van de 5.1.10. aansprakelijkheid op grond van art. 23 CMR. Dat betekent dat de subsidiaire vordering jegens Agio toewijsbaar is.

5.1.11. Het verweer van Valk De verweren van Valk hebben geen betrekking op de door Van Doesburg ingestelde vordering maar zien op verweren tegen een mogelijke vordering van Agio. Die verweren, die ook in de zaak 07-2214 zijn aangevoerd, zullen daarom in die zaak worden beoordeeld. Omdat Valk geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de vordering van Van Doesburg kan de subsidiaire vordering jegens Valk worden toegewezen.

5.1.12. Logista Tegen Logista is verstek verleend. Nu de subsidiaire vordering van Van Doesburg de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zal deze vordering ook jegens Logista worden toegewezen.

5.1.13. Proceskosten Van Doesburg heeft geen proceskostenveroordeling gevorderd maar de rechtbank kan daartoe ambtshalve overgaan. Nu evenwel de primaire vordering van Van Doesburg wordt afgewezen en de subsidiaire vordering wordt toegewezen, zal de rechtbank de kosten compenseren.

5.2. In reconventie 5.2.1. Uit r.o. 5.3.9. en 5.3.10. blijkt dat Valk (beperkt) aansprakelijk is jegens Agio

82

en Logista voor de schade die is ontstaan bij de diefstal zodat Valk belang heeft bij haar vordering. Verder staat tussen partijen vast (r.o. 5.1.11.) dat Van Doesburg jegens Valk slechts beperkt aansprakelijk is op grond van art.

23 CMR. De vordering in reconventie kan daarom hooguit toewijsbaar zijn tot aan de beperkte aansprakelijkheid.

5.2.2. Opvolgend vervoer?

Valk stelt dat sprake is van opvolgend vervoer als bedoeld in art. 34 CMR. Van Doesburg betwist dat en stelt dat niet is gebleken dat zij de vrachtbrief en de goederen van Valk heeft ontvangen. De rechtbank oordeelt dat gelet op de in r.o. 3.3. vastgestelde feiten sprake is geweest van inontvangstname van de goederen en de vrachtbrief door Van Doesburg. Daarbij maakt het niet uit of zij die goederen en vrachtbrief van Valk heeft ontvangen (Hof 's-Gravenhage, 2 september 1991, S&S 1992/16). Bovendien is ook sprake van opvolgend vervoer als de vrachtbrief niet zou zijn overgenomen door Van Doesburg (hof 's-Gravenhage 11 juni 2002, S&S 2003/94). Het gaat hier immers om een overeenkomst van grensoverschrijdend vervoer waarop het CMR van toepassing is. Van Doesburg moet daarom als opvolgend vervoerder als bedoeld in art. 34 CMR worden aangemerkt.

Van Doesburg heeft niet betwist dat de schade door haar toedoen is veroorzaakt en dat Valk de schade op grond van art. 37 sub a CMR kan verhalen op Van Doesburg. De vordering in reconventie kan 5.2.3. daarom worden toegewezen met inachtneming van het bepaalde in r.o. 5.2.1. (dat wil zeggen tot aan de beperkte aansprakelijkheid van Van Doesburg). Het subsidiaire standpunt van Valk kan daarmee onbesproken blijven.

Van Doesburg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De rechtbank zal de 5.2.4. kosten van de comparitie toerekenen aan de procedure in conventie.

De kosten aan de zijde van Valk worden begroot op EUR 452,00 aan advocaatkosten (1 punt × 452,00).

5.3. In de zaak 07-2214 5.3.1. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter en toepasselijk recht De Nederlandse rechter is gelet op het bepaalde in r.o. 5.1.2. bevoegd te oordelen over dit geschil en het CMR-verdrag is van toepassing.

5.3.2. Expediteur of vervoerder?

Valk stelt dat zij is opgetreden als expediteur. Zij wijst in dat verband op de bewoordingen van de vervoersopdracht (‘het verzorgen van een transport’) en stelt dat Van Doesburg het vervoer heeft uitgevoerd met eigen materieel en dat Valk vaker als expediteur voor Agio is opgetreden. Agio betwist dat Valk als expediteur is opgetreden. Zij wijst er op dat zij Valk opdracht heeft verstrekt tot het vervoer (‘vervoersopdracht’) en niet tot het expediëren van sigaren, dat zij vaker een dergelijke opdracht aan Valk gaf en dat Valk transportkosten, maut en een dieseltoeslag in rekening heeft gebracht. Verder wijst zij er op dat Valk op de vrachtbrief als ‘vervoerder’ wordt vermeld.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de bewoordingen van de overeenkomst tussen Agio en Valk moet worden afgeleid dat sprake was van een vervoersovereenkomst en niet van expeditie (het doen vervoeren).

In de overeenkomst wordt immers melding gemaakt van eenvervoersopdracht, van een verzoek om transport te verzorgen en een verzoek om de zending op het afleveradres van Logista in Italië te bezorgen. Dit alles duidt op vervoer en niet op expeditie. Bovendien staat 5.3.3.

Valk als vervoerder vermeld op de vrachtbrief die Valk van Agio in ontvangst heeft genomen. Verder heeft Valk niet betwist dat zij transportkosten, maut en dieseltoeslag heeft gefactureerd voor dit vervoer, hetgeen ook niet op expeditie maar op vervoer duidt. Gelet op al deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Valk als vervoerder is opgetreden. Dat Valk het vervoer heeft uitbesteed aan Van Doesburg, die met eigen materiaal heeft gereden, doet hieraan niet af. Andere feiten en

83

omstandigheden (bijvoorbeeld verklaringen of gedragingen van Agio) waaruit Valk heeft mogen afleiden dat zij niet als vervoerder optrad maar als expediteur, zijn gesteld noch gebleken. Daarom komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van hetgeen Valk inzake art. 11 lid van de FENEXvoorwaarden heeft aangevoerd.

5.3.4. Overmacht?

Als vervoerder is Valk op grond van art. 17 lid 1 CMR aansprakelijk voor het verlies van de sigaren. Zij beroept zich op ontheffing van deze aansprakelijkheid op grond van art. 17 lid 2 CMR vanwege overmacht (dat wil zeggen: het verlies is veroorzaakt door omstandigheden die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen). Voor een geslaagd beroep op ontheffing van aansprakelijkheid moet Valk voldoende feiten en omstandigheden stellen die kunnen leiden tot het door haar beoogde rechtsgevolg.

Valk heeft haar stelling niet feitelijk onderbouwd maar heeft volstaan met een weergave van de wettelijke vereisten van art. 17 lid 2 CMR. Het beroep op overmacht faalt daarom.

Gelet daarop is geen sprake van ontheffing van aansprakelijkheid. Valk is 5.3.5. dus aansprakelijk op grond van art. 17 lid 1 CMR. Daarom moet de primaire vordering van Valk jegens Agio en Logista worden afgewezen.

5.3.6. Beperkte aansprakelijkheid?

Art. 23 CMR beperkt de aansprakelijkheid van de vervoerder. De vervoerder kan op die beperking evenwel geen beroep doen als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van (een chauffeur van) van de vervoerder of van andere personen die de vervoerder voor de bewerkstelliging van het vervoer inschakelt (art. 29 CMR). Agio stelt dat sprake is van opzet dan wel bewuste roekeloosheid van (de chauffeur van) Van Doesburg, die op grond van art. 3 en 29 lid 2 CMR aan Valk moet worden toegerekend. Gelet op hetgeen de rechtbank onder r.o. 5.1.9. heeft overwogen, is geen sprake van opzet of van daarmee gelijk te stellen schuld van (de chauffeur van) Van Doesburg. Van toerekening aan Valk op grond van art. 3 en 29 lid 2 CMR kan daarom geen sprake zijn.

Agio heeft verder gesteld dat sprake is van grove schuld van Valk zelf als bedoeld in art. 29 lid 1 CMR omdat Valk geen toezicht heeft gehouden op naleving van de instructies en geen maatregelen heeft genomen om naleving van die instructies te bewerkstelligen. De rechtbank verwerpt dat verweer van Agio. Van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld is (zie r.o.

5.1.8.) sprake als het gaat om een handeling die, of een nalaten dat, moet 5.3.7. worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Daarvan is volgens vaste jurisprudentie sprake wanneer degene die zich aldus gedraagt, het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich hierdoor niet van dit gedrag laat weerhouden.

Agio verwijt Valk geen handeling maar een nalaten. Zij heeft evenwel geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat, voor 5.3.8. zover Valk het aan dat nalaten gebonden gevaar kende, zij zich er van bewust was dat de kans op diefstal van de sigaren door dat nalaten aanzienlijk groter was dan de kans dat de diefstal niet zou plaatsvinden.

Dat betekent dat Valk zich kan beroepen op de beperking van de 5.3.9. aansprakelijkheid op grond van art. 23 CMR. De subsidiaire vordering van Valk jegens Agio zal daarom worden toegewezen.

5.3.10. Logista Tegen Logista is verstek verleend. Nu de subsidiaire vordering van Valk jegens Logista de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zal deze vordering ook jegens Logista worden toegewezen.

5.3.11. Proceskosten Nu de primaire vordering van Valk wordt afgewezen en de subsidiaire vordering wordt toegewezen, zal de rechtbank de kosten compenseren.

Volgt in de zaak 06-2416 in conventie verklaring voor recht dat Van Doesburg

84

overeenkomstig het bepaalde in art. 23 jo 25 CMR slechts beperkt aansprakelijk is jegens Agio, Valk en Logista voor de schade als gevolg van de diefstal van de sigaren in de nacht van 29 op 30 augustus 2006 en in reconventie verklaring voor recht dat de aansprakelijkheid van Valk jegens Agio en Logista is beperkt tot de tegenwaarde in Nederlands wettig betaalmiddel van SDR 8.33 × 2.359, 28 kg bruto, te rekenen naar de koers van de dag van betaling, en dat Valk door betaling van laatstgenoemd bedrag aan één van gedaagden ook zal zijn gekweten jegens de andere gedaagde.

Uitspraak Hof 4. De beoordeling In r.o. 3.1. tot en met 3.6. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt de vaststelling in r.o. 3.5 bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt 4.1. vormen. Voor zover Agio zich in de toelichting op deze grief op het standpunt stelt dat de bestreden feiten niet zijn bewezen, komt dat bij de bespreking van de overige grieven hierna aan de orde.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Agio heeft Valk verzocht het transport te verzorgen van 26 pallets sigaren naar haar afnemer Logista Italia S.P.A., te Bari, Italië (hierna: Logista). Daarbij heeft zij a) meegedeeld dat de zending vanaf 25 augustus 2006 kon worden afgehaald en verzocht om de zending zo spoedig mogelijk op het vermelde afleveradres te bezorgen. b) Valk heeft de zending op 25 augustus 2006 bij Agio in Duizel afgehaald.

Valk heeft G. van Doesburg opgedragen dit transport te verzorgen. De transportopdracht vermeldt onder meer: ‘(…)

Laaddatum: maandag 28.08.06 voor 17.00 uur (…) c) Losdatum: woensdag 30.08.06 (…)

Opmerkingen: auto dient voorzien te zijn van BV3 beveiliging(…) laden/lossen met kastenauto, alleen op beveiligde (parkeer)plaatsen stoppen (…)’

4.2.

Het transport door Van Doesburg heeft plaatsgevonden met een d) vrachtwagencombinatie bestuurd door C. Klop, verder: Klop, als chauffeur en zijn aanstaande schoonzoon als bijrijder.

