Avdr Webinars

STATUTAIR DIRECTEUR SPREKER MR. M.J.G.M. LAMERS, ADVOCAAT CMS DERKS STAR BUSMANN N.V. 4 FEBRUARI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0210

Advertenties Magna Charta brochures_Opmaak 1 16-01-13 16:18 Pagina 1

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. M.J.G.M. Lamers

Jusrisprudentie Hoge Raad, 26 oktober 1984, NJ 1985, 375 Hoge Raad, 13 november 1992, NJ 1993, 265 Hoge Raad, 17 november 1995, JAR 1995, 273 Hoge Raad, 15 december 2000, JOR 2001, 1 Gerechtshof Amsterdam, 23 oktober 2003, JAR 2003, 277 Hoge Raad, 2 april 2004, JAR 2004, 112 Hoge Raad, 15 april 2005, JAR 2005, 117 Hoge Raad, 3 februari 2006, JAR 2006,66 Rechtbank Amsterdam, 16 mei 2007, JAR 2007, 176 Gerechtshof Amsterdam, 26 april 2007, JOR 2008, 63 Gerechtshof Leeuwarden, 6 augustus 2008, JAR 2008, 242 Rechtbank Almelo, 5 augustus 2009, JAR 2009, 245 Hoge Raad, 22 december 2009, JAR 2010, 20 Rechtbank Almelo, 15 januari 2010, JAR 2010, 39 Rechtbank Leeuwarden, 18 augustus 2010, LJN BN4491 Rechtbank Groningen, 16 september 2010, LJN BN8510 Rechtbank Utrecht, 22 september 2010, LJN BO2907 Hoge Raad, 1 oktober 2010, LJN BM5125 Rechtbank Utrecht, 20 oktober 2010, LJN BO1237 Hoge Raad, 17 december 2010, LJN BO1805 Rechtbank Groningen, 22 december 2010, LJN BO9702 Gerechtshof Leeuwarden, 1 februari 2011, JAR 2011, 88 Rechtbank Roermond, 2 februari 2011, JAR 2011, 85 Hoge Raad, 8 april 2011, JAR 2011, 133

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 10 20 27 36 40 57 95 117 131 136 149 155 169 174 180 184 192 218 224 230 236 247 251

NJ 1985, 375: Sjardin/Sjartec Instantie:

Hoge Raad

Magistraten: Ras, Snijders, Martens, Bloembergen, Boekman

Conclusie:

A-G Biegman-Hartogh

Datum:

26 oktober 1984

Zaaknr:

12413

LJN:

Noot: J.M.M. Maeijer Wetingang: BW art. 2:11; BW art. 2:244; BW art. 1639e

AG4887

Roepnaam: Sjardin/Sjartec

Essentie Arbeidsovereenkomst tussen BV en bestuurder. Ontslag. Toetsing van ontslagbesluit aan de regels betreffende de arbeidsovereenkomsten van art. 2:11 BW (strijd met de goede trouw).

Samenvatting Naast (en voorafgaand aan; Red.) de toetsing van het ontslag zelf aan de regels betreffende de arbeidsovereenkomst, dient getoetst te kunnen worden of de op het ontslag gerichte wil van de BV, zoals deze in haar tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting is gebracht, zich heeft gevormd overeenkomstig de daarvoor geldende regels van de wet en de statuten en de in dit verband tevens in acht te nemen eisen van de goede trouw (art. 2:11 BW).

Echter, in het onderhavige geval vindt de vordering tot vernietiging van het ontslagbesluit wegens strijd met de goede trouw haar grondslag niet in enige strijdigheid met de eisen van de goede trouw die bij het tot stand komen van het besluit in acht dienden te worden genomen, doch uitsluitend in de gronden waarop het ontslag aan Sjardin gegeven werd. In een zodanig geval brengt de strekking van de art. 1639e e.v., met inachtneming van het bepaalde in art. 2:244 lid 3 BW, mee dat alleen toetsing mogelijk is van het ontslag zelf aan de toepasselijke regels betreffende de arbeidsovereenkomst, waarbij de bij de uitvoering van die overeenkomst in acht te nemen eisen van de goede trouw mede van belang kunnen zijn. Daarop is de onderhavige vordering evenwel niet gegrond.[1] Partij(en) Jan Hendrikus Johannes Sjardin, te Zoeterwoude, eiser tot cassatie, adv. Mr. A.L.C.M. Oomen, tegen Sjartec BV, te Leiden, verweerster in cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk. Voorgaande uitspraak Het geding in feitelijke instanties Sjardin heeft bij exploot van 3 sept. 1979 Sjartec BV -hierna te noemen de BV -gedagvaard voor de Rb. 's-Gravenhage en gevorderd, voor zover in cassatie van belang, primair: het besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van de BV van 4 sept. 1978 waarbij Sjardin werd ontslagen als gegeven in strijd met de goede trouw nietig te verklaren althans te vernietigen; secundair: de BV te veroordelen om aan Sjardin te betalen zijn salaris van Ć’ 3569,02 per maand, met ingang van 1 nov. 1978, te vermeerderen met rente; 1 subs.: de BV te veroordelen om aan Sjardin te vergoeden de door hem geleden schade gelijk aan gederfd inkomen dan wel een in goede justitie door de rechter te bepalen bedrag.

Nadat de BV tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 10 april 1981 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Sjardin hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Gravenhage daarbij de eis in dier voege wijzigend dat toen werd gevorderd om voormeld ontslagbesluit'teniet te doen' en de BV te veroordelen om aan Sjardin salaris door te betalen vanaf 1 nov. 1978.

Bij arrest van 28 juli 1983 heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft Sjardin beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2 De BV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de BV bepleit door haar advocaat.

De conclusie A-G Biegman-Hartogh strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en afdoening.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: Sjardin, die, te zamen met zijn broer en

4

zijn zuster, aandeelhouder van de BV was, is door de BV als bestuurder ontslagen bij besluit van de algemene vergadering van 4 sept. 1978 op een aantal gronden waaronder dat hij -kort samengevat -een aan de BV toebehorend onroerend goed eigenmachtig had verkocht. Bij dagvaarding van 3 sept. 1979 heeft Sjardin onder meer vernietiging van dit besluit gevorderd wegens strijd met de goede trouw als bedoeld in art. 2:11 lid 1 aanhef en onder c BW en dit bij pleidooi in hoger beroep in dier voege verduidelijkt dat de eis tot vernietiging niet tot herstel van de dienstbetrekking strekt, maar tot het verkrijgen van schadevergoeding voor gederfd inkomen. Het Hof heeft deze vordering niet toewijsbaar geoordeeld op de grond -kort samengevat -dat, indien een bestuurder van een BV meent dat bepaalde feiten en omstandigheden meebrengen dat een hem gegeven ontslag vernietigd moet worden wegens strijd met de goede trouw, hij op grond van die feiten en omstandigheden uitsluitend de rechtsgevolgen kan inroepen die de art. 1639e e.v. BW daaraan verbinden (voor zover daarvan in de art. 2:239 e.v. BW niet wordt afgeweken) en dat de voormelde vordering van Sjardin derhalve krachtens art. 1639u BW is verjaard.

Voorop moet worden gesteld dat, naar het middel terecht aanvoert, de opvatting dat een ontslagen bestuurder van een BV, met wie een arbeidsovereenkomst bestaat, nimmer vernietiging van het ontslagbesluit op grond van strijd met de goede trouw, bedoeld in art.

2:11 lid 1 aanhef en onder c BW zou kunnen vorderen, onjuist is. Naast de toetsing van het ontslag zelf aan de regels betreffende de arbeidsovereenkomst, dient immers getoetst te kunnen worden of de op het ontslag gerichte wil van de BV, zoals deze in haar tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting is gebracht, zich heeft gevormd 3.2 overeenkomstig de daarvoor geldende regels van de wet en de statuten en de in dit verband tevens in acht te nemen eisen van de goede trouw. Een zodanige toetsing dient te geschieden door toetsing van het besluit waarbij tot het ontslag werd besloten, aan de vernietigingsgronden van art. 2:11 BW. Eerst indien het ontslagbesluit waarvan vernietiging is gevraagd, onaantastbaar is geoordeeld, komt de vraag aan de orde welke gevolgen het arbeidsrecht aan het ontslag verbindt, waarbij art. 2:244 lid 3 BW -dat bij vernietiging van het ontslagbesluit geen rol speelt -een beletsel vormt om herstel van de dienstbetrekking uit te spreken.

Niettemin kan het middel niet tot cassatie leiden. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat in het onderhavige geval de vordering tot vernietiging van het ontslagbesluit wegens strijd met de goede trouw haar grondslag niet vindt in enige strijdigheid met de eisen van de goede trouw die bij het tot stand komen van het besluit in acht dienden te worden genomen, doch uitsluitend in de gronden waarop het ontslag aan Sjardin gegeven werd. In een zodanig geval brengt de strekking van de art. 1639e e.v., met inachtneming van 3.3 het bepaalde in art. 2:244 lid 3 BW, mee dat alleen toetsing mogelijk is van het ontslag zelf aan de toepasselijke regels betreffende de arbeidsovereenkomst, waarbij de bij de uitvoering van die overeenkomst in acht te nemen eisen van de goede trouw mede van belang kunnen zijn. Daarop is de onderhavige vordering evenwel niet gegrond, terwijl zij, naar het Hof terecht heeft geoordeeld, wegens het verstrijken van de termijn van art. 1639u daarop ook niet meer gegrond zou kunnen worden.

Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Sjardin in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de BV begroot op Ć’ 306,30 aan verschotten en Ć’ 1700 voor salaris.

In bovenstaande zaak heeft het Hof overwogen (Red.): In geval een bestuurder van een BV van oordeel is dat bepaalde feiten en omstandigheden medebrengen dat een hem gegeven ontslag, door degene die bevoegd is tot benoeming, in strijd is met de jegens hem te betrachten goede trouw, dan kan die bestuurder op grond van die feiten en omstandigheden uitsluitend de rechtsgevolgen inroepen welke de art. 1639 e.v. BW aan die 4 feiten en omstandigheden kunnen verbinden (voorzover de art. 2:239 e.v. van dat wetboek van eerstgenoemde artikelen niet afwijken) en mits die inroeping dan ook tijdig -in het bijzonder met inachtneming van art. 1639u van dat wetboek -geschiedt.

In zodanig geval mist art. 11 lid 1 onder c en de leden 2 en 3, toepassing. In het onderhavige geval is ieder vorderingsrecht als genoemd in art. 1639u van genoemd wetboek verjaard, zodat het Hof ook niet met aanvulling van rechtsgronden de vordering van Sjardin tot salarisbetaling zou kunnen toewijzen.

Het vonnis van de Rb. dient derhalve met wijziging van gronden te worden bekrachtigd.

Tegen 's Hofs arrest is als cassatiemiddel aangevoerd (Red.): De schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk of stilzwijgend met nietigheid is bedreigd doordat het Hof heeft overwogen in strijd

5

met de art. 2:11 en 12 BW een directeur van een besloten vennootschap in geval van ontslag uitsluitend rechtsvorderingen uit de art. 1639 e.v. BW toekomen en dat vernietiging van het aandeelhoudersvergaderingsbesluit van ontslag niet wegens strijd met de goede trouw op grond van art. 2:11 BW kan worden gevorderd.

Immers, de directeur van een besloten vennootschap komt naast een arbeidsrechtelijke bescherming tevens een vennootschapsrechtelijke bescherming toe. Zie arrest HR van 23 febr.

1979, NJ 1979, 478 m.nt. PAS. Conclusie Conclusie A-G Mr. Biegman-Hartogh Eiser tot cassatie Koos Sjardin, zijn broer Jan en zijn zuster hadden door erfopvolging de eigendom verkregen van het familiebedrijf, ondergebracht in verweerster, nader te noemen de BV; zij waren alle drie directeur en houder van een zelfde aantal aandelen. Op de algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) van 4 sept. 1978 is met meerderheid van stemmen (nl. in een verhouding van 2 : 1) het besluit genomen eiser als directeur te ontslaan (zie produkties 2, 3 en 4 bij MvA in appel). Eiser heeft op 3 sept. 1979 de BV in rechte betrokken en gevorderd, 1 voor zover hier van belang, primair: dit besluit van de a.v.a., als gegeven in strijd met de goede trouw, nietig te verklaren althans te vernietigen; subs.: het aan eiser gegeven ontslag van 4 sept. 1978 nietig te verklaren althans te vernietigen of onrechtmatig dan wel kennelijk onredelijk te verklaren.

De Rb. heeft eisers vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft eiser drie grieven aangevoerd, het petitum als boven weergegeven werd gehandhaafd.

Het Hof overwoog: 'Ten aanzien van het recht: Wat er ook zij van de grieven overweegt het Hof het navolgende: In geval een bestuurder van een BV van oordeel is dat ... een hem gegeven ontslag, door degene die bevoegd is tot 2 benoeming, in strijd is met de jegens hem te betrachten goede trouw, dan kan die bestuurder ... uitsluitend de rechtsgevolgen inroepen (van) de art. 1639 e.v. BW (voor zover de art. 2:239 e.v. van eerstgenoemde artikelen niet afwijken) en mits die inroeping dan ook tijdig ... geschiedt. In zodanig geval mist art. 11 lid 1 onder c en de leden 2 en 3, toepassing. In het onderhavige geval is ieder vorderingsrecht als genoemd in art. 1639u verjaard ...'.

Het namens eiser voorgesteld middel van cassatie is even bondig: 'schending van het recht ... doordat het Hof heeft overwogen in strijd met de art. 2:11 en 2:12 BW dat een directeur van een BV in geval van ontslag uitsluitend rechtsvorderingen uit de art.

1639 e.v. BW toekomen en dat vernietiging van het aandeelhoudersvergaderingsbesluit van ontslag niet wegens strijd met de goede trouw op grond van art. 2:11 BW kan worden 3 gevorderd. Immers, de directeur van een BV komt naast een arbeidsrechtelijke bescherming tevens een vennootschapsrechtelijke bescherming toe. Zie HR 23 febr. 1979, NJ 1979, 478, m.nt. P.A. Stein.'

Het betoog van de BV ter verdediging van 's Hofs standpunt was uitvoeriger, en ook ik zal, naar ik vrees, meer dan twee alinea's nodig hebben.

Waar het Hof een vaststelling van de feiten in dit geding geheel achterwege heeft gelaten en zonder meer aan alle grieven is voorbijgegaan, moet men er in cassatie van uitgaan dat het Hof de door hem geformuleerde rechtsregel van toepassing acht, wat de feitelijke omstandigheden in 4 deze zaak ook mochten zijn. Die regel komt m.i. hierop neer dat een bestuurder van een BV een hem gegeven ontslag niet kan aantasten door vernietiging van het ontslagbesluit te vorderen op grond van art. 11 lid 1 aanhef en onder c, maar dat hij uitsluitend is aangewezen op de art.

1639e e.v. BW, voor zover daaraan niet wordt gederogeerd door de art. 2:239 e.v. BW. Het Hof heeft zijn beslissing niet gemotiveerd. Daartoe was het ook niet gehouden: zuivere rechtsbeslissingen behoeven geen motivering (zie Veegens, Cassatie 1971 p. 199 en L. 5 Hollander, kaartenboekje Cassatie 1983 p. 13 e.v.). Daardoor bleef echter wel onbeantwoord de vraag waarom het Hof dit oordeel was toegedaan. Deze taak van uitleg en argumentering heeft de BV op zich genomen.

Mogelijkheden om een besluit van de algemene vergadering van een rechtspersoon aan te tasten zijn neergelegd in art. 2:11 BW; i.c. gaat het met name om de in lid 1 aanhef en sub c van dat artikel genoemde goede trouw. Zie hieromtrent Asser-Van der Grinten 2-II 1980 p. 101 e.v., Van der Heijden-Van der Grinten 1984 nr. 224.1 met veel rechtspraakgegevens, W.J. Slagter, 6 Compendium van het ondernemingsrecht 1978 p. 81 e.v., Maeijer, Vennootschapsrecht in beweging 1976 p. 82/83 en 167 e.v. met name p. 177–182; zie in Kluwers losbladige Rechtspersonen: Van Schilfgaarde aant. 13 t/m 16 ad art. 11, en Boukema, Lowensteyn en Plompen, aant. 2 ad art. 134 p. 2, eerste hele alinea, voorts Pitlo-Lowensteyn 1978 p. 76 e.v. en

6

A. van Oven, Handelsrecht 1981 p. 66 e.v.

Deze regeling wordt nog uitvoeriger neergelegd in het nieuw BW, zie Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW, zesde gedeelte, II 1982–1983, 17 725, de art. 8 en 15, tekst in kamerstuk nr. 2 p.

11–13, toelichting in nr. 3 p. 56/57 en p. 59–62. Een en ander is ook opgenomen in de bundel Rechtspersonen onder IW 3–6. Zie hieromtrent Van Schilfgaarde in WPNR (1983) nr. 5638 met name op p. 72–74, Van der Grinten in WPNR nr. 5642, met name p. 139–140 en voorts P. Neleman TVVS 1983/3 p. 53 e.v.

De regeling van het ontslag uit een dienstbetrekking vindt men in de art. 1639c e.v. BW en in het BBA 1945, waarover o.m. Asser-De Leede 5-III 1983 p. 212 e.v. Van deze bepalingen wordt in sommige opzichten afgeweken als het gaat om het ontslag van een directeur van een rechtspersoon (diens dienstbetrekking met de rechtspersoon wordt in het algemeen als een arbeidsovereenkomst beschouwd): voor dit ontslag is geen toestemming nodig van de directeur 7 GAB, en voorts bepalen de art. 2:134 resp. 2:244 lid 1 BW: 'Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming,' en lid 3: 'Een veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking tussen de vennootschap en bestuurder kan door de rechter niet worden uitgesproken.'

Betekent dit nu dat met het geven van speciale regels voor het ontslag van bestuurders van rechtspersonen de wetgever moet hebben bedoeld daarmee, behalve bepaalde regels van het 'gemene' ontslagrecht, ook de algemene regeling omtrent de aantasting van besluiten uit te 8 sluiten? Dit is wat de BV, ter verdediging van 's Hofs standpunt in deze zaak, betoogt; zou men dit niet aanvaarden, dan zou men immers via de vennootschapsrechtelijke weg -woorden van Stein in zijn noot onder NJ 1979, 478 -een resultaat kunnen bereiken (aanblijven van de directeur), dat via de arbeidsrechtelijke weg niet te bereiken zou zijn.

Naar mijn mening echter moet men niet bij het einde van de weg beginnen, maar bij het begin ervan, nl. bij het besluit om de bestuurder te ontslaan. En dan dient men te onderscheiden -ook de BV gaat hiervan uit, zie haar pleitnota p. 8 sub 16 en 17, zie voorts Slagter l.c. p. 85, en vooral dezelfde schrijver in TVVS 1983/11 p. 319/320 over het thans bestreden arrest -tussen de interne totstandkoming van het besluit, waarop art. 2:11 van toepassing is, en de externe uitvoering ervan die weer aan geheel andere regels onderworpen is, i.c. die omtrent ontslag.

9 Zo beschouwd lijkt het mij geenszins noodzakelijk -en ook niet gewenst -toetsing van de geldigheid van een besluit achterwege te laten alleen omdat, indien het besluit vernietigd zou moeten worden op een van de in art. 11 genoemde gronden, ook de externe werking van het besluit zou wegvallen. Dit geldt m.i. zeker nu de rechtspersoon op ieder gewenst moment een nieuw ontslagbesluit kan nemen ditmaal hopelijk wel in overeenstemming met art. 11); een ne bis in idem regel geldt hier immers niet.

Overigens lijkt mij de kans dat de rechter in een geval als dit het besluit wegens strijd met de goede trouw nietig zal verklaren, niet zeer groot (zie in dezelfde zin Van der Heijden-Van der Grinten l.c. p. 418 en Roelvink in NJB 1981 p. 75). De beoordeling zal immers dienen te geschieden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij de rechter in aanmerking zal nemen dat de vergadering van aandeelhouders een discretionaire bevoegdheid heeft tot het geven van ontslag, zodat zijn toetsing slechts marginaal zal kunnen zijn (zie o.m.

Van Schilfgaarde l.c. aant. 16 ad art. 11).

10 Maar voor gevallen waarbij een besluit in volstrekte willekeur en/of evident in strijd met regels van redelijkheid en billijkheid is genomen, lijkt het mij toch wel goed nog over deze toetsingsmogelijkheden te kunnen beschikken. Zie voor voorbeelden van toetsing door de rechter of een besluit al dan niet in strijd met regels van redelijkheid en billijkheid tot stand is gekomen: HR 29 jan. 1943, NJ 1943, 198, HR 30 okt. 1964, NJ 1965, 107, m.nt. GJS, AA 1964, 63 m.nt. G, HR 17 sept. 1982, NJ 1983, 195, m.nt. Ma, AA 1983, 314, m.nt. PvS, HR 18 juni 1982, NJ 1983, 200 m.nt. Ma en HR 2 dec. 1983, RvdW 1983, 209 rolnr. 12 156 (NJ 1984, 583, m.nt. Ma; Red.).

Thans nog enkele opmerkingen over de door de raadsman van de BV aangevoerde argumenten ten betoge dat de in het cassatiemiddel neergelegde opvatting (zie boven sub 3) niet juist kan zijn. Hij geeft deze opvatting echter foutief weer waar hij spreekt over 'aanvechten van het ontslag', in plaats van 'het ... besluit van ontslag'.

11 Onder a wordt aangevoerd dat vernietiging van besluiten wegens strijd met redelijkheid en billijkheid een interne regeling is, zodat deze slechts openstaat voor hen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon, maar niet voor derden-belanghebbenden zoals een ontslagen directeur, die buiten deze kring valt.

Dit lijkt op een petitio principii, meen ik: de vraag of eiser rechtsgeldig is ontslagen, mag men

7

m.i. niet beantwoorden door ervan uit te gaan dat hij ontslagen is. Overigens komt het aan op een toetsing aan de goede trouw van een handelen in de fase van de besluitvorming, dat wil zeggen in de fase voordat het besluit was gevallen, en toen was de directeur nog 'orgaan'.

Bovendien was i.c. eiser tevens aandeelhouder, en als zodanig eveneens belanghebbende in de zin van art. 11 lid 2 resp. van art. 15 lid 3 aanhef en sub a NBW (zie ook Asser-Van der Grinten l.c. p. 101).

Onder b gaat de BV in op hetgeen in de feitelijke instanties door eiser (al dan niet) is aangevoerd. Gezien het boven sub 4 opgemerkte lijkt mij dit i.c. niet ter zake dienende. Niet 12 juist is, dunkt mij, dat de stelling van eiser buiten de grenzen van de rechtstrijd zou vallen, als men zijn in appel gehandhaafd petitum leest (zie boven sub 1).

Hetgeen onder c wordt aangevoerd is voor een deel al boven sub 9 en 10 aan de orde gekomen.

Wat betreft het in lid 3 van de art. 2:134 en 2:244 BW bepaalde (zie sub 7): ik zie toch nog wel verschil tussen de nietigverklaring door de rechter van een ontslagbesluit, die in feite neerkomt 13 op een herstel van de dienstbetrekking, echter slechts tot het moment dat de rechtspersoon opnieuw een ontslagbesluit heeft genomen, en een veroordeling tot een herstel ervan. Wel zullen, ook naar mijn mening, deze bepalingen in de weg kunnen staan aan vernietiging van het ontslag wegens kennelijke onredelijkheid in arbeidsrechtelijke zin.

Onder d wordt betoogd dat het onbillijk zou zijn aan de ontslagen bestuurder, die al vele mogelijkheden heeft om schadeloosstelling te vorderen, ook nog eens de vordering tot herstel 14 van de dienstbetrekking te geven.

Deze mogelijkheid staat echter, naar ik meen, voor hem niet open, zie boven sub 13.

Daar ik het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest en 15 verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en afdoening, met veroordeling van de BV in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen.

Noot Auteur: J.M.M. Maeijer Zie over dit arrest: de noot van P. van Schilfgaarde in Ars Aequi 1985, p. 142 e.v., en Timmerman in maandblad NV 63, p. 6 e.v. Vgl. over het arrest a quo (Hof Den Haag 28 juli 1983) in critische zin: Slagter in TVVS 1983, p. 319.

1 Aan het in deze zaak geformuleerde cassatiemiddel lag de noot van Stein ten grondslag onder NJ 1979, 478. Stein spreekt over een ‘dubbele’ bescherming van de bestuurder-werknemer van een NV of BV, ingeval van diens ongewild ontslag. Zie hiertegen: Roelvink in NJB 1981, p. 73.

Uit dit arrest blijkt dat bij het ontslag van een bestuurder van een kapitaalvennootschap (in dit geval een BV maar hetzelfde geldt voor een NV) moeten worden onderscheiden: het vennootschapsrechtelijke (c.q. rechtspersoonsachtige) aspect tot uitdrukking komend in de vorming van het besluit tot ontslag, en het arbeidsrechtelijke aspect van het -in de tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting gebrachte -ontslag zelf. Dit onderscheid wordt m.i. benadrukt juist omdat het besluit tot ontslag zgn. direct externe werking heeft, dat wil zeggen dat het besluit mede de rechtshandeling of wilsverklaring ten aanzien van een derde is. Bij een besluit met indirect externe werking is het bedoelde onderscheid vanzelf gegeven; er zijn dan immers twee elkaar in tijd opvolgende rechtshandelingen: eerst het interne besluit en vervolgens de hierdoor beoogde externe rechtshandeling. Zie in dit verband heel 2 duidelijk: MvA II bij Vaststellingswet Boek 2 BW: van Zeben, Parl. Gesch., p. 150.

De HR laat zich in dit arrest weliswaar niet expliciet uit over de vraag of het besluit tot ontslag direct externe werking heeft. Maar zeer aannemelijk is dat door en met het besluit niet alleen de op het ontslag gerichte ‘wil’ van de vennootschap wordt gevormd, maar ook de tot dit ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting wordt gebracht. Zie over deze terminologie behalve de HR, ook: van der Heijden-Van der Grinten, Handboek nr. 227. Zie voorts: HR 20 maart 1941, NJ 1941, 542 m.nt. Meijers, die nog eens onderstreept dat ook de algemene vergadering van aandeelhouders in sommige gevallen, bijv. bij ontslag van bestuurders, bevoegd is een de vennootschap jegens derden bindende wilsverklaring af te leggen.

In de zienswijze van de HR moet op vordering van de ontslagen bestuurder het besluit tot ontslag, ook wanneer dit direct externe werking heeft, eerst -vennootschapsrechtelijk -getoetst worden aan de vernietigingsgronden van art. 2:11 BW: incl. de grond ‘strijd met de goede trouw’. Op dit laatste punt anders: het arrest a quo; Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek 3 nr. 227 en 254; en Rb. Zwolle 14 nov. 1979, NJ 1983, 75.

Het standpunt van de HR sluit aan bij de wetsgeschiedenis waarin wordt benadrukt dat art.

2.1.8a (: het huidige art. 2:11 BW) betrekking heeft op de (interne) totstandkoming van alle besluiten (de besluitvorming) ongeacht of deze slechts interne werking hebben of ook externe

8

werking. Zie Van Zeben a.w. p. 151.

Bij een vernietiging van het ontslagbesluit ingevolge de vennootschapsrechtelijke toetsing speelt art. 2:244 lid 3 BW (en bij de NV art. 2:134 lid 3) op zich geen rol, zegt de HR. Een dergelijke vernietiging komt derhalve neer op herstel van de dienstbetrekking, maar een geldig ontslagbesluit kan dan opnieuw worden genomen. Art. 2:244 lid 3 heeft alleen arbeidsrechtelijke betekenis: het vormt een beletsel om art. 1639t BW toe te passen ten aanzien van de ontslagen directeur van een NV of BV. Toch wordt de mogelijkheid van vennootschapsrechtelijke vernietiging van het ontslagbesluit wegens strijd met de goede trouw wel degelijk aan banden gelegd. Er kan alleen getoetst worden aan de eisen van de goede trouw die bij het tot stand komen van het besluit in acht dienen te worden genomen. Strijd met de eisen van de vennootschapsrechtelijk in acht te nemen goede trouw kan niet (uitsluitend) gebaseerd worden op de ontslaggronden.

Ik interpreteer deze uitspraak al volgt. Voor zover het ontslagbesluit direct externe werking heeft, wordt dit ‘ontslag zelf’ beheerst door het in dit opzicht toepasselijke gemene recht, dit is i.c. het arbeidsovereenkomstenrecht (en dan speelt art. 244 lid 3 dus wel): incl. de in dit overeenkomstenrecht spelende goede trouw. In een dergelijk geval blijft de toetsing van art.

2:11 BW slechts van belang voor het antwoord op de voorafgaande vraag of (de vorming van) het besluit overeenkomstig wet, statuten en goede trouw was.

Van Schilfgaarde interpreteert in zijn noot t.a.p. sub 6 de uitspraak van de HR aldus: dat het ontslagbesluit wel kan worden vernietigd wegens strijd met de goede trouw voor wat betreft de wijze van totstandkoming, doch niet wegens strijd met de (vennootschapsrechtelijke in acht te nemen) goede trouw wegens zijn materiele inhoud.

Ik vraag mij af of deze zienswijze juist is. Met zijn terminologie ‘bij het tot standkomen van het besluit’ wil de HR m.i. enkel aansluiten bij het eerder in r.o. 3.2 gemaakte onderscheid tussen de besluitvorming en het (externe) ontslag zelf. De eisen in acht te nemen ‘bij het tot stand komen’ 4 van het besluit omvatten m.i. veel meer dan de eisen die enkel betrekking hebben op ‘de wijze van totstandkoming’. Kortom het (te nemen) besluit dient m.i. te voldoen aan de formeel getinte en materieel getinte normen die voortvloeien uit de vennootschapsrechtelijk in acht te nemen goede trouw. Aldus ook Van Leeuwen in TVVS 1985, p. 104.

Zie intussen voor een geval waarbij een ontslagbesluit in zijn geldigheid werd aangetast omdat de statutair voorgeschreven wijze van oproeping voor de algemene vergadering van aandeelhouders niet had plaatsgevonden: HR 16 juni 1944, NJ 1944, 443.

Ma Voetnoten Voetnoten

[1]

Zie ook AA 1985, p. 141 (Prof. mr. P. van Shilfgaarde); Zie over Hof 's-Gravenhage 28 juli 1983: TVVS 1983, p. 319 (WIS).

9

NJ 1993, 265

Instantie: Magistraten:

Conclusie:

Hoge Raad

Datum:

13 november 1992

Martens, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis

Zaaknr:

15146

A-G Koopmans

LJN:

ZC0761

Noot: P.A. Stein Roepnaam: Wetingang: BW art. 7A:1637ij; BW art. 7A:1639h; BW art. 7A:1639o lid 5; BW art. 7A:1639s; BW art. 2:134 lid 1; BW art. 2:244 lid 1; BBA art. 6; BBA art. 9 Essentie Cassatie in het belang der wet. Ontslag bestuurder vennootschap. Ontslagverboden ex art.

7A:1637ij en 7A:1639h BW en nietigheidssanctie.

Samenvatting Wanneer een natuurlijk persoon als bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap is benoemd en zijn werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst verricht, brengt een bij geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap aan hem als bestuurder verleend ontslag wel ingevolge art. 2:134 lid 1 respectievelijk art. 2:244 lid 1 BW mee dat hij de hoedanigheid van bestuurder der vennootschap verliest en dus geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer kan uitoefenen, maar dit hoeft niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt.

Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt.

De ontslagverboden genoemd in art. 7A:1637ij en 7A:1639h BW, waaronder het verbod van ontslag tijdens ziekte, alsmede de daaraan verbonden nietigheidssanctie zijn onverkort van toepassing op bestuurders van vennootschappen.[1] Partij(en) Arrest op een eis tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de procureur-generaal bij de Hoge Raad en gericht tegen een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 27 nov. 1991 in de zaak van: A.H. Levison, te 's-Gravenhage, eiser, tegen MAB Groep BV, te 's-Gravenhage, gedaagde.

Uitspraak Rechtbank: (…)

3 Beoordeling van het geschil Partijen wensen aan de rechtbank in hoofdzaak de rechtsvraag voor te leggen of het sub 1.4 3.1 vermelde besluit wordt getroffen door de nietigheidssanctie die art. 1639o lid 5 BW verbindt aan overtreding van art. 1639h lid 3 BW. Uit hetgeen sub 1 is overwogen leidt de rechtbank af dat eiser tot gedaagde niet alleen in een 3.2 vennootschapsrechtelijke maar ook in een arbeidsrechtelijke verhouding staat. De geldigheid van het sub 1.4 vermelde besluit in de vennootschapsrechtelijke zin staat niet ter discussie.

Bij arrest d.d. 26 okt. 1984, NJ 1985, 375, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat, naast de toetsing van het ontslag (van de statutair directeur) zelf aan ‘de regels betreffende de arbeidsovereenkomst’, het besluit waarbij tot het ontslag wordt besloten getoetst dient te 3.3 worden aan de vernietigingsgronden van art. 2:11 BW. Hiermee is echter niet beslist dat alle regels betreffende de arbeidsovereenkomst onverkort toepasselijk zijn op het ontslag van een statutair directeur (verder te noemen de directeur).

De wetsgeschiedenis leert het volgende. Bij de totstandkoming van de wijziging van de bepalingen omtrent het ontslag bij arbeidsovereenkomsten (wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, in 3.4 werking getreden op 1 jan. 1954, waarin onder meer de art. 1939h en 1639o BW zijn gewijzigd) is de positie van de directeur van de vennootschap ter sprake gekomen in het kader van art. 6 BBA. De minister heeft in dat verband gezegd niet in te zien dat:

10

‘al moge artikel 6 van het BBA in de eerste plaats gedacht hebben aan gewone arbeiders, genoemd artikel op de hoger en hoogstgeplaatste arbeiders niet zou mogen worden toegepast.

Het BBA maakt ten deze geen onderscheid.’

(Bijl. Hand. I, 1953–1954, 881 nr. 37, p. 4 rechterkolom). Vervolgens is bij ministeriele beschikking d.d. 10 dec. 1954, Stcrt. 24, voor directeuren van een NV ontheffing verleend.

Deze ontheffing is in 1972 ook van toepassing verklaard voor directeuren van een BV. Uit de parlementaire geschiedenis van bovengenoemde wet blijkt echter niet dat de vraag is opgekomen of art. 1639h BW onverkort gold voor de statutair directeur.

Uit de wetsgeschiedenis van boek 2 nieuw BW blijkt vervolgens dat zowel de regering als de Tweede Kamer op het standpunt stonden dat de verhouding bestuurder-NV wordt beheerst door de regels van het arbeidsrecht (zie Parl. Gesch. NBW, boek 2, van Zeben p. 626). Toen is ook naar voren gekomen dat de wetgever zich in 1953 onvoldoende rekenschap had gegeven van de vennootschapsrechtelijke positie van de directeur. De memorie van antwoord II vermeldt: ‘De nieuwe regeling van de arbeidsovereenkomst geeft de rechter ook bevoegdheid om de partij, die de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen, te veroordelen tot herstel daarvan (artikel 1639t BW). Voor het bestaande recht wordt reeds aangenomen dat de bepalingen omtrent het herstel der dienstbetrekking niet gelden voor de bestuurder van een naamloze vennootschap (Van der Heijden-Van der Grinten p. 450). Een uitdrukkelijke bepaling dienaangaande is echter gewenst. Zij is bij Nota van Wijzigingen aangebracht.’

De wet van 12 mei 1960, Stb. 205, waarbij boek 2 van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek is vastgesteld, geeft de formulering van lid 3, zoals die terug te vinden is in de uiteindelijke redactie van de artikelen 2:134 en 2:244 BW, in werking getreden met ingang van 26 juli 1976.

Het met ingang van 1 jan. 1954 ingevoerde art. 1639h BW kende, op grond van art. 1639o BW (oud), als sanctie op het verbod tot ontslag tijdens ziekte, het ontstaan van een schadeplichtigheid, terwijl de rechter voorts ex art. 1639t BW (oud) herstel van de dienstbetrekking kon bevelen. Daarnaast kon de werknemer de nietigheid van het ontslag op 3.5 grond van art. 6 BBA inroepen, indien niet aan de bepalingen van dat artikel was voldaan. Voor de directeur was daarentegen vanaf, globaal, 1955 art. 6 BBA niet (meer) toepasselijk, terwijl de wetgever, in overeenstemming met de doctrine, met ingang van 26 juli 1976 in boek 2 BW heeft opgenomen dat het herstel van de dienstbetrekking van de directeur niet door de rechter kan worden bevolen.

Met ingang van 1 aug. 1976, dat wil zeggen vier dagen na het in werking treden van boek 2 nieuw BW, is vervolgens de wijziging van onder meer de art. 1639h en 1639o BW van kracht geworden. De sanctie op overtreding van, onder meer, het ontslagverbod tijdens ziekte werd nu de nietigheid van het gegeven ontslag (art. 1639o lid 5). De regering was van oordeel dat de sanctie van nietigheid beter beantwoordde aan de strekking van een ontslagverbod. In de woorden van de regering: ‘De sanctie van nietigheid beantwoordt beter aan de strekking van een ontslagverbod dan die van schadeplichtigheid. De strekking van een ontslagverbod is dat een ontslag wegens bepaalde reden niet plaatsvindt, om te bereiken dat de arbeider zijn dienstbetrekking houdt.

Het is dan minder bevredigend dat de dienstbetrekking dan niettemin, wanneer een opzegging toch plaatsvindt, eindigt. De ondergetekenden geven er derhalve bij verdere overweging de voorkeur aan om overeenkomstig het voorstel van de leden van de CPN-fractie aan nietinachtneming van het verbod van opzegging bij huwelijk, zwangerschap of bevalling de sanctie van nietigheid te verbinden.

3.6 ...

Vanzelfsprekendheid blijft naast de thans voor Burgerlijk Wetboek ontworpen regeling het stelsel van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhouding 1945, waardoor voor beeindiging van de dienstbetrekking in beginsel toestemming nodig is van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau, zijn invloed behouden. ... In het thans ontworpen systeem kan de arbeider, indien de werkgever de dienstbetrekking zonder toestemming van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau doet eindigen, terwijl daarnaast een ontslagverbod van het Burgerlijk Wetboek toepasselijk is, evenals in het thans bestaande systeem, kiezen of hij de beeindiging wil aantasten door zich te beroepen op het ontbreken van een vergunning van de directeur van een Gewestelijk Arbeidsbureau, danwel op het bestaan van een ontslagverbod.

Waar deze keuze in het bestaande recht leidt tot respectievelijk de sanctie van nietigheid danwel de sanctie van schadeplichtigheid van de werkgever, zal deze in het thans voorgestelde systeem geen verschil geven ten aanzien van de aard van de sanctie. Immers in beide gevallen is sprake van het inroepen van de nietigheid.’ (Zie memorie van antwoord, p. 5, linker en rechter kolom, Bijl. II 1973–1974–12403, nr. 6)

11

In de kamerstukken wordt geen aandacht aan de positie van de directeur geschonken. Niet goed valt in te zien dat de wetgever even geciteerde redenering ook wilde toepassen op de directeur. Voor de directeur bleef immers onverkort gelden dat de nietigheid van het ontslag op grond van het BBA was uitgesloten, terwijl de wetgever vier dagen voor de inwerkingtreding van de wetswijziging van art. 1639h BW in de art. 2:134 lid 3 en 2:244 lid 3 BW tot uitdrukking had gebracht dat het herstel van de dienstbetrekking door de rechter niet ten aanzien van de directeur kon worden bevolen.

Naar het oordeel van de rechtbank valt met een vennootschapsrechtelijke regeling, die bepaalt dat de bestuurder/directeur te allen tijde kan worden ontslagen en dat de rechter niet het herstel van de dienstbetrekking van die bestuurder/directeur kan bevelen beter in overeenstemming te brengen de opvatting dat het ontslag van de directeur niet de sanctie van nietigheid kent dan de tegengestelde opvatting.

3.7 Gedaagde wijst voorts met recht op de ongerijmdheid, die ontstaat als de nietigheid van het ontslag in arbeidsrechtelijke zin wel wordt aangenomen: de directeur/werknemer blijft recht houden op doorbetaling van salaris, maar de ‘bedongen arbeid’ kan hij niet meer verrichten, omdat zijn ontslag, in vennootschapsrechtelijke zin, als bestuurder, in stand blijft. De hoedanigheid van bestuurder en die van directeur/werknemer zijn in feite onlosmakelijk met elkaar verbonden.

Op grond van de hiervoor vermelde overwegingen van wetshistorische alsmede van wetssystematische aard komt de rechtbank tot de conclusie dat de in art. 1639h lid 3 jo. art.

1639o lid 5 BW neergelegde nietigheidssanctie niet geldt voor de directeur. (enz.)

Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet (A-G mr. Koopmans): In het belang der wet heb ik de eer mij in cassatie te voorzien tegen het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage, eerste kamer, van 27 nov. 1991, rolnr. 91.7271, gewezen in de zaak van drs. Albert Henry Levison tegen de besloten vennootschap met beperkte 1. aansprakelijkheid MAB Groep BV. Een gewaarmerkt afschrift van het vonnis leg ik hierbij over, alsmede het procesdossier.

De raadsman van de eisende partij heeft mij bericht dat aanvankelijk hoger beroep was ingesteld, maar dat dit is ingetrokken nadat een schikking tot stand was gebracht.

Door dit beroep in cassatie wil ik de vraag voorleggen of het opzegverbod tijdens ziekte van de werknemer, vervat in art. 7A:1639h lid 3 BW, en de daaraan door art. 1639o lid 5 gekoppelde nietigheidssanctie, ook van toepassing zijn in geval van ontslag van een bestuurder in dienst van een NV of een BV. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Literatuur en rechtspraak zijn verdeeld.

2.

De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken. Tijdens de recente gedachtenwisseling tussen regering en Staten-Generaal over de herziening van het ontslagrecht is van regeringszijde te kennen gegeven dat deze vraag zich ertoe leent door de rechter te worden beslist.

Zie VV I (vergaderjaar 1991–92, 21 479, nr. 224a), p. 4 en MvA I (nr. 224b), p. 6–7.

3.8 In de zaak Levison/MAB Groep was een bezoldigde bestuurder van een BV, die enkele jaren eerder tot statutair directeur was benoemd, ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders. Vast staat dat hij toen arbeidsongeschikt was door ziekte en dat die ziekte nog geen twee jaar had geduurd. De ontslagen werknemer riep de nietigheid in van het verleende ontslag en vorderde doorbetaling van salaris met toeslagen en emolumenten.

De rechtbank oordeelde, op het voetspoor van partijen, dat de beslissing van het geschil 3. afhing van het antwoord op de vraag of het ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders — waarvan de geldigheid naar regels van vennootschapsrecht niet ter discussie stond — kon worden getroffen door de nietigheidssanctie die art. 1639o lid 5 verbindt aan overtreding van art. 1639h lid 3. Op grond van een aantal overwegingen van wetshistorische en wetssystematische aard kwam de rechtbank tot de slotsom dat de in deze bepalingen neergelegde nietigheidssanctie niet geldt voor de directeur van een NV of BV, ook al is deze in dienstbetrekking werkzaam. De vordering van de ontslagen bestuurder werd daarom in al haar onderdelen afgewezen.

Bij de beoordeling van deze uitspraak moet vooropgesteld worden dat een natuurlijk persoon die tegen bezoldiging als bestuurder van een NV of BV optreedt, als regel krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam zal zijn. Zie noot P.A. Stein bij HR 23 febr.

4.

1979, NJ 1979, 478, met verdere vindplaatsen; uitvoerig: T. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer (diss. Amsterdam 1962), nrs. 147–151.

De regels die in het BW omtrent de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen maken geen

12

uitzonderingen voor bestuurders van vennootschappen — ook niet de regels inzake ontslagverboden en de daaraan verbonden sancties. Wel is in het rechtspersonenrecht bepaald dat herstel van de dienstbetrekking tussen vennootschap en bestuurder niet kan worden gevorderd. Zie art. 2:134 lid 3 en art. 2: 244 lid 3 BW. Voorts kan van belang zijn de uitdrukkelijke regel dat iedere bestuurder ‘te allen tijde’ kan worden geschorst en ontslagen. Zie art. 2:134 lid 1 en art. 2:244 lid 1 BW. Voor de toepassing van het ontslagverbod van het BBA voorziet het besluit geen uitzondering wat betreft bestuurders van vennootschappen. Zie art. 2 lid 1 en art. 6 lid 1– 2 BBA. Wel is door de minister van Sociale Zaken, op grond van de bevoegdheid die hem verleend wordt door art. 6 lid 10 van het Besluit (destijds art. 6 lid 5), ontheffing van het ontslagverbod verleend voor bestuurders van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen. Zie thans besluit minister Sociale Zaken 21 nov. 1972, Stcrt. 234 (ook in losbl. Arbeidsovereenkomst I, aant. 6 bij art. 6 BBA); het verving een gelijksoortig besluit uit 1954.

Nu kan men, met dit materiaal in de hand, twee kanten op. Men kan menen, zoals de rechtbank heeft gedaan, dat in het geval van bestuurders van vennootschappen nietigheidssancties niet op hun plaats zijn, nu uit de wet volgt dat de arbeidsverhouding te allen tijde kan worden beeindigd en dat geen herstel dienstbetrekking mogelijk is bij 5. onregelmatig ontslag, terwijl bovendien de nietigheidssanctie van art. 9 BBA via de ontheffingsmogelijkheid ter zijde is gesteld. Men kan echter ook menen dat het algemene regime van het arbeidsovereenkomstenrecht op bestuurders van vennootschappen toepasselijk is zoals op iedere andere werknemer, behoudens de bij of krachtens de wet gemaakte uitzonderingen. Het is dit laatste standpunt dat ik zal bepleiten.

Voordat ik daartoe overga zal ik eerst de stelling die de rechtbank heeft betrokken, pogen te verzwakken. Het komt mij nl. voor dat de regel dat de bestuurder ‘te allen tijde’ kan worden ontslagen, niet ter zake doet voor ons probleem. Met deze regel, die reeds voor 1928 bestond en die toen in de huidige vorm in de wet is neergelegd (als art. 48b lid 1K), heeft men willen voorkomen dat patstellingen zouden ontstaan wanneer bestuurders voor bepaalde tijd of voor het leven zouden zijn benoemd. Zie Molengraaff, Leidraad I (5e dr.

1923), p. 231–232; Molengraaff-Star Busmann, Leidraad I (9e dr. 1953), p. 277. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat tot de wet van 1928 over de naamloze vennootschap zou leiden, gaf de regering te kennen dat de voorgestelde bepaling (toen nog art. 48d lid 1) geheel strookte met de opvatting neergelegd in de nieuwe regeling van de arbeidsovereenkomst (die van 1907); ook daarin was de werkgever immers bevoegd ‘zich te allen tijde van den arbeider te ontdoen’, zij het in 6. sommige gevallen tegen betaling van een schadeloosstelling. Zie MvT (Bijl. 1909–1910, 217, nr. 3), p. 37.

Ik leid hieruit af dat de bepalingen van art. 2:134 lid 1 en art. 2:244 lid 1 BW niet meer doen dan voor bestuurders van rechtspersonen de regel preciseren die krachtens art.

7A:1639o lid 1 BW voor arbeidsovereenkomsten in het algemeen geldt.

In andere zin een drietal vonnissen van Rb. Amsterdam (NJ 1976, 348, 1980, 195 en 1981, 77) en, recenter, Rb. Den Bosch 21 juni 1990, Prg. 1990, 3331; ook noot W. Hesseling bij Ktg. Harderwijk 24 juli 1989, Prg. 1989, 3136 (de kantonrechter zelf liet zich hier niet over uit); waarschijnlijk ook Van der Heijden-Van der Grinten (11e dr. 1989), nr.

254. Als hier verdedigd evenwel Dorhout Mees, Nederlands handels- en faillissementsrecht I (9e dr. 1984), nr. 4.388; W.J. Slagter, TVVS 1978, p. 314; H.L.J. Roelvink, NJB 1981, p.

75; voorts Rb. Rotterdam 19 maart 1985, NJ 1986, 504 en Rb. Amsterdam 20 maart 1985, NJ 1986, 147. Aarzelend L. Timmerman, De NV 63 (1985), p. 6.

Tussen de vennootschap en de bestuurder bestaat zowel een vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke betrekking. Bij beeindiging van de arbeidsverhouding dient derhalve te worden nagegaan of het optreden van het ontslag verlenende orgaan vennootschapsrechtelijk in orde is (bijv. gegeven door het bevoegde orgaan) en of de opzegging in overeenstemming is met de toepasselijke bepalingen van arbeidsrecht. Zie HR 26 okt. 1984, NJ 1985, 375. Men spreekt in dit verband wel van ‘dubbele bescherming’. Zie P.A. Stein t.a.p.; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV naar het 7. recht van 1992 (8e dr. 1990), p. 131–132; C.C.Th. van Andel, De directeur: bestuurder en werknemer (3e dr. 1992), p. 42.

In de literatuur wordt er, in verband met deze dubbelheid, wel op gewezen dat het ontslagbesluit onmiddellijk vennootschapsrechtelijke gevolgen kan hebben, bijv. einde van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, ook al zou de arbeidsovereenkomst intussen nog doorlopen, bijv. in verband met de inachtneming van een opzegtermijn. Zie Van der Heijden-Van der Grinten t.a.p.; Roelvink t.a.p.; W.J. Slagter, TVVS 1988, p. 279; ook

13

reeds M. Polak, Handboek I (5e dr. 1935), p. 403–404.

Het stelsel van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 bracht mee dat de arbeidsrechtelijke onregelmatigheid van het ontslag zich vroeg of laat oploste in een vordering tot betaling van een geldsom. Zie ook M. Polak t.a.p. Dit veranderde toen de wijziging van het ontslagrecht van 1953 de mogelijkheid invoerde om herstel van de dienstbetrekking te vorderen. Er was discussie over de vraag of deze mogelijkheid ook gold voor bestuurders van vennootschappen; de wet bevatte geen uitzonderingsbepaling.

Bij de totstandkoming van boek 2 nieuw BW is vervolgens, zonder al te veel debat, besloten de werking van de bepalingen omtrent herstel van de dienstbetrekking uit te schakelen voor bestuurders van vennootschappen. Zie Parl. Gesch. boek 2, p. 626. Ook bij de toepassing van art. 6 en art. 9 BBA heeft er aanvankelijk, voordat het ontheffingsbesluit van de minister tot stand kwam, twijfel geheerst of ontslagverbod en nietigheidssanctie wel toepasselijk waren op bestuurders van vennootschappen. Zie Rb. Zutphen 12 juni 1952, NJ 1953, 12 en Rb. Rotterdam 28 april 1950, NJ 1953, 13.

8.

Het verbod van opzegging tijdens ziekte maakte deel uit van de wetgeving van 1953. De nietigheidssanctie werd echter pas ingevoerd in 1976 (wet van 6 mei 1976, Stb. 295).

Vanuit de Tweede Kamer was aangedrongen op een nietigheidssanctie bij overtreding van het toen in te voeren verbod van opzegging bij huwelijk, zwangerschap en bevalling (historisch wellicht interessante noot: de aandrang kwam van de communistische fractie).

De regering was bereid die gedachte over te nemen, omdat de strekking van de ontslagverboden bij huwelijk, zwangerschap en bevalling nu eenmaal was ‘om te bereiken dat de arbeider zijn dienstbetrekking behoudt’. Zij oordeelde evenwel dat de nietigheidssanctie dan ook moest gelden voor de — uit 1953 daterende — verboden van opzegging tijdens ziekte en militaire dienst, zulks om ‘tot een gelijkvormig stelsel te komen’. Zie MvA II (zitting 1973–74, 12 403, nr. 6), p. 5. Van bestuurders van vennootschappen werd toen niet gerept, evenmin als tijdens de verdere parlementaire behandeling.

In het licht van deze gegevens komt het mij voor dat het hoofdprobleem de nietigheidssanctie is; niet het verbod van opzegging tijdens ziekte. Er is ook geen reden te bedenken waarom dit verbod niet evenzeer op de bestuurder van toepassing zou dienen te zijn als op iedere andere werknemer. Ook de opzeggingsverboden bij huwelijk, zwangerschap en bevalling, en tijdens militaire dienst, gelden ongetwijfeld in volle omvang voor bestuurders van vennootschappen; het zou wonderlijk zijn als het anders was.

Er wordt wel eens aangevoerd dat de directeur van een vennootschap in een bijzondere positie verkeert omdat hij in feite leidinggevend is, en niet ondergeschikt. Zie bijv.

Sanders-Westbroek, BV en NV: het nieuwe ondernemingsrecht (6e dr. 1991), p. 143; A. van Oven, WPNR 5571 (rechtspraakoverzicht). Dit mag, op het vlak van de feiten, meer of minder juist zijn, beslissend is het niet. Er zijn tal van andere arbeidsovereenkomsten waar de werknemer, binnen ruimere of engere grenzen, volstrekt zelfstandig kan 9. handelen. Een bekend voorbeeld is de kapitein van een zeeschip, die in nautisch opzicht niet aan instructies van zijn werkgever onderworpen is; hij ‘voert het schip’ zoals onze wet het formuleert (art. 341 lid 1K). Een ander voorbeeld is de medische of juridische adviseur van een onderneming of een overheidsdienst, die zich over de inhoud van zijn adviezen niets hoeft te laten gezeggen. Tenslotte valt te denken aan leidinggevende functionarissen die binnen hun organisatie dezelfde positie innemen als de directeur binnen een vennootschap: een directeur van een streekziekenhuis of van een museum, een voorzitter van het bestuurscollege van een universiteit of hogeschool, een directeur van een groot filiaal dat niet een zelfstandige vennootschap is.

Er is niet in te zien waarom de bijzondere ontslagbescherming van art. 1639h lid 2–4 wel van toepassing zou zijn op andere leidinggevende functionarissen in dienstbetrekking, doch niet op bestuurders van vennootschappen.

Wat de nietigheidssanctie betreft zou men in de eerste plaats kunnen aanvoeren dat het doorlopen van de dienstbetrekking bij bestuurders van vennootschappen onaanvaardbaar is omdat dit tot vennootschapsrechtelijke problemen zou leiden. Iemand die door de algemene vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen is, eventueel op voorstel, of na advies, van de raad van commissarissen, kan moeilijk 10. voortgaan de vennootschap te besturen en in en buiten rechte te vertegenwoordigen; toch is dat zijn taak als bestuurder.

Deze gedachtengang veronachtzaamt evenwel dat de vennootschapsrechtelijke consequenties van het ontslag onmiddellijk kunnen intreden al blijft de directeur nog in dienst; zie hiervoor nr. 7. Van der Heijden-Van der Grinten poneerde in oudere drukken (o.a. 6e dr. 1955, nr. 254) dat bij ontslag van een bestuurder de vennootschapsrechtelijke

14

en de arbeidsrechtelijke aspecten niet goed van elkaar te scheiden zijn. Zie ook L. Timmerman, TVVS 1991, p. 191. Uit het reeds vermelde arrest HR 26 okt. 1984, NJ 1985, 375 leid ik echter af dat de jurisprudentie deze onscheidbaarheid niet aanvaardt. Daar is ook geen reden toe. Beeindiging van een directeurschap zal gewoonlijk geschieden in overleg, met de financiele compensatie die daarbij past. In geval van conflict zullen de bevoegde organen van de vennootschap de vereiste maatregelen kunnen nemen om het doorlopen van de zaken van de vennootschap te verzekeren; dat laat de afwikkeling van de arbeidsverhouding met de weggezonden directeur echter onverlet. Er is dan, uit dit gezichtspunt, geen reden waarom die directeur zich niet op het commune arbeidsrecht zou kunnen beroepen.

Het tweede argument tegen de nietigheidssanctie is sterker. Uit de terzijdestelling van het herstel van de dienstbetrekking en uit de ontheffing van het ontslagverbod van art. 6 BBA zou men kunnen afleiden dat de wetgever zich op het standpunt heeft gesteld dat bij bestuurders van vennootschappen de dienstbetrekking metterdaad tot een eind komt door de opzegging. Dit is de grond die de rechtbank in het aangevochten vonnis tot kern van haar beslissing maakt (r.o. 3.6–3.8). Dat standpunt vindt ook wel steun in de literatuur.

Zie bijv. L.H. van den Heuvel, Prg. 1990, p. 29 (die overigens de nietigheidssanctie in het algemeen wil afschaffen); Asser-Van der Grinten II (7e dr. 1991), nr. 340.

Daar staat de opvatting tegenover van auteurs die geneigd zijn om, behoudens de in de 11. wet erkende uitzonderingen, het arbeidsrecht in zijn geheel op bestuurders van vennootschappen toepasselijk te achten. Zie o.a. Dorhout Mees t.a.p.; J.B. Huizink, Bestuurder van rechtspersonen (Deventer 1989), p. 75 e.v.; Rood, TVVS 1989, p. 84 (boekbespreking); D.H. von Maltzahn, WPNR 5834. Daarvoor pleit dat de ontslagverboden in geval van huwelijk, zwangerschap, bevalling, ziekte en militaire dienst tot de hoofdbestanddelen behoren van de ontslagbescherming die ons commune arbeidsrecht kent; dat op die grond de wetgever de verboden van een nietigheidssanctie heeft voorzien; en dat bij de invoering hiervan in 1972 geen uitzondering is gemaakt voor enigerlei categorie van werknemers — evenmin trouwens als daarna.

Naar mijn oordeel staat de laatste opvatting sterker dan de eerste. Daarbij valt nog het volgende te bedenken.

De nietigheid van het ontslag deed haar intrede in ons recht bij de invoering van het BBA. Zij werd aanvankelijk gezien als een enigszins buitenissige sanctie, die wellicht verklaarbaar was in het ‘buitengewone’ arbeidsrecht van art. 6 en 9 BBA, maar die op den duur, met de normalisatie van de verhoudingen op de na-oorlogse arbeidsmarkt, wel zou verdwijnen. Dat is niet geschied: het ontslagverbod van het BBA is blijven bestaan, en de stemmen die opgaan om het af te schaffen worden steeds zwakker. Zie losbl.

Arbeidsovereenkomst, aant. 3–6 bij consid. BBA; vgl. ook het reeds genoemde wetsvoorstel 21 479. Daarnaast is de nietigheidssanctie, nu 20 jaar geleden, gekoppeld aan de ontslagverboden van art. 1639h lid 2–4. De nietigheid is derhalve tot het normale wapenarsenaal van het ontslagrecht gaan behoren.

Een tweede ontwikkeling loopt daarmee parallel. Hoewel nietigheid van de opzegging impliceert dat de dienstbetrekking voortduurt, zodat verder gewerkt zal kunnen worden 12. tegen dezelfde beloning, gaat het inroepen ervan in feite zelden gepaard met hervatting van de arbeid. De werkgever gaat er in deze gevallen immers van uit dat de dienstbetrekking is beeindigd; de ontslagen werknemer die het daar niet mee eens is verklaart zich bereid de bedongen arbeid te verrichten en vordert doorbetaling van loon.

Die situatie deed zich ook voor in het geval dat aan het oordeel van de rechtbank was onderworpen. De nietigheid werkt dan in feite als een vermogenssanctie, vergelijkbaar met de schadeloosstelling van art. 1639r, al komt men met de loonvordering al snel tot hogere bedragen. Het is ook op die grond dat de Hoge Raad het rechterlijke matigingsrecht, dat de wet slechts voorziet in geval van schadeloosstelling (art. 1639r lid 5), ook toepast op de loonvordering na nietig ontslag. Zie met name HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715. De werkgever die zou vrezen dat de nietigheid van de opzegging toch uiteindelijk tot terugkeer van de werknemer in de onderneming zou kunnen leiden, heeft de mogelijkheid zich tot de kantonrechter te wenden om ontbinding van de overeenkomst te vragen.

Ik kom daarom tot de slotsom dat de aard van de nietigheidssanctie niet in de weg staat aan toepassing ervan op bestuurders van vennootschappen. Dat ligt eigenlijk ook voor de hand, als men in aanmerking neemt dat ook vennootschapsrechtelijke gronden tot de 13. nietigheid van een ontslagbesluit kunnen voeren, bijv. omdat dit door een onbevoegd orgaan is genomen of door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Zie Hof Amsterdam 18 mei 1989, NJ 1990, 591; ook het vermelde arrest van de Hoge Raad van

15

1984 erkent deze mogelijkheid.

Er zijn daarom onvoldoende motieven om de bestuurder van een NV of van een BV onttrokken te achten aan de ontslagverboden van art. 1639h lid 2–4 en aan de nietigheidssanctie welke de wet verbindt aan overtreding van die verboden.

Als cassatiemiddel stel ik voor: Schending van het recht, in het bijzonder schending van art. 7A:1639h lid 3 en 1639olid 5 BW en verkeerde toepassing van art. 2:134 lid 1 en lid 3 en 244lid 1 en lid 3 BW, doordat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een bestuurder/directeur van een 14. naamloze vennootschap of een besloten vennootschap niet de nietigheid kan inroepen van het ontslag dat hem verleend is gedurende de tijd dat hij ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, terwijl die ongeschiktheid nog geen twee jaren heeft geduurd.

Op grond van het voorgaande moge ik vorderen dat de Hoge Raad het bestreden vonnis van de Rechtbank te Den Haag zal vernietigen en zal verstaan dat die vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen.

Hoge Raad: Het geding in feitelijke instantie Albert Henry Levison — verder te noemen Levison — heeft bij exploit van 6 sept. 1991 MAB Groep BV — verder te noemen de vennootschap — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd te verklaren voor recht dat de opzegging door de vennootschap aan Levison van het dienstverband van Levison met de 1. vennootschap nietig is en het dienstverband mitsdien voortduurt, en voorts de vennootschap te veroordelen aan Levison zijn salaris c.a., vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente, door te betalen.

Nadat de vennootschap tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 27 nov. 1991 het gevorderde afgewezen. (…)

Beoordeling van het middel De rechtbank is uitgegaan van het volgende. Levison is met ingang van 15 maart 1984 als adjunct-directeur in dienst van de vennootschap getreden en enige tijd later tot statutair directeur benoemd. Hij stond niet alleen in een vennootschapsrechtelijke, maar ook in een arbeidsrechtelijke verhouding tot de vennootschap.

Op 31 okt. 1990 is Levison ziek geworden. Aanvankelijk was hij daardoor voor 100% arbeidsongeschikt; met ingang van 10 juni 1991 was hij nog voor 50% 3.1. arbeidsongeschikt.

De algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap heeft op 27 aug. 1991 het dienstverband met Levison opgezegd tegen 15 dec. 1991. De geldigheid van het ontslagbesluit in vennootschapsrechtelijke zin staat niet ter discussie.

Levison heeft terstond de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten voor zover zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid dit toelaat.

15.

3.

De rechtbank heeft zich gesteld gezien voor de vraag of het ontslagbesluit wordt getroffen door de nietigheidssanctie die art. 1639o lid 5 BW verbindt aan 3.2. overtreding van het ontslagverbod van art. 1639h lid 3 BW. Deze vraag heeft zij ontkennend beantwoord. Hiertegen richt zich het middel van cassatie.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, wanneer een natuurlijk persoon als bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap is benoemd en — zoals veelal het geval is en hier door de rechtbank is aangenomen — zijn werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst verricht, een bij geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap aan hem als bestuurder verleend ontslag wel ingevolge art. 2:134 lid 1 resp. art. 2:244 lid 1 BW meebrengt dat hij de hoedanigheid van bestuurder der vennootschap verliest 3.3. en dus geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer kan uitoefenen, maar niet tot gevolg behoeft te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt.

Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW

16

deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt.

Het in art. 1639h lid 3 neergelegde, bij de wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, ingevoerde verbod van opzegging van de dienstbetrekking zolang de werknemer wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid en die ongeschiktheid nog geen twee jaren heeft geduurd, geldt ook indien de werknemer bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap is. De tekst van die bepaling zondert bestuurders van vennootschappen niet uit en ook in de wetsgeschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het aanvaarden van een dergelijke uitzondering. De ratio van de bepaling — de werknemer te 3.4. vrijwaren van psychische druk welke een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken (HR 24 okt. 1986, NJ 1987, 292)— pleit, integendeel, ervoor haar ook ten aanzien van zodanige bestuurders van toepassing te achten. Niet valt in te zien dat de positie van een in dienstbetrekking werkzame bestuurder zo wezenlijk verschilt van die van andere werknemers, waaronder niet tot bestuurder benoemde maar wel met leidinggevende taken belaste werknemers, dat de bestuurder/werknemer niet in aanmerking zou behoren te komen voor de bescherming die art. 1639h lid 3 beoogt.

Aan het niet in acht nemen van het bepaalde in art. 1639h lid 3 was aanvankelijk de sanctie van schadeplichtigheid verbonden. De wet van 6 mei 1976, Stb. 295, waarbij — in de lijn van de in HR 1 dec. 1989, NJ 1990, 451, geschetste rechtsontwikkeling — de bescherming van de werknemer werd uitgebreid door naast het ontslagverbod in geval van ziekte andere ontslagverboden in te voeren, heeft deze sanctie vervangen door de voor al deze verboden geldende bepaling van art. 1639o lid 5, ingevolge welke bepaling de werknemer bij nietinachtneming van een van deze verboden gedurende twee maanden de nietigheid van de beeindiging der dienstbetrekking kan inroepen. Bij de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is geen aandacht besteed aan de rechtspositie van bestuurders van vennootschappen. De wetsgeschiedenis geeft dan ook geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de op overtreding van voormelde — en de later ingevoerde — ontslagverboden gestelde nietigheidssanctie niet door een bestuurder van een naamloze of 3.5. besloten vennootschap kan worden ingeroepen.

Deze opvatting is ook daarom niet aannemelijk omdat zij zou leiden tot het onaanvaardbare resultaat dat geen sanctie zou zijn verbonden aan het ten aanzien van een bestuurder overtreden van een van meerbedoelde ontslagverboden. Zowel in art. 1639o lid 5 als in art. 1637ij lid 6 is immers bepaald dat niet-inachtneming van deze verboden de werkgever niet schadeplichtig maakt. Weliswaar zal een in strijd met deze verboden aan een bestuurder gegeven ontslag naar gelang van de omstandigheden tevens kennelijk onredelijk in de zin van art. 1639s kunnen worden geoordeeld, met de daaruit voortvloeiende mogelijkheid dat de rechter gebruik zal maken van zijn bevoegdheid tot het toekennen van een schadevergoeding naar billijkheid, maar het zou niet stroken met het door de wetgever blijkens het invoeren van de nietigheidssanctie aan deze verboden toegekende gewicht, de rechtsbescherming daartoe te beperken.

Het onder 3.3 − 3.5 overwogene, in onderling verband, leidt tot de conclusie dat meerbedoelde ontslagverboden — waaronder het verbod van ontslag tijdens ziekte — alsmede de daaraan verbonden nietigheidssanctie onverkort van toepassing zijn op bestuurders van vennootschappen.

Aan deze slotsom kan niet afdoen het bepaalde in het derde lid van art. 2:134 en art. 2:244, noch het besluit van de minister van Sociale Zaken van 21 nov. 1972, Stcrt. 234, waarbij voor bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen ontheffing is verleend van het bepaalde in art. 6 eerste lid BBA. Het gaat daarbij 3.6. immers om specifieke uitzonderingen op de voor werknemers in dienstbetrekking geldende regels met betrekking tot bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag, die strikt moeten worden uitgelegd en waaruit in elk geval niet mag worden afgeleid dat daardoor niet uitdrukkelijk uitgezonderde regels van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag ten aanzien van bestuurders toepassing zouden missen.

Evenmin kan als een doorslaggevend bezwaar gelden dat, zoals volgt uit het in 3.3 overwogene, ten aanzien van bestuurders de op overtreding van de

17

ontslagverboden gestelde sanctie in zoverre niet ten volle kan beantwoorden aan haar doel, dat de in strijd met een van deze verboden ontslagen bestuurder, ook als deze de nietigheid van het ontslag inroept, zijn taak als bestuurder niet meer kan uitoefenen, zodat de sanctie zich ingevolge art. 1638d oplost in de verplichting van de vennootschap om, zolang aan de dienstbetrekking niet rechtsgeldig een einde is gekomen, aan betrokkene diens salaris door te betalen hoewel hij de bedongen arbeid niet kan verrichten.

Ook overigens leidt toepasselijkheid van de nietigheidssanctie niet tot een onaanvaardbaar resultaat. In de door het ontslag van de bestuurder ontstane vacature kan terstond worden voorzien en de ontslagen bestuurder kan zich daartegen niet verzetten. Het door art. 2:134 en art. 2:244 beschermde belang van de vennootschap, te worden bestuurd door personen die het vertrouwen genieten van het orgaan dat voor de samenstelling van het bestuur verantwoordelijk is, is derhalve gewaarborgd.

3.7.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden oordeel van de rechtbank niet als juist kan worden aanvaard. Het middel van cassatie treft dus doel.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt, in het belang der wet, het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 27 nov. 1991 en verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen.

Noot Auteur: P.A. Stein Dubbele ontslagbescherming voor directeur In een lange reeks van arresten is door de Hoge Raad beslist dat de rechtsverhouding tussen de statutair directeur en de NV of BV, in de dienst waarvan hij werkzaam is, als een arbeidsovereenkomst dient te worden opgevat, als de directeur een natuurlijk persoon is en voor zijn werkzaamheden wordt bezoldigd. Men zie HR 23 febr. 1979, NJ 1979, 478; 26 okt. 1984, NJ 1985, 375; 18 sept. 1985, NJ 1986, 177 en wederom het bovenstaande arrest. Dat heeft consequenties, als het komt tot een ontslag van de directeur. Ontslag moet plaatsvinden bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, wanneer men tenminste met een niet-structuur NV of -BV te maken heeft (art. 2:132 jo. 134; 2:242 jo. 244 BW). Ingeval van ongewild ontslag kan de ontslagen directeur beroep doen op een dubbele ontslagbescherming. Hij kan het ontslagbesluit vernietigen op de gronden vermeld in art. 2:15 BW, met name op grond dat het niet is tot stand gekomen met inachtneming van de wettelijke en statutaire bepalingen, die het tot stand komen van besluiten regelen; wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid of een reglement. Dat is de vennootschapsrechtelijke weg. Daarnaast kan hij al die bepalingen inroepen, die strekken ter bescherming van werknemers tegen onvrijwillig ontslag. Dat is de arbeidsrechtelijke weg. Alleen dient daarbij in aanmerking te worden genomen dat het ontslag van de statutair directeur van een NV of BV niet kan worden vernietigd wegens het ontbreken van de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening, gelijk anders voor werknemers geldt ingevolge art. 6 BBA, want dit toestemmingsvereiste geldt hier niet (min. besch.

21 nov. 1972, Stcrt. 234). Voorts kan herstel van de dienstbetrekking ingeval van kennelijk onredelijk ontslag (art. 7A:1639t BW) door de rechter niet worden bevolen (art. 2:134 lid 3 en 2:244 lid 3 BW).

Ontslagverbod tijdens ziekte Dit regime van de dubbele ontslagbescherming is wel daarmee verklaard dat tussen de NV/BV enerzijds en haar directeur zowel een functionele als een contractuele rechtsbetrekking bestaat (J.B. Huizink, Bestuurders van rechtspersonen, Kluwer Deventer 1989, p. 43 en 76). Dat kan een probleem opleveren, als het besluit tot ontslag op zichzelf geldig is, dat wil zeggen langs vennootschappelijke weg onaantastbaar, doch een van de voorschriften in Boek 7A BW ten aanzien van de ontslagbescherming van werknemers is veronachtzaamd. Dat deed zich voor in de bovenstaande procedure, want de directeur was door de algemene vergadering van aandeelhouders ontslag verleend terwijl hij ziek was. In het derde lid van art. 7A:1639h BW wordt bepaald dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de arbeider ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaar heeft geduurd. Een ontslag door de werkgever verleend tijdens ziekte van de werknemer is vernietigbaar (art. 7A:1639o lid 5 BW).

De directeur riep de nietigheid van het ontslag in en eiste bij de rechtbank doorbetaling van zijn salaris. Deze eis heeft de rechtbank afgewezen, omdat zij van oordeel was dat de

18

nietigheidssanctie op ontslag tijdens ziekte niet gold voor de directeur van een NV of BV. Daartoe voerde de rechtbank twee gronden aan: Met een vennootschappelijke regeling die bepaalt dat de bestuurder te allen tijde kan worden ontslagen (art. 2:134 lid 1 en 244 lid 1 BW) en dat de rechter niet het herstel van de a. dienstbetrekking kan bevelen (zie boven), valt de opvatting dat het ontslag van de directeur tijdens diens ziekte niet de sanctie van nietigheid kent beter in overeenstemming te brengen dan de tegengestelde opvatting.

Er ontstaat een impasse als het ontslag op grond van de bepalingen inzake de b. arbeidsovereenkomst nietig is, want de directeur blijft na herstel recht op salaris houden maar de bedongen arbeid kan hij niet meer verrichten.

Met kracht van argumenten heeft de advocaat-generaal in zijn conclusie ter inleiding van het door hem ingestelde cassatieberoep in het belang der wet deze dubbele motivering bestreden en de Hoge Raad is hem daarin gevolgd. In de lagere rechtspraak is al eerder beslist dat de statutair directeur na ontslag uit die functie tijdens ziekte de nietigheid wegens overtreding van het ontslagverbod kan inroepen; Rb. Rotterdam 19 maart 1985, NJ 1986, 504; Rb. Amsterdam 20 maart 1985, NJ 1986, 147; Rb. Den Bosch 21 juni 1990, Prg. 1990, p. 591. Daarentegen is Van der Grinten (Handboek nr. 254) van oordeel dat de regeling van de ontslagverboden bij de arbeidsovereenkomst niet van toepassing is op de relatie tussen de statutair directeur en de NV/BV. Kort samengevat komt het arrest van de Hoge Raad daarop neer dat de directeur tegen wiens ontslagbesluit uit overwegingen van vennootschapsrecht geen bedenkingen bestaan, door dat besluit zijn statutaire bevoegdheden heeft verloren, maar zijn recht op doorbetaling van het loon behoudt, als het ontslag op grond van art. 1639h wordt vernietigd.

Het argument van de rechtbank, boven weergegeven onder a, legde daarbij niet zo veel gewicht in de schaal, want dat is meer een kwestie van appreciatie en met even veel overtuigingskracht kan men wijzen op het ongerechtvaardigde verschil in rechtspositie tussen de directeur als werknemer en andere werknemers, dat zou moeten worden gemaakt als hem niet zou zijn toegestaan het ontslag te vernietigen wegens ziekte of enige andere grond, in art. 1639h vermeld.

Bereid en in staat Moeilijker te ontzenuwen is het onder b vermelde argument van de rechtbank. De verplichting van de werkgever tot doorbetaling van het salaris van de werknemer ingeval van nietig ontslag is gebaseerd op art. 7A:1638d BW; de werknemer heeft recht op deze betaling, indien hij bereid is de bedongen arbeid te verrichten doch de werkgever daarvan geen gebruik maakt hetzij door eigen schuld, hetzij ten gevolge van omstandigheden die hem kunnen worden toegerekend. Nu zal de bereidheid van de arbeider om de bedongen arbeid te verrichten in de regel moeten inhouden dat hij daartoe ook in staat is, zodat hij bijv. ingeval van ziekte geen aanspraak op doorbetaling van zijn salaris krachtens art. 1638d kan maken (Ktg. Rotterdam 11 april 1979, Prg. 1979, p. 455 en Ktg. Arnhem 9 juni 1980, Prg. 1981, p. 336). Dat levert hier het knelpunt op; immers de statutaire bevoegdheden die zo essentieel zijn voor zijn werk, inclusief zijn bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de NV (BV) zijn de directeur door de geldigheid van het ontslagbesluit ontnomen. De als directeur ontslagen eiser moge dan na herstel van zijn ziekte bereid zijn om de bedongen arbeid te verrichten; hij is daartoe niet in staat.

Ondertussen zal niet onder alle omstandigheden de werknemer die wel bereid doch niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten met het verlies van zijn salaris genoegen moeten nemen. Dat hangt daarvan af of het niet in staat zijn van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten aan hem dan wel aan de werkgever valt toe te rekenen (HR 12 jan. 1962, NJ 1962, 275). Een ontslag als hier werd verleend, waarbij voor de directeur de statutaire bevoegdheden zijn verloren gegaan, komt voor risico van de werkgever: de Hoge Raad vernietigde het vonnis van de rechtbank en achtte de ingestelde loonvordering vatbaar voor toewijzing. De verplichting tot doorbetaling van het salaris eindigt pas, als aan de dienstbetrekking op de wijze als voor arbeidsovereenkomsten is bepaald door ontbinding een einde is gekomen.

Men zie omtrent dit arrest S.A. Tan, Bb 1993, p. 11; Rood in TVVS 1993, p. 46; Van der Grinten in NV 1993, p. 48; Raaijmakers in AA 1993, p. 279 en over de dubbele ontslagbescherming S.M. van den Braak in Bb 1993, p. 37 (naar aanleiding van HR 4 dec. 1992, NJ 1993, 271).

PAS Voetnoten Zie ook TVVS 1993/2, p. 46 (MGR) en het artikel ‘Ontslag van een zieke bestuurder’ van prof.

[1] mr. W.C.L. van der Grinten in De NV 1993/2, p. 48; red.

19

JAR 1995/273 Hoge Raad 17 november 1995, 8746. ( Mr. Martens Mr. Roelvink Mr. Heemskerk Mr. Nieuwenhuis Mr. Swens-Donner Mr. P-G Ten Kate Concluderend )

Atlantic Nominees BV te Amsterdam, tegen Johannes Van den Elshout te Zandvoort.

Bevoegdheid rechtbank tot kennisneming ontbindingsverzoek arbeidsovereenkomst met directeur vennootschap die is ontslagen in zijn hoedanigheid van bestuurder [BW Boek 2 - 241; BW Boek 7A - 1639w]

» Samenvatting Directeur/bestuurder VdE is door de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap met onmiddellijke ingang uit zijn functie ontslagen. De vennootschap dient bij de Rechtbank een ontbindingsverzoek in. Zij stelt dat nu VdE door het ontslag van zijn functie is ontheven en zijn bevoegdheden als directeur derhalve niet meer kan uitoefenen, de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen partijen is opgehouden te bestaan en er dientengevolge geen grondslag is om de arbeidsovereenkomst tussen partijen voort te zetten. De Rechtbank acht zich niet bevoegd van het verzoek kennis te nemen omdat het verzoek niet een overeenkomst betreft met een bestuurder van een vennootschap maar enkel een overeenkomst met een werknemer, niet-bestuurder.

Op de eis tot cassatie in het belang der wet overweegt de HR: Art. 2:241 heeft betrekking op rechtsvorderingen betreffende 'de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder', alsmede op verzoeken als bedoeld in art. 7A:1639w betreffende zodanige overeenkomsten. Indien het door de algemene vergadering van aandeelhouders genomen ontslagbesluit de hoedanigheid van bestuurder maar niet de arbeidsovereenkomst heeft doen eindigen, volgt hieruit niet dat een op deze overeenkomst betrekking hebbende rechtsvordering of ontbindingsverzoek niet meer zou gelden als een vordering of verzoek betreffende 'de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder' in de zin van art. 2:241. Ook wanneer het ontslagbesluit van de algemene vergadering wèl de beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder meebrengt, zoals het geval zal kunnen zijn als niet een aan die beëindiging in de weg staand verbod, zoals dat van art. 7A:1639h lid 3 (zie HR 13 november 1992, NJ 1993, 265), van toepassing is, dient een rechtsvordering die betrekking heeft op rechten of verplichtingen die voortvloeien uit de beëindigde overeenkomst, te worden aangemerkt als een rechtsvordering als bedoeld in art. 2:241. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank Haarlem 1. Verloop van de procedure 1.1 Voor de loop van het geding verwijst de rechtbank naar de volgende stukken waarvan de inhoud als hier ingevoegd is te beschouwen:

20

• •

het op 1 september 1994 ter griffie ingekomen verzoekschrift van Atlantic met één produktie, het op 25 oktober 1994 ter griffie ingekomen verweerschrift van Van den Elshout met één produktie.

1.2 De behandeling heeft plaatsgehad ter terechtzitting van 25 oktober 1994. De raadsvrouwe van Atlantic, mr. J.W.E. Laarman, advocaat te Rotterdam, heeft bij die gelegenheid gebruik gemaakt van pleitnotities (met produkties), welke aan de rechtbank zijn overgelegd. Namens Van den Elshout heeft mr. Koets voornoemd het woord gevoerd en stukken overgelegd. Partijen hebben nadien ieder bij akte, Atlantic onder overlegging van stukken, hun standpunt nader toegelicht.

2. Het verzoek Het verzoekschrift van Atlantic strekt ertoe dat de rechtbank de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de voet van artikel 7A:1639w BW wegens gewichtige redenen zal ontbinden, zulks met onmiddellijke ingang, althans een zodanige datum als de rechtbank zal vermenen te behoren, met veroordeling van Van den Elshout in de kosten van deze procedure.

3. Het verweer Van den Elshout stelt zich primair op het standpunt dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren van het verzoek kennis te nemen.

4. Beoordeling van de bevoegdheid 4.1 Ingevolge art. 2:241 BW neemt de rechtbank kennis van verzoeken als bedoeld in art.

7A:1639w BW betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder.

4.2 Ter beantwoording staat de vraag of de rechtbank aan deze bepaling bevoegdheid kan ontlenen in een geval als het onderhavige, waarin -zoals in het verzoekschrift is gesteld- door middel van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders uitsluitend de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen partijen is geëindigd en de arbeidsrechtelijke verhouding is blijven voortbestaan.

4.3 Een ontslagbesluit als zojuist bedoeld brengt mee dat de hoedanigheid van bestuurder ophoudt te bestaan, zodat het ontbindingsverzoek niet een overeenkomst betreft met een bestuurder van een vennootschap maar enkel een overeenkomst met een werknemer, niet-bestuurder.

4.4 De rechtbank verbindt hieraan de gevolgtrekking dat zij niet bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.

Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet (P-G Mr Ten Kate) 1 In het belang der wet heb ik de eer mij in cassatie te voorzien tegen de beschikking van de Rechtbank te Haarlem van 2 februari 1995, rekestnummer 94-186, gewezen in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Atlantic Nominees BV (hierna te noemen: de werkgever) tegen Johannes van den Elshout (hierna te noemen: de werknemer). Een gewaarmerkt afschrift van de beschikking leg ik hierbij over, alsmede het procesdossier.

2 De raadsman van de werknemer heeft mij bericht dat van de beschikking geen appel is ingesteld. De werkgever heeft een nieuw ontbindingsverzoek ingediend bij de Kantonrechter te Haarlem. Blijkens de beschikking van 15 mei 1995, repertoire-nummer 20645, heeft de Kantonrechter de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juni 1995, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. Tegen de beschikking is geen appel ingesteld. Ook van de beschikking van de Kantonrechter leg ik een afschrift over.

21

3 Door dit beroep in cassatie wil ik in de eerste plaats aan Uw Raad de vraag voorleggen, of na het ontslag van een statutair bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders de kantonrechter dan wel de rechtbank bevoegd is om van het ontbindingsverzoek op grond van art.

7a:1639w BW kennis te nemen.

4 Het beroep heeft betrekking op art. 2:241 BW, welk artikel behoudens de verwijzingen gelijk is aan het voor de naamloze vennootschap geldende artikel 2:131 BW. Voor de duidelijkheid geef ik de tekst van art. 2:241 weer: 'De rechtbank, binnen welker rechtsgebied de vennootschap haar woonplaats heeft, neemt kennis van alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder, daaronder begrepen de vordering bedoeld bij artikel 248 van dit Boek, waarvan het bedrag onbepaald is of de ƒ5.000,= te boven gaat. Dezelfde rechtbank neemt kennis van verzoeken als bedoeld in artikel 1639w van Boek 7A betreffende de in de eerste zin genoemde overeenkomst'.

5 De Rechtbank te Haarlem heeft overwogen dat een ontslagbesluit -waarbij door middel van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders uitsluitend de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen partijen is geëindigd, doch de arbeidsrechtelijke verhouding is blijven voortbestaan- meebrengt dat de hoedanigheid van bestuurder ophoudt te bestaan, zodat het ontbindingsverzoek niet een overeenkomst betreft met een bestuurder van een vennootschap maar enkel een overeenkomst met een werknemer, niet-bestuurder. De Rechtbank heeft daaraan de conclusie verbonden dat zij niet bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen.

6 De overweging van de Rechtbank te Haarlem, inhoudende dat hoewel de vennootschapsrechtelijke verhouding is geëindigd, de arbeidsrechtelijke is blijven voortbestaan, stemt overeen met HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 (PAS). Uw Raad besliste dat een geldig ontslag als bestuurder weliswaar meebrengt dat de betrokkene de hoedanigheid van bestuurder verliest en dus geen van de aan die bevoegdheid verbonden bevoegdheden meer kan uitoefenen, maar dat dit niet tot gevolg behoeft te hebben dat de dienstbetrekking eindigt. Vervolgens overwoog Uw Raad: 'Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke bepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt'.

7 Voor wat betreft de in voormeld geding aan de orde zijnde ontslagverboden, bedoeld in de artt.

7A:1637ij en 7A:1639h BW, besliste Uw Raad op de voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet van Advocaat-Generaal Koopmans dat genoemde ontslagverboden, alsmede de daaraan verbonden nietigheidssanctie, onverkort van toepassing zijn op bestuurders van vennootschappen.

8 Naar aanleiding van dit arrest van Uw Raad is op verschillende manieren uitleg gegeven aan de competentie-regel uit de artt. 2:131 en 241 BW. Enerzijds is bepleit dat de ex-bestuurder nog slechts gewoon werknemer is, zodat de kantonrechter bevoegd is. Zie Christe, Hoge Raad dicht gat in rechtspositie van vennootschappelijk bestuurder, SR 1993, p. 64 en Scholtens, Ontslag van de directeur tijdens ziekte?, Advocatenblad 1993, p. 44. Anderzijds is betoogd dat de rechtbank absoluut bevoegd blijft. Zie Van Schilfgaarde, Ontslag van een bestuurder, WPNR (1993) 6093, p.

390; Kluwers losbladige Rechtspersonen (Löwenstijn, bew. door Huizink), aant. 3 op art. 131 BW laat zich op dit punt niet uitdrukkelijk uit. Zie omtrent deze materie ook Ploum, Arbeidsrecht 1995, p. 5 t/m 8, die signaleert dat de lagere rechtspraak niet eenduidig is. Van der Heijden-Van der Grinten (1992) schrijven onder nr. 264, p. 467: 'Het woord betreffende mag in ruime zin worden verstaan. Op alle vorderingen die hun grondslag vinden in de relatie van vennootschap tot bestuurder, is de regeling van toepassing'.

9 De beschikking van de Rechtbank te Haarlem sluit aan bij eerstgenoemde visie.

10 In deze visie wordt echter niet verdisconteerd dat de artt. 2:131 en 241 BW niet aanknopen bij de functie van de werknemer ten tijde van de procedure, maar als criterium inhouden dat de vordering de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder betreft.

22

11 Het enkele feit dat de betrokkene als bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders is ontslagen, verandert de bestaande arbeidsovereenkomst met de besloten vennootschap niet. Indien -zoals in het onderhavige geval- de arbeidsovereenkomst is toegespitst op de omstandigheid dat betrokkene bestuurder is, betreft de arbeidsrechtelijke verhouding nog steeds de bestuurder, ook al kan deze na het ontslag door de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bestuurstaak niet meer uitoefenen. Vgl. in dit verband de derde alinea onder 3.6 van het geciteerde HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 (PAS). Een ontbindingsverzoek zal in de regel die bestaande arbeidsovereenkomst tussen de BV en de bestuurder betreffen.

12 Dit kan onder omstandigheden anders zijn. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat de betrokkene behalve als bestuurder tevens in andere betrekking voor de vennootschap heeft gewerkt en zijn verzoek de andere functie betreft. Ook is denkbaar -ik verwijs naar de onder 6 hierboven geciteerde rechtsoverweging uit het arrest van Uw Raad- dat de arbeidsovereenkomst zelf specifieke bepalingen bevat voor het geval de bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt ontslagen.

13 Dit alles doet echter niet af aan de algemene regel, dat ook na ontslag door de algemene vergadering van aandeelhouders het ontbindingsverzoek de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de betrokkene als (beoogd) bestuurder zal betreffen. Dit is naar mijn mening zeker het geval in het verzoekschrift dat tot de thans bestreden beschikking van de rechtbank te Haarlem heeft geleid. Het komt bij de bevoegdheidsvraag aan op het gestelde in het inleidende verzoekschrift. Zie r.o. 3.4 HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 211 (P.A.S).

14 Voorzover hier van belang, is in het bij de Rechtbank ingediende verzoekschrift gesteld: '3. Gerequestreerde is op 1 april 1994 voor onbepaalde tijd bij verzoekster in dienst getreden in de functie van directeur/bestuurder, tegen een bruto maandsalaris van Ć’10.500,= per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. (...)

13 Geconfronteerd met de dreiging dat belangrijke medewerkers hun dienstbetrekking zouden beĂŤindigen en om verdere nadelige consequenties voor het bedrijf te voorkomen, is op 18 juli 1994 gerequestreerde door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders, waarin het gehele gestorte kapitaal was vertegenwoordigd, met onmiddellijke ingang uit zijn functie ontslagen.

14 Nu gerequestreerde door het ontslag uit zijn functie is ontheven en zijn bevoegdheden als directeur niet meer kan uitoefenen, is de vennootschappelijke verhouding tussen partijen opgehouden te bestaan en is er dientengevolge geen grondslag om de arbeidsovereenkomst tussen partijen voort te zetten (enz.)'.

15 Over een andere inhoud van de arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld onder 6 en 12 hierboven, vermeldt het verzoekschrift niets. In haar vaststellingen onder 4.2 en 4.3 in de bestreden beschikking vermeldt de Rechtbank dan ook niets van deze aard. In cassatie zal dus (art. 419 lid 2 Rv.) uitgangspunt dienen te zijn dat het ontbindingsverzoek de overeenkomst tussen de (betrokkene als) bestuurder en de vennootschap betrof.

16 Bij de totstandkoming van de voorloper van art. 2:131 BW, namelijk art. 47e K1, is gediscussieerd over de vraag of de kantonrechter dan wel de rechtbank absoluut bevoegd diende te zijn in zaken betreffende de overeenkomst tussen de NV en de bestuurder. De regeling betreffende de besloten vennootschap was toen nog niet ingevoerd. Uiteindelijk is in zaken betreffende vorderingen van onbepaalde waarde of van boven een bepaalde waarde gekozen voor de rechtbank in verband met de grote (financiĂŤle) belangen die met dergelijke zaken veelal gemoeid zijn. Zie de Wet van 2 juli 1928 tot wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de naamloze vennootschap en regeling van de aansprakelijkheid voor het prospectus, Stb. 1928, 216, Handelingen Tweede Kamer 1926-1927, p. 1848-1852, waarbij het desbetreffende amendement werd aangenomen. Vgl. over dit artikel nog Kist, Beginselen van handelsrecht volgens de Nederlandsche wet, De naamloze vennootschap volgens de wet van 2 juli 1928, Stb. 216 (1929) nr 144; Molengraaff, 'Leidraad' I 1953, p. 285/286. (Vgl. Asser-Maeijer 2, III (1994) nr. 309, p. 394, 395).

17 Bij de wet van 10 maart 1984, Stb. 97 is de laatste volzin in art. 2:131 BW, die art. 1639w BW betreft, ingevoegd. Zulks is geschied naar aanleiding van de in het VV II Inv. gemaakte opmerking

23

dat uit de gebezigde redactie, waarin alleen over 'alle rechtsvorderingen' werd gesproken, zou kunnen worden afgeleid dat de bedoelde rechtbank niet bevoegd is kennis te nemen van de verzoekschriften betreffende genoemde overeenkomst. Voorgesteld werd in een toegevoegde volzin met name ondermeer de verzoekschriften uit art. 7A:1639w BW te noemen. Zie Parlementaire Geschiedenis NBW, Invoering Boeken 3, 5 en 6, 'Aanpassing Burgerlijk Wetboek' (1991), p. 291.

18 Bij deze achtergrond past dat na ontslag van een bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders de rechtbank van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met hem als bestuurder kennis neemt. Door het vennootschappelijke ontslag veranderen de met de zaak gemoeide financiĂŤle belangen in het algemeen immers niet, zodat de op deze gronden uitgesproken wenselijkheid dat de rechtbank de bevoegde rechter in de hier bedoelde zaken is, ook het ontbindingsverzoek in deze situatie betreft.

19 Als eerste middel van cassatie stel ik voor: Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder de artikelen 2:241 en 7A:1639w BW, doordat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat, nu de verzoeker als bestuurder van de besloten vennootschap door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als zodanig was ontslagen, het ontbindingsverzoek niet een arbeidsovereenkomst betrof met een bestuurder van de vennootschap, maar enkel met een werknemer, niet bestuurder, zodat de Rechtbank niet bevoegd is om van het ontbindingsverzoek kennis te nemen, althans doordat de Rechtbank door op grond van haar feitelijke vaststellingen omtrent de stellingen in het verzoekschrift tot haar onbevoegdheid te komen dit oordeel onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

20 In de tweede plaats wil ik Uw Raad de vraag voorleggen wat de rechter moet beslissen als hij zich onbevoegd acht van een verzoek uit art. 7A:1639w BW kennis te nemen omdat naar zijn oordeel op grond van het gestelde in het inleidende verzoekschrift een andere rechter bevoegd is.

In dit geval heeft de Rechtbank nadat zij zich onbevoegd had verklaard om van het ontbindingsverzoek kennis te nemen, de zaak niet verwezen naar de kantonrechter. Ik acht dit onjuist. Ik verzoek Uw Raad wegens het belang van de kwestie, het hier te ontwikkelen middel als een afzonderlijke vordering tot cassatie in het belang der wet te beschouwen.

21 In HR 28 februari 1992, NJ 1992, 671 (PAS), heeft Uw Raad beslist dat de artt. 157a en 157b Rv van overeenkomstige toepassing zijn op een verzoekschriftprocedure (als bedoeld in de artt.

429a e.v. Rv). Uw Raad heeft dit zelfs beslist met betrekking tot de faillissementsprocedure in HR 1 juli 1993, NJ 1993, 670. Op de ontbindingsprocedure uit art. 7A:1639w BW zijn de regels van de artt. 429a e.v. Rv. sedert de Wet van 10 maart 1984, Stb. 97 van toepassing (Vgl. Kluwers losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 73 bij de artt. 429a-429t, Boek I, titel 12). Lid 1 van art. 157a Rv. bepaalt dat de rechter, die van oordeel is dat de zaak bij een onbevoegde rechter aanhangig is gemaakt, en dat een andere gewone rechter bevoegd is, de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, verwijst naar de rechter die haar in die stand behoort te berechten. De lagere rechter is aan de verwijzing gebonden (art. 157b lid 2, laatste zin Rv). De Rechtbank heeft de zaak derhalve ten onrechte niet verwezen naar de Kantonrechter te Haarlem. Deze verwijzingsbevoegdheid sluit aan op die welke voor het geval van verknochtheid voorzien is in art.

7A:1639w lid 5 BW. 22 Mede ter voorkoming van negatieve competentiegeschillen in een geding als het onderhavige is het van belang dat Uw Raad ook hieromtrent afzonderlijk van het eerste middel in het belang der wet beslist.

23 Als tweede middel van cassatie stel ik voor: Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de procesregel dat de artt. 157a en 157b Rv. van overeenkomstige toepassing zijn in een verzoekschriftprocedure als voorzien in art. 7A:1639w BW, voor zover nodig in verband met de artt. 429a e.v. Rv. (artikel I van de Wet van 10 maart 1984 Stb. 97) en/of van art. 157a lid 1 Rv., doordat de Rechtbank -van oordeel dat zij uit hoofde van het geschil onbevoegd was- heeft volstaan zich in haar beschikking onbevoegd te verklaren zonder de zaak naar de naar haar oordeel bevoegde rechter te verwijzen.

24

24 Op grond van het voorgaande moge ik vorderen dat de Hoge Raad de bestreden beschikking van de Rechtbank te Haarlem op de beide afzonderlijk te behandelen gronden in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat die vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten, door partijen verkregen (art. 98 RO).

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instantie Met een op 1 september 1994 ter griffie van de Rechtbank te Haarlem ingekomen verzoekschrift heeft Atlantic Nominees B.V. -verder te noemen: de vennootschap- zich tot die Rechtbank gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en Johannes van den Elshout verder te noemen: Van den Elshout- op de voet van art. 7A:1639w BW wegens gewichtige redenen te ontbinden.

Nadat Van den Elshout tegen dit verzoek verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank zich bij beschikking van 2 februari 1995 onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen. (...)

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de Rechtbank heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie in het belang der wet ingesteld. (...)

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In het inleidend verzoekschrift heeft de vennootschap, voor zover te dezen van belang, gesteld:

• • •

• •

dat Van den Elshout op 1 april 1994 voor onbepaalde tijd bij haar in dienst is getreden in de functie van directeur/bestuurder; dat Van den Elshout op 18 juli 1994 door de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap met onmiddellijke ingang uit zijn functie is ontslagen; dat, nu Van den Elshout door het ontslag van zijn functie is ontheven en zijn bevoegdheden als directeur derhalve niet meer kan uitoefenen, de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen partijen is opgehouden te bestaan en er dientengevolge geen grondslag is om de arbeidsovereenkomst tussen partijen voort te zetten; dat Van den Elshout, gezien de aard van zijn functie, niet herplaatsbaar is in een andere functie binnen het bedrijf van de vennootschap; dat mitsdien sprake is van gewichtige redenen, te weten een wijziging in de omstandigheden, als bedoeld in art. 7A:1639w.

De Rechtbank heeft in haar bestreden beschikking overwogen, verkort weergegeven:

•

•

dat ter beantwoording staat de vraag of de rechtbank aan art. 2:241 BW bevoegdheid kan ontlenen 'in een geval als het onderhavige, waarin -zoals in het verzoekschrift is gestelddoor middel van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders uitsluitend de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen partijen is geëindigd en de arbeidsrechtelijke verhouding is blijven voortbestaan'; dat een ontslagbesluit als vorenbedoeld 'meebrengt dat de hoedanigheid van bestuurder ophoudt te bestaan, zodat het ontbindingsverzoek niet een overeenkomst betreft met een bestuurder van een vennootschap maar enkel een overeenkomst met een werknemer, nietbestuurder'.

25

Op deze gronden is de Rechtbank tot de slotsom gekomen dat zij niet bevoegd is van het onderhavige verzoek kennis te nemen. Zij heeft zich onbevoegd verklaard, zonder de zaak naar de Kantonrechter te verwijzen.

3.2 Het eerste middel is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat zij onbevoegd is tot kennisneming van het door de vennootschap ingediende ontbindingsverzoek.

Het middel treft doel. Art. 2:241 heeft betrekking op rechtsvorderingen betreffende 'de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder', alsmede op verzoeken als bedoeld in art.

7A:1639w betreffende zodanige overeenkomsten. Indien, zoals de Rechtbank in dit geval op grond van het door de vennootschap gestelde tot uitgangspunt heeft genomen, het door de algemene vergadering van aandeelhouders genomen ontslagbesluit de hoedanigheid van bestuurder maar niet de arbeidsovereenkomst heeft doen eindigen, volgt hieruit niet dat een op deze overeenkomst betrekking hebbende rechtsvordering of ontbindingsverzoek niet meer zou gelden als een vordering of verzoek betreffende 'de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder' in de zin van art. 2:241. Ook wanneer het ontslagbesluit van de algemene vergadering wèl de beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder meebrengt, zoals het geval zal kunnen zijn als niet een aan die beëindiging in de weg staand verbod, zoals dat van art. 7A:1639h lid 3 (zie HR 13 november 1992, NJ 1993, 265), van toepassing is, dient een rechtsvordering die betrekking heeft op rechten of verplichtingen die voortvloeien uit de beëindigde overeenkomst, te worden aangemerkt als een rechtsvordering als bedoeld in art. 2:241.

De hier aanvaarde uitleg van art. 2:241 -die uit de aard der zaak evenzeer geldt voor art. 2:131vindt reeds steun in de bewoordingen van deze bepaling, nu het eindigen van de hoedanigheid van bestuurder niet wegneemt dat de overeenkomst waarop de rechtsvordering of het verzoek betrekking heeft, nog steeds de overeenkomst is die destijds is gesloten tussen de vennootschap en degene die krachtens die overeenkomst als haar bestuurder werkzaam zou zijn (door de wet kortweg aangeduid als: de bestuurder). Deze uitleg strookt voorts met de gedachte die blijkens de door de Procureur-Generaal in zijn voordracht onder 16 weergegeven wetsgeschiedenis aan de (voorloper van de) bepaling ten grondslag ligt, te weten dat het in verband met de grote financiële belangen die soms met geschillen tussen een vennootschap en haar bestuurder gemoeid zijn, wenselijk is dat de rechtbank en in hoger beroep het gerechtshof over dergelijke geschillen oordelen; dergelijke geschillen zullen immers niet alleen tijdens, maar ook -en wellicht zelfs vakerna afloop van het dienstverband tot procedures kunnen leiden. Ook afgezien van deze achtergrond van de bepaling, ligt het uit een oogpunt van systematiek niet voor de hand, voor het antwoord op de vraag of de kantonrechter dan wel de rechtbank bevoegd is, onderscheid te maken al naargelang het geschil vóór dan wel ná de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke verhouding in rechte aanhangig wordt gemaakt.

Tenslotte dient nog te worden opgemerkt dat hier niet aan de orde is het geval dat de met de bestuurder gesloten overeenkomst inhoudt dat hij naast zijn functie van bestuurder tevens een andere functie in de onderneming van de vennootschap of in de onderneming van een met haar verbonden vennootschap vervult.

3.3 Het tweede middel strekt ten betoge dat de Rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de zaak te verwijzen naar de rechter die naar haar oordeel bevoegd was van het onderhavige verzoek kennis te nemen.

Het middel is gegrond. Een redelijke, aan de eisen van een goede procesorde beantwoordende en met het stelsel van de wet verenigbare wetstoepassing brengt mee dat in een verzoekschriftprocedure waarop de art. 429a-429r Rv. van toepassing zijn, het bepaalde in de art.

157a en 157b Rv. van overeenkomstige toepassing is.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt, in het belang der wet, de beschikking van de Rechtbank te Haarlem van 2 februari 1995; verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen.

26

JOR 2001/1 Hoge Raad 15 december 2000, R99/215HR. ( Mr. Mijnssen Mr. Heemskerk Mr. Jansen Mr. Fleers Mr. Hammerstein ) (Concl. plv. P-G Mok )

H. van Ekelenburg te Laren, verzoeker tot cassatie, advocaat: mr. R. Menschaert, tegen 1. Squamish Corporation NV te Willemstad, Curaçao, 2. Hotel Maatschappij Leiden BV te Leiden, verweersters in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. \.

Inschrijving als bestuurder in Handelsregister zonder benoemingsbesluit AvA, Geen toepasselijkheid van vertrouwensbeginsel ex art. 3:35 BW ten aanzien van benoeming, Evenmin sprake van rechtsverwerking [BW Boek 2 - 16; 242; BW Boek 3 - 35; Hrw - 23]

» Samenvatting De aard van de regel dat benoeming van een bestuurder van een nv of bv geschiedt door de AvA, tenzij de benoeming geschiedt door de RvC (art. 2:132 en 2:242 BW), brengt mee dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een dergelijk besluit, op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd, als bestuurder van de vennootschap moet worden aangemerkt. De aard van genoemde bepalingen verzet zich evenzeer ertegen dat wordt aangenomen dat de vennootschap het recht kan verwerken zich ertegen te verzetten dat degene die, ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit, meent dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd als zodanig moet worden aangemerkt. beslissing/besluit » Uitspraak Cassatiemiddel Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de rechtbank in voornoemde beschikking, waarvan de inhoud hier als overgenomen moet worden beschouwd, heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in de bestreden beschikking is opgenomen, zulks om de volgende, mede in hun onderlinge samenhang te beschouwen redenen: Ten onrechte, niet althans onvoldoende gemotiveerd, overweegt de Rechtbank in ro. 5.4 dat “Gelet op de aard van de rechtshandeling kan niet worden aanvaard dat de benoeming van een bestuurder kan worden gerealiseerd door een beroep op de vertrouwensleer met terzijdestelling van art. 2:242 BW. De Rechtbank verwerpt dan ook de subsidiaire stelling van Van Ekelenburg; al hetgeen Van Ekelenburg in dit verband nog heeft aangevoerd, zoals omtrent de risico’s die verband houden met de Antillenstructuur en met het onnodig gebruik van de Engelse taal, kunnen aan dit oordeel niet afdoen en behoeven om die reden geen bespreking.;” en in ro. 5.5

27

“Wat ook zij van de gedragingen van Squamish en HML (...), die gedragingen kunnen er niet toe leiden dat Van Ekelenburg thans, voor de periode gelegen tussen 20 mei en 2 juli 1998, als bestuurder van HML moet worden aangemerkt.”, waarbij de rechtbank ten onrechte en ongemotiveerd het beroep van Van Ekelenburg op rechtsverwerking van de zijde van Sqamish en HML verwerpt (...)” (...) op grond van vergelijkbare overwegingen als het voorgaande.”

Toelichting: De rechtbank miskent de, in casu gevolgde en algemene, praktijk waarbij het besluit tot benoeming van een bestuurder van HML door de enig aandeelhouder van HML, Sqamish, als rechtsgeldige rechtshandeling van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van HML, geschiedt middels eenvoudige mededeling van die aandeelhouder, zonder dat sprake is van een afzonderlijke bijeenroeping van die AVA en dat zulks in de aan mr. Fleskens als gevolmachtigde van Sqamish gegeven “proxy” ligt besloten, nu zulks rechtens en conform de statuten van HML mogelijk is.

Het in de “proxy” genoemde recht van mr. Fleskens om namens Sqamish op de AVA van HML de stem uit te brengen ter uitvoering van genoemd besluit en tot aanwijzing van een bestuurder, komt dan, onder de navolgende uit de gedingstukken blijkende feiten en omstandigheden, geen zelfstandige betekenis toe, omdat: A – J. Bosch als enig directeur van Sqamish en enig aandeelhouder van HML, alsmede mr. Fleskens niet betwisten dat dringend iemand namens HML de bevoegdheid van bestuurder/directeur moest hebben teneinde de noodzakelijke rechtshandelingen te verrichten bij verkoop van onroerend goed ter voorkoming van schade bij HML wegens dreigende executieveiling van dat onroerend goed door hypotheekhouders terwijl niemand anders dan Van Ekelenburg daartoe voorhanden was; B – Van Ekelenburg, die ook vanaf 1993 directeur van ICBS – een dochter van HML – was, al jaren van de accountant en vertegenwoordiger van de aandeelhouders van HML, drs. Van Wijlen, instructies ontving hoe voor ICBS en vanaf mei 1997 hoe als beheerder voor HML te handelen, waardoor de aandeelhouders van HML – en daarmee Sqamish die voorjaar 1998 haar aandelenbezit uitbreidde en alle aandelen van HML verwierf – aktief meewerkten aan de gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van drs. Van Wijlen toen deze laatste Van Ekelenburg verzocht namens Sqamish zich als directeur van HML in te laten schrijven; C – Na de ontvangst van de, door drs. Van Wijlen van de naam Van Ekelenburg voorziene, “proxy” deze laatste ook nu weer mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van drs. Van Wijlen namens Sqamish; D – Mr. Fleskens in diens brief aan drs. Van Wijlen van 1 juli 1998 derde alinea stelt dat” (...) U willens en wetens de schijn heeft gewekt dat ik gebruikmakend van mijn bevoegdheid Van Ekelenburg heb benoemd, dan wel de proxy is afgegeven om Van Ekelenburg te benoemen.” (m.n. prod. 6, 8, 12 concl. v. antw. in conv. tevens eis in reconv. d.d. 3 maart 1999 van Van Ekelenburg rolno. 98/3216, overgelegd bij akte overlegging producties d.d. 6 juli 1999 van Van Ekelenburg); Mr. Fleskens stuurde direkt na ontvangst van de aan hem op 8 mei 1998 afgegeven proxy een kopie (met welk ander doel dan om daarvan gebruik te maken?) aan drs. Van Wijlen (pleitnota Fleskens d.d. 4 december 1998, p. 3) die half mei 1998 door drs. Van Wijlen als vertegenwoordiger van Sqamish en na nauw overleg met Ch. Kazantzis (voormalig directeur van HML) werd ingevuld met de naam Van Ekelenburg en naar deze toegestuurd.

Mr. Fleskens wendde zich blijkens diens brief van 28 mei 1998 niet alleen toen, maar al eerder tot Van Ekelenburg in diens hoedanigheid van directeur van HML en mr. Fleskens deed zulks nog weer in diens brief van 12 juni 1998 met verzoek aan Van Ekelenburg om een AVA bijeen te roepen.

Reeds hieruit blijkt dat mr. Fleskens op actieve wijze inhoud gaf aan de benoeming van Van Ekelenburg als directeur van HML, zodat mr. Fleskens niet achteraf met succes zich erop kan beroepen dat de benoeming van Van Ekelenburg niet rechtsgeldig is omdat hij geen gebruik zou hebben gemaakt van diens proxy.

28

Dit beroep is dan verwerkt.

Anders gezegd: mr. Fleskens is door diens handelen niet alleen mede verantwoordelijk voor de door drs. Van Wijlen gewekte gerechtvaardigde schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid waarvan hij drs. Van Wijlen beticht (en waarop Van Ekelenburg mocht vertrouwen), maar mr.

Fleskens heeft door diens handelen tevens de bevoegdheid van drs. Van Wijlen tot benoeming van Van Ekelenburg bevestigd en daardoor (impliciet) de proxy geëffectueerd waaraan Sqamish als enig aandeelhouder van HML is gebonden (zie producties bij de exceptie van onbevoegdheid tevens verweerschrift d.d. 3 december 1998); De rechtbank miskent dat aldus de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat Van Ekelenburgs inschrijving in het handelsregister als directeur/bestuurder niet rechtsgeldig zou zijn; Althans diende de rechtbank te motiveren waarom in het onderhavige geval, gelet op de aard van de rechtshandeling, niet kan worden aanvaard dat de benoeming van Van Ekelenburg is (noch kan zijn of kan worden) gerealiseerd door een beroep op de vertrouwensleer – niet, naar de rechtbank ten onrechte overweegt – met terzijde stelling van art. 2:242 BW – maar in aanvulling op dat artikel –.

Immers overweegt de rechtbank in r.o. 5.4 en 5.5 dat in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard dat de benoeming van een bestuurder kan worden gerealiseerd door een beroep op de vertrouwensleer, daarbij ongemotiveerd voorbij gaand aan de bijzondere feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Deze overweging en het in r.o. 5.4 gegeven oordeel – dat al hetgeen Van Ekelenburg in dit verband nog heeft aangevoerd daaraan niet kan afdoen en om die reden geen bespreking hoeven –, zijn daardoor niet begrijpelijk waardoor de beslissing niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Conclusie plv. Procureur-Generaal (mr. Mok) 1. Feiten 1.1. Van Ekelenburg, verzoeker van cassatie, heeft, naar de rechtbank in haar bestreden vonnis heeft vastgelegd, op 20 mei 1998 [noot:1] in het Handelsregister van de Kamer van koophandel en fabrieken voor Amsterdam (kantoor Haarlem) laten inschrijven [noot:2] dat hij met ingang van 11 mei 1998 in de functie is getreden van (enig) bestuurder van Hotel Maatschappij Leiden (HML – verweerster in cassatie sub 2).

Zulks zou conform zijn aan een door hem op 7 mei 1998 ondertekend inschrijfformulier [noot:3].

1.2. Nadien heeft Van Ekelenburg in het Handelsregister laten inschrijven dat hij met ingang van 2 juli 1999 de functie van bestuurder van HML heeft beëindigd.

1.3. Squamish, verweerster in cassatie sub 1, is 100% aandeelhoudster van HML. 1.4. De achtergrond van deze zaak is kennelijk een geschil rond de verkoop van onroerend goed van I.C.B.S. B.V. (een dochtervennootschap van HML) en “reputatieschade” die Van Ekelenburg in dit verband geleden zou hebben [noot:4].

2. Verloop procedure 2.1. Bij inleidend verzoekschrift van 16 oktober 1998 hebben Squamish en HML aan de kantonrechter in Haarlem doorhaling verzocht van de inschrijving van Van Ekelenburg per 11 mei 1998 als bestuurder van HML. Dit verzoek was gebaseerd op art. 23 van de Handelsregisterwet [noot:5].

Zij hebben aangevoerd dat de inschrijving onjuist was omdat de (enig) aandeelhoudster van HML geen besluit tot benoeming van Van Ekelenburg had genomen.

29

2.2. Bij beschikking van 30 maart 1999 heeft de kantonrechter doorhaling gelast van de inschrijving dat Van Ekelenburg per 11 mei 1998 als bestuurder van HML in functie was getreden.

2.3. Van deze beschikking is Van Ekelenburg in beroep gekomen bij de rechtbank in Haarlem. De rechtbank heeft, bij uitspraak van 3 november 1999, de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.

2.4. Tegen de beschikking van de rechtbank heeft Van Ekelenburg (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één middel.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1.1. In ro. 5.3 van haar beschikking heeft de rechtbank gememoreerd dat bestuurders op grond van de statuten van HML bij besluit van de a.v.a. worden benoemd. Voorts heeft zij aldaar vermeld dat HML betoogd heeft dat een besluit tot benoeming van Van Ekelenburg tot bestuurder niet is genomen.

Weliswaar heeft Van Ekelenburg deze stelling bij gebrek aan wetenschap betwist, maar de rechtbank heeft die betwisting als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

3.1.2. Het cassatierekest gaat onder het kopje “toelichting” uitgebreid in op de praktijk van benoeming van bestuurders van HML, op de betekenis van een door Van Ekelenburg aangevoerde “proxy” [noot:6] en op de feitelijke gang van zaken rond de (ongeldige) benoeming van Van Ekelenburg tot bestuurder van HML. De toelichting lijkt ten dele een herhaling van hetgeen de raadsman van Van Ekelenburg in feitelijke aanleg heeft gesteld. Zij mondt echter, voorzover ik begrijp, niet uit in een klacht tegen het door de rechtbank in ro. 5.3 gegeven oordeel [noot:7].

3.1.3. De stelling in het cassatierekest (p. ) dat de rechtbank zou hebben miskend dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat Van Ekelenburgs inschrijving als bestuurder niet rechtsgeldig zou zijn, wekt ook de indruk dat het middel niet opkomt tegen de feitelijke beslissing van de rechtbank in ro. 5.3, inhoudend dat vaststaat dat geen rechtsgeldig benoemingsbesluit (nl. tot benoeming van Van Ekelenburg tot bestuurder) is genomen.

3.2.1. Ik houd het er dan ook voor dat het middel slechts klaagt over de in de roo. 5.4 en 5.5 gegeven beslissingen. Deze houden in:

• •

dat, gelet op de aard van de rechtshandeling niet kan worden aanvaard dat de benoeming van een bestuurder kan worden gerealiseerd door een beroep op de vertrouwensleer, met terzijdestelling van art. 2:242 BW (ro. 5.4); dat het betoog van Van Ekelenburg, als zouden verweersters, omdat zij via hun raadsman van Ekelenburg als directeur van HML hebben aangeschreven, het recht hebben verwerkt zich te beroepen op het ontbreken van een vastlegging van de benoeming van Van Ekelenburg, faalt (ro. 5.5).

3.2.2. De eigenlijke klacht van het middel is het beroep op redelijkheid en billijkheid, dat hiervóór (par. 3.1.3) al is weergegeven, althans dat de rechtbank, gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval, gemotiveerd had moeten aangeven waarom de benoeming van Van Ekelenburg tot bestuurder niet kon worden aanvaard met een beroep op de vertrouwensleer (of rechtsverwerking) [noot:8].

3.2.3. Art. 2:242 BW luidt, voorzover hier van belang: “De benoeming van bestuurders geschiedt (...) door de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij zij overeenkomstig artikel 272 van dit Boek door de raad van commissarissen geschiedt.”

Art. 2:272 (behorend bij de bijzondere regeling van de structuur-b.v.) bepaalt dat de raad van commissarissen de bestuurders van een besloten vennootschap benoemt. Zoals reeds naar voren

30

kwam (par. 3.1.1) benoemde bij HML de a.v.a. de bestuurders [noot:9]. Dat de vennootschap onder de bijzondere regeling zou vallen, is niet gebleken.

3.2.4. Het cassatierekest (p. 4, 3e al.) bevat in dit verband de gedachte dat de vertrouwensleer geen terzijdestelling is van art. 2:242 BW, doch een aanvulling op dit artikel.

Dat lijkt mij echter een woordenspel. Ook een aanvulling (door ongeschreven recht) van een wettelijk voorschrift houdt een afwijking daarvan in.

3.2.5. De rechtbank heeft, anders dan het middel verdedigt, haar beslissing wel gemotiveerd, nl. met een beroep op de aard van de rechtshandeling (benoeming van een bestuurder van een besloten vennootschap).

In de literatuur wordt aangenomen dat de regeling van art. 2:242 van dwingend recht is [noot:10].

Ook die omstandigheid zal samenhangen met de aard van de rechtshandeling.

3.2.6. De Hoge Raad heeft een aantal jaren geleden m.b.t. een secretaris-penningmeester van een coöperatie beslist dat voor (rechtsgeldige) inschrijving in het handelsregister een geldig benoemingsbesluit van de ledenvergadering vereist is [noot:11]. De gedachte van de toenmalige advocaat-generaal Berger, dat de bevoegdheid van de rechtspersoon om zich hierop te beroepen, door rechtsverwerking te niet gegaan kan zijn, volgde de Hoge Raad niet.

Maeijer concludeerde in zijn NJ-noot: “(...) het gaat te ver om binnen het in eerste instantie door statuten en wet bepaalde kader van de rechtspersoon te aanvaarden dat zonder enigerlei hiertoe, door de statuten aangewezen besluitvorming een feitelijke situatie onder invloed van de goede trouw zou kunnen uitgroeien tot een door het interne recht van de rechtspersoon geschraagde situatie.”

3.2.7. Ik zou menen dat wat in dit verband voor een secretaris-penningmeester van een coöperatie geldt, ook moet gelden voor de bestuurder van een besloten vennootschap.

Sinds 1977 is zowel het rechtspersonenrecht als het handelsregisterrecht ingrijpend gemoderniseerd, maar ik zie in de wijzigingen van de wetgeving geen grond om in de onderhavige materie een andere lijn te kiezen dan in 1977. De uitzondering die art. 2:16, lid 2, tweede zin, BW maakt op de hoofdregel van dat artikel [noot:12] (een verbijzondering van art. 3:35) wijst er veeleer op dat de in 1977 door de Hoge Raad gegeven beslissing past in de gedachtengang van de latere wetgever.

3.2.8. Oordeelt men dat Van Ekelenburg geen bestuurder van HML is geweest, dan is het juist dat de inschrijving van dit bestuurderschap in het handelsregister is doorgehaald. Zoals ook verweerders in hun verweerschrift in cassatie hebben doen stellen, moet het handelsregister, ook met betrekking tot een afgesloten periode, de werkelijke situatie weergeven.

3.3. Het middel is dan ook vruchteloos voorgesteld.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 20 oktober 1998 ter griffie van het Kantongerecht te Haarlem ingediend verzoekschrift hebben verweersters in cassatie – verder gezamenlijk te noemen: Squamish en HML – zich gewend tot de Kantonrechter aldaar en verzocht doorhaling te gelasten van de inschrijving van eiser tot cassatie – verder te noemen: Van Ekelenburg – van 11 mei 1998 als bestuurder van verweerster in

31

cassatie sub 2 – verder te noemen: HML – in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Haarlem.

Van Ekelenburg heeft het verzoek bestreden.

De Kantonrechter heeft bij beschikking van 30 maart 1999 doorhaling gelast van de inschrijving in het Handelsregister in dossier nummer 34096733 ten name van HML dat Van Ekelenburg per 11 mei 1998 als bestuurder in functie is getreden.

Tegen deze beschikking heeft Van Ekelenburg hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Haarlem.

Bij beschikking van 3 november 1999 heeft de Rechtbank de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het gaat in dit geding om het volgende. Verweerster in cassatie onder 1 (verder afzonderlijk te noemen: Squamish) houdt alle aandelen in verweerster in cassatie onder 2 (verder afzonderlijk te noemen: HML). HML is in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam (kantoor Haarlem) ingeschreven. Op 20 mei 1998 heeft Van Ekelenburg opgegeven dat hij als bestuurder van HML in het Handelsregister moest worden ingeschreven. In het Handelsregister is ingeschreven dat Van Ekelenburg sedert 11 mei 1998 bestuurder is van HML. Nadien heeft Van Ekelenburg in het Handelsregister laten inschrijven dat hij met ingang van 2 juli 1999 de functie van bestuurder van HML heeft beĂŤindigd.

Volgens art. 13 lid 2 van de statuten van HML worden bestuurders van de vennootschap benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, zulks in overeenstemming met de hoofdregel van art. 2:242 BW. Squamish c.s. hebben in dit geding verzocht dat de doorhaling zal worden gelast van de inschrijving van 20 mei 1998, inhoudende dat Van Ekelenburg met ingang van 11 mei 1998 als bestuurder van HML in functie is getreden. De Kantonrechter heeft het verzoek toegewezen. De Rechtbank heeft de tegen de beschikking van de Kantonrechter aangevoerde grieven verworpen.

3.2.1. Het middel richt klachten tegen de rov. 5.4 en 5.5 van de beschikking van de Rechtbank. In rov. 5.4 heeft de Rechtbank geoordeeld, kort weergegeven, dat de benoeming van Van Ekelenburg tot bestuurder van HML ingevolge art. 2:242 BW diende te geschieden door de algemene vergadering van aandeelhouders en dat, gelet op de aard van deze rechtshandeling, niet kan worden aanvaard dat, met terzijdestelling van art. 2:242, de benoeming van een bestuurder kan worden gerealiseerd door een beroep op de vertrouwensleer. In haar rov. 5.5 is de Rechtbank ingegaan op het betoog van Van Ekelenburg dat Squamish c.s. het recht hebben verwerkt om zich erop te beroepen dat Van Ekelenburg niet bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is benoemd. De Rechtbank heeft dit beroep op rechtsverwerking verworpen.

Het middel bestrijdt niet het oordeel van de Rechtbank dat Van Ekelenburg niet bij een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van HML is benoemd.

3.2.2. De aard van de regel dat de benoeming van een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap geschiedt door de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij de benoeming geschiedt door de raad van commissarissen (art. 2:132 en 2:242 BW), brengt mee dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een dergelijk besluit, op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd, als bestuurder van de vennootschap moet worden aangemerkt. De aard van genoemde bepalingen verzetten zich evenzeer ertegen dat wordt aangenomen dat de vennootschap het recht kan verwerken zich ertegen te verzetten dat degene die, ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit, meent dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd als zodanig moet worden aangemerkt. Hierop stuiten de in het middel vervatte rechtsklachten af.

32

3.2.3. Voorzover het middel de voormelde oordelen bestrijdt met motiveringsklachten, falen deze omdat de oordelen van de Rechtbank niet onbegrijpelijk zijn en geen nadere motivering behoefden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Ekelenburg in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Dit is een voor de praktijk belangrijke uitspraak. Het gaat in deze zaak om een procedure op de voet van art. 23 Hrw. Deze bepaling biedt de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken om correcties in het handelsregister te gelasten. Een dergelijk verzoek is ingediend door Hotel Maatschappij Leiden BV (HML) en haar enig aandeelhoudster. Verzocht wordt de inschrijving van Van Ekelenburg (E) als bestuurder door te halen. Deze inschrijving berust op een opgave afkomstig van E. E verzet zich tegen de verlangde doorhaling. Zie voor de achtergrond van deze zaak de conclusie van het OM sub 1.4. De kantonrechter te Haarlem wijst het verzoek toe. Deze beslissing wordt bevestigd door de rechtbank Haarlem en de Hoge Raad.

2. De juistheid van de inschrijving hangt af van de vraag of E (rechtsgeldig) tot bestuurder is benoemd. De vennootschap stelt dat dit niet het geval is. E betoogt het tegendeel. Vaststaat dat er geen schriftelijk bewijs aanwezig is in de vorm van notulen of besluitenlijst van een AvA. De rechtbank acht het terecht mogelijk dat E feiten of omstandigheden aanvoert, waaruit niettemin blijkt dat een besluit is genomen. Daaraan staat art. 2:230 lid 4 BW niet in de weg. Hierin is bepaald dat het bestuur van de genomen besluiten aantekening houdt. De vastlegging van het besluit vormt echter geen bestaanseis. Het besluit zelf is, behoudens bijzondere wettelijke of statutaire bepalingen, vormvrij. Een uitzondering biedt het arrest Janssen Pers (NJ 1995, 595, m.nt. Ma.) in samenhang met art. 2:238 BW. Een buiten vergadering tot stand gekomen besluit is ingevolge art. 2:238 BW alleen mogelijk indien (onder meer) de stemmen schriftelijk zijn uitgebracht. In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat wanneer de vennootschap slechts één aandeelhouder kent, aan deze laatste eis is voldaan indien diens besluit schriftelijk is vastgelegd. Besluitvorming buiten vergadering vereist dus hoe dan ook een schriftelijk stuk. Zie over de gevolgen van schending van deze vormeis Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen (1999), Groningse reeks, p. 82 e.v. De rechtbank is van oordeel dat E zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd en neemt daarom als vaststaand aan dat geen rechtsgeldig benoemingsbesluit is genomen (r.o. 5.3).

3. De Hoge Raad kon zich derhalve beperken tot de twee overige andere stellingen van E, die hij ook bij de rechtbank al naar voren had gebracht. De eerste van die stellingen houdt in dat hij mocht vertrouwen op de bij hem gewekte schijn van benoeming, gewekt door verklaringen of gedragingen van de vennootschap. Hij doet dus een beroep op het vertrouwensbeginsel van art.

3:35 BW. Aan de vraag of bij E inderdaad vertrouwen in deze zin is gewekt, komt de rechtbank echter niet toe. Toepassing van dit vertrouwensbeginsel is op grond van art. 3:59 BW in het rechtspersonenrecht slechts mogelijk, indien de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzet. Het dwingendrechtelijk karakter van art. 2:242 BW, dat het recht tot benoeming van bestuurders neerlegt bij de AvA, verzet zich volgens de rechtbank tegen een benoeming buiten deze bepaling om. De Hoge Raad onderschrijft dit standpunt. Ik meen dat voor deze zienswijze pleit de centrale rol die de bestuurder vervult bij de vennootschap, met name ook in het rechtsverkeer met derden. Daarom dient zo weinig mogelijk onzekerheid te bestaan omtrent de vraag wie deze functie vervult. Verder sluit deze benadering systematisch aan bij art. 2:16 lid 2 BW, dat meebrengt dat indien wél vaststaat dat een benoemingsbesluit is genomen, doch dit is nietig of vernietigbaar, deze ongeldigheid altijd aan de benoemde kan worden tegengeworpen. Op de schijn die van een wél genomen, maar ongeldig besluit uitgaat, kan de pseudo-bestuurder dus evenmin een beroep doen. Omdat het gaat om toetreding tot de kring van de rechtspersoon, behoort het belang van de vennootschap volgens de Minister te overwegen. Vgl. Maeijer/Schreurs, Parl. Gesch. Rechtspersonen- en vennootschapsrecht, p. 79. Zie ook de conclusie van het OM sub 3.2.7.

33

4. De laatste stelling van E is dat de vennootschap en haar aandeelhoudster hun recht hebben verwerkt zich te beroepen op het ontbreken van een benoemingsbesluit. In het voetspoor van de rechtbank overweegt de Hoge Raad m.i. terecht dat de aard van art. 2:242 BW zich ertegen verzet dat de vennootschap haar recht te dezer zake kan verwerken. Al eerder oordeelde de Hoge Raad, in een geval waarin het ging om de benoeming van een penningmeester bij een coöperatie, in afwijzende zin: HR 2 juni 1977, NJ 1978, 238, m.nt. Ma (Recourt). Zie ook de conclusie van het OM, sub 3.2.6. Voor de goede orde wijs ik erop dat de vordering van de vennootschap tot vernietiging van een benoemingsbesluit wel binnen de vervaltermijn van één jaar dient te worden ingesteld (art. 2:15 BW).

5. Het vorenstaande is m.i. van overeenkomstige toepassing op de benoeming van een bestuurder door de RvC van een structuurvennootschap (art. 2:272 BW) en op de benoeming van een commissaris, ongeacht of deze door de AvA of de RvC wordt benoemd. Voor dit laatste pleit dat in genoemd art. 2:16 lid 2 BW de bestuurder en de commissaris over één kam worden geschoren.

6. Deze beschikking helpt ons weer enigszins verder in het mijnenveld van de besluitvorming.

Enigszins, omdat deze beschikking wel weer de vraag oproept of de aard van art. 2:242 BW zich ook verzet tegen een stilzwijgend genomen benoemingsbesluit of in de woorden van art. 3:37 BW: een besluit dat in één of meer gedragingen besloten ligt. Ik ben geneigd die vraag bevestigend te beantwoorden. Ik wijs in dit verband ook op Rechtbank Amsterdam 15 mei 1996, «JOR» 1996/71, m.nt. I, waarin wordt overwogen dat de uitgifte van aandelen en het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen een expliciet en concreet besluit vergt.

