AvdR Webinar

BIJZONDERE BEDINGEN SPREKER MR. B.E. DE LAIVE, ADVOCAAT KERNKAMP ADVOCATEN 3 APRIL 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0259

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. B.E. De Laive Jurisprudentie Concurrentiebeding LJN: BC0384, Hoge Raad

p. 4

LJN: BQ7529, Gerechtshof Arnhem

p. 20

LJN: AZ2224, Hoge Raad

p. 26

LJN: BB3866, Gerechtshof ’s-Gravenhage

p. 41

LJN: BC7043 , Sector kanton Rechtbank Haarlem

p. 50

LJN: AF2844, Hoge Raad

p. 57

LJN: BW0090, Gerechtshof ’s-Gravenhage

p. 77

LJN: BN0079, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch

p. 82

Relatiebeding LJN: BU5268,Sector kanton Rechtbank Rotterdam

p. 87

JAR 2013/6 Rechtbank Amsterdam

p. 92

Boetebeding LJN: BX6184, Gerechtshof Leeuwarden

p. 103

LJN: BU5530,Sector kanton Rechtbank Haarlem

p. 111

Proeftijd LJN: BV2109, Rechtbank Utrecht

p. 116

LJN: BY7040, Rechtbank Arnhem

p. 122

Wijzigingsbeding LJN: BO9570, Hoge Raad

p. 126

LJN: BY8265, Rechtbank Arnhem

p. 139

Studiekostenbeding LJN: BQ3253, Gerechtshof 's-Gravenhage

p. 146

3

LJN: BC0384, Hoge Raad , C06/269HR Datum uitspraak: 28-03-2008 Datum publicatie: 28-03-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Verwijzing in brief naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden; ondertekening brief voor akkoord; gebondenheid aan in arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding?; schriftelijkheidsvereiste art. 7:653 lid 1 BW. Vindplaats(en): JAR 2008, 113 JOL 2008, 240 NJ 2008, 503 m. nt. prof. mr. E. Verhulp RAR 2008, 75 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 361

Uitspraak 28 maart 2008 Eerste Kamer Nr. C06/269HR RM/AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de maatschap.

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 30 maart 2006 de maatschap in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer, en gevorderd, kort gezegd, het concurrentiebeding 1987, 1997 en/of 2003

4

(voorlopig) te schorsen dan wel subsidiair te matigen, althans [eiser] toe te staan om in te gaan op verzoeken van bestaande cliënten van de maatschap om met ingang van 1 maart 2006 voor hen werkzaam te zijn.

De maatschap heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 april 2006 het concurrentiebeding 1997/8 zoals dat is vastgelegd in art. 27 van de arbeidsvoorwaarden voor personeelsleden van de maatschap geschorst en het meer of anders gevorderde afgewezen Tegen dit vonnis heeft de maatschap hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 22 augustus 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de maatschap is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met afdoening als onder 5.6 van de conclusie is voorgesteld.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is op 1 april 1987 bij de maatschap voor de periode van één jaar in dienst getreden als assistent-accountant. Deze overeenkomst is nadien omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (ii) Bij het aangaan van de overeenkomst in 1987 waren arbeidsvoorwaarden van toepassing waarin onder andere een concurrentiebeding was opgenomen. (iii) Bij brief van 12 december 1997 heeft de maatschap een vernieuwd exemplaar van die arbeidsvoorwaarden aan [eiser] toegezonden. De brief houdt onder meer het volgende in: "Het doet ons een genoegen u hierbij het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden zoals deze per 1 januari 1998 zal gelden te mogen aanbieden.

Deze arbeidsvoorwaarden treden in de plaats van het eerder aan u overhandigde exemplaar. Door mede ondertekening verklaart u zich accoord met de inhoud van de gewijzigde voorwaarden.

Graag ontvangen wij één exemplaar van deze brief van u retour."

In deze arbeidsvoorwaarden is in art. 27 een concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidt: "Het is op straffe van een boete van NLG 250,00 per dag zolang de overtreding voortduurt verboden om zonder uitdrukkelijke toestemming van de maatschap binnen twee jaar na het feitelijke einde van de dienstbetrekking in zelfstandig beroep of in dienstbetrekking bij derden werkzaamheden te verrichten voor een cliënt van de maatschap, een en ander voor zover werknemer bij de desbetreffende cliënt werkzaam is geweest in dienst van de maatschap en deze werkzaamheden behoren tot het werkterrein van de maatschap."

5

(iv) [Eiser] heeft de brief van 12 december 1997 ondertekend en geretourneerd. Op de brief heeft hij met de hand geschreven: "deze zijn door mij geaccordeerd". (v) In 2003 heeft de maatschap eenzelfde verzoek gedaan met het oog op toen (gedeeltelijk) nieuwe arbeidsvoorwaarden; [eiser] heeft deze voorwaarden niet voor akkoord getekend. (vi) Op 28 februari 2006 is de arbeidsovereenkomst geĂŤindigd door opzegging van de zijde van [eiser], die daarna als relatiebeheerder in dienst is getreden bij Contour Accountants & Belastingadviseurs, met kantoren in Boxmeer, Venray en Venlo. (vii) Voordat [eiser] in dienst trad bij Contour heeft de raadsman van de maatschap hem bij brief van 17 februari 2006 gewezen op het concurrentiebeding.

3.2 [Eiser] heeft in dit kort geding primair schorsing en subsidiair matiging van het concurrentiebeding gevorderd zoals hiervoor in 1 vermeld. Hij heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen, nu hij de bij de brief van 12 december 1997 gevoegde arbeidsvoorwaarden niet heeft ondertekend.

De kantonrechter heeft de primaire vordering toegewezen, daartoe kort gezegd overwegende dat twijfelachtig is of (in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure tot de conclusie zal worden gekomen dat) in het onderhavige geval aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW is voldaan.

Het hof heeft de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof was (voorshands) van oordeel dat wel is voldaan aan het vereiste van art. 7:653 BW. Het overwoog daartoe, samengevat en voorzover in cassatie van belang, dat het door [eiser] op de brief van 12 december 1997 geplaatste bijschrift erop duidt dat [eiser] aan de maatschap uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven met de nieuwe arbeidsvoorwaarden in te stemmen. Het hof voegde daaraan toe dat geen rechtsregel noopt tot ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen concurrentiebeding geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van instemming van de werknemer met die voorwaarden. (rov. 4.6) 3.3 Het middel, dat zich richt tegen rov. 4.6, betoogt primair dat het enkele voor akkoord tekenen van een brief waarin - zoals in het onderhavige geval - naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden wordt verwezen, onvoldoende is om aan te nemen dat de werknemer het in die voorwaarden opgenomen concurrentiebeding schriftelijk heeft aanvaard. Volgens het middel is daarvoor vereist dat de arbeidsvoorwaarden zelf door de werknemer zijn ondertekend. Subsidiair voert het middel aan dat op zijn minst de eis moet worden gesteld dat in een geval als het onderhavige de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst.

3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.

Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.

6

Wordt in een arbeidsovereenkomst of - zoals in het onderhavige geval - in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is - anders dan het middel primair betoogt - niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert.

Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af.

Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de maatschap begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H.Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 maart 2008.

Conclusie Rolnr. C06/269HR Mr. D.W.F. Verkade Zitting 30 november 2007 Conclusie inzake: [Eiser] tegen [Verweerster] (niet verschenen) 1. Inleiding

7

1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser], respectievelijk (in enkelvoud) [verweerster] c.s. of 'de maatschap'.

1.2. Kort weergegeven vordert [eiser] in dit kort geding (voorlopige) schorsing en subsidiair matiging van een concurrentiebeding van 1987, 1997 en/of 2003, zodat het [eiser] is toegestaan om in te gaan op verzoeken van bestaande cliënten van zijn voormalige werkgever [verweerster] c.s. om met ingang van 1 maart 2006 voor die cliënten werkzaam te zijn.

1.3. In cassatie gaat het om de vraag of een door de werknemer schriftelijk gegeven akkoordverklaring met een brief van de werkgever, waarin is verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, ten aanzien van het daarin opgenomen concurrentiebeding voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW. Betoogd wordt dat dit niet het geval is.

Aangedrongen wordt op een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad omtrent deze volgens het cassatiemiddel in de praktijk vaak spelende vraag.

2. Feiten 2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld door het gerechtshof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1 en 4.6 van zijn arrest van 22 augustus 2006, alsmede blz. 2, regels 6-13 van het vonnis van de kantonrechter.

2.2. [Eiser] is op 1 april 1987 bij [verweerster] c.s. voor de periode van één jaar in dienst getreden als assistent-accountant. Deze arbeidsovereenkomst is nadien omgezet in een voor onbepaalde tijd.

2.3. Bij het aangaan van de overeenkomst in 1987 waren arbeidsvoorwaarden van toepassing waarin onder andere een concurrentiebeding was opgenomen.

2.4. Bij brief van 12 december 1997 heeft [verweerster] c.s. een vernieuwd exemplaar van die arbeidsvoorwaarden aan [eiser] toegezonden. In deze brief is onder andere het volgende opgenomen: 'Het doet ons een genoegen u hierbij het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden zoals deze per 1 januari 1998 zal gelden te mogen aanbieden.

Deze arbeidsvoorwaarden treden in de plaats van het eerder aan u overhandigde exemplaar. Door mede ondertekening verklaart u zich akkoord met de inhoud van de gewijzigde voorwaarden.

Graag ontvangen wij één exemplaar van deze brief van u retour'.

In deze algemene voorwaarden is in artikel 27 een concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidt: 'Het is op straffe van een boete van NLG 250,00 per dag zolang de overtreding voortduurt verboden om zonder uitdrukkelijke toestemming van de maatschap binnen twee jaar na het feitelijk einde van de dienstbetrekking in zelfstandig beroep of in dienstbetrekking bij derden werkzaamheden te verrichten voor een cliënt van de maatschap, een en ander voor zover werknemer bij de desbetreffende cliënt werkzaam is

8

geweest in dienst van de maatschap en deze werkzaamheden behoren tot het werkterrein van de maatschap.'

2.5. De brief van 12 december 1997 bevatte het verzoek van [verweerster] c.s. deze brief voor akkoord te ondertekenen en te retourneren. Dat heeft [eiser] gedaan. Op de genoemde brief van 12 december 1997 heeft [eiser], zoals hij heeft erkend, met de hand geschreven en voorzien van de naam [eiser] [= [eiser], A-G]: 'deze zijn door mij geaccordeerd'(1).

2.7. [Verweerster] c.s. heeft eenzelfde verzoek gedaan in 2003 met het oog op toen (gedeeltelijk) nieuwe arbeidsvoorwaarden in 2003, doch [eiser] heeft deze niet voor akkoord getekend en geretourneerd.

2.8. De dienstbetrekking is door opzegging zijdens [eiser] geĂŤindigd op 28 februari 2006, waarna [eiser] als relatiebeheerder in dienst is getreden bij Contour Accountants & Belastingadviseurs met kantoren in Boxmeer, Venray en Venlo, hierna te noemen Contour.

2.9. De raadsman van [verweerster] c.s. had [eiser], voordat deze bij Contour in dienst is getreden, bij brief van 17 februari 2006 (nogmaals) gewezen op het bestaan van het concurrentiebeding.

3. Procesverloop 3.1. Bij dagvaarding van 30 maart 2006 heeft [eiser] [verweerster] c.s. opgeroepen voor de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer. [Eiser] vordert in kort geding, kort weergegeven, primair (voorlopige) schorsing en subsidiair matiging(2) van het concurrentiebeding waarop [verweerster] c.s. aanspraak meent te kunnen maken.

3.2. [Verweerster] c.s. voerde gemotiveerd verweer.

3.3. Op 25 april 2006 heeft de kantonrechter vonnis gewezen en de (primaire) vordering van [eiser] tot schorsing van concurrentiebeding 1997/8 zoals dat is vastgelegd in artikel 27 van de arbeidsvoorwaarden voor personeelsleden van de maatschap toegewezen. De kantonrechter overwoog daartoe (blz. 3 vonnis, vierde blok): 'Vanaf 1 april 1997 zijn de grenzen waarbinnen een concurrentiebeding kan worden aangegaan scherper gesteld. De mogelijkheid om een concurrentiebeding bij reglement, of zoals dat thans wordt genoemd bij arbeidsvoorwaardenregeling, aan te gaan is komen te vervallen.

Uitgangspunt is thans dat een concurrentiebeding in de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst zelf behoort te worden opgenomen.

Indien dat niet het geval is, zoals in het geval van [eiser], kan [eiser] alleen aan een concurrentiebeding worden gehouden als uit een niet voor tweeĂŤrlei vatbare verklaring van [eiser] blijkt dat hij op de hoogte is van de tekst van het concurrentiebeding en heeft aanvaard dat hij daaraan is gebonden.

De maatschap heeft [eiser] bij brief van 12 december 1997 "het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden" toegestuurd zoals die met ingang van 1 januari 1998 zouden gaan gelden. Zoals hiervoor is vermeld is het concurrentiebeding in die arbeidsvoorwaarden opgenomen. Op voormelde brief van 12 december 1997 heeft

9

[eiser] geschreven: "deze zijn door mij geaccordeerd [eiser]". Het is twijfelachtig of [eiser] zich aldus schriftelijk akkoord heeft verklaard met het concurrentiebeding.

Onweersproken staat vast dat de arbeidsvoorwaarden niet met hem zijn besproken en dat hij de arbeidsvoorwaarden zelf ook niet heeft ondertekend. [Eiser] heeft voorts ten stelligste ontkend dat hij door ondertekening van voormelde brief expliciet heeft bedoeld in te stemmen met het concurrentiebeding. Het is op grond hiervan discutabel of (in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure tot de conclusie zal worden gekomen dat) in het onderhavige geschil aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW is voldaan.

Indien niet aan voormeld schriftelijkheidsvereiste is voldaan brengt dat met zich dat de maatschap geen rechten kan ontlenen aan het in de arbeidsvoorwaarden van 1997/8 opgenomen concurrentiebeding.

Op grond van het vorenstaande kan de vordering van [eiser] worden toegewezen [...].'

3.4. Bij dagvaarding van 19 mei 2006 is [verweerster] c.s. in (spoed-)appel van het vonnis gekomen, onder aanvoering van vijf grieven.

3.5. [Eiser] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

3.6. Bij arrest van 22 augustus 2006 vernietigde het hof het vonnis waarvan beroep.

Daartoe overwoog het hof in rov. 4.6 (derde blok): 'Het hof kan daar kort over zijn. In de betreffende brief van [verweerster] c.s. wordt melding gemaakt van nieuwe arbeidsvoorwaarden om vervolgens door middel van een verzoek om te tekenen voor akkoord zeker te stellen dat de betrokken werknemer deze heeft ontvangen en ermee instemt. Als al zou moeten worden aangenomen dat [eiser] niet betrokken is geweest bij het overleg tussen deze voorwaarden (zoals door [verweerster] c.s. is gesteld), dan duidt in ieder geval het bijschrift op de brief erop dat hij aan [verweerster] c.s. uitdrukkelijk te kennen gaf met deze voorwaarden in te stemmen (getuige ook het gebruik van de meervoudsvorm "zijn"), zodat het hof, in tegenstelling tot de kantonrechter, voorshands van oordeel is dat voldaan is aan het vereiste van schriftelijke instemming. Geen rechtsregel noopt tot een ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen beding van non-concurrentie geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van een instemming van de werknemer met die voorwaarden. De stelling van [eiser] dat hij door ondertekening van de bewuste brief niet expliciet heeft bedoeld in te stemmen met het beding van nonconcurrentie acht het hof - mede gezien de daarbij door [eiser] zelf gebezigde bewoordingen - volstrekt ongeloofwaardig. [Eiser], die al in de arbeidsvoorwaarden uit 1987 was gebonden aan een concurrentiebeding, kreeg bovendien de betreffende arbeidsvoorwaarden thuis gestuurd en had derhalve alle tijd om zich in die (gewijzigde voorwaarden) te verdiepen.'

3.7. Bij dagvaarding van 2 oktober 2006 is [eiser] - tijdig - in cassatie gekomen van het arrest van 22 augustus 2006. Tegen [verweerster] c.s. is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.

4. Juridisch kader

10

4.1. In dit cassatieberoep gaat het om de uitleg en toepassing van art. 7:653, lid 1 BW ten aanzien van de daarin neergelegde eis dat een concurrentiebeding 'schriftelijk' moet zijn overeengekomen.

4.2. Een concurrentiebeding is 'een beding tussen werkgever en werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om aan het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn ...', aldus art. 7:653, lid 1 BW. Een concurrentiebeding legt de werknemer beperkingen op in functionele zin, waardoor hij - eventueel: in een bepaald geografisch gebied - bepaalde soorten werkzaamheden niet mag uitvoeren. Het concurrentiebeding kan versterkt zijn door een boetebeding.

4.3. Een concurrentiebeding kan de vrijheid van een werknemer - en daarmee zijn carri猫reontwikkeling, het oogsten van zijn 'earning capacity', en hand in hand daarmee maar ook los daarvan, zijn arbeidsvreugde - in aanzienlijke mate beperken. Dit verklaart dat er relatief zware eisen worden gesteld aan het rechtsgeldig overeenkomen van een dergelijk beding tussen werkgever en werknemer, naast correctiemechanismen waarin de wet ten aan zien van geldig overeengekomen concurrentiebedingen voorziet.

4.4. V贸贸r de wetswijziging van 1 april 1997, waarbij het huidige art. 7:653 BW van kracht werd, was het concurrentiebeding geregeld in art. (7A:)1637x BW (oud). Ook toen was, tegen dezelfde achtergrond, reeds sprake van een schriftelijkheidseis. Het schriftelijkheidsvereiste was toen minder streng: het was mogelijk om een concurrentiebeding aan te gaan via een arbeidsreglement.

4.5. Uw Raad onderschreef het zwaarwegende belang van de werknemer en gaf aan dat het schriftelijkheidsvereiste een 'bijzondere waarborg' voor de werknemer is. Zo werd in HR 31 maart 1978(3) over het concurrentiebeding overwogen: 'Het beperkt de arbeider in zijn recht om na het einde van de dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Dit brengt mee dat de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is.'

Vervolgens lezen wij in HR 9 maart 1979(4): 'De wet heeft strengere eisen gesteld voor het aangaan van een concurrentiebeding dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen.'

En in HR 23 oktober 1987(5) overwoog uw Raad (rov. 3.2): 'Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel moet zijn dat de wet voor het aangaan van een concurrentiebeding strengere voorwaarden heeft gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen en dat deze strengere voorwaarden ook dienen te gelden indien de werknemer bij het optreden van een nieuwe werkgever zonder tegenspraak en op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet en daardoor met de nieuwe werkgever stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt met in beginsel dezelfde inhoud als van die met de vorige werkgever, aangezien de mogelijkheid bestaat dat door die voortzetting het concurrentiebeding zwaarder zou gaan drukken,

11

zodat de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is.'

4.6. Bij de wetswijziging per 1 april 1997 - toen de regeling van de arbeidsovereenkomst in boek 7 nieuw BW werd ondergebracht - zijn de ook door uw Raad onderstreepte schriftelijkheidseisen bij de totstandkoming van een concurrentiebeding nog aangescherpt. Dit resulteerde in het uitsluiten van de mogelijkheid het beding via een reglement of via een CAO aan te gaan.

4.7. De MvT bij art. 7:653 BW merkte in dit verband op: 'Een concurrentiebeding is een beding van zo persoonlijk karakter, dat bovendien zo'n inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst inhoudt, dat het met de werknemer persoonlijk aangegaan behoort te worden. Daarom is, evenals in het voorontwerp, de mogelijkheid om het beding bij reglement aan te gaan geschrapt. Verder is de redactie van het artikel enigszins gewijzigd om tot uitdrukking te brengen dat het concurrentiebeding schriftelijk overeengekomen moet worden tussen werkgever en werknemer en niet geldig is als het in een collectieve arbeidsovereenkomst is opgenomen, maar geen deel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomst.'(6) 4.8. Duidelijk is dus dat verwijzing naar een ergens ter inzage liggend arbeidsreglement c.q. naar ergens ter inzage liggende algemene voorwaarden niet meer voldoende is, evenmin als verwijzing naar een CAO. Dat moet als ongenoegzaam gelden in het licht van de klaarblijkelijk door de wetgever van 1997 omhelsde (en nog iets uitgebouwde) visie van de Hoge Raad dat de schriftelijkheidseis ertoe dient 'dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen' (vgl. hierboven 4.5).

4.9. Onderkend moet worden dat ten aanzien van de uitwerking van het schriftelijkheidsvereiste en daarmee de zwaarte ervan nader gekozen moet worden op een 'glijdende schaal'. Ik vermeld daartoe hieronder een aantal groepscasu誰stieken.

4.9.1. Bovenaan die glijdende schaal treffen wij aan: (a) een concurrentiebeding tussen een werkgever en een werknemer in een louter daarop gericht, door de werknemer ondertekend(7) document; (b) een concurrentiebeding in een individuele arbeidsovereenkomst waarbij die overeenkomst door de werknemer is ondertekend, en de pagina('s) waarop het concurrentiebeding voorkomt door de werknemer is (zijn) geparafeerd.

In deze gevallen is niet voor twijfel vatbaar dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

4.9.2. Een trede lager staat: (c) een concurrentiebeding in een individuele arbeidsovereenkomst waarbij die overeenkomst door de werknemer is ondertekend, zonder dat de pagina('s) waarop het concurrentiebeding voorkomt door de werknemer is (zijn) geparafeerd.

Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar dat - behoudens valsheidskwesties(8), maar dat is een ander verhaal dat in deze zaak niet aan de orde is - ook hier aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. In de literatuur en de rechtspraak heb ik wat dit betreft (en a fortiori wat betreft de onder (a) en (b) genoemde gevallen) geen twijfel

12

aangetroffen. Ook al is dat wellicht wat 'optimistisch': men gaat ervan uit (en men moet er met het oog op een werkbaar stelsel ook wel van uitgaan) dat de werknemer hier inderdaad van het concurrentiebeding kennisgenomen heeft, of in elk geval daarvan gemakkelijk heeft kunnen kennisnemen en voldoende gelegenheid heeft gehad bij de (potentiële) impact ervan stil te staan.

4.9.3. Onderaan de schaal staan, en - naar reeds bleek - ongenoegzaam zijn: (y) verwijzing naar een arbeidsreglement resp. ergens ter inzage liggende algemene (arbeids)-voorwaarden, (z) verwijzing naar een CAO, ook al is een handtekening van de werknemer onder het verwijzende document aanwezig.

4.9.4. Tussen (c) en (y) laten zich wellicht geen 21 nader identificeerbare standaardcasusposities denken(9), maar in elk geval nog wel enkele. Voor de onderhavige zaak volstaat een vermelding van de volgende, waarbij ik nu maar aftel vanaf (d).

4.9.5. Dicht bij (c) ligt: (d) een concurrentiebeding in een geheel van arbeidsvoorwaarden die de ter hand gestelde bijlage vormen bij een individuele arbeidsovereenkomst, waarbij die bijlage door de werknemer is ondertekend (zonder dat de pagina('s) waarop het concurrentiebeding voorkomt door de werknemer is (zijn) geparafeerd).

Dit geval ligt m.i. voldoende dicht bij geval (c) om aan te nemen dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.(10) 4.9.6. Een trede lager staat: (e) een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die als bijlage bij de brief zijn gevoegd, waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.

4.9.7. Op ongeveer hetzelfde trede-niveau (niet direct aan de orde in de onderhavige zaak, maar qua problematiek wel verwant) staat: (f) een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die niet als bijlage bij de brief zijn gevoegd maar waarbij daartoe (deels) verwezen wordt naar een bij de werkgever raadpleegbaar document, terwijl de brief wél met zo veel woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding; waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.

4.9.8. Weer een trede lager staat: (g) een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die wél als bijlage bij de brief zijn gevoegd, maar waarbij de brief niét met zo veel woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding, waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief plus bijlage, maar niet uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.

4.9.9. Alvorens, bij de bespreking van het cassatiemiddel, ten aanzien van (e), (f) en (g) kleur te kiezen, vermeld ik nog:

13

(h) het geval waarin vaststaat dat een document waarin het concurrentiebeding is opgenomen door de werkgever aan de werknemer is verstrekt, waarin voorts (als onbetwist) vaststaat dat de werknemer hiervan kennis heeft genomen en er mondeling mee akkoord gegaan is, maar een door de werknemer ondertekend geschift waaruit zulks blijkt, ontbreekt.

Wat deze groepscasus betreft, volgt m.i. reeds rechtstreeks uit de wet, en temeer in het licht van het al genoemde arrest van HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325 m.nt. PZ (Goedegebuure/Dental Post), dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan. Vgl. in deze zin ook Ktr. Haarlem 14 maart 2006, LJN AV5321.

4.10. De lagere rechtspraak laat in het middengebied geen rechtseenheid zien.

Toegespitst op groepscasus (g) heeft het Hof 's-Hertogenbosch in het arrest a quo geoordeeld dat de schriftelijke akkoordverklaring van de werknemer met de brief van de werkgever, die naar de arbeidsvoorwaarden verwijst en die als bijlage bij die brief zijn meegezonden, voldoende is om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen, ook al wordt in de brief van de werkgever en in het antwoord van de werknemer niet expliciet aan het concurrentiebeding gerefereerd. In dezelfde zin Ktr. Amsterdam 9 augustus 1999, LJN AG2461, JAR 1999, 182; Ktr. Dordrecht 6 oktober 2005, LJN AU4015, Prg. 2005, 193; Vzr. rb. Maastricht 24 februari 2006, LJN AV3660, JIN 2006, 139 (rov. 3.3) m.nt. A.R. Houweling.

Anders (strenger) evenwel: Ktr. Amsterdam 11 april 1997, LJN AG3081, JAR 1997, 57; Pres. rb. Utrecht 1 mei 1998, LJN AH76023, KG 1998, 2005 (rov. 4.4-4.9); Ktr. Amsterdam 21 september 1999, LJN AG2570, JAR 1999, 218; Pres. rb. Haarlem 19 april 2000, LJN AG2626, JAR 2000, 148 (rov. 5.2); Hof 's-Hertogenbosch 4 mei 2004, LJN AR7483, JAR 2004, 286 (rov. 4.9); Ktr. Utrecht 15 juni 2005, LJN AU0830, JAR 2005, 183; Ktr. Bergen op Zoom 20 februari 2006, LJN AV3693, rov. 3.5; Hof Leeuwarden 3 mei 2006, LJN AX1349, JAR 2006, 153; Vzr. rb. Amsterdam 23 november 2006, LJN AZ6332, JAR 2007, 13. Vgl. ook Hof Leeuwarden 24 november 2004, JIN 2005, 10 (rov.

9-12).

4.11. Wat de arbeidsrechtelijke literatuur betreft, kan ik profiteren van een tamelijk recente en relatief uitvoerige beschouwing omtrent het (toegespitste) onderhavige onderwerp: een artikel van A.R. Houweling, Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex art. 7:653 BW anno 2006, in ARA (Arbeidsrechtelijke Annotaties) 2006/2, p. 63-79. Onder aanhaling van diverse ten deze zo goed als eenstemmige andere auteurs(11) benadrukt hij als (uit de wetsgeschiedenis blijkende) ratio van de schriftelijkheidseis dat de werknemer zich bewust moet zijn geweest van de consequenties die het concurrentiebeding met zich brengt. 'Om deze achterliggende gedachte te waarborgen moet hij het beding zelf aangaan. Deze formele eis waarborgt de bescherming van de werknemer.' Houweling vervolgt (p. 71), wederom onder aanhaling van ten deze gelijkgezinde literatuur(12) dat sinds de invoering van art. 7:653 in de literatuur algemeen wordt aangenomen dat een concurrentiebeding niet meer rechtsgeldig kan worden aangegaan door verwijzing naar algemene voorwaarden of bijlagen bij de arbeidsovereenkomst.

Dat het concurrentiebeding niet in de arbeidsovereenkomst zelf is opgenomen, maar in een ander document zoals algemene voorwaarden of een (andere) bijlage, maakt volgens Grapperhaus en volgens Houweling niet uit, indien de werknemer dat andere document ondertekend heeft. 'Of het concurrentiebeding op pagina 26 van de ondertekende individuele arbeidsovereenkomst staat opgenomen of op pagina 26 van de ondertekende bijlagen bij de arbeidsovereenkomst, aan de waarborgfunctie is in beide

14

gevallen voldaan.'(13) Maar dan is er ook geen sprake van een - voor voldoening aan het schriftelijkheidsvereiste onvoldoende - enkele verwijzing.

Op p. 73-75 van zijn genoemde artikel bespreekt Houweling het geval waarin partijen schriftelijk (per briefwisseling) overeenkomen dat een 'concurrentiebeding zoals opgenomen in document X' tussen hen van toepassing is. Volgens Houweling(14) voldoet een dergelijke verwijzing niet aan het schriftelijkheidsvereiste, omdat die 'niet eenzelfde mate van waarschijnlijkheid geeft dat de werknemer ook de inhoud van dat document zich eigen heeft gemaakt'. Houweling geeft evenwel aan dat in lagere rechtspraak(15) wĂŠl genoegen genomen is met een expliciete verwijzing naar een eerder rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding, en hij acht deze benadering verdedigbaar. Loutere verwijzingen naar 'dezelfde arbeidsvoorwaarden' of 'beperkende bedingen uit de voorgaande arbeidsovereenkomst' acht hij evenwel onvoldoende.

4.12. Alvorens over te gaan tot bespreking van het cassatiemiddel sla ik nog een zijpad in.

4.12.1. Op het eerste gezicht lijkt het een niet zonder meer onaantrekkelijke gedachte om bij toepassing van het schriftelijkheidsvereiste op de hierboven in nr. 4.9 bedoelde glijdende schaal, te 'wegen' aan de hand van de zwaarte van het beding in relatie tot de wijze waarop het beding tussen werkgever en werknemer overeengekomen is.

Verdedigbaar lijkt immers dat, naarmate een concurrentiebeding zwaarder op een werknemer drukt, het schriftelijkheidsvereiste ook strenger dient te worden genomen, en omgekeerd.

4.12.2. In dat verband zou wellicht ook een rol kunnen spelen of het gaat om een concurrentiebeding 'tout court', dan wel om een zgn. relatiebeding. In het laatste geval is de werknemer niet van bepaalde werkzaamheden als zodanig uitgesloten, maar slechts van het uitvoeren van die werkzaamheden voor relaties van de (ex-)werkgever.

Hiermee geef ik te kennen dat ik - anders dan in de feitelijke instanties verdedigd door [verweerster] c.s.(16) - van mening ben dat een relatiebeding op zichzelf moet gelden als (een species van) een concurrentiebeding in de zin van art. 6:653 BW. Ook voor een relatiebeding geldt immers dat het de werknemer 'beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn'(17).