Op 30 augustus 2006 heeft Klop bij de politie van Città SantÁngelo aangifte gedaan van diefstal van 6 pallets sigaren terwijl de vrachtwagencombinatie gedurende de e) nacht geparkeerd stond op een parkeerplaats Vomano Ovest aan de autoweg A/14 en hij (met zijn bijrijder) in de cabine van de vrachtwagencombinatie lag te slapen. f) Uit de CMR-vrachtbrief blijkt dat er een gewicht van 1.782 kilogram bruto is gestolen. g)

Valk heeft bij brief van 31 augustus 2006 aan Van Doesburg meegedeeld haar aansprakelijk te houden voor de schade.

h) Bij brief van 5 september 2006 heeft Agio Valk aansprakelijk gesteld voor de schade.

In de procedure door Van Doesburg aangespannen tegen Valk, Agio en Logista heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch bij vonnis van 31 december 2008 voor recht verklaard dat i) Van Doesburg jegens hen overeenkomstig het bepaalde in artikel 23 jo 25 CMR slechts beperkt aansprakelijk is voor de schade als gevolg van voornoemde diefstal. j) Agio heeft tegen voornoemd vonnis hoger beroep aangetekend.

4.3.

Valk heeft een procedure tegen Agio en Logista aanhangig gemaakt en — kort gezegd — gevorderd voor recht te verklaren dat zij jegens geen van hen aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de hiervoor (i) genoemde diefstal althans dat haar aansprakelijkheid jegens hen is beperkt tot de tegenwaarde in Nederlands wettig betaalmiddel van SDR 8.33 × 2.359,28 kilogram bruto, te rekenen naar de dag (ii) van betaling, en dat zij door betaling van laatstgenoemd bedrag aan één van hen ook zal zijn gekweten jegens de ander.

85

Logista is niet in het geding verschenen en tegen haar is verstek verleend. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de verklaring sub (ii) uitgesproken. Daarbij heeft de rechtbank — voor zover in hoger beroep van belang en kort weergegeven — overwogen dat Valk haar beroep op overmacht onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en dat Agio onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit afgeleid kan worden dat er sprake is geweest van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld aan de zijde van Valk.

Met grief II klaagt Agio over de gronden waarop de rechtbank het beroep op overmacht van Valk — naar de mening van Agio overigens terecht — heeft verworpen. Naar haar mening had de rechtbank dat beroep moeten verwerpen omdat Van Doesburg, — voor wiens handelen Valk op grond van art. 3 CMR heeft in te staan — in de onder 4.2.i 4.4. genoemde procedure haar beroep op overmacht heeft ingetrokken. Bij deze grief heeft Agio geen belang nu met deze klacht geen andere beslissing wordt beoogd.

In dit hoger beroep bestrijdt Agio het oordeel van de rechtbank dat Valk een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 lid 3 CMR. Voor alle materiële weren beroept Valk zich bij memorie van antwoord op de exceptio plurium litis consortium. Zij verzoekt Agio niet ontvankelijk te verklaren omdat er sprake is 4.5. van processuele ondeelbaarheid met betrekking tot onderhavige zaak en de onder 4.2.i genoemde zaak, die in eerste aanleg met onderhavige zaak is gevoegd.

Naar het oordeel van het hof gaat dit beroep in deze zaak niet op. Deze zaak heeft geen ondeelbare rechtsverhouding tot voorwerp waarbij alle personen tussen wie de rechtsverhouding bestaat als procespartijen hadden moeten worden betrokken. Bij de vervoerovereenkomst waar het in dit geding over gaat zijn uitsluitend Agio en Valk partij. Dat Valk op grond van art. 3 CMR ook aansprakelijk kan worden gehouden voor de gedragingen van Van Doesburg als eigen gedragingen, maakt niet dat Van Doesburg partij bij de vervoerovereenkomst is geworden, noch dat Valk geen eigen verwijt kan worden gemaakt of dat het hof in deze procedure niet zou kunnen oordelen over het handelen van Van Doesburg dat aan Valk kan worden toegerekend.

Het is aan Valk om in de door haar aangespannen procedure, waarin Van Doesburg geen partij is, voldoende aan te voeren en indien nodig te bewijzen om — rekening houdend met art. 3 CMR — haar vordering gehonoreerd te krijgen. Onjuist is de stelling dat uit 4.5.1. art. 222 Rv volgt dat er in onderhavige procedure niet kan worden afgeweken van het oordeel van de rechtbank in de onder 4.2.i genoemde zaak die door Van Doesburg is aangespannen. Art. 222 Rv voorziet in de mogelijkheid van voeging van verknochte zaken. Voor zover het hof weet is in hoger beroep geen voeging verzocht, maar zelfs indien de zaken gevoegd zouden zijn, doet dat niet af aan de zelfstandigheid van de zaken. Het is de rechter zelfs niet toegestaan om in de ene zaak gebruik te maken van kennis die hij in de andere zaak heeft gekregen, zodat ook in gevoegde zaken (tussen verschillende partijen) waarover in één vonnis wordt beslist, verschillen kunnen optreden in consistentie van de beide uitspraken.

In dat verband merkt het hof op dat Valk meermaals verwijst naar een verklaring van mr. Spiegel met een bijlage die kennelijk door Van Doesburg in haar zaak is overgelegd, maar dat stuk kent het hof niet, nu zich dat niet bij de stukken van onderhavige zaak bevindt, noch bij die van de eerste aanleg, noch bij die van het hoger beroep.

Over de vraag of Valk een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 lid 3 CMR oordeelt het hof als volgt.

Uitgangspunt van de regeling van het CMR is dat de vervoerder in beginsel beperkt aansprakelijk is (in de zin van art. 23 CMR). Op grond van het bepaalde in art. 29 lid 1 CMR heeft de vervoerder niet het recht zich op die limitering te beroepen, indien de schade voortspruit uit haar opzet of schuld, welke volgens de wet van het gerecht waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijk gesteld wordt. Naar Nederlands recht en volgens vaste jurisprudentie komt de vervoerder slechts dan geen beroep op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 CMR toe als de schade is ontstaan uit een 4.6. handelen of nalaten van de vervoerder met het opzet die schade te veroorzaken of als sprake is geweest van gedrag dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voort vloeien moet worden aangemerkt. Van roekeloosheid in bedoelde zin is sprake wanneer de vervoerder het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden (HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391, 392 (S&S 2001/61 en S&S 2001/62; Red.)). Op grond van art. 3 CMR is de vervoerder eveneens en op dezelfde wijze aansprakelijk voor daden en nalatigheden van haar personeel en van ingeschakelde

86

ondervervoerders (zoals in dit geval Van Doesburg) bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst.

Nu in dit geschil Agio de mening is toegedaan dat de uitzonderingssituatie van art. 29 CMR zich voordoet, ligt het op de weg van Agio te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van feiten en omstandigheden die een beroep op dat artikel rechtvaardigen.

4.6.1.

Het enkele feit dat Valk de procedure aanhangig heeft gemaakt en een verklaring van recht heeft gevorderd, inhoudende dat haar aansprakelijkheid conform de hoofdregel beperkt is, verandert niets aan die bewijslastverdeling.

Ter ondersteuning van de stelling dat Valk volledig aansprakelijk moet worden gehouden voor de door Agio geleden schade, heeft Agio allereerst (zo begrijpt het hof onder meer uit de toelichting op grief I) aangevoerd dat moet worden getwijfeld aan de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de diefstal heeft plaatsgevonden. Agio stelt daartoe dat de inbraak met het nodige geluid en de nodige bewegingen gepaard moet zijn gegaan, die normaliter door de in de cabine slapende chauffeur of zijn bijrijder zouden moeten zijn opgemerkt, zeker gezien het feit dat de ramen open zullen hebben gestaan omdat het zomer was. Naar het oordeel van het hof voert Agio hiermee onvoldoende (concreet onderbouwde) argumenten aan om de verklaring van Klop, die gesteund wordt door het proces verbaal van de Italiaanse politie van 30 augustus 2006 van de aangifte van de diefstal is gedaan, te weerleggen. Maar bovenal ontgaat het hof de relevantie van dit betoog. Art. 23 CMR is van toepassing op schade ten gevolge van geheel of gedeeltelijk verlies van de goederen ongeacht de wijze waarop dat verlies is veroorzaakt.

4.6.2.

Slechts een gerechtvaardigd beroep op de uitzonderingssituatie van art. 29 CMR kan die beperking doorbreken.

Voor zover Agio hiermee bedoelt te betogen dat Klop of zijn bijrijder opzet tot of betrokkenheid bij de diefstal kan worden verweten, wat Valk betwist, rust op Agio de last om daartoe voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen (zie hiervoor onder 4.7.). Het enkel uitspreken van twijfel is daartoe onvoldoende. Dat geldt temeer nu nergens uit blijkt dat Klop of zijn bijrijder als verdacht van medeplichtigheid aan de diefstal zijn aangemerkt en nu uit de verklaring van Van Doesburg — die door Agio als productie 6 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht en waarvan de inhoud door Agio niet is weersproken — blijkt dat Van Doesburg geen enkele reden had om aan de integriteit van chauffeur Klop te twijfelen.

Het hof concludeert dat er geen sprake is geweest van opzet als bedoeld in art. 29 CMR, nu Agio geen andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die daarop zien.

Wel verwijt Agio Valk dat zij niet heeft toegezien op de naleving door Van Doesburg van de instructie om slechts op bewaakte parkeerplaatsen te stoppen, terwijl zij wist van de grote waarde van de zending, de diefstalgevoeligheid van de goederen en het diefstalrisico in Italië indien niet de juiste voorzorgsmaatregelen worden genomen. Ook 4.6.3.

Van Doesburg heeft daar kennelijk niet op toegezien en (ook) dat nalaten is Valk ex art.

3 CMR als een eigen nalaten te verwijten. Als zij dat wel hadden gedaan, dan zou er geparkeerd zijn op een bewaakte parkeerplaats, waartoe ruim voldoende mogelijkheden bestonden, aldus Agio.

Uit hetgeen het hof hiervoor onder 4.6. heeft overwogen, vloeit voort dat allereerst dient te worden bezien of er sprake was van zodanig gevaar aan het niet parkeren op 4.6.4. bewaakte parkeerplaatsen dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, alvorens het hof toekomt aan een oordeel over het aan Valk (en Van Doesburg) verweten gedrag.

Het hof is van oordeel dat Agio onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit afgeleid kan worden dat er sprake was van zodanig gevaar.

Als onweersproken staat vast dat Valk, Van Doesburg en Klop bekend waren met de diefstalgevoelige lading, dat het diefstalrisico in Italië groot is en dat voor (de chauffeur van) Van Doesburg de instructie gold ‘auto dient voorzien te zijn van BV 3 beveiliging’ en ‘laden/lossen met kastenauto, alleen te stoppen op bewaakte (parkeer)plaatsen’.

Dat de auto was voorzien van beveiliging en dat er werd gereden met een kastenauto 4.6.5. waarvan de deuren afgesloten waren, is door Valk onweersproken gesteld.

Onweersproken is ook dat Klop een ervaren chauffeur was, die in zijn 17 jarig dienstverband veelvuldig met sigaren naar Italië is gereisd, terwijl hij slechts een keer eerder met een diefstal is geconfronteerd.

Vast staat dat Klop niet op een bewaakte parkeerplaats voor de nacht is gestopt, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat Klop in strijd met de instructie heeft gehandeld.