Stel dat de inschrijving als bestuurder in het handelsregister is gebaseerd op een formulier dat wél (mede) is ondertekend door de enig aandeelhouder. Mag dit worden gezien als een schriftelijke vastlegging van een buiten vergadering genomen besluit? In de arbeidsrechtelijke jurisprudentie wordt de vraag of uit dit feit een benoemingsbesluit mag worden afgeleid tot nu toe uiteenlopend beantwoord. Zie Verburg, Arbeidsrecht 1999/12. Ook in de jurisprudentie omtrent art. 2:248 BW speelt dit punt. In Hof ’s-Gravenhage 28 september 1999, «JOR» 1999/252 verwerpt dit hof de stelling van een zekere Wouters dat hij géén bestuurder is van de gefailleerde vennootschap, simpelweg met een beroep op de, naar ik begrijp, alleen door hemzelf ondertekende opgave als bestuurder bij het handelsregister.

7. Nog een enkele opmerking over de Handelsregisterwet, die in cassatie inhoudelijk geen rol meer heeft gespeeld. E had zich in mei 1998 als bestuurder laten inschrijven en in juli 1999 weer als zodanig laten uitschrijven. Niettemin overweegt de rechtbank (r.o. 5.7) dat het toch zinvol is om de eerste inschrijving ongedaan te maken. De strekking van art. 23 Hrw is namelijk dat het dossier zoveel mogelijk in overeenstemming met de werkelijkheid wordt gebracht. Deze strekking brengt m.i. mee om ook de onjuiste uitschrijving te laten doorhalen. Onkundige derden die met de pseudo-bestuurder hebben gehandeld, worden volgens de rechtbank (r.o. 5.8) beschermd. Vgl. art.

18 Hrw en art. 2:6 lid 3 BW. Aldus ook de Hoge Raad in voormelde beschikking uit 1977. » Voetnoten [1] De kantonrechter (beschikking van 30 maart 1999, p. 1) noemt als datum waarop Van Ekelenburg opgave heeft gedaan 7 mei 1998, d.i. de datum waarop Van Ekelenburg het inschrijvingsformulier heeft ondertekend. Volgens de verklaring van J. Bosch, nr. 7, p. 2 (prod. VI bij pleitnota van advocaat van Squamish en HML, in feitelijke instanties d.d. 4 december 1998) is de inschrijving gedaan op 19 mei 1998. Uit het door de KvK ingevulde inschrijfformulier zelf (overgelegd door de KvK bij haar brief van 11 november 1998), blijkt dat de inschrijving is ontvangen op 19 mei 1998.

Uit de brieven van de KvK van 2 december 1998 (prod. E bij de exceptie van onbevoegdheid tevens verweerschrift d.d. 3 december 1998) en van 11 november 1998 blijkt dat Van Ekelenburg op 20 mei bij het handelsregister is ingeschreven als bestuurder. Het is aannemelijk dat Van Ekelenburg op 19 mei 1998 opgave heeft gedaan en dat de KvK deze opgave op 20 mei 1998 heeft verwerkt. Overigens doet het er voor het geschil in cassatie niet toe of Van Ekelenburg opgave heeft gedaan op 19 dan wel op 20 mei 1998 [2]

34

Onder dossiernummer 34096733 [3] O.a. overgelegd als prod. 1 bij het inleidend verzoekschrift, als bijlage bij de brief van de KvK van 2 december 1998 (prod. E bij de exceptie van onbevoegdheid tevens verweerschrift) en als bijlage bij de brief van de KvK aan de kantonrechter van 11 november 1998. Opmerkelijk is dat dit alle verschillende versies lijken te zijn. Wel zijn alle versies op 7 mei 1998 door Van Ekelenburg ondertekend, terwijl hij volgens de opgave eerst per 11 mei 1998 directeur zou zijn [4] Vgl. pleitnota advocaat Squamish en HML d.d. 6 juli 1999, nr. 21, p. 6. Over dit geschil is (of was) een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank in Amsterdam, tussen Van Ekelenburg, Nobis Laren B.V. en H. van Ekelenburg Bedrijfsonroerend goed B.V. tegen B.V. International Consultancy and Business Services “I.C.B.S.” (rolnummer 96/3216) [5] Het inleidend verzoekschrift beroept zich op art. 28 Handelsregisterwet, daarmee kennelijk doelend op het oude art. 26 Handelsregisterwet (vergelijkbaar met het huidige art. 23 Handelsregisterwet, in werking getreden op 1 oktober 1997) [6] O.a. overgelegd als prod. V bij de pleitnota van de raadsman van Squamish en HML d.d. 4 december 1998 (het originele, niet ingevulde exemplaar) en als prod. A1 bij de exceptie van onbevoegdheid tevens verweerschrift d.d. 3 december 1998 (het ingevulde exemplaar) [7] Zie ook het verweerschrift in cassatie, nr. 4, p. 3 [8] Het cassatierekest (p. 4) noemt alleen de vertrouwensleer expliciet. Uit de overige tekst van het cassatierekest en m.n. uit het feit dat het middel zich mede tegen ro. 5.5 richt, is op te maken dat het cassatierekest mede het oog heeft op rechtsverwerking [9] “Volgens het gewone model”, aldus Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, 1992, 247, p. 436 [10] Van der Heijden/Van der Grinten, t.a.p.: Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 255, p. 326 [11] HR 2 juni 1977, NJ 1978, 238 (Recourt), m.nt. J.M.M. Maeijer [12] Vgl. Asser-Maeijer, 2-II, 1997, nr. 149, p. 159–161

35

JAR 2003/277 Gerechtshof Amsterdam 23 oktober 2003, 1197/03 SKG. ( Mr. Coeterier Mr. Streefkerk Mr. Verhulp )

Wilhelm Reinout Volgers te St. Pancras, appellant, procureur: mr. M.B. Ruisbroek Jetten, tegen de naamloze vennootschap Invensys Systems NV te Baarn, geïntimeerde, procureur: mr. M.E. Lips.

Benoeming en ontslag statutair bestuurder, Ontbreken schriftelijk benoemingsbesluit [BW Boek 2 - 132]

» Samenvatting Bij aandeelhoudersbesluit is de toenmalige statutair directeur van de (Nederlandse) vennootschap ontslagen tegen 30 april 1997. De CEO van de moedermaatschappij heeft de bevoegdheden van deze statutair bestuurder overgedragen aan de directeur Europe. Deze heeft bij brief van 1 mei 1997 de functie van managing director van de Nederlandse vennootschap aangeboden aan de “werknemer”. Deze heeft de functie aanvaard. Bij brief van 23 juni 1997 heeft de procuratiehouder van de vennootschap de Kamer van Koophandel verzocht om de “werknemer” als bestuurder in te schrijven. Dit is gebeurd. In de jaren daarop heeft de “werknemer” als bestuurder verschillende personen uitgeschreven en ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ook heeft hij als zodanig gedurende meerdere jaren een volmacht afgegeven voor de vertegenwoordiging van de vennootschap bij de aandeelhoudersvergadering van een Italiaanse dochtervennootschap. Op de aandeelhoudersvergadering van 31 maart 2003 is de “werknemer” als bestuurder ontslagen. Op diezelfde dag is ook zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. De “werknemer” heeft de vernietigbaarheid hiervan ingeroepen. Daartoe heeft hij gesteld dat hij nimmer tot statutair bestuurder is benoemd en dat daarom een ontslagvergunning is vereist voor zijn ontslag. De kantonrechter heeft dit standpunt van de hand gewezen.

Op het hoger beroep van de “werknemer” stelt het hof vast dat er geen schriftelijk stuk is waarin het besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering tot benoeming van de “werknemer” tot statutair bestuurder is vastgelegd. Dit doet echter op zichzelf geen afbreuk aan de rechtsgeldigheid van het besluit, aldus het hof. Noch de wet noch de statuten schrijven voor dat een dergelijk besluit op straffe van nietigheid in een schriftelijk stuk moet zijn vastgelegd. Wel is het aan de vennootschap om te bewijzen dat een benoemingsbesluit is genomen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het bestaan van een dergelijk besluit voldoende aannemelijk is gemaakt, gelet op e-mail- correspondentie waarin het bestaan van het besluit ondubbelzinnig wordt vermeld en gelet op het feit dat de “werknemer” zich gedurende lange tijd feitelijk heeft gedragen als bestuurder en werkzaamheden heeft verricht die bij uitsluiting zijn opgedragen aan een bestuurder. Het ontslag is derhalve rechtsgeldig gegeven. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in hoger beroep (...; red.)

2. Grieven

36

(...; red.)

3. Feiten (...; red.)

4. Beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Volgers is op 1 juli 1996 in dienst van de rechtsvoorganger van Invensys, Foxboro Nederland N.V. in dienst getreden. Bij aandeelhoudersbesluit van 17 april 1997 is met ingang van 30 april 1997 de (statutair) directeur van Foxboro Nederland N.V., ontslagen. Enig aandeelhouder van Foxboro Nederland N.V. is The Foxboro Company, inmiddels Invensys Systems Inc geheten. De CEO van de laatste onderneming is de heer J.B. Robertson. Uit het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 17 april 1997, ondertekend door Robertson, blijkt dat de bevoegdheden van de directeur van Foxboro Nederland N.V. zijn overgedragen aan de heer F.H. Fuenzalida, de directeur van Foxboro Europe.

Laatstgenoemde heeft bij brief van 21 mei 1997 de functie van managing director van Foxboro Nederland N.V. met terugwerkende kracht tot 1 mei 1997 aangeboden aan Volgers. Volgers heeft deze functie aanvaard, blijkens zijn ondertekening van de brief van 21 mei 1997. In de brief van 21 mei 1997 zijn een aantal verbeteringen van de arbeidsvoorwaarden van Volgers opgenomen.

4.2. Onbetwist, dan wel onvoldoende weersproken is dat Fuenzalida advies aan de Ondernemingsraad van Foxboro Nederland heeft gevraagd over het voornemen Volgers te benoemen als managing director van Foxboro Nederland N.V. en dat de ondernemingsraad positief heeft geadviseerd. In een brief van 23 juni 1997 heeft de procuratiehouder van Foxboro Nederland N.V. aan de Kamer van Koophandel een brief geschreven met het verzoek Volgers als nieuwe bestuurder van Foxboro Nederland N.V. in te schrijven. Bij het verzoek is een door Volgers ondertekende aangifte gevoegd, waarin wordt vermeld dat Volgers de positie van algemeen directeur vervult en alleen/zelfstandig bevoegd is. Aan het verzoek heeft de Kamer van Koophandel gehoor gegeven. In de daarop volgende jaren heeft Volgers zich onbetwist feitelijk gedragen als bestuurder van Foxboro Nederland N.V. en diens rechtsopvolger Invensys. Volgers heeft onder meer als bestuurder verschillende personen uitgeschreven en ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Blijkens de toelichting bij de daarvoor benodigde formulieren moet Volgers dit hebben gedaan als bestuurder van Invensys. Foxboro Nederland N.V. was aandeelhouder van Foxboro Italia SPA. Volgers heeft als bestuurder van Foxboro Nederland N.V. gedurende meerdere jaren een volmacht afgegeven om Foxboro Nederland N.V. te vertegenwoordigen bij de algemene vergadering van aandeelhouders en om het stemrecht uit te oefenen.

4.3. Op 25 maart 2003 heeft Volgers een oproep ontvangen voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders te houden op 31 maart 2003: de agenda vermeldt onder meer als onderwerp de schorsing en ontslag van Volgers als statutair directeur van Invensys. Volgers heeft aan deze oproep geen gehoor gegeven. De aandeelhouders hebben tijdens deze vergadering onder meer het besluit genomen Volgers te ontslaan als statutair directeur van Invensys. Op 31 maart 2003 heeft de gemachtigde van Invensys de arbeidsovereenkomst met Volgers opgezegd tegen 31 mei 2003.

Bij brief van 8 april 2003, per fax verzonden, heeft de gemachtigde van Volgers de opzegging tegen 31 mei 2003 vernietigd wegens het ontbreken van een toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA. Op 13 mei 2003 heeft Volgers Invensys doen dagvaarden en de voorzieningenrechter verzocht – samengevat – Invensys te veroordelen hem weder te werk te stellen alsmede tot doorbetaling van het loon na 1 juni 2003. Bij brief van 21 mei 2003 heeft de heer J.B. Robertson, voorgenoemd, verklaard dat aan de benoeming van Volgers tot bestuurder van Foxboro Nederland N.V./Invensys een besluit van de enig aandeelhouder ten grondslag ligt. Bij vonnis van 5 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Volgers afgewezen met veroordeling van Volgers in de proceskosten.

4.4. Volgers stelt zich op het standpunt dat hij nimmer door de algemene vergadering van aandeelhouders tot (statutair) bestuurder is benoemd, zodat de toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA voor de opzegging is vereist. Volgers stelt pas in het kader van het door Invensys geopende overleg over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, medio oktober 2002, vernomen te hebben dat hij tot bestuurder zou zijn benoemd. De onder 4.2 genoemde handelingen heeft hij steeds verricht in de veronderstelling dat hij algemeen directeur was en geen bestuurder. Er is nimmer een schriftelijk besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders verstrekt of getoond waaruit zou blijken dat Volgers daadwerkelijk tot bestuurder is benoemd. Volgers meent daarom

37

dat moet worden aangenomen dat een dergelijk besluit ontbreekt. Volgers stelt zich op het standpunt dat bij het ontbreken van een benoemingsbesluit niet kan worden aanvaard dat hij op grond van zijn verklaringen of gedragingen als bestuurder van die vennootschap kan worden aangemerkt. Hij beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2000, gepubliceerd in NJ 2001, 109. Volgers beschouwt de verklaring van de heer J.B. Robertson als een poging om achteraf de feitelijke situatie te bekrachtigen.

4.5. Invensys betwist het standpunt van Volgers. Invensys stelt dat een beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders tot benoeming van Volgers als bestuurder wel is genomen, doch dat zij thans niet is staat is daarvan een schriftelijk bewijs te overleggen. Invensys wijst er op dat Volgers een aantal handelingen heeft verricht waartoe hij slechts bevoegd was als bestuurder van Invensys. Verder wijst Invensys op een tweetal e-mails van 20 en 21 november 1997. In de eerste vraagt een werknemer van de The Foxboro Company van Foxboro Nederland N.V. of Volgers nu formeel is benoemd tot managing director, in de tweede wordt vermeld door de heer C. Butzelaar, de “rechterhand van Volgers” dat Volgers “has been appointed GM to Fxb Netherland by shareholders resolution (...)”. Blijkens de prints van deze twee e-mails is afschrift verzonden aan Volgers. Invensys meent dat hieruit voldoende blijkt dat de algemene vergadering van aandeelhouders Volgers tot bestuurder heeft benoemd en dat Volgers van die benoeming op de hoogte was. Volgers stelt zich de ontvangst van een afschrift van de e-mails niet te kunnen herinneren. Subsidiair stelt Invensys zich op het standpunt dat de – mede door Volgers ondertekende – brief van 21 mei 1997 als besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders buiten de vergadering kan worden beschouwd, welke conform de statuten is genomen.

4.6. Het hof oordeelt als volgt. Het ontbreken van een schriftelijk stuk waarin het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot benoeming van Volgers is neergelegd, doet op zichzelf geen afbreuk aan de rechtsgeldigheid van het besluit. Dat een dergelijk besluit op straffe van nietigheid in een schriftelijk stuk moet zijn neergelegd, vloeit noch uit de wet noch uit de statuten voort. Het beroep op het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad kan Volgers niet helpen, nu het daar ging om een situatie waarin vaststond dat geen benoemingsbesluit was genomen; alsdan kan niet worden aanvaard dat degene die ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit op grond van verklaringen en gedragingen meende tot bestuurder van de vennootschap te zijn benoemd, als bestuurder van die vennootschap kan worden aangemerkt. Hier evenwel stelt Invensys dat er wel een benoemingsbesluit is genomen, waarmee is voldaan aan de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 132 van boek 2 BW. Nu een schriftelijke vastlegging van een benoemingsbesluit ontbreekt, ligt het in de onderhavige zaak op de weg van Invensys om aan te tonen dat een dergelijk besluit is genomen.

4.7. Met de kantonrechter acht het hof het bestaan van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders voorshands voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof kent daarbij gewicht toe aan de twee e-mails van 20 en 21 november 1997, waarin het bestaan van een benoemingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ondubbelzinnig wordt vermeld. De eenvoudige ontkenning van Volgers van wetenschap van deze e-mails acht het hof onvoldoende om ze buiten beschouwing te laten. Daarnaast acht het hof van belang dat Volgers onbetwist heeft gelaten dat hij zich gedurende lange tijd feitelijk heeft gedragen als bestuurder en werkzaamheden die bij uitsluiting zijn opgedragen aan een bestuurder heeft verricht. Het verweer van Volgers dat hij meende deze werkzaamheden als directeur en niet als bestuurder te verrichten, verhoudt zich niet goed met het niveau waarop Volgers functioneerde. Mede gelet op de verklaring van de heer J.B. Robertson van 21 mei 2003 meent het hof dan ook dat in het kader van deze procedure voldoende vaststaat dat Volgers op rechtsgeldige wijze tot bestuurder van Invensys is benoemd, en dat de overeenkomst tussen partijen derhalve rechtsgeldig is geëindigd door de opzegging van Invensys tegen 31 mei 2003.

4.8. Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen en dat het vonnis moet worden bekrachtigd, met veroordeling van Volgers in de kosten van het hoger beroep.

5. Beslissing Het hof: Bekrachtigt vonnis waarvan beroep;

38

Veroordeelt Volgers in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Invensys begroot op â‚Ź 976,43; Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

39

JAR 2004/112 Hoge Raad 2 april 2004, C02/222HR. ( Mr. Neleman Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Hammerstein Mr. Numann ) (Concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense )

Drankencentrale Waterland BV te Volendam, gemeente Edam-Volendam, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen Elbert Blakborn te Kwadijk, gemeente Zeevang, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, advocaat: mr. D. Rijpma.

Bevoegdheid ontbindingsverzoek te doen kan niet worden uitgesloten of beperkt, Toekennen vergoeding, rechter dient op voorhand overeengekomen afvloeiingsregeling in beschouwingen te betrekken, Exclusiviteit ontbindingsvergoeding [BW Boek 7 - 685]

Âť Samenvatting Arbeidsovereenkomst voorziet in een afvloeiingsregeling die de werknemer een schadevergoeding van twee keer het jaarsalaris toekent indien het dienstverband door de werkgever wordt opgezegd of indien het dienstverband ten gevolge van een rechterlijke uitspraak wordt ontbonden zonder dat er sprake is van omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd. Nadat de werknemer op staande voet is ontslagen heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ontbonden op grond van een verandering van omstandigheden, zonder toekenning van enige vergoeding. De werknemer vordert in deze procedure de nietigverklaring van het hem gegeven ontslag op staande voet en loondoorbetaling, alsmede de veroordeling van de werkgever tot betaling van een vergoeding op grond van de afvloeiingsregeling. In cassatie gaat het om de vraag of de afvloeiingsregeling geldig is en of de exclusieve werking van de ontbindingsvergoeding in de weg staat aan de vordering tot nakoming van de arbeidsovereenkomst.

De Hoge Raad stelt voorop dat de in art. 7:685 lid 1 BW aan ieder van partijen gegeven bevoegdheid zich tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden, niet kan worden uitgesloten of beperkt en dat evenmin door partijen kan worden uitgesloten of beperkt de in het achtste lid van deze bepaling aan de rechter gegeven discretionaire bevoegdheid om bij de ontbinding een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. Het onderhavige beding houdt niet in dat de in voormeld lid 1 neergelegde bevoegdheid van partijen of de in lid 8 neergelegde bevoegdheid van de rechter wordt uitgesloten of beperkt, doch bepaalt welke contractuele vergoeding de werknemer toekomt bij het (anders dan wegens een dringende reden) beĂŤindigen van de arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat partijen op voorhand een afvloeiingsregeling zijn overeengekomen, neemt niet weg dat de rechter, wanneer in een ontbindingsprocedure op de voet van art. 7:685 BW een verzoek wordt gedaan tot toekenning van een vergoeding naar billijkheid, dient te onderzoeken of het hem met het oog op alle omstandigheden van het geval billijk voorkomt een zodanige vergoeding toe te kennen. Indien in de ontbindingsprocedure een beroep wordt gedaan op een tussen hen op voorhand overeengekomen afvloeiingsregeling, dient de rechter die regeling bij zijn oordeel omtrent de toekenning van een billijkheidsvergoeding mede in zijn beschouwingen te betrekken.

40

Ten aanzien van aanspraken die zijn gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft te gelden dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereeneenkomst meebrengt dat in de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 BW, het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 BW toekent, zodat daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. In het onderhavige geval gaat het niet om een aanspraak die is gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen, maar om een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregeling. Een dergelijke vordering kan in een afzonderlijke procedure worden geldend gemaakt.

Indien de rechter in de ontbindingsprocedure – zonder bekend te zijn met een tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling – een vergoeding naar billijkheid heeft toegekend, dient de rechter die in een latere procedure heeft te oordelen over de vordering tot nakoming van die afvloeiingsregeling, de toegekende ontbindingsvergoeding in zijn beschouwingen te betrekken, indien het debat van partijen daartoe aanleiding geeft. Uitgangspunt in laatstbedoelde procedure is dat de afvloeiingsregeling moet worden nagekomen. Indien de werkgever zich op het standpunt stelt dat in verband met de toegekende ontbindingsvergoeding nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW, onaanvaardbaar is, dan dient de rechter op grond van zijn uitleg van de overeenkomst vast te stellen of partijen daarbij rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat naast de afvloeiingsregeling door de rechter een ontbindingsvergoeding wordt vastgesteld. Indien dat het geval is, zal in het algemeen geen sprake zijn van onaanvaardbaarheid in evenbedoelde zin. Indien dat niet het geval is, kan daarvan sprake zijn, maar in verband met de terughoudendheid die bij de toepassing van deze maatstaf geboden is, slechts bij hoge uitzondering.

Is de rechter in de ontbindingsprocedure wel bekend met de tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling, dan dient hij – zoals hiervoor reeds aan de orde kwam – bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding ervan uit te gaan dat die regeling zal worden nagekomen, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat zulks in het betrokken geval niet mag worden verwacht. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank Haarlem 16 april 2002 (...; red.)

4. Beoordeling van de grieven 4.1. Gelet op de formulering van de grieven en de toelichting daarop heeft Blakborn bedoeld het gehele geschil aan de rechtbank voor te leggen, waarbij als meest verstrekkende grief heeft te gelden de klacht dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er een rechtsgeldige dringende reden aan het gegeven ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegen en derhalve ten onrechte de vorderingen van Blakborn heeft afgewezen. De rechtbank zal de grieven gezamenlijk behandelen.

4.2. Blijkens de inhoud van de ontslagbrief van 17 februari 2000 heeft DCW Blakborn op staande voet ontslagen omdat: “U heeft zich stelselmatig schuldig gemaakt aan – het initiëren van en meewerken aan – belastingfraude, (mede) om uzelf ten koste van DCW te verrijken. Daarmee heeft u niet alleen het in u gestelde vertrouwen ernstig beschaamd maar ook de goede naam van DCW en Heineken serieus in gevaar gebracht. Uw gedragingen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, leveren voor DCW een dringende reden voor ontslag op staande voet op en dat is u in het gesprek van 15 februari jl. dan ook onmiddellijk gegeven.”

In een later stadium heeft DCW weliswaar nog aangevoerd dat Blakborn het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst heeft geschonden, doch dit verwijt is niet geuit in voornoemde

41

ontslagbrief. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van DCW dat de schending van het concurrentiebeding valt af te leiden uit het gespreksverslag dat als bijlage bij de ontslagbrief is verzonden. Het is vaste rechtspraak dat het voor een werknemer aanstonds duidelijk moet zijn welke, door de werkgever als dringend aangemerkte, reden heeft genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. Het gespreksverslag biedt daartoe onvoldoende houvast, nu ook in dit verslag niet met zoveel woorden melding wordt gemaakt van het concurrentiebeding en van het overtreden daarvan. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW zal de rechtbank derhalve dienen uit te gaan van de gronden zoals genoemd in de brief van 17 februari 2000.

4.3. Blakborn heeft betwist dat hij bij DCW, door via TDP aan de detailhandel te laten leveren, belastingfraude in de hand heeft gewerkt. Juist door deze constructie levert DCW niet rechtstreeks aan de detailhandel en is van belastingfraude aan de zijde van DCW geen sprake. Voor zover er belasting wordt ontdoken, aldus Blakborn, zou dit hooguit gelden voor de uiteindelijke afnemers.

Blakborn heeft verder gesteld dat DCW, en ook Heineken, bekend is met het bestaan van dit soort constructies binnen de branche, maar ook binnen DCW zelf. Daartoe heeft hij uiteengezet dat ook via de slijterijen Haars en De Stient een dergelijke constructie werd toegepast door DCW, alsmede via “Texel” door Heineken zelf en dat na zijn gedwongen vertrek de TDP-constructie is voortgezet door inschakeling van de detailhandels Jan Jonk (Volendam) en groentehandel P. van den Bosch (Alkmaar). Daarnaast heeft Blakborn erop gewezen dat TDP juist is opgericht om ten dienste van DCW te fungeren. Verder merkt Blakborn nog op dat DCW, ondanks verzoeken daartoe, niet wil aangeven welke regelgeving precies met voeten zou zijn getreden.

DCW heeft hiertegen aangevoerd dat het een feit van algemene bekendheid is dat het een groothandel niet is toegestaan zonder factuur te leveren aan de detailhandel en dat DCW door deze constructie, via TDP, feitelijk op een dergelijke wijze handelde. DCW heeft verder ontkend dat zij, of Heineken, bekend was met het bestaan van deze constructie binnen haar eigen deuren.

4.4. De rechtbank is van oordeel dat met betrekking tot de aard en de ernst van de aan Blakborn verweten gedraging niet, althans onvoldoende is komen vast te staan dat dit een dringende reden oplevert als bedoeld in artikel 7:677 BW. De zogenaamde TDP-constructie is destijds, zoals onweersproken door Blakborn is gesteld, speciaal in het leven geroepen voor DCW en fungeerde al jaren. Binnen DCW was dit derhalve bekend. En blijkens het gespreksverslag van 15 februari 2000, opgemaakt in verband met het gegeven ontslag op staande voet, was ook Heineken ten tijde van de overname in 1995 reeds bekend met het bestaan van dergelijke constructies. Op pagina 2 van dit gespreksverslag, welk verslag namens DCW/Heineken is opgesteld, valt immers te lezen: “Vervolgens bleek echter dat met deze heren (Hosang en Mignot) ten tijde van de overname door Heineken was gesproken over de toen nog aan DCW gelieerde slijterijen Stient en Haars, waar een dergelijke constructie t.b.v. drankenleveranties werd gehanteerd. R. de Haan gaf aan dat na de overname van DCW e.e.a. ontvlochten en gesaneerd werd, omdat Heineken niet met dergelijke praktijken in verband gebracht wenst te worden.”

4.5. De rechtbank acht in dat kader tevens van belang dat de heer J. de Ridder (financieel directeur bij DCW namens Heineken), ter gelegenheid van het pleidooi en aan de hand van de factuur van 3 januari 2000 (productie XXV), heeft uiteengezet en erkend dat bij De Stient een exact zelfde constructie als bij TDP werd toegepast, waarbij het verschil tussen de groothandelprijs en de detailhandelprijs ten goede kwam aan De Stient (meer in het bijzonder aan de heer J. Molenaar). Gelet op de datum van voornoemde factuur was derhalve van een ontvlechting met betrekking tot de Stient-constructie op dat moment (nog) geen sprake. Wat er ook zij van de vraag óf de TDP-constructie moet worden aangemerkt als belastingfraude aan de zijde van DCW, gelet op het feit dat DCW/Heineken blijkbaar geen aanleiding heeft gezien om na de overname in 1995 de gestelde ongewenste constructies bij DCW nader te onderzoeken en daadwerkelijk te beëindigen, ook niet bij De Stient, kan thans niet aan Blakborn worden tegengeworpen dat hij de TDPconstructie heeft voortgezet. In ieder geval kan dit, gelet op voornoemde omstandigheden, geen dringende reden opleveren jegens Blakborn. Terecht heeft Blakborn in dat verband nog opgemerkt dat niet valt te begrijpen waarom hij op staande voet is ontslagen, terwijl J. Molenaar (eveneens directeur van DCW) slechts is berispt, terwijl vast staat dat hij als eigenaar van De Stient een vergelijkbare constructie hanteerde.

4.6. Gelet op het voorafgaande, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of Blakborn zich ten koste van DCW heeft verrijkt, nu is komen vast te staan dat De Stient-constructie en de TDP-

42

constructie gebruikelijke constructies binnen DCW waren, en derhalve ook deze gedraging niet kan worden aangemerkt als een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW. 4.7. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat, nu de door DCW aangevoerde gedragingen niet kunnen worden aangemerkt als dringende redenen in de zin van artikel 7:678 BW, het gegeven ontslag op staande voet als nietig moet worden aangemerkt. Deze grief slaagt derhalve. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd, zodat de toewijsbaarheid van de oorspronkelijke vorderingen van Blakborn thans in appèl aan de orde dienen te komen. Voor zover de overige grieven, welke verband houden met het gegeven ontslag op staande voet, niet reeds zijn behandeld, heeft Blakborn geen belang meer bij een nadere behandeling daarvan.

4.8. Nu het ontslag op staande voet als nietig is aangemerkt, ligt de vordering tot doorbetaling van het loon tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waaronder tevens te verstaan pro rata vakantiegeld en eindejaarsuitkeringen, voor toewijzing gereed. DCW heeft de omvang van de door Blakborn gevorderde bedragen niet betwist. Het beroep op matiging ex artikel 7:680a BW dient te worden afgewezen, nu DCW geen feiten heeft gesteld waaruit blijkt dat toewijzing van de volledige loonvordering tot een onaanvaardbaar resultaat zal leiden. Derhalve ligt de vordering betreffende loon en emolumenten als volgt voor toewijzing gereed:

• • • •

het salaris over de periode 16 februari 2000 tot 1 juli 2000 ad ƒ 58.176,= (€ 26.399,12) bruto; het vakantiegeld ad ƒ 4.654,= (€ 2.111,89) bruto; de eindejaarsuitkering over 1999 en de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 ad ƒ 1.551,36 (€ 703,98) bruto; 9 vakantiedagen over de periode 16 februari 2000 tot 1 juli 2000, zijnde een bedrag van ƒ 5.349,52 (€ 2.427,51) bruto;

Dit komt neer op een totaalbedrag van € 31.642,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de onderscheidenlijke vervaldata tot aan de dag der voldoening.

De rechtbank acht het verder billijk om de gevorderde verhoging (ex artikel 7:625 BW) over voornoemde bedragen te matigen tot 10%.

De door Blakborn gevorderde, en door DCW betwiste, buitengerechtelijke incassokosten zijn door Blakborn niet nader gespecificeerd. Nu niet is gebleken dat andere werkzaamheden zijn verricht dan waar de artikelen 56 en 57 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op zien, zal dit onderdeel van de vordering conform het rapport van de commissie Voorwerk II worden afgewezen.

4.9. Blakborn heeft bij conclusie van repliek zijn eis vermeerderd. Hij vordert tevens betaling van de in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst opgenomen vergoeding wegens beëindiging van deze overeenkomst.

DCW heeft zich beroepen op de nietigheid van voornoemde bepaling, althans geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Blakborn terzake van dit onderdeel van de vordering en meer subsidiair tot matiging van de overeengekomen vergoeding. DCW heeft daartoe onder meer aangevoerd dat het Blakborn, nadat hij in de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter reeds een vergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsrelatie heeft gevorderd, gelet op vaste rechtspraak, niet is toegelaten thans nogmaals een vergoeding ter zake te vorderen.

4.10. De rechtbank constateert dat, hoewel Blakborn vanaf 2 januari 1995 geen statutair directeur meer is, partijen er vanuit gaan dat de overeenkomst wel van toepassing is en derhalve de daarin opgenomen bepalingen (waaronder artikel 2 als voornoemd) tussen partijen hebben te gelden.

Gelet op de tekst van voornoemd artikel hebben partijen bedoeld met dit artikel de door de werkgever verschuldigde vergoeding in alle gevallen dat een einde aan de arbeidsrelatie komt (met uitzondering van een beëindiging wegens dringende redenen zoals bedoeld in artikel 7:677 BW) bij voorbaat vast te stellen. Van een uitsluiting van de ontbindingsbevoegdheid is de rechtbank niet gebleken, zodat het verweer dat de bepaling nietig is moet worden gepasseerd. Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst heeft dan ook te gelden als een onderdeel van de overeenkomst tussen partijen, waarvan in beginsel nakoming kan worden gevorderd. Het betoog van DCW dat de kantonrechter zich reeds over een ontbindingsvergoeding heeft gebogen en Blakborn derhalve nietontvankelijk is in zijn vordering, dient eveneens te worden gepasseerd. Nog daargelaten dat ter

43

gelegenheid van het pleidooi door beide partijen is medegedeeld dat zij de contractuele vergoeding bij de kantonrechter onbesproken hebben gelaten, doet – in tegenstelling tot de door DCW gememoreerde rechtspraak – zich in casu niet het geval voor van cumulatie van procedures tot vaststelling van (wettelijke) schadevergoeding, waarbij (nogmaals) een toetsing van het handelen of nalaten van de werkgever aan artikel 6:248 en 7:611 BW dient plaats te vinden.

Meer subsidiair vraagt DCW nog deze vergoeding te matigen. DCW verzuimt daarbij op enigerlei wijze te onderbouwen op grond waarvan matiging dient plaats te vinden, terwijl in artikel 2 matiging uitdrukkelijk door partijen is uitgesloten. De rechtbank zal hieraan dan ook voorbij gaan.

De omvang van het door Blakborn gevorderde bedrag is door DCW niet betwist, zodat dit onderdeel van de vordering voor toewijzing gereed is, te weten een bedrag van ƒ 365.029,84 (€ 165.643,32).

4.11. DCW zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van beide procedures. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. In dit geding waarin de werknemer met succes de rechtsgeldigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet heeft aangevochten nadat de kantonrechter (die overigens kennelijk – anders dan de rechtbank – een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW aanwezig achtte) de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW (voorwaardelijk) had ontbonden wegens verandering in de omstandigheden met afwijzing van de door de werknemer verzochte vergoeding, gaat het in cassatie om de vraag of de werknemer alsnog nakoming kan vorderen van de in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen “afvloeiingsregeling”; deze regeling hield in dat de werknemer recht heeft op twee keer zijn jaarsalaris indien het dienstverband wordt ontbonden zonder dat sprake is van omstandigheden die een “dringende reden” zouden hebben opgeleverd.

Daarmee gaat het – kort gezegd – om de reikwijdte van de “exclusieve werking” van de ontbindingsvergoeding en ook om de vraag in hoeverre aan de beslissingen in de ontbindingsbeschikking over de rechtsverhouding tussen partijen bindende kracht toekomt in een volgend geding. De rechtbank, die heeft vastgesteld dat partijen de contractuele vergoeding bij de kantonrechter onbesproken hebben gelaten, heeft de vordering van de werknemer tot nakoming van de contractuele afvloeiingsregeling toegewezen. Daartegen richt zich het middel.

2. Tussen partijen heeft zich – voorzover in cassatie nog van belang – het volgende voorgedaan: i. Thans verweerder in cassatie, verder te noemen: Blakborn, is in 1971 in dienst getreden bij Haars Dranken Service BV, een rechtsvoorgangster van thans eiseres tot cassatie, verder te noemen: DCW, een groothandel in alcoholische en niet alcoholische dranken en eetwaren als snacks en diepvriesproducten. ii. Sinds 2 januari 1995 is Blakborn aangesteld als algemeen procuratiehouder met de persoonlijke titel van directeur nadat de aandelen van DCW door Heineken van de aandeelhouders waren overgenomen en Heineken enig statutair directeur van de vennootschap was geworden. Blakborns werkzaamheden betroffen de financiële en operationele leiding van DCW. In de sinds 2 januari 1995 tussen partijen geldende (nieuwe) arbeidsovereenkomst is in art. 2 een afvloeiingsregeling opgenomen, luidende: “Indien het dienstverband door de werkgever wordt opgezegd of indien het dienstverband tengevolge van een rechterlijke uitspraak wordt ontbonden zonder dat er sprake is van omstandigheden, die een dringende reden als bedoeld in art. 7A: 1639o BW (thans art. 7:677 BW; DVL) zouden hebben opgeleverd, dan is de werkgever een niet voor rechterlijke matiging of inperking vatbare schadevergoeding verschuldigd ter grootte van twee keer het jaarsalaris (inclusief alle daarbij behorende emolumenten).”

44

iii. Blakborn heeft in de periode 1995 tot en met 1999 feitelijk leiding gegeven aan een boekingsmethode waarbij – kort gezegd – de voorraadadministratie van DCW in feite werd losgekoppeld van de werkelijke goederenstroom om aldus tegemoet te kunnen komen aan de wens van detailhandelaren om zonder factuur dranken af te nemen. iv. Op 15 februari 2000 heeft Blakborn erkend feitelijk leiding te hebben gegeven aan deze constructie onder de aantekening dat hij het ongeoorloofde van die constructie overigens niet inzag. Daarop is hij op staande voet ontslagen, welk ontslag is bevestigd bij brief van 17 februari 2000 waarin als ontslaggrond wordt vermeld dat Blakborn zich stelselmatig heeft schuldig gemaakt aan – het initiëren van en meewerken aan – belastingfraude (mede) om zichzelf ten koste van DCW te verrijken en aldus niet alleen het in hem gestelde vertrouwen ernstig heeft beschaamd maar ook de goede naam van Heineken serieus in gevaar heeft gebracht. v. Bij verzoekschrift van 14 april 2000 heeft DCW op de voet van art. 7:685 BW voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Blakborn verzocht wegens een of meer dringende redenen die aanleiding hebben gegeven voor het ontslag op staande voet, subsidiair wegens verlies van vertrouwen in het functioneren van Blakborn. De kantonrechter te Zaandam heeft in zijn beschikking van 13 juni 2000 de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden met ingang van 1 juli 2000 ontbonden indien en voorzover zij nog bestaat. Hij stelde voorop dat er gezien het reeds gegeven ontslag op staande voet niet kan worden ontbonden op dezelfde gronden en met kwalificatie van die gronden als dringende reden en oordeelde vervolgens dat er sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie zodat nog aan de orde was het al dan niet toekennen van een vergoeding. De kantonrechter wees vervolgens de door Blakborn verzochte vergoeding (een vergoeding berekend naar de kantonrechtersformule met factor C=1,5) integraal af op de grond dat de ontdekking van de aan Blakborn verweten feiten een verlies van vertrouwen oplevert dat aan Blakborn toerekenbaar is.

3. Blakborn heeft vervolgens bij dit geding inleidende dagvaarding van 25 juli 2000 – kort gezegd – nietigverklaring van het hem gegeven ontslag op staande voet gevorderd en doorbetaling van loon inclusief vakantiegeld, eindejaarsuitkering en vakantiedagen over de periode van 16 februari tot 1 juli 2000 met de wettelijke verhoging op de voet van art. 7:625 BW en met wettelijke rente. Na vermeerdering van eis heeft hij tevens gevorderd de veroordeling van DCW tot betaling van de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen vergoeding van ƒ 365.029,84 wegens beëindiging van de overeenkomst.

Blakborn heeft daartoe aangevoerd dat de door hem gehanteerde boekingsmethode speciaal door DCW in het leven was geroepen en al jaren fungeerde en binnen DCW bekend was, en voorts dat niet valt te begrijpen waarom hij op staande voet is ontslagen terwijl een mede-directeur van DCW slechts is berispt terwijl vaststaat dat deze een vergelijkbare boekingsmethode hanteerde. Met betrekking tot de door hem in dit geding gevorderde nakoming van de contractuele afvloeiingsregeling heeft hij betoogd dat de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding in casu niet aan zijn vordering in de weg staat aangezien deze vordering is gebaseerd op een contractueel overeengekomen schadevergoedingsregeling en niet op redelijkheid en billijkheid noch op goed werkgeverschap zoals in de zgn. Baijingsjurisprudentie.

4. DCW heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat het aan Blakborn gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig was. Voor het geval geoordeeld zou moeten worden dat geen sprake is geweest van een dringende reden, heeft hij zich ter zake van de vordering tot nakoming van de contractuele afvloeiingsregeling beroepen op de nietigheid van deze contractuele regeling, althans op niet-ontvankelijkheid van Blakborn in zijn vordering en meer subsidiair op matiging van de overeengekomen vergoeding. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat het Blakborn – gelet op vaste rechtspraak – niet is toegelaten thans nogmaals een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te vorderen nu hij zulks reeds in de ontbindingsprocedure voor de kantonrechter heeft gedaan. Ter zake van de door Blakborn op de voet van art. 7:625 BW gevorderde wettelijke verhoging van de loonvordering heeft DCW verzocht deze – gezien de omstandigheden – te matigen.

5. De kantonrechter te Zaandam heeft bij vonnis van 18 januari 2001 geoordeeld dat de door DCW aan het ontslag van Blakborn ten grondslag gelegde dringende reden als deugdelijk moet worden aangemerkt; hij heeft de met dit oordeel strijdige vorderingen van Blakborn afgewezen.

45

6. De rechtbank Haarlem is – na door Blakborn ingesteld appel – tot de slotsom gekomen dat een dringende reden voor het aan Blakborn gegeven ontslag ontbrak. Zij heeft bij vonnis van 16 april 2002 voor recht verklaard dat het door DCW aan Blakborn gegeven ontslag op staande voet nietig is en zij heeft de op de nietigheid van het ontslag gebaseerde loonvordering, neerkomende op een totaalbedrag van € 31.642,50, alsnog toegewezen met dien verstande dat zij heeft overwogen het billijk te achten de gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag te matigen tot 10%. Zij heeft voorts Blakborns vordering tot betaling van de contractuele vergoeding wegens beëindiging van de overeenkomst toegewezen. Zij overwoog daartoe: “4.10. De rechtbank constateert dat, hoewel Blakborn vanaf 2 januari 1995 geen statutair directeur meer is, partijen er vanuit gaan dat de overeenkomst wel van toepassing is en derhalve de daarin opgenomen bepalingen (waaronder artikel 2 als voornoemd) tussen partijen hebben te gelden.

Gelet op de tekst van voornoemd artikel hebben partijen bedoeld met dit artikel de door de werkgever verschuldigde vergoeding in alle gevallen dat een einde aan de arbeidsrelatie komt (met uitzondering van een beëindiging wegens dringende redenen zoals bedoeld in artikel 7:677 BW) bij voorbaat vast te stellen. Van een uitsluiting van de ontbindingsbevoegdheid is de rechtbank niet gebleken, zodat het verweer dat de bepaling nietig is moet worden gepasseerd. Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst heeft dan ook te gelden als een onderdeel van de overeenkomst tussen partijen, waarvan in beginsel nakoming kan worden gevorderd. Het betoog van DCW dat de kantonrechter zich reeds over een ontbindingsvergoeding heeft gebogen en Blakborn derhalve nietontvankelijk is in zijn vordering, dient eveneens te worden gepasseerd. Nog daargelaten dat ter gelegenheid van het pleidooi door beide partijen is medegedeeld dat zij de contractuele vergoeding bij de kantonrechter onbesproken hebben gelaten, doet – in tegenstelling tot de door DCW gememoreerde rechtspraak – zich in casu niet het geval voor van cumulatie van procedures tot vaststelling van (wettelijke) schadevergoeding, waarbij (nogmaals) een toetsing van het handelen of nalaten van de werkgever aan artikel 6:248 en 7:611 BW dient plaats te vinden.

Meer subsidiair vraagt DCW nog deze vergoeding te matigen. DCW verzuimt daarbij op enigerlei wijze te onderbouwen op grond waarvan matiging dient plaats te vinden, terwijl in art. 2 matiging uitdrukkelijk door partijen is uitgesloten. De rechtbank zal hieraan dan ook voorbij gaan. De omvang van het door Blakborn gevorderde bedrag is door DCW niet betwist, zodat dit onderdeel van de vordering voor toewijzing gereed (ligt), te weten een bedrag van ƒ 365.029,84 (€ 165.643,32).”

7. DCW heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem. Blakborn heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep; hij heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. DCW heeft op haar beurt geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. DCW heeft vervolgens nog in het principaal cassatieberoep gerepliceerd en in het incidentele cassatieberoep gedupliceerd.

Het cassatiemiddel in het principale beroep 8. Het principale cassatiemiddel richt zich met twee klachten tegen rechtsoverweging 4.10 (hiervoor geciteerd) van het vonnis van de rechtbank. Geklaagd wordt dat in een geval als het onderhavige waarin het dienstverband door ontbinding is beëindigd, geen recht bestaat om naast de vergoeding die in die procedure al dan niet is toegekend, nakoming te vragen van een beding als dat waarop de vordering van Blakborn is gebaseerd, tenzij uit de ontbindingsbeschikking blijkt dat de ontbindingsrechter van oordeel was dat daarnaast aanspraak op de contractuele vergoeding bestaat of kan bestaan, een geval dat zich in casu niet voordoet nu partijen de contractuele vergoeding in de ontbindingsprocedure onbesproken hebben gelaten. In de ontbindingsbeschikking wordt immers – aldus het middel – het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor het oordeel van de rechter relevante factoren, tot uitdrukking gebracht in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van lid 8 van art. 7:685 BW met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent. Geklaagd wordt voorts dat een beding als het onderhavige nietig is omdat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de vrijheid die de rechter heeft om bij de ontbinding een vergoeding naar billijkheid vast te stellen. Deze klacht wordt nader geadstrueerd met het betoog dat in de benadering van Blakborn de werkgever de contractuele vergoeding ook verschuldigd zou zijn niet alleen wanneer geen vergoeding of een beperkte vergoeding is toegekend, maar ook wanneer een vergoeding wordt toegekend die nagenoeg gelijk is aan de contractuele vergoeding of deze zelfs overtreft, zodat aldus in feite

46

afbreuk wordt gedaan aan de rechterlijke beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Dit klemt te meer, aldus het middel, in een geval als het onderhavige waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op gronden die met toekenning van een vergoeding op gespannen voet staan, zoals de veronderstelde aanwezigheid van een dringende reden, die echter in een latere bodemprocedure (zoals de onderhavige) niet komt vast te staan.

9. Met het middel kan worden geconstateerd dat de ontbindingsvergoeding volgens vaste jurisprudentie van uw Raad – de “Baijings-leer”, zo genoemd naar het eerste arrest waarmee deze jurisprudentie werd ingezet – “exclusieve werking” heeft: de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst brengt mee dat in de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoals neergelegd in art. 7:685 BW (voorheen art.

7A:1639w (oud) BW), het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van lid 8 van art. 7:685 BW met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is (tenzij de kantonrechter in zijn beschikking expliciet tot uitdrukking heeft gebracht dat een voor zijn billijkheidsoordeel relevante factor door hem niet is meegewogen en dat de desbetreffende aanspraak in een afzonderlijke procedure moet worden geëntameerd). Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat in strijd met (de bedoeling van) het rechtsmiddelenverbod van lid 11 van art. 7:685 BW een herbeoordeling zou plaatsvinden van het tot de kantonrechter gerichte verzoek. Zie: HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, m.nt. PAS (Baijings); HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644, m.nt. PAS (T./FNV); HR 15 december 2000, NJ 2001, 251, m.nt. PAS (Intramco/Grotenhuis); HR 2 november 2001, NJ 2001, 667 (Elverding en Kruijff/Wienholts).

10. In latere uitspraken heeft de Hoge Raad nader aangegeven in hoeverre na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter al dan niet met toekenning van een vergoeding naar billijkheid, nog ruimte is voor andere op de arbeidsverhouding gebaseerde vorderingen. In die arresten is overwogen dat de op de voet van art. 7:685 BW vastgestelde vergoeding naar billijkheid niet aanspraken van de werknemer betreft die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en die betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de (wijze) van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon. In dat verband is benadrukt dat de eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure voor de kantonrechter ook niet is bedoeld voor het geldend maken van zodanige aanspraken. Niet uitgesloten is evenwel – aldus de Hoge Raad – dat de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan een vordering die betrekking heeft op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ook in aanmerking (kunnen) worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in omstandigheden en toekenning van een vergoeding naar billijkheid gerechtvaardigd zijn; in een zodanig geval kan de rechter bij de beoordeling van de vordering onderscheidenlijk het verzoek rekening houden met het in de andere procedure toegekende bedrag (vgl. HR 26 januari 1990, NJ 1990, 499). Zie met betrekking tot deze nadere begrenzing van de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding: HR 1 maart 2002, NJ 2003, 210, m.nt. Heerma van Voss (TNO/Termeulen); HR 1 maart 2002, NJ 2003, 211, m.nt. Heerma van Voss (Guérand/PTT Post); HR 10 januari 2003, NJ 2003, 231 (Van Ravenswade/ING); HR 7 november 2003, RvdW 2003, 173 (V./Van Lee).

Ik verwijs in dit verband naar de conclusies van mijn ambtgenoot Huydecoper voor de arresten Guérand/PTT Post en Van Ravenswoude/ING Bank, waarin uitvoerig op deze kwestie wordt ingegaan met veel verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur. (Zie van de sedertdien verschenen literatuur met name ook nog: J.J.M. de Laat, De nog verdere verfijning van de Baijingsleer (op weg naar een moeras van scholastieke onderscheidingen en subtiliteiten?), SMA 2002, blz. 164; M.S.A. Vegter, Arbeidsrechtelijke annotaties 2003, blz. 64 en D.M. Thierry, Opnieuw: de navordering, Bb 2003, nr. 10, blz. 71-75.) Huydecoper (laatstgenoemde conclusie sub 13) zet op overtuigende wijze uiteen dat de hier bedoelde rechtspraak aangeeft dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de beslissingen waarvoor de procedure van art. 7:685 BW is bedoeld, namelijk beslissingen over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de in verband daarmee – dat wil zeggen: in verband met de ontbinding (mede) gezien de gronden die tot ontbinding aanleiding hebben gegeven en de gevolgen die de ontbinding voor de werknemer heeft – aan de werknemer toe te kennen vergoeding naar billijkheid en anderzijds beslissingen die andere aanspraken van de werknemer betreffen, dat wil zeggen aanspraken die niet zijn te vereenzelvigen met de aanspraken die in de ontbindingsprocedure zijn beoordeeld of geredelijk

47

hadden kunnen worden beoordeeld wanneer zij daarin aan de orde waren gesteld. Met name met betrekking tot deze laatste categorie (aanspraken die in de ontbindingsprocedure hadden kunnen worden beoordeeld wanneer zij daarin aan de orde waren gesteld) betoogt Huydecoper (t.a.p., sub nr. 22–25) dat men niet te gemakkelijk mag aannemen dat een rechthebbende een bepaalde aanspraak niet meer geldend kan maken omdat hij, achteraf bezien, die aanspraak adequaat geldend had kunnen maken in een ontbindingsprocedure. Men zal hiervan slechts mogen uitgaan – aldus Huydecoper – in die gevallen waarin het bepaald aangewezen was om de desbetreffende aanspraak in de ontbindingsprocedure geldend te maken; het feit dat er een “grijs gebied” blijkt te bestaan waarbinnen twijfel mogelijk is over de vraag of een aanspraak in een ontbindingsprocedure volledig en adequaat kan worden beoordeeld, brengt zulks mee. Heeft een partij in de ontbindingsprocedure een aanspraak aan de orde gesteld en heeft zij ervaren dat die aanspraak niet of niet geheel is gehonoreerd, dan kan zij dezelfde aanspraak niet “gewoon” opnieuw ter beoordeling aan de rechter voorleggen: althans in die gevallen waarin een bepaalde aanspraak al in de ontbindingsprocedure aan de orde is gesteld en daarin ook in de beoordeling is betrokken, zal de partij die de aanspraak nogmaals aan de rechter wil voorleggen, moeten stellen en bij tegenspraak aannemelijk maken dat de aanspraak in de vorm waarin die inmiddels (opnieuw of alsnog) naar voren wordt gebracht niet in de ontbindingsprocedure is beoordeeld en ook niet adequaat kon worden beoordeeld.

Mijn ambtgenoot Spier heeft in zijn conclusie voor het hiervoor genoemde arrest van 14 februari 2003 erop gewezen dat de exclusieve werking van de ontbindingsvergoeding – gezien de door de Hoge Raad in zijn jurisprudentie gebruikte formuleringen – slechts geldt voor aanspraken gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap eisen in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat voor vorderingen gebaseerd op andere grondslag, zoals op overeenkomst, onverkort plaats blijft naast de 7:685-procedure en dat zulks in het bijzonder geldt voor vorderingen waaromtrent de rechter geen discretionaire bevoegdheid heeft.

11. Bij dit alles geldt voorts naar vaste jurisprudentie van uw Raad, zoals ook in de onderhavige procedure tot uitgangspunt is genomen, dat de aard van de procedure zoals geregeld in art. 7:685 BW – een op eenvoudige leest geschoeide procedure die erop is gericht een spoedige beslissing over de ontbinding en de daaraan eventueel te verbinden vergoeding te verkrijgen – meebrengt dat in een volgend geding geen bindende kracht toekomt aan beslissingen van de kantonrechter die niet de ontbinding en de naar billijkheid toe te kennen vergoeding betreffen. Zo staat het de rechter in een ander geding vrij een zelfstandig en van de kantonrechter afwijkend oordeel te geven over de aanwezigheid van een dringende reden en de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet. Zie HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588, m.nt. WHH en met conclusie van de toenmalige A-G Ten Kate en voorts HR 16 april 1999, C97/324HR, «JAR» 1999, 104. In gevallen waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen plaats is voor toekenning van een vergoeding naar billijkheid omdat sprake is geweest van een dringende reden of van een aan de werknemer te verwijten verstoring van de onderlinge verhoudingen, staat het de rechter in een volgend geding dan ook vrij bij de beoordeling van een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregeling op het punt van de dringende reden anders te oordelen.

12. Het middel strekt ten betoge dat een afvloeiingsregeling als in het onderhavige geding aan de orde – dat wil zeggen een in de arbeidsovereenkomst opgenomen beding dat de werknemer in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst een bepaald bedrag toekomt tenzij sprake is van een “dringende reden” – in geval van ontbinding door de kantonrechter uitsluitend in de ontbindingsprocedure zelf geldend kan worden gemaakt tenzij de kantonrechter expliciet in zijn beschikking anders heeft bepaald, terwijl het middel bovendien betoogt dat een dergelijke regeling nietig is omdat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de vrijheid die de rechter heeft om bij de ontbinding een vergoeding naar billijkheid vast te stellen.

Het betoog dat een afvloeiingsregeling als de onderhavige nietig is omdat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de vrijheid die de rechter heeft om bij de ontbinding een vergoeding naar billijkheid vast te stellen, faalt. De in art. 7:685 lid 1 BW aan ieder der partijen gegeven bevoegdheid zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden, kan niet worden uitgesloten of beperkt, zoals reeds volgt uit de tekst van deze bepaling waarin de woorden “te allen tijde bevoegd” worden gebezigd. Evenmin kan door partijen worden uitgesloten of beperkt de in het achtste lid van deze bepaling aan de kantonrechter gegeven discretionaire bevoegdheid om bij ontbinding wegens gewichtige redenen een vergoeding naar billijkheid aan een der partijen toe te kennen zo zulks hem met het oog op de

48

omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Zie in dit verband HR 7 april 1995, NJ 1995, 681, m.nt. PAS (Staten Bank Holland NV/Fiet), waarin werd geoordeeld dat de strekking van de wettelijke regeling inzake het kennelijk onredelijk ontslag meebrengt dat “een op voorhand afgesloten afvloeiingsregeling” niet eraan in de weg staat dat de rechter, ingeval de werknemer opwerpt dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, die stelling in volle omvang toetst en daarbij rekening houdt met alle omstandigheden van het geval. Aangenomen wordt dat een op voorhand afgesloten afvloeiingsregeling evenmin eraan in de weg kan staan dat de kantonrechter een verzoek tot ontbinding met toekenning van een vergoeding naar billijkheid in volle omvang toetst en daarbij rekening houdt met alle omstandigheden van het geval. Zie in dit verband ook R.L. van Heusden, De juridische waarde van aangeboden of overeengekomen beëindigingsvergoedingen in (en na) artikel 7:681/7:685 BW-procedures, SMA april 2001 – nr. 4, p. 210, met verdere verwijzingen.

Een contractuele afvloeiingsregeling als de onderhavige doet evenwel geen afbreuk aan de vrijheid die de kantonrechter heeft om bij de ontbinding een vergoeding naar billijkheid vast te stellen; zij bepaalt – althans naar de kennelijk door de rechtbank aan de afvloeiingsregeling gegeven uitleg die in cassatie niet wordt betwist – welke contractuele vergoeding de werknemer toekomt bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en zij is in zoverre niet meer dan een omstandigheid die de kantonrechter – zo deze van de regeling op de hoogte is – zal moeten (kunnen) meewegen bij de gebruikmaking van de hem toekomende discretionaire bevoegdheid een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. Zie overigens over afvloeiingsregelingen die in beginsel (daargelaten of de overeengekomen vergoeding als exorbitant hoog moet worden gekwalificeerd) als geaccepteerde bedingen kunnen worden beschouwd ook F.B.J. Grapperhaus in “Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht”, 1999, p. 128 e.v.

De in het middel in dit verband geponeerde stelling dat “in de benadering van Blakborn” de werkgever de contractuele vergoeding ook verschuldigd zou zijn ingeval door de kantonrechter een vergoeding wordt toegekend die nagenoeg gelijk is aan de contractuele vergoeding of deze zelfs overtreft, zodat aldus in feite afbreuk wordt gedaan aan de rechterlijke beoordeling van alle omstandigheden van het geval, lijkt in zoverre reeds feitelijke grondslag te missen dat in het onderhavige geval nu juist door de kantonrechter geen vergoeding is toegekend. Deze klacht ziet voorts eraan voorbij dat in het kader van de vordering tot nakoming aan de orde kan komen in hoeverre de omstandigheid dat de kantonrechter een vergoeding naar billijkheid heeft toegekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg kan staan aan onverkorte toewijzing van de vordering tot nakoming van de afvloeiingsregeling. Deze kwestie komt hierna ook nog aan de orde.

13. Bij de verdere beoordeling van dit middel kan worden vooropgesteld dat het onderhavige geval hierdoor wordt gekenmerkt dat Blakborn nakoming van de in zijn arbeidscontract overeengekomen beëindigingsvergoeding vordert nadat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure had geoordeeld dat aan Blakborn geen vergoeding naar billijkheid als bedoeld in art. 7:685 lid 8 BW toekomt omdat de ontbinding zijn grond vindt in een aan Blakborn toe te rekenen verlies van vertrouwen (waarbij de kantonrechter kennelijk ervan is uitgegaan dat in feite sprake was van een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW). Voorts moet als uitgangspunt gelden dat tussen partijen vaststaat dat (het bestaan van) de contractuele afvloeiingsregeling in de procedure voor de kantonrechter niet aan de orde is geweest.

Voorzover het middel wil betogen dat het aanbeveling verdient dat partijen de kantonrechter in de ontbindingsprocedure op de hoogte stellen van de contractuele afvloeiingsregeling, geldt naar mijn oordeel dat dit betoog kan worden onderschreven nu het bestaan van een contractuele afvloeiingsregeling die rechtstreeks verband houdt met de beëindiging van de overeenkomst en die in beginsel moet worden nagekomen voorzover de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW daaraan niet in de weg staat, een factor is die relevant is voor het oordeel van de kantonrechter over de hoogte van de aan de werknemer toe te kennen vergoeding naar billijkheid en derhalve door de kantonrechter behoort te worden meegewogen.

De vraag wat rechtens is ingeval de kantonrechter een vergoeding naar billijkheid heeft toegekend zonder dat hij daarbij rekening heeft kunnen houden met een bestaande afvloeiingsregeling omdat hij van het bestaan daarvan onkundig is gelaten, is in de onderhavige procedure overigens niet aan de orde. Naar mijn oordeel zal in een dergelijk geval bij de beoordeling van de vordering tot nakoming moeten worden meegewogen dat in de ontbindingsprocedure een vergoeding naar billijkheid is toegekend zonder dat daarbij in aanmerking kon worden genomen dat ook reeds een

49

afvloeiingsregeling gold. In het onderhavige geding is evenmin de vraag aan de orde wat rechtens is ingeval de kantonrechter zich bij het toekennen van een vergoeding naar billijkheid heeft uitgesproken over de mogelijkheid daarnaast nog nakoming van de afvloeiingsregeling te vorderen.

In dit geding gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of het Blakborn nog vrijstond nakoming te vorderen van de contractuele afvloeiingsregeling nu de kantonrechter in de ontbindingsprocedure oordeelde dat voor een vergoeding naar billijkheid geen plaats was omdat – kort gezegd – sprake was van een aan Blakborn toe te rekenen verlies van vertrouwen, en partijen in de ontbindingsprocedure de contractuele vergoeding, die bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht geeft op twee jaarsalarissen tenzij sprake was van een dringende reden, onbesproken hebben gelaten. Deze vraag moet naar mijn oordeel zonder meer bevestigend worden beantwoord. De vordering tot nakoming van de afvloeiingsregeling vindt haar grondslag niet in hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst meebrengen, een kwestie die ter discretionaire beoordeling van de kantonrechter staat. Reeds daarom kan niet worden volgehouden dat het enkele niet ter sprake brengen van de afvloeiingsregeling meebrengt dat de werknemer zijn rechten uit die afvloeiingsregeling verspeelt ook ingeval de kantonrechter heeft geoordeeld dat voor een vergoeding naar billijkheid geen plaats is. Bovendien geldt dat de rechter in de onderhavige procedure niet is gebonden aan het oordeel van de kantonrechter omtrent het al dan niet aanwezig zijn van een dringende reden.

14. Uit het voorgaande volgt dat het principale middel faalt.

Het incidentele cassatiemiddel 15. Het incidentele cassatiemiddel richt zich tegen rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank met betrekking tot de door Blakborn op de voet van art. 7:625 BW gevorderde wettelijke verhoging over de door hem ingestelde loonvordering het volgende overwoog: “De rechtbank acht het verder billijk om de gevorderde verhoging (ex art. 7:625 BW) over voornoemde bedragen te matigen tot 10%”.

Geklaagd wordt dat de rechtbank heeft nagelaten haar beslissing zodanig te motiveren dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang opdat zij zowel voor partijen als voor derden – bij het bestaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar is.

16. Dit middel faalt. Aan de rechter komt de discretionaire bevoegdheid toe de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW te beperken tot het bedrag dat hij billijk oordeelt; hij kan de verhoging zelfs op nihil stellen (HR 13 december 1985, NJ 1986, 293 (Nieuwkoop/Van Drunen). De rechter dient rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden kunnen behoren het motief van de werkgever voor de niet tijdige voldoening en zijn financiële omstandigheden. Strenge motiveringseisen worden aan beslissingen als de onderhavige niet gesteld. Indien de werkgever matiging verzoekt, dient de rechter te motiveren waarom hij van zijn matigingsrecht geen gebruik maakt; verzoekt de werkgever niet om matiging dan is de rechter niet gehouden te motiveren waarom hij niet ambtshalve gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot matiging. Zie: J.M. van Slooten, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, 2000, art. 7:625, aant. 3; M.M. Olbers, losbladige Arbeidsovereenkomst, art. 7:625 BW, aant. 6 en 7.

Uit het bestreden vonnis van de rechtbank blijkt voldoende duidelijk dat de beslissing van de rechtbank om de wettelijke verhoging te matigen tot 10% berust op de omstandigheden van het geval zoals die uit het vonnis als geheel blijken. Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Conclusie De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.

Hoge Raad

50

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: Blakborn – heeft bij exploot van 25 juli 2000 eiseres tot cassatie – verder te noemen: DCW – gedagvaard voor de kantonrechter te Zaandam en gevorderd bij vonnis, voor zover wettelijk geoorloofd uitvoerbaar bij voorraad: I te verklaren voor recht dat het door DCW op 15 februari 2000 aan Blakborn gegeven ontslag op staande voet nietig is; II DCW te veroordelen tot betaling van: a het salaris over de periode van 16 februari 2000 tot 1 juli 2000 ten bedrage van ƒ 58.176,= bruto; b het vakantiegeld over het onder a. genoemd bedrag ten bedrage van ƒ 4.654,= bruto; c een eindejaarsuitkering over 1999 en de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 ten bedrage van ƒ 1.551,36 bruto; d 9 vakantiedagen over de periode 16 februari 2000 tot 1 juli 2000, zijnde een bedrag van ƒ 5.349,52 bruto; e de wettelijke verhoging van 50% ex art. 7:625 BW over de onder a tot en met d vermelde bedragen; f de wettelijke rente over de onder a tot en met d vermelde bedragen vanaf de onderscheidenlijke vervaldata tot aan de dag der voldoening, en g de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 5.047,=, te vermeerderen met BTW. Bij conclusie van repliek heeft Blakborn zijn eis vermeerderd en gevorderd DCW te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ex art. 2 van de arbeidsovereenkomst ten bedrage van ƒ 365.029,84 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening.

DCW heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 januari 2001 DCW veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Blakborn te betalen de eindejaarsuitkering over het jaar 1999, Blakborn veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van DCW, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Blakborn hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Haarlem.

Bij vonnis van 16 april 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende: 1. voor recht verklaard dat het door DCW op 15 februari 2000 aan Blakborn gegeven ontslag op staande voet nietig is; 2. DCW veroordeeld tot betaling aan Blakborn van een bedrag van € 31.642,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de onderscheidenlijke vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening; 3. DCW veroordeeld tot betaling aan Blakborn van een bedrag van € 3.164,25; 4. DCW veroordeeld tot betaling aan Blakborn van een bedrag van € 165.643,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;

51

5. DCW in de proceskosten van beide gedingen, in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van Blakborn veroordeeld, en 6. dit vonnis, voor wat betreft 2 tot en met 5, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Blakborn is in 1971 in dienst getreden van een rechtsvoorgangster van DCW, een groothandel in onder meer alcoholische en niet-alcoholische dranken. ii. Met ingang van 2 januari 1995 is Blakborn aangesteld als algemeen procuratiehouder met de persoonlijke titel van directeur, nadat de aandelen in DCW door Heineken waren overgenomen en Heineken enig statutair directeur van DCW was geworden. Blakborns werkzaamheden betroffen de financiële en operationele leiding van DCW. In de vanaf 2 januari 1995 tussen Blakborn en DCW geldende arbeidsovereenkomst is in art. 2 een afvloeiingsregeling opgenomen, luidende: “Indien het dienstverband door de werkgever wordt opgezegd of indien het dienstverband tengevolge van een rechterlijke uitspraak wordt ontbonden zonder dat er sprake is van omstandigheden, die een dringende reden als bedoeld in art. 7A:1639o BW zouden hebben opgeleverd, dan is de werkgever een niet voor rechterlijke matiging of inperking vatbare schadevergoeding verschuldigd ter grootte van twee keer het jaarsalaris (inclusief alle daarbij behorende emolumenten).” iii. Blakborn heeft in de periode van 1995 tot en met 1999 feitelijk leiding gegeven aan een boekingsmethode waarbij – kort gezegd – de voorraadadministratie van DCW in feite werd losgekoppeld van de werkelijke goederenstroom om aldus tegemoet te komen aan de wens van detailhandelaren om zonder factuur dranken af te nemen. iv. Op 15 februari 2000 heeft Blakborn erkend feitelijk leiding te hebben gegeven aan deze constructie onder de aantekening dat hij het ongeoorloofde van die constructie niet inzag. Daarop is hij op staande voet ontslagen, welk ontslag is bevestigd bij brief van 17 februari 2000. In die brief wordt als ontslaggrond vermeld dat Blakborn zich stelselmatig heeft schuldig gemaakt aan (het initiëren van en meewerken aan) belastingfraude (mede) om zichzelf ten koste van DCW te verrijken, en dat hij aldus niet alleen het in hem gestelde vertrouwen ernstig heeft beschaamd maar ook de goede naam van Heineken serieus in gevaar heeft gebracht. v. Bij verzoekschrift van 14 april 2000 heeft DCW op de voet van art. 7:685 BW voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Blakborn verzocht wegens een of meer dringende redenen die aanleiding hebben gegeven tot het ontslag op staande voet, subsidiair wegens verlies van vertrouwen in het functioneren van Blakborn. De kantonrechter heeft in zijn beschikking van 13 juni 2000 de arbeidsovereenkomst – indien en voorzover zij nog bestaat – met ingang van 1 juli 2000 ontbonden op grond van een verandering van omstandigheden. De kantonrechter heeft de door Blakborn verzochte vergoeding afgewezen op de grond dat de ontdekking van de aan Blakborn verweten feiten een verlies van vertrouwen oplevert dat aan Blakborn toerekenbaar is.

3.2. In dit geding heeft Blakborn nietigverklaring van het hem gegeven ontslag op staande voet gevorderd en doorbetaling van loon c.a. Na vermeerdering van eis vorderde hij tevens de veroordeling van DCW tot betaling van een vergoeding van ƒ 365.029,84 op grond van het hiervoor in 3.1 onder ii vermelde beding. Nadat DCW verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 18 januari 2001 de vorderingen van Blakborn – met uitzondering van de eindejaarsuitkering over 1999 – afgewezen, daartoe oordelend dat de door DCW aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden als deugdelijk moet worden aangemerkt.

52

In het tegen dit vonnis door Blakborn ingestelde hoger beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat het ontslag nietig is; de rechtbank heeft de vorderingen van Blakborn tot doorbetaling van loon c.a. toegewezen tot een totaalbedrag van € 31.642,50, met dien verstande dat zij overwoog het billijk te achten de gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag te matigen tot 10%. De rechtbank heeft voorts de vordering van Blakborn tot betaling van de in art. 2 van de arbeidsovereenkomst opgenomen vergoeding wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst toegewezen en heeft DCW uit dien hoofde veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 165.643,32 (ƒ 365.029,84).

De rechtbank overwoog met betrekking tot deze laatste vordering in rov. 4.10, samengevat, (a) dat het door DCW gevoerde verweer dat het beding, neergelegd in art. 2 van de arbeidsovereenkomst, nietig is, moet worden gepasseerd, en (b) dat het betoog van DCW dat de kantonrechter zich reeds over een ontbindingsvergoeding heeft gebogen en dat Blakborn derhalve niet-ontvankelijk is in zijn vordering, eveneens dient te worden gepasseerd. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich in deze zaak niet het geval voor van cumulatie van procedures tot vaststelling van (wettelijke) schadevergoeding, waarbij (nogmaals) een toetsing van het handelen of nalaten van de werkgever aan artikel 6:248 en 7:611 BW dient plaats te vinden.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1. Het middel, dat opkomt tegen rov. 4.10 en tegen de daarop gebaseerde beslissing van de rechtbank tot toewijzing van het bedrag van € 165.643,32, behelst twee klachten. De tweede klacht – die omdat zij van de verste strekking is eerst zal worden behandeld – is gericht tegen het hiervoor in 3.2 onder (a) weergegeven oordeel. De klacht houdt in dat een beding zoals neergelegd in art. 2 van de arbeidsovereenkomst nietig is, omdat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de vrijheid van de rechter om bij de ontbinding op de voet van art. 7:685 BW een vergoeding naar billijkheid vast te stellen.

Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat de in art. 7:685 lid 1 BW aan ieder van partijen gegeven bevoegdheid zich tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden, niet kan worden uitgesloten of beperkt en dat evenmin door partijen kan worden uitgesloten of beperkt de in het achtste lid van deze bepaling aan de rechter gegeven discretionaire bevoegdheid om bij de ontbinding een vergoeding naar billijkheid aan een van de partijen toe te kennen.

Het onderhavige beding houdt niet in dat de in voormeld lid 1 neergelegde bevoegdheid van partijen of de in lid 8 neergelegde bevoegdheid van de rechter wordt uitgesloten of beperkt, doch bepaalt volgens de in cassatie niet bestreden uitleg van de rechtbank welke contractuele vergoeding – kort gezegd twee keer het jaarsalaris – de werknemer toekomt bij het (anders dan wegens een dringende reden zoals bedoeld in art. 7A:1639o BW (thans art. 7:677 BW)) door de werkgever beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat partijen op voorhand een afvloeiingsregeling zijn overeengekomen, neemt niet weg dat de rechter, wanneer in een ontbindingsprocedure op de voet van art. 7:685 BW een verzoek wordt gedaan tot toekenning van een vergoeding naar billijkheid, dient te onderzoeken of het hem met het oog op alle omstandigheden van het geval billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen ten laste van de wederpartij van degene die het verzoek heeft gedaan. Indien in de ontbindingsprocedure een beroep wordt gedaan op een tussen hen op voorhand overeengekomen afvloeiingsregeling, dient de rechter die regeling bij zijn oordeel omtrent de toekenning van een billijkheidsvergoeding mede in zijn beschouwingen te betrekken (op de wijze zoals hierna onder 4.1.3 nader wordt overwogen).

Dit betekent – anders dan de klacht betoogt – niet dat aan de vrijheid van de rechter om bij de ontbinding op de voet van art. 7:685 BW een vergoeding naar billijkheid toe te kennen, afbreuk wordt gedaan. De klacht dat een beding waarbij partijen op voorhand een afvloeiingsregeling zijn overeengekomen, nietig is, faalt dus.

4.1.2. De eerste klacht van het middel richt zich tegen het hiervoor in 3.2 onder (b) weergegeven oordeel van de rechtbank en houdt – onder verwijzing naar HR 1 maart 2002, nr. C01/098, NJ 2002, 211 – in dat een contractuele afvloeiingsregeling uitsluitend in de ontbindingsprocedure geldend kan worden gemaakt. Dat is, aldus de klacht, slechts anders als uit de ontbindingsbeschikking blijkt dat de ontbindingsrechter zijn beslissing zo heeft gegeven als is gebeurd omdat in zijn visie (daarnaast) aanspraak op de contractuele vergoeding bestaat of kan bestaan.

53

De klacht stelt de vraag aan de orde of de “exclusieve werking” van de ontbindingsbeschikking eraan in de weg staat dat een contractuele afvloeiingsregeling in een afzonderlijke procedure geldend kan worden gemaakt.

Opmerking verdient dat het bij de door de klacht bedoelde exclusieve werking van de ontbindingsvergoeding blijkens de in de rechtspraak van de Hoge Raad aan de orde gestelde gevallen veelal gaat om aanspraken die zijn gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van dergelijke aanspraken heeft te gelden dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst meebrengt dat in de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 BW, het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid (of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten) in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 BW met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is (HR 2 november 2001, nr. C00/009, NJ 2001, 667). Een uitzondering op dit uitgangspunt geldt ten aanzien van aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals bij voorbeeld een aanspraak op achterstallig loon (vgl. HR 1 maart 2002, nr. C01/098, NJ 2002, 211).

In het onderhavige geval gaat het niet om een aanspraak die is gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen, maar om een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregeling. Een dergelijke vordering kan in een afzonderlijke procedure worden geldend gemaakt. Voorzover de klacht zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat Blakborn ontvankelijk is in zijn op art. 2 van de arbeidsovereenkomst gebaseerde vordering, faalt zij derhalve. Voorzover de klacht is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om uit hoofde van genoemd art. 2 het bedrag van € 165.643,32 toe te wijzen, faalt zij eveneens. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat (i) in de ontbindingsprocedure door de kantonrechter aan Blakborn geen vergoeding in de zin van art. 7:685 lid 8 BW is toegekend, en (ii) de rechtbank heeft vastgesteld dat in die ontbindingsprocedure de contractuele afvloeiingsregeling niet aan de orde is geweest.

4.1.3. Opmerking verdient nog het volgende.

Indien de rechter in de ontbindingsprocedure – zonder bekend te zijn met een tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling – een vergoeding naar billijkheid heeft toegekend, dient de rechter die in een latere procedure heeft te oordelen over de vordering tot nakoming van die afvloeiingsregeling, de toegekende ontbindingsvergoeding in zijn beschouwingen te betrekken, indien het debat van partijen daartoe aanleiding geeft. Uitgangspunt in laatstbedoelde procedure is dat de afvloeiingsregeling moet worden nagekomen. Indien de werkgever zich op het standpunt stelt dat in verband met de toegekende ontbindingsvergoeding nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW, onaanvaardbaar is, dan dient de rechter op grond van zijn uitleg van de overeenkomst vast te stellen of partijen daarbij rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat naast de afvloeiingsregeling door de rechter een ontbindingsvergoeding wordt vastgesteld. Indien dat het geval is, zal in het algemeen geen sprake zijn van onaanvaardbaarheid in evenbedoelde zin. Indien dat niet het geval is, kan daarvan sprake zijn, maar in verband met de terughoudendheid die bij de toepassing van deze maatstaf geboden is, slechts bij hoge uitzondering.

Is de rechter in de ontbindingsprocedure wel bekend met de tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling, dan dient hij – zoals hiervoor in 4.1.2 reeds aan de orde kwam – bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding ervan uit te gaan dat die regeling zal worden nagekomen, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat zulks in het betrokken geval niet mag worden verwacht.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De in het middel aangevoerde klacht kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

54

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt DCW in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Blakborn begroot op € 153,34 aan verschotten en € 1.365,= voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Blakborn in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van DCW begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,= voor salaris; » Noot Exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding Een sinds het Baijings-arrest (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257) terugkerende vraag is die naar de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW. Valt eventueel na de ontbindingsbeschikking in een aparte procedure nog een vergoeding te vorderen en zo ja, welke vergoedingen komen onder welke omstandigheden in aanmerking? Hierover zijn heel wat pennen in beweging geweest. In het arrest Blakborn/DCW (2 april 2004, JAR 2004/112) heeft de Hoge Raad de Baijingsleer verder verfijnd. In casu vorderde de werknemer, een titulair directeur, een contractueel overeengekomen afvloeiingsregeling. Saillant hierbij is dat de werknemer allereerst op staande voet was ontslagen wegens belastingfraude. Later werd de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens gewichtige redenen. Omdat de contractuele afvloeiingsregeling slechts dan niet verschuldigd zou zijn indien sprake was van een dringende reden, meende de werknemer dat hem de afvloeiingsregeling toekwam. Omdat de Hoge Raad zo duidelijk stapsgewijs aangeeft hoe het met de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding gesteld is, houd ik zijn volgorde aan.

1. De omstandigheid dat partijen op voorhand een afvloeiingsregeling zijn overeengekomen, neemt niet weg dat de rechter, wanneer in een ontbindingsprocedure op de voet van art. 7:685 BW een verzoek wordt gedaan tot toekenning van een vergoeding naar billijkheid, dient te onderzoeken of het hem met het oog op alle omstandigheden van het geval billijk voorkomt een zodanige vergoeding toe te kennen. Indien in de ontbindingsprocedure een beroep wordt gedaan op een tussen hen op voorhand overeengekomen afvloeiingsregeling, dient de rechter die regeling bij zijn oordeel omtrent de toekenning van een billijkheidsvergoeding mede in zijn beschouwingen te betrekken.

2. Ten aanzien van aanspraken die zijn gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft te gelden dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereeneenkomst meebrengt dat in de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 BW, het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 BW toekent, zodat daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Dit is de Baijingsleer. Deze leer geldt evenzeer indien de werknemer in de ontbindingsprocedure in het geheel geen vergoeding is toegekend, zie HR 2 april 2004, JAR 2004/114.

3. In het onderhavige geval gaat het niet om een aanspraak die is gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen, maar om een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregeling. Een dergelijke vordering kan in een afzonderlijke procedure worden geldend gemaakt. Dit was in arresten na Baijings reeds

55

bepaald en is dit jaar herhaald in HR 25 juni 2004, JAR 2004/169. In deze laatste zaak oordeelde de Hoge Raad dat de werkneemster - die inmiddels een ontbindingsvergoeding had ontvangen niettemin rechten kon doen gelden op een wachtgelduitkering, nu deze aanspraak “niet was gebaseerd op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap eisen, maar om een vordering van een in een CAO neergelegde wachtgeldregeling. Een dergelijke vordering kan in een afzonderlijke procedure worden geldend gemaakt.” Exact dezelfde woordkeus dus.

4. Indien de rechter in de ontbindingsprocedure – zonder bekend te zijn met een tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling – een vergoeding naar billijkheid heeft toegekend, dient de rechter die in een latere procedure heeft te oordelen over de vordering tot nakoming van die afvloeiingsregeling, de toegekende ontbindingsvergoeding in zijn beschouwingen te betrekken, indien het debat van partijen daartoe aanleiding geeft. Uitgangspunt in laatstbedoelde procedure is dat de afvloeiingsregeling moet worden nagekomen. Indien de werkgever zich op het standpunt stelt dat in verband met de toegekende ontbindingsvergoeding nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW, onaanvaardbaar is, dan dient de rechter op grond van zijn uitleg van de overeenkomst vast te stellen of partijen daarbij rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat naast de afvloeiingsregeling door de rechter een ontbindingsvergoeding wordt vastgesteld. Indien dat het geval is, zal in het algemeen geen sprake zijn van onaanvaardbaarheid in evenbedoelde zin. Indien dat niet het geval is, kan daarvan sprake zijn, maar in verband met de terughoudendheid die bij de toepassing van deze maatstaf geboden is, slechts bij hoge uitzondering.

5. Is de rechter in de ontbindingsprocedure wel bekend met de tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling, dan dient hij bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding ervan uit te gaan dat die regeling zal worden nagekomen, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat zulks in het betrokken geval niet mag worden verwacht. Met behulp van deze vijf stellingen is een groot aantal vragen beantwoord. Schematisch ziet de Baijingsleer er na hetgeen de Hoge Raad in Blakborn/DCW heeft gesteld als volgt uit.

Er blijven wel vragen bestaan. Kan een werknemer bijvoorbeeld na een art. 7:685-vergoeding een procedure initiëren tot vergoeding van de schade die hem wegens schending door de werkgever van art. 7:658 BW is overkomen? Het bezwaar van een dergelijke cumulatie doet zich naar mijn opvatting voelen, indien de beweerdelijke schending heeft geleid tot psychische klachten bij de werknemer en de ontbindingsrechter bij de vergoeding rekening heeft gehouden met deze psychische belasting. Het gevaar van het tweemaal vergoeden van dezelfde schade ligt dan op de loer. Gelukkig behoefde de kantonrechter te Rotterdam (8 april 2003, JAR 2004/20) zijn vingers hier niet aan te branden, omdat hij van mening was dat art. 7:658 überhaupt niet was geschonden.

Mr. R.M. Beltzer

56

JAR 2005/117 Hoge Raad 15 april 2005, C04/044HR. ( Mr. Neleman Mr. De Savornin Lohman Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Kop Mr. Van Schendel ) (Concl. A-G Timmerman )

A., te B., eiser tot cassatie, advocaat: voorheen mr. A.G. Castermans, thans mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen Unidek Volumebouw BV, te Gemert, gemeente Gemert-Bakel, verweerster in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Statutair directeur, Vennootschappelijk ontslag tevens arbeidsrechtelijk ontslag, Kennelijk onredelijk ontslag, Verjaring, Stuiting [BW Boek 2 - 134; 244; BW Boek 3 - 316; BW Boek 7 - 681; 683]

» Samenvatting In cassatie staat de vraag centraal of het (vennootschappelijk) ontslag van een statutair directeur door de aandeelhoudersvergadering, ook heeft te gelden als diens “arbeidsrechtelijke ontslag”. Het hof had deze vraag bevestigend beantwoord: het besluit van de aandeelhouders ontneemt hem niet alleen de status en bevoegdheden van directeur, maar is ook gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van het beroep van de werknemer op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, oordeelde het hof dat deze vordering is verjaard. Het instellen van een loonvordering in een kortgedingprocedure heeft de verjaring van de vordering niet gestuit.

Deze vordering kan volgens het hof niet op één lijn worden gesteld met de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, zodat de dagvaarding in de kortgedingprocedure niet kan worden aangemerkt als het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW. De Hoge Raad overweegt het volgende. Wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten vennootschap is benoemd en krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij ingevolge art. 2:134 lid 1 BW onderscheidenlijk art.

2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap en kan hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer uitoefenen, maar behoeft dit niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie: HR 13 november 1992, «JAR» 1992/133).

Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en 2:244 BW (zie concl. A-G onder 2.4 en 2.5), strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, «JAR» 1995/273) of indien partijen anders zijn overeengekomen.

Ten aanzien van de verjaring overweegt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat de vordering in de kortgedingprocedure tot doorbetaling van loon en schadevergoeding op de voet van

57

art. 7:680 BW voor de toepassing van art. 3:316 lid 1 BW niet kan worden aangemerkt als een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. » Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: A. – heeft bij exploot van 7 januari 2000 verweerster in cassatie – verder te noemen: Unidek – gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I te bepalen dat het door Unidek aan A. met ingang van 27 februari 2000, of een andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk onredelijk is, en II Unidek te veroordelen om aan A. te betalen een schadevergoeding op grond van art. 7:681 in verbinding met 7:682 lid 4 BW, door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van beëindiging van het dienstverband, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

Unidek heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2001 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft A. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft A. zijn eis vermeerderd en onder III gevorderd een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.

Bij arrest van 14 oktober 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en hetgeen door A. in hoger beroep onder III is gevorderd, afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft A. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Unidek heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor A. mede door mr. M.J.C. Jehee, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van A. heeft bij brief van 6 januari 2005 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. A. is op 1 december 1997 bij Unidek in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van directeur met gelijktijdige benoeming tot statutair directeur. ii. Op 25 maart 1999 heeft bij Unidek een buitengewone vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden in verband met het voorgenomen ontslag van A. A. was voor deze vergadering

58

uitgenodigd en daarbij ook aanwezig. Tijdens de vergadering is besloten A. te ontslaan. Het onderscheid tussen vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk ontslag is tijdens de vergadering niet aan de orde geweest. iii. A. heeft zich op 25 maart 1999, na afloop van de vergadering, ziek gemeld. Voorts heeft hij per brief van die datum als volgt aan Unidek bericht: “Hierbij bevestig ik dat u mij met ingang van 22 maart 1999 op non-actief heeft gesteld en dat in de aandeelhoudersvergadering van 25 maart jl. het besluit is genomen tot ontslag over te gaan van ondergetekende. Ik deel u hierbij mede mij hier niet mee te kunnen verenigen. Verder deel ik u mede bereid en beschikbaar te zijn, na te zijn hersteld, om op uw oproep mijn eigen werk te komen hervatten.” iii. Bij brief van 26 maart 1999 schreef Unidek onder meer aan A.: “Hierdoor zij bevestigd, dat de Algemene vergadering van aandeelhouders van (...) Unidek (...) van donderdag 25 maart 1999 unaniem heeft besloten U ontslag aan te zeggen (...). Direct nadat dit besluit was genomen, is U ontslag aangezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn. (...) De laatste dag van Uw dienstbetrekking zal dan ook op 26 april 1999 zijn.” iv. A. heeft na 25 maart 1999 geen werkzaamheden meer verricht voor Unidek en over de periode na 30 april 1999 geen betalingen meer ontvangen. v. Op 14 juni 1999 heeft de raadsman van A. aan de raadsman van Unidek een (concept-) dagvaarding in kort geding, alsmede een (concept-)dagvaarding kennelijk onredelijk ontslag verzonden. Op 8 juli 1999 heeft tussen partijen over de onderhavige kwestie overleg plaatsgevonden. Partijen zijn er niet in geslaagd een minnelijke regeling te treffen. vi. In verband met een door A. ingesteld kort geding, waarbij hij (primair) doorbetaling van loon vorderde omdat geen rechtsgeldige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst had plaatsgevonden en waarin op 2 september 1999 vonnis is gewezen, heeft Unidek aan A. opnieuw ontslag aangezegd, nu tegen 27 februari 2000.

3.2. In de onderhavige procedure heeft A. – zakelijk weergegeven – gevorderd een verklaring voor recht dat het door Unidek met ingang van 27 februari 2000, of een andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk onredelijk is, alsmede dat Unidek zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 in verbinding met art. 7:682 lid 4 BW. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, kort samengevat, omdat Unidek op 25 maart 1999 de arbeidsovereenkomst met A. rechtsgeldig heeft opgezegd en de vordering tot schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van het ontslag is verjaard.

Bij de bestreden uitspraak heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3. De onderdelen 1 - 3 van het middel betreffen het oordeel van het hof (rov. 4.7 - 4.9) dat het door de algemene vergadering van aandeelhouders op 25 maart 1999 genomen besluit ook een ontslag van A. in arbeidsrechtelijke zin inhield.

3.4.1. Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.2. Wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten vennootschap is benoemd en – zoals veelal het geval is en ook hier is aangenomen – krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij ingevolge art. 2:134 lid 1 BW onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap en kan hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer uitoefenen, maar behoeft dit niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en

59

in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie: HR 13 november 1992, nr. 151146, NJ 1993, 265).

3.4.3. Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en 2:244 BW (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 en 2.5), strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstellingen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, rek. nr. 8746, NJ 1996, 142) of indien partijen anders zijn overeengekomen.

3.5.1. Onderdeel 1 richt zich tegen de verwerping door het hof (rov. 4.7) van het verweer van A. dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet bevoegd is hem in arbeidsrechtelijke zin te ontslaan, omdat alleen het bestuur daartoe bevoegd zou zijn. Het onderdeel miskent dat de algemene vergadering van aandeelhouders als het orgaan dat te dezen bevoegd is de statutair directeur te benoemen ingevolge art. 2:244 lid 1 BW ook de bevoegdheid heeft hem te ontslaan en dat, naar uit het onder 3.4.3 overwogene voortvloeit, die bevoegdheid tevens ziet op beëindiging van de dienstbetrekking. Het oordeel van het hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

3.5.2. Aan onderdeel 2 ligt de opvatting ten grondslag dat een door de algemene vergadering van aandeelhouders gegeven ontslag alleen een vennootschappelijk ontslag betreft, tenzij in het besluit is voorbehouden dat ook de dienstbetrekking wordt opgezegd. Het onderdeel faalt. Uit hetgeen onder 3.4.3 is overwogen volgt dat die opvatting niet juist is.

3.5.3. Onderdeel 3 faalt eveneens. Het klaagt tevergeefs dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het door A. gedane aanbod te bewijzen dat op 25 maart 1999 geen sprake is geweest van arbeidsrechtelijk ontslag. Het hof, dat terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat een ontslagbesluit tevens de beëindiging van de dienstbetrekking tot gevolg heeft, heeft geoordeeld dat de vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat het ontslag van A. niet mede het ontslag in arbeidsrechtelijke zin betrof (rov. 4.9).

Daarvan uitgaande is het kennelijk oordeel van het hof dat voormeld bewijsaanbod van A. moet worden gepasseerd noch onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

3.6.1. De onderdelen 4 - 6 van het middel richten zich tegen het oordeel van het hof dat de vorderingen van A., die gebaseerd zijn op de kennelijke onredelijkheid van het hem gegeven ontslag, zijn verjaard.

3.6.2. Daaromtrent heeft het hof in rov. 4.12 - 4.14, samengevat, het volgende overwogen. De hier krachtens art. 7:683 lid 1 BW geldende verjaringstermijn is ingegaan op 27 april 1999 (rov.

4.12). A. heeft zich, blijkens de toelichting op zijn derde grief, op het standpunt gesteld dat de verjaringstermijn ingevolge art. 3:316 BW is gestuit als gevolg van de door hem ingestelde kortgeding-procedure, waarin de inleidende dagvaarding op 28 juli 1999 aan Unidek is betekend.

Volgens A. is op die datum een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (rov. 4.13). A. heeft in de kortgeding-procedure primair doorbetaling van loon en subsidiair schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 BW gevorderd. Die vordering tot schadevergoeding was gebaseerd op art. 7:677 BW: hij vorderde de schade als gevolg van het niet inachtnemen van de overeengekomen opzegtermijn.

Een dergelijke vordering kan niet op één lijn worden gesteld met de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in art. 7:681 BW, zodat de dagvaarding in de kortgeding-procedure niet kan worden aangemerkt als het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW, waardoor de verjaringstermijn van zes maanden zou zijn gestuit (rov. 4.14).

3.7.1. Onderdeel 4 klaagt dat het hof zijn beslissing dat de nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen op 28 juli 1999 onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het eraan is voorbijgegaan dat de raadsman van A. aan de raadsman van Unidek op 14 juni 1999 een concept-dagvaarding heeft toegezonden, houdende een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Het onderdeel kan reeds niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Indien het hof, zoals het middel beoogt, de datum van 14 juni 1999 als datum van stuiting zou hebben moeten aannemen

60

en de nieuwe verjaringstermijn derhalve op 15 juni 1999 zou zijn gaan lopen, zou de vordering gelet op de termijn van art. 7:683 BW zijn verjaard, nu de dagvaarding in de onderhavige zaak eerst op 7 januari 2000 is uitgebracht en het onderdeel niet aanvoert dat het hof heeft miskend dat de verjaring voordien (opnieuw) was gestuit.

3.7.2. Onderdeel 5 faalt. Het oordeel van het hof dat de vordering in de kortgeding-procedure tot doorbetaling van loon en schadevergoeding op de voet van art. 7:680 BW voor de toepassing van art. 3:316 lid 1 BW niet kan worden aangemerkt als een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.7.3. De in onderdeel 6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt A. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Unidek begroot op € 359,34 aan verschotten en op € 2.200,= voor salaris.

Hof: 1. Het geding in eerste aanleg (rolnummer 47085/HA ZA 00-177) Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft A. vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, te weten: I te bepalen dat het door Unidek aan A. met ingang van 6 december 1999 – of een andere datum als door het gerechtshof in goede justitie vast te stellen – verleende ontslag kennelijk onredelijk is, en II Unidek alsnog te veroordelen aan appellant te betalen een schadevergoeding krachtens artikel 7:681 in samenhang met artikel 7:682 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek, door het hof in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van beëindiging van het dienstverband, althans vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening; III althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht, een en ander met veroordeling van Unidek in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Unidek de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, al dan niet met verbetering van gronden, en met veroordeling van A. in de kosten van het hoger beroep.

2.3. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

61

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Aangezien tegen de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank in rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.19 van het vonnis geen grieven zijn gericht, zal ook het hof van die feiten uitgaan, waarbij het hof aanneemt dat de zinsnede in rechtsoverweging 1.19 “Aan A. is bij brief d.d. 17 juni 2000 een afschrift gezonden van de notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders d.d. 25 maart 1999” berust op een verschrijving nu A. in de memorie van grieven onder nr. 4 de datum 17 juni 1999 hanteert.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1. A. is op 1 december 1997 bij Unidek in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van directeur met gelijktijdige benoeming tot statutair directeur.

Artikel 21 van de arbeidsovereenkomst houdt onder meer in dat Unidek de arbeidsovereenkomst kan opzeggen tegen de laatste werkdag van een betaalperiode, met inachtneming van een opzegtermijn van twee betaalperioden.

4.2.2. Op 25 maart 1999 heeft bij Unidek een buitengewone vergadering van aandeelhouders (AVA) plaatsgevonden. Als enige inhoudelijke agendapunt is tijdens die vergadering aan de orde geweest het “Besluit tot ontslag van de directie van Unidek Volumebouw B.V., i.c. de heer A. en de heer C.”.

A. was voor deze vergadering uitgenodigd en was ook aanwezig. Tijdens de vergadering heeft de AVA besloten A. te ontslaan.

4.2.3. A. heeft zich op 25 maart 1999, na afloop van de vergadering, ziek gemeld. Voorts heeft hij per brief van 25 maart 1999 als volgt aan Unidek bericht: “Hierbij bevestig ik dat u mij met ingang van 22 maart jl. op non actief heeft gesteld en dat in de aandeelhoudersvergadering van donderdag 25 maart jl. het besluit is genomen tot ontslag over te gaan van ondergetekende. Ik deel u hierbij mede mij hier niet mee te kunnen verenigen. Verder deel ik u mede bereid en beschikbaar te zijn, na te zijn hersteld, om op uw oproep mijn eigen werk te komen hervatten.”

4.2.4. Bij brief van 26 maart 1999 heeft Unidek onder meer als volgt aan A. bericht: “Hierdoor zij bevestigd, dat de Algemene vergadering van aandeelhouders van (...) Unidek (...) van donderdag 25 maart 1999 unaniem heeft besloten U ontslag aan te zeggen (...). Direct nadat dit besluit was genomen, is U ontslag aangezegd, met inachtneming van de geldende opzegtermijn. (...) De laatste dag van Uw dienstbetrekking zal dan ook op 26 april 1999 zijn. (...)”

4.2.5. Unidek heeft de loonbetaling aan A. met ingang van 1 mei 1999 gestaakt. A. heeft daarop Unidek in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch. Hij stelde zich primair op het standpunt (kort gezegd) dat geen rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst had plaatsgevonden en dat Unidek om die reden gehouden was tot doorbetaling van het salaris.

De president van de rechtbank heeft bij vonnis van 2 september 1999 de primaire vordering van A. toegewezen.

4.2.6. Naar aanleiding van dit vonnis heeft Unidek aan A. opnieuw ontslag aangezegd, nu tegen 27 februari 2000.

4.2.7. Het voormelde kort gedingvonnis is door dit hof bij arrest van 19 april 2000 vernietigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van A. alsnog afgewezen en diens subsidiaire vordering toegewezen in die zin, dat Unidek is veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 BW aan A. het overeengekomen salaris,

62

vakantiegeld en emolumenten te betalen tot en met 20 mei 1999, zijnde de datum waarop naar het voorlopig oordeel van het hof de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig was beĂŤindigd.

4.2.8. In de onderhavige procedure vorderde A. in eerste aanleg dat door de rechtbank zal worden bepaald dat het door Unidek met ingang van 27 februari 2000 of een andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk onredelijk is en dat Unidek zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 jo 7:682 lid 4 BW. Deze vordering is door de rechtbank bij vonnis waarvan beroep afgewezen, op grond van de overweging (kort gezegd) dat Unidek op 25 maart 1999 de arbeidsovereenkomst met A. rechtsgeldig heeft opgezegd en dat de vordering tot schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van het ontslag is verjaard.

4.2.9. A. acht het oordeel van de rechtbank onjuist en vordert dat het hof zijn vorderingen in eerste aanleg alsnog zal toewijzen.

4.3. A. heeft zijn eis in hoger beroep onder III vermeerderd met de vordering dat het hof een zodanige beslissing neemt als het juist acht. Nu Unidek tegen de vermeerdering van eis geen verweer heeft gevoerd zal het hof recht doen op de vermeerderde eis.

4.4. A. vordert onder I dat zal worden bepaald dat het met ingang van 6 december 1999, of een andere datum als door het gerechtshof in goede justitie vast te stellen, verleende ontslag kennelijk onredelijk is.

Uit de inleidende dagvaarding blijkt dat, naar aanleiding van het kort gedingvonnis d.d. 2 september 1999, aan A. opnieuw ontslag is aangezegd en wel per 27 februari 2000. Het hof neemt aan dat de datum 6 december 1999 in het petitum van de memorie van grieven op een vergissing berust, welke vergissing zal zijn ontstaan doordat in de zaak Verkerk (rolnummer 02/00244) wĂŠl een nieuwe ontslagaanzegging per 6 december 1999 heeft plaatsgevonden.

Het hof begrijpt de vordering van A. sub I, mede in het licht van de (overige) inhoud van de memorie grieven, aldus dat A. zich op het standpunt stelt dat het op 25 of 26 maart 1999 gegeven ontslag nietig of vernietigbaar is en dat het (rechtsgeldig) gegeven ontslag per 27 februari 2000 kennelijk onredelijk is, met dien verstande dat, ingeval wĂŠl sprake is van een rechtsgeldig ontslag op 25 of 26 maart 1999, ook dat ontslag kennelijk onredelijk is.

4.5. Dit laatste betekent, dat het hof (onder meer) een oordeel zal dienen te geven omtrent het belangrijkste geschilpunt dat partijen verdeeld houdt, namelijk de vraag of al dan niet sprake is van een op 25 maart 1999 tijdens de AVA aan A. gegeven (rechtsgeldig) ontslag.

4.6. A. stelt zich op het standpunt dat de AVA op 25 maart 1999 weliswaar een (vennootschapsrechtelijk) ontslagbesluit heeft genomen, maar dat van een (arbeidsrechtelijke) opzegging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is geweest.

Volgens A. is de AVA ook niet bevoegd tot het geven van een (arbeidsrechtelijk) ontslag.

4.7. Het hof verwerpt het standpunt van A. dat de AVA niet bevoegd zou zijn hem te ontslaan.

Ingevolge artikel 2:244 BW kan iedere bestuurder te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. Ingevolge artikel 2:243 lid 1 BW is dit in casu de AVA. De opvatting van A. dat artikel 2:244 BW uitsluitend betrekking zou hebben op de bevoegdheid tot het nemen van een (vennootschapsrechtelijk) ontslagbesluit en niet (mede) op het ontslag zelf, kan niet worden aanvaard, mede gelet op de inhoud van het derde lid van artikel 2:244 BW, dat immers ziet op de (arbeidsrechtelijke) gevolgen van het door de AVA gegeven ontslag.

4.8. Omtrent de vraag of tijdens de AVA op 25 maart 1999 (mede) sprake is geweest van een ontslag van A. in arbeidsrechtelijke zin, overweegt het hof het volgende. Weliswaar dient, mede in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad (met name HR 26 oktober 1984 NJ 1985, 375) bij het ontslag van een statutair bestuurder zoals A. onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het ontslagbesluit van de AVA in vennootschapsrechtelijke zin en anderzijds de opzegging van de

63

arbeidsovereenkomst met de bestuurder in arbeidsrechtelijke zin, maar gelet op de verwevenheid van het vennootschappelijke besluit en de opzegging van de arbeidsovereenkomst, moet, tenzij het tegendeel blijkt dan wel bijvoorbeeld een wettelijk verbod aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, in beginsel worden aangenomen dat de vennootschap met het ontslag bedoeld heeft de gehele tweezijdige rechtsbetrekking met de bestuurder te verbreken (in die zin HR 17 november 1995 NJ 1996, 142).

4.9. De feiten en omstandigheden zoals deze tussen partijen in de onderhavige zaak vast staan, bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat het ontslag van A. op 25 maart 1999 niet mede het ontslag in arbeidsrechtelijke zin betrof.

In dit verband is met name van belang dat A. door de inhoud van de uitnodiging voor de vergadering van 25 maart 1999 op de hoogte was van het feit dat tijdens de AVA zijn ontslag aan de orde zou komen en dat hij bij de bespreking en de besluitvorming aanwezig is geweest.

Dat Unidek bedoeld heeft A. (ook) in arbeidsrechtelijke zin te ontslaan, blijkt uit de bevestigingsbrief d.d. 26 maart 1999 en dat A. die bedoeling begrepen heeft valt op te maken uit zijn brief van 25 maart 1999 waarin hij bezwaar maakt tegen het ontslag en zich beschikbaar houdt voor zijn werk, na herstel.

De omstandigheid dat de exacte inhoud van hetgeen tijdens de AVA is besproken niet vaststaat, omdat partijen het daarover niet eens zijn, doet aan de voorgaande conclusie niet af. Immers, zoveel staat wel vast dat ter gelegenheid van die vergadering het onderscheid tussen vennootschappelijk en arbeidsrechtelijk ontslag niet aan de orde is geweest.

4.10. Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 2 van A. ongegrond zijn.

Het hof gaat, evenals de rechtbank, uit van een rechtsgeldig op 25 maart 1999 gegeven ontslag, waardoor de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 26 april 1999.

4.11. Ter beoordeling staat thans de vraag of de vordering van A., die gebaseerd is op de kennelijke onredelijkheid van het aan hem gegeven ontslag, is verjaard.

Unidek heeft, onder verwijzing naar artikel 7:683 BW, een beroep gedaan op de verjaring van de vordering en de rechtbank heeft in het bestreden vonnis dit beroep op verjaring gehonoreerd.

De derde grief van A. keert zich tegen die beslissing.

4.12. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:683 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering, zoals door A. onder I en 11 is ingesteld, na verloop van 6 maanden, welke termijn begint te lopen daags nadat de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd (HR 20 maart 1970 NJ 1970, 250). Voor de onderhavige zaak betekent dit, dat de verjaringstermijn is ingegaan op 27 april 1999.

4.13. A. stelt zich, blijkens de toelichting op zijn derde grief in hoger beroep, op het standpunt dat de hier bedoelde verjaringstermijn ingevolge artikel 3:316 BW is gestuit als gevolg van de door hem ingestelde kort gedingprocedure, die heeft geleid tot het vonnis van de president van de rechtbank van 2 september 1999 en (in hoger beroep) het arrest van dit hof van 19 april 2000. De inleidende dagvaarding in die kort gedingprocedure is op 28 juli 1999 aan Unidek betekend.

Volgens A. is op die datum een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen.

4.14. Het hof verwerpt dit standpunt van A. Uit het arrest in de kort gedingprocedure en uit de toelichting van A. op zijn derde grief in de onderhavige procedure, leidt het hof af dat A. in de kort gedingprocedure primair doorbetaling van loon en subsidiair schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 BW vorderde. Die vordering tot schadevergoeding was gebaseerd op artikel 7:677 BW: hij vorderde de schade als gevolg van het niet in acht nemen van de overeengekomen opzegtermijn. Naar het oordeel van het hof kan een dergelijke vordering niet op één lijn worden gesteld met de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in artikel 7:681 BW, zodat de dagvaarding in de kort gedingprocedure niet kan worden aangemerkt

64

als het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging zoals bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW, waardoor de verjaringstermijn van zes maanden zou zijn gestuit.

4.15. Het voorgaande betekent dat ook de derde grief van A. faalt.

4.16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.7, onder 4.10 en onder 4.15 volgt, dat de vierde grief van A. evenmin doel treft.

4.17. A. heeft weliswaar in algemene termen bewijs aangeboden van zijn stellingen, maar dat aanbod wordt door het hof als te vaag, gepasseerd.

Nu geen van de grieven van A. slaagt, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.

4.18. Hetgeen A. onder III in hoger beroep vordert is te onbepaald en komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

4.19. A. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van dit hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af hetgeen door A. in hoger beroep onder III is gevorderd; veroordeelt A. in de proceskosten welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Unidek worden begroot op een bedrag van € 230,= aan griffierecht en € 771,= aan salaris procureur.

Conclusie advocaat-generaal: 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (rov. 1.1 tot en met 1.20 van het vonnis van de rechtbank en rov. 4.2.1 tot en met 4.2.7 van het bestreden arrest). a A. is op 1 december 1997 bij Unidek in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van directeur met gelijktijdige benoeming tot statutair directeur. b Op 25 maart 1999 heeft bij Unidek een buitengewone vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. Als enige inhoudelijke agendapunt is tijdens die vergadering aan de orde geweest het “Besluit tot ontslag van de directie van Unidek Volumebouw B.V., i.c. de heer A. en de heer ir.

T.W.R. Verkerk”. A. was voor deze vergadering uitgenodigd en daarbij ook aanwezig. Tijdens de vergadering is besloten A. te ontslaan. Het onderscheid tussen vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk ontslag is tijdens de vergadering niet aan de orde geweest. c A. heeft zich op 25 maart 1999, na afloop van de vergadering, ziek gemeld. Voorts heeft hij per brief van die datum als volgt aan Unidek bericht: “Hierbij bevestig ik dat u mij met ingang van 22 maart 1999 op non-actief heeft gesteld en dat in de aandeelhoudersvergadering van 25 maart jl. het besluit is genomen tot ontslag over te gaan van ondergetekende. Ik deel u hierbij mede mij hier niet mee te kunnen verenigen. Verder deel ik u mede bereid en beschikbaar te zijn, na te zijn hersteld, om op uw oproep mijn eigen werk te komen hervatten.” d Bij brief van 26 maart 1999 schreef Unidek onder meer aan A.:

65

“Hierdoor zij bevestigd, dat de Algemene vergadering van aandeelhouders van (...) Unidek (...) van donderdag 25 maart 1999 unaniem heeft besloten U ontslag aan te zeggen (...). Direct nadat dit besluit was genomen, is U ontslag aangezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn. (...) De laatste dag van Uw dienstbetrekking zal dan ook op 26 april 1999 zijn.” e A. heeft na 25 maart 1999 geen werkzaamheden meer verricht voor Unidek en over de periode na 30 april 1999 geen betalingen meer ontvangen. f Op 14 juni 1999 heeft de raadsman van A. aan de raadsman van Unidek een (concept-) dagvaarding in kort geding, alsmede een (concept-)dagvaarding kennelijk onredelijk ontslag verzonden. Op 8 juli 1999 heeft tussen partijen over de onderhavige kwestie overleg plaatsgevonden. Partijen zijn er niet in geslaagd een minnelijke regeling te treffen. g In verband met een door A. ingesteld kort geding, waarbij hij (primair) doorbetaling van loon vorderde omdat geen rechtsgeldige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst had plaatsgevonden en waarin op 2 september 1999 vonnis is gewezen, heeft Unidek aan A. opnieuw ontslag aangezegd, nu tegen 27 februari 2000.

1.2. In de onderhavige bodemprocedure heeft A. – zakelijk weergegeven – gevorderd een verklaring voor recht dat het door Unidek met ingang van 27 februari 2000, of een andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk onredelijk is en ook dat Unidek zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 jo 7:682, lid 4 BW. 1.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2001 de vordering afgewezen, kort samengevat, omdat Unidek op 25 maart 1999 de arbeidsovereenkomst met A. rechtsgeldig heeft opgezegd en de vordering tot schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van het ontslag is verjaard.

1.4. Het daartegen door A. ingestelde hoger beroep had geen succes. Het hof heeft bij arrest van 14 oktober 2003 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.5. A. is tegen het arrest van het hof tijdig [noot:1] met een uit zes onderdelen bestaand middel in cassatie gekomen. Unidek heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft A. gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De eerste drie onderdelen zijn gericht tegen rov. 4.7 t/m 4.9, waarin het hof als volgt heeft overwogen: “4.7. Het hof verwerpt het standpunt van A. dat de AVA niet bevoegd zou zijn hem te ontslaan.

Ingevolge artikel 2:244 BW kan iedere bestuurder te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. Ingevolge artikel 2:243 lid 1 BW is dit in casu de AVA. De opvatting van A. dat artikel 2:244 BW uitsluitend betrekking zou hebben op de bevoegdheid tot het nemen van een (vennootschapsrechtelijk) ontslagbesluit en niet (mede) op het ontslag zelf, kan niet worden aanvaard, mede gelet op de inhoud van het derde lid van artikel 2:244 BW dat immers ziet op de (arbeidsrechtelijke) gevolgen van het door de AVA gegeven ontslag.

4.8. Omtrent de vraag of tijdens de AVA op 25 maart 1999 (mede) sprake is geweest van een ontslag van A. in arbeidsrechtelijke zin, overweegt het hof het volgende. Weliswaar dient, mede gezien in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad (met name HR 26 oktober 1984 NJ 1985, 375) bij het ontslag van een statutair directeur zoals A. onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het ontslagbesluit van de AVA in vennootschapsrechtelijke zin en anderzijds de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder in arbeidsrechtelijke zin, maar gelet op de verwevenheid van het vennootschappelijke besluit en de opzegging van de arbeidsovereenkomst, moet, tenzij het tegendeel blijkt dan wel bijvoorbeeld een wettelijk verbod aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, in beginsel worden aangenomen

66

dat de vennootschap met het ontslag bedoeld heeft de gehele tweezijdige rechtsbetrekking met de bestuurder te verbreken (in die zin HR 17 november 1995 NJ 1996, 142).

4.9. De feiten en omstandigheden zoals de tussen partijen in de onderhavige zaak vast staan, bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat het ontslag van A. op 25 maart 1999 niet mede het ontslag in arbeidsrechtelijke zin betrof. In dit verband is met name van belang dat A. door de inhoud van de uitnodiging voor de vergadering van 29 maart 1999 op de hoogte was van het feit dat tijdens de AVA zijn ontslag aan de orde zou komen en dat hij bij de bespreking en de besluitvorming aanwezig is geweest. Dat Unidek bedoeld heeft A. (ook) in arbeidsrechtelijke zin te ontslaan, blijkt uit de bevestigingsbrief d.d. 26 maart 1999 en dat A. die bedoeling begrepen heeft valt op te maken uit zijn brief van 25 maart 1999 waarin hij bezwaar maakt tegen het ontslag en zich beschikbaar houdt voor zijn werk, na herstel.

De omstandigheid dat de exacte inhoud van hetgeen tijdens de AVA is besproken niet vaststaat, omdat partijen het daarover niet eens zijn, doet aan de voorgaande conclusie niet af. Immers, zoveel staat wel vast dat ter gelegenheid van die vergadering het onderscheid tussen vennootschappelijk en arbeidsrechtelijk ontslag niet aan de orde is geweest.”

2.2. In de eerste drie onderdelen van het cassatiemiddel staat centraal (de motivering van) het oordeel van het hof dat het door de ava op 25 maart 1999 genomen besluit ook een ontslag in arbeidsrechtelijke zin inhield. Het eerste onderdeel klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat uit artikel 2:244 BW voortvloeit dat de ava bevoegd is de arbeidsovereenkomst met de bestuurder te beëindigen. Het tweede onderdeel richt een rechtsklacht tegen het oordeel dat tenzij het tegendeel blijkt dan wel bijvoorbeeld een wettelijk verbod aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat – in beginsel moet worden aangenomen dat de vennootschap met het ontslag heeft bedoeld de gehele tweezijdige rechtsbetrekking met de bestuurder te verbreken. Het derde onderdeel klaagt ten slotte dat A. niet tot het door hem aangeboden bewijs is toegelaten dat op 25 maart 1999 geen sprake is geweest van arbeidsrechtelijk ontslag. Alvorens de middelenonderdelen inhoudelijk te bespreken, merk ik eerst het volgende op.

2.3. Alhoewel over het ontslag van een bestuurder vrij veel belangrijke jurisprudentie en literatuur beschikbaar is, bestaan er over dit onderwerp nog steeds onduidelijkheden. Deze onduidelijkheden worden veroorzaakt doordat op een bestuurder van een b.v. zowel bepaalde regels van vennootschapsrecht als regels van arbeidsrecht van toepassing kunnen zijn. De vraag is vooral hoe en in welke mate het arbeidsrecht op de bestuurder van een b.v. toegepast kan worden. Boek 2 BW bevat slechts twee summiere bepalingen: een bestuurder kan te allen tijde worden ontslagen (art. 244, lid 1 BW); ten aanzien van een bestuurder kan geen herstel van de dienstbetrekking worden bevolen (art. 244, lid 3). Ik ga bij de bespreking van het ontslag van een bestuurder ervan uit dat de vennootschappelijke regels inzake dit ontslag voorop staan, omdat het bestuurderschap van een b.v. nu eenmaal een vennootschappelijke functie is. Dat is in overeenstemming met hetgeen op andere punten in het Burgerlijk Wetboek over de positie van de bestuurder is geregeld.

Ik wijs bij voorbeeld op de wettelijke regeling inzake de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens zijn vennootschap. Deze is te vinden in art. 2:9 BW. Deze is strenger dan de algemene regeling voor de aansprakelijkheid van de werknemer jegens zijn vennootschap die in art. 7:661, lid 1 BW is opgenomen. De beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap kan in ieder geval op basis van het strengere art. 2:9 BW plaatsvinden [noot:2].

Daarnaast geldt bij voorbeeld dat anders dan voor een gewone werknemer geldt een bestuurder van een vennootschap niet zonder meer instructies van zijn werkgever hoeft op te volgen (art.

7:660 BW versus art. 2:239, lid 4 BW). Ik meen hierin de beleidslijn van de wetgever te onderkennen aspecten van het arbeidsrecht die ten opzichte van bestuurders problematisch zijn te ecarteren door aanpassing van het arbeidsrecht. Dit blijkt uit de omstandigheid dat de wetgever heeft bepaald dat voor het ontslag van een bestuurder geen ontslagvergunning is vereist.

2.4. Het probleem van toepasselijkheid van zowel vennootschapsrecht als arbeidsrecht is lang geleden onderkend. Ik besteed aan de wetshistorie een zekere aandacht. De voorganger van art.

2:244, lid 1 BW – art. 48b K. – dateert van 1928. Over dat artikel zijn in de wetsgeschiedenis mijns inziens nog steeds relevante opmerkingen te vinden. In de uit 1910 daterende toelichting op art. 48 (oud) K wordt opgemerkt: “De rechtsverhouding tusschen de naamlooze vennootschap en hare bestuurders is een duidelijk sprekend voorbeeld van eene dubbelslachtige rechtsbetrekking. Terwijl toch eenerzijds de

67

bestuurder de vennootschap vertegenwoordigt, rechtshandelingen verricht namens haar, is hij haar tevens als beheerder harer zaken een arbeider in haren dienst” [noot:3].

Met het oog op problemen die uit de gelijktijdige toepassing van vennootschapsrecht en arbeidsrecht voortvloeien wilde de wetgever toentertijd het volgende in artikel 48 K. bepalen: “Ieder beding eener overeenkomst tusschen de vennootschap en den bestuurder, bij hetwelk ten behoeve van dien bestuurder wordt afgeweken van eene wettige bepaling der akte van oprichting, is nietig. Ten aanzien van den bestuurder, die een arbeider is in dienst der naamlooze vennootschap, is iedere bepaling der akte van oprichting nietig, welke nietig zoude zijn, indien zij in eene schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst tusschen de vennootschap en dien bestuurder ware vervat”. [noot:4] Tot invoering van deze voorgestelde wetsbepaling is het niet gekomen. In 1925 is de bepaling uit het betrokken wetsvoorstel geschrapt. Over het ontslag overwoog de minister toen het volgende: “De ondergetekende overweegt een wijziging van het Burgerlijk Wetboek, teneinde tegemoet te komen aan het in de praktijk naar aanleiding van art. 1639r Burgerlijk Wetboek gerezen bezwaar, hetwelk ook in het Verslag wordt vermeld. Hangende die overweging, stelt hij thans een speciale voorziening voor ten aanzien van bestuurders van naamlooze vennootschappen. Hij acht zich daartoe te eerder gerechtigd, daar de bepaling, dat een bestuurder te allen tijde ontslagen kan worden, slechts tot haar recht komt, indien dat ontslag niet gepaard gaat met een overdreven schadeloosstelling. Het tweede lid van het nieuwe art. 48b geeft derhalve een matigingsrecht...”. [noot:5] In 1953 is dit matigingsrecht in K. vervallen, omdat het toen werd opgenomen in art. 1639r, lid 5 BW (= art. 7.680, lid 5 BW). Honee merkt in een artikel uit 1998 over deze wetsgeschiedenis op dat de toenmalige wetgever kennelijk van mening was dat de bepalingen van het arbeidsovereenkomstenrecht feitelijk geen beletsel dienden te zijn voor de uitoefening van de ultieme bevoegdheid van de algemene vergadering om een bestuurder rauwelijks te ontslaan [noot:6]. Visser merkt in 1929 op: “De uitoefening van dit recht (= het recht van de aandeelhoudersvergadering om de bestuurder te allen tijde te ontslaan) echter kan de naamlooze vennootschap verplichten tot het betalen eener schadevergoeding, indien het onrechtmatig mocht worden gegeven (artt. 1639o en 1639p BW).

Waar bij een aanstelling voor langen tijd die schadeloosstelling krachtens art. 1639r. BW onevenredig hoog zou kunnen worden, bepaalt art. 48b, 3e lid dat de rechter, indien hem die schadevergoeding bovenmatig voorkomt, deze op een kleinere som kan bepalen” [noot:7].

2.5. In 1910 is in de wetsgeschiedenis over de ontslagmogelijkheid van een bestuurder het volgende te lezen: “Ook het voorschrift van art. 44, tweede lid, Wetboek van Koophandel, krachtens hetwelk de bestuurder te allen tijde moet kunnen worden ontslagen, behoort hier, zij het in duidelijker bewoordingen, te worden gehandhaafd. Een dergelijke bepaling moet inderdaad onmisbaar worden geacht. Trouwens zij strookt geheel met de opvatting, dienaangaande gehuldigd in de nieuwe regeling van de arbeidsovereenkomst, waarbij in het algemeen den werkgever, in casu de naamlooze vennootschap, door de algemeene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigd, bevoegd wordt verklaard zich te allen tijde van den arbeider te ontdoen, mits hem indien geene dringende redenen daarvoor aanwezig zijn, eene nader omschreven schadeloosstelling toekennende (art. 1639o Burg. Wetb). Is de bestuurder arbeider in dienst der naamlooze vennootschap, dan is de voorgestelde bepaling, wat het ontslag betreft, louter eene herhaling van het algemeen burgerlijk recht op dit punt. En het burgerlijk recht ten deze komt geheel overeen met de eischen van het vennootschapswezen. Immers, het is wel een vereischte, dat de bestuurder steeds ontslagen moet kunnen worden, doch geenszins dat dit ontslag niet met schadeloosstelling gepaard mag gaan” [noot:8].

Over deze passage merkt Honee in zijn hierboven geciteerde artikel op dat het hem niet twijfelachtig lijkt dat wanneer de betrokken bepaling (art. 48b K.) niet zou hebben gestrookt met het arbeidsrecht, zij niettemin in de wet zou zijn opgenomen en wel met een toelichting die rechtvaardigde waarom voor wat betreft de bestuurder op dit punt van het arbeidsrecht werd

68

afgeweken. Ik vind deze interpretatie van de hierboven aangegeven wetsgeschiedenis juist. Ik krijg uit deze passage de indruk dat de toenmalige wetgever de vennootschappelijke regels vooropstelt.

De wetgever neemt de uit het vennootschapsrecht voortvloeiende te allen tijde ontslagbevoegdheid tot uitgangspunt. Daarop wordt het arbeidsrecht afgestemd.

2.6. Ook merkt Honee in datzelfde artikel nog op dat de wetgever van destijds ervan uitging dat wanneer de algemene vergadering besluit tot ontslag van een bestuurder in dienstbetrekking, het besluit zowel de bestuursfunctie als de arbeidsverhouding doet eindigen. Ik meen dat deze vaststelling van Honee in beginsel juist is. De wetgever gaat er immers vanuit dat het vennootschappelijke ontslag een arbeidsrechtelijke schadevergoeding tot gevolg heeft. In dezelfde lijn als Honee oordeelt Maeijer. Hij schrijft – iets genuanceerder dan Honee – dat het vennootschappelijke ontslag in de regel beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich brengt [noot:9]. Voor dit standpunt pleit mijns inziens dat de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke posities met elkaar verweven zijn. In geval van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder houdt zijn bedongen arbeidsprestatie immers doorgaans het vervullen van het bestuurslidmaatschap in. Het gevolg hiervan is dat in zo’n geval vanaf moment van het staken van het bestuurdersschap aan de bestuurder geen loon meer verschuldigd is (art. 7:627 BW). Van der Grinten merkt in dit verband op: “De arbeidsprestatie en de taak waartoe de bestuurder krachtens de arbeidsovereenkomst gehouden is, zijn niet anders dan de taak en de functie van de bestuurder. Dit is slechts niet het geval indien, zoals in concernverhoudingen wel voorkomt, de bestuurder van een dochtervennootschap een arbeidsovereenkomst met de moedervennootschap” [noot:10]. Dat betekent mijns inziens niet dat de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke aspecten van het bestuurderschap altijd onscheidbaar zijn. Er kunnen allerlei redenen zijn waarom de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke aspecten wel gescheiden dienen te worden. Zo kan ik mij voorstellen dat de aandeelhoudersvergadering zelf om haar moverende redenen bij het ontslag van een bestuurder bepaalt dat zij wel het bestuurdersschap beëindigt, maar niet de arbeidsrelatie.

Als de bestuurder daarmee akkoord gaat, behoudt hij zijn arbeidsrechtelijke positie [noot:11].

2.7. Een genuanceerde benadering heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 13 november 1992, NJ 1993, 265 gevolgd. De Hoge Raad overwoog in dit arrest als volgt: “Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat wanneer een natuurlijk persoon als bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap is benoemd en – zoals veelal het geval is en hier door de rechtbank is aangenomen – zijn werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst verricht, een bij geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap aan hem als bestuurder verleend ontslag wel ingevolge artikel 2:134 lid 1 resp/2:244 lid 1 BW meebrengt dat hij de hoedanigheid van bestuurder der vennootschap verliest en dus geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden, meer kan uitoefenen, maar niet tot gevolg hoeft te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en op de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt.”

De Hoge Raad besliste vervolgens dat de bestuurder/werknemer een beroep mag doen op het ontslagverbod tijdens ziekte. Over deze uitspraak is heel veel geschreven. Ik kan in de geciteerde overweging in ieder geval niet lezen dat de Hoge Raad de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke aspecten van de positie zo ver uit elkaar heeft willen trekken dat bij voorbeeld voor het beëindigen van de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke positie van de bestuurder ook twee aparte (rechts) handelingen (het vennootschappelijke ontslagbesluit door de aandeelhoudersvergadering en de opzegging van de arbeidsovereenkomst door een ander orgaan van de vennootschap) nodig zijn. Dat zou ook in strijd met de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis zijn waaruit nu juist blijkt dat de wetgever ervan uitging dat het vennootschapsrechtelijke ontslag in beginsel het arbeidsrechtelijke ontslag omvat. Ik begrijp de geciteerde overweging zo dat het (door de ava genomen) ontslagbesluit, tenzij de arbeidsovereenkomst of het arbeidsrecht zich daartegen verzet, óók betrekking heeft op de arbeidsverhouding.

2.8. Dat de Hoge Raad uitgaat van een – zij het niet onverbrekelijk – verband tussen de vennootschapsrechtelijke positie en de arbeidsovereenkomst die een bestuurder met de vennootschap heeft, volgt ook uit HR 17 november 1995, NJ 1996, 142, waarin de Hoge Raad overweegt:

69

“Ook wanneer het ontslagbesluit van de algemene vergadering wèl de beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder meebrengt, zoals het geval zal kunnen zijn als niet een aan die beëindiging in de weg staand verbod, zoals dat van art. 7A:1639h lid 3 (zie HR 13 november 1992, NJ 1993, 265), van toepassing is, dient (...).”

Hier neemt de Hoge Raad aan dat, voorzover geen ontslagverboden van toepassing zijn, de arbeidsovereenkomst eindigt als gevolg van het ontslagbesluit. Verburg leidt mijns inziens terecht uit deze overweging af dat zonder duidelijke uitsplitsing van een ontslagbesluit naar de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke effecten een ontslagbesluit mag worden beschouwd als een beslissing tot het beëindigen c.q. opzeggen van zowel het bestuurderschap als de arbeidsovereenkomst [noot:12].

2.9 Ik wijs erop dat in de literatuur een trend valt te constateren dat men af wil van de toepasselijkheid van het arbeidsrecht op de bestuurder. In plaats daarvan kiest men voor toepasselijkheid van de opdrachtregeling. Ik ga hier verder niet op in en volsta met verwijzing naar enige interessante literatuur [noot:13]. De Commissie Tabaksblat beveelt aan de wetgever aan de arbeidsrechtelijke ontslag niet op bestuurders van beursvennootschappen te doen zijn. In het algemeen is er inmiddels een tendens tot een zekere terughoudendheid waar te nemen waar in de literatuur wordt geschreven over toepassing van arbeidsrecht op de bestuurder. Ik denk hierbij aan pleidooien om de uit het reguliere arbeidsrecht voortvloeiende ontslagvergoeding van bestuurders te maximeren.

2.10. Gelet op het bovenstaande kan bij de inhoudelijke bespreking van de eerste drie middelonderdelen kort zijn: deze slagen geen van alle. Het hof heeft terecht overwogen dat, tenzij het tegendeel blijkt dan wel bijvoorbeeld een wettelijk verbod aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, een door de ava genomen ontslagbesluit in beginsel de gehele tweezijdige rechtsbetrekking met een statutair bestuurder verbreekt. De gedachte in het cassatiemiddel dat alleen het bestuur tot arbeidsrechtelijk ontslag bevoegd is, is onjuist. Op bepaalde punten ligt de vertegenwoordiging van een b.v. bij de aandeelhoudersvergadering. Ik noem bijvoorbeeld de benoeming van een accountant (art. 2:393, lid 1 en 2 BW) en het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders (art. 2:245 BW). Dit geldt ook voor het ontslag van de bestuurder, zoals dat in art. 2:244, lid 1 BW geregeld is. Ik wijs nog op de mijns inziens juiste gedachte van het hof in r.o. 4.7 van zijn bestreden arrest dat erop neerkomt dat art. 2:244, lid 3 BW dat een herstel van de dienstbetrekking van een ontslagen bestuurder onmogelijk maakt alleen te verklaren is, als het ontslag waarop art. 2:244, lid 1 BW doelt mede het arbeidsrechtelijke ontslag omvat. Aan het tweede middel ligt de stelling ten grondslag dat als de aandeelhoudersvergadering ontslag aan een bestuurder geeft, dit alleen een vennootschapsrechtelijke ontslag betreft, tenzij in het besluit is voorbehouden dat het ontslag ook op een opzegging van de arbeidsrelatie betrekking heeft. Mijns inziens brengt met name de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis van art. 2:244, lid 1 BW mee dat het omgekeerde uitgangspunt geldt dan in het middel aangegeven. Ik zie ook buiten het geval van een wettelijk ontslagverbod geen dwingende reden om af te wijken van de oorspronkelijk door de wetgever in beginsel gewilde samenval van het vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke ontslag. De in derde middelonderdeel ten bewijze aangeboden stelling dat het arbeidsrechtelijk ontslag niet (afzonderlijk) tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders ter sprake is geweest, heeft het hof terecht gepasseerd. Het uitgangspunt is dat een ontslag van een bestuurder zowel zijn vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke positie betreft. Er is niets in de gedingstukken dat erop wijst dat de aandeelhoudersvergadering van Unidek aan A. alleen een vennootschapsrechtelijk ontslag heeft willen. Ik wijs nog op de hierboven onder 1.2, sub d weergegeven bevestigingsbrief van het ontslag van A. die duidelijk betrekking heeft op het vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke ontslag van de bestuurder. Deze brief heeft precies de inhoud die De Bock aangeeft. Ik citeer voor alle duidelijkheid deze auteur: “In dit licht hanteren vele advocaten – waaronder ondergetekende – de gewoonte in een eventuele opzeggingsbrief – het reeds gegeven vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke ontslag – louter te bevestigen zonder dat deze brief de opzegging als zodanig vormt (los van de eventuele toepasselijkheid van opzegverboden)” [noot:14].