4.12.3. Aan de 'idealistische', met de beginselen van het Nederlandse (N)BW bepaald niet onverenigbare benadering waarbij de zwaarte van het concurrentiebeding medebepalend zou zijn voor de aan het schriftelijkheidsvereiste nader te stellen eisen(18), kleven evenwel aanzienlijke praktische bezwaren. Het moeten meewegen van die zwaarte brengt voor partijen grote(re) rechtsonzekerheid mede, hangende een voor de rechter in deze fase van de beoordeling van het geschil(19) aanzienlijk verzwaard toetsingskader, waarbij immers met alle, althans velerlei 'omstandigheden van het geval' rekening gehouden zou moeten worden(20).

4.12.4. Aan de boven bedoelde insteek staan niet alleen praktische bezwaren in de weg, maar ook (het systeem van) de specifieke wet: art. 7:653 zelf.

Lid 2 en lid 4 van art. 7:653 zijn gegeven om, uitgaande van een geldig totstandgekomen concurrentiebeding, de rechter de mogelijkheid te bieden tot gehele of gedeeltelijke vernietiging dan wel tot financiĂŤle compensatie voor de werknemer aan de hand van 'de omstandigheden van het geval'. Met deze twee wettelijke correctiemechanismen, waarin bij uitstek de 'zwaarte' van het concurrentiebeding ter

15

discussie zal staan, strookt het niet dat over die 'zwaarte' ook al gediscussieerd zou kunnen/moeten worden in de context van lid 1 van art. 7:653.

4.12.5. Ten aanzien van lid 1 van art. 7:653 bestaat m.i. behoefte aan een 'hard and fast rule'.(21) 4.12.6. Aan het bovenstaande zou als gezichtspunt nog ontleend kunnen worden de omstandigheid dat aan de werknemer 'altijd nog' een beroep op lid 2 en lid 4 van art.

7:653 openstaat, en dat daarom - in de glijdende schaal - de lat van het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653, lid 1, niet al te hoog gelegd zou behoeven te worden.

Tegen dat gezichtspunt pleiten evenwel weer de volgende gezichtspunten. Het neemt de onzekerheid voor de (ex-)werkgever en de (ex-)werknemer hangende de beoordeling onder art. 7:653 niet weg, en vergroot die onzekerheid (zie boven). Voor de werknemer is die onzekerheid extra belastend, indien er een boetebeding in het spel is, hetgeen naar de jurisprudentie uitwijst - in de praktijk vaak het geval is. Over een omgekeerd boetebeding - ten opzichte van de (ex-)werkgever die zich ten onrechte respectievelijk in te ruime mate op het (met een boetebeding versterkt) concurrentiebeding heeft beroepen - heb ik naar geldend recht nooit iets gelezen, laat staan over een daadwerkelijke toepassing daarvan in een arbeidsovereenkomst. Dit gezichtspunt neutraliseert m.i. het gezichtspunt 'dat aan de werknemer altijd nog een beroep op leden 2 en 4 van art. 7:653 openstaat'.

5. Bespreking van het cassatiemiddel 5.1. Na de onder 4 gegeven beschouwingen, kan de bespreking van het (ook korte) cassatiemiddel kort zijn.

5.2. Het middel richt zich tegen rov 4.6 van het arrest, en in het bijzonder tegen de deeloverweging dat 'geen rechtsregel noopt tot een ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen beding van non-concurrentie geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van een instemming van de werknemer met die voorwaarden.'

Het middel klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omdat - primair het enkele voor akkoord tekenen van een brief als waarom het in dit geding gaat, onvoldoende is om mee te brengen dat de werknemer, in casu [eiser], het in de bij die brief gevoegde arbeidsvoorwaarden vervatte concurrentiebeding schriftelijk heeft aanvaard: de enkele door de werknemer voor akkoord getekende brief met zo'n verwijzing, is bij ontbreken van de niet door de werknemer ondertekende bijlage, niet voldoende.

De subsidiaire klacht houdt, samengevat, in dat in ieder geval onvoldoende is een accordering op de verwijzende brief die niet uitdrukkelijk 贸贸k naar (de aanvaarding van) het concurrentiebeding verwijst.

5.3. Ik acht de klacht, en wel in haar subsidiaire variant, gegrond.

De primaire klacht gaat m.i. te ver. Ik meen dat ondertekening van een bijlage, waarin het concurrentiebeding is vervat (primaire variant), ni茅t nodig is om aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 te voldoen, indien op andere wijze schriftelijk en onmiskenbaar blijkt dat de werknemer met het concurrentiebeding heeft ingestemd (de subsidiaire variant). Daarmee wordt het door de wetgever beoogde doel naar mijn

16

mening afdoende gediend.(22) Keuze voor de subsidiaire variant brengt voorts mede dat de deur voor een anno 2007 door werkgevers én werknemers allicht wenselijk geachte mogelijkheid van een uitdrukkelijke bevestiging per e-mail opengehouden wordt.

5.4. Met het vorenstaande kies ik, teruggrijpend op mijn beschouwingen onder 4, voor het 'omslagpunt' bij groepscasuïstiek (g) en niet reeds bij (e).

5.5. Het hof heeft ten onrechte genoegen genomen met enerzijds een ongespecificeerde bevestiging per brief en anderzijds het ontbreken van een door de werknemer ondertekend exemplaar van de arbeidsvoorwaarden, waarin het concurrentiebeding was vervat. Met de door het hof bedoelde schriftelijke instemming, doordat 'het bijschrift op de brief ["deze zijn door mij geaccordeerd"] er in ieder geval op duidt dat hij aan [verweerster] c.s. uitdrukkelijk te kennen gaf met deze voorwaarden in te stemmen' is misschien wél voldaan aan een 'normale' (Haviltex-)eis met betrekking tot een gebleken akkoord-gaan met de arbeidsvoorwaarden, maar niet aan de door de wetgever en in de jurisprudentie van de Hoge Raad bedoelde, uit het schriftelijkheidsvereiste van (thans) art. 7:653 voortvloeiende strengere eis bij het concurrentiebeding.

5.6. M.i. kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen, door, met vernietiging van 's hofs arrest, het dictum van het vonnis van de kantonrechter te Boxmeer d.d. 25 april 2006 alsnog te bekrachtigen.

5.7. Onder 4.9.7 vermelde ik sub (f) nog een ander, maar niet ver van (e) liggend geval: een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die niet als bijlage bij de brief zijn gevoegd maar waarbij daartoe deels verwezen wordt naar een bij de werkgever raadpleegbaar document, terwijl de brief wél met zo veel woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding; waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.

De Hoge Raad kan aan deze, in casu niet direct aan de orde zijnde groepscasuïstiek voorbij gaan, maar kan zijn oordeel wellicht zo formuleren dat ook dat vraagpunt wordt opgelost.

Hoewel duidelijk is dat verwijzing alléén niet genoeg is, is het de vraag welke eisen men in het huidige internettijdperk nog aan het verstrekken van een tekst als bijlage dient te stellen. Een e-mail met elektronische bijlage ('attachment') volstaat m.i. in deze tijd. Het verschil met een e-mail, waarin voor de algemene arbeidsvoorwaarden inclusief het concurrentiebeding met een hyperlink verwezen wordt naar een www.vindplaats is intussen klein. M.i. zou dus met een verwijzing naar zo'n voor de werknemer gemakkelijk toegankelijke vindplaats genoegen genomen moeten worden, als de werknemer niet anders verlangt (wat de werknemer desgewenst natuurlijk kan doen, alvorens zijn akkoord te geven). Dat geldt eens te sterker voor een zgn. deeplink waarmee het document direct kan worden opgeroepen. In deze variant blijft intussen onverlet de hierboven vermelde eis dat de werkgever in zijn brief wél met zo veel woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding, en dat de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.

5. Conclusie

17

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met afdoening als onder 5.6 voorgesteld.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Rov. 4.6 van 's hofs arrest. In de s.t. namens [eiser], onder nr. 3 in fine wordt aan deze door [eiser] bijgeschreven tekst een andere wending gegeven: deze woorden zouden later door [eiser] op de brief zijn geschreven, ten behoeve van diens advocaat.

Het gaat bij deze mededeling bij s.t. evenwel om een in cassatie ongeoorloofd novum.

Overigens maakt het voor de cassatieprocedure m.i. niet uit of de door [eiser] bijgeschreven tekst geluid heeft zoals door het hof in rov. 4.6 aangenomen, dan wel zoals vermeld ('Voor accoord') op de aan de s.t. aangehechte kopie van de brief.

2 Het hof vergist zich in par. 4.3. Hier wordt gesproken over '... de subsidiaire vordering van [eiser] tot schorsing van het concurrentiebeding ...'. Dit strookt niet met de inleidende dagvaarding en ook niet met de omschrijving van de primaire/subsidiaire vorderingen door de kantonrechter.

3 NJ 1978, 325 m.nt. PZ (Goedegebuure/Dental Post).

4 NJ 1979, 467 m.nt. PAS (Brabant/Van Uffelen).

5 NJ 1988, 234 m.nt. PAS onder nr. 235.

6 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, MvT p. 35.

7 Of, voeg ik daar anno 2007 aan toe: via e-mail-reply gegeven instemming incl. weergave van het door de werkgever voorgestelde beding, of een niet voor misverstand vatbare verwijzing daarnaar.

8 Die zouden overigens ook al in de onder (a) en (b) genoemde gevallen kunnen spelen.

9 Maar allicht meer dan slechts een handvol, indien ik hier mede zou ingaan op meer of minder duidelijke verwijzingen naar (zonder opnieuw bijgevoegde/wederondertekende) teksten van eerder wĂŠl voldoende uitdrukkelijk door de werknemer 'schriftelijk' aanvaarde concurrentiebedingen. Ik ga in deze voetnoot verder voorbij aan een in nr.

4.12 nog aan te duiden (door mij overigens verworpen) relativeringsconstructie. Ik ga in deze voetnoot en deze conclusie geheel voorbij aan de problematieken van functiewijziging en overname van de onderneming van de werkgever.

10 Vgl. in deze zin Hof 's-Hertogenbosch 4 mei 2004, LJN AR7483, JAR 2004, 286 (rov.

4.9) en vgl. in deze zin ook Houweling, ARA 2006/2, p. 63 (72). Als de pagina('s) met het concurrentiebeding in (zijn) geparafeerd, speelt dit natuurlijk eens te sterker.

11 A.N. Molenaar, Arbeidsrecht II (1957), p. 121; F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie (1995), p. 208 e.v.; id., ArbeidsRecht 1997/5, p. 29 e.v.; C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst (1999), p. 45 e.v. Vgl. ook Van der Grinten/Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht (2005), p. 211-212.

12 J.M. van Slooten, NJB 1997, p. 284 (286); vgl. ook G.J.J. Heerma van Voss, SR 19973, p. 68 (72); C.J. Loonstra, a.w., p. 51-52; F.B.J. Grapperhaus, ArbeidsRecht 1997/5, p.

30.

13 Houweling, a.w., p. 72.

14 Onder verwijzing naar Loonstra, a.w. (1999), p. 52, die toen schreef dat daaromtrent nog geen duidelijkheid bestond.

15 Houweling noemt Hof Leeuwarden 24 november 2004, JIN 2005, 10 en Ktr. Amsterdam 27 november 1997, JAR 1997, 255.

18

16 Vgl. de pleitnotitie namens [verweerster] c.s. in eerste aanleg, onder 8, p. 4 en de appeldagvaarding, grief II, p. 6.

17 Vgl. in deze zin ook Van der Grinten c.s., a.w. (2005), p. 213; (losbladige) Arbeidsovereenkomst (D. Christe, suppl. 233, september 2006), nr. 21, p. 61; Grapperhaus, a.w. (1995), pp. 191-192.

18 Vgl. in dit verband HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS (Haviltex).

19 Zie hierna over de fase, waarin beoordeling onder leden 2 en 4 van art. 7:763 aan de orde is.

20 Dat in dit kader het eerder genoemde relatiebeding als een relatief 'licht' concurrentiebeding zou moeten gelden, is hiermee niet (laat staan: zonder meer) gezegd. Zo zal bijv. in een kleine gemeenschap en/of een vergaand specialisme ook het relatiebeding de bevoegdheid van de werknemer om op zekere wijze werkzaam te zijn, aanzienlijk beperken.

21 Ik onderschrijf wat dit betreft dus de opmerking in de s.t. namens [eiser], par. 11; van z贸'n regel is m.i. 贸贸k sprake bij gegrondbevinding van (niet: de primaire, maar) de subsidiaire klacht.

22 Dat een - wellicht tientallen pagina's omvattende - bijlage dan niet extra gekopieerd behoeft te worden, is vanuit milieuoptiek 'meegenomen'.

19

LJN: BQ7529, Gerechtshof Arnhem , 200.082.068 Datum uitspraak: 31-05-2011 Datum publicatie: 08-06-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding; non-concurrentiebeding bij verlengen arbeidsovereenkomst bepaalde tijd opnieuw overeenkomen?; voldaan aan schriftelijkheidsvereiste?

Vindplaats(en): RAR 2011, 124 Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.082.068 (zaaknummer rechtbank 361895) arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 31 mei 2011 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. S.M. Profijt, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. R.G. Verheij.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 januari 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde partij en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eisende partij in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 4 februari 2011 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 25 januari 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. In dit exploot heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft [appellante] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [appellante] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

20

2.2 Op de roldatum 15 februari 2011 heeft [appellante] schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig genoemd exploot.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft [geïntimeerde] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: - primair: het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep; - subsidiair: voor zover het hof zal oordelen dat [geïntimeerde] gebonden is aan het concurrentiebeding opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, de werking van het concurrentiebeding zal schorsen met ingang van 11 februari 2011, dan wel het concurrentiebeding zal matigen, in die zin dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan binnen een door het hof te bepalen periode zakelijke contacten te onderhouden met relaties waarmee hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] direct zakelijk contact heeft gehad, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep; - meer subsidiair: [appellante] zal veroordelen tot het betalen van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW ter hoogte van € 3.675,00 bruto per maand gedurende de periode waarin [geïntimeerde] na het arrest aan het concurrentiebeding zal worden gehouden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, en het concurrentiebeding met terugwerkende kracht zal schorsen over de periode van 1 februari 2011 tot drie dagen na de betekening van het arrest aan [geïntimeerde], dan wel het boetebeding gedurende die periode zal schorsen, althans zal matigen, in die zin dat het boetebeding wordt gematigd tot nihil, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 13 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. S.M. Profijt, advocaat te Enschede en [geïntimeerde] door mr. R.G. Verheij, advocaat te Leiden; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.5 Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven De grieven luiden: Grief I: Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 25 januari 2011 onder punt 7 dat “De verlenging en de omzetting betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten en die dienen voor een geldig concurrentiebeding ook te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat bij de verlenging en de omzetting aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan. De verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende.”

Grief II: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen onder punt 7 dat “de verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende. Er is niet expliciet naar het concurrentiebeding verwezen (voor zover dat al voldoende zou zijn) en de tekst van het concurrentiebeding is niet opgenomen in de brief of bijgevoegd.”

Grief III: Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 7 overwogen “hij wordt immers min of meer gedwongen een beding te tekenen waarvan hij veelal de consequenties nauwelijks

21

kan overzien. Het wordt pas actueel op het moment dat hij geconfronteerd wordt met de werking van het beding. Ook die gedachte maakt dat van de werkgever in objectieve zin verwacht mag worden dat de werknemer telkens weet wat hij tekent. Bij twijfel daarover, zoals in het onderhavige geval, wordt om die reden veelal ten gunste van de werknemer beslist.”

Grief IV: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter onder punt 7 overwogen dat “zoals ook al op de terechtzitting gezegd, zijn vele juristen niet erg gecharmeerd van concurrentiebedingen. Veelal komen deze niet tot stand door onderhandelingen, maar plegen dergelijke bedingen door werkgevers standaard in de arbeidsovereenkomst te worden opgenomen.”

4. De vaststaande feiten Door de kantonrechter zijn onder 1.1 tot en met 1.6 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd: - het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellante] is bij beschikking van 25 januari 2011 door de kantonrechter per 1 februari 2011 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding; - [geïntimeerde] is per 1 februari 2011 in dienst getreden bij Vermeulen B.V. (door partijen in de stukken ook aangeduid als Elivesto) als branchemanager.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. [geïntimeerde] en [appellante] hebben op 28 februari 2007 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 april 2007 gesloten waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen.

Deze arbeidsovereenkomst is bij brief van 17 september 2007 voor bepaalde tijd verlengd, waarbij in de brief is geschreven dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (…) onverminderd van kracht blijft’. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst bij brief van 4 februari 2008 omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Ook in deze brief is opgenomen dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (…) onverminderd van kracht blijft’. Beide brieven zijn door zowel [appellante] als [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend. [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat het non-concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren omdat bij de verlenging en bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW is voldaan. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat, mocht hij wel aan het nonconcurrentiebeding zijn gebonden, [appellante] dan geen of onvoldoende belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Meer subsidiair verzoekt [geïntimeerde] het beding te schorsen dan wel het te matigen. [appellante] betoogt dat door in de aangehaalde brieven van 17 september 2007 en 4 februari 2008, waarmee de arbeidsovereenkomst is verlengd, te verwijzen naar de eerste arbeidsovereenkomst, het non-concurrentiebeding blijft gelden. [appellante] heeft wel een belang bij handhaving van het beding, bovendien betekent de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn positie kan verbeteren niet dat de werknemer bij handhaving van het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.

De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat [geïntimeerde] niet meer is gebonden aan het non-concurrentiebeding. De verlenging en omzetting van de arbeidsovereenkomst betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten. Daarbij is niet

22

aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, de verwijzing in de brieven is daartoe onvoldoende.

Tegen dit oordeel van de kantonrechter richten zich de grieven van [appellante].

5.2 Het hof stelt voorop dat het spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening, gelet op de aard en inhoud van het geschil tussen partijen en de duur van het concurrentiebeding zoals dat tussen partijen is overeengekomen, gegeven is.

5.3 In deze procedure in kort geding dient het hof te beoordelen of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] nog is gebonden aan het in de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding. In zoverre kan het hof in deze zaak niet beslissen als bodemrechter.

5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet stilzwijgend zijn voortgezet in de zin van artikel 7:668 BW. Opnieuw overeenkomen?

5.5 De eerste vraag die beantwoord moet worden is of bij de verlenging respectievelijk de omzetting van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden.

5.6 [geïntimeerde] betoogt dat deze vraag in hoger beroep, gelet op de grieven van [appellante], niet ter beantwoording voorligt (memorie van antwoord sub 17). Uit de stellingen van [appellante] bij memorie van grieven en hetgeen door haar bij het pleidooi naar voren is gebracht volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomst het non-concurrentiebeding om zijn geldigheid te behouden niet opnieuw overeengekomen behoefde te worden. Deze vraag ligt in hoger beroep aldus wel ter beoordeling aan het hof voor.

5.7 In de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 is in artikel 2 bepaald dat deze overeenkomst zes maanden na de definitieve datum van indiensttreding eindigt, zonder dat opzegging noodzakelijk is.

Bij brief van 17 september 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het contract wordt verlengd voor de duur van zes maanden tot 1 april 2008. Bij brief van 4 februari 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het tijdelijk dienstverband na 1 april 2008 wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd.

Uit deze omstandigheden moet worden afgeleid dat [appellante] en [geïntimeerde] in elk geval na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.

5.8 Nu de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van artikel 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen.

Schriftelijkheidsvereiste 5.9 Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomsten is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW. 5.10 In het arrest van 28 maart 2008 (NJ 2008/503) heeft de Hoge Raad geoordeeld: “Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.

23

Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.

Wordt in een arbeidsovereenkomst of - zoals in het onderhavige geval - in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is - anders dan het middel primair betoogt - niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert.

Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af.

Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.”

5.11 [appellante] betoogt dat dit arrest niet van toepassing is op de onderhavige zaak, omdat het in deze – anders dan in het arrest van de Hoge Raad – niet om een inhoudelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst gaat, maar uitsluitend om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de overweging ten overvloede van de Hoge Raad in voornoemd arrest losstaat van enige casuïstiek en in alle gevallen waarin een non-concurrentiebeding moet worden overeengekomen, dient te worden toegepast, dus ook in de onderhavige zaak.

5.12 Naar het voorlopig oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van een geval als waarop de Hoge Raad in de laatste zin van voornoemd arrest doelt. Anders dan [appellante] betoogt ziet deze overweging van de Hoge Raad niet enkel op de zaak waarover in dat arrest is geoordeeld.

5.13 In de verlengingsbrief van 17 september 2007 en de omzettingsbrief van 4 februari 2008 wordt enkel verwezen naar de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Het non-concurrentiebeding is niet als bijlage bij deze brieven bijgevoegd. Ook heeft [geïntimeerde] niet uitdrukkelijk verklaard dat hij met het non-concurrentiebeding instemt.

Met voorgaande gang van zaken is naar het voorlopig oordeel van het hof in elk geval bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zodat het beding - ook indien met [appellante] zou moeten worden aangenomen dat het non-concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen - niet rechtsgeldig is.

5.14 Het is bij die stand van zaken voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter [geïntimeerde] gehouden zal achten aan het in de arbeidsovereenkomst van 27 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding.

24

Slotsom Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 25 januari 2011; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geĂŻntimeerde] begroot op â‚Ź 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op â‚Ź 284,- voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.F.J.N. van Osch en A. Brack, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.

25

LJN: AZ2224, Hoge Raad , C05/258HR Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en): JOL 2007, 5 RAR 2007, 37 Rechtspraak.nl RvdW 2007, 71

05-01-2007 05-01-2007 Civiel overig Cassatie Arbeidsrecht; gelijke beslissing als in de zaak met nr. C05/257.

JAR 2007, 38

Uitspraak 5 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/258HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: AVM ACCOUNTANTS B.V., gevestigd te Leeuwarden, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 5 juli 2001, voorzover in cassatie van belang, eiseres tot cassatie - verder te noemen: AVM op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2. subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3. meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van [verweerder] voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding; 4. een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten.

AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: [Verweerder] te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliĂŤnten van vestigingen van AVM

26

respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van de arbeidsovereenkomst en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere keer dat [verweerder] dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding door [verweerder] van dit verbod voortduurt, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van het tussenvonnis van 30 oktober 2001, het eindvonnis van 18 juni 2002, voorzover tussen [verweerder] en AVM in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM geen concurrentiebeding geldt.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met terugverwijzing naar het hof te Leeuwarden. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 19 oktober 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden. (ii) Art. 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): "De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest." (iii) AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan [verweerder] een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. [Verweerder] heeft deze echter niet ondertekend. (iv) Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen. (v) De arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en AVM is per 1 januari 2001 geëindigd. (vi) [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVMcollega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs

27

opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [verweerder], voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat met ingang van 1 maart 2000 zijn functie als gevolg van de met ingang van die datum door AVM ingezette nieuwe marktbenadering, die inhield dat vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moesten gaan dragen, ingrijpend is verzwaard en dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dit brengt mee dat het concurrentiebeding met ingang van genoemde datum haar gelding tussen partijen heeft verloren, aldus [verweerder].

AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 8 van het bestreden arrest geciteerde betoog - dat in de situatie v贸贸r 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie [verweerder], inschakelde; - dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen; - dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen; - dat de overgang van [verweerder] van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen geen enkele functiewijziging of -verzwaring meebracht, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cli毛nten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed; - dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee AVM beoogde - in ieder geval op termijn - dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot, en dat daarbij de fiscale adviseurs - op termijn - de klantrelaties van de accountants zouden moeten overnemen.

3.3 Het hof heeft, zoals hierboven onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder]. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden was het hof van oordeel dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, be茂nvloed. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat, zoals AVM had aangevoerd, de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat [verweerder] haar organisatie al had verlaten. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt volgens het hof namelijk het beeld naar voren dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt - 1 maart 2000 - is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend, aldus het hof (rov. 9).

Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. (rov. 10) 3.4.1 Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467).

28

3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.

3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

3.4.4 Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder], maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich een dergelijke ingrijpende wijziging van de functie van [verweerder] niet heeft voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt.

De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan.

3.4.5 Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat [verweerder] als gevolg van de nieuwe marktbenadering meer

29

klantencontacten zou moeten onderhouden, althans meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Niet valt in te zien, aldus het onderdeel, hoe die omstandigheden zijn positie op de arbeidsmarkt in negatieve zin zouden (kunnen) beïnvloeden.

Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder], het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden beïnvloed. Het onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van [verweerder] op de arbeidsmarkt door de wijziging van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering welke ontbreekt, dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijziging de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijziging van de functie van [verweerder], na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zou kunnen vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan.

3.4.6 Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling.

Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijziging van de functie van [verweerder] aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 januari 2007.

30

Conclusie Rolnr. C05/258HR mr. J. Spier Zitting 6 oktober 2006 Conclusie inzake AVM Accountants B.V. (hierna: AVM) tegen [Verweerder] 1. Inleiding Deze zaak gaat in belangrijke mate over dezelfde problematiek als die welke aan de orde is in de zaak AVM/[...]. In die zaak, met rolnr. C 05/257, wordt eveneens heden geconcludeerd.

Laatstgenoemde conclusie wordt hier zoveel mogelijk gevolgd. Tussen beide zaken bestaan evenwel relevante feitelijke verschillen die meebrengen dat de behandeling van de klachten niet identiek kan zijn, verweven als deze nu eenmaal is met de bijzonderheden van elke afzonderlijke zaak. Met name de bespreking van de onderdelen 2 en 3 wijkt in beduidende mate af van die in de parallel-zaak.

2. Feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het Hof Leeuwarden in rov.

1.1-1.6 van zijn arrest van 8 juni 2005 vastgestelde feiten.

2.2 [Verweerder] is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden.

2.3 Art. 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentie- of relatiebeding): "De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest."

2.4 AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan [verweerder] een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. [Verweerder] heeft deze echter niet ondertekend.

2.5 Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen.

2.6 De arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en AVM is per 1 januari 2001 geëindigd.

2.7 [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVMcollega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs

31

opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3. Procesverloop 3.1.1 Bij exploot van 5 juli 2001 heeft [verweerder] AVM Adviseurs B.V. en AVM (op verkorte termijn) gedagvaard voor het Kantongerecht te Leeuwarden.

3.1.2 [Verweerder] heeft gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt, subsidiair dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd en meer subsidiair dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van [verweerder] voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding.

3.1.3 [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding per 26 mei 1998 haar gelding heeft verloren omdat de arbeidsovereenkomst van 1 juni 1994 toen is geëindigd en omdat het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk is aangegaan toen hem met het oog op een ingrijpend verzwaarde functiewijziging een nieuwe arbeidsovereenkomst werd voorgelegd.

Bovendien hield de reorganisatie eveneens een ingrijpende functiewijziging in: van een op de inhoud (fiscaal-juridische advisering) gerichte functie naar een algemene functie van adviseur voor alle cliënten, met verantwoordelijkheid voor de volledige dienstverlening aan de cliënt, ook indien in het geheel geen sprake was van fiscaaljuridische advisering. De functiewijziging zou een sterk toegenomen "afbreukrisico" en daardoor een meer kwestbare positie op de arbeidsmarkt teweeg brengen.

3.2.1 AVM Adviseurs B.V. en AVM hebben ten verwere aangevoerd dat de wijziging van werkgever per 1 maart 2000 moet worden aangemerkt als een overgang van de onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW met als gevolg dat het concurrentiebeding is blijven gelden in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM. Voorts hebben zij betwist dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de inhoudelijke werkzaamheden van [verweerder] of van een wijziging in de arbeidsverhouding als gevolg van de functiewijziging. Wél is [verweerder]s standplaats met ingang van 1 maart 2000 verplaatst naar Heerenveen (cva onder 12 en 13; zie ook mva onder 2.8).

3.2.2 Zij hebben in reconventie een verbod voor [verweerder] gevraagd binnen twee jaar wekzaamheden, als in het petitum omschreven, te verrichten op straffe van een dwangsom.

3.3.1 Na bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie te hebben gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 18 juni 2002 de vorderingen over en weer afgewezen.

3.3.2 Volgens de Kantonrechter is de wisseling van werkgever per 1 januari 1996 aan te merken als een overgang in de zin van art. 7:662 BW (rov. 18).

3.3.3 De functiewijziging per 1 maart 2000 was niet zo ingrijpend van aard dat daardoor het bestaande concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Met name valt niet in te zien dat [verweerder] "als frontoffice fiscaal-jurist binnen de vestiging Heerenveen, van dit [concurrentie]beding meer hinder zou ondervinden bij het verkrijgen van een functie elders, dan als fiscaal-jurist werkend vanuit de centrale Leeuwarder vestiging"(rov. 19).

3.3.4 In het algemeen beschouwd, zo gaat de Kantonrechter verder, "dient een relatiebeding als het onderhavige te worden aangemerkt als een mildere vorm van een concurrentiebeding, aangezien -kort gezegd- de voormalige werknemer dadelijk in het werkgebied van de voormalige (lees:) werkgever concurrerende activiteiten mag ondernemen en als enige beperking ondervindt het gedurende enige tijd niet mogen

32

bedienen van relaties van de voormalige werkgever - zonder dat, zoals ook hier het geval, het verboden is de relaties te benaderen. Een werkingsduur van twee jaar van een dergelijk beding kan - wederom in het algemeen beschouwd - niet als onredelijk worden bestempeld" (rov. 20).

In de "bijzondere omstandigheden van dit geval" ziet de Kantonrechter "geen aanleiding af te wijken van hetgeen in algemene zin hiervoor is overwogen ten aanzien van een relatiebeding en de duur ervan" (rov. 22).

3.3.5 De reconventionele vordering wordt afgewezen omdat AVM ter zake te weinig heeft gesteld (rov. 24).

3.4 [Verweerder] heeft tegen (onder meer) het eindvonnis hoger beroep ingesteld. In de mvg zet hij uiteen dat zijn functiewijziging ingrijpend was omdat de kern bij het "commerci毛le aspect" kwam te liggen. De vakinhoudelijke advisering werd ondergeschikt.

Bovendien was de vestiging Heerenveen klein; hij was daar de enige adviseur met een fiscaalrechtelijke achtergrond (mvg onder 2c). Verder noemt hij andermaal het toegenomen afbreukrisico (onder 3.3). AVM heeft die grieven bestreden.

3.5.1 In zijn arrest van 8 juni 2005 heeft het Hof het eindvonnis (voorzover in conventie gewezen) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van [verweerder] alsnog toegewezen.

3.5.2 Voorzover in cassatie van belang, heeft het Hof daartoe het volgende overwogen: "6. Het hof stelt voorop dat het onderhavige relatiebeding moet worden aangemerkt als een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW, voor zover het ziet op de periode gelegen na het einde van het dienstverband. (...)

7. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of per 1 juli 1998 al dan niet een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en AVM Adviseurs BV tot stand is gekomen, alsook of de overgang van [verweerder] van AVM Adviseurs B.V. naar AVM Accountants per 1 maart 2000 heeft plaatsgevonden in het kader van een overgang van onderneming, anders dan die als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, in welk laatste geval het opnieuw moeten overeenkomen van het relatiebeding - in beginsel - niet aan de orde zou zijn. Het gaat er immers in de kern om of als gevolg van de door [verweerder] gestelde functiewijziging(en) het relatiebeding haar werking op enig moment heeft verloren.

8. In dit verband acht het hof van belang dat AVM Accountants het volgende heeft gesteld.

In de situatie v贸贸r 1 maart 2000 was de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankeijk van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie [verweerder], inschakelde. Binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, zouden vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moeten gaan dragen.

Omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef zouden die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager moeten gaan vervullen. De overgang van [verweerder] van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen bracht geen enkele functiewijziging of -verzwaring mee, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cli毛nten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed.

AVM Accountants heeft aan deze stellingen nog toegevoegd dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee zij beoogde - in ieder geval op termijn - dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot. Daarbij zouden de fiscale adviseurs - op termijn - de klantrelaties van de accountants moeten overnemen.

9. Uit deze stellingen van AVM Accountants leidt het hof af dat er, anders dan AVM Accountants ingang wil doen vinden, wel degelijk sprake is geweest van een ingrijpende

33

wijziging van functie-inhoud van [verweerder]. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor wat betreft de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, be誰nvloed.

Weliswaar heeft AVM Accountants nog aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat [verweerder] haar organisatie al had verlaten, doch dit doet aan het voorgaande in onvoldoende mate af.

Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt het beeld naar voren dat er spake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt - 1 maart 2000 - is gewerkt. Voor wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.

10. Naar het oordeel van het hof brengt de ingrijpende wijziging van de functieinhoud van [verweerder] dan ook met zich dat het relatiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. Daarmee slaagt grief I. De overige grieven behoeven derhalve geen bespreking meer."

3.6 AVM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] zou, blijkens de rolkaart, hebben geconcludeerd voor antwoord, al is deze conclusie niet in de dossiers te vinden.

Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

4. Bespreking van het middel 4.1.1 Alvorens de klachten te bespreken, zij voorop gesteld dat in cassatie niet wordt bestreden 's Hofs in rov. 9 neergeslagen oordeel dat a. sprake is van een ingrijpende wijziging van [verweerder]s functie-inhoud(1) (2) en b. dat dit valt af te leiden uit de stellingen van AVM, zoals weergegeven in rov. 8.

4.1.2 Met de steller van het onderdeel (s.t. onder 16) meen ik dat het oordeel van de feitenrechter dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de functie en deswege van een aanmerkelijk zwaarder drukken van het concurrentiebeding in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst(3) als een daartoe strekkende klacht wordt geformuleerd.

4.2 De klachten richten zich alle tegen rov. 9 en 10.

4.3 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 9. Het strekt ten betoge dat het Hof bij zijn beslissing dat per 1 maart 2000 sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de functie-inhoud van [verweerder], ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, het door AVM gedane aanbod tot getuigenbewijs met betrekking tot de aard van de werkzaamheden en de functie van [verweerder] heeft gepasseerd. In dat verband wordt aangedrongen dat AVM heeft betwist dat sprake is van een ingrijpende functiewijziging, in welk verband beroep wordt gedaan op een aantal door AVM betrokken - in het onderdeel geciteerde - stellingen.

4.4 Juist is dat AVM in de in het onderdeel geciteerde passages bestrijdt dat sprake is van een gewijzigde functie-inhoud. Het onderdeel zet evenwel, zoals onder 4.1 vermeld, niet de aanval in op 's Hofs anders luidende en - naar het Hof meent - uit de eigen stellingen van AVM voortvloeiende oordeel. Het kiest de invalshoek van het passeren van haar bewijsaanbod; aldus ook de s.t. van mr Sagel onder 6.

4.5 's Hofs oordeel komt erop neer dat in de in rov. 8 weergegeven stellingen van AVM een bevestiging, althans een onvoldoende betwisting, wordt gelezen van hetgeen [verweerder] heeft gesteld. Deze lezing van de stellingen van AVM wordt, als gezegd, in cassatie niet bestreden.

34

4.6 Bij deze stand van zaken is het van tweeĂŤn een: ofwel uit de eigen stellingen van AVM blijkt, volgens het Hof, haar ongelijk, dan wel heeft AVM de onderbouwde stellingen van [verweerder] (niet of) onvoldoende bestreden. Haar stellingen kunnen daarmee, indien bewezen, AVM niet baten. Daarom is het bewijsaanbod niet ter zake dienend en kon het worden gepasseerd. Een daartoe strekkend oordeel ligt genoegzaam in 's Hof arrest, gelezen in zijn geheel, besloten.(4) 4.7 Men kan het ook zo zien dat met de uitleg die het Hof aan de stellingen van AVM heeft gegeven, is komen vast te staan (art. 149 lid 1, tweede volzin Rv.) dat per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van [verweerder]. Van betwiste feiten was geen sprake. Daarom kwam het bewijsaanbod niet (meer) aan de orde.(5) 4.8 Aan het begin en het slot van het onderdeel wordt nog benadrukt dat het moet gaan om een ingrijpende functiewijziging. Rechtens is dat in zoverre juist dat uit een ingrijpende functiewijziging al spoedig kan worden afgeleid dat sprake is van een aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van een concurrentiebeding in de zin van het arrest Brabant/Van Uffelen.(6)(7) Het kan AVM evenwel niet baten omdat het Hof blijkens rov.

9 en 10 van een zodanige wijziging - als gezegd in cassatie niet bestreden - op basis van de eigen stellingen van AVM, althans het door AVM onvoldoende bestrijden van de gemotiveerde stellingen van [verweerder], is uitgegaan.

4.9 In dit een en ander loopt het onderdeel spaak.

4.10 Onderdeel 2 stelt voorop dat het Hof in rov. 9, eerste alinea, gelet op HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS (Brabant/Van Uffelen), in zoverre van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan dat het heeft onderzocht of de wijziging van [verweerder]s functie ingrijpend was en of het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

Echter, 's Hofs oordeel in rov. 9, derde volzin, dat onder de in rov. 9, tweede volzin, bedoelde omstandigheden het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, in die zin dat de functiewijziging tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beĂŻnvloed, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat niet valt in te zien hoe de in rov. 9, tweede volzin, bedoelde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt.

4.11 Ik stel andermaal voorop dat in cassatie moet worden aangenomen dat sprake is van een ingrijpende wijziging van [verweerder]s functie-inhoud, wat daar verder ook van zij. Het Hof motiveert dat, naar ik in rov. 9 lees, als volgt: a. [verweerder]s relatie met klanten is "wezenlijk gewijzigd", immers hij zou "meer klantgericht (..) moeten gaan werken" (cursivering toegevoegd) en b. hij zou "ook verantwoordelijkheid (..) gaan dragen voor (..) de (fiscale) adviesomzet".

4.12 Als ik het goed zie dan brengen de onder 4.11 genoemde omstandigheden, naar 's Hofs oordeel, tevens mee dat sprake is van een "aanmerkelijk zwaarder gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beinvloed." Waarop het Hof met "mede" doelt, is mij niet duidelijk, maar dat terzijde.

4.13.1 In het arrest Brabant/Van Uffelen lag de vraag voor of het concurrentiebeding dat partijen schriftelijk overeen waren gekomen toen Van Uffelen in 1968 als assistentmakelaar bij Brabant in dienst was getreden, nog gelding had behouden na de benoeming van Van Uffelen in 1973 tot mede-directeur. De Hoge Raad overwoog daaromtrent: "Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de

35

arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt."

4.13.2 Blijkens het arrest van de Hoge Raad had het Hof in verband met de wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen overwogen: - dat de positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft door zijn benoeming tot directeur aanzienlijk ongunstiger werd, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd en dat het in dit licht niet was vol te houden dat hier sprake was van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Van Uffelen en Brabant was gesloten; - dat de benoeming van Van Uffelen is gedaan om hem als beëdigd makelaar te laten optreden, dat hij sindsdien zijn werk in een andere hoedanigheid heeft verricht dan die genoemd in het concurrentiebeding - van zogenoemd assistent-makelaar die echter geen makelaar was; - dat zulks wezenlijk verschil oplevert omdat de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een 'gewone' bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beëdigd makelaar veelal anders wordt gewaardeerd en - dat dus de beëdiging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk.

4.13.3 De Hoge Raad overwoog vervolgens: "In de overwegingen van het Hof, ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beëdigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden, ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de (...) gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord."

4.14 Uit deze overwegingen van de Hoge Raad valt niet af te leiden dat ten aanzien van het oordeel dat een concurrentiebeding als gevolg van een functiewijziging van de werknemer haar gelding heeft verloren, een verzwaarde motiveringsplicht bestaat.

Integendeel, de Hoge Raad nam genoegen met 's Hofs (impliciete) oordeel dat de wijziging in de arbeidsverhouding tussen Brabant en Van Uffelen zo ingrijpend was, dat het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder was gaan drukken.

4.15 De lagere jurisprudentie biedt in het algemeen een vergelijkbaar beeld. Zoals in mijn conclusie (onder 3.10, met verwijzingen in voetnoot 12) voor het arrest [...]/[...](8) reeds werd opgemerkt, laat deze rechtspraak zich niet wezenlijk ongenuanceerd aldus samenvatten dat uit een relevante functieverandering al spoedig wordt afgeleid dat een concurrentiebeding wezenlijk zwaarder is gaan drukken.(9) 4.15 In de literatuur is de precieze betekenis van het arrest Brabant/Van Uffelen omstreden.(10) De opvatting echter dat de rechter uitvoeriger ("inhoudelijker") dan thans veelal gebruikelijk is, zou moeten motiveren waarom het concurrentiebeding in het gegeven geval aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, wordt alleen door Luttmer-Kat voorgestaan.(11) 4.16 Kortom: een verplichting voor de feitenrechter om uitvoerig te motiveren hoe de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder doet drukken c.q. de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt nadelig beïnvloedt, vindt m.i. geen steun in het recht. Voldoende, maar tevens noodzakelijk is, dat zijn oordeel begrijpelijk is.

4.17 Of aan die begrijpelijkheidseis is voldaan, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Algemene regels zijn daarvoor niet te geven.

36

4.18 Hier aangekomen, moet een - in feite - rechtspolitieke keuze worden gemaakt. Is voldoende dat een reden valt te bedenken voor een niet of nauwelijks gemotiveerd oordeel, of is vereist dat voldoende in het oog springt waarom de rechter tot een bepaald oordeel is gekomen, ook wanneer dat niet met zoveel woorden in zijn beslissing is te lezen?

4.19 Men zal geneigd zijn te menen dat het antwoord zich opdringt.(12) Maar dat is wellicht niet helemaal zo omdat er meer gevallen zijn waarin Uw Raad noodgedwongen geen strenge eisen stelt.(13) Bij het antwoord speelt m.i. ook een rol of meer dan een goeddeels intuĂŻtief oordeel redelijkerwijs mogelijk is zonder te vervallen in niets zeggende algemeenheden.

4.20 In gevallen als de onderhavige zal het, naar mijn indruk, vaak niet goed mogelijk zijn om uitvoerig te motiveren. Dat houdt, naar ik meen, verband met de onzekerheden die nu eenmaal gepaard gaan met de vraag wat iemands positie op de arbeidsmarkt is en met de omstandigheid dat dit voor iedere afzonderlijke werknemer anders kan liggen.

Maar dat neemt niet weg dat een niet of nauwelijks expliciet gemotiveerd oordeel alleen dan de toets der kritiek kan doorstaan wanneer het resultaat waartoe de rechter komt zonder nadere toelichting voldoende duidelijk is. In de woorden van de oud-President van Uw Raad Martens: "Evidentie speelt ook (..) een rol bij de vraag in hoeverre nadere motivering is vereist".(14) 4.21 In casu heeft het Hof aangenomen dat het gaat om een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie. De vraag rijst of die enkele omstandigheid voldoende redengevend is voor het oordeel dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Ik vraag mij af af of dat het geval is.

4.22 Laten we aannemen dat een cassière wordt overgeplaatst naar de groentenafdeling.

Of een verkoopmedewerker in een groot warenhuis van de kaasafdeling naar de afdeling lingerie. Of dat een medewerker aan de lopende band plaatsvervangend voorman wordt met behoud van zijn werkzaamheden aan die band. Doet bij dat laatste nog ter zake over hoeveel medewerkers hij plaatsvervangend voorman wordt en hoe vaak de voorman afwezig is zodat zijn werkzaamheden door betrokkene moeten worden overgenomen? Of, ten slotte, dat een advocaat-medewerker wordt overgeplaatst van de afdeling aansprakelijkheid naar verzekering, of van personen en familierecht naar de sectie algemeen.

4.23 Wellicht - ik kan dat niet beoordelen en de feitenrechter mogelijk evenmin - is in een of meer van deze voorbeelden sprake van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie. Veronderstellenderwijs aannemend dat dit het geval is, rijst vervolgens de vraag: volgt daaruit dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken? Is het enkele niet nader toegelichte oordeel van de feitenrechter dat dit al dan niet het geval is voldoende begrijpelijk?

4.24 Mijn antwoord zou zijn dat zulks in het algemeen niet aanstonds duidelijk is. Zo sluit ik niet uit dat er een andere "markt" is voor medewerkers van een groenten- en een lingerieafdeling en evenmin dat hun maatschappelijke status een (geheel) andere is. Als dat laatste het geval is, dan kan zeer wel sprake zijn van een (aanmerkelijk) zwaarder drukken van een concurrentiebeding. Wanneer het eerste het geval is mogelijk eveneens; maar dat hangt dan mede af van het antwoord op de vraag of er een goede grond bestaat waarom zulk een werknemer zijn zoektocht naar een nieuwe baan beperkt tot, of dat die zoektocht in praktisch opzicht wordt beperkt door, de verandering van afdeling.

4.25 In deze en dergelijke gevallen kan een rechter m.i. niet volstaan met een apodictisch oordeel dat wel of geen sprake is van aanmerkelijk zwaarder drukken. Zo'n oordeel spreekt immers niet voor zich. Het voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 6

37

EVRM dat eraan in de weg staat dat een rechter zonder enige begrijpelijke basis voor partijen ingrijpende oordelen velt.

4.26 Zo'n basis kan (onder omstandigheden) gelegen zijn in het debat in feitelijke aanleg. Maar dat moet dan wel uit de uitspraak blijken. Bijvoorbeeld uit de weergave van de stellingen over en weer. Wanneer de eisende partij iets stelt en dat wordt niet of onvoldoende weersproken, moet de rechter daarvan uitgaan; zie voor de onderhavige zaak hierboven onder 4.7. In zoverre is er een samenhang tussen stelplicht van partijen en de motiveringsplicht van de rechter.

4.27 Gemeten aan de hiervoor - ik erken: onvermijdelijk enigszins vage - maatstaf (voldoende duidelijk moet zijn waarom de rechter tot zijn oordeel is gekomen) kan 's Hofs oordeel de toets der kritiek m.i. niet doorstaan. Het enkele "meer" klantgericht moeten werken en "ook verantwoordelijkheid" gaan dragen voor "adviesomzet" is voor een ervaren fiscaal adviseur - zoals [verweerder] blijkens 's Hofs vaststellingen was zonder nadere toelichting niet redengevend voor 's Hofs oordeel dat [verweerder]s positie op de arbeidsmarkt nadelig werd beĂŻnvloed, ook niet wanneer dat als zodanig geldt als een ingrijpende wijziging van de functie-inhoud.

4.28 's Hofs oordeel kan evenmin worden begrepen in het licht van de weergave van de stellingen over en weer. Immers zegt het Hof niets over de stellingen van [verweerder].

Het volstaat met een vermelding van het verweer van AVM (rov. 8).

4.29 Ik sluit niet uit dat voor 's Hofs oordeel wel degelijk een motivering kan worden gegeven. Of anders gezegd: er zijn wellicht redenen te bedenken waarom het tot het in het arrest neergeslagen oordeel is gekomen. In dit verband zij erop gewezen dat [verweerder] - weliswaar zonder enige motivering - heeft aangevoerd dat zijn nieuwe functie een hoger "afbreukrisico" had en dat hij van Leeuwarden naar Heerenveen is overgeplaatst; zie hierboven sub 2.1.3 en 3.4. Ook heeft hij zijn stelling dat sprake is van een wezenlijk andere functie verder uitgewerkt dan door het Hof besproken; zie onder 3.4. Op deze of dergelijke omstandigheden wijst het Hof evenwel niet en het springt evenmin in het oog dat het daarop wĂŠl doelt.

4.30 Kortom: het onderdeel slaagt.

4.31 Het onderdeel doet in dit verband nog een beroep op het arrest van 8 juni 2005 van het Hof in de parallelle zaak tussen [...] en AVM. 4.32 Dit beroep kan AVM evenwel niet baten omdat het bepaalde in art. 419 lid 2 Rv. daaraan in de weg staat.(15) Anders dan de s.t. van AVM onder 22 betoogt, valt bedoeld arrest in de zaak AVM/[...] niet aan te merken als een feit van algemene bekendheid.(16) 4.33 Een andere vraag is of het erg aanspreekt dat de uitkomst waartoe de conclusies in beide zaken komen verschillend is. Wanneer men zich blindstaart op het resultaat, luidt het antwoord allicht ontkennend. Maar aldus wordt uit het oog verloren dat er relevante verschillen tussen beide zaken bestaan, zowel op het stuk der feiten als op dat van 's Hofs motivering. Die verschillen verklaren de uiteenlopende uitkomsten.

4.34.1 Onderdeel 3 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel in de tweede alinea van rov. 9, gelezen in samenhang met rov. 10, dat uit hetgeen partijen omtrent de nieuwe marktbenadering hebben aangevoerd het beeld naarvoren komt dat sprake is van een zich gaande weg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt (te weten 1 maart 2000) is gewerkt. Het Hof acht deze datum wat betreft de functiewijziging daarom bepalend, althans heeft het concurrentiebeding per die datum haar gelding verloren.

38

4.34.2 Het onderdeel stelt dat ook bij een functiewijziging die geleidelijk plaatsvindt, het vereiste van geschrift pas weer (opnieuw) op zijn plaats is wanneer de functiewijziging zich in zodanige mate heeft voltrokken dat, afgezet tegen de situatie ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding, zich een ingrijpende functiewijziging, althans een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het Hof zou dit hebben miskend of het zou, voorzover het dit niet zou hebben miskend, zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. Immers heeft AVM aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering "pas is uitgewerkt in de loop van 2001, toen [verweerder]s haar organisatie al had verlaten".

4.35 Het onderdeel gaat m.i. uit van een juiste rechtsopvatting. De vraag of op een bepaalde datum sprake is van een ingrijpende wijziging van de functie kan niet worden beantwoord onder verwijzing naar feiten en omstandigheden die eerst daarna plaatsvinden. Het Hof heeft dat inderdaad miskend. De klacht slaagt.

4.36 Ik heb mij uiteraard de vraag gesteld of ook hier 's Hofs arrest niet moet worden gelezen op een wijze als weergegeven in de parallel-conclusie onder 3.27 en 3.30. M.i. is dat niet het geval omdat de feiten duidelijk anders liggen en het verweer van AVM ook in relevante mate afwijkt van dat in de zaak [...].

4.37 Hiervoor werd aangegeven dat 's Hofs motivering onbegrijpelijk is, dat het Hof niet is ingegaan op enkele stellingen van [verweerder] ter onderbouwing van zijn vordering en dat geen aandacht is geschonken aan een wezenlijk verweer van AVM. Uit een oogpunt van effiĂŤncy lijkt zinvol dat de zaak, overeenkomstig de hoofdregel van art.

422a Rv., wordt terugverwezen. Daartoe bestaat te eer aanleiding nu na verwijzing nog aan de orde kan komen of het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken doordat - naar tussen partijen in confesso is en door het Hof is vastgesteld(17) de plaats waar [verweerder] zijn activiteiten verricht, is verplaatst van Leeuwarden naar Heerenveen. Een dergelijke vraag kan het Hof te Leeuwarden allicht beter beoordelen dan een ander Hof. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Leeuwarden met terugverwijzing naar dat Hof ter fine nadere beoordeling en beslissing met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Met mr Sagel (s.t. onder 5) meen ik dat dit niet te gemakkelijk mag worden aangenomen; zie voorts o.m. C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst blz. 178/9. Voor het overige (onder 6 e.v.) geeft mr Sagel een hoogst interessante en goed gedocumenteerde uiteenzetting over een aantal wezenlijke facetten van het concurrentiebeding en de verschillende stromingen in de feitenrechtspraak. Ik ga daarop slechts in voor zover de klachten daartoe nopen.

2 Volgens Loonstra is voor een functiewijziging van ingrijpende aard niet noodzakelijk dat de inhoud van het werk verandert, a.w. blz. 178.

3 Zie ook mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 onder 3.4 en 4.3.

4 Naar mijn mening is de rechter (in beginsel) niet gehouden met zoveel woorden te motiveren dat hij een bewijsaanbod passeert op de grond dat de te bewijzen aangeboden feiten niet ter zake dienend zijn of genoegzaam tussen partijen in confesso zijn. Dat spreekt immers voor zich en de rechter kan zijn tijd beter besteden dan het uitschrijven van overbodigheden. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, is in mijn ogen dat voor zich spreekt waarom het bewijsaanbod wordt gepasseerd. Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering

39

(losbl.) art. 166 (Rutgers) aant. 4; anders echter D. Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (2005), nr. 114, 115, 117 en 123.

5 Zie in dit verband Wendels/Snijders, Civiel appel (2003), nr. 204; Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (2005), nr. 89, 91, 95.

6 HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS. 7 Zie, ook voor verdere verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, mijn conclusie voor HR 29 oktober 2002, JAR 2002, 277 onder 3.10.

8 HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277.

9 Volgens Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006) blz. 176, voetnoot 50 zouden niet in deze lijn passen Hof Amsterdam 14 augustus 2003, JAR 2003/224 en Vzr. Rb. Rotterdam 25 februari 2004, JAR 2004/199. Ik vraag mij af of die stelling helemaal juist is voor het arrest van het Amsterdamse Hof; het Hof ging er immers vanuit dat niet aannemelijk was dat het ging om veel zwaardere verantwoordelijkheden (rov. 4.9).

10 Zie voor een korte bespreking van deze literatuur mijn conclusie onder 3.5-3.9 voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277.

11 A.M. Luttmer-Kat, Zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium!, Sociaal Recht 1996, blz. 14.

12 Zie nader, ook voor verdere verwijzingen, Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr 120.

13 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, a.w. nr 121.

14 In: Van Boeschoten-bundel blz. 149 noot 27; in vergelijkbare zin, maar toegespitst op een concurrentiebeding, mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 onder 4.6.

15 Zie nader Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr 165; dat kan in zĂŠĂŠr bijzondere gevallen - die zich hier stellig niet voordoen - anders zijn; zie bijvoorbeeld HR 26 september 1997, NJ 1998, 419.

16 Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr. 106.

17 Zie onder 2.5.

40

LJN: BB3866, Gerechtshof 's-Gravenhage , 07/326 KG Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

16-07-2007 19-09-2007 Handelszaak Hoger beroep kort geding Spoedappèl kort geding met betrekking tot een concurrentiebeding.

RAR 2008, 27

Uitspraak Uitspraak: 16 juli 2007 Rolnummer: 07/326 KG Zaaknummer rechtbank: KG 07/47 HET GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het vol-gende arrest gewezen in de zaak van KONE B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage, appellante, hierna te noemen: Kone, procureur: mr. J.L.R. Kenens, tegen 1. [werknemer], wonende te Delft, hierna te noemen: [werknemer], 2. LOKA LIFTEN B.V., gevestigd te Delft, hierna te noemen: Loka Liften, geïntimeerden, procureur: mr. L.M. Bruins.

Het geding Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 30 maart 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Geïntimeerden hebben vervolgens ter rolle van 5 april 2007 hun memorie van antwoord genomen, voorzien van één productie.

De comparitie is gehouden op 19 april 2007, waarvan proces-verbaal. Partijen hebben ter comparitie van partijen verklaard zich te beijveren in aansluiting op de zitting een schikking te treffen. Blijkens een e-mailbericht van 25 mei 2007 van mr. J.L.R. Kenens aan de raadsheer-commissaris zijn partijen daarin evenwel niet geslaagd. Daarna is onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.

In het dossier van Kone ontbreken de producties bij dagvaarding in eerste aanleg en in het dossier van geïntimeerden ontbreken de blz. 4 en 5 van de appeldag-vaarding.

Beoordeling van het hoger beroep 2.1 In zijn vonnis van 9 februari 2007 heeft de voorzieningenrechter onder 1.1 t/m 1.8 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende.

41

2.2 Op 3 november 1986 is [werknemer], geboren op 29 mei 1964, in dienst getreden van (Starlift, de rechtsvoorganger van) Kone als servicemonteur. Bij zijn uitdiensttreding op 1 december 2006 was de functie van [werknemer] Chefmon-teur Service.

2.3 Kone houdt zich bezig met de verkoop van liften en roltrappen en het on-derhoud daarvan.

2.4 Op 14 november 2001 hebben [werknemer] en Kone een herziene arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend, waarin is bepaald dat [werknemer] in de functie van aankomend Chefmonteur Service zal worden be-noemd met ingang van 1 december 2001. Deze arbeidsovereenkomst luidt onder meer als volgt: “Artikel 2: Datum van ingang en duur Deze herziene arbeidsovereenkomst gaat in op 1 december 2001 en rekening houdende met een wederzijdse proefperiode van 12 maanden eindigt deze derhalve op 30 november 2002. Na 30 november 2002 geldt deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder proeftijd met dien verstande, dat de dienstbetrekking eindigt, zonder dat opzegging vereist is bij het bereiken door [werknemer] van de pensioengerechtigde leeftijd. Ingeval onverhoopt binnen de proefperiode van 12 maanden, gerekend vanaf 1 december 2001, mocht blijken dat [werknemer] niet of minder ge-schikt geacht wordt of zichzelf onvoldoende geschikt acht voor de in artikel 1 genoemde functie, zal [werknemer] aangesteld worden in de functie, welke hij bekleedde voor vervulling van zijn nieuwe functie, danwel bij gebrek aan een dergelijke functie, in een soortgelijke functie. [werknemer] zal ten behoeve van zijn nieuwe functie een leertraject met ingebouwde tussentijdse evaluatiepunten gaan volgen. (…)

Artikel 11: Concurrentiebeding [werknemer] zal zonder toestemming van KONE B.V. gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van KONE B.V. vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van f 10.000,00 (€ 4.537,80) per gebeurtenis en tevens f 1.000,00 (€ 453,78) voor iedere dag, dat hij in overtreding is, te betalen aan KONE B.V., onverminderd het recht van KONE B.V. om volledige schadevergoeding te vorde-ren van [werknemer], indien deze meer mocht belopen. Ingeval van overtreding of niet-nakoming van één der bovenbedoelde verplichtingen is [werknemer] uit kracht van het enkele feit der overtre-ding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat scha-de behoeft te worden aangetoond.”

2.5 Kone heeft, nadat de proefperiode van 12 maanden was verstreken, in november 2002 een “Addendum op Arbeidsovereenkomst d.d. 14 november 2001” (hierna: het Addendum) ter ondertekening aan [werknemer] aangeboden. [werknemer] heeft dit Addendum niet ondertekend. Het Addendum bevatte de volgende twee bepalingen: “Wijziging artikel 1: [werknemer] sedert 3 november 1986 bij Kone B.V. in dienst, laatstelijk in de functie van Aanko-mend Chefmonteur SEB, regio Den Haag is per 1 december 2002 benoemd in de functie van Chefrnonteur Service, regio Den Haag. Volgens het functieclassificatiesysteem ISF/SAO is deze functie ingedeeld in schaal K. Artikel 12: Concurrentiebeding [werknemer] zal zonder toestemming van KONE B.V. gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee

42

jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van KONE B.V. vestigen, drijven of doen drij-ven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 4.500,-- per gebeurtenis en te-vens € 450,-- voor iedere dag, dat bij in overtreding is, te betalen aan KONE B.V., onverminderd het recht van KONE B.V. om volledige schadevergoeding te vorderen van [werknemer], indien deze meer mocht belopen. Ingeval van overtreding of niet-nakoming van één der bovenbedoelde ver-plichtingen is [werknemer] uit kracht van het enkele feit der overtreding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat schade behoeft te worden aange-toond.”

2.6 Naar aanleiding daarvan heeft [werknemer] een brief ontvangen van [di-recteur P&O], directeur personeel & organisatie van Kone, gedateerd op 29 november 2002, met bijgaand nogmaals het addendum en het verzoek om het ditmaal te tekenen. Ook naar aanleiding van deze brief heeft [werknemer] het addendum niet ondertekend. Per 1 december 2002 is [werknemer] gaan werken als Chefmonteur Service.

2.7 Het dienstverband bij Kone is op verzoek van [werknemer] met ingang van 1 december 2006 beëindigd.

2.8 [werknemer] heeft bij akte van 13 december 2006 de onderneming Loka Liften, gevestigd op 1 december 2006, opgericht. Loka Liften houdt zich bezig met het verzorgen van liftaanleg en (technisch) liftonderhoud, alsmede met het detacheren van personeel voor liftaanleg en liftonderhoud. [werknemer] is be-stuurder van Loka Liften.

2.9 Drie [werknemer]s, [werknemer 1], [werknemer 2] en [werknemer 3], heb-ben hun dienstverband bij Kone opgezegd om bij Loka Liften te gaan werken.

3.1 In eerste aanleg heeft Kone -zakelijk weergegeven- ten aanzien van [werknemer] gevorderd hem: a. te gebieden alle concurrerende werkzaamheden gedurende de looptijd van het concurrentiebeding te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; b. te gebieden zijn werkzaamheden voor Loka Liften te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; c. te verbieden personeel van Kone te benaderen teneinde hen te bewegen het dienstverband met Kone te beëindigen op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; d. te veroordelen tot betaling van de boete van € 24.050,34 vermeerderd met een bedrag van € 453,78 per dag vanaf 12 januari 2007 tot de dag dat [werk-nemer] zijn activiteiten in strijd met het concurrentiebeding zal staken.

Met betrekking tot Loka Liften heeft Kone gevorderd haar: e. te gebieden, terstond na betekening van het te wijzen arrest, niet langer ge-bruik te maken van de diensten van [werknemer] op straffe van een dwang-som van € 1.000,-per dag; f. te verbieden een arbeidsovereenkomst aan te gaan met gewezen [werkne-mer]s van Kone met inbegrip van [werknemer 1], [werknemer 2] en [werkne-mer 3], danwel te gebieden de reeds gesloten arbeidsovereenkomsten te be-eindigen en tot die tijd geen gebruik te maken van hun diensten op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; g. te gebieden haar website van internet te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.