De stelling dat Klop niet anders kon omdat er in Italië weinig bewaakte parkeerplaatsen

87

zijn, heeft Agio in hoger beroep weersproken door te wijzen op de lijst met bewaakte parkeerplaatsen die de IRU in Europa uitgeeft, maar Agio heeft nagelaten die lijst in het geding te brengen en concreet aan te geven welke route Klop dan redelijkerwijs had moeten en kunnen kiezen om gebruik te kunnen maken van bewaakte parkeerplaatsen.

Daarmee heeft zij naar het oordeel van het hof de stelling van Valk dat Klop redelijkerwijs niet kon stoppen op een bewaakte parkeerplaats omdat die onvoldoende voorhanden waren, onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien heeft Klop de auto niet onbeheerd achtergelaten, maar daarin samen met zijn bijrijder overnacht.

Nog los van de vraag of Klop zich hadden kunnen en moeten realiseren dat daaraan het risico van diefstal verbonden was, volgt uit het voorgaande naar het oordeel van het hof in elk geval niet dat de kans dat het gevaar van diefstal zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Aan een oordeel over het handelen van Valk (en Van Doesburg) komt het hof derhalve niet toe.

Nu het bewijsaanbod van Agio niet ziet op andere relevante feiten of omstandigheden dan hiervoor besproken, wordt dat gepasseerd. De grieven I en III falen.

88

NEDERLANDSE BEURS-CASCOPOLIS VOOR DE BINNENVAART 2006 Polisnummer: Wij, ondervermelde verzekeraars, verzekeren elk voor het aandeel hieronder getekend aan U, of wie het anders geheel of ten dele zoude mogen aangaan, het nagenoemde bedrag op het schip genaamd: nader omschreven als volgt: Wijzigingen in bovenvermelde gegevens gedurende de loop van de verzekering moeten onverwijld te onzer kennis worden gebracht, waarna de premie en/of condities kunnen worden herzien. Wanneer omtrent deze herziening geen overeenstemming tussen U en ons kan worden verkregen, kan de verzekering tussentijds zowel door U als door ons met inachtneming van een termijn van 2 maanden worden beëindigd tegen pro rata restitutie van premie, met dien verstande dat de naar billijkheid te berekenen premieverbetering tot aan de annulatiedatum in ieder geval verschuldigd is. Onverminderd ons recht om de premie en/of condities te herzien maakt verzuim van de bovenbedoelde kennisgeving de verzekering niet vernietigbaar.

Tenzij in deze polis uitdrukkelijk anders is vermeld zijn niet verzekerd opduwers, voorts aanhangmotoren en het voortstuwingsmechanisme dat door dekmotoren in werking word gesteld. Deze uitsluiting geldt niet ten aanzien van aanhangmotoren van sloepen behorende tot de uitrusting van en dienende tot blijvend gebruik met het verzekerde schip.

Zulks voor de vaart volgens aangehechte vaartclausule.

Wij lopen binnen de grenzen voor de vaart gesteld en binnen de grenzen van onze aansprakelijkheid het gevaar onder alle omstandigheden en derhalve ook: a. gedurende het hellingen, dokken, liggen, repareren, verbouwen, laden, lossen, herladen, onverschillig waarmede het schip beladen moge zijn, en voorts wanneer het schip sleept, zich laat slepen of hulp verleent; b. voor de zich tijdelijk niet aan boord bevindende onderdelen van het schip en de tot de uitrusting van het schip behorende zaken, brandstoffen en smeermiddelen; c.

In het algemeen bij alle maatregelen ter bevordering van de reis of in het belang van het schip, van de lading of van beide genomen.

Deze verzekering geschiedt voor de tijd van ….. maanden, zonder stilstand van risico, onverschillig waar het schip zich moge bevinden, mits binnen de grenzen voor de vaart gesteld, ingaande ............ en eindigende ………, telkens ‘s-middags te twaalf uur (Nederlandse tijd). Mocht op het laatstbedoelde tijdstip het vaartuig zich op reis bevinden of voor een nieuwe reis bevracht zijn, dan zijn wij bereid op verzoek een aansluitende verzekering op geheel dezelfde voorwaarden te accepteren tegen een premie van …. procent van de jaarpremie van deze verzekering per 15 dagen of een gedeelte daarvan, totdat het schip ter laatste destinatie plaats zal zijn aangekomen en aldaar zal zijn gelost. Mocht op het eerder bedoelde tijdstip of gedurende de aansluitende verzekering als omschreven in de voorgaande volzin het schip gezonken zijn of zich in nood bevinden dan wel als gevolg van een gevaar waartegen verzekerd is, niet in staat zijn veilig aan de vaart deel te nemen, dan zijn wij evenzeer bereid op verzoek een aansluitende verzekering op geheel dezelfde voorwaarden te accepteren tegen een premie van .... procent van de jaarpremie dezer verzekering per 15 dagen of een gedeelte daarvan tot middernacht na aankomst van het schip in een veilige haven of middernacht na aflevering van het schip aan de reparatiewerf.

En zulks voor de som van:

NBCP-2006

1

op casco en machinerieën van voornoemd schip met alle gereedschappen, uitrusting en scheepstoebehoren, welke som voor de gehele duur van de verzekering en dus bij alle voorvallen zal gelden als de vastgestelde waarde van het verzekerde (onaangezien meer of minder waard zijnde of gekost hebbende), en welke som in geval van schade tot reglement zal dienen. Onverschillig hoeveel door ons is of wordt betaald, blijft de verzekering gedurende de gehele verzekeringstermijn voor het volle bedrag doorlopen, behoudens het geen is bepaald in artikel 6.

Bestaande onze risico in alle gevaren van de vaart, storm, onweer, schipbreuk, stranden, overzeilen, aanzeilen, aanvaren of aandrijven, kappen, overboord werpen, brand, geweld, overstroming, nalatigheid en verzuim van schipper of scheepsvolk, alsook schelmerij van de schipper-niet-eigenaar en van het scheepsvolk en alle andere van buiten aankomende onheilen, bedacht of onbedacht, gewoon of ongewoon, geen uitgezonderd. Schade door ontploffing ontstaan is onder de verzekering begrepen, met renunciatie aan artikel 7:951 Burgerlijk Wetboek. Niet voor onze risico is verlies of beschadiging door of bij gelegenheid van diefstal of een poging daartoe, tenzij redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zulks het gevolg is van of geschied is bij gelegenheid van een andere schade waartegen deze polis wel dekking geeft.

Vrij van Molest, waaronder te verstaan: oorlog, geweld, neming, muiterij, kaperij, zeeroverij, aanhouding op last van hogerhand, oproer, burgeroorlog en represailles Onder geweld wordt onder meer begrepen: 1. de uitwerking van torpedo’s, drijvende en vaste mijnen, bommen en andere voor oorlogsgebruik bestemde vernielingswerktuigen, ook al mocht de schade in vredestijd zijn ontstaan; 2. geweld, gepleegd in verband met staking, uitsluiting van werklieden, opstootjes, of plaatselijke ongeregeldheden.

Wordt tegen het verzekerde schip een daad van molest gepleegd, dan blijft de verzekering op onveranderde voorwaarden zonder onderbreking doorlopen met dien verstande dat, indien deze molestdaad het risico van ondergetekenden verzwaart, de verzekering slechts blijft doorlopen, mits de verzekerde die daad van molest, zodra hij haar kent, aan ondergetekenden meldt, terwijl dan ook de premie nader geregeld moet worden. Een krachtens het voorgaande voortgezette verzekering zal eindigen naar de regels naar welke het oorspronkelijke risico zou zijn geëindigd met dien verstande, dat zij in elk geval eindigt met de onteigening, requisitie van de eigendom of verbeurdverklaring van het verzekerde schip, terwijl, indien slechts een onderdeel van het verzekerde schip door één van deze maatregelen wordt getroffen, de verzekering slechts ten aanzien van dat onderdeel eindigt. Met onteigening, requisitie van de eigendom of verbeurdverklaring wordt in tijd van oorlog gelijkgesteld de feitelijke inbezitneming door of namens enige overheid, met verwijdering van boord van de wettige vertegenwoordiger van verzekerde.

Vrij van onkosten van ligdagen en van overwintering.

Zulks tegen een premie van EUR ………………

Zulks met in acht name van de hierbij behorende Voorwaarden “Nederlandse Beurs-Cascopolis voor de Binnenvaart 2006” zoals deze ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst zijn gedeponeerd bij de Coöperatieve Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs B.A., www.vnab.nl .

Bij verschil tussen de tekst van deze polis met de Nederlandse Beurs-Cascopolis voor de Binnenvaart 2006 (NBCP 2006) die op 7 december 2005 bij de Coöperatieve Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs B.A. is gedeponeerd, zullen alleen de bepalingen van de laatste van kracht zijn. De tekst van de beursvoorwaarden is beschikbaar via de website van de Coöperatieve Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs B.A., www.vnab.nl .

NBCP-2006

2

VOORWAARDEN “NEDERLANDSE BEURS-CASCO POLIS VOOR DE BINNENVAART 2006” Art. 1. Onzeker voorval Deze overeenkomst beantwoordt aan het vereiste van onzekerheid, als bedoeld in artikel 7:925 Burgerlijk Wetboek indien en voorzover de door verzekerde of een derde(n) geleden schade op vergoeding waarvan jegens verzekeraar respectievelijk een verzekerde aanspraak wordt gemaakt, het gevolg is van een voorval waarvan voor partijen bij het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit schade voor verzekerde respectievelijk de derde(n) was ontstaan dan wel naar de normale loop van omstandigheden nog zou ontstaan.

Art. 2. Verzekeringstermijn Verlies of beschadiging van het verzekerde schip, zich openbarende binnen de verzekeringstermijn zal (met inbegrip van de in artikel 7 van de voorwaarden vermelde avarij-grosse en kosten) ten laste van de verzekeraars komen, mits veroorzaakt door een gevaar, waartegen is verzekerd, ongeacht of de oorzaak ook binnen die termijn is gelegen. Het feit dat de oorzaak buiten de verzekeringstermijn kan zijn gelegen, zal voor de verzekeraars geen aanleiding zijn zich op artikel 7:951 Burgerlijk Wetboek te beroepen.

Art. 3. Duw- en sleepcondities Met vrijheid te doen slepen of duwen onder de bepalingen van de gedeponeerde Sleepconditiën 1965 respectievelijk de Algemene Duwconditiën 1994, met dien gevolge: A B

dat zulks niet als een benadeling van de rechten van de verzekeraars zal worden beschouwd; dat door de verzekeraars binnen de grenzen van de aansprakelijkheid van de sleepboot respectievelijk duwboot of ander duwend schip zal worden gedragen in de schadevergoeding, waarvoor de verzekerde de sleepdienst of duwboot-exploitant ingevolge de Sleepconditiën respectievelijk de Duwconditiën moet vrijwaren, met dien verstande echter dat de verplichtingen van de verzekeraars zich niet zullen uitstrekken tot vergoeding wegens dood of lichamelijk letsel van personen en evenmin tot vergoeding wegens schade aan de lading of andere zaken, die zich aan boord bevinden van het hierbij verzekerde schip en zulks tot het beloop van het bedrag, waarvoor de verzekeraars aansprakelijk zouden zijn, indien het verzekerde schip zelf rechtstreeks tegenover de derden aansprakelijk ware geacht en veroordeeld; C dat, indien gesleept of geduwd wordt onder bepalingen, afwijkende van de gedeponeerde Sleepconditiën 1965 respectievelijk Algemene Duwconditiën 1994, de verzekeraars onder de voormelde voorwaarden en beperkingen slechts aansprakelijk zijn indien en voorzover de verzekerde op grond van de gedeponeerde Sleepconditiën 1965 respectievelijk Algemene Duwconditiën 1994 tot vrijwaring gehouden zou zijn.