2.11. De middelonderdelen 4, 5 en 6 betreffen het oordeel van het hof dat de vordering van A. is verjaard.

2.12. In onderdeel 4 klaagt A. erover dat het Hof geen rekening heeft gehouden met het feit dat (de raadsman van) A. op 14 juni 1999 een concept-dagvaarding houdende een vordering tot

70

schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag aan (de raadsman van) Unidek heeft gezonden en zodoende heeft miskend dat op die datum een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. In Grief III heeft A. zich op het standpunt gesteld dat een nieuwe verjaringstermijn op 28 juli 1999 is gaan lopen [noot:15]. Op die datum heeft A. namelijk een exploit van dagvaarding uitgebracht tot doorbetaling van loon en schadevergoeding ex art. 7:680 BW. Op grond hiervan had de rechtbank volgens A. niet mogen beslissen dat er sprake was van een verjaring van de vordering tot schadevergoeding tot kennelijk onredelijk ontslag. Hiermee heeft A. m.i. in het hoger beroep aangegeven dat hij bezwaar maakte tegen de door de rechtbank gehanteerde datum van 15 juni 1999 als datum voor de aanvang van de nieuwe verjaringstermijn. Op deze derde grief heeft het hof een beslissing genomen in r.o. 4.12, 4.13 en 4.14. In de CvR waarnaar het vierde cassatiemiddel verwijst wordt overigens in nr. 28 (de tussentijdse conclusie) als datum van de aanvang van de nieuwe verjaringstermijn 8 juli 1999 genoemd. Uitgaande deze in de eerste en tweede instantie divergerende stellingnames van A. vind ik het niet onbegrijpelijk dat het hof de door Grief III d.w.z. de in de tweede instantie aangegeven datum tot uitgangspunt van zijn beslissing over het aanvangen van een nieuwe verjaringstermijn heeft genomen. Het vierde middelonderdeel kan om deze reden niet tot cassatie leiden.

2.13. Ik ga ervan uit dat het vijfde cassatiemiddel zo uitgelegd dient te worden dat het in navolging van het hof als datum voor de aanvang van de nieuwe verjaringstermijn 28 juli 1999 neemt. Het middel voert aan dat onder omstandigheden het instellen van een eis die verband houdt met de ongeldigheid en onregelmatigheid van het ontslag, gebaseerd op art. 7:680 BW tot stuiting kan leiden van een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Hierbij noemt het middel een aantal omstandigheden die er volgens de schriftelijke toelichting op wijzen dat partijen voortdurend met elkaar in debat waren over de arbeidsrechtelijke positie van A. en over zijn rechten op schadevergoeding. Het zich voordoen van dit type omstandigheden dient er volgens het middel toe te leiden dat het instellen van een eis die verband houdt met de ongeldigheid of onregelmatigheid van het ontslag op een lijn gesteld mag worden met het instellen van een vordering tot kennelijk onredelijk ontslag. Het middel bepleit – anders gezegd – om de woorden het instellen van een eis of iedere andere daad van rechtsvervolging uit art. 3: 316, lid 1 BW in die zin ruim uit te leggen dat, als zich een aantal bijzondere omstandigheden voordoen, twee verschillende rechtsvorderingen als dezelfde worden beschouwd. Ik meen dat het middel niet gevolgd dient te worden. In art. 3: 316, 317 en 318 BW worden verschillende gevallen van stuiting van verjaring onderscheiden. In die artikelen worden uiteenlopende vormvereisten gesteld aan de stuiting in die verschillende gevallen. Voor de verjaring van een rechtsvordering heeft de wetgever bewust voor een zwaarder formeel vereiste gekozen dan bij voorbeeld voor het geval van een verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis. In het geval van art. 3: 317 BW – de situatie waarin kan worden volstaan met een minder zware formaliteit voor de stuiting van verjaring dan art. 3: 316 BW voorschrijft – maakt de wet gewag van een mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden. In een dergelijk stelsel past het niet om de woorden het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging in die zin zeer ruim uit te leggen dat een type rechtsvordering met het andere type gelijkgesteld wordt. Dan zou een dubbelzinnige handeling tot stuiting leiden. De wetgever verlangt mijns inziens ondubbelzinnigheid ten einde te bewerkstelligen dat de wederpartij goed weet waaraan hij toe is.

Tegen deze achtergrond is de gedachte van het hof juist dat een kort geding-vordering tot doorbetaling van loon en schadevergoeding die op art. 7:680 BW is gebaseerd voor de toepassing van art. 3:316, lid 1 BW niet ook beschouwd kan worden als vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW. 2.14. Het zesde middel voert aan dat het beroep van Unidek op de korte verjaringstermijn van art.

7:683, lid 1 BW gelet op de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit middel wordt tevergeefs voorgesteld. Van de kant van A. is gelet op de korte verjaringstermijn van art. 7:683, lid 1 BW, niet tijdig een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 7:681 BW aanhangig gemaakt. Dat is een voor A. betreurenswaardige gang van zaken, met name wanneer men de omstandigheden in aanmerking neemt die in middel vijf worden genoemd. Ik kan echter niet inzien dat alle omstandigheden in aanmerking genomen deze gang van zaken voor A. zo onaanvaardbaar en schrijnend is dat de redelijkheid en billijkheid zou vereisen dat de voor een ieder kenbare korte wettelijke verjaringstermijn van art. 7: 683, lid 1 BW buiten werking gesteld dient te worden.

Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep.

71

Gerechtsdeurwaarder: Heden, de dertiende januari tweeduizendvier, ten verzoeke van A., wonende te B., te dezer zake domicilie kiezende te ’s-Gravenhage (...) ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. A.G. Castermans, die door mijn requirante is aangewezen om haar in na te melden cassatieprocedure te vertegenwoordigen; Heb ik, Rudie Josephus Marie van der Vlies, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Oss en daar kantoorhoudende aan (...), Aan: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Unidek Volumebouw B.V., gevestigd te Gemert, gemeente Gemert-Bakel, voor wie in hoger beroep als procureur is opgetreden mr R.G.F. Lammers, kantoorhoudende te Oss aan (...), aldaar aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan: de heer mr. R. Lammers, ten gemelde kantoor werkzaam.

Aangezegd: dat mijn requirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te ’sHertogenbosch, zesde kamer, onder rolnummer C0200245/HE gewezen tussen gerequireerde als geïntimeerde en mijn requirant als appellant en ter terechtzitting van 14 oktober 2003 uitgesproken; voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en relaterende als voormeld, de gerequireerde voornoemd Gedagvaard: om op vrijdag de twintigste februari tweeduizendvier te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd volgens de wet – door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden – te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad aan (...) te ’s-Gravenhage, Teneinde: alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende: Middel van cassatie: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt omdat het hof heeft overwogen als in het bestreden arrest is geschied, zulks ten onrechte, om in het navolgende uiteengezette, zonodig in verband met. elkaar te lezen redenen: Inleiding A. was statutair-directeur van Unidek. Op 25 maart 1999 is A. in een buitengewone vergadering van aandeelhouders ontslagen. De vraag rees of dit ontslag mede de arbeidsovereenkomst betrof en zo ja, of daarbij de belangen van A. voldoende in acht waren genomen.

Bij brief van 14 juni 1999 heeft de raadsman van A. aan de raadsman van Unidek een conceptdagvaarding in kortgeding alsmede een concept-dagvaarding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag verzonden (rov. 1.15 vonnis van 10 oktober 2001). Partijen hebben over het ontslag op 8 juli 1999 overleg gevoerd; daarbij is de hoogte van een vergoeding uitgebreid aan de orde gekomen (pos. 27 conclusie van repliek),

72

De kort-gedingdagvaarding is – na het mislukken van overleg – uitgebracht. De President van de rechtbank ’s-Hertogenbosch oordeelde op 2 september 1999 dat geen rechtsgeldige opzegging heeft plaatsgehad.

Hierop heeft Unidek zowel tegen het vonnis van 2 september 1999 hoger beroep ingesteld als de arbeidsovereenkomst – andermaal – opgezegd per 27 februari 2000 (rov. 4.4 bestreden arrest).

Bij dagvaarding van 7 januari 2000 is namens A. een bodemprocedure ingeleid. In positum 3 van de dagvaarding stelde A. dat het hem op 26 maart (lees: 25 maart; advocaat) 1999 en andermaal – voor zover rechtens vereist – bij brief van 28 december 1999 per 27 februari 2000 verleende ontslag kennelijk onredelijk was, primair omdat er sprake was van een valse reden en subsidiair omdat het ontslag niet gepaard ging met enigerlei voorziening.

Het Hof ’s-Hertogenbosch vernietigde bij arrest van 19 april 2000 het vonnis van de President van de rechtbank van 2 september 1999. Het ontslag zou volgens het Hof in kort geding op 25 maart 1999 rechtsgeldig zijn gegeven.

Het Hof overweegt in het bestreden arrest: “In de onderhavige procedure vorderde A. in eerste aanleg dat door de rechtbank zal worden bepaald dat het door Unidek met ingang van 27 februari 2000 of een andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk onredelijk is en dat Unidek zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 jo 7:682 lid 4 BW. Deze vordering is door de rechtbank bij vonnis waarvan beroep afgewezen, op grond van de overweging (kort gezegd) dat Unidek op 25 maart 1999 de arbeidsovereenkomst met A. rechtsgeldig heeft opgezegd en dat de vordering tot schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van het ontslag is verjaard” (rov. 4.2.8).

Het Hof gaat er van uit dat de vordering zich in hoger beroep mede uitstrekt tot het ontslag van 25 maart 1999, indien dit rechtsgeldig mocht blijken (rov. 4.4). Gelet op de rechtsgeldigheid (rov.

4.10) komt ook het Hof toe aan de vraag of de vordering is verjaard.

De verjaringstermijn van de vordering ving volgens het Hof aan op 27 april 1999 (rov. 4.12). Het Hof behandelt de vraag of het inleiden op 28 juli 1999 en het voeren van de kort-gedingprocedure heeft bewerkstelligd dat een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen (rov. 4.13). Het Hof oordeelt van niet, omdat de vordering in de kort-gedingprocedure niet op één lijn kan worden gesteld met de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (rov. 4.14).

Klachten 1. Onjuist is ’s-Hofs oordeel in rov. 4.7 dat uit artikel 2:244 BW voortvloeit dat de algemene vergadering van aandeelhouders (als degene die bevoegd is tot benoeming) bevoegd is de bestuurder te allen tijde te ontslaan in arbeidsrechtelijke zin. Laatstgenoemde bevoegdheid hangt af van de regeling van de taken en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur en andere organen in wet en statuten. Het Hof heeft althans zijn beslissing terzake onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op de stelling dat het bestuur bevoegd was tot arbeidsrechtelijk ontslag (cvr, pos. 14 slot; pos. 18; mvg, p. 14). In verband hiermee is ook het oordeel dat op 25 maart 1999 een ontslag in arbeidsrechtelijke zin heeft plaats gehad onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd (rov.

4.8 en 4.9), aangezien de eventuele onbevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het geven van arbeidsrechtelijk ontslag mede bepalend is voor de vraag of betrokkenen over en weer redelijkerwijze hebben moeten begrijpen dat er sprake was van een arbeidsrechtelijk ontslag.

2. Onjuist is ’s-Hofs oordeel dat – tenzij het tegendeel blijkt dan wel bijvoorbeeld een wettelijk verbod aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat – in beginsel moet worden aangenomen dat de vennootschap met het ontslag heeft bedoeld de gehele tweezijdige rechtsbetrekking met de bestuurder te verbreken. Indien, zoals in casu (rov. 4.9), de exacte inhoud van hetgeen tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders is besproken niet vaststaat, terwijl wel vaststaat dat ter gelegenheid van die vergadering het onderscheid tussen vennootschappelijk en arbeidsrechtelijk ontslag niet aan de orde is geweest, heeft juist als uitgangspunt te gelden dat louter het vennootschapsrechtelijk ontslag aan de orde is geweest.

73

Hieraan doet niet af dat A. zich na die vergadering bij brief van 25 maart 1999 beschikbaar heeft gehouden zijn eigen werk te verrichten (rov. 4.9), omdat A. zich bij die brief ziek heeft gemeld en zich beschikbaar hield na herstel weer in zijn (statutaire) functie werkzaam te zijn; een dergelijke bereidverklaring is althans onvoldoende om – in het licht van voormeld uitgangspunt – aan te nemen dat van een arbeidsrechtelijk ontslag sprake was.

3. A. heeft bewijs aangeboden van het feit dat op 25 maart 1999 geen sprake is geweest van arbeidsrechtelijk ontslag (cvr, pos. 39; mvg, p. 7 en 17). Ten onrechte is het Hof aan dit bewijsaanbod voorbij gegaan.

4. Vaststaat dat de raadsman van A. aan de raadsman van Unidek op 14 juni 1999 een conceptdagvaarding heeft toegezonden houdende een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het Hof heeft in rov. 4.12 miskend dat op die datum een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, omdat een dergelijke concept-dagvaarding kan worden aangemerkt als een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Het Hof heeft althans zijn beslissing over het aanvangsmoment onvoldoende gemotiveerd, gelet ook op de stellingen van A. ter zake (conclusie van repliek, pos.

26-27).

5. Het moge zo zijn dat in de kort-gedingprocedure de vorderingen van A. waren gebaseerd op de ongeldigheid althans de onregelmatigheid van het ontslag en niet op de kennelijk-onredelijkheid van het ontslag. Dit laat evenwel onverlet dat onder omstandigheden het instellen van de eis die verband houdt met de ongeldigheid of onregelmatigheid van het ontslag kan leiden tot stuiting van de vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Het Hof heeft dit miskend door op de enkele grond dat genoemde vorderingen niet op één lijn zijn te stellen, te oordelen dat de dagvaarding in de kort-gedingprocedure niet kan worden aangemerkt als stuitingshandeling (rov.

4.14). Het Hof had althans niet tot deze beslissing kunnen komen zonder nadere motivering mogen voorbijgaan aan de volgende feiten en omstandigheden:

• • •

• •

de vordering in kort geding in eerste aanleg, gebaseerd op de ongeldigheid van het ontslag op 25 maart 1999, slaagde; de arbeidsovereenkomst is vervolgens een tweede keer opgezegd tegen 27 februari 2000; partijen hebben op 8 juli 1999 onderhandeld over een vergoeding in verband met kennelijk onredelijk ontslag, mede naar aanleiding van zowel de concept-dagvaarding voor de kortgedingprocedure als de concept-dagvaarding voor de procedure ter zake van kennelijk onredelijk ontslag; de eis in de onderhavige procedure is ingesteld voordat de arbeidsovereenkomst voor de tweede keer is opgezegd; op het moment van instellen van de eis in de onderhavige procedure was de kortgedingappèlprocedure nog aanhangig.

6. Tenslotte is van belang dat gelet op de korte verjaringstermijn van artikel 7:683 lid 1 BW en gelet op de in onderdeel 2 genoemde feiten en omstandigheden een beroep op die verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of kan zijn. Het Hof heeft dit miskend althans zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd door het beroep op de verjaringstermijn te honoreren op de op de enkele grond dat genoemde vorderingen niet op één lijn zijn te stellen (rov. 4.14).

En: op grond van het vorenstaand middel te horen concluderen doen dat het de Hoge Raad der Nederlanden zal behagen het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissingen als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Met aanzegging dat: Indien gedaagde niet op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnt en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de Hoge Raad de eis bij verstek zal toewijzen, tenzij deze haar onrechtmatig of ongegrond voorkomt;

74

De kosten dezes van mij, gerechtsdeurwaarder, zijn € 70,40 » Noot Statutair directeur Dubbele rechtsbetrekking In de zaak Seebregts/NV Corporate Training van 3 februari 2006 (HR 3 februari 2006, JAR 2006/66) heeft A-G Timmerman enkele nuancerende opmerkingen gemaakt in zijn conclusie, waarmee hij het principe van de 15 aprilarresten (JAR 2005/153 en JAR 2005/117, besproken in JAR Verklaard 22 september 2005) inhoudende dat opzegging van de vennootschapsrechtelijke band, het einde van de arbeidsovereenkomst impliceert, enigszins heeft afgezwakt. De Hoge Raad diende een oordeel te vellen over de vraag of het neerleggen van de functie van statutair directeur onder het uitdrukkelijke voorbehoud van het behoud van de arbeidsrechtelijke relatie mogelijk is.

In casu was de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos geworden; de directeur stelde zijn overige werkzaamheden als commercieel (niet statutair) directeur te willen blijven verrichten. In navolging van het arrest Bartelink/Ciris oordeelde de Hoge Raad, in afwijking van hetgeen het Hof ’sHertogenbosch had geoordeeld, dat de arbeidsrechtelijke ontslagname tevens de vennootschapsrechtelijke ontslagname inhield. Van de in Bartelink/Ciris genoemde uitzonderingen – het bestaan van een opzegverbod dan wel een andersluidende partijafspraak – bleek in casu niet.

De loonvordering van de ex-directeur was om die reden niet toewijsbaar. De uitspraak is begrijpelijk in het licht van de twee uitspraken uit 2005, maar bevredigend is zij mijns inziens niet.

Zoals Bennaars overtuigend heeft aangetoond, is het beroep van A-G Timmerman in die zaken op de wetgeschiedenis niet overtuigend. De wetgeschiedenis leidt veeleer tot de conclusie dat er geen reden is de statutaire directeur anders te behandelen dan de gewone werknemer (zie J.H. Bennaars, “De ondeelbaarheid van het ontslag van een bestuurder-werknemer”, SR 2006, p. 153161). Voorts laten de uitspraken enkele vragen open. De Hoge Raad gebruikt in het Unidek-arrest de formulering dat een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding (overweging 3.4.3) of, in het Ciris-arrest (overweging 3.5.3), dat de ontslagname door de statutaire bestuurder in beginsel tot gevolg heeft dat zijn arbeidsovereenkomst eindigt. Hierdoor is niet duidelijk hoe die arbeidsovereenkomst eindigt, door opzegging of door een eindigen per direct. Dat laatste zou neerkomen op een onregelmatige opzegging, met als gevolg de plicht een schadevergoeding te betalen (art. 7:677 lid 1 jo. 680 BW), almede op het vervallen zijn van een eventueel concurrentiebeding (art. 7:653 lid 3 BW). Voorts is niet direct in te zien waarom een werknemer die jarenlang een bepaalde functie vervult, vervolgens statutair directeur wordt, en die laatste hoedanigheid vervolgens door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders verliest, zonder meer tevens zijn arbeidsovereenkomst zou moeten kwijtraken. In een dergelijke situatie, waarin de arbeidsovereenkomst zeker geen ‘lege huls‘ wordt – een argument dat Timmerman gebruikte voor de stelling dat beide betrekkingen gelijktijdig behoren te eindigen – is de strikte benadering van de Hoge Raad niet noodzakelijk. Timmerman ziet dat in zijn conclusie bij het arrest Seebregts/NV Corporate Training ook in, waar hij stelt dat in uitzonderlijke situaties – en hij doelt daarmee op vorenbedoelde situatie – sprake kan zijn van een splitsing van de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke positie (overweging 2.7.). Een zelfde splitsing lijkt denkbaar indien sprake is van een statutair directeur binnen een concern die zijn statutaire functie verricht ten behoeve van dochtermaatschappij A, doch aan zijn arbeidsovereenkomst invulling geeft bij dochter B. Hopelijk brengen toekomstige uitspraken meer verfijningen aan. Het principe dat de arbeidsovereenkomst de vennootschapsrechtelijke overeenkomst in haar einde volgt (tenzij zich een opzegverbod voordoet of partijen gezamenlijk anders beslissen), lijkt mij, als ik de conclusies van de A-G bij voornoemde arresten goed begrijp, niet te kunnen worden omgedraaid: een opzegging van de arbeidsovereenkomst brengt niet noodzakelijkerwijze het einde van de vennootschapsrechtelijke band mee. Zegt de directie namens de vennootschap de arbeidsovereenkomst op – de vennootschapsrechtelijke band kan zij immers niet beëindigen – dan impliceert dat niet het einde van de vennootschapsrechtelijke band. Voor het einde van die laatste band dient immers een besluit door het bevoegde orgaan te worden genomen, hetgeen bij de naamloze of besloten vennootschap in de meeste gevallen de algemene vergadering van aandeelhouders zal zijn. Zie ik het goed, dan is dit vereiste belangrijker dan het uitgangspunt dat de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke band niet gescheiden kunnen worden. Zoals uit de 15 aprilarresten blijkt, is het omgekeerde geval geen probleem: al is de algemene vergadering van aandeelhouders formeel niet het bevoegde orgaan dat de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, de opzegging van de vennootschapsrechtelijke band brengt niettemin in beginsel het einde van de arbeidsovereenkomst mee. In de zaak die leidde tot een uitspraak van de

75

Rechtbank Zwolle van 14 juni 2006 (JAR 2006/223) had een directeur van De Zorgzaak Holding NV namens de vennootschap de arbeidsovereenkomst van een (inmiddels geschorste) directeur opgezegd. De rechtbank stelt voorop dat het in principe niet mogelijk is de ene band te verbreken onder instandhouding van de andere band. Met andere woorden: door de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou de vennootschapsrechtelijke band niet in stand kunnen blijven. Dat gold zeker in het voorliggende geval, nu de statutair directeur juist met het oog op zijn bestuurstaken in dienst van de vennootschap was getreden. Naar het oordeel van de rechtbank zou het tot onaanvaardbare gevolgen leiden indien de vennootschap geen loon meer zou hoeven betalen – de arbeidsovereenkomst is immers geëindigd – maar de inmiddels ex-werknemer wel zijn bestuurstaken zou moeten uitoefenen omdat de vennootschapsrechtelijke band nooit is geslaakt.

Dus: de opzegging van de arbeidsovereenkomst is tevens het vennootschapsrechtelijke ontslag.

Vervolgens maakt de rechtbank een merkwaardige tournure door te stellen dat de vennootschapsrechtelijke opzegging niettemin nietig is, omdat dat ingevolge art. 2:44 jo. 242 BW gegeven had moeten worden door de algemene vergadering van aandeelhouders . De bekrachtiging achteraf door dit orgaan kon dit gebrek niet helen. In hoeverre de 15 aprilarresten van toepassing zijn op de statutaire directeur van een vereniging, is niet op voorhand te zeggen, al zie ik niet in wat zich tegen een gelijke behandeling zou verzetten. De overwegingen van de A-G en de Hoge Raad in die arresten, alsmede die in het hiervoor behandelde arrest Seebregst/NH Corporate Training, verliezen niet aan belang indien het gaat om een statutair directeur van een vereniging. De Kantonrechter Zaandam oordeelde op 10 augustus (JAR 2006/235) niettemin impliciet dat het einde van de verenigingsrechtelijke band niet het einde van de arbeidsovereenkomst meebrengt. In casu was de statutair directrice conform de statuten van de vereniging door de Raad van Toezicht ontslagen uit haar statutaire functie. De vereniging, werkgever, verzocht vervolgens ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelde dat de beëindiging van de statutaire band op correcte wijze was geschied en een fait accompli was, nu zij niet rechtsgeldig was aangetast. “Hiermee is de arbeidsovereenkomst een lege huls geworden. Van voortzetting van die arbeidsovereenkomst kan reeds daarom in redelijkheid geen sprake meer zijn.” Vervolgens ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding met correctiefactor 1,5. Had de kantonrechter de leer uit Eggenhuizen/Unidek toegepast, dan was ontbinding niet mogelijk geweest, nu de arbeidsovereenkomst onmiddellijk zou eindigen na verbreking van de statutaire band conform de regels uit Boek 2 BW. Overigens had die arbeidsovereenkomst in casu in theorie nog kunnen bestaan, mits de 15 aprilarresten zó dienen te worden uitgelegd dat het beëindigen van de statutaire band weliswaar het einde van de arbeidsovereenkomst betekent, maar nog wel de arbeidsrechtelijke opzegtermijn in acht dient te worden genomen én in de voorliggende zaak inderdaad de opzegtermijn nog niet was verlopen. Daarvan blijkt echter uit de uitspraak niets.

Bevoegdheid Dezelfde kantonrechter oordeelde op 19 september (JAR 2006/256) dat ook ten aanzien van voorlopige voorzieningen niet de kantonrechter, maar de rechtbank absoluut bevoegd is. In casu had een op staande voet ontslagen directeur een onmiddellijke voorziening bij voorraad tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling gevorderd. Naar het oordeel van de kantonrechter is dan niet de kantonrechter, maar de gewone voorzieningenrechter bevoegd, en wel ingevolge artikel 254 lid 4 Rv. Het woord ‘bevoegd’ is hier door de wetgever niet goed doordacht, aldus de kantonrechter, omdat strikt genomen geen sprake is van onbevoegdheid in de zin van de artikelen 72 (absoluut-onbevoegdverklaring) en 73 (verwijzingsplicht bij onbevoegdheid) Rv indien een andere gewone rechter binnen dezelfde rechtbank de zaak moet behandelen. Vervolgens wijst de kantonrechter de vordering af, omdat hij ook niet op basis van artikel 71 Rv zou mogen doorverwijzen, omdat deze bepaling niet zou zien op procedures inzake voorlopige voorzieningen.

De kantonrechter motiveert deze stellingen niet, noch zijn zij uit de tekst van de wet te halen.

Mijns inziens verzet niets in artikel 73 Rv zich ertegen dat indien de kantonrechter absoluut onbevoegd is, hij de zaak doorverwijst naar de gewone rechter, ook indien deze zich binnen dezelfde rechtbank bevindt.

Mr. R.M. Beltzer Statutair directeur Ontslag op staande voet

76

Het Hof Den Haag deed op 8 december 2006, JAR 2007/45 uitspraak in een geschil over een al dan niet terecht gegeven ontslag op staande voet. In feite ging het om twee zaken, spelend bij vermogensbeheerder Veer Palthe Voute (verder: VPV). De rechtsoverwegingen zijn in beide zaken vergelijkbaar. Een van de oprichters van VPV was een zekere W. In 1999 werden alle aandelen van VPV overgedragen aan de Dresdner bank (een vennootschap naar Luxemburgs recht), met W. werd medio 2000 een arbeidsovereenkomst als statutair directeur bij VPV gesloten. Van belang is de volgende bepaling in de arbeidsovereenkomst: ‘‘2.4. This agreement may be terminated, inter alia, if the Managing Director (i) violates any of its obligations under the Share Purchase Agreement dated 5 May 1999, (ii) is in default, (iii) has been placed under tutelage, (iv) has been granted a suspension of payment or has been declared bankrupt.” Verder staat vermeld in de arbeidsovereenkomst dat de bonus die ziet op 8,4% van de verdiensten van de onderneming voor belastingen, niet betaald wordt indien zich een situatie als bedoeld in 2.4 voordoet. Eind 1999 volgt een onderzoek van het AFM naar voorwetenschap van onder anderen W. Hij zou met voorwetenschap aandelen in Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft hebben gekocht. Dat leidt tot aangifte in augustus 2002 bij het OM. De FIOD houdt zich met de zaak bezig en DNB wordt op de hoogte gesteld. DNB en de Raad van Commissarissen van VPV plegen overleg en als gevolg daarvan wordt W. geschorst voor drie maanden. DNB bericht vervolgens op 21 februari 2003 aan Dresdner Bank (in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van VPV) dat zij voornemens is op grond van artikel 9 lid 1 onder c van de Wet toezicht kredietwezen 1992 te beschikken dat de betrouwbaarheid van W. niet meer buiten twijfel staat. Tijdens de daaropvolgende aandeelhoudersvergadering wordt besloten het definitieve oordeel van DNB af te wachten. Dat definitieve oordeel komt drie dagen later: DNB geeft een aanwijzing, inhoudende dat “de AvA van VPV als daartoe bevoegd orgaan met onmiddellijke ingang de heer W. blijvend als lid van de Raad van Bestuur uit zijn functie ontheft zodat hij niet langer het dagelijkse beleid van VPV (mede) bepaalt of kan bepalen, zodat een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, lid 1, letter c Wtk zich niet meer voordoet.” VPV gaat over tot ontslag op staande voet. In de ontslagbrief staat onder meer het volgende: “The direction of DNB forms in itself an urgent cause within the meaning of article 7:677 BW for discharge with immediate effect as member of the Board of Managing Directors and as a regular employee.” W. is vervolgens veroordeeld in de strafzaak wegens voorwetenschap, het appel daartegen loopt nog. De aanwijzing van DNB is echter in september 2006 door het College van Beroep voor het bedrijfsleven vernietigd. In de ontslagzaak vordert W. in eerste aanleg dat een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet ongeldig is, stelt dat de opzegging kennelijk onredelijk is en eist bijna anderhalf miljoen euro. De rechtbank wijst de vorderingen af. Het Haagse Hof overweegt dat de reden voor het ontslag op staande voet de brief van DNB is met de aanwijzing. Niet ter discussie staat dat de aanwijzing voldoende reden is om de directeur in zijn vennootschapsrechtelijke betrekking te ontslaan. Het hof vindt dat terecht. Daarbij verwijst het hof (onder 9) naar de 15 aprilarresten (JAR 2005/117 en JAR 2005/153) en stelt dat door ontslag uit de vennootschapsrechtelijke betrekking ook de arbeidsovereenkomst eindigt, tenzij zich de in die arresten genoemde uitzonderingen voordoen – quod non. Vrij opmerkelijk komt het hof vervolgens tot de volgende conclusie: “Naar het oordeel van het hof brengt een en ander, in onderlinge samenhang bezien, mee dat de Aanwijzing ook in arbeidsrechtelijke zin als een dringende reden in de zin van artikel 7:678, eerste lid, BW moet worden beschouwd.” Het hof oordeelt voorts onder r.o. 11 dat wanneer deze regel in zijn algemeenheid niet zou opgaan – wat bedoelt het hof hier? – het feit dat W. niet meer aan een van de essentiële wettelijke vereisten kan voldoen voor zijn als een geheel te beschouwen functie, op zichzelf al een dringende reden is. Dat de aanwijzing van DNB later is ingetrokken doet volgens het hof niet ter zake, nu dat niet in de verwachting lag. Daarbij wijst het hof op een aantal procedures, inclusief de strafrechtelijke, waarin W. aan het kortste eind trok. Het hof kent een opmerkelijk ruime werking toe aan de 15 aprilarresten. Mijns inziens een te ruime. Vennootschapsrechtelijk wordt een ontslag immers inhoudelijk zeer marginaal getoetst in verband met de beleidsvrijheid van de vennootschap, terwijl arbeidsrechtelijk zeer strenge formele en inhoudelijke eisen aan een dringende reden worden gesteld. Accepteert men de uitleg van het hof, dan is een ontslag op staande voet snel rechtsgeldig gegeven: het ontbreken van een bijzonder opzegverbod of een andersluidende afspraak leidt immers tot het automatische einde van beide betrekkingen indien de vennootschapsrechtelijke band wordt geslaakt. Dat lijkt mij niet de bedoeling. Bovendien gaat het hof er ten onrechte aan voorbij dat de dringende reden – zo hier al sprake van was – is vervallen door de herroeping van de aanwijzing. Het vervallen van de dringende reden aan een ontslag op staande voet betekent normaal gesproken dat het ontslag vernietigbaar of schadeplichtig wordt. Nu voor een statutair directeur geen ontslagvergunning van de CWI nodig is, kan deze geen beroep doen op de nietigheid van het ontslag. Hij kan daarentegen wel aanvoeren dat het ontslag onregelmatig dan wel kennelijk onredelijk is. Dit betekent dat het ontslag schadeplichtig is en de vennootschap een schadevergoeding moet betalen.

77

Aansprakelijkheid De dubbele rechtsbetrekking van de directeur betreft niet alleen zijn ontslagrechtelijke positie. Een voorbeeld hiervan biedt de potentiële samenloop van de aansprakelijkheidsregelingen van respectievelijk artikel 2:9 BW en artikel 7:661 BW. De eerste bepaling, in zekere zin de vennootschapsrechtelijke pendant van artikel 7:611 BW, wordt door de Hoge Raad zo uitgelegd dat de directeur aansprakelijk is voor aan de rechtspersoon toegebrachte schade indien hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 4 april 2003, NJ 2003, 538, HR 29 november 2002, NJ 2003, 45 en HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586). Artikel 7:661 BW bevat de regeling over aansprakelijkheid van de werknemer jegens zijn werkgever voor door de eerste aan de laatste toegebrachte schade. De voorwaarde voor aansprakelijkheid van de werknemer is het kunnen vaststellen van opzet of bewuste roekeloosheid, een strengere voorwaarde dan het moeten vaststellen van ernstige verwijtbaarheid. In de zaak die leidde tot HR 2 maart 2007, JAR 2007/90 deed zich een dergelijke samenloop voor. Voorts heeft de Hoge Raad in deze casus een belangwekkend oordeel geveld over de vraag hoe om te gaan met een actie ex artikel 6:162 BW van de werkgever tegen de werknemer(/directeur). In casu hadden vier werknemers (een statutair directeur – S., een hoofd distributie, een hoofd bedrijfsdiensten en een directiesecretaris), sinds eind jaren ’80 in dienst van Nutsbedrijf Westland, in 1992 een vennootschap naar Luxemburgs recht opgericht (directeur S. liet zich daarbij vertegenwoordigen door zijn echtgenote), East Europe Services (verder: EES) genaamd. In 1996 kwam de Raad van Commissarissen van de werkgever er via de accountant achter dat de werknemers betrokken waren bij EES. Uit het accountantsrapport bleek dat de vier inkomsten verkregen van EES: EES liet de leveranciers van Nutsbedrijf Westland en aan haar gelieerde ondernemingen commissie betalen aan EES. De RvC deed, onder andere, aangifte bij het OM, de werknemers werden aangehouden op verdenking van – onder meer – valsheid in geschrifte en verduistering. De vier werden op staande voet ontslagen. Procedures tegen dit ontslag hadden geen succes. Twee jaar later (december 1998) startte de werkgever een actie uit onrechtmatige daad, waarbij hij ruim een miljoen gulden vorderde. De rechtbank wees deze vordering af, nu de handelingen van de vier werknemers in zodanig verband stonden met hun arbeidsovereenkomst dat sprake was geweest van fouten jegens hun werkgever. Voor deze situatie gelden de artikelen 2:9 en 7:661 BW exclusief. Een zelfstandige actie uit 6:162 BW buiten deze artikelen acht de rechtbank niet mogelijk. Het hof bevestigde die lezing: artikel 2:9 en 7:661 BW zijn te beschouwen als leges speciales ten opzichte van artikel 6:162 BW (dat een lichtere maatstaf hanteert). De Hoge Raad casseert echter. Hij overweegt dat de beide bepalingen een beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder respectievelijk werknemer impliceren voor schade die zij, kort gezegd, binnen de uitoefening van hun werkzaamheden, hebben toegebracht. De reikwijdte van die bepalingen is evenwel niet beperkt tot vorderingen die zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder respectievelijk werknemer voortvloeit uit zijn (arbeids)overeenkomst. “Zij zullen evenzeer toepassing kunnen en moeten vinden indien, onafhankelijk van een dergelijke toerekenbare tekortkoming, sprake is van een onrechtmatige daad die is begaan bij de taakvervulling van de bestuurder respectievelijk bij de uitvoering door de werknemer van de arbeidsovereenkomst.

Hetzelfde moet worden aangenomen in het daarvan te onderscheiden geval dat de aan de bestuurder of werknemer verweten onrechtmatige daad in zodanig verband staat met die taakvervulling of uitvoering, dat de strekking van de desbetreffende bepaling (art. 2:9 respectievelijk art. 7:661 BW) zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet.” Het hof had daarom dienen te onderzoeken of (a) onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder respectievelijk werknemer voortvloeit uit zijn (arbeids)overeenkomst, sprake was van een onrechtmatige daad van S. c.s. en, zo ja, (b) wat ter bepaling van de aansprakelijkheid van S. c.s., de in artikel 2:9 respectievelijk artikel 7:661 BW neergelegde maatstaven meebrengen. Interessant aan dit arrest is de overweging dat de invulling van artikel 6:162 BW geschiedt aan de hand van de artikelen 2:9 BW en 7:661 BW. Een werkgever kan de daarin opgenomen, voor de werkgever: zwaardere, aansprakelijkheidsregimes niet ontlopen door zich op artikel 6:162 BW te beroepen. De uitspraak zegt echter niet veel over de verhouding tussen artikel 2:9 en artikel 7:661 BW. De A-G wijst erop dat in de literatuur wordt betoogd in het geval van gedragingen die de bestuurder-werknemer primair heeft verricht in de hoedanigheid van bestuurder, de weg van artikel 2:9 BW exclusief te volgen, omdat het criterium ‘ernstig verwijt’ ruimer is dan het enge criterium ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ in artikel 7:661 BW en er geen reden is de bestuurder die tevens werknemer is te bevoordelen boven de bestuurder die geen werknemer is van de vennootschap door beide wegen open te stellen voor de vennootschap. In casu lijkt het mij zo te zijn dat sprake was van opzettelijk

78

handelen van de directeur: aan een verhandeling over welke bepaling wanneer geldt, had de rechter daarom niet kunnen toekomen: in elk geval zou dan aan zowel het vereiste van artikel 2:9 BW, als aan dat van artikel 7:661 BW zijn voldaan. De werkgever had overigens in zijn cassatiemiddel nog een aardige suggestie gedaan, die van belang zou zijn voor het geval zou moeten worden geconcludeerd dat de aansprakelijkheid van de directeur niet onder opzet of bewuste roekeloosheid zou vallen. Artikel 7:661 lid 1 BW bepaalt dat uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst, kan voortvloeien dat ook aansprakelijkheid bestaat buiten het geval van schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid. Het ware te overdenken deze uitzondering mogelijk te maken in het geval een statutaire directeur aan zijn werkgever schade veroorzaakt.

Bevoegdheidsperikelen In JAR Verklaard 18 december 2006 behandelde ik de uitspraak van de Zaanse kantonrechter van 19 september 2006 (JAR 2006/256). De kantonrechter oordeelde in die zaak dat ook ten aanzien van voorlopige voorzieningen niet de kantonrechter, maar de rechtbank absoluut bevoegd is. In casu had een op staande voet ontslagen directeur een onmiddellijke voorziening bij voorraad tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling gevorderd. Naar het oordeel van de kantonrechter is dan niet de kantonrechter, maar de gewone voorzieningenrechter bevoegd, en wel ingevolge artikel 254 lid 4 Rv. Het woord ‘bevoegd’ is hier door de wetgever niet goed doordacht, aldus de kantonrechter, omdat strikt genomen geen sprake is van onbevoegdheid in de zin van de artikelen 72 (absoluut-onbevoegdverklaring) en 73 (verwijzingsplicht bij onbevoegdheid) Rv indien een andere gewone rechter binnen dezelfde rechtbank de zaak moet behandelen. Vervolgens wees de kantonrechter de vordering af, omdat hij ook niet op basis van artikel 71 Rv zou mogen doorverwijzen, omdat deze bepaling niet zou zien op procedures inzake voorlopige voorzieningen.

De kantonrechter motiveerde deze stellingen niet, noch zijn zij uit de tekst van de wet te halen. Ik was van mening – en ben dat nog – dat niets in artikel 73 Rv zich ertegen verzet dat indien de kantonrechter absoluut onbevoegd is, hij de zaak doorverwijst naar de gewone rechter, ook indien deze zich binnen dezelfde rechtbank bevindt. In hoger beroep oordeelde het Gerechtshof Amsterdam op 1 maart 2007 (JAR 2007/106) hierover, dat het niet aangaat de werknemer tegen zijn uitdrukkelijke wil een instantie te ontnemen uitsluitend omdat de kantonrechter heeft gemeend de vordering te moeten afwijzen in plaats van – beslissende op de door de werkgever voorgedragen exceptie – zich onbevoegd te verklaren en zaak op de voet van artikel 73 Rv naar de voorzieningenrechter te verwijzen. Ik kan mij in deze visie goed vinden.

Prof. mr. E. Verhulp 1. Statutair directeur Uitzondering op de 15-aprilarresten De (uitzonderingen op de) 15-aprilarresten blijven de rechtspraak bezighouden. Een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg (JAR 2005/117 en JAR 2005/153), maar dat wordt anders indien er een bijzonder opzegverbod speelt dan wel partijen anders zijn overeengekomen. In de Seebregts-zaak nuanceerde A-G Timmerman de striktheid van beide uitzonderingen door te oordelen dat er zeer bijzondere omstandigheden kunnen zijn die een splitsing tussen beide betrekkingen mogelijk maken. Hij gaf daarbij het voorbeeld van een bestuurder-werknemer wiens taken bij het ontstaan van het statutaire bestuurderschap niet wezenlijk wijzigen (JAR 2006/66). Een andere uitzonderingssituatie deed zich voor in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Amsterdam 16 mei 2007 (JAR 2007/176). De betreffende werknemer werd na circa vijf jaar dienstverband statutair directeur van twintig rechtpersonen binnen de groep; twee jaar later verdient hij de titel ‘‘vicepresident’’. Wat er precies daarna gebeurt, blijkt niet uit de casus, wel is duidelijk dat de werknemer – in de ogen van de CEO – een half jaar na zijn nieuwe verworvenheid niet langer voldoet. Beide banden worden door de algemene vergadering van aandeelhouders geslaakt, waarbij een (door Boek 7 geëiste) opzegtermijn van twee maanden in acht wordt genomen. De werknemer vorderde wedertewerkstelling. De rechtbank verwees naar de conclusie van A-G Timmerman bij het Seebregts-arrest en oordeelde dat een scheiding tussen de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking in casu redelijk is, nu het statutaire directeurschap beperkt was tot enkele formele verantwoordelijkheden (zoals het ondertekenen van de jaarrekening), nagenoeg de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden als ‘‘werknemer’’ die hij vóór zijn statutair directeurschap reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar handelen

79

onderscheid maakte tussen beide betrekkingen. De uitkomst lijkt mij zeer te billijken. Zoals ik in de vorige JAR Verklaard reeds stelde, lijken mij de uitzonderingen van de 15 aprilarresten te beperkt om recht te doen aan de specifieke omstandigheden van het geval. Zo lijkt het mij evenzeer niet in alle gevallen wenselijk dat een werknemer die twintig jaren als werknemer uitstekend heeft gefunctioneerd en daarvoor ‘‘beloond’’ wordt met een statutair bestuurderschap, moet constateren dat hij beide betrekkingen met zijn werkgever verloren heeft indien de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten dat het bestuurderschap wellicht toch wat te hoog gegrepen blijkt te zijn geweest en ontslag – zonder andersluidende afspraak: uit beide betrekkingen – de aangewezen weg is.

2. Medezeggenschapsrecht Uitbreiding ex art. 32 WOR Art. 32 van de WOR maakt het mogelijk de bevoegdheden van de ondernemingsraad uit te breiden. Zo kunnen ondernemingsraad en ondernemer schriftelijk overeenkomen dat de ondernemingsraad meer advies- of instemmingsrechten heeft, of kan een adviesrecht tot een instemmingsrecht worden ‘‘versterkt’’. De vraag is wanneer een dergelijke uitbreiding plaatsheeft en, meer in het bijzonder, of de ondernemer die een ondernemingsraad eenmalig advies vraagt zonder dat een adviesbevoegdheid uit art. 25 WOR is af te leiden, zich daarmee heeft gebonden in die zin, dat een eventueel toekomstig besluit van gelijke strekking (of: een intrekking dan wel wijziging van het vorige besluit) evenzeer adviesplichtig is. Met andere woorden: betekent één keer advies vragen altijd advies vragen? Men hoede zich voor algemeenheden, maar feit is dat de ondernemer zeer voorzichtig dient te zijn indien hij zijn handen vrij wil houden in situaties dat deWOR hemdie vrijheid biedt. Het ‘‘voor de zekerheid’’ advies vragen is niet zonder risico. Ktr. Wageningen 9 mei 2007 (JAR 2007/137) is in dit verband vermeldenswaardig. De bestuurder besloot op enig moment de ziektekostenregeling aan te passen, daarbij het instemmingsrecht passerend waarop de ondernemingsraad zich beriep. Hoewel de betreffende regeling niet onder de in art. 27 WOR genoemde lijst valt, verwees de ondernemingsraad ter ondersteuning van zijn stelling dat hem niettemin instemmingsrecht toekwam naar het verleden (de ondernemer vroeg voorheen immers instemming van de ondernemingsraad bij wijziging van de regeling waar de ziektekostenregeling deel van uitmaakt) en naar een e-mail van de ondernemer waarin deze stelt dat de regeling een ‘‘levend document’’ is dat alleen na instemming van de COR (bedoeld wordt: OR) wordt aangepast. De kantonrechter volgde de lezing van de ondernemingsraad en oordeelde voorts dat art. 32 van de WOR schriftelijkheid niet als bestaansvoorwaarde voor een uitbreiding van de rechten van de ondernemingsraad stelt. De ondernemer had inmiddels de uitbreiding van het instemmingsrecht opgezegd, indien mocht blijken dat de ondernemingsraad inderdaad een instemmingsrecht zou hebben. Deze opzegging kwalificeerde de kantonrechter als prematuur en ongeldig, nu geen voorafgaand overleg hierover met de ondernemingsraad had plaatsgevonden. De ondernemer die de ondernemingsraad in twijfelgevallen toch om advies of instemming vraagt, kan, indien hij zich niet wil binden voor de toekomst, er beter voor kiezen uitdrukkelijk bij zijn contact met de ondernemingsraad te vermelden dat de gevraagde instemming of het gevraagde advies, indien hij tot het vragen daarvan op grond van de wet niet verplicht zou zijn, eenmalig is dan wel slechts geldt voor de zittingsperiode van de huidige ondernemingsraad.

Nova?

Indien zich na het advies van de ondernemingsraad feiten of omstandigheden voordoen die het besluit van de ondernemer in een ander licht plaatsen – lees: de ondernemingsraad zou anders hebben geadviseerd – kan de ondernemingsraad beroep tegen het inmiddels genomen besluit instellen bij de Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof. De vraag is hoe belangrijk dergelijke nova moeten zijn. Indien de ondernemer een besparing van _ 750.000,= in het vooruitzicht stelt indien zestien mensen worden ontslagen, en later, na het positieve advies van de ondernemingsraad blijkt het om _ 635.000,= te gaan, kan de ondernemingsraad dan met recht stellen dat hij anders had geadviseerd als hij van dat getal op de hoogte was geweest en dat de ondernemer daarom het besluit dient in te trekken? Geldt hetzelfde indien de besparing _ 838.000,= wordt? De Ondernemingskamer kon in haar uitspraak van 20 juni 2007 (JAR 2007/255) deze vraag laten voor wat zij was, nu de ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders zou hebben geadviseerd bij kennis van het werkelijke bedrag. Een positief advies had hij immers laten afhangen van de bereidheid van de werkgever het te ontslane personeel een vergoeding op basis van C = 1,5 te betalen. Het werkelijke bedrag van de besparingen kon hem, maar het oordeel van de Ondernemingskamer, klaarblijkelijk minder

80

schelen. Het is voor de ondernemingsraad dus zaak duidelijk op verschillende aspecten van het voorgenomen besluit in te gaan, wil hij de mogelijkheid zijn advies te herroepen niet prijsgeven.

3. Overgang van onderneming ‘‘Terug’’-overgang Het in- en outsourcen van diensten kan een overgang van onderneming bewerkstelligen, ook in die situatie dat men een dienst eerst outsourct, om deze vervolgens weer in eigen beheer te gaan verrichten. Dit blijkt reeds uit een uitspraak van het Hof van Justitie inzake de verpachting van een restaurant, gevolgd door een verbreking van die pachtovereenkomst: hier had zich tweemaal een overgang van onderneming voorgedaan (HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674). In zijn uitspraak van 22 februari 2007 (JAR 2007/146) oordeelde de Amsterdamse kantonrechter dat de verbreking van een exploitatieovereenkomst geen overgang van onderneming had bewerkstelligd.

Werknemer Wiedeman, ‘‘hiker’’, werkte bij autoverhuurbedrijf Sixt. Zijn arbeidsovereenkomst werd me´t de onderneming overgedragen aan een derde, Autoreset, die vervolgens de exploitatieovereenkomst met Sixt niet nakwam, waarop de laatste deze overeenkomst ontbond.

Was de werknemer teruggekeerd of was hij in dienst gebleven van het inmiddels failliete Autoreset? Het belang van Wiedeman bij beantwoording van deze vraag moge duidelijk zijn. De kantonrechter overwoog dat een insourcing na outsourcing inderdaad een overgang van onderneming kan zijn. Niettemin was hier geen sprake geweest van een ‘‘terug’’-overgang, en wel omdat de identiteit van de onderneming na de overgang van Sixt naar Autoreset niet bewaard was gebleven; de onderneming was als het ware ‘‘verstrooid’’, omdat er twee andere ondernemingen aan waren toegevoegd. De werknemers die voorheen bij Sixt werkten, werden bij Autoreset namelijk tevens ingezet op auto’s van andere ‘‘bloedgroepen’’; de werknemers die voorheen voor deze andere bloedgroepen werkten, werkten na overgang evenzeer ten behoeve van de auto’s van Sixt: in feite ging het dus bij Autoreset om drie groepen hikers die ten behoeve van meerdere klanten tegelijk werkten. Is dit oordeel te billijken, de kantonrechter lijkt in de fout te gaan in r.o.

11, waar hij oordeelt dat het enkele feit dat een contractspartij een overeenkomst wegens wanprestatie ontbindt, onvoldoende reden is aan te nemen dat het personeel (weer) naar hem overgaat. Zulks was precies aan de orde in de hierboven genoemde uitspraak van het Hof van Justitie. De uitspraak roept voorts een aantal vragen op. Regieomwerknemersbescherming te ontlopen ligt op de loer. Duidelijk is, dat het uit elkaar trekken van de onderneming, door deze over verschillende verkrijgers te verspreiden of te vermengen met andere ondernemingen, tot gevolg kan hebben dat de onderneming haar identiteit kan verliezen. Draagt men de onderneming met al het personeel dan over aan een non-valeur en verbreekt men deze overeenkomst omdat de verkrijger – uiteraard – niet betaalt, dan zou men zo, indien de verbreking op zichzelf geen overgang van onderneming ‘‘terug’’ zou zijn – omdat sprake is geweest van de hiervoor bedoelde verstrooiing, of, zoals de kantonrechter mijns inziens ten onrechte stelt, de verbreking op zichzelf geen terug-overgang bewerkstelligt – de onderneming terugkrijgen zonder het personeel, dat achterblijft bij de waardeloze, want geen verhaal biedende, verkrijger. Binnen concerns is een dergelijke handelwijze niet moeilijk te construeren. Een tweede vraag is wat, indien we´l een terug-overgang kan worden aangenomen, de rechtspositie is van werknemers die na het sluiten van de exploitatieovereenkomst in dienst zijn gekomen van Autoreset: gaan zij, indien de overeenkomst wordt ontbonden, automatisch mee naar de oorspronkelijke exploitant? Van deze werknemers kan niet gezegd worden dat zij ‘‘terug’’ gaan naar hun oude werkgever. Hoe groter de groep van werknemers is die na de initiële overgang bij de exploitant-verkrijger in dienst is gekomen, des te minder waarschijnlijk wordt het mijns inziens dat de onderneming haar identiteit behoudt. Hetzelfde geldt indien een grote groep werknemers na de initiële overgang juist bij de verkrijger uit dienst is gegaan. Deze vaststelling is vooral van belang in de zogenoemde arbeidsintensieve sector, waar het overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel een belangrijke aanwijzing vormt voor het aannemen van een overgang van onderneming. Het tijdstip van overgang In Ktr. Utrecht 16 mei 2007 (JAR 2007/191) ging het om de vraag of binnen een groepsstructuur een overgang van onderneming had plaatsgevonden.

Onderneming CIE werd ingevolge een overeenkomst met LUM d.d. 11 juni 2003 per 1 juli 2003 overgedragen. LUM ging eind 2004 failliet, waarop de werknemers een verklaring voor rechte vorderden, inhoudende dat geen overgang had plaatsgevonden. Bij de kantonrechter vonden zij gehoor. Bij de vaststelling van de feiten (r.o. 4.2) stelde de kantonrechter onder a dat het contract op grond waarvan de activiteiten waren overgedragen was gedateerd op 11 juni 2003 terwijl LUM (pas) op 3 juli 2003 was opgericht. Dit aspect, dat voor de kantonrechter een reden was geen overgang van onderneming aan te nemen, kan weliswaar van belang zijn voor de vraag wanneer een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doch niet voor het antwoord op de vraag óf deze heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: een foutieve datering is irrelevant voor het

81

antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Reeds in het hiervoor al genoemde arrest Ny M⊘lle Kro van het Hof van Justitie (17 december 1987, NJ 1989, 674) is naar voren dat het moment van overgang kan afwijken van het moment van contractsluiting. De overgang kan eerder, maar ook later plaatsvinden. Het moment waarop de verkrijger de beschikking krijgt over het georganiseerde geheel van elementen dat de onderneming vormt is doorslaggevend. Het is op dit moment dat de overgang van onderneming plaatsvindt en het is op dit moment dat het personeel ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat (zie ook HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205). De kantonrechter had dus in casu moeten vaststellen op welk moment LUM de beschikking kreeg over de onderneming: dat was het moment van overgang. Het feit dat deze datum niet overeenstemde met wat daarover in de stukken is terug te vinden maakt de vaststelling wellicht wat lastiger, maar kan nimmer een argument zijn voor de stelling dat in het geheel geen overgang heeft plaatsgevonden: feit ís immers dat LUM op enig moment de onderneming van CIE heeft voortgezet.

Identiteitsbehoud Een belangrijk vereiste voor overgang van een onderneming is dat de onderneming haar identiteit behoudt. In de zaak van de overgang van CIE naar LUM speelde ook dit aspect een rol. De kantonrechter baseerde zijn stelling dat geen overgang van onderneming van CIE naar LUMheeft plaatsgevonden op een aantal feiten (zie r.o. 4.2 onder b tot en met o): zo was de administratie nog lange tijd bij CIE gebleven, had CIE voor LUM bepaalde rekeningen betaald en waren enkele zaken die de administratie en het optreden naar buiten van CIE betreffen, dezelfde gebleven, zoals de e-mailadressen, de visitekaartjes en het briefpapier. Voorts hadLUM aan de werknemers van CIE een arbeidsovereenkomst aangeboden, ‘‘iets wat niet nodig was geweest in geval van een overgang van onderneming’’, aldus de kantonrechter. Opmerkelijk is dat de kantonrechter in deze zaak op geen enkele wijze ingaat op de elementen die in de rechtspraak normalerwijze een rol spelen, in het bijzonder op de vraag of de verkrijger een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen en/of materiële activa van betekenis zijn overgegaan. De feiten die de kantonrechter noemt, zijn nimmer van doorslaggevend belang geweest voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. De kantonrechter wijst op administratieve taakverdeling (sub b, j, m en o) en op het feit dat de bij de presentatie van LUM gebruik is gemaakt van de middelen die CIE daartoe reeds inzette (sub d tot en met i). Dergelijke feiten zijn echter volstrekt gebruikelijk binnen groepsstructuren, zoals die waarvan CIE en LUM deel uitmaken: het concern zal zich als zodanig willen manifesteren, en daar horen één e-mailadres, hetzelfde briefpapier etc. normalerwijze bij. Een situatie als deze heeft zich overigens bij het Hof van Justitie voorgedaan: het Hof oordeelde dat ook binnen een concern een overgang van onderneming mogelijk is (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31). Het feit dat de directie dezelfde is gebleven (ziemen o) is zowel binnen als buiten concerns geheel gebruikelijk en kan derhalve geen aanwijzing opleveren dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Ten overvloede zij erop gewezen dat het feit, dat na overgang de presentatie van de onderneming vergelijkbaar is aan daarvóór juist een aanwijzing is dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven – de kantonrechter overweegt echter het tegenovergestelde, zonder dat mij duidelijk wordt om welke reden een dergelijke omkering hier redelijk zou zijn. Ten slotte kan het feit dat LUM aan het personeel een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, in het geheel geen aanwijzing zijn dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Zulks heeft de Hoge Raad bepaald (HR 10 december 2004, JAR 2005/13). Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch da´t het personeel is overgegaan. ‘‘Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd (...) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.’’

Identiteitsbehoud speelde ook een rol in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Den Bosch 4 mei 2007 (JAR 2007/172). De ondernemingsraad van de vervoersconcessies De Meijerij en Brabant-Oost eisten bestaansrecht bij de verkrijger van deze concessie, Arriva. De laatste verweerde zich met de stelling dat Arriva drie eigen ondernemingsraden heeft, verspreid over drie bedrijfsonderdelen, en dat het personeel van de verworven concessie door deze ondernemingsraad kon worden vertegenwoordigd. Juridisch interessant is het feit dat art. 6 van de Richtlijn overgang van ondernemingen (2001/ 23) inderdaad voorschrijft dat, kort gezegd, leden van de ondernemingsraad in functie blijven na de overgang. De rechter behoefde dit punt echter niet te behandelen, nu naar zijn oordeel in het geheel geen overgang van onderneming had plaatsgevonden: Arriva had immers geen bussen overgenomen, zodat niet was voldaan aan het in deze sector geldende vereiste dat de verkrijger materiële activa van betekenis overneemt van de vervreemder (zie in dit verband de Finse Busmaatschappijen-zaak, HvJ EG 25 januari 2001, JAR

82

2001/68). Ook in deze zaak speelt het probleem van de mogelijkheid de onderneming uit elkaar te trekken, zoals hiervoor behandeld in de zaak van de hikers: de voorzieningenrechter overwoog deze zaak, ten overvloede, dat zelfs bij overname van de bussen de identiteit van de onderneming verloren zou zijn gegaan als gevolg van de verdeling van de verworven concessie over drie locaties van Arriva.

Ook geen overgang van onderneming had volgens de Hoge Raad plaatsgehad in de zaak die leidde tot zijn uitspraak van 8 juni 2007 (JAR 2007/213). ISS maakte schoon met 400 werknemers bij KLM (maar ook bij Northwest dat een joint venture met KLM was aangegaan en niet als contractspartij met ISS werd genoemd), Transavia en Martinair, op basis van drie contracten. ISS beëindigde deze werkzaamheden eind 2002 en Lavos nam het contract met KLM over: Northwest werd nu expliciet als partij genoemd. Transavia en Martinair kozen een andere partij. Lavos nam vervolgens 41 ex-schoonmakers van ISS bij KLM en Northwest over. In het bijzonder was in de procedure de vraag aan de orde of twaalf werknemers – chauffeurs en bijrijders – die zich met andere werkzaamheden dan schoonmaken bezighielden bij vooral Northwest, moesten overgaan ingevolge art. 43 van de Cao voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Dit artikel brengt mee dat bij heraanbesteding de opdrachtnemer het personeel overneemt dat degene die de opdracht heeft verloren voor die opdracht had ingezet. Het hof oordeelde dat deze bepaling niet van toepassing was, omdat het bij de heraanbesteding om andere partijen ging dan de oorspronkelijke. De cao spreekt over ‘‘de opdrachtgever’’, en het zou, vrij vertaald, niet de bedoeling zijn KLM, Transavia en Northwest gelijk te stellen aan, later, KLM en Northwest. In cassatie stelde ISS dat het hof een uitleg had gehanteerd die tot onaannemelijke gevolgen zou leiden, omdat zij misbruikgevoelig is. Bij heraanbesteding zou de opdrachtgever een dochter kunnen inzetten en zo art. 43 van de cao kunnen omzeilen. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.5.2, dat niet vaststaat dat zich misbruik voordoet, noch dat tussen KLM en Northwest dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft plaatsgevonden om art. 43 van de cao te omzeilen. Er zijn geen onaannemelijke gevolgen van de uitleg van het hof, omdat bij de door ISS gegeven voorbeelden van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij telkens wordt verondersteld dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid is mee te werken aan een constructie die erop is gericht de cao-bepaling te omzeilen. Het overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende opdrachtgever, aan de cao gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een dergelijke constructie mee te werken, aldus de Hoge Raad (hierbij merk ik op dat dat wel de toepasselijkheid van 7:662 e.v BW voorkomt). Gebeurt dat toch, dan bestaan volgens de Hoge Raad verschillende oplossingen. Een zijdelings bij het beëindigde contract betrokken partij kan in feite als partij worden beschouwd (Northwest). Ook is het mogelijk de oude en de nieuwe aanbesteder te vereenzelvigen. Daarmee lijkt de kou voor een deel uit de lucht, al valt mij op hoe gemakkelijk de Hoge Raad het altijd omzichtig te benaderen leerstuk van vereenzelviging van stal haalt. De tweede klacht in cassatie is dat de uitleg van het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 cao. Doel is dat werkgelegenheid behouden blijft voor alle werknemers die niet in de cao zijn uitgezonderd. Van een heraanbesteding kan ook sprake zijn wanneer een deel van een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan de opdrachtgever die het project voordien had aanbesteed, indien de werkzaamheden voor en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van dezelfde onderneming wordt verricht, aldus ISS. Ook deze klacht faalt bij de Hoge Raad, zoals blijkt uit r.o. 3.6.2: ‘‘art. 43 is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het Europese Hof de regeling inzake overgang van onderneming tekort schiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als een overgang van onderneming, doordat daarbij geen materiële activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen door de in art. 43 cao opgenomen bepaling waarin de eis is opgenomen dat het om dezelfde heraanbesteder moet gaan.’’

Een ruimere uitleg voor derden kenbare stukken (de bekende cao-norm). In de laatste alinea van 3.6.2 slaat de Hoge Raad de plank mijns inziens mis, waar hij vaststelt dat een verdergaande bescherming dan art. 43 cao een keerzijde heeft, namelijk dat de verkrijger mogelijk meer of anders geschoold personeel in dienst krijgt. Dat is nu precies de reeds door de Europese wetgever voorziene keerzijde van de artikelen 7:662 e.v. BW, en het is mede om die reden dat het de werkgever vrijstaat om economische, technische of organisatorische redenen te ontslaan.

Nadelige wijziging en ontbinding De arbeidsomstandigheden kunnen na een overgang van onderneming drastisch wijzigen. Denk aan het gemis aan reële promotiekansen en het moeten afleggen van een grotere reisafstand voor het woon-werkverkeer. Verzoekt de werknemer om die reden ontbinding ex art. 7:685 BW, dan zou art. 7:665 BW hem een steun in de rug kunnen bieden. Veel meer dan een geringe steun is het

83

niet, zoals blijkt uit het handjevol mij bekende uitspraken. In Ktr. Amsterdam 24 mei 2007 (JAR 2007/168) leverde het beroep van de werknemer op art. 7:665BW een uitkomst gelijk aan C = 1 (_ 175.000,=) op. Nu verdiende de werknemer in kwestie – hij was 34 jaar oud – ongeveer _ 20.000,= bruto per maand, dus zeer bezwaarlijk behoeft deze ‘neutrale’ afrekening niet te zijn geweest. In casu bestond de achteruitgang er voor hem in dat hij dagelijks 5,5 uur reistijd kwijt zou zijn. Het contrast met Ktr. Tilburg 26 juli 2007, (JAR 2007/259) is mijns inziens wel erg groot.

De werkneemster, 38 jaar, salaris circa _ 1.600,= per vier weken, verzocht ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met haar werkgever die van Tilburg naar Bree (België) zou verhuizen. 23 werknemers gingen mee, zes verzochten ontbinding en een deel had reeds voor overgang opgezegd. De kantonrechter overwoog dat als uitgangspunt bij art. 7:665 BW geldt dat een vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW wordt toegekend indien van werknemers niet kan worden gevergd dat zij mee overgaan. Het feit dat art. 7:665 BW van arbeidsomstandigheden spreekt, en Richtlijn 2001/23 – waarop de nationale regeling is gebaseerd – van ‘‘arbeidsvoorwaarden’’ is geen belemmering. Naar het – terechte – oordeel van de kantonrechter bestaat er geen bezwaar tegen een ruimere, voor de werknemer gunstigere, uitleg. Begint de kantonrechter hoopvol, voor de werkneemster loopt de procedure uiteindelijk matig af. Naar het oordeel van de kantonrechter is in een situatie als deze de kantonrechtersformule niet van toepassing: ‘‘dat zou unfair zijn in de richting van de blijvers en evenmin billijk ten opzichte van degenen die, geconfronteerd met dezelfde omstandigheden die men kon zien aankomen, wel tijdig proactief zijn geweest.’’ De achtergrond van die redenering ontgaat mij. Vervolgens oordeelde de kantonrechter dat in casu een suppletie op een (fictief) sociaal plan redelijk zou zijn geweest, wat neerkomt op _ 1.850,=.

Opmerking verdient dat het beroep van de werkgever op de Habe wenig-exceptie door de kantonrechter uitdrukkelijk is meegewogen.

Personeel mee?

Indien een onderdeel van een onderneming, zelf te beschouwen als een onderneming in de zin van art. 7:662 BW, overgaat, dient te worden vastgesteld wie tot dat onderdeel behoren en dus mee overgaan. Een werknemer die voor verschillende bedrijfsonderdelen werkt zal niet overgaan met een dezer bedrijfsonderdelen, indien de andere bedrijfsonderdelen bij zijn werkgever achterblijven.

Dat wordt slechts anders indien hij het grootste deel van zijn tijd voor het over te dragen onderdeel heeft gewerkt. Zie HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902. In de zaak Ktr. Amsterdam (Vzngr.) 12 juni 2007 (JAR 2007/169) speelde de vraag of de werknemer was overgegaan naar de verkrijger van drie contracten met drie seniorenflats. De werknemer werkte bij zijn werkgever – die de opdrachten had verloren – in de backoffice voor alle drie de projecten. De kantonrechter oordeelde dat de contractsovername geen overgang van onderneming had bewerkstelligd, ook al waren de werkzaamheden voor de drie flats dezelfde gebleven. In casu was geen duidelijke verkrijger aan te wijzen, omdat de verschillende uit te voeren taken voor de flats waren verspreid over verschillende verkrijgers – dezelfde ‘‘verstrooiing’’ van de onderneming die al in twee eerder behandelde uitspraken aan de orde is geweest. De backoffice, waar de werknemer werkte, was na de overgang verdwenen. Zelfs indien duidelijk zou zijn welke verkrijger welke, voorheen in de backoffice uitgevoerde, taak zou zijn gaan verrichten, dan nog zou de werknemer niet zijn overgegaan, nu zijn arbeidsovereenkomst niet gesplitst kan worden. Hier bestaat een parallel met art. 2:334j BW, dat, in geval van juridische splitsing van de rechtspersoon, splitsing van de arbeidsovereenkomst evenzeer uitsluit.

Ook in Ktr. Rotterdam (Vzngr.) 9 oktober 2007 (JAR 2007/274) ging het om de vraag of een werknemer die werkzaamheden verrichtte voor meerdere ondernemingen was overgegaan. Deze werknemer, verzekeringsadviseur, was in dienst van de moeder, maar gedetacheerd bij een 100%dochter. Hij werkte 50% van zijn werktijd bij deze dochter en 50% aan een project van de moeder.

Toen de verzekeringsportefeuille van de dochter werd overgenomen, stelde de werkgever stelt zich eerst op standpunt dat werknemer in dienst was gebleven, maar hij wijzigde dat standpunt later.

De werkgever had echter aan twee vergelijkbare werknemers een exit-regeling aangeboden – waaruit blijkt dat de werkgever wel degelijk gedurende een zekere tijd moet hebben gedacht dat het personeel bij hem in dienst was gebleven. De verkrijger van de portefeuille bood de werknemer in kwestie een arbeidsovereenkomst aan. Naar het oordeel van de kantonrechter was de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de moedermaatschappij in stand gebleven. Op welke grond de kantonrechter nu precies tot die conclusie komt, is mij niet duidelijk. De kantonrechter wees op het feit dat de arbeidsovereenkomst met de moeder ‘‘geen lege huls’’ was, nu de werknemer nog voor 50% aan het project werkte. Dat hij daar van was afgehaald, kwam voor rekening van de werkgever. De kantonrechter had uiteraard ook kunnen overwegen dat de werknemer überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens

84

onderneming was overgedragen – de werknemer was immers in dienst van de moeder, niet van de (overgedragen) onderneming van de dochter.

Ontslagbescherming Een werknemer die twijfelt of hij ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW is overgegaan, bevindt zich soms in een gevaarlijk niemandsland: de vervreemder stelt dat de werknemer niet langer bij hem in dienst is, terwijl de verkrijger meent dat de werknemer nooit bij hem in dienst is getreden. De werknemer kan in een dergelijke situatie maar het beste een loonvordering tegen beide ‘‘werkgevers’’ instellen. Wat een gevaarlijke optie is, is duidelijk kiezen voor een der werkgevers – het risico bestaat dan dat men op het verkeerde paard heeft gewed. In het bijzonder bestaat gevaar wanneer de werknemer halsstarrig weigert te accepteren dat zijn arbeidsovereenkomst is overgegaan. Dit kan, indien de weigering ondubbelzinnig is, ertoe leiden dat de werknemer tussen wal en schip valt. De onderneming is overgegaan, met als gevolg dat hij niet langer in dienst is van zijn oude werkgever, maar hij is evenmin meegegaan naar de verkrijger, nu hij dat heeft geweigerd. De arbeidsovereenkomst eindigt in een dergelijk geval van rechtswege, aldus de Hoge Raad (26 mei 2000, JAR 2000/152). Op deze gang van zaken is door verschillende auteurs kritiek geleverd, omdat een einde van rechtswege zich in een situatie als deze slecht zou verdragen met het beschermende karakter van het ontslagrecht. Van een benevolente aanpak getuigt Ktr. Amersfoort (Vzngr.) 24 mei 2007 (JAR 2007/182). In casu was een schoonmaakopdracht op grond van de inmiddels bekende schoonmaak-cao overgegaan. De verkrijger (D) bood het personeel aan in dienst te treden, maar voegde daaraan toe dat dit ‘‘vrijblijvend’’ is voor het geval men bij de oude werkgever (V) zou willen blijven. Hierop stelt de werkneemster ‘‘niet geïnteresseerd te zijn’’ in contractsovername door D. V stelde in de procedure werkneemster erop te hebben gewezen dat zij gebruik moest maken van het aanbod en beschouwde de weigering als een opzegging van de werkneemster. Volgens de kantonrechter was sprake geweest van een overgang van onderneming naar D, die daarmee automatisch werkgever was geworden. De weigering van werkneemster was niet ondubbelzinnig geweest, nu deze weigering was gekoppeld aan de door D voorgespiegelde mogelijkheid achter te blijven bij V, terwijl een dergelijke weigering – zoals de kantonrechter terecht opmerkt – het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege impliceert.

Behoud arbeidsvoorwaarden In JAR Verklaard van 29 juni van dit jaar behandelde ik reeds de Astron-zaak (Vzngr. Rb. ’sHertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83). Kern van het geschil was de vraag of de werknemers van DockING hun rechten uit de arbeidsovereenkomst konden behouden bij hun overgang naar Astron. Inmiddels heeft het Hof ’s-Hertogenbosch in appel een genuanceerd oordeel gegeven (17 juli 2007, JAR 2007/211). Het hof oordeelde dat als uitgangspunt heeft te gelden dat alle rechten en verplichtingen overgaan – dus ook faciliteiten. De advocaat van ING (ING had zich als belanghebbende in de zaak gevoegd), stelde dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen faciliteiten en regelingen: de eerste soort, die zich kenmerkt door het feit dat de werkgever deze naar believen kan aanbieden en intrekken, zou niet mee overgaan naar de verkrijger. Het hof volgde deze beoogde tweedeling niet. Een niet-nakoming door de verkrijger van bepaalde regelingen vormt naar het oordeel van het hof een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming van alle oude rechten kan tot strijd met artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) leiden. Zo oordeelde het hof dat het eisen van nakoming van de aandelenoptieregeling – welke regeling voorziet in opties op ING-aandelen – op gespannen voet staat met artikel 7:611 BW. Voorts rekende het hof af met het oordeel van de voorzieningenrechter dat een andere fiscale behandeling van bepaalde arbeidsvoorwaarden een overgang in de weg zou staan. Ten aanzien van de specifieke personeelsregelingen van ING die Astron niet zelf voert oordeelde het hof dat werknemers daarvan geen nakoming kunnen vorderen, nu Astron die producten zelf niet voert. Van belang is hetgeen het hof in r.o. 4.8 overweegt: ‘‘Ook ING heeft aangegeven groot principieel belang te hechten aan de mogelijkheid omten behoeve van outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar kernactiviteit behorende diensten met name de door haar als tertiair aangeduide voorwaarden ‘af te kopen’ met een regeling als door haar getroffen (afkoop op basis van drie jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet onredelijk gelet op de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd waarin haar voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR, de vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen dient dit echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn. Zonder bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien waarom werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken – hoezeer daar ook een vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale compensatie tegenover

85

staat – genoegen moeten nemen. Denkbaar is dat in de uitwerking van de overgenomen arbeidsvoorwaarden – gelet op het verschil in aard tussen de onderneming van de overdragende partij vergeleken met die van de overnemende partij – een aanpassing van en/of vervangende (schade-)vergoeding voor sommige arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan het uitgangspunt niet af.’’ Deze genuanceerde behandeling van het hof acht ik om persoonlijke redenen prijzenswaardig, en ik hoop dat bovenstaande vingerwijzing duidelijk maakt dat als uitgangspunt immer heeft te gelden dat bij overgang van onderneming alle ‘‘rechten en verplichtingen’’ uit de arbeidsovereenkomst overgaan. Het ‘‘dealen en wheelen’’ dat zich in de praktijk met regelmaat voordoet, is dus niet zonder gevaar. De uitspraak van het hof leidt uiteraard tot (enige) rechtsonzekerheid. Zie in dit verband een uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter die, in tegenstelling tot wat het Bossche hof heeft beweerd, oordeelde dat een aandelenoptieregeling bij de vervreemder ongewijzigd naar de verkrijger kan overgaan (Ktr. Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000/1). Dat kan dan tot de opmerkelijke situatie leiden dat de verkrijger aan zijn overgekomen werknemers de mogelijkheid moet bieden tegen een relatief gunstige prijs aandelen aan te schaffen in een andere onderneming dan zijn eigen – misschien gaat het zelfs om de onderneming van een concurrent, hetgeen, gezien het feit dat veel overgangen van ondernemingen in dezelfde bedrijfstak plaatsvinden, goed voorstelbaar is.

Informatieverplichting De spanning die bestaat tussen het belang van de werkgever een overgang zo soepel mogelijk te laten verlopen en het belang van de werknemers volledig geïnformeerd te zijn omtrent hun rechtspositie (wat kan meebrengen dat de soepele overgang juist wordt getraineerd of gefrustreerd) kwam tot uiting in HR 26 oktober 2007 (JAR 2007/285). De reisactiviteiten van de Rabobank werd eind 2003 overgedragen aan Globe. Dit was een overgang van onderneming.

Pogingen een sociaal plan op te stellen hadden gefaald. Op 1 augustus 2003 ontvingen werknemers van de Rabobank die werkzaam waren bij de reisafdeling een brief waarin zij werden opgeroepen af te zien van het behoud van hun Rabo-arbeidsvoorwaarden, omdat Globe anders de reisactiviteiten niet zou willen overnemen. De werknemers kregen een maand bedenktijd (midden in de zomervakantie) wel of niet in te gaan op het aanbod bij Globe in dienst te treden. De brief vermeldde verder dat indien een werknemer niet voor overgang naar Globe zou kiezen, ontslag zou volgen (na maximaal twee maanden zoeken naar een andere functie). De vergoeding zou twee maanden loon bedragen (de werkneemster om wie het in deze procedure gaat, was 22 jaar in dienst). Voorts had de Rabobank op een mogelijk WW-gevaar gewezen indien werknemers zouden weigeren over te gaan. Na de overgang eiste een van de werkneemsters een schadevergoeding van _ 12.000,= wegens schending door de Rabobank van het goed werkgeverschap, hierin bestaande, dat de Rabobank het ten onrechte had doen voorkomen dat zij slechts uit twee mogelijkheden kon kiezen, te weten mee overgaan naar Globe tegen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden tezamen met een door de Rabobank aangeboden compensatieregeling, hetzij niet mee overgaan, waarna indien niet binnen twee maanden een andere functie zou zijn gevonden, ontslag zou volgen met gevaar dat een WW-uitkering zou worden gewijzigd. Het hof oordeelde dat de Rabobank om die redenen in strijd had gehandeld met art. 7:611 BW. Het had op de weg van de Rabobank gelegen openheid van zaken te geven. Dat een en ander in overleg met vakbonden was geschied, en dat de werknemers juridische bijstand hadden gehad, maakte dit niet anders. In zijn conclusie onderschreef A-G Langemeijer dit oordeel, verwijzend naar een volgens hem door Schoordijk verzonnen zin: ‘‘Gij zult een ander niet op het foute been zetten’’. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof hiermee blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent hetgeen in een situatie als deze van een goed werkgever mag worden gevergd. Vooral de brief deed de Rabobank de das om: ‘‘In die brief werd de werkneemster immers voor beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld welke in strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die bepaling geboden bescherming te ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de slotpassage van die brief onmiskenbaar druk op haar werd uitgeoefend door haar te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare was, maar dat van de Rabobank, die de overgang van dit onderdeel van haar onderneming wenste te bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan verantwoordelijk was. Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed werkgever in een dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht verdedigbare bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe, zoals door haar gesteld.’’ De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in het kader van een overgang van activiteiten het van extra groot belang is werknemers volledig te informeren. Doen alsof er slechts ‘‘two evils’’ (overgang met verlies van arbeidsvoorwaarden of ontslag) zijn waarbij de werknemer maar beter het door vervreemder en verkrijger gewenste ‘‘lesser evil’’ kan kiezen, leidt tot strijd met art. 7:611 BW. Een werkgever mag er daarbij niet van uitgaan dat werknemers zich wel goed

86

zullen laten voorlichten, dan wel dat vakbonden in voldoende mate voor hun belangen zullen opkomen.

Mr. R.M. Beltzer 1. Statutair directeur Zoals in de JAR regelmatig is besproken, leidt een opzegging van de statutaire betrekking van een statutair directeur tevens tot het einde van de arbeidsovereenkomst tussen deze bestuurder en de vennootschap, tenzij partijen anders zijn overeengekomen of een bijzonder opzegverbod geldt (HR 15 april 2005, JAR 2005/117 en JAR 2005/153). Doen zich deze uitzonderingen niet voor, dan kan de directeur pogen het besluit van de AvA – ervan uitgaande dat dat het bevoegde orgaan is – aan te tasten. Zulks is mogelijk indien de AvA in strijd met art. 2:8 BW heeft gehandeld. In een zaak aangespannen voor de Rechtbank Arnhem (26 maart 2008, JAR 2008/124) slaagde een beroep op deze bepaling, nu de directeur onvoldoende duidelijk was dat zijn ontslag op de agenda stond. De vergadering vond overigens in het buitenland plaats, hetgeen mede redengevend was geweest waarom de directeur te kennen was gegeven dat hij ook telefonisch kon mee vergaderen. Het hof oordeelde dat de werkgever zijn werknemer in de gelegenheid dient te stellen zich zorgvuldig voor te bereiden en te worden gehoord over het voorgenomen ontslag. Nu deze regels waren geschonden, was het besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1onder b BW. Uiteraard dient een rechtsgeldig benoemingsbesluit ten grondslag te liggen aan het statutaire bestuurderschap. De opzegging door de AvA van een niet-bestaande statutaire functie maakt niet dat de werknemer geacht, moet meer te zijn geweest dan functioneel bestuurder (Ktr. Venlo 5 februari 2008, JAR 2008/85). Door deze opzegging is dan ook geen einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst, dunkt mij, nu daarvoor een toestemming van de CWI is vereist.Bij overgang van onderneming roept de dubbele rechtsbetrekking van de directeur de vraag op of de directeur op basis van het vennootschapsrecht of op basis van de artikelen 7:662 e.v. BW van de verkrijger kan eisen dat hij ook in diens onderneming de functie van bestuurder zal hebben. De wijze van benoeming en ontslag van bestuurders van een NV of BV is geregeld in de artikelen 2:132/242 (2:162/272 voor de structuur-NV en -BV) en 2:134/244 BW. De geest van deze bepalingen sluit mijns inziens uit dat overgang van de bestuursfunctie ingevolge overgang van onderneming richtlijn automatisch plaatsvindt. Daarnaast beschermen de regels met betrekking tot overgang van onderneming alleen de arbeidsovereenkomst, geen andere betrekkingen. Dat de bestuurdersfunctie niet overgaat, impliceert overigens niet dat het bestuurderschap bij de vervreemder van rechtswege eindigt. Daartoe zal formeel een besluit moeten worden genomen door het bevoegde orgaan. De uitspraak van de president van de rechtbank te Rotterdam van 24 april 1997 (JAR 1997/118) waarin de president de gedaagde BV met een beroep op de gedachte achter de artikelen 7:662 e.v. BW opdroeg eiseres tot statutair directeur te benoemen – een positie die zij niet bij de vervreemder (een v.o.f.), maar wel bij diens rechtsvoorganger (een BV) innam – vind ik onjuist. Als werknemer/niet-bestuurder blijft de bescherming van de artikelen 7:662 e.v.

BW wel gehandhaafd, welke gevolgen de overgang ook voor het takenpakket van de betreffende directeur mogen hebben. Zo oordeelde ook Ktr. Amsterdam 22 november 2007, JAR 2008/23. In deze zaak werd ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst met de statutair directeur.

Omdat echter de activiteiten van de BV waarvan de werknemer statutair directeur was inmiddels waren overgedragen aan een Duitse AG van het concern, was “zijn positie als statutair directeur daarmee feitelijk komen te vervallen”, aldus de kantonrechter. Hij moest als gewone werknemer van de AG worden beschouwd. Dat laatste oordeel lijkt mij juist. Ik merk hierbij op dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de betreffende werknemer echter nog wel statutair directeur van de BV blijft – ook al is die vennootschap een lege huls – totdat een rechtsgeldig genomen ontslagbesluit daarin verandering brengt. De zogenoemde 15-aprilarresten kunnen hier nog een apart probleem veroorzaken. Indien de statutair directeur vóór de overgang door de AvA uit beide rechtsbetrekkingen is ontslagen – een situatie die zich in het zicht van een overgang van onderneming regelmatig zal voordoen – zou deze directeur met succes een beroep kunnen doen op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW, mits hij kan aantonen dat hij wegens de overgang is ontslagen. Hij zal dan alsnog als werknemer in dienst treden van de verkrijger.

2. Overgang van onderneming Een roos is geen cactus, maar ze worden wel beide gekweekt

87

Identiteitsbehoud is cruciaal voor overgang van onderneming. Een verkrijger die niet al het personeel wenst over te nemen, althans niet met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, kan er veel aan gelegen zijn te kunnen aantonen dat de overgenomen onderneming “een geheel andere” is geworden. Een Italiaans restaurant is nu eenmaal geen Frans restaurant, ook al bevinden beide zich in dezelfde branche (Ktg. Amsterdam 19 juli 1999, JAR 1999/180). Soms is een beetje anders al genoeg: een cateraar die een ander menusysteem, inrichting en presentatie dan zijn voorganger had, had daarmee de identiteit van de onderneming dusdanig veranderd, dat geen overgang van onderneming had plaatsgehad (Rb. Amsterdam (Vzngr.) 1 mei 2006, JAR 2006/123). Deze ‘truc’ werkt echter niet altijd (Rb. ’s-Gravenhage (Vzngr.) 10 januari 2007, JAR 2007/23). Uiteraard valt of staat de stelling dat een overgenomen onderneming haar identiteit heeft verloren met het kunnen wijzen op feitelijke wijzigingen en de weging daarvan. De uitkomst blijft daarom ongewis, want deels afhankelijk van een subjectieve waardering van de feiten. Toen een rozenkwekerij werd overgedragen, meende de nieuwe werkgever dat dit geen overgang van onderneming had bewerkstelligd. Weliswaar had hij twee percelen grond, de zich daarop bevindende kassen en aangehorigheden, de bedrijfsinventaris en de rozenstruiken overgenomen – in feite alle materiële activa –, maar hij had de inventaris en de struiken laten ontruimen. Later vernietigde hij ook de kassen. Hij had, zo stelde hij, louter de percelen nodig ten behoeve van zijn eigen bedrijf, te weten het vervaardigen van vetplanten en cactussen. Het Gerechtshof Amsterdam (12 juli 2007, JAR 2008/33) meende niettemin dat sprake was geweest van een overgang van onderneming: niet alleen had de verkrijger alle activa overgenomen, hij had ook alle werknemers in dienst genomen zonder dat de voor hen geldende cao was gewijzigd (hetgeen mij logisch lijkt, nu beide bedrijven onder die cao vielen). Het hof vond niet van belang wat de verkrijger na overgang met de onderneming had gedaan. Belangrijk was dat beide ondernemingen zich in de agrarische sector bevonden en dat zij zich beide binnen die bedrijfstak bezighielden met het kweken van planten of bloemen in kassen. De uitkomst lijkt mij te billijken, al zal menigeen vraagtekens zetten bij het gemak waarmee het hof bedrijven op één hoop gooit – zoals gezegd, bij restaurants en cateraars hebben rechters zich in het verleden wel kritischer betoond – en het doel dat de verkrijger voor ogen had als irrelevant bestempelt. Ik roep hierbij in herinnering dat artikel 1 van de richtlijn overgang van onderneming en (2001/23) in het eerste lid onder b bepaalt dat de richtlijn van toepassing is indien sprake is van een overgang “met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.” Met andere woorden: de bedoeling van de verkrijger kan wel degelijk een rol spelen.

Contractswissel leidt niet tot overgang Contractswisselingen blijven tot vragen leiden omtrent de toepasselijkheid van de artikelen 7:662 e.v. BW. Zijn de activa het belangrijkste element en worden die overgenomen, dan kan sprake zijn van een overgang van onderneming, waarbij de overname van personeel niet van doorslaggevend belang is. Omgekeerd geldt in de arbeidsintensieve sector dat een overname van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overgang van de (gehele) onderneming kan bewerkstelligen. Wat nu wanneer geldt, blijft onzeker. Het Gerechthof ’s-Hertogenbosch (31 augustus 2007, JAR 2007/304) diende te oordelen over een casus die zich al vaker in de JAR heeft getoond: een opdrachtgever – Food Groups BV, een producent van vleeswaren en vleesconserven – wisselt van schoonmaakbedrijf en laat daarmee niet langer zijn machines schoonmaken door CSU Multi Service BV (waar de procederende werknemer werkt) maar door ISS. De toepasselijke schoonmaak-cao brengt mee dat ISS van CSU die werknemers in dienst neemt die op het moment van het verwerven van de opdracht minstens een jaar op de betreffende opdracht waren gezet. De werknemer vorderde dat ISS hem een arbeidsovereenkomst zou bieden onder gelijke voorwaarden als hij voorheen bij CSU kende. In eerste aanleg en hoger beroep speelden enkele punten van formeelrechtelijke aard een rol; waar het mij in deze zaak om gaat is de vraag of de cao-bepaling in feite een overgang van onderneming bewerkstelligt. Hierbij bedenke men dat overname van een wezenlijk deel in deze sector in de rechtspraak meerdere malen als een overgang van onderneming is beschouwd. De beperking tot werknemers die minstens een jaar op de betreffende opdracht werkzaam zijn, is dan in feite in strijd met de artikelen 7:662 e.v. BW. Naar het oordeel van ISS waren arbeidskrachten niet de voornaamste factor bij het reinigen en desinfecteren van machines binnen de voedselmiddelenindustrie, aangezien daartoe heel wat uitrusting noodzakelijk is (vgl. de zaak Sodexho - JAR 2006/12). Voorts wees ISS onder andere op het feit dat geen materiële activa waren overgedragen, het gebruikte procédé van ISS anders was dan dat van CSU en de leidinggevenden en technische know how niet waren overgegaan. De werknemer stelde daar alleen tegenover dat een wezenlijk deel van het personeel ingevolge de cao was overgegaan, hetgeen het hof als onvoldoende beschouwde. Het is maar de vraag hoe verrassend deze uitkomst is. Weliswaar heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat het zo kan zijn dat overname van een wezenlijk

88

deel van het personeel voldoende is voor een overgang van onderneming, maar in die zaken bleek niet dat andere factoren dan het personeel van belang waren voor het exploiteren van de onderneming. Hiermee is niet gezegd dat elke schoonmaakonderneming zichzelf kan overdragen door een wezenlijk deel van het personeel over te dragen. Het kan voor de verkrijger dus, mede getuige dit arrest, zeer zeker de moeite lonen erop te wijzen dat het ene schoonmaken het andere niet is: maakt men bijvoorbeeld gebruik van eigen machines en materialen en hanteert men een eigen procédé, dan kan geoordeeld worden dat deze elementen meebrengen dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Uiteraard moet een en ander niet te “gezocht” zijn: ergens een ander label op plakken met dezelfde inhoud zal niet volstaan. Zo bestaat in Nederland dus wel degelijk een ontsnappingsmogelijkheid voor de verkrijger. Onzekerheid blijft echter troef. Dat is overigens geen typisch Nederlandse aangelegenheid. Om onzekerheid voor alle betrokkenen te voorkomen en een einde te maken aan de vruchteloze zoektocht naar een antwoord op de vraag welke elementen de rechter in een voorliggend geval als meest relevant zal beschouwen, heeft het Verenigd Koninkrijk gekozen voor een rigoureuze oplossing. Section 3 van de Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006 (no. 246) bepaalt dat “any service provider change constitutes a transfer of undertaking within the meaning of the directive.” Als reden voor deze stap overweegt de wetgever het volgende: “In most cases, service provision changes fall within the scope of the Directive and of the existing Regulations in any event. In some cases, however, uncertainty arises, leading to unnecessary disputes and litigation. The rationale for the new measure is that it will reduce such uncertainty in practice by establishing a position in which, in the UK, service provision changes will (…) be comprehensively covered by the legislation. (…) The Government’s intention is to ensure a ‘level playing field’ for contractors bidding for service contracts, so that tendering decisions are taken on commercial merit rather than on differing views as to the employment rights of employees, and so that transaction risks and costs are reduced.”

De Britse oplossing kent de kracht van de eenvoud en zij biedt rechtszekerheid. Maar is het een gewenste oplossing? Men zou kunnen menen dat de verplichte overname van het gehele personeel deel uitmaakt van het normale bedrijfsrisico van een ondernemer. Die conclusie is juist indien men uitgaat van een daadwerkelijke overname in de zin die daar in het ondernemingsrecht aan wordt gegeven. In dat geval maakt de potentiële verkrijger een kosten-batenanalyse van de over te nemen onderneming en de overnameprijs is afhankelijk van, onder andere, de in het verleden behaalde resultaten én de kosten van overname van al het personeel. Hetzelfde gebeurt in het geval van langlopende concessies, zoals in het openbaar vervoer. In de dienstensector is echter veelal sprake van kortlopende contracten, zoals met betrekking tot het schoonmaken, bewaken of cateren in een onderneming. De gunning van het contract staat in dergelijke situaties centraal, niet de overname van een onderneming: in een dergelijk geval zou ik de verplichte overname van het personeel van de voorganger niet als een normaal bedrijfsrisico willen bestempelen. ISS had daar overigens ook op gewezen.

Geen recht op achterblijven In de zaak die leidde tot Ktr. Alphen aan den Rijn 15 april 2008 (JAR 2008/132) was CSU wederom partij, doch nu als onderneming die de schoonmaakopdracht had verworven. De werknemer, die voorheen bij een ander schoonmaakbedrijf had gewerkt en vervolgens in dienst was getreden van de opdrachtgever, wenste niet over te gaan naar CSU. Bij zijn werkgever/voormalige opdrachtgever had hij een 38-urig dienstverband, waarvan hij 34 uur werkte op de betreffende, aan CSU overgedragen schoonmaakopdracht. Volgens de werkgever was de werknemer automatisch naar CSU overgegaan en behoefde hij daarom geen loon meer te betalen vanaf de datum van overgang. De kantonrechter volgde de lijn van het Europese Hof: een overdracht van schoonmaakwerkzaamheden is te beschouwen als een overgang van onderneming. In casu waren, anders dan in de hiervoor behandelde zaak bij het Bossche hof, geen omstandigheden gesteld die konden meebrengen dat ondanks overgang van het personeel niettemin geen overgang van onderneming had plaatsgevonden. De vraag was of de werknemer ervoor had kunnen kiezen bij zijn oude werkgever in dienst te blijven. Impliciet oordeelde de kantonrechter dat zulks niet het geval is. Hij meende dat de werknemer alleen dán niet automatisch in dienst is gekomen van CSU indien hij duidelijk en ondubbelzinnig afstand zou hebben gedaan van zijn dienstverband met CSU. Daarvan was niet gebleken. Ten slotte oordeelde de kantonrechter dat de werknemer voor 34 uur was overgegaan en voor vier uur nog in dienst was van gebleven. De uitspraak is juist op het punt dat de werknemer er niet voor kan kiezen achter te blijven: een Duits “Widerspruchsrecht” kennen wij niet. Ook is juist dat de werknemer alleen dan niet mee overgaat indien hij ondubbelzinnig duidelijk maakt niet mee te willen overgaan. Het gevolg is dan overigens wel, dat de werknemer niets overhoudt: de arbeidsovereenkomst met de vervreemder is hij kwijt, omdat de onderneming waaraan die arbeidsovereenkomst is verbonden is overgegaan, met de verkrijger ontstaat geen

89

arbeidsovereenkomst omdat de werknemer zich daar nu juist tegen heeft verzet. Vooral werknemers die betwisten dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, moeten dus voorzichtig zijn met te hard te roepen dat zij niet mee overgaan. Minder gelukkig ben ik met de splitsing van de arbeidsovereenkomst en ik vraag mij af hoe deze uitspraak zich op dit punt verhoudt tot de zaak Botzen/RDM (HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902). In deze zaak ging het om een werknemer die op een stafafdeling werkzaam was en van daaruit diensten verrichtte ten behoeve van de verschillende afdelingen van de onderneming. Deze werknemer kon, toen een aantal afdelingen werd overgedragen, naar het oordeel van het Hof van Justitie geen beroep doen op de richtlijn, nu de stafafdeling zelf niet werd overgedragen. Alleen werknemers die feitelijk bij het betreffende onderdeel werkzaam zijn gaan over naar de verkrijger. Het Hof bepaalde dat ten aanzien van werknemers die voor een deel van hun activiteiten werkzaam zijn bij een overgenomen onderdeel, slechts aan de hand van de feiten is uit te maken of zij ook mee overgaan. Ik ben er altijd van uitgegaan dat deze uitspraak zó moet worden gelezen, dat een werknemer ofwel in het geheel overgaat, of in het geheel niet. In de zaak Botzen ging de werknemer niet mee over, omdat slechts een aantal afdelingen binnen het concern waar hij werkte overgingen. Met andere woorden: hij ging dus niet voor een deel mee en bleef dus ook niet voor een deel achter.

Ook de supermarktmanager van Laurus die niet wenste over te gaan naar Lidl had geen succes met zijn vordering tegen Laurus hem in dienst te houden. Terecht overwoog de kantonrechter dat geen recht op achterblijven bestaat (Ktr. Utrecht (Vzngr.) 27 november 2007, JAR 2008/99).

Dezelfde rechter oordeelde in het ontbindingsverzoek dat de werknemer had ingediend voor het geval de kantonrechter de vordering tot in dienst houden zou afwijzen, dat er geen reden voor ontbinding was. De werknemer beriep zich op art. 7:665 BW, stellende dat te voorzien was dat zijn werkzaamheden bij Lidl anders – onder meer: fysieker – zouden worden. De kantonrechter overwoog dat de stellingen van de werknemer op dit punt gebaseerd waren op veronderstellingen, niet op feiten, en dat art. 7:665 BW daarvoor niet is geschreven. Opmerkelijk in deze zaak was dat Laurus de overgang ten aanzien van de werknemer had opgeschort tot het moment de kantonrechter in de voorlopigevoorzieningsprocedure uitspraak zou hebben gedaan. Een dergelijke afspraak is mijns inziens niet mogelijk: de werknemer gaat dwingend automatisch mee op het moment dat de onderneming overgaat (HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205). De kantonrechter ziet dat “deze afspraak zich moeilijk laat rijmen met het dwingende karakter”van de regeling, maar verbindt er niet de conclusie aan dat de afspraak ongeldig is.

Overgang naar een “transitieorganisatie” De Voorzieningenrechter te Utrecht (18 december 2007, JAR 2008/100) diende te oordelen of de overgang van activiteiten van Circus Jopie naar Circus TOP (Tijdelijke Ondersteuning Projecten) een overgang van onderneming was geweest. De werkneemster in kwestie was door Circus Jopie wegens en zwaarwegend bedrijfsbelang met vergunning van de CWI ontslagen. Circus Jopie had te kampen met exploitatietekorten; voorts had het college van B&W van Utrecht besloten Circus Jopie niet langer de jaarlijkse subsidie te verstrekken. Circus Jopie werd op 10 september 2007 ontbonden, op 19 september werd Circus TOP opgericht. Dit circus kreeg een eenmalige subsidie van B&W ten behoeve van circusactiviteiten, waarvoor TOP dezelfde accommodatie betrok als Circus Jopie voorheen. Voorts nam Circus TOP van Circus Jopie het cliëntenbestand en de al opgestelde cursuslijsten over. Eind 2007 deelde TOP per brief mede dat hij per 1 januari stopt met zijn activiteiten. Tot zover lijkt de zaak erg op de zaak Sophie Redmond Stichting/ Stichting Sigma (HvJEG 19 mei 1992, NJ 1992, 476) waarin ook sprake was van in feite een “subsidiewissel” en waar een overgang van onderneming werd aangenomen. De werkneemster vorderde loon van TOP, onder meer omdat sprake zou zijn geweest van een overgang van onderneming van Circus Jopie naar Circus TOP. Van doorslaggevende betekenis voor het oordeel van de kantonrechter dat er geen overgang van onderneming was geweest, was dat in het beperkte kader van het kort geding niet was vast te stellen of de activiteiten van Circus TOP een duurzaam karakter hebben, een van de eisen die aan een overgang worden gesteld. De activiteiten van TOP – waarbij de T voor “Tijdelijke” staat – hebben een tijdelijk karakter: Circus TOP vervulde “in feite een brugfunctie (…) naar een mogelijke toekomstige organisatie, waaromtrent thans nog niets valt te zeggen”, aldus de kantonrechter. Voorts hechtte de kantonrechter belang aan het feit dat de subsidie eenmalig was verstrekt en geen uitzicht bestond op verdere subsidiëring. De vordering van de werkneemster werd afgewezen.

Uit deze uitspraak mag men, denk ik, niet concluderen dat het kunnen wijzen op de tijdelijkheid van de organisatie van de verkrijger een gemakkelijke ontsnapping aan de regels van overgang

90

van onderneming zou zijn. Het lijkt mij immers niet de bedoeling dat, in het kader van de overdracht van activiteiten, met het tussenschuiven van een “tijdelijke organisatie” een overgang kan worden voorkomen. Zeker indien blijkt dat de tijdelijkheid slechts bestaat om de onderneming “overnameklaar” te maken, mag niet te snel worden geconcludeerd dat de tijdelijkheid van de entiteit waar de onderneming in wordt ondergebracht de overgang breekt. Ik zou geneigd zijn te stellen dat in een dergelijke situatie sprake kan zijn van een overgang in twee fasen, zoals die zich in de rechtspraak veelvuldig heeft laten zien.

Overgang naar het buitenland De richtlijn overgang van ondernemingen is ook van toepassing indien een onderneming naar een ander land verhuist. Indien de verkrijger zich niet binnen de territoriale sfeer werkingssfeer van de richtlijn bevindt, heeft die constatering weinig praktisch nut. Ook indien de verkrijger zich binnen de EU bevindt, kunnen zich problemen aandienen, zoals in de situatie dat de ene lidstaat ervoor heeft gekozen pensioenrechten te beschermen terwijl de andere lidstaat de overgang van pensioenrechten juist uitsluit (zoals Nederland tot 2002). Bovenal speelt het bezwaar dat de meeste werknemers niet enthousiast worden van een verhuizing naar het buitenland. De hiervoor genoemde regel dat een ondubbelzinnige weigering het einde van de arbeidsovereenkomst betekent, lijkt dan wat al te cru. Werknemers die geen risico willen lopen en niet mee willen overgaan, kunnen zelf het initiatief tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst nemen. Daarbij kunnen zij een bewijsvoordeel hebben van het bepaalde in art. 7:665 BW. In de zaak die leidde tot Ktr. Zaandam (Vzngr.) 26 september 2007, JAR 2008/67 wilde de werknemer overigens graag mee. In casu waren de werkzaamheden van de Nederlandse onderneming overgegaan naar een Franse maatschappij. De Nederlandse onderneming waar hij werkte was failliet verklaard.

Tweemaal ontbinden bij overgang In de hogerberoepzaak tegen de uitspraak van de kantonrechter te Groenlo van 27 augustus 2007 (JAR 2007/238) diende het Gerechtshof Arnhem (25 maart 2008, JAR 2008/128) te oordelen over de volgende casus. De werknemer in kwestie was in dienst van DIM, een camping- en recreatiecentrum. Op 15 januari ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen DIM en de werknemer onder toekenning aan de werknemer van een bedrag van ruim _ 40.000,=. Bij dezelfde beschikking verklaarde de kantonrechter de werknemer niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met LIR, de onderneming die de activiteiten van DIM al eind december 2006 zou hebben overgenomen, welke overname volgens de werknemer een overgang van onderneming had bewerkstelligd. De werknemer ging van deze beslissing in beroep: door hem niet-ontvankelijk te verklaren, zou de kantonrechter hebben miskend dat de arbeidsovereenkomst tussen LIR en hemzelf nog voortduurt. Het hof oordeelde dat, nu de werknemer in feite stelde dat de kantonrechter ten onrechte art. 7:685 BW buiten toepassing had gelaten, hij kon worden ontvangen in zijn hoger beroep, nu zich een van de in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op het appelverbod van art. 7:685 lid 11 BW voordeed. Omdat de kantonrechter geen oordeel had gegeven over de vraag of zich inderdaad een overgang van onderneming had voorgedaan vóór de beschikking van 15 januari 2007, diende het hof dit te onderzoeken. Uiteindelijk kwam het hof tot de conclusie dat zich in ieder geval vóór 15 januari al een overgang van onderneming had voorgedaan, zodat op die datum een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en LIR bestond. Dat de werknemer eerder in 2006 door DIM op staande voet was ontslagen deed niet ter zake, nu de werknemer tijdig de nietigheid van die opzegging had ingeroepen. Naar het oordeel van LIR zou toewijzing van het verzoek van de werknemer onverenigbaar zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en zou de werknemer twee executoriale titels krijgen – en daarmee tweemaal een vergoeding. Het hof ging in die stellingen niet mee. Er was niets te vinden dat de ontstane situatie onverenigbaar zou maken met het genoemde stelsel; het feit dat de werknemer twee executoriale titels zou krijgen was ook op zichzelf niet bezwaarlijk, zeker niet nu de werknemer reeds had gesteld dat voor zover hij van DIM betaling zou verkrijgen, hij deze tevens zou beschouwen als betaling van een ten laste van LIR vast te stellen vergoeding, hetgeen, aldus het hof, “in overeenstemming is met de hoofdelijke aansprakelijkheid van de voormalige werkgever op grond van artikel 7:663 BW”. Het hof vernietigde de beschikking van de kantonrechter en kende de werknemer ten laste van LIR dezelfde vergoeding toe als die hij reeds jegens DIM toegewezen had gekregen, onder de voorwaarde die de werknemer reeds zelf had geformuleerd. Deze uitspraak lijkt mij juist. In feite had DIM, net als de werknemer, in hoger beroep kunnen gaan tegen de beschikking van 15 januari, nu de kantonrechter een arbeidsovereenkomst had ontbinden die niet meer bestond: de arbeidsovereenkomst was immers al, zoals het hof vaststelde, vóór 15 januari overgegaan.

91

3. Collectief conflict Reikwijdte ESH Vier stakingszaken haalden tot nu toe de JAR in 2008. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam (16 november 2007, JAR 2008/8) kreeg de vraag voorgelegd of de door FNV Bondgenoten uitgeroepen staking binnen het bereik van artikel 6 lid 4 van het Europese Sociale Handvest (ESH) valt. In casu was het Stadsgewest Haaglanden (SH) niet tegemoet gekomen aan de eis van de bond dat hij de aanbestedingsprocedure zou opschorten ten aanzien van de concessie het stadvervoer in Den Haag te verzorgen. De hierdoor getroffen vervoerder HTM Personenvervoer vorderde onder meer staking van de collectieve acties. Zij baseerde haar vordering op het feit dat FNV Bondgenoten een onrechtmatige daad had gepleegd, mede omdat de acties – die gericht was tegen overheidsbeleid, namelijk van SH – niet onder art. 6 lid 4 van het ESH vielen, nu zij niet betrekking hadden op arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen te zijn van collectief onderhandelen – de voorwaarde die de Hoge Raad in het vermaarde NS-arrest heeft gesteld. De voorzieningenrechter volgde deze redenering: de eisen van het FNV de aanbestedingsprocedure op te schorten, het in het bestek opgenomen gunningscriterium “kwaliteit” aan te passen en de intentie uit te spreken HTM als “in house operator” aan te stellen hielden naar het oordeel van de rechter onvoldoende verband met de arbeidsvoorwaarden van de leden van FNV Bondgenoten. Omdat niet was gebleken dat de acties anderszins rechtmatig waren, werd de vordering van HTM tot het verbieden van de acties toegewezen. Hoewel de uitkomst te billijken is, blijkt uit deze uitspraak dat de hierboven aangehaalde zinsnede uit het NS-arrest niet te ruim wordt gelezen. Strikt genomen heeft een aanbestedingsprocedure niets te maken met caoonderhandelingen over arbeidsvoorwaarden, maar men heeft niet veel fantasie nodig om te beseffen dat een dergelijke procedure wel degelijk gevolgen kan hebben voor de geldende arbeidsvoorwaarden. Het Europese Comité voor Sociale Rechten dat als toezichthouder fungeert voor een juiste toepassing van het ESH, heeft eens gesteld dat acties die “resultaten beogen die duidelijk geheel buiten het terrein van zulk onderhandelen vallen” niet onder de reikwijdte van het ESH vallen. Over het woord “duidelijk” valt mijns inziens te twisten.

Beperkingen aan het stakingsrecht Valt een collectieve actie wel onder art. 6 lid 4 ESH, dan zijn de mogelijkheden deze actie te verbieden beperkt. Artikel G (voorheen: 31) van het ESH bepaalt dat het recht op collectieve actie geen beperkingen kan ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. De openbare orde was volgens de Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht (4 januari 2008, JAR 2008/32) in gevaar toen de politiestaking meebracht dat enkele internationale organisaties en ambassades gedurende tien uren niet zouden worden bewaakt. Naar het oordeel van de rechter was een der onbewaakte gebouwen een essentiële politiedienst als bedoeld in artikel G lid 1 ESH (herzien). Het ging in casu om een bureau dat ressorteerde onder de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding. Omdat de openbare orde en de veiligheid in het geding waren, kon de staking worden verboden. De acties troffen ook de voetbalclubs, omdat de burgemeester had besloten dat bij gebreke van politieondersteuning de wedstrijden geen doorgang zouden kunnen vinden. Ajax, dat een verbod op de acties wenste, kon zich volgens de Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht (8 maart 2008, JAR 2008/103) niet beroepen op het in gevaar zijn van de openbare orde of de nationale veiligheid. Het ging hier namelijk om de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, te weten de bescherming van de financiële en sportieve belangen van Ajax. Een mogelijke verbodsgrond zou nog zijn, dat zwaarwegende procedureregels zouden zijn veronachtzaamd. Een van deze regels is dat de staking als ultimum remedum is gehanteerd. De rechter dient bij de beoordeling hiervan zeer restrictief te zijn, aldus de voorzieningenrechter, omdat de beoordeling afhangt van de waardering van de situatie en omdat het gaat om de uitoefening van een grondrecht. Naar het oordeel van de rechter was de staking niet prematuur. Dat het door de bonden aan de minister gestelde ultimatum nog niet was verstreken, maakte dat niet anders. Ook de aanzegging was tijdig geschied. Ten slotte maakte het feit dat Ajax enkele tonnen zou verliezen wegens het niet doorgaan van de wedstrijd de staking nog niet disproportioneel, ook niet nu Ajax voor de tweede keer in het voetbalseizoen door de stakingen werd getroffen.

De ultimum remedium-toets die de rechter hier heeft gehanteerd is terecht een restrictieve. Het Comité van Onafhankelijke Deskundigen was namelijk in 2006 zeer kritisch over hoe Nederland

92

deze toets toepaste. Hij oordeelde dat “the situation in the Netherlands is not in conformity with Article 6§4 of the Charter on the ground that the fact that Dutch judges may determine whether recourse to a strike is premature constitutes an impingement on the very substance of the right to strike as this allows the judge to exercise the trade unions’ prerogative of deciding whether and when a strike is necessary.” De ultimum remedium-toets is er dus één die de perken van artikel G ESH te buiten gaat. Zoals gezegd: het ESH laat geen beperkingen toe die niet onder artikel G ESH zelf te brengen zijn, tenzij artikel 6 lid 4 ESH de actie zelf niet beschermt. Het Comité lijkt deze ‘uitweg’ dus niet te sauveren. Hoe dit zich verhoudt tot de opvatting van het Comité dat het introduceren van een zekere afkoelingsperiode binnen de perken van het ESH valt, is onduidelijk.

Onderkruipersverbod In artikel 10 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) is het onderkruipersverbod geregeld. Dit verbod houdt in dat arbeidskrachten niet mogen worden aangetrokken of ingezet met het oog op een arbeidsconflict en voor het verrichten van werkzaamheden die door bij het arbeidsconflict betrokken werknemers in normale omstandigheden zouden worden verricht. Het artikel ziet er zowel op toe dat zittende uitzendkrachten het verloop van een collectieve actie niet beïnvloeden door neergelegd werk van actiedeelnemers over te nemen, als dat gedurende de staking geen nieuwe uitzendkrachten worden aangetrokken. De regeling in de Waadi blijkt niet waterdicht te zijn. Het is bijvoorbeeld mogelijk het werk dat door de staking blijft liggen in de vorm van opdracht of aanneming van werk uit te besteden aan een ander bedrijf. Het onderkruipersverbod ziet ook alleen op ‘onderkruipen’ in de onderneming waar gestaakt wordt. Dit komt reeds naar voren in een uitspraak van Rechtbank Amsterdam uit 2006 (14 juni 2006, RAR 2006, 118). In opdracht van NedTrain werden het onderhoud en de reiniging van passagierstreinen verricht door bepaalde schoonmaakbedrijven. Bij een aantal van deze schoonmaakbedrijven braken collectieve acties uit. Nedtrain liet de schoonmaakwerkzaamheden vervolgens verrichten door enkele eigen werknemers en werknemers van een ander schoonmaakbedrijf. De rechtbank oordeelde dat art. 10 Waadi niet was geschonden, nu het niet de werknemers van NedTrain waren die staakten. In beroep bekrachtigde het Gerechtshof Amsterdam (24 januari 2008, JAR 2008/105) de uitspraak van de rechtbank, waarbij hij overwoog dat een ruimere uitleg van art. 10 Waadi zou meebrengen dat een derde zou worden beknot in zijn mogelijkheden de schade die daarvan het gevolg is te beperken.

Mr. R.M. Beltzer » Voetnoten [1] De cassatiedagvaarding is op 13 januari 2004 uitgebracht [2] Vergelijk HR 10 december 1999, NJ 2000, 6 [3] Stb. 1928, 217, nr. 3, p. 36 [4] Idem, p. 36 [5] Stb. 1928, 217, Zitting 1925/1926, 69, p. 57.

[6]

93

H.J.M.N. Honee, Het ontslag van de bestuurder in wetshistorisch perspectief, De N.V. 1998, p. 281.

[7] Kist-Visser, supplement op Deel III, p. 231 (1929) [8] Stbl. 1928, 217, nr. 3, p. 37 [9] Asser-Maeijer, 2-III, nr. 308, 413 (tweede druk). Zie ook E.S. de Bock, Het ontslag van statutair bestuurders, SMA 2002, p. 507: “Ik meen dat de opzegging niet alleen feitelijk maar ook juridisch plaatsvindt door de algemene vergadering van aandeelhouders c.q. raad van commissarissen door het ontslagbesluit ...Het is het besluit tot ontslag en tegelijkertijd het ontslag zelf�.

[10] W.C. L. van der Grinten, Ontslag van een zieke bestuurder, De N.V. 1993, p. 48.

[11] Zie over deze casuspositie: L.G. Verburg, De statutair directeur in het jaar 2001, Arbeidsrecht 2002/3, p.4-5.

[12] L. Verburg, Ontslagrecht: de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de statutair directeur, Sociaal recht 2002, p. 192.

[13] P.F. van der Heijden en F.M. Noordam, preadvies NJV 2001, p. 121, J. B. Huizink, De positie van de directeur en de commissaris, Dossier oktober 2001 en J.W. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, p. 286.

[14] E.S. de Bock, a.w., p. 507 [15] MvG, p. 16

94

JAR 2006/66 Hoge Raad 3 februari 2006, C04/311HR; LJN AU9716. ( Mr. Fleers Mr. Kop Mr. Van Oven Mr. Van Schendel Mr. Asser ) (Concl. A-G Timmerman )

Georgius Franciscus Robertus Maria Seebregts te Tilburg, eiser tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen NH Corporate Training BV te Tilburg, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Statutair directeur, Neerleggen werkzaamheden geen ontslagname, Vennootschappelijk ontslag tevens arbeidsrechtelijk ontslag, Functie statutair directeur en commercieel directeur onlosmakelijk verbonden, Geen ontslagvergunning vereist [BW Boek 2 - 134; 244; BW Boek 7 - 610; BBA - 6; RO - 81]

» Samenvatting Werknemer was aanvankelijk werkzaam als commercieel directeur bij werkgever, daarna is hij (ook) tot statutair directeur benoemd. Eind 2003 deelt werknemer mee uitsluitend zijn werkzaamheden als statutair directeur neer te leggen, maar dat hij zijn overige taken als ‘‘gewone’’ werknemer zal blijven uitoefenen. Werkgever zegt daarop de arbeidsovereenkomst op.

In de daarop volgende loonvorderingsprocedure overweegt het hof dat werknemer geen ontslag heeft genomen door de werkzaamheden neer te leggen. Voorts overweegt het hof dat voor het ontslag als statutair bestuurder geen toestemming ex art. 6 BBA is vereist. Ook voor de daarmee samenhangende en in de visie van het hof onlosmakelijk daarmee verbonden functie van commercieel directeur was aldus die toestemming niet vereist, zo oordeelt het hof.

De Hoge Raad overweegt dat de tegen deze oordelen gerichte klachten zijn gebaseerd op een rechtsopvatting die de Hoge Raad inmiddels in zijn arrest van 15 april 2005 («JAR» 2005/153) heeft verworpen. Voor het overige worden de klachten verworpen met toepassing van art. 81 RO. beslissing/besluit » Uitspraak Hof ’s-Hertogenbosch 10 augustus 2004 (...; red.)

4. De beoordeling In conventie en in reconventie 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

95

Het hof verwijst naar de door de voorzieningenrechter in zijn vonnis onder 3.1. genoemde vaststaande feiten die behoudens het navolgende ook in hoger beroep in rechte vaststaan.

Het loon over de periode van 1 december 2003 tot en met 19 december 2003, inclusief de wettelijke verhoging van 10% is als verschuldigd erkend en inmiddels betaald.

Met toestemming van de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen(CWI) van 30 maart 2004 heeft Corporate de arbeidsovereenkomst met Seebregts, voorzover deze nog bestaat, opgezegd per 1 mei 2004.

4.2. Grief 7 zal als de grief met de meest verstrekkende aard allereerst worden behandeld.

Daarin bestrijdt Corporate het aannemen van het spoedeisend belang in eerste aanleg en voert zij in hoger beroep opnieuw aan dat het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen ontbreekt. Bovendien wijst zij op het restitutierisico ten aanzien van de uit hoofde van het vonnis waarvan beroep verrichte betalingen.

Seebregts herhaalt dat het spoedeisend belang aanwezig is nu het een loonvordering betreft en hij als kostwinner voor zijn gezin dient te zorgen. Hij betwist het restitutierisico, aangezien hij eigenaar is van een woning, waarop verhaal mogelijk is.

Het hof verwerpt deze grief.

Gezien de aard van de verzochte voorziening, doorbetaling van loon gedurende de arbeidsovereenkomst, acht het hof een spoedeisend belang aanwezig, aangezien Seebregts kostwinner is voor zijn gezin. Van een zwaarwegend restitutierisico is niet gebleken.

4.3. Grief 1 heeft geen zelfstandig belang. De daarin genoemde kleine onvolkomenheden zullen worden hersteld, doch zulks leidt niet tot vernietiging van het vonnis.

4.4. Bij grief 2 heeft Corporate geen verder belang, nu zij heeft erkend loon over de periode tot 19 december 2003 verschuldigd te zijn. Ook het beroep op haar opschortingsrecht heeft zij niet langer gehandhaafd.

4.5.1. De grieven 3 en 4 zullen gezamenlijk worden behandeld. Grief 3 bestrijdt de r.o. 3.6. van het vonnis waarvan beroep waarin de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat en de daarvoor gegeven motivering.

Grief 4 is gericht tegen het oordeel dat gesteld noch gebleken is dat de bestaande arbeidsovereenkomst op enig moment rechtsgeldig is beĂŤindigd.

Corporate voert daartoe aan dat Seebregts tot 1 september 2003 als commercieel directeur werkzaam was voor NH Netherlands B.V., en dat hij vervolgens na een activa transactie is benoemd per 1 september 2003 tot statutair directeur van Corporate en als zodanig werkzaamheden verrichtte (uitsluitend) als bestuurder.

Voorts stelt zij dat op 19 december 2003 rechtsgeldig tot ontslag van Seebregts is besloten, hetgeen Seebregts op 19 december 2003 is medegedeeld, gevolgd door een opzegging van de arbeidsovereenkomst, zo die er nog mocht zijn, bij brief van 27 januari 2004 tegen 1 maart 2004.

Volgens Corporate waren daarmee alle overeenkomsten tussen Seebregts en Corporate beĂŤindigd.

Corporate stelt met een beroep op art. 7:672 lid 6 BW met inachtneming van de juiste opzegtermijn te hebben opgezegd.

Voorts is door de brief van 27 januari 2004 van mr. Van Lokhorst namens Corporate met terugwerkende kracht het ontslagbesluit van 19 december 2003 bevestigd. Het beroep van Seebregts op de nietigheid van het ontslag faalt deswege.

Seebregts heeft deze grieven gemotiveerd weersproken.

96

4.5.2. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

Blijkens de in eerste aanleg overgelegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen Seebregts en NH Netherlands B.V. is Seebregts met ingang van 1 augustus 1999 in dienst getreden van deze vennootschap als commercieel directeur.

Deze arbeidsovereenkomst is nimmer rechtsgeldig beëindigd.

(In hoger beroep is inmiddels gebleken dat de arbeidsovereenkomst tussen Corporate en Seebregts, voorzover deze nog bestaat, rechtsgeldig per 1 mei 2004 is beëindigd met toestemming van de CWI).

NH Netherlands heeft de activa per 1 september 2001 verkocht aan Van Kleef Beheer- en Beleggingen B.V.(later statutair gewijzigd in NH Corporate Training B.V.).

In art. 4 van die activa transactie is bepaald dat de werknemers van verkoper, voorzover verbonden met de over te dragen activa, onder dezelfde condities overgaan op koper (lees: Corporate). Seebregts is per 1 september 2003 benoemd tot statutair directeur van Corporate.

Aangenomen moet worden dat de bestaande arbeidsovereenkomst met Seebregts op grond van art. 7:663 BW is overgegaan op Corporate naast zijn benoeming als statutair directeur. Daarop wijzen ook de in het geding gebrachte salarisstroken over de maanden augustus 2003 en september 2003 (producties 3 en 4 bij memorie van antwoord en producties 9 tot en met 11 bij antwoord-akte d.d. 1 juni 2004). Het verweer dat Seebregts ten tijde van de ondertekening van de activa overeenkomst op 17 september 2001 niet meer in dienst was van NH Netherlands zodat hij reeds om die reden niet mee is overgenomen, wordt verworpen, aangezien de overname per 1 september 2001 plaatsvond en Seebregts toen nog in dienst was van NH Corporate.

Bij brief van 19 december 2003 heeft Seebregts zijn functie als statutair directeur per 20 december 2003 neergelegd, waarbij hij te kennen gaf zijn werkzaamheden ‘‘als gewoon werknemer’’ voor de vennootschap te willen blijven uitoefenen. Per brief van 19 december 2003 heeft Corporate dat ontslag aanvaard en Seebregts vervolgens met onmiddellijke ingang ontslagen, waarop Seebregts bij brief van 22 december 2003 zich beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden op grond van zijn arbeidsovereenkomst met de vennootschap.

Daaruit blijkt ondubbelzinnig dat hij zijn arbeidsovereenkomst niet wenste te beëindigen.

Vervolgens is een opzegging van de arbeidsovereenkomst door Corporate gevolgd bij brief van 27 januari 2004 met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn per 1 maart 2004. Daarvan is door Seebregts bij brief van 28 januari 2004 de nietigheid ingeroepen wegens schending van art. 2:227 lid 4 BW, en bij brief van 17 maart 2004 wegens het ontbreken van toestemming uit hoofde van het BBA. Het hof overweegt dat voor het ontslag van Seebregts als statutair directeur deze toestemming niet was vereist op grond van de ontheffing van het bepaalde in art. 6 BBA ingevolge het Besluit van de Minister van Sociale Zaken van 21 november 1972, Stcrt. 234. Ook voor de daarmee samenhangende en in de visie van het hof onlosmakelijk daarmee verbonden functie van commercieel directeur was aldus die toestemming niet vereist, zodat Corporate met inachtneming van de arbeidsrechtelijke bepalingen de arbeidsovereenkomst met Seebregts rechtsgeldig kon opzeggen bij brief van 27 januari 2004 tegen 1 maart 2004.

Grief 3 faalt derhalve en grief 4 slaagt in zoverre. De loonvordering van Seebregts is derhalve toewijsbaar (naast het reeds als verschuldigd erkende en door de kantonrechter ook toegewezen bedrag tot en met 19 december 2003) over de periode van 20 december 2003 tot en met februari 2004 te vermeerderen met de daarover verschuldigde vakantietoeslag.

Voor toekenning van de loonvordering na 1 maart 2004 bestaat derhalve geen grond. In zoverre wordt de vordering van Seebregts afgewezen.

De andersluidende stellingen en weren van Seebregts en Corporate worden daarmee verworpen.

97

4.6. Grief 6 betreft de overweging omrent de aard van de werkzaamheden van Seebregts en het zich beschikbaar houden voor zijn werkzaamheden.

Ter toelichting voert Corporate aan dat volgens haar geen loon is verschuldigd, nu Seebregts geen werkzaamheden heeft verricht voor Corporate sedert 20 december 2003, omdat Seebregts door het neerleggen van zijn functie die niet meer kon uitoefenen. De aangeboden werkzaamheden kunnen niet als de overeengekomen werkzaamheden worden beschouwd. Seebregts heeft dit uitdrukkelijk betwist en heeft gewezen op zijn werkzaamheden als commercieel directeur o.a. als vestigingsmanager van de vestiging te Amsterdam.

Deze grief moet worden verworpen, omdat voorshands op grond van genoemde brieven van Seebregts aan Corporate genoegzaam blijkt dat hij zich beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden en het risico van het niet gebruik maken van die arbeid voor rekening van Corporate dient te blijven. Grief 6 faalt derhalve.

4.7. Grief 8 bestrijdt de vervolgoverwegingen 3.9 en 3.10 van het vonnis.

Het hof zal de gevorderde wettelijke verhoging over het verschuldigde matigen tot 10%.

In zoverre slaagt grief 8.

4.8. Bij grief 9 heeft Corporate geen belang meer, nu de goederen die zijn genoemd in de resterende vordering in reconventie reeds zijn geretourneerd.

Grief 10 heeft geen zelfstandige betekenis.

4.9. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden vernietigd; Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten en procesverloop [noot:1] 1.1. De navolgende feiten zijn door de rechtbank vastgesteld: a Eiser tot cassatie, nader te noemen ‘‘Seebregts’’ is op 1 juli 1998 [noot:2] als commercieel directeur in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie, NH Corporate Training B.V., verder te noemen ‘‘NH Corporate’’; [noot:3] b met ingang van 1 september 2001 is Seebregts – tevens – benoemd tot statutair directeur van NH Corporate; c F.W. van Kleef (hierna te noemen ‘‘Van Kleef’’) is enig aandeelhouder van NH Corporate; d Seebregts heeft op 19 december 2003 een brief [noot:4] geschreven aan Van Kleef en onder meer aan hem medegedeeld: ‘‘(...) Gelet op het voorgaande rest mij niets anders dan mijn functie als statutair directeur van de vennootschap per 20 december 2003 neer te leggen, hetgeen erop neer komt dat ik mijn reguliere (bedrijfsmatige) werkzaamheden wel blijf uitoefenen, echter zonder bestuurlijke verantwoordelijkheid (als gewone werknemer dus). (...)’’;

98

e hierop heeft Van Kleef namens NH Corporate op 19 december 2003 aan Seebregts geantwoord: ‘‘(...) In antwoord op uw brief van heden deel ik U mede het ontslag als statutair directeur van NH Corporate Training B.V. te aanvaarden. Voor zover nodig besluit ik per heden als enig aandeelhouder van NH Corporate Training B.V. u met onmiddellijke ingang te ontslaan. (...) Met onmiddellijke ingang ontzeg ik u de toegang tot alle panden die NH Corporate Training B.V. huurt. (...)’’ f Seebregts heeft vervolgens bij brief van 22 december 2003 aan Van Kleef onder meer het navolgende medegedeeld: ‘‘Naar aanleiding van uw brief van 19 december 2003 bericht ik u als volgt. Ik heb u in mijn brief van 19 december 2003 aangegeven dat ik mij beschikbaar houd voor werkzaamheden voor NH Corporate Training B.V. (de ‘Vennootschap’), als werknemer. Ik heb immers nog steeds een arbeidsovereenkomst met de Vennootschap. Mijn arbeidsovereenkomst met de Vennootschap brengt met zich mee dat ik mijn werkzaamheden moet blijven uitoefenen, hetgeen ik ook zal blijven doen. Ik wacht daarom nu op nadere orders van de nieuwe directeur van de Vennootschap zodat ik mijn werkzaamheden zo snel mogelijk kan hervatten. (...)’’; g het salaris van Seebregts bedroeg met ingang van 1 november 2003 € 7.984,26 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten; h Seebregts heeft vanaf 1 december 2003 geen salaris meer ontvangen van NH Corporate; i Seebregts heeft met ingang van 20 december 2003 geen werkzaamheden meer verricht voor NH Corporate.

1.2. Seebregts heeft een voorlopige voorzieningenprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank in Breda en onder meer het verschuldigde salaris gevorderd over de periode vanaf 1 december 2003 tot en met 31 januari 2004. Seebregts heeft aan zijn vordering het – nog immer voortduren – van een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd. Hij stelt dat hij naast statutair directeur ook commercieel directeur van NH Corporate was. Bovendien is hij sinds augustus 2003 general manager van de vestiging in Amsterdam. Dit rechtvaardigt de stellingname dat ook na beëindiging van het statutair bestuurderschap er een arbeidsovereenkomst resteert als ‘‘gewone’’ werknemer.

Hij heeft met ingang van 1 december 2003 geen salaris meer ontvangen en stelt een spoedeisend belang te hebben bij betaling hiervan. Verder vordert hij onder meer dat hij in gelegenheid wordt gesteld om de door hem bedongen arbeid als general manager te Amsterdam te verrichten.

1.3. NH Corporate voert – kort samengevat en voor zover in cassatie van belang – als verweer dat Seebregts uitsluitend als bestuurder werkzaam is geweest voor haar. NH Corporate heeft tevens een reconventionele vordering ingesteld die in cassatie niet meer van belang is en om die reden inhoudelijk onbesproken blijft.

1.4. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft – in rechtsoverweging 3.6 – geoordeeld dat tussen partijen nog altijd een arbeidsovereenkomst bestaat. Voordat Seebregts op 1 september 2001 werd benoemd tot statutair directeur bestond er een arbeidsovereenkomst, waarvan gesteld noch gebleken is dat deze op enig moment rechtsgeldig is geëindigd.

1.5. Met betrekking tot de door Seebregts te verrichten werkzaamheden heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat deze door de benoeming tot statutair directeur zijn uitgebreid althans veranderd. Dit brengt met zich dat thans, dus na het ontslag van Seebregts als statutair directeur, niet duidelijk is welke werkzaamheden Seebregts in het kader van zijn nog bestaande arbeidsovereenkomst moet uitvoeren. [noot:5] 1.6. De gevorderde wedertewerkstellingsvordering is door de rechtbank afgewezen, omdat in de procedure niet duidelijk is geworden wat de standplaats van Seebregts is, waardoor de vordering onvoldoende onderbouwd wordt geacht.

1.7. De vennootschap is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ’sHertogenbosch en heeft tien grieven geformuleerd. In cassatie zijn slechts de grieven 3, 4 en 5

99

[noot:6] van belang. Deze grieven klagen over het oordeel van de rechtbank dat de arbeidsovereenkomst nog immer bestaat en de arbeidsovereenkomst als commercieel directeur nimmer rechtsgeldig is beëindigd alsmede over de door de rechtbank aanwezig geachte wijziging c.q. uitbreiding van de werkzaamheden door de benoeming tot statutair directeur. NH Corporate heeft aangevoerd dat Seebregts tot 1 september 2003 als commercieel directeur in dienst was van NH Netherlands B.V. en hij vervolgens na een activatransactie per dezelfde datum is benoemd tot statutair directeur van NH Corporate en als zodanig (uitsluitend) werkzaamheden als bestuurder verrichtte. Op 19 december 2003 is voorts rechtsgeldig tot ontslag van Seebregts besloten, hetgeen Seebregts vervolgens is medegedeeld. Daarna heeft er nog een opzegging van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden bij brief van 27 januari 2004 tegen 1 maart 2004. Volgens NH Corporate zijn daarmee alle overeenkomsten tussen NH Corporate en Seebregts beëindigd.