43

Met betrekking tot haar vorderingen tegen [werknemer] en Loka Liften tezamen heeft Kone haar (in eerste aanleg reeds gewijzigde) eis in hoger beroep opnieuw gewijzigd, waardoor Kone thans vordert geïntimeerden h. te veroordelen tot opgave, binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen arrest, van alle klanten van Kone welke vanaf 1 december 2006 door geïnti-meerden zijn benaderd, alsmede i. te verbieden klanten van Kone te benaderen teneinde deze te bewegen met geïntimeerden zaken te doen, beide op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten.

3.2 Kone heeft samengevat aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [werknemer] in strijd met het concurrentiebeding volgens artikel 11 van de her-ziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 handelt nu hij bestuurder van Loka Liften is en deze vennootschap activiteiten ontwikkelt die rechtstreeks con-currerend zijn met die van Kone. [werknemer] handelt bovendien onrechtmatig door stelselmatig personeel van [werknemer] te bewegen hun dienstverband met [werknemer] op te zeggen en bij Loka Liften in dienst te treden. Loka Liften maakt opzettelijk gebruik en profiteert van de wanprestatie van [werknemer] en handelt daarmee onrechtmatig jegens Kone. Loka Liften is feitelijk de naam waaronder [werknemer] zijn concurrerende activiteiten ontplooit, zodat Loka Lif-ten en [werknemer] kunnen worden vereenzelvigd, aldus Kone.

3.3 In voorwaardelijke reconventie hebben [werknemer] en Loka Liften gevor-derd: primair: volledige opschorting van het concurrentiebeding totdat in de bodempro-cedure onherroepelijk is beslist; subsidiair: gedeeltelijke opschorting van het concurrentiebeding alsmede een voorschot op een vergoeding naar billijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente; meer subsidiair: een voorschot op een vergoeding naar billijkheid.

3.4 Na gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Kone afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat het (op 14 no-vember 2001 overeengekomen) concurrentiebeding zijn werking heeft verloren, nu Kone aan [werknemer] voor de aanvang van [werknemer] in zijn nieuwe func-tie een nieuw concurrentiebeding heeft voorgesteld en op ondertekening daarvan heeft aangedrongen.

Ware dit anders dan zou de [werknemer] geen keuze heb-ben indien aan hem een concurrentiebeding wordt voorgelegd terwijl hiermee een voor hem zo zwaarwegend belang gemoeid is als het recht op arbeid.

4.1 Kone komt met drie grieven op tegen het vonnis van de voorzieningen-rechter.

Blijkens grief 1 strekken de grieven ertoe het geschil in volle omvang aan de beoordeling door het hof voor te leggen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.2 Partijen lijken voor hun wederzijdse standpunten terecht tot uitgangspunt te nemen dat artikel 11 van de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 (rov. 2.4) en artikel 12 van het “Addendum” (rov. 2.5) als concurrentiebe-dingen in de zin van artikel 7:653 BW dienen te worden aangemerkt. Vaste juris-prudentie is dat een dergelijk beding opnieuw schriftelijk moet worden overeen-gekomen indien een wijziging in de arbeidsverhouding plaatsvindt die van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat druk-ken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467).

In zijn arresten van 5 januari 2007, JAR 2007, 37 en 38 overwoog de Hoge Raad vervolgens “3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de [werknemer] opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in

44

gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rech-ter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de [werknemer] door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle om-standigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzo-ver de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de [werknemer] biedt tegen het niet welover-wogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werk-gever bij dat beding.

3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentie-beding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijzi-ging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de [werknemer] toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoever-re en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de [werknemer], bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.”

4.3.1 Kone heeft zich beroepen op het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001. Geïntimeerden hebben daartegen ten eerste aangevoerd dat partijen (eind 2002) overeengekomen zijn dat er niet langer een concurrentiebeding zou gelden; geïntimeerden voeren aan dat [werknemer] het Addendum ongetekend aan de Adjunct Directeur P & O van Kone, [adjunct directeur P & O], heeft teruggegeven, met de mededeling dat hij, [werknemer], het concurrentiebeding niet wilde tekenen. Volgens geïntimeerden antwoordde [adjunct directeur P & O], daarop dat de promotie van [werknemer] dan waarschijnlijk niet door zou gaan. Niettemin heeft Kone [werknemer] gepro-moveerd tot Chefmonteur. [werknemer] heeft erop vertrouwd en mocht erop ver-trouwen dat het concurrentiebeding van de baan was.

4.3.2 Ten aanzien van dit verweer dient, mede in het licht van het hiervoor weergegeven citaat, in de eerste plaats vastgesteld te worden dat weigering door [werknemer] het Addendum te ondertekenen, hem niet zonder meer bevrijdde van het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001. Dat beding is onbetwist tussen partijen rechtsgeldig over-eengekomen.

Ten tweede volgt het hof geïntimeerden niet in hun opvatting dat uit de eerste zin van de herziene arbeidsovereenkomst (“Deze herziene arbeidsovereenkomst gaat in op 1 december 2001 en rekening houdende met een wederzijdse proef-periode van 12 maanden eindigt deze derhalve op 30 november 2002.”) volgt dat het daarin

45

neergelegde concurrentiebeding slechts geldt tot laatstgenoemde da-tum. Kone was van plan door opleiding te investeren in [werknemer] en zij ging er, mede blijkend uit de twee volgende zinnen (“Na 30 november 2002 geldt deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd [enz]” en “Ingeval onverhoopt [curs. hof] binnen de proefperiode van 12 maanden, gerekend vanaf 1 december 2001, mocht blijken dat [werknemer] niet of minder geschikt geacht wordt”) vanuit dat de arbeidsovereenkomst ook na die twaalf maanden gecontinueerd zou worden. Zonder nadere onderbouwing van geïntimeerden, die ontbreekt, valt niet in te zien dat ingeval van continuering van de arbeidsovereenkomst voor de voorziene functie van Chefmonteur Service, het in de herziene arbeidsovereenkomst neer-gelegde concurrentiebeding niet langer zou gelden.

Ten derde geldt dat geïntimeerden in dit kort geding onvoldoende feiten en omstandigheden, waaruit volgt dat aan Kone geen beroep meer toekomt op het concurrentiebeding in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001, aannemelijk hebben gemaakt. Het door geïntimeerden terzake gevoerde ver-weer, dat op verschillende wijzen te kwalificeren is (nadere overeenkomst, door Kone gewekt vertrouwen, strijd met goed werkgeverschap), houdt een bevrijdend verweer in waarvan overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijs-last op geïntimeerden ligt.

Kone heeft de door geïntimeerden geschetste gang van zaken ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep gemo-tiveerd betwist en geïntimeerden hebben, hoewel dat op hun weg lag, niet nader gesteld en geen bewijs bijgebracht. Voor bewijslevering bestaat in dit kort geding geen gelegenheid.

4.4.1 Anders dan verdedigd door geïntimeerden, is het naar het voorlopig oor-deel van het hof niet aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 is vervallen omdat er een wijziging in de arbeidsverhouding, i.c. een functiewijziging, heeft plaatsgevonden die van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Naar uit de hier-voor geciteerde arresten blijkt, mag de rechter betekenis hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de [werknemer] toen deze het beding aanvaardde. Naar het voorlopig oor-deel van het hof lag het in de lijn der dingen, met andere woorden: was het rede-lijkerwijs te verwachten, dat [werknemer], die tot dat moment kennelijk naar te-vredenheid van Kone functioneerde gelet op zijn door geïntimeerden aangehaal-de carrièreverloop, na in het kader van het leertraject als aankomend Chefmon-teur werkzaam te zijn geweest, tot Chefmonteur zou worden benoemd. “[werk-nemer] is een ambitieuze man. Hij koos voor het traject” (pleitnota mr. Derhaag sub 5). [werknemer] “ging ervoor” en hij mocht verwachten tot Chefmonteur be-noemd te worden wanneer hij het traject succesvol zou doorlopen. Dat op het moment van aanvaarden van het concurrentiebeding op 14 november 2001 [werknemer] hierover geen zekerheid had en er (zelfs) voorzien was in de situatie dat [werknemer] het leertraject niet succesvol zou afronden (“Ingeval onverhoopt (…) mocht blijken enz., art. 2 herziene arbeidsovereenkomst), maakt zulks niet anders. In dit licht bezien is ook de door geïntimeerden benadrukte zelfstandige verantwoordelijkheid als Chefmonteur, zowel ten aanzien van klanten als zijn team, geen stap die een ingrijpende functiewijziging inhield: [werknemer] immers werd als aankomend Chefmonteur volgens plan gedurende een jaar klaarge-stoomd voor zijn nieuwe functie als leidinggevende.

4.4.2 Met het voorgaande is strikt genomen niet meer van belang of het concurrentiebeding door de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het hof ziet niettemin aanleiding daarover het volgende op te merken. Naar volgt uit de hiervoor geciteerde arresten ligt het op de weg van de [werknemer] te stellen en te onderbouwen dat en waarom het concurrentiebeding door de functiewijzi-ging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. In dit kort geding zijn geïntimeerden daarin zeer summier gebleven. Het hof stelt vast dat deze proceshouding van geïntimeerden temeer klemt waar het concurrentiebeding in de herziene arbeids-overeenkomst van 14 november 2001 - kort samengevat - [werknemer] verbiedt na het einde van het dienstverband als zelfstandige of in loondienst werkzaam te zijn in een bedrijf als van Kone. Dat mocht zowel vóór als

46

ná de functiewijziging niet. In zoverre is daarin door de functiewijziging geen verandering opgetreden. Aan geïntimeerden kan toegegeven worden dat [werknemer] door zijn benoe-ming tot Chefmonteur (nog) meer een “liftenman” dan voorheen was geworden.

Zonder nadere onderbouwing staat evenwel nog te bezien of de positie van [werknemer] op de arbeidsmarkt als leidinggevende slechter was dan als Hoofd-monteur of aankomend Chefmonteur; zijn nieuw verworven kwaliteiten als lei-dinggevende zouden hem voor werkgevers buiten de liftenbranche aantrekkelij-ker kunnen maken. Hetgeen geïntimeerden in dit kort geding hebben aangevoerd is in ieder geval onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat door de functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

4.4.3 Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven van Kone gegrond zijn. Het hof zal daarom de toewijsbaarheid van de vorderingen van Kone nader onderzoe-ken. Gelet op de wederzijdse vorderingen ziet het hof aanleiding thans eerst de voorwaardelijke vorderingen van geïntimeerden (rov. 3.3) te beoordelen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.5.1 Het concurrentiebeding beperkt [werknemer] in zijn mogelijkheden om na zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst met Kone naar eigen keuze werk-zaam te zijn.

Kone heeft het met betrekking tot de wederzijdse belangen van Ko-ne en geïntimeerden gestelde (pleitnota mr. Derhaag nrs. 24 – 26, herhaald bij MvA sub 34 en 35) niet gemotiveerd weersproken. In haar appeldagvaarding noch ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Kone bovendien be-twist dat zij zich jegens [werknemer] eerst bij gelegenheid van het aanbieden van zijn opzeggingsbrief op het standpunt heeft gesteld dat hij jegens Kone gebon-den was aan een concurrentiebeding, terwijl onweersproken [werknemer] in de daaraan voorafgaande periode met directieleden van Kone heeft gesproken over zijn plannen, naar het hof begrijpt, om een onderneming in de liftenbranche te starten. Zulks neemt niet weg dat [werknemer] en, naar het hof voorshands van oordeel is, (daarmee) ook Loka Liften (i.o.), er reeds op 25 oktober 2006 van op de hoogte was dat Kone [werknemer] gebonden achtte aan het concurrentiebeding. Niettemin is [werknemer], hoewel een gewaarschuwd mens en - dus - wel-bewust, op de ingeslagen weg voortgegaan, in welk kader op 13 december 2006 Loka Liften is opgericht, zijnde het vehikel van [werknemer] om zijn droom (MvA sub 34) van een “eigen bedrijf” te realiseren. Door Kone is onvoldoende onder-bouwd gesteld dat haar belang bij het concurrentiebeding verder strekt dan be-scherming van haar relatiebestand. Dat [werknemer] op de hoogte zou zijn van vertrouwelijke - dat wil zeggen binnen de markt niet in grote lijnen bekende be-drijfsprocessen en prijsstelling – informatie heeft Kone niet aannemelijk gemaakt. Al het voorgaande en hetgeen ten derde in rov. 4.3.2. is overwogen in aanmer-king genomen, wordt de primaire vordering afgewezen en ziet het hof aanleiding de subsidiaire vordering van geïntimeerden tot gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding aldus toe te wijzen dat het concurrentiebeding wordt ge-schorst en beperkt tot een “relatiebeding” met betrekking tot de (rechts)personen die gedurende de periode van 1 december 2003 tot 1 december 2006 cliënten van Kone waren. Dit aldus beperkte beding ziet zowel op het directe als indirecte zaken (proberen te) doen met die cliënten (hierna: het Relatiebeding). Voor beperking in tijd van het aldus beperkte concurrentiebeding ziet het hof onvoldoen-de aanleiding.

4.5.2 De overige vorderingen van geïntimeerden worden afgewezen nu niet voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, rekening houdende met de in rov. 4.5.1 bedoelde belangen en omstandigheden, tot toewijzing van een ver-goeding naar billijkheid komt.

4.6 De in rov. 3.1 sub a. genoemde vordering van Kone ligt, naar volgt uit al hetgeen hiervoor is overwogen, binnen de hiervoor in rov. 4.5.1 aangebrachte beperking tot het Relatiebeding, voor toewijzing gereed; de in rov. 3.1 sub b. ge-noemde vordering valt buiten de kaders van de door het hof volgens artikel 7:653 lid 2 BW gemaakte afweging van belangen van partijen. Deze vordering behoort derhalve te worden afgewezen.

47

De in rov. 3.1 sub c. en f. genoemde vorderingen van Kone worden afgewezen.

Geïntimeerden hebben gemotiveerd betwist dat zij [werknemer]s Kone, waaron-der de drie genoemd in rov. 2.9, hebben benaderd over te stappen naar Loka Liften. Kone heeft (vervolgens) haar stellingen terzake onvoldoende gemotiveerd en zij heeft generlei bewijs bijgebracht. Dit kort geding leent zich niet voor bewijs-levering. Het concurrentiebeding strekt zich niet uit tot het overnemen van perso-neel van Kone en in dit kort geding is niet komen vast te staan dat [werknemer] en/of Loka Liften terzake onrechtmatig gehandeld hebben. Onder die omstandig-heden bestaat voor toewijzing van het gevorderde geen grond.

De in rov. 3.1 sub d. weergegeven vordering van Kone wordt eveneens afgewe-zen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het, bij de door het hof aange-brachte beperking tot het Relatiebeding, niet voldoende aannemelijk geworden dat geïntimeerden (concreet) in strijd daarmee hebben gehandeld en de bodem-rechter de vordering zal toewijzen.

Ten aanzien van de in rov. 3.1 sub e. genoemde vordering: uit de in rov. 4.5.1 gemaakte belangenafweging en de daaruit volgende beperking van het concur-rentiebeding tot het Relatiebeding, volgt dat het Loka Liften vrij staat van de diensten van [werknemer] gebruik te maken, voorzover die diensten zich niet uitstrekken tot de onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone. De vorde-ring wordt dienovereenkomstig toegewezen.

De vordering van Kone volgens rov. 3.1 sub g. wordt afgewezen. Uitgangspunt is dat Loka Liften op generlei wijze jegens Kone beperkt is in het beginsel van vrije concurrentie en het staat Loka Liften (derhalve) vrij zich op dezelfde markt te begeven als Kone. Gesteld noch gebleken is dat de website van Loka Liften on-rechtmatige uitlatingen bevat. Ten overvloede wordt overwogen dat de in rov. 4.5.1. bedoelde omstandigheden kunnen meebrengen dat Loka Liften onrecht-matig handelt indien zij – zolang [werknemer] aan Loka Liften is verbonden – (in)direct zaken doet met onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone. De vordering van Kone ziet hier echter niet op zodat dit verder onbesproken blijft.

De vorderingen van Kone volgens rov. 3.1 sub h. en i. worden toegewezen. Uit hetgeen in rov. 4.5.1 is overwogen volgt dat het [werknemer] noch Loka Liften vrij staat, noch stond, onder het Relatiebeding vallende klanten van Kone te benade-ren teneinde deze te bewegen met geïntimeerden zaken te doen.

4.7 De slotsom is dat het vonnis van de voorzieningenrechter behoort te wor-den vernietigd. Partijen over en weer zowel in conventie als in reconventie ge-deeltelijk in het ongelijk gesteld zijnde, worden de kosten zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.

De beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis in kort geding van 9 februari 2007 door de voorzie-ningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel, gewezen tussen par-tijen en opnieuw rechtdoende: in conventie: I. gebiedt [werknemer] terstond na betekening van dit arrest en tot 1 de-cember 2008 zich te houden aan het Relatiebeding (zie rov 4.5.1) onder verbeur-te van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat [werknemer] in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan dit gebod te voldoen;

48

II. veroordeelt geïntimeerden tot opgave, binnen vijf dagen na betekening van dit arrest, van alle onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone welke vanaf 1 december 2006 door geïntimeerden zijn benaderd; III. verbiedt geïntimeerden uiterlijk 5 dagen na betekening van dit arrest en tot 1 december 2008, onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone te be-naderen teneinde hen te bewegen met geïntimeerden, direct dan wel indirect, zaken te doen onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat [werknemer] en/of Loka Liften in gebreke blijven geheel of gedeeltelijk aan dit verbod te voldoen; IV. gebiedt Loka Liften terstond na betekening van dit arrest en tot 1 decem-ber 2008 niet langer gebruik te maken van de diensten van [werknemer] voorzo-ver die diensten zich uitstrekken tot de onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone, op welke wijze dan ook, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat Loka Liften in ge-breke blijft geheel of gedeeltelijk aan dit gebod te voldoen; V. compenseert de kosten in beide instanties; in reconventie: VI. schorst en beperkt het concurrentiebeding tot het Relatiebeding, en wel voor de volle periode van 1 december 2006 tot 1 december 2008; VII. compenseert de kosten in beide instanties; in conventie en in reconventie voorts: VIII. wijst het meer of anders gevorderde af; IX. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, T.L. Tan en J.W. van Rij-kom, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2007 in aanwezig-heid van de griffier.

49

LJN: BC7043,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 371182 / VV EXPL 08-15 Datum uitspraak: 27-02-2008 Datum publicatie: 18-03-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Concurrentiebeding. Kantonrechter is van oordeel dat het beding opnieuw schriftelijk had moeten worden aangegaan op het moment dat het assortiment door overname van een ander bedrijf werd uitgebreid. Oorspronkelijke beding blijft wel zijn gelding behouden, maar is niet van toepassing op de uitbreiding van het assortiment. Werknemer wordt gehouden aan het oorspronkelijke concurrentiebeding en wordt verboden bij een concurrent in dienst te treden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rolnr.: 371182 / VV EXPL 08-15 datum uitspraak: 27 februari 2008 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING inzake de besloten vennootschap KONE DEURSYSTEMEN B.V. te Veenendaal eisende partij in conventie verwerende partij in reconventie hierna te noemen KONE gemachtigde: mr. G. Bloem tegen [gedaagde] te [woonplaats] gedaagde partij in conventie eisende partij in reconventie hierna te noemen [gedaagde] gemachtigde: mr. S. Le Noble In conventie en in reconventie De procedure KONE heeft [gedaagde] op 29 januari 2008 gedagvaard. [gedaagde] heeft een conclusie van antwoord ingediend, tevens houdende conclusie van eis in reconventie. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 februari 2008, waarbij de gemachtigde van KONE zich heeft bediend van een pleitnotitie. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht.

De feiten

50

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro¬ken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partij¬en het volgende vast: a. [gedaagde] is per 1 september 1990 in dienst getreden van Eldebe B.V. in de functie van servicemonteur. b. Na beëindiging van die dienstbetrekking en nadat [gedaagde] een periode elders werkzaam was geweest, is hij op 8 mei 2001 per 1 juni 2001 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan met Eldebe Waldoor Group B.V./Waldoor International Holding B.V. in de functie van rayonmanager. In deze arbeidsovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: ‘ Artikel 15 Concurrentiebeding Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van deze arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van de werkgever in Nederland te vestigen (…) of in een dergelijk bedrijf op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin een aandeel van welke aard ook te hebben. Bij overtreding van dit verbod, verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een dadelijk opvorderbare boete van f 250,-per dag voor elke dag, dat werknemer in overtreding is, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake.

Artikel 16 – Geheimhouding a. Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd ten aanzien van alle bijzonderheden betreffende of verbandhoudende met het bedrijf van werkgever. b. Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging hiervan op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden betreffende of verbandhoudende met het bedrijf van werkgever (…).’ c. Eldebe Waldoor Group B.V. hield zich bezig met de verkoop van personen- en voetgangersdeuren alsmede met de service daaraan. d. Op 23 april 2002 hebben [gedaagde] en Eldebe Waldoor Group B.V. een ‘Aanpassing Arbeidsovereenkomst D.D. 08-05-2001’ getekend. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: ‘Uw arbeidsovereenkomst van 8 mei 2001 wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, met een opzegtermijn van 2 maanden, in de functie van rayonmanager.

Voor het overige blijft de arbeidsovereenkomst d.d. 08-05-2001 ongewijzigd van kracht.’ e. Per november 2002 is Eldebe Waldoor Group B.V. overgenomen door KONE, waardoor Konematic Waldoor B.V. is ontstaan, een dochter van KONE Liften. Konematic hield zich bezig met service aan en levering van industriële en voetgangersdeuren. f. Butzbach Nederland hield zich bezig met de levering van industriële deuren. Per september 2004 heeft Konematic Waldoor B.V. Butzbach Nederland overgenomen. g. Medio 2006 wordt de naam KONE Deursystemen ingevoerd. KONE is adviseur voor en leverancier van automatische deuren, personendeuren, schuifdeuren en industriële deuren van onder andere de merken Waldoor en Butzbach. h. [gedaagde] werkt laatstelijk voor KONE in de functie van Commercieel Technisch Adviseur. Het bruto maandsalaris van [gedaagde] bedroeg in december 2007 €3.189,38 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. i. [gedaagde] heeft zijn arbeidsovereenkomst in januari 2008 per 1 maart 2008 opgezegd. j. [gedaagde] is voornemens per 1 maart 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst in de functie van Projectbegeleider werkzaamheden te gaan verrichten voor de Divisie Aluminium & Overkappingen, Toegangstechniek en Beveiliging van Voskamp Groep (hierna Voskamp) te Amsterdam. k. Op de website van Voskamp is onder meer te lezen dat Voskamp draai- en schuifdeuren aanbiedt, alsmede automatische toegangsdeuren voor winkels.

In conventie De vordering

51

KONE vordert bij wijze van voorlopige voorziening dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. [gedaagde] zal gelasten binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis het nonconcurrentiebeding ex artikel 15 van de arbeidsovereenkomsten na te komen en hem zal verbieden gedurende één jaar na het einde van het dienstverband met KONE bij Voskamp en hieraan gelieerde ondernemingen in de functie van commercieel technisch adviseur en/of productmanager dan wel soortgelijke (commerciële) functies in dienst te treden en/of te gelasten met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden voor Voskamp en hieraan gelieerde ondernemingen, al dan niet in loondienst, te staken en gestaakt te houden tot 1 maart 2009, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit vonnis; 2. [gedaagde] zal gelasten binnen twee dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis alle bedrijfseigendommen van KONE waaronder de software en relatiegegevens – al dan niet digitaal opgeslagen – aan haar af te geven, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit vonnis; 3. [gedaagde] zal gelasten binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis, behoudens voor zover wettelijke of anderszins vereist, op geen enkele wijze gegevens, databestanden, techniek, software en alle informatie die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van KONE en de daaraan verbonden ondernemingen, direct of indirect te publiceren of openbaar te maken of aan derden ter beschikking te stellen of toegankelijk te maken, dan wel, ongeacht of deze informatie vertrouwelijk dan wel geheim is, enige lijst of bestanden van of andere informatie waarvan [gedaagde] uit hoofde van zijn functie kennis heeft genomen met betrekking tot klanten, afnemers, leveranciers of personen, instanties, ondernemingen of andere relaties die met KONE of de daaraan verbonden ondernemingen zaken doen of hebben gedaan, direct of indirect te gebruiken, publiceren of openbaar maken of aan derden ter beschikking te stellen of toegankelijk te maken, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit vonnis; 4. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van de procedure.

Ter zitting heeft KONE haar vordering onder 2. ingetrokken.

KONE heeft het volgende aan haar verminderde vordering ten grondslag gelegd: Voskamp is een directe concurrent van KONE. Haar bedrijfsactiviteiten zijn identiek met die van KONE. [gedaagde] handelt daarom in strijd met het concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst door thans bij Voskamp in dienst te treden. De nieuwe functie van [gedaagde] wordt namelijk die van projectmanager, althans een functie binnen Voskamp met commerciële activiteiten. KONE heeft er belang bij dat [gedaagde] het geheimhoudingsbeding nakomt. [gedaagde] beschikt namelijk over relevante commerciële bedrijfsinformatie van KONE en van [gedaagde] mag worden gevraagd dat hij deze informatie niet op welke wijze dan ook verspreidt of gebruikt.

KONE ziet [gedaagde] met zijn kennis en opgedane ervaring als een bedreiging. [gedaagde] was als commercieel technisch adviseur onder andere verantwoordelijk voor het plegen van acquisities en het relatiebeheer. Hij diende ook gelegde contacten met potentiële opdrachtgevers c.q. klanten uit te bouwen. [gedaagde] kent alle producten, klanten en de inkoop- en verkoopprijzen van KONE. Het verweer [gedaagde] heeft het volgende tegen de vordering aangevoerd: Het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding zijn niet uitdrukkelijk op nieuw overeengekomen bij de omzetting naar het contract voor onbepaalde tijd.

52

Voorts geldt dat het concurrentiebeding in de loop der tijd zwaarder is gaan drukken. [gedaagde] heeft het beding getekend in de tijd dat zijn werkgever slechts (automatische) deuren voor personenverkeer verkocht. Daarna is zijn oorspronkelijke werkgever eind 2002 door de moedermaatschappij van KONE overgenomen. Deze onderneming handelt in en onderhoudt liften, deursystemen en gevelonderhoudsinstallaties. Door de integratie van Eldebe Waldoor B.V. in de onderneming van KONE is het concurrentiebeding zwaarder gaan drukken. De huidge onderneming van KONE is qua omzet, assortiment en activiteiten veel omvangrijker dan Eldebe Waldoor B.V.. Het concurrentiebeding had daarom eind 2002 opnieuw schriftelijk moeten worden overeengekomen.

KONE heeft geen te beschermen belang bij het handhaven van het concurrentiebeding.

Voskamp is immers geen concurrent van KONE. [gedaagde] heeft er daarentegen een groot belang bij naar Voskamp te kunnen overstappen. Voskamp biedt hem namelijk een hoger salaris in een functie met meer doorgroeimogelijkheden. [gedaagde] wordt daarmee onbillijk door het beding benadeeld.

De door [gedaagde] geambieerde functie is die van Projectleider. Dat is een binnendienstfunctie, waarin [gedaagde] de mogelijkheid krijgt om al binnengehaalde projecten (technisch) te begeleiden en daarvoor de werkvoorbereiding te doen.

(Potentiële) klanten van Voskamp worden niet benaderd en bediend door [gedaagde]. [gedaagde] gaat dus geen commerciële functie vervullen bij Voskamp. Deze stap vormt derhalve een ingrijpende breuk met het carrièrepad dat [gedaagde] tot nu toe heeft gevolgd. [gedaagde] heeft veel affiniteit met techniek en is na jarenlang in de buitendienst te hebben gewerkt, toe aan een nieuwe stap.

In reconventie De vordering [gedaagde] heeft primair gevorderd dat de kantonrechter de werking van het concurrentiebeding en boetebeding waarop KONE zich beroept met onmiddellijke ingang zal schorsen en subsidiair, voor zover het concurrentiebeding in stand wordt gelaten, om KONE te veroordelen aan [gedaagde] een redelijke vergoeding te betalen gedurende de beperking van het concurrentiebeding ter hoogte van het salaris dat [gedaagde] bij Voskamp gaat verdienen (in elk geval € 3.800,00 bruto exclusief vakantietoeslag), dan wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, alles met veroordeling van KONE in de kosten van de procedure. [gedaagde] heeft zijn verweer in conventie aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De kantonrechter verwijst daar kortheidshalve naar.

Het verweer KONE heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil zal worden ingegaan.

De beoordeling van het geschil In conventie en reconventie 1. De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd in onbepaalde tijd

53

2. [gedaagde] heeft zich tegen de vorderingen in conventie primair verweerd met de stelling dat tussen partijen geen concurrentiebeding meer geldt doordat zijn arbeidsovereenkomst is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de door hem zogenoemde ‘brief’ van 23 april 2002 zonder dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk is overeengekomen.

3. De kantonrechter volgt [gedaagde] hierin niet. In het document van 23 april 2002 is vermeld dat de bepalingen in de overeenkomst van 8 mei 2001 ongewijzigd van kracht blijven. [gedaagde] heeft dit document voor akkoord getekend, zodat er sprake is van een overeenkomst en het document niet slechts als een brief kan worden aangemerkt.

Daarmee staat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende vast dat het concurrentiebeding per 23 april 2002 opnieuw schriftelijk is overeengekomen. Het was daarom niet vereist dat KONE het concurrentiebeding nog eens letterlijk in de nieuwe overeenkomst overnam of daarnaar verwees, aangezien in de overeenkomst is vermeld dat de bepalingen uit de oorspronkelijke overeenkomst ongewijzigd van kracht bleven.

Is het concurrentiebeding zwaarder gaan drukken door uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten?

4. [gedaagde] heeft voorts het verweer gevoerd dat hij niet langer aan het concurrentiebeding is gebonden, aangezien het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen nadat het beding zwaarder op hem was gaan drukken door de uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten van zijn werkgever in november 2002.

5. De kantonrechter is van oordeel dat een concurrentiebeding inderdaad aanmerkelijk zwaarder kan gaan drukken indien de activiteiten van een werkgever zich uitbreiden, zodat het beding niet geldt voor de nieuwe activiteiten, waarmee de werknemer bij de totstandkoming van het beding geen rekening hoefde te houden. Deze omstandigheden kunnen onder meer bestaan uit een dusdanige wijziging van het productassortiment dan wel van de bedrijfsactiviteiten dat het oorspronkelijk overeengekomen concurrentiebeding daadwerkelijk een zwaardere belemmering voor de werknemer is gaan vormen om een ander dienstverband aan te gaan.