Ten aanzien van dergelijke reizen, aanvangende buiten Nederland, zullen de verzekeraars zich niet beroepen op verkorting van hun rechten, indien dit slepen of duwen geschiedt op de aldaar geldende conditiën. In dit geval is het in dit artikel sub B bepaalde onverminderd van kracht, terwijl het sub C bepaalde niet van toepassing is.

Art. 4. Rompbevrachting Terzake van schade onder deze polis aan de verzekerde eigenaar betaald, zullen de verzekeraars geen verhaal uitoefenen op een rompbevrachter van het verzekerde schip gegrond op diens exploitatie van het verzekerde schip, voorzover deze laatste, indien hij onder de polis verzekerd ware, tegen deze schade gedekt zou zijn.

Terzake van schade onder deze polis aan de verzekerde rompbevrachter van het schip betaald, zullen de verzekeraars geen verhaal uitoefenen op de eigenaar of een andere rompbevrachter gegrond op diens eigendom of exploitatie van het verzekerde schip, voorzover deze eigenaar of andere rompbevrachter, indien hij onder de polis verzekerd ware, tegen deze schade gedekt zou zijn.

Art. 5. Bemanning Indien de verzekerde tevens kapitein of schipper of machinist van het verzekerde schip is of op andere wijze deel van de bemanning uitmaakt, vergoeden de verzekeraars slechts dan geen schade door fouten of nalatigheden of verkeerde handelingen door de verzekerde in die hoedanigheid begaan indien de verzekerde de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt.

Art. 6. Afkeuring Indien de reparatiekosten meer dan de waarde van het schip belopen vergoeden de verzekeraars de verzekerde som verminderd met de verkoopwaarde van het beschadigde schip of wrak. In dat geval houdt het verdere risico van verzekeraars op. Voor de toepassing van hetgeen hiervoor is bepaald zal als de daarin bedoelde waarde gelden de op het voorblad van de polis vermelde som en zullen onder reparatiekosten niet begrepen zijn de kosten van het boven water brengen, het afbrengen en het slepen van het schip van de plaats van de ramp naar de scheepswerf.

Art. 7. Avarij-grosse en kosten Voor rekening van de verzekeraars zijn mede: A

1.

2.

3.

het aandeel ten laste van het schip in een avarij-grosse krachtens een dispache opgemaakt hetzij volgens het toepasselijke recht, hetzij volgens de Avarij-grosse regels IVR als genoemd in artikel 8.1022 Burgerlijk Wetboek, dan wel krachtens een door de verzekeraar goedgekeurde dispache; in geval van een schip dat beladen is, echter zonder dat een vervoerovereenkomst is gesloten: het gedeelte van de door de verzekerde geleden schade en gemaakte onkosten dat, ware het schip onder een vervoerovereenkomst beladen, in een volgens de Avarij-grosse regels IVR, als genoemd in artikel 8:1022 Burgerlijk Wetboek opgemaakte dispache als avarij-grosse ten laste van het schip zou zijn gebracht; in het geval van een schip dat niet beladen is: de door de verzekerde geleden schaden en gemaakte onkosten, die, ware het schip beladen geweest, bij toepassing van de Avarij-grosse regels IVR, als genoemd in artikel 8:1022 Burgerlijk Wetboek, avarij-grosse zouden zijn;

B

C

waarbij voor de gevallen onder 1, 2 en 3 bedoeld altijd geldt: 1e. dat nooit ten laste van de verzekeraars komt een bedrag hetwelk de verzekerde krachtens de Duitse Wet t.w. “Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Transportrechtsreformgesetz – TRG) vom 26. Juni 1998, Bundesgesetzblatt 1588 Jahrgang 1988 Teil I nr. 39, ausgegeben zu Bonn am 29.

Juni 1998” of volgens artikel XXII Avarij-grosseregels IVR, als genoemd in artikel 8:1022 BW, opgemaakte dispache te dragen heeft, tenzij bedoeld bedrag ook volgens de York-Antwerp Rules, als genoemd in artikel 8.613 Burgerlijk Wetboek, als avarijgrosse kan worden aangemerkt; 2e dat verzekerde eerst een vordering heeft nadat de dispache of de berekening die de dispache vervangt is opgemaakt. Verzekerde heeft echter het recht een voorschot op zijn vordering te verlangen terzake van door hem gedane betalingen; kosten van maatregelen die door of vanwege de verzekeringnemer of een verzekerde worden getroffen en redelijkerwijs geboden zijn om het onmiddellijk dreigend gevaar van gedekte schade af te wenden waarvoor -indien gevallen- een verzekerde aansprakelijk zou zijn en de verzekering dekking biedt, of om die schade te beperken. Onder kosten van maatregelen wordt in dit verband mede verstaan schade aan zaken die bij het nemen van de hier bedoelde maatregelen worden ingezet. de door de verzekerde te betalen hulp en berglonen, voorzover zij niet behandeld worden overeenkomstig sub a en voorzover deze krachtens rechterlijk gewijsde of bij een door de verzekeraars goedgekeurde dading zijn vastgesteld.

Art. 8. Aanvaring

De verzekeraars betalen bovendien de vergoeding, met inbegrip van renten en kosten, die de eigenaar en/of de rompbevrachter en/ of de gebruiker te goeder trouw van het verzekerde schip in die hoedanigheid gehouden is krachtens rechterlijke uitspraak in het hoogste ressort of ingevolge transactie met toestemming van de verzekeraars aangegaan aan derden te geven op grond van een vordering wegens: A B C

D

aanvaring als omschreven in artikel 8:1001 Burgerlijk Wetboek; botsing of aanraking van het verzekerde schip met andere roerende of onroerende zaken; schadetoebrenging zonder botsing of aanraking, als gevolg van de wijze van varen of door het niet nakomen van enig wettelijk voorschrift, aan een ander schip of aan zich daarop bevindende zaken; schadetoebrenging zonder botsing of aanraking, als gevolg van de wijze van varen of door het niet nakomen van enig wettelijk voorschrift, aan andere zaken dan schepen.

Van de betaling waartoe de verzekeraars krachtens deze clausule verplicht is, zijn echter uitgesloten: schadevergoeding wegens dood of lichamelijk letsel van personen; schadevergoeding wegens schade aan de lading of andere zaken die zich aan boord bevinden van het verzekerde schip; schadevergoeding wegens schade aan of veroorzaakt door de sleep van het verzekerde schip, behalve de materiële schade aan een door het verzekerde schip gesleept wordend schip of roerende zaak, inboedel of lading, veroorzaakt door aanvaring tussen dit schip of deze zaak en het verzekerde schip en de schade wegens tijdverlet en winstderving van de

eigenaar en/of de rompbevrachter en/of de gebruiker van het aldus aangevaren gesleepte schip of de aldus aangevaren gesleepte zaak.

De verzekeraars betalen geen andere schade aan derden te vergoeden waarvoor verzekerde dan wel het verzekerde schip aansprakelijk zou kunnen zijn. De verplichtingen van de verzekeraars strekken zich niet uit tot vergoeding wegens aansprakelijkheid op grond van overeenkomst van het verzekerde schip, voorzover deze ruimer is dan indien een overeenkomst niet gesloten ware, een en ander tenzij bij deze polis uitdrukkelijk verzekerd. Bij de beoordeling van zijn aansprakelijkheid krachtens dit artikel, zullen de verzekeraars zich niet beroepen op de aard of een gebrek van het verzekerde schip of schelmerij van de schipper, mits zulks niet te wijten is aan schuld of verzuim van de eigenaar en zo er een rompbevrachter is, van deze rompbevrachter. Leidinggevend en toezichthoudend personeel zal in de zin van dit artikel niet als eigenaar respectievelijk rompbevrachter worden beschouwd.

De door de verzekeraars te geven vergoeding blijft beperkt tot ten hoogste de op het polisblad vermelde verzekerde som. Indien echter de aansprakelijkheid van verzekerde met goedvinden van de verzekeraars is betwist, zullen de daaruit voortvloeiende door verzekerde te betalen renten en kosten door de verzekeraars worden vergoed, ook wanneer zij tezamen met de aan derden te geven vergoeding de verzekerde som te boven gaan.

Indien niet de volle bij deze polis vastgestelde waarde van het schip is verzekerd, wordt krachtens deze bepaling te geven vergoeding verminderd naar evenredigheid van hetgeen het bedrag van de verzekerde som lager is dan de vastgestelde waarde van het verzekerde schip.

Art. 9. Maximum aansprakelijkheid A

B

C D

Behoudens het in dit artikel sub B bepaalde, betalen de verzekeraars voor elk ongeval afzonderlijk ten hoogste de op het polisblad vermelde verzekerde som, vermeerderd met de in artikel 7 sub B en C vermelde kosten, voorzover deze met hun goedkeuring dan wel met goedkeuring van hun vertegenwoordiger of althans in redelijkheid zijn gemaakt.

Naast en boven hun verplichtingen geregeld in het eerste lid, betalen de verzekeraars per gebeurtenis hetgeen zij ingevolge artikel 3 sub B en artikel 8 gehouden zijn aan de verzekerde te vergoeden, zulks voor de aansprakelijkheid uit artikel 3 sub B en uit artikel 8 tezamen tot ten hoogste de op het polisblad vermelde verzekerde som.

De redelijke kosten tot het vaststellen van de schade.

De in het eerste tot en met derde lid genoemde maxima gelden steeds afzonderlijk en onafhankelijk van elkaar.

Art. 10. Ongerepareerde schade

In geval van totaal verlies of hetgeen is bepaald in artikel 6 van deze polis vervalt door betaling van het dientengevolge ten laste van de verzekeraars komende bedrag de aansprakelijkheid van de verzekeraars voor schade aan het schip ontstaan binnen een termijn van 60 dagen voorafgaande aan het tijdstip waarop het ongeval, dat oorzaak is van het totaal verlies respectievelijk van het toepassen van artikel 6 van deze polis heeft plaats gehad, doch alleen voor zover die schade niet is gerepareerd.

Blijvende echter de aansprakelijkheid van de verzekeraars voor de in artikel 7 genoemde avarij-grosse en kosten onverminderd van kracht.

Art. 11. Verplichtingen bij schade A

B

C D

E F

G

Zodra verzekeringnemer of de verzekerde op de hoogte is of behoort te zijn van een gebeurtenis die voor verzekeraars tot een uitkeringsplicht kan leiden, is hij verplicht die gebeurtenis zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is aan verzekeraars te melden.

De verzekerde is verplicht het bedoelde bericht vergezeld te doen gaan van respectievelijk zo spoedig mogelijk te doen volgen door een schriftelijk verslag van de omstandigheden, welke op het ontstaan van de schade van invloed zijn geweest of kunnen zijn geweest.

Verzekeringnemer of verzekerde is verplicht binnen redelijke termijn aan verzekeraars alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor verzekeraars van belang zijn om hun uitkeringsplicht te beoordelen.

Verzekeringnemer en verzekerde zijn verplicht hun volle medewerking te verlenen en alles na te laten wat de belangen van verzekeraars zou kunnen benadelen.

Verzekeringnemer en verzekerde zijn verplicht de verzekeraars, voor zover normale omstandigheden zulks toelaten, in staat te stellen, voordat tot herstel van de schade wordt overgegaan, de aard van de schade te laten opnemen en de hoegrootheid van de schade te laten vaststellen; Verzekeringnemer of verzekerde zijn verplicht maatregelen te nemen ter voorkoming of vermindering van schade als bedoeld in artikel 7:957 Burgerlijk Wetboek.