1.8. Seebregt heeft in hoger beroep ten aanzien van deze punten gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer aangevoerd dat hij op 1 augustus 1999 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden bij NH Netherlands B.V., [noot:7] welke arbeidsovereenkomst nimmer rechtsgeldig is beëindigd. Van Kleef Beheer- en Beleggingen B.V. (later statutair gewijzigd in NH Corporate) heeft bij overeenkomst van 17 september 2001 de activa van NH Netherlands B.V. gekocht. [noot:8] In artikel 4 van de overeenkomst is bepaald dat de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van verkoper, voor zover verbonden aan de bij de overeenkomst over te dragen activa, onder dezelfde condities met koper worden voortgezet. Seebregts stelt dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van voornoemde overeenkomst is overgegaan op Van Kleef Beheer- en Beleggingen B.V., thans NH Corporate. [noot:9] 1.9. Het hof heeft – m.n. rechtsoverweging 4.5.2 van het bestreden arrest is voor de cassatieprocedure van belang – vervolgens bij de gezamenlijke behandeling van de grieven 3 en 4 geoordeeld: ‘‘(...) Blijkens de in eerste aanleg overgelegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen Seebregts en NH Netherlands B.V. is Seebregts met ingang van 1 augustus 1999 [noot:10] in dienst getreden van de vennootschap als commercieel directeur.

Deze arbeidsovereenkomst is nimmer rechtsgeldig beëindigd.

(In hoger beroep is inmiddels gebleken dat de arbeidsovereenkomst tussen Corporate en Seebregts, voorzover deze nog bestaat, rechtsgeldig per 1 mei 2004 is beëindigd met toestemming van de CWI, het Centrum voor Werk en Inkomen, toevoeging LT). (...) Aangenomen moet worden dat de bestaande arbeidsovereenkomst met Seebregts op grond van art. 7:663 BW is overgegaan op Corporate naast zijn benoeming als statutair directeur. (...)

Bij brief van 19 december 2003 heeft Seebregts zijn functie als statutair directeur per 20 december 2003 neergelegd, waarbij hij te kennen gaf zijn werkzaamheden ‘als gewoon werknemer’ voor de vennootschap te willen blijven uitoefenen. (...) Daaruit blijkt ondubbelzinnig dat hij zijn arbeidsovereenkomst niet wenste te beëindigen. Vervolgens is een opzegging van de arbeidsovereenkomst door Corporate gevolgd bij brief van 27 januari 2004 met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn per 1 maart 2004. Daarvan is door Seebregts bij brief van 28 januari 2004 de nietigheid ingeroepen wegens schending van art. 2:227 lid 4 BW, en bij brief van 17 maart 2004 [noot:11] wegens het ontbreken van toestemming uit hoofde van het BBA. Het hof overweegt dat voor het ontslag van Seebregts als statutair directeur deze toestemming niet was vereist op grond van de ontheffing van het bepaalde in art. 6 BBA ingevolge het Besluit van de Minister van Sociale Zaken van 21 november 1972, Stcrt. 234. Ook voor de daarmee samenhangende en in de visie van het hof onlosmakelijk daarmee verbonden functie van commercieel directeur was aldus die toestemming niet vereist, zodat Corporate met inachtneming van de arbeidsrechtelijke bepalingen de arbeidsovereenkomst met Seebregts rechtsgeldig kon opzeggen bij brief van 27 januari 2004 tegen 1 maart 2004. (...)’’ [noot:12] 1.10. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en kort gezegd NH Corporate veroordeeld tot betaling aan Seebregts van het loon verschuldigd met ingang van 20 december 2003 tot en met februari 2004.

100

1.11. Seebregts heeft tijdig [noot:13] en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Tegen NH Corporate is verstek verleend. Seebregts heeft zijn standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De cassatiedagvaarding bevat één cassatiemiddel dat bestaat uit vier onderdelen. Alvorens de cassatiemiddelen inhoudelijk te behandelen, bespreek ik eerst de recente arresten van 15 april jl. met betrekking tot dit onderwerp alsmede de verschillende publicaties over deze arresten. Op 15 april jl. heeft de Hoge Raad drie arresten [noot:14] gewezen over de onderhavige problematiek, waarbij het arrest Bartelink/Ciris (Creative Interactive Television B.V.) voor deze procedure het meest van belang is. [noot:15] In de zaak Bartelink/Ciris had de statutair directeur, Bartelink, eveneens zelf ontslag genomen (als directeur). De raadsman van Bartelink schreef aan de werkgever, Ciris, bij brief van 13 augustus 2003: ‘‘(...) namens cliënt meld ik u wel reeds dat hij zijn ontslag neemt als bestuurder van de vennootschap, één en ander overigens met instandhouding van de arbeidsrechtelijke relatie. Ik verzoek u dan ook om cliënt per ommegaande als bestuurder uit de Kamer van Koophandel uit te schrijven. (...)’’

Bartelink werd, in de kort gedingprocedure die hij vervolgens heeft gevoerd tot betaling van achterstallig salaris, tegengeworpen door Ciris dat hij na zijn ontslagname niet meer bij Ciris in dienst was. Voornoemde brief was door de werkgever geïnterpreteerd als een volledige beëindiging van de relatie tussen Bartelink en Ciris (inclusief een beëindiging van de arbeidsrechtelijke relatie).

Bartelink had geen andere functie dan die van statutair directeur en daaruit had hij nu juist ontslag genomen. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het neerleggen van de functie als statutair bestuurder niet automatisch het einde meebrengt van de dienstbetrekking van Bartelink met Ciris. Hiertegen wordt in cassatie (ingesteld in het belang der wet) opgekomen, omdat een dergelijk oordeel in strijd wordt geacht met artikel 2:244 BW. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van deze klacht geoordeeld (in rechtsoverweging 3.5.2): ‘‘Wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten vennootschap is benoemd en – zoals veelal het geval is en hier door de voorzieningenrechter is aangenomen – krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij ingevolge art. 2:134 BW lid 1 onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap en kan hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer uitoefenen, maar behoeft dit niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie HR 13 november 1992, (...) NJ 1993, 265). (...) Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en 2:244 BW (...) strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, (...) NJ 1996, 142) of indien partijen anders zijn overeengekomen.’’

Vervolgens heeft de Hoge Raad zijn oordeel gericht op de eenzijdige beëindiging door de statutair bestuurder: ‘‘De statutaire bestuurder van een besloten vennootschap of een naamloze vennootschap kan eenzijdig zijn functie neerleggen; aanvaarding van zijn ontslagneming is geen vereiste voor de effectuering daarvan (vgl. HR 8 december 1989, (...), NJ 1990, 452). (...) ook de ontslagneming door de statutaire bestuurder (heeft, toevoeging, LT) in beginsel tot gevolg (...) dat zijn dienstbetrekking eindigt. Daaruit vloeit tevens voort dat niet kan worden aanvaard dat de bestuurder, die zijn functie neerlegt, die ontslagneming eenzijdig kan beperken tot

101

het verlies van de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap met instandhouding van de dienstbetrekking.’’

2.2. Dan nu terug naar de klachten van het cassatiemiddel. Het eerste onderdeel betoogt dat de werkgever de op grond van art. 6 van het BBA vereiste toestemming nodig heeft indien de bestuurder eenzijdig zijn vennootschapsrechtelijke positie van bestuurder heeft neergelegd en daarbij ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven de arbeidsovereenkomst niet te willen beëindigen.

Het tweede onderdeel bevat een herhaling van het eerste onderdeel maar dan bezien in het licht van de volgende omstandigheden: ten tijde van opzegging bezat Seebregts niet meer de hoedanigheid van statutair bestuurder; de mededeling van de werknemer is ondubbelzinnig; er is ruim een maand tijd verstreken voordat de vennootschap in actie kwam. Het derde onderdeel bevat een motiveringsklacht naar aanleiding van het oordeel van het hof dat de werkgever kon opzeggen zonder de in artikel 6 van het BBA bedoelde toestemming.

2.3. Deze drie onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De afwikkeling van de arbeidsovereenkomst tussen Seebregts en NH Corporate heeft te maken met het beeindigen van het bestuurderschap door Seebregts. Nu art. 6 van het BBA niet van toepassing is op ontslag van een werknemer die bestuurder is, betekent dit dat toestemming van de CWI voor het arbeidsrechtelijke ontslag niet vereist is. Men kan niet door slechts het bestuurderschap op te geven onder de BBA-vleugels bescherming zoeken (onderdeel 1). [noot:16] De in het tweede onderdeel aangevoerde omstandigheden kunnen hierin geen verandering brengen. Dat Seebregts ten tijde van het AVA-besluit geen statutair bestuurder meer was, doet niet ter zake omdat de betrokken arbeidsovereenkomst in verband stond met het bestuurderschap dat Seebregts bekleedde (onderdeel 2). Het derde onderdeel richt een klacht tegen het oordeel van het hof waarin een verwijzing naar artikel 6 van het BBA is opgenomen. De klacht wekt de suggestie dat deze verwijzing een onduidelijke oorzaak heeft, terwijl het hof kennelijk heeft geoordeeld in reactie op een eerder geuite klacht van Seebregts, getuige de aanhef van rechtsoverweging 4.5.2, bladzijde 4, eennalaatste alinea, laatste zin van het bestreden arrest: ‘‘(...) Daarvan is door Seebregts (...) de nietigheid ingeroepen bij brief van 17 maart 2004 wegens het ontbreken van toestemming uit hoofde van het BBA. Het hof overweegt dat voor het ontslag van Seebregts als statutair directeur deze toestemming niet was vereist op grond van het bepaalde in art. 6 BBA ingevolge het Besluit van de Minister van Sociale Zaken van 21 november 1972, Stcrt. 234. (...)’’

De betekenis van de verwijzing van het hof, die door Seebregts niet goed begrijpelijk wordt geacht, is gelegen in het feit dat het hof een door Seebregts geponeerde stelling heeft verworpen. De middelonderdelen falen.

2.4. Het vierde onderdeel klaagt met zowel een rechts- als een motiveringsklacht over het oordeel van het hof dat de functies van commercieel en statutair directeur onlosmakelijk met elkaar waren verbonden waardoor een aparte opzegging van de arbeidsovereenkomst, strekkende tot het uitoefenen van de functie van commercieel directeur, niet was vereist en de vennootschap de arbeidsovereenkomst met Seebregts rechtsgeldig kon opzeggen zonder toestemming als bedoeld in artikel 6 van het BBA. De klacht luidt dat dit oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk (of onvoldoende begrijpelijk) is gezien de vastgestelde feiten. Zonder nadere motivering is aldus de klacht niet zonder meer duidelijk dat de functie van commercieel directeur samenhing en onlosmakelijk verbonden was met de positie van statutair directeur.

2.5. Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.5: ‘‘(...) Ook voor de daarmee samenhangende en in de visie van het hof onlosmakelijk daarmee verbonden functie van commercieel directeur was aldus die toestemming (op grond van artikel 6 van het BBA, toevoeging LT) niet vereist, zodat Corporate met inachtneming van de arbeidsrechtelijke bepalingen de arbeidsovereenkomst met Seebregts rechtsgeldig kon opzeggen bij brief van 27 januari 2004 tegen 1 maart 2004. (...)’’

2.6. Witteveen heeft in zijn noot onder het arrest Bartelink/Ciris in de JOR [noot:17] aandacht gevestigd op de problematiek die het middelonderdeel aan de orde stelt. Hij schrijft onder punt 7:

102

‘‘Er passen wel enkele nuanceringen bij de aanvaardbaarheid van wat ik de hoofdregel (onsplitsbaarheid) zou willen noemen (onsplitsbaarheid van hoedanigheid van bestuurder en werknemer, toevoeging LT). De hoofdregel werkt (en is redelijk) in de enkelvoudige situatie waarin de bestuurder van de vennootschap daar ook in dienst is. Maar hoe nu te oordelen over in de praktijk regelmatig voorkomende situaties waarin de werknemer uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst ook bestuurder is of wordt van een of meer andere groepsvennootschappen, of na verloop van tijd wordt benoemd tot bestuurder? Ik zou menen dat door de acceptatie van (aanvullende) benoemingen (...) de bedongen arbeid ook de taak en functie van bestuurder (...) gaat omvatten. (...) als moeten worden uitgegaan van een uitbreiding van taak en functie binnen de overigens ongewijzigd gebleven arbeidsovereenkomst impliceert dan een ava-ontslag vanuit een andere groepsvennootschap het einde van de arbeidsovereenkomst? Dat lijkt geen redelijke uitkomst. (...) Anders ligt de situatie waarin de gewone werknemer na verloop van tijd bestuurder wordt, zeker als dat betekent dat zijn oorspronkelijke arbeid wegvalt en wordt vervangen door (uitsluitend) de taak en functie van bestuurder. Zonder aanvullende afspraken riskeert de aldus gepromoveerde werknemer bij een ava-ontslag het automatisch verlies van zijn dienstbetrekking zonder toetsing vooraf (het BBA is immers op de bestuurder niet van toepassing). (...)’’

Ten Have maakt in dit verband de volgende opmerkingen: ‘‘(...) als functie, takenpakket en arbeidsvoorwaarden van de bestuurder nauwelijks worden gewijzigd, omdat het statutair bestuurderschap bij de uitoefening van de werkzaamheden geen werkelijke rol speelt (...) komt (het, toevoeging LT) mij onredelijk voor dat ook in een dergelijk geval de arbeidsovereenkomst hoe dan ook eindigt en de bestuurder daardoor mogelijk aanspraak zou kunnen maken op een beëindingsvergoeding’’. [noot:18] 2.7. De in het vierde middelonderdeel aangevallen overweging van het hof dient begrepen te worden in het licht van hetgeen de Hoge Raad in het Ciris-arrest heeft overwogen: een ontslagneming door de bestuurder kan niet eenzijdig beperkt blijven tot verlies van de hoedanigheid van bestuurder met instandhouding van de dienstbetrekking. Het middelonderdeel dient mijns inziens te falen. Ik maak nog enkele aanvullende opmerkingen waarbij ik nog enige aandacht aan de in 2.6 opgenomen citaten zal besteden. Als het middelonderdeel zou slagen, zou er een onderscheid gemaakt moeten worden tussen werkzaamheden die Seebregts als bestuurder verricht en die welke hij als werknemer verricht. Een dergelijke onderscheid valt mijns inziens doorgaans niet goed te maken en zal tot juridische complicaties en procedures leiden. Het ontslagrecht voor zover dat op een bestuurder betrekking heeft zal daardoor gecompliceerd worden. Bestuursfuncties hebben naar gelang van de soort van vennootschap een nogal uiteenlopende inhoud. Het is goed denkbaar dat bij de ene vennootschap iemand werkzamheden uitsluitend als werknemer verricht, terwijl een ander bij een andere vennootschap min of meer dezelfde werkzaamheden als bestuurder verricht. Op dit punt hebben de betrokken partijen vrijheid hun relatie naar eigen inzicht vorm te geven. Verburg wijst nog op een andere complicatie van het maken van splitsingen: ‘‘Mag de bestuurder een deel van zijn taken buiten het bestuurderschap brengen, dan kan hij dat van een aparte beloning voorzien en daarmee de indruk wekken dat de bestuurder een veel lager inkomen heeft dan in werkelijkheid het geval is’’. [noot:19] Dit betekent mijns inziens niet dat er nooit tussen de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke positie gesplitst mag worden. In uitzonderlijke gevallen kan er wel degelijk reden voor splitsing zijn. Ik verwijs naar het citaat uit de publicatie van Ten Have met wie ik het eens ben. Ik zie in de onderhavige zaak onvoldoende aanknopingspunten voor een splitsing. [noot:20] Het enkele feit dat de bestuurder voordat hij bestuurder werd al een arbeidsovereenkomst met de vennootschap had is niet voldoende voor een splitsing. Dat is waarop in dit geding een beroep is gedaan. Ik verwijs wederom naar het citaat uit de publicatie van Ten Have die op dit punt mijns inziens terecht zwaardere eisen voor een splitsing stelt.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties

103

Eiser tot cassatie – verder te noemen: Seebregts – heeft bij exploot van 18 februari 2004 verweerster in cassatie – verder te noemen: NH Corporate – in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1 NH Corporate te veroordelen om aan Seebregts te voldoen het salaris over de periode 1 december 2003 tot en met 31 januari 2004, zijnde het bedrag van € 15.968,42 bruto; 2 NH Corporate te veroordelen om aan Seebregts te voldoen de wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW, zijnde een bedrag van € 7.984,26 bruto, althans enig bedrag dat de voorzieningenrechter op grond van art. 7:625 BW zal vermenen te behoren; 3 NH Corporate te veroordelen om aan Seebregts maandelijks te voldoen het salaris van € 7.984,26 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag 8%, ingaande 1 februari 2004 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; 4 NH Corporate te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis Seebregts in de gelegenheid te stellen om de door hem bedongen arbeid als general manager te Amsterdam te verrichten, met uitzondering van diens statutaire taken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat zij hiermede in gebreke blijft; 5 NH Corporate te veroordelen in de kosten van dit geding.

NH Corporate heeft de vorderingen bestreden en in reconventie – na vermeerdering van eis – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Seebregts te veroordelen om aan NH Corporate af en terug te geven de hem door haar ter beschikking gestelde lease-auto met sleutels, kentekenbewijzen en tankpas, laptop computer en mobiele telefoon, op straffe van een dwangsom van € 10.000,= per dag dat hij in gebreke mocht zijn aan te dezen te geven veroordeling te voldoen.

Seebregts heeft de vordering in reconventie bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 maart 2004 in conventie: – NH Corporate veroordeeld tot betaling aan Seebregts van € 15.968,42 bruto, ter zake van loon over de periode van 1 december 2003 tot en met 31 januari 2004, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10%; – NH Corporate veroordeeld tot betaling aan Seebregts van het loon van € 7.984,26 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, ingaande 1 februari 2004 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, telkens vanaf het moment van opeisbaarheid daarvan; – dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; in reconventie: – Seebregts veroordeeld om aan NH Corporate af en terug te geven de hem door haar ter beschikking gestelde laptop computer en de tankpas ten name van N.H. Corporate; – bepaald dat Seebregts een dwangsom verbeurt van € 50,= per dag dat hij in gebreke blijft aan voormelde veroordeling te voldoen, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal € 10.000,= kan worden verbeurd; – dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; in conventie en in reconventie:

104

– de kosten van het geding aldus gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; – het meer of anders gevorderde geweigerd.

Tegen het in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen vonnis heeft NH Corporate hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.

Bij arrest van 10 augustus 2004 heeft het hof het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, NH Corporate veroordeeld tot betaling aan Seebregts van het loon van € 7.984,26 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, ingaande 20 december 2003 tot en met februari 2004, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% daarover, dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten zijn gebaseerd op een rechtsopvatting die de Hoge Raad inmiddels in zijn arrest van 15 april 2005, nr. R05/001, NJ 2005, 483, heeft verworpen. Ook overigens kunnen de klachten niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Seebregts in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NH Corporate begroot op nihil. » Noot Statutair directeur Dubbele rechtsbetrekking In de zaak Seebregts/NV Corporate Training van 3 februari 2006 (HR 3 februari 2006, JAR 2006/66) heeft A-G Timmerman enkele nuancerende opmerkingen gemaakt in zijn conclusie, waarmee hij het principe van de 15 aprilarresten (JAR 2005/153 en JAR 2005/117, besproken in JAR Verklaard 22 september 2005) inhoudende dat opzegging van de vennootschapsrechtelijke band, het einde van de arbeidsovereenkomst impliceert, enigszins heeft afgezwakt. De Hoge Raad diende een oordeel te vellen over de vraag of het neerleggen van de functie van statutair directeur onder het uitdrukkelijke voorbehoud van het behoud van de arbeidsrechtelijke relatie mogelijk is.

In casu was de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos geworden; de directeur stelde zijn overige werkzaamheden als commercieel (niet statutair) directeur te willen blijven verrichten. In navolging van het arrest Bartelink/Ciris oordeelde de Hoge Raad, in afwijking van hetgeen het Hof ’sHertogenbosch had geoordeeld, dat de arbeidsrechtelijke ontslagname tevens de vennootschapsrechtelijke ontslagname inhield. Van de in Bartelink/Ciris genoemde uitzonderingen – het bestaan van een opzegverbod dan wel een andersluidende partijafspraak – bleek in casu niet.

De loonvordering van de ex-directeur was om die reden niet toewijsbaar. De uitspraak is begrijpelijk in het licht van de twee uitspraken uit 2005, maar bevredigend is zij mijns inziens niet.

105

Zoals Bennaars overtuigend heeft aangetoond, is het beroep van A-G Timmerman in die zaken op de wetgeschiedenis niet overtuigend. De wetgeschiedenis leidt veeleer tot de conclusie dat er geen reden is de statutaire directeur anders te behandelen dan de gewone werknemer (zie J.H. Bennaars, “De ondeelbaarheid van het ontslag van een bestuurder-werknemer”, SR 2006, p. 153161). Voorts laten de uitspraken enkele vragen open. De Hoge Raad gebruikt in het Unidek-arrest de formulering dat een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding (overweging 3.4.3) of, in het Ciris-arrest (overweging 3.5.3), dat de ontslagname door de statutaire bestuurder in beginsel tot gevolg heeft dat zijn arbeidsovereenkomst eindigt. Hierdoor is niet duidelijk hoe die arbeidsovereenkomst eindigt, door opzegging of door een eindigen per direct. Dat laatste zou neerkomen op een onregelmatige opzegging, met als gevolg de plicht een schadevergoeding te betalen (art. 7:677 lid 1 jo. 680 BW), almede op het vervallen zijn van een eventueel concurrentiebeding (art. 7:653 lid 3 BW). Voorts is niet direct in te zien waarom een werknemer die jarenlang een bepaalde functie vervult, vervolgens statutair directeur wordt, en die laatste hoedanigheid vervolgens door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders verliest, zonder meer tevens zijn arbeidsovereenkomst zou moeten kwijtraken. In een dergelijke situatie, waarin de arbeidsovereenkomst zeker geen ‘lege huls‘ wordt – een argument dat Timmerman gebruikte voor de stelling dat beide betrekkingen gelijktijdig behoren te eindigen – is de strikte benadering van de Hoge Raad niet noodzakelijk. Timmerman ziet dat in zijn conclusie bij het arrest Seebregts/NV Corporate Training ook in, waar hij stelt dat in uitzonderlijke situaties – en hij doelt daarmee op vorenbedoelde situatie – sprake kan zijn van een splitsing van de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke positie (overweging 2.7.). Een zelfde splitsing lijkt denkbaar indien sprake is van een statutair directeur binnen een concern die zijn statutaire functie verricht ten behoeve van dochtermaatschappij A, doch aan zijn arbeidsovereenkomst invulling geeft bij dochter B. Hopelijk brengen toekomstige uitspraken meer verfijningen aan. Het principe dat de arbeidsovereenkomst de vennootschapsrechtelijke overeenkomst in haar einde volgt (tenzij zich een opzegverbod voordoet of partijen gezamenlijk anders beslissen), lijkt mij, als ik de conclusies van de A-G bij voornoemde arresten goed begrijp, niet te kunnen worden omgedraaid: een opzegging van de arbeidsovereenkomst brengt niet noodzakelijkerwijze het einde van de vennootschapsrechtelijke band mee. Zegt de directie namens de vennootschap de arbeidsovereenkomst op – de vennootschapsrechtelijke band kan zij immers niet beëindigen – dan impliceert dat niet het einde van de vennootschapsrechtelijke band. Voor het einde van die laatste band dient immers een besluit door het bevoegde orgaan te worden genomen, hetgeen bij de naamloze of besloten vennootschap in de meeste gevallen de algemene vergadering van aandeelhouders zal zijn. Zie ik het goed, dan is dit vereiste belangrijker dan het uitgangspunt dat de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke band niet gescheiden kunnen worden. Zoals uit de 15 aprilarresten blijkt, is het omgekeerde geval geen probleem: al is de algemene vergadering van aandeelhouders formeel niet het bevoegde orgaan dat de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, de opzegging van de vennootschapsrechtelijke band brengt niettemin in beginsel het einde van de arbeidsovereenkomst mee. In de zaak die leidde tot een uitspraak van de Rechtbank Zwolle van 14 juni 2006 (JAR 2006/223) had een directeur van De Zorgzaak Holding NV namens de vennootschap de arbeidsovereenkomst van een (inmiddels geschorste) directeur opgezegd. De rechtbank stelt voorop dat het in principe niet mogelijk is de ene band te verbreken onder instandhouding van de andere band. Met andere woorden: door de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou de vennootschapsrechtelijke band niet in stand kunnen blijven. Dat gold zeker in het voorliggende geval, nu de statutair directeur juist met het oog op zijn bestuurstaken in dienst van de vennootschap was getreden. Naar het oordeel van de rechtbank zou het tot onaanvaardbare gevolgen leiden indien de vennootschap geen loon meer zou hoeven betalen – de arbeidsovereenkomst is immers geëindigd – maar de inmiddels ex-werknemer wel zijn bestuurstaken zou moeten uitoefenen omdat de vennootschapsrechtelijke band nooit is geslaakt.

Dus: de opzegging van de arbeidsovereenkomst is tevens het vennootschapsrechtelijke ontslag.

Vervolgens maakt de rechtbank een merkwaardige tournure door te stellen dat de vennootschapsrechtelijke opzegging niettemin nietig is, omdat dat ingevolge art. 2:44 jo. 242 BW gegeven had moeten worden door de algemene vergadering van aandeelhouders . De bekrachtiging achteraf door dit orgaan kon dit gebrek niet helen. In hoeverre de 15 aprilarresten van toepassing zijn op de statutaire directeur van een vereniging, is niet op voorhand te zeggen, al zie ik niet in wat zich tegen een gelijke behandeling zou verzetten. De overwegingen van de A-G en de Hoge Raad in die arresten, alsmede die in het hiervoor behandelde arrest Seebregst/NH Corporate Training, verliezen niet aan belang indien het gaat om een statutair directeur van een vereniging. De Kantonrechter Zaandam oordeelde op 10 augustus (JAR 2006/235) niettemin impliciet dat het einde van de verenigingsrechtelijke band niet het einde van de arbeidsovereenkomst meebrengt. In casu was de statutair directrice conform de statuten van de vereniging door de Raad van Toezicht ontslagen uit haar statutaire functie. De vereniging, werkgever, verzocht vervolgens ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelde dat de beëindiging van de statutaire band op correcte wijze was geschied en een fait

106

accompli was, nu zij niet rechtsgeldig was aangetast. “Hiermee is de arbeidsovereenkomst een lege huls geworden. Van voortzetting van die arbeidsovereenkomst kan reeds daarom in redelijkheid geen sprake meer zijn.” Vervolgens ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding met correctiefactor 1,5. Had de kantonrechter de leer uit Eggenhuizen/Unidek toegepast, dan was ontbinding niet mogelijk geweest, nu de arbeidsovereenkomst onmiddellijk zou eindigen na verbreking van de statutaire band conform de regels uit Boek 2 BW. Overigens had die arbeidsovereenkomst in casu in theorie nog kunnen bestaan, mits de 15 aprilarresten zó dienen te worden uitgelegd dat het beëindigen van de statutaire band weliswaar het einde van de arbeidsovereenkomst betekent, maar nog wel de arbeidsrechtelijke opzegtermijn in acht dient te worden genomen én in de voorliggende zaak inderdaad de opzegtermijn nog niet was verlopen. Daarvan blijkt echter uit de uitspraak niets.

Bevoegdheid Dezelfde kantonrechter oordeelde op 19 september (JAR 2006/256) dat ook ten aanzien van voorlopige voorzieningen niet de kantonrechter, maar de rechtbank absoluut bevoegd is. In casu had een op staande voet ontslagen directeur een onmiddellijke voorziening bij voorraad tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling gevorderd. Naar het oordeel van de kantonrechter is dan niet de kantonrechter, maar de gewone voorzieningenrechter bevoegd, en wel ingevolge artikel 254 lid 4 Rv. Het woord ‘bevoegd’ is hier door de wetgever niet goed doordacht, aldus de kantonrechter, omdat strikt genomen geen sprake is van onbevoegdheid in de zin van de artikelen 72 (absoluut-onbevoegdverklaring) en 73 (verwijzingsplicht bij onbevoegdheid) Rv indien een andere gewone rechter binnen dezelfde rechtbank de zaak moet behandelen. Vervolgens wijst de kantonrechter de vordering af, omdat hij ook niet op basis van artikel 71 Rv zou mogen doorverwijzen, omdat deze bepaling niet zou zien op procedures inzake voorlopige voorzieningen.

De kantonrechter motiveert deze stellingen niet, noch zijn zij uit de tekst van de wet te halen.

Mijns inziens verzet niets in artikel 73 Rv zich ertegen dat indien de kantonrechter absoluut onbevoegd is, hij de zaak doorverwijst naar de gewone rechter, ook indien deze zich binnen dezelfde rechtbank bevindt.

Mr. R.M. Beltzer 1. Statutair directeur Uitzondering op de 15-aprilarresten De (uitzonderingen op de) 15-aprilarresten blijven de rechtspraak bezighouden. Een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg (JAR 2005/117 en JAR 2005/153), maar dat wordt anders indien er een bijzonder opzegverbod speelt dan wel partijen anders zijn overeengekomen. In de Seebregts-zaak nuanceerde A-G Timmerman de striktheid van beide uitzonderingen door te oordelen dat er zeer bijzondere omstandigheden kunnen zijn die een splitsing tussen beide betrekkingen mogelijk maken. Hij gaf daarbij het voorbeeld van een bestuurder-werknemer wiens taken bij het ontstaan van het statutaire bestuurderschap niet wezenlijk wijzigen (JAR 2006/66). Een andere uitzonderingssituatie deed zich voor in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Amsterdam 16 mei 2007 (JAR 2007/176). De betreffende werknemer werd na circa vijf jaar dienstverband statutair directeur van twintig rechtpersonen binnen de groep; twee jaar later verdient hij de titel ‘‘vicepresident’’. Wat er precies daarna gebeurt, blijkt niet uit de casus, wel is duidelijk dat de werknemer – in de ogen van de CEO – een half jaar na zijn nieuwe verworvenheid niet langer voldoet. Beide banden worden door de algemene vergadering van aandeelhouders geslaakt, waarbij een (door Boek 7 geëiste) opzegtermijn van twee maanden in acht wordt genomen. De werknemer vorderde wedertewerkstelling. De rechtbank verwees naar de conclusie van A-G Timmerman bij het Seebregts-arrest en oordeelde dat een scheiding tussen de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking in casu redelijk is, nu het statutaire directeurschap beperkt was tot enkele formele verantwoordelijkheden (zoals het ondertekenen van de jaarrekening), nagenoeg de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden als ‘‘werknemer’’ die hij vóór zijn statutair directeurschap reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar handelen onderscheid maakte tussen beide betrekkingen. De uitkomst lijkt mij zeer te billijken. Zoals ik in de vorige JAR Verklaard reeds stelde, lijken mij de uitzonderingen van de 15 aprilarresten te beperkt om recht te doen aan de specifieke omstandigheden van het geval. Zo lijkt het mij evenzeer niet in alle gevallen wenselijk dat een werknemer die twintig jaren als werknemer uitstekend heeft gefunctioneerd en daarvoor ‘‘beloond’’ wordt met een statutair bestuurderschap, moet constateren

107

dat hij beide betrekkingen met zijn werkgever verloren heeft indien de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten dat het bestuurderschap wellicht toch wat te hoog gegrepen blijkt te zijn geweest en ontslag – zonder andersluidende afspraak: uit beide betrekkingen – de aangewezen weg is.

2. Medezeggenschapsrecht Uitbreiding ex art. 32 WOR Art. 32 van de WOR maakt het mogelijk de bevoegdheden van de ondernemingsraad uit te breiden. Zo kunnen ondernemingsraad en ondernemer schriftelijk overeenkomen dat de ondernemingsraad meer advies- of instemmingsrechten heeft, of kan een adviesrecht tot een instemmingsrecht worden ‘‘versterkt’’. De vraag is wanneer een dergelijke uitbreiding plaatsheeft en, meer in het bijzonder, of de ondernemer die een ondernemingsraad eenmalig advies vraagt zonder dat een adviesbevoegdheid uit art. 25 WOR is af te leiden, zich daarmee heeft gebonden in die zin, dat een eventueel toekomstig besluit van gelijke strekking (of: een intrekking dan wel wijziging van het vorige besluit) evenzeer adviesplichtig is. Met andere woorden: betekent één keer advies vragen altijd advies vragen? Men hoede zich voor algemeenheden, maar feit is dat de ondernemer zeer voorzichtig dient te zijn indien hij zijn handen vrij wil houden in situaties dat deWOR hemdie vrijheid biedt. Het ‘‘voor de zekerheid’’ advies vragen is niet zonder risico. Ktr. Wageningen 9 mei 2007 (JAR 2007/137) is in dit verband vermeldenswaardig. De bestuurder besloot op enig moment de ziektekostenregeling aan te passen, daarbij het instemmingsrecht passerend waarop de ondernemingsraad zich beriep. Hoewel de betreffende regeling niet onder de in art. 27 WOR genoemde lijst valt, verwees de ondernemingsraad ter ondersteuning van zijn stelling dat hem niettemin instemmingsrecht toekwam naar het verleden (de ondernemer vroeg voorheen immers instemming van de ondernemingsraad bij wijziging van de regeling waar de ziektekostenregeling deel van uitmaakt) en naar een e-mail van de ondernemer waarin deze stelt dat de regeling een ‘‘levend document’’ is dat alleen na instemming van de COR (bedoeld wordt: OR) wordt aangepast. De kantonrechter volgde de lezing van de ondernemingsraad en oordeelde voorts dat art. 32 van de WOR schriftelijkheid niet als bestaansvoorwaarde voor een uitbreiding van de rechten van de ondernemingsraad stelt. De ondernemer had inmiddels de uitbreiding van het instemmingsrecht opgezegd, indien mocht blijken dat de ondernemingsraad inderdaad een instemmingsrecht zou hebben. Deze opzegging kwalificeerde de kantonrechter als prematuur en ongeldig, nu geen voorafgaand overleg hierover met de ondernemingsraad had plaatsgevonden. De ondernemer die de ondernemingsraad in twijfelgevallen toch om advies of instemming vraagt, kan, indien hij zich niet wil binden voor de toekomst, er beter voor kiezen uitdrukkelijk bij zijn contact met de ondernemingsraad te vermelden dat de gevraagde instemming of het gevraagde advies, indien hij tot het vragen daarvan op grond van de wet niet verplicht zou zijn, eenmalig is dan wel slechts geldt voor de zittingsperiode van de huidige ondernemingsraad.

Nova?

Indien zich na het advies van de ondernemingsraad feiten of omstandigheden voordoen die het besluit van de ondernemer in een ander licht plaatsen – lees: de ondernemingsraad zou anders hebben geadviseerd – kan de ondernemingsraad beroep tegen het inmiddels genomen besluit instellen bij de Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof. De vraag is hoe belangrijk dergelijke nova moeten zijn. Indien de ondernemer een besparing van _ 750.000,= in het vooruitzicht stelt indien zestien mensen worden ontslagen, en later, na het positieve advies van de ondernemingsraad blijkt het om _ 635.000,= te gaan, kan de ondernemingsraad dan met recht stellen dat hij anders had geadviseerd als hij van dat getal op de hoogte was geweest en dat de ondernemer daarom het besluit dient in te trekken? Geldt hetzelfde indien de besparing _ 838.000,= wordt? De Ondernemingskamer kon in haar uitspraak van 20 juni 2007 (JAR 2007/255) deze vraag laten voor wat zij was, nu de ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders zou hebben geadviseerd bij kennis van het werkelijke bedrag. Een positief advies had hij immers laten afhangen van de bereidheid van de werkgever het te ontslane personeel een vergoeding op basis van C = 1,5 te betalen. Het werkelijke bedrag van de besparingen kon hem, maar het oordeel van de Ondernemingskamer, klaarblijkelijk minder schelen. Het is voor de ondernemingsraad dus zaak duidelijk op verschillende aspecten van het voorgenomen besluit in te gaan, wil hij de mogelijkheid zijn advies te herroepen niet prijsgeven.

3. Overgang van onderneming

108

‘‘Terug’’-overgang Het in- en outsourcen van diensten kan een overgang van onderneming bewerkstelligen, ook in die situatie dat men een dienst eerst outsourct, om deze vervolgens weer in eigen beheer te gaan verrichten. Dit blijkt reeds uit een uitspraak van het Hof van Justitie inzake de verpachting van een restaurant, gevolgd door een verbreking van die pachtovereenkomst: hier had zich tweemaal een overgang van onderneming voorgedaan (HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674). In zijn uitspraak van 22 februari 2007 (JAR 2007/146) oordeelde de Amsterdamse kantonrechter dat de verbreking van een exploitatieovereenkomst geen overgang van onderneming had bewerkstelligd.

Werknemer Wiedeman, ‘‘hiker’’, werkte bij autoverhuurbedrijf Sixt. Zijn arbeidsovereenkomst werd me´t de onderneming overgedragen aan een derde, Autoreset, die vervolgens de exploitatieovereenkomst met Sixt niet nakwam, waarop de laatste deze overeenkomst ontbond.

Was de werknemer teruggekeerd of was hij in dienst gebleven van het inmiddels failliete Autoreset? Het belang van Wiedeman bij beantwoording van deze vraag moge duidelijk zijn. De kantonrechter overwoog dat een insourcing na outsourcing inderdaad een overgang van onderneming kan zijn. Niettemin was hier geen sprake geweest van een ‘‘terug’’-overgang, en wel omdat de identiteit van de onderneming na de overgang van Sixt naar Autoreset niet bewaard was gebleven; de onderneming was als het ware ‘‘verstrooid’’, omdat er twee andere ondernemingen aan waren toegevoegd. De werknemers die voorheen bij Sixt werkten, werden bij Autoreset namelijk tevens ingezet op auto’s van andere ‘‘bloedgroepen’’; de werknemers die voorheen voor deze andere bloedgroepen werkten, werkten na overgang evenzeer ten behoeve van de auto’s van Sixt: in feite ging het dus bij Autoreset om drie groepen hikers die ten behoeve van meerdere klanten tegelijk werkten. Is dit oordeel te billijken, de kantonrechter lijkt in de fout te gaan in r.o.

11, waar hij oordeelt dat het enkele feit dat een contractspartij een overeenkomst wegens wanprestatie ontbindt, onvoldoende reden is aan te nemen dat het personeel (weer) naar hem overgaat. Zulks was precies aan de orde in de hierboven genoemde uitspraak van het Hof van Justitie. De uitspraak roept voorts een aantal vragen op. Regieomwerknemersbescherming te ontlopen ligt op de loer. Duidelijk is, dat het uit elkaar trekken van de onderneming, door deze over verschillende verkrijgers te verspreiden of te vermengen met andere ondernemingen, tot gevolg kan hebben dat de onderneming haar identiteit kan verliezen. Draagt men de onderneming met al het personeel dan over aan een non-valeur en verbreekt men deze overeenkomst omdat de verkrijger – uiteraard – niet betaalt, dan zou men zo, indien de verbreking op zichzelf geen overgang van onderneming ‘‘terug’’ zou zijn – omdat sprake is geweest van de hiervoor bedoelde verstrooiing, of, zoals de kantonrechter mijns inziens ten onrechte stelt, de verbreking op zichzelf geen terug-overgang bewerkstelligt – de onderneming terugkrijgen zonder het personeel, dat achterblijft bij de waardeloze, want geen verhaal biedende, verkrijger. Binnen concerns is een dergelijke handelwijze niet moeilijk te construeren. Een tweede vraag is wat, indien we´l een terug-overgang kan worden aangenomen, de rechtspositie is van werknemers die na het sluiten van de exploitatieovereenkomst in dienst zijn gekomen van Autoreset: gaan zij, indien de overeenkomst wordt ontbonden, automatisch mee naar de oorspronkelijke exploitant? Van deze werknemers kan niet gezegd worden dat zij ‘‘terug’’ gaan naar hun oude werkgever. Hoe groter de groep van werknemers is die na de initiële overgang bij de exploitant-verkrijger in dienst is gekomen, des te minder waarschijnlijk wordt het mijns inziens dat de onderneming haar identiteit behoudt. Hetzelfde geldt indien een grote groep werknemers na de initiële overgang juist bij de verkrijger uit dienst is gegaan. Deze vaststelling is vooral van belang in de zogenoemde arbeidsintensieve sector, waar het overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel een belangrijke aanwijzing vormt voor het aannemen van een overgang van onderneming. Het tijdstip van overgang In Ktr. Utrecht 16 mei 2007 (JAR 2007/191) ging het om de vraag of binnen een groepsstructuur een overgang van onderneming had plaatsgevonden.

Onderneming CIE werd ingevolge een overeenkomst met LUM d.d. 11 juni 2003 per 1 juli 2003 overgedragen. LUM ging eind 2004 failliet, waarop de werknemers een verklaring voor rechte vorderden, inhoudende dat geen overgang had plaatsgevonden. Bij de kantonrechter vonden zij gehoor. Bij de vaststelling van de feiten (r.o. 4.2) stelde de kantonrechter onder a dat het contract op grond waarvan de activiteiten waren overgedragen was gedateerd op 11 juni 2003 terwijl LUM (pas) op 3 juli 2003 was opgericht. Dit aspect, dat voor de kantonrechter een reden was geen overgang van onderneming aan te nemen, kan weliswaar van belang zijn voor de vraag wanneer een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doch niet voor het antwoord op de vraag óf deze heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: een foutieve datering is irrelevant voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Reeds in het hiervoor al genoemde arrest Ny M⊘lle Kro van het Hof van Justitie (17 december 1987, NJ 1989, 674) is naar voren dat het moment van overgang kan afwijken van het moment van contractsluiting. De overgang kan eerder, maar ook later plaatsvinden. Het moment waarop de verkrijger de beschikking krijgt over het georganiseerde geheel van elementen dat de onderneming

109

vormt is doorslaggevend. Het is op dit moment dat de overgang van onderneming plaatsvindt en het is op dit moment dat het personeel ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat (zie ook HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205). De kantonrechter had dus in casu moeten vaststellen op welk moment LUM de beschikking kreeg over de onderneming: dat was het moment van overgang. Het feit dat deze datum niet overeenstemde met wat daarover in de stukken is terug te vinden maakt de vaststelling wellicht wat lastiger, maar kan nimmer een argument zijn voor de stelling dat in het geheel geen overgang heeft plaatsgevonden: feit ís immers dat LUM op enig moment de onderneming van CIE heeft voortgezet.

Identiteitsbehoud Een belangrijk vereiste voor overgang van een onderneming is dat de onderneming haar identiteit behoudt. In de zaak van de overgang van CIE naar LUM speelde ook dit aspect een rol. De kantonrechter baseerde zijn stelling dat geen overgang van onderneming van CIE naar LUMheeft plaatsgevonden op een aantal feiten (zie r.o. 4.2 onder b tot en met o): zo was de administratie nog lange tijd bij CIE gebleven, had CIE voor LUM bepaalde rekeningen betaald en waren enkele zaken die de administratie en het optreden naar buiten van CIE betreffen, dezelfde gebleven, zoals de e-mailadressen, de visitekaartjes en het briefpapier. Voorts hadLUM aan de werknemers van CIE een arbeidsovereenkomst aangeboden, ‘‘iets wat niet nodig was geweest in geval van een overgang van onderneming’’, aldus de kantonrechter. Opmerkelijk is dat de kantonrechter in deze zaak op geen enkele wijze ingaat op de elementen die in de rechtspraak normalerwijze een rol spelen, in het bijzonder op de vraag of de verkrijger een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen en/of materiële activa van betekenis zijn overgegaan. De feiten die de kantonrechter noemt, zijn nimmer van doorslaggevend belang geweest voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. De kantonrechter wijst op administratieve taakverdeling (sub b, j, m en o) en op het feit dat de bij de presentatie van LUM gebruik is gemaakt van de middelen die CIE daartoe reeds inzette (sub d tot en met i). Dergelijke feiten zijn echter volstrekt gebruikelijk binnen groepsstructuren, zoals die waarvan CIE en LUM deel uitmaken: het concern zal zich als zodanig willen manifesteren, en daar horen één e-mailadres, hetzelfde briefpapier etc. normalerwijze bij. Een situatie als deze heeft zich overigens bij het Hof van Justitie voorgedaan: het Hof oordeelde dat ook binnen een concern een overgang van onderneming mogelijk is (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31). Het feit dat de directie dezelfde is gebleven (ziemen o) is zowel binnen als buiten concerns geheel gebruikelijk en kan derhalve geen aanwijzing opleveren dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Ten overvloede zij erop gewezen dat het feit, dat na overgang de presentatie van de onderneming vergelijkbaar is aan daarvóór juist een aanwijzing is dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven – de kantonrechter overweegt echter het tegenovergestelde, zonder dat mij duidelijk wordt om welke reden een dergelijke omkering hier redelijk zou zijn. Ten slotte kan het feit dat LUM aan het personeel een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, in het geheel geen aanwijzing zijn dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Zulks heeft de Hoge Raad bepaald (HR 10 december 2004, JAR 2005/13). Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch da´t het personeel is overgegaan. ‘‘Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd (...) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.’’

Identiteitsbehoud speelde ook een rol in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Den Bosch 4 mei 2007 (JAR 2007/172). De ondernemingsraad van de vervoersconcessies De Meijerij en Brabant-Oost eisten bestaansrecht bij de verkrijger van deze concessie, Arriva. De laatste verweerde zich met de stelling dat Arriva drie eigen ondernemingsraden heeft, verspreid over drie bedrijfsonderdelen, en dat het personeel van de verworven concessie door deze ondernemingsraad kon worden vertegenwoordigd. Juridisch interessant is het feit dat art. 6 van de Richtlijn overgang van ondernemingen (2001/ 23) inderdaad voorschrijft dat, kort gezegd, leden van de ondernemingsraad in functie blijven na de overgang. De rechter behoefde dit punt echter niet te behandelen, nu naar zijn oordeel in het geheel geen overgang van onderneming had plaatsgevonden: Arriva had immers geen bussen overgenomen, zodat niet was voldaan aan het in deze sector geldende vereiste dat de verkrijger materiële activa van betekenis overneemt van de vervreemder (zie in dit verband de Finse Busmaatschappijen-zaak, HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68). Ook in deze zaak speelt het probleem van de mogelijkheid de onderneming uit elkaar te trekken, zoals hiervoor behandeld in de zaak van de hikers: de voorzieningenrechter overwoog deze zaak, ten overvloede, dat zelfs bij overname van de bussen de identiteit van de onderneming verloren zou zijn gegaan als gevolg van de verdeling van de verworven concessie over drie locaties van Arriva.

110

Ook geen overgang van onderneming had volgens de Hoge Raad plaatsgehad in de zaak die leidde tot zijn uitspraak van 8 juni 2007 (JAR 2007/213). ISS maakte schoon met 400 werknemers bij KLM (maar ook bij Northwest dat een joint venture met KLM was aangegaan en niet als contractspartij met ISS werd genoemd), Transavia en Martinair, op basis van drie contracten. ISS beëindigde deze werkzaamheden eind 2002 en Lavos nam het contract met KLM over: Northwest werd nu expliciet als partij genoemd. Transavia en Martinair kozen een andere partij. Lavos nam vervolgens 41 ex-schoonmakers van ISS bij KLM en Northwest over. In het bijzonder was in de procedure de vraag aan de orde of twaalf werknemers – chauffeurs en bijrijders – die zich met andere werkzaamheden dan schoonmaken bezighielden bij vooral Northwest, moesten overgaan ingevolge art. 43 van de Cao voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Dit artikel brengt mee dat bij heraanbesteding de opdrachtnemer het personeel overneemt dat degene die de opdracht heeft verloren voor die opdracht had ingezet. Het hof oordeelde dat deze bepaling niet van toepassing was, omdat het bij de heraanbesteding om andere partijen ging dan de oorspronkelijke. De cao spreekt over ‘‘de opdrachtgever’’, en het zou, vrij vertaald, niet de bedoeling zijn KLM, Transavia en Northwest gelijk te stellen aan, later, KLM en Northwest. In cassatie stelde ISS dat het hof een uitleg had gehanteerd die tot onaannemelijke gevolgen zou leiden, omdat zij misbruikgevoelig is. Bij heraanbesteding zou de opdrachtgever een dochter kunnen inzetten en zo art. 43 van de cao kunnen omzeilen. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.5.2, dat niet vaststaat dat zich misbruik voordoet, noch dat tussen KLM en Northwest dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft plaatsgevonden om art. 43 van de cao te omzeilen. Er zijn geen onaannemelijke gevolgen van de uitleg van het hof, omdat bij de door ISS gegeven voorbeelden van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij telkens wordt verondersteld dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid is mee te werken aan een constructie die erop is gericht de cao-bepaling te omzeilen. Het overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende opdrachtgever, aan de cao gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een dergelijke constructie mee te werken, aldus de Hoge Raad (hierbij merk ik op dat dat wel de toepasselijkheid van 7:662 e.v BW voorkomt). Gebeurt dat toch, dan bestaan volgens de Hoge Raad verschillende oplossingen. Een zijdelings bij het beëindigde contract betrokken partij kan in feite als partij worden beschouwd (Northwest). Ook is het mogelijk de oude en de nieuwe aanbesteder te vereenzelvigen. Daarmee lijkt de kou voor een deel uit de lucht, al valt mij op hoe gemakkelijk de Hoge Raad het altijd omzichtig te benaderen leerstuk van vereenzelviging van stal haalt. De tweede klacht in cassatie is dat de uitleg van het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 cao. Doel is dat werkgelegenheid behouden blijft voor alle werknemers die niet in de cao zijn uitgezonderd. Van een heraanbesteding kan ook sprake zijn wanneer een deel van een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan de opdrachtgever die het project voordien had aanbesteed, indien de werkzaamheden voor en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van dezelfde onderneming wordt verricht, aldus ISS. Ook deze klacht faalt bij de Hoge Raad, zoals blijkt uit r.o. 3.6.2: ‘‘art. 43 is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het Europese Hof de regeling inzake overgang van onderneming tekort schiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als een overgang van onderneming, doordat daarbij geen materiële activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen door de in art. 43 cao opgenomen bepaling waarin de eis is opgenomen dat het om dezelfde heraanbesteder moet gaan.’’

Een ruimere uitleg voor derden kenbare stukken (de bekende cao-norm). In de laatste alinea van 3.6.2 slaat de Hoge Raad de plank mijns inziens mis, waar hij vaststelt dat een verdergaande bescherming dan art. 43 cao een keerzijde heeft, namelijk dat de verkrijger mogelijk meer of anders geschoold personeel in dienst krijgt. Dat is nu precies de reeds door de Europese wetgever voorziene keerzijde van de artikelen 7:662 e.v. BW, en het is mede om die reden dat het de werkgever vrijstaat om economische, technische of organisatorische redenen te ontslaan.

Nadelige wijziging en ontbinding De arbeidsomstandigheden kunnen na een overgang van onderneming drastisch wijzigen. Denk aan het gemis aan reële promotiekansen en het moeten afleggen van een grotere reisafstand voor het woon-werkverkeer. Verzoekt de werknemer om die reden ontbinding ex art. 7:685 BW, dan zou art. 7:665 BW hem een steun in de rug kunnen bieden. Veel meer dan een geringe steun is het niet, zoals blijkt uit het handjevol mij bekende uitspraken. In Ktr. Amsterdam 24 mei 2007 (JAR 2007/168) leverde het beroep van de werknemer op art. 7:665BW een uitkomst gelijk aan C = 1 (_ 175.000,=) op. Nu verdiende de werknemer in kwestie – hij was 34 jaar oud – ongeveer _ 20.000,= bruto per maand, dus zeer bezwaarlijk behoeft deze ‘neutrale’ afrekening niet te zijn geweest. In casu bestond de achteruitgang er voor hem in dat hij dagelijks 5,5 uur reistijd kwijt zou zijn. Het contrast met Ktr. Tilburg 26 juli 2007, (JAR 2007/259) is mijns inziens wel erg groot.

111

De werkneemster, 38 jaar, salaris circa _ 1.600,= per vier weken, verzocht ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met haar werkgever die van Tilburg naar Bree (België) zou verhuizen. 23 werknemers gingen mee, zes verzochten ontbinding en een deel had reeds voor overgang opgezegd. De kantonrechter overwoog dat als uitgangspunt bij art. 7:665 BW geldt dat een vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW wordt toegekend indien van werknemers niet kan worden gevergd dat zij mee overgaan. Het feit dat art. 7:665 BW van arbeidsomstandigheden spreekt, en Richtlijn 2001/23 – waarop de nationale regeling is gebaseerd – van ‘‘arbeidsvoorwaarden’’ is geen belemmering. Naar het – terechte – oordeel van de kantonrechter bestaat er geen bezwaar tegen een ruimere, voor de werknemer gunstigere, uitleg. Begint de kantonrechter hoopvol, voor de werkneemster loopt de procedure uiteindelijk matig af. Naar het oordeel van de kantonrechter is in een situatie als deze de kantonrechtersformule niet van toepassing: ‘‘dat zou unfair zijn in de richting van de blijvers en evenmin billijk ten opzichte van degenen die, geconfronteerd met dezelfde omstandigheden die men kon zien aankomen, wel tijdig proactief zijn geweest.’’ De achtergrond van die redenering ontgaat mij. Vervolgens oordeelde de kantonrechter dat in casu een suppletie op een (fictief) sociaal plan redelijk zou zijn geweest, wat neerkomt op _ 1.850,=.

Opmerking verdient dat het beroep van de werkgever op de Habe wenig-exceptie door de kantonrechter uitdrukkelijk is meegewogen.

Personeel mee?

Indien een onderdeel van een onderneming, zelf te beschouwen als een onderneming in de zin van art. 7:662 BW, overgaat, dient te worden vastgesteld wie tot dat onderdeel behoren en dus mee overgaan. Een werknemer die voor verschillende bedrijfsonderdelen werkt zal niet overgaan met een dezer bedrijfsonderdelen, indien de andere bedrijfsonderdelen bij zijn werkgever achterblijven.

Dat wordt slechts anders indien hij het grootste deel van zijn tijd voor het over te dragen onderdeel heeft gewerkt. Zie HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902. In de zaak Ktr. Amsterdam (Vzngr.) 12 juni 2007 (JAR 2007/169) speelde de vraag of de werknemer was overgegaan naar de verkrijger van drie contracten met drie seniorenflats. De werknemer werkte bij zijn werkgever – die de opdrachten had verloren – in de backoffice voor alle drie de projecten. De kantonrechter oordeelde dat de contractsovername geen overgang van onderneming had bewerkstelligd, ook al waren de werkzaamheden voor de drie flats dezelfde gebleven. In casu was geen duidelijke verkrijger aan te wijzen, omdat de verschillende uit te voeren taken voor de flats waren verspreid over verschillende verkrijgers – dezelfde ‘‘verstrooiing’’ van de onderneming die al in twee eerder behandelde uitspraken aan de orde is geweest. De backoffice, waar de werknemer werkte, was na de overgang verdwenen. Zelfs indien duidelijk zou zijn welke verkrijger welke, voorheen in de backoffice uitgevoerde, taak zou zijn gaan verrichten, dan nog zou de werknemer niet zijn overgegaan, nu zijn arbeidsovereenkomst niet gesplitst kan worden. Hier bestaat een parallel met art. 2:334j BW, dat, in geval van juridische splitsing van de rechtspersoon, splitsing van de arbeidsovereenkomst evenzeer uitsluit.

Ook in Ktr. Rotterdam (Vzngr.) 9 oktober 2007 (JAR 2007/274) ging het om de vraag of een werknemer die werkzaamheden verrichtte voor meerdere ondernemingen was overgegaan. Deze werknemer, verzekeringsadviseur, was in dienst van de moeder, maar gedetacheerd bij een 100%dochter. Hij werkte 50% van zijn werktijd bij deze dochter en 50% aan een project van de moeder.

Toen de verzekeringsportefeuille van de dochter werd overgenomen, stelde de werkgever stelt zich eerst op standpunt dat werknemer in dienst was gebleven, maar hij wijzigde dat standpunt later.

De werkgever had echter aan twee vergelijkbare werknemers een exit-regeling aangeboden – waaruit blijkt dat de werkgever wel degelijk gedurende een zekere tijd moet hebben gedacht dat het personeel bij hem in dienst was gebleven. De verkrijger van de portefeuille bood de werknemer in kwestie een arbeidsovereenkomst aan. Naar het oordeel van de kantonrechter was de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de moedermaatschappij in stand gebleven. Op welke grond de kantonrechter nu precies tot die conclusie komt, is mij niet duidelijk. De kantonrechter wees op het feit dat de arbeidsovereenkomst met de moeder ‘‘geen lege huls’’ was, nu de werknemer nog voor 50% aan het project werkte. Dat hij daar van was afgehaald, kwam voor rekening van de werkgever. De kantonrechter had uiteraard ook kunnen overwegen dat de werknemer überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens onderneming was overgedragen – de werknemer was immers in dienst van de moeder, niet van de (overgedragen) onderneming van de dochter.

Ontslagbescherming

112

Een werknemer die twijfelt of hij ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW is overgegaan, bevindt zich soms in een gevaarlijk niemandsland: de vervreemder stelt dat de werknemer niet langer bij hem in dienst is, terwijl de verkrijger meent dat de werknemer nooit bij hem in dienst is getreden. De werknemer kan in een dergelijke situatie maar het beste een loonvordering tegen beide ‘‘werkgevers’’ instellen. Wat een gevaarlijke optie is, is duidelijk kiezen voor een der werkgevers – het risico bestaat dan dat men op het verkeerde paard heeft gewed. In het bijzonder bestaat gevaar wanneer de werknemer halsstarrig weigert te accepteren dat zijn arbeidsovereenkomst is overgegaan. Dit kan, indien de weigering ondubbelzinnig is, ertoe leiden dat de werknemer tussen wal en schip valt. De onderneming is overgegaan, met als gevolg dat hij niet langer in dienst is van zijn oude werkgever, maar hij is evenmin meegegaan naar de verkrijger, nu hij dat heeft geweigerd. De arbeidsovereenkomst eindigt in een dergelijk geval van rechtswege, aldus de Hoge Raad (26 mei 2000, JAR 2000/152). Op deze gang van zaken is door verschillende auteurs kritiek geleverd, omdat een einde van rechtswege zich in een situatie als deze slecht zou verdragen met het beschermende karakter van het ontslagrecht. Van een benevolente aanpak getuigt Ktr. Amersfoort (Vzngr.) 24 mei 2007 (JAR 2007/182). In casu was een schoonmaakopdracht op grond van de inmiddels bekende schoonmaak-cao overgegaan. De verkrijger (D) bood het personeel aan in dienst te treden, maar voegde daaraan toe dat dit ‘‘vrijblijvend’’ is voor het geval men bij de oude werkgever (V) zou willen blijven. Hierop stelt de werkneemster ‘‘niet geïnteresseerd te zijn’’ in contractsovername door D. V stelde in de procedure werkneemster erop te hebben gewezen dat zij gebruik moest maken van het aanbod en beschouwde de weigering als een opzegging van de werkneemster. Volgens de kantonrechter was sprake geweest van een overgang van onderneming naar D, die daarmee automatisch werkgever was geworden. De weigering van werkneemster was niet ondubbelzinnig geweest, nu deze weigering was gekoppeld aan de door D voorgespiegelde mogelijkheid achter te blijven bij V, terwijl een dergelijke weigering – zoals de kantonrechter terecht opmerkt – het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege impliceert.

Behoud arbeidsvoorwaarden In JAR Verklaard van 29 juni van dit jaar behandelde ik reeds de Astron-zaak (Vzngr. Rb. ’sHertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83). Kern van het geschil was de vraag of de werknemers van DockING hun rechten uit de arbeidsovereenkomst konden behouden bij hun overgang naar Astron. Inmiddels heeft het Hof ’s-Hertogenbosch in appel een genuanceerd oordeel gegeven (17 juli 2007, JAR 2007/211). Het hof oordeelde dat als uitgangspunt heeft te gelden dat alle rechten en verplichtingen overgaan – dus ook faciliteiten. De advocaat van ING (ING had zich als belanghebbende in de zaak gevoegd), stelde dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen faciliteiten en regelingen: de eerste soort, die zich kenmerkt door het feit dat de werkgever deze naar believen kan aanbieden en intrekken, zou niet mee overgaan naar de verkrijger. Het hof volgde deze beoogde tweedeling niet. Een niet-nakoming door de verkrijger van bepaalde regelingen vormt naar het oordeel van het hof een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming van alle oude rechten kan tot strijd met artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) leiden. Zo oordeelde het hof dat het eisen van nakoming van de aandelenoptieregeling – welke regeling voorziet in opties op ING-aandelen – op gespannen voet staat met artikel 7:611 BW. Voorts rekende het hof af met het oordeel van de voorzieningenrechter dat een andere fiscale behandeling van bepaalde arbeidsvoorwaarden een overgang in de weg zou staan. Ten aanzien van de specifieke personeelsregelingen van ING die Astron niet zelf voert oordeelde het hof dat werknemers daarvan geen nakoming kunnen vorderen, nu Astron die producten zelf niet voert. Van belang is hetgeen het hof in r.o. 4.8 overweegt: ‘‘Ook ING heeft aangegeven groot principieel belang te hechten aan de mogelijkheid omten behoeve van outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar kernactiviteit behorende diensten met name de door haar als tertiair aangeduide voorwaarden ‘af te kopen’ met een regeling als door haar getroffen (afkoop op basis van drie jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet onredelijk gelet op de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd waarin haar voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR, de vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen dient dit echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn. Zonder bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien waarom werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken – hoezeer daar ook een vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale compensatie tegenover staat – genoegen moeten nemen. Denkbaar is dat in de uitwerking van de overgenomen arbeidsvoorwaarden – gelet op het verschil in aard tussen de onderneming van de overdragende partij vergeleken met die van de overnemende partij – een aanpassing van en/of vervangende (schade-)vergoeding voor sommige arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan het uitgangspunt niet af.’’ Deze genuanceerde behandeling van het hof acht ik om persoonlijke redenen prijzenswaardig, en ik hoop dat bovenstaande vingerwijzing duidelijk maakt dat als

113

uitgangspunt immer heeft te gelden dat bij overgang van onderneming alle ‘‘rechten en verplichtingen’’ uit de arbeidsovereenkomst overgaan. Het ‘‘dealen en wheelen’’ dat zich in de praktijk met regelmaat voordoet, is dus niet zonder gevaar. De uitspraak van het hof leidt uiteraard tot (enige) rechtsonzekerheid. Zie in dit verband een uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter die, in tegenstelling tot wat het Bossche hof heeft beweerd, oordeelde dat een aandelenoptieregeling bij de vervreemder ongewijzigd naar de verkrijger kan overgaan (Ktr. Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000/1). Dat kan dan tot de opmerkelijke situatie leiden dat de verkrijger aan zijn overgekomen werknemers de mogelijkheid moet bieden tegen een relatief gunstige prijs aandelen aan te schaffen in een andere onderneming dan zijn eigen – misschien gaat het zelfs om de onderneming van een concurrent, hetgeen, gezien het feit dat veel overgangen van ondernemingen in dezelfde bedrijfstak plaatsvinden, goed voorstelbaar is.

Informatieverplichting De spanning die bestaat tussen het belang van de werkgever een overgang zo soepel mogelijk te laten verlopen en het belang van de werknemers volledig geïnformeerd te zijn omtrent hun rechtspositie (wat kan meebrengen dat de soepele overgang juist wordt getraineerd of gefrustreerd) kwam tot uiting in HR 26 oktober 2007 (JAR 2007/285). De reisactiviteiten van de Rabobank werd eind 2003 overgedragen aan Globe. Dit was een overgang van onderneming.

Pogingen een sociaal plan op te stellen hadden gefaald. Op 1 augustus 2003 ontvingen werknemers van de Rabobank die werkzaam waren bij de reisafdeling een brief waarin zij werden opgeroepen af te zien van het behoud van hun Rabo-arbeidsvoorwaarden, omdat Globe anders de reisactiviteiten niet zou willen overnemen. De werknemers kregen een maand bedenktijd (midden in de zomervakantie) wel of niet in te gaan op het aanbod bij Globe in dienst te treden. De brief vermeldde verder dat indien een werknemer niet voor overgang naar Globe zou kiezen, ontslag zou volgen (na maximaal twee maanden zoeken naar een andere functie). De vergoeding zou twee maanden loon bedragen (de werkneemster om wie het in deze procedure gaat, was 22 jaar in dienst). Voorts had de Rabobank op een mogelijk WW-gevaar gewezen indien werknemers zouden weigeren over te gaan. Na de overgang eiste een van de werkneemsters een schadevergoeding van _ 12.000,= wegens schending door de Rabobank van het goed werkgeverschap, hierin bestaande, dat de Rabobank het ten onrechte had doen voorkomen dat zij slechts uit twee mogelijkheden kon kiezen, te weten mee overgaan naar Globe tegen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden tezamen met een door de Rabobank aangeboden compensatieregeling, hetzij niet mee overgaan, waarna indien niet binnen twee maanden een andere functie zou zijn gevonden, ontslag zou volgen met gevaar dat een WW-uitkering zou worden gewijzigd. Het hof oordeelde dat de Rabobank om die redenen in strijd had gehandeld met art. 7:611 BW. Het had op de weg van de Rabobank gelegen openheid van zaken te geven. Dat een en ander in overleg met vakbonden was geschied, en dat de werknemers juridische bijstand hadden gehad, maakte dit niet anders. In zijn conclusie onderschreef A-G Langemeijer dit oordeel, verwijzend naar een volgens hem door Schoordijk verzonnen zin: ‘‘Gij zult een ander niet op het foute been zetten’’. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof hiermee blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent hetgeen in een situatie als deze van een goed werkgever mag worden gevergd. Vooral de brief deed de Rabobank de das om: ‘‘In die brief werd de werkneemster immers voor beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld welke in strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die bepaling geboden bescherming te ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de slotpassage van die brief onmiskenbaar druk op haar werd uitgeoefend door haar te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare was, maar dat van de Rabobank, die de overgang van dit onderdeel van haar onderneming wenste te bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan verantwoordelijk was. Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed werkgever in een dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht verdedigbare bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe, zoals door haar gesteld.’’ De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in het kader van een overgang van activiteiten het van extra groot belang is werknemers volledig te informeren. Doen alsof er slechts ‘‘two evils’’ (overgang met verlies van arbeidsvoorwaarden of ontslag) zijn waarbij de werknemer maar beter het door vervreemder en verkrijger gewenste ‘‘lesser evil’’ kan kiezen, leidt tot strijd met art. 7:611 BW. Een werkgever mag er daarbij niet van uitgaan dat werknemers zich wel goed zullen laten voorlichten, dan wel dat vakbonden in voldoende mate voor hun belangen zullen opkomen.

Mr. R.M. Beltzer

114

Âť Voetnoten [1] Zie het (tussen-)vonnis van de rechtbank d.d. 1 augustus 2001, rov. 1.1-1.5 en het bestreden arrest, rov. 1.

[2] Dit betreft dat ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst van Seebregts met AVK B.V., een andere vennootschap van F.W. van Kleef (aldaar directeur), zie productie 1 bij de brief van 1 maart 2004 (ter voorbereiding op de kort gedingzitting).

[3] Seebregts trad – aldus MvA blz. 5 eennalaatste al. – op 1 augustus 1999 (strookt niet met de eerder genoemde datum van 18 juli 1998, zie ad a hierboven) in dienst van NH Netherlands B.V. Dit blijkt ook uit de arbeidsovereenkomst zelf, zie productie 2 bij de brief van 1 maart 2004 (ter voorbereiding op de kort gedingzitting). Bij overeenkomst van 17 september 2001 (MvA, prod. 1) heeft Van Kleef Beheer- en Beleggingen B.V. (later statutair gewijzigd in NH Corporate Training B.V.) de activa van NH Netherlands B.V. gekocht. Hierbij is bepaald dat werknemers van verkoper onder dezelfde condities mee overgaan op koper (overgang van onderneming in de zin van art.

7:663 BW).

[4] Brief d.d. 1 maart 2004, kort gedingprocedure in eerste aanleg, prod. 7.

[5] Alsmede welk salaris daaraan gerelateerd is.

[6] De toelichting op grief 6 in de MvG is eveneens van belang.

[7] Er wordt verwezen naar productie 2 van de MvA voor een kopie van deze arbeidsovereenkomst, maar aldaar heb ik slechts een kopie van een visitekaartje aangetroffen. De verwijzing moet luiden: prod. 2 bij de brief van 1 maart 2004, kort gedingprocedure in eerste aanleg.

[8] MvA, prod. 1.

[9] MvA, blz. 5 en 6.

[10] Datum is niet correct, zie 1.1. onder a en noot 3.

[11]

115

De toestemming (om de arbeidsverhouding te mogen beëindigen) van het CWI op grond van art. 6 BBA dateert van 30 maart 2004, zie MvA, prod. 5.

[12] De behandeling van grief 5 heb ik in het arrest niet kunnen terugvinden.

[13] Art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv: cassatietermijn bedraagt acht weken. Het bestreden arrest is gewezen op 10 augustus 2004 en de cassatiedagvaarding dateert van 5 oktober 2004, ingediend exact acht weken later.

[14] HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 (Unidek/Volumebouw B.V.); HR 15 april 2005, NJ 2005, 483 (Ciris/Bartelink). Het tweede Unidek Volumebouw-arrest is niet gepubliceerd maar is identiek aan het gepubliceerde arrest.

[15] In de vakliteratuur is veel aandacht besteed aan deze arresten. De arresten zijn over het algemeen positief ontvangen. Zie onder meer L.G. Verburg, ‘De bestuurder beschermd: effecten van dualiteit op de positie van de statutair directeur’, Arbeidsrecht2005/8/9, p. 22 ev.; J.H.M. Willems, ‘De bestuurder bespied: effecten van onderzoek op de positie van statutair directeur’, Arbeidsrecht 2005/8/9, p. 31ev.; H.T. ten Have, ‘Onsplitsbaarheid van het ontslag van een statutair bestuurder’, Vennootschap&onderneming, 2005/9, p. 151 ev.; J. Pel., ‘Ontslag is ontslag’, Advocatenblad 2005, 536 e.v., F.B.J. Grapperhaus, Ondernemingsrecht 2005, p. 334-337; M.D. Ruizeveld, Soiaal recht 2005/7/8, p. 263 e.v.

[16] Zie in dezelfde zin: Vzngr Rb Haarlem 14 september 2004, JOR 2004, 295 en Vzngr Rb Rotterdam 7 december 2004 en 14 december 2004, JOR 2005, 83. Zie ook Verburg, a.w., p. 26-27.

[17] JOR 2005/6, blz. 1075 ev.: zie met name blz. 1077, nr. 7.

[18] Vennootschap&onderneming 2005, p. 152-153.

[19] Verburg, a.w., p. 28.

[20] Ik wijs nog op het interessante artikel van H. Koster, ‘Enige rechtsvergelijkende opmerkingen over de statutair vennootschapsbestuurder en de raakvlakken met het arbeidsrecht’, Ondernemingsrecht 2005, p. 419-423. Hij laat zien hoe in het buitenland wordt geworsteld met de hierboven aangegeven problematiek. Bestudering van deze beschouwing leerde mij dat we na de arresten van 15 april 2005 in vergelijking met onze buurlanden een betrekkelijk eenvoudige en helder stelsel van regels hebben inzake het ontslag van bestuurders.

116

JAR 2007/176 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 16 mei 2007, 368044/KG ZA 07-743 Pee/ED; LJN BA7482. ( Mr. Peeters )

Pieter Walterus Gerbrandus Duijves te Amsterdam, eiser, procureur mr. R.G. Prakke, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GC Pan European Crossing Networks BV te Hilversum, gedaagde, procureur: mr. M.A. van Haelst.

Scheiding rechtsverhouding werknemer en statutair directeur, Arbeidsovereenkomst duurt voort na ontslag als bestuurder [BW Boek 2 - 134; 244]

» Samenvatting De werknemer is op 1 juni 1999 in dienst getreden van de werkgever. In oktober 2004 is de werknemer benoemd tot Managing Director Europe. Met ingang van 27 juli 2006 bekleedt de werknemer daarnaast de functie van Vice-President Enterprise Sales. Met ingang van 8 december 2004 is de werknemer ingeschreven als bestuurder van de werkgever. Inmiddels is hij benoemd tot statutair directeur van ongeveer 20 rechtspersonen. Op 8 januari 2007 heeft de CEO de werknemer bericht dat hij werd ontheven van zijn functie van Vice-President Enterprise Sales. Nadien zijn aan de werknemer geen nieuwe opdrachten verstrekt. Op 2 april 2007 is de werknemer op non-actief gesteld en zijn alle werknemers bericht over het vertrek van de werknemer. Tijdens de AvA op 16 april 2007 is de werknemer ontslagen als statutair directeur van alle vennootschappen en is arbeidsrechtelijk opgezegd met een opzegtermijn van 2 maanden, derhalve per 1 juli 2007. In kort geding vordert de werknemer wedertewerkstelling.

De rechtbank oordeelt dat, hoewel niet kan worden vastgesteld of de werknemer rechtsgeldig als statutair directeur is benoemd, het antwoord daarop in het midden kan blijven. In het algemeen heeft te gelden dat een besluit tot ontslag van een statutair directeur tevens beëindiging van de dienstbetrekking van die bestuurder tot gevolg heeft, tenzij een wettelijk ontslagverbod geldt of partijen anders zijn overeengekomen (HR 15 april 2005, «JAR» 2005/153). In uitzonderlijke gevallen kan er een scheiding zijn aan te brengen tussen beide rechtsverhoudingen. Dit kan het geval zijn als het statutair directeurschap beperkt is tot enkele formele verantwoordelijkheden, nagenoeg de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden die de werknemer uit hoofde van zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar handelen het onderscheid maakt tussen werkzaamheden die behoren tot de aanstelling als statutair directeur en werkzaamheden die niet tot die taak behoren. Deze situatie doet zich hier voor. Eén en ander vindt bevestiging in het hanteren door de werkgever van een arbeidsrechtelijke opzegtermijn na het ontslag als statutair directeur. Nu de werknemer slechts naar buiten toe fungeerde als bestuurder, maar intern fungeerde als een werknemer, kan aan hem op gronden van redelijkheid en billijkheid de aan een werknemer toekomende bescherming bij ontslag niet worden onthouden.

Nu slechts de veranderde marktsituatie en herstructurering als redenen voor de schorsing zijn genoemd, is de schorsing jegens de werknemer onrechtmatig. Wedertewerkstelling in de hem toegezegde speciale projecten is dan ook gerechtvaardigd. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

117

2. De feiten 2.1. European Crossing is een internationaal opererende onafhankelijke leverancier van glasvezelcommunicatiesystemen. Bedrijven kunnen van European Crossing lijnen huren ten behoeve van hun internet of intranet. European Crossing is een rechtspersoon die deel uit maakt van een concern (hierna ook: het Global Crossing concern) dat in ieder geval opereert in de Verenigde Staten, Engeland en op het vaste land van Europa.

Duijves is met ingang van 1 juni 1999 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) European Crossing, aanvankelijk in de functie van Senior Program Director.

Naast zijn toenmalige lijn-functie van Vice President European and Strategic Vendor Management is Duijves in 2002 benoemd tot statutair bestuurder van een aantal Noord-Europese vennootschappen behorende tot het concern, waarvan ook European Crossing deel uit maakt.

2.2. In oktober 2004 is Duijves benoemd tot Managing Director Europe. Met ingang van 27 juli 2006 bekleedde Duijves daarnaast de functie van Vice President Enterprise Sales. Eerstgenoemde functie bestreek ongeveer 20% van de werkzaamheden van Duijves, terwijl de als tweede genoemde functie 80% van de totale werkzaamheden behelsde. In eerstgenoemde functie coรถrdineerde hij de lijnverantwoordelijkheden van de Europese afdelingsleiders, in de tweede functie was hij belast met de verkoop aan (grote) bedrijven van lijnen van European Crossing.

2.3. Met ingang van 8 december 2004 is Duijves in het handelsregister ingeschreven als bestuurder van European Crossing, gedaagde in dit geding, alsmede van nog weer een aantal andere aan European Crossing gelieerde Europese vennootschappen.

De benoemingen tot statutair directeur van ongeveer 20 rechtspersonen, waaronder European Crossing, waarmee hij reeds vele jaren een arbeidsovereenkomst had ten tijde van die benoeming, hebben niet geleid tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden van Duijves.

2.4. Op 8 januari 2007 heeft de heer John Legere, CEO van het Global Crossing concern, Duijves medegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang werd ontheven van de functie van Vice President Enterprise Sales. Duijves is aangekondigd dat hij, naast zijn resterende werkzaamheden als Managing Director Europe, het Senior Leadership Team zou gaan ondersteunen bij speciale projecten. Een bericht van die strekking is door Legere verspreid binnen het concern.

Nadien is aan Duijves, toen opdrachten voor projecten uitbleven, en desgevraagd, door European Crossing verzekerd dat European Crossing hem niet kon missen en dat men bezig was met projecten, waaraan hij een bijdrage zou kunnen leveren.

2.5. Op 2 april 2007 is Duijves door Rios Garcia, evenals Duijves bestuurder van European Crossing, meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang op non-actief werd gesteld.

In een bericht van 4 april 2007 heeft Legere aan de ongeveer 4000 medewerkers van het concern bekend gemaakt dat de functie van Managing Director Europe wordt toegevoegd aan de taken van Anthony Christie, een vanuit het Verenigd Koninkrijk opererende functionaris, en dat Duijves met onmiddellijke ingang het bedrijf zal verlaten.

2.6. Tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering van European Crossing van 16 april 2007 is Duijves ontslagen als statutair bestuurder van European Crossing en de overige vennootschappen.

Duijves is meegedeeld dat in arbeidsrechtelijke zin een opzegtermijn van twee maanden zou worden aangehouden, zodat de arbeidsovereenkomst van Duijves op 1 juli 2007 zou eindigen.

2.7. Het ontnemen van taken aan Duijves en het ontslag als statutair bestuurder houdt geen verband met onvrede van European Crossing over het functioneren van Duijves. Duijves ontving nog op 15 maart 2007 en op 17 maart 2007 een groot aantal aandelen opties in het moeder bedrijf van European Crossing, voor zowel zijn functioneren als ter motivatie voor de toekomst.

3. Het geschil

118

3.1. Duijves vordert – samengevat en na vermindering van eis – veroordeling van European Crossing om hem toe te laten tot de (niet statutaire) werkzaamheden van Vice President Enterprise Sales, althans tot andere passende en gelijkwaardige werkzaamheden, en hiervan mededeling te doen aan alle werknemers van het Global Crossing concern, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere dag dat European Crossing in gebreke zal zijn met voldoening aan de veroordeling.

3.2. Duijves voert daartoe aan dat hij niet rechtsgeldig is benoemd als bestuurder van European Crossing zodat het op 16 april 2007 door de algemene vergadering van aandeelhouders gegeven ontslag nietig althans vernietigbaar is, omdat de vereiste ontslagvergunning van het CWI ontbreekt. European Crossing heeft bovendien geen geldige reden om Duijves met onmiddellijke ingang te schorsen. Duijves heeft steeds uitstekend gefunctioneerd en zich loyaal voor European Crossing ingezet. Het bericht van 8 januari 2007 dat hij niet meer verantwoordelijk zou zijn voor Enterprise Sales was onbegrijpelijk, aangezien onder leiding van Duijves een recordomzet was gegenereerd. Ook na 8 januari 2007 kreeg Duijves signalen dat men hem voor European Crossing wenste te behouden en werd hem in het vooruitzicht gesteld dat hij, naast zijn functie als Managing Director, ingezet zou worden voor projecten in Europa. De op non-actief stelling van 2 april 2007 kwam als een volslagen verrassing en kan de toets van het goed werkgeverschap niet doorstaan.

3.3. European Crossing voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. In dit geschil gaat het om de vraag of van European Crossing in de gegeven omstandigheden kan worden verlangd Duijves weer toe te laten tot zijn werkzaamheden in de functie van Vice President Enterprise Sales, Managing Director Europe of daarmee vergelijkbare functies.

4.2. Daarmee komt allereerst de vraag aan de orde of Duijves statutair bestuurder van European Crossing is, of dat hij (uitsluitend) als werknemer in dienstbetrekking bij European Crossing moet worden gezien. In het eerste geval komt hem immers geen beroep op het ontbreken van een ontslagvergunning van het CWI toe.

4.3. Duijves stelt zich op het standpunt dat, nu door European Crossing geen schriftelijk benoemingsbesluit is overgelegd, terwijl haar statuten voorschrijven dat besluiten van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders schriftelijk worden vastgelegd door aantekening daarvan door het bestuur, het ervoor moet worden gehouden dat hij niet (rechtsgeldig) benoemd is. Dat betekent dat hij een gewoon werknemer is, het ontslag nietig althans vernietigbaar is en hij de gebruikelijke arbeidsrechtelijke bescherming tegen ontslag en daaraan voorafgaande schorsing geniet.

European Crossing stelt daartegenover dat er wel degelijk een schriftelijk benoemingsbesluit is, dat zij in de korte tijd tussen het ontvangen van de dagvaarding en de zitting geen kans heeft gezien de hand te leggen op dat schriftelijk stuk, dat zij inmiddels bevestiging heeft ontvangen dat het is aangetroffen en dat zij dus op een later moment in staat zal zijn dit besluit boven water te krijgen, en dat overigens ook zonder dit schriftelijke besluit voldoende is gebleken dat Duijves als bestuurder van European Crossing is benoemd en dat hij die benoeming heeft aanvaard.

4.4. Het kort geding leent zich niet voor een (diepgaand) onderzoek naar de feiten, zodat de voorzieningenrechter thans niet kan vaststellen wie van partijen op dit punt, het al dan niet bestaan van een schriftelijk stuk waarin het benoemingsbesluit volgens de eisen van de statuten is vastgelegd, het gelijk aan zijn zijde heeft. Niet kan overigens worden uitgesloten dat verder onderzoek in een eventuele bodemzaak zodanige feiten en omstandigheden aan het licht zal brengen dat ondanks het ontbreken van het door Duijves bedoelde schriftelijke stuk dient te worden vastgesteld dat hij tot statutair bestuurder is benoemd.

De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat voor de thans gevraagde beslissing in het midden kan blijven of Duijves al dan niet op de statutair voorgeschreven wijze als bestuurder van European Crossing is benoemd, en wel op grond van het volgende.

119

4.5. In het algemeen heeft te gelden dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder tevens beëindiging van de dienstbetrekking van die bestuurder tot gevolg heeft, tenzij een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of partijen anders zijn overeengekomen (HR 15 april 2005, JAR 2005, 153 en HR 3 februari 2006, «JAR» 2006, 66).

In uitzonderlijke gevallen kan er dus reden zijn een scheiding aan te brengen tussen de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Een dergelijk uitzonderlijk geval kan zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder meer ook voordoen indien het statutair bestuurderschap beperkt is tot enkele formele verantwoordelijkheden, zoals het ondertekenen van de jaarrekening, terwijl de betreffende bestuurder overigens geen (of nauwelijks) wezenlijke taken als bestuurder verricht en nagenoeg zijn volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden die hij uit hoofde van zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst reeds verrichtte, terwijl de vennootschap zelf in haar handelen ten opzichte van de bestuurder/werknemer het onderscheid maakt tussen werkzaamheden die behoren tot de taak van de statutair bestuurder en werkzaamheden die niet tot die taak behoren.

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een uitzonderlijk geval zoals hiervoor omschreven. Duijves heeft immers verklaard dat zijn taken als bestuurder een louter formeel karakter hadden en uit niet (veel) méér bestonden dan het ondertekenen van de jaarrekeningen en het als bestuurder vermeld staan in het handelsregister.

Duijves was, naar hij stelt, binnen European Crossing niet als bestuurder betrokken bij (beleids)beslissingen van die rechtspersoon.

European Crossing heeft weliswaar gesteld dat Duijves betrokken is geweest bij beslissingen rond fusies en overnames in Duitsland, maar heeft dit tegenover de ontkenning daarvan door Duijves in het geheel niet aannemelijk gemaakt, nog minder dat hij vanuit European Crossing en niet vanuit een andere vennootschap waarvan hij statutair bestuurder was daarbij betrokken zou zijn geweest.

Voor het overige heeft European Crossing de stellingen van Duijves op dit punt onweersproken gelaten.

Dat de werkzaamheden van Duijves ten behoeve van European Crossing niet of nauwelijks verband hielden met zijn statutair bestuurderschap blijkt ook uit de omstandigheid dat European Crossing hem heeft ontheven (en heeft kunnen ontheffen) uit de functie van Vice President Enterprise Sales – die naar onweersproken is komen vast te staan 80% van alle werkzaamheden van Duijves uitmaakte – zonder dat dit enige consequentie had voor het statutair bestuurderschap van Duijves van European Crossing, terwijl de aangeboden nieuwe werkzaamheden (speciale projecten) betrekking hadden op activiteiten die buiten het verband van European Crossing in concernverband aan Duijves zouden worden opgedragen. In zoverre valt dan ook uit de opstelling van European Crossing zelf op te maken dat ook zij in januari 2007 van mening was dat het statutair bestuurderschap van Duijves kon worden onderscheiden van zijn andere taken. Dit vindt bovendien bevestiging in het hanteren door European Crossing van een arbeidsrechtelijke opzegtermijn na het ontslag van Duijves op 16 april 2007 als statutair bestuurder van onder meer European Crossing.

Bij de beoordeling van zijn vennootschapsrechtelijke positie ten opzichte van zijn arbeidsrechtelijke positie kan er voorts niet aan worden voorbijgegaan dat van de 20% van de arbeidstijd die Duijves resteerde naast zijn taken als Vice President Enterprise Sales een belangrijk deel werd besteed aan zijn taken als statutair bestuurder van ongeveer 20 andere vennootschappen behorende tot het concern, zodat slechts een zeer beperkt deel van die 20% kan worden toegerekend aan zijn statutaire taak voor European Crossing zelf. Slechts dat (zeer kleine) deel van zijn werkzaamheden als statutair bestuurder staat ter beoordeling in verband met de thans voorliggende vraag, nu het geschil zich immers beperkt tot de rechtsverhouding tussen Duijves en European Crossing.

Kennelijk bracht de arbeidsovereenkomst van Duijves, ook toen hij nog niet tot statutair directeur van European Crossing was benoemd (indien die benoeming al komt vast te staan), met zich dat hij vanuit European Crossing bij andere vennootschappen als statutair directeur werkzaam diende te zijn, of was hij zonder arbeidsovereenkomst, met instemming van European Crossing, als statutair directeur werkzaam bij die andere vennootschappen.

Onder deze omstandigheden, waar vaststaat dat Duijves slechts naar buiten toe met de verantwoordelijkheid van een bestuurder werd bekleed, maar intern fungeerde als een persoon die instructies van derden heeft op te volgen bij de uitvoering van zijn taken, en mogelijk verdergaand dan krachtens artikel 2:239 BW lid 4 toelaatbaar is, kan aan hem op gronden van redelijkheid en

120

billijkheid de aan een werknemer toekomende bescherming bij ontslag niet worden onthouden, zodat een uitzondering dient te worden gemaakt op voormeld beginsel bij ontslag van een statutair bestuurder.

4.7. Voorts wordt nog het volgende overwogen. Op grond van hetgeen in kort geding aannemelijk is geworden is derhalve uitgangspunt voor de beoordeling dat enerzijds de statutaire taken van Duijves zich beperkten tot het nemen van formele verantwoordelijkheid waar dit volgens de wet wordt verlangd, maar dat dit niet heeft geleid tot betrokkenheid bij het nemen van bestuursbeslissingen en derhalve niet bij het besturen van European Crossing als bedoeld in artikel 2:239 BW in ruimere zin, terwijl anderzijds vaststaat dat zijn wezenlijke arbeidstaak bestond uit het leiden van, samengevat, (een deel van) de verkooporganisatie van European Crossing op het Europese vasteland en dat het European Crossing in de rechtsverhouding tussen partijen vrij stond Duijves te ontheffen van die verkoopwerkzaamheden – zonder dat hij als bestuurder invloed had op die beslissing – onder toezegging dat hij, met handhaving van zijn rechtsverhouding met European Crossing zou worden belast met speciale projecten op regionaal dan wel concernverband.

Dat leidt ertoe dat voorshands bovendien moet worden aangenomen dat de rechtsverhouding tussen partijen, hetzij vanaf de aanvang, hetzij vanaf 8 januari 2007 toen Duijves instemde met, althans zich niet verzette tegen, de ontheffing uit zijn verkooptaken onder toezegging van andere werkzaamheden – tot als tussen partijen overeengekomen (rechts)gevolg had, dat onderscheid werd gemaakt tussen de werkzaamheden die krachtens arbeidsovereenkomst werden verricht en de vennootschapsrechtelijke taken van de statutair bestuurder. In de lijn van de hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad heeft het ontslag van Duijves als bestuurder van European Crossing ook daarom niet tot gevolg dat ook de arbeidsovereenkomst met hem is beëindigd.

4.8. Uit het voorgaande volgt derhalve dat, ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat Duijves als bestuurder van zijn werkgeefster European Crossing is benoemd, de arbeidsrechtelijke betrekking tussen hem en European Crossing ook na het ontslagbesluit (als bestuurder) moet worden geacht voort te duren.

4.9. Dat leidt ertoe dat in dit geval als uitgangspunt moet worden genomen dat European Crossing zich dient te gedragen als een goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW en dat voor een ingrijpende maatregel als een schorsing – ook al is dat met behoud van salaris – slechts grond is, indien, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, van de werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden dat hij de werknemer tot de bedongen arbeid toelaat.

4.10. European Crossing heeft echter als reden voor de schorsing niet méér aangevoerd dan dat de veranderde marktsituatie een herstructurering noodzakelijk maakte, waardoor het gehele Europese management thans is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en de functies die Duijves bekleedde zijn komen te vervallen. Partijen zijn het erover eens dat Duijves steeds uitstekend heeft gefunctioneerd. Dat de in januari 2007 nog aangekondigde speciale projecten niet (meer) beschikbaar zijn is niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld of gebleken.

4.11. Onder deze omstandigheden wordt voorshands geoordeeld dat de op non-actiefstelling op onzorgvuldige wijze en op niet redelijke gronden heeft plaatsgevonden en jegens Duijves onrechtmatig is. Het belang van Duijves bij opheffing van de op non-actiefstelling is gelegen in het feit dat daarmee een voor hem diffamerende situatie wordt opgeheven. Immers, een op nonactiefstelling zal bij derden veelal de indruk wekken dat er sprake is van een ontslag op staande voet, veroorzaakt door wangedrag of disfunctioneren van de werknemer en kan dus zeer schadelijk zijn voor zijn reputatie en verdere loopbaan. Duijves heeft dan ook een zwaarwegend belang om te worden toegelaten tot zijn werk, thans op te vatten als inzet op speciale projecten als beoogd in januari 2007.

4.12. European Crossing heeft ten slotte nog aangevoerd dat zij thans, als gevolg van de reorganisatie, geen voor Duijves passende functie voorhanden heeft, en dat een wedertewerkstelling met de daarbij behorende herverdeling van taken voor de onderneming ingrijpende nadelige gevolgen zou hebben omdat de verkooptaken aan het takenpakket van Christie in het Verenigd Koninkrijk zijn toegevoegd, zodat bij toewijzing van de vordering spanning over de wijze van uitvoeren van die taken zal ontstaan.

4.13. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat laatstgenoemd bezwaar niet kan gelden voor de deelname aan speciale projecten die, gelet op de toezeggingen die Duijves vanaf januari

121

2007 zijn gedaan, moeten worden geacht deel uit te maken van de functie die Duijves ten tijde van zijn schorsing bekleedde.

Tegen het wegnemen van zijn verkooptaken heeft Duijves zich in januari 2007 niet verzet, zodat ervan moet worden uitgegaan dat die met zijn instemming geen deel meer uitmaken van zijn takenpakket. De belangen van partijen afwegend, acht de voorzieningenrechter een wedertewerkstelling, voor zover het de ondersteuning van het Senior Leadership Team bij speciale projecten betreft, met onmiddellijke ingang gerechtvaardigd.

4.14. Gezien dit oordeel is eveneens gerechtvaardigd dat European Crossing daarvan mededeling zal moeten doen aan de werknemers van het Global Crossing concern. De vordering zal ook in zoverre worden toegewezen.

4.15. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als na te melden.

4.16. European Crossing zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Duijves worden begroot op: – vast recht € 251,= – salaris procureur € 816,= Totaal € 1.067,= 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt European Crossing om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis Duijves zonder enige belemmering toe te laten tot de werkzaamheden, verbonden aan het uitvoeren van zijn functie in de ondersteuning van het Senior Leadership Team bij speciale projecten, en hiervan mededeling te doen aan de werknemers van het Global Crossing concern, 5.2. bepaalt dat European Crossing voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Duijves een dwangsom verbeurt van € 5.000,= (vijfduizend euro), tot een maximum van € 900.000,= (negenhonderdduizend euro), 5.3. veroordeelt European Crossing in de proceskosten, aan de zijde van Duijves tot op heden begroot op € 1.067,=, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Statutair directeur Uitzondering op de 15-aprilarresten De (uitzonderingen op de) 15-aprilarresten blijven de rechtspraak bezighouden. Een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg (JAR 2005/117 en JAR 2005/153), maar dat wordt anders indien er een bijzonder opzegverbod speelt dan wel partijen anders zijn overeengekomen. In de Seebregts-zaak nuanceerde A-G Timmerman de striktheid van beide uitzonderingen door te oordelen dat er zeer bijzondere omstandigheden kunnen zijn die een splitsing tussen beide betrekkingen mogelijk maken. Hij gaf daarbij het voorbeeld van een bestuurder-werknemer wiens taken bij het ontstaan van het statutaire bestuurderschap niet wezenlijk wijzigen (JAR 2006/66). Een andere

122

uitzonderingssituatie deed zich voor in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Amsterdam 16 mei 2007 (JAR 2007/176). De betreffende werknemer werd na circa vijf jaar dienstverband statutair directeur van twintig rechtpersonen binnen de groep; twee jaar later verdient hij de titel ‘‘vicepresident’’. Wat er precies daarna gebeurt, blijkt niet uit de casus, wel is duidelijk dat de werknemer – in de ogen van de CEO – een half jaar na zijn nieuwe verworvenheid niet langer voldoet. Beide banden worden door de algemene vergadering van aandeelhouders geslaakt, waarbij een (door Boek 7 geëiste) opzegtermijn van twee maanden in acht wordt genomen. De werknemer vorderde wedertewerkstelling. De rechtbank verwees naar de conclusie van A-G Timmerman bij het Seebregts-arrest en oordeelde dat een scheiding tussen de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking in casu redelijk is, nu het statutaire directeurschap beperkt was tot enkele formele verantwoordelijkheden (zoals het ondertekenen van de jaarrekening), nagenoeg de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden als ‘‘werknemer’’ die hij vóór zijn statutair directeurschap reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar handelen onderscheid maakte tussen beide betrekkingen. De uitkomst lijkt mij zeer te billijken. Zoals ik in de vorige JAR Verklaard reeds stelde, lijken mij de uitzonderingen van de 15 aprilarresten te beperkt om recht te doen aan de specifieke omstandigheden van het geval. Zo lijkt het mij evenzeer niet in alle gevallen wenselijk dat een werknemer die twintig jaren als werknemer uitstekend heeft gefunctioneerd en daarvoor ‘‘beloond’’ wordt met een statutair bestuurderschap, moet constateren dat hij beide betrekkingen met zijn werkgever verloren heeft indien de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten dat het bestuurderschap wellicht toch wat te hoog gegrepen blijkt te zijn geweest en ontslag – zonder andersluidende afspraak: uit beide betrekkingen – de aangewezen weg is.

2. Medezeggenschapsrecht Uitbreiding ex art. 32 WOR Art. 32 van de WOR maakt het mogelijk de bevoegdheden van de ondernemingsraad uit te breiden. Zo kunnen ondernemingsraad en ondernemer schriftelijk overeenkomen dat de ondernemingsraad meer advies- of instemmingsrechten heeft, of kan een adviesrecht tot een instemmingsrecht worden ‘‘versterkt’’. De vraag is wanneer een dergelijke uitbreiding plaatsheeft en, meer in het bijzonder, of de ondernemer die een ondernemingsraad eenmalig advies vraagt zonder dat een adviesbevoegdheid uit art. 25 WOR is af te leiden, zich daarmee heeft gebonden in die zin, dat een eventueel toekomstig besluit van gelijke strekking (of: een intrekking dan wel wijziging van het vorige besluit) evenzeer adviesplichtig is. Met andere woorden: betekent één keer advies vragen altijd advies vragen? Men hoede zich voor algemeenheden, maar feit is dat de ondernemer zeer voorzichtig dient te zijn indien hij zijn handen vrij wil houden in situaties dat deWOR hemdie vrijheid biedt. Het ‘‘voor de zekerheid’’ advies vragen is niet zonder risico. Ktr. Wageningen 9 mei 2007 (JAR 2007/137) is in dit verband vermeldenswaardig. De bestuurder besloot op enig moment de ziektekostenregeling aan te passen, daarbij het instemmingsrecht passerend waarop de ondernemingsraad zich beriep. Hoewel de betreffende regeling niet onder de in art. 27 WOR genoemde lijst valt, verwees de ondernemingsraad ter ondersteuning van zijn stelling dat hem niettemin instemmingsrecht toekwam naar het verleden (de ondernemer vroeg voorheen immers instemming van de ondernemingsraad bij wijziging van de regeling waar de ziektekostenregeling deel van uitmaakt) en naar een e-mail van de ondernemer waarin deze stelt dat de regeling een ‘‘levend document’’ is dat alleen na instemming van de COR (bedoeld wordt: OR) wordt aangepast. De kantonrechter volgde de lezing van de ondernemingsraad en oordeelde voorts dat art. 32 van de WOR schriftelijkheid niet als bestaansvoorwaarde voor een uitbreiding van de rechten van de ondernemingsraad stelt. De ondernemer had inmiddels de uitbreiding van het instemmingsrecht opgezegd, indien mocht blijken dat de ondernemingsraad inderdaad een instemmingsrecht zou hebben. Deze opzegging kwalificeerde de kantonrechter als prematuur en ongeldig, nu geen voorafgaand overleg hierover met de ondernemingsraad had plaatsgevonden. De ondernemer die de ondernemingsraad in twijfelgevallen toch om advies of instemming vraagt, kan, indien hij zich niet wil binden voor de toekomst, er beter voor kiezen uitdrukkelijk bij zijn contact met de ondernemingsraad te vermelden dat de gevraagde instemming of het gevraagde advies, indien hij tot het vragen daarvan op grond van de wet niet verplicht zou zijn, eenmalig is dan wel slechts geldt voor de zittingsperiode van de huidige ondernemingsraad.

Nova?

Indien zich na het advies van de ondernemingsraad feiten of omstandigheden voordoen die het besluit van de ondernemer in een ander licht plaatsen – lees: de ondernemingsraad zou anders

123

hebben geadviseerd – kan de ondernemingsraad beroep tegen het inmiddels genomen besluit instellen bij de Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof. De vraag is hoe belangrijk dergelijke nova moeten zijn. Indien de ondernemer een besparing van _ 750.000,= in het vooruitzicht stelt indien zestien mensen worden ontslagen, en later, na het positieve advies van de ondernemingsraad blijkt het om _ 635.000,= te gaan, kan de ondernemingsraad dan met recht stellen dat hij anders had geadviseerd als hij van dat getal op de hoogte was geweest en dat de ondernemer daarom het besluit dient in te trekken? Geldt hetzelfde indien de besparing _ 838.000,= wordt? De Ondernemingskamer kon in haar uitspraak van 20 juni 2007 (JAR 2007/255) deze vraag laten voor wat zij was, nu de ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders zou hebben geadviseerd bij kennis van het werkelijke bedrag. Een positief advies had hij immers laten afhangen van de bereidheid van de werkgever het te ontslane personeel een vergoeding op basis van C = 1,5 te betalen. Het werkelijke bedrag van de besparingen kon hem, maar het oordeel van de Ondernemingskamer, klaarblijkelijk minder schelen. Het is voor de ondernemingsraad dus zaak duidelijk op verschillende aspecten van het voorgenomen besluit in te gaan, wil hij de mogelijkheid zijn advies te herroepen niet prijsgeven.

3. Overgang van onderneming ‘‘Terug’’-overgang Het in- en outsourcen van diensten kan een overgang van onderneming bewerkstelligen, ook in die situatie dat men een dienst eerst outsourct, om deze vervolgens weer in eigen beheer te gaan verrichten. Dit blijkt reeds uit een uitspraak van het Hof van Justitie inzake de verpachting van een restaurant, gevolgd door een verbreking van die pachtovereenkomst: hier had zich tweemaal een overgang van onderneming voorgedaan (HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674). In zijn uitspraak van 22 februari 2007 (JAR 2007/146) oordeelde de Amsterdamse kantonrechter dat de verbreking van een exploitatieovereenkomst geen overgang van onderneming had bewerkstelligd.

Werknemer Wiedeman, ‘‘hiker’’, werkte bij autoverhuurbedrijf Sixt. Zijn arbeidsovereenkomst werd me´t de onderneming overgedragen aan een derde, Autoreset, die vervolgens de exploitatieovereenkomst met Sixt niet nakwam, waarop de laatste deze overeenkomst ontbond.

Was de werknemer teruggekeerd of was hij in dienst gebleven van het inmiddels failliete Autoreset? Het belang van Wiedeman bij beantwoording van deze vraag moge duidelijk zijn. De kantonrechter overwoog dat een insourcing na outsourcing inderdaad een overgang van onderneming kan zijn. Niettemin was hier geen sprake geweest van een ‘‘terug’’-overgang, en wel omdat de identiteit van de onderneming na de overgang van Sixt naar Autoreset niet bewaard was gebleven; de onderneming was als het ware ‘‘verstrooid’’, omdat er twee andere ondernemingen aan waren toegevoegd. De werknemers die voorheen bij Sixt werkten, werden bij Autoreset namelijk tevens ingezet op auto’s van andere ‘‘bloedgroepen’’; de werknemers die voorheen voor deze andere bloedgroepen werkten, werkten na overgang evenzeer ten behoeve van de auto’s van Sixt: in feite ging het dus bij Autoreset om drie groepen hikers die ten behoeve van meerdere klanten tegelijk werkten. Is dit oordeel te billijken, de kantonrechter lijkt in de fout te gaan in r.o.

11, waar hij oordeelt dat het enkele feit dat een contractspartij een overeenkomst wegens wanprestatie ontbindt, onvoldoende reden is aan te nemen dat het personeel (weer) naar hem overgaat. Zulks was precies aan de orde in de hierboven genoemde uitspraak van het Hof van Justitie. De uitspraak roept voorts een aantal vragen op. Regieomwerknemersbescherming te ontlopen ligt op de loer. Duidelijk is, dat het uit elkaar trekken van de onderneming, door deze over verschillende verkrijgers te verspreiden of te vermengen met andere ondernemingen, tot gevolg kan hebben dat de onderneming haar identiteit kan verliezen. Draagt men de onderneming met al het personeel dan over aan een non-valeur en verbreekt men deze overeenkomst omdat de verkrijger – uiteraard – niet betaalt, dan zou men zo, indien de verbreking op zichzelf geen overgang van onderneming ‘‘terug’’ zou zijn – omdat sprake is geweest van de hiervoor bedoelde verstrooiing, of, zoals de kantonrechter mijns inziens ten onrechte stelt, de verbreking op zichzelf geen terug-overgang bewerkstelligt – de onderneming terugkrijgen zonder het personeel, dat achterblijft bij de waardeloze, want geen verhaal biedende, verkrijger. Binnen concerns is een dergelijke handelwijze niet moeilijk te construeren. Een tweede vraag is wat, indien we´l een terug-overgang kan worden aangenomen, de rechtspositie is van werknemers die na het sluiten van de exploitatieovereenkomst in dienst zijn gekomen van Autoreset: gaan zij, indien de overeenkomst wordt ontbonden, automatisch mee naar de oorspronkelijke exploitant? Van deze werknemers kan niet gezegd worden dat zij ‘‘terug’’ gaan naar hun oude werkgever. Hoe groter de groep van werknemers is die na de initiële overgang bij de exploitant-verkrijger in dienst is gekomen, des te minder waarschijnlijk wordt het mijns inziens dat de onderneming haar identiteit behoudt. Hetzelfde geldt indien een grote groep werknemers na de initiële overgang juist bij de verkrijger uit dienst is gegaan. Deze vaststelling is vooral van belang in de zogenoemde

124

arbeidsintensieve sector, waar het overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel een belangrijke aanwijzing vormt voor het aannemen van een overgang van onderneming. Het tijdstip van overgang In Ktr. Utrecht 16 mei 2007 (JAR 2007/191) ging het om de vraag of binnen een groepsstructuur een overgang van onderneming had plaatsgevonden.

Onderneming CIE werd ingevolge een overeenkomst met LUM d.d. 11 juni 2003 per 1 juli 2003 overgedragen. LUM ging eind 2004 failliet, waarop de werknemers een verklaring voor rechte vorderden, inhoudende dat geen overgang had plaatsgevonden. Bij de kantonrechter vonden zij gehoor. Bij de vaststelling van de feiten (r.o. 4.2) stelde de kantonrechter onder a dat het contract op grond waarvan de activiteiten waren overgedragen was gedateerd op 11 juni 2003 terwijl LUM (pas) op 3 juli 2003 was opgericht. Dit aspect, dat voor de kantonrechter een reden was geen overgang van onderneming aan te nemen, kan weliswaar van belang zijn voor de vraag wanneer een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doch niet voor het antwoord op de vraag óf deze heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: een foutieve datering is irrelevant voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Reeds in het hiervoor al genoemde arrest Ny M⊘lle Kro van het Hof van Justitie (17 december 1987, NJ 1989, 674) is naar voren dat het moment van overgang kan afwijken van het moment van contractsluiting. De overgang kan eerder, maar ook later plaatsvinden. Het moment waarop de verkrijger de beschikking krijgt over het georganiseerde geheel van elementen dat de onderneming vormt is doorslaggevend. Het is op dit moment dat de overgang van onderneming plaatsvindt en het is op dit moment dat het personeel ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat (zie ook HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205). De kantonrechter had dus in casu moeten vaststellen op welk moment LUM de beschikking kreeg over de onderneming: dat was het moment van overgang. Het feit dat deze datum niet overeenstemde met wat daarover in de stukken is terug te vinden maakt de vaststelling wellicht wat lastiger, maar kan nimmer een argument zijn voor de stelling dat in het geheel geen overgang heeft plaatsgevonden: feit ís immers dat LUM op enig moment de onderneming van CIE heeft voortgezet.

Identiteitsbehoud Een belangrijk vereiste voor overgang van een onderneming is dat de onderneming haar identiteit behoudt. In de zaak van de overgang van CIE naar LUM speelde ook dit aspect een rol. De kantonrechter baseerde zijn stelling dat geen overgang van onderneming van CIE naar LUMheeft plaatsgevonden op een aantal feiten (zie r.o. 4.2 onder b tot en met o): zo was de administratie nog lange tijd bij CIE gebleven, had CIE voor LUM bepaalde rekeningen betaald en waren enkele zaken die de administratie en het optreden naar buiten van CIE betreffen, dezelfde gebleven, zoals de e-mailadressen, de visitekaartjes en het briefpapier. Voorts hadLUM aan de werknemers van CIE een arbeidsovereenkomst aangeboden, ‘‘iets wat niet nodig was geweest in geval van een overgang van onderneming’’, aldus de kantonrechter. Opmerkelijk is dat de kantonrechter in deze zaak op geen enkele wijze ingaat op de elementen die in de rechtspraak normalerwijze een rol spelen, in het bijzonder op de vraag of de verkrijger een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen en/of materiële activa van betekenis zijn overgegaan. De feiten die de kantonrechter noemt, zijn nimmer van doorslaggevend belang geweest voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. De kantonrechter wijst op administratieve taakverdeling (sub b, j, m en o) en op het feit dat de bij de presentatie van LUM gebruik is gemaakt van de middelen die CIE daartoe reeds inzette (sub d tot en met i). Dergelijke feiten zijn echter volstrekt gebruikelijk binnen groepsstructuren, zoals die waarvan CIE en LUM deel uitmaken: het concern zal zich als zodanig willen manifesteren, en daar horen één e-mailadres, hetzelfde briefpapier etc. normalerwijze bij. Een situatie als deze heeft zich overigens bij het Hof van Justitie voorgedaan: het Hof oordeelde dat ook binnen een concern een overgang van onderneming mogelijk is (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31). Het feit dat de directie dezelfde is gebleven (ziemen o) is zowel binnen als buiten concerns geheel gebruikelijk en kan derhalve geen aanwijzing opleveren dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Ten overvloede zij erop gewezen dat het feit, dat na overgang de presentatie van de onderneming vergelijkbaar is aan daarvóór juist een aanwijzing is dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven – de kantonrechter overweegt echter het tegenovergestelde, zonder dat mij duidelijk wordt om welke reden een dergelijke omkering hier redelijk zou zijn. Ten slotte kan het feit dat LUM aan het personeel een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, in het geheel geen aanwijzing zijn dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Zulks heeft de Hoge Raad bepaald (HR 10 december 2004, JAR 2005/13). Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch da´t het personeel is overgegaan. ‘‘Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd (...) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.’’

125

Identiteitsbehoud speelde ook een rol in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Den Bosch 4 mei 2007 (JAR 2007/172). De ondernemingsraad van de vervoersconcessies De Meijerij en Brabant-Oost eisten bestaansrecht bij de verkrijger van deze concessie, Arriva. De laatste verweerde zich met de stelling dat Arriva drie eigen ondernemingsraden heeft, verspreid over drie bedrijfsonderdelen, en dat het personeel van de verworven concessie door deze ondernemingsraad kon worden vertegenwoordigd. Juridisch interessant is het feit dat art. 6 van de Richtlijn overgang van ondernemingen (2001/ 23) inderdaad voorschrijft dat, kort gezegd, leden van de ondernemingsraad in functie blijven na de overgang. De rechter behoefde dit punt echter niet te behandelen, nu naar zijn oordeel in het geheel geen overgang van onderneming had plaatsgevonden: Arriva had immers geen bussen overgenomen, zodat niet was voldaan aan het in deze sector geldende vereiste dat de verkrijger materiële activa van betekenis overneemt van de vervreemder (zie in dit verband de Finse Busmaatschappijen-zaak, HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68). Ook in deze zaak speelt het probleem van de mogelijkheid de onderneming uit elkaar te trekken, zoals hiervoor behandeld in de zaak van de hikers: de voorzieningenrechter overwoog deze zaak, ten overvloede, dat zelfs bij overname van de bussen de identiteit van de onderneming verloren zou zijn gegaan als gevolg van de verdeling van de verworven concessie over drie locaties van Arriva.

Ook geen overgang van onderneming had volgens de Hoge Raad plaatsgehad in de zaak die leidde tot zijn uitspraak van 8 juni 2007 (JAR 2007/213). ISS maakte schoon met 400 werknemers bij KLM (maar ook bij Northwest dat een joint venture met KLM was aangegaan en niet als contractspartij met ISS werd genoemd), Transavia en Martinair, op basis van drie contracten. ISS beëindigde deze werkzaamheden eind 2002 en Lavos nam het contract met KLM over: Northwest werd nu expliciet als partij genoemd. Transavia en Martinair kozen een andere partij. Lavos nam vervolgens 41 ex-schoonmakers van ISS bij KLM en Northwest over. In het bijzonder was in de procedure de vraag aan de orde of twaalf werknemers – chauffeurs en bijrijders – die zich met andere werkzaamheden dan schoonmaken bezighielden bij vooral Northwest, moesten overgaan ingevolge art. 43 van de Cao voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Dit artikel brengt mee dat bij heraanbesteding de opdrachtnemer het personeel overneemt dat degene die de opdracht heeft verloren voor die opdracht had ingezet. Het hof oordeelde dat deze bepaling niet van toepassing was, omdat het bij de heraanbesteding om andere partijen ging dan de oorspronkelijke. De cao spreekt over ‘‘de opdrachtgever’’, en het zou, vrij vertaald, niet de bedoeling zijn KLM, Transavia en Northwest gelijk te stellen aan, later, KLM en Northwest. In cassatie stelde ISS dat het hof een uitleg had gehanteerd die tot onaannemelijke gevolgen zou leiden, omdat zij misbruikgevoelig is. Bij heraanbesteding zou de opdrachtgever een dochter kunnen inzetten en zo art. 43 van de cao kunnen omzeilen. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.5.2, dat niet vaststaat dat zich misbruik voordoet, noch dat tussen KLM en Northwest dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft plaatsgevonden om art. 43 van de cao te omzeilen. Er zijn geen onaannemelijke gevolgen van de uitleg van het hof, omdat bij de door ISS gegeven voorbeelden van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij telkens wordt verondersteld dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid is mee te werken aan een constructie die erop is gericht de cao-bepaling te omzeilen. Het overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende opdrachtgever, aan de cao gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een dergelijke constructie mee te werken, aldus de Hoge Raad (hierbij merk ik op dat dat wel de toepasselijkheid van 7:662 e.v BW voorkomt). Gebeurt dat toch, dan bestaan volgens de Hoge Raad verschillende oplossingen. Een zijdelings bij het beëindigde contract betrokken partij kan in feite als partij worden beschouwd (Northwest). Ook is het mogelijk de oude en de nieuwe aanbesteder te vereenzelvigen. Daarmee lijkt de kou voor een deel uit de lucht, al valt mij op hoe gemakkelijk de Hoge Raad het altijd omzichtig te benaderen leerstuk van vereenzelviging van stal haalt. De tweede klacht in cassatie is dat de uitleg van het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 cao. Doel is dat werkgelegenheid behouden blijft voor alle werknemers die niet in de cao zijn uitgezonderd. Van een heraanbesteding kan ook sprake zijn wanneer een deel van een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan de opdrachtgever die het project voordien had aanbesteed, indien de werkzaamheden voor en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van dezelfde onderneming wordt verricht, aldus ISS. Ook deze klacht faalt bij de Hoge Raad, zoals blijkt uit r.o. 3.6.2: ‘‘art. 43 is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het Europese Hof de regeling inzake overgang van onderneming tekort schiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als een overgang van onderneming, doordat daarbij geen materiële activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen door de in art. 43 cao opgenomen bepaling waarin de eis is opgenomen dat het om dezelfde heraanbesteder moet gaan.’’

Een ruimere uitleg voor derden kenbare stukken (de bekende cao-norm). In de laatste alinea van

126

3.6.2 slaat de Hoge Raad de plank mijns inziens mis, waar hij vaststelt dat een verdergaande bescherming dan art. 43 cao een keerzijde heeft, namelijk dat de verkrijger mogelijk meer of anders geschoold personeel in dienst krijgt. Dat is nu precies de reeds door de Europese wetgever voorziene keerzijde van de artikelen 7:662 e.v. BW, en het is mede om die reden dat het de werkgever vrijstaat om economische, technische of organisatorische redenen te ontslaan.

Nadelige wijziging en ontbinding De arbeidsomstandigheden kunnen na een overgang van onderneming drastisch wijzigen. Denk aan het gemis aan reële promotiekansen en het moeten afleggen van een grotere reisafstand voor het woon-werkverkeer. Verzoekt de werknemer om die reden ontbinding ex art. 7:685 BW, dan zou art. 7:665 BW hem een steun in de rug kunnen bieden. Veel meer dan een geringe steun is het niet, zoals blijkt uit het handjevol mij bekende uitspraken. In Ktr. Amsterdam 24 mei 2007 (JAR 2007/168) leverde het beroep van de werknemer op art. 7:665BW een uitkomst gelijk aan C = 1 (_ 175.000,=) op. Nu verdiende de werknemer in kwestie – hij was 34 jaar oud – ongeveer _ 20.000,= bruto per maand, dus zeer bezwaarlijk behoeft deze ‘neutrale’ afrekening niet te zijn geweest. In casu bestond de achteruitgang er voor hem in dat hij dagelijks 5,5 uur reistijd kwijt zou zijn. Het contrast met Ktr. Tilburg 26 juli 2007, (JAR 2007/259) is mijns inziens wel erg groot.

De werkneemster, 38 jaar, salaris circa _ 1.600,= per vier weken, verzocht ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met haar werkgever die van Tilburg naar Bree (België) zou verhuizen. 23 werknemers gingen mee, zes verzochten ontbinding en een deel had reeds voor overgang opgezegd. De kantonrechter overwoog dat als uitgangspunt bij art. 7:665 BW geldt dat een vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW wordt toegekend indien van werknemers niet kan worden gevergd dat zij mee overgaan. Het feit dat art. 7:665 BW van arbeidsomstandigheden spreekt, en Richtlijn 2001/23 – waarop de nationale regeling is gebaseerd – van ‘‘arbeidsvoorwaarden’’ is geen belemmering. Naar het – terechte – oordeel van de kantonrechter bestaat er geen bezwaar tegen een ruimere, voor de werknemer gunstigere, uitleg. Begint de kantonrechter hoopvol, voor de werkneemster loopt de procedure uiteindelijk matig af. Naar het oordeel van de kantonrechter is in een situatie als deze de kantonrechtersformule niet van toepassing: ‘‘dat zou unfair zijn in de richting van de blijvers en evenmin billijk ten opzichte van degenen die, geconfronteerd met dezelfde omstandigheden die men kon zien aankomen, wel tijdig proactief zijn geweest.’’ De achtergrond van die redenering ontgaat mij. Vervolgens oordeelde de kantonrechter dat in casu een suppletie op een (fictief) sociaal plan redelijk zou zijn geweest, wat neerkomt op _ 1.850,=.

Opmerking verdient dat het beroep van de werkgever op de Habe wenig-exceptie door de kantonrechter uitdrukkelijk is meegewogen.

Personeel mee?

Indien een onderdeel van een onderneming, zelf te beschouwen als een onderneming in de zin van art. 7:662 BW, overgaat, dient te worden vastgesteld wie tot dat onderdeel behoren en dus mee overgaan. Een werknemer die voor verschillende bedrijfsonderdelen werkt zal niet overgaan met een dezer bedrijfsonderdelen, indien de andere bedrijfsonderdelen bij zijn werkgever achterblijven.

Dat wordt slechts anders indien hij het grootste deel van zijn tijd voor het over te dragen onderdeel heeft gewerkt. Zie HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902. In de zaak Ktr. Amsterdam (Vzngr.) 12 juni 2007 (JAR 2007/169) speelde de vraag of de werknemer was overgegaan naar de verkrijger van drie contracten met drie seniorenflats. De werknemer werkte bij zijn werkgever – die de opdrachten had verloren – in de backoffice voor alle drie de projecten. De kantonrechter oordeelde dat de contractsovername geen overgang van onderneming had bewerkstelligd, ook al waren de werkzaamheden voor de drie flats dezelfde gebleven. In casu was geen duidelijke verkrijger aan te wijzen, omdat de verschillende uit te voeren taken voor de flats waren verspreid over verschillende verkrijgers – dezelfde ‘‘verstrooiing’’ van de onderneming die al in twee eerder behandelde uitspraken aan de orde is geweest. De backoffice, waar de werknemer werkte, was na de overgang verdwenen. Zelfs indien duidelijk zou zijn welke verkrijger welke, voorheen in de backoffice uitgevoerde, taak zou zijn gaan verrichten, dan nog zou de werknemer niet zijn overgegaan, nu zijn arbeidsovereenkomst niet gesplitst kan worden. Hier bestaat een parallel met art. 2:334j BW, dat, in geval van juridische splitsing van de rechtspersoon, splitsing van de arbeidsovereenkomst evenzeer uitsluit.

Ook in Ktr. Rotterdam (Vzngr.) 9 oktober 2007 (JAR 2007/274) ging het om de vraag of een werknemer die werkzaamheden verrichtte voor meerdere ondernemingen was overgegaan. Deze werknemer, verzekeringsadviseur, was in dienst van de moeder, maar gedetacheerd bij een 100%dochter. Hij werkte 50% van zijn werktijd bij deze dochter en 50% aan een project van de moeder.

127

Toen de verzekeringsportefeuille van de dochter werd overgenomen, stelde de werkgever stelt zich eerst op standpunt dat werknemer in dienst was gebleven, maar hij wijzigde dat standpunt later.

De werkgever had echter aan twee vergelijkbare werknemers een exit-regeling aangeboden – waaruit blijkt dat de werkgever wel degelijk gedurende een zekere tijd moet hebben gedacht dat het personeel bij hem in dienst was gebleven. De verkrijger van de portefeuille bood de werknemer in kwestie een arbeidsovereenkomst aan. Naar het oordeel van de kantonrechter was de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de moedermaatschappij in stand gebleven. Op welke grond de kantonrechter nu precies tot die conclusie komt, is mij niet duidelijk. De kantonrechter wees op het feit dat de arbeidsovereenkomst met de moeder ‘‘geen lege huls’’ was, nu de werknemer nog voor 50% aan het project werkte. Dat hij daar van was afgehaald, kwam voor rekening van de werkgever. De kantonrechter had uiteraard ook kunnen overwegen dat de werknemer überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens onderneming was overgedragen – de werknemer was immers in dienst van de moeder, niet van de (overgedragen) onderneming van de dochter.

Ontslagbescherming Een werknemer die twijfelt of hij ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW is overgegaan, bevindt zich soms in een gevaarlijk niemandsland: de vervreemder stelt dat de werknemer niet langer bij hem in dienst is, terwijl de verkrijger meent dat de werknemer nooit bij hem in dienst is getreden. De werknemer kan in een dergelijke situatie maar het beste een loonvordering tegen beide ‘‘werkgevers’’ instellen. Wat een gevaarlijke optie is, is duidelijk kiezen voor een der werkgevers – het risico bestaat dan dat men op het verkeerde paard heeft gewed. In het bijzonder bestaat gevaar wanneer de werknemer halsstarrig weigert te accepteren dat zijn arbeidsovereenkomst is overgegaan. Dit kan, indien de weigering ondubbelzinnig is, ertoe leiden dat de werknemer tussen wal en schip valt. De onderneming is overgegaan, met als gevolg dat hij niet langer in dienst is van zijn oude werkgever, maar hij is evenmin meegegaan naar de verkrijger, nu hij dat heeft geweigerd. De arbeidsovereenkomst eindigt in een dergelijk geval van rechtswege, aldus de Hoge Raad (26 mei 2000, JAR 2000/152). Op deze gang van zaken is door verschillende auteurs kritiek geleverd, omdat een einde van rechtswege zich in een situatie als deze slecht zou verdragen met het beschermende karakter van het ontslagrecht. Van een benevolente aanpak getuigt Ktr. Amersfoort (Vzngr.) 24 mei 2007 (JAR 2007/182). In casu was een schoonmaakopdracht op grond van de inmiddels bekende schoonmaak-cao overgegaan. De verkrijger (D) bood het personeel aan in dienst te treden, maar voegde daaraan toe dat dit ‘‘vrijblijvend’’ is voor het geval men bij de oude werkgever (V) zou willen blijven. Hierop stelt de werkneemster ‘‘niet geïnteresseerd te zijn’’ in contractsovername door D. V stelde in de procedure werkneemster erop te hebben gewezen dat zij gebruik moest maken van het aanbod en beschouwde de weigering als een opzegging van de werkneemster. Volgens de kantonrechter was sprake geweest van een overgang van onderneming naar D, die daarmee automatisch werkgever was geworden. De weigering van werkneemster was niet ondubbelzinnig geweest, nu deze weigering was gekoppeld aan de door D voorgespiegelde mogelijkheid achter te blijven bij V, terwijl een dergelijke weigering – zoals de kantonrechter terecht opmerkt – het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege impliceert.

Behoud arbeidsvoorwaarden In JAR Verklaard van 29 juni van dit jaar behandelde ik reeds de Astron-zaak (Vzngr. Rb. ’sHertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83). Kern van het geschil was de vraag of de werknemers van DockING hun rechten uit de arbeidsovereenkomst konden behouden bij hun overgang naar Astron. Inmiddels heeft het Hof ’s-Hertogenbosch in appel een genuanceerd oordeel gegeven (17 juli 2007, JAR 2007/211). Het hof oordeelde dat als uitgangspunt heeft te gelden dat alle rechten en verplichtingen overgaan – dus ook faciliteiten. De advocaat van ING (ING had zich als belanghebbende in de zaak gevoegd), stelde dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen faciliteiten en regelingen: de eerste soort, die zich kenmerkt door het feit dat de werkgever deze naar believen kan aanbieden en intrekken, zou niet mee overgaan naar de verkrijger. Het hof volgde deze beoogde tweedeling niet. Een niet-nakoming door de verkrijger van bepaalde regelingen vormt naar het oordeel van het hof een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming van alle oude rechten kan tot strijd met artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) leiden. Zo oordeelde het hof dat het eisen van nakoming van de aandelenoptieregeling – welke regeling voorziet in opties op ING-aandelen – op gespannen voet staat met artikel 7:611 BW. Voorts rekende het hof af met het oordeel van de voorzieningenrechter dat een andere fiscale behandeling van bepaalde arbeidsvoorwaarden een overgang in de weg zou staan. Ten aanzien van de specifieke personeelsregelingen van ING die

128

Astron niet zelf voert oordeelde het hof dat werknemers daarvan geen nakoming kunnen vorderen, nu Astron die producten zelf niet voert. Van belang is hetgeen het hof in r.o. 4.8 overweegt: ‘‘Ook ING heeft aangegeven groot principieel belang te hechten aan de mogelijkheid omten behoeve van outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar kernactiviteit behorende diensten met name de door haar als tertiair aangeduide voorwaarden ‘af te kopen’ met een regeling als door haar getroffen (afkoop op basis van drie jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet onredelijk gelet op de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd waarin haar voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR, de vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen dient dit echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn. Zonder bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien waarom werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken – hoezeer daar ook een vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale compensatie tegenover staat – genoegen moeten nemen. Denkbaar is dat in de uitwerking van de overgenomen arbeidsvoorwaarden – gelet op het verschil in aard tussen de onderneming van de overdragende partij vergeleken met die van de overnemende partij – een aanpassing van en/of vervangende (schade-)vergoeding voor sommige arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan het uitgangspunt niet af.’’ Deze genuanceerde behandeling van het hof acht ik om persoonlijke redenen prijzenswaardig, en ik hoop dat bovenstaande vingerwijzing duidelijk maakt dat als uitgangspunt immer heeft te gelden dat bij overgang van onderneming alle ‘‘rechten en verplichtingen’’ uit de arbeidsovereenkomst overgaan. Het ‘‘dealen en wheelen’’ dat zich in de praktijk met regelmaat voordoet, is dus niet zonder gevaar. De uitspraak van het hof leidt uiteraard tot (enige) rechtsonzekerheid. Zie in dit verband een uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter die, in tegenstelling tot wat het Bossche hof heeft beweerd, oordeelde dat een aandelenoptieregeling bij de vervreemder ongewijzigd naar de verkrijger kan overgaan (Ktr. Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000/1). Dat kan dan tot de opmerkelijke situatie leiden dat de verkrijger aan zijn overgekomen werknemers de mogelijkheid moet bieden tegen een relatief gunstige prijs aandelen aan te schaffen in een andere onderneming dan zijn eigen – misschien gaat het zelfs om de onderneming van een concurrent, hetgeen, gezien het feit dat veel overgangen van ondernemingen in dezelfde bedrijfstak plaatsvinden, goed voorstelbaar is.

Informatieverplichting De spanning die bestaat tussen het belang van de werkgever een overgang zo soepel mogelijk te laten verlopen en het belang van de werknemers volledig geïnformeerd te zijn omtrent hun rechtspositie (wat kan meebrengen dat de soepele overgang juist wordt getraineerd of gefrustreerd) kwam tot uiting in HR 26 oktober 2007 (JAR 2007/285). De reisactiviteiten van de Rabobank werd eind 2003 overgedragen aan Globe. Dit was een overgang van onderneming.