6. Tussen partijen staat vast dat toen het concurrentiebeding laatstelijk met [gedaagde] is overeengekomen – naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter op 23 april 2002 – zijn werkgever zich zuiver bezighield met de verkoop van (automatische) personendeuren en voetgangersdeuren en met de service met betrekking tot deze producten. Voorts staat vast dat KONE – ontstaan na twee overnames dan wel fusies – ook leverancier is geworden van onder meer industriële deuren. Naar het oordeel van de kantonrechter is het concurrentiebeding daarmee aanmerkelijk zwaarder op [gedaagde] gaan drukken, voor zover het gaat om de soorten toegangsdeuren waarmee het assortiment is uitgebreid, namelijk met industriële deuren. Door de uitbreiding van het assortiment wordt het aantal bedrijven waarvoor het concurrentiebeding gelding zou hebben vergroot, waardoor de mogelijkheden van [gedaagde] om elders een betrekking te aanvaarden dus worden beperkt.

7. Het concurrentiebeding zou daarom naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter alleen met betrekking tot die nieuwe producten opnieuw moeten zijn overeengekomen om ter zake gelding te hebben. Het concurrentiebeding heeft daarom haar gelding behouden voor wat betreft de productsoorten waarin Waldoor al handelde op 23 april 2002, te weten: de verkoop van personen- en voetgangersdeuren en de service daaraan.

Het concurrentiebeding heeft dus geen betrekking op industriële toegangsdeuren.

Schending van het concurrentiebeding?

8. [gedaagde] heeft betoogd dat hij het concurrentiebeding niet schendt door bij Voskamp in dienst te treden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat Voskamp geen concurrent

54

is van KONE. De kantonrechter is van oordeel dat uit de informatie op de website van Voskamp voldoende aannemelijk blijkt dat de Divisie Aluminium & Overkappingen, Toegangstechniek en Beveiliging van Voskamp bedrijfsactiviteiten ontplooit die verwant zijn aan de bedrijfsactiviteiten van KONE en ter zake waarvan hij het concurrentiebeding voorshands geldig acht. De kantonrechter doelt daarbij op de bedrijfsactiviteiten met betrekking tot (automatische) personen- en voetgangersdeuren. Voor de kantonrechter is daarmee voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] in strijd met het concurrentiebeding zou handelen door werkzaamheden voor Voskamp te gaan verrichten die betrekking hebben op de verkoop van personen- en voetgangersdeuren en de service daaraan.

9. [gedaagde] heeft in reconventie gevorderd om de werking van het concurrentiebeding en boetebeding waarop KONE zich beroept te schorsen. Voor de kantonrechter is evenwel niet voldoende aannemelijk geworden dat een belangenafweging op grond van artikel 7:653 lid 2 BW in een bodemprocedure ten gunste van [gedaagde] zal uitvallen, gelet op de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van [gedaagde] is geëindigd, er sprake is van een lang dienstverband waarbij (de rechtsvoorgangers van) KONE in de opleiding en deskundigheid van [gedaagde] hebben/heeft geïnvesteerd en [gedaagde] bij KONE onder andere verantwoordelijk was voor het plegen van acquisities en relatiebeheer. Daarbij komt dat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat hij beschikt over de kennis van alle producten, klanten en de inkoop- en verkoopprijzen van KONE. Voorts is niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] in zijn functie als projectleider bij Voskamp niet in contact zal komen met leveranciers en klanten, nu in de advertentie van Voskamp, waarop [gedaagde] heeft gesolliciteerd, onder meer het volgende is opgenomen: “U heeft regelmatig contact met leveranciers en klanten. U bent de spin in het web en zorgt dat alle projecten goed verlopen en heeft hierover contacten met onze buitendienst.”

10. Op grond van het vorenstaande zal de vordering van [gedaagde] tot schorsing van het concurrentiebeding worden afgewezen.

11. Gezien het voorgaande ligt de vordering in conventie om [gedaagde] te gelasten het concurrentiebeding na te komen voor toewijzing gereed, met dien verstande dat slechts die werkzaamheden zijn verboden die betrekking hebben op de verkoop van personenen voetgangersdeuren en de serviceverlening daaraan. De kantonrechter zal aan de te verbeuren dwangsommen een maximum verbinden.

12. KONE heeft voorts gevorderd dat [gedaagde] zal worden gelast een – zeer uitgebreid geformuleerde – geheimhoudingsplicht niet te schenden, zulks op straffe van een dwangsom. [gedaagde] heeft in de visie van de kantonrechter terecht aangevoerd dat er geen reden is zijn geheimhoudingsplicht uit te breiden ten opzichte van zijn contractuele verplichting. [gedaagde] heeft niet betwist dat KONE recht heeft op naleving van het geheimhoudingsbeding. Nu kantonrechter voorts van oordeel is dat voldoende aannemelijk is geworden dat KONE een belang heeft bij deze vordering, zal hij naleving van de contractuele verplichting gelasten. De kantonrechter zal aan de te verbeuren dwangsommen een maximum verbinden.

13. [gedaagde] heeft in reconventie nog subsidiair gevorderd dat de kantonrechter KONE zal veroordelen om aan [gedaagde] een redelijke vergoeding te betalen gedurende de beperking van het concurrentiebeding. De kantonrechter ziet daarvoor evenwel geen aanleiding nu het dienstverband op eigen initiatief van [gedaagde] is geëindigd en onvoldoende is gesteld of gebleken dat [gedaagde] door het concurrentiebeding in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van KONE werkzaam te zijn.

Ook deze subsidiaire reconventionele vordering zal derhalve worden afgewezen.

55

De proceskosten 14. Partijen worden in conventie over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom zullen in conventie de proceskosten worden gecompenseerd.

15. In reconventie komen de proceskosten voor rekening van [gedaagde], omdat deze in het ongelijk wordt gesteld. De kantonrechter zal, gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, de proceskosten in reconventie aan de zijde van KONE op nihil begroten.

Beslissing De kantonrechter: In conventie 1. Gelast [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening om binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis het non-concurrentiebeding zoals dit bij de overeenkomsten van 8 mei 2001 en 23 april 2002 is overeengekomen, na te komen en verbiedt hem gedurende één jaar na het einde van het dienstverband met KONE bij Voskamp en hieraan gelieerde ondernemingen in de functie van commercieel technisch adviseur en/of productmanager dan wel soortgelijke (commerciële) functies in dienst te treden met in achtneming wat daarover hiervoor onder 7. en 11. is overwogen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van €2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft.

2. Gelast [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening om vanaf twee dagen na dagtekening van dit vonnis op geen enkele wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden betreffende of verbandhoudende met het bedrijf van KONE, zulks op straffe van een dwangsom van €2.500,00 voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft.

3. Bepaalt dat [gedaagde] aan de onder de 1. en 2. van de beslissing genoemde dwangsommen gezamenlijk in totaal niet meer dan €100.000,00 zal verbeuren.

4. Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

6. Wijst af het meer of anders gevorderde.

In reconventie 1. Weigert de gevraagde voorlopige voorzieningen.

2. Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van KONE begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.

56

LJN: AF2844, Hoge Raad , C02/016HR Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Vindplaats(en): JOL 2003, 208 NJ 2007, 351 m. nt.

Rechtspraak.nl RvdW 2003, 73

04-04-2003 04-04-2003 Civiel overig Cassatie JAR 2003, 107 prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Uitspraak 4 april 2003 Eerste Kamer Nr. C02/016HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. F.A.M. van Bree, tegen Mr. M.C. UDINK, in zijn hoedanigheid van curator van LAN-Alyst B.V., kantoorhoudende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.J. de Groen.

1. Het geding in feitelijke instanties LAN-Alyst B.V. - verder te noemen: LAN-Alyst - heeft bij exploit van 3 mei 1999 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I [eiser] te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van Ć’ 100.000,-- ten titel van boetes, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; II [eiser] te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van Ć’ 12.000,-- ten titel van terugbetaling studiekosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en voorwaardelijk in reconventie gevorderd primair: voor recht te verklaren dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden niet onder de werking van het concurrentiebeding vallen; subsidiair:

57

voor recht te verklaren dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding als teniet gedaan moet worden aangemerkt; meer subsidiair: de overeengekomen boete te matigen tot nihil, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag.

LAN-Alyst heeft de vordering van [eiser] bestreden.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 een comparitie van partijen gelast.

Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam.

Bij vonnis van 19 september 2001 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak verwezen naar de Kantonrechter te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 29 augustus 2001 is LAN-Alyst in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van die Rechtbank van 31 oktober 2001 is verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - als curator van LAN-Alyst aangesteld.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.

3.2 In het onderhavige geding heeft LAN-Alyst gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van Ć’ 100.000,-- bij wege van boete ter zake van overtreding van het concurrentiebeding, en van een bedrag van Ć’ 12.000,-- ter zake van door LANAlyst ten behoeve van [eiser] betaalde opleidingskosten. [Eiser] heeft als verweren tegen eerstgenoemde vordering onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden van LAN-Alyst betrekking hebben op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (hierna: Avw) en dat het concurrentiebeding derhalve op grond van art. 93 lid 1, onder a, van die wet nietig is, en voorts dat zijn werkzaamheden als helpdeskmedewerker niet behoren tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 deze verweren verworpen en een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen omtrent de hoogte van de boete en het beproeven van een schikking. De Rechtbank heeft het vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel.

3.3 [Eiser] heeft ter toelichting van zijn eerste appelgrief, die zich richtte tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de werkzaamheden die [eiser] voor Syntegra verrichtte onder het bereik van het concurrentiebeding vallen, onder meer betoogd dat de door hem verrichte werkzaamheden bij Syntegra niet kunnen worden gelijkgesteld met het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat uitsluitend het detacheren van automatiseringspersoneel betreft. De Rechtbank heeft deze grief ongegrond bevonden en daartoe onder meer overwogen dat de werkzaamheden die [eiser] voor Syntegra verrichtte, behoorden tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat deze zowel naar formele als naar materiĂŤle inhoud in strijd met het concurrentiebeding waren en dat een

58

redelijke uitleg van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst meebrengt, gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, dat [eiser] dit ook zo moest begrijpen (rov. 11). Anders dan onderdeel 1 aanvoert, heeft de Rechtbank aldus overwegende niet een onjuiste maatstaf gehanteerd. Voor het overige is de uitleg van het beding, die van feitelijke aard is, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat een concurrentiebeding in geval van onduidelijkheid ten gunste van de werknemer behoort te worden uitgelegd, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het beding naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van de Rechtbank niet onduidelijk is.

3.4 Onderdeel 2 klaagt dat de Rechtbank, door in rov. 15 van haar vonnis te overwegen dat de onmiddellijke werking van de op 1 juli 1998 in werking getreden Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) meebrengt dat tussen partijen de wet geldt die van kracht is ten tijde van het inroepen van het concurrentiebeding, heeft miskend dat het concurrentiebeding dat onder de werking van art. 93 lid 1, onder a, Avw met nietigheid werd getroffen, niet rechtsgeldig wordt na het vervallen van die wet. Het onderdeel is in zoverre gegrond dat, zo moet worden aangenomen dat het concurrentiebeding onder de werking van de Avw nietig was, de onmiddellijke werking van de Waadi, waarin een concurrentiebeding niet met nietigheid is bedreigd, een door de vroegere wet voorziene nietigheid niet terzijde stelt. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden, omdat het eraan voorbijziet dat het in art. 93 lid 1, onder a, Avw neergelegde verbod uitsluitend strekt ter bescherming van de ter beschikking gestelde arbeidskracht in zijn vrijheid van keuze van arbeid, en dat derhalve een concurrentiebeding dat in strijd is met deze bepaling, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW niet nietig is, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt, maar vernietigbaar.

3.5 Voor zover onderdeel 3 inhoudt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het concurrentiebeding niet onredelijk bezwarend is, voldoet het niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen, nu het niet aangeeft waarom dit oordeel onjuist is.

Het onderdeel richt zich voorts met een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Het voert daartoe aan dat, ofschoon het absolute belemmeringsverbod in de Waadi niet gehandhaafd is, dergelijke bedingen - waarmee het onderdeel kennelijk doelt op concurrentiebedingen ook onder de werking van die wet niet zijn toegestaan. Uit de wetsgeschiedenis van de Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12, kan evenwel, anders dan het onderdeel wil, niet worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is. Zoals in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is uiteengezet, moet de bescherming van de werknemer gezocht worden in het algemene overeenkomstenrecht op grond waarvan onredelijk bezwarende bedingen "vernietigd kunnen worden". Voorts wordt in die memorie opgemerkt dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze "voor vernietiging in aanmerking kan komen". De Rechtbank heeft derhalve terecht onderzocht of het beding op de voet van art. 7:653 lid 2 BW (gedeeltelijk) moet worden vernietigd. Haar oordeel dat hiervoor geen grond bestaat is niet onbegrijpelijk en alleszins toereikend gemotiveerd. Het verwijt dat de Rechtbank rekening had behoren te houden met de door [eiser] bij conclusie van dupliek aangevoerde omstandigheid dat LAN-Alyst vergoed heeft gekregen hetgeen zij in [eiser] heeft ge誰nvesteerd, mist feitelijke grondslag, nu [eiser] slechts gewag heeft gemaakt van een toezegging van Syntegra de opleidingskosten onder zekere voorwaarden te zullen vergoeden.

Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.6 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat een in het kader van een concurrentiebeding opgenomen boeteregeling niet behoeft te voldoen aan de voorwaarde dat de bestemming van de boete is vermeld. Het onderdeel faalt. De Rechtbank heeft met juistheid overwogen dat onder het voorheen geldende recht de heersende leer was dat art. 7A:1637u lid 3 (oud) BW, waarin het vereiste was neergelegd dat het boetebeding de bestemming der boeten vermeldt, niet van toepassing

59

is op het concurrentiebeding van art. 7A:1637x (oud), en dat uit de wetsgeschiedenis van de huidige artikelen 7:650 en 7:653 niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging aan te brengen. De slotsom is, aldus de Rechtbank, dat er geen grond is de voorheen heersende leer met betrekking tot de verhouding tussen het boetebeding en het concurrentiebeding niet langer als geldend te aanvaarden. De Hoge Raad verenigt zich met dit oordeel. Zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.19 strookt dit ook met het standpunt van de meerderheid van de literatuur omtrent art.

7:650 en 7:653.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.391,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april 2003.

Conclusie Rolnummer C02/016 Mr. Keus Zitting 10 januari 2003 Conclusie inzake [eiser](1) [...] tegen Mr. M.C. Udink in zijn hoedanigheid van curator van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LAN-ALYST B.V.(2) (hierna: LAN-Alyst) 1. Feiten en procesverloop 1.1 [Eiser], aanvankelijk in dienst bij LAN-Alyst, is bij een opdrachtgeefster van zijn werkgeefster in dienst getreden. Tussen [eiser] en LAN-Alyst was een concurrentiebeding overeengekomen. Het gaat in deze zaak om de vraag of het concurrentiebeding geldig is en of de werkzaamheden die [eiser] voor zijn nieuwe werkgeefster is gaan verrichten, onder de werking van dit beding vallen.

1.2 In cassatie van het volgende kan worden uitgegaan(3). (a) Blijkens de op 10 september 1997 gedateerde arbeidsovereenkomst(4) is [eiser] per 1 december 1997 voor onbepaalde tijd als helpdeskmedewerker bij LAN-Alyst in dienst getreden. (b) De onder 1.2(a) genoemde arbeidsovereenkomst bevat - onder meer - de navolgende bepalingen: "5. De werkzaamheden worden verricht bij de opdrachtgevers, in heel Nederland, conform een door de werkgever aangenomen en gegeven opdracht.

6. (...) De door zowel de werkgever als de werknemer in acht te nemen opzegtermijn bedraagt één maand.

60

7. Het salaris bedraagt per 1 december 1997 Fl. 2.900,- bruto per maand. (...)

15. Het is de werknemer nadrukkelijk verboden om tijdens de contractperiode en binnen 18 maanden na afloop van de contractperiode hetzij voor eigen rekening, hetzij in maatschap- of firmaverband met derden, hetzij in dienstverband met een ander of op welke andere wijze dan ook werkzaamheden te verrichten die in de ruimste zin des woord behoren of redelijkerwijze zouden kunnen gaan behoren tot het activiteitenpakket van de werkgever. (...)

17. In geval van overtreding van het in het voorgaande onder 15 en/of 16 vermeldde, verbeurt de werknemer een boete van Fl. 2.500,00 (zegge: vijfentwintighonderd gulden) per overtreding en dezelfde boete voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om volledige schadeloosstelling te eisen, onverminderd enig ander recht waarop de werkgever zich zou kunnen beroepen." (c) Op 20 januari 1998 is tussen LAN-Alyst en Argon Consultancy B.V. (hierna: Argon) een detacheringsovereenkomst(5) voor onbepaalde tijd tot stand gekomen, waarbij LANAlyst zich - onder meer - heeft verbonden om aan Argon automatiseringsdiensten te leveren en Argon zich - onder meer - heeft verbonden conform het bepaalde in art. 5, dat luidt als volgt: "5. Concurrentieverbod 5.1 Opdrachtgever onthoudt zich zowel gedurende de looptijd van de door opdrachtnemer te verrichten diensten als gedurende twaalf maanden na beëindiging daarvan van het benaderen en/of in dienst nemen en/of anderszins direct of indirect gebruiken van één of meer van de medewerkers van opdrachtnemer, behoudens voorafgaande en uitdrukkelijke toestemming van opdrachtnemer.

5.2 Voor de toepassing van artikel 5.1 wordt als opdrachtgever mede beschouwd enige direct of indirect aan opdrachtgever gelieerde entiteit of persoon.

5.3 Bij overtreding van het in dit artikel bedoelde verbod is opdrachtgever aanstonds, zonder ingebrekestelling of andere formaliteit, in verzuim en is hij een onmiddellijk opeisbare boete van f 75.000,= verschuldigd aan opdrachtnemer, onverminderd en geheel los staand van de aanspraak van opdrachtnemer op vergoeding van de door haar gelden schade." (d) Onder verwijzing naar de onder 1.2(c) genoemde (mantel)overeenkomst is op 4 december 1997 tussen LAN-Alyst en Argon een zogenaamde "uitvoeringsovereenkomst"(6) gesloten voor de werkzaamheden van [eiser] voor Argon in de functie "Systeem beheer", bestaande uit: "Beheer automatisering" tegen een uurtarief van fl. 65,00 bij 40 uur per week. (e) Tussen Argon en Syntegra Netwerken B.V. (hierna: Syntegra) is eveneens een mantelovereenkomst(7) gesloten, welke in artikel 7.4 (ten laste van Syntegra) een soortgelijke bepaling bevat als het vorenaangehaalde art. 5.1 (zie hiervóór onder 1.2(c)), waarbij sprake is van een periode van één jaar na beëindiging van de overeenkomst of de verlenging daarvan. (f) Op 10 juni 1998 is tussen LAN-Alyst en [eiser] overeengekomen een "Terugbetalingsregeling Opleidingskosten"(8), inhoudende dat [eiser] op kosten van LANAlyst een opleiding kan volgen, welke kosten fl. 9.966,- bedragen; deze kosten zullen door [eiser] aan LAN-Alyst terugbetaald moeten worden "bij beëindiging van het dienstverband door de medewerker binnen één jaar na beëindiging van de opleiding". (g) Bij brief van haar raadsman van 19 juni 1998 aan Syntegra(9) heeft LAN-Alyst zich op het standpunt gesteld dat het Syntegra op grond van art. 7.4 van de mantelovereenkomst van Syntegra met Argon is verboden om - zoals zij heeft gedaan aan [eiser] een arbeidsovereenkomst aan te bieden, althans hem in dienst te nemen,

61

zonder de daarvoor vereiste toestemming van Argon, zoals het Argon op haar beurt is verboden om werknemers van LAN-Alyst (als [eiser]) zonder uitdrukkelijke toestemming van LAN-Alyst in dienst te nemen. (h) Bij faxbrief van 8 juli 1998(10) heeft Argon aan Syntegra toestemming verleend "dat [eiser] tegen een overeengekomen vergoeding bij Syntegra in dienst treedt". (i) Bij faxbrief van 8 juli 1998(11) heeft Syntegra de eis van LAN-Alyst terzijde geschoven, onder verwijzing naar de hiervóór onder 1.2(h) bedoelde toestemming, alsmede naar het feit dat LAN-Alyst geen partij is bij de overeenkomst tussen Syntegra en Argon. (j) Bij brief van 16 juli 1998 heeft LAN-Alyst het vorenstaande (zie hiervóór onder 1.2 (g) en (h)) aan Argon bevestigd en heeft zij Argon gewezen op de contractuele boete van fl.

75.000,- (zie hiervóór onder 1.2(c)) en haar gesommeerd zich aan haar contractuele verplichtingen te houden, respectievelijk haar in gebreke gesteld. (k) Bij brief gedateerd 8 oktober 1998 (maar volgens LAN-Alyst op 14 oktober 1998 ontvangen)(12) heeft [eiser] aan LAN-Alyst laten weten: "Naar aanleiding van een aanbieding van Syntegra wat mij en mijn gezin ten goede komt, wil ik met deze brief mijn dienstverband met LAN-Alyst per heden opzeggen". (l) Bij brief van 20 oktober 1998(13) heeft LAN-Alyst aan [eiser] bevestigd dat [eiser] ook na 8 oktober 1998 gewoon voor LAN-Alyst is blijven werken, dat LAN-Alyst wil afzien van de vereiste ontslagvergunning indien [eiser] tot 1 december 1998 voor LAN-Alyst blijft werken, dat [eiser] gebonden is aan het concurrentiebeding van art. 15 van zijn arbeidsovereenkomst, welk beding hem gedurende 18 maanden na het einde van het dienstverband verbiedt om met LAN-Alyst concurrerende werkzaamheden zoals voor Syntegra te verrichten en dat LAN-Alyst zich tegen het verrichten van zulke werzaamheden door [eiser] verzet, onder verwijzing naar art. 17 van de arbeidsovereenkomst en de daarin voorziene boeten, en onder aankondiging van invordering van die boeten. (m) In een brief op briefpapier van LAN-Alyst van 3 november 1998(14), namens LANAlyst ondertekend door [betrokkene 1], heeft LAN-Alyst [eiser] gefeliciteerd met de geboorte van zijn dochter, waarna de brief wordt afgesloten met de zin: "Ik wil je namens LAN-Alyst bedanken voor je inzet en wens je veel succes bij je nieuwe werkgever." (n) Bij brief van Syntegra, gedateerd 18 november 1998, doch door LAN-Alyst ontvangen op 10 december 1998(15), laat Syntegra aan LAN-Alyst weten: "[eiser] begrepen wij dat u inmiddels, en voorzoveel nodig, instemt met zijn indiensttreding bij Syntegra per 1 december aanstaande, zoals ook blijkt uit uw brief aan [eiser] d.d. 3 november jl. Ik wil u bedanken voor uw professionele houding in deze." (o) Bij brief van 18 december 1998(16) heeft [eiser] aan LAN-Alyst geschreven: "Als bevestiging op de door u verzonden brief op 15 december 1998, meld ik hierbij dat ik per 1 januari 1999 bij u uit dienst treedt." (p) Bij brieven van 18 januari 1999(17) heeft LAN-Alyst aan [eiser] en aan Syntegra laten weten dat LAN-Alyst jegens [eiser] aanspraak maakt op de door [eiser] contractueel verschuldigde boeten ad fl. 2.500,- per dag, alsmede op fl. 12.000,- wegens de overeengekomen studieregeling, terwijl Syntegra wordt gesommeerd om [eiser] niet langer te werk te stellen, op welke brieven noch [eiser] noch Syntegra hebben gereageerd. (q) LAN-Alyst heeft in verband met de door [eiser] gevolgde opleiding van Mind-It B.V. een factuur d.d. 30 december 1998 ad fl. 9.966,- exclusief BTW ontvangen en voldaan. (r) Argon heeft de van LAN-Alyst ontvangen factuur ad fl. 102.225,00 wegens de overgang van [eiser] onbetaald retour gezonden met de mededeling: "Wij kunnen deze factuur niet accepteren, daar wij niets te maken hebben met deze overname. Wij raden u aan deze factuur naar Syntegra B.V. te zenden."(18) 1.3 Tegen deze achtergrond heeft LAN-Alyst bij dagvaarding van 3 mei 1999 [eiser] op verkorte termijn voor de kantonrechter Amsterdam gedagvaard. LAN-Alyst heeft betaling gevorderd van een bedrag van fl. 100.000,- ten titel van boeten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999, althans van een in goede justitie te

62

bepalen bedrag. Daarnaast heeft LAN-Alyst betaling gevorderd van een bedrag van fl.

12.000,- ten titel van terugbetaling studiekosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999. Ten slotte heeft LAN-Alyst veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding gevorderd. Aan deze vorderingen heeft LAN-Alyst onder meer de onder 1.2 weergegeven feiten ten grondslag gelegd. LAN-Alyst heeft voorts gesteld dat zij [eiser] medio 1998 heeft gewezen op zijn concurrentiebeding(19) en dat zij Syntegra per aangetekende brief van 19 juni 1998 (zie hierv贸贸r onder 1.2 (g)) op de overeenkomst tussen LAN-Alyst en Argon heeft gewezen. Op grond van die overeenkomst was het Argon verboden personeel van LAN-Alyst in dienst te nemen.

Syntegra is voorts gewezen op artikel 7.4 van de overeenkomst tussen haar en Argon, op grond waarvan het evenzeer verboden is medewerkers van Argon in dienst te nemen of anderszins bij de uitvoering van de werkzaamheden te betrekken. Syntegra is gelijktijdig gesommeerd ervan af te zien [eiser] in dienst te nemen, aldus LAN-Alyst(20).

[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft gesteld dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden aangezien de werkzaamheden van LAN-Alyst betrekking hebben op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (hierna: Avw) en het concurrentiebeding deswege (in verband met de bepaling van art. 93 lid 1 sub a Avw) nietig is. [Eiser] heeft voorts gesteld dat zijn werkzaamheden als helpdeskmedewerker niet behoren tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst(21) en dat in het overeengekomen concurrentiebeding geen verbod op indiensttreding bij directe of indirecte relaties van LAN-Alyst is opgenomen.

Bij zijn conclusie van antwoord heeft [eiser] een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Hij stelde deze eis in voorzover mocht komen vast te staan dat de overeengekomen werkzaamheden van [eiser] wel onder het concurrentiebeding vallen, en dit niet wegens strijd met de Avw nietig zou zijn. [Eiser] heeft gehele - of gedeeltelijke - vernietiging van het concurrentiebeding gevorderd. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat, in verhouding tot het te beschermen belang van LANAlyst, [eiser] door het beding onredelijk wordt benadeeld. Hij heeft gesteld dat hij zijn positie heeft verbeterd door in dienst te treden bij Syntegra. Bovendien stelt [eiser] dat het beding te ruim is geformuleerd en de boete van fl. 100.000,-, gelet op de duur van het dienstverband en de hoogte van het loon, bovenmatig is.

Tegen de voorwaardelijke eis in reconventie heeft LAN-Alyst gemotiveerd verweer gevoerd. LAN-Alyst heeft gesteld dat voor matiging geen grond is nu [eiser] het beding willens en wetens heeft overtreden.

1.4 Bij tussenvonnis van 18 april 2000 heeft de kantonrechter de vordering ter zake van opleidingskosten tot een bedrag van fl. 9.966,- toewijsbaar geoordeeld (rov. 6). Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de detacheringswerkzaamheden van LAN-Alyst formeel zijn gegoten in de vorm van het verlenen van diensten op het gebied van automatisering. Tot de in opdracht te verrichten automatiseringsdiensten behoorden ook de werkzaamheden van [eiser] (rov. 8). Volgens de kantonrechter is de indiensttreding van [eiser] bij Syntegra "zo evident concurrerend" ten opzichte van LAN-Alyst, dat die handelwijze onder het concurrentiebeding valt en dat het concurrentiebeding in zoverre ook "de toets der belangenafweging" kan doorstaan (rov. 13). De kantonrechter heeft het beroep van [eiser] op strijd met art. 93 lid 1 van de Avw verworpen, omdat strijd met deze bepaling slechts tot vernietigbaarheid van het concurrentiebeding zou leiden en na intrekking van de bepaling per 1 juli 1998 de grond voor vernietigbaarheid niet meer bestaat (rov. 10). De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast om nadere inlichtingen van partijen met het oog op de hoogte van de boete te ontvangen en een schikking te beproeven.

1.5 Tegen dit (tussen)vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. LAN-Alyst heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij vonnis van 19 september 2001 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de kantonrechter verwezen.

63

1.6 [Eiser] heeft tegen het vonnis van de rechtbank tijdig(22) beroep in cassatie ingesteld. LAN-Alyst heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten, waarna LAN-Alyst heeft gedupliceerd.

1.7 Ontvankelijkheidsperikelen in verband met het bepaalde in art. 401a (nieuw) Rv doen zich in deze zaak niet voor, nu het in cassatie bestreden vonnis is uitgesproken vóór de inwerkingtreding van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (zie artikel VII lid 2 van die wet).

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 2.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen de rov. 10 en 11 van het bestreden vonnis.

Daarin heeft de rechtbank het volgende overwogen: "10. De eerste grief wordt verworpen. Ter toelichting dient het volgende.

Vast staat dat 't Hooge Huys Verzekeringen te Alkmaar sedert december 1997 gebruik maakte van de diensten van [eiser] via een doorleenconstructie op basis van een mantelovereenkomst tussen Lan-Alyst en Argon gevolgd door een mantelovereenkomst tussen Argon en Syntegra. Hiermede was 't Hooge Huys - indirect - eindopdrachtgever van Lan-Alyst. [Eiser] was uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met Lan-Alyst in dienst als medewerker helpdesk. Uit de mantelovereenkomst tussen Lan-Alyst en Argon en het verslag van het functioneringsgesprek van 26 augustus 1998 blijkt echter dat hij sedert december 1997 feitelijk werkzaam was als medewerker systeembeheer bij 't Hooge Huys. Na beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met Lan-Alyst continueerde [eiser] zijn werkzaamheden bij 't Hooge Huys op basis van een arbeidsovereenkomst met Syntegra. Gelet op deze omstandigheden bestrijdt [eiser] ten onrechte dat hij namens een andere detacheerder bij dezelfde opdrachtgever bleef werken.