Indien door de verzekeringnemer of verzekerde een verplichting als bedoeld in lid A t/m E van dit artikel niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt.

Elk recht op uitkering komt te vervallen, indien verzekeringnemer of verzekerde de in lid A t/m E van dit artikel genoemde verplichtingen niet zijn nagekomen met het opzet de verzekeraars te misleiden, tenzij de misleiding het verval van recht niet rechtvaardigt Art. 12. Verplichtingen van verzekeraars in geval van schade

De verzekeraars zullen binnen drie maanden na het voldoende bewijs van de schade de verschuldigde vergoeding betalen. Renten kunnen eerst vanaf de dag van een dagvaarding worden gevorderd.

Art. 13. Cautie Indien de verzekerde wegens aanvaringsschade of hulp- of bergloon, mits bij deze polis verzekerd, een cautie te stellen heeft ter voorkoming of opheffing van een beslag op het schip, nemen de verzekeraars op zich die cautie te stellen en de kosten daarvan te vergoeden, een en ander in evenredigheid met en beperkt tot dat deel van de schade, hetwelk ten laste van deze polis komt, mits eventuele hypotheekhouders en cessionarissen van de schade uitkering goedkeuren dat hieruit voortvloeiende betalingen in mindering komen op hun aanspraken op die penningen.

Art. 14. Betaling aan derden Ten aanzien van krachtens deze polis aan derden verschuldigde vergoedingen, heeft de verzekeraar het recht om, alvorens tot betaling over te gaan, te eisen dat hem een bewijs van betaling door de verzekerde of een bewijs dat de betaling aan de rechthebbende geheel zeker is gesteld wordt getoond, tenzij de verzekerde en eventuele hypotheekhouders en cessionarissen van de verzekeringspenningen hem machtigen tot rechtstreekse betaling aan hen die de desbetreffende vordering op de verzekerde hebben.

Art. 15. Kennisgevingen Alle kennisgevingen bestemd voor de verzekerde en uitgaande van de verzekeraars worden geacht aan eerstgenoemde te zijn gedaan wanneer zij zijn gedaan hetzij aan: de in de polis genoemde verzekerde; hetzij aan de daarin genoemde makelaar of andere tussenpersoon, indien en voor zover althans niet de verzekerde bij exploit betekend aan de verzekeraars voor het tijdstip van de kennisgeving of bij een door de verzekeraars voor genoemd tijdstip schriftelijk voor ontvangen erkend schrijven, de bevoegdheid van de verzekeraars tot kennisgeving aan één of meer van de bovengenoemde personen zal hebben uitgesloten.

Alle kennisgevingen voor de verzekeraars bestemd, kunnen rechtsgeldig geschieden door de in de polis genoemde verzekerde en door de daarin genoemde makelaar of andere tussenpersoon, indien en voor zover althans niet de verzekerde bij exploit betekend aan de verzekeraars voor het tijdstip van de kennisgeving of bij een door de verzekeraars voor genoemd tijdstip schriftelijk voor ontvangen erkend schrijven, de bevoegdheid tot kennisgeving door één of meer van de bovengenoemde personen zal hebben uitgesloten.

Art. 16. Premie- en schadebetaling 1.

1.1.

1.2.

2.

2.1.

2.2.

Begripsomschrijvingen Onder "premie" wordt voor de toepassing van dit artikel mede verstaan de met de verzekering verband houdende overige verschuldigde bedragen.

Onder "verzekerde" wordt voor de toepassing van dit artikel mede verstaan verzekeringnemer alsmede ieder ander die de premie verschuldigd is.

Premie De "makelaar" neemt op zich de premie als eigen schuld aan de verzekeraars te zullen voldoen op het moment dat deze krachtens de verzekeringsovereenkomst verschuldigd wordt door de verzekerde. Tenzij uitdrukkelijk anders is of wordt overeengekomen zal betaling van de premie door de makelaar plaatsvinden door creditering van verzekeraars in rekeningcourant krachtens de verzekeringsovereenkomst door de verzekerde verschuldigde premie, op welk moment de verzekerde jegens verzekeraars zal zijn gekweten.

Verzekerde is gehouden de premie aan de makelaar te vergoeden. Ingeval de verzekering via een tweede tussenpersoon is gesloten en de verzekerde aan deze tweede tussenpersoon heeft betaald, is de verzekerde door deze betaling tegenover de makelaar eerst gekweten, wanneer deze tweede tussenpersoon aan de makelaar de premie heeft vergoed.

2.3.

2.4.

3.

3.1.

3.2.

Onverminderd de aansprakelijkheid van verzekerde tot betaling van de verschuldigde premie aan de makelaar, zal de verzekering slechts van kracht zijn voor de termijn waarvoor de premie aan de makelaar is betaald alsmede voor de termijn, waarvoor de makelaar verzekerde krediet heeft verleend. Verzekerde zal bij de interpretatie hiervan geacht worden krediet te hebben gehad, tenzij hem dit schriftelijk is opgezegd.

Door het tot stand komen van de verzekering is de makelaar door verzekerde onherroepelijk gemachtigd verzekeraars tussentijds van hun verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst te ontslaan indien de verzekerde of, ingeval de verzekering via een tweede tussenpersoon is gesloten, deze tweede tussenpersoon nalaat de premie aan de makelaar te voldoen.

De makelaar zal verzekeraars niet van hun verplichtingen ontslaan zonder verzekerde vooraf schriftelijk van zijn voornemen in kennis te hebben gesteld.

Schade-uitkeringen en premierestituties Tenzij de rechthebbende anders wenst en dit vooraf schriftelijk aan verzekeraars heeft medegedeeld zal de makelaar verzekeraars in rekening-courant voor de verschuldigde schade-uitkeringen en premierestituties debiteren.

Verzekeraars zullen daardoor zijn gekweten zodra de schade-uitkering door de rechthebbende zal zijn ontvangen, respectievelijk met hem zal zijn verrekend in overeenstemming met de wet, dan wel met een tussen hem en de makelaar bestaande regeling.

Indien de verzekeraars de schadepenningen hebben betaald aan de makelaar en deze in gebreke blijft om deze aan de rechthebbende door te betalen, kunnen verzekeraars de schadepenningen van de makelaar terugvorderen indien zij tot hernieuwde betaling worden aangesproken door de rechthebbende.

Indien de makelaar de van de verzekeraars ontvangen schadepenningen heeft doorbetaald aan de tweede tussenpersoon, maar deze laatste in gebreke blijft voor doorbetaling zorg te dragen, zal de makelaar de schadepenningen van de tweede tussenpersoon kunnen terugvorderen indien hij hetzij door de rechthebbende wordt aangesproken tot rechtstreekse betaling, hetzij de verzekeraars die schadepenningen van de makelaar terugvorderen, zoals in dit lid voorzien.

De makelaar zal de schade-uitkeringen en premierestituties aan de rechthebbende afdragen.

De makelaar is evenwel tot niet meer gehouden dan tot betaling van het saldo dat resteert na verrekening van deze schade-uitkeringen en premierestituties met ten tijde van het ontstaan van de afdrachtverplichting al dan niet opeisbare doch reeds vaststaande vorderingen op verzekerde uit hoofde van welke verzekering ook. Indien op het recht op uitkering een pandrecht rust als bedoeld in art. 3:229 BW, ofwel een voorrecht als bedoeld in art 3:283 BW, alsook in geval van een onverplichte verzekering tegen aansprakelijkheid, zal de verrekening zich niet verder uitstrekken dan tot hetgeen de verzekeringnemer verschuldigd is terzake van de verzekering waarop de uitkering wordt gedaan.

Art. 17. Verjaring van vordering

A

Een rechtsvordering tegen de verzekeraars tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekerde met opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Niettemin verjaart de rechtsvordering bij verzekering tegen aansprakelijkheid niet voordat zes maanden zijn verstreken nadat de

B

C

vordering waartegen de verzekering dekking verleent, binnen de voor deze geldende verjarings- of vervaltermijn is ingesteld.

De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraars hetzij de aanspraak erkennen, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig hebben medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.

In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van twaalf maanden.

Art. 18. Behouden varen

Deze verzekering geschiedt op de uitdrukkelijke voorwaarde, dat geen verzekering voor behouden varen, meerdere waarde, totaal verlies of afkeuring is of zal worden gesloten en dat, indien in strijd met deze voorwaarde wordt gehandeld, de bij deze polis afgesloten verzekering met billijke restitutie van premie vernietigbaar zal zijn tenzij verzekerde aannemelijk maakt, dat hij van de verboden verzekering(en) geen kennis droeg. Zij zal echter ten opzichte van eventuele hypotheekhouders zodanig stand houden, dat de schade binnen de grenzen van deze polis aan hen zal worden betaald tot een maximum gelijk aan hun vordering, tegen overdracht tot gelijk bedrag van hun rechten, ook die van hypotheek, tenzij de verzekeraars bewijzen dat deze van de verboden verzekering(en) kennis droegen. Het zal niet in strijd met bovenstaande voorwaarde worden geacht indien een tijdverzekering voor vrachtpenningen wordt gesloten met de conditie dat, bij gebreke van voldoende vrachtgevende zaken, de verzekering op behouden varen van het schip loopt, mits deze verzekering een bedrag van EUR ………. per ton niet overschrijdt. Indien echter op enig tijdstip de met het schip te verdienen vrachtpenningen meer bedragen dan hiervoor is verzekerd, zal het geoorloofd zijn het verschil per reis bij te verzekeren.

Art. 19. Toepasselijk Recht en Geschillen A B

Deze verzekering wordt beheerst door Nederlands recht.

Alle geschillen voortvloeiende uit of verband houdende met de uitvoering van deze overeenkomst zijn in eerste aanleg onderworpen aan de uitspraak van de bevoegde rechter in Amsterdam of Rotterdam.

Bij verschil tussen de tekst van deze voorwaarden met de Voorwaarden “Nederlandse Beurs-Cascopolis 2006” die op 7 december 2005 bij de Coöperatieve Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs B.A. zijn gedeponeerd, zullen alleen de bepalingen van de laatste van kracht zijn. De tekst van de beursvoorwaarden is beschikbaar via de website van de Coöperatieve Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs B.A., www.vnab.nl

VOORWAARDEN “NEDERLANDSE BEURS-CASCOPOLIS VOOR DE BINNENVAART 2011”

Artikel 1 Begripsomschrijvingen ............................................................................................... 2 Artikel 2 Verzekerd gebied ....................................................................................................... 4 Artikel 3 Dekkingsomvang........................................................................................................ 4 3.1 Casco ......................................................................................................................... 4 3.2 Aansprakelijkheid ....................................................................................................... 5 3.3 Avarij – Grosse........................................................................................................... 5 3.4 Opruimingskosten ...................................................................................................... 5 3.5 Extra vergoedingen .................................................................................................... 5 3.6 Inloop .......................................................................................................................... 6 Artikel 4 Uitsluitingen ................................................................................................................ 6 Artikel 5 Duw- en sleepcondities .............................................................................................. 7 Artikel 6 Verhaal ....................................................................................................................... 7 Artikel 7 Maximum Vergoeding ................................................................................................ 8 Artikel 8 Reparatie .................................................................................................................... 8 Artikel 9 Verplichtingen bij schade ........................................................................................... 8 Artikel 10 Verplichtingen van verzekeraars in geval van schade ............................................ 9 Artikel 11 Garantie/Borg ........................................................................................................... 9 Artikel 12 Betaling aan derden ................................................................................................. 9 Artikel 13 Mededelingen......................................................................................................... 10 Artikel 14 Premie- en schadebetaling .................................................................................... 10 Artikel 15 Verjaring van vordering .......................................................................................... 12 Artikel 16 Toepasselijk Recht en Geschillen ......................................................................... 12

Pagina 1 van 12

VOORWAARDEN “NEDERLANDSE BEURS-CASCO POLIS VOOR DE BINNENVAART 2011 Deze overeenkomst beantwoordt aan het vereiste van onzekerheid, als bedoeld in artikel 7:925 Burgerlijk Wetboek indien en voor zover de door verzekerde of een derde(n) geleden schade op vergoeding waarvan jegens verzekeraar respectievelijk een verzekerde aanspraak wordt gemaakt, het gevolg is van een voorval waarvan voor partijen bij het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit schade voor verzekerde respectievelijk de derde(n) was ontstaan dan wel naar de normale loop van omstandigheden nog zou ontstaan.