Pogingen een sociaal plan op te stellen hadden gefaald. Op 1 augustus 2003 ontvingen werknemers van de Rabobank die werkzaam waren bij de reisafdeling een brief waarin zij werden opgeroepen af te zien van het behoud van hun Rabo-arbeidsvoorwaarden, omdat Globe anders de reisactiviteiten niet zou willen overnemen. De werknemers kregen een maand bedenktijd (midden in de zomervakantie) wel of niet in te gaan op het aanbod bij Globe in dienst te treden. De brief vermeldde verder dat indien een werknemer niet voor overgang naar Globe zou kiezen, ontslag zou volgen (na maximaal twee maanden zoeken naar een andere functie). De vergoeding zou twee maanden loon bedragen (de werkneemster om wie het in deze procedure gaat, was 22 jaar in dienst). Voorts had de Rabobank op een mogelijk WW-gevaar gewezen indien werknemers zouden weigeren over te gaan. Na de overgang eiste een van de werkneemsters een schadevergoeding van _ 12.000,= wegens schending door de Rabobank van het goed werkgeverschap, hierin bestaande, dat de Rabobank het ten onrechte had doen voorkomen dat zij slechts uit twee mogelijkheden kon kiezen, te weten mee overgaan naar Globe tegen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden tezamen met een door de Rabobank aangeboden compensatieregeling, hetzij niet mee overgaan, waarna indien niet binnen twee maanden een andere functie zou zijn gevonden, ontslag zou volgen met gevaar dat een WW-uitkering zou worden gewijzigd. Het hof oordeelde dat de Rabobank om die redenen in strijd had gehandeld met art. 7:611 BW. Het had op de weg van de Rabobank gelegen openheid van zaken te geven. Dat een en ander in overleg met vakbonden was geschied, en dat de werknemers juridische bijstand hadden gehad, maakte dit niet anders. In zijn conclusie onderschreef A-G Langemeijer dit oordeel, verwijzend naar een volgens hem door Schoordijk verzonnen zin: ‘‘Gij zult een ander niet op het foute been zetten’’. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof hiermee blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent hetgeen in een situatie als deze van een goed werkgever mag worden gevergd. Vooral de brief deed de Rabobank de das om: ‘‘In die brief werd de werkneemster immers voor beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld welke in strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die bepaling geboden bescherming te

129

ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de slotpassage van die brief onmiskenbaar druk op haar werd uitgeoefend door haar te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare was, maar dat van de Rabobank, die de overgang van dit onderdeel van haar onderneming wenste te bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan verantwoordelijk was. Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed werkgever in een dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht verdedigbare bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe, zoals door haar gesteld.’’ De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in het kader van een overgang van activiteiten het van extra groot belang is werknemers volledig te informeren. Doen alsof er slechts ‘‘two evils’’ (overgang met verlies van arbeidsvoorwaarden of ontslag) zijn waarbij de werknemer maar beter het door vervreemder en verkrijger gewenste ‘‘lesser evil’’ kan kiezen, leidt tot strijd met art. 7:611 BW. Een werkgever mag er daarbij niet van uitgaan dat werknemers zich wel goed zullen laten voorlichten, dan wel dat vakbonden in voldoende mate voor hun belangen zullen opkomen.

Mr. R.M. Beltzer

130

JOR 2008/63 Hof Amsterdam 26 april 2007, 156/07. ( Mr. Coeterier Mr. Van Tuyll van Serooskerken-Röell Mr. Molenaar )

J.-W.M. Behrens te Bussum, appellant, advocaat: mr. M.A. van Haelst, tegen Projectgroep Atrix Mundi BV te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. B.G. Baljet.

Ontslag statutair bestuurder, Rechtsverhouding tussen partijen niet rechtsgeldig beëindigd, nu ontslagbesluit niet door ava is genomen, Arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke band tussen bestuurder en vennootschap, Arbeidsrechtelijk ontslag moet worden verleend door ava, Toewijzing vordering tot doorbetaling salaris [BW Boek 2 - 244 lid 1]

» Samenvatting Uit het bepaalde in art. 2:244 lid 1 BW en art. 16 lid 3 van de in de akte van oprichting vervatte statuten van vennootschap Atrix Mundi volgt dat ontslag van haar statutair bestuurders geschiedt door een daartoe genomen besluit van de ava. Dat er ten aanzien van bestuurder Behrens een dergelijk besluit is genomen, wordt door Behrens gemotiveerd betwist en is door Atrix Mundi niet aannemelijk gemaakt. Dit brengt mee dat er vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat de rechtsverhouding tussen partijen niet rechtsgeldig door een ontslag is beëindigd.

Dat er sprake is geweest van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt uitdrukkelijk door Behrens betwist en valt niet op te maken uit de door hem ondertekende verklaring, reeds omdat daarin van een beëindiging van de rechtsverhouding tussen partijen niet wordt gerept. Dit brengt mee dat Atrix Mundi haar uit die rechtsverhouding voortvloeiende verplichtingen dient na te komen.

Het betoog van Atrix Mundi inhoudende dat een niet rechtsgeldig gegeven vennootschapsrechtelijk ontslag er niet aan in de weg staat dat aan de arbeidsovereenkomst een einde komt door een ontslag op staande voet op grond van een dringende reden ziet eraan voorbij dat ook een dergelijk ontslag waar het een statutair bestuurder betreft door de ava moet worden verleend en dat van een daartoe strekkend, rechtsgeldig genomen, besluit niet is gebleken. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

4. Beoordeling 4.1. Behrens is op 1 augustus 2006 bij Atrix Mundi in dienst getreden in de functie van statutair directeur.

Op 17 oktober 2006 heeft Behrens van R. van de Rhee (verder Van de Rhee) opdracht gekregen om de door Atrix Mundi gehouden aandelen in Wjoy B.V. (verder Wjoy) te verkopen. Naar aanleiding van het toen gevoerde gesprek heeft Behrens op 18 oktober 2006 een e-mail met de volgende inhoud aan Van de Rhee toegezonden:

131

‘‘Rob, Naar aanleiding van je telefoontje gisteravond ben ik nog steeds van mening dat wij contractueel niet zo maar WJOY weer kunnen verkopen op basis van de gegevens vermeld in de LOI/contract. Concreet betekend dit dat ik hier niet mijn medewerking aan zal verlenen.’’

Op diezelfde dag is aan Behrens door Van de Rhee medegedeeld dat hij op staande voet werd ontslagen en heeft Van Rhee hem een brief met de volgende inhoud overhandigd: ‘‘Ik ben inmiddels, na enig beraad, toch meer geneigd Wjoy te houden. Dit omdat ik er strategisch meer waarde inzie gelet op de content gedachte die alles bepalend is voor het al dan niet slagen van Nowurtalking.

Dat neemt niet weg dat je houding een verdere samenwerking dusdanig bemoeilijkt, dat ik slechts kan concluderen dat je er gewoon op uit bent om de samenwerking te saboteren.

Er zijn namelijk, binnen de grenzen van de LOI en het overname contract legio mogelijkheden om Wjoy, of zelfs Telpro wel in te brengen in een groter strategisch verband b.v. met een Cloud. Je enigszins kortzichtige maar zeer eigenwijze houding doet daar niets aan af. Jouw korte mailtje dat je daar niet aan mee zult werken heeft dan ook tot gevolg dat ik zelf met Cloud contact op zal nemen, en ik neem er goede nota van dat je die opdracht weigert.

Voorts stel ik vast dat je onzin uitkraamt en ook aan het overige personeel uitlatingen doet in de zin dat Telpro’s financiële situatie zorgwekkend zou zijn, zonder dat je ook maar enig inzicht in die materie hebt.

Je bent dan ook absoluut niet langer te handhaven op de jouw gegeven positie, alleen en uitsluitend door je eigen toedoen. Binnen enkele dagen na het verlopen van je proeftijd, ben je volledig non aktief geworden, en ik stel me dan ook op het standpunt dat je slechts door misleiding en met het voor opgezette doel uitsluitend je proeftijd door te komen en zo een paar maanden salaris zeker te stellen. Dit gedrag is uiteraard volledig te kwader trouw en bedrieglijk, reden waarom ik je namens de algemene vergadering van aandeelhouders van Telpro Luxemburg (die mij daartoe heeft gemachtigd), op grond van voornoemde werkweigering en met inachtneming van hetgeen in mijn eerdere mail aan jouw gesteld, op staande voet ontsla, onder sommatie, auto, sleutels, mobiele telefoons en computer ommegaand in te leveren, evenals eventuele andere bescheiden die aan het bedrijf toebehoren.

Wellicht ten overvloede wijs ik je op je geheimhoudingsplicht en concurrentie beding.

Het spijt me dat de relatie zo moet eindigen, doch dat wil je wel geheel aan jezelf wijten.

Hoogachtend, R. van de Rhee’’ In de akte van oprichting van Atrix Mundi van 16 januari 1997 zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: Bestuur Artikel 16 (...)

3. De directeuren worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door deze vergadering worden geschorst en ontslagen. (...)

Algemene Vergadering van aandeelhouders Artikel 22 1. Algemene vergaderingen worden gehouden in de gemeente waar de vennootschap haar woonplaats heeft. In een algemene vergadering, gehouden elders dan behoort, kunnen wettige besluiten slechts worden genomen indien het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. (...)

132

Oproeping Artikel 23 (...)

2. De oproeping van aandeelhouders en certificaathouders tot een algemene vergadering geschiedt schriftelijk op een termijn van ten minste veertien dagen, de dag van de oproeping en de dag van de vergadering niet medegerekend. (...)

3. De oproepingsbrieven vermelden de te behandelen onderwerpen, onverminderd de wettelijke bepalingen ten aanzien van bijzondere besluiten, zoals die ten aanzien van juridische fusie, statutenwijziging en kapitaalvermindering.

4. Is de oproepingstermijn niet in acht genomen of heeft geen oproeping plaats gehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle aandeelhouders en certificaathouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

5. Een directeur heeft recht tot het bijwonen van de algemene vergadering; hij heeft als zodanig een adviserende stem.

Leiding algemene vergadering/notulen /besluiten Artikel 24 1. De leiding van de vergadering berust bij een door de algemene vergadering aangewezen voorzitter. De notulen van de vergadering worden gehouden door een door de voorzitter aangewezen notulist. (...)

3. Indien geen notarieel proces-verbaal wordt opgemaakt, worden de notulen van het verhandelde in de algemene vergadering vastgesteld en ten blijke van die vaststelling ondertekend door de voorzitter en de notulist van de vergadering, waarin de vaststelling plaatsvindt.

4. De directie houdt van de genomen besluiten aantekening. De aantekeningen liggen ten kantore van de vennootschap ter inzage van de aandeelhouders en certificaathouders. (...)

Besluitvorming Artikel 25 (...)

Besluitvorming buiten algemene vergadering Artikel 26 Alle besluiten, die in een algemene vergadering genomen kunnen worden, kunnen, tenzij er certificaathouders zijn, ook buiten vergadering genomen worden, mits alle aandeelhouders zich schriftelijk al dan niet per enig telecommunicatiemiddel voor het voorstel hebben verklaard. Het in artikel 24 lid 3 bepaalde is van overeenkomstige toepassing.’’ 4.2. Behrens vordert in het onderhavige geding een voorziening die strekt tot doorbetaling van het door Atrix Mundi krachtens de overeenkomst van 1 augustus 2006 verschuldigde salaris met emolumenten.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Behrens afgewezen en daartoe overwogen, kort samengevat, dat de door Behrens gevraagde voorziening tot nakoming van de arbeidsovereenkomst neerkomt op een herstel van de arbeidsovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder en afstuit op het bepaalde in artikel 2:244 lid 3 BW. Tegen deze beslissing en de daaraan te grondslag gelegde motivering komt Behrens met zijn grieven op. Deze lenen zich voor gezamenlijk behandeling.

133

4.3. Uit het bepaalde in artikel 2:244 lid 1 BW en artikel 16 lid 3 van de in de akte van oprichting vervatte statuten van Atrix Mundi volgt dat ontslag van haar statutair bestuurders geschiedt door een daartoe genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Dat er ten aanzien van Behrens een dergelijk besluit is genomen wordt door Behrens gemotiveerd betwist en is door Atrix Mundi niet aannemelijk gemaakt.

In de door Atrix Mundi in het geding gebrachte producties is daarvoor onvoldoende steun te vinden. Uit productie 1 bij memorie van antwoord valt op te maken dat Van de Rhee op 27 september 2006 door Telpro Communications (Luxembourg) S.A. is gemachtigd om op 27 of 28 september 2006 een algemene aandeelhoudersvergadering van Telpro Netherlands (volgens de raadsman van Atrix Mundi haar handelsnaam) bij te wonen waarbij onder meer het ontslag van Behrens (die toen nog in zijn proeftijd verkeerde) aan de orde zou zijn. Dat deze aandeelhoudersvergadering is gehouden en dat toen (op de in de statuten voorziene wijze), na Behrens te hebben gehoord, is besloten om Behrens op 18 oktober 2006 te ontslaan blijkt nergens uit en is in het licht van hetgeen Van de Rhee op die datum tot de door hem genomen stappen heeft gebracht voorshands ook niet aannemelijk.

Dat een dergelijk besluit (op enigerlei moment) door de aandeelhoudersvergadering van Atrix Mundi is genomen valt ook niet op te maken uit de brief die Van de Rhee op 18 oktober 2006 aan Behrens heeft overhandigd waarin Van de Rhee te kennen geeft door de algemene vergadering van aandeelhouders van Telpro Luxemburg te zijn gemachtigd om Behrens op staande voet te ontslaan.

4.4. Dit brengt mee dat er vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat de rechtsverhouding tussen partijen niet rechtsgeldig door een ontslag is beëindigd.

Dat er sprake is geweest van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt uitdrukkelijk door Behrens betwist en valt niet op te maken uit de door hem op 18 oktober 2006 op verzoek van Van de Rhee ondertekende verklaring, reeds omdat daarin van een beëindiging van de rechtsverhouding tussen partijen niet wordt gerept.

Dit brengt mee dat Atrix Mundi haar uit die rechtsverhouding voortvloeiende verplichtingen dient na te komen. Behrens stelt zich terecht op het standpunt dat het bepaalde in artikel 2:244 lid 3 op het door hem gevorderde toepassing mist.

Het betoog van Atrix Mundi inhoudende dat een niet rechtsgeldig gegeven vennootschapsrechtelijk ontslag er niet aan in de weg staat dat aan de arbeidsovereenkomst een einde komt door een ontslag op staande voet op grond van een dringende reden ziet eraan voorbij dat ook een dergelijk ontslag waar het een statutair bestuurder betreft door de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden verleend en dat van een daartoe strekkend, rechtsgeldig genomen, besluit, zoals gezegd, niet is gebleken.

Waar Atrix Mundi op het duale karakter van de rechtsverhouding met een statutair bestuurder wijst en stelt dat de vordering van Behrens (slechts) arbeidsrechtelijk van aard is, verliest zij uit het oog dat de vraag welke gevolgen het arbeidsrecht aan het ontslag verbindt pas aan de orde komt nadat de vennootschapsrechtelijke toetsing heeft plaatsgevonden en het besluit uit dien hoofde als onaantastbaar moet worden beschouwd.

4.5. Ten overvloede merkt het hof nog op dat er voorshands onvoldoende grond is om aan te nemen dat Behrens door zijn gedrag op 17/18 oktober 2006 Atrix Mundi voldoende reden heeft gegeven om haar arbeidsverhouding met Behrens met onmiddellijke ingang te beëindigen. Behrens heeft in dit verband gewezen op zijn verantwoordelijkheden als statutair bestuurder van Atrix Mundi en de redenen waarom hij in redelijkheid gemeend heeft te moeten protesteren tegen de door Van de Rhee opgedragen verkoop van Wjoy. Dat voor dit protest ook aanleiding bestond valt op te maken uit de eerste twee zinnen van de brief van Van de Rhee van 18 oktober 2006.

4.6. Het hof komt tot de slotsom dat de grieven van Behrens doel treffen.

134

Behrens heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij bij de door hem gevraagde voorziening, voorzover die strekt tot het verkrijgen van een voorschot op de financiële verplichtingen van Atrix Mundi uit het niet verbroken dienstverband, een spoedeisend belang heeft.

Atrix Mundi heeft tegen de door Behrens in dit verband gevorderde posten op zichzelf geen verweer gevoerd.

Dit brengt mee dat het vonnis van de voorzieningenrechter niet in stand kan blijven. De vordering van Behrens zal alsnog worden toegewezen als hierna te doen.

Atrix Mundi zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

5. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt Atrix Mundi tot betaling aan Behrens van het overeengekomen salaris plus toelagen en overige emolumenten, waaronder de (kosten van) de overeengekomen ziektekostenverzekering, sedert oktober 206 tot aan het tijdstip waarop de rechtsverhouding van partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen met ingang van 7 december 2006 dan wel, voorzover de bedragen op die datum nog niet opeisbaar zijn, met ingang van de datum van opeisbaarheid en, voorzover het het verschuldigde loon betreft, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW; veroordeelt Atrix Mundi in de kosten van het geding in beide instanties (...; red.); verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het anders of meer door Behrens gevorderde af. » Noot mr. E. Loesberg onder «JOR» 2008/64

135

JAR 2008/242 Gerechtshof Leeuwarden 6 augustus 2008, 200.006.619; LJN BD9776. ( Mr. Mollema Mr. Kuiper Mr. De Hek )

Jan Aede Stapensea te Norg, appellant, in eerste aanleg: eiser, procureur: mr. P.R. van den Elst, tegen Eco-HT BV te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, procureur: mr. J.V. van Ophem.

Ontslag op staande voet bestuurder, Onverwijldheid toetsen aan vennootschapsrechtelijke normen, Tweede ontslag op staande voet geldig [BW Boek 2 - 215; 225; 227 lid 4; BW Boek 7 - 677; 678]

» Samenvatting De werknemer is met ingang van 1 oktober 2005 als statutair directeur bij de werkgever in dienst getreden. Nadat de werknemer is geschorst wegens een vertrouwensbreuk met zijn medebestuurders, wordt zijn laptop onderzocht. Daaruit blijkt dat hij vertrouwelijke informatie heeft gezonden aan een grote afnemer en een mogelijke koper. Tijdens een gesprek op 7 februari 2008 heeft de werkgever de werknemer op staande voet ontslagen. Bij brief van 19 februari 2008 heeft de gemachtigde van de werknemer de vernietigbaarheid van het ontslagbesluit ingeroepen.

De werknemer is vervolgens bij brief van 27 februari 2008 uitgenodigd voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 14 maart 2008 met als agendapunt zijn ontslag voor zover dit niet reeds is geschied op 7 februari 2008. Bij brief van 18 maart 2008 is de werknemer bericht dat hij met onmiddellijke ingang is ontslagen. De werknemer vordert doorbetaling van salaris. De Rechtbank Groningen wijst de vordering af. De werknemer gaat daarvan in hoger beroep.

Het hof stelt vast dat, indien de werknemer geen mogelijkheid heeft gekregen om advies te geven over zijn eigen ontslag, het ontslag in vennootschaprechtelijke zin nietig is. Daarmee kan ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand houden. Partijen verschillen van mening of aan de adviesplicht is voldaan. Nu van de bijeenkomst geen notulen zijn gemaakt en er geen getuigen aanwezig waren, kan voorshands niet als vaststaand worden aangenomen dat de werknemer daadwerkelijk de gelegenheid heeft gehad zijn advies te geven. De werknemer erkent dat het ontslagbesluit van 14 maart 2008 voldoet aan de vennootschapsrechtelijke eisen. Hij betwist echter dat het arbeidsrechtelijk ontslag rechtsgeldig is. Het is juist dat de eis dat een ontslag op staande voet onverwijld moet worden gegeven op gespannen voet staat met de eisen die boek 2 BW stelt. Dit geldt met name ten aanzien van de oproepingstermijn die art. 2:225 BW voorschrijft.

De onverwijldheid dient dan ook te worden getoetst aan de eisen die het vennootschapsrecht aan het ontslag stelt. Nu de nietigheid is ingeroepen op 19 februari 2008 en vervolgens op 27 februari 2008 de uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 maart 2008 is verzonden, is aan de onverwijldheid voldaan. Ook mocht de werkgever een tweede ontslag op staande voet geven. Er zijn immers aan dit ontslag niet meer of andere redenen ten grondslag gelegd. Nu het ontslag geldig is, is de loondoorbetalingverplichting beperkt tot de periode 7 februari 2008 tot 14 maart 2008. » Uitspraak Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen 22 april 2008

136

1. De procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. Eiser is met ingang van 1 oktober 2005 als statutair bestuurder bij gedaagde in dienst getreden; binnen het bestuur was eiser als technisch directeur in het bijzonder belast met de technische zaken binnen het bedrijf van gedaagde. Eiser is tevens benoemd als statutair bestuurder van de vennootschap ECO Heating Systems B.V. (EHS), zusterbedrijf van gedaagde.

Mede-directeuren van beide vennootschappen waren R.J. Witwerts en R. Schurink.

2.2. Gedaagde fabriceert verwarmingsapparatuur en drijft een groothandel terzake. EHS produceert, assembleert en exporteert verwarmings- en watertechnische apparaten alsmede andere technische apparaten, aanverwante zaken en/of accessoires.

2.3. Wittensteijn Beheer B.V. is enig aandeelhouder van zowel gedaagde als EHS. Directeur van Wittensteijn Beheer B.V. is W.K. Veen (hierna: Veen).

2.4. Op maandag 4 februari 2008 heeft Veen eiser met onmiddellijke ingang geschorst vanwege een vertrouwensbreuk met zijn medebestuurders Witwerts en Schurink. Eiser is daarop verzocht onder meer zijn laptops en bedrijfsgevoelige informatie in te leveren.

2.5. Op 6 februari 2008 is eiser telefonisch door Veen uitgenodigd voor een gesprek op 7 februari 2008.

2.6. Tegelijk is eiser bij brief van Witwerts en Schurink gedateerd 6 februari 2008 (door eiser ontvangen op 9 februari 2008) uitgenodigd voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering van Eco B.V. en EHS met als agendapunt het voorgenomen besluit om eiser te ontheffen uit zijn functie van statutair directeur (van beide B.V.’s).

2.7. Op 6 februari 2008 zijn de laptops van eiser ontvangen en onderzocht. Tijdens het gesprek op 7 februari 2008 heeft Veen eiser ervan beschuldigd dat hij zakelijke e-mails van de afgelopen drie maanden op zijn computer had gewist en dat gebleken was dat eiser in ieder geval twee e-mails had verzonden waarmee hij zijn geheimhoudingsplicht had geschonden. Daarop heeft Veen eiser op staande voet ontslagen.

2.8. Dit ontslag op staande voet is eiser bevestigd bij brief van Veen, gedateerd 8 februari 2008 en door eiser op 11 februari 2008 ontvangen.

2.9. Namens eiser heeft mr. Nicolai per brief van 19 februari 2008 de vernietigbaarheid van het ontslag (besluit) ingeroepen en doorbetaling van salaris gevorderd.

Tevens is in de bief opgenomen dat de uitschrijving van eiser als bestuurder van zowel gedaagde als EHS (per 7 februari 2008) zo spoedig mogelijk diende te worden gecorrigeerd. In voornoemde brief is tevens opgenomen dat eiser er op dat moment vanuit ging dat de geplande aandeelhoudersvergadering (van 22 februari 2008), gelet op het daar tussendoor gekomen ontslag op staande voet, geen doorgang zou vinden. Dit is op 19 februari 2008 bevestigd door Veen.

2.10. In reactie op de brief van eiser d.d. 19 februari 2008, is eiser per brief van 27 februari 2008 uitgenodigd voor de buitengewone aandeelhoudersvergadering van zowel Eco B.V. als EHS en wel op 14 maart 2008. Daarin zijn als agendapunten vermeld de voorgenomen besluiten van de aandeelhouder om eiser te ontslaan als statutair directeur van beide B.V.’s, ‘‘voor zover dit niet reeds is geschied op 7 februari 2008’’.

2.11. Bij brief van 18 maart 2008 heeft Veen aan eiser medegedeeld dat de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten met algemene stemmen de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen wegens dringende redenen.

137

3. Het geschil 3.1. De vordering van eiser strekt er – na wijziging van de eis – toe: 1. gedaagde te veroordelen tot doorbetaling van het salaris aan eiser vanaf 7 februari 2008 tot 1 oktober 2008, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 e.v. BW vanaf 7 februari 2008 danwel voor het geval (voorlopig) wordt geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst, gedaagde te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van zes bruto maandsalarissen; 2. gedaagde te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten; 3. gedaagde te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2. Gedaagde voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Partijen twisten (primair) over de rechtsgeldigheid van het aan eiser op 7 februari 2008 gegeven ontslag op staande voet.

Dienaangaande wordt het navolgende overwogen.

Ingevolge artikel 2:244 BW kan iedere bestuurder te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. Niet in geschil is dat in het onderhavige geval de algemene vergadering van aandeelhouders tot benoeming en ontslag bevoegd is. Zoals onder 2.3 reeds is vermeld is enig aandeelhouder van gedaagde Wittensteijn Beheer B.V. waarvan Veen directeur en grootaandeelhouder is.

Daarmee staat vast dat uit dien hoofde Veen, zowel in arbeidsrechtelijke als in vennootschapsrechtelijke zin, bevoegd was tot het nemen van het besluit tot ontslag op staande voet op 7 februari 2008. Inzet van het onderhavige geschil betreft de vraag of dit ontslagbesluit voldoet aan de vennootschapsrechtelijke eisen voor een geldig ontslagbesluit.

4.2. Vast staat dat voormeld ontslagbesluit is genomen op grond van een dringende reden ex artikel 7:678 BW inhoudende dat eiser bepaalde e-mails (met een zakelijk inhoud) van de daarvóór door hem gebruikte computer had gewist en daaromtrent jegens Veen niet meteen naar waarheid had verklaard. Voorts is aan het ontslag ten grondslag gelegd dat eiser met de verzending van twee specifieke e-mails (aan Atag en Hamilton) zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden.

4.3. Als maatstaf voor de duale rechtsbetrekking ter zake van de positie van een statutair directeur heeft te gelden dat de arbeidsovereenkomst en de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke bepalingen leidend zijn voor de beoordeling van de vraag welke gevolgen een ontslagbesluit heeft op de arbeidsverhouding tussen bestuurder en de vennootschap, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt.

4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staan de bepalingen van boek 2 BW er niet aan in de weg dat een statutair bestuurder op arbeidsrechtelijke gronden op staande voet wordt ontslagen.

4.5. Eiser heeft dit ook niet betwist maar betoogd dat het ontslag op staande voet d.d. 7 februari 2008 vernietigbaar is op grond van de artikelen 2:8 jo 2:15 BW, stellende dat geen redelijke termijn in acht is genomen voor het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) en dat voorts het advies en hoorrecht niet is nageleefd.

De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog.

138

Het kenmerk van een ontslag op staande voet is dat zich een zodanige ernstige gedraging heeft voorgedaan dat continuering van de dienstbetrekking in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd, hetgeen met zich brengt dat dit ontslag onverwijld dient te worden gegeven.

Vast staat dat eiser op 6 februari 2008 is uitgenodigd voor een gesprek met de aandeelhouder op 7 februari 2008, tijdens welk gesprek het ontslag is gevolgd.

Nog daargelaten of, gegeven het vereiste van onverwijldheid, dit als een redelijke termijn zou kunnen worden opgevat; toch kan de omstandigheid dat formeel de vastgestelde statutair termijn van 14 dagen niet in acht is genomen niet tot vernietiging van het ontslagbesluit leiden, aangezien op 7 februari 2008 het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was waarmee de gestelde omissie – zo daarvan sprake was – is gerepareerd.

Daarnaast is niet weersproken dat eiser omtrent de gronden van het ontslagbesluit voorafgaand aan het ontslag is gehoord en gelegenheid tot verweer is geboden.

4.6. De voorzieningenrechter betrekt bij dit oordeel de omstandigheid dat eiser noch op 7 februari 2008, noch op 14 maart 2008, voor welke AVA hij wel tijdig is opgeroepen, gehoord alsmede in de gelegenheid is gesteld conform artikel 2:227 lid 4 BW zijn raadgevende stem uit te brengen, enige – laat staan ontlastende – verklaring voor de gewraakte dringende redenen heeft kunnen en willen geven. Evenmin heeft eiser ter zitting de hem verweten gedraging willen verantwoorden. Gegeven die omstandigheden kan de voorzieningenrechter gedaagde volgen in haar betoog dat aldus, gelet op de beschuldiging aan het adres van eiser en de daaruit voor gedaagde – zo stelt zij – voortgevloeide schade, een naar de letter van de statuten getoetste vennootschapsrechtelijke procedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.7. Aldus is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het ontslagbesluit d.d. 7 februari 2008 niet in vennootschapsrechtelijke zin vernietigbaar is.

4.8. Gelet op het vorenstaande worden de gevraagde voorzieningen afgewezen.

4.9. Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op: – vast recht €254,= – salaris procureur €816,= Totaal €1.070,= 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt eiser in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op €1.070,=, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Hof Leeuwarden Het geding in eerste instantie (...; red.)

Het geding in hoger beroep

139

(...; red.)

De grieven (...; red.)

De beoordeling 1. Het hof stelt vast dat Stapensea zijn in eerste aanleg – na vermeerdering van eis – subsidiair gedane vordering (zie overweging 3.1 van het beroepen vonnis) in hoger beroep niet heeft gehandhaafd, zodat het er voor moet worden gehouden dat Stapensea zijn vordering in zoverre weer heeft verminderd. Het hof zal recht doen op die verminderde vordering.

2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het beroepen vonnis (waarvan afschrift aan dit arrest is gehecht) is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.

3. Voorts staat in hoger beroep – als gesteld en erkend dan wel niet voldoende gemotiveerd betwist – voorshands het volgende vast: – Artikel 16 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende: ‘‘De directeur is verplicht zowel gedurende als na afloop van het dienstverband strikte geheimhouding te betrachten omtrent alles wat bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van de besloten vennootschap en/of de aan haar gelieerde ondernemingen en waarvan de vertrouwelijkheid bekend moet zijn bij de directeur’’.

– Bij onderzoek van de laptop van Stapensea is gebleken dat hij Hamilton in Detroit, de grootste afnemer van Eco, diverse e-mail berichten heeft verstuurd met bedrijfsgevoelige informatie.

Daarbij worden de volgende bewoordingen als aanhef, of eerste zin gebruikt: ‘‘private’’ ‘‘I owe you a inside information’’ ‘‘private talking’’ ‘‘Jeff, what I am going to tell you is confidential, very confidential.’’

– Bij onderzoek van de laptop van Stapensea is tevens gebleken dat Stapensea op 7 januari 2008 een e-mail bericht heeft gestuurd aan Atag, een partij die mogelijk geïnteresseerd was in overname van Eco, met als aanhef: ‘‘Onder de pet.’’

4. De grieven hebben de kennelijke strekking de geweigerde voorziening en hetgeen daaraan door de voorzieningenrechter aan rechtsoverwegingen ten grondslag is gelegd in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal de grieven daarom gezamenlijk behandelen.

5. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een statutair directeur zowel een vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke relatie heeft met de vennootschap waarvan hij statutair directeur is.

Volgens vaste jurisprudentie heeft de vernietiging van het vennootschapsrechtelijke ontslag ten gevolge dat ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand houdt (zie HR 31 mei 1996, NJ 1996, 694). Anderzijds heeft een rechtsgeldig vennootschappelijk ontslag in de regel tevens de beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder ten gevolge (HR 15 april 2005, NJ 2005, 484).

6. Krachtens het bepaalde in lid 2 van artikel 2:224 BW kan ondanks een gebrek in de oproeping tot een algemene vergadering van aandeelhouders een rechtsgeldig besluit worden genomen, indien het besluit met algemene stemmen wordt genomen in een vergadering waarin het hele

140

geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. In zoverre kan voorshands dan ook aan de bezwaren die Stapensea heeft geuit ten aanzien van de oproeping voor de bijeenkomst op 7 februari 2008 worden voorbijgegaan. Een en ander laat echter onverlet dat Stapensea, als bestuurder van de vennootschap krachtens het bepaalde in lid 4 van artikel 2:227 BW, in de gelegenheid had moeten worden gesteld om ten aanzien van het voorgenomen ontslag op staande voet advies te geven, ook al betrof dat ontslag zijn eigen persoon. Als komt vast te staan dat die bepaling niet in acht is genomen, heeft dat ten gevolge dat het ontslag in vennootschapsrechtelijke zin nietig is en dat dus ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand kan houden.

7. Stapensea betwist dat hem op 7 februari 2008 de gelegenheid is geboden zijn visie op het voorgenomen ontslag te geven. Eco stelt daarentegen dat Veen (de enig aandeelhouder van Wittensteijn Beheer B.V., welke op haar beurt enig aandeelhouder is van Eco) op 7 februari 2008 die gelegenheid wel aan Stapensea heeft geboden.

8. Nu van bedoelde bijeenkomst geen notulen zijn gemaakt en er verder kennelijk geen getuigen bij bedoeld gesprek aanwezig zijn geweest, kan voorshands niet als vaststaand worden aangenomen dat Stapensea op 7 februari 2008 daadwerkelijk de gelegenheid is geboden zijn visie op het voorgenomen ontslag te geven, terwijl de kans groot is dat de bodemrechter – na bewijslevering – tot het oordeel zal komen dat het op 7 februari 2008 gegeven vennootschapsrechtelijke ontslag op staande voet nietig is en ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand houdt. Anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg, is het hof van oordeel dat Eco ook onder de gegeven omstandigheden op eenvoudige wijze aan de hiervoor bedoelde hoorplicht had kunnen voldoen, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geenszins onaanvaardbaar is om van die verplichting uit te gaan.

9. Stapensea erkent dat het op de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 maart 2008 genomen ontslagbesluit wel voldoet aan de vennootschapsrechtelijke eisen. Het hof zal daarvan voorshands ook uitgaan.

Stapensea betwist echter dat het op 14 maart 2008 genomen ontslagbesluit ook in arbeidsrechtelijke zin geldig is, nu enerzijds een ontslag op staande voet en de daarvoor geldende eisen zich ertegen verzetten dat het ontslag op staande voet kan worden gevolgd door een tweede, voorwaardelijk ontslag op staande voet en anderzijds het tweede ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven.

10. Opgemerkt moet worden dat de eis dat een ontslag op staande voet onverwijld moet worden gegeven op gespannen voet staat met de eisen die boek 2 BW stelt teneinde op een algemene vergadering van aandeelhouders van een besloten vennootschap niet in rechte aan te tasten (zie artikel 2:15 BW) besluiten te kunnen nemen. Het meest in het oog springend is in dat verband de oproepingstermijn (niet later dan op de vijftiende dag voor de vergadering) die artikel 2:225 BW voorschrijft. Een en ander brengt mede dat het antwoord op de vraag of aan de eis van onverwijldheid is voldaan in gevallen als het onderhavige, moet worden gegeven met in achtneming van de eisen die het vennootschapsrecht aan het ontslag stelt.

11. In casu is de nietigheid van het op 7 februari 2008 genomen besluit ingeroepen op 19 februari 2008. Vervolgens is op 27 februari 2008 de uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 maart 2008 verzonden. Mede in het licht van het feit dat Stapensea op 7 februari 2008 – naar onweersproken vaststaat – al de reden van het voorgenomen ontslag op staande voet is medegedeeld en de eerder gegeven schorsing van Stapensea toen in ieder geval niet is opgeheven, oordeelt het hof voorshands dat voldaan is aan de eis van onverwijldheid als hiervoor bedoeld.

Anders dan in het door Stapensea aangehaalde arrest van dit hof van 24 januari 2007 (LJN: AZ7467) doet zich hier niet de situatie voor dat aan het op 14 maart 2008 gegeven ontslag op staande voet meer of andere redenen zijn ten grondslag gelegd dan aan op het op 7 februari 2008 gegeven – naar thans moet worden geoordeeld – nietige ontslag, zodat het beroep op dit arrest faalt.

12. Resteert de vraag of hetgeen Eco aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd een voldoende dringende reden voor dat ontslag oplevert. In het licht van de in artikel 19 van de arbeidsovereenkomst neergelegde geheimhoudingsplicht valt – naar het voorlopig oordeel van het

141

hof – te verwachten dat de bodemrechter die vraag positief zal beantwoorden. Daaraan doen de beweerdelijk positieve intenties van Stapensea in onvoldoende mate af, nu het dan immers in ieder geval op de weg van Stapensea had gelegen zijn medebestuurders van het voornemen van bedoeld contact, c.q. van de inhoud van het e-mail verkeer met Hamilton en Atag op de hoogte te stellen c.q. te houden. De aanhef van de diverse berichten doet vermoeden dat Stapensea juist het tegendeel beoogde.

13. Ten overvloede overweegt het hof, onder verwijzing naar het in rechtsoverweging 5 geformuleerde uitgangspunt, dat het gegeven vennootschapsrechtelijke ontslag impliceert dat op 14 maart 2008 ook een einde is gekomen aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Redenen voor een uitzondering op de in het aangehaalde arrest van 15 april 2005 gegeven hoofdregel zijn door Stapensea niet gesteld. Voor zover Stapensea na die datum aanspraak maakt op doorbetaling van loon op grond van een nog bestaand dienstverband, ontbreekt daarvoor een toereikende grondslag.

14. Het hiervoor overwogene brengt mede dat de grieven slechts in zoverre slagen dat Stapensea aanspraak kan maken op zijn salaris over de periode van 7 februari 2008 tot 14 maart 2008, hetgeen neerkomt op 1 maand en 1 week salaris, oftewel (afgerond) op €7.862,=, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, welke het hof voorshands – gegeven de omstandigheden van het geval – zal matigen tot 25%.

De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 14 maart 2008.

15. Het hof is voorshands tevens van oordeel dat de werkzaamheden die Stapensea voorafgaand aan deze procedure heeft doen verrichten, dienen te worden gekwalificeerd als normale kosten ter voorbereiding van de procedure, zodat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet voor toewijzing in aanmerking komen.

16. Stapensea zal als de grotendeels terecht in het ongelijk gestelde partij belast blijven met de kosten van de procedure in eerste aanleg. Gelet op de uitkomst in hoger beroep zal het hof Stapensea belasten met de helft van de kosten welke aan de zijde van Eco zijn gevallen.

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis d.d. 22 april 2008 waarvan beroep, behoudens de daarbij uitgesproken kostenveroordeling; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Eco tot betaling aan Stapensea van een bedrag groot €9.827,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2008 tot de dag der voldoening; veroordeelt Stapensea in de helft van de kosten aan de zijde van Eco gevallen en tot op heden begroot op €151,50 (zijnde 0.5 x €303,=) aan verschotten en op €579,= (zijnde 0.5 x €1.158,=) aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. Overgang van onderneming Oprekken begrip overgang van onderneming Het afgelopen halfjaar zijn weer veel uitspraken gepubliceerd over de vraag of sprake was van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, gebaseerd op de Richtlijn inzake behoud van rechten bij overgang van onderneming (hierna: de Richtlijn). Door de casuïstische

142

jurisprudentie is deze vraag niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Bij elke overname, elk besluit waarbij een subsidie wordt ingetrokken en aan een andere onderneming wordt toegekend, elke wijziging van dienstverlener en elke heraanbesteding moet worden beoordeeld of de werknemers van de ene partij van rechtswege overgaan naar de andere partij. Dit roept de vraag op of het begrip overgang van onderneming niet te ruim wordt uitgelegd. In de uitspraak van de kantonrechter Helmond van 5 november 2008 (JAR 2009/7) ging het om de parkeergarage van de gemeente Helmond. De gemeente had het beheer van de parkeergarage in 2001 uitbesteed aan EBN. In 2008 besloot de gemeente het beheer voortaan aan Interparking te gunnen. Is sprake van een overgang van onderneming? De kantonrechter vond van niet nu het in dit geval om niet meer ging dan om een klant die van dienstenleverancier wisselde. De toepassing van artikel 7:662 BW zou te veel worden uitgebreid indien een dergelijk geval daaronder zou worden gebracht, aldus de kantonrechter. De kantonrechter lijkt in zijn uitspraak naar deze conclusie toe te redeneren. De motivering is echter niet geheel juist. Zo overweegt de kantonrechter dat alle materiële activa van de parkeergarage in eigendom toebehoren aan de gemeente Helmond, zodat geen sprake is van een relevante overdracht van materiële activa. Het Europese Hof van Justitie heeft immers in het Sodexo-arrest reeds bepaald dat niet relevant is of de eigendom van de materiële activa wordt overgedragen (JAR 2003/298).

Beïnvloeden omstandigheden om richtlijn te omzeilen Omdat het vraagstuk overgang van onderneming regelmatig een rol speelt bij allerhande reguliere ondernemingsbesluiten is men in de praktijk gaan bekijken hoe de omstandigheden die leiden tot een overgang van onderneming kunnen worden beïnvloed. Het is bijvoorbeeld vaste rechtspraak dat in een arbeidsintensieve sector relevant is hoeveel werknemers qua aantal en deskundigheid daadwerkelijk bij de vervreemder in dienst treden (onder meer JAR 1997/91). Gaat een wezenlijk deel van het personeel over, dan is sprake van een overgang van onderneming. De verkrijger kan de overgang van onderneming derhalve beïnvloeden en zelfs tegenhouden door slechts selectief de werknemers van de vervreemder een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dat rechters kritisch zijn in dit opzicht, blijkt uit de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht 22 oktober 2008 (JAR 2008/287). Daarin ging het om het volgende. Bedrijf B exploiteerde sinds lange tijd in het Deventer Ziekenhuis het bezoekersrestaurant en de winkel. Toen het ziekenhuis besloot te verhuizen, werd de huurovereenkomst met bedrijf B opgezegd en werd een samenwerking aangegaan met Sodexo. Tot 31 augustus 2008 deed bedrijf B de exploitatie in het oude gebouw en per 1 augustus 2008 deed Sodexo de exploitatie in het nieuwe gebouw. De vraag was aan de orde of sprake was van een overgang van onderneming. De kantonrechter oordeelde dat deze vraag moest worden beantwoord aan de hand van de feitelijke kenmerken van de transactie. Dit bracht mee, aldus de kantonrechter, dat in beginsel geen betekenis toekwam aan hypothetische omstandigheden, dus aan omstandigheden die zich niet daadwerkelijk hadden voorgedaan. Wel dienden in een geval als het onderhavige, waarin in de loop van de transactie partijen aan hun overeenkomst een andere inhoud of uitvoering hadden gegeven dan aanvankelijk de bedoeling was, de aldus gewijzigde feitelijke omstandigheden mede te worden beoordeeld in het licht van wat partijen aanvankelijk voor ogen had gestaan. Partijen hadden eerst afgesproken dat Sodexo de voorraad en inventaris van bedrijf B zouden overnemen, maar zijn hierop teruggekomen nadat de CWI in het kader van een ontslagprocedure voor de medewerkers hierover vragen stelde. De kantonrechter oordeelde dat, gezien het dwingendrechtelijke karakter van de wettelijke regeling bij overgang van onderneming, ertegen gewaakt moet worden dat partijen aan de gevolgen van de regeling kunnen ontkomen, enkel omdat zij die gevolgen niet wensen. De kantonrechter liet bij de weging van de relevante factoren vervolgens het feit dat geen activa was overgenomen buiten beschouwing en concludeerde dat sprake was van een overgang van onderneming.

Anders organiseren van werkzaamheden Hof Den Haag (JAR 2008/222) moest oordelen of sprake was van een overgang van onderneming tussen Hollandse Beton Groep N.V. (HBG) en Getronics Infrastructures Solutions B.V. Tussen deze vennootschappen gold een overeenkomst inzake het laten uitvoeren van een aantal ICT-services.

In de overeenkomst was opgenomen dat sprake was van een overgang van onderneming. Omdat de werkzaamheden bij Getronics echter anders werden georganiseerd dan bij HBG, bood Getronics de werkneemster een andere positie aan. De werkneemster vorderde daarop een verklaring voor recht dat geen sprake was van een overgang van onderneming en dat zij in dienst was gebleven van HBG. De kantonrechter te Den Haag wees de vordering af, waarna de werkneemster in hoger beroep ging. Het hof oordeelde dat, wil er sprake zijn van een overgang van onderneming, de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard moet zijn gebleven, wat met name

143

kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Nog daargelaten of hier sprake was van een arbeidsintensieve sector, was naar het oordeel van het hof geen sprake van behoud van identiteit bij de overgang. Door de werkgever was onomwonden gesteld dat de overgedragen werkzaamheden bij de overdracht door Getronics op een andere organisatorische wijze waren ondergebracht bij reeds bij Getronics in dienst zijnde werknemers. Er was dan ook geen sprake van een overgang van onderneming en de arbeidsovereenkomst van de werkneemster was niet van rechtswege geëindigd. Het door partijen willen bepalen van de rechtsgevolgen van een overname door in het contract te bepalen dat sprake is van een overgang van onderneming beïnvloedt uiteraard niet de feitelijke situatie en zal hoogstens een argument kunnen zijn dat partijen bedoeld hebben om de omstandigheden aldus vorm te geven dat sprake is van een overgang van onderneming. Het laat echter onverlet het recht van de werknemer om te protesteren, zoals in deze uitspraak genoegzaam blijkt.

Personeel niet in dienst van verkrijger Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan. Met andere woorden, de werknemer dient in dienst te zijn van de vervreemder. Indien de werknemer derhalve niet in dienst is van de vervreemder, maar van een personeelsvennootschap en de activiteiten zijn ondergebracht in een andere vennootschap, dan is artikel 7:662 e.v. BW niet van toepassing. In de zaak Heidemij uit 1982 werd dit voor het eerst uitgemaakt en dit is sindsdien de heersende leer in de jurisprudentie, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam (JAR 2000/134). In twee recentere uitspraken van de Rechtbank Rotterdam ging het om een werknemer die bij DHB Bank N.V. in dienst was getreden, maar bij DHB Hypotheken B.V. was gedetacheerd.

Nadat DHB Hypotheken haar verzekeringsportefeuille had overgedragen aan een derde, meldde DHB Bank de werknemer officieel uit dienst. De werknemer stelde dat geen sprake was van een overgang van onderneming en vorderde in kort geding tewerkstelling en doorbetaling van zijn salaris. De voorzieningenrechter te Rotterdam gaf de werknemer gelijk en oordeelde dat de werknemer in dienst was gebleven van DHB Bank (JAR 2007/274). In de bodemprocedure werd dit oordeel bevestigd (JAR 2008/212). De kantonrechter overwoog dat de wetgever in Nederland ervoor heeft gekozen om de richtlijn alleen voor werknemers met een arbeidsovereenkomst met de vervreemder te laten gelden. Slechts de werknemers die formeel bij de vervreemder in dienst zijn, gaan over naar de verkrijger. Nu geen arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemer en de vervreemder, was geen sprake van een overgang van onderneming. De kantonrechter te Utrecht doorbrak de heersende lijn (JAR 2006/80). Hij was van oordeel dat een werknemer die geruime tijd bepaalde werkzaamheden bij een materiële werkgever verricht, die deel uitmaakt van het concern waarin ook de formele en verder activiteitenloze werkgever zich ophoudt, zich kan beroepen op de bescherming van de Richtlijn. Het ging hier om de personeelsvennootschap van Heineken, die personeel detacheerde bij de werkmaatschappijen. Een van de werkmaatschappijen droeg haar activiteiten over aan een derde, Albron Catering B.V. Albron bood de werknemers een arbeidsovereenkomst aan met nieuwe arbeidsvoorwaarden. De werknemers van Heineken vorderden een verklaring voor recht dat sprake was van een overgang van onderneming en dat zij derhalve recht hielden op hun oude arbeidsvoorwaarden bij Heineken. De voorzieningenrechter te Den Haag gaf de werknemers gelijk (JAR 2005/63). De kantonrechter te Utrecht in de bodemprocedure niet. De werknemers zijn van deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Het Hof Amsterdam heeft vervolgens geoordeeld dat de juiste uitleg van de Richtlijn, in aanmerking nemend het doel van de Richtlijn – de bescherming van werknemers bij verandering van ondernemer en in het bijzonder het veiligstellen van het behoud van hun rechten –, niet buiten iedere twijfel was zodat grond bestond om een prejudiciële vraag te stellen aan het Europese Hof (JAR 2008/218), te weten: “Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan óók in een situatie waarbij al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster en waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft?” De partijen zijn nog in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële vraag. Hopelijk zullen partijen de vraag uitbreiden zodat in de discussie kan worden meegenomen hoe om te gaan met permanente detachering in concernverband en overgang van onderneming. De prejudiciële vraag die in concept in het arrest

144

staat vermeld, gaat de praktijk daarmee niet verder helpen nu zij te specifiek op de Albron-casus is toegespitst.

Wijzigen arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming Het is niet toegestaan om de arbeidsvoorwaarden wegens een overgang van onderneming te wijzigen, ook niet met toestemming van de werknemer. Dit is slechts anders indien de verkrijger de arbeidsvoorwaarden niet kan nakomen. Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer nakoming van zijn oude arbeidsvoorwaarden verlangt, aldus de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2008/302).

In een dergelijk geval zal de betrokken werknemer gecompenseerd moeten worden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of een redelijke vergoeding. In deze uitspraak ging het om een groep werknemers van ING. Per 1 april 2007 had ING het bedrijfsonderdeel waar zij werkten overgedragen aan Astron. Tussen partijen en de vakbonden waren afspraken gemaakt over de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van de werknemers na de overgang vorm zouden krijgen.

Omdat Astron, anders dan ING, geen winstdelings- en optieregeling kende en geen personeelskorting op de premie van de verzekeringsproducten, had zij de werknemers een compensatie geboden. Voorts was de werknemers aangeboden om deel te nemen aan de ICKpensioenregeling. De werknemers protesteerden en vorderden een verklaring voor recht dat zij niet gebonden waren aan de gemaakte afspraken. In kort geding zijn deze vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep afgewezen (JAR 2007/83 en JAR 2007/211 zie ook R.M. Beltzer in JAR Verklaard 2008-1). In JAR 2008/302 is dat dus ook in de bodemprocedure gebeurd..

Overgang van onderneming en de toepasselijke CAO Ook de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit de cao waaraan de vervreemder is gebonden, gaan van rechtswege mee over bij overgang van onderneming, aldus artikel 14a Wet op de CAO. Ook deze bepaling is van dwingend recht, net zoals artikel 7:662 e.v. BW, zodat er niet van mag worden afgeweken. Nadat de schoonmaakwerkzaamheden van het UWV waren overgegaan naar ISS, bleef de ondernemingsCAO van het UWV dan ook van toepassing op de werknemers, ongeacht een andersluidende bepaling in de arbeidsovereenkomst, aldus de Kantonrechter Utrecht (JAR 2008/215). Hoewel ISS na expiratie van de UWV-CAO haar eigen cao mocht toepassen, kon de werknemer zich vanwege de nawerking van de UWV-CAO blijven beroepen op deze cao. De kantonrechter verwees onder meer naar het arrest van de Hoge Raad inzake de Stichting Rode Kruis Ziekenhuis (JAR 2003/38).

In dit arrest ging het over de vraag of de Hoogovens-CAO na de overgang van onderneming bleef gelden, ook nadat deze was geëxpireerd, of dat de nieuwe werkgever na de overgang de Ziekenhuis-CAO mocht toepassen, welke cao op hem van toepassing was. Het antwoord luidde dat de Hoogovens-CAO bleef gelden, omdat de werknemer geen lid was van de vakbond die partij was bij de Ziekenhuis-CAO. Slechts in de periode dat de Ziekenhuis-CAO algemeen verbindend werd verklaard, zette deze cao de bepalingen uit de Hoogovens-CAO opzij. Ook wees de Kantonrechter Utrecht op de uitspraak van het Europese Hof van Justitie (JAR 2006/83) waarin werd geoordeeld dat een verkrijger niet gebonden is aan na de overgang van onderneming tot stand gekomen cao’s.

De arbeidsvoorwaarden in de cao worden als het ware bevroren. Een werknemer dient derhalve, indien hij vasthoudt aan de toepasselijkheid van de cao die gold bij zijn oude werkgever, wel afstand doen van eventuele verbeteringen van arbeidsvoorwaarden in opvolgende cao’s. Dit gold ook voor de werknemer in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht. De Kantonrechter Utrecht concludeerde dat de werknemer op ieder tijdstip zou kunnen opteren voor toepassing van de schoonmaak-CAO van ISS in plaats van de UWV-CAO. 2. Medezeggenschap Het recht op informatie De ondernemingsraad (OR) heeft om zijn taken te kunnen verrichten recht op informatie van de ondernemer. De ondernemer dient de OR ongevraagd te informeren over tal van zaken de onderneming betreffende. Op grond van artikel 31 WOR is de ondernemer voorts verplicht desgevraagd aan de OR tijdig alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die hij voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijze nodig heeft. De OR zal concreet moeten aangeven waarvoor hij de gevraagde informatie wenst. De OR kan bijvoorbeeld geen recht doen gelden op alle gegevens die ten behoeve van het management worden geproduceerd (JAR 1996/4). De Ondernemingskamer diende op 5 december 2008 te oordelen over een adviesaanvraag op hoofdlijnen (JAR 2009/51).

145

Hoewel al lange tijd gesprekken gaande waren tussen de OR en de ondernemer over een voorgenomen fusie, weigerde de ondernemer de OR de gevraagde informatie te verschaffen. De OR had de ondernemer zowel voorafgaande aan de adviesaanvraag en na ontvangst van de adviesaanvraag om aanvullende informatie gevraagd, maar had deze niet gekregen. De ondernemer nam voorts het besluit om te fuseren zonder het advies van de OR te hebben ontvangen. De OR ging daarvan in beroep. De Ondernemingskamer was van oordeel dat de informatieverschaffing door de bestuurder aan de OR traag en gebrekkig was geweest. De ondernemer had slechts na veelvuldig aandringen, met grote vertraging en mondjesmaat, informatie aan de OR verschaft en sommige informatie in het geheel niet. Het voorgenomen besluit had op grond van artikel 25 lid 3 WOR voorzien moeten zijn van een overzicht van de te verwachten gevolgen voor het personeel en van de naar aanleiding daarvan genomen maatregelen.

Dat was niet anders nu sprake was van een adviesaanvraag op hoofdlijnen. Het kon de OR dan ook niet worden aangerekend dat de ondernemer het advies van de OR niet had afgewacht. Het besluit was kennelijk onredelijk. Deze uitspraak is in lijn met eerdere jurisprudentie van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het in beginsel niet aan de ondernemer maar aan de OR is zich een oordeel te vormen over de vraag welke informatie hij nodig heeft om over een door de ondernemer voorgelegd voorgenomen besluit verantwoord advies te geven (JAR 2004/164). Dit kan anders zijn indien de ondernemer uiteenzet dat er in redelijkheid geen discussie over kan bestaan dat de gevraagde informatie gegevens, feiten of omstandigheden betreffen die voor het geven van advies en het nemen van een besluit niet van betekenis kunnen zijn (JAR 2004/26).

Strategie OR bij onvoldoende informatie Indien een ondernemer naar de mening van de OR onvoldoende informatie geeft, heeft de OR verschillende mogelijkheden. Uiteraard kan de OR via de bedrijfscommissie en kantonrechter, dan wel in kort geding de gevraagde informatie vorderen. Vanwege de duur van deze procedures is dit vaak geen praktische oplossing. De OR kan ook besluiten om niet te adviseren op de voorliggende adviesaanvraag of negatief te adviseren met de motivering dat de OR geen advies kan geven in verband met de gebrekkige informatie. Wordt het besluit toch genomen, dan kan de OR zich wenden tot de Ondernemingskamer. Gaat het om een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder ex artikel 30 WOR, dan staat de weg naar de Ondernemingskamer echter niet open. De OR kan dan proberen de benoeming of het ontslag via de rechter in kort geding geschorst te krijgen. In de uitspraak van de Kantonrechter Apeldoorn (JAR 2008/172) was aan de orde de vraag of de COR van Koninklijke Wegener terecht geen advies had gegeven op de adviesaanvraag op grond van artikel 30 WOR over de benoeming van twee bestuursleden. De COR stelde zich op het standpunt dat hij niet kon adviseren zolang niet duidelijk was wat de omvang en structuur van de toekomstige Raad van Bestuur zou zijn. De kantonrechter was echter van oordeel dat hoewel de COR deze informatie inderdaad niet had, de ondernemer nu slechts advies vroeg over het voorzien in een tweetal vacatures. Uit het feit dat de COR met de twee kandidaten had kunnen spreken, concludeerde de kantonrechter dat de COR over de voorgenomen benoeming had kunnen adviseren. In plaats daarvan heeft de COR geprobeerd om invloed uit te oefenen op de samenstelling en werkwijze van de Raad van Bestuur, wat het kader van artikel 30 WOR te buiten gaat. Het weigeren van advies of het negatief adviseren is een keuze, maar is weinig vruchtbaar, aldus de kantonrechter. Een advies is immers bedoeld om de ondernemer een weg voor te houden die bewandeld zou kunnen worden. Niet viel in te zien waarom de COR dat in dit geval niet had kunnen doen. De vordering van de COR werd dan ook afgewezen.

Geen advies, toch besluit Het is vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer dat, indien advies aan de OR wordt gevraagd hoewel geen adviesrecht geldt, de OR een adviesrecht heeft (JAR 2008/31). De stelling van de ondernemer in de procedure dat hij eigenlijk geen advies had hoeven vragen, werd dan ook verworpen. Nu een algemeen advies aan de OR was gevraagd, had de OR het recht een advies uit te brengen. In deze zaak speelde ook de vraag over welk voorgenomen besluit de OR mocht adviseren. De Ondernemingskamer oordeelde dat de OR erop mocht vertrouwen dat over de hele aandelenverkoop mocht worden geadviseerd, nu de ondernemer een algemene adviesaanvraag had neergelegd zonder uitzonderingen en reeds de kosten voor een door de OR in te schakelen deskundige had vergoed.

Het is voorts vaste rechtspraak dat indien geen advies aan de OR wordt gevraagd, hoewel sprake is van een adviesplichtig besluit ex artikel 25 WOR, het besluit kennelijk onredelijk is. De ondernemer

146

wordt dan geacht bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit te hebben kunnen komen (JAR 2008/10). Het ging in deze zaak om een overeenkomst met de staatssecretaris, waarin was opgenomen dat de aanwijzing van de ondernemer als bedoeld in de Wet Educatie en Beroepsonderwijs werd ingetrokken en dat de taken zouden overgaan naar de inspectie van het onderwijs. De ondernemer erkende dat advies had moeten worden gevraagd, maar stelde dat gezien de snelle ontwikkelingen in de besluitvorming rond de toekomst van de ondernemer en de druk die daarop door de staatssecretaris werd uitgeoefend, hij zich dat niet tijdig had gerealiseerd. Dit betoog werd verworpen.

Indien de OR nog geen advies heeft kunnen geven of bewust (nog) geen advies geeft, is het afhankelijk van de vraag wie daarvan een verwijt kan worden gemaakt of een besluit op die grond kennelijk onredelijk wordt geoordeeld. In de situatie dat de OR weigerde advies te geven en zich daarbij beriep op een afspraak dat hij pas advies hoefde te geven nadat overeenstemming was bereikt over een sociaal plan, oordeelde de Ondernemingskamer dat deze afspraak niet uit de stukken bleek en ook ongebruikelijk was. Het weigeren om advies te geven was in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, die ook in het adviestraject op de voet van artikel 25 WOR jegens elkaar in acht moeten worden genomen, aldus de Ondernemingskamer. Het stond de ondernemer dan ook vrij te besluiten zonder dat de OR het gevraagde advies had gegeven (JAR 2008/51). De Ondernemingskamer moest voorts oordelen over een situatie waarin de ondernemer advies had gevraagd en de OR negatief adviseerde, waarna de ondernemer een aangepast besluit nam dat in belangrijke mate aan de bezwaren van de OR tegemoetkwam (JAR 2008/220). De OR stelde zich op het standpunt dat sprake was van een nieuw besluit, waarvoor een nieuw adviesrecht gold. De Ondernemingskamer was het daarmee eens. In het algemeen brengt reeds de omstandigheid dat is nagelaten de OR advies te vragen op grond van artikel 25 WOR mee dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot een besluit kan komen, aldus de Ondernemingskamer. Er waren geen (voldoende) termen aanwezig om in het onderhavige geval anders te oordelen. Hoewel het besluit alleszins aanvaardbaar moest worden geacht, liet dat onverlet dat de OR in de gelegenheid diende te worden gesteld om de aangedragen argumenten op hun waarde te schatten en daarover een standpunt te formuleren.

Indien sprake is van twee separate adviesaanvragen dient de ondernemer twee adviezen van de OR af te wachten, ook indien de aanvragen in een aantal opzichten een nauwe samenhang vertonen. Wordt het advies van de OR niet afgewacht, dan is reeds daarom sprake van een kennelijk onredelijk besluit (JAR 2009/13). In deze uitspraak bevestigde de Ondernemingskamer voorts de vaste rechtspraak dat voor de beroepstermijn van een maand op grond van artikel 26 lid 2 WOR bepalend is de dag van de schriftelijke mededeling van de zijde van de ondernemer dat een, alsmede welk, besluit is genomen.

Kosten deskundige De kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de OR en de commissies van de OR komen ten laste van de ondernemer, aldus artikel 22 lid 1 WOR. Op grond van artikel 22 lid 2 WOR betreft dit ook de kosten van een door de OR ingeschakelde deskundige, indien de ondernemer vooraf van de kosten in kennis is gesteld. Maakt de ondernemer bezwaar, dan kan de OR zich wenden tot de bedrijfscommissie en de kantonrechter. De kantonrechter dient het belang en de aard van het onderwerp waarvoor de deskundige wordt uitgenodigd, de hoogte van de kosten en de financiële draagkracht van de ondernemer in zijn beoordeling te betrekken, aldus de wetsgeschiedenis (JAR 2006/189). Een eerste vraag is welke verplichtingen de OR heeft om de ondernemer in kennis te stellen van de kosten. Mag een deskundige volstaan met het melden van zijn uurtarief en de onderwerpen waarvoor hij door de OR is ingeschakeld? Deze vraag werd beantwoord door het Hof ’s-Hertogenbosch. Het hof moest een vordering van de advocaat van de OR tegen de ondernemer beoordelen (JAR 2008/69). Uit artikel 22 WOR blijkt niet dat de te maken kosten die voor rekening van de ondernemer zullen moeten komen, door de OR nauwkeurig moeten worden opgegeven, aldus het hof. Uit de parlementaire stukken blijkt dat gesproken wordt over het waar mogelijk schattenderwijze aangeven van de hoogte van de kosten. Omdat de ondernemer de kosten uiteindelijk draagt, is het aan hem om vóór het maken van de kosten te reageren op de aan hem gedane kennisgeving indien hij bezwaren heeft tegen de hoogte van het tarief of het niet vermelden van het aantal te besteden uren. Bij het uitblijven van een reactie van de zijde van de ondernemer mag van de redelijkheid van het maken van de kosten worden uitgegaan. Het advocatenkantoor mocht vertrouwen op de door de OR bevoegd gegeven opdracht om op rekening van de ondernemer werkzaamheden te verrichten. Onder deze omstandigheden kon het advocatenkantoor zelfstandig overgaan tot inning van de gemaakte kosten. Ten aanzien

147

van de hoogte van de declaraties werd echter verwezen naar de begrotingsprocedure bij de Orde van Advocaten.

Het recht om als OR een deskundige in te schakelen op kosten van de ondernemer, gaat derhalve vrij ver. Wil een ondernemer bezwaar maken tegen de inschakeling van een deskundige, dan doet hij er goed aan zijn bezwaar (ook) te richten tegen de kosten en niet alleen tegen de vraag of de OR 端berhaupt een deskundige mag inschakelen (JAR 2005/279). Het is ook mogelijk dat de OR en de ondernemer een budget overeenkomen dat de OR naar eigen inzicht kan besteden. Kosten waardoor het budget zouden worden overschreden, komen slechts ten laste van de ondernemer voor zover hij in het dragen daarvan toestemt, aldus artikel 22 lid 3 WOR. Artikel 28 lid 2 Wet Medezeggenschap Scholen (WMS) legt de verplichting op aan ondernemingen die onder de WMS vallen om een regeling te treffen voor onder meer de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het voeren van rechtsgedingen door de medezeggenschapsraad. De regeling moet deel uitmaken van een medezeggenschapsstatuut, tot het vaststellen waarvan de ondernemer gehouden is. Als over de inhoud van het statuut geen overeenstemming wordt bereikt, dan kan het voorstel worden voorgelegd aan de commissie voor geschillen. Daarvan staat hoger beroep open bij de Ondernemingskamer. Als dit niet gebeurt, kan de onderneming zich dan wenden tot de Ondernemingskamer met het verzoek om een bedrag vast te stellen? Deze vraag was aan de orde in JAR 2008/239 en werd negatief beantwoord. In die procedure kan slechts worden getoetst of de commissie de bepalingen uit de WMS op een juiste wijze heeft toegepast, aldus de Ondernemingskamer. Hieruit volgt dat een juridische kostenvergoeding dient voort te vloeien uit een regeling waarvan de inhoud door partijen zelf moet worden bepaald bij de vaststelling van het statuut. In het wettelijk systeem is er geen ruimte om bij de Ondernemingskamer te vorderen dat hij de inhoud van het statuut bepaalt of een bedrag vaststelt.

3 De statutair directeur Tot slot verdient bespreking het arrest van het Hof Leeuwarden inzake het ontslag op staande voet van een statutair directeur (JAR 2008/242). De werknemer werkte sinds 1 oktober 2005 als statutair directeur bij de werkgever. Tijdens een schorsing werd zijn laptop onderzocht en bleek dat hij vertrouwelijke informatie had doorgestuurd aan een afnemer en een mogelijke koper. De werkgever ontsloeg de statutair directeur daarop op staande voet, welk ontslag werd vernietigd door de gemachtigde van de directeur. Bij brief van 27 februari 2008 werd de directeur uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering op 14 maart 2008 met als agendapunt zijn ontslag, voor zover dit niet reeds had plaatsgevonden op 7 februari 2008. Tijdens deze bijeenkomst werd de directeur voorwaardelijk ontslagen. De directeur vorderde doorbetaling van salaris, welke vordering door de Rechtbank Groningen werd afgewezen. Het Hof Leeuwarden diende in hoger beroep te oordelen over de criteria die gelden bij een ontslag op staande voet van een statutair directeur. In dit arrest kwamen drie interessante aspecten aan de orde. Allereerst de vraag hoe om te gaan met een aandeelhoudersvergadering met slechts twee personen. Het hof stelde vast dat, indien de werknemer geen mogelijkheid had gekregen om advies te geven over zijn eigen ontslag, het ontslag in vennootschapsrechtelijke zin nietig was. Daarmee kon ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand houden. Relevant was dus of de directeur advies had gegeven. Dit was niet meer vast te stellen nu er geen notulen waren gemaakt en er geen getuigen aanwezig waren. De tweede vraag die het hof diende te beantwoorden was of het tweede ontslag op staande voet arbeidsrechtelijk rechtsgeldig was of dat geen sprake meer was van een onverwijld ontslag. Het hof realiseerde zich dat de eis van onverwijldheid op gespannen voet staat met de eisen die boek 2 BW stelt, met name gezien de oproepingstermijn die artikel 2:225 BW voorschrijft. Het hof concludeerde dat de onverwijldheid bij een ontslag op staande voet van een statutair directeur dient te worden getoetst aan de eisen die het vennootschapsrecht aan het ontslag stelt. Het hof concludeerde dat aan de onverwijldheid is voldaan. Met andere woorden, het oproepen van de statutair directeur met inachtneming van de geldende oproepingstermijn was voldoende om aan de onverwijldheid van het ontslag op staande voet te voldoen. Ten derde speelde de vraag of een tweede ontslag op staande voet kon worden gegeven. Het antwoord luidde bevestigend nu aan het tweede voorwaardelijke ontslag op staande voet niet meer of andere redenen ten grondslag waren gelegd dan aan het eerste ontslag.

Mr. E. Knipschild

148

JAR 2009/245 Rechtbank Almelo 5 augustus 2009, 103461 HA RK 09-49. ( Mr. Vermeulen )

Rudolf Rinze Boersma te Haaksbergen, verzoeker, advocaten: mr. S.F. Sagel en mr. L.E.H. Scholz te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Boekelo Decor BV te Enschede, verweerster, advocaat: mr. K. van Kranenburg-Hanspians te Amsterdam.

Ontbindingsverzoek statutair directeur, Escalatie drie weken na komst nieuwe CEO, Werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld, C=1,5 [BW Boek 7 - 685]

» Samenvatting De werknemer is sinds 5 augustus 1974 in dienst van (de rechtsvoorganger van) de werkgever.

Per 1 maart 2000 is hij benoemd tot algemeen directeur tevens statutair directeur. Zijn salaris bedraagt laatstelijk € 10.029,= bruto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag en een 13e maand, alsmede een jaarlijkse bonus. Begin april 2009 is een nieuwe CEO aangetreden. Op 14 april 2009 heeft de werknemer met hem kennis gemaakt. Vervolgens is tussen beiden discussie ontstaan over het terugkopen van voorraden met een waarde van vier miljoen euro. De werknemer heeft daar zijn twijfels over geuit, waarna de CEO de werknemer op 7 mei 2009 heeft geschorst als statutair directeur en de werknemers heeft geïnformeerd. De werknemer verzoekt nu ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst.

De rechtbank stelt vast dat, nu de werknemer is geschorst en bekend is gemaakt dat hij niet langer de algemeen directeur van de onderneming is, met recht kan worden gesteld dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. De vraag is dan of aan de werknemer een vergoeding dient te worden toegekend. Van toepassing is de nieuwe kantonrechtersformule, die ook geldt voor een verzoek zijdens de werknemer. Vaststaat dat de escalatie binnen de arbeidsrelatie is ontstaan na de komst van de nieuwe CEO per april 2009. De vraag naar de verwijtbaarheid moet dan ook worden beoordeeld op grond van de gang van zaken na de komst van de nieuwe CEO. De rechtbank acht het begrijpelijk dat de werknemer zijn twijfels heeft geuit over het voorgenomen besluit tot terugkopen van de voorraden. De werknemer was daartoe ook gehouden omdat hij als statutair directeur moet handelen vanuit het belang van de onderneming, welk belang niet noodzakelijkerwijze altijd parallel loopt aan dat van de aandeelhouder. Vaststaat dat de werknemer zorgvuldig op de eis van de CEO heeft gereageerd, steeds bereid is geweest om samen met de CEO te zoeken naar oplossingen om de financieel moeilijke situatie het hoofd te bieden en op geen enkel moment definitief heeft geweigerd om diens eis op te volgen. Het heeft er alle schijn van dat de CEO op geforceerde wijze besluiten heeft willen nemen. Dit is arbeidsrechtelijk in hoge mate onzorgvuldig geweest en ernstig verwijtbaar jegens de werknemer. Nu de onderneming niet duidelijk heeft gemaakt dat de financiële situatie dusdanig precair is dat dit zou moeten leiden tot een matiging van de vergoedingssom, wordt aan de werknemer een vergoeding toegekend met C=1,5, hetgeen neerkomt op € 838.000,= bruto. » Uitspraak Procesverloop (...; red.)

2. Het feitencomplex en de standpunten van partijen

149

2.1. Boersma verzoekt de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst als (statutair) directeur met Boekelo Decor. Ontbinding wordt verzocht op grond van gewichtige redenen, bestaande uit gewijzigde omstandigheden, die met zich mee brengen dat op korte termijn een einde aan de arbeidsrelatie tussen partijen dient te komen. Boersma vordert de veroordeling van Boekelo Decor tot betaling van een vergoedingssom van € 1.202.529,60 bruto. Bij de beoordeling is het navolgende feitencomplex van belang.

2.2. Boersma trad, zoals door hem gesteld en door Boekelo Decor is bevestigd, per 5 augustus 1974 in loondienst van een rechtsvoorgangster van Boekelo Decor. Per 1 maart 2000 werd hij benoemd tot algemeen directeur, tevens statutair bestuurder van de onderneming. Het salaris van Boersma omvatte laatstelijk de som € 10.029,= bruto per maand. Daarnaast heeft hij recht op 8 procent vakantietoeslag en een dertiende maand. Jaarlijks werd aan Boersma een bonus uitgekeerd, die in de jaren 2006 en 2007 telkens heeft omvat een bedrag van € 60.000,= bruto en in 2008 een som van € 30.000,=. Boersma is geboren op 14 september 1951.

2.3. Boekelo Decor is een dochteronderneming van AV-Venilia GmbH. Boekelo Decor ontwikkelt en produceert zelfklevende decoratieve pvc folie voor woningdecoratie. De grootste afnemer van Boekelo Decor is de AV-groep zelf. Begin april 2009 is de heer W. Eisenhardt aangesteld als nieuwe chief executive officer van de AV-groep. Op 14 april 2009 heeft Boersma kennis gemaakt met Eisenhardt, waarbij laatstgenoemde aan Boersma heeft laten weten dat er een ingrijpende herstructurering binnen Boekelo Decor zou moeten plaatsvinden. In het kader van die herstructurering zou Boekelo Decor naar het oordeel van Eisenhardt de reeds aan AV-groep verkochte producten moeten terugkopen. Het zou daarbij gaan om voorraden met een waarde van om en nabij € 4.000.000,=. In de dagen daarna heeft enige correspondentie en enig overleg tussen Boersma en Eisenhardt met betrekking tot dit onderwerp plaatsgevonden. Bij brief van 20 april 2009 heeft Boersma er (nog eens) op gewezen dat het voor de liquiditeitspositie van Boekelo Decor noodzakelijk was dat AV-groep op haar omvangrijke schuld aan Boekelo Decor uit hoofde van geleverde producten, zou gaan betalen. Op 28 april 2009 hebben Boersma en Eisenhardt de situatie nogmaals met elkaar besproken. Op 4 mei 2009 ontving Boersma een brief van Eisenhardt, gedateerd op 30 april 2009, waarin onder meer is aangegeven dat AV-groep over zou gaan tot verrekening van de waarde van de voorraden ad om en nabij € 4.000.000,= met haar totale betalingsachterstand van om en nabij € 10.000.000,=. Bij brief van 6 mei 2009 heeft Boersma vervolgens aan Eisenhardt inzage gegeven in de inmiddels door hem ontvangen adviezen van de accountant van Boekelo Decor (BDO) en de belastingadviseur (Ernst en Young) die beiden waarschuwden voor mogelijke gevolgen van terugkoop van de voorraden door Boekelo Decor. In de betreffende brief wordt door Boersma onder meer het volgende vastgelegd: “On the basis of the above, it would be very hard – if not impossible – for me to agree with your proposal. From the company’s perspective, repurchasing the stock against the purchase price as proposed would be deemed as commercially very unwise. It would cause serious problems with the tax planning within our group and would further weaken the financial well being of Boekelo Décor B.V. If I would accept your proposal, I would act in direct conflict with my statutory duties and responsibilities”.

De brief eindigt met de navolgende passage: “Again, let us try to find suitable solutions for the issues raised in your letter. I am fully prepared to assist you wherever I can, but while doing that, we should not forget to avoid cash problems threatening the continuity of Boekelo Décor B.V.” 2.4. Boersma is vervolgens door Eisenhardt verzocht om op 7 mei 2009 naar München te komen om de kwestie verder te bespreken. Tijdens het gesprek is Boersma door Eisenhardt, kennelijk in zijn hoedanigheid van bevoegd directeur van de aandeelhoudster AV Groep GmbH, geschorst als statutair bestuurder van Boekelo Decor, omdat hij, blijkens het aandeelhoudersbesluit met betrekking tot de schorsing, niet in staat wordt geacht om de problemen op te lossen rond de nijpende financiële situatie van Boekelo Decor. Eisenhardt zelf werd daarna onmiddellijk benoemd tot statutair bestuurder van Boekelo Decor. Inmiddels is Eisenhardt mede-eigenaar geworden van de gehele AV-Groep.

Daags na de schorsing, immers op 8 mei 2009, is binnen Boekelo Decor meegedeeld dat Boersma met onmiddellijke ingang niet langer algemeen directeur is van Boekelo Decor. Boersma heeft zich

150

bij brief van 15 mei 2009 ziek gemeld. Hij heeft noch als vervolg op de schorsing, noch naar aanleiding van de ziekmelding, nog iets van Boekelo Decor vernomen.

2.5. Boersma heeft gemotiveerd uiteengezet dat er voor Boekelo Decor geen enkele reden aanwezig is geweest om hem te schorsen en te vervangen als statutair directeur. Hij heeft uitsluitend gehandeld in het belang van de onderneming en is ten volle bereid geweest om mee te werken aan de binnen Boekelo Decor door te voeren reorganisatie. Door de heer Eisenhardt is miskend dat Boersma niet uitsluitend het belang van de aandeelhouder maar ook dat van de onderneming als zodanig moest behartigen. Boersma is van oordeel dat door Boekelo Decor verwijtbaar jegens hem is gehandeld. Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst is onvermijdelijk maar aan die ontbinding hoort een vergoedingssom te worden gekoppeld tot een omvang als door hem gevorderd.

2.6. Boekelo Decor heeft benadrukt dat de financiële positie van de onderneming buitengewoon zorgelijk is en dat er met spoed zal moeten worden gereorganiseerd. Vanaf medio april 2009 heeft Eisenhardt aan Boersma laten weten dat de slechte financiële situatie het noodzakelijk maakte om snel te reorganiseren. De wens van AV-Groep om een deel van de voorraad die aan de AV-Groep was verkocht weer terug te plaatsen op de balans van Boekelo Decor was slechts een onderdeel van die reorganisatieplannen. In feite komt het erop neer dat Eisenhardt heeft moeten vaststellen dat Boersma geen danwel in onvoldoende tempo stappen tot reorganisatie heeft gezet. Naar het oordeel van Boekelo Decor weegt mee dat de precaire financiële positie van de onderneming deels op het conto van Boersma kan worden geplaatst, nu hij immers tot 7 mei 2009 als directeur verantwoordelijk was voor het beleid. Boersma heeft, naar Boekelo Decor stelt, bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de nodige steken laten vallen. Toen Eisenhardt tijdens de bespreking in München op 7 mei 2009 de overtuiging kreeg dat Boersma niet bereid was om mee te werken aan het afwenden van de ondergang van Boekelo Decor, was onmiddellijke schorsing van Boersma onvermijdelijk.

2.7. Bij de beoordeling van de zaak moet naar het oordeel van Boekelo Decor rekening worden gehouden met de precaire financiële positie van de onderneming. Er is sprake van forse omzetdaling. Per maand zou een verlies worden gemaakt van € 300.000,=. Er moet met spoed worden gereorganiseerd, hetgeen onder meer zal leiden tot gedwongen ontslag van 35 werknemers. Er vinden onderhandelingen plaats met de vakorganisaties ter zake een passend sociaal plan. Indien en voor zover aan Boersma een vergoedingssom zou toekomen, dan dient die vergoedingssom op dezelfde basis te worden bepaald als die van de overige werknemers die ontslagen zullen worden. Daarbij moet naar het oordeel van Boekelo Decor worden bedacht dat het alleszins in de lijn der verwachting ligt dat de functie van Boersma na de reorganisatie tevens zou zijn vervallen zodat ook Boersma zelf boventallig zou zijn geraakt.

Gewijzigde omstandigheden en ontbinding 3.1. Het staat vast dat Boersma per 7 mei 2009 is geschorst als statutair directeur van Boekelo Decor. Onmiddellijk daarna is binnen de onderneming bekend gemaakt dat Boersma niet langer de algemeen directeur van Boekelo Decor is. Inmiddels is de heer Eisenhardt in de functie van Boersma benoemd. Aldus kan met recht worden gesteld dat er binnen de onderhavige arbeidsrelatie sprake is van gewijzigde omstandigheden in de zin der wet. Die omstandigheden zijn van dien aard dat de rechtbank oordeelt dat sprake is van gewichtige redenen die een ontbinding rechtvaardigen. Het verzoek van Boersma tot ontbinding zal dan ook worden toegewezen.

3.2. Omtrent de vraag of, en zo ja tot welke omvang, aan Boersma een vergoedingssom toekomt, oordeelt de rechtbank als volgt. Het onderhavige verzoek tot ontbinding is ingediend door Boersma als werknemer. Door Boekelo Decor is betoogd dat dit gegeven van invloed is bij de gedachtenvorming over de vergoedingssom. De rechtbank verwijst naar de aanbevelingen van de kring van kantonrechters met betrekking tot de kantonrechtersformule, zoals die laatstelijk zijn gewijzigd op 30 oktober 2008. In de toelichting op aanbeveling 3.4 wordt nog eens benadrukt dat het principieel onjuist zou zijn om er vanuit te gaan dat de aanbevelingen niet voor verzoeken van beide partijen zouden gelden. Het is vervolgens de waardering van de feiten die de hoogte van de vergoedingssom bepaalt. Of er bij werknemersverzoeken een vergoedingssom moet worden toegekend en zo ja, hoe hoog die som dan moet zijn, is verder afhankelijk van de vraag naar de verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever en/of de werknemer zelf.

151

3.3. De rechtbank oordeelt dat de escalatie binnen de arbeidsrelatie van Boersma aanwijsbaar is ontstaan na de komst van de heer Eisenhardt per begin april 2009. Weliswaar poogt Boekelo Decor te onderbouwen dat in de periode voor de komst van de heer Eisenhardt sprake was van onvoldoende functioneren van Boersma, doch de rechtbank acht die onderbouwing onvoldoende.

Niet is gebleken dat op enig moment voor de komst van Eisenhardt schriftelijk of mondeling aanmerkingen op het functioneren van Boersma zijn gemaakt. Boersma heeft in de laatste jaren een positieve salarisontwikkeling gekend, en heeft, gelet op de omvang van zijn basissalaris in die laatste jaren aanmerkelijke bonussommen ontvangen. Dit duidt niet op ontevredenheid aan de zijde van de aandeelhouders. De uitoefening van het initiatiefrecht door de ondernemingsraad, dat heeft geleid tot haar rapport van 16 februari 2009, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden beschouwd als een aanval op de kwaliteiten van Boersma. Het rapport toont de zorg en betrokkenheid van de OR, juist met name waar het gaat om de rol van de AV-groep. Geen waarde hecht de rechtbank aan het rapport dat door zekere heer Roode van het Bureau Corporate Recovery Management B.V. op 30 juni 2009 is opgesteld. Blijkens de aanhef van dat rapport heeft dit Bureau na de schorsing van Boersma opdracht gekregen om te onderzoeken of er voldoende redenen kunnen worden gevonden voor het ontslag van Boersma. Zoals Boekelo Decor heeft toegegeven is Boersma van het onderzoek geheel niet op de hoogte gesteld en is hij niet gehoord.

De onderzoeker meent punten van kritiek te kunnen spuien, doch zonder enige onderbouwing. Uit de wijze waarop dit rapport in deze procedure wordt gepresenteerd kan niet anders worden vastgesteld dan dat het rapport mank gaat aan elementaire normen die bij de totstandkoming van zodanige rapportage in acht moeten worden genomen. Dit laat overigens onverlet dat zelfs de onderhavige rapporteur meedeelt dat er geen duidelijke documenten zijn die zouden kunnen onderbouwen dat Boersma onvoldoende heeft gefunctioneerd.

3.4. Aldus moet de vraag naar de verwijtbaarheid worden beoordeeld op grond van de gang van zaken na de komst van Eisenhardt. Daarbij moet in ieder geval worden vastgesteld dat het eerste contact tussen Eisenhardt en Boersma kennelijk heeft plaatsgevonden op 14 april 2009 en dat de schorsing van Boersma heeft plaatsgevonden op 7 mei 2009, zijnde drie weken en twee dagen later. Mede indachtig het feit dat Boersma op de dag waarop deze beschikking wordt gewezen precies 35 jaar bij de onderneming in loondienst is, moet worden vastgesteld dat het einde van zijn carri竪re zich in onthutsend snel tempo heeft afgespeeld. De rechtbank oordeelt dat daarvoor in dit geval onvoldoende gronden aanwezig waren.

3.5. De contacten tussen Eisenhardt en Boersma, voor zover die althans uit de door partijen geproduceerde correspondentie kenbaar zijn, hebben primair tot onderwerp gehad het oordeel van Eisenhardt dat Boekelo Decor door haar reeds binnen de AV-Groep verkochte producten zou moeten terugnemen. Het daarmee gepaard gaande belang bedroeg ettelijke miljoenen. De rechtbank acht het niet onbegrijpelijk dat Boersma niet reeds op eerste verzoek van Eisenhardt aan deze voor de bedrijfsvoering van Boekelo Decor ingrijpende eis heeft willen voldoen. Boersma heeft blijkens zijn correspondentie aan Eisenhardt op begrijpelijke wijze uitgelegd dat hij eerst nader advies zou moeten inwinnen bij de accountant en de fiscaal adviseur van de vennootschap.

De rechtbank oordeelt dat Boersma daartoe reeds gehouden was omdat hij als statutair bestuurder vanzelfsprekend moet handelen vanuit het belang van de onderneming, dat niet noodzakelijkerwijze altijd parallel loopt aan dat van de aandeelhouder. De rechtbank treedt niet in de vraag of het terugkopen door Boekelo Decor van een miljoenenvoorraad uiteindelijk de continu誰teit van de onderneming of van de AV-Groep als zodanig al dan niet het beste zou dienen.

Vastgesteld moet echter worden dat Boersma zorgvuldig op de eis van Eisenhardt heeft gereageerd, steeds bereid is geweest om samen met Eisenhardt te zoeken naar oplossingen om de financieel moeilijke situatie bij Boekelo Decor het hoofd te bieden en op geen enkel moment definitief heeft geweigerd om eisen van Eisenhardt op te volgen.

3.6. De rechtbank oordeelt dat het er alle schijn van heeft dat de heer Eisenhardt op geforceerde wijze die besluiten binnen de AV-Groep heeft willen nemen en doorvoeren die naar zijn oordeel noodzakelijk waren. Als hiervoor gesteld is hij kennelijk binnen drie weken na zijn aantreden tot zijn oordeel gekomen dat Boersma niet loyaal aan zijn plannen wilde meewerken en derhalve niet in zijn functie gehandhaafd zou kunnen worden. Dat heeft geleid tot een schorsing van Boersma op 7 mei 2009 in M端nchen, zonder dat tevoren een aandeelhoudersvergadering bijeen was geroepen en zonder dat Boersma wist dat zijn mogelijke schorsing een thema tijdens de bespreking in M端nchen zou kunnen zijn; zonder dat Boersma zich op een bijeenkomst met zodanige inhoud heeft kunnen voorbereiden; en zonder dat Boersma de facto de mogelijkheid heeft gehad om zijn standpunt in de richting van Eisenhardt als directeur van de aandeelhoudster van Boekelo Decor nog eens nauwgezet tegen het licht te houden. Daags na die schorsing is reeds binnen Boekelo Decor kenbaar gemaakt dat Boersma niet langer directeur zou zijn. Eisenhardt zelve is onmiddellijk

152

tot directeur van Boekelo Decor benoemd, waarna zijn eerste besluit is geweest om in te stemmen met terugkoop van de miljoenen voorraad bij de AV-Groep. Het handelen van Boekelo Decor is, onder de geschetste omstandigheden, jegens Boersma arbeidsrechtelijk in hoge mate onzorgvuldig geweest, welke onzorgvuldigheid zich heeft gecontinueerd doordat Boersma, na zijn schorsing, verder niets meer van Boekelo Decor heeft vernomen en uiteindelijk zelf is gedwongen in de positie om actie in rechte te ondernemen. Opvallend is bovendien dat Boekelo Decor in haar overleg met de vakorganisaties, voor zover de rechtbank van het overleg door partijen in deze procedure op de hoogte is gebracht, de voorwaarde tot terugkoop van de voorraden binnen de AV-Groep, kennelijk weer heeft laten vallen. Dit lijkt tenminste een bevestiging van de gedachte dat er veel te snel of impulsief is gehandeld jegens Boersma.

3.7. De rechtbank oordeelt op grond van het hiervoor gestelde dat Boekelo Decor ernstig verwijtbaar jegens Boersma heeft gehandeld. Aan Boersma komt dan ook naar het oordeel van de rechtbank een vergoedingssom toe. Boekelo Decor heeft gesteld dat, indien de rechtbank tot toekenning van een vergoedingssom overgaat, rekening moet worden gehouden met de precaire financiële positie van de onderneming en met het feit dat er een omvangrijke ontslagronde zal plaatsvinden waarvoor een sociaal plan wordt opgesteld. Het zou naar het oordeel van Boekelo Decor niet juist zijn als Boersma een vergoedingssom zou ontvangen die op andere uitgangspunten is gebaseerd dan het sociaal plan.

De rechtbank kent aan beide stellingen van Boekelo Decor geen doorslaggevende waarde toe.

Hoewel de rechtbank aannemelijk acht dat de resultaten en de financiële positie van Boekelo Decor onder druk staan, is aan de rechtbank niet duidelijk gemaakt dat de financiële situatie dusdanig precair is dat dit zou moeten leiden tot matiging van de vergoedingssom. Uit de stellingen van partijen en de geproduceerde financiële stukken blijkt dat Boekelo Decor nog steeds een vordering van vele miljoenen Euro heeft op haar moedermaatschappij AV-Groep. Uit het geproduceerde rapport van Dubois en Co kan worden afgeleid dat de solvabiliteit en liquiditeit van Boekelo Decor nog steeds goed zijn. Kennelijk hebben ook de vakorganisaties vanuit dat uitgangspunt niet ingestemd met de door Boekelo Decor aangeboden vergoedingssom binnen het bestek van het sociaal plan. Reeds daarom kan tevens het beroep van Boekelo Decor op het sociaal plan jegens Boersma niet slagen. Er is immers geen sociaal plan. Terzijde merkt de rechtbank dienaangaande overigens op dat Boekelo Decor op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat ook Boersma als statutair directeur tengevolge van de reorganisatie boventallig zou zijn geraakt. Integendeel, het was nu juist Boersma die geacht werd de onderhavige reorganisatie als statutair directeur uit te voeren. Dat duidt erop dat Boersma in functie zou zijn gebleven, zodat ook in zoverre in deze procedure een sociaal plan, zo dat wel zou hebben bestaan, niet aan Boersma had kunnen worden tegengeworpen.

3.8. Het subsidiaire verzoek van Boekelo Decor om een vergoedingssom in termijnen betaalbaar te mogen stellen, vindt onvoldoende basis in de gepresenteerde cijfers. Dat verzoek wordt dan ook afgewezen.

Omvang vergoedingssom 4.1. Bij het bepalen van de omvang van de vergoedingssom hanteert de rechtbank de nieuwe kantonrechtersformule zoals die bekend is gemaakt op 30 oktober 2008. Gelet op de geboortedatum van Boersma en zijn datum van indiensttreding berekent de rechtbank het aantal gewogen dienstjaren op 37. Bij het bepalen van de B-factor in de formule gaat de rechtbank uit van een bruto maandsalaris van € 10.029,=, van 8 procent vakantiebijslag en van een dertiende maand. Waar de jaarlijkse bonusuitkering een fundamenteel onderdeel van het inkomen van Boersma uitmaakt, wordt ook de bonus meegerekend, met dien verstande dat de rechtbank de dalende tendens in die bonusuitkering meeweegt door ook de bonus over het jaar 2009 mee te wegen, die op grond van de informatie van partijen wordt gesteld op het reeds uitbetaalde bedrag van € 15.000,=. Aldus wordt een gemiddelde bonussom over de laatste vier jaren berekend van € 41.250,=. Derhalve moet de B-factor worden herleid naar een bedrag van € 15.105,=. Gelet op de ernstige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Boekelo Decor, vindt de rechtbank aanleiding om de C-factor in de formule te stellen op 1,5. Aldus wordt aan Boersma toegekend een vergoedingssom van € 838.000,= bruto.

4.2. De rechtbank stelt vast dat het onderhavige ontbindingsverzoek geen verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod in de zin der wet. De rechtbank acht termen aanwezig om de op deze voorziening gevallen kosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draag.

153

4.3. Boersma heeft ontbinding verzocht op een zo kort mogelijke termijn. Gelet daarop zal de rechtbank de overeenkomst ontbinden onder toekenning van vorengenoemde vergoedingssom per 1 september 2009 tenzij Boersma zijn verzoek intrekt voor 24 augustus 2009.

Beschikking I. Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 september 2009, tenzij Boersma het verzoek tot ontbinding intrekt voor 24 augustus 2009.

II. Kent aan Boersma ten laste van Boekelo Decor B.V. toe een vergoedingssom van â‚Ź 838.000,= bruto, onder veroordeling van Boekelo Decor B.V. tot betaling van die som aan Boersma.

III. Compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, ook in het geval dat Boersma het verzoek tot ontbinding zou intrekken.

154

JAR 2010/20 Hoge Raad 22 december 2009, 08/01435; LJN BK2001. ( Mr. Fleers Mr. Numann Mr. Hammerstein Mr. Bakels Mr. Streefkerk ) (Concl. A-G Timmerman )

Hay Group Investment Holding BV te Amsterdam, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen Bernd Schneider te Wiesbaden, Duitsland, verweerder in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HGIH en Schneider.

Vernietiging van een besluit, inhoudende de bevestiging van een buiten de ava genomen besluit tot ontslag van een bestuurder, De bestuurder heeft zijn raadgevende stem niet kunnen uitbrengen, welke bevoegdheid ook bij besluitvorming buiten de ava van toepassing is, Een vernietigd besluit is van meet af aan niet rechtsgeldig [BW Boek 2 - 15; 227; 238]

» Samenvatting De algemene vergadering van aandeelhouders (ava) heeft buiten vergadering besloten de werknemer te ontslaan als bestuurder. Dit besluit is nadien door de ava bevestigd. Voorts is daarop in een bestuursvergadering besloten de arbeidsovereenkomst met de werknemer met onmiddellijke ingang te beëindigen. De werknemer heeft gevorderd de besluiten van de ava te vernietigen en voor recht te verklaren dat het bestuursbesluit nietig is. De rechtbank heeft de vordering toegewezen en het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Het voorschrift van art. 2:227 lid 4 BW moet in beginsel ook in acht worden genomen bij besluitvorming als bedoeld in art. 2:238 BW. Het oordeel van het hof dat de werknemer onvoldoende in de gelegenheid is gesteld zijn bevoegdheid ex art. 2:227 lid 4 BW uit te oefenen, is voldoende begrijpelijk. Voorts brengt de vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon mee dat het besluit van meet af aan niet rechtsgeldig is geweest. » Uitspraak Hof Amsterdam 22 november 2007 (...; red.)

3. Beoordeling 3.1. De zaak betreft het volgende.

Op 23 januari 1998 is Schneider tot bestuurder van HGIH benoemd.

Sedert 2001 heeft Schneider met HGIH een arbeidsovereenkomst.

155

Op 7 december 2003 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH – haar enig aandeelhouder Hay Group Partners Holding B.V. – daarbij vertegenwoordigd door Matthews buiten vergadering om het volgende besloten: 1. Schneider wordt met onmiddellijke ingang als bestuurder van HGIH ontslagen; 2. alle overige op dat moment in functie zijnde bestuurders van HGIH worden met onmiddellijke ingang geschorst voor een periode van negentig dagen.

3.2. Schneider vordert in dit geding – allereerst en voor zover thans van belang – dat de door de algemene vergadering van aandeelhouders op 7 december 2003 genomen en ten processe bedoelde besluiten worden vernietigd.

3.3. Volgens Schneider zijn deze besluiten in strijd met artikel 2:227 lid 4 BW tot stand gekomen nu geen van de bestuurders van HGIH, met uitzondering van Matthews, in staat is gesteld een raadgevende stem uit te brengen over deze besluiten.

Gevolg daarvan is, aldus Schneider, dat deze besluiten ingevolge artikel 2:15 BW vernietigbaar zijn.

3.4. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De ten processe bedoelde door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH op 7 december 2003 genomen besluiten zijn buiten vergadering om genomen.

Artikel 2:227 lid 4 BW bepaalt: “De bestuurders en commissarissen hebben als zodanig in de algemene vergaderingen een raadgevende stem.”

3.5. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of artikel 2:227 lid 4 BW ook van toepassing is op besluiten die buiten vergadering om worden genomen.

Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend (HR 10 maart 1995, NJ ’95; 595): ook met betrekking tot besluiten die buiten de algemene vergadering om worden genomen hebben de bestuurders (en de commissarissen) een raadgevende stem.

3.6. Ingevolge artikel 2:15 BW kan indien in strijd met artikel 2:227 BW een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot stand is gekomen, dit leiden tot vernietiging van dat besluit.

3.7. Thans dient te worden nagegaan of de bestuurders van HGIH, onder wie Schneider, met betrekking tot de ten processe bedoelde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH van 7 december 2003 in de gelegenheid gesteld hadden moeten worden van de hen ingevolge artikel 2:227 lid 4 BW toekomende bevoegdheid gebruik te maken en zo ja, daartoe ook in de gelegenheid gesteld zijn.

3.8. Partijen verschillen daarover van mening.

HGIH is van mening dat de ten processe bedoelde besluiten met inachtneming van artikel 2:227 BW tot stand zijn gekomen; Schneider neemt daarentegen het standpunt in dat aan hem de mogelijkheid is ontnomen de hem in artikel 2:227 lid 4 BW gegeven bevoegdheid uit te oefenen en betwist voorts de juistheid van de door HGIH in het geding gebrachte verklaringen van de overige bestuurders, volgens welke verklaringen elke bestuurder, met uitzondering van Bomers, het besluit tot ontslag van Schneider als bestuurder en de schorsing van de overige bestuurders, heeft ondersteund (memorie van grieven, pag. 11 onder vii).

Ter onderbouwing van haar mening heeft HGIH de volgende stellingen betrokken: 1. het besluit tot ontslag van Schneider is vooraf gegaan aan het besluit tot schorsing van de overige bestuurders;

156

2. met betrekking tot het besluit tot ontslag van Schneider zijn alle bestuurders in de gelegenheid gesteld een raadgevende stem uit te brengen. Van die mogelijkheid hebben Bomers en Schneider geen gebruik gemaakt. Gedurende de vergadering van de Ownership Board van 6 december 2003 heeft Maurer Schneider immers telefonisch op de hoogte gesteld van de besluiten van de Ownership Board met betrekking tot het ontslag van Schneider als bestuurder (en de schorsing van alle overige bestuurders, toelichting op grief II, pag. 17 onder 60). Schneider heeft Maurer niet medegedeeld zich tegen het voorgenomen ontslagbesluit te willen verweren terwijl hij wist dat Hay Group Partners zo spoedig mogelijk gevolg zou moeten geven aan deze besluiten van de Ownership Board; 3. op het moment dat het besluit tot schorsing van de op dat moment nog in functie zijnde bestuurders werd genomen, was Schneider reeds als bestuurder ontslagen en dus had hij ook geen raadgevende stem meer met betrekking tot het schorsingsbesluit.

3.9. Schneider heeft niet alleen betwist dat het besluit tot zijn ontslag als bestuurder van HGIH vooraf gegaan is aan het besluit tot schorsing van de overige bestuurders, maar ook dat hij met betrekking tot het ontslagbesluit een raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen. De enkele mededeling van Maurer, die geen aandeelhouder was van HGIH en zelfs geen formeel lid was van enig orgaan van HGIH, inhoudende dat de Ownership Board besloten had hem, Schneider, te ontslaan, is onvoldoende, aldus Schneider, om te kunnen concluderen dat hij gebruik heeft kunnen maken van zijn in artikel 2:227 lid 4 BW omschreven bevoegdheid.

3.10. Er veronderstellenderwijs van uitgaand – zoals door HGIH is gesteld – dat het ontslagbesluit genomen is vóór het besluit waarbij alle overige bestuurders gedurende 90 dagen werden geschorst, komt het hof tot het volgende oordeel.

Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat Schneider niet expliciet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH buiten vergadering te nemen besluit tot ontslag van Schneider.

Dat betekent dat thans beoordeeld moet worden of Schneider door de hierboven onder 3.8. sub 2., derde zin, omschreven gang van zaken op 6 december 2003 voldoende gelegenheid is geboden van de in artikel 2:227 lid 4 BW genoemde bevoegdheid gebruik te maken met betrekking tot het besluit tot zijn ontslag als bestuurder van HGIH. 3.11. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Schneider als bestuurder met betrekking tot het ten processe bedoelde ontslagbesluit niet de mogelijkheid heeft gehad van de hem in artikel 2:227 lid 4 BW toegekende bevoegdheid gebruik te maken.

Het feit dat Schneider telefonisch op de hoogte werd gebracht door Maurer die geen lid van enig orgaan van HGIH was (vonnis waarvan beroep onder 2.6.), van de beslissing van de Ownership Board hem te ontslaan, is onvoldoende om te kunnen worden beschouwd als een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder – Schneider – om te reageren op het betreffende besluit of om een raadgevende stem te laten horen.

Al het door HGIH in dit verband gestelde leidt niet tot een ander oordeel.

3.12. Dat betekent dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat het besluit tot ontslag van Schneider als bestuurder van HGIH niet op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen en ingevolge artikel 2:15 BW vernietigbaar is.

De rechtbank heeft dan ook terecht de vordering van Schneider tot vernietiging van het ten processe bedoelde ontslagbesluit toegewezen.

3.13. Gevolg daarvan is dat op het moment dat het besluit tot schorsing van de overige bestuurders genomen werd, Schneider bestuurder van HGIH was.

Vast staat dat Schneider met betrekking tot dat besluit niet de gelegenheid heeft gehad zijn raadgevende stem uit te brengen. Ook dit besluit is derhalve niet op de bij wet voorgeschreven

157

wijze tot stand gekomen, zodat de rechtbank de vordering van Schneider tot vernietiging van dat besluit eveneens terecht heeft toegewezen.

Dat brengt mee dat de bij dat besluit geschorste bestuurders geacht moeten worden niet te zijn geschorst. Gevolg daarvan is dat het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH op 17 december 2003 genomen besluit waarbij de schorsing van de bestuurders werd opgeheven en het besluit van 5 januari 2004 waarbij door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH het ontslagbesluit van 7 december 2003 werd bevestigd, vernietigbaar zijn nu met betrekking tot die besluiten niet alle bestuurders de gelegenheid hebben gehad hun raadgevende stem te laten horen.

Het besluit van het bestuur van 9 februari 2004 waarbij de arbeidsovereenkomst van Schneider met HGIH met onmiddellijke ingang werd beëindigd “for good cause and Just and Reasonable Cause” is genomen in strijd met het quorumvereiste van artikel 18 lid 3 van de statuten van HGIH nu op de vergadering van 9 februari 2004 niet tenminste 50% van de in functie zijnde bestuurders vertegenwoordigd was. Dat besluit is derhalve ingevolge artikel 2:14 lid 1 BW nietig.

3.14. Het bewijsaanbod van HGIH wordt gepasseerd nu het onvoldoende gespecificeerd is.

4. Slotsom Uit het vorenstaande volgt dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.

HGIH dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in hoger beroep te dragen. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) Deze zaak betreft de vraag of een besluit tot ontslag van een bestuurder van een vennootschap en vervolgbesluiten vernietigbaar zijn wegens schending van art. 2:227 lid 4 BW resp. van een statutair quorumvereiste. Geklaagd wordt over een onjuiste rechtsopvatting van art. 2:227 lid 4 BW en de gevolgen van vernietiging van een besluit ex art. 2:15 BW. 1. Feiten [noot:1] 1.1. HGIH doet dienst als een holdingvennootschap van een internationale groep, de Hay-groep.

Enig aandeelhoudster van HGIH is Hay Group Partners Holding B.V. en van deze laatste vennootschap is HG (Bermuda) Limited enig aandeelhouder. Deze laatste (Bermudaanse) vennootschap heeft 128 aandeelhouders.

1.2. HGIH houdt wereldwijd aandelen in verscheidene vennootschappen, waaronder de Duitse dochtervennootschap Hay Group GmbH. De hierboven genoemde vennootschappen leveren het volgende plaatje op: 1.3. Schneider is sinds 1976 in dienst bij (vennootschappen van) de Hay-groep geweest. Sinds januari 1978 is hij bestuurder van HGIH geweest, vanaf 2001 in de functie van Chief Executive Officer. Deze functie is gecreëerd om tot evenwichtige machtsverhoudingen binnen de Hay-groep te geraken. Voorheen was Chris R. Matthews (hierna: Matthews) de enige Chief Executive Officer en stond hij als zodanig aan het roer van de hele groep.

1.4. Sinds 2001 heeft Schneider een arbeidsovereenkomst met HGIH gehad. HGIH heeft haar rechten en verplichtingen jegens Schneider krachtens deze overeenkomst later overgedragen aan Hay Group GmbH. Deze overeenkomst, waarop partijen Duits recht van toepassing hebben verklaard, voorziet in een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever “for just and

158

reasonable cause” en in een opzegging op andere gronden. Alleen in het laatste geval heeft Schneider volgens de arbeidsovereenkomst recht op een vergoeding, gelijk aan twee maal zijn totale jaarloon en geldt een opzegtermijn van 60 dagen. De arbeidsovereenkomst bepaalt voorts dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst slechts kan geschieden krachtens een besluit van het bestuur van HGIH en dat ontslag “for just and reasonable cause” slechts kan geschieden bij bestuursbesluit van HGIH, genomen met een drie vierde meerderheid van de stemmen van de op dat moment in functie zijnde bestuursleden.

1.5. Op 5 en 6 december 2003 heeft een vergadering plaatsgevonden van de Ownership Board, het leidinggevend orgaan van HG (Bermuda) Limited, de topvennootschap van de Hay-groep.

Schneider was geen lid van de Ownership Board en was ook niet aanwezig bij die vergadering.

Matthews, die een belang van 15% in de Bermudaanse topvennootschap hield, was daarbij wel aanwezig. De Ownership Board heeft toen besloten dat: – de arbeidsovereenkomst met Schneider opgezegd zal worden met inachtneming van de opzegtermijn van 60 dagen die in de arbeidsovereenkomst is voorzien; – Schneider tijdens die opzegtermijn ontheven zal zijn van al zijn bevoegdheden; – als partijen het tijdens de opzegtermijn niet eens zullen worden over de ontslagvoorwaarden, het ontslag zal worden afgewikkeld als voorzien in de arbeidsovereenkomst; – Matthews gemachtigd zal zijn het ontslag als zojuist omschreven tot stand te brengen; – het bestuur van HGIH geschorst dient te worden voor een periode van negentig dagen vanaf 7 december 2003 en dat Hay Group Partners Holding B.V. alle daartoe noodzakelijke en nuttige handelingen zal verrichten.

1.6. Maurer – die geen lid was van enig orgaan van HGIH – heeft Schneider op 6 december 2003 telefonisch medegedeeld dat deze besluiten door de Ownership Board waren genomen. Bij brief van 7 december 2003 heeft McDaniel de bovengenoemde beslissingen van de Ownership Board aangaande Schneiders ontslag aan Schneider medegedeeld.

1.7. Op 7 december 2003 heeft de ava van HGIH – haar enig aandeelhouder Hay Group Partners Holding B.V. – daarbij vertegenwoordigd door Matthews buiten vergadering om besloten dat Schneider met onmiddelijke ingang wordt ontslagen als bestuurder van HGIH en alle overige op dat moment in functie zijnde bestuurders van HGIH met onmiddelijke ingang worden geschorst voor een periode van negentig dagen. [noot:2] 1.8. De ava van HGIH heeft op 17 december 2003 de schorsing van twee bestuurders van HGIH, de heren Matthews en Larrere, met onmiddelijke ingang beëindigd.

1.9. Op 23 december 2003 is Schneider een procedure voor de Duitse rechter begonnen om zijn ontslag aan te vechten.

1.10. Op 5 januari 2004 heeft de ava van HGIH besloten het ontslagbesluit van 7 december 2003 te bevestigen. Voor deze aandeelhoudersvergadering was Schneider uitgenodigd om gehoord te worden omtrent zijn ontslag en om zijn raadgevende stem uit te brengen. Schneider is niet op deze uitnodiging ingegaan. De overige bestuurders van HGIH zijn niet uitgenodigd om in deze vergadering een raadgevende stem uit te brengen.

1.11. Op 9 februari 2004 heeft er een bestuursvergadering van HGIH plaatsgevonden, waarin door de twee overgebleven, niet geschorste bestuurders is besloten om de arbeidsovereenkomst met Schneider met onmiddellijke ingang te beëindigen “for good and reasonable cause and Just and Reasonable Cause”.

1.12. De statuten van HGIH schrijven in artikel 18 lid 3 voor dat een besluit van het bestuur genomen wordt met een volstrekte meerderheid van stemmen en slechts genomen kan worden in een vergadering waarin ten minste 50 procent van de in functie zijnde bestuurders

159

vertegenwoordigd is. Dit was een probleem, omdat HGIH naast Matthew en Larrere nog enkele andere bestuurders had. [noot:3] 2. Procesverloop 2.1. Bij dagvaarding van 15 november 2004 heeft Schneider voor zover in cassatie van belang gevorderd dat de rechtbank de besluiten genomen tijdens de aandeelhoudersvergadering van 7 december 2003 en 5 januari 2004 vernietigt. Voorts heeft Schneider gevorderd voor recht te verklaren dat het bestuursbesluit van HGIH van 9 februari 2004 nietig is.

2.2. De Rechtbank Amsterdam heeft deze vorderingen bij vonnis van 5 juli 2006 toegewezen.

2.3. Bij dagvaarding van 31 augustus 2006 is HGIH van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.4. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 22 november 2007 bekrachtigd.

Het hof overweegt hiertoe onder meer als volgt: “3.4. (...) De ten processe bedoelde door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH op 7 december 2003 genomen besluiten zijn buiten de vergadering om genomen.

Artikel 2:227 lid 4 bepaalt: ‘De bestuurders en commissarissen hebben als zodanig in de algemene vergaderingen een raadgevende stem.’

3.5. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of artikel 2:227 lid 4 BW ook van toepassing is op besluiten die buiten vergadering om worden genomen.

Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend (HR 10 maart 1995, NJ’95; 595): ook met betrekking tot besluiten die buiten de algemene vergadering om worden genomen hebben de bestuurders (en de commissarissen) een raadgevende stem.

3.6. Ingevolge artikel 2:15 BW kan indien in strijd met artikel 2:227 BW een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot stand is gekomen, dit leiden tot vernietiging van dat besluit.

3.7. Thans dient te worden nagegaan of de bestuurders van HGIH, onder wie Schneider, met betrekking tot de ten processe bedoelde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH in de gelegenheid gesteld hadden moeten worden van de hen ingevolge artikel 2:227 lid 4 BW toekomende bevoegdheid gebruik te maken en zo ja, daartoe ook in de gelegenheid gesteld zijn.

3.8. Partijen verschillen daarover van mening.

HGIH is van mening dat de ten processe bedoelde besluiten met inachtneming van artikel 2:227 BW tot stand zijn gekomen; Schneider neemt daarentegen het standpunt in dat aan hem de mogelijkheid is ontnomen de hem in artikel 2:227 lid 4 BW gegeven bevoegdheid uit te oefenen en betwist voorts de juistheid van de door HGIH in het geding gebrachte verklaringen van de overige bestuurders, volgens welke verklaringen elke bestuurder, met uitzondering van Bomers, het besluit tot ontslag van Schneider als bestuurder en de schorsing van de overige bestuurders, heeft ondersteund (memorie van grieven, pag. 11 onder vii).

Ter onderbouwing van haar mening heeft HGIH de volgende stellingen betrokken: 1. het besluit tot ontslag van Schneider is vooraf gegaan aan het besluit tot schorsing van de overige bestuurders; 2. met betrekking tot het besluit tot ontslag van Schneider zijn alle bestuurders in de gelegenheid gesteld een raadgevende stem uit te brengen. Van die mogelijkheid hebben Bomers en Schneider geen gebruik gemaakt. Gedurende de vergadering van de Ownership Board van 6 december 2003 heeft Maurer Schneider immers telefonisch op de hoogte gesteld van de besluiten van de

160

Ownership Board met betrekking tot het ontslag van Schneider als bestuurder (en de schorsing van alle overige bestuurders, toelichting op grief II, pag. 17 onder 60). Schneider heeft Maurer niet medegedeeld zich tegen het voorgenomen ontslagbesluit te willen verweren terwijl hij wist dat Hay Group Partners zo spoedig mogelijk gevolg zou moeten geven aan deze besluiten van de Ownership Board; 3. op het moment dat het besluit tot schorsing van de op dat moment nog in functie zijnde bestuurders werd genomen, was Schneider reeds als bestuurder ontslagen en dus had hij ook geen raadgevende stem meer met betrekking tot het schorsingsbesluit.

3.9. Schneider heeft niet alleen betwist dat het besluit tot zijn ontslag als bestuurder van HGIH vooraf gegaan is aan het besluit tot schorsing van de overige bestuurders, maar ook dat hij met betrekking tot het ontslagbesluit een raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen. De enkele mededeling van Maurer, die geen aandeelhouder was van HGIH en zelfs formeel geen lid was van enig orgaan van HGIH, inhoudende dat de Ownership Board besloten had hem, Schneider, te ontslaan, is onvoldoende, aldus Schneider, om te kunnen concluderen dat hij gebruik heeft kunnen maken van zijn in artikel 2:227 lid 4 BW omschreven bevoegdheid.

3.10. Er veronderstellenderwijs van uitgaand – zoals door HGIH is gesteld – dat het ontslagbesluit genomen is vóór het besluit waarbij alle overige bestuurders gedurende 90 dagen werden geschorst, komt het hof tot het volgende oordeel. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat Schneider niet expliciet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH buiten vergadering te nemen besluit tot ontslag van Schneider.

Dat betekent dat thans beoordeeld moet worden of Schneider door de hierboven onder 3.8. sub 2., derde zin, omschreven gang van zaken op 6 december 2003 voldoende gelegenheid is geboden van de in artikel 2:227 lid 4 BW genoemde bevoegdheid gebruik te maken met betrekking tot het besluit tot zijn ontslag als bestuurder van HGIH. 3.11. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Schneider als bestuurder met betrekking tot het ten processe bedoelde ontslagbesluit niet de mogelijkheid heeft gehad van de hem in artikel 2:227 lid 4 toegekende bevoegdheid gebruik te maken.

Het feit dat Schneider telefonisch op de hoogte werd gebracht door Maurer die geen lid van enig orgaan van HGIH was (vonnis waarvan beroep onder 2.6), van de beslissing van de Ownership Board hem te ontslaan, is onvoldoende om te kunnen worden beschouwd als een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder – Schneider – om te reageren op het desbetreffende besluit of om een raadgevende stem te laten horen.

Al het door HGIH in dat verband gestelde leidt niet tot een ander oordeel.

3.12. Dat betekent dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat het besluit tot ontslag van Schneider als bestuurder van HGIH niet op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen en ingevolge artikel 2:15 BW vernietigbaar is.

De rechtbank heeft dan ook terecht de vordering van Schneider tot vernietiging van het ten processe bedoelde ontslagbesluit toegewezen.

3.13. Gevolg daarvan is dat op het moment dat het besluit tot schorsing van de overige bestuurders genomen werd, Schneider bestuurder van HGIH was.

Vast staat dat Schneider met betrekking tot dat besluit niet de gelegenheid heeft gehad zijn raadgevende stem uit te brengen. Ook dit besluit is derhalve niet op de bij wet voorgeschreven wijze tot stand gekomen, zodat de rechtbank de vordering van Schneider tot vernietiging van dat besluit eveneens terecht heeft toegewezen.

Dat brengt mee dat de bij dat besluit geschorste bestuurders geacht moeten worden niet te zijn geschorst. Gevolg daarvan is dat het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH op 17 december 2003 genomen besluit waarbij de schorsing van de bestuurders werd opgeheven

161

en het besluit van 5 januari 2004 waarbij door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH het ontslagbesluit van 7 december 2003 werd bevestigd, vernietigbaar zijn nu met betrekking tot die besluiten niet alle bestuurders de gelegenheid hebben gehad hun raadgevende stem te laten horen.

Het besluit van het bestuur van 9 februari 2004 waarbij de arbeidsovereenkomst van Schneider met HGIH met onmiddelijke ingang werd beëindigd ‘for good cause and Just and Reasonable cause’ is genomen in strijd met het quorumvereiste van artikel 18 lid 3 van de statuten van HGIH nu op de vergadering van 9 februari 2004 niet tenminste 50% van de in functie zijnde bestuurders vertegenwoordigd was. Dat besluit is derhalve ingevolge artikel 2:14 lid 1 BW nietig. (...)”

2.5. HGIH heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Schneider heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

Daarna hebben partijen achtereenvolgens van re- en dupliek gediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 2:227 lid 4 BW ook van toepassing is op besluiten die buiten de ava om worden genomen. Het hof verwijst hiertoe naar HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595. Hoewel uit dit arrest valt af te leiden dat art. 2:227 lid 4 BW naar het toenmalig oordeel van Uw Raad ook geldt voor het nemen van besluiten buiten vergadering ex art. 2:238 BW, is er volgens het onderdeel grond om nu anders te oordelen. Het onderdeel voert aan dat de gehoudenheid tot het raadplegen van bestuurders en commissarissen en de sanctie van vernietigbaarheid bij nietnaleving, de vereenvoudigde vorm van besluitvorming buiten vergadering doorkruist, althans bemoeilijkt. Het oordeel van het hof is in strijd met de tekst en de ratio van art. 2:238 BW. 3.2. De klacht kan niet tot cassatie leiden. De beide door het onderdeel aangevoerde argumenten om thans anders te oordelen dan in 1995, snijden n.m.m. geen hout. De art. 2:227 lid 4 en 2:238 lid 1 BW luiden thans voor zover in casu relevant niet anders dan destijds. [noot:4] De MvT op het thans aanhangige wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht vermeldt onder meer het volgende: “(...) De expertgroep heeft geconcludeerd dat het vereiste van raadpleging van de bestuurders en commissarissen en de vergaande sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken. De raadgevende stem dient daarom volgens de expertgroep niet van toepassing te zijn, indien de besluitvorming buiten vergadering geschiedt. Deze aanbeveling is als zodanig niet overgenomen. Met de commissie vennootschapsrecht ben ik van mening dat de bestuurders en commissarissen ook bij besluitvorming buiten vergadering niet geheel buiten de deur mogen worden gehouden. Bestuurders en commissarissen moeten de gelegenheid hebben om vanuit het belang van de vennootschap advies uit te brengen over de voorgenomen besluitvorming.(...) [noot:5] (...) In artikel 227 lid 7 van dit wetsvoorstel is de raadgevende stem van bestuurders en commissarissen in de algemene vergadering opgenomen. In de toelichting op die bepaling is uiteengezet waarom niet is gekozen voor de aanbeveling van de expertgroep om de raadgevende stem bij besluitvorming buiten vergadering buiten werking te stellen. Ook bij besluitvorming buiten vergadering dient de raadgevende positie van bestuurders en commissarissen tot uitdrukking te komen. (...)” [noot:6] Hieruit maak ik op dat de wetgever het bezwaar dat het vereiste van raadpleging van bestuurders en commissarissen en de sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken wel signaleert, maar desondanks meent dat de mogelijkheid voor bestuurders en commissarissen om een raadgevende stem uit te brengen moet blijven bestaan. In het wetsvoorstel is deze mogelijkheid zelfs met zoveel woorden in de tekst van art. 2:238 BW opgenomen: “1. (...) De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen.” [noot:7]

162

Bestuurders en commissarissen dienen nu en naar het zich laat aanzien ook in de toekomst in de gelegenheid te worden gesteld hun raadgevende stem uit te brengen. Het hof is dan ook in rov. 3.5 van een juiste rechtsopvatting uitgegaan.

3.3. Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 3.11 tweede alinea een te strenge maatstaf heeft gehanteerd voor de toepassing van art. 2:227 lid 4 BW. [noot:8] Volgens het onderdeel is het hof daar van oordeel dat alleen voldoende gelegenheid aan een bestuurder wordt geboden en hij alleen de mogelijkheid heeft om zijn bevoegdheid ex art. 2:227 lid 4 BW uit te oefenen indien hij daartoe door de aandeelhouder (zelf) wordt uitgenodigd. Het hof gaat eraan voorbij dat een bestuurder ook op andere wijze voldoende gelegenheid kan worden geboden en hij dus de mogelijkheid heeft gehad om die bevoegdheid uit te oefenen. Indien het hof wel een juiste maatstaf heeft gehanteerd, is zijn oordeel in het licht van de door HGIH ingenomen stellingen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. [noot:9] HGIH heeft uitdrukkelijk gesteld [noot:10] dat het telefoongesprek met Maurer voldoende gelegenheid aan Schneider bood om van zijn bevoegdheid gebruik te maken, maar dat Schneider er eenvoudigweg voor heeft gekozen dit niet te doen. HGIH heeft in dit verband het volgende gesteld: i. de beslissing om Schneider te doen ontslaan is genomen tijdens de vergadering van de Ownership Board; ii. Maurer heeft Schneider gedurende die vergadering in een telefoongesprek op de hoogte gesteld van die beslissing; iii. Schneider wist dat Hay Group Partners Holding B.V. als aandeelhouder van HGIH op de kortst mogelijke termijn aan die beslissing gevolg zou moeten geven door hem daadwerkelijk te ontslaan. iv. Schneider wist als geen ander dat besluiten van de algemene vergadering van een besloten vennootschap buiten vergadering genomen kunnen worden zonder dat langs formele weg een vergadering bijeen geroepen moet worden.

Het oordeel van het hof is volgens het onderdeel ook innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk waar het enerzijds niet vereist dat Schneider expliciet in de gelegenheid wordt gesteld om zich over het besluit uit te laten, maar anderzijds wel vereist dat hij daartoe als bestuurder door de aandeelhouder (zelf) wordt uitgenodigd.

3.4. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag, daar het onderdeel m.i. uitgaat van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. In rov. 3.11 van het bestreden arrest lees ik niet het oordeel dat slechts aan art. 2:227 lid 4 BW is voldaan indien Schneider door de aandeelhouder (zelf) is uitgenodigd om zijn raadgevende stem uit te brengen. Het hof oordeelt slechts dat het feit dat Schneider telefonisch op de hoogte is gesteld door Maurer die geen lid was van enig orgaan van HGIH van de beslissing van de Ownership Board onvoldoende is om te kunnen worden beschouwd als [noot:11] een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder om te reageren op het besluit of om een raadgevende stem uit te brengen. Dat het hof niet van oordeel is dat het per sé noodzakelijk is dat de aandeelhouder (zelf) de bestuurder uitnodigt leid ik ook af uit de laatste zin van rov. 3.11 waarin te lezen is dat al het door HGIH in dat verband gestelde niet tot een ander oordeel leidt. Het enkele feit dat de aandeelhouder Schneider niet (zelf) heeft uitgenodigd brengt niet zonder meer met zich dat niet voldaan is aan art. 2:227 lid 4 BW. Het hof geeft n.m.m. aan het einde van rov. 3.10 en het begin van rov. 3.11 de juiste maatstaf weer, namelijk of aan de bestuurder (voldoende) gelegenheid is geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 4 BW gebruik te maken. Over deze maatstaf is summier geschreven. In de nieuwe Asser over de Naamloze en Besloten Vennootschap [noot:12] is het volgende opgemerkt: “Bestuurders en commissarissen zullen tot bijwoning van de vergadering moeten worden uitgenodigd; de voor de vergadergerechtigden geldende formele oproepingsbepalingen zijn echter niet van toepassing: zie Van der Heijden/Van der Grinten(1992), nr. 208. Vgl. voorts Pres. Rb. Den Haag 26 november 1928, NJ 1929, p. 1026 (Van Os/Kuijer); HR 29 januari 1943, NJ 1943, 198 (Sinis/Schipper); Pres. Rb Amsterdam 1 november 2001, JOR 2002/97 (Mulder/Xcast). De redelijkheid en billijkheid bepalen aan welke eisen de uitnodiging moet voldoen; de uitnodiging moet de bestuurders en de commissarissen in ieder geval kunnen bereiken.”

163

Norbruis [noot:13] schrijft in dit verband met betrekking tot besluitvorming buiten vergadering het volgende: “(...) Wat moet er gebeuren bij besluitvorming buiten vergadering? Voor zover zij dit niet reeds uit anderen hoofde weten of kunnen weten, moeten alle bestuurders op de hoogte worden gesteld van het voornemen van de aandeelhouders een bepaald besluit buiten vergadering te nemen. Ook hier ligt het voor de hand dit schriftelijk te doen en de bestuurders daarbij te wijzen op hun recht een raadgevende stem te laten horen.(...)”. [noot:14] Ook de motiveringsklachten kunnen niet tot cassatie leiden. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof uit de onder (i)-(iv) genoemde stellingen (zoals verwoord in de MvG) niet heeft afgeleid dat Schneider in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen, mede gelet op de stellingen van Schneider bij MvA: – Het telefonisch op de hoogte brengen van een beslissing van de Ownership Board door Maurer (die niet de aandeelhouder is en zelfs formeel geen lid van enig orgaan van HGIH) kan niet (...) worden beschouwd (als) het uitbrengen van een raadgevende stem en ook niet als een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering. Ook is aan Schneider niet medegedeeld dat op korte termijn (dezelfde of de volgende dag) een aandeelhoudersvergadering zou worden belegd of een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering zou worden genomen. [noot:15] – Om die reden kan hem ook niet worden tegengeworpen dat hij niet te kennen heeft gegeven dat hij gehoord had willen worden op een vergadering waarvan hij niet wist of en wanneer die plaats zou vinden, laat staan dat hij Maurer meegedeeld zou moeten hebben dat hij “gebruik wenste te maken van de mogelijkheid zich tegen het voorgenomen ontslagbesluit te verweren”.

De klacht dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is berust op een onjuiste lezing van het arrest.

3.5. Onderdeel 3 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.13 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de gevolgen van de terugwerkende kracht van de vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:15 BW. Het hof miskent volgens het onderdeel dat deze terugwerkende kracht op zichzelf niet kan leiden tot (ver)nietig(baar)heid van een later besluit van een orgaan van die rechtspersoon dat is genomen in de periode voordat (onherroepelijk) op de vordering tot vernietiging is beslist. Het onderdeel voert aan dat indien dit anders zou zijn rechtspersonen bij het nemen van besluiten steeds rekening zouden moeten houden met de terugwerkende kracht van een eerder genomen besluit, als gevolg waarvan het nadien te nemen besluit achteraf niet rechtsgeldig zou blijken te zijn. Dat zou een onaanvaardbare inbreuk vormen op de aan de organen van de rechtspersonen toekomende bevoegdheid om rechtsgeldige besluiten te nemen op basis van de op het moment van het nemen van een besluit vigerende juridische status van het eerste besluit. Het zou bovendien tot een onwerkbare verlamming, althans complicering van de besluitvorming in de rechtspersoon leiden, waardoor een behoorlijk functioneren van de organen van die rechtspersoon zou worden bedreigd, hetgeen in strijd komt met de eisen van rechtszekerheid. Leden van een orgaan van een rechtspersoon moeten er op kunnen vertrouwen dat de formele geldigheid van een door hen te nemen besluit slechts wordt beoordeeld naar het ogenblik waarop dit besluit genomen wordt en dat aan die geldigheid geen afbreuk kan worden gedaan door een latere vernietiging van een eerder genomen besluit.

Indien het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

3.6. De klachten falen. Het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting van de terugwerkende kracht van de vernietiging en het oordeel is m.i. voorts voldoende begrijpelijk. Op grond van art. 3:53 lid 1 BW werkt de vernietiging terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht.

Na vernietiging wordt de vernietigde rechtshandeling geacht altijd nietig te zijn geweest en verbintenissen die uit de rechtshandeling voortvloeien gelden als vervallen. Het onderdeel voert aan dat het onwenselijk is dat er steeds rekening mee moet worden gehouden dat een besluit alsnog vernietigd kan worden. Ik wijs op de bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 3:53 lid 2 BW desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen en de beschermingsbepaling van art. 2:16 lid 2 BW die meebrengt dat de nietigheid of vernietiging van

164

een besluit in bepaalde gevallen niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen. In het onderhavige geval komt terugwerkende kracht mij wenselijk voor, omdat het hier nauwsamenhangende besluiten betreft.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Schneider heeft bij exploot van 15 november 2004 HGIH gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, voor zover in cassatie van belang, – dat de rechtbank de besluiten die zijn genomen tijdens de aandeelhoudersvergadering van 7 december 2003 en 5 januari 2004 zal vernietigen, – dat de rechtbank voor recht verklaart dat het door HGIH genomen bestuursbesluit van 9 februari 2004 nietig is.

HGIH heeft de vordering bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij vonnis van 5 juli 2006 de vorderingen toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft HGIH hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Het hof heeft, na mondelinge behandeling, bij arrest van 22 november 2007 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. In januari 1978 is Schneider benoemd tot bestuurder van HGIH. Sedert 2001 is hij werkzaam als CEO op basis van een arbeidsovereenkomst met HGIH. ii. De algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH (de ava) heeft op 7 december 2003 besloten Schneider met onmiddellijke ingang als bestuurder te ontslaan. Dit besluit is genomen buiten vergadering om door haar enig aandeelhouder Hay Group Partners Holding B.V., die werd vertegenwoordigd door C.R. Mattews. Tevens heeft de ava besloten alle overige op dat moment in functie zijnde bestuurders van HGIH met onmiddellijke ingang te schorsen. De schorsing van twee van hen is op 17 december 2003 opgeheven. iii. Op 5 januari 2004 heeft de ava het ontslagbesluit van 7 december 2003 bevestigd. Schneider was voor deze vergadering uitgenodigd om te worden gehoord omtrent zijn ontslag en om zijn raadgevende stem uit te brengen. Hij is niet op die uitnodiging ingegaan. De overige bestuurders zijn niet voor deze vergadering uitgenodigd. iv. Op 9 februari 2004 heeft een bestuursvergadering van HGIH plaatsgevonden waarin door de twee overgebleven, niet (langer) geschorste bestuurders is besloten de arbeidsovereenkomst met

165

Schneider met onmiddellijke ingang te beĂŤindigen “for good and reasonable cause and Just and Reasonable Causeâ€?.

3.2. De vorderingen van Schneider strekken tot vernietiging van de hiervoor in 3.1 onder (ii) en (iii) vermelde besluiten van de ava, en tot verklaring voor recht dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bestuursbesluit nietig is. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen en het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3. Het hof heeft allereerst geoordeeld dat art. 2:227 lid 4 BW (ook) van toepassing is op besluitvorming buiten vergadering (rov. 3.5). Voorts heeft het hof (in rov. 3.11) overwogen dat Schneider als bestuurder met betrekking tot het ten processe bedoelde ontslagbesluit (van 7 december 2003) niet de mogelijkheid heeft gehad gebruik te maken van de hem op grond art. 2:227 lid 4 BW als bestuurder toekomende bevoegdheid. Dat hij van het tevoren genomen besluit van de Ownership Board (het leidinggevend orgaan van de top-vennootschap van de Haygroep) hem te ontslaan telefonisch op de hoogte is gebracht door Maurer, die geen lid was van enig orgaan van HGIH, is onvoldoende om te kunnen worden beschouwd als een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder om te reageren op het desbetreffende besluit of om een raadgevende stem te laten horen. Hieraan heeft het hof (in rov. 3.12 en 3.13) de conclusie verbonden dat dit besluit niet op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen en ingevolge art. 2:15 BW vernietigbaar is, hetgeen tot gevolg heeft dat Schneider bestuurder van HGIG was op het moment dat het besluit tot schorsing van de overige bestuurders werd genomen, zodat ook laatstvermeld besluit niet op de bij de wet voorgeschreven wijze tot stand is gekomen en terecht door de rechtbank is vernietigd, en dat het gevolg hiervan was dat ook de besluiten van 17 december 2003 en van 5 januari 2004 (vermeld hiervoor in 3.1 onder (ii) en (iii)) vernietigbaar zijn omdat niet alle bestuurders de gelegenheid hebben gehad hun raadgevende stem te laten horen. De vernietiging van het ontslagbesluit van 7 december 2003 heeft voorts tot gevolg dat het besluit van 9 februari 2004 (vermeld hiervoor in 3.1 onder (iv)) is genomen in strijd met het statutaire quorumvereiste, zodat het ingevolge art. 2:14 lid 1 BW nietig is.