11. Voorts biedt de in het concurrentiebeding gekozen formulering "de werkzaamheden die in de ruimste zin des woords behoren (...) tot het activiteitenpakket van Lan-Alyst" noch naar de letter noch naar de kennelijke strekking een aanknopingspunt voor de door [eiser] voorgestane beperkte uitleg waarbij van het activiteitenpakket van Lan-Alyst de werkzaamheden die door haar werknemers worden verricht in het kader van detachering / verlenen van diensten uitgesloten worden geacht. Andere argumenten voor een dergelijke restrictieve uitleg heeft [eiser] niet aangedragen. De kantonrechter heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht geoordeeld dat de werkzaamheden die [eiser] verricht(t)e voor Syntegra behoorden tot het activiteitenpakket van Lan-Alyst, dat deze zowel naar formele als naar materiële inhoud in strijd met het concurrentiebeding waren en dat een redelijke uitleg van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst meebrengt, gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, dat [eiser] dit ook zo moest begrijpen."

2.3 Volgens het onderdeel is het oordeel dat de werkzaamheden die [eiser] voor Syntegra verrichtte tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst behoorden, dat zij zowel naar formele als materiële inhoud met het concurrentiebeding in strijd waren en dat [eiser] dit ook zo moest begrijpen, onjuist althans onbegrijpelijk en niet behoorlijk gemotiveerd in het licht van (op nader aangegeven plaatsen in de processtukken geponeerde) stellingen van [eiser] "dat zijn activiteiten bij Syntegra (het verrichten van automatiseringswerkzaamheden) niet vallen onder het activiteitenpakket van Lan-Alyst (het detacheren van personeel op het gebied van informatietechnologie), dat hij bij indiensttreding of daarna er niet op gewezen is dat hij niet bij directe of indirecte

64

opdrachtgevers van Lan-Alyst en andere detacheerders in dienst kon treden, terwijl een en ander evenmin duidelijk en ondubbelzinnig is vastgelegd in het concurrentiebeding, en dat hem evenmin bekend was dat Lan-Alyst met Argon of Argon met Syntegra voorwaarden voor overname van detacheringspersoneel was overeengekomen". Een en ander heeft volgens het onderdeel eens te meer te gelden in het licht van het uitgangspunt, dat, gelet op het zwaarwegend persoonlijk belang van de werknemer, het concurrentiebeding bij onduidelijkheid daarvan ten gunste van de werknemer dient te worden uitgelegd.

2.4 Het onderdeel stelt onder meer aan de orde, aan de hand van welke maatstaven een concurrentiebeding als het onderhavige dient te worden uitgelegd. Kennelijk heeft de rechtbank, evenals de kantonrechter, het zogenaamde Haviltex-criterium(23) toegepast.

Het onderdeel stelt toepasselijkheid van dit criterium althans in zoverre ter discussie, dat het als uitgangspunt kiest dat in geval van onduidelijkheid van een concurrentiebeding als het onderhavige het beding, gelet op het zwaarwegend persoonlijk belang van de werknemer, ten gunste van de werknemer dient te worden uitgelegd.

Literatuur en rechtspraak bieden aan de door het onderdeel verdedigde opvatting inderdaad enige steun.

Grapperhaus verdedigt, dat een concurrentiebeding primair aan de hand van de bewoordingen dient te worden uitgelegd en dat, "indien uit die bewoordingen niet een duidelijke interpretatie kan worden afgeleid, op grond van de contra preferentem regel ĂŠn het gegeven dat de werknemer de zwakkere partij van de twee is, een uitleg (zal) moeten worden gegeven ten nadele van de werkgever, tenzij eenduidige betekenis valt te halen uit de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen"(24). Loonstra, die, anders dan Grapperhaus, de rechter niet aan een strikt grammaticale interpretatie gebonden acht, neemt (onder meer met een beroep op het beginsel van vrije keuze van arbeid) het standpunt in dat als "de ratio van het concurrentiebeding niet op redelijke wijze uit de bewoordingen valt te distilleren en/of (...) de uitleg van de ex-werknemer even aannemelijk is als die van de ex-werkgever", er "veel voor te zeggen (valt), uit te gaan van de bedoeling van het beding zoals aangegeven door de arbeider"(25). Ook volgens Van der Grinten, die overigens meent dat er geen termen zijn om concurrentiebedingen anders uit te leggen dan andere bedingen (en die in dat verband het Haviltex-criterium zonder meer van toepassing acht), ligt het, "(i)ndien het beding voor meer dan een uitleg vatbaar blijft, (...) in de rede het niet ten nadele van de werknemer te interpreteren"(26).

Wat de (lagere) rechtspraak betreft, kan onder meer(27) worden gewezen op hof Amsterdam 21 mei 1992, KG 1993, 14: "4.4 Een concurrentiebeding is naar zijn aard bezwarend voor de uit dienst tredende werknemer, omdat deze daardoor wordt beperkt in zijn mogelijkheden met de door hem persoonlijk verworven kennis en ervaring in zijn levensonderhoud te voorzien. Met het oog op dit persoonlijk belang van de werknemer ligt het, ingeval van onduidelijkheid van een concurrentiebeding, zoals hier aan de orde, eerder voor de hand dit uit te leggen ten gunste van de werknemer dan ten gunste van de werkgever."

2.5 Ook als van een modificatie van het Haviltex-criterium zoals hiervoor bedoeld wordt uitgegaan, kan het onderdeel naar mijn mening niet tot cassatie leiden.

Naar het oordeel van de rechtbank biedt het concurrentiebeding "noch naar de letter noch naar de kennelijke strekking een aanknopingspunt voor de door [eiser] voorgestane beperkte uitleg waarbij van het activiteitenpakket van Lan-Alyst de werkzaamheden die door haar werknemers worden verricht in het kader van detachering/verlenen van diensten uitgesloten worden geacht" (rov. 11). Dit oordeel impliceert dat gĂŠĂŠn sprake is van een onduidelijkheid die zou kunnen rechtvaardigen dat boven de uitleg van de werkgever aan een tenminste even aannemelijke uitleg van de werknemer voorrang wordt gegeven.

Overigens is de uitleg van het concurrentiebeding aan de feitenrechter voorbehouden(28) en kan deze uitleg in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het

65

aangevochten oordeel van de rechtbank komt mij niet onbegrijpelijk voor. Dat LAN-Alyst haar automatiseringsdiensten vooral aanbiedt in de vorm van het detacheren van op automatiseringsgebied deskundig personeel, sluit automatiseringswerkzaamheden (zoals de rechtbank in rov. 11 heeft overwogen:) "noch naar de letter, noch naar de kennelijke strekking" van het concurrentiebeding uit van de werkzaamheden die (in de woorden van dat beding) "in de ruimste zin des woords behoren of redelijkerwijze zouden kunnen gaan behoren tot het activiteitenpakket van de werkgever". Daarbij komt dat de rechtbank, evenals de kantonrechter, het concurrentiebeding geschonden heeft geacht in een situatie waarin [eiser] na indiensttreding bij een concurrente van LAN-Alyst dezelfde werkzaamheden op dezelfde voet (detachering) bij dezelfde inlener als onder vigeur van zijn arbeidsovereenkomst met LAN-Alyst is blijven verrichten (rov. 9. derde volzin, slot, van het vonnis van de kantonrechter; rov. 10 van het bestreden vonnis van de rechtbank), en dat de rechtbank, in navolging van de kantonrechter, kennelijk van oordeel was dat [eiser] had moeten begrijpen dat althans die situatie door het concurrentiebeding werd bestreken.

Onderdeel 2 2.6 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 15, waarin de rechtbank overwoog: "15. Anders dan [eiser] meent, heeft nieuwe wetgeving onmiddellijke werking, tenzij anders is bepaald in het bij die wet behorende Overgangsrecht. Daarvan is ten aanzien van de WAADI (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs; LK) geen sprake.

Ongeacht of het beding ingevolge de Avw mogelijk nietig of juist vernietigbaar is, brengt dit mee dat tussen partijen die wetgeving geldt die van kracht is ten tijde van het inroepen van het concurrentiebeding. De rechtbank zal het concurrentiebeding dan ook toetsen aan de bepalingen van de WAADI nu Lan-Alyst het beding heeft ingeroepen na de invoering van die wet per 1 juli 1998. (...)"

Volgens het onderdeel heeft de rechtbank miskend dat een concurrentiebeding dat onder de werking van art. 93 lid 1 sub a Avw met nietigheid werd getroffen, na de intrekking van die wet niet rechtsgeldig is geworden. De onmiddellijke inwerkingtreding van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: WAADI) op 1 juli 1998 doet hieraan niet af.

2.7 Ingevolge art. 93 lid 1 sub a Avw is het de vergunninghouder ingevolge die wet verboden aan de ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeringen in de weg te leggen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan. De rechtbank heeft het door [eiser] aan deze bepaling ontleende argument verworpen, omdat tussen partijen slechts de wetgeving zou gelden die ten tijde van het inroepen van het concurrentiebeding van kracht was. Volgens de rechtbank zou een toetsing aan de Avw daarom niet aan de orde zijn, ongeacht of uit de bepalingen van die wet nietigheid of juist vernietigbaarheid van het concurrentiebeding zou voortvloeien.

Naar ik meen heeft de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, voor zover het aangevochten oordeel impliceert dat op een mogelijk uit art. 93 lid 1 sub a Avw voortvloeiende nietigheid van het concurrentiebeding g茅茅n beroep kan worden gedaan, als het concurrentiebeding eerst na intrekking van art. 93 lid 1 sub a Avw wordt ingeroepen. De onmiddellijke werking van de WAADI (die de rechtbank mijns inziens terecht heeft aangenomen(29)) betekent dat het de detacheerder met ingang van 1 juli 1998 niet langer was verboden aan door hem ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeringen in de zin van art. 93 lid 1 sub a Avw in de weg te leggen. Bij gebreke van terugwerkende kracht doet onmiddellijke werking van de WAADI aan het v贸贸r 1 juli 1998 geldende verbod van zulke belemmeringen echter niet af. Als dit verbod nietigheid van een in strijd daarmee door de werkgever bedongen concurrentiebeding met zich bracht, is die nietigheid niet geheeld doordat het verbod ex nunc is ingetrokken.

Ik verwijs in dit verband naar HR 24 januari 1975, NJ 1975, 448, m.nt. ARB. Uit dit arrest vloeit voort dat eventuele nietigheid van een overeenkomst wegens strijd met de

66

wet moet worden beoordeeld aan de hand van de wettelijke bepalingen die van toepassing waren op het moment dat de overeenkomst tot stand kwam. Voorts blijkt uit het arrest dat een overeenkomst die onder de werking van een wet met nietigheid wordt getroffen, na het vervallen van die wet in beginsel niet rechtsgeldig wordt. De Hoge Raad overwoog: "dat ten slotte geen wettelijk voorschrift meebrengt dat overeenkomsten, die onder de werking van de Wet door art. 29 met nietigheid zijn getroffen, na het vervallen van die Wet als rechtsgeldig zouden moeten worden beschouwd (...)".

In zijn noot onder het arrest wijst Bloembergen op het belang van het overgangsrecht.

Volgens Bloembergen kan terugwerkende kracht van de intrekking de uit strijd met de betrokken wet voortvloeiende nietigheid helen: "Het is natuurlijk mogelijk, dat de wetgever bij het doen vervallen van een oude regeling oude nietigheden heelt of - anders gezegd - aan de nieuwe rechtstoestand waarbij de rechtshandeling geoorloofd is, terugwerkende kracht verleent."

Ook onder het inmiddels geldende art. 3:58 BW kan mijns inziens niet worden aangenomen, dat een rechtshandeling die nietig is wegens strijd met de wet, door het enkele (ex nunc) vervallen van die wet wordt geheeld. Hartkamp wijst erop dat overgangsrecht hier beslissend is: "Niet alle gebreken zijn heelbaar. Een rechtshandeling die nietig is wegens strijd met de wet kan niet worden bekrachtigd, althans niet zolang die wet geldt. Iets anders is, of het afschaffen van die wet tot bekrachtiging kan leiden, hetgeen een vraag van overgangsrecht is die buiten art. 3:58 omgaat (...)."(30) Voor een eventuele convalescentie op grond van art. 3:58 BW geldt overigens de eis dat "alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op dit gebrek (het niet vervuld zijn van een voor de geldigheid van de rechtshandeling gesteld wettelijk vereiste; LK) hadden kunnen beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt". Gedragingen van onmiddellijk belanghebbenden die met de handeling in strijd zijn, staan daaraan in de weg(31). In dit verband zou van belang kunnen zijn, dat blijkens de brief van LAN-Alyst van 19 juni 1998 (zie hiervóór onder 1.2(g)) al vóór 1 juli 1998 van een aanbod van Syntegra aan [eiser] of zelfs van een in dienst nemen van [eiser] door Syntegra sprake was, hetgeen op met het concurrentiebeding strijdige gedragingen van [eiser] vóór 1 juli 1998 zou kunnen wijzen.

2.8 Het onderdeel zal [eiser] slechts dan kunnen baten, als het concurrentiebeding wegens strijd met art. 93 lid 1 sub a Avw nietig was. [Eiser] vecht het in rov. 15 vervatte oordeel immers slechts aan, uitgaande van de veronderstelling dat het concurrentiebeding "onder de werking van art. 93 lid 1 sub a Avw met nietigheid werd getroffen". Aan die veronderstelling kan enige steun in de lagere rechtspraak niet worden ontzegd. In haar vonnis van 2 september 1999, JAR 1999, 232(32), overwoog de rechtbank Zutphen: "5.4 (...) Het beding waarbij Hupkens wordt beperkt in zijn mogelijkheden om bij een andere werkgever in dienst te treden (...) is derhalve in strijd met artikel 93 lid 1 sub a van de Arbeidsvoorzieningswet en artikel 7 van de Regeling van 17 december 1990.

5.5 Dit brengt mee dat het beding (...) ingevolge artikel 3:41 van het Burgerlijk Wetboek nietig is. (...) Het feit dat het belemmeringsverbod bij de inwerkingtreding van de WAADI per 1 juli 1998 is vervallen, kan niet leiden tot de conclusie dat het concurrentiebeding thans wel geldig zou zijn, zoals door Buro Langhenkel Noord is aangevoerd. Of een beding nietig is wegens strijd met de wet, moet immers worden beoordeeld aan de hand

67

van de wettelijke bepalingen die geldig waren op het ogenblik dat dit beding werd overeengekomen. Een beding dat onder de werking van een wet met nietigheid wordt getroffen, wordt na het vervallen van die wet niet rechtsgeldig, tenzij overgangsrecht bepaalt dat dit anders is. Van dergelijk overgangsrecht is echter in dit geval geen sprake."

Aangenomen al dat het litigieuze concurrentiebeding met art. 93 lid 1 sub a Avw in strijd is, is van nietigheid daarvan op grond van art. 3:40 BW naar mijn mening echter geen sprake.

Dat strijd met art. 93 lid 1 sub a Avw het concurrentiebeding naar inhoud of strekking met de goede zeden of de openbare orde in conflict zou brengen (art. 3:40 lid 1 BW), kan niet worden volgehouden, gelet op mate van acceptatie waarin concurrentiebedingen in andere arbeidsverhoudingen zich althans ten tijde van de litigieuze arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht mochten verheugen. Ook het (uiteindelijk) niet handhaven van het belemmeringsverbod in de WAADI wijst niet op een rechtens inacceptabele, in een concurrentiebeding als het onderhavige gelegen aantasting van de moraliteit of van de fundamentele beginselen van de huidige maatschappelijke organisatie en de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel(33). Waar het belemmeringsverbod van art. 93 lid 1 sub a Avw onmiskenbaar en uitsluitend strekt tot bescherming van de ter beschikking te stellen arbeidskracht in diens vrijheid van keuze van arbeid(34), maakt strijd met art. 93 lid 1 sub a Avw, als zodanige strijd zich al voordoet en als de genoemde wetsbepaling al de strekking zou hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (vgl. art. 3:40 lid 3 BW), het concurrentiebeding in verband met de bepaling van art. 3:40 lid 2 BW niet tot een nietig, maar tot een vernietigbaar beding. Bij die stand van zaken mist [eiser] belang bij het onderdeel.

2.9 De veronderstelde strijd met art. 93 lid 1 sub a Avw roept overigens problemen op, die in verband met het voorgaande niet uitputtend behoeven te worden besproken en die ten dele ook nopen tot nader feitelijk onderzoek waarvoor het geding in cassatie zich niet leent. Zo is het de vraag of de in de automatiseringsbranche gebruikelijke detachering zich als het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van de Avw laat opvatten(35). Voorts wil ik er volledigheidshalve op wijzen dat het belemmeringsverbod van art. 93 lid 1 sub a Avw tot de vergunninghouder is gericht. De werkgever die zonder vergunning (maar met concurrentiebeding) arbeidskrachten ter beschikking stelt, overtreedt een ander verbod dan dat van art. 93 lid 1 sub a Avw(36).

Onderdeel 3 2.10 Het derde onderdeel is gericht tegen de rov. 16 en 17. In deze overwegingen kwam de rechtbank tot het volgende oordeel.

"16. De WAADI bevat niet langer het voorheen in artikel 93 Avw omschreven wettelijke belemmeringsverbod. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regering ervan uit ging dat het schrappen van dat artikel geen materiĂŤle consequenties heeft omdat het concurrentiebeding kan worden getoetst aan de in het algemene overeenkomstenrecht vervatte regeling ten aanzien van onredelijk bezwarende bedingen. De regering heeft daarbij als standpunt kenbaar gemaakt dat een concurrentiebeding verboden zou moeten zijn bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Waar de relatie uitzendbureau en arbeidskracht naar zijn aard tijdelijk is, kan een in dat verband gesloten concurrentiebeding voor vernietiging in aanmerking komen, zo blijkt uit de kamerstukken.

17. Anders dan door [eiser] wordt betoogd kan niet enkel op grond van de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis worden aangenomen dat het concurrentiebeding van [eiser] onredelijk bezwarend is, aangezien tussen [eiser] en Lan-Alyst geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, doch voor onbepaalde tijd is gesloten. De

68

rechtbank heeft te onderzoeken aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval of [eiser] door de wijze waarop Lan-Alyst het beding toepast onbillijk wordt benadeeld en of het beding (gedeeltelijk) moet worden vernietigd op de voet van artikel 7:653 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De rechtbank concludeert dat hiervoor geen grond bestaat nu het beding door Lan-Alyst wordt ingeroepen om [eiser] te verbieden om bij Syntegra in dien(s)t te treden teneinde bij 't Hooge Huys werkzaam te blijven. Immers, terecht heeft Lan-Alyst aangevoerd dat zij direct en indirect heeft ge誰nvesteerd in haar werknemers en haar relaties met opdrachtgevers door het vergoeden van cursuskosten, het verzorgen van begeleiding van haar personeel, het verschaffen van computers aan haar werknemers, het voeren van reclamecampagnes, het dragen van kosten van personeelswerving en overheadkosten. Lan-Alyst heeft er in de gegeven omstandigheden dan ook een redelijk belang bij om te voorkomen dat [eiser] vervolgens in dienst treedt bij die werkgever of relatie waarmee hij dankzij deze inspanningen een werkrelatie heeft opgebouwd. Dat belang weegt zwaarder dan het belang van [eiser] om juist bij 't Hooge Huys of Syntegra werkzaam te zijn tegen een hoger loon dan hij bij Lan-Alyst ontving. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het een feit van algemene bekendheid is dat er krapte is op de arbeidsmarkt aan werknemers als [eiser], zodat hij geacht kan worden om op korte termijn een nieuwe dienstbetrekking in de automatiseringsbranche, buiten de vaste relaties en opdrachtgevers van Lan-Alyst, te kunnen verwerven tegen een salaris op hetzelfde niveau als hij bij Syntegra ontving. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat LanAlyst heeft aangevoerd dat zij het concurrentiebeding niet zo ruim uitlegt dat zij [eiser] verbiedt om elders automatiseringswerkzaamheden te verrichten."

2.11 Volgens het onderdeel is het oordeel van de rechtbank, dat het concurrentiebeding niet onredelijk bezwarend is, onjuist. Waarom dit oordeel onjuist is, blijkt niet uit het onderdeel. Het onderdeel verwijst slechts naar de in rov. 16 en 17 vermelde gronden.

Deze rechtsklacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eis dat zij aangeeft waarom het oordeel onjuist is(37).

Het onderdeel bevat subsidiair een motiveringsklacht. Volgens het onderdeel is het oordeel van de rechtbank, dat het beding niet onredelijk bezwarend is, om twee redenen onbegrijpelijk. In de eerste plaats zou uit de wetsgeschiedenis van de WAADI volgen dat een concurrentiebeding als het onderhavige ook onder de werking van de WAADI niet is toegestaan. In de tweede plaats zou de rechtbank geen rekening hebben gehouden met de door [eiser] in zijn conclusie van dupliek onder 13 aangevoerde omstandigheid dat LAN-Alyst hetgeen zij in [eiser] heeft ge誰nvesteerd, vergoed heeft gekregen, doordat ter zake een opleidingsovereenkomst is gesloten.

2.12 In antwoord op een vraag van de leden van de fractie van GroenLinks in het verslag over het voorstel van wet houdende regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs)(38), stelde de minister bij memorie van antwoord(39): "De huidige regeling kent voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in artikel 93 van de Arbeidsvoorzieningswet en voor arbeidsbemiddeling in artikel 3 van de CBARegeling bepalingen die het de vergunninghouder verbieden aan een arbeidskracht resp. werkzoekende belemmeringen in de weg te leggen terzake van het al dan niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. Het is niet noodzakelijk geacht een dergelijke bepaling in dit wetsvoorstel op te nemen, omdat een dergelijk beding in de overeenkomst tot arbeidsbemiddeling of in de overeenkomst tussen de ter beschikking stellende (de uitzendbureaus) en de ter beschikking gestelde op grond van het overeenkomstenrecht kan worden aangevochten. Daarnaast gelden voor de arbeidsverhouding tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht collectieve arbeidsovereenkomsten. In artikel 13 van de ABU-CAO is een bepaling opgenomen die het uitzendbureau verbiedt om uitzendkrachten te belemmeren in hun mobiliteit. Ook in deze collectieve overeenkomst wordt daarmee duidelijk gemaakt dat een dergelijk beding niet is toegestaan."

69

In de memorie van antwoord(40), door de Eerste Kamer ontvangen op 6 maart 1998, heeft de minister op vragen van leden van de PvdA over het verdwijnen van het belemmeringsverbod geantwoord: "Een apart publiekrechtelijk verbod gericht tot degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt is niet meer nodig, omdat op grond van het algemene overeenkomstenrecht partijen beschermd zijn tegen onredelijk bezwarende bedingen die door de rechter vernietigd kunnen worden. Een beding dat een arbeidskracht in zijn vrije arbeidskeuze belemmert is in algemene zin al als bezwarend te beschouwen en zou in de relatie arbeidskracht - uitzendbureau vernietigbaar kunnen zijn. Het belemmerverbod kan in deze arbeidsrelatie in samenhang met het concurrentiebeding worden bezien. Het kabinet heeft, naar aanleiding van het rapport over het concurrentiebeding in het kader van het project marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit, als haar standpunt kenbaar gemaakt, dat een concurrentiebeding verboden zou moeten zijn bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en opgeschort zou moeten worden tot na de proeftijd. Waar de relatie uitzendbureau en arbeidskracht in zijn aard tijdelijk is, is daarmee ook aangegeven, dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze voor vernietiging in aanmerking kan komen. Een aparte bepaling in dit wetsvoorstel om ook langs deze weg een optimale arbeidsallocatie te bevorderen is dus niet nodig. Met betrekking tot het vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 29 januari 1998(41) wordt geen oordeel uitgesproken omdat deze uitspraak van de Rechtbank nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Als zeer voorlopige mening kan wel gezegd worden dat de onderhavige casus niet geheel de situatie dekt waarin het belemmeren gewoonlijk ter sprake komt. Het belemmerverbod heeft primair ten doel te vermijden dat aan uitzendkrachten iets in de weg wordt gelegd om bij de inlener of een ander bedrijf in dienst te treden. In casu zijn de uitzendkrachten met betrekking waartoe het ene uitzendbureau een schadevergoeding vorderde niet bij de inlener in dienst getreden, doch bij een ander uitzendbureau - zij het voor dezelfde inlener - gaan werken."

2.13 Met de verwijzing naar het algemene overeenkomstenrecht en daardoor geboden bescherming tegen onredelijk bezwarende bedingen die door de rechter kunnen worden vernietigd, lijkt de minister te hebben willen refereren aan de regeling van algemene voorwaarden, zoals vervat in de art. 6:231-6:247 BW. Deze bepalingen zijn volgens art.

6:245 BW echter noch op arbeidsovereenkomsten, noch op collectieve arbeidsovereenkomsten van toepassing. Bij gebreke van een specifieke bepaling als het inmiddels ingetrokken art. 93 lid 1 sub a Avw, wordt het toetsingskader voor een concurrentiebeding als het onderhavige gevormd door art. 7:653 lid 2 BW(42). Volgens deze bepaling kan de rechter een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Daarnaast kan zich voordoen, dat een concurrentiebeding als het onderhavige niet van toepassing is, omdat dit op grond van art. 6:248 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

2.14 Uit de geschiedenis van totstandkoming van de WAADI kan, anders dan het onderdeel wil, mijns inziens niet worden afgeleid "dat als hoofdregel heeft te gelden dat, ondanks dat het absolute belemmeringsverbod in de WAADI niet gehandhaafd is, dergelijke bedingen ook onder de werking van de WAADI niet zijn toegestaan". Dat, zoals de minister aan de Eerste Kamer heeft voorgehouden, "(e)en beding dat een arbeidskracht in zijn vrije arbeidskeuze belemmert (...) in algemene zin al als bezwarend (is) te beschouwen", is door de wetgever onderkend. Dit heeft er echter niet toe geleid dat zodanig beding als regel ontoelaatbaar zou zijn. Wel heeft de wetgever, juist vanwege het zwaarwegende belang waarin de werknemer door een concurrentiebeding wordt getroffen, met de voorziening van art. 7:653 BW een afweging van dat belang tegen de bedrijfsbelangen van de werkgever mogelijk gemaakt. Met art. 7:653 BW heeft

70

de wetgever (in de woorden van Verhulp(43)) gepoogd de spanning tussen enerzijds het (grond-)recht op vrijheid van arbeidskeuze en anderzijds de rechtmatige bescherming van de werkgever en van diens bedrijfsbelangen op te heffen. Het is dan ook terecht dat de minister aan de constatering dat een beding dat een arbeidskracht in zijn vrije arbeidskeuze belemmert in algemene zin al als bezwarend is te beschouwen, geen verdergaande conclusie heeft verbonden dan dat zodanig beding in de relatie tussen arbeidskracht en uitzendbureau vernietigbaar zou kunnen zijn.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat een concurrentiebeding, althans in een (voor onbepaalde tijd(44) geldende) arbeidsverhouding als de onderhavige, als regel niet zou zijn toegestaan, berust het op een onjuiste rechtsopvatting en kan het niet tot cassatie leiden. Overigens blijkt uit rov. 17 dat de rechtbank zich de belangen van [eiser] bij zijn recht op vrijheid van arbeidskeuze zeer wel bewust is geweest en die belangen in de verrichte belangenafweging heeft betrokken, maar die belangen tegenover de belangen van LAN-Alyst niet zo zwaarwegend heeft geacht dat het [eiser] zou moeten worden toegestaan bij één van de opdrachtgevers van LAN-Alyst in dienst te treden. De aangevochten rov. 17 is in dit opzicht naar behoren gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

2.15 Het onderdeel klaagt voorts over de motivering van het oordeel van de rechtbank, voor zover de rechtbank daarin niet de door [eiser] aangevoerde omstandigheid heeft betrokken "dat Lan-Alyst hetgeen zij in [eiser] heeft geïnvesteerd, vergoed heeft gekregen doordat terzake een investeringsovereenkomst is gesloten, zodat het daarop gebaseerde belang van Lan-Alyst is weggenomen". Op de aangegeven plaats in de conclusie van dupliek (onder 12) heeft [eiser] echter niet gesteld dat LAN-Alyst, hetgeen zij in hem heeft geïnvesteerd, vergoed heeft gekregen. Wel heeft [eiser] daar gesproken van een toezegging van Syntegra de opleidingskosten die LAN-Alyst heeft gemaakt, onder zekere voorwaarden te zullen vergoeden. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. Overigens is in het licht van de stelling van [eiser] over de beweerdelijk door Syntegra gedane toezegging niet onbegrijpelijk dat de rechtbank in de door haar verrichte belangenafweging mede heeft betrokken dat LAN-Alyst direct en indirect in haar werknemers en haar relaties met opdrachtgevers heeft geïnvesteerd, onder meer door het vergoeden van cursuskosten. Dat geldt eens te meer nu LAN-Alyst bij memorie van antwoord (p. 8) heeft gesteld dat de (door [eiser] terug te betalen) studiekosten althans tot op dat moment onbetaald waren gebleven.

Onderdeel 4 2.16 Met het vierde onderdeel komt [eiser] op tegen hetgeen de rechtbank in de rov. 24 en 25 over de bestemming van de boeten heeft overwogen: "24. (...) Uit de parlementaire geschiedenis betreffende de invoering van het boetebeding in het arbeidsrecht (artikelen 1637u en 1637v (oud) BW) blijkt dat de wetgever destijds deze artikelen niet van toepassing achtte op het concurrentiebeding ex artikel 1637x (oud) BW, dat moest worden gezien als een lex specialis. Ter toelichting wees de minister erop dat het boetebeding van artikel 1637u (oud) BW zag op disciplinaire maatregelen tijdens de duur van het dienstverband, terwijl het concurrentiebeding eerst na beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de orde is. Tot de invoering van titel 7:10 BW per 1 april 1997 gold deze uitleg als de heersende leer. Als nevenargument voor deze opvatting is tevens betoogd dat het concurrentiebeding ertoe strekt om nakoming van dit beding te verzekeren en dat de verbeurde boete meer het karakter van schadevergoeding heeft, zodat er geen grond is om deze boete niet tot persoonlijk voordeel van de werkgever te doen strekken.

Uit de wetsgeschiedenis betreffende de invoering van de artikelen 7:650, 7:651 en 7:653 BW blijkt niet dat is beoogd om materiële wijzigingen tot stand te brengen. In de nieuwe wettekst is voorts de plaats en rangorde van de artikelen over het boetebeding ten opzichte van dat van het concurrentiebeding niet gewijzigd. Het vierde lid van artikel 7A:1637x (oud) BW is slechts verwijderd omdat reeds op grond van art. 6:94 BW een algemene matigingsbevoegdheid geldt bij boetebedingen.

71

Slotsom is dan ook dat er geen grond is om de tot voorheen heersende leer, zoals hiervoor omschreven, met betrekking tot de verhouding tussen het boetebeding en het concurrentiebeding, niet langer als geldend te aanvaarden. Dat in het aanvankelijke Ontwerp voor titel 7:10 een uitdrukkelijk onderscheid tussen beide soorten boetes is voorgesteld en invoering daarvan uiteindelijk achterwege is gebleven, maakt dit niet anders omdat de achterliggende reden daarvoor is dat het arbeidstuchtrecht volledige vernieuwing behoeft en niet op onderdelen moet worden aangepast.