Artikel 1 Begripsomschrijvingen 1.1

1.2

1.3

1.4 1.5 1.6

1.7

1.8

Verzekeringnemer: de natuurlijke of rechtspersoon met wie de verzekeringsovereenkomst is aangegaan en die als zodanig in de polis is vermeld; Verzekerde: de natuurlijke of rechtspersoon, die op grond van de polis rechten aan deze verzekering kan ontlenen; Verzekeraars: zij, die gezamenlijk het verzekerde risico dragen, ieder slechts voor het door of namens hem getekende aandeel; Verzekerd object: casco en machinerieën met uitrusting, gereedschappen en verdere toebehoren.

Gebeurtenis: een voorval of een reeks van voorvallen die één en dezelfde oorzaak hebben.

Personenschade: letsel of aantasting van de gezondheid (al dan niet de dood ten gevolge hebbend), inclusief alle op geld waardeerbare gevolgschade en smartengeld.

Ontploffing: een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen, hoe ook ontstaan.

Met ontploffing wordt gelijkgesteld "implosie".

Totaal verlies: De situatie, dat a. een verzekerd object is tenietgegaan; b. een verzekerd object zo beschadigd is dat het heeft opgehouden een zaak van de verzekerde soort te zijn; c. een verzekerd object buiten de macht van de verzekerde geraakt is en herkrijging niet te verwachten is; d. de reparatiekosten meer bedragen dan de verzekerde som van een verzekerd object.

Pagina 2 van 12

1.9

1.10

1.11

1.12

1.13

1.14

1.15

1.16

1.17

Onder reparatiekosten zijn niet begrepen de kosten van boven water brengen, het afbrengen en het slepen van het object van de plaats van de ramp naar de scheepswerf.

Atoomkernreactie: Iedere kernreactie waarbij energie vrijkomt, zoals kernfusie, kernsplijting, kunstmatige en natuurlijke radioactiviteit.

Gewapend conflict: Elk geval waarin staten of andere georganiseerde partijen elkaar, of althans de een de ander, gebruik makend van militaire machtsmiddelen, bestrijden. Tevens wordt hier onder verstaan het gewapend optreden van een Vredesmacht van de Verenigde Naties.

Burgeroorlog: Een min of meer georganiseerde gewelddadige strijd tussen inwoners van eenzelfde staat, waarbij een belangrijk deel van de inwoners van die staat betrokken is.

Opstand: Georganiseerd, gewelddadig verzet binnen een staat, gericht tegen het openbaar gezag.

Binnenlandse onlusten: Min of meer georganiseerde gewelddadige handelingen, die zich op verschillende plaatsen voordoen binnen een staat.

Oproer: Een min of meer georganiseerde plaatselijke gewelddadige beweging, gericht tegen het openbaar gezag.

Muiterij: Een min of meer georganiseerde gewelddadige beweging van leden van enige gewapende macht, gericht tegen het gezag waaronder zij gesteld zijn; of is ontstaan door of tijdens inbeslagneming door de Nederlandse of een vreemde overheid.

Terrorisme: Gewelddadige handelingen en/of gedragingen begaan in de vorm van een aanslag of een reeks van in tijd en oogmerk met elkaar samenhangende aanslagen, waarbij aannemelijk is dat deze aanslag of reeks is beraamd en/of uitgevoerd met het oogmerk om bepaalde politieke en/of religieuze en/of ideologische doelen te verwezenlijken.

Kwaadwillige besmetting: Het (doen) verspreiden van ziektekiemen en/of stoffen die letsel en/of aantasting van de gezondheid of dood tot gevolg kunnen hebben, en/of schade aan zaken kunnen toebrengen, dan wel anderszins economische belangen kunnen aantasten, waarbij aannemelijk is dat het (doen) verspreiden is beraamd en/of uitgevoerd met

Pagina 3 van 12

1.18

het oogmerk om bepaalde politieke en/of religieuze en/of ideologische doelen te verwezenlijken.

Preventieve maatregelen: Van overheidswege en/of door verzekerden en/of derden getroffen maatregelen om het onmiddellijk gevaar van terrorisme en/of kwaadwillige besmetting af te wenden of indien dit gevaar zich heeft verwezenlijkt de gevolgen daarvan te beperken.

Artikel 2 Verzekerd gebied 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.2.4 2.2.5

2.2.6

Deze verzekering is van kracht binnen het op het polisblad vermelde gebied.

Bepaald wordt dat: aan de zeezijde de grens van het verzekerd gebied wordt gevormd door de kustlijn; voor Nederland de vaart op de Waddenzee is inbegrepen; voor de zeegaten de grens wordt gevormd door de lijn die de uiterste landkoppen of havenhoofden met elkaar verbindt; voor de Westerschelde de grens wordt gevormd door de denkbeeldige lijn Vlissingen- Nieuwesluis. de verzekering binnen dit gebied van kracht blijft voor de zich tijdelijk, niet langer dan drie maanden, niet aan boord bevindende onderdelen van het object en de tot de uitrusting van het object behorende zaken, brandstoffen en smeermiddelen, tenzij voor om-, verbouw of reparatie. het object te allen tijde voorzien moet zijn van de voor het betreffende vaargebied vereiste certificaten.

Artikel 3 Dekkingsomvang 3.1 3.1.1

Casco Deze verzekering biedt dekking voor verlies en beschadiging die zich openbaart gedurende de verzekeringstermijn veroorzaakt door: 3.1.1.1 alle van buiten komende onheilen.

3.1.1.2 enig verborgen gebrek, tenzij dit kan worden geweten aan schuld of verzuim van de verzekerde.

Leidinggevend en toezichthoudend personeel zal in de zin van dit artikel niet als verzekerde worden beschouwd.

Uitdrukkelijk wordt echter bepaald, dat de kosten van vervanging (incluis de daarop betrekking hebbende kosten van demontage en montage) van het onderdeel, dat het verborgen gebrek had, niet ten laste van de verzekeraars zullen komen.

3.1.1.3 ontploffing met renunciatie aan Artikel 7:951 BW. 3.1.2 In geval van schade behoeft verzekerde enig van buiten komend onheil niet aan te tonen. Verzekeraars behouden echter het recht te bewijzen dat de schade is veroorzaakt door een niet verzekerd gevaar.

Pagina 4 van 12

3.2 3.2.1

3.2.1.1 3.2.1.2 3.2.1.3

3.2.1.4

3.2.2

3.2.3

Aansprakelijkheid Deze verzekering biedt dekking voor de vergoeding, met inbegrip van renten en kosten, die verzekerde gehouden is krachtens rechterlijke uitspraak in het hoogste ressort of ingevolge transactie met toestemming van de verzekeraars aangegaan aan derden te geven op grond van een vordering wegens: aanvaring als omschreven in artikel 8:1001 Burgerlijk Wetboek; botsing of aanraking van het verzekerde object met andere roerende of onroerende zaken; schadetoebrenging zonder botsing of aanraking, als gevolg van de wijze van varen of door het niet nakomen van enig wettelijk voorschrift, aan een ander object of aan zich daarop bevindende zaken; schadetoebrenging zonder botsing of aanraking, als gevolg van de wijze van varen of door het niet nakomen van enig wettelijk voorschrift, aan andere zaken dan schepen.

Verzekeraars betalen geen andere schade aan derden dan waarvoor verzekerde dan wel het verzekerde object aansprakelijk zou kunnen zijn.

Bij de beoordeling van hun aansprakelijkheid krachtens dit artikel, zullen verzekeraars zich niet beroepen op de aard of een gebrek van het verzekerde object, mits zulks niet te wijten is aan schuld of verzuim van de eigenaar en zo er een rompbevrachter is, van deze rompbevrachter. Leidinggevend en toezichthoudend personeel zal in de zin van dit artikel niet als eigenaar respectievelijk rompbevrachter worden beschouwd.

De door verzekeraars te geven vergoeding blijft beperkt tot ten hoogste het op het polisblad vermelde verzekerd bedrag.

3.3

Avarij – Grosse Verzekeraars vergoeden het aandeel ten laste van het verzekerde object in een avarij-grosse, met uitsluiting van overwintering en ijsgang.

3.4

Opruimingskosten Indien, na totaal verlies van het verzekerd object, verzekerde op grond van wet of overeenkomst tot opruiming verplicht is, dan wel opruiming redelijkerwijs nodig oordeelt, zullen verzekeraars, mits bedoelde schade ten laste komt van de polis, de opruimingskosten vergoeden en zulks tot maximaal het op het polisblad vermelde bedrag.

3.5 Extra vergoedingen 3.5.1 Verzekeraars vergoeden de hierna genoemde kosten: 3.5.1.1 de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade;

Pagina 5 van 12

3.5.1.2 de kosten van maatregelen ter voorkoming of vermindering van schade als bedoeld in Art. 7:957 Burgerlijk Wetboek; 3.5.1.3 hulp- en berglonen, voor zover deze door verzekeraars zijn goedgekeurd; 3.5.1.4 de kosten van boven water brengen, het afbrengen en het slepen van het object van de plaats van de ramp naar de scheepswerf; 3.5.1.5 de kosten van verweer, waaronder wordt verstaan alle door of met toestemming van verzekeraars gemaakte kosten van verweer en rechtsbijstand, ook al gaat het om ongegronde aanspraken of om een strafvervolging; 3.5.1.6 indien de aansprakelijkheid van verzekerde door of met toestemming van de verzekeraars is betwist, de daaruit voortvloeiende door verzekerde te betalen extra renten en kosten; 3.5.1.7 de wettelijke rente over het door de verzekering gedekte deel van de hoofdsom.

3.5.2 Deze extra vergoedingen tezamen zijn gemaximeerd tot ten hoogste een bedrag gelijk aan het verzekerd bedrag voor de betreffende aanspraak.

3.5.3 Een in de polis genoemd eigen risico is niet van toepassing op deze extra vergoedingen.

3.6

Inloop Verlies of beschadiging van het verzekerde object, zich openbarende binnen de verzekeringstermijn zal (met inbegrip van de in dit artikel vermelde avarij-grosse en kosten) ten laste van verzekeraars komen, mits veroorzaakt door een gevaar, waartegen is verzekerd, ongeacht of de oorzaak ook binnen die termijn is gelegen.

Het feit dat de oorzaak buiten de verzekeringstermijn kan zijn gelegen, zal voor de verzekeraars geen aanleiding zijn zich op artikel 7:951 Burgerlijk Wetboek te beroepen.

Artikel 4 Uitsluitingen 4 4.1 4.2 4.3.