3.4. Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat art. 2:227 lid 4 niet van toepassing is bij besluitvorming die op de voet van art. 2:238 BW op andere wijze dan in een vergadering is geschied. Het onderdeel faalt, omdat het voorschrift van art. 2:227 lid 4 in beginsel ook in acht moet worden genomen bij besluitvorming als bedoeld in art. 2:238 (HR 10 maart 1995, nr. 15577, LJN ZC1657, NJ 1995, 595). Zoals is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.2 bestaat het voornemen dit uitdrukkelijk in de wet op te nemen, hetgeen een argument temeer vormt voor handhaving van genoemde rechtspraak.

3.5.1. Onderdeel 2 klaagt dat het hof een te strenge en daarmee onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling of Schneider voldoende gelegenheid heeft gehad zijn in art. 2:227 lid 4 vermelde bevoegdheid uit te oefenen, door tot uitgangspunt te nemen dat hij daartoe door de aandeelhouder moet worden uitgenodigd, althans dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden dat: i. de beslissing Schneider te ontslaan is genomen tijdens een vergadering van de Ownership Board; ii. Maurer hem gedurende die vergadering telefonisch op de hoogte heeft gesteld van die beslissing; iii. Schneider wist dat Hay Group Partners Holding B.V. als aandeelhouder van HGIH op de kortst mogelijke termijn aan die beslissing gevolg zou moeten geven door hem daadwerkelijk te ontslaan; iv. Schneider als geen ander wist dat besluiten van de ava van een besloten vennootschap buiten vergadering genomen kunnen worden.

Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof ook innerlijk tegenstrijdig waar het enerzijds niet de eis stelt dat Schneider expliciet in de gelegenheid wordt gesteld zich over het besluit uit te laten maar anderzijds wel verlangt dat hij daartoe als bestuurder door de aandeelhouder wordt uitgenodigd.

166

3.5.2. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof de eis heeft gesteld dat Schneider door de aandeelhouder zelf had moeten zijn uitgenodigd voor de vergadering van de ava, gaat het uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en kan het dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.5.3. Voor zover het klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof, faalt het onderdeel, nu het hof uit de hiervoor vermelde stellingen niet behoefde af te leiden dat Schneider wel in de gelegenheid is gesteld zijn bevoegdheid uit te oefenen.

3.5.4. Van innerlijke tegenstrijdigheid als in het onderdeel gesteld is geen sprake.

3.6. Onderdeel 3 verwijt het hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de terugwerkende kracht van de vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:15 BW, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende te hebben gemotiveerd.

Het onderdeel faalt omdat het oordeel van het hof, zoals volgt uit art. 3:53 lid 1 BW, juist is.

De vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon brengt mee dat het besluit van meet af aan niet rechtsgeldig is geweest. Omdat de motiveringsklachten van het onderdeel voortbouwen op de hiervoor onjuist bevonden rechtsopvatting, falen zij eveneens.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt HGIH in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schneider begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Voetnoten [1] De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.4, 2.6, 2.7 en 2.9-2.13 van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 5 juli 2006 (zie bestreden arrest onder 2) en rov. 3.1 van het bestreden arrest.

[2] Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest.

[3] Zie over de samenstelling van het betrokken bestuur: onder andere dagvaarding onder nr. 12 en 13 en CvA nr. 10, pleitnota Botterweg onder 16, Procesverbaal zitting 3 juni 2005, p. 3-4, MvG, grief IX en MvA onder 31.

[4] Het huidige art. 2:238 BW is op 1 januari 2007 in werking getreden. Wat thans lid 1 is, was voordien het gehele artikel, zij het dat de zin “De stemmen kunnen alleen schriftelijk worden uitgebracht.” is gewijzigd in “De stemmen worden schriftelijk uitgebracht.”

[5] TK 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 84.

[6]

167

TK 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 89.

[7] TK 2006-2007, 31 058, nr. 2, p. 18.

[8] Deze klacht wordt uitgewerkt in onderdeel 2 sub 3-7.

[9] Deze klacht wordt uitgewerkt in onderdeel 2 sub 7 en 8.

[10] Het onderdeel verwijst naar MvG nrs. 60, 63 en 66.

[11] Curs. LT. [12] Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr. 340.

[13] R.W.Th. Norbruis, ‘Enkele praktische gevolgen van het Janssen Pers-arrest’, Vennootschap & Onderneming 1995, p. 122.

[14] Zie hierover ook: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II*, nr. 375.

[15] MvA onder 10.

168

JAR 2010/39 Kantonrechter Almelo 15 januari 2010, 324472 EJ VERZ 2195-09 (w); LJN BK9355. ( Mr. August de Meijer )

De stichting Stichting Aveleijn/SDT te Borne, verzoekster, gemachtigde: mr. J.E. Middelveld, advocaat te Goor, tegen J. van Praet, verweerder, gemachtigde: mr. R.J. Voorink, advocaat te Zutphen. (...; red.)

Ontbinding arbeidsovereenkomst directeur zorginstelling, Vergoeding conform Governance Code in de zorg, Verhoging wegens onzorgvuldig handelen werkgever [BW Boek 7 - 685]

» Samenvatting De werknemer is op 1 september 2001 bij de werkgever in dienst getreden en is per 1 januari 2007 benoemd tot statutair bestuurder. Zijn salaris bedraagt € 172.009,= bruto per jaar inclusief 8% vakantiebijslag, te vermeerderen met een eindejaarsuitkering en enkele andere emolumenten, waaronder een wisselende bonus van maximaal twee maandsalarissen. Onder leiding van de directeur is de omzet van de instelling gegroeid, is het ziekteverzuim gedaald en zijn goede waarderingen gekregen van cliënten, verwanten en medewerkers. De Raad van Toezicht wilde de directeur daarom graag voor de instelling behouden en is met hem overeengekomen dat hij een renteloze lening kreeg van € 550.000,= en een waardevastgarantie van zijn woning in ruil waarvoor hij zich voor vijf jaar aan de instelling zou verbinden. Deze afspraken zijn in het najaar van 2009 publiekelijk bekend geworden. Er zijn vragen gesteld in de vergadering van Provinciale Staten, in de Tweede Kamer, en de media heeft veel aandacht besteed aan de kwestie. Een lid van de Raad van Toezicht (RvT) is vanwege de situatie teruggetreden. De directeur heeft zich in oktober ziek gemeld en heeft per 16 november 2009 zijn statutaire functie neergelegd. Thans verzoekt de werkgever ontbinding van de nog resterende arbeidsovereenkomst op de grond dat de directeur bepaalde afspraken met de RvT niet is nagekomen en er sprake is van een vertrouwensbreuk met het personeel. De werkgever is bereid om een vergoeding te betalen, maar wel gemaximeerd tot een jaarsalaris exclusief bonussen, zijnde de maximale schadevergoeding conform de beloningscode voor bestuurders in de zorg.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van de rechter is de directeur niet op alle punten de afspraken met de werkgever correct nagekomen. Anderzijds heeft hij altijd goed gefunctioneerd. Gelet hierop neemt de kantonrechter als uitgangspunt voor de vergoeding de maximale schadevergoeding die is neergelegd in de Governance Code voor de gezondheidszorg. Er is echter reden om deze vergoeding te vermeerderen vanwege de wijze waarop de RvT heeft gehandeld toen er in de media berichten over de directeur verschenen. De RvT heeft zich niet als één man achter de door haar zelf getroffen regeling en achter de directeur geschaard en heeft daardoor, zeker na de tegenstrijdige berichtgeving in het najaar van 2009 en het terugtrekken van een lid van de RvT, de indruk gewerkt dat zich onoorbare zaken hebben afgespeeld. De pers is daarmee aan de haal gegaan, hetgeen tot beschadiging van de persoon van de directeur heeft geleid. Toekenning van een vergoeding van € 200.000,= is daarom billijk. » Uitspraak Overweegt 1. Vaststaande feiten Tussen partijen staat het navolgende vast:

169

1. Van Praet, geboren in 1959, is op 1 september 2001 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de toenmalige stichting WoonZorg Twente als algemeen directeur/statutair bestuurder. Op 20 december 2006 is de Stichting Aveleijn SDT als verkrijgend rechtspersoon van de stichtingen Aveleijn SDT en SDT en rechtsopvolgster van ondermeer stichting WoonZorg Twente, opgericht.

Ingaande 1 januari 2007 is Van Praet benoemd als bestuurder van de verkrijgende stichting. Het salaris van Van Praet bedraagt € 13.272,28 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag (€ 172.009,= bruto per jaar inclusief 8% vakantiebijslag) en een eindejaarsuitkering als bedoeld in de CAO Gehandicaptenzorg en enkele andere emolumenten. Meestentijds genoot Van Praet, ingevolge besluit van de Raad van Toezicht een wisselende bonus van maximaal 2 maandsalarissen.

2. Aveleijn, een zorgaanbieder voor volwassenen en kinderen met een verstandelijke handicap, is thans uitgegroeid tot een organisatie met 2300 klanten en 1700 medewerkers. Er is een éénhoofdige Raad van Bestuur, benoemd door de Raad van Toezicht. Deze Raad van Toezicht (verder RVT) houdt integraal toezicht op het beleid van de Raad van Bestuur en op de algemene gang van zaken binnen de stichting. De RVT staat de Raad van Bestuur bij met advies en ontslaat ook de bestuurder. Er is ook een Ondernemingsraad.

3. Per 8 oktober 2009 heeft Van Praet zich ziekgemeld. Per 16 november 2009 heeft Van Praet zijn functie als enig statutair bestuurder neergelegd. De arbeidsrechtelijke relatie is in stand gebleven.

4. Deze terugtreding is het gevolg van de navolgende gebeurtenissen: a. De huidige omvang van Aveleijn is te danken aan Van Praet. Onder zijn leiding is de omzet gegroeid van € 13.000.000,= tot € 75.000.000,= en heeft Aveleijn als enige zorginstelling de beste financieel-economische positie in de branche met een weerstandvermogen van ongeveer € 30.000.000,=. Het ziekteverzuim, traditioneel hoog in de zorg, heeft een percentage van 3,3 en in 2008 is Aveleijn uitgeroepen tot “beste werkgever” in de regio. De uitslag van het medewerkerstevredenheidsonderzoek van september/oktober 2009 behaalde hogere scores dan het jaar daarvoor. De scores 8,4 door cliënten en 7,4 door verwanten in de algemene waardering blijkens het jaarverslag 2008, liggen boven het landelijk gemiddelde. b. In de functioneringsgesprekken van 2003 en volgende jaren wordt het goede tot zeer goede, zelfs uitstekende functioneren van Van Praet zeer door de RVT gewaardeerd. Deze waardering geldt niet alleen het bijzonder goede financiële resultaat, maar ook de positieve ontwikkelingen binnen de organisatie. Er is geen punt van kritiek. c. Omdat de RVT geluiden bereikten dat Van Praet werd benaderd door derden voor het aanvaarden van een werkkring buiten Aveleijn, is de RVT in 2008 met Van Praet een gesprek aangegaan waarin werd uitgesproken dat de RVT Van Praet voor in ieder geval nog 5 jaren graag wilde behouden en dat de RVT daar iets tegenover wilde stellen. Na verschillende voorstellen over en weer is men uiteindelijk, ook na advies van Accountantskantoor Ernst & Young en toetsing vanuit de Zorgbrede Governance Code en usance in de sector, uitgekomen op een renteloze lening van € 550.000,= aan Van Praet en een waardevastgarantie van de woning van Van Praet, waartoe eerst een intentieverklaringovereenkomst op 17 juni 2008 is opgesteld en een definitieve akte op 27 mei 2009. In die verklaring, overeenkomst en akte worden de excellente bedrijfsresultaten en de boven verwachting geleverde prestaties van Van Praet op het gebied van financiën, ziekteverzuimbeheersing, medewerkertevredenheid en cliënt-verwantentevredenheid genoemd, mede als reden voor het toekennen van voormelde renteloze lening en waardevastgarantie. d. Daarna is onrust ontstaan. Eerst binnen Aveleijn, nadat de Ondernemingsraad de financiële jaarstukken had ontvangen, en later in de buitenwereld. Er werden vragen gesteld in een vergadering van Provinciale Staten en aan de Staatssecretaris, mevrouw Bussemakers. De landelijke en regionale pers heeft aandacht besteed aan de kwestie. e. Op 25 september 2009 is lid W. Gaalman van de RVT teruggetreden en op 26 september 2009 heeft hij dit op RTV Oost bekend gemaakt. f. Daarna zijn de media over Van Praet heengevallen en heeft hij zich ziekgemeld en daarna teruggetrokken als statutair bestuurder.

170

Het verzoek 2. Thans verzoekt Aveleijn om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Van Praet op grond van gewijzigde omstandigheden bestaande uit: a. Een vertrouwensbreuk tussen de RVT en Van Praet en b. Een vertrouwensbreuk tussen het personeel en Van Praet.

Ad a stelt Aveleijn dat de vertrouwensbreuk met de RVT naar aanleiding van vorenomschreven gebeurtenissen, is ontstaan door aan Van Praet te wijten gedragingen: 1. het vestigen van een 2e hypotheek in plaats van een 1e hypotheek; 2. het niet-terugstorten van de renteloze lening; 3. het terugstorten van de bonus en het eigenhandig weer teruglaten boeken ervan; 4. de ongeoorloofde afwezigheid van Van Praet.

Aveleijn stelt dat Van Praet ondanks uitdrukkelijke afspraak eerst heeft nagelaten terzake de geldlening een recht van hypotheek te vestigen en dat niet eerder heeft gedaan dan op 18 september 2009 nadat de Ondernemingsraad dat aan de orde had gesteld. Ondanks de toezegging van Van Praet bleek het echter niet een recht van 1e hypotheek maar een recht van tweede hypotheek. De eerder door de Rabobank gevestigde 1e hypotheek ad € 600.000,= was op verzoek van Van Praet nimmer geroyeerd.

Ook wenste Van Praet ondanks zijn toezegging de geldlening terug te betalen, hieraan niet zonder voorwaarden te voldoen. Hij wilde eerst een ontbindingsovereenkomst alvorens terug te betalen. In 2009 had Van Praet de hem toegekende bonus over 2008 slechts voor de helft aan hem willen laten uitkeren in verband met de maatschappelijke acceptatie van het salarisbeleid. Later bleek dat hij die bonus in 2008 voor de helft had teruggestort maar in januari 2009 de controller opdracht had gegeven die “doorgeschoven bonus” toch maar weer uit te betalen. Ook bleek dat Van Praet gedurende een half jaar iedere dag tussen 11.30 en 14.30 uur afwezig is geweest vanwege privéaangelegenheden.

Met betrekking tot de relatie met het personeel is de RVT gebleken dat Van Praet in de loop der jaren steeds meer als een regent is gaan besturen met weinig affiniteit met de werkvloer. Er werd top-down leiding gegeven. Na de geldleningskwestie heeft de Ondernemingsraad het vertrouwen in Van Praet opgezegd.

In verband met bovenstaande verwijten acht Aveleijn geen hogere schadevergoeding toewijsbaar dan de beloningscode voor bestuurders in de zorg, namelijk maximaal eenmaal het laatstgenoten totale jaarsalaris zonder het meerekenen van bonussen.

Het verweer 3. Van Praet vecht niet de ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan, maar wel de redenen die Aveleijn daartoe aanvoert. Hij wijst op zijn zeer goede functioneren in zijn functie van bestuurder van Aveleijn en vindt het gênant dat de RVT zich nu door de Ondernemingsraad laat leiden door een als zodanig aangekondigd “zwartboek” over hem, waarvan de inhoud eenvoudig te weerleggen is. Het beginsel van hoor en wederhoor is ook geschonden. Met betrekking tot de verwijten die de RVT richt aan het adres van Van Praet mist het verwijt inzake de hypotheekverstrekking feitelijke grondslag. Immers dit is niet overeengekomen. De RVT heeft zich eenzijdig aan een overeengekomen arbeidsvoorwaarde willen onttrekken door terugbetaling van de geldlening te verlangen zonder voorwaarden vooraf. Door publiekelijk bekend te maken dat die lening zou worden terugbetaald, maakte de RVT de door hem genoemde voorwaarden, de benoeming van een onafhankelijk bemiddelaar en het aanblijven van de RVT en bestuurders, onmogelijk en manoeuvreerde zich in een onmogelijke positie met schadelijke berichtgeving als voorzienbaar gevolg. De salarisbetaling van december 2008 is in een vergadering van de RVT besproken. In die

171

vergadering is op verzoek van Van Praet de doorgeschoven bonus uit 2007 formeel in januari 2009 toegekend. Zie de brief van 20 augustus 2009 van de RVT aan Van Praet. Afgezien van het feit dat het gebruikelijk is in de functie van bestuurder dat de werktijden naar hun aard onregelmatig zijn en een bestuurder volledige vrijheid van agendavoering heeft, heeft Van Praet om medische redenen rustpauzes in moeten lassen om zijn stembanden te ontlasten en vergroting van de bestaande klachten te voorkomen.

Van Praet verwijt het de RVT dat zij niet adequaat is ingesprongen op de eerste publicaties in dagblad De Telegraaf op 23 september 2009 over de aan hem verstrekte “bindingspremie” en de vorm waarin dit was gegoten. Daardoor ontstond onnodige commotie. Op vrijdag 25 september 2009 werd de heer X, lid van de RVT, in een interview met RTV Oost geconfronteerd met informatie die alleen verkregen kon zijn door “lekken” van een van de leden van de RVT. Na een spoedvergadering maakte W. Gaalman, lid van de RVT, de volgende ochtend in het ontbijtprogramma van RTV Oost zijn terugtreden bekend, gemotiveerd door het niet eens zijn van hem met de toekenning van die bindingspremie. Er zou in de jaarrekening een voorbehoud zijn gemaakt, hetgeen onjuist is. Binnen enkele dagen voegt diezelfde Gaalman via de pers, in strijd met alle binnen de RVT en met Van Praet daarover gemaakte afspraken, nog een aantal onjuistheden toe aan zijn eerdere verklaring. De pers ziet het als een bevestiging dat er iets onoorbaars zou zijn gebeurd en dat de RVT dat gevoel ook heeft. Er ontstaat commotie en niet meer te stoppen onjuiste lezingen.

Na verkeerd gelopen gesprekken met de Ondernemingsraad en de centrale cliëntenraad van Aveleijn besluit de RVT niet meer met de pers te communiceren en ook Van Praet krijgt uitdrukkelijk niet de ruimte om te reageren. De dagelijks grote artikelen blijven in de regionale pers verschijnen. Met halve en hele leugens wordt Van Praet steeds verder beschadigd. Hij wordt schurk en misdadiger genoemd. De RVT besluit de mediastilte te handhaven. Van Praet moet erop vertrouwen dat dat het beste blijft werken. Correctie vindt niet plaats. 4 weken lang is een hetze tegen hem gevoerd, zonder dat Van Praet ook maar iets misdaan heeft. Van Praet verwijt het de RVT dat zij het onjuiste negatieve beeld heeft laten voortbestaan en daarmee de onjuiste indruk dat er iets aan de hand zou zijn. Door niet te handelen als een goed en zorgvuldig werkgever heeft de RVT het aanzien van Aveleijn geschaad en de carrière van Van Praet verwoest. Hij is een dermate “besmette” figuur geworden dat het vinden van een andere vergelijkbare werkkring voorshands onmogelijk is gemaakt. Deze situatie zal nog geruime tijd voortbestaan. Een en ander dient volgens Van Praet te leiden tot het toepassen van een correctiefactor C=4. De RVT heeft zelfs niet het fatsoen gehad de kosten van rechtsbijstand voor haar rekening te willen nemen.

4. Overwegingen van de kantonrechter 1. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden. Dit heeft, zoals tussen partijen vaststaat, niets te maken met het zeer goede tot uitstekende functioneren van Van Praet, maar alles met de vertrouwensbreuk die is ontstaan naar aanleiding van toegekende bonussen en vooral de bindingsregeling. Deze vertrouwensbreuk doet zich binnen de gehele organisatie van Aveleijn voor. Echter: Dit is zeker niet alleen aan Van Praet te wijten. a. De RVT verwijt hem dat hij terzake de renteloze en aflossingsvrije geldlening geen recht van 1e hypotheek heeft gevestigd op zijn woonhuis. De akte van geldlening opgemaakt en ondertekend in mei 2009 spreekt slechts van het verstrekken van een hypotheek door Van Praet tot zekerheid van de geldlening. De akte spreekt niet van een 1e hypotheek met royement van het tot dan toe bestaande recht van 1e hypotheek van de bank op de woning. Hiermee is de RVT een groot risico aangegaan, zeker nu er op dezelfde dag ook een akte van een waardevastgarantie van dat woonhuis, getaxeerd op € 660.000,= in maart 2008, is getekend en dat terwijl een notaris lid was van de RVT. b. Het verwijt van het doorschuiven van de bonus over 2008 van december 2008 naar 2009 is terecht. Uit de brief van 20 augustus 2009 blijkt niet dat de RVT daarvoor toestemming heeft gegeven. Niet is gesteld of gebleken dat in de jaarstukken 2008 een vordering van Van Praet of een schuld van Aveleijn aan Van Praet is opgenomen met betrekking tot die bonus. Dit geeft een vertekend beeld van de financiële situatie van Aveleijn in dat jaar. c. Het verwijt van de afwezigheden van Van Praet is weerlegd. Niet langer is betwist dat dit een medische achtergrond had. Dat de RVT doelt op andere langere afwezigheden is niet genoegzaam onderbouwd.

172

d. Het verwijt dat Van Praet niet ingevolge afspraak de geldlening heeft teruggestort is terecht.

Van Praet stelde voorwaarden die betrekking hadden op zijn arbeidsrechtelijke positie voor het geval zowel Van Praet en de RVT samen geen formele positie meer zouden houden. Van Praet wilde een ontbindingsovereenkomst vastleggen voor het geval partijen uit elkaar zouden gaan en een onafhankelijk bemiddelaar benoemd zien. Van Praet heeft gelijk wat betreft het eenzijdig wijzigen van een overeenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat de RVT de toezegging tot terugbetaling heeft vastgelegd. Van Praet heeft echter ongelijk wat betreft het stellen van voorwaarden voor zover het een ontbindingsvergoeding betrof. Die stond immers al vast in de zogenaamde Governance Code en Usance: “bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de Stichting, danwel onder omstandigheden of handelen, die voor rekening en risico van de Stichting dienen te komen is de bestuurder gerechtigd een schadevergoeding te ontvangen.

Deze schadevergoeding bedraagt maximaal één maal het laatst genoten totale jaarsalaris (12 maandsalarissen of 13 periodesalarissen, het vakantiegeld en de eindejaarsuitkering)”. Van Praet wist dus waar hij (maximaal) aan toe was.

2. Hoewel de kantonrechter strikt genomen hieraan niet gebonden is, zal zij de maximale schadevergoeding als billijkheidsvergoeding in deze ontbindingsprocedure tot uitgangspunt nemen.

Dit is immers de in de branche gebruikelijke vergoeding. Gelet hierop en op het zeer goede tot excellente functioneren van Van Praet zal de kantonrechter niet meer de niet of onvoldoende gefundeerde verwijten vanuit de Ondernemingsraad bespreken. In het licht van de gebeurtenissen acht zij dit ook niet meer opportuun.

3. Hoewel de Governance Code tot uitgangspunt wordt genomen, wil de kantonrechter toch in aanmerking nemen dat Van Praet in de media zeer beschadigd is geraakt. Deels heeft hij dit aan zichzelf te wijten. Hij had kunnen voorzien dat in het huidige tijdsbestek maatschappelijk een renteloze, aflossingsvrije geldlening als waarvan hier sprake is en een waardevastgarantie van zijn woonhuis, naast een jaarsalaris van € 172.000,= bruto in totaal, met wisselende bonussen van 1 à 2 maandsalarissen, op zijn minst tot publiekelijk onbegrip binnen de organisatie van Aveleijn en daarbuiten zou leiden. Zulk onbegrip heeft nu eenmaal de neiging zich naar buiten toe te ventileren, hetgeen dan ook is gebeurd. Hetzelfde verwijt treft ook de RVT. 4. Wel is de kantonrechter van oordeel dat de RVT zich niet als één man achter de regeling en Van Praet heeft geschaard. Zij heeft, zeker na de tegenstrijdige berichtgevingen op 25 en 26 september 2009 door twee leden van de RVT, waarbij een lid aangaf zich terug te trekken uit de RVT, door niet gezamenlijk op te treden en juiste feiten in de media neer te zetten, de indruk gewekt dat onoorbare zaken zich hebben afgespeeld. De pers gaat met zoiets aan de haal met een hetze jegens Van Praet als gevolg en alle schade van dien.

5. Gelet op het bovenstaande zal de kantonrechter aan Van Praet een vergoeding toekennen van € 200.000,= uitgaande van de Governance Code (die geen wisselende bonussen in haar schadevergoeding in aanmerking neemt) en aangevuld met een bedrag dat toegekend wordt wegens de lakse en onzorgvuldige houding van de RVT als werkgever naar Van Praet toe.

6. De kantonrechter acht termen aanwezig de proceskosten te compenseren.

Beschikkende 1. Ontbindt de tussen Aveleijn SDT en Van Praet bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 31 januari 2010, tenzij Aveleijn SDT in verband met de toe te kennen vergoeding haar verzoek intrekt voor 30 januari 2010.

2. Kent ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan Van Praet toe een billijkheidsvergoeding van € 200.000,= bruto.

3. Compenseert de proceskosten des dat iedere partij de hare draagt.

4. Wijst af het meer of anders verzochte.

173

LJN: BN4491, Rechtbank Leeuwarden , 105635 / KG ZA 10-187 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

18-08-2010 19-08-2010 Handelszaak Kort geding Vordering tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Ontslagname als bestuurder van BV. Wordt een eventuele arbeidsovereenkomst met de BV door het ontslag als bestuurder ook beĂŤindigd?

JRV 2010, 870 RAR 2010, 154 RON 2010, 76

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 105635 / KG ZA 10-187 Vonnis in kort geding van 18 augustus 2010 in de zaak van [A], wonende te [woonplaats], eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. G.H. Sjobbema, kantoorhoudende te Roden, tegen de besloten vennootschap [naam] BV, gevestigd te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. N. Kampert, kantoorhoudende te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [A] en GBE genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling van 5 augustus 2010 waar [A] is verschenen vergezeld van mr.

Sjobbema voornoemd en zijn kantoorgenote mr. T.J. Hidding en waar namens GBE haar bestuurder de heer R.A. [B] is verschenen vergezeld van mr. Kampert voornoemd en haar kantoorgenoot mr. N.A. Stoop - de pleitnota van [A] - de pleitnota van GBE - de voorwaardelijke eis in reconventie.

1.2. Partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. GBE exploiteert hotel en restaurant [naam] te [woonplaats] (hierna: het hotel).

FazandtGroep BV is enig aandeelhouder van GBE en de enige bestuurder van GBE. Op of kort na de oprichting van GBE op 29 augustus 2002 heeft FazandtGroep de exploitatie van het hotel aan GBE overgedragen. Het hotel is eigendom van FazandtGroep gebleven. FazandtGroep had zich vanaf de opening van het hotel in 1998 tot deze overdracht met de exploitatie van dit hotel

174

beziggehouden, daarbij handelend onder de naam [naam].

2.2. [A] en [B], die in 1989 met elkaar zijn gehuwd, zijn van meet af aan bestuurders van FazandtGroep geweest. De taakverdeling tussen [A] en [B] hield in dat [B] het algemene beleid, de marketing en sales alsmede de financiën van FazandtGroep en GBE verzorgde, terwijl [A] belast was met de feitelijke bedrijfsvoering van het hotel en het restaurant.

2.3. FazandtGroep heeft de eigendom van en exploiteert de in bouwkundig opzicht aan het hotel verbonden appartementen, een in Amsterdam gelegen woonboot en enige op [woonplaats] gelegen panden waarvan een aantal in gebruik is als woning voor de personeelsleden van het hotel.

2.4. Enig aandeelhouder van FazandtGroep was tot 24 januari 2002 [B]. Op 24 januari 2002 heeft [B] zijn aandelen in FazandtGroep overgedragen aan de op die datum opgerichte stichting Stichting Administratiekantoor Fazandt Groep (hierna: STAK). Bestuurders van STAK zijn sinds haar oprichting [B], [A] en [C]. STAK heeft certificaten van de aandelen in FazandtGroep uitgegeven aan [A] en [B], die ieder 50% houden.

2.5. Begin 2008 zijn spanningen ontstaan in de privésfeer tussen [A] en [B]. Deze spanningen hebben ertoe geleid dat er ook in de zakelijke sfeer, met name in het kader van de exploitatie van het hotel problemen zijn ontstaan.

2.6. Bij beschikking van 19 november 2009 heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam een onderzoek bevolen naar de gang van zaken van FazandtGroep en GBE en heeft de Ondernemingskamer voor de duur van het geding [B] en [A] als bestuurders van FazandtGroep geschorst en een (nader aan te wijzen) onafhankelijk persoon tot bestuurder van de FazandtGroep benoemd.

De Ondernemingskamer heeft daartoe onder meer overwogen: 3.3. Met betrekking tot de vraag of bij FazandtGroep en GBE sprake is van twijfel over het beleid en de gang van zaken overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Vaststaat dat er in FazandtGroep en GBE in 2009 sprake is (geweest) van serieuze liquiditeitsproblemen. Immers uit de gedingstukken blijkt dat [B] en [A] hierover met elkaar verscheidene keren contact hebben gehad en zich bewust waren van de ernst van de problemen. Ook in het eerder genoemde door ABN AMRO Bank opgestelde gespreksverslag staat dat er "ernstige liquiditeitstekorten" zijn ontstaan, waardoor sprake is van een "acute liquiditeitsdruk". [A] en [B] (verschilden en) verschillen van mening over de vraag wanneer en op welke wijze deze problemen dienen te worden opgelost; [A] meent dat de (niet-verhuurde) woonboot en de niet-renderende panden van FazandtGroep (volgens haar gaat het om een waarde van circa € 3.000.000) moeten worden verkocht, [B] wil eerst andere maatregelen treffen, zoals het structureel verhogen van de omzet van GBE door een betere promotie en marketing van het hotel en het verlagen van de kosten door de bedrijfsleider Sijtsma te vervangen; [A] stelt voorts dat [B] weigert eraan mee te werken dat FazandtGroep de haar verschuldigde, achterstallige pachtpenningen int en de onderliggende pachtverhouding formaliseert. De aldus tussen [B] en [A] ontstane patsstelling heeft erin geresulteerd dat de vereiste maatregelen (in elk geval) tot aan de dag van de terechtzitting zijn uitgebleven en dat de kredietverlening aan en daarmede de continuïteit van (de onderneming van) FazandtGroep/GBE in gevaar is gekomen. In dit een en ander ziet de Ondernemingskamer reden om te twijfelen aan een juiste gang van zaken of een juist beleid van FazandtGroep/GBE. Dit oordeel vindt voorts haar bevestiging in de omstandigheid dat zowel [B] als [A] ter terechtzitting hebben verklaard te menen dat het bestuur van FazandtGroep/GBE niet goed is opgetreden bij het oplossen van het liquiditeitsprobleem.

3.4. Van belang acht de Ondernemingskamer voorts dat uit de feiten kan worden afgeleid dat zowel [B] als [A] het hotel-/restaurantpersoneel van GBE in hun conflict hebben betrokken en nog steeds betrekken. De in (…) weergegeven feiten lijken erop te duiden dat beiden het personeel gestimuleerd hebben om met verklaringen te komen die de ander in een kwaad daglicht stellen.

Ook hierin ziet de Ondernemingskamer een aanwijzing om aan een juist beleid van FazandtGroep/GBE te twijfelen. (…)

3.6. Tot slot geldt nog het volgende. Uit hetgeen [A] en [B] naar voren hebben gebracht, blijkt dat de verhoudingen tussen hen ernstig en onherstelbaar verstoord zijn. Zij verwijten elkaar over en weer een gebrek aan capaciteiten en het niet nakomen van afspraken. Tevens blijkt uit de processtukken en uit hetgeen ter terechtzitting door partijen is verklaard, dat [A] en [B] bepaald gebrekkig met elkaar communiceren en dat [A] poogt te voorkomen dat haar statutaire medebestuurder het hotel betreedt althans het hotelpersoneel aanspreekt of instrueert. Evident is dat de huidige situatie schadelijk voor (de onderneming van) Fazandtgroep/GBE moet worden geacht en dat zelfs haar voortbestaan hierdoor wordt bedreigd. (…)

175

3.8. Gelet op met name hetgeen in 3.3, 3.4 en 3.6 is overwogen acht de Ondernemingskamer het in verband met de toestand van FazandtGroep en GBE noodzakelijk bij wijze van onmiddellijke voorziening de beide bestuurders van FazandtGroep te schorsen en een onafhankelijke persoon tijdelijk tot bestuurder van FazandtGroep te benoemen. (…) Hij (de onafhankelijke persoon, toevoeging voorzieningenrechter) mag het voorts mede tot zijn taak rekenen te onderzoeken of en zo ja tegen welke voorwaarden [A] dan wel [B] bereid is als bestuurder en/of middellijk aandeelhouder uit FazandtGroep en/of GBE terug te treden.

2.7. Bij beschikking van 25 november heeft de Ondernemingskamer drs. H. Kaspers benoemd tot bestuurder en mr. H.J. den Hollander tot onderzoeker.

2.8. In aansluiting op een (vervolg)zitting bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 23 maart 2010 hebben partijen een aantal afspraken op papier gezet (in navolging van partijen zal de voorzieningenrechter deze overeenkomst hierna aanduiden als de vaststellingsovereenkomst).

Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende afspraken: 1. Partijen zijn gekomen tot een verdeling van een deel van de door hen gehouden bezittingen.

Partijen realiseren zich dat een deel van hun afspraken eerst na inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand kan worden geëffectueerd. (…)

2.1. De door VDV ([A], toevoeging voorzieningenrechter) in FazandtGroep gehouden certificaten worden overgedragen (en dus geleverd) aan ZA ([B], toevoeging voorzieningenrechter). (…)

2.2. De woonboot (..) te Amsterdam wordt toegescheiden aan VDV. (…)

2.6. ZA betaalt aan VDV een extra bedrag aan goodwill van EUR 210.000. Hiertoe worden eerst 48 termijnen betaald van EUR 2.500 per maand, en vervolgens 30 termijnen van EUR 3.000. (…)

2.10. VDV zal aftreden, zonder aanspraak op enige vergoeding, als bestuurder van FazandtGroep en Stichting Administratie FazandtGroep. VDV krijgt décharge voor het door haar gevoerde beleid en zal door ZA worden gevrijwaard voor aanspraken vanuit FazandtGroep en haar dochtermaatschappij. VDV zal nog een bedrag ontvangen van drie maanden managementfee van EUR 1.800 per maand. (…)

2.12. VDV krijgt, met haar gasten, toegang tot het hotel op de zelfde voet als andere gasten. (…)

3. Beide partijen zijn verplicht hun volledige medewerking te verlenen aan de uitvoering van deze overeenkomst op de kortst mogelijke termijn, waaronder de medewerking aan de spoedige beëindiging van de procedure bij de Ondernemingskamer. (…)

2.9. Bij aanvullend verzoekschrift van 25 maart 2010 heeft [B] de Ondernemings¬kamer van het gerechtshof te Amsterdam om het treffen van aanvullende voorzieningen verzocht, waaronder om te bepalen dat de door [A] gehouden certificaten van aandelen in FazandtGroep ten titel van beheer worden overgedragen aan [B] en om [A] en Groen te schorsen als bestuurders van STAK, om de schorsing van [B] als bestuurder van FazandtGroep te beëindigen en om drs. Kaspers te ontheffen uit de functie van bestuurder van FazandtGroep.

2.10. Op enig moment daarna heeft [A] de schriftelijke overeenkomst van 23 maart 2010 ondertekend, waarbij zij in 2.10. "managementfee" handmatig heeft vervangen door "salaris". [A] heeft haar certificaten in aandelen in FazandtGroep inmiddels overgedragen aan [B].

2.11. Bij beschikking van 1 april 2010 heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam op verzoek van partijen de in de beschikking van 19 november 2009 getroffen onmiddellijke voorzieningen opgeheven op de grond dat partijen met betrekking tot de aan die procedure ten grondslag liggende geschillen een minnelijke regeling hebben getroffen, welke regeling onder meer inhoudt dat de door [A] gehouden certificaten van aandelen in FazandtGroep zijn althans zullen worden overgedragen aan [B].

De door partijen getroffen regeling waarnaar in de beschikking van 1 april 2010 wordt verwezen, betreft de vaststellingsovereenkomst van 23 maart 2010.

3. Het geschil in conventie

176

3.1. [A] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. GBE veroordeelt om binnen twee dagen na dit vonnis [A] tewerk te stellen in een passende functie; 2. GBE veroordeelt om het (achterstallige) loon vanaf 1 mei 2009 tot het einde van het dienstverband aan [A] uit te betalen, te verhogen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009; 3. GBE veroordeelt om aan [A] een bedrag van € 816,00 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten te betalen; 4. GEB veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na dit vonnis.

3.2. GBE voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [A] in de proceskosten.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. GBE vordert voorwaardelijk, te weten voor het geval onverhoopt mocht worden geoordeeld dat [A] in weerwil van hetgeen is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst toch aanspraak zou kunnen maken op enige betalingen uit hoofde van een arbeidsrelatie met GBE, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt om aan GBE te betalen een bedrag van € 18.752,50 netto aan te veel opgenomen vergoeding.

3.5. [A] voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van GBE in de proceskosten onder bepaling dat GBE de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt wanneer deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn betaald.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie 4.1. [A] vordert tewerkstelling in het hotel in een passende functie en loondoorbetaling vanaf 1 mei 2009 tot einde dienstverband. [A] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij met GBE een arbeidsovereenkomst heeft.

4.2. Vast staat dat [A] vanaf de oprichting van het hotel, althans een maand erna, in het hotel werkzaamheden heeft verricht als bedrijfsleider en dat zij voor dat werk betaald heeft gekregen.

De rechtsbetrekking uit hoofde waarvan [A] die werkzaamheden heeft verricht kan op meerdere wijzen worden geduid, te meer nu partijen geen schriftelijke overeenkomst hebben overgelegd.

[A] kan het werk hebben verricht uit hoofde van de functionele rechtsbetrekking waarin zij als tweedegraads bestuurder tot GBE staat. Zij kan het werk ook hebben verricht op grond van een contractuele rechtsbetrekking als een met GBE (of de FazandtGroep) gesloten arbeidsovereenkomst.

4.3. GBE betwist dat tussen haar en [A] een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is. Voor het geval ondanks haar betwisting het bestaan van een arbeidsovereen¬komst aannemelijk mocht worden geoordeeld, voert GBE tot haar verweer aan dat met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van 23 maart 2010 aan die arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden een einde is gekomen. Dat in de vaststellingsovereenkomst de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [A] en GBE niet terug te vinden is, vindt volgens GBE haar verklaring in het feit dat [A] nooit bij haar in dienst is geweest.

4.4. Dit laatste en meest verstrekkende verweer slaagt. Zelfs ervan uitgaande, dat tussen [A] en GBE een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat die arbeidsovereenkomst is geëindigd. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.5. Vast staat dat [A] ontslag heeft genomen als bestuurder van FazandtGroep die weer bestuurder van GBE is. In 2.10 van de vaststellingsovereenkomst is letterlijk vermeld dat [A] zal aftreden als bestuurder van FazandtGroep. Hieraan hebben partijen ook uitvoering gegeven, zo blijkt uit het feit dat [B] nu de enige bestuurder van FazandtGroep is.

177

4.6. Naar vaste rechtspraak (de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, gepubliceerd onder LJN: AS2030 en AS2713) wordt de arbeidsovereenkomst van een statutair directeur van een NV of BV, die tevens werknemer is, beëindigd door een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit c.q. door ontslagname door die directeur zonder dat daarnaast nog een afzonderlijke opzegging van de dienstbetrekking nodig is. In beginsel kunnen daaraan slechts een wettelijk ontslagverbod of andersluidende ten tijde van het ontslagbesluit gemaakte partijafspraken in de weg staan.

4.7. Een complicerende factor in dit kort geding is dat [A] middellijk bestuurder is van GBE. Omdat vast staat dat FazandtGroep waarvan [A] van meet af aan bestuurder is geweest, het beleid van GBE bepaalt - GBE onderscheidt zich feitelijk vrijwel niet van een afdeling zonder rechtspersoonlijkheid - en geen goed onderscheid te maken valt tussen de bestuurders- en werknemerstaken die [A] heeft verricht, althans is daartoe door [A] onvoldoende gesteld, dient voormelde rechtspraak naar het oordeel van de voorzieningen¬rechter analoog op het onderhavige geschil te worden toegepast.

4.8. Dat [A] en [B] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ook voor ogen hebben gehad dat het bestuurder- en werknemerschap van [A] onlosmakelijk met elkaar zijn verwezen, wordt bevestigd door de overige bepalingen in de vaststellingsovereenkomst. Niet alleen voorziet de vaststellingsovereenkomst er in dat [A] niet langer bestuurder van STAK is en zij de certificaten van aandelen die zij in FazandtGroep houdt overdraagt, ook is in de vaststellingsovereenkomst bepaald dat zij alleen nog in hoedanigheid van gast toegang tot het hotel krijgt en heeft [A] nog drie maanden vergoeding meegekregen die GBE heeft aangeduid als managementfee en [A] als salaris.

4.9. Daarnaast duiden ook de omstandigheden waaronder de vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dat door de opstellers ervan werd uitgegaan van één onsplitsbare relatie tussen het bestuurder- en werknemerschap van [A]. Vast staat immers dat [A] en [B] als bestuurders van de FazandtGroep door de Ondernemingskamer zijn geschorst omdat de onderneming te kampen had met serieuze liquiditeitsproblemen en de verhouding tussen [A] en [B] zodanig ernstig en onherstelbaar was verstoord, dat het voortbestaan van de onderneming werd bedreigd. De Ondernemings¬kamer heeft onafhankelijk onderzoeker Den Hollander expliciet als taak meegegeven te onderzoeken of en zo ja tegen welke voorwaarden [A] dan wel [B] bereid is als bestuurder en/of middellijk aandeelhouder uit FazandtGroep en/of GBE terug te treden. Ten tijde van het opmaken van de vaststellings¬overeen¬komst was derhalve op basis van de beschikking van de Ondernemingskamer duidelijk, althans diende dat ook voor [A] zo te zijn, dat ofwel zij ofwel [B] met het hotel verder zou gaan. Met haar verklaring, ter zitting afgelegd, dat niets er aan in de weg staat dat zij het werk zoals zij dat feitelijk al die tijd heeft verricht weer oppakt, en dat het alleen door [B] komt dat dit niet mogelijk is, lijkt [A] de misstanden die zich in ieder geval mede als gevolg van de ernstig en onherstelbaar verstoorde verhouding tussen [A] en [B] hebben voorgedaan zoals die door de Ondernemingskamer zijn gesignaleerd niet serieus te nemen en te onderkennen. De voorzieningenrechter gaat er in dit kort geding van uit dat de achtergrond van de besprekingen die hebben geleid tot de overeenkomst van 23 maart 2010 de keuze was wie van de bestuurders en (middellijk) aandeelhouders van de FazandtGroep zich in vervolg met het hotel zou gaan bemoeien onder uitsluiting van de ander daarvan.

4.10. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat mocht al een arbeidsovereenkomst tussen [A] en GBE hebben bestaan, deze met de ontslagname in de vaststellingsovereenkomst geëindigd is. Hiermee is de grondslag aan de vorderingen van [A] komen te ontvallen. De vorderingen zullen worden afgewezen.

4.11. [A] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van GBE worden vastgesteld op € 1.079,00, zijnde € 263,00 aan griffierecht en € 816,00 aan tegemoetkoming in het salaris van de advocaat.

5. De beoordeling in reconventie Nu aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet wordt voldaan, behoeft op de reconventionele vordering niet te worden beslist.

6. De beslissing

178

De voorzieningenrechter in conventie 1. wijst af het gevorderde; 2. veroordeelt [A] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van GBE vastgesteld op â‚Ź 1.079,00; in voorwaardelijke reconventie 3. verstaat dat hierop niet behoeft te worden beslist.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Jansen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.J. Velsink op 18 augustus 2010.?

179

LJN: BN8510,Sector kanton Rechtbank Groningen , 470388 VV EXPL 10-110 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

16-09-2010 28-09-2010 Civiel overig Kort geding Uitzondering op de regel dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder tevens beëindiging van de dienstbetrekking van die bestuurder tot gevolg heeft omdat het statutair bestuurdersschap bij de uitoefening van de werkzaamheden geen werkelijke rol (meer) speelt. Vordering doorbetaling salaris en wedertewerkstelling in kort geding toegewezen.

JRV 2011, 18 RAR 2011, 139 RON 2010, 84

Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton Locatie Groningen Zaak\rolnummer: 470388 \ VV EXPL 10-110 Vonnis d.d. 16 september 2010 inzake Q., wonende te [adres], eiser, hierna Q. te noemen, gemachtigde mr. E.W. Kingma, advocaat te Leeuwarden (postbus 1274, 8900 CG), tegen de besloten vennootschap LPF Flexible Packaging B.V., statutair gevestigd te (9861 AT) Grootegast, Legolaan 14, gedaagde, hierna LPF te noemen, gemachtigde mr. D.G. Veldhuizen, advocaat te Amsterdam (postbus 75306, 1070 AH).

PROCESGANG Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden en na wijziging van eis heeft Q. gevorderd dat LPF, bij wijze van voorlopige voorziening, wordt veroordeeld: 1. om aan Q. het aan hem verschuldigde salaris ad € 10.537,39 bruto per maand en de overige emolumenten op grond van de arbeidsovereenkomst te voldoen en te verschaffen, eventueel vermeerderd met de wettelijke verhoging overeenkomstig de wet en wettelijke rente, totdat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; 2. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis Q. in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden als operations director te vervullen overeenkomstig de wijze waarop hij deze voor 27 juli 2010 vervulde op de daartoe aangewezen locaties, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat LPF in gebreke mocht blijven aan dit vonnis te voldoen; 3. in de kosten van de procedure.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 september 2010. Partijen (LPF vertegenwoordigd door A., business unit director en B, human resource) en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet, mede aan de hand van de door hun gemachtigden opgestelde pleitaantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.

180

Nadat partijen er niet in waren geslaagd een minnelijke schikking te bereiken is de behandeling gesloten en uitspraak bepaald op heden.

OVERWEGINGEN 1. De feiten 1.1 Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.

1.2 Q. is op 1 juli 2006 in dienst getreden bij LPF als algemeen directeur / managing director op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

1.3 Per 1 mei 2010 is een herstructurering van de organisatie doorgevoerd. Aan elkaar gerelateerde ondernemingen die behoren tot de Flexible Packaging Division van Clondalkin Group Europe, zijn samengevoegd in business units. LPF is onderdeel gaan uitmaken van de business units Laminated en Coated Products (hierna: LCP).

1.4 Sinds 1 mei 2010 vervult Q. de functie van operations director bij LCP, laatstelijk tegen een salaris van â‚Ź 10.539,59 bruto per maand exclusief emolumenten.

1.5 Naast de operations director fungeren binnen LCP een finance & administration director en een sales & marketing director. Deze drie directeuren worden op hun beurt aangestuurd door de business unit director, de heer A. 1.6 Op 27 juli 2010 hebben A. en C., CEO Flexible Packaging Division Europe Q. geconfronteerd met het voornemen om tot zijn ontslag te komen. Q. is vanaf die datum vrijgesteld van werkzaamheden en de toegang tot het bedrijf is hem ontzegd.

1.7 Bij brief van 29 juli 2010 heeft Q. geprotesteerd tegen de ontslagaanzegging en heeft hij LPF verzocht - en zover nodig gesommeerd - hem in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten.

1.8 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van LPF op 12 augustus 2010 is besloten Q. te ontslaan. Dit besluit is op 13 augustus 2010 schriftelijk aan Q. kenbaar gemaakt.

2. Het geschil Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of Q. op rechtsgeldige wijze is ontslagen. Q. is van mening dat dit niet het geval is. Hij betwist primair dat hij statutair directeur van LPF is (geweest), subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat hij dat in elk geval per 1 mei 2010 niet (meer) is. LPF is daarentegen de mening toegedaan dat Q. van meet af aan statutair directeur was en is gebleven, reden waarom hij op rechtsgeldige wijze is ontslagen.

3. De beoordeling 3.1 Naar het oordeel van de kantonrechter brengt de aard van de vordering mee dat Q. een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn vorderingen.

3.2 Voor toewijzing van de door Q. gevorderde voorziening is van belang het antwoord op de vraag of er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter zal oordelen dat hij niet op rechtsgeldige wijze is ontslagen. Deze vraag dient te worden beantwoord op basis van de thans gepresenteerde feiten en omstandigheden. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt, waarbij hij voor zover nodig nader zal ingaan op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd.

3.3 De beantwoording van de vraag of Q. ooit tot statutair directeur van LPF is benoemd zal de kantonrechter in het midden laten. Vooralsnog is de kantonrechter op grond van het navolgende namelijk van oordeel dat het statutair bestuurdersschap van Q., voor zover daarvan sprake is

181

(geweest), bij de uitoefening van zijn werkzaamheden in elk geval vanaf 1 mei 2010 - toen hij een andere functie ging vervullen - geen werkelijke rol (meer) speelt.

3.4 Als uitgangspunt heeft te gelden dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van die bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen (HR 15 april 2005, JAR 2005/153). Uit de conclusie van de advocaat-generaal in HR 3 februari 2006 (JAR 2006/66), welke conclusie de kantonrechter tot de zijne maakt, valt echter op te maken dat dit niet betekent dat er geen andere uitzonderingen op genoemd uitgangspunt mogelijk zijn, bijvoorbeeld in de situatie waarin het statutair bestuurdersschap bij de uitoefening van de werkzaamheden geen werkelijke rol speelt.

3.5 Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter doet zich in het onderhavige geval een dergelijke uitzonderlijke situatie voor. De taken die Q. tot 1 mei 2010 verrichtte zijn na die datum deels overgenomen door de finance & administration director en de sales & marketing director.

Deze beide directeuren zijn - zoals ter zitting is gebleken - thans geen statutair directeur bij LPF. Sterker, ook de business unit director (A.) onder wiens verantwoordelijkheid de operations director (Q.) en de twee andere directeuren vallen, is geen statutair directeur van LPF. Onder die omstandigheden kan vooralsnog niet worden volgehouden dat het (gestelde) statutair bestuurdersschap van Q. bij de uitoefening van zijn werkzaamheden nog een werkelijke rol speelt. De stelling dat het de bedoeling is om de status van de twee andere directeuren te wijzigen is voorshands onvoldoende onderbouwd en kan aan het voorgaande daarom niet afdoen.

3.6 Het voorgaande brengt mee dat er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter zal oordelen dat er aan de dienstbetrekking van Q. bij LPF geen einde is gekomen als gevolg van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders om hem te ontslaan als statutair directeur. Die dienstbetrekking duurt daarom naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter nog immer voort. Gesteld noch gebleken is immers dat voor de opzegging van de dienstbetrekking met Q. door LPF toestemming op grond van artikel 6 BBA is gevraagd, laat staan verkregen. Dit betekent dat LPF vooralsnog gehouden is het salaris aan Q. door te betalen. De vordering zal daarom in zoverre worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot maximaal 10%.

3.7 Met betrekking tot de gevorderde wedertewerkstelling overweegt de kantonrechter als volgt.

In het kader van deze vordering dient een belangenafweging plaats te vinden. Het belang van Q. bij toewijzing van deze vordering is, gelet op de aard van zijn functie, zijn leeftijd en de diffamerende berichten die over zijn ontslag in de pers zijn verschenen, evident. Het belang van LPF bij afwijzing van de vordering tot wedertewerkstelling is gelegen in vermeend disfunctioneren in een andere functie - namelijk die van managing director - dan de functie van operations director waaruit Q. thans is ontheven. Overige zwaarwegende belangen heeft LPF niet, althans onvoldoende, gesteld. Naar het oordeel van de kantonrechter dient de belangenafweging daarom in het voordeel van Q. uit te vallen. De vordering tot wedertewerkstelling zal daarom worden toegewezen, zij het dat termijn waarbinnen LPF daartoe dient over te gaan zal worden bepaald op 7 dagen en de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als in het dictum vermeld 3.8 LPF zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

BESLISSING IN KORT GEDING De kantonrechter: veroordeelt LPF om: 1. aan Q. het aan hem verschuldigde salaris ad € 10.537,39 bruto per maand en de overige emolumenten op grond van de arbeidsovereenkomst te voldoen en te verschaffen, te vermeerderd met de wettelijke verhoging overeenkomstig de wet (met een maximum van 10% per loontermijn) en wettelijke rente, totdat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; 2. Q. binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen zijn

182

werkzaamheden als operations director te vervullen overeenkomstig de wijze waarop hij deze voor 27 juli 2010 vervulde op de daartoe aangewezen locaties, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 (met een maximum van € 150.000,00) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat LPF in gebreke mocht blijven aan dit vonnis te voldoen; veroordeelt LPF tevens in de kosten van het geding, aan de zijde van Q. tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 111,00 aan griffierecht, € 87,93 aan explootkosten en € 400,00 voor salaris van de gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Fokkema, kantonrechter, en op 16 september 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. typ: wj

183

LJN: BO2907, Rechtbank Utrecht , 263237 / HA ZA 09-51722 september 2010 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

22-09-2010 04-11-2010 Civiel overig Eerste aanleg - meervoudig Partijen hebben overeenstemming bereikt over de voorwaarden waaronder een ontslag met wederzijds goedvinden zou gaan plaatsvinden. Zij verschillen van mening over de uitleg en de betekenis van de toen door hen gemaakte afspraken. De rechtbank oordeelt dat de afspraken die partijen zonder voorbehoud hebben gemaakt voldoende duidelijk zijn over de verplichtingen over en weer en uitgevoerd te kunnen worden. Er is sprake van definitieve overeenstemming tussen partijen over een minnelijke regeling. Connexxion is in beginsel gehouden de overeenkomst na te komen. De primaire vordering wordt niet toegewezen nu de rechtbank Connexxion niet kan veroordelen om iets te doen wat feitelijk, zonder medewerking van Transdev, die ontbreekt, voor haar onmogelijk is. Connexxion wordt veroordeeld tot betaling van de subsidiair gevorderde schadevergoeding.

JAR 2011, 9

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT 263237 / HA ZA 09-51722 september 2010 Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 263237 / HA ZA 09-517 Vonnis van 22 september 2010 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. F.B.J. Grapperhaus, tegen de naamloze vennootschap CONNEXXION HOLDING N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Hilversum, gedaagde, advocaat mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna [eiser] en Connexxion genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 13 mei 2009, het proces-verbaal van comparitie van 26 augustus 2009, de brief van mr. Grapperhaus van 1 september 2009, de conceptakte overlegging producties van 7 september 2009 die de rechtbank heeft aangetroffen bij de pleidooistukken, de conclusie van repliek, de conclusie van dupliek, de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota's en producties 72 en 73.

184

1.2. Tot slot is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiser], geboren op [1950], is per 1 augustus 2001 in dienst getreden als directeur bij Connexxion. De raad van commissarissen van Connexxion heeft [eiser] bij besluit van 1 juli 2001 met ingang van 1 augustus 2001 benoemd tot lid van de raad van bestuur, tevens statutair directeur. [eiser] is sinds 2003 voorzitter van de raad van bestuur van Connexxion geweest.

2.2. In de arbeidsovereenkomst die Connexxion en [eiser] op 30 juli 2001 hebben gesloten is in artikel 13 een bepaling opgenomen met betrekking tot de schadeloosstelling die [eiser] toekomt bij einde dienstverband. Artikel 13 lid 2 bepaalt dat bij de vaststelling van de grootte van de schadeloosstelling alle dan relevante omstandigheden zoals leeftijd, diensttijd en kansen op de arbeidsmarkt in aanmerking worden genomen. Voorts is vastgelegd dat de schadeloosstelling zal worden gerelateerd aan hetgeen in de jurisprudentie in vergelijkbare gevallen gebruikelijk is, echter niet minder zal bedragen dan zes maal het bruto maandsalaris.

2.3. Op 1 mei 2005 zijn [eiser] en Connexxion een nieuwe arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) met elkaar aangegaan met gewijzigde arbeidsvoorwaarden. De schadeloosstelling waarop [eiser] aanspraak kon maken is op twee punten gewijzigd. In de eerste plaats is de minimale hoogte in artikel 13.2 bepaald op één bruto jaarsalaris. In de tweede plaats is in artikel 13.4 en 13.5 een zogenaamde “change of control” regeling opgenomen. Deze regeling geeft [eiser] naast de in artikel 13.2 opgenomen schadeloosstelling additioneel aanspraak op een supplementaire schadeloosstelling van twee bruto jaarsalarissen, verminderd met het bedrag gelijk aan het aantal maandsalarissen gelegen tussen het tijdstip van de change of control en het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Onder change of control wordt op grond van artikel 13.5 ook verstaan het aantreden van een nieuwe aandeelhouder met een aanmerkelijk belang.

2.4. De Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) was meerderheidsaandeelhouder van Connexxion tot 12 oktober 2007. Bij overeenkomst van die datum heeft de Staat de meerderheid van de aandelen overgedragen aan Transdev-BNG-Connexxion Holding B.V. Transdev-BNG is een houdstervennootschap wier activiteit uitsluitend bestaat uit het houden van het gecombineerde belang van Transdev en BNG in Connexxion. BNG behoort toe aan de Staat.

2.5. In de samenwerking tussen Transdev als nieuwe (uiteindelijke) meerderheidsaandeelhouder en [eiser] zijn problemen ontstaan. Transdev vond [eiser] niet langer de juiste persoon om Connexxion te leiden en heeft daarover overleg gevoerd met de Staat.

2.6. Op 26 augustus 2008 is [eiser] in een gesprek medegedeeld dat de algemene vergadering van aandeelhouders voornemens was hem te ontslaan. Bij brief van dezelfde datum is hij uitgenodigd voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders van Connexxion te houden op 25 september 2008. Op de agenda stond het voorstel tot ontslag van [eiser].

2.7. Bij e-mail van 29 augustus 2008 heeft [eiser] geprotesteerd. Hij heeft betwist dat er gegronde redenen voor ontslag waren.

2.8. Transdev en de Staat hebben in samenspraak met de raad van commissarissen dr. [X] aangewezen om met [eiser] te onderhandelen over een ontslag met wederzijds goedvinden. [X] was op voordracht van de Staat lid van de raad van commissarissen.

2.9. Het standpunt van de Staat in de onderhandelingen was dat bestuurders van staatsdeelnemingen conform de normen van de code Tabaksblat bij vertrek maximaal één jaarsalaris als vergoeding mee konden krijgen. Het standpunt van [eiser] in de onderhandelingen was dat de arbeidsovereenkomst van 1 mei 2005 recht gaf op betaling van een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule, doch tenminste één jaar bruto salaris, vermeerderd met de restant periode van de change of control bepaling. Zwaarwegende aspecten voor [eiser] waren verder pensioenschade, het mislopen van vroegpensioen en de inkomensschade die hij zou leiden omdat de Staat per se alleen maar een vergoeding ineens wilde laten zien van één jaarsalaris.

2.10. [X] heeft een voorstel geformuleerd en per e-mail van 4 september 2008 verstuurd aan [Y] (tot 1 oktober 2008 President Directeur van Transdev), [Z] (tot 16 oktober 2008 voorzitter RvC van Connexxion), [A] (Directeur HRM bij Connexxion) en

185

[B] (verantwoordelijk ambtenaar bij het Ministerie van Financiën ter zake het aandeelhouderschap van Connexxion). Het voorstel komt er op neer dat [eiser] per 1 januari 2009 zou aftreden als bestuurder van Connexxion, waarbij hem een ontslagvergoeding betaald zou worden van één jaarsalaris inclusief een gemiddelde korte termijn bonus over de laatste drie jaren. Daarnaast zou [eiser] tot 1 mei 2012, de datum van zijn vroegpensioen, in dienst bij Connexxion blijven tegen een salaris gelijk aan zijn laatstgenoten vaste jaarsalaris onder verrekening van de ontslaguitkering. Gedurende de periode tussen 1 januari 2009 en 1 mei 2012 zou [eiser] bij Transdev worden gedetacheerd als speciaal adviseur van Transdev. Transdev zou de kosten daarvan dragen.

2.11. Het voorstel is verwoord in een bijlage bij de e-mail en luidt als volgt: 'DRAFT Summary PK The letter by the shareholders of 26 August 1008 is withdrawn.

PK resigns as CEO per 01-01-2009; effectively his tasks are handed over immediately an PK is available for assisting a smooth transfer until 01-01-2009.

- The short bonus 2008 and long term bonus 2008 will be decided upon by the Remuneration Committee of the Supervisory Board; in doing so the contractual criteria will be applied in the usual way and fully in accordance with the remuneration policy of the company as approved by the shareholders.

Effective 01-01-2009 PK becomes a special advisor to Transdev until 01-05-2012 During the period 01-01-2009 to 01-05-2012 PK stays on the payroll of CXX; financially CXX will be fully compensated for all costs during this period (the dutch structure of 'detachering') - 01-01-2009 PK will receive a lumpsum for stepping down as CEO which is fully in accordance with the Tabaksblat Code (i.e. 1 year base salary + bonus, where the bonus component is calculated as the average of the short term bonuses of the past 3 years - As a special advisor PK will receive an annual salary equal to his current base salary minus 12/40 x the lumpsum payment under the Tabaksblat Code - Ultimately 01-05-2012 Transdev will pay the pension premiums for the remaining period from 01-05-2012 to PK's 65th birthday.

- CXX ([A]) will arrange with the pension fund that PK's base salary for pension purposes remains at its current level.

- MoF will defend the arrangements in Parlement and in doing so will explicitly mention PK's merits for the company during the past seven years.

For all calculations the following data will be applied: Premises Date in sevice 01-08-2001 Date or birth [1950] Base salary € 330.000,= Notice period 6 months Short 2005 2006 2007

term bonus (STB) € 127.050 € 112.200 € 102.300 (average 2005-2007: € 113.850)

Long term bonus (LTB) 2005 € 66.000 2006 € 99.000 2007 € 206.580 (average 2005-2007: € 123.860) Therefore, to be received by PK (gross of taxes): base salary remaining months of 2008 short term bonus 2008 and long term bonus 2008 effective 01-01-2009: 330.000 (1 year base salary) + 113.850 (average short term bonus) = 443.850 as of 01-01-2009: a monthly salary of 16.403,74 during 40 months (until 01-05-2012) (calculation: 330.000/12 – 443.850/40 = 16.403,75)'

186

2.12. [Y] heeft op 5 september 2008 per e-mail bericht dat hij het voorstel accepteert indien de Staat het voorstel accepteert. [B] heeft op 8 september 2008 aan [X] bericht dat de Minister akkoord is. [X] heeft vervolgens aan [Y], [Z], [C] en [A] bericht dat zowel de Minister als [eiser] akkoord zijn en dat de volgende stap de uitwerking van de overeenkomst in een schriftelijk contract zou zijn. [X] heeft voorgesteld mr. Duk als onafhankelijk advocaat namens Connexxion en mr. Grapperhaus namens [eiser] hierover te laten onderhandelen.

2.13. Connexxion heeft de bijzondere aandeelhoudersvergadering van 25 september 2008 bij email van 15 september 2008 aan [eiser] afgezegd vanwege het met hem bereikte akkoord. [eiser] heeft bij e-mail van 16 september 2008 bevestigd dat de overeenstemming inderdaad vastligt in de draft van [X].

2.14. Op voorstel van [X] hebben mr. Duk en mr. Grapperhaus de eerste concepten gemaakt voor de uitwerking van de septemberovereenkomst. Connexxion heeft deze concepten omstreeks 24 september 2008 door mr. Duk laten toesturen aan de advocaten van de Staat en Transdev, respectievelijk mr. R. van de Klashorst en mr. P.H.E. Voûte. Het betreft: een vaststellingsovereenkomst tussen Connexxion en [eiser], een arbeidsovereenkomst tussen Connexxion en [eiser], een detacheringsovereenkomst tussen Connexxion en Transdev-BNG Holding B.V. en [eiser], een aanvullende overeenkomst tussen Connexxion en Transdev-BNG Holding BV. Deze concepten zijn overgelegd als productie 29 bij dagvaarding.

2.15. [X] heeft op 8 oktober 2008 aan mrs. Duk en Grapperhaus bericht dat het overleg tussen de aandeelhouders is vastgelopen op de houding van de Staat, dat de Staat een eenmalige vergoeding van € 700.000,- heeft geboden, maar dat voor de overige partijen duidelijk was dat in dit voorstel geen basis voor een regeling gevonden zou kunnen worden.

2.16. Transdev heeft op of omstreeks 8 oktober 2008 voorgesteld het bedrag dat gemoeid is met de adviseursovereenkomst ineens te betalen aan [eiser]. Transdev heeft dit bedrag berekend op € 1.118.050,- bruto.

2.17. Connexxion heeft op 9 oktober 2008 een e-mail verstuurd aan mr. Grapperhaus waaruit blijkt dat Connexxion nog steeds wilde meewerken aan de uitwerking van de afspraken van september 2008. Connexxion heeft vervolgens de vaststellingsovereenkomst ondertekend en een bonusbrief opgesteld. De betreffende documenten zijn op 10 oktober 2008 aan [eiser] toegezonden.

2.18. De bonusbrief is ondertekend door de voorzitter van de raad van commissarissen. De korte termijn bonus 2008 is vastgesteld op € 100.000,- bruto. De lange termijn bonus 2006-2008 is vastgesteld op € 292.017,- bruto.

2.19. Op 10 oktober 2008 heeft [X] bericht dat hij met onmiddellijke ingang ontslag neemt als lid van de raad van commissarissen van Connexxion. De directe aanleiding vormde de weigering van Transdev om mee te werken aan de uitwerking van de volgens [X] twee belangrijkste elementen van het septemberakkoord, te weten 'a consultancy agreement and no lump sum payment'.

2.20. Daarna is op initiatief van [D], lid van de raad van bestuur van Connexxion, nog door partijen gesproken over een nieuwe uitwerking van de septemberovereenkomst. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid.

2.21. Op 10 november 2008 heeft Connexxion [eiser] opgeroepen voor een nieuwe buitengewone vergadering van aandeelhouders (bava) op 27 november 2008. Op de agenda stond het voornemen tot ontslag van [eiser]. Voor wat betreft de gronden voor het voorstel werd verwezen naar de brief van 26 augustus 2008. Tijdens de bava is ondanks verweer van [eiser] besloten hem met onmiddellijke ingang te ontslaan als statutair directeur en als werknemer onder betaling van een bedrag van € 165.000,- bruto vanwege de niet genoten opzegtermijn van zes maanden.

2.22. Connexxion heeft na de datum van ontslag aan [eiser] betaald: € 443.850,00 bruto als ontslagvergoeding op grond van de door haar ondertekende vaststellingsovereenkomst, € 165.000,00 bruto als vergoeding voor de niet genoten opzegtermijn van zes maanden, € 27.060,00 bruto als vergoeding voor niet genoten pensioenpremies.

187

2.23. Bij brief van 29 april 2009 heeft de nieuwe voorzitter van de raad van commissarissen aan [eiser] bericht dat de korte termijn bonus over 2008 nihil bedraagt en dat de lange termijn bonus over de periode 2005-2008 € 78.650,00 bruto bedraagt. Laatstgenoemd bedrag is in mei 2009 betaald.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert - samengevat – na wijziging van eis: een verklaring voor recht dat er een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen op 8 september 2008 die is omschreven in paragraaf 1.2 van de dagvaarding (punt 2.11. van dit vonnis), Connexxion te veroordelen I primair: uitvoering te geven aan de 5 september overeenkomst en deze onverkort na te komen onder verbeurte van een dwangsom ineens van € 100.000,00 en van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat Connexxion in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag dat Connexxion uitvoering geeft aan de 5 september overeenkomst; subsidiair: aan [eiser] een bedrag aan schadevergoeding te voldoen ten bedrage van € 1.478.175,00 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, een en ander onder aftrek van hetgeen aan [eiser] reeds is uitbetaald; meer subsidair: aan [eiser] een bedrag te voldoen van € 1.813.655,80 bruto op grond van de artikelen 13.1, 13.2 en 13.4 van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, onder aftrek van hetgeen reeds aan [eiser] is uitbetaald; II aan [eiser] een bedrag te voldoen in verband met de uitbetaling van de lange en korte termijn bonus 2006-2008 van € 313.367,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, III aan [eiser] te voldoen de buitengerechtelijke kosten van € 74.728,93 voor zover deze kosten nog niet zijn voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, IV aan [eiser] te voldoen de kosten van dit geding.

3.2. Connexxion voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Partijen zijn het er over eens dat zij in september 2008 overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder een ontslag met wederzijds goedvinden zou gaan plaatsvinden.

Die voorwaarden liggen vast in de hiervoor geciteerde draft van [X] bij zijn e-mail van 4 september. Zij verschillen van mening over de uitleg en de betekenis van de toen door hen gemaakt afspraken.

4.2. Volgens [eiser] is in september 2008 een overeenkomst tot stand gekomen die voldoende duidelijk was over de verplichtingen van partijen over en weer en die dus kon worden uitgevoerd.

Hij vordert daarom primair nakoming van deze overeenkomst.

4.3. Volgens Connexxion was geen sprake van een partijen bindende overeenkomst die uitgevoerd kon worden, maar van een onderhandelingsakkoord dat nog op wezenlijke punten moest worden uitgewerkt om juridisch bindend te kunnen zijn. Connexxion stelt dat alleen de afspraken omtrent beëindigingsvergoeding en bonus voldoende duidelijk waren om uitgevoerd te kunnen worden. Zij stelt dat nu juist het element van 'special advisor to Transdev' wel nadere uitwerking behoefde en dat bij die uitwerking dit element onuitvoerbaar is gebleken. Als gevolg hiervan hebben partijen volgens Connexxion geen rechtens perfecte overeenstemming bereikt.

4.4. Connexxion stelt dat bij de uitwerking van de septemberovereenkomst is gebleken dat de wil

188

van [eiser] in werkelijkheid niet gericht was op het verrichten van werkzaamheden als adviseur voor Transdev. Zij stelt dat dit blijkt uit de door [eiser] bij de uitwerking van het septemberakkoord voorgestelde bepalingen dat: i) de adviseursovereenkomst niet tussentijds kon worden beëindigd, ii) dat salarisbetalingen ook zouden plaatsvinden, indien in enige periode ongeacht de oorzaak daarvan geen werkzaamheden zouden worden verricht, iii) dat [eiser] zou zijn toegestaan naast zijn adviseurswerkzaamheden andere betaalde en onbetaalde werkzaamheden te verrichten, en iv) dat bij overlijden van [eiser] het nog niet betaalde salaris tot 1 mei 2012 als een lumpsum vordering aan diens erfgenamen zou toekomen.

Hiermee kwam volgens Connexxion vast te staan dat [eiser] een uitgewerkte afspraak voor ogen stond, die alle kenmerken van een bovenmatige beëindigingsvergoeding had. Daarmee kon de Staat in ieder geval niet akkoord gaan, omdat zij op generlei wijze betrokken wilde zijn bij een oplossing waarbij [eiser] van Connexxion als ontslagvergoeding materieel meer zou ontvangen dan één jaarsalaris. Transdev was volgens Connexxion ook tegen een pro forma adviseurschap, mede in verband met strijd met het Franse strafrecht.

4.5. [eiser] betwist dat hij een pro forma adviseurschap voor ogen had en dat hij bij de uitwerking van de septemberovereenkomst voorstellen heeft gedaan die daarop wijzen. [eiser] voert aan dat zijn advocaat in overleg met de advocaat van Connexxion de concepten heeft opgesteld en dat Connexxion toen geen bezwaar heeft gemaakt. Hij erkent dat hij de hiervoor genoemde bepalingen onder i, ii en iii heeft voorgesteld. Dit zijn volgens [eiser] standaardbepalingen die zijn ingegeven door de wens om zeker te stellen dat hij betaald zou worden. Volgens [eiser] waren deze bepalingen nodig omdat in de overeenkomst niet was vastgelegd hoeveel uren hij ging werken. [eiser] stelt verder dat hij bereid was te onderhandelen, maar dat Connexxion, de Staat of Transdev nooit enig overleg met hem hebben willen voeren over de inhoudelijke invulling van het adviseurschap. [eiser] ontkent dat hij de bepaling onder iv heeft voorgesteld. In feite komt het volgens [eiser] hier op neer: de Staat wilde – ondanks het door Minister Bos in september gegeven akkoord – later niet meer meewerken aan de uitvoering van de septemberovereenkomst. Transdev wilde wel meewerken, maar niet als de Staat niet wilde meewerken. Connexxion kon vervolgens niet meewerken, omdat de achterliggende aandeelhouders niet meer wilden meewerken. [eiser] benadrukt dat partijen in september geen voorbehoud hebben gemaakt en dat zij ook niet zijn overeengekomen dat het akkoord achteraf nog kon worden ingetrokken.

4.6. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de afspraken die partijen in september 2008 hebben gemaakt voldoende duidelijk over de verplichtingen over en weer om uitgevoerd te kunnen worden. Uit de tekst van de draft van [X] blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] als tegenprestatie voor het vrijwillig neerleggen van het voorzitterschap van de raad van bestuur naast een geldbedrag, en erkenning voor zijn verdiensten voor Connexxion in de afgelopen zeven jaar, ook een nieuw dienstverband zou krijgen als speciaal adviseur bij Connexxion. Partijen zijn het er over eens dat de afspraken over het geldbedrag uitgevoerd konden worden. De rechtbank oordeelt dat ook het nieuwe dienstverband in de draft van [X] voldoende bepaald is. Partijen hebben immers vastgelegd dat [eiser] tegen een bepaald salaris in dienst zou treden bij Connexxion in de functie van speciaal adviseur en dat hij zou worden gedetacheerd bij Transdev (“the Dutch Construction of detachering”). Dat partijen niet meteen hebben vastgelegd welke advieswerkzaamheden [eiser] zou gaan verrichten, maakt de overeenkomst niet onuitvoerbaar.

Beide partijen hebben gesteld dat hun wil in september 2008 gericht was op het sluiten van een reële nieuwe arbeidsovereenkomst en dat [eiser] als adviseur een reële arbeidsprestatie zou gaan leveren waar tegenover een beloning zou staan. Op dat punt was dus sprake van wilsovereenstemming.

4.7. De rechtbank verwerpt de stelling van Connexxion dat zij uit de voorgestelde bepalingen onder i, ii en iii mocht opmaken dat de wil van [eiser] in werkelijkheid alleen gericht was op een fictief dienstverband. De tekst van deze bepalingen hoeft op zichzelf niet in strijd te zijn met het karakter van een arbeidsovereenkomst. Bovendien heeft Connexxion niet gesteld, en is ook niet gebleken, dat schrapping of wijziging van deze bepalingen voor [eiser] onaanvaardbaar was. Het had op de weg van Connexxion gelegen om te overleggen over de conceptcontracten en de volgens haar onaanvaardbare bepalingen daarin. Zij had zonodig zelf voorstellen kunnen doen voor een in haar visie betere schriftelijke uitwerking. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft zelfs nooit met [eiser] gesproken over de feitelijke invulling van zijn adviseurschap. Ook de aandeelhouders hebben dat nooit gedaan. [eiser] heeft dit tijdens de comparitie van partijen onweersproken verklaard.

189

4.8. De rechtbank heeft de bepaling zoals hiervoor vermeld onder iv niet gevonden in de concepten die partijen aan de rechtbank hebben overgelegd (producties 29 en 68). De stelling dat [eiser] deze bepaling heeft voorgesteld moet bij gebreke van voldoende feitelijke onderbouwing dan ook worden verworpen. Overigens geldt ook voor deze bepaling dat niet is gesteld of gebleken dat Connexxion een poging heeft gedaan om met [eiser] tot overeenstemming te komen.

4.9. De Staat en Transdev hebben in oktober 2008 voorstellen gedaan om alsnog tot een geheel andere ontslagregeling te komen. De Staat heeft een eenmalige vergoeding van € 700.000,00 voorgesteld. Transdev heeft een afkoopsom van € 1.118.050,00 voorgesteld. De Staat en Transdev hebben in september 2008 echter onvoorwaardelijk ingestemd met de door Connexxion en [eiser] getroffen regeling. Het stond hen niet meer vrij om daarop terug te komen. Dat wordt niet anders doordat de opstelling van de Staat, naar Connexxion stelt, is ingegeven door de wens haar breed gesteunde beleid door te voeren, om bezoldiging van bestuurders van staatsdeelnemingen of ondernemingen die (mede) met publiek geld gefinancierd zijn te beperken tot in de maatschappij aanvaardbare hoogtes.

4.10. Naar het oordeel van de rechtbank is Connexxion in beginsel gehouden de overeenkomst van september 2008 alsnog na te komen. Toch zal de rechtbank de primaire vordering niet toewijzen. De rechtbank kan Connexxion namelijk niet veroordelen om iets te doen wat feitelijk voor haar onmogelijk is. Partijen zijn overeengekomen dat [eiser] per 1 januari 2009 in een specifieke functie bij Connexxion in dienst zou treden en gedetacheerd zou worden in de functie van speciaal adviseur van Transdev. Connexxion kan zonder medewerking van Transdev, die ontbreekt, niet bewerkstelligen dat [eiser] als speciaal adviseur zinvolle werkzaamheden voor Transdev kan verrichten. Daarom zal de rechtbank Connexxion veroordelen tot betaling van de subsidiair gevorderde schadevergoeding.

4.11. Tijdens het pleidooi heeft [eiser] de schade als gevolg van het niet nakomen van de septemberovereenkomst begroot. Connexxion heeft deze begroting erkend. De rechtbank neemt de begroting onder punt 10.7 van de pleitnota over. Dat betekent dat aan [eiser] kan worden toegewezen € 1.478.175,00 minus € 635.910,00 derhalve € 842.265,00 bruto. De wettelijke verhoging kan niet worden toegewezen omdat deze schadevergoeding niet valt onder het in geld vastgesteld loon als bedoeld in artikel 7:625 BW. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, derhalve vanaf 17 februari 2009.

4.12. [eiser] vordert ook betaling van de bonus die hem bij brief van 10 oktober 2008 is toegekend. Connexxion betwist dat de brief van 10 oktober 2008 een zelfstandige en Connexxion bindende toezegging is. Volgens Connexxion heeft de toenmalige voorzitter van de raad van commissarissen in oktober 2008 de bonus geschat. Op basis van de werkelijke resultaten valt deze volgens Connexxion veel lager uit. Connexxion stelt voorts dat de brief van 10 oktober 2008 niet los kan worden gezien van de poging een minnelijke regeling te treffen. Zij stelt dat [eiser] tegen de achtergrond van zijn arbeidsovereenkomst en het onderhandelingsakkoord van september niet mocht vertrouwen op onvoorwaardelijke toekenning van de in de brief van oktober genoemde bonus, zonder een perfecte overeenstemming tussen partijen over een minnelijke regeling.

4.13. Hiervoor heeft de rechtbank al geoordeeld dat de afspraken die partijen in september 2008 zonder voorbehoud hebben gemaakt, voldoende duidelijk zijn over de verplichtingen over en weer om uitgevoerd te kunnen worden. Er is dus sprake van definitieve overeenstemming tussen partijen over een minnelijke regeling. Dat brengt mee dat het verweer van Connexxion op dit punt niet opgaat. De rechtbank zal Connexxion dus veroordelen tot betaling van € 392.017,00 minus € 78.650,00 derhalve € 313.367,00 bruto. De wettelijke rente kan als gevorderd worden toegewezen vanaf de eerste dag van verzuim. Voor wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW is in de omstandigheden van dit geval geen plaats.

4.14. [eiser] vordert verder veroordeling van Connexxion in de werkelijk gemaakt juridische (en fiscale) kosten groot € 74.728,93. [eiser] baseert zijn vordering op artikel 4 van de door Connexxion ondertekende vaststellingsovereenkomst. Daarin staat dat Connexxion aan [eiser] vergoedt de kosten van verleende juridische en fiscale advisering op basis van een rechtstreeks aan Connexxion gerichte gespecificeerde factuur. Volgens Connexxion gold deze afspraak slechts tot het moment dat de overeenstemming finaal was dan wel duidelijk was dat geen

190

overeenstemming zou worden bereikt. Dat laatste was volgens Connexxion eind oktober 2008 het geval.

4.15. Het staat vast dat partijen in september 2008 overeenstemming hebben bereikt over een ontslag met wederzijds goedvinden. In dat kader heeft Connexxion blijkens de door haar ondertekende vaststellingsovereenkomst aan [eiser] toegezegd om de door hem gemaakte kosten voor juridische en fiscale advisering te betalen. Rond 10 november 2008 heeft [eiser] de oproep voor de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 27 november 2008 ontvangen. Vanaf dat moment had voor hem duidelijk moeten zijn dat een ontslag met wederzijds goedvinden niet meer zou plaatsvinden. Naar het oordeel van de rechtbank mocht hij er vanaf dat moment dan ook niet meer in redelijkheid op vertrouwen dat Connexxion zijn juridische kosten voor haar rekening zou nemen. Een andere uitleg van de vaststellingsovereenkomst gaat te ver en is in ieder geval in strijd met redelijkheid en billijkheid. [eiser] heeft zijn vordering tot betaling van juridische kosten niet gespecificeerd in de tijd. Hij heeft ook niet gespecificeerd welk bedrag Connexxion reeds heeft betaald, terwijl uit de stukken wel blijkt dat Connexxion op deze post iets heeft betaald. Zijn vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten kan daarom niet worden toegewezen.

4.16. In verband met de meer subsidiaire vorderingen zijn partijen uitvoerig ingegaan op de vraag of artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, en dan in het bijzonder de change of control clausule in artikel 13.4 rechtsgeldig is. Volgens Connexxion is die clausule nietig omdat zij door de raad van commissarissen en [eiser] in strijd met het door de aandeelhouders vastgestelde bezoldigingsbeleid tot stand is gebracht. Zij verwijst naar artikel 2:135 BW. Volgens [eiser] is deze clausule wel rechtsgeldig tot stand gekomen en wisten de aandeelhouders eind 2008 dat de regeling uit de arbeidsovereenkomst van 2005 bij zijn ontslag zou moeten worden toegepast. De rechtbank komt niet toe aan de beslissing van hetgeen partijen op dit punt verdeeld houdt.

Omdat de rechtbank oordeelt dat partijen met de 5 september overeenkomst een bindende ontslagregeling zijn overeengekomen behoeft zij de vraag naar de geldigheid van artikel 13.4 van de arbeidsovereenkomst niet te beantwoorden. Zij kan dus ook in het midden laten of [eiser] op grond van de arbeidsovereenkomst aanspraak zou hebben op een hogere ontslagvergoeding dan op grond van de septemberovereenkomst, hetgeen [eiser] gemotiveerd betoogt en Connexxion gemotiveerd betwist.

4.17. Connexxion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 85,98 - vast recht 4.938,00 - salaris advocaat 16.055,00 (5 punten x tarief € 3.211,00) Totaal € 21.078,98

5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat er een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen in september 2008 die is omschreven in punt 2.11 van dit vonnis, 5.2. veroordeelt Connexxion om aan [eiser] te betalen een bedrag van - € 842.265,00 bruto vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 17 februari 2009 tot de dag van volledige betaling, € 313.367,00 bruto vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf de eerste datum van verzuim tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Connexxion in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 21.078,98, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, mr. A.A.T. van Rens en mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2010. IP

191

LJN: BM5125, Hoge Raad , 09/01555 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

01-10-2010 01-10-2010 Belasting Cassatie Invordering. Art. 36, lid 1 en lid 5, IW 1990. Vervolg HR 27 juni 2008. nr.

07/10704, LJN BD5467, BNB 2008/239. Bestuurdersaansprakelijkheid.

BeĂŤindiging bestuurderschap.

BNB 2010, 326 m. nt. J.W. Zwemmer JRV 2011, 3 NTFR 2010, 2273 m. nt. Schouten RON 2010, 79 VN 2010/50.27 m. nt. Kluwer

Uitspraak nr. 09/01555 1 oktober 2010 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 maart 2009, nr. 08/00450, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 49, lid 1, van de Invorderingswet 1990.

1. Het geding in feitelijke instantie Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 10 februari 2003 op de voet van artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld wegens door H B.V. niet betaalde omzetbelasting over de maand maart 2000 en de in verband daarmee verschuldigde heffingsrente, invorderingsrente en kosten. Het door belanghebbende tegen die beschikking gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Ontvanger afgewezen.

Het Gerechtshof te Arnhem heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd en het bij beschikking vastgestelde bedrag van de aansprakelijkheid verminderd.

2. Het eerste geding in cassatie De uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008, nr. 07/10704, LJN BD5467, BNB 2008/239, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd en het bij beschikking vastgestelde bedrag van de aansprakelijkheid verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

3. Het tweede geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van FinanciĂŤn heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. H.K. Scholtens, advocaat te Emmeloord.

De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 21 april 2010 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

4. Beoordeling van de middelen 4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

4.1.1. In het voorjaar van 1998 heeft B (hierna: B), directeur en aandeelhouder van de besloten vennootschap C B.V., belanghebbende benaderd met de vraag of hij bestuurder wilde worden van een tot dat moment lege vennootschap met de naam D B.V. (hierna: D B.V.). C B.V. was op dat

192

moment bezig met een project in R en in het kader van dat project was zij in de gelegenheid om een strategisch belangrijk perceel grond te R te verwerven. Zij had er belang bij om gedurende enige tijd niet naar buiten toe kenbaar te maken dat zij belangen had bij dit perceel, reden waarom zij de grond wilde onderbrengen in D B.V. Belanghebbende heeft met het verzoek van B ingestemd.

4.1.2. Belanghebbende heeft op 27 november 1998 de volgende verklaring getekend: "(...) verklaart: 1. dat hij akkoord gaat met zijn benoeming als directeur van de besloten vennootschap D B.V. feitelijk gevestigd te S aan de B-straat 1; 2. dat hij door de aandeelhouders van de vennootschap is gewezen op de eventuele risico's die een directeur van een vennootschap loopt in het maatschappelijk verkeer en dat hij hiermee niet alleen volledig bekend is maar deze risico's eveneens accepteert; 3. dat hij tegen zijn ontslag als directeur van de vennootschap onder geen enkele omstandigheid een bezwaar zal maken en dat hij derhalve na een dergelijk verzoek onmiddellijk zal aftreden; 4. dat hij volmacht geeft aan C B.V., gevestigd te S om D B.V. te vertegenwoordigen met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden. (...)"

4.1.3. F notarissen heeft ervoor zorg gedragen dat belanghebbende met ingang van 30 november 1998 als bestuurder van D B.V. is ingeschreven in het handelsregister. Uit het op 18 december 1998 gedateerde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken [...] blijkt dat belanghebbende "alleen/zelfstandig bevoegd" is.

4.1.4. Belanghebbendes feitelijke werkzaamheden uit hoofde van zijn bestuurderschap bestonden hoofdzakelijk uit het in behandeling nemen van enkele ontvangen poststukken afkomstig van onder meer de Kamer van Koophandel en het Waterschap, in deze zin dat deze poststukken na ontvangst door belanghebbende werden doorgezonden naar B. 4.1.5. D B.V. en G B.V. hebben op 24 december 1999 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H B.V. opgericht. D B.V. werd daarbij op grond van de hiervoor onder 4.1.2 aangehaalde volmacht vertegenwoordigd door C B.V. Belanghebbende was van de oprichting van H B.V. niet op de hoogte. D B.V. en G B.V. zijn bij de oprichting tot directeuren van H B.V. benoemd.

4.1.6. Bij brief gedagtekend 29 februari 2000 (hierna: de brief van 29 februari 2000) heeft belanghebbende B het volgende medegedeeld: "Geachte B, Per heden wil ik niet meer als (nog steeds ombezoldigd) directeur D BV in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken [...] te T geregistreerd staan.

Ik heb begrepen dat binnen D BV op dit moment meerdere activiteiten worden verricht waar ik geen zicht op heb. Tevens heb ik begrepen dat het correspondentieadres van D BV is veranderd.

Het project A-straat in R was voor mij, toen ik nog actief bij de zaken van C betrokken was geen probleem. Nadien zijn de zaken gewijzigd. Vandaar deze beslissing.

Met vriendelijke groet, X makelaar / register taxateur o.g."

4.1.7. Op 15 maart 2000 heeft H B.V. een perceel bouwgrond te U geleverd aan K B.V. voor Ć’ 2.957.122,90 exclusief omzetbelasting. H B.V. werd bij deze levering vertegenwoordigd door G B.V. Ter zake van de levering van dit perceel was ingevolge artikel 11, lid 1, letter a, ten eerste, in samenhang met artikel 11, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 Ć’ 517.496,50 aan omzetbelasting verschuldigd. H B.V. heeft dit bedrag niet op aangifte voldaan.

4.1.8. In mei 2000 heeft belanghebbende de bij hem in bezit zijnde bescheiden van D B.V. overgedragen aan B. 4.1.9. Op 3 november 2000 heeft belanghebbende B opnieuw aangeschreven. De inhoud van de brief luidt - voor zover hier van belang - als volgt: "(...)

4. Wanneer kunnen we een einde maken aan mijn directeurschap van D? Ik weet niet wat er in

193

deze BV gebeurt. Het zou alleen maar tijdelijk gaan over een stukje grond in R. (...)"

4.1.10. Op 11 december 2000 heeft belanghebbende zich bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel laten uitschrijven als bestuurder van D B.V. In een fax van 11 december 2000 schrijft belanghebbende aan B van C B.V., voor zover te dezen van belang, het volgende: "Vanmorgen ben ik (...) gereden om bij de Kamer van Koophandel mij uit te laten schrijven als bestuurder van D BV. Ik heb je reeds eerder aangegeven als bestuurder niet meer gelukkig te voelen (...)."

Vanaf 16 juli 2001 treedt B op als bestuurder van D B.V. 4.2. Na verwijzing was nog in geschil of belanghebbende in maart 2000 was aan te merken als bestuurder als bedoeld in artikel 36, lid 5, letter a, van de Invorderingswet, zulks in het licht van de brief van 29 februari 2000 van belanghebbende aan B. 4.3.1.1. Het Hof heeft hetgeen de Hoge Raad in onderdeel 3.3 van zijn verwijzingsarrest heeft overwogen aldus verstaan dat bij het oordeel of iemand bestuurder is doorslaggevend is of de betrokkene het bestuurderschap van die vennootschap ook werkelijk uitoefende. Het Hof noemt als door belanghebbende verrichte werkzaamheden het doorsturen van aan D B.V. gerichte poststukken naar B en het tot in mei 2000 onder zich houden van bescheiden van D B.V. Het Hof heeft voorts overwogen dat de werkzaamheden van belanghebbende tot een minimum beperkt waren.

4.3.1.2. Het Hof heeft met zijn hiervoor in 4.3.1.1 weergegeven oordeel miskend dat het in onderdeel 3.3 van het verwijzingsarrest uitsluitend ging om de vraag of belanghebbende in maart 2000 als (statutair) bestuurder was aan te merken, en dat, nog daargelaten de vraag of de door het Hof genoemde werkzaamheden van belanghebbende zijn aan te merken als bestuurswerkzaamheden, voor het zijn van (statutair) bestuurder de werkelijke uitoefening van het bestuurderschap van de vennootschap niet beslissend is.

4.3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat uit de brief van 29 februari 2000 niet ondubbelzinnig volgde dat belanghebbende zijn functie als (statutair) bestuurder neerlegde. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen het niet intrekken van de volmacht door belanghebbende in de brief van 29 februari 2000, het na die brief tot in de loop van de maand mei van het jaar 2000 voortduren van de (zeer geringe) activiteiten die belanghebbende als bestuurder van D B.V. verrichtte, de hiervoor in 4.1.9 genoemde brief van 3 november 2000 waaruit naar het oordeel van het Hof volgt dat belanghebbende tot op dat moment zelf van mening was dat hij zijn functie (nog) niet had beĂŤindigd, alsmede de inschrijving van belanghebbende als bestuurder van D B.V. in het handelsregister tot 11 december 2000.

4.3.3. Tegen dit oordeel richten zich de middelen. De door het Hof aangevoerde omstandigheden vormen noch elk op zich beschouwd noch in onderlinge samenhang een voldoende begrijpelijke motivering van het oordeel dat uit belanghebbendes brief van 29 februari 2000 niet volgt dat belanghebbende zijn functie als (statutair) bestuurder neerlegde. De Hoge Raad merkt in dit verband op dat aan de omstandigheid dat belanghebbende bij zijn brief van 29 februari 2000 niet de (door hem) verleende volmacht introk niet 's Hofs gevolgtrekking kan worden verbonden. De bedoelde volmacht ziet klaarblijkelijk op de door belanghebbende aan C B.V. verstrekte volmacht om D B.V. te vertegenwoordigen. Omdat deze volmacht ziet op de vertegenwoordiging van D B.V. en niet van belanghebbende in zijn hoedanigheid van bestuurder van die vennootschap - biedt het niet intrekken van deze volmacht bij de brief van 29 februari 2000 geen onderbouwing voor de stelling dat belanghebbende niettegenstaande diens brief aanbleef als bestuurder. In het licht van de brief van 29 februari 2000, waarin belanghebbende meedeelt "per heden" niet meer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd te willen staan, vormt de brief van 3 november 2000 geen argument dat belanghebbende niettegenstaande zijn brief van 29 februari 2000 was aangebleven als bestuurder van D B.V. Die brief moet worden opgevat als een aanmaning aan B om de - reeds in februari 2000 verlangde - inschrijving van belanghebbende als bestuurder van D B.V. ongedaan te maken. Ook de overige door het Hof genoemde omstandigheden leiden - mede in aanmerking genomen het hiervoor in 4.3.1.2 overwogene - niet tot de conclusie dat belanghebbende anders heeft willen verklaren dan uit de brief van 29 februari 2000 volgt, te weten dat hij zijn functie als bestuurder "per heden" neerlegde.

4.4. De middelen slagen in zoverre. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet van overige

194

omstandigheden die kunnen voeren tot de conclusie dat belanghebbende met zijn brief van 29 februari 2000 iets anders bedoeld heeft dan met onmiddellijke ingang - "per heden" - ontslag te nemen als statutair bestuurder van D B.V. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende bij zijn brief van 29 februari 2000 met onmiddellijke ingang zijn bestuurderschap van D B.V. heeft opgezegd.

5. Proceskosten De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

6. Beslissing De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent de proceskosten, vernietigt de beschikking van de Ontvanger als bedoeld in artikel 49, lid 1, van de Invorderingswet 1990, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 223, en veroordeelt de Minister van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1449 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis, E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2010.

Conclusie Nr. 09/01555 PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN MR. R.L.H. IJZERMAN ADVOCAAT-GENERAAL Derde Kamer A Aansprakelijkstelling omzetbelasting Conclusie van 21 april 2010 inzake: X tegen Staatssecretaris van Financiën Inleiding 1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 09/01555 naar aanleiding van het beroep in cassatie van X, belanghebbende, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 maart 2009, nr. 08/00450, LJN BI4188, NTFR 2009/1132.

1.2 Het gaat in casu om de aansprakelijkstelling van belanghebbende door de Ontvanger op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Invorderingswet), wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit is de tweede cassatieprocedure over de onderhavige aansprakelijkstelling.

In zijn arrest in de eerste cassatieprocedure heeft de Hoge Raad met het oog op de verdere behandeling na verwijzing in r.o. 3.2 overwogen: 'Voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, lid 1, van de Wet is niet beslissend of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap.'(1) 1.3 Thans gaat het om de vraag of belanghebbendes bestuurderschap van D B.V. (hierna: D B.V.) is beëindigd door opzegging door belanghebbende per brief van 29 februari 2000 en zo ja, welk gevolg dat heeft voor de aansprakelijkstelling. Tevens zal ik bezien of belanghebbende rechtsgeldig is benoemd tot bestuurder.

195

1.4 Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven; voorts wordt in onderdeel 2 het verwijzingsarrest van de Hoge Raad besproken waarbij de eerdere uitspraak in de onderhavige zaak van het Gerechtshof te Arnhem (hierna: Hof Arnhem)(2) is vernietigd en de Hoge Raad de zaak heeft verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Onderdeel 3 omvat het procesverloop in deze (tweede) cassatieprocedure. In onderdeel 4 wordt geconstateerd dat het Hof niet heeft vastgesteld, in verband met het in geschil zijnde bestuurderschap van belanghebbende van D B.V., wie de aandeelhouders van die B.V. zijn en waren, hetgeen van belang kan zijn voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de benoeming tot bestuurder van D B.V. en de beĂŤindiging van het bestuurderschap. In onderdeel 5 wordt ingegaan op de benoeming tot bestuurder van een B.V. volgens boek 2 BW en op de beĂŤindiging van het bestuurderschap, in het bijzonder door opzegging van de kant van de bestuurder; een en ander met vermelding van jurisprudentie en literatuur(3) ter zake. In onderdeel 6 wordt ingegaan op de verlening door belanghebbende van een volmacht.

Daarop worden in onderdeel 7 de cassatiemiddelen besproken en beoordeeld. Ten slotte volgt in onderdeel 8 de conclusie.

De feiten en het geding in feitelijke instantie 2.1 Belanghebbende heeft, naar blijkt uit de Hofuitspraak, tot 1998 een makelaarskantoor geĂŤxploiteerd. Vervolgens heeft hij zich zelfstandig gevestigd onder de naam A o.g. Hij verrichtte sindsdien met name taxaties en hield zich bezig met grondverwerving voor projectontwikkelaars.

2.2 In het voorjaar van 1998 heeft B (hierna: B), directeur en aandeelhouder van de besloten vennootschap C B.V. (hierna: C B.V.), belanghebbende benaderd met de vraag of hij bestuurder wilde worden van een op dat moment lege vennootschap D B.V. C B.V. was bezig met een project in R en in het kader van dat project was zij in de gelegenheid om een perceel grond aan de astraat te R te verwerven. C B.V. had er belang bij om gedurende enige tijd niet naar buiten toe kenbaar te maken dat zij belangen had bij dit perceel, reden waarom zij de grond wilde onderbrengen in D B.V. Belanghebbende heeft ingestemd met het verzoek om bestuurder te worden van D B.V. 2.3 Belanghebbende heeft op 27 november 1998 de volgende verklaring getekend: (...) verklaart: 1. dat hij akkoord gaat met zijn benoeming als directeur van de besloten vennootschap D B.V. feitelijk gevestigd te S aan de b-straat 1; 2. dat hij door de aandeelhouders van de vennootschap is gewezen op de eventuele risico's die een directeur van een vennootschap loopt in het maatschappelijk verkeer en dat hij hiermee niet alleen volledig bekend is maar deze risico's eveneens accepteert; 3. dat hij tegen zijn ontslag als directeur van de vennootschap onder geen enkele omstandigheid een bezwaar zal maken en dat hij derhalve na een dergelijk verzoek onmiddellijk zal aftreden; 4. dat hij volmacht geeft aan C B.V., gevestigd te S om D B.V. te vertegenwoordigen met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden. (...)

Ik merk op dat deze verklaring alleen door belanghebbende is getekend.

2.4 E van G notarissen (hierna: E) heeft ervoor zorggedragen dat belanghebbende met ingang van 30 november 1998 als bestuurder van D B.V. is ingeschreven in het handelsregister. Uit het op 18 december 1998 gedateerde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [...] van D B.V. blijkt dat belanghebbende 'alleen/zelfstandig bevoegd' is.

2.5 In zijn brief van 30 november 1998 aan belanghebbende heeft E onder meer vermeld dat hij van B heeft begrepen dat laatstgenoemde belanghebbende op de hoogte heeft gesteld van de eventuele risico's die een directeur van een besloten vennootschap als zodanig loopt.

2.6 Belanghebbende trad ter zake van de aankoop door D B.V. van het terrein bestaande uit percelen grond aan de a-straat te R, blijkens de akte van levering van 30 november 1998, op als directeur van D B.V.(4) Belanghebbendes feitelijke werkzaamheden inzake D B.V. bestonden na het verlenen van de hiervoor in onderdeel 2.3 vermelde bestuursvolmacht aan C B.V. en het vertegenwoordigen van D B.V. ter zake van de aankoop van het terrein te R, voor zover ik heb kunnen nagaan, slechts uit het door belanghebbende na ontvangst doorzenden aan B van poststukken afkomstig van onder meer de Kamer van Koophandel en het Waterschap.

196

2.7 D B.V. en G B.V. hebben op 24 december 1999 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H B.V. opgericht. D B.V. werd daarbij op grond van de in onderdeel 2.3 van deze conclusie aangehaalde volmacht vertegenwoordigd door C B.V. Belanghebbende was hiervan niet op de hoogte.(5) C B.V. werd bij de oprichting van H B.V. vertegenwoordigd door B. D B.V. nam voor 51% deel in het aandelenkapitaal van H B.V., G B.V. nam voor 49% deel in het aandelenkapitaal van H B.V. D B.V. en G B.V. zijn bij de oprichting tot bestuurders van H B.V. benoemd. Enig bestuurder van G B.V. was J (hierna: J).

2.8 Bij brief gedagtekend 29 februari 2000 heeft belanghebbende aan B het volgende medegedeeld: Geachte B, Per heden wil ik niet meer als (nog steeds onbezoldigd) directeur D BV in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [...] te T geregistreerd staan.

Ik heb begrepen dat binnen D BV op dit moment meerdere activiteiten worden verricht waar ik geen zicht op heb. Tevens heb ik begrepen dat het correspondentieadres van D BV is veranderd.

Het project a-straat in R was voor mij, toen ik nog actief bij de zaken van C betrokken was geen probleem. Nadien zijn de zaken gewijzigd. Vandaar deze beslissing.

Met vriendelijke groet, X makelaar/register taxateur o.g.

2.9 Op 15 maart 2000 heeft H B.V. een perceel bouwgrond te U geleverd aan K B.V. voor ƒ 2.957.122,90 exclusief omzetbelasting. H B.V. werd bij deze levering vertegenwoordigd door G B.V., die op haar beurt werd vertegenwoordigd door J. Ter zake van de levering van dit perceel was ingevolge artikel 11, lid 1, onderdeel a, sub 1°, juncto artikel 11, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 ƒ 517.496,50 aan omzetbelasting verschuldigd. H B.V. heeft dit bedrag niet op aangifte voldaan.

2.10 In een proces-verbaal van verhoor van B is vermeld:(6) (Wij vragen gehoorde door wie de onderhandelingen zijn gevoerd over de verkoop van het onroerend goed U door H B.V.) "Wij, J en ik, hebben ons allebei bemoeid met de verkoop van de grond. (...)

J en ik bepaalden de condities waaronder wij het onroerend goed wilden verkopen. Hierbij moet u denken aan prijs, betalingswijze, aantal vierkante meters uitgeefbaar. (...)"

2.11 In mei 2000 heeft belanghebbende de bij hem in bezit zijnde bescheiden van D B.V. overgedragen aan B. 2.12 Op 3 november 2000 heeft belanghebbende opnieuw een brief aan B geschreven. De inhoud van de brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt: (...)

4. Wanneer kunnen we een einde maken aan mijn directeurschap van D? Ik weet niet wat er in deze BV gebeurt. Het zou alleen maar tijdelijk gaan over een stukje grond in R. 2.13 Op 11 december 2000 heeft belanghebbende zich bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel laten uitschrijven als bestuurder van D B.V. In een fax van 11 december 2000 schrijft belanghebbende aan B onder meer het volgende: Vanmorgen ben ik via T naar W gereden om bij de Kamer van Koophandel mij uit te laten schrijven als bestuurder van D BV. Ik heb je reeds eerder aangegeven mij als bestuurder niet meer gelukkig te voelen nu er in deze BV zaken zijn gedaan waarvan ik geen weet heb of heb gehad.

2.14 Vanaf 16 juli 2001 treedt B op als bestuurder van D B.V.(7) 2.15 In een brief van 29 november 2001 heeft J aan de Belastingdienst gemeld dat er sprake was van betalingsonmacht bij H B.V. In reactie daarop heeft de Ontvanger(8) op 4 december 2001 de ontvangst van de melding schriftelijk aan J bevestigd en hem medegedeeld dat zijn melding nog niet in behandeling kon worden genomen, omdat op dat ogenblik nog geen geformaliseerde schuld in zijn administratie aanwezig was. De Ontvanger heeft J geadviseerd om direct na ontvangst van

197

de nog op te leggen naheffingsaanslag opnieuw een melding in te sturen.

2.16 Met dagtekening 26 april 2002 heeft de Inspecteur(9) aan H B.V. over het tijdvak maart 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van ƒ 517.496 aan enkelvoudige belasting. Voorts is ƒ 28.207 aan heffingsrente in rekening gebracht. In de naheffingsaanslag is geen boete begrepen. H B.V. heeft deze naheffingsaanslag onbetaald gelaten.

Na 26 april 2002 heeft geen melding betalingsonmacht meer plaatsgevonden.

2.17 J heeft bezwaar gemaakt tegen de aan H B.V. opgelegde naheffingsaanslag. Bij uitspraak van 16 september 2003 heeft de Inspecteur dat bezwaar afgewezen en de naheffingsaanslag gehandhaafd.

2.18 De Ontvanger heeft belanghebbende op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet bij beschikking van 10 februari 2003 hoofdelijk aansprakelijk gesteld wegens door H B.V. niet betaalde omzetbelasting over de maand maart 2000 tot een bedrag van € 261.101. Dit bedrag bestaat uit de voormelde naheffingsaanslag, invorderingsrente en kosten. Belanghebbende heeft hiertegen bij brief van 21 maart 2003, ontvangen door de Ontvanger op 24 maart 2003, bezwaar gemaakt.

2.19 Op 10 februari 2003 zijn ook B en J aansprakelijk gesteld voor de onderhavige omzetbelastingschuld. Bij uitspraken op bezwaar van 20 juli 2004 zijn deze aansprakelijkstellingen gehandhaafd. Tegen deze uitspraken is volgens belanghebbende geen beroep ingesteld.(10) 2.20 In het door zijn gemachtigde ingediende bezwaarschrift van belanghebbende, als bijlage gevoegd bij het beroepschrift, wordt op blz. 2, zevende alinea, en blz. 3, derde alinea gesteld: (...) in de periode daarna ontving X nog wel eens een nota van de Kamer van Koophandel of een nota van het Waterschap wat betreft de eigenaarsbelastingen (nota's OZB ontving X niet). De ontvangen nota's werden doorgestuurd naar mevrouw C die deze vervolgens voldeed. (...)

X verkeerde op dat moment(11) in de veronderstelling dat er een eind was gekomen aan zijn bestuurderschap (indirect leidde hij dat uit de door hem destijds afgelegde verklaring af dat hij niet alleen op eerste verzoek zelf afscheid zou nemen als hem dat gevraagd was, maar ook zelf afscheid zou kunnen nemen als hij dat zelf zou willen).

2.21 Belanghebbende is op 22 april 2003 door de Ontvanger gehoord. In het hoorverslag is het volgende vermeld:(12) (...) Hij(13) wilde niet in loondienst voor haar(14) werken en daarom is in december 1998 een contract afgesloten waarin is vastgelegd dat bepaalde werkzaamheden tegen vergoeding verricht zouden worden (...) Dit betroffen dus werkzaamheden buiten D BV om en hij was er gemiddeld drie dagen per week mee bezig. (...)

Een keer per jaar kreeg hij(15) een nota van het Waterschap, welke hij aan B stuurde. De OZBaanslagen kreeg hij niet, deze gingen gelijk naar het correspondentieadres, te weten het adres van B te S. (...)

In februari 2000 kreeg X van een zekere M te horen dat hij betrokken zou zijn bij een grondtransactie in QQ. Door een grondtransactie in QQ waar collega M namens D BV in opdracht van C bij betrokken was (waar X niets van af wist en ook niets te maken zou willen hebben) werd X door M geattendeerd op de andere dan de afgesproken activiteiten van D BV. X heeft toen direct een brief gestuurd naar B waarin hij schreef niet langer bestuurder van D BV te willen zijn en aangegeven dat hij zich zou willen uitschrijven als bestuurder van D BV. Later vernam X van M dat B ook nog een dochter BV van D BV had opgericht. M had dat van J vernomen.

X wist hier niets van en heeft op 29 februari 2000 per brief aan B aangegeven dat hij niets meer met D BV te maken wilde hebben.

Hij begreep toen dat hij met de volmacht van 27 november 1998 aan B een uitgebreide volmacht had gegeven, waarmee B meerdere zaken kon doen in D BV namens hem als directeur.

X heeft B nog verschillende keren ontmoet op hun gezamenlijke reizen door het land en dan stelde hij iedere keer weer aan de orde dat hij niet langer directeur van D BV wilde zijn. Ook heeft X dit nog meerdere keren per brief en per fax gemeld. (...)

X realiseert zich nu dat de door hem ondertekende verklaring van 27 november 1998 heeft geleid tot zijn aansprakelijkstelling. Hij benadrukt nogmaals dat hij alleen als bestuurder voor D BV wilde optreden voor zover het ging om het stuk grond in R. Nadat hij hiervoor getekend had, hebben ze

198

nooit meer over D BV gesproken totdat X er begin 2000 op geattendeerd werd door M. 2.22 Het bezwaar van belanghebbende is door de Ontvanger bij uitspraak op bezwaar van 20 juli 2004 afgewezen, waarbij de aansprakelijkstelling is gehandhaafd.

Gerechtshof te Arnhem 2.23 Belanghebbende is bij Hof Arnhem in beroep gegaan tegen de uitspraak op bezwaar van de Ontvanger. Belanghebbende stelt in het aanvullend beroepschrift (blz. 5, zesde alinea): X wist niet beter (tot februari 2000) dan dat D weinig tot geen activiteiten verrichtte. Zodra hij erachter kwam dat er toch meer speelde trof hij maatregelen. Wij hebben het dan over februari 2000. De bewuste (achteraf BTW-plichtige) transactie dateert van maart 2000 oftewel na de (interne) terugtred van X. Het voert dan naar zijn mening bijzonder ver om hem dan toch nog aansprakelijk te kunnen stellen. Het is ook uitdrukkelijk bij de misbruikwetgeving te bedoeling van de wetgever geweest om niet de "bonafide" bestuurder te treffen.

2.24 In zijn pleitnota stelt belanghebbende (blz. 7, tweede alinea): Als we het hebben over gradaties in deze zaak, dan is er qua betrokkenheid in het geval van B sprake van een situatie van 100%, bij J van een situatie van 90% tot 100% en van mijn cliënt X van 0%, maar alle drie worden in gelijke mate hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de totale schuld, terwijl met J inmiddels afspraken zijn gemaakt.

2.25 In het proces-verbaal van de zitting van 22 februari 2007 is het volgende opgenomen: Er zijn door de Ontvanger drie personen aansprakelijk gesteld, te weten J, B (...) en belanghebbende. Met J is inderdaad een regeling getroffen. Het gaat te ver om alle ins en outs van die regeling te vermelden, maar de regeling komt erop neer dat J € 25.000 dient te betalen. Het bedrag van € 25.000 heeft uitsluitend betrekking op deze aansprakelijkstelling. De vaststelling van dit bedrag heeft niets te maken gehad met de mate van schuld van J, maar is tot stand gekomen na een onderzoek naar zijn persoonlijke en financiële situatie.

2.26 Het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld is in beroep door Hof Arnhem overeenkomstig het nader standpunt ter zitting van de Ontvanger verminderd tot € 234.829. Dat bedrag ziet alleen op de nageheven omzetbelasting (ƒ 517.495). Hof Arnhem heeft het geschil als volgt omschreven:(16) 3.1. Het geschil betreft de vraag of belanghebbende ingevolge artikel 36 van de Inv.wet aansprakelijk is voor de door H bv verschuldigde omzetbelasting over de maand maart 2000.

2.27 Hof Arnhem heeft omtrent het geschil overwogen: 4.1. Belanghebbende was van 30 november 1998 tot 11 december 2000 bestuurder van D bv, welke vennootschap vanaf 24 december 1999 bestuurder was van H bv Belanghebbende was derhalve van 24 december 1999 tot 11 december 2000 middellijk bestuurder van H BV (artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, van de Inv.wet). Ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag was belanghebbende geen (middellijk) bestuurder meer van H bv. Het ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag zijn van gewezen bestuurder, laat echter onverlet dat belanghebbende als bestuurder als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de Inv.wet wordt beschouwd. De materiële belastingschuld is in dezen immers ontstaan in maart 2000 en dus in de periode waarin belanghebbende wél (middellijk) bestuurder was van H BV (artikel 36, vijfde lid, onderdeel a, van de Inv.wet).

4.2. (...) Belanghebbende is op grond van het eerste lid van artikel 36 van de Inv.wet in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de onderhavige omzetbelastingschuld.

4.3. Indien, zoals belanghebbende stelt en het Hof hier veronderstellenderwijs aanneemt, de vennootschap tijdig de betalingsonmacht heeft gemeld dan wel het niet melden van de betalingsonmacht niet aan belanghebbende is te wijten of niet aan hem kan worden tegengeworpen (artikel 36, zesde lid, van de Inv.wet), leidt dat op grond van het hierna overwogene niet tot de conclusie dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld.

4.4. De enkele omstandigheid dat belanghebbende een andere persoon heeft gemachtigd om D bv met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden te vertegenwoordigen (...), terwijl hij op geen enkele wijze toezicht heeft gehouden op die persoon of op degene die (in opdracht van de gevolmachtigde) de administratie voerde, de financiën regelde e.d., levert kennelijk onbehoorlijk

199

bestuur op. Door alle stukken en rekeningen ten name van D bv door te sturen naar B en zich verder geheel afzijdig te houden, heeft belanghebbende de situatie in het leven geroepen en in stand gehouden dat ĂŠĂŠn of meer anderen de gang van zaken binnen D bv bepaalden. Hierdoor is aan de gevolmachtigde vrij spel gegeven om te bewerkstelligen dat D bv belangen zou verkrijgen in andere vennootschappen, waaronder een meerderheidsbelang in H bv, en dat D bv tot (mede)bestuurder van H bv werd benoemd. Belanghebbende is daardoor middellijk bestuurder geworden van H bv. Door geen toezicht te houden heeft belanghebbende het risico aanvaard dat H bv niet zou voldoen aan haar (administratieve) verplichtingen. Dat de transactie te U voor omzetbelastingdoeleinden niet op een juiste wijze werd afgewikkeld c.q. H bv de verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan, is naar het oordeel van het Hof een gevolg van het aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende is derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor de onderhavige belastingschuld.

4.5. Dat anderen die de feitelijke gang van zaken binnen de vennootschap hebben bepaald, (mogelijk) ook aansprakelijk zijn, doet hieraan niet af. Evenmin doet aan de aansprakelijkheid van belanghebbende af, dat hij al in februari 2000 aan B heeft laten weten dat hij niet meer als directeur van D bv in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd wil staan.

Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, leidt het Hof evenmin tot een andere conclusie. (...)

Hoge Raad (eerste cassatieprocedure) 2.28 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van Hof Arnhem. Het eerste middel stelt; zie aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 1, zesde alinea en blz. 2, eerste tot en met derde alinea: (...) Basis van de uitspraak van het gerechtshof is de overweging onder 4.4. waarin gesteld wordt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat belanghebbende een volmacht heeft afgegeven zonder op enigerlei wijze toezicht te houden. Het gerechtshof gaat hierbij echter volledig voorbij aan het vaststaande feit dat deze volmacht al in februari 2000 is ingetrokken en dat gebeurde op een moment dat de betreffende onroerend goed transactie U nog niet eens was gepasseerd.

De uitschrijving uit de Kamer van Koophandel is weliswaar een formeel extern werkende rechtshandeling, doch de betreffende partijen (C/B) waren wel degelijk op de hoogte van het feit dat geen sprake meer van een volmacht was en X feitelijk intern niet meer als bestuurder functioneerde.

Het gerechtshof heeft het begrip volmacht slechts op haar externe uiting getoetst (want uitschrijving Kamer van Koophandel had formeel nog niet plaatsgevonden) en gaat voorbij aan het gegeven dat ten tijde van de onroerend goed transactie U intern geen sprake meer was van een volmacht c.q. bestuurderschap op grond waarvan dan ook geen onbehoorlijk bestuur kan worden geconstateerd wegens geen toezicht en alleen al op grond daarvan de uitspraak onbegrijpelijk is c.q. onvoldoende gemotiveerd en dit zal moeten leiden tot cassatie.

2.29 De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De Hoge Raad heeft daartoe overwogen:(17) 3. Beoordeling van de middelen 3.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende ingevolge artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk is voor de door H B.V. verschuldigde omzetbelasting over de maand maart van het jaar 2000. Het Hof heeft belanghebbende dienaangaande aansprakelijk geoordeeld. Het Hof heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat belanghebbende bestuurder van D B.V. is geweest van 30 november 1998 tot 11 december 2000 - de dag waarop belanghebbende uit het handelsregister is uitgeschreven als bestuurder -, welke vennootschap vanaf 24 december 1999 bestuurder was van H B.V., zodat belanghebbende van 24 december 1999 tot 11 december 2000 middellijk bestuurder was van H B.V. Het Hof heeft belanghebbende aangemerkt als gewezen bestuurder als bedoeld in artikel 36, lid 5, letter a, van de Wet omdat tijdens zijn bestuur de belastingschuld is ontstaan. Middel I richt zich tegen dit oordeel met onder meer het betoog dat belanghebbende in maart 2000 niet meer als bestuurder functioneerde.

3.2. Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat de ontvanger in een geval als het onderhavige niet behoort tot de door artikel 18 van de Handelsregisterwet 1996 beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop genoemd artikel 18 ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn (vgl. HR 18 juni

200

1952, NJ 1953, 530 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 95). Voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, lid 1, van de Wet is niet beslissend of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap.

3.3. Indien het Hof belanghebbende als bestuurder heeft aangemerkt op grond van het feit dat belanghebbende tot 11 december 2000 in het handelsregister stond ingeschreven als bestuurder van D B.V. ongeacht of belanghebbende werkelijk bestuurder van genoemde vennootschap was, geeft dit oordeel - gelet op het hiervoor in 3.2 overwogene - blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, behoefde 's Hofs vaststelling in onderdeel 2.6 van zijn uitspraak dat belanghebbende tot 11 december 2000 statutair bestuurder is geweest van D B.V. meer motivering, zulks in het licht van de in onderdeel 2.8 van 's Hofs uitspraak geciteerde brief gedagtekend 29 februari 2000 van belanghebbende aan B, waarin belanghebbende meedeelt dat hij per heden niet meer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd wil staan. Aldus heeft het Hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven. In zoverre slaagt het middel. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De middelen behoeven verder geen behandeling.

Hof 2.30 De zaak is na verwijzing behandeld door het Hof. In zijn conclusie na verwijzing stelt belanghebbende; zie blz. 3, derde alinea: (...) Nu onomstotelijk vaststaat dat aan het bestuurderschap een einde is gekomen op 29 februari 2000 en belanghebbende ook nadien geen bestuurshandelingen heeft verricht is naar de mening van belanghebbende de grondslag voor de aansprakelijkstelling voor de belastingschuld komen te vervallen (...)

2.31 In zijn conclusie na verwijzing stelt de Ontvanger; zie blz. 2, derde alinea: Het feit dat belanghebbende na februari 2000 geen bestuurshandelingen meer heeft verricht zegt in deze situatie niets omdat uit het dossier blijkt dat belanghebbende vóór die tijd ook geen uitdrukkelijke bestuurshandelingen heeft verricht. Uit het verslag van het hoorgesprek komt naar voren dat belanghebbende fungeerde als brievenbus als het gaat om nota's van het Waterschap en dat verdere correspondentie rechtstreeks naar het correspondentieadres ging van H B.V.(18) 2.32 In zijn pleitnota in de verwijzingsprocedure bij het Hof stelt belanghebbende (blz. 3, vierde alinea, blz. 5 vijfde alinea, blz. 6, vierde alinea, tot en met blz. 7, eerste alinea, en blz. 8, derde alinea): Voor mijn cliënt geldt dat hij zijn functie heeft opgezegd en wel met onmiddellijke ingang. Hij heeft dat misschien wat ongelukkig geformuleerd, maar ik denk dat de strekking van de brief van 29 februari 2000 toch niet anders uitgelegd kan worden dan als een ontslagname met onmiddellijke ingang. Het ging in dit geval om een louter vennootschapsrechtelijke relatie met de vennootschap.

Van een arbeidsovereenkomst was geen sprake. In de arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke literatuur en jurisprudentie is aangenomen dat de bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke relatie met de onderneming te allen tijde eenzijdig kan verbreken. Hij kan zijn functie dus eenzijdig neerleggen. Van belang is om daarbij op te merken dat aanvaarding van de ontslagneming door de algemene vergadering van aandeelhouders geen vereiste is voor de effectuering daarvan (...), mits de ontslagneming de vennootschap maar bereikt heeft en daar is in dit geval ook sprake van geweest. Dat heeft ook in deze zaak nimmer ter discussie gestaan. (...)

In deze zaak erkent de Belastingdienst in de conclusie na verwijzing dat cliënt na februari 2000 geen bestuurshandelingen meer heeft verricht en dus zou ik niet goed weten op basis waarvan er dan alsnog wel sprake zou moeten zijn van bestuurderschap van mijn cliënt. (...)

Zoals ook uit het hoorverslag blijkt, dat is opgemaakt naar aanleiding van de hoorzitting op 22 april 2003, heeft cliënt na 29 februari 2000 B meerdere keren verzocht om de uitschrijving in orde te maken. B heeft naar hem toe ook meerdere keren mondeling bevestigd dat in orde te zullen maken, maar liet dit op haar beloop. Ook de fax van cliënt, die door de Belastingdienst wordt aangehaald van 3 november 2000 moet in dat licht worden bezien. Dat geldt ook voor de opmerking daarin: "Wanneer kunnen we een einde maken aan mijn directeurschap van D?". Cliënt zat slechts te wachten op een formele bevestiging van uitschrijving uit het handelsregister. Toen die nadien niet volgde is hij vervolgens zelf contact gaan opnemen met het handelsregister en bleek hem dat hij zichzelf ook kon uitschrijven. Dat heeft hij vervolgens dan ook gedaan. (...)

In de verklaring van aanvaarding van het bestuurderschap, (...) wordt ook met zoveel woorden

201

aangegeven dat cliĂŤnt te allen tijde op eerste verzoek afstand zal doen van zijn bestuurderschap, zodat cliĂŤnt er ook omgekeerd vanuit mocht gaan (de wet biedt bovendien ook die mogelijkheid) dat hij per omgaande en per direct zijn ontslag zou kunnen indienen.

CliĂŤnt verkeerde echter (ten onrechte) in de veronderstelling dat van de kant van de vennootschap/de notaris nog handelingen zouden moeten worden verricht om het ontslag te effectueren.

In tegenstelling tot hetgeen de Belastingdienst stelt in haar conclusie betekende de ontslagname natuurlijk ook intrekking van de in de verklaring van aanvaarding van het bestuurderschap vermelde volmacht, die immers ook in diezelfde verklaring gekoppeld was aan de benoeming als directeur.

2.33 In het proces-verbaal van de zitting voor het Hof van 22 januari 2009 staat vermeld: Ontvanger: De gemachtigde geeft in zijn pleitnota aan dat belanghebbende na 29 februari 2000 geen werkzaamheden zou hebben verricht, maar de situatie na 29 februari 2000 was niet anders dan voor die datum. Belanghebbende paste zowel voor als na die datum alleen maar op de winkel.

Belanghebbende: Na 29 februari 2000 heb ik geen aanslagen meer ontvangen, vandaar dat ik deze ook niet heb kunnen terugsturen. Tot 29 februari 2000 heb ik alle post doorgezonden, maar na 29 februari 2000 heb ik in die zin niets meer gedaan. (...)

Hof: In de periode rond de datum 29 februari 2000 wordt toch ook de factuur van de Kamer van Koophandel ontvangen? Wat is er met die factuur gebeurd?

Gemachtigde: Die factuur komt altijd eerder, in januari of februari. (...)

Ontvanger: Wij vinden het geval van belanghebbende anders dan het geval van J. Wij rekenen belanghebbende zwaar aan dat hij een dergelijke volmacht heeft afgegeven. Daarnaast heeft belanghebbende ook zelf nog zaken gedaan met B, terwijl B al een bepaalde reputatie had. (...)

Hof: Waar heeft belanghebbende verklaard dat hij altijd op eerste verzoek afstand zal doen van het bestuurderschap?

Gemachtigde: Dat staat vermeld in de verklaring van 27 november 1998. Dat heeft belanghebbende dus verklaard aan de aandeelhouders. (...)

Gemachtigde: (...) Ik weet niet of belanghebbende in de statuten is benoemd tot bestuurder, ik kon het stuk waaruit die benoeming blijkt ook niet vinden.

Ontvanger: H BV, de BV die het perceel grond heeft gekocht, bestond al voor de overdracht van het perceel. Via de volmacht is belanghebbende middellijk bestuurder van die BV geworden.

Hof: Er moet een benoeming zijn tot bestuurder, en dat kan volgens de Ontvanger niet in statuten staan, omdat de BV al bestond. Maar waar is dat stuk?

Ontvanger: Wat ik weet is dat belanghebbende via de door hem afgegeven volmacht tot bestuurder is benoemd.

Hof: het enige stuk waaruit die benoeming blijkt is dus de verklaring van 27 november 1998, waarin belanghebbende verklaart dat hij bestuurder zal zijn?

Partijen: Dat klopt.

2.34 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:(19) 3.1. Het geschil betreft na verwijzing het antwoord op de vraag of belanghebbende moet worden aangemerkt als bestuurder als bedoeld in artikel 36 van de Invorderingswet en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door H B.V. verschuldigde omzetbelasting over de maand maart van het jaar 2000.

2.35 Het Hof heeft overwogen: 2.6. Vanaf 30 november 1998 tot 11 december 2000 is belanghebbende statutair bestuurder geweest van D B.V. Belanghebbendes feitelijke werkzaamheden uit hoofde van zijn bestuurderschap bestonden hoofdzakelijk uit het in behandeling nemen van enkele ontvangen poststukken afkomstig van onder meer de Kamer van Koophandel en het Waterschap, in deze zin dat deze poststukken na ontvangst door belanghebbende werden doorgezonden naar B. (...)

Ten aanzien van de vraag of belanghebbende bestuurder is.

4.1. Ingevolge artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet is ieder van de bestuurders van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer de omzetbelasting.

4.2. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest overwogen dat voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet niet beslissend is of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende

202

vennootschap. Het hof verstaat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.3 aldus dat bij het oordeel of iemand bestuurder is doorslaggevend is of de betrokkene het bestuurderschap van die vennootschap ook werkelijk uitoefende.

4.3. Vaststaat dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht voor D B.V. Zo heeft belanghebbende poststukken gericht aan D B.V. doorgezonden aan B en, tot de overdracht ervan aan B in mei 2000, bescheiden van D B.V. onder zich gehouden. Hieraan doet niet af dat de werkzaamheden van belanghebbende tot een minimum beperkt waren.

4.4. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de brief van 29 februari 2000 niet ondubbelzinnig dat belanghebbende zijn functie als bestuurder neerlegt, maar geeft belanghebbende alleen te kennen dat hij niet meer in het handelsregister ingeschreven wil staan als zodanig.

4.4. Daarbij neemt het Hof in overweging dat belanghebbende in vorenbedoelde brief van 29 februari 2000 niet de verleende volmacht heeft ingetrokken, belanghebbende als bestuurder ook voor 29 februari 2000 nauwelijks werkzaamheden verrichtte en hij de bescheiden van de vennootschap nog tot in de loop van de maand mei 2000 onder zijn beheer heeft gehouden. Door de brief van 29 februari 2000 is geen wijziging in deze activiteiten gekomen.

4.5. Dat belanghebbende niet is opgehouden bestuurder te zijn op 29 februari 2000 vindt ook bevestiging in de brief van 3 november 2000. Uit deze brief volgt dat belanghebbende tot op dat moment zelf van mening was dat hij zijn functie (nog) niet had beëindigd.

4.6. Nu vaststaat dat na de brief van 29 februari 2000 sprake was van het tot in de loop van de maand mei 2000 voortduren van de zeer geringe activiteiten die belanghebbende als bestuurder van D B.V. verrichtte, belanghebbende niet ondubbelzinnig tegenover B kenbaar heeft gemaakt dat zijn bestuurderschap van D B.V. is beëindigd, welke situatie nog tot 11 december 2000 bleef bestaan, in combinatie met de inschrijving van belanghebbende als bestuurder in het handelsregister tot 11 december 2000, is belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, tot 11 december 2000 aan te merken als bestuurder (als bedoeld in artikel 36, lid 5, aanhef, onderdeel a in samenhang met artikel 36, lid 5, aanhef, onderdeel c van de Invorderingswet).

Ten aanzien van de aansprakelijkheid.

4.7. Vaststaat dat H B.V. het perceel grond te U heeft geleverd. H B.V. is over deze levering op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, sub 1°, in samenhang met artikel 11, vierde lid, van de Wet OB 1968 omzetbelasting verschuldigd, maar heeft die niet op aangifte voldaan.