25. Gelet op deze omstandigheden behoeft de in het kader van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen boeteregeling niet te voldoen aan de vereisten van artikel 7:650 BW en geldt niet de voorwaarde van vermelding van de bestemming van de boete. (...)"

2.17 Het onderdeel klaagt dat de rechtbank in deze overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu in de wet geen uitdrukkelijk uitzondering is opgenomen voor de toepasselijkheid van art. 7:650 BW op een aan een concurrentiebeding verbonden boetebeding.

2.18 De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of ook voor boeten verbonden aan een concurrentiebeding een bestemming als bedoeld in art. 7:650 lid 3 BW moet worden bepaald. De lagere rechtspraak is verdeeld.

In zijn arrest van 24 juni 1998, JAR 1998, 151, beantwoordde het hof Leeuwarden de vraag bevestigend(45): "21. Uit meergenoemd artikel 12 van de arbeidsovereenkomst blijkt ten slotte niet in welke bestemming van de (eventueel) verbeurde boetebedragen als bedoeld in art.

7:650 lid 3 BW is voorzien. (...)

22. Ofschoon partijen ook het bovengenoemde niet in hun debat hebben betrokken, kan voorshands - nu toch genoemde bepaling van (semi-)dwingendrechtelijke aard moet worden geacht - niet zonder meer worden uitgegaan van geldigheid van het boetebeding, waar het de kennelijke bedoeling van Metra is geweest om de boete ten eigen behoeve te incasseren."

In gelijke zin oordeelde de president van de rechtbank Amsterdam in zijn vonnis van 18 november 1999, JAR 1999, 271. In dit geschil had de werknemer onder meer aangevoerd dat het boetebeding nietig was op grond van het bepaalde in art. 7:650 lid 3 BW (zie rov. 3.4). De president overwoog (rov. 5): "(...) Een dergelijke vordering (tot betaling van de verbeurde boeten; LK) is slechts toewijsbaar indien aannemelijk is dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Dat kan thans niet worden gezegd. In artikel 7:650 lid 3 juncto lid 6 BW is bepaald dat de overeenkomst waarbij een boete is bedongen, op straffe van nietigheid nauwkeurig de bestemming daarvan vermeldt, voor zover daarvan niet op grond van lid 6 is afgeweken. Voorshands valt niet uit te sluiten dat de bodemrechter deze bepaling op de nadere overeenkomst van 30 december 1998 van toepassing zal verklaren."

De rechtbank Utrecht beantwoordde de hiervoor geformuleerde vraag ontkennend in haar vonnis van 14 februari 2001 (afgedrukt met het eindvonnis van 26 september 2001), JAR 2001, 214: "4.2 Dienaangaande is de rechtbank van oordeel dat voor de beoordeling (van het) in het onderhavige concurrentiebeding opgenomen boetebeding het bepaalde in de artt. 3:91 t/m 94 BW van belang is en niet het bepaalde in art. 7:650 lid 3 BW. Dit impliceert dat ook als het boetebeding nietig zou zijn (of anderszins terecht ter discussie zou staan), dit in ieder geval niet met zich kan brengen dat daarmee het concurrentiebeding nietig zou zijn."

72

In gelijke zin oordeelde kantonrechter Amsterdam 3 augustus 2001, JAR 2001, 202: "12. Anders dan G. is de kantonrechter van oordeel dat het ontbreken van een bestemming van de boete op de overtreding van het concurrentiebeding, niet de nietigheid van de bewuste contractuele bepaling veroorzaakt. De disciplinaire boete ex art. 7:650 BW is namelijk een boete van een geheel andere aard dan de onderhavige, waarvoor de bestemmingsverplichting uit artikel 7:650 BW niet geldt."

Aldus ook kantonrechter Gouda 7 februari 2002, Prg. 2002, 5847: "2.4 (...) Zijderlaan heeft voorts aangevoerd dat het in artikel 5 lid 3 van de beëindigingsovereenkomst opgenomen boetebeding nietig is, daar het beding strijdig is met artikel 7:650 BW nu de overeenkomst niet de bestemming van de boete vermeldt. (...)

Naar het oordeel van de kantonrechter is het boetebeding in artikel 5 lid 3 van de beëindigingsovereenkomst niet aan te merken als een boetebeding in de zin van art.

7:650 BW. Laatstgenoemd artikel beoogt een sanctie te bieden voor ordevoorschriften in het bedrijf van de werkgever en ziet derhalve op situaties tijdens het dienstverband.

Genoemd artikel 5 lid 3 betreft echter de verhouding van partijen na beëindiging van het dienstverband."

2.19 Verdeeldheid is er ook in de literatuur.

Grapperhaus, die zich overigens aansluit bij de heersende leer volgens welke (het inmiddels ingetrokken) art. 7A:1637u lid 3 BW (de voorloper van het huidige art. 7:659 lid 3 BW) niet van toepassing was op geldboeten in verband met een concurrentiebeding volgens het (inmiddels eveneens ingetrokken) art. 7A:1637X BW(46), verdedigt dat in de huidige titel 7:10 BW geldboeten, verbeurd onder een concurrentiebeding, onder de bepaling van art. 7:650 BW vallen(47). Grapperhaus voert daartoe aan, dat een oorspronkelijk voorgestelde beperking van de boeteregeling van de ontwerp-titel 7.10 tot boeten met een disciplinair karakter in een later stadium weer ongedaan is gemaakt.

Ruizeveld daarentegen concludeert op grond van de wetsgeschiedenis, en vooral op grond van het feit dat uit de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 23 438(48) niet blijkt van een op materiële herziening van de regeling van de arbeidsovereenkomst gerichte intentie, dat art. 7:650 BW op de concurrentiebedingboete niet van toepassing is(49).

Ook Loonstra(50) stelt zich op het standpunt dat art. 7:650 lid 3 niet van toepassing is op een aan een concurrentiebeding verbonden boetebeding. Loonstra bestrijdt de conclusies die Grapperhaus aan de wetsgeschiedenis verbindt, onder meer met een beroep op het feit dat in de discussie over disciplinaire en niet-disciplinaire boeten de gevolgen voor art. 7:653 BW niet aan de orde zijn geweest. Voorts meent Loonstra dat de regeling van art. 7:650 en 651 BW tijdens de duur van arbeidsovereenkomst geldt, terwijl art. 7:653 BW juist na afloop daarvan beoogt te werken.

In dat laatste wordt Loonstra bijgevallen door Van der Grinten(51), die eveneens van mening is dat de bepaling van art. 7:650 BW niet geldt voor een boetebeding dat betrekking heeft op verplichtingen van de werknemer ter zake van de beëindiging der dienstbetrekking of op verplichtingen na het einde der betrekking, "(...) met name niet voor een boete die gesteld is op overtreding van een concurrentiebeding." Volgens Van der Grinten blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de bepaling daarvoor niet is bedoeld. Op een dergelijk boetebeding zijn slechts de bepalingen van art. 6:91-94 BW van toepassing.

2.20 Naar mijn mening moet bij de meerderheidsopvatting in de literatuur worden aangesloten. Tot de inwerkingtreding van de huidige titel 7:10 BW gold de bepaling over de aan boeten te geven bestemming naar heersende opvatting niet voor boeten, verbonden aan de overtreding van een concurrentiebeding. In de geschiedenis van totstandkoming van de Vaststellingswet titel 7.10 (Arbeidsovereenkomst), waarmee niet

73

meer dan een "technische" herziening werd beoogd(52), zie ik onvoldoende aanwijzingen die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat titel 7.10 BW met de bedoelde, heersende opvatting heeft gebroken. Daarop wijst ook niet hetgeen in de op 14 juni 1995 ontvangen nota naar aanleiding van het verslag over wetsvoorstel 23 974 met betrekking tot het arbeidstuchtrecht van regeringszijde werd opgemerkt. Sprekende over het toepassingsbereik van een nieuw ontwerp-artikel 7:650 BW merken de beide verantwoordelijke ministers op: "In dit verband merken wij op dat wij in dit verband niet denken aan overtredingen van concurrentiebedingen. Daarvoor geldt artikel 7:653."(53) Ook deze opmerking wijst erop dat art. 7:653 BW althans aan regeringszijde nog altijd als een aan de bepaling van art. 7:650 BW derogerende lex specialis werd gezien(54), ondanks het gevorderde stadium dat de behandeling van wetsvoorstel 23 438 (Vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek) inmiddels had bereikt. Ten slotte wijs ik erop dat ook de memorie van toelichting bij het bij de Tweede Kamer in behandeling zijnde voorstel van wet tot wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het concurrentiebeding(55) niet van toepasselijkheid van art. 7:650 BW uitgaat. Zonder dat van art. 7:650 BW zelfs maar melding wordt gemaakt, wordt over het ontbreken van bepalingen over de aan overtredingen van concurrentiebedingen te verbinden geldboeten opgemerkt: "Voor het concurrentiebeding geldt reeds de algemene boeteregeling op grond van de artikelen 6:91 BW en volgende."

Ook het vierde onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 [Eiser] volgens het bestreden vonnis.

2 Uit ambtshalve navraag is mij gebleken, dat LAN-Alyst bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 augustus 2001 in staat van faillissement is verklaard en dat mr. M.C. Udink bij beschikking van diezelfde rechtbank van 31 oktober 2001 in plaats van mevrouw mr.

J. Kok als curator is aangesteld.

3 Zie rov. 6 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 september 2001 in samenhang met rov. 1 van het vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 18 april 2000.

4 Prod. 1 bij de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie.

5 Prod. 2 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

6 Prod. 2 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

7 Prod. 3 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

8 Prod. 1 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

9 Prod. 4 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

10 Prod. 3 bij de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie..

74

11 Prod. 7 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

12 Prod. 8 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

13 Prod. 9 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

14 Prod. 4 bij de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie.

15 Prod. 10 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

16 Prod. 11 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

17 Prod. 12 en 13 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

18 Prod. 17 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.

19 Zie inleidende dagvaarding, nrs. 5 en 6.

20 Zie inleidende dagvaarding, nr. 7.

21 Zie conclusie van antwoord, nrs. 5 en 9.

22 De dagvaarding is uitgebracht op 19 december 2001, precies drie maanden nadat de rechtbank haar vonnis had gewezen.

23 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB. 24 F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie (diss. 1995), p. 217/218.

25 C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, 3e druk (1999), p.

65/66.

26 W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 20e druk (2002), p. 184.

27 Zie voor verdere verwijzingen de aangehaalde literatuur, onder meer de rechtspraak genoemd in W.C.L. van der Grinten, a.w. p. 184, voetnoot 31; zie ook de door A-G Huydecoper in de nrs. 21-24 van zijn conclusie vóór HR 2 november 2001, JOL 2001, 601, genoemde rechtspraak.

28 Zie conclusie A-G Huydecoper vóór HR 2 november 2001 (C00/008), JOL 2001, 601, nrs. 8, 10 en 13, alsmede de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 2 februari 2001 (C99/130) , JOL 2001, 90, nr. 2.7.

29 Zie bijv. HR 5 januari 2001, NJ 2001, 661, rov. 3.4, en de bijbehorende conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense, nr. 8, en Aanwijzing 166 van de "Aanwijzingen voor de regelgeving" van 19 februari 1998, Stcrt. 45, in werking getreden op 8 maart 1998.

30 Asser-Hartkamp 4-II, 11e druk (2001), nr. 503. Een fraai voorbeeld van overgangsrecht met betrekking tot de gevolgen van latere wetgeving voor de (niet langer door die wetgeving gestipuleerde) nietigheid van onder de "oude" wet verrichte rechtshandelingen wordt geboden door art. 81 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek: "1. Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt. (...)

3. De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordoen als geldig hebben aangemerkt. Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geëerbiedigd."

31 Vgl. MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 249.

32 Deze uitspraak is besproken door L.J. de Vroe, De onbelemmerde uitzendkracht, ArbeidsRecht 2000, p. 19-22.

33 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II, 11e druk (2001), nr. 272.

34 Zie ook C.J. Smitskan, Arbeidsovereenkomst losbl., band 3, WAADI, nr. 4.1.2, p. 43: "Het verbod beoogde te waarborgen dat het uitzendbureau op geen enkele wijze beperkingen zou stellen aan de vrije keuze van arbeid van de betrokken uitzendkracht."

35 Zie daarover P.C. van Schelven en M.C. Paap, Detachering in de automatiseringsbranche, Sociaal Recht 1995-9, p. 250-253.

75

36 P.C. van Schelven en M.C. Paap, a.w., p. 253, stellen zich - onder verwijzing naar onder meer HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787, m.nt. CJHB - op het standpunt dat de civielrechtelijke sanctie op het schenden van de TBA-vergunningsplicht de nietigheid van de tussen opdrachtgever en opdrachtnemer gesloten detacheringsovereenkomst kan zijn.

37 Zie A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, nr. 4, p. 79.

38 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 264, nr. 4, p. 11: "Verder leeft bij de leden van de fractie van GroenLinks nog de vraag naar de wenselijkheid van opname van een bepaling ter voorkoming van belemmeringen ten aanzien van mobiliteit. Een meerderheid van de SER drong daar indertijd nog op aan. De leden van deze fractie missen in de toelichting een uiteenzetting van de regering over de (on) wenselijkheid van dergelijke bepalingen. Kan de regering daar alsnog op ingaan?"

39 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 264, nr. 5, p. 6.

40 Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 264, nr. 133b, p. 4.

41 JAR 1998, 65.

42 Aldus ook hof Amsterdam 14 februari 2002, JAR 2002, 65, rov. 4.5.

43 E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht (2002), art. 7:653 BW, aant. 1.

44 Het hof Amsterdam leidt uit de geschiedenis van totstandkoming van de WAADI af dat "een beding dat die vrijheid (vrijheid van arbeidskeuze; LK) belemmert indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, niet spoedig door de werkgever tegen de werknemer kan worden ingeroepen"; hof Amsterdam 14 februari 2002, JAR 2002, 65, rov. 4.5, slot.

45 In haar artikel "De concurrentiebedingboete", Sociaal Recht 2000, p. 99 - 101, levert M.D. Ruizeveld kritiek op dit arrest.

46 F.B.J. Grapperhaus, a.w., p. 294/295.

47 F.B.J. Grapperhaus, a.w., p. 299-303.

48 Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 438, nr. 3, p. 1/2.

49 M.D. Ruizeveld, a.w., p. 100.

50 C.J. Loonstra, a.w., p. 124-126.

51 W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, p. 177.

52 TK 1993-1994, 23 438, nr. 3 p. 1: "Het voorstel geeft, evenals het voorontwerp, een technische herziening van de regeling van de arbeidsovereenkomst."

53 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 974, nr. 5, p. 6. Het genoemde wetsvoorstel is bij brief van de Minister van Justitie van 30 november 1995 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ingetrokken; Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 23 974, nr. 16.

54 In die zin ook - zij het kritisch - F.B.J. Grapperhaus, a.w., p. 302.

55 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 167, nr. 3, p. 12.

76

LJN: BW0090, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.094.814/01 Datum uitspraak: 21-02-2012 Datum publicatie: 27-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Is er sprake van overtreding van het concurrentiebeding? Speelt ondermeer het twitteren daarbij nog een rol van betekenis?

Vindplaats(en): JAR 2012, 129 m. nt. mr. A.F. Bungener PRG 2012, 127 RAR 2012, 87 Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel Recht Zaaknummer : 200.094.814/01 Rolnummer Rechtbank : 1263994 VV EXPL 11-378 Arrest van 21 februari 2012 inzake Steens Consultants B.V. , gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: Steens, advocaat: mr.D.D. Jolly te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage.

Het geding 1. Bij exploot (met producties) van 23 september 2011 met daarin opgenomen drie toegelichte grieven, is Steens in hoger beroep gekomen van het op 30 augustus 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van antwoord (ook met producties) zijn de opgeworpen grieven bestreden.

Ter zitting van 20 januari 2012 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Steens door mr. D.D. Jolly te Amsterdam en [geïntimeerde] door mrs. J.L.G.M. Verwiel en A.D.M. klein Selle te Breda. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

In overleg met partijen wordt arrest gewezen op de pleidooistukken.

Beoordeling van het hoger beroep

77

2. In voormeld vonnis heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan.

3. Samengevat gaat het om het volgende.

3.1 [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 11 april 2007 voor de duur van 40 uur per week en in de functie van recruiter bij Steens in dienst getreden, eerst voor bepaalde en later voor onbepaalde tijd. Het salaris bedroeg laatstelijk € 3.850,-- bruto per maand, exclusief emolumenten.

3.2. In de arbeidsovereenkomst van partijen (zowel die voor bepaalde als voor onbepaalde tijd) is een concurrentiebeding opgenomen, met de volgende tekst: “Indien medewerker binnen 12 maanden na beëindiging dienstverband voornemens is een gelijksoortige functie te bekleden bij een concurrent van werkgever of vanuit een eigen onderneming, binnen een straal van 45 kilometer van het huidige kantooradres van Steens & Partners, dient vooraf schriftelijke toestemming te worden verkregen. Onder concurrent wordt verstaan een organisatie die op een zelfde gebied opereert als Steens & Partners, te weten intermediaire personele dienstverlening van financiële medewerkers en interim financel professionals en financieel consultancy (… ) en overige werving & selectie/uitzend-, interim management en detacheringsorganisaties van financieel personeel.

Overtreding van het concurrentiebeding is op straffe van € 30.000,-- door medewerker direct aan werkgever te betalen bij constatering.

Dit alles onder verbeurte van een boete van € 1.500,-- aan werkgever verschuldigd voor elke overtreding c.q. voor elke dag dat deze overtreding voortduurt. (…)”

3.3 [geïntimeerde] heeft op 28 juli 2011 zijn arbeidsovereenkomst met Steens opgezegd tegen 1 september 2011.

3.4. [geïntimeerde] is per 1 september 2011 bij Resources Management & Finance B.V. te Utrecht (hierna: Resources) als recruiter in dienst getreden.

3.5. Resources ligt binnen de in het concurrentiebeding genoemde straal van 45 kilometer.

Hemelsbreed ligt het vestigingsadres van Resources ongeveer 38 km van het kantooradres van Steens.

4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg, op welk moment hij nog niet bij Resources in dienst was¸ kort gezegd en voor zover thans nog van belang, schorsing van het met Steens overeengekomen concurrentiebeding, dit voor zover dat aan zijn indiensttreding bij Resources per 1 september 2011 in de weg zou staan.

5. De kantonrechter heeft (voor zover in dezen van belang) de vordering tot schorsing toegewezen en Steens veroordeeld in de kosten van de procedure.

6. Steens kan zich met het vonnis van 30 augustus 2011 niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede te verklaren voor recht dat het met [geïntimeerde] overeengekomen concurrentiebeding ten volle wordt gehandhaafd en [geïntimeerde] op grond van het overeengekomen boetebeding te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 30.000,-- wegens overtreding van het concurrentiebeding en verder een boete ter grootte van € 1.500,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] zich niet aan het concurrentiebeding houdt.

De grieven die Steens in dat kader heeft geformuleerd worden hieronder besproken.

7. Uit de stukken en het ter zitting verhandelde is voldoende aannemelijk geworden dat Resources als een concurrent van Steens heeft te gelden. Weliswaar overlappen de

78

markten waarop beide partijen zich richten elkaar niet geheel en is de werkwijze van beide bedrijven verschillend, maar dat laat onverlet dat beide partijen op relevante wijze “in dezelfde vijver vissen”, zeker op het gebied van financiële functies. Waar Resources binnen een straal van 45 km van het kantooradres van Steens gevestigd is, moet de conclusie zijn dat [geïntimeerde], door op 1 september 2011 bij Resources in dienst te treden, het met Steens overeengekomen concurrentiebeding heeft overtreden.

8. Een werkgever als Steens heeft in beginsel alle recht om zich, ter bescherming van zijn bedrijfsdebiet, te beroepen op de gelding van een met een werknemer als [geïntimeerde] overeengekomen concurrentiebeding. Dit is anders als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.

9. In een procedure als de onderhavige kan, bij een geschil betrekking hebbend op overtreding van een concurrentiebeding, geen constitutieve beslissing genomen worden.

Wel kan (uit hoofde van onverwijlde spoed) bij wijze van voorlopige voorziening en vooruitlopend op een in de bodemprocedure te nemen beslissing, schorsing van het concurrentiebeding gevorderd worden (zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg gedaan heeft). Voor toewijzing van de gevorderde schorsing moeten wel voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk zijn op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de werknemer in verhouding tot de belangen van de werkgever, onbillijk wordt benadeeld en dat op grond daarvan met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd.

10. Voor zover [geïntimeerde] tegen de vordering van Steens in zou brengen dat er van spoedeisendheid van de vordering van Steens geen sprake is, verwerpt het hof die stellingname. Bij overtreding/schending van het concurrentiebeding en bij gebreke van een valide grond voor schorsing, heeft Steens er alle belang bij dat aan schending van het concurrentiebeding zo spoedig als mogelijk een einde komt.

11. Het komt, gelet op hetgeen hiervoor onder 8. en 9. is aangegeven, in deze procedure aan op een (voorlopige) belangenbeoordeling.

Het belang van Steens bij volledige handhaving van het concurrentiebeding is duidelijk, Steens wenst haar bedrijfsdebiet te beschermen. Dat kan het aller beste als [geïntimeerde] “buiten de muren van” Resources blijft. Een en ander behoeft geen nadere toelichting.

Het belang van [geïntimeerde] is gelegen in de mogelijkheid zich te verbeteren en ontwikkelen, zowel op het financiële als ook op het vakinhoudelijke vlak.

12. Steens heeft met betrekking tot de beweerde positieverbetering van [geïntimeerde] (in het kader van grief 1) aangevoerd dat gedurende zijn dienstverband het salaris van [geïntimeerde] jaarlijks met € 150,-- bruto per maand is gestegen. Daarnaast heeft Steens, naar zij stelt, [geïntimeerde] tijdens een gesprek op 8 juli 2011 voorgesteld om zijn salaris te verhogen naar € 5.000,-- bruto per maand. Gecombineerd met aanzienlijke bonussen wijst een en ander er op dat [geïntimeerde] grote sprongen (vooruit) in salaris heeft genoten en zich financieel verder kon ontplooien. Op het gebied van de vakinhoudelijke ontwikkeling waren er, aldus Steens, binnen haar organisatie voldoende mogelijkheden, maar [geïntimeerde] heeft om hem moverende redenen daarvan geen gebruik willen maken. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot vorenstaande naar voren gebracht dat Steens hem inderdaad heeft aangeboden zijn salaris te verhogen naar € 5.000,-- bruto per maand, maar dat was pas nadat hij te kennen gegeven had zijn dienstverband met Steens te willen beëindigen. Overigens ontvangt [geïntimeerde], naar hij aangeeft, bij Resources een salaris van € 5.250,-- bruto per maand. Verder zijn er veel ruimere emolumenten, zoals extra vakantiedagen, een onkostenvergoeding, een zakelijke telefoon, een betere pensioenregeling, een betere bonusregeling, korting op verzekeringen, een

79

leasevergoeding en betere studiefaciliteiten. Wat de doorgroeimogelijkheden op het inhoudelijke vlak betreft, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat die mogelijkheden er binnen de kleine organisatie die Steens is, niet waren, in ieder geval niet in die mate zoals bij Resources mogelijk is.

Steens heeft, naar [geïntimeerde] aanvoert, ook niet in zijn ontwikkeling en opleiding geïnvesteerd, terwijl binnen Resources de persoonlijke ontwikkeling van werknemers zeer sterk wordt gestimuleerd.

13. Met betrekking tot de beweerde positieverbetering van [geïntimeerde] door de overstap naar Resources, overweegt het hof het volgende. Tussen partijen staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat het aanvangssalaris dat [geïntimeerde] bij Resources verdient 37% hoger ligt dan het salaris dat [geïntimeerde] laatstelijk bij Steens verdiende. Het door Steens gedane bod van € 5.000,-- is te elfder ure gedaan en afgezet tegen het salaris ad € 5.250,-- bruto per maand dat [geïntimeerde] bij Resources verdient, toch relevant minder. Dat [geïntimeerde] voor dat hogere salaris meer arbeid diende te verrichten of op minder gangbare tijden (in de avonden) en daarom het salaris bij Resources hoger was, is vooralsnog niet aannemelijk geworden.

Ook komt vooralsnog voldoende naar voren dat de [geïntimeerde] bij Resources toekomende emolumenten, omvangrijker zijn dan bij Steens het geval was. Verder staat als onweersproken vast dat Resources een groter bedrijf is dan Steens (zo zijn er bij Resources 4 recruiters in dienst en bij Steens 2) en dat Resources meer dan Steens georiënteerd is op de internationale markt. De doorgroei mogelijkheden op het vakinhoudelijke vlak lijken voorshands, gelet ook op de grotere omvang van Resources en haar (wat) bredere oriëntatie op de wereldmarkt, ook groter.

14. Tegen die achtergrond is het voorlopig oordeel van het hof dat het belang van [geïntimeerde] om bij Resources werkzaam te zijn dermate groot is, dat het belang van Steens daarvoor moet wijken, gelet ook op het feit dat de tussen partijen overeengekomen relatie- en geheimhoudingsbedingen onverkort hun gelding blijven behouden. Door onverkort aan het concurrentiebeding vast te houden wordt [geïntimeerde] onbillijk benadeeld. Daarbij is ook het volgende in aanmerking genomen.

Het hof realiseert zich terdege dat het relatie- en geheimhoudingsbeding, ook tezamen, niet die bescherming bieden die het onverkort handhaven van het concurrentiebeding met zich brengt, maar het hof schat vooralsnog in dat genoemde bedingen het bedrijfsdebiet van Steens afdoende beschermen, mede ook in aanmerking genomen dat in ieder geval ten tijde van het op 20 januari 2012 gehouden pleidooi van schending van het relatiebeding en/of het geheimhoudingsbeding nog geen sprake geweest lijkt te zijn.

In dat verband merkt het hof nog op dat [geïntimeerde] ook heeft toegezegd geen zaken te doen met cliënten die hij vanuit zijn dienstverband met Steens nog kent, ook niet als zo iemand hem benadert.

Steens stelt geen vertrouwen te hebben in de integriteit van [geïntimeerde] met betrekking tot het naleven van het relatie- en het geheimhoudingsbeding en wijst in dat verband naar door haar overgelegde twitterberichten. Uit die berichten blijkt dat [geïntimeerde] vanaf 14 september 2011 aangeeft (voor Resources) op zoek te zijn naar zzp’ers op het terrein van “finance”. Mogelijk begeeft [geïntimeerde] zich met die berichten met betrekking tot het nakomen van het relatiebeding op glad ijs, maar vooralsnog is het hof van oordeel dat met die berichten nog geen sprake is van het “onderhouden van zakelijke contacten” zoals door het relatiebeding verboden. Ook niet als men hierbij zogenaamde “volgers” betrekt. Het volgen op Twitter is een eenzijdige actie vanuit de volger en niet specifiek geïnitieerd vanuit de eigenaar van het gevolgde twitteraccount. Een uitnodiging daarvoor en een acceptatie daarvan zijn (anders dan bijvoorbeeld bij de persoonlijke accounts op Facebook of Linked In) niet nodig.

Het gaat bij een Twitterbericht/tweet zoals hier aan de orde in feite om een moderne vorm van adverteren gericht op gegadigden voor werk die zich (onweersproken) doorgaans bij meerdere bedrijven zoals Steens en Resources hebben ingeschreven en dus regelmatig in beide “kaartenbakken” zullen zitten.

80

15. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat [geïntimeerde] vooralsnog in de gelegenheid gesteld moet worden bij Resources in dienst te blijven. Om dat doel te bereiken is het terugbrengen van de in het concurrentiebeding opgenomen straal van 45 kilometer tot een straal van 35 kilometer (van het kantooradres van Steens) een passende voorlopige voorziening. Binnen die straal van 35 kilometer blijft het concurrentiebeding onverkort van kracht, daarbuiten acht het hof gronden aanwezig om de werking van het door partijen overeengekomen concurrentiebeding op te schorten.

16. Het hof zal dan ook het bestreden vonnis bekrachtigen.

De overige grieven behoeven geen bespreking meer, nu deze niet kunnen leiden tot een ander uitkomst van de procedure.

Steens zal de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 30 augustus 2011; - veroordeelt Steens in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd : vastrecht : € 284,--, salaris advocaat : € 2.682,--.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2012 in aanwezigheid van de griffier.

81

LJN: BN0079, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.034.124 Datum uitspraak: 29-06-2010 Datum publicatie: 02-07-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Spoedeisend belang in hoger beroep bij vordering ter zake boete op grond van (non-)concurrentiebeding na verstrijken van de periode waarvoor het beding gold.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.034.124 arrest van de achtste kamer van 29 juni 2010 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: LYBRAE CONSULTANTS B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. P. Pijls, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 juli 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 92782/KG ZA 09-62 gewezen vonnis van 23 april 2009.

5. Het tussenarrest van 7 juli 2009 Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen bepaald en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2009. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij memorie van grieven, tevens houdende akte tot rectificatie en wijziging van eis, heeft [Appellant] vervolgens, onder overlegging van één productie, negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Lybrae met veroordeling van Lybrae tot terugbetaling van hetgeen [Appellant] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan haar heeft voldaan, een en ander met veroordeling van Lybrae in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Lybrae, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.

Partijen hebben nog ieder een akte genomen.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

82

7. De verdere beoordeling Het hof gaat uit van de volgende feiten.

[Appellant] is op 12 augustus 2008 bij Lybrae in dienst getreden in de functie van accountmanager op grond van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van zes maanden. [Appellant] vervulde die functie vanuit de vestiging van Lybrae in [vestigingsplaats 1.].

In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is het volgende concurrentieen relatiebeding opgenomen: “Het is de werknemer niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de directie van de werkgever gedurende het dienstverband en binnen twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband bij de werkgever, binnen een straal van 125 km van de werklocatie in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook erin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, Het is de werknemer niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de directie van de werkgever gedurende het dienstverband en binnen twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband bij de werkgever contact te hebben, direct of indirect, op welke wijze dan ook, met klantrelaties van de werkgever, Het is de werknemer niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de directie van de werkgever gedurende het dienstverband en binnen twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband bij de werkgever medewerkers van de werkgever, waaronder begrepen oud-medewerkers met wie de arbeidsovereenkomst gedurende anderhalf jaar voor de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer is beëindigd, in dienst te nemen of werkzaamheden te laten verrichten, direct of indirect, op welke wijze dan ook, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, voor de werknemer in dienstbetrekking.

Bij overtreding van enige bepaling in dit artikel is de werknemer een direct opeisbare boete verschuldigd van € 5.000,- per gebeurtenis en € 500,- voor iedere dag dat de werknemer in overtreding is, te betalen aan de werkgever, onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen van de werknemer of het dienstverband al dan niet onmiddellijk te beëindigen.”