4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 4.10

Schade bestaande uit, veroorzaakt door, optredende bij of voortvloeiende uit: aanbouw, afbouw, ombouw en/of verbouw anders dan tengevolge van een onder deze polis gedekte schade; opzet / roekeloosheid van verzekeringnemer; personenschade; schade aan de lading of andere zaken die zich aan boord bevinden van het verzekerde object; onkosten van ligdagen en overwintering; gebruik van een chemisch, biologisch, biochemisch of elektromagnetisch wapen; een gewapend conflict; burgeroorlog; opstand; binnenlandse onlusten; Pagina 6 van 12

4.11 4.12 4.13 4.14 4.15 4.16 4.16.1

4.16.2 4.16.3

4.16.4

oproer; muiterij; terrorisme, evenwel met inachtname van de dekking als geboden door de aan te hechten NHT-clausule kwaadwillige besmetting; preventieve maatregelen. atoomkernreacties, onverschillig hoe de reactie is ontstaan; Deze uitsluiting geldt niet met betrekking tot radioactieve nucliden, die zich buiten een kerninstallatie bevinden en gebruikt worden of bestemd zijn om gebruikt te worden voor industriĂŤle, commerciĂŤle, landbouwkundige, medische of wetenschappelijke doeleinden, met dien verstande dat een vergunning voor vervaardiging, gebruik, opslag en het zich ontdoen van radioactieve stoffen door de overheid moet zijn afgegeven.

Voor zover krachtens de wet een derde voor de geleden schade aansprakelijk is, blijft de uitsluiting onverkort van kracht.

Onder wet is te verstaan de Wet Aansprakelijkheid Kernongevallen zijnde de bijzondere wettelijke regeling van de aansprakelijkheid op het gebied van de kernenergie.

Onder kerninstallatie wordt verstaan een kerninstallatie in de zin van de bedoelde wet.

Artikel 5 Duw- en sleepcondities 5.1 5.2 5.3

5.4

Verzekerde heeft de vrijheid te doen slepen of duwen onder de bepalingen die de sleepdienst respectievelijk de duwbootexploitant stelt.

Het accepteren van deze bepalingen zal niet als een benadeling van de rechten van verzekeraars worden beschouwd.

Binnen de grenzen van de aansprakelijkheid van de sleepboot respectievelijk duwboot vergoeden verzekeraars de bedragen, waarvoor verzekerde de sleepdienst of duwbootexploitant moet vrijwaren.

De verplichting van verzekeraars als genoemd in 5.3 zal zich niet uitstrekken tot vergoedingen wegens personenschade.

Artikel 6 Verhaal 6 6.1 6.2

Verzekeraars zullen, tenzij er sprake is van opzet of roekeloosheid van degene die de schade heeft veroorzaakt, de door hen betaalde schade niet verhalen op: de verzekeringnemer, de eigenaar, de rompbevrachter of de gebruiker te goeder trouw; degene, die zich op het verzekerde object bevindt met uitdrukkelijke of stilzwijgende machtiging van iemand die tot machtigen bevoegd is; Pagina 7 van 12

6.3

de werkgever van de onder 6.1 en 6.2 genoemde personen, indien deze in die hoedanigheid voor de schade aansprakelijk is.

Artikel 7 Maximum Vergoeding 7.1

7.2

Verzekeraars betalen voor elk ongeval afzonderlijk ten hoogste de op het polisblad vermelde verzekerde bedragen, vermeerderd met de in artikel 3.3. en 3.5 vermelde kosten.

In geval van totaal verlies vergoeden verzekeraars het verzekerde bedrag verminderd met de restantwaarde van het verzekerde object. In dat geval houdt het verdere risico van verzekeraars op.

Artikel 8 Reparatie 8.1

8.2

8.3

Verzekeraars vergoeden de reparatiekosten nadat en voor zover de reparatie onder controle van verzekeraars is uitgevoerd en het bewijs van de reparatiekosten is geleverd.

Wanneer herstel niet plaatsvindt omdat dit in redelijkheid niet kan worden gevergd, zal door partijen een regeling worden getroffen met betrekking tot de vergoedingsplicht van de verzekeraars.

In geval van totaal verlies vervalt door betaling van het dientengevolge ten laste van verzekeraars komende bedrag de aansprakelijkheid van verzekeraars voor schade aan het object ontstaan binnen een termijn van 60 dagen voorafgaande aan het tijdstip waarop het ongeval, dat oorzaak is van het totaal verlies heeft plaats gehad, doch alleen voor zover die schade niet is gerepareerd.

De aansprakelijkheid van verzekeraars voor de in artikel 3.3 en 3.5 genoemde kosten blijft onverminderd van kracht.

Artikel 9 Verplichtingen bij schade 9.1

9.2

Zodra verzekeringnemer of verzekerde op de hoogte is van een gebeurtenis die voor verzekeraars tot een uitkeringsplicht kan leiden, is hij verplicht die gebeurtenis zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is aan verzekeraars te melden.

Verzekeringnemer en verzekerde zijn verplicht het bedoelde bericht vergezeld te doen gaan van respectievelijk zo spoedig mogelijk te doen volgen door een schriftelijk verslag van de omstandigheden, welke op het ontstaan van de schade van invloed zijn geweest of kunnen zijn geweest.

Verzekeringnemer of verzekerde is verplicht binnen redelijke termijn aan verzekeraars alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor verzekeraars van belang zijn om hun uitkeringsplicht te beoordelen.

Pagina 8 van 12

9.3 9.4

9.5

9.6

9.7

Verzekeringnemer en verzekerde zijn verplicht hun volle medewerking te verlenen en alles na te laten wat de belangen van verzekeraars zou kunnen benadelen.

Verzekeringnemer en verzekerde zijn verplicht de verzekeraars, voor zover normale omstandigheden dat toelaten, in staat te stellen, voordat tot herstel van de schade wordt overgegaan, de aard van de schade te laten opnemen en de hoegrootheid van de schade te laten vaststellen; Verzekeringnemer of verzekerde zijn verplicht maatregelen te nemen ter voorkoming of vermindering van schade als bedoeld in artikel 7:957 Burgerlijk Wetboek.

Indien verzekeraars bewijzen dat door het niet nakomen van de in artikel 9.1 t/m 9.5 omschreven verplichtingen de schade is vergroot, kunnen verzekeraars de uitkering verminderen met de schade die zij daardoor lijden Elk recht op uitkering komt te vervallen, indien verzekeringnemer of verzekerde de in 9.1 t/m 9.5 genoemde verplichtingen niet zijn nagekomen met het opzet verzekeraars te misleiden, tenzij de misleiding het verval van recht niet rechtvaardigt.

Artikel 10 Verplichtingen van verzekeraars in geval van schade 10

Verzekeraars zullen binnen drie maanden na het voldoende bewijs van de schade de verschuldigde vergoeding betalen.

Artikel 11 Garantie/Borg 11.1

11.2

11.3

Indien verzekerde een garantie of borg heeft te stellen ter voorkoming of opheffing van een beslag op het object, nemen verzekeraars op zich die garantie of borg te stellen en/of de daaraan verbonden kosten te vergoeden.

Het in 11.1 genoemde geldt alleen als er sprake is van een onder de polis gedekt evenement en in evenredigheid met en beperkt tot het deel van de schade dat ten laste van deze polis komt.

Eventuele hypotheekhouders en cessionarissen van de schade-uitkering moeten goedkeuren dat deze betalingen in mindering komen op hun aanspraken op die schadepenningen.

Artikel 12 Betaling aan derden 12.1

Voordat verzekeraars voor de onder deze polis aan derden verschuldigde vergoeding aan verzekerde zelf uitkeren, dient verzekerde een bewijs van betaling te overleggen of te bewijzen dat betaling of verrekening met de rechthebbende is zeker gesteld.

Pagina 9 van 12

12.2

Deze eis geldt niet indien verzekerde en eventuele hypotheekhouders en cessionarissen verzekeraars gemachtigd hebben tot een rechtstreekse betaling aan deze derde(n).

Artikel 13 Mededelingen 13.1 13.2

Verzekeraars en verzekeringnemer kunnen alle voor elkaar bestemde mededelingen rechtsgeldig aan de makelaar doen.

Alle mededelingen van de makelaar aan verzekeringnemer kunnen rechtsgeldig geschieden aan het laatste aan hem bekend gemaakte adres van de op het polisblad vermelde verzekeringnemer.

14 Premie en schadebetaling 14.1 Begripsomschrijvingen 14.1.1 Onder "premie" wordt voor de toepassing van dit artikel mede verstaan de met de verzekering verband houdende overige verschuldigde bedragen.

14.1.2 Onder "verzekerde" wordt voor de toepassing van dit artikel mede verstaan de verzekeringnemer alsmede ieder ander die de premie verschuldigd is.

14.2 Premie 14.2.1 De makelaar neemt op zich de premie als eigen schuld aan de verzekeraar(s) te zullen voldoen op het moment dat deze krachtens de verzekeringsovereenkomst verschuldigd wordt door de verzekerde. Tenzij uitdrukkelijk anders is of wordt overeengekomen zal betaling van de premie door de makelaar plaatsvinden door creditering van verzekeraar(s) in rekening-courant voor de krachtens de verzekeringsovereenkomst door de verzekerde verschuldigde premie, op welk moment de verzekerde jegens verzekeraar(s) zal zijn gekweten.

14.2.2 Verzekerde is gehouden de premie aan de makelaar te vergoeden. Ingeval de verzekering via een tweede tussenpersoon is gesloten en de verzekerde aan deze tweede tussenpersoon heeft betaald, is de verzekerde door deze betaling tegenover de makelaar eerst gekweten, wanneer deze tweede tussenpersoon aan de makelaar de premie heeft vergoed.

14.2.3 Onverminderd de aansprakelijkheid van verzekerde tot betaling van de verschuldigde premie aan de makelaar, zal de verzekering slechts van kracht zijn voor de termijn waarvoor de premie aan de makelaar is betaald alsmede voor de termijn, waarvoor de makelaar verzekerde krediet heeft verleend. Verzekerde zal bij de interpretatie hiervan geacht worden krediet te hebben gehad, tenzij hem dit schriftelijk is opgezegd.

14.2.4 Door het tot stand komen van de verzekering is de makelaar door de verzekerde onherroepelijk gemachtigd verzekeraar(s) tussentijds van hun verplichtingen uit de Pagina 10 van 12

verzekeringsovereenkomst te ontslaan indien de verzekerde of, ingeval via een tweede tussenpersoon is gesloten, deze tweede tussenpersoon nalaat de premie aan de makelaar te voldoen.

De makelaar zal verzekeraar(s) niet van hun verplichtingen ontslaan zonder verzekerde vooraf schriftelijk van zijn voornemen in kennis te hebben gesteld.

14.2.5 In geval de verzekerde in staat van faillissement of surséance van betaling geraakt eindigt het onder 14.2.3 genoemde krediet onmiddellijk en zijn verzekeraars ontslagen van hun verplichtingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst als hiervoor onder 14.2.4 genoemd. Deze rechtsgevolgen treden in door het enkele uitspreken van het faillissement of de surséance zonder dat voorafgaande ingebrekestelling is vereist. De curator of bewindvoerder is gedurende een maand na de datum van het uitspreken van het faillissement of de surséance, of, indien dit later is, tot 14 dagen nadat de makelaar hem over het vervallen van het krediet en het ontslag van de verzekeraars van hun verplichtingen in kennis heeft gesteld en van de bevoegdheid tot eventueel doen herleven van de dekking , bevoegd om de dekking te laten herleven, ook ten aanzien van na de datum van faillissement of surséance gevallen schaden, indien en voor zover hij de totaal verschuldigde premie heeft betaald.