4.8. Belanghebbende heeft als bestuurder C B.V., waarvan B bestuurder was, gemachtigd met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden. Hij heeft geen enkele vorm van toezicht gehouden op de handelingen van B en op de administratie en financiële positie van D B.V. Door alle ten name van D B.V. staande stukken en rekeningen door te sturen naar B en zich verder geheel afzijdig te houden, heeft belanghebbende de situatie in het leven geroepen en in stand gehouden dat één of meer anderen de gang van zaken binnen D B.V. bepaalden. Door bovenbeschreven handelwijze heeft belanghebbende het risico aanvaard dat H B.V. niet zou voldoen aan haar verplichtingen, zoals het doen van een juiste aangifte omzetbelasting over maart 2000. Dat de door H B.V. ter zake van de transactie in U verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte over de maand maart 2000 is voldaan, is naar het oordeel van het Hof een gevolg van het door belanghebbende gevoerde bestuur, dat - gelet op het vorenstaande - kennelijk onbehoorlijk is.

Hieruit volgt dat belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk is voor de onderhavige belastingschuld.

4.9. De vraag of namens H B.V. tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan kan onbehandeld blijven.

Slot 4.10. Voor een door belanghebbende bepleite vermindering van de aansprakelijkheid is geen grond. Artikel 36 van de Invorderingswet voorziet in een hoofdelijke aansprakelijkheid, ongeacht de mate van betrokkenheid van de bestuurder.

4.11. Alle overige grieven van belanghebbende leiden niet tot een ander oordeel dan hiervoor gegeven.

4.12. Ter zitting heeft de Ontvanger het standpunt ingenomen dat de aansprakelijkheid zich niet verder uitstrekt dan de enkelvoudige belasting ten bedrage van € 234.829. In zoverre is het beroep gegrond.

Het (tweede) geding in cassatie 3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft het beroep in cassatie schriftelijk doen toelichten.

3.2 Belanghebbende heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste en het derde middel luiden; zie het aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 2, vierde alinea tot en met blz. 3 en blz. 4, tweede alinea tot en met blz. 5, tweede alinea:

203

Middel I Omvang verwijzingsopdracht (r.o. 3.1 en r.o. 4.2) Tussen belanghebbende en de ontvanger was niet in geschil de vraag of belanghebbende tot 29 maart 2000(20) kon worden aangemerkt als bestuurder van D B.V. In de eerdere procedure bij uw Hoge Raad is aan de orde geweest het betoog van belanghebbende dat hij in maart 2000 niet meer als bestuurder functioneerde.

Het hof Arnhem gaf onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang met de vaststelling dat belanghebbende tot 11 december 2000 statutair bestuurder is geweest van D B.V., zulks in het licht van de brief gedagtekend 29 februari 2000 waarin belanghebbende meedeelt dat hij per heden niet meer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd wil staan.

Het hof Den Bosch heeft uw uitspraak aldus verstaan dat bij het oordeel of iemand bestuurder is doorslaggevend is of de betrokkene het bestuurderschap van die vennootschap ook werkelijk uitoefende, maar naar de mening van belanghebbende was dat niet de vraag die na verwijzing moest worden beantwoord. De vraag die moest worden beantwoord was of belanghebbende na 29 februari 2000 nog kon worden aangemerkt als bestuurder van de vennootschap. In de uitspraak van het Hof Arnhem d.d. 4 juli 2007 werd het bestuurderschap van belanghebbende louter opgehangen aan inschrijving in het handelsregister op 11 december 2000. Naar de mening van belanghebbende diende het verwijzingshof derhalve te onderzoeken of belanghebbende in de periode 29 februari 2000 tot 11 december 2000 als bestuurder is opgetreden. Niet in geschil was immers het feit dat belanghebbende tot 29 februari 2000 kon worden aangemerkt als bestuurder.

In die zin is ook de vaststelling van het hof onder de feiten onder rechtsoverweging 2.6 niet juist.

Het hof stelt dat vanaf 30 november 1998 tot 11 december 2000 belanghebbende statutair bestuurder is geweest van D B.V. Dat klopt niet met de stukken uit het dossier. Belanghebbende leest die passage als ware er bedoeld te stellen dat belanghebbende in die periode ingeschreven stond bij het Handelsregister als bestuurder van de vennootschap.

Ook is niet juist dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende uit hoofde van zijn bestuurderschap hoofdzakelijk bestonden uit het in behandeling nemen van enkele ontvangen poststukken afkomstig van ondermeer de Kamer van Koophandel en het Waterschap. Uit het dossier blijkt immers voldoende dat zeker in de aanvangsperiode van het bestuurderschap belanghebbende ook daadwerkelijk rechtshandelingen namens de vennootschap verrichtte, waaronder de aanschaf van een stuk grond aan de a-straat in R. De verwijzingsopdracht diende dan ook te worden verstaan in de zin als hierboven aangegeven en zoals ook in de conclusie na verwijzing aan de kant van belanghebbende aangegeven, namelijk dat het a. aan de Belastingdienst was om aan te tonen dat ook na 29 februari 2000 sprake was van bestuurderschap. Daartoe diende het hof na verwijzing allereerst te onderzoeken of met de brief van 29 februari 2000 een einde was gekomen aan het bestuurderschap ĂŠn b. dat ondanks die brief kon worden vastgesteld dat na de datum van 29 februari 2000 sprake was van daadwerkelijk handelen als bestuurder.

Door de verwijzingsopdracht uit te leggen als het hof Den Bosch thans heeft gedaan, heeft het hof blijk gegeven enerzijds van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het hof anderszins zijn uitspraak onvoldoende danwel onbegrijpelijk gemotiveerd.

Middel III Einde bestuurderschap door middel van de brief van 29 februari 2000 (r.o. 4.4) Bij de gedingstukken bevindt zich de pleitnota van ondergetekende zoals overhandigd aan het hof Den Bosch d.d. 22 januari 2009. Uw raad heeft in de uitspraak van 27 juni 2008 aangegeven veel belang te hechten aan de inhoud van deze brief. Zoals in de pleitnotitie gesteld is met het schrijven van die brief een einde gekomen aan de vennootschapsrechtelijke relatie tussen belanghebbende en de vennootschap. De stellingname in de brief die luidt: "Per heden wil ik niet meer als (nog steeds onbezoldigd) directeur van D B.V. in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [...] te T geregistreerd staan." kan toch niet anders worden uitgelegd dan als een ontslagname met onmiddellijke ingang?

Naar de mening van belanghebbende past het hof in dit opzicht een doelredenering toe. In combinatie met het gegeven dat belanghebbende nog enkele bescheiden van de vennootschap onder zich had tot mei 2000 lijkt het hof de inhoud van de brief van 29 februari 2000 te willen negeren door te stellen dat belanghebbende alleen te kennen heeft gegeven dat hij niet meer in het handelsregister ingeschreven wil staan als zodanig. In het licht van alle omstandigheden van het geval is dit een onbegrijpelijke redenering en heeft het hof daarmee zijn uitspraak onvoldoende en onbegrijpelijk gemotiveerd.

Daar komt ook bij dat de stellingname van het hof onder de tweede rechtsoverweging 4.4 (per abuis is overigens twee keer een r.o. 4.4 opgenomen; deze zullen in het vervolg gemakshalve

204

worden aangeduid als 4.4.1 en 4.4.2) evenmin begrijpelijk is. Bij de verklaring van de aanvaarding van de benoeming d.d. 27 november 1998 is belanghebbende akkoord gegaan met zijn benoeming als directeur. Vanuit die hoedanigheid is vervolgens in punt 4 van die verklaring ook een volmacht gegeven aan C B.V. Met het beĂŤindigen van het bestuurderschap kwam daarmee dus ook automatisch een einde aan de volmacht die immers gekoppeld was aan het bestuurderschap. Bij verlies van de hoedanigheid als bestuurder kwam daarmee automatisch de volmacht te vervallen en behoefde deze niet nog eens nadrukkelijk te worden ingetrokken, zoals het hof ten onrechte overweegt in rechtsoverweging 4.4.2.

Het hof noch de Belastingdienst heeft kunnen aantonen dat na 29 februari 2000 sprake is geweest van feitelijke bestuurshandelingen van de kant van belanghebbende. Hij heeft gedurende de periode 29 februari 2000 tot 11 december 2000 ingeschreven gestaan in het handelsregister, maar meer of anderszins is er in die periode niet voorgevallen. Het hof had al moeten concluderen dat er een einde was gekomen aan het bestuurderschap (eerste deel verwijzingsopdracht) en is vervolgens ook nog niet toegekomen aan het tweede onderdeel van de verwijzingsopdracht, te weten aantonen dat er ook na 29 februari 2000 sprake is geweest van handelen als bestuurder van D B.V. 3.3 Het tweede en het vierde middel luiden; zie het aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 4, eerste alinea en blz. 5, derde en vierde alinea: Middel II Daadwerkelijk bestuurderschap (r.o. 4.3) De conclusie/vaststelling in deze rechtsoverweging dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht voor D is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Voor de periode tot 29 februari 2000 klopt deze conclusie/vaststelling overigens wel en strookt deze ook met de vastgestelde feiten. Belanghebbende heeft ook niet ontkend in de periode voordien werkzaamheden te hebben verricht. Het gaat echter om de vraag (zie middel I) of belanghebbende ook na 29 februari 2000 werkzaamheden heeft verricht en dat is door de Belastingdienst niet aangetoond en kon in ieder geval niet door het hof als vaststaand worden aangenomen zonder dit deugdelijk te motiveren.

Middel IV Bestuurderschap op basis van het onder zich hebben van enkele gegevens van de BV r.o. 4.3 en r.o. 4.6) Het hof redeneert dat het onder zich houden van een map met enkele administratieve gegevens van de BV door deze in mei 2000 af te geven aan de aandeelhouder moet worden aangemerkt als bestuurshandelen en dat kennelijk dus tot mei 2000 wel sprake is geweest van bestuurderschap.

Daarmee valt ook de maand maart 2000 (waarin het gewraakte handelen dat heeft geleid tot een afdrachtplicht van omzetbelasting heeft plaatsgevonden) onder het bestuurderschap te brengen en zou daarmee aansprakelijkheid kunnen ontstaan.

Deze redenering is zonder nadere toelichting en in het licht van de feiten zoals die uit het dossier blijken onbegrijpelijk, zodat ook op basis hiervan cassatie zal moeten plaatsvinden. Het gebeurt immers regelmatig dat iemand enige tijd na einde dienstverband of contract nog gegevens/bezittingen van zijn voormalige werkgever of opdrachtgever alsnog inlevert of nazendt en dergelijk handelen constitueert dan niet alsnog een dienstverband of overeenkomst. In dit geval ging het om een map met wat kadastrale gegevens, niet meer en niet minder. Alle voor de vennootschap D bestemde post was immers al aan de aandeelhouder doorgezonden. Het ging dus om een handeling die voortvloeide uit postcontractuele verplichtingen van belanghebbende.

3.4 Het vijfde middel luidt; zie het aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 5, vijfde alinea tot en met blz. 6, derde alinea: Middel V Kennelijk onbehoorlijk bestuur r.o. 4.8 In rechtsoverweging 4.8 geeft het hof aan "dat de door H B.V. ter zake van de transactie in U verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte over de maand maart 2000 is voldaan, is naar het oordeel van het Hof een gevolg van het door belanghebbende gevoerde bestuur, dat - gelet op het vorenstaande - kennelijk onbehoorlijk is. Hieruit volgt dat belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk is voor onderhavige belastingschuld."

Deze redenering is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Op basis van eerdere jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat het niet voeren van bestuur onbehoorlijk is, maar uit de feiten blijkt, zoals het hof ook aangeeft, dat belanghebbende zich wel degelijk bewust is geworden van de activiteiten van de (onderliggende) vennootschap(pen), reden waarom hij op 29 februari 2000

205

heeft ingegrepen en de bewuste brief heeft geschreven waarin hij verklaarde zijn bestuurderschap te (willen) beëindigen. Zie in dit verband ook de volgende passage in Redactie Fiscale Encyclopedie de Vakstudie. Artikelsgewijs commentaar Invorderingswet 1990, artikel 36, aantekening 2.1.10 naar aanleiding van uw eerdere arrest in deze zaak: "De beoordeelde casus wijkt overigens af van de situatie waarin de (statutaire) bestuurder volstrekt lijdelijk is en zich in het geheel niet bemoeit met de gang van zaken binnen de rechtspersoon. Die houding leidt volgens vaste jurisprudentie tot de conclusie dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In het beoordeelde geval had de bestuurder echter voor de aanvang van het tijdvak waarvoor hij aansprakelijk is gesteld aangegeven zijn functie als bestuurder te willen neerleggen."

Nog afgezien van de eerdere rechtsoverwegingen van het hof waarom dit bestuurderschap toen niet zou zijn beëindigd had het Hof dan ook nader dienen te onderzoeken in hoeverre belanghebbende vanaf 29 februari 2000 nog feitelijk verantwoordelijk was voor het besturen en vervolgens of dit bestuur kennelijk onbehoorlijk is. De kennelijke onbehoorlijkheid van het bestuur van belanghebbende wordt slechts onderbouwd door te verwijzen naar handelen van vóór 29 februari 2000, terwijl het naar de mening van belanghebbende voor de beoordeling van de kennelijke onbehoorlijkheid van het bestuur toch echt zou moeten gaan om bestuurlijk handelen van na die datum (gedurende in ieder geval het tijdvak waarin het bewuste omzetbelastingplichtige handelen (de transactie U) plaatsvond).

Door de kennelijke onbehoorlijkheid van het bestuur van belanghebbende op deze wijze aan te nemen heeft het Hof daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het in ieder geval de uitspraak onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.

Wie zijn en waren de aandeelhouders van D B.V.?

4.1 Bestuurders van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een B.V. als waarvan hier sprake is, worden afgezien van de eerste benoeming van bestuurders bij akte van oprichting, benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Opzegging en beëindiging van het bestuurderschap spelen zich eveneens af binnen die verhouding.

4.2 B heeft belanghebbende benaderd om bestuurder te worden van D B.V. Belanghebbende heeft zijn brief van 29 februari 2000 gericht aan B. Ook uit andere omstandigheden, zoals de verlening van een algehele bestuursvolmacht aan C B.V. waarvan zij bestuurder was, blijkt dat zij de centrale persoon was. Het ligt daarom in de rede dat B direct of indirect (via C B.V. of wellicht L Holding B.V.) aandeelhouder zal zijn geweest in D B.V. Het Hof heeft echter niet vastgesteld wie de aandeelhouders zijn of waren in D B.V., noch ten tijde van de voorziene benoeming van belanghebbende tot bestuurder noch op enig later tijdstip. Er is dus niet ordelijk vastgesteld of belanghebbende ooit rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd en het procesdossier biedt evenmin uitsluitsel.(21) 4.3 Aan het procesdossier kan omtrent het aandeelhouderschap van D B.V. slechts het volgende worden ontleend.

4.4 J heeft tegenover de FIOD-ECD verklaard:(22) D B.V. valt vermoedelijk onder de rechtspersoon L Holding B.V. G B.V. heeft 49% van de aandelen in D en D B.V. heeft 51% van de aandelen in haar bezit. Dit is op verzoek van B zo beslist. Zij wilde geen fiftyfifty verdeling. Zij wilde de macht behouden over de vennootschap.

4.5 B merkt op in haar aantekeningen bij het horen:(23) Behoudens een mogelijke verwijzing van een opmerking van J tijdens één van zijn verhoren wordt uit alle op de zaak betrekking hebbende stukken niet duidelijk hoe aansprakelijkgestelde de macht kon behouden in H BV. Uit de stukken blijkt niet dat aansprakelijkgestelde een zodanige relatie met D BV had dat zij toentertijd direct dan wel indirect de macht kon uitoefenen in H BV. 4.6 In de uitspraak op bezwaar betreffende de aansprakelijkstelling van J op grond van artikel 33 Invorderingswet inzake een belastingschuld van de VOF L Holding B.V. en G B.V. h/o H B.V.i.o. schrijft de Ontvanger:(24) Op 24 december 1999 is H B.V. definitief opgericht. De aandeelhouders zijn L Holding B.V. en N Holding B.V. 4.7 In de conclusie van repliek bij de eerste cassatieprocedure stelt belanghebbende (blz. 2, eerste

206

alinea): Hij was zo netjes om zijn ontslag op die manier te melden en verkeerde in de veronderstelling dat een en ander door de aandeelhouder-eigenaar van de vennootschap, zonodig met tussenkomst van de notaris, die ook bij de benoeming en de volmacht betrokken was (notaris E te V) verder zou worden afgewikkeld, omdat zij beiden de benoeming en inschrijving ook hadden gerealiseerd.

4.8 In het proces-verbaal van de zitting voor het Hof van 22 januari 2009 staat vermeld: Hof: Waar heeft belanghebbende verklaard dat hij altijd op eerste verzoek afstand zal doen van het bestuurderschap?

Gemachtigde: Dat staat vermeld in de verklaring van 27 november 1998. Dat heeft belanghebbende dus verklaard aan de aandeelhouders.

4.9 Ik merk volledigheidshalve op dat de statuten van D B.V., die wellicht relevante informatie zouden kunnen bevatten over de benoemings- en ontslagregelingen van bestuurders, niet tot de processtukken behoren.

4.10 Geconstateerd moet worden dat noch de Hofuitspraak noch het procesdossier uitsluitsel bieden over de vraag wie de aandeelhouders van D BV zijn geweest ten tijde van de benoeming van belanghebbende tot bestuurder of nadien, met name ten tijde van de 'opzeggingsbrief' van 29 februari 2000.

De benoeming tot bestuurder van een B.V. volgens boek 2 BW; beĂŤindiging daarvan door opzegging van de kant van de bestuurder 5.1 Artikel 2:244, lid 1, BW luidt: 1. Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming.

Jurisprudentie Hoge Raad 5.2 De Hoge Raad heeft in HR NJ 1941, 542 overwogen:(25) O. daaromtrent (...) dat toch dit onderdeel naar zijn bewoordingen en naar de mondelinge toelichting, uitsluitend berust op de stelling, dat het besluit van de algemeene vergadering van aandeelhouders tot ontslag niet is gelijk te stellen met het ontslag zelf, daar zoodanig besluit om het ontslag te bewerkstelligen nog moet worden uitgevoerd door eenig ander orgaan van de N. V. of door den voorzitter van de algemeene vergadering; dat deze stelling echter in geen van de bij het middel als geschonden of verkeerd toegepaste wetsartikelen eenigen steun hoegenaamd vindt; 5.3 De Hoge Raad heeft HR NJ 1985, 375 overwogen:(26) 3.2. Voorop moet worden gesteld dat, naar het middel terecht aanvoert, de opvatting dat een ontslagen bestuurder van een BV, met wie een arbeidsovereenkomst bestaat, nimmer vernietiging van het ontslagbesluit op grond van strijd met de goede trouw, bedoeld in art. 2:11 lid 1 aanhef en onder c BW zou kunnen vorderen, onjuist is. Naast de toetsing van het ontslag zelf aan de regels betreffende de arbeidsovereenkomst, dient immers getoetst te kunnen worden of de op het ontslag gerichte wil van de BV, zoals deze in haar tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting is gebracht, zich heeft gevormd overeenkomstig de daarvoor geldende regels van de wet en de statuten en de in dit verband tevens in acht te nemen eisen van de goede trouw. (...)

Maeijer annoteerde: (...) 2. Uit dit arrest blijkt dat bij het ontslag van een bestuurder van een kapitaalvennootschap (in dit geval een BV maar hetzelfde geldt voor een NV) moeten worden onderscheiden: het vennootschapsrechtelijke (c.q. rechtspersoonsachtige) aspect tot uitdrukking komend in de vorming van het besluit tot ontslag, en het arbeidsrechtelijke aspect van het -in de tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting gebrachte -ontslag zelf. Dit onderscheid

207

wordt m.i. benadrukt juist omdat het besluit tot ontslag zgn. direct externe werking heeft, dat wil zeggen dat het besluit mede de rechtshandeling of wilsverklaring ten aanzien van een derde is. Bij een besluit met indirect externe werking is het bedoelde onderscheid vanzelf gegeven; er zijn dan immers twee elkaar in tijd opvolgende rechtshandelingen: eerst het interne besluit en vervolgens de hierdoor beoogde externe rechtshandeling. (...)

De HR laat zich in dit arrest weliswaar niet expliciet uit over de vraag of het besluit tot ontslag direct externe werking heeft. Maar zeer aannemelijk is dat door en met het besluit niet alleen de op het ontslag gerichte "wil" van de vennootschap wordt gevormd, maar ook de tot dit ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting wordt gebracht. (...)

5.4 De Hoge Raad heeft in HR NJ 1990, 452 overwogen:(27) 3.1. Uit de eerste r.o. van het hof, die in cassatie niet wordt bestreden, volgt dat onder meer de volgende door het Gerecht in Eerste Aanleg vastgestelde feiten vaststaan: Moesquit was op 26 febr. 1986 de directeur van Kenmus; Moesquit heeft notulen gedateerd 26 febr. 1986 opgemaakt van een als algemene vergadering van aandeelhouders van Kenmus aangeduide vergadering; in die notulen is vermeld dat besloten is tot aanvaarding van het onmiddellijk aftreden van Moesquit als directeur; Moesquit heeft aan het handelsregister opgave gedaan van zijn aftreden als directeur, welke opgave door het secretariaat van dat register is gedateerd op 4 maart 1986.

3.2. Het hof heeft in zijn door het middel bestreden overwegingen geoordeeld dat een bestuurder van een naamloze vennootschap eenzijdig zijn functie kan neerleggen en dat aanvaarding van zijn ontslagneming geen vereiste is voor de effectuering daarvan. Dit oordeel is juist.

Wel is vereist dat de verklaring omtrent de ontslagneming tot de vennootschap wordt gericht, terwijl om werking te hebben die verklaring de vennootschap moet hebben bereikt. Maar een en ander heeft het hof niet miskend. Het hof - dat overweegt dat 'zonder meer duidelijk is' dat Moesquit op 26 febr. 1986 ontslag als bestuurder heeft genomen - heeft klaarblijkelijk op grond van de hiervoor in 3.1 vermelde omstandigheden aangenomen dat de ontslagneming Kenmus heeft bereikt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan verder wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk. Op het vorenstaande stuit het middel in zijn geheel af.

5.5 De Hoge Raad heeft in HR NJ 2001, 109 overwogen:(28) 3.2.2 De aard van de regel dat de benoeming van een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap geschiedt door de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij de benoeming geschiedt door de raad van commissarissen (art. 2:132 en 2:242 BW), brengt mee dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een dergelijk besluit, op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd, als bestuurder van de vennootschap moet worden aangemerkt. De aard van genoemde bepalingen verzetten zich evenzeer ertegen dat wordt aangenomen dat de vennootschap het recht kan verwerken zich ertegen te verzetten dat degene die, ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit, meent dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd als zodanig moet worden aangemerkt. Hierop stuiten de in het middel vervatte rechtsklachten af.

5.6 De Hoge Raad heeft in NJ 2005, 483 overwogen:(29) 3.5.4 De statutaire bestuurder van een besloten vennootschap of een naamloze vennootschap kan eenzijdig zijn functie neerleggen; aanvaarding van zijn ontslagneming is geen vereiste voor de effectuering daarvan (vgl. HR 8 december 1989, rek. nr. 7405, NJ 1990, 452).

5.7 In HR NJ 2002, 95 is overwogen:(30) Onderdeel 1 van het middel klaagt dat dit oordeel in strijd is met het recht omdat de curator niet behoort tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet beschermde derden. De klacht slaagt. Het Hof heeft in zijn vermelde overweging kennelijk toepassing gegeven aan art. 31 (oud) Handelsregisterwet. De curator behoort evenwel in een geval als het onderhavige niet tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het Handelsregister

208

van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn. (HR 28 juni 1996, nr. 15 932, 1997, 58).

5.8 In HR NJ 1953, 530 is overwogen:(31) O. omtrent de subsidiaire grief van den Ontvanger; dat het Handelsregister is ingesteld ten einde het handelsverkeer te dienen door het openbaar maken van gegevens betreffende zaken, als bedoeld bij art. 2 van de Handelsregisterwet 1918, waarvan de kennisneming met het oog op te verrichten of verrichte rechtshandelingen van betekenis kan zijn; dat de bepalingen van art. 22, eerste en tweede lid, der genoemde wet de strekking hebben te voorkomen, dat derden te goeder trouw in hun rechten zouden worden benadeeld, doordat zij bij het verrichten van rechtshandelingen tengevolge van onbekendheid met zekere feiten zich geen juist beeld van den werkelijken toestand met betrekking tot een zaak als voormeld hebben gevormd en hun de mogelijkheid om door raadpleging van het handelsregister van die feiten op de hoogte te komen heeft ontbroken, omdat degenen, die wettelijk tot het doen van opgave van die feiten waren verplicht, de opgave hebben nagelaten of wel die opgave onjuist of onvolledig hebben gedaan; dat hieruit volgt, dat aan art. 22 voorzover hier van belang geen verdere strekking toekomt dan deze, dat feiten, waarvan de inschrijving in het handelsregister is verzuimd, aan derden te goeder trouw niet kunnen worden tegengeworpen ter bestrijding van rechten, welke zij willen geldend maken op grond van rechtsbetrekkingen, op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden in het algemeen van invloed kan zijn; dat de door den Inspecteur opgelegde aanslagen niet strekken tot het geldend maken van rechten, welke hun grond vinden in rechtsbetrekkingen als bovenbedoeld, immers de daarbij geldend gemaakte vorderingen haar grondslag vinden in de wet; Centrale Raad van Beroep 5.9 De Centrale Raad van Beroep heeft overwogen:(32) Appellant heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat hij niet als bestuurder in de zin van artikel 16d van de CwSV te beschouwen is, omdat hij niet conform artikel 2:242 van het Burgerlijk Wetboek als bestuurder is benoemd, dat wil zeggen, hetzij benoemd bij de akte van oprichting, hetzij door de algemene vergadering van aandeelhouders, hetzij door de raad van commissarissen.

De Raad overweegt omtrent deze grief het volgende.

De Raad stelt vast dat appellant zich zelf bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken heeft doen inschrijven in het handelsregister als directeur, met de kwalificatie 'alleen bevoegd'. Hieruit kan geen andere gevolgtrekking worden gemaakt dan dat blijkens de in het handelsregister neergelegde gegevens appellant als bestuurder in de zin van artikel 16d van de CwSV aangemerkt kan worden. De Raad wijst in dit verband ook op het bepaalde in artikel 31, derde lid, van de Handelsregisterwet.

Uitgaande van dit gegeven, ligt het op de weg van appellant om aannemelijk te maken dat hij, in weerwil van hetgeen in het handelsregister is vastgelegd, niet als bestuurder van P. BV kon worden aangemerkt. De Raad stelt vast dat appellant daarin niet geslaagd is. De Raad merkt daarbij nog op dat uit de door appellant gegeven omschrijving van zijn activiteiten evenmin blijkt dat hij niet als bestuurder zou kunnen worden aangemerkt.

Literatuur 5.10 Vetter, Wattel en Van Oers schrijven over de vraag wie bestuurder in de zin van het BW is en diens ontslagname als zodanig: Voor de vraag wie formeel bestuurder is, is de inschrijving als bestuurder in het handelsregister een zeer belangrijke aanwijzing doch niet beslissend. Als de bestuurder aan kan tonen op een bepaalde datum ontslag te hebben genomen, is de datum van de ontslagname en niet de latere datum van het uitschrijven als bestuurder in het handelsregister beslissend.(33) 5.11 Van Solinge en Nieuwe Weme schrijven:(34) Het bestuur kan eenhoofdig of meerhoofdig zijn. (...) Indien het aantal bestuurders zakt beneden het voorgeschreven (minimum)aantal, moet het bevoegde orgaan van de vennootschap zo spoedig mogelijk tot aanvullende benoeming overgaan.

209

En:(35) (...) De bestuurder staat in een contractuele verhouding tot de vennootschap. De overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap kan veelal als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. De bestuurder bekleedt tevens een functie binnen de vennootschapsrechtelijke organisatie, waarbij hij is onderworpen aan de geschreven en ongeschreven regels van vennootschapsrecht. (...) Tussen de vennootschap en de bestuurder die geen loon of bezoldiging geniet, bestaat geen arbeidsovereenkomst. Zie HR 18 september 1985, NJ 1986, 177. (...)(36) En:(37) De benoeming van bestuurders geschiedt voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering; (...) Zie art.2:132 (...) lid 1 BW. De eerste zinsnede van deze bepaling correspondeert met art. 48 WvK (oud). (...)

De vennootschap moet vanaf haar oprichting aanstonds kunnen worden bestuurd. Vandaar de bepaling dat de benoeming van bestuurders voor de eerste maal bij de akte van oprichting geschiedt. (...)

Na de oprichting worden de bestuurders benoemd door de algemene vergadering. (...)

De benoeming kan geschieden voor bepaalde of onbepaalde tijd. (...)

Het besluit tot benoeming heeft zgn. direct externe werking; het is tegelijkertijd een rechtshandeling van de rechtspersoon gericht tot de bestuurder als wederpartij. Er is de op de benoeming gerichte wil van de vennootschap, zoals deze in haar tot de benoeming strekkende wilsverklaring jegens de te benoemen persoon tot uiting wordt gebracht. (...) Die persoon moet de benoeming uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaarden; eerst dan komt deze persoon als bestuurder in een rechtsverhouding te staan tot de vennootschap. (...)

De aard van de regel dat een bestuurder door de algemene vergadering (dan wel, in het volledige structuurregime, door de raad van commissarissen) wordt benoemd, brengt mee dat iemand die op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap meent als bestuurder te zijn benoemd, terwijl een benoemingsbesluit ontbreekt, niet als bestuurder dient te worden aangemerkt: aldus HR 15 december 2000, JOR 2001/1 (Ekelenburg/Squamish).(38) En:(39) Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming.

En:(40) (...) Wij maken nu nog enige opmerkingen over het (vennootschapsrechtelijk) besluit tot ontslag.

Ook dit besluit heeft zgn. directe externe werking. Vgl. HR 20 maart 1941, NJ 1941, 542(41) en in onze opvatting ook HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 375 (Sjardin)(42), waaraan wij de terminologie ontlenen: dat door en met het besluit niet alleen de op het ontslag gerichte wil van de vennootschap wordt gevormd 'maar ook de tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting wordt gebracht'. Het ontslag is aldus tevens een eenzijdige rechtshandeling tegenover de bestuurder. (...) Om haar werking te hebben, moet de tot het ontslag strekkende, tot de bestuurder gerichte verklaring die bestuurder ook hebben bereikt. Zie art. 3:37 lid 3 BW. En:(43) Een bestuurder kan eenzijdig zijn functie van bestuurder neerleggen, met andere woorden hij kan ontslag nemen.

Ongeacht of de overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst of niet, kan de bestuurder van een vennootschap zijn functie neerleggen: ontslag nemen. Zie HR 8 december 1989, NJ 1990, 452 (DRC/Kenmus)(44) en HR 15 april 2005, NJ 2005, 483; JOR 2005/144 (Bartelink/Ciris).(45) De Hoge Raad overwoog in laatstgenoemde uitspraak dat de aanvaarding van de ontslagneming geen vereiste is voor de effectuering daarvan.

Aanvaarding door de vennootschap zou overigens wel nodig zijn, indien er sprake zou zijn van een ontslagaanvrage die dan in geval van aanvaarding leidt tot ontslag met wederzijds goedvinden. (...) De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 1989 nog dat bij eenzijdige ontslagneming wel is vereist dat de verklaring omtrent de ontslagneming tot de vennootschap wordt gericht, terwijl om werking te hebben die verklaring de vennootschap moet hebben bereikt. Zie art. 3:37 lid 3 BW. De verklaring heeft de vennootschap bereikt indien deze haar heeft vernomen of onder de gegeven

210

omstandigheden redelijkerwijs had kunnen vernemen. (...) In de regel komt de bestuurder als het bij uitstek vertegenwoordigend orgaan in aanmerking om de verklaring namens de vennootschap in ontvangst te nemen; zie verder Maeijer, NJ 1990, 452, sub 3 en 4.

5.12 Booij schrijft:(46) Een formele bestuurder, of statutair bestuurder, is diegene die door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders als zodanig is benoemd volgens de regels van de statuten. De bestuurder moet als zodanig bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel worden ingeschreven. Of een bestuurder al dan niet bij het Handelsregister staat ingeschreven, doet naar mijn mening overigens niet ter zake voor de vraag of de bestuurder een formele bestuurder is of niet.

Andersom, kan het zo zijn dat een bestuurder ontslag heeft genomen, doch dit (nog) niet bij het Handelsregister is gewijzigd. In dat geval is de bestuurder geen statutaire bestuurder meer.

5.13 J.H.P.M. Raaijmaakers schrijft:(47) Onder formele bestuurder wordt de statutaire bestuurder bedoeld. Dit is diegene die als zodanig door de algemene vergadering van aandeelhouders volgens de regels van de statuten van het lichaam wordt benoemd als bestuurder. Veelal is dit ook degene die bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken als bestuurder is vermeld. (...)

Hoewel de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een curator niet mag afgaan op de inschrijving in het handelsregister om te bepalen of iemand statutair bestuurder is, zijn de CRvB alsmede enkele civiele rechters toch van mening dat het UWV en de Belastingdienst mogen afgaan op de inschrijving in het handelsregister als bestuurder van een vennootschap. Naar mijn mening ten onrechte. Immers, nu ook de vordering van de ontvanger en het UWV uit de wet voortvloeit, ben ik van mening dat de ontvanger en het UWV om iemand als formele bestuurder aan te merken moeten vaststellen, dat die persoon op de voorgeschreven wijze door de algemene vergadering van aandeelhouders als statutair bestuurder is benoemd. Is dit niet het geval en wordt uitsluitend afgegaan op de inschrijving in het handelsregister dan hebben de ontvanger en het UWV niet aan hun verplichtingen voldaan. Dit betekent dat die persoon dan niet aansprakelijk is op grond van het feit dat hij een formele bestuurder van de rechtspersoon zou zijn.

Ook in de gevallen dat de statutair bestuurder de vennootschap niet bestuurt, blijft de statutair bestuurder hoofdelijk aansprakelijk. (...)

Het feit dat een formele bestuurder zich afzijdig houdt en de feitelijke leiding overlaat aan een ander laat onverlet dat hij bestuurder in de zin van de bestuursaansprakelijkheid blijft. Ook indien de formele bestuurder een bedrijfsleider benoemt, laat dit onverlet dat hij verantwoordelijk blijft voor het beleid van de onderneming.

Volmachtverlening 6.1 Artikel 3:72 BW luidt voor zover hier van belang: Een volmacht eindigt: (...) c. door herroeping door de volmachtgever; d. door opzegging door de gevolmachtigde.

6.2 Kortmann schrijft:(48) De opsomming is ontleend aan art. 1850 (oud), dat handelt over het einde van de lastgeving. De bepaling over het einde van de lastgeving in art. 7:422 komt materieel hiermede overeen. (...)

Volledig is bovenstaande opsomming niet. Volmacht kan voor een bepaalde tijd zijn verleend; met het verstrijken van de tijd eindigt dan de volmacht. De volmacht kan deel uitmaken van of verbonden zijn met een andere rechtsverhouding; de volmacht zal dan gewoonlijk eindigen met het einde van de rechtsverhouding. Het meest sprekende voorbeeld is de volmacht die verbonden is aan de arbeidsovereenkomst. Het einde van de arbeidsovereenkomst, het einde van de functie, zal meebrengen dat de volmacht eindigt. De volmacht eindigt ook doordat de ontbindende voorwaarde waaronder zij is verleend, in vervulling gaat.

Herroeping van de volmacht moet geschieden door een op de beĂŤindiging gerichte verklaring van de volmachtgever aan de gevolmachtigde. (...)

BeĂŤindiging van de volmacht door de volmachtgever zal normaliter geschieden door een daarop

211

gerichte verklaring aan de gevolmachtigde. De verklaring moet voldoende duidelijk zijn: de gevolmachtigde moet hebben begrepen of althans in redelijkheid hebben kunnen begrijpen dat de volmachtgever de volmacht wilde intrekken. (...)

6.3 Van Solinge en Nieuwe Weme schrijven:(49) Stemvolmacht en stemovereenkomst. In de regel is ongeoorloofd een blanco stemvolmacht aan een derde en een overeenkomst met een derde waarbij een bestuurder zich verbindt om op een bepaalde manier zijn stem uit te brengen. De bestuurder is slechts bevoegd een stemvolmacht aan te geven of een stemovereenkomst aan te gaan met een medebestuurder ten aanzien van een concrete en overzienbare situatie. (...) De bestuurder heeft een taak en oefent bevoegdheden uit die aan zijn persoon zijn verbonden.

Het persoonlijk karakter van het bestuurderschap komt ook tot uitdrukking in artikel 2:11 BW, voor het geval een rechtspersoon bestuurder is. (...) De bestuurstaak en -bevoegdheden zijn niet overdraagbaar. (...) Voorts weegt bij een meerhoofdig bestuur zwaar dat een besluit in het belang van de vennootschap tot stand moet kunnen komen als vrucht van onderling overleg; zie HR 15 juli 1968, NJ 1969, 101 (Wijsmuller). Daarmee verdraagt zich niet dat de bestuurder zich bij voorbaat bindt ten aanzien van de uitoefening van zijn stem. Deze overwegingen leiden tot de conclusie dat het stemrecht van de bestuurder in de regel geen voorwerp van contractuele binding kan zijn en dat een stemovereenkomst van een bestuurder in de regel ongeoorloofd is, ook al acht de bestuurder zulk een overeenkomst in het belang van de vennootschap. Aldus ook: Van der Grinten, NV 1976, p. 75; Brenninkmeijer, diss. (1973), nr. 130 en 131. Westbroek, NV 1982, p. 17 trekt de grens van geoorloofdheid iets ruimer en stelt dat de binding niet mag worden aangegaan uit eigen belang en voorts niet indien zij tot gevolg zou hebben dat de besluitvorming niet verloopt zoals volgens de wettelijke en statutaire organisatieregels van de vennootschap moet worden verwacht. (...)

Een ongeoorloofde stemovereenkomst is in strijd met de (vennootschappelijke) openbare orde, en derhalve nietig; zie art. 3:40 lid 1 BW. Vgl. Van der Grinten, NV 1976, p. 75.

6.4 Slagter schrijft:(50) Ook aan niet-bestuurders kan vertegenwoordigingsbevoegdheid worden toegekend. De verhouding tussen zo'n procuratiehouder en de rechtspersoon wordt bepaald door art. 3:60-79, mede gelet op de beide schakelbepalingen van art. 3:78 en 79. Dit brengt mede, dat het zgn. 'richtlijn-stelsel' niet toepasselijk is en dat gepubliceerde beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de procuratiehouder steeds aan de derde kunnen worden tegengeworpen, behoudens bekrachtiging, zaakwaarneming en jegens een derde te goeder trouw door de pseudo-volmachtgever opgewekte schijn. De rechtspersoon kan geen beroep doen op onbevoegde vertegenwoordiging - met als gevolg, dat die rechtshandeling voor de rechtspersoon niet bindend is -, indien de vertegenwoordigde (bijv. de bevoegde bestuurder) jegens de derde de schijn heeft gewekt, dat die procuratiehouder (of bedrijfsleider) vertegenwoordigingsbevoegd was.

En:(51) Een bestuurder mag niet een algemene volmacht geven aan een derde om alle bestuurshandelingen te verrichten, tenzij de statuten daartoe een mogelijkheid openen; immers, in dat laatste geval hebben de aandeelhouders van te voren het risico verdisconteerd, dat het bestuur niet zou worden uitgeoefend door de bestuurder, in wie zij vertrouwen hebben gesteld, maar door een derde, op wiens aanstelling (als gevolmachtigde) zij geen enkele invloed hebben kunnen uitoefenen. Indien iemand de hem verleende volmacht overschrijdt of in het geheel geen volmacht heeft, is de (pseudo-)volmachtgever niet gebonden. Op de regel, dat een (pseudo-)volmachtgever niet wordt gebonden wanneer er geen eigenlijke volmacht is, bestaan enige uitzonderingen: bekrachtiging, (art. 3:69). Zaakwaarneming (art. 6:198 e.v.) en toerekenbare schijn (art. 3:61). In het laatste geval heeft de (pseudo-)volmachtgever de schijn opgewekt, dat een toereikende volmacht is verleend.

6.5 Booij schrijft over de feitelijke medebeleidsbepaler:(52) Een quasi-bestuurder is iemand die het beleid van het lichaam heeft (mede)bepaald als ware hij bestuurder. Ook de quasi-bestuurder, of feitelijke bestuurder, kan op grond van de regels van de WBA aansprakelijk worden gesteld voor de belastingschulden van de vennootschap (art. 36 vijfde lid, letter b, IW 1990).

Ook in de WBF is een dergelijke bepaling opgenomen. In art. 138/248 Boek 2 BW wordt bepaald

212

dat de WBF van toepassing is op degene die het beleid van de vennootschap bepaalt als ware hij bestuurder (zevende lid). (...) Essentieel in beide bepalingen zijn de woorden 'als ware hij bestuurder'. De omstandigheid dat iemand het beleid mede heeft bepaald is onvoldoende grond voor aansprakelijkheid. Indien de aansprakelijke persoon zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen, dat wil zeggen dat hij handelingen heeft verricht die normaliter tot de bestuurstaak worden gerekend, wordt hij in ieder geval als medebeleidsbepaler in de zin van art. 36, vijfde lid, IW beschouwd. (...)

Iemand die namens een vennootschap afspraken maakt over onderaanneming en loonafspraken met werknemers maakt kan volgens Hof 's-Hertogenbosch als medebeleidsbepaler worden gezien.

Ook iemand die onderhandelingen met (potentiĂŤle) opdrachtgevers van de vennootschap voerde, de offertes, voorzien van zijn handtekening, aan die opdrachtgevers deed toekomen: personeel in dienst nam; bescheiden ten behoeve van leveranciers, de fiscus, de bank e.d. ondertekende en de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap bepaalde, is volgens hetzelfde hof ook als mede beleidsbepaler te zien. Het hof achtte voorts in die zaak van belang dat de betrokken persoon over een volledige volmacht beschikte.

Beschouwing 7.1 In onderdeel 4 van deze conclusie ben ik ingegaan op de voorvraag of belanghebbende rechtsgeldig is benoemd tot bestuurder van D B.V. In onderdeel 4.2 wordt dienaangaande opgemerkt dat het Hof niet heeft vastgesteld wie de aandeelhouders zijn of waren in D B.V., noch ten tijde van de voorziene benoeming van belanghebbende tot bestuurder noch op enig later tijdstip. Er is dus niet ordelijk in rechte vastgesteld of belanghebbende rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd. Het procesdossier biedt evenmin uitsluitsel.

7.2 Belanghebbende heeft over zijn benoeming tot bestuurder van D B.V. contact onderhouden met B en de door haar ingeschakelde notaris. B heeft belanghebbende benaderd om bestuurder te worden van D B.V. Ook uit andere omstandigheden, zoals de verlening van een algehele bestuursvolmacht aan C B.V. waarvan zij bestuurder was, blijkt dat zij de centrale persoon was.

Het ligt daarom in de rede dat B direct of indirect aandeelhouder zal zijn geweest in D B.V. Het Hof heeft echter niet vastgesteld wie de aandeelhouders zijn of waren in D B.V., noch ten tijde van de voorziene benoeming van belanghebbende tot bestuurder noch op enig later tijdstip.

7.3 Tussen partijen is niet in geschil dat B de brief van 29 februari 2000 heeft ontvangen. Voorts zou ik er thans in cassatie veronderstellenderwijs vanuit willen gaan dat belanghebbende inderdaad op rechtsgeldige wijze is benoemd tot bestuurder van D B.V. door tussenkomst van B, die daarbij kennelijk direct of indirect fungeerde als aandeelhouder van D B.V. Dienovereenkomstig wil ik thans in cassatie overgaan tot de beoordeling van de vraag of de brief van 29 februari 2000 moet worden beschouwd als een opzegging van dat bestuurderschap door belanghebbende. Indien echter zou moeten worden geconcludeerd dat die brief geen opzegging van het bestuurderschap inhoudt, herleeft de vraag en dient mijns inziens alsnog te worden vastgesteld of belanghebbende ooit ordelijk tot bestuurder van D B.V. benoemd is.(53) 7.4 B, althans C B.V., was in 1998 in de gelegenheid een perceel grond te R te verwerven. B wilde zich echter niet als bij de koop betrokkene naar buiten kenbaar maken. Belanghebbende heeft zich in verband daarmee laten benoemen tot bestuurder van D B.V. welke vennootschap op 30 november 1998 de percelen grond heeft verworven. Per die datum is belanghebbende door het betrokken notariskantoor bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van D B.V. Enkele dagen eerder, op 27 november 1998, heeft belanghebbende schriftelijk verklaard zijn benoeming te aanvaarden en heeft hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van D B.V. aan C B.V. een algehele bestuursvolmacht gegeven om D B.V. 'te vertegenwoordigen met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden'. Na de grondtransactie van 30 november 1998 hebben de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende voor D B.V.(54) slechts bestaan uit het door belanghebbende na ontvangst doorzenden aan B van poststukken afkomstig van onder meer de Kamer van Koophandel en het Waterschap.(55) 7.5 Met gebruikmaking van de door belanghebbende als bestuurder van D B.V. afgegeven algehele bestuursvolmacht is C B.V., vertegenwoordigd door B, op 24 december 1999, tezamen met G B.V. overgegaan tot oprichting van H B.V. D B.V. nam voor 51% deel in het aandelenkapitaal van H B.V., G B.V. voor 49%. D B.V. en G B.V., zijn bij de oprichting tot bestuurders van H B.V. benoemd. Reden van oprichting was dat B en G B.V. in H B.V. wilden samenwerken bij, kort gezegd, de aankoop, exploitatie en verkoop van onroerend goed. Belanghebbende was van de

213

oprichting van H B.V. aanvankelijk niet op de hoogte. Volgens zijn verklaring was belanghebbende niet op de hoogte van (voorgenomen) grondtransacties waarbij D B.V. of H B.V. betrokken waren, totdat een collega makelaar hem daarop begin 2000 wees.(56) In verband daarmee heeft belanghebbende per brief van 29 februari 2000 aan B bericht niet langer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd te willen staan.

7.6 Op 15 maart 2000 heeft H B.V. een perceel bouwgrond te U verkocht. Ter zake is ten onrechte geen omzetbelasting voldaan, waarop aan H B.V. een naheffingsaanslag is opgelegd welke onbetaald is gebleven. Belanghebbende is vervolgens op grond van artikel 36 van de Invorderingswet hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de omzetbelastingschuld tot een bedrag van â‚Ź 261.161 wegens, kort gezegd, onbehoorlijk bestuur als bestuurder van D B.V. en daarmee indirect als bestuurder van H B.V. 7.7 Dat belanghebbendes taakvervulling als bestuurder van D B.V. gedurende zijn bestuurderschap ontoereikend en daarmee onbehoorlijk is geweest, lijkt duidelijk. Belanghebbende heeft aan een derde, C B.V., een algehele bestuursvolmacht afgegeven en heeft zich, in strijd met zijn verplichtingen als bestuurder, verder afzijdig gehouden zonder enig administratief, financieel of ander toezicht uit te oefenen op de gang van zaken binnen D B.V.(57)

7.8 De onderhavige aansprakelijkstelling is erop gebaseerd dat belanghebbende ten tijde van de grondtransactie op 15 maart 2000 nog bestuurder was van D B.V. In zijn eerste arrest in deze procedure heeft de Hoge Raad overwogen(58) dat voor de datum van beĂŤindiging van belanghebbendes bestuurderschap niet beslissend is 'het feit dat belanghebbende tot 11 december 2000 in het handelsregister stond ingeschreven als bestuurder van D B.V., ongeacht of belanghebbende werkelijk bestuurder van genoemde vennootschap was'. Vervolgens is overwogen: 'Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, behoefde 's Hofs vaststelling (...) dat belanghebbende tot 11 december 2000 statutair bestuurder is geweest van D B.V. meer motivering, zulks in het licht van de (...) brief gedagtekend 29 februari 2000 van belanghebbende aan B, waarin belanghebbende meedeelt dat hij per heden niet meer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd wil staan. Aldus heeft het Hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven.'(59) 7.9 Die verwijzingsopdracht is door het Hof in r.o. 4.2 als volgt opgevat: 'Het Hof verstaat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.3 aldus dat bij het oordeel of iemand bestuurder is doorslaggevend is of de betrokkene het bestuurderschap van die vennootschap ook werkelijk uitoefende.' Ik kan mij met die opvatting van de verwijzingsopdracht niet verenigen. Het gaat hier om de vraag tot wanneer belanghebbende statutair bestuurder van D B.V. is geweest. Aan de aansprakelijkstelling is niet ten grondslag gelegd dat belanghebbende feitelijk beleidsbepaler zou zijn geweest als bedoeld in artikel 36, lid 5, onderdeel b van de Invorderingswet(60), hetgeen overigens begrijpelijk is in het licht van de geringe activiteiten van belanghebbende als bestuurder.(61) De vraag tot wanneer belanghebbende bestuurder van D B.V. was, dient mijns inziens naar burgerlijk recht te worden beantwoord. In dat kader is de mate van activiteit van een benoemde statutair bestuurder niet maatgevend voor het voortduren van die hoedanigheid.

Daarom acht ik het voor de beantwoording van die vraag niet relevant dat het Hof in r.o. 4.4 heeft overwogen: 'dat belanghebbende (...) ook voor 29 februari 2000 nauwelijks werkzaamheden verrichtte en hij de bescheiden van de vennootschap nog tot in de loop van de maand mei 2000 onder zijn beheer heeft gehouden'.

7.10 Het gaat dus om de vennootschapsrechtelijke vraag wanneer aan het bestuurderschap van belanghebbende een einde is gekomen in het licht van voornoemde brief van 29 februari 2000. Ik merk op dat die vraag hier geen arbeidsrechtelijke kant heeft, omdat er tussen D B.V. en belanghebbende geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan wegens het ontbreken van de daarvoor vereiste looncomponent, nu belanghebbende onbezoldigd bestuurder was.(62) 7.11 Een statutaire bestuurder kan eenzijdig zijn functie neerleggen, aanvaarding van zijn ontslag door de algemene vergadering van aandeelhouders is geen vereiste voor de effectuering van het ontslag; opzegging is dus effectief als eenzijdige rechtshandeling.(63) Om werking te hebben moet de verklaring omtrent de ontslagneming de vennootschap hebben bereikt, zoals in casu moet worden aangenomen.(64) Daarmee verkrijgt het ontslag direct externe werking jegens derden en is een feit geworden.(65) 7.12 Belanghebbende is zijn in onderdeel 2.8 van deze conclusie geciteerde brief aan B van 29 februari 2000 inhoudelijk begonnen met de woorden: 'Per heden wil ik niet meer als (nog steeds

214

onbezoldigd) directeur van D BV in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [...] te T geregistreerd staan.'

7.13 In r.o. 4.4 heeft het Hof de volgende uitleg van die brief gegeven: 'Naar het oordeel van het Hof volgt uit de brief van 29 februari 2000 niet ondubbelzinnig dat belanghebbende zijn functie als bestuurder neerlegt, maar geeft belanghebbende alleen te kennen dat hij niet meer in het handelsregister ingeschreven wil staan als zodanig'.

7.14 Ik ben het met die uitleg niet eens. Er is immers een bepaald causaal verband, dat inhoudt dat iemand pas als bestuurder mag worden uitgeschreven bij het handelsregister, nadat zijn bestuurderschap is beëindigd. Daarmee ligt het mijns inziens voor de hand dat belanghebbende heeft beoogd zijn bestuurderschap te beëindigen en wel: 'Per heden'.

7.15 Ook de in het vervolg van de brief genoemde omstandigheden wijzen daarop.

Belanghebbende vermeldt te hebben begrepen dat er binnen D B.V. 'op dit moment meerdere activiteiten worden verricht waar ik geen zicht op heb'. Kennelijk wilde belanghebbende wel bestuurder van een vrijwel lege vennootschap zijn, maar niet van een actieve.

7.16 Belanghebbende verwoordt zijn besluit als definitief en eenzijdig beslissend: 'Het project (...) in R was voor mij, toen ik nog actief bij de zaken van C betrokken was geen probleem. Nadien zijn de zaken gewijzigd. Vandaar deze beslissing'. Ik kan hier weinig anders dan een opzegging in zien.

Belanghebbende heeft niet gevraagd om uitleg omtrent lopende zaken, maar heeft dadelijk de beslissing genomen te vertrekken.

7.17 Dat belanghebbende in zijn bewoordingen aansluit bij zijn registratie als bestuurder in het handelsregister, lijkt te kunnen worden begrepen uit de totstandkoming van zijn bestuurderschap.

Gezien zijn afgifte van een algehele bestuursvolmacht aan C B.V. werd van belanghebbende als bestuurder verder nauwelijks iets verwacht. Hij had de verklaring van 27 november 1998 getekend en was middels een door B ingeschakeld notariskantoor als bestuurder ingeschreven. Kennelijk veronderstelde belanghebbende dat zijn beëindiging van het bestuurderschap op gelijke wijze tot uitschrijving zou leiden.(66) Een en ander moet ook B zo hebben kunnen begrijpen. B wist dat belanghebbende op haar verzoek slechts formeel bestuurder was en heeft het verzoek om niet meer als directeur geregistreerd te staan dan ook slechts kunnen opvatten als een verklaring dat belanghebbende niet meer als bestuurder betrokken wilde zijn bij D B.V. 7.18 In r.o. 4.4 heeft het Hof onder meer overwogen: 'dat belanghebbende in vorenbedoelde brief van 29 februari 2000 niet de verleende volmacht heeft ingetrokken (...)'. Als men er echter van uitgaat dat die brief een opzegging als bestuurder inhoudt, impliceert dat mijns inziens intrekking van de volmacht. Voorts meen ik dat een door een bestuurder aan een derde gegeven volmacht houdende algehele overdracht van zijn bestuursbevoegdheden voor onbepaalde tijd, in principe van rechtswege eindigt zodra de volmachtgever zijn positie als bestuurder verliest.(67) Overigens lijkt het mogelijk dat deze volmacht als nietig moet worden beschouwd.(68) 7.19 Naar mijn mening is aan de positie van belanghebbende als bestuurder van D B.V. een einde gekomen door zijn opzegging per brief van 29 februari 2000. Door die brief is aan zijn bestuurderschap naar moet worden aangenomen op of kort na 29 februari 2000, althans voor 15 maart 2000, een einde gekomen.

7.20 Het Hof heeft geen na 29 februari 2000 opgekomen omstandigheden vastgesteld die dat anders zouden maken. Met name is als zodanig niet te zien de in r.o. 4.5(69) genoemde brief van belanghebbende aan B van 3 november 2000.(70) Mijns inziens dient de door belanghebbende daarin geuite wens 'Wanneer kunnen wij een einde maken aan mijn directeurschap van D?' te worden geplaatst in het kader van zijn voornoemde veronderstelling dat B zorg zou dragen voor zijn uitschrijving uit het handelsregister. Toen bleek dat dit weer uitbleef, heeft belanghebbende dat uiteindelijk op 11 december 2000 zelf gedaan.(71) Overigens merk ik op dat die brief hoe dan ook niet is aan te merken als een tweezijdige rechtshandeling, als vereist ware voor een herleving van het bestuurderschap.

7.21 Dat betekent dat belanghebbende ten onrechte als bestuurder van D B.V. aansprakelijk is gesteld voor de omzetbelastingschuld ontstaan door de levering van een perceel bouwgrond op 15 maart 2000, als omschreven in onderdeel 2.9 van deze conclusie, derhalve na de beëindiging van zijn bestuurderschap.

215

7.22 In het eerste en derde middel liggen klachten besloten die op het voorgaande betrekking hebben, zodat deze middelen slagen. In verband daarmee behoeven de overige middelen geen verdere bespreking.

Conclusie De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1 Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, LJN 07/10704, BNB 2008/239.

2 Gerechtshof te Arnhem 4 juli 2007, nr. 04/01493, gepubliceerd onder Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, BNB 2008/283.

3 De in deze conclusie vermelde citaten zijn zonder de daarin voorkomende voetnoten opgenomen.

4 Zie bijlage 7 bij het bezwaarschrift van belanghebbende gevoegd bij het beroepschrift van belanghebbende bij het Gerechtshof te Arnhem.

5 Zie r.o. 2.7 van de Hofuitspraak.

6 Proces-verbaal van verhoor, bijlage 31 bij het proces-verbaal opgemaakt door de FIOD-ECD, bijlage 3 bij het verweerschrift van de Ontvanger, blz. 4, derde en vierde alinea.

7 Hofuitspraak r.o. 2.13.

8 Ontvanger van de Belastingdienst/P. 9 Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen W. 10 Zie de pleitnota van belanghebbende bij het Gerechtshof te Arnhem, pagina 6, tweede en derde alinea.

11 Belanghebbende doelt op 29 februari 2000 (noot toegevoegd, RIJ).

12 Hoorverslag ten aanzien van belanghebbende opgesteld door de Ontvanger gevoegd als bijlage bij productie 1 bij het aanvullend beroepschrift, blz. 1, zesde en zevende alinea, blz. 2, derde en vierde alinea en blz. 3, tweede alinea.

13 Bedoeld wordt belanghebbende (noot toegevoegd, RIJ).

14 Bedoeld wordt B (noot toegevoegd, RIJ).

15 Hier wordt gedoeld op belanghebbende (noot toegevoegd, RIJ).

16 Gerechtshof te Arnhem 4 juli 2007, nr. 04/01493, gepubliceerd onder Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, BNB 2008/239.

17 Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, LJN 07/10704, BNB 2008/239.

18 De Ontvanger doelt naar ik aanneem op het correspondentieadres van D B.V. (noot toegevoegd, RIJ).

19 Hof 's-Hertogenbosch van 6 maart 2009, nr. 08/00450, LJN BI4188, NTFR 2009/1132.

20 Belanghebbende doelt hier op 29 februari 2000; zie de schriftelijke toelichting van belanghebbende (noot toegevoegd RIJ).

21 Er is geen schriftelijk besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van D B.V. waarbij belanghebbende tot bestuurder is benoemd; zie proces-verbaal Hof 22 januari 2009, blz. 3, alinea 5-8.

22 Proces-verbaal van verhoor, bijlage 20 bij het proces-verbaal opgemaakt door de FIOD-ECD, bijlage 3 bij het verweerschrift van de Ontvanger, blz. 2, zevende alinea.

23 Aantekeningen bij het horen, gevoegd als bijlage bij productie 1 bij het aanvullend beroepschrift van belanghebbende, blz. 6, vijfde alinea.

24 Beschikking aansprakelijkstelling van J op basis van artikel 33 Invorderingswet 1990, gevoegd als bijlage bij productie 1 bij het aanvullend beroepschrift van belanghebbende, blz. 2, eerste alinea.

25 Hoge Raad, 20 maart 1941, NJ 1941, 542 (Paanakker's Schoenhandel).

26 Hoge Raad 26 oktober 1984, nr. 12413, NJ 1985, 375 (Sjardin).

27 Hoge Raad 8 december 1989, nr. 7405, NJ 1990, 452 (DRC/Kenmus).

28 Hoge Raad 15 december 2000, R99/215HR, LJN AA9047, NJ 2001, 109 (Ekelenburg/Squamish).

29 Hoge Raad 15 april 2005, nr. R05/001HR (CW2390), LJN AS2713, NJ 2005, 483 (Bartelink/Ciris).

30 Hoge Raad 23 november 2001, nr. C00/002HR, LJN AD4508, NJ 2002, 95 (Mefigro Gendt B.V./Vliemeta B.V.).

216

31 Hoge Raad 18 juni 1952, nr. x304, NJ 1953, 530 (Ontvanger/Kleiberda).

32 Centrale Raad van Beroep 13 mei 1996, nr. 95/1518 CSV, RSV 1996, 230.

33 J.J. Vetter, P.J. Wattel & M.H.M. van Oers, Invordering van belastingen, Kluwer: Deventer 2009, blz. 68.

34 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Kluwer: Deventer 2009, blz. 506.

35 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 516517.

36 Hoge Raad 18 september 1985, nr. 23184, BNB 1985/304 (noot toegevoegd, RIJ).

37 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 527528.

38 Hoge Raad 15 december 2000, R99/215HR, LJN AA9047, NJ 2001, 109 (Ekelenburg/Squamish) (noot toegevoegd, RIJ).

39 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 532.

40 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 537.

41 Hoge Raad, 20 maart 1941, NJ 1941, 542 (Paanakker's Schoenhandel) (noot toegevoegd, RIJ).

42 Hoge Raad 26 oktober 1984, nr. 12413, NJ 1985, 375 (Sjardin) (noot toegevoegd RIJ).

43 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 539.

44 Hoge Raad 8 december 1989, nr. 7405, NJ 1990, 452 (DRC/Kenmus) (noot toegevoegd, RIJ).

45 Hoge Raad 15 april 2005, nr. R05/001HR (CW2390), LJN AS2713, NJ 2005, 483 (Bartelink/Ciris) (noot toegevoegd, RIJ).

46 J.A. Booij, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden, Kluwer: Deventer 2003, blz. 176.

47 J.H.P.M. Raaijmakers, Bestuurdersaansprakelijkheid, Kluwer: Deventer 2005, blz. 27-30.

48 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, de vertegenwoordiging, bewerkt door S.C.J.J. Kortmann, Kluwer: Deventer: 2004, blz. 64 en 65.

49 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 512513.

50 W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Kluwer: Deventer: 205, blz. 92-93.

51 W.J. Slagter, t.a.p., blz. 96.

52 J.A. Booij, t.a.p., blz. 178-180.

53 Zie HR NJ 2001, 109; onderdeel 5.5 van deze conclusie.

54 Zie r.o. 2.6 van de Hofuitspraak als weergegeven in onderdeel 2.35.

55 Zie voor een uitvoerigere beschrijving onderdeel 2.5, 2.6, 2.19, 2.21, 2.31 en 2.33 van deze conclusie.

56 Zie de in 2.21 opgenomen verklaring van belanghebbende.

57 In die zin Hof Arnhem r.o. 4.4 en het Hof r.o. 4.8.

58 Zie r.o. 3.2 en 3.3.

59 Zie 2.29.

60 Terecht verwijst het Hof in r.o. 4.6 naar artikel 36, lid 5, aanhef, onderdeel a van de Invorderingswet, ziende op de gewezen bestuurder.

61 Vgl. Booij in onderdeel 6.5.

62 Zie 5.11.

63 Zie 5.2 en 5.6.

64 Zie 7.3.

65 Vgl. Maeijer in 5.3.

66 Vgl. 2.3 en 2.4.

67 Zie 6.2.

68 Zie 6.3.

69 Zie 2.35.

70 Zie 2.12.

71 Zie 2.13.

217

LJN: BO1237, Rechtbank Utrecht , 294566 / KG ZA 10-881 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

20-10-2010 21-10-2010 Civiel overig Kort geding Eiser is statutair directeur van gedaagde sub 1. Op 14 september 2010 heeft een vergadering van het voltallige bestuur van gedaagde sub 2 plaatsgevonden, waarop eiser met onmiddellijke ingang is geschorst als statutair directeur van gedaagde sub 1. Op grond van de wet en de statuten van gedaagde sub 1 kan schorsing van een bestuurder alleen door de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) plaatsvinden. Gedaagden stellen dat aan deze eis is voldaan. De bestuursvergadering van gedaagde sub 2 wordt ook beschouwd als een AvA van gedaagde sub 1, omdat gedaagde sub 2 de enige aandeelhouder is van gedaagde sub 1. Eiser is op deze wijze benoemd en bijvoorbeeld ook de jaarstukken van gedaagde sub 1 werden op deze wijze vastgesteld. Van de bestuursvergaderingen werden steeds twee verslagen opgemaakt, te weten een verslag van de bestuursvergadering en een verslag van de AvA. Het schorsingsbesluit tijdens de vergadering van 14 september 2010 kan daarom volgens gedaagden worden beschouwd als een besluit dat in de AvA van 14 september 2010 is genomen, De voorzieningenrechter oordeelt dat er op 14 september 2010 geen rechtsgeldige AvA heeft plaatsgevonden en dat het schorsingsbesluit reeds daarom niet rechtsgeldig is genomen. Op grond van de oproeping voor deze vergadering en de concept notulen, waarin de vergadering wordt aangeduid als bestuursvergadering, is er onvoldoende aanwijzing dat de vergadering kan worden geschouwd als een AvA. Het was ook voor eiser onvoldoende duidelijk dat er op 14 september 2010 een AvA werd gehouden waar zijn positie ter discussie zou worden gesteld. Daarom is zijn beroep op de nietigheid van het schorsingsbesluit niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat in het verleden niet altijd scherp is onderscheiden tussen de bestuursvergadering en de AvA. De voorzieningenrechter stelt het schorsingsbesluit buiten werking totdat de rechter in een bodemprocedure over het schorsingsbesluit heeft geoordeeld.

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 294566 / KG ZA 10-881 Vonnis in kort geding van 20 oktober 2010 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. J.M. Baremans te Apeldoorn, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1], gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort, 2. de stichting [gedaagde sub 2], gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort, gedaagden,

218

advocaat mr. P.J.B. Heemskerk te Rotterdam.

Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden sub 1 en 2 zullen respectievelijk als [gedaagde sub 1] en de [gedaagde sub 2] worden aangeduid. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 5 oktober 2010; - de wijziging van eis; - de producties van de zijde van [eiser] (22); - de producties van de zijde van [gedaagden] (18); - de mondelinge behandeling van 13 oktober 2010; - de pleitnota van [eiser]; - de pleitnota van [gedaagden].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiser] is bij besluit van 10 oktober 2007 door de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van [gedaagde sub 1] aangesteld als statutair directeur van [gedaagde sub 1].

Op 29 oktober 2007 hebben partijen een arbeidsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [eiser] vanaf 10 december 2007 als bestuurder bij [gedaagde sub 1] in dienst is getreden.

2.2. [gedaagde sub 1] heeft als statutaire doelstelling “groothandel in audiologische apparatuur”.

Zij fungeert feitelijk als inkoopcombinatie voor ongeveer 100 zelfstandige audiciens. Door [gedaagde sub 1] kopen zij gezamenlijk hoortoestellen en accessoires in en wisselen zij ervaringen en knowhow uit met als doel hun vakkennis te optimaliseren.

2.3. De [gedaagde sub 2] is op 15 juni 2007 opgericht door [gedaagde sub 1]. De [gedaagde sub 2] heeft onder meer ten doel het tegen uitgifte van certificaten op naam verwerven van aandelen in [gedaagde sub 1]. De [gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder van [gedaagde sub 1]. De certificaathouders zijn de audiciens, die ook de afnemers zijn van de [gedaagde sub 1].

2.4. Op 14 september 2010 heeft een vergadering plaatsgevonden, waarbij het voltallige bestuur van de [gedaagde sub 2] aanwezig was. De door Hinik overgelegde concept-notulen van deze vergadering vermelden dat het gaat om de “Bestuursvergadering [gedaagde sub 2]”. Ook [eiser] is gedeeltelijk bij deze vergadering aanwezig geweest. In deze vergadering is, onder meer, met algemene stemmen besloten om Gerding met onmiddellijke ingang te schorsen als statutair directeur van [gedaagde sub 1] en [A] als interim-directeur aan te stellen.

2.5. Bij brief van 21 september 2010 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] het volgende meegedeeld.

“Voor de goede orde bevestig ik u hierbij het besluit van de Algemene Vergadering van aandeelhouders van 14 september jl. waarbij u met onmiddellijke ingang op non actief bent gesteld, dit vooruitlopend op de eerstvolgende aandeelhouders- vergadering waarin een besluit zal worden genomen over uw ontslag als directeur.

U wordt hierbij uitgenodigd om te verschijnen op de vergadering van 28 september a.s. om 19.30 uur, waarbij u zult worden gehoord naar aanleiding van het voorgenomen ontslag en u uw mening en standpunt dienaangaande kenbaar kunt maken. (…)”

2.6. [eiser] heeft bij brief van 27 september 2010 geprotesteerd tegen de beslissing hem te schorsen en het voornemen hem te ontslaan in de geplande vergadering van 28 september 2010.

Hij heeft daarbij de nietigheid van het schorsingsbesluit ingeroepen. Voorts heeft [eiser] de [gedaagde sub 2] (onder meer) gesommeerd de schorsing op te heffen en hem met onmiddellijke ingang toe te laten tot zijn werkzaamheden.

2.7. De vergadering van 28 september 2010 is niet doorgegaan. In plaats daarvan heeft het bestuur van de [gedaagde sub 2] een Buitengewone certificaathouder/AvA vergadering [gedaagde sub 2] uitgeschreven, welke vergadering zal plaatsvinden op 26 oktober 2010. Als agendapunt 4 van de vergadering Certificaathouders en als agendapunt 2 van de Vergadering

219

Aandeelhouders zal de bespreking van de schorsing en eventueel ontslag van [eiser] aan de orde komen, waarbij ook spreektijd voor [eiser] is ingeruimd.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I. Bij wijze van voorlopige maatregel en in afwachting van de vernietiging van het (indien al rechtsgeldig genomen) besluit tot schorsing van [eiser] op de voet van artikel 2:15 van het Burgerlijk Wetboek (BW), de schorsing van [eiser] op te heffen, althans het schorsingsbesluit buiten werking te stellen totdat de rechter in een bodemprocedure over het schorsingsbesluit heeft geoordeeld; II. [gedaagden] te bevelen, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden onverkort en volledig uit te oefenen en daartoe alles in het werk te stellen, en [gedaagden] met onmiddellijke ingang te verbieden [eiser] geheel of gedeeltelijk uit zijn functie te ontheffen en/of aan [eiser] de overeengekomen taken en/of werkzaamheden te ontnemen dan wel te beperken, althans [gedaagden] te bevelen, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, de schorsing van [eiser] ongedaan te maken, [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden onverkort en volledig uit te oefenen en daartoe alles in het werk te stellen en [gedaagden] met onmiddellijke ingang te verbieden [eiser] (opnieuw) te schorsen; III. [gedaagden] te bevelen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, althans binnen zodanige termijn als de voorzieningenrechter redelijk acht, aan al degenen (zowel intern als extern) aan wie [gedaagden] mondeling of schriftelijk heeft bericht dat [eiser] is geschorst (althans een mededeling van soortgelijke strekking heeft gedaan) de navolgende schriftelijke rectificatie te zenden, welke rectificatie niet mag worden voorafgegaan, dan wel worden gevolgd door een andere dan de hier opgenomen tekst: “Eerder hebben wij u laten weten dat onze directeur [eiser] van zijn taken/verantwoordelijkheden als bestuurder van [gedaagde sub 1] is ontheven. Bij vonnis van de Voorzieningenrechter te Utrecht zijn wij veroordeeld de heer [eiser] met onmiddellijke ingang weer tot werkzaamheden toe te laten omdat de schorsing niet op een deugdelijke grondslag berust en tot het sturen van deze rectificatie.� althans een rectificatie te sturen met een zodanige inhoud als de voorzieningenrechter redelijk en billijk voorkomt; IV. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, althans binnen zodanige termijn als de voorzieningenrechter redelijk acht, aan [eiser] te voldoen een bedrag van EUR 5.231,31 als voorschot op de door [eiser] gemaakte kosten, des dat de een betale de ander zal zijn bevrijd; V. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, althans binnen zodanige termijn als de voorzieningenrechter redelijk acht, aan [eiser] te voldoen een bedrag van EUR 5.000,-- als voorschot op de door [eiser] geleden schade, des dat de een betale, de ander zal zijn bevrijd; VI. te bepalen dat [gedaagden] hoofdelijk een dwangsom van EUR 5.000,-- verschuldigd is voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagden] geheel of gedeeltelijk niet aan het vonnis voldoet, des dat de een betale de ander zal zijn bevrijd; VII. althans zodanige (aanvullende of alternatieve) voorzieningen jegens een of beide gedaagden te treffen als de voorzieningenrechter redelijk en billijk voorkomt; VIII. met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding.

3.2. [gedaagden] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. [gedaagden] heeft een beroep gedaan op nietigheid van de dagvaarding, omdat deze in strijd met artikel 112 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) niet de aanzegging bevat dat bij verschijning in dit kort geding een vast recht zal worden geheven. Er wordt ten

220

onrechte vermeld dat gedaagden bij verschijning geen griffierecht zijn verschuldigd. Daarnaast zijn er meerdere gedaagden gedagvaard en heeft [eiser] nagelaten het in artikel 140 lid 2 Rv. genoemde rechtsgevolg in de dagvaarding te vermelden.

4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat beide gedaagden in het geding is verschenen en dat niet is gebleken dat [gedaagden] door de gebreken in de dagvaarding onredelijk in haar belangen is geschaad. Gelet hierop verwerpt de voorzieningenrechter het beroep op nietigheid van de dagvaarding.

4.3. [gedaagden] heeft ter zitting aanvankelijk bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde eis, maar heeft dit bezwaar nadien ingetrokken. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter op basis van de gewijzigde eis vonnis wijzen. [gedaagden] heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de toelating van de door [eiser] overgelegde producties 17 tot en met 22, omdat zij deze producties haar onbekend zijn. [eiser] heeft toegelicht dat deze producties, met verklaringen van bestuursleden, niet eerder konden worden overgelegd, omdat deze bestuursleden pas de dag voor de zitting kennis hebben kunnen nemen van de notulen van de vergadering van 14 september 2010. Dit is door [gedaagden] niet betwist. De voorzieningenrechter acht de overlegging van deze producties gelet hierop niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De zitting is enige tijd geschorst om de advocaat van [gedaagden] in de gelegenheid te stellen deze producties te lezen en met zijn cliĂŤnt te bespreken.

4.4. De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

4.5. [gedaagden] heeft gesteld dat [eiser] geen belang heeft bij de gevraagde voorzieningen tot - kort gezegd - opschorting van het schorsingsbesluit, omdat reeds op 26 oktober 2010 een algemene vergadering van aandeelhouders zal worden gehouden, waarop een besluit zal worden genomen over het voorgenomen ontslag van [eiser]. Dit verweer faalt omdat [eiser] op dit moment belang heeft bij de vorderingen.

4.6. [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat het schorsingsbesluit nietig dan wel vernietigbaar is in de zin van de artikelen 2:14 en 2:15 BW, omdat het besluit ten onrechte niet door de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] is genomen en omdat bovendien de certificaathouders niet voor deze vergadering zijn opgeroepen.

4.7. Ingevolge artikel 2:242 lid 1 BW geschiedt de benoeming van bestuurders voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij zij overeenkomstig artikel 2:272 BW door de raad van commissarissen geschiedt.

4.8. In artikel 2:244 lid 1 BW is bepaald dat iedere bestuurder te allen tijde kan worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming.

4.9. Ingevolge artikel 11 lid 3 van de statuten van [gedaagde sub 1] worden directeuren door de algemene vergadering benoemd en kunnen zij te allen tijde door deze vergadering worden geschorst en ontslagen. Ook de raad van commissarissen is bevoegd een directeur te schorsen.

4.10. [gedaagden] heeft ter zitting verklaard dat [gedaagde sub 1] geen raad van commissarissen heeft ingesteld. Gelet hierop kan de benoeming, schorsing en het ontslag van een directeur van [gedaagde sub 1] op grond van de wet en de statuten alleen door de algemene vergadering van aandeelhouders plaatsvinden.

4.11. [gedaagden] heeft gesteld dat de bestuursvergadering van de [gedaagde sub 2] ook is aan te merken als een algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1], omdat de [gedaagde sub 2] de enige aandeelhouder is van [gedaagde sub 1]. [gedaagden] heeft daarbij aangevoerd dat de bestuursvergadering van de [gedaagde sub 2] steeds ook werd beschouwd als een vergadering van de AvA van [gedaagde sub 1], dat [eiser] ook op deze wijze is benoemd, dat bijvoorbeeld ook de jaarstukken van [gedaagde sub 1] op deze wijze werden vastgesteld en dat deze wijze van besturen de volledige instemming van [eiser] had. Van de bestuursvergaderingen van de [gedaagde sub 2] werden steeds twee verslagen opgemaakt, te weten een verslag van de bestuursvergadering van de [gedaagde sub 2] en een verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1]. Het schorsingsbesluit tijdens de vergadering van 14 september 2010 kan dus volgens [gedaagden] worden beschouwd als een besluit dat in de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 september 2010 is genomen, en daarom niet buiten vergadering. Artikel 16 lid 1 van de statuten verplicht volgens [gedaagden] niet tot

221

oproeping van de certificaathouders voor een algemene vergadering van aandeelhouders.

Bovendien stelt [gedaagden] dat in artikel 16 lid 3 van de statuten is bepaald dat, indien aan de oproepingsvereisten niet is voldaan, toch geldige besluiten kunnen worden genomen, mits het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Daarvan was volgens [gedaagden] op 14 september 2010 sprake. Het beroep van [eiser] op de nietigheid van het schorsingsbesluit is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [gedaagden].

4.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er op 14 september 2010 geen rechtsgeldige algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden en dat het schorsingsbesluit reeds daarom niet rechtsgeldig is genomen.

4.13. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de oproeping voor de vergadering van 14 september 2010 kennelijk heeft plaatsgevonden door verzending van een agenda aan de bestuursleden van de [gedaagde sub 2]. Deze vergadering wordt in de agenda aangekondigd als een “bestuursvergadering [gedaagde sub 2]”. In de door [gedaagden] overgelegde conceptnotulen die van deze vergadering zijn opgemaakt, wordt de vergadering eveneens aangeduid als een “bestuursvergadering [gedaagde sub 2]”. Er is onvoldoende aanwijzing dat de vergadering kan worden geschouwd als algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1].

4.14. Wat betreft het beroep van [gedaagden] op de redelijkheid en de billijkheid overweegt de voorzieningenrechter dat het functioneren van [eiser] niet als agendapunt voor de vergadering van 14 september 2010 stond genoteerd. Uit het verslag blijkt dat het besluit om [eiser] te schorsen genomen is onder het agendapunt “vaststellen vergadering en rondvraag”. Gezien het voorgaande acht de voorzieningenrechter het voor [eiser] onvoldoende duidelijk dat er op 14 september 2010 een algemene vergadering van aandeelhouders werd gehouden waar zijn positie ter discussie zou worden gesteld. Daarom is zijn beroep op de nietigheid van het besluit niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, ook niet als de voorzieningenrechter in aanmerking neemt dat in het verleden ook niet altijd scherp is onderscheiden tussen de bestuursvergadering van de [gedaagde sub 2] en de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1].

4.15. Ten overvloede geldt nog het volgende. Vast staat dat de certificaathouders niet voor de vergadering van 14 september 2010 zijn opgeroepen. Met betrekking tot de oproeping van certificaathouders voor een algemene vergadering van aandeelhouders is in artikel 2:223 lid 2 BW, dwingendrechtelijk, bepaald dat, indien er met medewerking van de vennootschap certificaten op naam van haar aandelen zijn uitgegeven, de houders daarvan worden opgeroepen door aankondiging in een landelijk verspreid dagblad. De statuten kunnen de wijze van deze oproeping anders regelen. Nu de certificaathouders niet zijn opgeroepen, is niet voldaan aan artikel 2:223 lid 2 BW. Certificaathouders hebben weliswaar geen stemrecht, maar wel het recht om het woord te voeren en zo mogelijk het besluitvormingsproces te beïnvloeden.[eiser] heeft er belang bij dat deze voorschriften bij de besluitvorming over de voorgenomen schorsing en ontslag worden nageleefd. Daarom zou het besluit van 14 september 2010, indien aangemerkt als een besluit van de aandeelhouders van [gedaagde sub 1], op grond van artikel 2:15 BW vernietigbaar zijn.

4.16. Gezien het voorgaande zal de voorzieningenrechter de vordering sub I toewijzen en het schorsingsbesluit van 14 september 2010 buiten werking stellen totdat de rechter in een bodemprocedure over dat schorsingsbesluit heeft geoordeeld.

4.17. De voorzieningenrechter zal voorts, zoals sub II is gevorderd, [gedaagden] bevelen om [eiser] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden onverkort en volledig uit te oefenen en daartoe alles in het werk te stellen. De vordering om [gedaagden] met onmiddellijke ingang te verbieden [eiser] geheel of gedeeltelijk uit zijn functie te ontheffen en/of aan [eiser] de overeengekomen taken en/of werkzaamheden te ontnemen zal eveneens worden toegewezen. De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen tot in totaal een maximum van EUR 50.000,-- is bereikt. Het voorgaande laat vanzelfsprekend onverlet dat tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 26 oktober 2010 besluitvorming zal kunnen plaatsvinden over schorsing of ontslag van [eiser]. De veroordelingen onder 5.2. en 5.3. zien niet op deze besluiten.

4.18. De voorzieningenrechter acht de gevorderde rectificatie thans onvoldoende opportuun, nu er op 26 oktober 2010 een algemene vergadering van aandeelhouders zal worden gehouden waarvan de uitkomst nog onduidelijk is. Daarnaast is in deze procedure onvoldoende duidelijk

222

geworden of [gedaagden] gehouden is tot rectificatie is, nu zij ter zitting heeft ontkend dat zij ruchtbaarheid gegeven heeft aan de schorsing van [eiser]. De vordering sub III wordt daarom afgewezen.

4.19. De sub IV en V gevorderde voorzieningen strekken tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan aanleiding, als het bestaan (en de omvang) van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.

4.20. De voorzieningenrechter merkt de vordering sub IV aan als een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten. Deze vordering zal - mede gelet op de door de voorzieningenrechter gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II - worden afgewezen. [eiser] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

4.21. [eiser] heeft gesteld dat de vordering sub V ziet op geleden reputatieschade. Deze vordering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd. Gelet hierop zal ook deze vordering worden afgewezen.

4.22. [gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding EUR 92,93 - vast recht 314,-- salaris advocaat 816,-Totaal EUR 1.222,93 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. stelt het schorsingsbesluit van 14 september 2010 buiten werking totdat de rechter in een bodemprocedure over het schorsingsbesluit heeft geoordeeld; 5.2. beveelt [gedaagden] om [eiser] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden onverkort en volledig uit te oefenen en daartoe alles in het werk te stellen; 5.3. verbiedt [gedaagden] met onmiddellijke ingang om [eiser] geheel of gedeeltelijk uit zijn functie te ontheffen en/of aan [eiser] de overeengekomen taken en/of werkzaamheden te ontnemen; 5.4. veroordeelt [gedaagden] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van EUR 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.2. en 5.3. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van in totaal EUR 50.000,-- is bereikt; 5.5. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.222,93; 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2010.?

223

LJN: BO1805, Hoge Raad , 09/01316 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

17-12-2010 17-12-2010 Civiel overig Cassatie Ondernemingsrecht. Vraag of een verplichting tot het toekennen van een beloning aan bestuurders van een vennootschap uitsluitend kan voortvloeien uit de redelijkheid en de billijkheid die de vennootschapsverhoudingen (mede) beheersen. (81 RO) RvdW 2011, 15

Uitspraak 17 december 2010 Eerste Kamer 09/01316 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 56807/HA ZA 99-815 van de rechtbank Haarlem van 3 mei 2006; b. het arrest in de zaak 06.005.566/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 december 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

224

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 1.866,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.

Conclusie Zaaknr. 09/01316 Mr. P. Vlas Zitting, 22 oktober 2010 Conclusie inzake: 1. [Eiser 1] 2. [Eiser 2] tegen [Verweerster] Deze zaak heeft betrekking op de vraag of een verplichting tot toekenning van een beloning van bestuurders uitsluitend kan voortvloeien uit de redelijkheid en de billijkheid die de vennootschapsverhoudingen (mede) beheersen.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) Eisers tot cassatie (hierna: [eisers]) zijn van 21 juni 1997 tot 4 mei 1998 bestuurder geweest van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]).

1.2 Bij besluit van 8 september 1997 heeft de vergadering van houders van prioriteitsaandelen van [verweerster] besloten een door [eisers] opgesteld beloningsvoorstel te doen aan de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster].

1.3 Op 9 september 1997 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders over dit beloningsvoorstel beraadslaagd. Als besluit naar aanleiding van deze beraadslaging vermelden de notulen het volgende: 'Per saldo wordt besloten dat [betrokkene 1 en 2] [hiermee wordt gedoeld op [betrokkene 1 en 2], neven van [eisers]; A-G] namens de aandeelhouders het systeem van beloning zullen bekijken en met het bestuur zullen overleggen. Het is maar de vraag of daarover nog apart vergaderd zal moeten worden. De vergadering stemt in ieder geval in met de conclusie van [eiser 2] dat kosten natuurlijk in rekening kunnen worden gebracht.'

1.4 In december 1997 heeft [betrokkene 2] mede namens zijn broers een bod uitgebracht op alle uitstaande aandelen [verweerster]. Op 25 maart 1998 heeft hij ook formeel de meerderheid van de aandelen in bezit gekregen.

1.5 Bij brief van 9 februari 1998 hebben [eisers] bij [betrokkene 2] en [betrokkene 2] erop aangedrongen binnen 24 uur hun standpunt over de beloning van het bestuur van [verweerster] te laten weten '(...) bij gebreke waarvan het bestuur naar bevind van zaken zal handelen.'

225

1.6 Bij brief van 10 februari 1998 heeft [betrokkene 2] aan [eisers] bericht dat de aandeelhoudersvergadering hierover een beslissing zou moeten nemen.

1.7 Bij brief van 12 februari 1998 hebben [eisers] aan [betrokkene 1 en 2] het navolgende bericht: 'Wij zien ons (...) genoodzaakt aan te nemen dat de vennootschap zich aan het voorstel van 8 september 1997 van de priorvergadering conformeert.'

1.8 Artikel 13 lid 5 van de statuten van [verweerster] hield in en omstreeks februari 1998 in dat de beloning van de leden van de Raad van Bestuur wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders, op voorstel van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen.

1.9 Op of omstreeks 18 februari 1998 heeft [verweerster] aan [eiser 1] een beloning uitgekeerd ter grootte van f 112.000 en aan [eiser 2] een beloning ter grootte van f 20.000.

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 4 juni 1999 heeft (onder meer) [verweerster] (onder meer) [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem. [verweerster] heeft daarbij, na vermeerdering van eis, voor zover thans nog van belang, in conventie veroordeling gevorderd van [eisers] tot betaling aan [verweerster] van f 132.000 (â‚Ź 59.898,99), te verhogen met de buitengerechtelijke incassokosten en met de wettelijke rente. [Eisers] hebben verweer gevoerd. In reconventie heeft [eiser 1], na vermeerdering van eis, primair veroordeling gevorderd van [verweerster] tot betaling aan hem van f 5.500 aan honorarium en f 703,36 ter vergoeding van onkosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en subsidiair, voor het geval de bestuursvergoeding nietig wordt geoordeeld, veroordeling van [verweerster] tot betaling van f 112.000, met wettelijke rente.

1.11 Bij vonnis van 3 mei 2006 heeft de rechtbank in conventie [eisers] hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van â‚Ź 59.898,99, vermeerderd met de wettelijke rente. In reconventie heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

1.12 [Eisers] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 9 december 2008 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

1.13 [Eisers] hebben tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Daarop hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen.

Onderdeel 1 bestaat uit vier subonderdelen die verschillende rechts- en motiveringsklachten bevatten en is gericht tegen de laatste twee volzinnen van rov. 3.7. Omwille van de duidelijkheid citeer ik hieronder de volledige rechtsoverweging.

'In reconventie hebben [eisers](2) gevorderd dat aan hen een redelijke beloning wordt toegekend.

Grief 3 strekt ten betoge dat de rechtbank die vordering ten onrechte heeft afgewezen.

Voor zover de grief is gebaseerd op het uitgangspunt, dat de algemene vergadering van aandeelhouders tot een beloning van [eisers] heeft besloten, stuit zij af op de onjuistheid van dit uitgangspunt, zoals hierboven ten aanzien van de eerste grief overwogen. Voor het overige stuit de grief af op hetgeen de rechtbank met juistheid heeft overwogen, namelijk dat uitsluitend de redelijkheid en billijkheid geen grondslag kunnen vormen voor een verplichting tot toekenning van een beloning. Dit is niet anders voor de redelijkheid en billijkheid in het verband van de gedragingen van hen die bij een rechtspersoon zijn betrokken.'

2.2 Subonderdeel 1a klaagt dat (zonder nadere motivering, die ontbreekt) niet valt in te zien dat uit de, de vennootschapsverhoudingen (mede) beheersende, redelijkheid en billijkheid een verplichting tot toekenning van een beloning niet zou kunnen voortvloeien, althans dat de in de wet (art. 2:245 BW) en de statuten van [verweerster] (art. 13 lid 5, overgelegd als prod. 2 bij 'conclusie van eis tevens akte houdende overlegging producties'; zie ook hierboven onder 1.8) neergelegde in dit geval relevante regel niet buiten toepassing zou kunnen blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 2:8 lid 2 BW).

226

2.3 Subonderdeel 1b klaagt dat het oordeel van het hof voorts onbegrijpelijk is in het licht van de door [eisers] aangevoerde stellingen die alleszins de toekenning van een beloning, althans de op [verweerster] te leggen verplichting tot toekenning van een beloning, kunnen rechtvaardigen.

Gewezen wordt op de stellingen (i) dat [betrokkene 2] zijn taak in de commissie tot vaststelling van de honorering van het bestuur aldus opvatte dat hij voornemens was het ertoe te leiden dat zijn voorgangers niet zouden worden beloond voor hun werkzaamheden, (ii) dat de commissie in weerwil van een duidelijke opdracht te beslissen over vorm en hoogte van de vergoeding niets heeft gedaan en geen beslissing heeft genomen, waardoor (iii) [verweerster] tegenover haar voormalige bestuursleden ernstig tekort is geschoten (verwezen wordt naar de MvG onder 19 en naar de pleitaantekeningen in hoger beroep van [eisers], p. 5 en 6).

2.4 Beide subonderdelen falen. Daartoe kan het volgende worden opgemerkt.

Het oordeel van het hof heeft niet zo'n algemene (absolute) strekking als de subonderdelen veronderstellen. Het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat uitsluitend de redelijkheid en billijkheid geen grondslag kunnen vormen voor een verplichting tot toekenning van een beloning. Het ligt op de weg van de partij die zich beroept op de aanvullende of op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de voor de beoordeling van dat beroep relevante feiten en omstandigheden te stellen en bij tegenspraak te bewijzen (vgl.

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 396, 399 en 415). Dat het hof deze algemene regel niet verder heeft uitgewerkt, is in het licht van het gevoerde partijdebat niet onbegrijpelijk. Zo hebben [eisers] in de toelichting op hun derde grief - die was gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [eiser 1] ingestelde reconventionele vordering - met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid het volgende gesteld (MvG onder 33): 'De rechtbank heeft geoordeeld dat een verbintenis tot uitkering van enige beloning als hier bedoeld geen grond kan vinden in uitsluitend de redelijkheid en billijkheid. Zoals uit het vorenstaande blijkt is de redelijkheid en de billijkheid niet de grondslag van de vordering, maar de door de vennootschap erkende verplichting die berust op de wet en op de statuten van de vennootschap. Overigens lijkt de rechtbank met haar overweging voorbij te zien aan art. 2:8 BW dat in lid 1 bepaalt dat zij die bij de rechtspersoon zijn betrokken zich jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en in lid 2 dat een regel die tussen hen geldt op grond van wet, gewoonte, statuten of reglementen niet geldt als dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De redelijkheid en billijkheid verlangen dat een bestuurder loon naar werken ontvangt en een bepaling die daaraan in de weg staat is onaanvaardbaar.'

Hoewel door [eisers] uitdrukkelijk wordt gesteld dat de redelijkheid en billijkheid niet de grondslag van de vordering in reconventie vormt, wordt door hen toch een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 2:8 BW. Dit beroep is echter niet nader toegelicht en met feiten onderbouwd. De in subonderdeel 1b geduide stellingen zijn immers niet aangevoerd in het kader van de derde grief, maar van de eerste grief. Met die grief werd opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank (in conventie) dat [eisers] opzettelijk in strijd hebben gehandeld met statutaire bepalingen van [verweerster], die [verweerster] beogen te beschermen, hetgeen als een ernstig verwijt en als onbehoorlijke taakvervulling moet worden beoordeeld. Op grond hiervan achtte de rechtbank [eisers] op de voet van art. 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de door [verweerster] geleden schade als gevolg van deze onbehoorlijke taakvervulling. Het hof heeft deze eerste grief behandeld in rov. 3.2 t/m 3.5. Het middel klaagt er niet over dat onbegrijpelijk is dat het hof de in het kader van de eerste grief aangevoerde stellingen niet ook heeft opgevat als te zijn aangevoerd in het kader van de derde grief. In dat verband kan overigens worden opgemerkt dat het hof als feitenrechter een grote vrijheid toekomt. Slotsom is dat het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd.

2.5 Subonderdeel 1c klaagt dat het oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk is, nu het hof miskent dat bij de beantwoording van de vraag of een tussen een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken geldende regel al dan niet van toepassing is, althans of de toepassing van die regel al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mede van belang is, althans kan zijn, de aard en inhoud van de gedragingen van hen die bij de rechtspersoon zijn betrokken.

2.6 Het subonderdeel faalt. Zoals gezegd, hebben [eisers] in hun derde grief in algemene bewoordingen een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid zoals neergelegd in art. 2:8 BW. [eisers] hebben dit beroep niet nader onderbouwd met feiten en omstandigheden. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat alleen de redelijkheid en billijkheid niet een voldoende grondslag

227

vormen voor het aannemen van een verplichting tot toekenning van een beloning. Het oordeel van het hof dat deze (algemene) regel ook geldt in het kader van de redelijkheid en billijkheid zoals neergelegd in art. 2:8 BW geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.7 Subonderdeel 1d klaagt dat bovenstaande klachten ook de rov. 3.4 en 3.5 vitiëren, nu in het licht daarvan evenmin stand kan houden het oordeel dat [eisers] de hen opgedragen taak niet behoorlijk hebben vervuld en/of dat hun handelen hen ernstig moet worden verweten.

2.8 Deze voortbouwende klacht mist zelfstandige betekenis (zie ook de schriftelijke toelichting van [eisers] onder 16) en behoeft in het licht van het bovenstaande geen verdere bespreking. Het subonderdeel faalt.

2.9 Onderdeel 2 klaagt over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 3.2 t/m 3.5 (en dan met name in rov. 3.4 en 3.5). Het hof overwoog in rov. 3.4 en 3.5 - na in rov. 3.2 de eerste grief van [eisers] te hebben samengevat en in rov. 3.3 de klacht te hebben verworpen dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen was getreden, nu [verweerster] aan haar vordering niet onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:9 BW ten grondslag zou hebben gelegd - het volgende: '3.4 Het oordeel van de rechtbank dat het handelen van [eisers] hen ernstig moet worden verweten en hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen is juist. Hoewel zij er door [betrokkene 2] nog op waren gewezen dat een beloning slechts door de aandeelhoudersvergadering op voorstel van de vergadering van prioriteitsaandeelhouders kon worden vastgesteld, hebben [eisers] de aandeelhoudersvergadering hierover niet benaderd. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [eiser 1] desgevraagd medegedeeld dat het "geen zin" had om de kwestie aan de aandeelhoudersvergadering voor te leggen omdat het aan [eisers] duidelijk was dat die elke beloning van de bestuurders zou afwijzen. Hieruit moet worden afgeleid dat [eisers] willens en wetens van de statutaire bevoegdheidsverdeling zijn afgeweken, teneinde zich persoonlijk gelden te doen uitbetalen waarop zij - bij gebreke van een daartoe strekkend besluit van de aandeelhoudersvergadering - geen recht hadden.

3.5 Hetgeen [eisers] nog aanvoeren ter rechtvaardiging van hun handelwijze maakt het bovenstaande niet anders. Hun stelling dat door de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 september 1997 zou zijn besloten dat zij een beloning zouden ontvangen voor hun werkzaamheden kan niet worden gevolgd. Zij leiden dit kennelijk af uit de hierboven (...) geciteerde passage uit de notulen en uit de omstandigheid dat het voorstel van de vergadering van prioriteitsaandeelhouders op de algemene vergadering van aandeelhouders niet zonder meer is verworpen. Deze passage en omstandigheid nopen evenwel niet tot die conclusie.

Ook de stelling dat de door [eisers] voorgestelde hoogte van hun beloning redelijk was kan, wat er verder van die stelling zij, er niet toe leiden dat [eisers] gerechtigd waren zichzelf een beloning toe te kennen.

Tenslotte hebben [eisers] nog een groot aantal voorbeelden genoemd, waaruit zou moeten blijken dat met hun [betrokkene 2], die de overgrote meerderheid van de aandelen had verworven (of die zou verwerven), "geen zaken viel te doen". Ook als dat juist zou zijn rechtvaardigt dat niet dat [eisers] zich naar eigen goeddunken een beloning uitbetaalden als voormeld.'

2.10 Geklaagd wordt dat door het hof geen, althans onvoldoende, aandacht is besteed aan het essentiële argument dat het uitgangspunt van de statuten van [verweerster] is, zoals te doen gebruikelijk, dat wordt voorzien in de bezoldiging van het bestuur (art. 13 lid 5). In het licht van de door [eisers] aangevoerde feiten en omstandigheden valt niet in te zien dat gerechtvaardigd is dat géén bezoldiging werd vastgesteld, althans dat sprake zou zijn van de situatie dat [eisers] de hen opgedragen taak niet behoorlijk hebben vervuld en/of dat hun handelen hen ernstig moet worden verweten. Ter toelichting wordt (nogmaals) verwezen naar het gestelde bij MvG onder 19 en de pleitaantekeningen in hoger beroep, p. 5 en 6. Het gaat hierbij om de volgende stellingen: - de statuten voorzien in bezoldiging; - de algemene vergadering van aandeelhouders had de vaststelling van de beloning uit handen gegeven aan een commissie; - [betrokkene 2] heeft zich van zijn taak in de commissie tot vaststelling van de honorering van het bestuur gekweten op een wijze die ertoe strekte dat zijn voorgangers niet zouden worden beloond voor hun werkzaamheden; - de commissie heeft in weerwil van haar duidelijke opdracht te beslissen over de vorm en de hoogte van de vergoeding geen beslissing genomen, waardoor [verweerster] tegenover haar voormalige bestuursleden ernstig is tekort geschoten; - de commissie is hierop gewezen, maar zij heeft daarin geen verandering gebracht.

228

2.11 Naar mijn mening faalt het onderdeel. Het hof heeft eerst overwogen dat op grond van art. 13 lid 5 van de statuten van [verweerster] een beloning slechts door de aandeelhoudersvergadering op voorstel van de vergadering van prioriteitsaandeelhouders kon worden vastgesteld. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat [eisers] willens en wetens van de statutaire bevoegdheidsverdeling zijn afgeweken door zich persoonlijk - zonder een daartoe strekkend besluit van de aandeelhoudersvergadering - gelden te doen uitbetalen (rov. 3.4). Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof zich dus wel rekenschap gegeven van het bepaalde in art. 13 lid 5 van de statuten van [verweerster] (zij het in een andere zin dan door [eisers] voorgestaan). Het hof is daarna (in rov. 3.5) ingegaan op de stellingen die [eisers] hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun handelwijze. Het hof was daarbij niet gehouden alle door [eisers] aangedragen stellingen in zijn motivering te betrekken. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet in vervulling is gegaan, behoeft dit beroep geen behandeling.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 december 2008 onder rov. 2.

2 Kennelijk per abuis heeft het hof ook [eiser 2] genoemd, nu de vordering in reconventie in eerste aanleg uitsluitend is ingesteld door [eiser 1]. Zie ook de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (onder 1) en de schriftelijke toelichting zijdens [eisers] (onder 21).

229

LJN: BO9702, Rechtbank Groningen , 117310 / HA ZA 10-297 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

22-12-2010 04-01-2011 Handelszaak Eerste aanleg - enkelvoudig Ontslag statutair directeur niet kennelijk onredelijk. In een onderneming wordt een directeur geworven op zijn persoonlijke kwaliteiten. Omdat de leiding van de onderneming als het ware persoonlijk in handen wordt gelegd van de CEO, is het in hem gestelde vertrouwen essentieel. Dat vertrouwen wordt geschonken, maar kan op elk moment blijken te ontbreken, met haast noodzakelijkerwijs het vertrek van de bestuurder als consequentie. Vanwege deze fragiele basis van zijn functie pleegt een CEO een betrekkelijk hoge beloning te ontvangen, veelal in combinatie met tevoren vastgelegde afspraken omtrent financiële consequenties van een voortijdig vertrek van de directeur. Het voorgaande brengt met zich mee dat het ontslag van een directeur aanzienlijk minder snel door de rechter als ‘kennelijk onredelijk’ kan worden gekwalificeerd dan het ontslag van een ‘gewone’ werknemer. De redelijkheid van een aan de CEO gegeven ontslag zal de rechter marginaal toetsen. 7:681 BW en 2:131 BW JRV 2011, 172 NJF 2011, 74 RAR 2011, 44

Uitspraak vonnis RECHTBANK GRONINGEN Sector civielrecht zaaknummer / rolnummer: 117310 / HA ZA 10-297

Vonnis van 22 december 2010 in de zaak van

[eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. H.Th. Schravenmade, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid POLYGANICS B.V., gevestigd te Groningen, gedaagde, advocaat mr. M.R. Gans.

1. De loop van het geding 1.1. Eiser heeft bij dagvaarding een vordering ingesteld als aan het slot van dat stuk geformuleerd.

Gedaagde heeft de vordering gemotiveerd weersproken bij conclusie van antwoord.

Bij vonnis van 26 mei 2010 is een comparitie van partijen bepaald op 14 juli 2010, welke mondelinge behandeling op verzoek van gedaagde en nadien op verzoek van eiser is verdaagd en eerst heeft plaatsgevonden op 3 november 2010. Van het verhandelde ter zitting is procesverbaal opgemaakt. Aan het slot van de mondelinge behandeling is bepaald dat vonnis zou worden gewezen.

230

1.2. In het proces-verbaal is vermeld dat de rechtbank geen kennis heeft genomen van de inhoud van de enkele dagen voor de zitting, namelijk eerst op 28 oktober 2010 door eiser gepresenteerde stukken (producties 8 tot en met 25); deze stukken hadden in een veel eerder stadium aan de wederpartij en de rechtbank kunnen en dus (in verband met de mogelijkheid van tijdige kennisneming en het vereiste hoor en wederhoor) moeten zijn voorgelegd.

1.3. Ter zitting heeft gedaagde meegedeeld dat eiser zich ontslagen kan achten van de verplichting om het concurrentiebeding verder na te leven.

1.4. Overeenkomstig de ter zitting daartoe geopende mogelijkheid, zijn bij de inhoud van het proces-verbaal door beide partijen nadien kanttekeningen geplaatst: mr. Gans deed dat voor gedaagde bij brief van 16 november 2010, mr. Schravenmade deed dat voor eiser bij akte welke was gevoegd bij zijn brief van 16 november 2010; de geplaatste kanttekeningen worden geacht onderdeel van het proces-verbaal uit te maken.

2. De feiten Het volgende kan, gezien het over en weer aangevoerde, tussen partijen als vaststaand worden aangemerkt.

2.1. Gedaagde is een internationaal opererende onderneming die zich bezig houdt met het doen van onderzoek, het ontwikkelen en vervaardigen van (bio-) medische applicaties en (bio) materialen op basis van polymeren.

2.2. Onder benoeming van eiser tot statutair directeur, is tussen partijen in december 2007 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, ingaande 1 februari 2008. In het bedrijf werd eiser aangemerkt als CEO (Chief Executive Officer).

In art 7 van de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen, dat eiser verbiedt – kort gezegd - om gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst betrokken te zijn bij een onderneming die gelijk of gelijksoortig is aan het bedrijf van gedaagde.

2.3. Door een tussentijdse loonsverhoging is het aanvangssalaris van eiser verhoogd van EUR 9.500,00 naar EUR 12.500,00 per maand. Die verhoging werd mede toegekend omdat eiser had kenbaar gemaakt te overwegen zijn ontslag te nemen, omdat hem de functie van hoteldirecteur op de Antillen was aangeboden tegen een hoger salaris dan gedaagde hem voldeed.

2.4. Op enig moment heeft eiser aan de Raad van Commissarissen meegedeeld dat te verwachten viel dat een hem bekende particulier een investering van enkele miljoenen euro’s zou doen in de onderneming, ter ondersteuning van de R&D-werkzaamheden. In de loop van 2009 is vanuit die Raad steeds indringender gevraagd naar de verwezenlijking van deze investering, maar eiser kon dat niet toezeggen; zijn informatie (kort weergegeven: de investeerder was de vader van de vriendin van eiser, zijnde een vermogend zakenman woonachtig op de Antillen, inmiddels evenwel overleden, maar voor derden niet naspeurbaar omdat hij verschillende achternamen gebruikte, alsnog verhindering om tot uitbetaling over te gaan omdat er een erfrechtelijk geding in de USA speelde, waaromtrent mr. Moszkovicz adviseerde, enzovoorts) werd de door Raad als steeds ongrijpbaarder en ongeloofwaardiger ervaren.

2.5. Bij meerdere gelegenheden (zoals het geven van feedback op Pakistan en de beoordeling van bedrijven in Jordanië) heeft eiser binnen het bedrijf te nemen beslissingen voorgelegd aan zijn vriendin, opdat zij met behulp van haar paranormale gaven daaromtrent een oordeel zou kunnen geven; de resultaten van dit externe advies zijn vervolgens betrokken bij de besluitvorming.

2.6. In 2009 is de omzet van gedaagde hoger geweest dan in 2008 (ruim 4 miljoen tegenover ruim 3 miljoen in het jaar ervoor), maar het resultaat na belastingen is blijkens het na het vertrek van eiser opgestelde jaarverslag gedaald van een winst van EUR 5.831,00 in 2008 naar een verlies van EUR 75.254,00 in 2009.

2.7. Bij brief van 11 januari 2010 schreef de voorzitter van de Raad van Commissarissen aan eiser: “Hierbij wil ik schriftelijk bevestigen dat de RvC op 8 januari j.l. heeft besloten je met onmiddellijke ingang te schorsen als directeur van Polyganics (…) en de AVA te verzoeken deze

231

schorsing om te zetten in ontslag”.

2.8. Bij brief van 3 februari 2010 schreef de voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders van gedaagde aan eiser: “Hierbij ontvang je volgend op de brief van 29 januari betreffende opzegging arbeidsovereenkomst een motivatie voor het ontslag (…) De onderstaande punten zijn een samenvatting van hetgeen uitgebreid met je besproken is in de Bijzondere Algemene Vergadering van Aandeelhouders gehouden op de 29e januari.

De motivatie betreft: 1. Het ondanks herhaalde aanmerkingen en verzoeken tot verbetering door de RvC gebrek aan afwezigheid en beschikbaarheid bij Polyganics, 2. De perceptie van medewerkers dat je geen heldere lijn aangeeft in de koers die het bedrijf moet varen, 3. Een voorbereiding voor vergaderingen van RVR en AVA die onder de maat blijft, 4. Ondanks herhaald aandringen van, discussies met en vragen van de RvC niet in geslaagd een strategisch plan en gefocust productontwikkelingsvisie en –plan te leveren, 5. Doorlopende onwaarachtigheden betreffende een mogelijke sponsoring van Polyganics en je privé betrokkenheid daarbij”.

2.9. Eiser is door de algemene vergadering van aandeelhouders per 1 maart 2010 ontslagen; aan hem is bij die gelegenheid geen ontslagvergoeding toegekend.

2.10. Na het schorsingsbesluit heeft eiser een verzoekschrift ex art. 7:685 BW ingediend bij de kantonrechter; in dat rekest stelde hij onder meer: “Het is zo, dat tussen partijen sedert enige maanden spanningen zijn gerezen ten gevolge van een wederzijds verschil van inzicht in de wijze waarop de functie van CEO van Polyganics dient te worden uitgeoefend (…). Voor [eiser] is inmiddels een zeer moeilijke situatie ontstaan, die hem zwaar belast. De hierboven genoemde omstandigheden, zowel het aanwezige verschil van inzicht alsook de bejegening van [eiser], daaronder begrepen zijn schorsing, acht [eiser] thans van dien aard dat deze als gewichtige redenen conform 7:685 BW moeten worden aangemerkt”.

Na een door thans gedaagde gevoerd bevoegdheidsverweer, heeft de kantonrechter bij beschikking van 5 maart 2010 geoordeeld dat thans eiser diende te worden aangemerkt als statutair directeur, op grond waarvan niet de kantonrechter maar de civiele rechter bevoegd was; vervolgens heeft thans eiser zijn verzoek ingetrokken.

3. De vordering 3.1. Eiser merkt het hem gegeven ontslag aan als kennelijk onredelijk als bedoeld in art. 7:681 BW; voorts acht hij zich onbillijk benadeeld door het concurrentiebeding.

Eiser vordert, kort weegegeven, veroordeling van gedaagde om te voldoen een schadevergoeding ex art. 7:681 lid 1 BW groot EUR 163.000,00 en vernietiging van het concurrentiebeding, althans bij handhaving van dit beding veroordeling van gedaagde tot voldoening van aan aanvullende schadevergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW groot EUR 163.000,00.

3.2. Eiser voert hiertoe het volgende aan.

Hij is nimmer aangesproken op de klachten die begin januari 2010 omtrent zijn functioneren werden geuit. De schorsing kwam voor hem als een donderslag bij heldere hemel. Stukken betreffende onvrede van de Raad van Commissarissen waar gedaagde zich in deze procedure op beroept zijn achteraf opgesteld, in ieder geval indertijd niet aan hem voorgelegd. Hij was regelmatig afwezig, maar dat bracht zijn functie in dit internationaal opererende bedrijf met zich mee. Samenwerkingsproblemen zijn hem niet gebleken. Wel is het zo dat een R&D-bedrijf moest worden omgevormd tot een marktbedrijf; met het doorvoeren van veranderingen maak je niet altijd vrienden. Hij heeft wel degelijk aandacht voor strategieontwikkeling gehad. Hij heeft belangrijke internationale contacten weten te leggen, belangrijke personen aan het bedrijf weten te binden. De bedrijfsresultaten hebben zich door zijn toedoen positief ontwikkeld, zoals ook blijkt uit de toekenning van de salarisverhoging en een bonus over 2008.

Voor het ontslag is er geen reden, althans een valse reden opgegeven; voorts heeft het ontslag ernstige financiële gevolgen gehad, mede omdat gedaagde door het concurrentiebeding niet gemakkelijk een andere betrekking heeft kunnen vinden.

Eiser wordt onbillijk benadeeld door het concurrentiebeding, omdat hij gedurende lange tijd na een onterecht ontslag niet werkzaam kan zijn op zijn eigen vakgebied.

4. Het verweer Eiser was in 2008 aangesteld om het bedrijf verder te ontwikkelen. Zijn inhoudelijke bijdrage aan

232

het ontwikkelen van de strategie was gering. Gaandeweg ontstond er onvrede onder de medewerkers over de wijze van optreden van eiser. Eiser schakelde anderen in om tegen aanzienlijke vergoeding activiteiten te ontplooien die hij geacht werd als directeur zélf te verrichten. Voorts bleven de financiële resultaten ver achter bij wat beoogd was. Het consulteren van de paranormale vriendin was niet acceptabel, de kwestie van de investering door de Antilliaanse geldschieter moet als een fantasieverhaal worden aangemerkt. Eiser heeft geen strategie bepaald, geen leiderschap betoond en geen resultaten behaald. Gedaagde is daar herhaaldelijk op aangesproken, maar bij gebreke van verandering is hij begin 2010 geschorst en vervolgens ontslagen.

Er is een gebrek aan vertrouwen ontstaan, dat heeft geleid tot ontslag. Dat ontslag kan niet kennelijk onredelijk worden genoemd. Beide partijen erkenden dat er een verschil van inzicht was ontstaan. Er is niet lichtvaardig besloten tot ontslag, er bestonden daar goede gronden voor.

Eiser heeft bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst welbewust ingestemd met het (redelijke) concurrentiebeding; het geeft geen pas daar achteraf over te gaan klagen. Voorts schaadt het beding eiser niet in zijn toekomstmogelijkheden.

5. Beoordeling Kennelijk onredelijk ontslag Art. 7:681 BW, algemeen 5.1. Art. 7:681 BW bepaalt dat indien een van partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding kan opleggen. Voorts houdt dit wetsartikel in dat de opzegging onder andere kennelijk onredelijk kan worden geacht (a) wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen, of onder opgave van een voorgewende of valse reden, alsmede (b) wanneer – mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden – de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Uit wet en jurisprudentie volgt ten aanzien van de implicaties van art. 7:681 BW onder meer het volgende.

(1e) Met het woord ‘kennelijk’ in de aanduiding “kennelijk onredelijk” wordt bedoeld dat de onredelijkheid voor een ieder duidelijk moet zijn. Bij zijn beoordeling moet de rechter – die ter zake een beoordelingsvrijheid heeft – alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking nemen.

De werknemer draagt de bewijslast van zijn stelling dat de werkgever de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen.

(2e) De onder (a) genoemde voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is, terwijl een valse reden een niet bestaande reden is.

(3e) Het onder (b) genoemde gevolgencriterium betreft het geval dat de werkgever onvoldoende rekening houdt met een onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor de werknemer. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge dit gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen; de enkele omstandigheid dat een werknemer zonder vergoeding is ontslagen levert geen grond op voor toekenning van een schadevergoeding.

(4e) De eventueel door de rechter aan de werknemer toe te kennen vergoeding is een schadevergoeding, op de voet van de regels van boek 6 BW te begroten als schade die de werknemer als gevolg van het ontslag heeft geleden. De hoogte van de vergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid.

Art. 7:681 BW in geval van ontslag van een CEO 5.2. In een onderneming wordt een directeur geworven op zijn persoonlijke kwaliteiten, welke kwaliteiten in belangrijke mate de basis vormen voor de ontwikkeling en daarmee de winstgevendheid van het bedrijf. Omdat de leiding van de onderneming als het ware persoonlijk in handen wordt gelegd van de CEO, is het in hem gestelde vertrouwen door de Raad van Commissarissen essentieel. Dat vertrouwen wordt geschonken, maar kan op elk moment blijken te ontbreken, met haast noodzakelijkerwijs het vertrek van de bestuurder als consequentie.

Vanwege deze fragiele basis van zijn functie pleegt een CEO een betrekkelijk hoge beloning te ontvangen, veelal in combinatie met tevoren vastgelegde afspraken omtrent financiële consequenties van een voortijdig vertrek van de directeur.

233

Het voorgaande brengt met zich mee dat het ontslag van een directeur aanzienlijk minder snel door de rechter als ‘kennelijk onredelijk’ kan worden gekwalificeerd dan het ontslag van een ‘gewone’ werknemer. De redelijkheid van een aan de CEO gegeven ontslag zal de rechter marginaal toetsen. Toegespitst op hiervoor onder 5.1 genoemde gronden om een ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken, formuleert de rechtbank het aldus: schadeplichtigheid wegens kennelijk onredelijk ontslag is in geval van ontslag van een statutair directeur alleen dan aan de orde indien (a) het ontslag in redelijkheid niet kon zijn gebaseerd op de opgegeven gronden of (b) indien het ontslag in redelijkheid niet kon worden verleend omdat de te verwachten nadelige gevolgen van het aanblijven van de directeur gering zijn in verhouding tot de te verwachten nadelige gevolgen voor de ontslagene.

Boordeling van het ontslag van eiser 5.3. Het gegeven ontslag kan niet worden aangemerkt als ‘kennelijk onredelijk’ vanwege het ontbreken van een opgave van redenen, omdat deze redenen immers expliciet zijn vermeld in de brief van 3 februari 2010.

5.4. Voor het overige beoordeelt de rechtbank het ontslag op een wijze als hiervoor onder 5.2 aangeduid, omdat eiser zich gedurende zijn dienstverband bevond in de positie van de aldaar beschreven statutair directeur/CEO. 5.5. Gedaagde heeft het ontslag in redelijkheid kunnen baseren op de opgegeven gronden, althans voor zover die gronden de uitdrukking zijn van een binnen het bedrijf en haar Raad van Commissarissen breed gevoeld gebrek aan vertrouwen. Op onderdelen heeft eiser de opgegeven redenen weersproken (hij zou wél aanwezig en beschikbaar zijn geweest, hij zou geen samenwerkingsproblemen hebben ondervonden, hij zou een zeer adequate bijdrage aan de strategieontwikkeling hebben geleverd, de miljoeneninvestering was een reëel gegeven, de vriendin heeft niet de invloed gehad die door gedaagde wordt verondersteld), maar het is niet doelmatig hem bewijs in dat verband op te dragen, omdat (reeds nu) genoegzaam vast staat dat het essentiële vertrouwen eind 2009 was komen te ontbreken. Eiser ondervond dat kennelijk eerder zelf ook, getuige de hiervoor onder 2.9 geciteerde bewoordingen van zijn ontbindingsverzoek.

Dat bij (de Raad van Commissarissen van) gedaagde het vertrouwen is komen te ontbreken kan zeer wel worden toegerekend aan eiser; de inhoudelijke discussie over zakelijke aangelegenheden raakte geïnfecteerd door kwesties als de betrokkenheid van de vriendin bij zakelijke aangelegenheden en het uitblijven van de investering.

5.6. Gedaagde heeft, gelet op de te verwachten nadelige gevolgen van het aanblijven van de directeur enerzijds, de te verwachten nadelige gevolgen voor eiser anderzijds, in redelijkheid tot ontslag over kunnen gaan. Die nadelige gevolgen voor de onderneming zijn aanzienlijk indien de centrale positie van directeur zou worden bezet door een persoon in wiens functioneren het vertrouwen is komen te ontbreken. De nadelige gevolgen voor eiser moeten als beperkt worden aangemerkt nu hij niet sterk wordt belemmerd in het elders aanvaarden van een werkkring, zie hierna onder 5.9, en hij ook daadwerkelijk georiënteerd is op andere branches dan die van gedaagde, zie hiervoor onder 2.3.

5.7. Het voorgaande brengt met zich mee dat de rechtbank het ontslag niet aanmerkt als kennelijk (evident) onredelijk en om die reden niet toekomt aan toekenning van een schadevergoeding.

Concurrentiebeding 5.8. Het vierde lid van art. 7:653 BW bepaalt dat indien een concurrentiebeding – een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn – de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever activiteiten te ontplooien, de rechter kan bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen; de rechter stelt de hoogte van de vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast.

5.9. Eiser vordert vernietiging van het concurrentiebeding, althans bij handhaving van dit beding veroordeling van gedaagde tot voldoening van aan aanvullende schadevergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW. Eiser voert aan dat hij wordt benadeeld doordat hij geen mogelijkheid heeft om in zijn

234

vakgebied werkzaam te zijn, maar daarin overtuigt hij de rechtbank niet. Niet gesteld of gebleken is dat het ‘vakgebied’ van eiser beperkt is tot de ‘niche’ van de ontwikkeling en vervaardiging van (bio-) medische applicaties en (bio) materialen op basis van polymeren, terwijl blijkens de bewoordingen van het concurrentiebeding de belemmering dáártoe is beperkt.

Nu een concurrentiebeding als het onderhavige gebruikelijk en maatschappelijk nuttig is, en het voor gedaagde met het oog op de bescherming van bedrijfsgeheimen daadwerkelijk van belang is geweest, ziet de rechtbank geen aanleiding tot vernietiging van het voorliggende beding en evenmin voor het toekennen van een compenserende vergoeding.

5.10. Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op: - vast recht EUR 3.585,00 - salaris advocaat 2.842,00 (tarief V, 2 punten) Totaal EUR 6.427,00

6. De beslissing De rechtbank 6.1. wijst de vordering af, 6.2. veroordeelt eiser in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op EUR 6.427,00,

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2010.?

235

JAR 2011/88 Gerechtshof Leeuwarden 1 februari 2011, 200.013.504/01; LJN BP7323. ( mr. Mollema mr. De Hek mr. Boon-Niks )

Harm Vos te Winschoten, appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, advocaat: mr. G. Ham, kantoorhoudende te Groningen, tegen Ziegler Brandweertechniek BV te Winschoten, geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. H.T. ten Have, kantoorhoudende te Amsterdam.

Ontslag statutair directeur niet kennelijk onredelijk, Hoger afbreukrisico verdisconteerd in arbeidsvoorwaarden [BW Boek 7 - 681]

» Samenvatting De werknemer is op 28 april 1980 bij de werkgever in dienst getreden en is sinds 12 augustus 1992 aangesteld als algemeen directeur, tevens statutair directeur. Op 4 september 2006 heeft de Raad voor Commissarissen het vertrouwen in de statutair directeur opgezegd en is hij met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld, waarna tijdens een aandeelhoudersvergadering is besloten de statutair directeur te ontslaan met inachtneming van de voor hem geldende opzegtermijn van vier maanden, derhalve per 1 februari 2007. De reden voor het ontslag is, kort gezegd, gelegen in ontevredenheid over de financiële resultaten van de vennootschap en de visie van de werkgever dat de statutair directeur tekort schiet en te weinig draagvlak heeft onder zijn personeel. De statutair directeur is een procedure inzake kennelijk onredelijk ontslag gestart waarin hij een vergoeding van € 783.671,= bruto heeft gevorderd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is en heeft een vergoeding van € 83.000,= toegekend.

Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat de statutair directeur ontslagen is zonder dat aan hem een vergoeding is toegekend, het ontslag niet kennelijk onredelijk maakt vanwege de gevolgen.

Het hangt af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waarvan de vraag of een voorziening is getroffen er een is, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Bij de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is, neemt het hof verschillende omstandigheden in aanmerking en overweegt het dat de werknemer als statutair directeur een hoger afbreukrisico heeft dan een andere werknemer. Er mag van worden uitgegaan dat bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden, waarop een statutair directeur doorgaans de nodige invloed heeft, reeds rekening is gehouden met dit risico doordat een hoog inkomen (inclusief een bonusregeling) is vastgesteld en/of een lange opzegtermijn al dan niet in combinatie met een ontslagvergoeding is overeengekomen. Ook de arbeidsmarktpositie van de directeur, het feit dat de werkgever hem ruimschoots de gelegenheid heeft geboden om passende maatregelen te treffen en de omstandigheid dat hem een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van zijn handelwijze als statutair directeur spelen een rol bij de beoordeling. Het ontslag is niet kennelijk onredelijk en de vergoeding dient aan de werkgever te worden terug betaald.

NB. Hoge bomen vangen veel wind, aldus ook «JAR» 2007/45. Zie anders «JAR» 2011/74, waarin werd geoordeeld dat het vrijstellen van werkzaamheden niet aan de werknemer kan worden tegengeworpen nu dit in het belang van de werkgever is.

236

beslissing/besluit » Uitspraak Het geding in eerste instantie (...; red.)

Het geding in hoger beroep (...; red.)

De grieven (...; red.)

De beoordeling Vaststaande feiten 1. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van de ze feiten kan worden uitgegaan. Met hetgeen overigens, als enerzijds gesteld en anderzijds als onvoldoende gemotiveerd omtrent de feiten is gebleken, komen deze feiten op het volgende neer.

1.1. Vos, die geboren is op 13 september 1953, is op 28 april 1980 als bedrijfsleider in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van ZBT, waar op dat moment 15 werknemers werkzaam waren.

1.2. Begin 1992 zijn alle aandelen van de rechtsvoorgangster van ZBT in handen gekomen van Ziegler GmbH te Duitsland. Met ingang van 12 augustus 1992 is Vos aangesteld als algemeen directeur, tevens statutair directeur, van ZBT. Bij het einde van het dienstverband met ZBT bedroeg zijn salaris € 9.539,43 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

1.3. In de negentiger jaren heeft ZBT, dat zich bezighoudt met de productie van en de handel in brandweermateriaal, een explosieve groei doorgemaakt. ZBT heeft aan het eind van die periode Visser B.V. te Leeuwarden overgenomen van Arriva. Na enige tijd is R. Pol als directeur van Visser B.V. aangesteld. Visser B.V. is ondergebracht in Ziegler Deelnemingen B.V., van welke vennootschap Vos, via zogenaamde B-aandelen in ZBT, 25% van de aandelen houdt.

1.4. In 2000 heeft ZBT De Grooth B.V. te Winschoten overgenomen van Arriva.

1.5. ZBT heeft nadien een productiebedrijf in Kroatië opgezet, dat in 2005 aan de moederonderneming Ziegler in Duitsland is overgedragen. Bij deze overdracht is onder meer afgesproken dat ZBT op leveringen van Ziegler een korting van 8% ontvangt.

1.6. Vanaf 2001 zijn de financiële resultaten van ZBT (inclusief haar dochterondernemingen) verslechterd.

1.7. Medio 2006 heeft Ziegler Droege & Comp. GmbH te Giengen (Duitsland), hierna: Droege, een organisatieadviesbureau, de opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de situatie bij ZBT. Droege heeft op 21 juli 2006 rapport uitgebracht. Droege stelt in dat rapport onder meer vast dat de financiële situatie van ZBT zich ook in 2006 slecht ontwikkelt. Op basis van de gegevens per mei 2006 diende volgens Droege rekening te worden gehouden met een verlies over heel 2006 van € 1.170.000,=, terwijl een winst van € 225.000,= was geprognosticeerd. Volgens het rapport, dat onder meer gebaseerd is op een onderzoek naar de cijfers van ZBT en op gesprekken met enkele tientallen medewerkers, schiet het management van ZBT ernstig tekort. Het rapport vat de situatie betreffende het management als volgt samen:

237

“Initial situation: Management not up to current situation (...)

High technical know-how in strong contrast to a lack of leadership and management-skills.”

1.8. In een brief van 21 juli 2006 aan dr. Schildknegt van Ziegler heeft een groep van negen werknemers van ZBT aangedrongen op het ontslag van Vos en van de heer Van Dijk, de verkoopleider van ZBT. Volgens de negen, die schrijven de mening van 90% van de werknemers te vertegenwoordigen, zijn de capaciteiten van Vos en Van Dijk: “im mensclichen Bereich (respekt, Kommunikation, Behandlung von Mitarbeitern) und geschäftlichen Bereich (unser Betrieb führen, die Mitarbeiter motivieren, ein klares Betriebspan) völlig ungenügend (...).”

1.9. Op 6 september 2006 heeft Droege een kort aanvullend rapport uitgebracht, waarin zij aangeeft dat Vos ZBT aan de rand van de financiële afgrond heeft gebracht, falende operationele processen heeft veroorzaakt in plaats van deze op te lossen en gebrekkig management heeft gevoerd. Op basis van de gegevens per mei 2006 diende volgens Droege rekening te worden gehouden met een verlies over heel 2006 van € 1.170.000,=, terwijl een winst van € 225.000,= was geprognosticeerd.

1.10. Op 4 september 2006 heeft Vos een gesprek gehad met twee leden van de Raad van Commissarissen, Schildknegt en Diemer. In dat gesprek is aan Vos, gelet op het rapport van Droege, het vertrouwen opgezegd. Vos is met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld en hem is meegedeeld dat het voornemen bestaat hem te ontslaan op een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 21 september 2006, voor welke vergadering hem een uitnodiging is overhandigd. In het gesprek zijn de volgende redenen voor het voorgenomen ontslag aangevoerd: a. Ontevredenheid over de financiële resultaten van ZBT; b. De invulling van de organisatie c.q. het productieproces is niet optimaal; c. Vos schiet als manager tekort en heeft te weinig draagvlak onder het personeel.

1.11. Op 21 september 2006 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. Vos heeft, bijgestaan door zijn advocaat, zijn zienswijze op het voorgenomen ontslag kunnen geven. De aandeelhoudersvergadering heeft vervolgens besloten Vos te ontslaan met inachtneming van de voor hem geldende opzegtermijn van vier maanden, derhalve per 1 februari 2007. Aan het ontslag zijn twee nieuwe gronden toegevoegd, te weten: d. Vos heeft zonder medeweten van de aandeelhouders zijn pensioenregeling gewijzigd; e. Vos heeft zonder medeweten van de aandeelhouders zijn regeling betreffende de dienstauto gewijzigd.

De procedure in eerste aanleg 2. Vos heeft betaling van ZBT gevorderd van een bedrag van € 783.671,35 bruto, vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is, primair omdat de opgegeven redenen voorgewend of vals zijn, subsidiair omdat het ontslag vanwege de gevolgen van hem kennelijk onredelijk is. De door hem gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op de kantonrechtersformule, met C-factor 1,5.

3. ZBT heeft verweer gevoerd. Volgens haar is het aan Vos verleende ontslag niet kennelijk onredelijk. Bovendien kan de schadevergoeding niet aan de hand van de kantonrechtersformule worden vastgesteld, terwijl Vos, meent ZBT, ook onjuiste bedragen voor de factoren B en C.

238

4. De rechtbank heeft overwogen dat ZBT geen dan wel onvoldoende feitelijke gegevens heeft verstrekt ter staving van de hiervoor in rechtsoverweging 1.10 als a. tot en met c. onderscheiden ontslagredenen. Deze ontslagredenen zijn, naar het oordeel van de rechtbank, om die reden vals.

De in rechtsoverweging 1.11 als d. en e. onderscheiden ontslaggronden kunnen het ontslag naar het oordeel van de rechtbank echter dragen. De rechtbank acht het aan Vos verleende ontslag wel kennelijk onredelijk vanwege de gevolgen daarvan voor Vos. De rechtbank heeft Vos een vergoeding van € 83.000,= bruto (acht maandsalarissen, door de rechtbank vastgesteld op € 10.363,82) toegekend, alsmede een bedrag van € 4.000,= aan buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de kantonrechtersformule niet op de vaststelling van schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag van toepassing is.

Bespreking van de grieven in het principaal en incidenteel appel 5. Met de grieven in het principaal en in het incidenteel appel worden alle onderdelen van het oordeel van de rechtbank bestreden. De grieven leggen het geschil dan ook in volle omvang aan het hof voor. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven, allereerst, voorop dat volgens vaste rechtspraak Vos, als werknemer, dient te stellen en, indien nodig, te bewijzen dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Wel mag van ZBT, als werkgever, verwacht worden dat zij bij de betwisting van de stellingen van Vos voldoende aanknopingspunten verschaft ter onderbouwing van de gronden van het ontslag. Laat ZBT dat achterwege, dan mag geconcludeerd worden dat zij de stellingen van Vos onvoldoende heeft weersproken.

6. Met grief I in het principaal appel komt Vos op tegen het oordeel van de rechtbank dat het handelen van Vos ten aanzien van het pensioen laakbaar is en voldoende reden is hem te ontslaan.

Volgens Vos heeft de rechtbank de in rechtsoverweging 1.11 als d. aangemerkte ontslaggrond ten onrechte niet aangemerkt als een valse of voorgewende reden. Ten aanzien van deze ontslaggrond staat het volgende vast: – Op 28 oktober 2005 heeft Vos, als werknemer van ZBT en als werkgever namens ZBT, een als “Aanvullende arbeidsovereenkomst inzake pensioentoezegging” aangeduid contract ondertekend, dat met terugwerkende kracht tot 1 januari 2004 de inhoud van de pensioenregeling tussen ZBT en Vos vastlegt; – Vos heeft over het aangaan van deze overeenkomst geen overleg gevoerd met de raad van commissarissen of met de aandeelhouders van ZBT. Het aangaan van deze overeenkomst is ook niet door één van deze organen goedgekeurd; – Wiersma & Walvius, de vaste assurantietussenpersoon van ZBT, heeft in verband met genoemde pensioenovereenkomst een factuur d.d. 15 maart 2006 verstuurd naar ZBT voor de periode 1 januari 2004 tot 1 juni 2007 ad € 104.687,04. De factuur was in september 2006 nog niet betaald door ZBT en was niet bij de administratie van ZBT bekend; – Artikel 13 lid 2 van de statuten van ZBT bepaalt dat de algemene vergadering van aandeelhouders het salaris en de verdere arbeidsvoorwaarden van de directeuren vaststelt. In artikel 15 lid 2 van deze statuten is een regeling voor het tegenstrijdig belang opgenomen, die er op neerkomt dat de vennootschap in geval van een tegenstrijdig belang van de enige directeur wordt vertegenwoordigd door de raad van commissarissen. Het reglement van de raad van commissarissen van ZBT bepaalt in artikel 9 aanhef en sub 7 dat de directeur van ZBT de voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen behoeft voor het verlenen van pensioenrechten van welke aard dan ook.

7. Vos heeft aangevoerd dat de nota van Wiersma & Wavius uit twee delen bestaat, te weten een deel backservice en een deel premie(verhoging) over 2004 tot en met 2006. De backserviceverplichting ad € 60.190,38 is volgens hem het gevolg van zijn salarisverhoging per 1 januari 2004 en vloeit rechtsreeks voort uit de regelgeving over de affinanciering van backserviceverplichtingen. Het bedrag van € 60.190,38 houdt volgens hem dan ook geen verband met de pensioenovereenkomst van 28 oktober 2005. De premieverhoging is volgens Vos deels het gevolg van de verhoging van zijn salaris per 1 januari 2004 en deels een direct gevolg van de Wet Fiscale Behandeling Pensioenen, die op 1 januari 2004 van kracht is geworden. In verband met de invoering van die wet is, aldus Vos, op initiatief van Wiersma & Wavius de overeenkomst van 28 oktober 2010 gesloten. Van een inhoudelijke wijziging van de pensioenregeling was volgens Vos

239

dan ook geen sprake, zodat hij geen goedkeuring hoefde te hebben voor het aangaan van de overeenkomst en van een tegenstrijdig belang evenmin sprake was. Mocht daar wel sprake van zijn, dan benadrukt Vos dat hij te goeder trouw gehandeld heeft, dat hij “niet stiekem” heeft geopereerd – volgens Vos heeft hij met de heer Schildknegt gesproken over de aanpassing van de pensioenbrief – en dat ZBT niet benadeeld is door het aangaan van de overeenkomst.

8. Naar het oordeel van het hof heeft ZBT de stelling van Vos dat de factuur van € 104.687,04 het gevolg is van de verhoging van het salaris van Vos en van wijzigingen in de relevante pensioenregelgeving onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof gaat er bij de beoordeling van de grief van Vos dan ook vanuit dat ZBT door het aangaan van de overeenkomst van 28 oktober 2005 niet benadeeld is. Gelet op de gemotiveerde stellingen van Vos op dit punt, die niet of nauwelijks zijn weersproken door ZBT, gaat het hof er vanuit dat de overeenkomst van 28 oktober 2005 bedoeld is om de bestaande pensioenregeling aan te passen aan de gewijzigde regelgeving, en dat de overeenkomst derhalve slechts een technische wijziging van de bestaande pensioenregeling bevatte. Dat betekent, anders dan Vos meent, echter niet dat het Vos vrij stond om de overeenkomst zelf namens ZBT aan te gaan en evenmin dat Vos ervan mocht uitgaan dat hem dat vrijstond. Het hof neemt bij dit oordeel het volgende in aanmerking: – De statuten van ZBT bepalen, conform de hoofdregel van artikel 2:245 BW, dat de arbeidsvoorwaarden van de bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders worden vastgesteld. De statuten maken geen onderscheid tussen belangrijke en minder belangrijke onderdelen van de arbeidsvoorwaarden en voorzien er niet in dat de bestuurder ondergeschikte, of technische, wijzigingen van zijn arbeidsvoorwaarden zelf doorvoert; – De wijziging van de pensioenregeling is vastgelegd in een contract dat is aangeduid als “aanvullende arbeidsovereenkomst”, dat bestaat uit 11 pagina’s en 17 bepalingen bevat. Vos mocht er dan ook niet zonder mee vanuit gaan dat de wijziging niet meer dan een technische wijziging een beperkt karakter had; – De statuten bevatten een duidelijke regeling voor situaties van tegenstrijdig belang. Het is naar het oordeel van het hof evident dat bij de regeling van de arbeidsvoorwaarden van een bestuurder van een vennootschap sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van de statuten (en van artikel 2:256 BW) tussen de bestuurder en de vennootschap. In een dergelijk geval heeft de bestuurder immers te maken met zodanig onverenigbare belangen – zijn eigen belang, dat met zich brengt dat hij voor hem voordelige arbeidsvoorwaarden bedingt en het belang van de vennootschap, dat inhoudt dat de arbeidsvoorwaarden passend zijn voor de functie en bedrijfseconomisch verantwoord zijn –, dat in redelijkheid betwijfeld kan worden of de bestuurder zich bij zijn handelen louter laat leiden door de belangen van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming (vgl. Hoge Raad 29 juni 2007, LJN BA0033, JOR 2007, 169 r.o. 3.4). Uit genoemd arrest volgt ook dat het voor het aannemen van een tegenstrijdig belang niet vereist is dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling tot nadeel voor de vennootschap heeft geleid; – Vos heeft naar het oordeel van het hof geen overtuigende verklaring gegeven voor het feit dat de factuur van Wiersma & Wavius aanvankelijk niet bekend was bij de administratie van ZBT. Daardoor is de schijn gewekt dat hij bij de betreffende wijziging van zijn pensioenrechten niet transparant gehandeld heeft. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Vos de stelling van ZBT, dat Vos betreffende de wijziging van de pensioenrechten solistisch heeft geopereerd, niet heeft weersproken. Zijn stelling dat hij wel overleg heeft gehad met Schildknegt, heeft Vos, in het licht van het betoog van ZBT dat niemand van de transactie op de hoogte was, onvoldoende onderbouwd; – Het enkele feit dat Vos in het verleden vaker zelfstandig wijzigingen in zijn pensioenregeling heeft aangebracht, doet niet af aan de hiervoor weergegeven statutaire regeling en aan het feit dat Vos zich aan die regeling diende te houden. Dat sprake is van een vast patroon, volgt niet uit de stellingen van Vos. In dit verband wijst het hof erop dat Vos zich er gedurende zijn dienstverband juist over beklaagd heeft dat hij over “everything” moest overleggen met de aandeelhouders, zodat het niet voor de hand ligt dat, met instemmen en medeweten van aandeelhouders en raad van commissarissen, een situatie was ontstaan die er op neerkwam dat Vos, in weerwil van de statutaire bepalingen over bevoegdheden en tegenstrijdig belang “zijn gang kon gaan”; – Als het gaat om een mogelijk tegenstrijdig belang mag van de bestuurder van een vennootschap verwacht worden dat hij voorzichtig, transparant en prudent te werk gaat en het zekere voor het

240

onzekere neemt. De bestuurder van een vennootschap oefent zijn functie immers uit in het belang van de vennootschap en niet met het oog op zijn privé-belangen. Juist om dat te bevorderen, en om de bestuurder te behoeden voor “de schijn des kwaads”, dient hij het aangaan van overeenkomsten waarmee zijn eigen belangen zijn gemoeid over te laten aan anderen. Het betoog van Vos dat hij te goeder trouw gehandeld heeft, gaat alleen om deze reden al niet op.

9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt ook dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat Vos laakbaar gehandeld heeft door de overeenkomst zelfstandig aan te gaan en dat dit handelen voldoende reden is hem te ontslaan. Vos heeft niet alleen enkele statutaire bepalingen geschonden – dat kan onder omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer niet ter discussie staat dat hij aldus toch in het belang van de vennootschap gehandeld heeft, verschoonbaar zijn in zijn verhouding tot de vennootschap – maar hij heeft juist die bepalingen geschonden, die bedoeld zijn om discussies over een eventuele belangentegenstelling te voorkomen. Juist van een bestuurder van een vennootschap mag verwacht worden dat hij als het gaat om het dienen van de belangen van de vennootschap, en niet van de eigen belangen, boven iedere twijfel verheven is.

10. Grief I in het principaal appel faalt derhalve.

11. Met grief II in het principaal appel komt Vos op tegen het oordeel van de rechtbank dat bij de in rechtsoverweging 1.11 als e. aangeduide ontslaggrond geen sprake is van een valse of voorgewende reden. Ten aanzien van deze ontslaggrond staat het volgende vast: – Per 1 januari 2006 is de autoregeling van Vos en de andere leden van het MT gewijzigd.

Voorheen hadden de leden van het MT een auto van de zaak, per 1 januari 2006 konden zij hun auto’s tegen boekwaarde overnemen en een kilometervergoeding van € 0,70 per kilometer declareren. Twee leden van het MT, waaronder Vos, hebben van deze regeling gebruik gemaakt.

Vos zou de boekwaarde van zijn auto eind 2006 betalen. (Volgens Vos zou de betaling geschieden door middel van verrekening met zijn bonus over 2005. ZBT stelt dat die bonus pas is vastgesteld nadat de regeling gewijzigd is); – Vos heeft over het aangaan van deze overeenkomst geen overleg gevoerd met de raad van commissarissen of met de aandeelhouders van ZBT. Het aangaan van deze overeenkomst is ook niet door één van deze organen goedgekeurd.

12. Vos heeft erop gewezen dat de wijziging van de autokostenregeling in het voordeel van ZBT was; er is een, zij het miniem, financieel voordeel voor ZBT mee gerealiseerd. Bovendien had het besluit niet alleen betrekking op hem maar op het gehele MT. Er waren dan ook meer mensen mee bekend en de gevolgen van het besluit kwamen ook in de financiële verslaglegging tot uitdrukking, aldus Vos. 13. Ook indien er, met Vos, vanuit moet worden gegaan dat ZBT geen financieel nadeel ondervindt van de gewijzigde autoregeling, geldt dat de wijziging een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van Vos behelst. Vos was dan ook niet bevoegd de gewijzigde autokostenregeling vast te stellen.

Vos lijkt dat ook niet te betwisten, nu hij in de toelichting op de grief stelt dat “formeel bij zaken als de onderhavige van tegenstrijdig belang gesproken kan worden” en “wellicht moet formeel ook gesproken worden van een wijziging van een arbeidsvoorwaarde als bedoeld in art. 13, lid 2 van de Statuten”. Uit hetgeen het hof hiervoor bij de bespreking van grief I in het principaal appel heeft overwogen, volgt dat het hof van oordeel is dat het in strijd met de statutaire bevoegdheidsregels wijzigen van arbeidsvoorwaarden laakbaar is en zeker in combinatie met de zelfstandige wijziging van het pensioen een genoegzame reden voor ontslag acht. Daaraan doet niet af dat het besluit tot wijziging van de autokostenregeling door het MT en niet door Vos alleen genomen is. Voor zover het besluit betrekking had op de positie van Vos was het MT niet bevoegd een dergelijk besluit te nemen. Dat de aandeelhouders en de raad van commissarissen al maanden van de gewijzigde regeling op de hoogte konden zijn, middels de financiële maandrapportages, heeft Vos onvoldoende aannemelijk gemaakt. De overgelegde rapportages zijn niet zo gedetailleerd dat daarin de posten auto’s en autokosten MT apart zijn opgenomen.

14. De slotsom is dat ook grief II in het principaal appel faalt.

15. Het hof ziet reden eerst grief 1 in het incidenteel appel te behandelen. ZBT komt met deze grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat de in rechtsoverweging 1.10 als a., b. en c. aangeduide

241

ontslaggronden vals zijn. ZBT meent dat de gronden niet vals zijn, maar dat sprake is van geldige redenen die ieder voor zich het ontslag van Vos rechtvaardigen.

16. ZBT heeft aan de ontslaggronden a. tot en met c. – samengevat – het volgende ten grondslag heeft gelegd: – Commissarissen en aandeelhouders van ZBT waren al geruime tijd vóór het ontslag ontevreden over de resultaten van ZBT en haar werkmaatschappijen en hebben Vos daarop aangesproken. Zij waren van mening dat ZBT de gestelde doelen niet haalde. ZBT heeft in dit verband verwezen naar notulen van vergaderingen tussen Vos en de aandeelhouders; – ZBT was niet “in control”. Niet alleen vielen de (financiële) resultaten tegen en werden de eigen prognoses niet gehaald, maar het was Vos niet duidelijk wat daarvan de reden was. Bovendien werden veel fouten in de productie gemaakt. Maatregelen om een en ander te verbeteren, bleven achterwege; – Vos had geen, althans te weinig, draagvlak onder de medewerkers van ZBT; – Uit het rapport van Droege van 21 juli 2006, dat voor wat betreft de positie van Vos is samengevat in het rapport van Droege van 6 september 2006, volgt dat Vos onvoldoende functioneert.

ZBT heeft haar stellingen betreffende de ontslaggronden onderbouwd met de door haar overgelegde notulen van bijeenkomsten, verklaringen en brieven van werknemers, jaarstukken en de genoemde rapporten van Droege.

17. Blijkens de notulen van de bespreking van 16 maart 2004 hebben de commissarissen van ZBT de resultaten van ZBT als “zusammenfaszend: ohne Visser problematisch” gekwalificeerd en wensten zij voor 2004 onder meer een verbetering van de productie en van de kostenbeheersing en “insgesamt starker organisatorische und personeller Wandel”. In de notulen van de bespreking van 17 november 2004 wordt melding gemaakt van “Probleme beim Innenausbau, Endmontage, Elektrik und Lackierung”. Volgens de notulen is “Verbesserung Fertgungsorganisation notwendig”.

De notulen van de bespreking van 14 maart 2005 kwalificeren het resultaat van ZBT als “absolut unbefriedigend, geprägt durch hohe Sonderbelastung/Rückstellungen im Garantiebereich u.a.

Veba-Fahrzeug”. Er is volgens die notulen sprake van een “insgesamt unerfreuliches Gesamtbild”.

Vos ontvangt desondanks dank met “der Erwartung, in 2005 wieder deutlich bessere Zahlen zu realisieren”. Voor 2005 wordt daarbij uitgegaan van een winst voor belastingen bij ZBT van € 103.000,=. Uit de notulen van een gesprek van 18 mei 2006 volgt onder meer dat de doelstellingen voor 2005 niet zijn behaald, dat sprake is van forse garantieverplichtingen, een toenemend aantal ontevreden klanten, (nog steeds) opvallend veel fluctuaties in het personeelsbestand, teruglopende omzetten en zeer teleurstellende cijfers over de eerste maanden van 2006.

18. Naar het oordeel van het hof volgt uit de hierboven aangehaalde notulen dat de commissarissen van ZBT vanaf 2004 aan Vos hebben laten weten dat zij ontevreden waren over de resultaten van ZBT en dat zij verbeteringen wensten. Er volgt ook uit dat zij van oordeel zijn dat die verbeteringen niet zijn ingetreden. Dat dit voor wat betreft de financiële resultaten daadwerkelijk niet het geval is geweest, blijkt ook wel uit de jaarstukken over de jaren 2004 en 2005, die verliezen van ZBT (exclusief deelnemingen) laten zien van respectievelijk € 86.790,= en € 58.549,=, terwijl voor die jaren winsten waren geprognosticeerd. Uit het rapport van Droege blijkt dat de omzet van ZBT in mei 2006 al € 1.800.000,= achter loopt op de planning. Uit de aangehaalde stukken volgt naar het oordeel van het hof ook dat de geconstateerde problemen in het productieproces niet zijn opgelost.

19. Uit het feit dat Vos tijdens de vergaderingen bedankt is voor zijn werk en aan hem een tantième is toegekend, volgt anders dan Vos meent niet dat de commissarissen tevreden waren met de resultaten van ZBT. De notulen, waarvan door Vos niet is betwist dat zij een correcte weergave vormen van de gevoerde gesprekken, geven er duidelijk blijk van dat de commissarissen ontevreden waren en verbeteringen verwachtten. Vos was er, uit hoofde van zijn functie als statutair directeur, verantwoordelijk voor dat die verbeteringen zouden worden gerealiseerd. Uit de stellingen van Vos volgt naar het oordeel van het hof niet dat, en zo ja welke, acties hij

242

ondernomen heeft om de resultaten van ZBT te verbeteren en de gestelde doelen te behalen. In dit verband overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat Vos van oordeel is dat die doelen, gegeven de omstandigheden, onrealistisch waren. In dit verband wijst het hof er op dat de notulen van de bijeenkomst van 14 maart 2005 er blijk van geven dat Vos en de commissarissen van ZBT rekening hebben gehouden met de verslechterde marktomstandigheden.

20. Vos heeft nog betoogd dat zijn functioneren werd bemoeilijkt doordat de commissarissen van ZBT hem verboden een controller en een productieleider aan te trekken. ZBT heeft dat gemotiveerd betwist. Wat daar ook van zij, ook indien Vos geen controller en productieleider mocht aantrekken, betekent dat nog niet dat ZBT hem niet verantwoordelijk kan houden voor de tegenvallende resultaten en het niet behalen van de gestelde doelen. Vos heeft immers niet duidelijk gemaakt welke plannen hij heeft gemaakt om de gestelde doelen te behalen, dat deze plannen niet (ook niet gedeeltelijk) uitvoerbaar waren zonder het aantreden van een controller en een productieleider en evenmin dat hij alternatieve plannen heeft gemaakt toen hem bleek dat de commissarissen de aanstelling van deze functionarissen zouden blokkeren. Ook is gesteld noch gebleken dat hij de commissarissen heeft laten weten dat de gestelde doelen alleen gerealiseerd konden worden wanneer een controller en een productieleider zouden worden aangesteld.

21. De slotsom is dat Vos, naar het oordeel van het hof, zijn stelling dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de tegenvallende resultaten van ZBT in het licht van het gemotiveerde verweer van ZBT onvoldoende heeft onderbouwd.

22. ZBT heeft zich op de beide rapporten van Droege beroepen. Volgens Vos kan aan deze rapporten geen betekenis worden toegekend. Ze zouden gekleurd zijn, bedoeld om tegen hem gebruikt te worden. Naar het oordeel van het hof heeft Vos deze stelling onvoldoende onderbouwd.

Dat Droege de opdracht heeft gekregen om een onderzoek te doen teneinde de positie van Vos te ondergraven, of ZBT argumenten te verschaffen om Vos te kunnen ontslaan, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Dat dit het doel is van het op 21 juli 2006 uitgebrachte rapport is evenmin aannemelijk geworden. Anders dan Vos is het hof van oordeel dat het (korte) rapport van 6 september 2006 gebaseerd is op het rapport van 21 juli 2006. Naar het oordeel van het hof bevat het rapport van 6 september 2006 gegevens over het functioneren van Vos die reeds zijn terug te vinden in het rapport van 21 juli 2006 en verschilt het slechts in zoverre van laatstgenoemd rapport dat de gegevens uit dat rapport die van belang zijn voor een oordeel over het door Vos gevoerde management systematisch gerangschikt zijn. Het rapport heeft dan ook nauwelijks zelfstandige betekenis. Alleen om die reden al komt weinig betekenis toe aan de bezwaren van Vos tegen dat rapport.

23. Het hof stelt vast dat de rapporten van Droege het oordeel van ZBT ondersteunen, dat Vos als manager is tekortgeschoten. Het hof stelt tevens vast dat Vos de beide rapporten – behoudens voor wat betreft de conclusies over het draagvlak van Vos bij het personeel – niet of nauwelijks inhoudelijk heeft weerlegd. Nu Vos zijn bezwaren tegen de wijze van totstandkoming van die rapporten en de vermeende gekleurdheid ervan niet hard heeft kunnen maken, zal het hof er dan ook vanuit gaan dat de bevindingen van Droege in die rapporten, (in elk geval in grote lijnen) correct zijn.

24. Droege heeft een groot aantal medewerkers van ZBT geïnterviewd. Op basis van deze interviews, waarvan de verslagen bij de conclusie van antwoord in het geding zijn gebracht, heeft Droege geconcludeerd dat veel medewerkers van ZBT het vertrouwen in Vos hebben verloren. Dat Droege bij de interviews geen hoor en wederhoor heeft toegepast, zoals Vos stelt, betekent niet dat aan de interviews geen betekenis kan worden toegekend voor het antwoord op de vraag of er nog voldoende draagvlak is voor Vos bij de medewerkers van ZBT. Naar het oordeel van het hof is de conclusie van Droege dat dit niet het geval is, consistent met de inhoud van de interviews. Voor het antwoord op de vraag of de medewerkers terecht geen, of weinig, vertrouwen meer hebben, hebben de interviews minder waarde, nu Vos niet heeft kunnen reageren op hetgeen de medewerkers verklaard hebben. Dat de medewerkers terecht het vertrouwen in Vos verloren hebben, heeft ZBT echter niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. De door ZBT overgelegde brieven en verklaringen van (ex) medewerkers versterken het reeds door Droege in kaart gebrachte beeld. Het moge zo zijn dat een deel van deze medewerkers wellicht rancuneus is, of uit tactische overwegingen – het zekerstellen van de eigen positie – heeft verklaard het vertrouwen in Vos verloren te hebben, het hof acht niet aannemelijk dat dit voor alle werknemers geldt die een dergelijke verklaring hebben afgelegd. Naar het oordeel van het hof kan er dan ook van worden uitgegaan dat ten tijde van het ontslag een substantieel aantal werknemers het vertrouwen in Vos

243

verloren had en dat het draagvlak van Vos bij de werknemers van ZBT onvoldoende was. Naar het oordeel van het hof is het voor (het functioneren van) een statutair bestuurder van essentieel belang dat hij over voldoende draagvlak in de onderneming beschikt. Wanneer dat draagvlak – om welke reden dan ook en terecht of ten onrechte – ontbreekt, vormt dat in beginsel een afdoende reden voor ontslag. Uit hetgeen Vos heeft aangevoerd, volgt niet dat hij, ondanks het ontbreken van voldoende draagvlak, wel adequaat kan functioneren als statutair bestuurder.

25. De slotsom is dat Vos, in het licht van hetgeen ZBT heeft aangevoerd ter onderbouwing van de ontslaggronden a. tot en met c. onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat deze ontslagredenen vals zijn. Grief 1 is dan ook terecht voorgesteld. Of dat ook betekent dat het vonnis van de rechtbank vernietigd dient te worden, zal hierna blijken.

26. Met grief 2 in het incidenteel appel komt ZBT op tegen het oordeel van de rechtbank dat het ontslag van Vos kennelijk onredelijk is vanwege haar gevolgen. Het hof ziet reden eerst deze grief te behandelen. Wanneer deze grief slaagt, behoeft grief III in het principaal appel, die zich keert tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding, geen behandeling meer.

27. Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat Vos ontslagen is zonder dat aan hem een vergoeding is toegekend, het ontslag niet kennelijk onredelijk maakt vanwege haar gevolgen. Het hangt af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waarvan de vraag of een voorziening is getroffen er een is, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (vgl. Hoge Raad 27 november 2009, LJN BJ6596, JAR 2009, 305).

28. Bij het antwoord op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen ervan, neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking: – Vos is als statutair directeur niet zonder meer vergelijkbaar met een andere werknemer. Een statutair directeur heeft een “hoger afbreukrisico” dan een andere werknemer en loopt het risico ontslagen te worden vanwege het enkele feit dat de resultaten van de vennootschap tegenvallen, hij over onvoldoende draagvlak bij de medewerkers beschikt of het vertrouwen van de aandeelhouders verliest, ook wanneer hem daarvan geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Er mag van worden uitgegaan dat bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden, waarop een statutair directeur doorgaans de nodige invloed heeft, reeds rekening is gehouden met dit risico doordat een hoog inkomen (inclusief een bonusregeling) is vastgesteld en/of een lange opzegtermijn al dan niet in combinatie met een ontslagvergoeding zijn overeengekomen; – Het ontslag heeft wanneer Vos er niet in slaagt een andere baan te vinden, ingrijpende financiële gevolgen voor Vos; – Vos was ten tijde van het ontslag 53 jaar oud en had het grootste deel van zijn leven bij ZBT gewerkt. Dat betekent, anders dan Vos meent, niet dat ervan moet worden uitgegaan dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gering zijn. Vos heeft, zoals hij zelf stelt, veel ervaring als manager.

Bovendien heeft hij, via de buitenlandse deelnemingen van ZBT, ervaring in het internationale bedrijfsleven. In een managementfunctie vormt de leeftijd van Vos, anders dan bij een werknemer in een uitvoerende functie, niet zonder meer een belemmerende factor bij het vinden van ander werk. Dat Vos enkele jaren na zijn ontslag nog geen ander werk gevonden had, maakt dat niet anders. Doorslaggevend is immers hoe Vos’ kansen op de arbeidsmarkt waren ten tijde van zijn ontslag; – Gesteld noch gebleken is dat ZBT is tekortgeschoten bij het vergroten van de kansen van Vos op de arbeidsmarkt. Overigens ligt dat ook niet voor de hand, nu Vos uit hoofde van zijn functie primair zelf verantwoordelijk was voor het vergroten van de employability van de werknemers van ZBT (waaronder hijzelf); – ZBT heeft Vos, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, niet meteen ontslagen toen de resultaten van ZBT tegenvielen, maar heeft hem ruimschoots de gelegenheid geboden om passende maatregelen te treffen. ZBT heeft bij het ontslag van Vos vervolgens (de overeengekomen) opzegtermijn van vier maanden in acht genomen;

244

– Vos kan in elk geval ten aanzien van de ontslagredenen d. en e. een verwijt worden gemaakt.

29. Naar het oordeel van het hof is het aan Vos verleende ontslag ondanks het ontbreken van een vergoeding, gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden, niet kennelijk onredelijk vanwege haar gevolgen. Het hof heeft bij dit oordeel nog geen rekening gehouden met het feit dat Vos een fors bedrag (ruim € 700.000,= volgens ZBT, ruim € 600.000,= volgens Vos zelf) heeft verdiend met de verkoop van aandelen in ZBT deelnemingen.

30. Grief 2 in het incidenteel appel slaagt. Bij deze uitkomst heeft Vos geen belang bij de bespreking van grief III in het principaal appel.

31. Nu Het ontslag niet kennelijk onredelijk is, en Vos derhalve geen aanspraak heeft op schadevergoeding, heeft hij alleen om die reden al geen aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 4.000,= aan buitengerechtelijke kosten gerichte grief 3 in het incidenteel appel slaagt dan ook.

Slotsom 32. Het hof zal, gelet op het slagen van de grieven in het incidenteel appel, het vonnis van de rechtbank vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Vos alsnog afwijzen. Vos zal veroordeeld worden in de kosten van het geding in eerste aanleg (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief VII) en van het hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: incidenteel en principaal appel tezamen 1,5 punt tarief VII). Over de proceskostenveroordeling is, zoals gevorderd, wettelijke rente verschuldigd vanaf 14 dagen na de datum van het arrest.

33. Ook de vordering van ZBT tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis van de rechtbank aan Vos heeft betaald is toewijsbaar. De vordering is deugdelijk gespecificeerd en de toewijsbaarheid ervan vloeit voort uit de vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Over het betaalde bedrag is Vos de wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment van de betaling (vgl.

Hoge Raad 19 mei 2000, LJN AA5863, NJ 2000, 603).

34. ZBT heeft verder veroordeling van Vos gevorderd in de kosten die zij, ZBT, heeft gemaakt vanwege het leggen van twee conservatoire beslagen tot zekerheid van haar vordering op Vos tot (terug)betaling van hetgeen zij op grond van het vonnis van de rechtbank heeft voldaan. ZBT was op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank weliswaar gehouden om de door de rechtbank toewijsbaar geoordeelde bedragen aan Vos te betalen, maar door de vernietiging van dit vonnis is de rechtsgrond onder deze betalingen komen te vervallen en blijkt ZBT onverschuldigd aan Vos te hebben betaald. Dat de onverschuldigde betaling pas vaststaat als het vonnis van de rechtbank in appel vernietigd is, betekent niet dat de vordering uit onverschuldigde betaling voordien als een toekomstige vordering te beschouwen is, waarvoor geen beslag kan worden gelegd, zoals Vos betoogt. Ook de vordering tot betaling van de beslagkosten is derhalve toewijsbaar (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief V).

De beslissing Het gerechtshof: in het principaal en in het incidenteel appel: vernietigt het vonnis van de rechtbank, en op nieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van Vos af; veroordeelt Vos om aan ZBT te betalen een bedrag van € 103.419,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 95.816,= vanaf 17 juli 2008 en over € 7.603,52 vanaf 18 augustus 2008, in beide gevallen tot aan de dag van de algehele betaling; veroordeelt Vos in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, alsmede in de kosten van de gelegde conservatoire beslagen en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van ZBT gevallen op:

245

– € 4.732,= aan verschotten en op € 4.000,= voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in eerste aanleg; – € 5.981,= aan verschotten en op € 5.842,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep; – € 535,62 aan verschotten en op € 1.421,= voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de gelegde conservatoire beslagen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na heden; verklaart deze (proceskosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

246

JAR 2011/85 Rechtbank Roermond (Sector civiel) 2 februari 2011, 98336/HA ZA 10-12; LJN BP3325. ( mr. Kluin )

Eiser te (woonplaats), eiser in de hoofdzaak, advocaat: mr. A.L.W.G. Houtakkers, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aqua Terra BV te Heel, gedaagde in de hoofdzaak, advocaat: mr. T. van den Bout.

De kantonrechter is bevoegd bij kennelijk onredelijk ontslag bestuurder, Geen Boek 2-gerelateerde vragen [BW Boek 2 - 241; BW Boek 7 - 681]

» Samenvatting Bij tussenvonnis heeft de rechtbank aan partijen de vraag voorgelegd of een vordering van een bestuurder van een besloten vennootschap tot vergoeding van schade wegens kennelijk onredelijk ontslag moet worden behandeld en beslist door de sector civiel of door de kantonrechter. De bestuurder stelt dat de sector civiel van de rechtbank bevoegd is te oordelen over de arbeidsrechtelijke aspecten als gevolg van het ontslagbesluit, tenzij partijen anders zijn overeengekomen en ontslag is aangezegd in strijd met een wettelijk ontslagverbod. De bestuurder wijst op de zogenaamde 15 april-arresten («JAR» 2005/153 en «JAR» 2005/117) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat met het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit tegelijkertijd een einde wordt gemaakt aan de arbeidsovereenkomst.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van de bestuurder strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag alsmede tot het betalen van een schadevergoeding op die grond. Deze vraag wordt beheerst door art. 7:681 BW. Nu de hier voorliggende vordering geen aan Boek 2 gerelateerde vragen voorlegt maar alleen rechtsvragen die worden beheerst door het arbeidsrecht, is de rechtbank van oordeel dat de zaak moet worden verwezen naar de kantonrechter.

NB. Deze uitspraak is niet in lijn met eerdere rechtspraak. De Hoge Raad oordeelde in «JAR» 1995/273 dat in alle geschillen waarin de positie van de (voormalig) bestuurder ter sprake komt, de rechtbank absoluut competent is. Zie ook «JAR» 2007/122 voor een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De beoordeling ter zake de bevoegdheid van de sector civiel 2.1. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 november 2010 aan partijen de vraag voorgelegd of de onderhavige vordering moet worden behandeld en beslist door de sector civiel of door de kantonrechter. Daarbij heeft de rechtbank aan partijen het voorlopige oordeel voorgelegd, dat de

247

voorliggende vordering louter en alleen een arbeidsrechtelijke kwestie lijkt te betreffen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren, wat beide hebben gedaan.

2.2. Eiser stelt dat de sector civiel van de rechtbank bevoegd is te oordelen ook over de arbeidsrechtelijke aspecten als gevolg het ontslagbesluit, tenzij partijen anders zijn overeengekomen en ontslag is aangezegd in strijd met een wettelijk ontslagverbod. Eiser wijst daarbij op de zogenaamde 15 april arresten, arresten van 15 april 2005 waarin de Hoge Raad – kort gezegd – heeft geoordeeld dat met het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit tegelijkertijd een einde wordt gemaakt aan de arbeidsovereenkomst.

2.3. Aqua Terra B.V. concludeert tot verwijzing naar de kantonrechter.

2.4. De rechtbank is van oordeel dat de zaak moet worden verwezen naar de kantonrechter en heeft daartoe als volgt overwogen.

De vordering van eiser strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag alsmede tot het betalen van schadevergoeding op die grond. Met die vordering worden rechtsvragen aan de rechtbank voorgelegd die worden beheerst door het arbeidsrecht en niet door het vennootschapsrecht. De vragen of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en of op die grond plaats is voor schadevergoeding, worden namelijk beheerst door artikel 7:681 BW. Er zijn bij de beoordeling van de voorliggende vordering geen bepalingen uit Boek 2 BW aanwijsbaar die bepalend (zouden kunnen) zijn bij de beantwoording van de vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering. Om die reden is geen sprake van een “rechtsvordering betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder” als bedoeld in artikel 2:241 BW. Er is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een rechtsvordering betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder als werknemer.

De omstandigheid dat de Hoge Raad in de al genoemde 15 april arresten heeft geoordeeld, dat een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg heeft, maakt dat niet anders. Met deze jurisprudentie van de Hoge Raad is namelijk alleen tot uitdrukking gebracht, dat het (vennootschapsrechtelijk) besluit tot ontslag een dubbel rechtsgevolg heeft, namelijk ontslag als statutair bestuurder (welk onderwerp speelt in de relatie vennootschap-bestuurder en wordt beheerst door het vennootschapsrecht van Boek 2 BW) en tot ontslag als werknemer (welk onderwerp speelt in de relatie vennootschap-werknemer en wordt beheerst door het arbeidsrecht van Boek 7 BW). Uit dit dubbele rechtsgevolg volgt niet dat het vennootschapsrechtelijk ontslag zou worden beheerst door Boek 7 BW of dat het arbeidsrechtelijk ontslag zou worden beheerst door Boek 2 BW. Evenmin zegt het iets over de invulling van de competentiebepaling van art. 2:241 BW. De maatstaf daar is gebaseerd op de voorliggende vordering en niet op de rechtsgevolgen van het achterliggende ontslagbesluit. Nu de hier voorliggende vordering geen aan Boek 2 gerelateerde vragen voorlegt maar alleen rechtsvragen die worden beheerst door het arbeidsrecht (art. 7:681 BW), moet worden geoordeeld dat de zaak moet worden verwezen naar de kantonrechter, omdat geen vordering voorligt als bedoeld in artikel 2:241 BW. 3. De beslissing De rechtbank 3.1. verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rolzitting van de sector kanton van deze rechtbank, locatie Roermond op dinsdag 15 februari 2011 om 10:00 uur, 3.2. wijst partijen erop dat zij op de hiervoor vermelde rolzitting niet hoeven te verschijnen, omdat de kantonrechter eerst zal beslissen op welke wijze de procedure zal worden voortgezet, waarna de griffier partijen over deze beslissing zal informeren, 3.3. wijst partijen erop dat zij in het vervolg van de procedure niet meer vertegenwoordigd hoeven te worden door een advocaat, maar ook persoonlijk of bij gemachtigde kunnen verschijnen. » Noot

248

In de onderhavige zaak heeft de Rechtbank Roermond (hierna: “de rechtbank”) bij tussenvonnis aan partijen de vraag voorgelegd of een vordering van een statutair directeur tot vergoeding van schade wegens kennelijk onredelijk ontslag moet worden behandeld en beslist door de sector civiel of door de kantonrechter. De ontslagen bestuurder stelde dat de sector civiel van de rechtbank bij uitsluiting bevoegd is te oordelen over het ontslagbesluit, inclusief de arbeidsrechtelijke aspecten daarvan. De werkgever concludeerde daarentegen tot verwijzing naar de kantonrechter. De rechtbank volgde het standpunt van de werkgever.

Om de rechtmatigheid van dit oordeel van de rechtbank te beoordelen zal ik allereerst kort uiteenzetten welk karakter de overeenkomst van een statutair directeur heeft. De meeste statutair directeuren hebben zowel een vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke betrekking tot de vennootschap. Zodra zo’n bestuurder rechtsgeldig is benoemd en deze zijn benoeming heeft aanvaard ontstaat een juridische relatie tussen hem en de vennootschap die wordt aangeduid als “vennootschapsrechtelijke betrekking”. Deze betrekking is onderworpen aan de geschreven en ongeschreven regels van het vennootschapsrecht. Daarnaast heeft de overeenkomst tussen een bestuurder en een vennootschap meestal het karakter van een arbeidsovereenkomst. De arbeidsrechtelijke betrekking wordt beheerst door de bepalingen van het arbeidsovereenkomstenrecht (art. 7:610 BW e.v.).

Een beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) tot beëindiging van de functie van statutair directeur (ex art. 2:134/ 2:242 BW), houdt in beginsel tevens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in. De Hoge Raad heeft dit bepaald in de zogenoemde “15 april arresten” (HR 15 april 2005, JAR 2005/153 (Ciris/Bartelink) en HR 4 april 2005, JAR 2005/117 (Eggenhuizen/ Unidek)). Voor een uitzondering hierop is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod (zoals ziekte) aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen. Voorts is nog van belang dat het algemene opzeggingsverbod van art. 6 lid 1 BBA niet geldt voor een statutair directeur.

Ten slotte zijn nog enkele procesrechtelijke aspecten van belang. De wet onderwerpt normaliter namelijk iedere zaak waarover een geschil bestaat en die een arbeidsovereenkomst betreft, ongeacht het beloop van de vordering, aan het oordeel van de kantonrechter, ook als de geschillen betrekking hebben op een inmiddels geëindigde arbeidsovereenkomst (art. 93 sub c Rv). Echter de vennootschapswetgeving schrijft een andere procesrechtelijke voorziening voor (zie art. 2:131 (241) BW). Ingevolge deze artikelen is de rechtbank (art. 261 Rv) absoluut bevoegd inzake alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de statutair directeur, alsmede inzake verzoeken als bedoeld in art. 7:685 BW. De relatieve bevoegdheid van de rechter is bovendien gekoppeld aan de statutaire zetel van de vennootschap en niet – zoals bij de ‘gewone’ werknemer – aan de woonplaats van de werknemer/bestuurder of aan de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht (art. 99 en 100 Rv). Een uitzondering hierop doet zich voor indien de statutaire zetel van de vennootschap zich niet in Nederland bevindt. Op grond van art. 20 lid 1 EEX Vo kan een vordering namelijk slechts worden gebracht voor een gerecht van de EU-lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft.

In onderhavige zaak was het de vraag of de in art. 2:131 (/2:242) BW afwijkende rechterlijke bevoegdheid ook geldt indien de bestuurder vennootschapsrechtelijk reeds is ontslagen. De rechtbank Roermond is zoals vermeld van oordeel dat er bij de beoordeling van de vordering geen bepalingen uit Boek 2 BW aanwijsbaar zijn die bepalend (zouden kunnen) zijn bij de beantwoording van de vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering. Om die reden is aldus de rechtbank Roermond geen sprake van een “rechtsvordering betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder” als bedoeld in artikel 2:241 BW. Het is de thans de vraag of rechtbank terecht tot dit oordeel heeft kunnen komen en of de in art.

2:131 (/2:242) BW afwijkende rechterlijke bevoegdheid inderdaad niet meer geldt indien er geen vennootschapsrechtelijke band meer bestaat. Mijns inziens luidt het antwoord op die vraag ontkennend en is het oordeel van de rechtbank onjuist. Ter toelichting daarop zij gewezen op een arrest van de Hoge Raad uit 1995 (HR 17 november 1995, NJ 1996, 142, JAR 1995/273), waarin de Hoge Raad aan de onzekerheid op dit punt reeds een einde had gemaakt. De Hoge Raad oordeelde daarin namelijk dat in alle geschillen waarin de positie van de (voormalig) statutair directeur ter sprake komt, de rechtbank absoluut competent is hiervan kennis te nemen. Deze regeling is destijds ingegeven door de gedachte dat het in verband met de grote financiële belangen die met dit soort geschillen vaak gemoeid zijn, wenselijk is dat de rechtbank en in hoger beroep het gerechtshof (art. 261 jo 358 Rv) over dergelijke geschillen oordeelt

249

(Arbeidsovereenkomst (losbl.), art. 2:131 BW, aant. 6 en o.a. Asser/Maeijer 2000 (2-III), nr. 309).

Bovendien ligt het, aldus de Hoge Raad, “uit het oogpunt van systematiek niet voor de hand onderscheid te maken voor wat betreft de rechterlijke competentie al naar gelang het geschil vóór dan wel na de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke verhouding in rechte aanhangig wordt gemaakt.” Uit de overwegingen van de Hoge Raad leid ik af dat de rechtbank ook absoluut competent is indien de bestuurder zowel vennootschapsrechtelijk als arbeidsrechtelijke is ontslagen en nadien een louter arbeidsrechtelijke vordering – zoals bij een kennelijk onredelijk ontslag procedure het geval is – instelt.

Sindsdien heeft de Hoge Raad zich bij mijn weten niet meer expliciet over deze rechtsvraag uitgelaten. Hoewel het in een van de zogenoemde “15 april arresten” ook om een kennelijk onredelijk ontslagzaak ging, heeft de Hoge Raad zich daarin niet expliciet over de absolute competentie hoeven uitlaten. Ik ga derhalve nog steeds uit van de rechtmatigheid van het oordeel van ons hoogste rechtscollege uit 1995.

Mijn visie, dat de rechtbank sector civiel wel degelijk absoluut competent is kennis te nemen van kennelijk onredelijk ontslagvorderingen van gewezen bestuurders, is bovendien in lijn met andere lagere rechtspraak (zie o.a. Rb. Groningen 22 december 2010, LJN B09702, Rb. Rotterdam 7 maart 2007, JAR 2007/122, Rb. Breda 10 maart 2004, JAR 2004/160, Rb. Rotterdam 6 december 2002, JAR 2003/67, Hof Arnhem 5 februari 2002, JAR 2002/153, Rb. Amsterdam 7 november 2001, JAR 2002/10, Hof ’s-Gravenhage 8 april 1999, JAR 1999/191 en Rb. Zwolle 3 maart 1999, JAR 1999/97).

Gelet op het bovenstaande is het aldus hoogst opmerkelijk te noemen dat de rechtbank Roermond zich thans in onderhavige zaak onbevoegd acht en de zaak verwijst naar de kantonrechter. Is dit het spreekwoordelijke “eerste schaap” of slechts die “ene zwaluw”? Gezien de vaste lijn in de jurisprudentie verwacht ik vooralsnog het laatste, maar de tijd zal het leren.. mr. A.J. Hendriks,

250

JAR 2011/133 Hoge Raad 8 april 2011, 09/04229; LJN BP6594. ( mr. Fleers mr. Hammerstein mr. Van Oven mr. Bakels mr. Drion ) (Concl. (concl. A-G Timmerman) )

De werknemer te (...), eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen de werkgever te (...), verweerster in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Aansprakelijkheid van bestuurder/werknemer op de voet van art. 7:661 BW jegens zijn werkgever [BW Boek 7 - 661]

» Samenvatting De werkgeefster is een woningbouwstichting en koopt en verkoopt als zodanig geregeld onroerende zaken. Zij werd daarbij vertegenwoordigd door de werknemer, die de enig statutair bestuurder was. De werknemer is onderwerp geweest van een strafrechtelijk onderzoek van de FIOD. De werkgeefster heeft Ernst & Young opdracht gegeven te onderzoeken of zij bij onroerendgoedtransacties is benadeeld door (onder meer) de werknemer. De werknemer is daarop op staande voet ontslagen. De werkgeefster heeft vervolgens op basis van art. 7:661 BW veroordeling van de werknemer gevorderd tot betaling van meer dan € 12 miljoen. Volgens de werkgeefster is sprake geweest van fraude waarbij (onder meer) de werknemer zich ten nadele van haar heeft verrijkt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer en heeft een comparitie gelast. In het tussentijds hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat de werknemer opzettelijk, dan wel bewust roekeloos, in strijd met goed werknemerschap en zijn arbeidsovereenkomst heeft gehandeld. Van dit handelen kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt op grond waarvan de werknemer aansprakelijk is voor eventuele schade die de werkgeefster als gevolg hiervan heeft geleden. Het hof stelt vervolgens de schade vast op een bedrag van meer dan € 5 miljoen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

NB. Zie wat betreft de aansprakelijkheid van een statutair bestuurder/werknemer «JAR» 2007/90.

Vgl. «JAR» 2011/78 voor schadeplichtigheid van een titulair bestuurder in verband met dubieuze aankoop van grond. beslissing/besluit » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 26 mei 2009

(...; red.)

251

Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de rechtbank in het vonnis van 20 september 2007 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1. De werkgever is een woningbouwstichting en is eigenaresse van een groot aantal onroerende zaken die zij verhuurt. Uit dien hoofde koopt en verkoopt de werkgever geregeld onroerende zaken en initieert zij geregeld de ontwikkeling van projecten.

2.2. De werknemer is per 15 juli 1998 benoemd tot statutair directeur/bestuurder van de werkgever. In de op 20 augustus 1998 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst is in artikel 7 het volgende bepaald: “Rechten en verplichtingen van de werknemer 1. Werknemer heeft als directeur/bestuurder alle rechten en verplichtingen, die in de statuten van werkgever aan een directeur/bestuurder zijn toegekend, respectievelijk zijn opgelegd met uitzondering van het aannemen van aan- en bloedverwanten tot en met de tweede graad van de werknemer en diens (ex)echtgenote/levenspartner.

2. Werknemer is verplicht alles te doen en na te laten wat een goed directeur/bestuurder behoort te doen en te laten en zijn volledige werkkracht in te zetten ten behoeve van zijn werkgever. Hij verplicht zich tot naleving van de bepalingen uit de geldende statuten. De werknemer verplicht zich instructies aan hem gegeven door het bestuur in redelijkheid na te leven.

3. Werknemer zal geen nevenwerkzaamheden, al dan niet gehonoreerd, uitoefenen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever. Werknemer heeft toestemming om voorzitter te blijven van Woningbouwvereniging H. en om incidenteel managementtrainingen c.q. lezingen te geven, uiteraard in de vrije tijd van de werknemer en na voorafgaande melding aan en goedkeuring door de werkgever.�

Het laatstelijk genoten vaste salaris van de werknemer bedroeg â‚Ź 13.631,= bruto per maand.

2.3. Als enig statutair bestuurder van de werkgever heeft de werknemer de werkgever in de periode juli 1998 tot oktober 2005 vertegenwoordigd bij alle overeenkomsten die de werkgever is aangegaan ter zake van de aan- en verkoop van onroerende zaken. Ook bij de andere overeenkomsten tussen de werkgever en verscheidene tussenpersonen, taxateurs, makelaars en andere adviseurs is de werkgever vrijwel steeds vertegenwoordigd door de werknemer.

2.4. Voor het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging en vervreemding van registergoederen, waartoe de werknemer als bestuurder van de werkgever bevoegd is (artikel 4.3 statuten), heeft de werknemer de voorafgaande toestemming nodig van de Raad van Toezicht (artikel 4.6 statuten).

Dit geldt ook voor het aantrekken van externe deskundigen.

2.5. Op 3 oktober 2005 heeft in het kader van een strafrechtelijk onderzoek van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (verder: FIOD) een doorzoeking plaatsgevonden bij de werkgever. Het onderzoek richtte zich op de werknemer en de heren B. (verder: B. sr.) en L. (verder: L.).

2.6. B. sr. was van 9 september 1994 tot en met 5 oktober 2004 voorzitter van de Raad van Toezicht van de werkgever. Daarna was hij vice-voorzitter tot hij op 17 oktober 2005 terugtrad.

2.7. L. was in de periode van 1998 tot 2000 interim hoofd Projectontwikkeling binnen de werkgever. Nadien heeft de werkgever haar activiteiten terzake van projectontwikkeling ondergebracht bij de S. Groep, waarvan L. directeur was.

2.8. De werknemer is directeur/enig aandeelhouder van T. B.V.

252

2.9. B. sr. is directeur/enig aandeelhouder van J. N.V. 2.10. L. is directeur van V. Beheer B.V., die directeur/enig aandeelhouder is van V. Vastgoed B.V. en V. Consultancy B.V. 2.11. De werkgever heeft naar aanleiding van de doorzoeking door de FIOD, middels haar raadsman aan Ernst & Young Security & Integrity Services B.V. (verder: Ernst & Young) verzocht een onderzoek in te stellen om na te gaan of zij bij onroerend zaak transacties is benadeeld door de werknemer, B. sr. of L. Het onderzoek heeft geresulteerd in rapporten van 14 februari 2006 (verder: E&Y rapport I) en van 17 maart 2006 (verder: E&Y rapport II).

2.12. De werkgever heeft de werknemer op 7 februari 2006 op staande voet ontslagen als werknemer van de werkgever. De werknemer heeft in eerste instantie een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag, maar heeft zich uiteindelijk bij het ontslag als zodanig neergelegd. Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk gegeven is en heeft in verband daarmee een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (aldaar bekend onder zaaknummer 743517).

2.13. Bij brief van 11 april 2006 van haar raadsman heeft de werkgever aangifte gedaan van onder meer valsheid in geschifte en/of oplichting door de werknemer, B. sr. en L. 2.14. De Fiod heeft haar onderzoek inmiddels afgerond. Er loopt thans een gerechtelijk vooronderzoek.

2.15. Bij inleidende dagvaarding vorderde de werkgever – kort gezegd – op basis van artikel 7:661 BW de veroordeling van de werknemer tot betaling aan haar van € 12.451.068,50 wegens schade (te weten € 11.746.496,19 als gevolg van onroerend zaak transacties, en € 704.572,31 als gevolg van nevenwerkzaamheden van de werknemer), vermeerderd met € 513.253,73 wegens kosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.

2.16. Bij dagvaardingen van dezelfde datum vorderde de werkgever van B. sr., L. en diverse bij de onder r.o. 2.15 bedoelde onroerend zaak transacties betrokken personen en vennootschappen betaling van bedragen ter zake van schade ontstaan door onrechtmatig handelen jegens haar.

Deze zaken zijn bij de rechtbank Rotterdam, sector civiel aanhangig onder zaak-/rolnummer 271674/HA ZA 06-3000.

2.17. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter – voor zover thans van belang – geoordeeld dat de werkgever is geslaagd in het op haar rustende bewijs van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer ten aanzien van door hem bij de uitoefening van zijn werkzaamheden aan de werkgever toegebrachte schade. De kantonrechter overwoog daartoe dat uit kort gezegd de – onvoldoende weersproken – rapporten van Ernst &Young en het Fiod-dossier blijkt dat de werknemer zich heeft schuldig gemaakt aan frauduleuze handelingen in samenwerking met onder meer B. sr., L., Van W. en Br., zodat de werknemer aansprakelijk is voor die schade. Ten aanzien van de verschillende onroerende zaak transacties en de daaruit voortvloeiende schade wenst de kantonrechter nader te worden ingelicht en heeft daartoe een comparitie van partijen gelast. Met betrekking tot de gestelde schade ten gevolge van nevenwerkzaamheden overwoog de kantonrechter dat deze bij gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing niet is komen vast te staan, zodat deze zal worden afgewezen. Tegen het tussenvonnis is hoger beroep opengesteld omdat “de beoordeling van de aansprakelijkheid voorafgaat aan de vaststelling van de omvang van de schade”.

3.1. De werknemer heeft tegen dit vonnis als grief ingebracht dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de werkgever is geslaagd in het door haar te leveren bewijs, zonder dat hij iedere transactie specifiek en met name de rol van de werknemer daarbij in ogenschouw heeft genomen, maar aan de hand van min of meer algemene stukken tot aansprakelijkheid van de werknemer heeft geconcludeerd.

Grondslag aansprakelijkheid

253

3.2. De werkgever heeft haar vordering gebaseerd op artikel 7:661 BW. Dit betekent dat haar vordering zich beperkt tot die schade die zij heeft geleden als gevolg van opzet of roekeloosheid van de werknemer in de uitoefening van zijn functie. Uit het feit dat de werknemer statutair bestuurder is, volgt dat bij de beoordeling van de vordering ook rekening moet worden gehouden met de maatstaf van artikel 2:9 BW (kort gezegd: alleen aansprakelijkheid voor schade wanneer de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt). De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat het aan de werkgever is te bewijzen dat zij schade als hiervoor bedoeld heeft geleden. Tegen dit oordeel is ook niet (incidenteel) gegriefd.

3.3. De werkgever heeft ter onderbouwing van haar vordering onder meer het volgende gesteld.

Uit het FIOD-onderzoek, alsmede de E&Y-rapporten, blijkt dat sprake is van fraude waarbij de werknemer en anderen zich ten nadele van de werkgever hebben verrijkt. Zo was er sprake van doorleveringen, waarbij de werkgever een aanzienlijk hogere koopsom voor onroerend goed betaalde dan de verkoper zelf op de dag van levering of enkele dagen eerder had betaald. Soms werd zonder duidelijke reden een derde partij tussen de verkoper en koper geschoven. Het verschil tussen beide koopsommen werd vervolgens aan de verkoper in rekening gebracht, waarbij gebruik werd gemaakt van een aan de werknemer, B. sr., L. of andere betrokkenen gelieerde vennootschap. Het op deze wijze in rekening gebrachte bedrag werd daarna teruggesluisd naar de werknemer, B. sr., L. en anderen.

3.4. Het hof overweegt als volgt.

Volgens E&Y rapport I heeft de werkgever in de periode 2000 tot 2005 elf (pakketten van) onroerende zaken aangekocht, waarbij doorlevering heeft plaatsgevonden. In acht van deze gevallen heeft Ernst & Young vastgesteld dat de koopsom lager was dan de prijs die de werkgever heeft betaald. Doorlevering aan de werkgever tegen een hogere koopsom dan de voorafgaande verkrijgingsprijs kan, aldus Ernst & Young, wijzen op een benadeling van de werkgever. Er dient echter rekening te worden gehouden met mogelijke zakelijke rechtvaardigingen voor dergelijke doorleveringen. Verder heeft Ernst & Young geconstateerd dat een aantal (andere) onroerend goed transacties niet (geheel) volgens de geldende procedures heeft plaatsgevonden. Voor geen van de in het rapport genoemde doorleveringen heeft de werknemer een zakelijke rechtvaardiging genoemd.

3.5. De FIOD heeft in het zaaksproces-verbaal inzake de werknemer (prod. 1 bij MvA) het vermoedelijk fraudepatroon bij de werkgever en de rol van de werknemer daarin als volgt omschreven: “de werknemer heeft door zijn functie als directeur van de werkgever gelden verkregen ten gevolge van onroerende zaaktransacties waarbij de werknemer, in samenwerking met L. (projektontwikkelaar voor de werkgever) en B. sr. (voorzitter van de raad van toezicht van de werkgever) en een tweetal adviseurs van de werkgever, zijn werkgever te veel liet betalen bij aankopen van onroerende zaken, dan wel te weinig liet ontvangen bij de verkoop van onroerende zaken. Het te veel betaalde bedrag, dan wel het te weinig ontvangen bedrag, dat op deze wijze bij de verkoper, dan wel koper terecht kwam, kwam middels valse facturen door diverse vennootschappen weer gedeeltelijk terecht bij de werknemer, dan wel bij T. B.V., een privévennootschap waarvan de werknemer directeur en aandeelhouder is.”

3.6. De FIOD heeft bij haar doorzoekingen bij B. sr. een drietal documenten aangetroffen met als opschrift “Advies activiteiten en de partners in 2000”, “Advies activiteiten en de partners in 2001” en “Th. en R.”, welk laatste document betrekking heeft op de jaren 2002/2003 (D/001, D/002 en D/003, productie 4 bij de inleidende dagvaarding). De eerste twee documenten zijn volgens de FIOD waarschijnlijk opgesteld door B. sr., het derde document door de werknemer. In genoemde documenten worden onder meer projecten genoemd, gevolgd door een bedrag en de verdeling van dat bedrag tussen de participanten (onder meer de werknemer, L. en B. sr.). In het laatste document nog gevolgd door een kolom met als opschrift: “Mijn bedragen via:” en een laatste regel met de optelling en als aanduiding: “Leuke totalen”. De werknemer heeft volgens deze documenten in 2000 in verband met zeven transacties € 769.800,= ontvangen, in 2001 in verband met zes transacties € 542.405,= en in 2002/2003 in verband met tien transacties € 659.581,=. Met betrekking tot deze documenten heeft L. blijkens het zaaksprocesverbaal inzake L. (prod. 1 bij MvA) onder meer verklaard:

254

“De door u getoonde bijlagen D-001 en D-002 heb ik nooit eerder gezien, alleen het klopt dat ik de bedragen wel heb ontvangen op mijn Zwitserse bankrekening. De stukken zijn opgesteld door B. sr. dus hij heeft de verdeling van de gelden georganiseerd. (...) Als er een project werd aangenomen, dan vind er een verrekening plaats, waarbij het klopt dat ik volgens de door u getoonde en genummerde bijlagen D-001 en D-002 betaald ben geworden volgens deze verdeling.

Het geld werd betaald via commissie door de verkopende partij. Daarmee bedoel ik dat door B. sr. een fee werd bedongen bij de verkopende partij (...)”

De werknemer heeft de inhoud van documenten D/001, D/002 en D/003 niet weersproken, zodat het hof het ervoor houdt dat ook de werknemer de op deze documenten vermelde bedragen in verband met de daarop vermelde projecten heeft ontvangen. Anders dan de werknemer kennelijk meent, impliceert het feit dat hij zich in de strafzaak op zijn zwijgrecht kan beroepen immers niet, dat hij de in een civiele procedure gestelde feiten niet hoeft te weerspreken om te voorkomen dat de civiele rechter ze als vaststaand zal aanmerken. De werknemer heeft geen verklaring voor deze documenten gegeven, noch met betrekking tot de herkomst als met betrekking tot de inhoud.

3.7. De werknemer meent dat voor zover hij met betrekking tot de projecten buiten de werkgever om (van derde partijen) gelden heeft ontvangen, die betalingen betrekking hadden op nevenwerkzaamheden die hij ter zake van de betreffende projecten heeft verricht en dus werkzaamheden betreffen die hij anders dan in de uitoefening van zijn functie heeft verricht. De schade – zo daarvan al sprake is – is niet veroorzaakt door zijn handelen in de uitvoering van werkzaamheden voor de werkgever. De werknemer stelt dat hij ingevolge zijn arbeidsovereenkomst tot het verrichten van nevenactiviteiten gerechtigd was. De werknemer en de werkgever hebben zelfs aanvankelijk de totstandkoming van een managementovereenkomst beoogd, waarvan het verbod van nevenwerkzaamheden uiteraard geen onderdeel uitmaakte. Een managementovereenkomst maakte echter deelname aan het Pensioenfonds voor Corporaties onmogelijk, in verband waarmee uiteindelijk voor een arbeidsovereenkomst is gekozen. Daarmee is echter niet gezegd dat de werknemer uitsluitend onder vigeur van een arbeidsovereenkomst activiteiten heeft ontplooid en dat het verbod op nevenactiviteiten zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst op hem van toepassing was. De werkgever was erover geïnformeerd dat de werknemer nevenactiviteiten voor derden verrichte en de werkgever heeft deze ook toegestaan, aldus nog steeds de werknemer.

3.8. Indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de hiervoor weergegeven (door de werkgever weersproken) stelling van de werknemer, dat hij de werkgever (in algemene termen) over zijn nevenactiviteiten voor derden had geïnformeerd en dat de werkgever deze heeft toegestaan, dan leidt dit nog niet tot de door hem bepleitte conclusie dat hij de hem verweten schade niet heeft toegebracht in de uitoefening van zijn functie bij de werkgever. De werknemer was immers uit hoofde van zijn functie bij de werkgever betrokken bij de hier aan de orde zijnde onroerende zaaktransacties. Door toe te staan dat derden – anders dan door de transactie op zich – en hijzelf in verband met deze transacties werden verrijkt ten koste van de werkgever, heeft hij gehandeld in strijd artikel 7, lid 2 van zijn arbeidsovereenkomst.

Bovendien geldt dat – zo al sprake was van door de werkgever verleende algemene toestemming aan de werknemer nevenactiviteiten te verrichten voor derden (artikel 7, lid 3 van de arbeidsovereenkomst rept slechts van voorzitterschap van Woningbouwvereniging H. en incidentele managementtrainingen c.q. lezingen in de vrije tijd van de werknemer en na voorafgaande melding aan en goedkeuring door de werkgever) – de werknemer heeft moeten begrijpen dat deze toestemming in ieder geval niet zover strekte dat het hem zonder expliciete op dat project gerichte toestemming vrijstond nevenwerkzaamheden te verrichten met betrekking tot projecten waarbij hij ook al vanuit zijn functie bij de werkgever betrokken was.

Voor zover de werknemer bedoelt te stellen dat de werkzaamheden niet in dienstbetrekking zijn verricht omdat hij deze verrichtte buiten werktijd, faalt dit verweer, omdat de werknemer wist – althans had moeten begrijpen – dat zijn functie niet gebonden was aan strikte werktijden. Het enkele feit dat een onroerende zaaktransactie of werkzaamheden door de werknemer werden verricht buiten de kantooruren van de werkgever, brengt niet met zich dat de werknemer op dat moment geen statutair bestuurder van de werkgever was. Dit betekent dat bij gebreke van stellingen, die indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden, aan bewijslevering van de in r.o. 3.7 weergegeven stellingen van de werknemer niet wordt toegekomen.

255

3.9. B. jr., de zoon van B. sr. die sinds eind 2001 in dienst was van de S. Groep en in de periode hier van belang tevens directeur/enig aandeelhouder van Bu. B.V. heeft onder meer het volgende verklaard (FIOD-proces-verbaal V07-02, pag. 2, prod. 1 bij CvR) “Bu. BV heeft diverse activiteiten verricht, met name het geven van adviezen aan bedrijven. Dit betrof een beperkt aantal klanten, ik denk een stuk of 15. Klanten zijn ondermeer geweest: A., T. BV, S. Management BV ook denk ik. Ik heb zelf geen activiteiten voor deze klanten verricht. Ik heb geen idee wat voor specifieke activiteiten ervoor deze klanten zijn verricht door Bu. BV, met uitzondering van de activiteiten voor S. Projectmanagement BV. Ik zou niet weten wie wel weet welke activiteiten Bu. BV heeft verricht voor deze klanten. (...) Het grootste deel van de facturen is, afgezien van wat facturen betreffende mijn lease-auto, op initiatief van mijn vader opgemaakt.

De hele inhoud van de facturen kreeg ik van mijn vader op. Ik maakte de definitieve facturen en verstuurde ze. De vergoeding die ik hiervoor kreeg bedroeg rond de 5%. Ik weet niet waarom ik die vergoeding kreeg. Meer dan het opmaken van facturen heb ik niet in Bu. BV gedaan” en (FIOD-proces-verbaal V07-03, pag. 3, prod. 23 bij CvR): “Aan de ene kant worden conceptfacturen opgemaakt door mijn vader die hij aan mij geeft. Aan de hand van zijn conceptfacturen maakte ik de definitieve uitgaande facturen op. Daar tegenover staan inkomende facturen die Bu. BV diende te betalen. Het voordeel voor Bu. BV was dat Bu. BV per saldo meer geld binnen komt dan dat er uit gaat. Mijn vader gaf aan mij door welke inkomende facturen er binnen zouden komen. Hij gaf dan aan van wie Bu. BV een factuur zou ontvangen alsmede de bedragen die op de facturen zouden staan. Deze informatie kreeg ik denk ik per fax of per mail. Als de binnenkomende facturen niet klopten met de informatie die ik van mijn vader had gekregen dan legde ik dit voor aan mijn vader. Hij vertelde mij vervolgens wat ik moest doen. De inkomende en uitgaande facturen kan je niet 1 op 1 aan elkaar linken. Er is geen projectadministratie zodat je de inkomende facturen niet kunt linken aan de uitgaande facturen. (...) Ik heb het laten gebeuren, Bu. heeft er aan verdiend. Ik heb ook nooit aan mijn vader gevraagd wat er precies aan de hand was.”

Uit deze verklaring komt het beeld naar voren dat door de werknemer, B. sr. en L. en anderen valse facturen werden verstuurd om de ontvangen bedragen te verklaren. Dit beeld wordt bevestigd door de e-mailcorrespondentie van september 2005 nadat de FIOD haar onderzoek had aangevangen. Zo stuurde B. jr. op 18 september 2005 de volgende e-mail naar de werknemer en L. (FIOD document D/316, proces-verbaal V01-05, pag 2, prod. 3 bij inleidende dagvaarding): “(...)

Enkele vragen nog – wie heeft in 2003 rekeningen aan mij gestuurd en wat kan ik zeggen dat de reden daarvan is – wat lijkt jullie beter, een faxje sturen of dit telefonisch doorgeven Ik ga ervan uit dat jullie A. oplijnen dat hij hetzelfde vertelt. (...)”

De werknemer antwoordde bij e-mail van 19 september 2005 als volgt (proces-verbaal V01-05, pag. 3, prod. 3 bij inleidende dagvaarding): “Heren, Ik in 2003 twee facturen, zie bijlage.

Ik (het hof leest:) heb daarvoor aan Th. een second opinion gegeven voor diverse projecten, aankopen en ontwikkelingen en daarnaast heb ik Th. begeleid in een stuk managementvaardigheden en zaken in de wereld van het onroerend goed en de volkshuisvesting.

Th. kwam uit de civiele kant en T. staat ook management en training. 2003 was het laatste jaar van die begeleiding. (...)”

256

B. jr. reageerde hierop nog dezelfde dag als volgt (proces-verbaal V01-05, pag. 4, prod. 3 bij inleidende dagvaarding): “H., Mijn verhaal gaat over ontwikkelingsmogelijkheden, niet over concrete aankopen. Ik heb ze dus ook verteld dat de concrete transacties die hier uitrollen mij meestal niet bekend zijn. Dus ‘aankopen’ zou ik in je verhaal weglaten. Verder m.i. accoord (behalve dat het niet geheel in overeenstemming is met de beschrijving op de rekening.)

Graag krijg ik van jullie nog input voor wat ontwikkelingen het kan zijn (...)

R. zou hier m.n. iets bedenken Denken jullie aan oplijnen A.?

Th.” 3.10. Op grond van de inhoud van bovenstaande documenten, die door de werknemer niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd is weersproken, staat naar het oordeel van het hof vast dat de werknemer opzettelijk, dan wel bewust roekeloos, alsmede in strijd met goed werknemerschap en artikel 7, lid 2 van zijn arbeidsovereenkomst heeft gehandeld, in die situaties waarin hij gelden van derden heeft ontvangen in verband met transacties waarbij ook de werkgever was betrokken. Van dit handelen kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt, op grond waarvan de werknemer aansprakelijk is voor de eventuele schade die de werkgever als gevolg hiervan heeft geleden.

Schade (algemeen) 3.11. De werknemer stelt zich op het standpunt dat de werkgever geen schade heeft geleden. Hij heeft zijn besluiten tot aan- en verkopen immers altijd getoetst aan de criteria die door de Raad van Toezicht van de werkgever waren vastgesteld. Dit betekent dat: – er nimmer aangekocht is voor een hogere prijs dan de door derden vastgestelde taxatieprijzen; – de aankopen voldeden aan de financieringsdoelen van de werkgever; – er over elk project in de Raad van Toezicht gelegenheid is geweest tot discussie en – op basis van uitvoerige schriftelijke informatie – goedkeuring is verleend; – het honorarium van de door de werknemer ingeschakelde adviseurs en deskundigen altijd lager was dan in de markt gebruikelijk; – de werkgever niets tekort is gekomen en uitsluitend positieve resultaten heeft geboekt, aldus nog steeds de werknemer.

3.12. Indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van bovenstaande (door de werkgever weersproken) stellingen, rechtvaardigt dat echter nog niet de conclusie dat van schade geen sprake is. Deze redenering berust op een denkfout. Het enkele feit dat de aankopen voldeden aan de financieringsdoelen, betekent immers nog niet dat lagere aankoopprijzen/hogere verkoopprijzen niet meer rendement zouden hebben opgeleverd. Naar het oordeel van hof rechtvaardigt de omstandigheid dat bij een transactie waarbij de werkgever betrokken was door de koper, respectievelijk verkoper betalingen zijn gedaan aan derden zonder dat daar een duidelijke tegenprestatie tegenover staat, de veronderstelling dat de koper, respectievelijk verkoper bereid was geweest de betreffende zaak voor een navenant hoger bedrag van de werkgever te kopen, respectievelijk de zaak voor een navenant lager bedrag aan de werkgever te verkopen.

Voor zover de werknemer zich wenst te beroepen op aan hem verleende décharge, geldt dat decharge zich niet uitstrekt tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de kwijting verlenende instantie zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening

257

vaststelde/kwijting verleende. Nu de werknemer niet heeft gesteld en ook overigens niet aannemelijk is dat de werkgever van de inkomsten die hij, B. sr. L. en anderen in relatie tot de transacties hebben genoten, kan van decharge niet worden uitgegaan.

3.13. De werkgever stelt door frauduleus handelen van de werknemer in zijn functie van directeur de volgende schade te hebben geleden: (...; red.)

De werknemer heeft terecht in de toelichting op zijn grief gesteld dat de kantonrechter ten onrechte aansprakelijkheid heeft aangenomen, zonder daarbij zijn rol per project in ogenschouw te nemen. De werknemer is slechts aansprakelijk voor de gestelde schade voor zover het causaal verband tussen zijn handelen en de schade per project is komen vast te staan. Het hof zal hierna ingaan op de vraag of ten aanzien van genoemde projecten in voldoende mate is komen vast te staan dat eventuele schade is toe te rekenen aan handelen van de werknemer als werknemer, waarbij het hof niet steeds opnieuw zal ingaan op de algemene verweren die het hiervoor reeds heeft behandeld. Deze moeten per project worden ingelezen.

Aelbrechtskade 3.14. De werkgever heeft gesteld en toegelicht (CvR onder 8, MvA onder 4) dat het zeer waarschijnlijk is dat de koopsom voor de Aelbrechtkade door de werknemer in samenwerking met anderen is verhoogd met een bedrag van ƒ 575.000,= om daaruit onder meer gelijke bedragen van ƒ 25.000,= aan de werknemer, B. sr. en L. te kunnen voldoen, welke betaling tevens voorkomt op FIOD-document D/002. De werknemer heeft voor deze doorlevering en stijging van de koopsom geen passende verklaring gegeven. Het enkele feit dat tussen de aankoop door E. Beheer en de verkoop aan de werkgever een kleine twee maanden zijn verstreken, kan niet als een dergelijke verklaring gelden en verklaart al helemaal niet de betalingen aan (onder meer) de werknemer, B. sr. en L. Dit betekent dat de werknemer naar het oordeel van het hof aansprakelijk is voor de schade van de werkgever ad € 260.923,62.

G.-pakketten 3.15. De werkgever heeft gemotiveerd gesteld (CvR onder 9, MvA onder 5) dat zeer waarschijnlijk is dat de werkgever voor de G.-pakketten ƒ 1.600.000,= teveel heeft betaald, omdat G.Projectadviesbureau (Br.) die pakketten, de dag vóór de koop door de werkgever, zelf voor een koopsom die ƒ 1.600.000,= lager lag dan het bedrag dat de werkgever betaalde had gekocht van E. Beheer B.V. Uit het zaaksproces-verbaal inzake de werknemer onder 2.1.1. (prod. 1 bij MvA) blijkt dat E. hiervoor een provisie van ƒ 1.454.831,= betaalde aan C. (Br.). C. heeft daarvan een bedrag van circa ƒ 1.100.000,= doorbetaald aan J. (de vennootschap van B. sr., zie r.o. 2.9), welk bedrag werd verdeeld tussen de werknemer, B. sr. en L., waarbij het bedrag dat werd betaald aan de werknemer werd gestort op zijn Zwitserse rekening met codenaam “Grootzand 16112” (een voormalig adres van de werknemer). Deze laatste betaling ad ƒ 368.023,= is tevens terug te vinden op FIOD-document D/001. De werknemer heeft ten aanzien van deze doorlevering verklaard dat G. wellicht als verkoper is opgetreden, omdat naast verkoper E., meerdere partijen (huisjesmelkers) betrokken waren bij de als G.-pakketten aangeduide onroerende zaak transactie, maar dat verklaart nog niet de betaling hij terzake van deze transactie heeft ontvangen. Dit brengt het hof tot het oordeel dat de werknemer aansprakelijk is voor de schade van de werkgever ad ƒ 1.454.831,= voortkomende uit deze transactie. Dat de werknemer aansprakelijk is voor het gehele verschil in koopprijs ad ƒ 1.600.000,= acht het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt door de werkgever, nu de werknemer onweersproken heeft gesteld dat in het G.-project naast de onroerende zaken die G. van E. had verkregen, ook andere onroerende zaken bevatte. Ook het Fiod-rapport gaat uit van een benadeling van ƒ 1.454.831,=/€ 660.173,52.

Rijnhotel 3.16. De werkgever heeft gesteld (MvA onder 6) dat aannemelijk is dat de werkgever ook voor het Rijnhotel te veel heeft betaald, nu uit de stukken blijkt dat het Rijnhotel op 12 oktober 2001 door L.T. B.V. is geleverd aan C. Holding B.V. voor een bedrag van ƒ 26,8 miljoen en vervolgens op dezelfde dag is doorverkocht aan de werkgever voor een bedrag van 30 miljoen, een verschil in koopsom derhalve van ƒ 3,2 miljoen. En dat terwijl – zoals de werkgever later gebleken is – het

258

Rijnhotel in eerste instantie was aangeboden voor een nog lager bedrag, namelijk ƒ 23,5 miljoen.

Het hotel is namelijk binnen korte tijd een aantal keren ver- en aangekocht door verschillende vennootschappen van D. H., wiens rol overigens niet helemaal duidelijk is geworden, aldus de werkgever. Nu niet is gebleken van betaling van enig bedrag – direct of indirect – van de verkoper of een derde aan de werknemer (het bedrag van ƒ 187.500,= vermeld op FIOD-document D/002 met als omschrijving “Br.-Rijnhotel” blijkt anders dan de werkgever in eerste aanleg meende, betrekking te hebben op de het S., aldus de werkgever) en ook niet van andere betrokkenheid van de werknemer bij de doorverkopen, is het hof van oordeel dat de aansprakelijkheid van de werknemer voor de gestelde schade van de werkgever niet kan worden vastgesteld. Het bewijsaanbod van de werkgever wordt gepasseerd nu zij met betrekking tot deze transacties(s) onvoldoende heeft gesteld om tot aansprakelijkheid van de werknemer te kunnen concluderen.

TKN-Pakketten 3.17. De werkgever heeft in de MvA onder 7 toegelicht, dat zij in eerste aanleg op basis van de toen beschikbare informatie meende dat de verrijking ter zake de TKN-pakketten zag op de doorlevering van de pakketten A+B en de voor die doorleveringen betaalde provisie. Na verkrijging van de FIOD-processen verbaal van de verdachten is zij echter tot de slotsom gekomen dat de doorbetaalde bedragen betrekking hebben op de pakketten C+E. Ook deze transactie betrof een zogenaamde doorlevering waarbij de werkgever € 2.125.909,46 meer betaalde dan de oorspronkelijke verkoper (E. Beheer) eerder die dag ontving. Door B. sr. is middels Bu. een bedrag van € 500.000,= (minus 5%) verdeeld over de werknemer (T.), B. sr. (Be. B.V, een vennootschap van een dochter van B. sr.) en L. (V.). Een bedrag van € 600.000,= is via een bankrekening van H. van TKN en A. van W. tussen de drie eerder genoemde partijen en van W. verdeeld. De courtage die de werkgever aan A. Makelaars heeft voldaan, heeft deze met de eerder genoemde vier heren gedeeld. Deze bedragen zijn terug te vinden op FIOD-document D/003. Daarnaast hebben de werknemer, B. sr., L. en Van W. zich verrijkt terzake van pakket D. Zij zouden dit hebben gedaan door de werkgever aan verkoper R. een bedrag van € 283.969,92 meer te laten betalen dan strikt noodzakelijk was. Dit bedrag is door R. uitbetaald aan L. (V. Consultancy), die dit bedrag heeft gedeeld met en uitgekeerd aan B. sr. (Bu.), de werknemer (T. via Bu. minus 5%) en Van W. Bij de doorzoeking in de woning van B. sr. werd in zijn inbeslaggenomen administratie een e-mail aangetroffen van V. Consultancy (L.) aan CD (e-mailnaam van B. sr.) en de werknemer van 20 december 2002 (FIOD-document D/230, PV-code AH/77, prod. 4 bij MvA) met als onderwerp “Factuur R. Beheer.xls” en de tekst: “Vrienden, het is binnen!!!!!!!!!!!!

Ik zie jullie facturen tegemoet!

Gr R.” Blijkens voormeld proces-verbaal was aan deze e-mail een factuur gehecht zonder koptekst gericht aan Beheersmaatschappij R. BV met de volgende omschrijving: “Hierbij doen wij u onze faktuur toekomen voor herontwikkeling en adviezen in zake woningen en bedrijfsruimten diverse complexen” Het gefactureerde bedrag was € 283.970,= vermeerderd met € 53.954,30 aan omzetbelasting.

Genoemd bedrag komt voor op FIOD-document D/003. De werknemer heeft voornoemde feiten niet gemotiveerd weersproken. Een en ander brengt mee dat de werknemer aansprakelijk is voor de schade van de werkgever ad € 2.125.909,46.

Overige doorleveringen: Vissersdijk, A.-pakket en Schoterbos (3 pakketten) 3.18. De werkgever stelt ter onderbouwing van haar gestelde schade als gevolg van deze transacties, dat op grond van de thans bekende feiten uit het onderzoek van de FIOD en Ernst &Young er een duidelijk patroon te herkennen is in de verscheidene doorleveringen: er wordt te veel betaald door de werkgever, het teveel betaalde wordt door de verkoper doorgesluisd naar de werknemer, B. sr., L. en andere betrokkenen en aan hen gelieerde vennootschappen, die het

259

bedrag vervolgens verdelen over de werknemer c.s. Om die reden acht de werkgever het zeer waarschijnlijk dat dit ook bij andere doorleveringen waarbij de werkgever partij is geweest, hetzelfde patroon zich heeft voltrokken. De werknemer heeft geen enkele goede verklaring gegeven voor de verschillen in koopsommen bij genoemde leveringen, aldus nog steeds de werkgever.

3.19. Het hof overweegt dat het het gestelde vaste patroon en de enkele omstandigheid dat de werknemer geen goede verklaring heeft gegeven voor de verschillen in koopsommen, te mager acht om aansprakelijkheid voor schade op te baseren. Dit geldt te meer nu Ernst & Young heeft gewezen op de mogelijke zakelijke rechtvaardigingen voor dergelijke doorleveringen, de diverse onderzoeken geen aanknopingspunt hebben opgeleverd voor betrokkenheid van de werknemer en de bedragen evenmin voorkomen op de documenten D/001, D/002 of D/003. Dit betekent dat de aansprakelijkheid van de werknemer voor de gestelde schade niet kan worden vastgesteld.

J. 3.20. De werkgever heeft deze transactie toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 3.5, in de CvR onder 13 en in de MvA onder 9.

3.21. In het proces-verbaal van ambtshandeling AH/71 (prod. 4 bij MvA) is met betrekking tot dit project onder meer het volgende vermeld: “D/133 Uit bijlage D/13 komt naar voren dat in eerste instantie een provisie aan J. NV zou worden uitgekeerd ad ƒ 1.500.000,= bij gunning van het project door de werkgever aan Bouwbedrijf VDW. D/131 en D/132 Uit bijlagen D/131 en D/132 komt naar voren dat deze provisie is verhoogd tot uiteindelijk ƒ 2.450.000,= doordat de ‘drie adviseurs van J. NV’ in werkelijkheid de de directeur (de werknemer), de projectontwikkelaar (L.) en de voorzitter van de raad van toezicht (B. sr.) van de werkgever, er voor hebben gezorgd dat de werkgever de verkoopprijs van de woningen uit het project J. heeft verhoogd van ƒ 220.000,= tot ƒ 260.000,=, zonder daar compensatie voor te krijgen” In het resumé van genoemd proces-verbaal van ambtshandeling heeft de FIOD haar onderzoeksresultaat als volgt samengevat: “Vermoedelijk heeft de werkgever ƒ 2.450.000 te weinig ontvangen van Al. VOF bij de verkoop van de onroerende zaak, beter bekend als het project ‘J.’ te Rotterdam.

Met dit geld hebben de directeur (de werknemer), de projectontwikkelaar (L.) en de voorzitter van de raad van toezicht (B. sr.) van de werkgever alsmede een bouwondernemer/aannemer, te weten [...] uit naam van A. VOF, dan wel VOF Bouwbedrijf VDW, zich verrijkt ten koste van de werkgever.

Dit hebben zij vermoedelijk gedaan enerzijds door de werkgever tegen een te lage prijs (ƒ 8.000.000,=) het project ‘J.’ te laten vervreemden aan A. VOF (ƒ 1.500.000,= te weinig), en anderzijds door gedurende het proces van renovatie de verkoopprijs van de appartementen te verhogen van ƒ 220.000,= naar ƒ 260.000,=, zonder dat de werkgever hiervoor een compensatie ontving (ƒ 350.000,= en ƒ 600.000,=).

Deze bedragen zijn door A. VOF aan de Curacaose NV J. betaald (B. sr.), waarna B. sr. via J. de gelden vermoedelijk heeft verdeeld onder de genoemde personen. Van de zogenaamde ‘4e termijn’ ad ƒ 800.000,= is de verdeling door J. in het jaar 2000 grotendeels teruggevonden in de bankafschriften van J. NV. Zo ontvangen de werknemer en L. beiden ƒ 169.750,= hiervan op hun Zwitserse bankrekening. (...)”

Dat daadwerkelijk een betaling van genoemde omvang heeft plaatsgevonden op de Zwitserse bankrekening van de werknemer blijkt uit een bankafschrift van J. (Fiod-document D/155, prod. 9 bij MvA). Genoemd bedrag is ook terug te vinden op FIOD-document D/001. De werknemer heeft de bevindingen van de FIOD niet weersproken en ook geen andere passende verklaring gegeven

260

voor de door hem ontvangen betaling. Hij heeft slechts gesteld dat hij ten tijde van de initiële koopovereenkomst op 28 januari 1998 nog niet in dienst was van de werkgever.

Naar de mening van de werkgever is dit feit niet doorslaggevend, omdat de betaling heeft plaatsgevonden in 2000, toen de werknemer bij haar in dienst was. Het hof deelt dit oordeel van de werkgever niet: omdat de werkgever haar vordering uitsluitend heeft gebaseerd op artikel 7:661 BW moet het gaan om schade die is toegebracht bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Het enkele feit dat de betaling heeft plaatsgevonden tijdens het dienstverband is onvoldoende om te oordelen dat de schade bij de uitoefening van de arbeidsovereenkomst is toegebracht. Dit betekent dat de werknemer niet aansprakelijk is voor de door de werkgever gevorderde schade van (in totaal) € 1.792.431,85.

Woonplus I en II 3.22. De werkgever heeft ten aanzien van deze transacties gesteld (inleidende dagvaarding onder 3.4, CvR onder 14, MvA onder 10) dat zij bedragen van ƒ 438.750,= en ƒ 180.000,= aan courtage heeft betaald aan Br. Nu het hier ging om aankopen van onroerend goed van een collega wooncorporatie, valt niet in te zien waarom er courtage zou moeten worden betaald. Volgens artikel 11 Besluit beheer sociale huursector en Circulaire Toezicht (meldingsplichtige besluiten, nevenactiviteiten), verkoop van huurwoningen en invoering euro (sociale-huursector) van 5 november 2001, sub II.a, Stcrt. 2001, 218) dienen woningcorporaties immers aan de minister hun voornemens tot vervreemding van onroerend goed melden, waarbij een sterke voorkeur uitgaat naar verkoop aan collega woningcorporaties. Het was en is dan ook gebruikelijk onroerend goed allereerst aan collega wooncorporaties aan te bieden, maar het was zeker niet gebruikelijk om bij dergelijke collegiale aanbiedingen te werken met bemiddelaars. Daarbij bestaat er sterke aanwijzing dat het bedrag van ƒ 180.000,= dat Br. ontving ter zake van Woonplus II is verdeeld in vier gelijke delen van ƒ 45.000,= onder de werknemer, B. sr. en L. (V.). Gezien de wijze van benadeling terzake van Woonplus II, is het zeer aannemelijk dat ook ten aanzien van Woonplus I een vergelijkbare benadeling van de werkgever heeft plaatsgevonden, aldus de werkgever.

3.23. In het proces-verbaal van ambtshandeling AH-42, pag 2 (productie 4 bij MvA) staat met betrekking tot Woonplus II het volgende: “In de administratieve bescheiden van Br. Holding BV over 2001 zijn de volgende bescheiden aangetroffen: Project Woonplus D/257 Een blanco factuur, vermoedelijk van Br. Holding BV aan de werkgever te Delfshaven t.a.v de werknemer, dd 27 juni 2001, voor ƒ 180.000,= vermeerderd met ƒ 34.200,= omzetbelasting.

De omschrijving op de factuur luidt: ‘Hiermee belasten wij u voor 1% bemiddelingsfee voor het door u aangekocht woningpakket van Woonplus Schiedam ad ƒ 18.000.000,='; (...)

D/259 Een factuur van V. Consultancy BV aan Br. Holding BV dd 2-7-2001 voor ƒ 135.000,= vermeerderd met ƒ 25.650,= omzetbelasting. De omschrijving op de factuur luidt: ‘Hierbij doen wij u een factuur toekomen voor de bemiddeling van de verwerving van woningen conform afspraak met Br. (...)’

D/002 het overzicht over het jaar 2001 met als opschrift/kop de volgende tekst: ‘Advies activiteiten en de partners 2001’ Uit dit onderzoek komt vermoedelijk naar voren dat met betrekking tot het project ‘V. verkoop woningen Woonplus II Bx.’ aan B. sr. (...) ƒ 45.000,= vermeerderd met ƒ 8.550,= btw, toekomt.

D/259 Dit bedrag komt overeen met het bedrag dat vermeld staat op de factuur die als bijlage D/259 hierboven staat vermeld, gedeeld door drie (B. sr., L. en de werknemer).”

Op FIOD-document D/002 komt inderdaad onder de naam B. sr. met de omschrijving als in het proces-verbaal vermeld een bedrag voor van ƒ 45.000,=. Onder de namen de werknemer en L. staan op de betreffende regel echter geen bedragen vermeld en onder “totaal decl.” staat op de

261

betreffende regel ƒ 53.550,= en niet ƒ 160.650,=, hetgeen verwacht zou worden als de veronderstelling van de FIOD juist is. Nu de werknemer heeft weersproken (CvA, onder 69) dat hij een deel van de fee heeft ontvangen en niet is komen vast te staan dat de werknemer van de betaling van de fee een verdergaand verwijt kan worden gemaakt dan dat dit niet gebruikelijk was, heeft de werkgever naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de werknemer aansprakelijk te achten voor de onderhavige door de werkgever gevorderde schade. Aan bewijslevering kan daarom niet worden toegekomen. Voor de gestelde schade als gevolg van Woonplus I geldt mutatis mutandis hetzelfde.

Slaakhuys 3.24. De werkgever heeft deze transactie in de CvR onder 15 toegelicht en deze toelichting in de MvA onder 11 aangevuld. Volgens de werkgever is de uiteindelijk door haar geleden schade drieledig: 1. de koopprijs van het onroerend goed (dat aanvankelijk voor een bedrag van ƒ 9.750.000,= aan Br. zou worden verkocht) is opgehoogd met een bedrag van ƒ 1.500.000,= en uiteindelijk voor ƒ 11.250.000,= aan de werkgever verkocht, waarna de verkoper We. een bedrag van ƒ 1.300.420,= heeft uitgekeerd aan Br. Van dit bedrag heeft Br. ƒ 975.315,= doorbetaald aan J. (B. sr.), die op haar beurt het bedrag heeft gedeeld met de werknemer en L.; 2. de door We. aan D. H. en Br. betaalde provisie ad ƒ 500.000,= die Br. heeft gedeeld met de werknemer B. sr. en L.; en 3. de door de werkgever aan Br. betaalde provisie ad ƒ 112.000,=, die deze heeft gedeeld met de werknemer, B. sr. en L. 3.25. In het proces-verbaal van ambshandeling PV-code AH/76 (prod. 4 bij MvA) geeft de FIOD het volgende resumé van haar bevindingen met betrekking tot de ophoging van de koopprijs: “Ophoging koopprijs ‘Slaakhuys’ Los hiervan wordt door C. Br., vermoedelijk in opdracht van of in samenspraak met B. sr., de werknemer en L. de koopprijs van het pand ‘Slaakhuys’ bij We. verhoogd met ƒ 1.500.000,=. De werkgever koopt uiteindelijk voor een koopprijs die derhalve ƒ 1.500.000,= hoger is dan noodzakelijk. Dit bedrag wordt door We. uitgekeerd aan Br. Holding BV. Van dit bedrag wordt door Br. Holding ƒ 199.580,= aan omzetbelasting verschuldigd aan de Belastingdienst. Het restant ad ƒ 1.300.420,= wordt vervolgens gelijkelijk verdeeld over Br., B. sr. , de werknemer en L. Ieder komt derhalve één vierde deel ad ƒ 325.105,= toe. Het deel voor de werknemer en L. wordt door B. sr. verminderd met 3% van dit bedrag omdat de geldstroom via zijn J. NV is gelopen. (...)”

Deze bedragen zijn terug te vinden op FIOD-document D/002.

Met betrekking tot deze ophoging heeft D. H. als getuige verklaard (Proces-verbaal van ambtshandeling PV-code AH/76, productie 4 bij MvA): “Ik heb C. voorgesteld aan We. Wij hebben samen het pand aan de Slaak gekocht. Het initiatief ging van C. uit. Hij zei dat de werkgever het Holiday Inn had gekocht en dat ze nog wel meer wilden kopen. Het idee van C. was dat de werkgever het pand ging kopen. C. wist dus dat de werkgever wilde kopen en ik wist dat We. iets wilde verkopen. Ik ontving provisie van We., die moest ik met C. delen. Ik werd later nog door We. gebeld, die sprak er over dat hij het raar vond dat C. wilde dat de prijs verder moest worden verhoogd, dat ging over een miljoen gulden of zo. Ik vond het vreemd. Ik heb daar verder nooit met C. over gesproken. Ik weet ook niet of dat uiteindelijk ook zo is gebeurd” L. heeft als verdachte ter zake van deze ophoging verklaard (zaaksproces-verbaal inzake L., pag.

5, prod. 3 bij MvA): “Ik zie het koopcontract tussen We. en Br. voor het eerst. De prijs van ƒ 975.000,= komt Br. met We. overeen. Daar ben ik niet bij betrokken. (...)

262

U laat mij ook een contract zien tussen We. en de werkgever. Ook dit contract ken ik niet. Ik zie het verschil van 1 1/2 miljoen tussen de 2 contracten (...). iat kan niet omdat het ruikt naar fraude. (...) Je mag niet opplussen, maar wel scherper inkopen, dus minder.

Ik zie wel wat er gebeurd en begrijp dat als dit door is gegaan de werkgever zwaar benadeeld is.(...)”

3.26. De werknemer heeft deze verklaringen en FIOD-bevindingen niet weersproken. Hij heeft slechts gesteld dat niet aannemelijk is dat sprake is van schade, omdat het reëel lijkt om te veronderstellen dat als Br. Holding het pand zou hebben gekocht voor ƒ 9.750.000,=, zij dit pand zou hebben doorverkocht aan de werkgever voor een bedrag van ƒ 11.250.000,=. Dit verweer gaat echter niet op: de werkgever heeft het pand voor een bedrag van ƒ 11.250.000,= van We. gekocht, terwijl moet worden aangenomen dat We. bereid was dit pand voor een bedrag van ƒ 9.750.000,= aan de werkgever te verkopen. Dit betekent dat – wat er ook zij van eventuele overige schade (gedeelde provisie) – de werknemer in ieder geval aansprakelijk is voor de door de werkgever gevorderde schade van ƒ 1.500.000,=/€ 680.670,32.

R. 3.27. De werkgever heeft de schade als gevolg van deze transactie nader toegelicht in de CvR onder 16 en de MvA onder 12. De werkgever stelt dat A. van W. twee maal een onroerende zaaktransactie tot stand heeft gebracht tussen de werkgever en (een B.V. van) R., waarbij in beide gevallen de koopprijs voor de werkgever is verhoogd met een bedrag gelijk aan éénmaal de jaarhuur van het aangekochte project.

3.28. Blijkens het zaaksproces-verbaal inzake de werknemer (prod. 1 bij MvA) heeft de werkgever vermoedelijk voor het project Pakket R. 1 een bedrag van € 260.676,72 meer betaald dan noodzakelijk. Dit bedrag is door R. uitgekeerd aan V. Consultancy (L.), die dit bedrag, vermeerderd met de courtage ad € 35.940,= die A. Makelaars van de werkgever heeft ontvangen in verband met deze transactie (in totaal € 296.616,72) in vieren heeft gedeeld (dus € 74.154,25 per persoon) en via V. (B. sr.) aan B. sr., de werknemer en (onder verrekening van de courtage) Van W. heeft uitgekeerd. De bedragen zijn (afgerond op hele euro’s) terug te vinden op FIOD-document D/003.

3.29. De werknemer heeft de hiervoor weergegeven gang van zaken niet weersproken. Hij heeft slechts gesteld dat de door de werkgever betaalde koopsom reëel was en dat niet valt in te zien dat de courtage van A. Makelaars als schade is aan te merken. Het hof verwerpt dit verweer, omdat de werknemer heeft nagelaten een passende verklaring te geven voor het feit dat dit bedrag (deels) aan hem en anderen ten goede is gekomen. Dit betekent dat de werknemer aansprakelijk is voor de schade ad € 296.617,= ter zake van deze transactie. De werkgever vorderde € 296.627,=, hetgeen het hof houdt voor een verschrijving.

Pleinweg 3.30. De werkgever heeft deze transactie toegelicht in de CvR onder 17 en de MvA onder 13. De werkgever stelt dat het project Pleinweg door haar werd gekocht van Houdstermaatschappij S. BV als verkoper en gevolmachtigde van Huizenbeheer Van H. BV. Ook hier is de koopprijs van € 9.227.488,20 kunstmatig opgehoogd met een bedrag van ongeveer een half jaar maal de jaarhuuropbrengst (€ 342.499,96). Bx. heeft driekwart van dit bedrag en de provisie die Bx. bij de werkgever in rekening had gebracht (€ 92.474,99, totaal dus 3/4 van € 434.974,95 = € 326.231,21), betaald aan J. (B. sr.), die dit bedrag heeft gedeeld met de werknemer, en L. (€ 108.743,= per persoon).

3.31. Deze lezing komt overeen met het gestelde in het zaaksproces-verbaal inzake de werknemer, onder 2.1.7 (prod. 1 bij MvA).

Blijkens dit proces-verbaal verklaarde Van H. over deze transactie: “Br. heeft een bemiddelingsprovisie gekregen, terwijl wij gewoon onze vraagprijs kregen. Wij hebben Br. wel betaald maar het is niet ten laste van onze opbrengst gekomen. De koper heeft dit

263

dus betaald. De koper is de werkgever. Het bedrag dat aan Br. is doorbetaald is een saldo van onze vraagprijs en de prijs die de werkgever heeft betaald.”

Genoemde bedragen zijn (afgerond op hele euro’s) terug te vinden in FIOD-document D/003.

3.32. Nu de werknemer de bevindingen van de FIOD en bovengenoemde verklaring van Van H. niet (gemotiveerd) heeft weersproken, is ook hier de slotsom dat hij aansprakelijk is voor het door de werkgever gevorderde schadebedrag van € 434.972,=.

D. 3.33. De werkgever heeft haar vordering inzake D. toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 3.6, in de CvR onder 18 en in de MvA onder 14.

Anders dan de overige transacties is D. geen project dat door de werkgever is gekocht of verkocht.

D. B.V. is door koop van He. eigenaar geworden van een tweetal panden aan de Hoofdweg. Van een van die panden was (en is) de werkgever huurder. De werkgever heeft ter zake van de verkoop een bedrag ontvangen van in totaal ƒ 450.000,=.

D. komt voor op de FIOD-documenten D/001 en D/002 beide keren met bedragen van ƒ 600.000,=, verdeeld tussen B. sr., de werknemer en L. 3.34. Het zaaksproces-verbaal inzake de werknemer vermeldt onder 2.1.3 (prod. 1 bij MvA) met betrekking tot D. onder meer het volgende: “AH 72 In deze paragraaf wordt uiteengezet op welke wijze de werkgever en S. Projektmanagement BV (hierna S.) contracten hebben afgesloten met D. BV (Sa.) voor de huur van twee kantoorpanden. Vermoedelijk door de werkgever en S. zich te laten binden in deze huurcontracten hebben de directeur (de werknemer) en de voorzitter van de raad van toezicht (B. sr.) van de werkgever, alsmede de directeur van S. Projectmanagement BV (L.) zich verrijkt ten koste van de werkgever, dan wel S. D. heeft als gevolg hiervan ƒ 1.306.138,= aan winst uitgekeerd aan J. NV. D. BV heeft 2 maal een bedrag ad ƒ 600.000,= (1 maal in 2000 en 1 maal in 2001) betaald aan J. NV, en een bedrag ad ƒ 106.138,= als eindafrekening op basis van de winst op het projekt met betrekking tot de bouw en verhuur van de twee kantoorpanden in D. BV. Vanaf J. NV is het geld door B. sr. verdeeld over zichzelf, de werknemer en L. (...) De eindafrekening van D. ad ƒ 106.138,= wordt door B. sr. op 6-8-2003 ontvangen op de bankrekening van J. NV. B. sr. boekt dit laatste bedrag vervolgens geheel over naar zijn privérekening.

Sa., tevens functionerend als extern jurist voor de werkgever en uit dien hoofde bekend met de ‘plannen’ van de werkgever, verklaart het winstdeel naar J. NV als een ‘rechtmatig deel’ omdat B. sr. met al zijn kennis van het onroerend goed het projekt bij hem bracht. Ook verklaart Sa. dat de werkgever eveneens een vergoeding heeft gekregen voor het aangaan van de huurcontracten.

Hiermee verklaart Sa. niet waarom er naast het door de werkgever ontvangen van een vergoeding voor het aangaan van de huurcontracten, door de betrokken functionarissen van de werkgever ook een vergoeding ontvangen wordt en waarom er door B. sr. gedeeld wordt in het winstdeel van D. BV met de werknemer en L. De reden hiervan ligt vermoedelijk in de creatie van meewaarde van de projecten voor een belegger door het sluiten van huurcontracten met de werkgever en S. De werknemer en L. waren hierbij betrokken door het ondertekenen van de huurcontracten.

V03/03 L. verklaart hierover: ‘Dat geld heb ik gekregen omdat ik namens S. een huurcontract heb getekend (...)’.”

3.35. De werknemer heeft in zijn CvD onder 60 gesteld dat de betalingen van D. en J. voortvloeiden uit een overeenkomst tussen D. en derden, waar de werkgever part noch deel aan heeft gehad. Hij geeft daarmee echter nog geen deugdelijke verklaring voor het feit dat hij, B. sr.

264

en L. hebben meegedeeld in deze betalingen. De enkele verklaring in de pleitnota dat hij zijn expertise aan D. ter beschikking heeft gesteld bij het verwerven van de panden, voldoet daartoe niet. Bij gebreke van een passende verklaring, houdt het hof het ervoor dat de werknemer heeft meegedeeld in dit bedrag omdat hij namens de werkgever het huurcontract heeft getekend. Het hof leidt hieruit af dat D. bereid zou zijn geweest aan de werkgever een navenant hoger tekengeld te bieden. Ook hier heeft de werknemer opzettelijk, dan wel bewust roekeloos gehandeld alsmede in strijd met artikel 7, lid 2 van zijn arbeidsovereenkomst, hetgeen met zich brengt dat hij ook voor de door de werkgever gestelde schade aansprakelijk is. Hoewel van de omschrijving op D/002 “D. hoofdweg 3e termijn” de suggestie uitgaat dat er naast deze termijnen twee termijnen van ƒ 600.000,= zijn geweest in plaats van één, acht het hof deze enkele omstandigheid onvoldoende om aan te nemen dat de werkgever ook voor een bedrag ter hoogte van die derde termijn is benadeeld. Nu wel voldoende vaststaat dat er een slottermijn is betaald van ƒ 106.138,=, komt het schadebedrag waarvoor de werknemer inzake D. aansprakelijk is op ƒ 1.306.138,=/€ 592.699,58 Totale schade 3.36. Het vorenstaande brengt met zich dat de grief ten dele slaagt. De aansprakelijkheid van de werknemer voor de schade van de werkgever is slechts komen vast te staan voor de volgende projecten: (...; red.)

Nu het bestreden vonnis in zoverre niet in stand kan blijven, ziet het hof aanleiding de zaak aan zich te houden en verder af te doen. Het hof zal daarom in gaan op de overige punten die partijen verdeeld houden.

Schadebeperking 3.37. De werknemer betwist dat de werkgever aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan, nu zij vanuit de markt is benaderd met het aanbod alle projecten en aankopen van de werkgever (dus ook de projecten waarvan de werkgever stelt dat zij daarvoor te veel heeft betaald) tegen kostprijs en alle gemaakte kosten over te nemen (CvA, onder 90).

3.38. De werkgever heeft hierop gereageerd (CvR, onder 19) met de stelling dat zij niet inhoudelijk kan ingaan op dit verweer, omdat het niet voldoende bepaald is. De werkgever weet niet van aanbiedingen zoals door de werknemer genoemd en de werknemer stelt niet wat er precies is aangeboden en wie de verschillende partijen zijn waarover hij het heeft.

3.39. De werknemer heeft zijn stelling vervolgens bij CvR onder 64 simpelweg herhaald, onder aanbieding van bewijs middels het horen van de partijen die zich bij de werkgever terzake van hun concrete interesse hebben gemeld. Wie die partijen zijn en hoe en wanneer en met welk aanbod zij zich bij de werkgever hebben gemeld, vermeldt hij echter niet. Of van de werkgever kon worden verlangd in het kader van schadebeperking op de gestelde aanbiedingen in te gaan, kan om die reden niet worden beoordeeld. Dit betekent dat zijn stellingen te weinig concreet zijn om op dit punt tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten. Het verweer moet daarom worden verworpen.

Wettelijke rente 3.40. De werkgever heeft rente ingevolge artikel 6:119 BW gevorderd vanaf het moment dat de verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan en heeft een berekening overgelegd. De werknemer heeft zich verzet tegen de door de werkgever bijgevoegde berekening (productie 21 bij inleidende dagvaarding), stellende dat zowel de bedragen als de ingangsdatum waarover de rente is berekend onjuist zijn.

3.41. Uit het vorenstaande volgt dat dit verweer voor wat betreft de hoogte van het bedrag waarover de rente is berekend deels opgaat. De werkgever heeft daarentegen terecht als ingangsdatum van de rente de datum van benadeling genomen. Deze dient te worden gesteld op de datum waarop de werkgever onroerend goed heeft aangekocht (Aelbrechtskade, G.-pakketten,

265

TKN-pakketten, S., R. en Pleinweg), respectievelijk de datum dat derden de betaling aan anderen heeft gedaan (J. en D.).

Kosten ex art. 6:96 BW 3.42. De werkgever vordert op grond van artikel 6:96, lid 2 sub b BW de kosten ad € 393.428,91, inclusief BTW, die zij heeft moeten betalen aan Ernst & Young in verband met de in r.o. 2.11 genoemde rapporten. Daarnaast vordert zij een bedrag van € 119.824,82 inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke advocaatkosten.

3.43. De werknemer heeft zich tegen een veroordeling in deze kosten verweerd met de stelling dat het onderzoek van Ernst & Young blijkens de opdrachtformulering een ruimere strekking had dan zijn betrokkenheid bij mogelijke benadeling van de werkgever. Bovendien wijst hij erop dat het E&Y-rapport II dateert van 17 maart 2006 (week 11), zodat ieder inzicht in de werkzaamheden die E&Y in de weken 12 tot en met 24 van 2006 zou hebben verricht ontbreekt. Ten aanzien van de werkzaamheden van de advocaten van de werkgever stelt de werknemer dat bij gebreke van onderliggende documentatie aangenomen moet worden dat de declaraties verband houden met werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure.

3.44. Het hof overweegt dat het enkele feit dat de opdracht aan Ernst & Young een ruimere strekking had dan de benadeling door de werknemer, er niet aan in de weg staat de werknemer voor die kosten aansprakelijk te achten. Met de werknemer is het hof echter van oordeel dat niet duidelijk is op welke werkzaamheden de kosten ad € 71.432,27, inclusief BTW zien, die Ernst & Young in rekening heeft gebracht over week 13 tot en met week 24 van 2006. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, rechtvaardigt het geven van een toelichting op de rapporten een dergelijk bedrag niet. De als prod. 20 bij de inleidende dagvaarding overgelegde rekeningen van Ernst & Young overschrijden echter – ook als die over week 13 tot en met 24 van 2006 buiten aanmerking worden gelaten – het gevorderde bedrag, zodat dit toch ten volle toewijsbaar is. Ten aanzien van kosten van de advocaten van de werkgever overweegt het hof dat nu weersproken is dat het om buitengerechtelijke kosten gaat en iedere specificatie ontbreekt, er niet van kan worden uitgegaan dat deze voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten zijn. Dit betekent dat slechts een bedrag van een bedrag van € 393.428,91, inclusief BTW wegens kosten Ernst & Young toewijsbaar is.

Verhouding met vorderingen van de werkgever op de overige betrokkenen 3.45. De werkgever heeft tegelijkertijd met de inleidende dagvaarding in deze zaak, een dagvaarding doen uitgaan tegen de overige betrokkenen (r.o. 2.16). Deze procedure is nog aanhangig bij de rechtbank Rotterdam, hetgeen betekent dat de aansprakelijkheid van de overige betrokkenen nog niet is vastgesteld. Dit neemt niet weg dat indien en voor zover de werkgever erin slaagt bij de overige betrokkenen (een deel van) het bedrag waarvoor ook de werknemer aansprakelijk is te verhalen, de werknemer door een van de overige betrokkenen ontvangen betaling wordt gekweten.

Proceskosten 3.46. Bij deze uitkomst past dat de werknemer wordt veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en dat de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Voor een veroordeling in de kosten van de gelegde beslagen ziet het hof geen aanleiding, nu de benodigde stukken ontbreken om te beoordelen of de eis in hoofdzaak tijdig is ingesteld. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten

266

1.1. De werkgever is een woningbouwstichting en is eigenaresse van een groot aantal onroerende zaken die zij verhuurt. Uit dien hoofde koopt en verkoopt de werkgever geregeld onroerende zaken en initieert zij de ontwikkeling van projecten.

1.2. De werknemer is per 15 juli 1998 benoemd tot statutair directeur/bestuurder van de werkgever. Art. 7 van het op 20 augustus 1998 door partijen ondertekende arbeidscontract bepaalt: “Rechten en verplichtingen van de werknemer 1. Werknemer heeft als directeur/bestuurder alle rechten en verplichtingen, die in de statuten van de werkgever aan een directeur/bestuurder zijn toegekend, respectievelijk zijn opgelegd met uitzondering van het aannemen van aan- en bloedverwanten tot en met de tweede graad van de werknemer en diens (ex)echtgenote/levenspartner.

2. Werknemer is verplicht alles te doen en na te laten wat een goed directeur/bestuurder behoort te doen en te laten en zijn volledige werkkracht in te zetten ten behoeve van zijn werkgever. Hij verplicht zich tot naleving van de bepalingen uit de geldende statuten. De werknemer verplicht zich instructies aan hem gegeven door het bestuur in redelijkheid na te leven.

3. Werknemer zal geen nevenwerkzaamheden, al dan niet gehonoreerd, uitoefenen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever. Werknemer heeft toestemming om voorzitter te blijven van Woningbouwvereniging H. en om incidenteel managementtrainingen c.q. lezingen te geven, uiteraard in de vrije tijd van de werknemer en na voorafgaande melding aan en goedkeuring door de werkgever.”

Het laatstelijk genoten vaste salaris van de werknemer bedroeg € 13.631,= bruto per maand.

1.3. Als enig statutair directeur van de werkgever heeft de werknemer de werkgever in de periode juli 1998 tot oktober 2005 vertegenwoordigd bij alle overeenkomsten die de werkgever is aangegaan ter zake van de aan- en verkoop van onroerende zaken. Ook bij de andere overeenkomsten tussen de werkgever en verscheidene tussenpersonen, taxateurs, makelaars en andere adviseurs is de werkgever vrijwel steeds vertegenwoordigd door de werknemer.

1.4. Voor het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging en vervreemding van registergoederen, waartoe de werknemer als bestuurder overeenkomstig art. 4.3 van de statuten bevoegd is, heeft de werknemer de voorafgaande toestemming nodig van de Raad van Toezicht (art. 4.6 statuten).

Dit geldt ook voor het aantrekken van externe deskundigen.

1.5. Op 3 oktober 2005 heeft in het kader van een strafrechtelijk onderzoek van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) een doorzoeking plaatsgevonden bij de werkgever. Het onderzoek richtte zich op de werknemer en de heren B. (hierna: B.) en L. (hierna: L.).

1.6. B. was van 9 september 1994 tot en met 5 oktober 2004 voorzitter van de Raad van Toezicht van de werkgever. Daarna was hij vice-voorzitter tot hij op 17 oktober 2005 terugtrad. L. was in de periode van 1998 tot 2005 interim hoofd Projectontwikkeling binnen de werkgever. Nadien heeft de werkgever haar activiteiten ter zake van projectontwikkeling ondergebracht bij de S. Groep, waarvan L. directeur was.

1.7. De werknemer is tevens directeur/enig aanheelhouder van T. B.V. B. is tevens directeur/enig aandeelhouder van J. N.V. L. is directeur van V. Beheer B.V., die weer directeur/enig aandeelhouder is van V. Vastgoed B.V. en V. Consultancy B.V. 1.8. De werkgever heeft naar aanleiding van de onderzoekingen door de FIOD via haar raadsman aan Ernst & Young Security & Integrity Services B.V. (hierna: Ernst & Young) verzocht een onderzoek in te stellen om na te gaan of zij bij onroerend goed transacties is benadeeld door de werknemer, B. of L. Het onderzoek heeft geresulteerd in rapporten van 14 februari 2006 (hierna: E&Y rapport I) en van 17 maart 2006 (hierna: E&Y rapport II).

267

1.9. De werkgever heeft de werknemer op 7 februari 2006 op staande voet ontslagen als werknemer van de werkgever. De werknemer heeft in eerste instantie een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag, maar heeft zich uiteindelijk bij het ontslag neergelegd. Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk gegeven is en heeft in verband daarmee een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (zaaknummer 743517).

1.10. De raadsman van de werkgever heeft bij brief van 11 april 2006 aangifte gedaan van onder meer valsheid in geschrifte en/of oplichting door de werknemer, B. en L. 1.11. De FIOD heeft haar onderzoek inmiddels afgerond. Er loopt thans een gerechtelijk vooronderzoek.

2. Procesverloop 2.1. Bij dagvaarding van 27 juli 2006 heeft de werkgever de werknemer in rechte betrokken voor de kantonrechter te Rotterdam. De werkgever vorderde op basis van art. 7:661 BW veroordeling van de werknemer tot betaling van € 12.451.068,50 (€ 11.746.793,19 als gevolg van onroerend goed transacties en € 704.572,31 als gevolg van nevenwerkzaamheden van de werknemer).

2.2. De werkgever heeft bij dagvaardingen van dezelfde datum B., L. en diverse bij de hierboven bedoelde onroerend zaak transacties betrokken personen en vennootschappen gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam (zaak-/rolnummer 271674/HA ZA 06-3000) en gevorderd betaling van bedragen ter zake van schade ontstaan door onrechtmatig handelen jegens haar.

2.3. De werkgever heeft aan haar vordering jegens de werknemer ten grondslag gelegd dat uit het onderzoek van de FIOD, alsmede uit de rapporten E&Y I en II, blijkt dat sprake is van fraude waarbij de werknemer en anderen zich ten nadele van de werkgever hebben verrijkt. Zo was sprake van doorleveringen, waarbij de werkgever een aanzienlijk hogere koopsom voor onroerend goed betaalde dan de verkoper zelf op de dag van levering of enkele dagen eerder had betaald.

Soms werd zonder duidelijke reden een derde partij tussen de verkoper en koper geschoven. Het verschil tussen beide koopsommen werd vervolgens aan de verkoper in rekening gebracht, waarbij gebruik werd gemaakt van een aan de werknemer, B., L. of andere betrokken gelieerde vennootschap. Het op deze wijze in rekening gebrachte bedrag werd daarna teruggesluisd naar de werknemer, B. L. en anderen. Over de vordering wegens de door de werknemer genoten neveninkomsten voert de werkgever aan dat de hoogte daarvan zodanig is dat de werkzaamheden die daar tegenover hebben gestaan ten koste moeten zijn gegaan van zijn werkzaamheden voor de werkgever.

2.4. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 20 september 2007 geoordeeld dat de werkgever is geslaagd in het op haar rustende bewijs van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer voor door hem bij de uitoefening van zijn werkzaamheden aan de werkgever toegebrachte schade.

De kantonrechter overwoog dat uit de onvoldoende weersproken rapporten van Ernst & Young en het FIOD-dossier blijkt dat de werknemer zich heeft schuldig gemaakt aan frauduleuze handelingen in samenwerking met B., L. en anderen, zodat de werknemer aansprakelijk is voor die schade.

Over de verschillende onroerende zaak transacties en de daaruit voortvloeiende schade wenst de kantonrechter nader te worden ingelicht en heeft daartoe een comparitie van partijen gelast. Met betrekking tot de gestelde schade ten gevolge van nevenwerkzaamheden overwoog de kantonrechter dat deze bij gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing niet is komen vast te staan, zodat deze zal worden afgewezen. Tegen het tussenvonnis is hoger beroep opengesteld.

2.5. De werknemer is van het tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te ’s-Gravenhage.

Zijn grief tegen het vonnis van de kantonrechter komt erop neer dat daarin ten onrechte is overwogen dat de werkgever is geslaagd in het door haar te leveren bewijs, zonder dat iedere transactie specifiek en met name de rol van de werknemer daarbij in ogenschouw is genomen, maar aan de hand van min of meer algemene stukken tot aansprakelijkheid van de werknemer is geconcludeerd.

2.6. Bij arrest van 26 mei 2009 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, de werknemer veroordeeld tot betaling van € 5.445.394,41 aan de werkgever. Het hof heeft daartoe overwogen dat naar zijn oordeel vaststaat dat de werknemer

268

opzettelijk, dan wel bewust roekeloos, alsmede in strijd met goed werknemerschap en art. 7 lid 2 van zijn arbeidsovereenkomst heeft gehandeld, in die situaties waarin hij gelden van derden heeft ontvangen in verband met transacties waarbij ook de werkgever was betrokken. Van dit handelen kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt, aldus het hof, op grond waarvan de werknemer aansprakelijk is voor eventuele schade die de werkgever als gevolg hiervan heeft geleden (rov.

3.10). Vervolgens is het hof voor de diverse transacties nagegaan of in voldoende mate is komen vast te staan dat eventuele schade is toe te rekenen aan handelen van de werknemer als werknemer (rov. 3.13). Het hof heeft elf pakketten van aangekochte onroerende zaken, waarbij doorlevering heeft plaatsgevonden, beoordeeld (rov. 3.14-3.35). In zeven van die pakketten oordeelt het hof dat de aansprakelijkheid van de werknemer voor de schade van de werkgever is komen vast te staan, hetgeen leidt tot een schadebedrag van € 5.051.965,50 (rov. 3.36).

2.7. De werknemer heeft tegen dit arrest tijdig [noot:1] cassatieberoep ingesteld. De werkgever heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Ten slotte is namens de werknemer nog gediend van repliek.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1. Tegen het arrest zijn drie middelen van cassatie gericht. Het derde cassatiemiddel is ingetrokken. [noot:2] 3.2. Het eerste cassatiemiddel richt klachten tegen rov. 3.2-3.10 en rov. 3.35 van ’s hofs arrest, waarin het hof de grondslag voor aansprakelijkheid van de werknemer beoordeelt. Uit het middel destilleer ik vier zelfstandige klachten, die ik hierna zal bespreken als onderdelen 1.a-d.

3.3. Ik begin met de behandeling van onderdelen 1.b en 1.c (p. 3, alinea 4 en 5 cassatiedagvaarding). De klacht van onderdeel 1.b is dat het hof in rov. 3.4-3.6 ten onrechte een opzettelijk of bewust roekeloos handelen afleidt uit het ontbreken van een door de werknemer gegeven zakelijke rechtvaardiging c.q. verklaring voor de transacties. De klacht van onderdeel 1.c is dat ’s hofs oordeel in rov. 3.8, dat de werknemer in strijd heeft gehandeld met zijn arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een nadere motivering, onvoldoende is om aan te nemen dat het in verband daarmee aan hem te maken verwijt zo ernstig is dat dit de aanwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid meebrengt.

3.4. De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. De redenering van het hof bestaat uit verschillende elementen die op elkaar voortbouwen. De verschillende elementen zijn in de rov. 3.4-3.10 te vinden. Uit het ontbreken van een zakelijke rechtvaardiging van de werknemer voor de doorleveringen van onroerend goed (rov. 3.4) en het niet weerspreken door de werknemer van de documenten waaruit volgt dat hij gelden voor bepaalde projecten heeft ontvangen (rov.

3.6) volgt dat de werknemer onroerend goed heeft doorgeleverd en hij daarvoor gelden heeft ontvangen. De stelling van de werknemer, dat hij die gelden heeft ontvangen ten behoeve van werkzaamheden die hij anders dan in de uitoefening van zijn functie heeft verricht (rov. 3.7), is onvoldoende om te rechtvaardigen dat de werknemer op het moment van het verrichten van de werkzaamheden geen statutair bestuurder was (rov. 3.8). De werknemer heeft bij het doorleveren van de onroerende zaken en de inontvangstneming van de daarmee samenhangende gelden gehandeld in de uitoefening van zijn functie als bestuurder. Ten slotte, omdat de werknemer het beeld dat de in rov. 3.9 aangeduide documenten vals waren niet voldoende heeft weersproken, geldt dat de werknemer daarbij opzettelijk, dan wel bewust roekeloos en tevens in strijd met goed werknemerschap en art. 7 lid 2 van zijn arbeidsovereenkomst gehandeld heeft (rov. 3.10). De middelonderdelen 1b en 1c gaan ten onrechte aan de essentiële schakel van rov. 3.9 voorbij. In die rov. neemt het hof op grond van het werken met valse facturen het beeld van fraude aan. Omdat dat beeld van de kant van de werknemer niet voldoende is weersproken, is er sprake van opzettelijk en bewust roekeloos handelen. De middelonderdelen verzelfstandigen ten onrechte de rov. 3.4-3.6 en de rov. 3.8. De middelonderdelen falen.

3.5. Onderdeel 1.a (p. 3, alinea 3 cassatiedagvaarding) is gericht tegen rov. 3.2. De klacht richt zich tot ’s hofs overweging dat, doordat de werknemer statutair bestuurder is, ook rekening moet worden gehouden met de maatstaf van art. 2:9 BW. Deze maatstaf houdt in dat de bestuurder aansprakelijk is als hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Geklaagd wordt dat het hof hiermee de beoordelingsmaatstaf buiten de grenzen van de rechtsstrijd uitbreidt, nu noch de werknemer noch de werkgever hebben geklaagd over de door de kantonrechter aangelegde maatstaf waarin een ernstig verwijt niet wordt genoemd. Onderdeel 1.d (p. 4, alinea 1

269

cassatiedagvaarding) bevat op dit onderdeel voortbouwende klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof beide maatstaven onvoldoende onderscheidt, wanneer het in rov. 3.10 overweegt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid uitgangspunt is dat de werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een ernstig verwijt is ook denkbaar bij anders dan opzettelijk of bewust roekeloos handelen, aldus de klacht. De tweede klacht van het onderdeel houdt in dat, zo het het hof al vrij stond om aansprakelijkheid aan te nemen op grond van een ernstig verwijt, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door de werknemer niet in de gelegenheid te stellen zich over die bredere grondslag uit te laten. Ik behandel de onderdelen hieronder gezamenlijk.

3.6. De rechter is in overeenstemming met art. 25 Rv verplicht om de rechtsgronden aan te vullen.

Het is hem niet toegestaan om de door partijen aangedragen feiten aan te vullen (art. 24 Rv). Bij toepassing van art. 25 Rv moet de rechter ervoor waken dat de feitelijke grondslag van de vordering niet wijzigt, omdat dit strijdig is met het verbod van art. 24 Rv. Aan toepassing van art.

25 Rv komt de rechter ook niet toe ingeval moet worden aangenomen dat de eiser zijn vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op de door hem aangevoerde grond. [noot:3] Zou de rechter toepassing geven aan art. 25 Rv, dan treedt hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd.

3.7. Over de grondslag van de vordering hebben partijen in feitelijke instanties veel aangevoerd.

De werkgever heeft haar vordering gebaseerd op art. 7:661 BW. [noot:4], [noot:5] Namens de werknemer is telkenmale aangevoerd dat de werkgever haar vordering ook uitsluitend op dat artikel heeft gebaseerd. [noot:6] De kantonrechter heeft hieromtrent geoordeeld: “4.1.3. De werkgever heeft haar vordering bewust gebaseerd op artikel 7:661 BW, zodat zij er kennelijk van uitgaat dat de schade is toegebracht ‘bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst’.

Daarom zal de kantonrechter hier ook van uitgaan en artikel 7:661 BW van toepassing achten.

4.1.4. Overigens staat het kwalificeren van de grondslag van de vordering tot schadevergoeding door de werkgever niet aan toewijzing ervan op een andere grondslag in de weg, gelet op artikel 25 Rv, mits in dit geval geen verdergaande aansprakelijkheid wordt aangenomen dan op grond van artikel 7:661 BW zou gelden. De vordering zal dus beoordeeld worden aan de hand van de in artikel 7:661 BW genoemde maatstaf.”

Tegen deze overwegingen zijn in appel geen grieven gericht, zodat het hof aan deze vaststelling gebonden is. [noot:7] Het hof mag de vordering van de werkgever dus toewijzen op een andere grond dan art. 7:661 BW, maar deze mag geen verdergaande aansprakelijkheid op de werknemer leggen dan art. 7:661 BW doet. Of het hof de rechtsgronden heeft aangevuld en of het daartoe gerechtigd was in verband met de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep komt pas aan de orde op het moment dat het hof tot de conclusie komt dat de vordering van de werkgever niet kan worden toegewezen op basis van art. 7:661 BW. Is het hof van oordeel dat art. 7:661 BW als basis kan dienen voor toewijzing van de vordering, dan doet het in de klachten geschetste probleem zich niet voor. Mijns inziens is dat in onderhavige zaak het geval.

3.8. In rov. 3.2 overweegt het hof dat de werkgever haar vordering heeft gebaseerd op art. 7:661 BW en dit betekent dat haar vordering zich beperkt tot die schade die zij heeft geleden als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer in de uitoefening van zijn functie. Verder overweegt het hof dat uit het feit dat de werknemer statutair bestuurder is, volgt dat ook rekening moet worden gehouden met de maatstaf van art. 2:9 BW, dat de bestuurder alleen aansprakelijk is wanneer hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit rov. 3.10 blijkt m.i. dat het hof van oordeel is dat de vordering van de werkgever die op art. 7:661 is gebaseerd toegewezen dient te worden. Het hof oordeelt namelijk dat de werknemer opzettelijk, althans bewust roekeloos, alsmede in strijd met het goed werknemerschap (art. 7:611 BW) en de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld. Dat het hof vervolgens aanneemt dat de werknemer aansprakelijk is omdat dit handelen ernstig verwijtbaar is, voegt hieraan niets toe en doet eraan ook niets af. Of het handelen van de werknemer ook volgens andere, lichtere, maatstaven dan opzet of bewuste roekeloosheid niet door de beugel kan, is voor de toewijzing van de op art. 7:661 BW gebaseerde vordering niet meer relevant. De klachten hebben geen belang.

3.9. Het tweede cassatiemiddel bevat drie onderdelen. De klachten komen op tegen rov. 3.14, 3.17 en 3.30-32. De klachten zijn niet gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.12 dat de werknemer jegens de werkgever aansprakelijk is voor zover sprake is van betalingen aan derden zonder dat daar een duidelijke tegenprestatie tegenover staat. Zij strekken ten betoge dat het hof dit

270

uitgangspunt in de bestreden overwegingen waarin het hof voor diverse transacties onderzoekt in hoeverre de werknemer aansprakelijk is en voor welk bedrag, niet correct heeft toegepast. De onderdelen komen voor een gezamenlijke bespreking in aanmerking. De onderdelen richten zich tegen rov. 3.14, 3.17 en 3.30-3.32, waarin het hof de transacties Aelbrechtkade, TNT-pakketten en Pleinweg aan de orde stelt. Volgens het hof is de werknemer aansprakelijk voor bedragen van respectievelijk € 260.923,62, € 2.125.909,46 en € 434.974,95. De onderdelen klagen ten eerste dat deze oordelen onjuist zijn, omdat het hof slechts voor een gedeelte van die bedragen heeft overwogen dat sprake is geweest van betalingen zonder duidelijke tegenprestatie. De tweede klacht van de onderdelen luidt dat uit de stellingen van de werkgever niet kan worden afgeleid dat zij een volledig beeld had van de structuur van de betrokken transacties en daaruit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden afgeleid, dat de werkgever is benadeeld voor de volledige stijging van de koopsom.

3.10. De onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ten eerste heeft het hof in rov. 3.13 in cassatie onbestreden geoordeeld dat de werknemer slechts aansprakelijk is voor de gestelde schade voor zover het causaal verband tussen zijn handelen als werknemer en de schade per project is komen vast te staan. Het hof heeft dus niet geoordeeld, zoals in de onderdelen lijkt te worden betoogd, dat slechts de door de werknemer ontvangen bedragen aan de werknemer worden toegerekend. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat de koopsommen voor deze onroerende zaken door de werknemer in samenwerking met anderen zijn verhoogd met de hierboven onder 3.9 genoemde bedragen. Naar ’s hofs oordeel is de werknemer hiervoor aansprakelijk, omdat hij voor de doorleveringen en stijging van de koopsommen geen passende verklaring heeft gegeven. De werknemer heeft de door de werkgever gestelde feiten die aan die transacties ten grondslag lagen naar ’s hofs oordeel onvoldoende weersproken. Bovendien kan in cassatie niet met succes worden geklaagd over de uitleg van de stellingen van de werkgever door het hof. Immers, de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instanties. ’s Hofs overwegingen zijn, anders dan de oordelen verdedigen, ook niet onbegrijpelijk.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 742595 CV EXPL 06-24775 van de kantonrechter te Rotterdam van 20 september 2007; b. het arrest in de zaak met zaaknummer 105.007.441/01 (rolnummer oud C08/0031) van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 26 mei 2009. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van de middelen

271

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werkgever begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Voetnoten [1] De cassatiedagvaarding is op 21 augustus 2009 uitgebracht.

[2] CvR, punt 4 en 19.

[3] HR 15 februari 2002, LJN AD6625, NJ 2002, 228; HR 15 mei 1998, LJN ZC2655, NJ 1998, 625; HR 1 februari 1991, LJN ZC0133, NJ 1991, 598.

[4] Inleidende dagvaarding, punt 1.18 en 7; CvR, punt 5; MvA, punt 1.3.

[5] De achtergrond hiervan is waarschijnlijk dat de werkgever op twee paarden heeft willen wedden.

Haar vordering jegens de werknemer had zij, op een andere grondslag, namelijk ook bij de rechtbank kunnen aanbrengen om al dan niet tezamen met haar vordering jegens de anderen te laten behandelen. Ten aanzien van haar vordering jegens de anderen is slechts de rechtbank bevoegd.

[6] CvA, punt 8; CvD, punt 2 en 3; pleitnota mr. Gasseling, punt 1.

[7] HR 28 februari 1992, LJN ZC0530, NJ 1992, 355; HR 24 april 1981, LJN AG4181, NJ 1981, 494 m.nt. Heemskerk.

272