14.3 Schade-uitkeringen en premierestituties.

14.3.1 Tenzij de rechthebbende anders wenst en dit vooraf schriftelijk aan verzekeraars heeft medegedeeld zal de makelaar verzekeraars in rekening-courant voor de verschuldigde schade-uitkeringen en premierestituties debiteren. Verzekeraars zullen daardoor zijn gekweten, zodra de schade-uitkering door de rechthebbende zal zijn ontvangen, respectievelijk met hem zal zijn verrekend in overeenstemming met de wet dan wel een tussen hem en de makelaar bestaande regeling. Indien de verzekeraars de schadepenningen hebben betaald aan de makelaar en deze in gebreke blijft om deze aan de rechthebbende door te betalen, kunnen verzekeraars de schadepenningen van de makelaar terugvorderen indien zij tot hernieuwde betaling worden aangesproken door de rechthebbende. Indien de makelaar de van verzekeraars ontvangen schadepenningen heeft doorbetaald aan de tweede tussenpersoon, maar deze laatste in gebreke blijft voor doorbetaling zorg te dragen, zal de makelaar de schadepenningen van de tweede tussenpersoon kunnen terugvorderen indien hij hetzij door de rechthebbende wordt aangesproken tot rechtstreekse betaling, hetzij de verzekeraars die schadepenningen van de makelaar terugvorderen, zoals in dit lid voorzien.

14.3.2 De makelaar zal de schade-uitkeringen en premierestituties aan de rechthebbende afdragen. De makelaar is evenwel tot niet meer gehouden dan tot betaling van het saldo dat resteert na verrekening van deze schade-uitkeringen en premierestituties met ten tijde van het ontstaan van de afdrachtverplichting al dan niet opeisbare doch Pagina 11 van 12

reeds vaststaande vorderingen op verzekerde uit hoofde van welke verzekering ook.

Deze verrekening zal evenwel niet plaatsvinden bij verzekeringen die aan toonder of order zijn gesteld, tenzij de verzekeringnemer tot de uitkering is gerechtigd en bij verplichte aansprakelijkheids-verzekeringen. Indien op het recht op uitkering een pandrecht rust als bedoeld in artikel 3:229 BW, ofwel een voorrecht als bedoeld in art 3:283 BW, alsook in geval van een onverplichte verzekering tegen aansprakelijkheid, zal de verrekening zich niet verder uitstrekken dan tot hetgeen de verzekeringnemer verschuldigd is ter zake van de verzekering waarop de uitkering wordt gedaan.

Artikel 15 Verjaring van vordering 15.1

15.2

15.3

Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daar van bekend is geworden.

De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn van drie jaren begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen.

Bij verzekering tegen aansprakelijkheid wordt de verjaring in afwijking van lid 2, eerste zin, gestuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de tot uitkering gerechtigde of de benadeelde. In dat geval begint een nieuwe verjaringstermijn van drie jaren te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig aan degene met wie hij onderhandelt en, indien deze een ander is, aan de tot uitkering gerechtigde heeft medegedeeld dat hij de onderhandelingen afbreekt.

Artikel 16 Toepasselijk Recht en Geschillen 16.1 16.2

Deze verzekering wordt beheerst door Nederlands recht.

Alle geschillen voortvloeiende uit of verband houdende met de uitvoering van deze overeenkomst zijn in eerste aanleg onderworpen aan de uitspraak van de bevoegde rechter in Amsterdam of Rotterdam.

De tekst van de Voorwaarden “Nederlandse Beurs-Cascopolis voor de Binnenvaart 2011â€? is beschikbaar via de website van de CoĂśperatieve Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs B.A., www.vnab.nl

Pagina 12 van 12

B23 CLAUSULE INZAKE SCHADE AAN HET VERZEKERDE SCHIP In afwijking van hetgeen dienaangaande in de wet, polis of clausules terzake van schade aan het verzekerde schip is bepaald, wordt nader overeengekomen: 1.

Reparatieverplichting a. Voor elke vordering tot schadevergoeding van verzekerde maken de verzekeraars het voorbehoud dat hun vergoedingsplicht slechts vaststaat nadat en voor zover de reparatie onder hun controle is uitgevoerd en hen het bewijs van de reparatiekosten is geleverd. b. In geval van beperkter of eenvoudiger herstel zijn de kosten daarvan maatgevend voor de hoogte van de schadevergoeding en derhalve niet de kostenberekening, opgesteld door de deskundige van de verzekeraars, welke op een meer omvattende wijze van repareren gegrond is.

2.

Motordagwaarde a. De hierna volgende bepalingen hebben betrekking op: 1. De verbrandingsmotoren 2. De tandwielkast van de voortstuwingsinstallatie b. Definities.

Onder verbrandingsmotoren wordt verstaan de tot voortstuwing van het schip dienende verbrandingsmotor en de verbrandingsmotoren dienende voor hulpbedrijf, generatoraandrijving, boegschroefaandrijving, zandpomp-, ladingpomp- of andere pompaandrijving, hydraulische pompaandrijving en compressoraandrijving, met alle daartoe behorende al dan niet standaard gemonteerde delen, inclusief uitlaatgassenturbine(s), besturing, signalering en alarmering.

Onder tandwielkast van de voortstuwingsinstallatie wordt verstaan de voor de overbrenging van het met de voortstuwingsmotor geproduceerde vermogen naar de schroefas benodigde tandwielkast of omkeerkoppeling, al dan niet met reductie, gerekend vanaf de koppelflens aan de voortstuwingsmotor tot aan de eerste koppelflens van de uitgaande as, zijnde een gemonteerde elastische koppeling hieronder mede begrepen. c. Voor schade aan de verbrandingsmotor en/of tandwielkast zal nimmer meer worden vergoed dan de dagwaarde, verminderd met de restantwaarde.

De berekende waarde volgens deze clausule zal hiertoe worden vergeleken met de bruto schade, verminderd met de overeenkomstig de polisvoorwaarden toe te passen aftrek nieuw voor oud.

De voortstuwingsmotor en de tandwielkast zullen als afzonderlijke objecten worden beschouwd.

Indien meerdere voortstuwingsmotoren en/of tandwielkasten zijn ingebouwd, dan zullen deze eveneens alle als afzonderlijke objecten worden beschouwd.

Is uitsluitend de voortstuwingsmotor of de tandwielkast beschadigd, dan zal de niet beschadigde tandwielkast of voortstuwingsmotor niet bij de berekening van de waarde volgens deze clausule en de te verlenen uitkering worden betrokken. d. De dagwaarde zal worden gebaseerd op de prijs van een nieuwe identieke of naar kwaliteit en specificaties vergelijkbare verbrandingsmotor of tandwielkast, onmiddellijk voor het ongeval, verhoogd met de kosten van inbouw daarvan, eveneens onmiddellijk voor het ongeval.

Onder prijs wordt begrepen de gangbare aankoopwaarde van de betreffende verbrandingsmotor of tandwielkast en niet de zogenaamde cataloguswaarde. De gangbare aankoopwaarde zal door de expert in overleg met verzekerde worden vastgesteld. e. Op het onder d vastgestelde bedrag zal een afschrijving worden toegepast welke is gerelateerd aan de ouderdom, het aantal draaiuren en de toestand waarin de beschadigde verbrandingsmotor of tandwielkast onmiddellijk voor het ongeval verkeerde, zulks met toepassing van de richtlijnen van het Bureau Coรถrdinatie Expertiseorganisaties (BCE), commissie Scheepvaart en Techniek.

1

f. Onder restantwaarde is te verstaan de marktwaarde van de verbrandingsmotor of tandwielkast onmiddellijk na het ongeval, verminderd met de uitbouwkosten van de af te voeren delen. Indien deze uitbouwkosten de waarde van de verbrandingsmotor of tandwielkast onmiddellijk na het ongeval overtreffen, zal de restantwaarde op nihil worden gesteld.

g. Bovengenoemde regeling zal niet worden toegepast ingeval van totaal verlies of afkeuring van het verzekerde object of zoals in afwijking daarvan in deze polis of clausules geregeld.

Indien de afkeuring een gevolg is van uitsluitend een schade aan de verbrandingsmotor en/of tandwielkast zal ten hoogste de dagwaarde verminderd met de restantwaarde van de verbrandingsmotor en/of tandwielkast worden vergoed als in deze polis of clausules omschreven. h. In geval van afwikkeling van een schade aan een verbrandingsmotor op basis van de dagwaarde zal evenwel toch een aanvullende vergoeding worden verleend voor aanpassing of vervanging van de tandwielkast uitsluitend en alleen in het geval dat geen nieuwe of identieke motor kan worden geplaatst.

In zulk een geval zal nimmer meer worden vergoed dan het bedrag van deze kosten, verminderd met een aftrek wegens verbetering van nieuw voor oud indien overeengekomen, evenwel tot maximaal de dagwaarde van de aan te passen of te vervangen tandwielkast onder aftrek van de waarde van de restanten berekend op de wijze van artikel 2 lid d.

De dagwaarde van de verbrandingsmotor, vermeerderd met de aanvullende vergoeding volgens dit artikel zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 1, 2e alinea, worden vergeleken met de oorspronkelijke bruto schade, verminderd met een aftrek wegens verbetering van nieuw voor oud indien overeengekomen.

3. Ongerepareerde schade a. Wanneer herstel niet plaatsvindt omdat dit in redelijkheid niet kan worden gevergd, zal door partijen een regeling worden getroffen met betrekking tot de vergoedingsplicht van de verzekeraars. b. Indien over de onder a genoemde regeling tussen partijen geen overeenstemming kan worden bereikt, wordt de beslissing overgelaten aan een scheidsman, waarbij de onder 5 opgenomen regeling van toepassing zal zijn.

4. Regeling van geschillen bij reparatie a. Indien tussen partijen een geschil bestaat over de omvang of de kosten van de reparatie of over de vaststelling van de motordagwaarde als onder 2 genoemd, wordt de beslissing daarover overgelaten aan een scheidsman, waarbij de onder 5 opgenomen regeling van toepassing zal zijn. b. Het recht op arbitrage als onder a bedoeld vervalt dertig dagen na de dag waarop de verzekeraars de schadeberekening van verzekerde heeft afgewezen. c. Het recht op arbitrage als onder a bedoeld vervalt eveneens wanneer niet binnen negentig dagen na het ongeval met de reparatie is aangevangen. d. Na het verstrijken van één der termijnen als onder b en c genoemd is het door de verzekeraars ingewonnen advies van een deskundige over de onder a genoemde geschilpunten voor partijen bindend als grondslag voor de door de verzekeraars te verstrekken schadevergoeding.

5. Benoeming scheidslieden a. De benoeming van een scheidsman als onder 3 en 4 genoemd zal door partijen gezamenlijk geschieden. b. Indien partijen over de benoeming van de scheidsman niet tot overeenstemming kunnen komen, zal de scheidsman op verzoek van één van de partijen worden benoemd door de Algemeen Secretaris van de IVR te Rotterdam. c. De scheidsman bepaalt welke van de partijen de kosten van de arbitrage zal dragen of in welke verhouding partijen deze kosten gezamenlijk zullen dragen.

2

Bij verschil tussen de tekst van deze clausule met de Clausule inzake schade aan het verzekerde schip die op 7 december 2005 bij de Coรถperatieve Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs B.A. is gedeponeerd, zullen alleen de bepalingen van de laatste van kracht zijn. De tekst van de beursvoorwaarden is beschikbaar via de website van de Coรถperatieve Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs B.A., www.vnab.nl .

3