Vanaf 9 januari 2009 heeft Lybrae [Appellant] op non-actief gesteld. Op 11 februari 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege geëindigd.

Per 16 februari 2009 is [Appellant] in dienst getreden van [Y.], aanvankelijk als accountmanager Ruimtelijke Ordening (RO), zoals bij Lybrae, en na enkele weken als accountmanager Documentaire Informatie Voorziening (DIV). Hij vervulde zijn functie vanuit de vestiging van [Y.] in [vestigingsplaats 2.].

Bij brief van 18 februari 2009 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) heeft Lybrae aan [Appellant] bericht: “In navolging op ons telefonisch onderhoud wil ik je hierbij nogmaals schriftelijk benadrukken dat onderstaande bedingen, zoals ze ook in jouw arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, onverminderd van kracht blijven na jouw uitdiensttreding 11 februari 2009 bij Lybrae Consultants. (…)

Het concurrentie- en relatiebeding is van toepassing op directe concurrenten van Lybrae Consultants, onder andere: Yacht en [Y.]®.”

Lybrae heeft [Appellant] en [Y.] gedagvaard in kort geding.

De vorderingen van Lybrae jegens [Y.] laat het hof buiten beschouwing, omdat deze in dit hoger beroep geen rol spelen.

83

Jegens [Appellant] heeft Lybrae, kort gezegd, gevorderd [Appellant], onder verbeurte van een dwangsom, te verbieden tot 11 februari 2010 (nog langer) werkzaam te zijn bij [Y.]; [Appellant] te veroordelen tot betaling van een boete van € 5.000,--; [Appellant] te veroordelen om vanaf datum indiensttreding bij [Y.] de contractuele boete van € 500,-- per dag te betalen voor de dagen dat [Appellant] werkzaamheden voor [Y.] verricht, een en ander met veroordeling van [Appellant] in de proceskosten.

[Appellant] heeft in conventie tegen de vorderingen van Lybrae verweer gevoerd en in reconventie onder meer schorsing van het concurrentiebeding gevorderd.

Tegen de reconventionele vorderingen heeft Lybrae verweer gevoerd.

De voorzieningenrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 23 april 2009 (het vonnis waarvan beroep), onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, -[Appellant] verboden om tot 11 augustus 2009 bij [Y.] werkzaam te zijn in de provincies Noord-Brabant en Limburg en daarbij een dwangsom opgelegd van € 500,00 per dag (tot een maximum van € 25.000,00) dat [Appellant] in strijd met dit verbod handelt, -het concurrentiebeding voor het overige geschorst totdat in de bodemprocedure nader zal zijn beslist; -[Appellant] veroordeeld tot betaling van een boete van € 5.000,00 alsmede tot betaling van de contractuele boete van € 500,00 per dag voor iedere dag dat hij vanaf het in dienst treden bij [Y.] werkzaamheden voor [Y.] heeft verricht en -[Appellant] veroordeeld in de proceskosten van Lybrae.

(Alleen) [Appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

7.7. In de grieven I en III tot en met VII stelt [Appellant] dat de omstandigheden in onderhavige zaak zodanig zijn dat het concurrentiebeding in een bodemprocedure op grond van de toets van artikel 7:653 lid 2 BW voor algehele vernietiging in aanmerking komt, zodat de vorderingen van Lybrae geheel afgewezen dienen te worden.

Primair stelt [Appellant] dat Lybrae in het geheel geen gerechtvaardigd belang heeft bij (gedeeltelijke) handhaving van het concurrentie/relatiebeding.

Subsidiair stelt [Appellant] dat indien desalniettemin aangenomen zou worden dat Lybrae wel een gerechtvaardigd belang heeft bij (gedeeltelijke) handhaving van het concurrentiebeding, alsdan geldt dat [Appellant] in verhouding tot dat te beschermen belang van Lybrae door het concurrentiebeding onbillijk benadeeld wordt.

7.8. In verband met deze grieven, welke hierna gezamenlijk zullen worden behandeld, ligt de vraag voor of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding op de voet van artikel 7:653 lid 2 BW geheel (of voor een groter deel dan de kantonrechter heeft aangenomen) zal vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

In zoverre het hof hier de woorden ‘voldoende aannemelijk’ gebruikt, slaagt de vijfde grief van [Appellant] waarin hij stelt dat de voorzieningenrechter een te zwaar en daarom onjuist criterium heeft gehanteerd door aan te nemen dat voor een (gedeeltelijke) schorsing van een concurrentiebeding bij wijze van voorlopige voorziening slechts ruimte is indien met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de rechtbank in een bodemprocedure zal oordelen dat (een deel van) het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 2 BW voor (gedeeltelijke) vernietiging in aanmerking komt. In beide gevallen gaat het echter in het bijzonder om een verwachting ten aanzien van de beslissing van de bodemrechter ter zake de belangenafweging. Grief V leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis.

84

7.8.1. In het kader van de belangenafweging dient allereerst onderzocht te worden of Lybrae belang heeft bij (naleving van) het concurrentiebeding.

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Lybrae belang bij de bescherming van haar bedrijfsdebiet. De stelling van Lybrae, dat [Appellant] uit hoofde van zijn functie bij Lybrae als accountmanager in het bijzonder in verband met zijn werkzaamheden in het kader van het klantenbeheer kennis heeft genomen van de kostprijsberekening van Lybrae, haar prijstactiek, de door haar gehanteerde arbeidsvoorwaarden en haar klantenbestand, heeft zij onderbouwd middels de als productie 3 bij memorie van antwoord in het geding gebrachte verklaring van de heer [Z.]. Bij zijn betwisting van de inhoud van deze verklaring bij akte heeft [Appellant] niet ontkend bij Lybrae op de hoogte te zijn geraakt van kostprijsfactoren en marges op de kostprijs. Voorts heeft hij terzake het in de verklaring weergegeven, gedurende de eerste maanden van een dienstverband bij Lybrae, te doorlopen inwerktraject slechts in algemene bewoordingen opgemerkt dat dit schromelijk overdreven is, zonder daarbij aan te geven op welke onderdelen het verklaarde onjuist zou zijn. Nu [Appellant] gedurende vijf maanden daadwerkelijk bij Lybrae heeft gewerkt, gaat het hof er voorshands van uit dat hij van de verschillende in de verklaring genoemde onderdelen kennis heeft genomen. [Appellant] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kennis die hij heeft opgedaan voor een ieder vrij toegankelijk is op het internet. Hoewel [Appellant] bij Lybrae formeel werkzaam was in de vestiging [vestigingsplaats 1.] is, mede op basis van de meergenoemde verklaring van de heer [Z.], aannemelijk gemaakt dat hij, gelet op de nauwe samenwerking met de vestiging in [vestigingsplaats 2.], ook relevante kennis ter zake van die regio heeft opgedaan.

In dienst van een concurrent van Lybrae zoals [Y.], kan [Appellant] met de verworven kennis nadeel toebrengen aan het bedrijfsdebiet van Lybrae. Voor zover een onderscheid tussen de functie van accountmanager Ruimtelijke Ordening (RO) of Documentaire Informatie Voorziening (DIV) van belang zou zijn, tekent het hof hierbij aan dat [Appellant] bij [Y.] in ieder geval gedurende een maand werkzaam is geweest als accountmanager RO, terwijl niet betwist is dat Lybrae ook RO activiteiten ontplooide.

Uit al het bovenstaande volgt dat voorshands aangenomen kan worden dat Lybrae voldoende gerechtvaardigd belang heeft bij (gedeeltelijke) handhaving van het concurrentiebeding.

Onderhavig geding leent zich, gezien de aard ervan, niet voor nadere bewijslevering. De bewijsaanbiedingen van partijen worden dan ook gepasseerd.

Voorts dient te worden beoordeeld of [Appellant] door het concurrentiebeding, zoals thans in duur beperkt tot zes maanden en geografisch beperkt tot Noord Brabant en Limburg, onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Lybrae.

Ten aanzien van de omstandigheden aan de zijde van [Appellant] geldt het volgende.

[Appellant] was bij Lybrae werkzaam op basis van een contract voor de bepaalde tijd van zes maanden. Lybrae heeft ervoor gekozen het contract vervolgens niet te verlengen.

Deze keuze stond haar vrij. Nu de duur van het concurrentiebeding is teruggebracht tot een duur van eveneens zes maanden, is naar het oordeel van het hof, in aanmerking genomen het belang van Lybrae, niet langer sprake van een wanverhouding.

Voorts is [Appellant] reeds tegemoet gekomen doordat het concurrentiebeding inmiddels ook in geografische zin is beperkt tot Noord-Brabant en Limburg. Dat [Appellant], omdat hij in Roermond woont, graag in Limburg werkzaam wil zijn, doet hieraan niet af. Het hof acht [Appellant] in zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt, voor zover die in zijn situatie mogelijk weer relevant zouden worden, gezien de door [Appellant] zelf verstrekte gegevens over zijn opleiding en werkervaring, niet bovenmatig beperkt.

De belangen van partijen afwegend, concludeert het hof voorshands dat [Appellant] door het in duur en geografisch bereik reeds beperkte concurrentiebeding niet zodanig onbillijk benadeeld wordt in verhouding tot het te beschermen belang van Lybrae, dat het concurrentiebeding geheel vernietigd zou dienen te worden.

85

7.8.3. Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter het concurrentiebeding geheel (of voor een groter deel dan de kantonrechter heeft aangenomen) zal vernietigen. Vastgesteld wordt dat de grieven I, III, IV, VI en VII falen.

7.9. Inzake de boetes heeft [Appellant] aangevoerd dat Lybrae bij haar vorderingen ter zake de boetes geen spoedeisend belang heeft (grief II) en subsidiair aangevoerd dat de boetes dienen te worden gematigd (grief VIII).

De vraag of Lybrae in dit kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening ter zake de boetes dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, als regel beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter de boetes terecht toegewezen.

Niet alleen de aanspraak op de boetes, maar ook de daadwerkelijke veroordeling tot betaling van de boetes levert een prikkel op tot nakoming van het concurrentiebeding en daarmee het spoedeisend belang van Lybrae bij bedoelde veroordeling. Dit spoedeisend belang gaat naar het oordeel van het hof niet verloren door de enkele omstandigheid dat de periode waarvoor het concurrentiebeding gold, te weten de periode tot 11 augustus 2009, inmiddels is verstreken. Het hof acht derhalve Lybrae ontvankelijk in haar vordering tot betaling van de boetes.

Het hof ziet voorshands geen aanleiding tot matiging van de boetes.

De grieven II en VIII falen.

7.10. Gelet op de uitkomsten van dit geding dient [Appellant], als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, zodat ook grief IX faalt.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

8. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [Appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Lybrae tot de dag van deze uitspraak worden begroot op â‚Ź 419,-- aan verschotten en â‚Ź 1.341,--aan salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juni 2010.

86

LJN: BU5268,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 1231581 Datum uitspraak: 18-11-2011 Datum publicatie: 22-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Relatiebeding. Eiser is in loondienst geweest bij gedaagde. In de arbeidsovereenkomst was een relatiebeding opgenomen, inhoudend dat eiser tot twee jaar na uitdiensttreding geen zakelijk relatie mag aangaan met klanten van gedaagde.

Eiser vordert dat gedaagde hem een lijst met haar relaties overlegt. Gedaagde stelt dat zij hierdoor in haar belangen zou worden geschaad en dat partijen niet expliciet zijn overeengekomen dat gedaagde de lijst aan eiser zou verstrekken. De kantonrechter oordeelt dat gedaagde de lijst met haar relaties aan eiser dient te strekken, of dat zij eiser van het relatiebeding dient te ontslaan. Het is niet werkbaar voor eiser in diens nieuwe betrekking, dat hij voortdurend bij gedaagde moet nagaan of een potentiële klant een relatie van gedaagde zou zijn, zeker nu gedaagde tussen de 300 en 500 relaties heeft.

Vindplaats(en): RAR 2012, 35 Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton Locatie Rotterdam vonnis in de zaak van [eiser], woonplaats: [woonplaats], eiser bij exploot van dagvaarding van 5 april 2011, gemachtigde: mr. P.K.B. Palazzi te Rotterdam, tegen [gedaagde], woonplaats: [vestigingsplaats], gedaagde, gemachtigde: mr. P.J. de Groen te Sassenheim.

Partijen worden hierna aangeduid met “[eiser]” en “[gedaagde]”.

1. Het verloop van het proces Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen.

• het exploot van dagvaarding van 5 april 2011; • de conclusie van antwoord; • het tussenvonnis van 17 mei 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast; • de brief met bijlage van 30 augustus 2011 van [eiser]; • het proces-verbaal van de op 2 september 2011 gehouden comparitie van partijen; • de conclusie van repliek; • de conclusie van dupliek.

87

2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1. [eiser] is van 1 januari 2007 tot 15 december 2010 in dienst geweest bij [gedaagde] in de functie van commercieel manager. [eiser] heeft ontslag genomen. Op 15 december 2010 is de arbeidsovereenkomst geëindigd.

2.2 In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen: Artikel 11 (..) Relatiebeding 11.4 Gedurende twee jaar na het einde van arbeidsovereenkomst is het werknemer verboden zaken te doen met of werkzaam te zijn ten behoeve van relaties van werkgever. Als relaties van werkgever worden beschouwd klanten van werkgever en zij die gedurende de arbeidsovereenkomst van de werkgever een offerte hebben ontvangen.”.

11.5 Bij overtreding van één van de bepalingen van dit artikel is werknemer aan werkgever zonder voorafgaande aanmaning een direct opeisbare boete ten bedrage van € 1.000,00 voor iedere overtreding, alsmede een bedrag van € 1.000,00 voor iedere dag – ongeacht of hierop gebruikelijk wordt gewerkt of niet – dat de overtreding voortduurt.”.

2.3 Op 28 september 2010 heeft [gedaagde] het volgende e-mailbericht aan [eiser] gezonden: “Beste Bart Graag het volgende bevestigen - Dienstverband eindigt op 15/12/2010 (..)

- Jij komt met voorstel voor relatiebeding lijst”.

2.4 Op 29 september 2010 heeft [gedaagde] het volgende e-mailbericht aan [eiser] gezonden: “Ik kom met voorstel voor relatiebeding lijst per 14 december aangezien hij op dat moment geactualiseerd is, ook kunnen door mij uitzonderingen gemaakt worden waarbij bepaalde klanten worden uitbesteed aan jouw nieuwe werkgever en wij daar inkopen en door jou de klant laten verzorgen”.

3. De vordering [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot afgifte aan [eiser] van de lijst met relaties, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag, alsmede tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 37,00 aan buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.

Aan zijn vordering legt [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag. Partijen hebben in het kader van het einde van het dienstverband afspraken gemaakt over afgifte van een lijst van relaties, welke als gevolg van het tussen partijen geldende relatiebeding niet door [eiser] benaderd mogen worden (hierna te noemen: relatielijst). [gedaagde] weigert deze afspraken na te komen. [eiser] heeft belang bij afgifte van die relatielijst.

4. Het verweer [gedaagde] heeft de vordering betwist en heeft daartoe het volgende -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- aangevoerd.

4.1 Partijen zijn niet overeengekomen dat [gedaagde] een relatielijst aan [eiser] afgeeft.

4.2 Ook anderszins is [gedaagde] dat niet verplicht.

4.3 [eiser] heeft geen belang bij afgifte van zo’n lijst, omdat hij te allen tijde bij [gedaagde] kan langskomen of hen kan bellen om te vragen of een bepaalde partij op deze lijst staat.

88

4.4 [gedaagde] heeft er belang bij om een relatielijst niet af te geven om zo haar relaties te beschermen tegen benadering door (collega’s van) [eiser].

4.5 De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten moet worden afgewezen.

5. De beoordeling van de vordering 5.1. [eiser] heeft allereerst gesteld dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] aan hem een relatielijst zou afgeven. [gedaagde] heeft dit betwist. Vervolgens heeft [eiser] tijdens de comparitie van partijen gesteld dat partijen niet expliciet hebben afgesproken dat die lijst aan hem afgegeven zou worden. Uit de onder 2.3 en 2.4 geciteerde emailberichten kan evenmin worden afgeleid dat partijen expliciet hebben afgesproken dat [gedaagde] een relatielijst aan [eiser] zou afgeven. De kantonrechter is op grond hiervan van oordeel dat [eiser] - tegenover de betwisting van [gedaagde] - onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat partijen hebben afgesproken dat aan [eiser] een relatielijst afgegeven zou worden. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.

5.2 [eiser] heeft daarnaast gesteld dat hij er van mocht uitgaan dat [gedaagde] aan hem een relatielijst zou afgeven. Hij heeft dit als volgt onderbouwd. [eiser] heeft bij het uitvoeren van zijn huidige werkzaamheden belang bij duidelijkheid over welke partijen hij mag benaderen of accepteren als klant. Hij wil er zeker van zijn dat hij geen relaties van [gedaagde] benadert. [eiser] weet niet welke 300 à 500 relaties er op de relatielijst staan. Het is niet werkbaar om steeds [gedaagde] op te bellen of langs te gaan met de vraag of een bepaalde partij op de relatielijst staat. Het is gebruikelijk dat een relatielijst wordt afgegeven aan een vertrekkende medewerker. [gedaagde] moet, gelet op de belangen van [eiser], een relatielijst aan hem afgeven. De kantonrechter begrijpt dat [eiser] hiermee een beroep doet op het beginsel van goedwerkgeverschap van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In zoverre vult de kantonrechter de rechtsgronden aan.

5.3 De kantonrechter stelt voorop dat, ingevolge de werking van artikel 7:611 BW, een werkgever zich als een goed werkgever moet gedragen en als zodanig de belangen van de werknemer moet meewegen bij zijn beslissingen. Deze eis kan ook gelden als het dienstverband reeds is geëindigd, temeer wanneer werkgever en werknemer ook in deze fase nog verplichtingen over en weer jegens elkaar hebben. Partijen zijn een relatiebeding overeengekomen. In de nakoming van de hieruit voorvloeiende verplichtingen is [gedaagde] dan ook gehouden zich als goed werkgever te gedragen en de belangen van [eiser] mee te wegen bij haar beslissingen.

5.4 [eiser] heeft voldoende gesteld dat hij bij de uitvoering van zijn huidige werkzaamheden belang heeft om te weten welke potentiële klanten binnen het relatiebeding vallen. Hij mag deze klanten namelijk niet benaderen en evenmin ingaan op benaderingen van deze klanten in zijn richting, terwijl zijn werk nu juist bestaat uit het werven van klanten. Tussen partijen staat vast dat 300 à 500 relaties onder het relatiebeding vallen. De stelling van [eiser], dat hij deze relaties niet allemaal bij name kent, komt de kantonrechter aannemelijk voor en is ook onvoldoende onderbouwd betwist. [eiser] is hierbij dan ook afhankelijk van informatie van [gedaagde]. [gedaagde] heeft aangeboden dat [eiser] haar kan bellen of kan langskomen met de vraag of een bepaalde klant binnen het relatiebeding valt. Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat dit geen redelijke werkwijze is. Onbetwist heeft [eiser] gesteld dat hij gedurende de gehele werkdag klanten benadert en door klanten wordt benaderd. Het is onwerkbaar, indien hij steeds [gedaagde] moet bellen met de vraag of een bepaalde klant binnen het relatiebeding valt.

5.5 [gedaagde] heeft gesteld dat zij belang heeft om afgifte van een relatielijst te voorkomen. Zij is bang dat [eiser] zijn collega’s deze relaties laat benaderen of dat hij, na ommekomst van de termijn dat het relatiebeding geldt, dit zelf gaat doen. [eiser] heeft hier tegenover gesteld dat hij sowieso na ommekomst van deze termijn vrij is om

89

dat te doen en dat het niet zijn intentie is om relaties van [gedaagde] te benaderen, maar juist via het in handen krijgen van een relatielijst er zeker van kan zijn dat hij geen “verboden” relaties benadert. Beide partijen hebben gesteld dat er ontelbare potentiële relaties zijn op het marktgebied waarop partijen zich bewegen.

5.6 [gedaagde] verlangt van [eiser] dat hij het tussen partijen overeengekomen relatiebeding naleeft. De eisen van goed werkgeverschap brengen naar het oordeel van de kantonrechter dan met zich dat [gedaagde] documenteert ten aanzien van welke relaties dat beding geldt, zeker nu tussen partijen vaststaat dat het gaat om 300 tot 500 relaties. Voldoende duidelijk is dat [eiser] in zijn nieuwe betrekking niet behoorlijk kan functioneren, wanneer hij niet weet met welke klanten hij geen zaken mag doen. Hij heeft derhalve een zwaarwegend belang bij afgifte van die relatielijst. Tegenover het zwaarwegend belang van [eiser] wegen de belangen van [gedaagde] minder zwaar en werkgeefster heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat afgifte van de relatielijst voor haar ernstige onomkeerbare gevolgen heeft.

Indien [gedaagde] ernstige bezwaren houdt tegen de verstrekking van de relatielijst, kan zij er uiteraard voor kiezen om [eiser] te ontslaan uit zijn verplichtingen voortvloeiend uit het relatiebeding. Naar het oordeel van de kantonrechter is het echter van tweeën een, of [gedaagde] houdt [eiser] aan het relatiebeding, in welk geval de eisen van goed werkgeverschap met zich brengen dat zij tegenover [eiser] helderheid schept ten aanzien van welke relaties het beding geldt door hem een relatieoverzicht te verstrekken, óf zij ontslaat [eiser] uit de verplichtingen uit het relatiebeding in welk geval [eiser] uiteraard ook geen belang heeft bij de afgifte van de relatielijst.

5.7 [gedaagde] zal derhalve een lijst moeten afgeven aan [eiser] met de relaties die volgens haar onder het tussen partijen overeengekomen relatiebeding vallen, dat zijn alle klanten van [gedaagde] en de relaties die gedurende het dienstverband van [eiser] van werkgever een offerte ontvangen hebben. Het staat [gedaagde] natuurlijk vrij om, indien zij het ontslag uit de verplichtingen uit het relatiebeding wil voorkomen en desondanks geen lijst van alle klanten vrij wil geven, een lijst van de relaties af te geven tot wie zij het beding alsnog wil beperken. Bedoelde verplichting geldt niet in het geval [gedaagde] [eiser] binnen de hierna genoemde termijn schriftelijk bevestigt dat hij door haar ontslagen is uit zijn verplichtingen voortvloeiend uit het relatiebeding.

De kantonrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en te maximeren, zoals hierna in het dictum van deze uitspraak vermeld.

5.8 De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. [gedaagde] heeft betwist dat [eiser] dergelijke kosten heeft moeten maken. [eiser] heeft hiertegenover niets meer gesteld. Uiteindelijk heeft [eiser] dan ook onvoldoende gesteld dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen.

6. De beslissing De kantonrechter: veroordeelt [gedaagde] om binnen drie weken na betekening van dit vonnis aan [eiser] een lijst te verstrekken van de relaties die onder het tussen partijen overeengekomen relatiebeding vallen, tenzij [gedaagde] binnen genoemde termijn schriftelijk aan [eiser] bevestigt dat zij hem ontslaat uit zijn verplichtingen voortvloeiend uit bedoeld relatiebeding; veroordeelt [gedaagde] - voor het geval zij [eiser] binnen genoemde termijn niet heeft ontslagen uit zijn verplichtingen voortvloeiend uit het relatiebeding - tot betaling van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag of deel daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft

90

met de afgifte van de hiervoor bedoelde relatielijst en bepaalt dat [eiser] maximaal € 50.000,- zal verbeuren; veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 147,31 aan verschotten en € 375,00 aan salaris voor de gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Buizer en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

91

JAR 2013/6 Rechtbank Amsterdam, 29-10-2012, 527825/KG ZA 12-1404 HB/JWR Collectieve overstap naar concurrent, Overtreding geheimhoudings-, benaderings- en relatiebeding, Geen verbod op aannemen werknemers concurrent in toekomst Aflevering 2013 afl. 1 College Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam Datum 29 oktober 2012 Rolnummer 527825/KG ZA 12-1404 HB/JWR Rechter(s) mr. Brouwer Partijen De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Capgemini Nederland BV te Utrecht, eiseres, advocaten: mr. S.F. Sagel en mr. J.T. van der Kroon te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Deloitte Holding BV te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Deloitte Consulting BV te Amsterdam, advocaten: mr. F.G. Defaix en mr. E.M. van Winden-Spaans te Rotterdam, 3 t/m 11. 9 werknemers, advocaat: mr. R.P. Gasseling te Rotterdam.

Eiseres zal hierna Capgemini worden genoemd. Gedaagden sub 1 en 2 zullen gezamenlijk worden aangeduid als Deloitte. Gedaagden sub 3 tot en met 11 zullen ook worden aangeduid als “de vertrokken werknemers”. Alle gedaagden gezamenlijk zullen worden aangeduid als Deloitte c.s.

Trefwoorden Collectieve overstap naar concurrent, Overtreding geheimhoudings-, benaderings- en relatiebeding, Geen verbod op aannemen werknemers concurrent in toekomst Regelgeving BW Boek 6 - 2 BW Boek 6 - 162 BW Boek 7 - 653 Rv - 127a; lid 1 en 2 » Samenvatting Capgemini en Deloitte zijn beide werkzaam op de Nederlandse consultancymarkt in het marktsegment Telecom. In totaal acht werknemers, tot 1 oktober 2012 werkzaam in de hoogste posities binnen de TMU-practice, hebben in juli 2012 hun arbeidsovereenkomst met Capgemini opgezegd om gezamenlijk bij Deloitte in dienst te treden. Ook is nog een andere werknemer overgestapt. Capgemini is met de werknemers een relatiebeding, een niet-benaderingsbeding en geheimhoudingsbeding overeengekomen. Capgemini vordert dat het de werknemers verboden wordt om werkzaamheden te verrichten voor Deloitte en dat het Deloitte verboden wordt om in de toekomst werknemers van Capgemini in dienst te nemen.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de werknemers eind 2011 en later medio 2012 bedrijfsgevoelige informatie hebben verstrekt aan Deloitte in verband met een mogelijke overstap. Daarmee hebben de werknemers zich schuldig gemaakt aan overtreding van het geheimhoudingsbeding. Voorts geldt dat de werknemers hebben samengewerkt aan de mogelijke overstap, alsmede zich gezamenlijk hebben voorbereid op juridische stappen van Capgemini. Deze collectieve en intensieve samenwerking moet ten opzichte van ieder van hen stimulerend hebben gewerkt om het dienstverband daadwerkelijk te beëindigen in de zin van het benaderingsbeding. Een voor de duur van een jaar geldend verbod is geen passende maatregel. Het stond de werknemers immers vrij om over te stappen nu zij niet waren gebonden aan een concurrentiebeding. Een volledige op nonactiefstelling zou disproportioneel zijn. Nu de werknemers gezamenlijk plannen hadden

92

gemaakt hoe het relatiebeding te omzeilen, is hun handelwijze in het licht van DSM/Fox, strijdig met een redelijke uitleg van het overeengekomen relatiebeding. Daarmee is sprake van schending van het geheimhoudingsbeding en benaderingsbeding en zullen de werknemers zich schuldig maken aan overtreding van het relatiebeding bij het verrichten van werkzaamheden. Daarom wordt hen voor de duur van een jaar verboden om relaties van Capgemini te bedienen of hierbij op de achtergrond betrokken te zijn en om werknemers van Capgemini te benaderen met als doel hen te bewegen het dienstverband op te zeggen. Ten aanzien van Deloitte geldt dat aannemelijk is dat deze zich bewust was van de wanprestatie van de werknemers. Zij mag de werknemers daarom geen werkzaamheden voor relaties van Capgemini laten verrichten. Het verbod om geen werknemers van Capgemini in dienst te nemen, wordt afgewezen, nu dit inbreuk zou maken op het recht van vrije arbeidskeuze van werknemers van Capgemini.

NB. DSM/Fox, HR, «JAR» 2004/83 ziet op uitleg conform de cao-norm of de Haviltexnorm. In «JAR» 2009/43 werd het collectief overstappen van 13 werknemers niet als onrechtmatig aangemerkt, gezien de omstandigheden van het geval. Zie ook «JAR» 2011/52. Capgemini procedeerde eerder over de afgifte van bewijsmateriaal in deze zaak in LJN BY3785. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De feiten (...; red.)

3. Het geschil 3.1. Capgemini vordert – samengevat – ten aanzien van de vertrokken werknemers Primair a. een verbod om gedurende de periode van één jaar, te rekenen vanaf 1 oktober 2012, binnen de Deloitte-groep werkzaam te zijn; b. een gebod om het niet-benaderingsbeding na te leven; Subsidiair a. een verbod om gedurende de periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, direct of indirect relaties van Capgemini te bedienen dan wel op de achtergrond betrokken te zijn bij het verrichten van werkzaamheden voor die relaties, voor zover die relaties gedurende een periode van één jaar voorafgaand aan 1 oktober 2012 door één van de vertrokken werknemers is bediend dan wel één van de vertrokken werknemers op enigerlei wijze in contact is geweest met die relatie; b. een gebod om het niet-benaderingsbeding na te leven; ten aanzien van Deloitte Consulting Primair

93

a. een verbod om de vertrokken werknemers gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, werkzaamheden voor de Deloitte-groep te laten verrichten; b. een verbod om gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, werknemers van Capgemini te benaderen bij haar in dienst te treden alsmede een verbod om gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, een dienstverband aan te gaan met personen afkomstig van Capgemini; Subsidiair a. een gebod om te bewerkstelligen dat geen van de vertrokken werknemers gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, direct of indirect relaties van Capgemini bedient dan wel op de achtergrond betrokken is bij het verrichten van werkzaamheden voor die relaties, voor zover die relaties gedurende een periode van één jaar voorafgaand aan 1 oktober 2012 door één van de vertrokken werknemers is bediend, dan wel één van de vertrokken werknemers op enigerlei wijze in contact is geweest met die relatie; b. een verbod om gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, werknemers van Capgemini te benaderen bij haar in dienst te treden alsmede een verbod om gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, een dienstverband aan te gaan met personen afkomstig van Capgemini; ten aanzien van Deloitte Holding Primair a. een verbod om de vertrokken werknemers gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, werkzaamheden voor de Deloitte-groep te laten verrichten; b. een gebod om te bewerkstelligen dat de aan haar verbonden ondernemingen gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, de vertrokken werknemers geen werkzaamheden zullen laten verrichten; c. een verbod om gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, werknemers van Capgemini te benaderen bij de Deloittegroep in dienst te treden alsmede een verbod om gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, een dienstverband aan te gaan met personen afkomstig van Capgemini; d. een gebod om te bewerkstellingen dat geen van de aan haar verbonden ondernemingen gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, werknemers van Capgemini benadert dan wel een dienstverband aangaat met personen afkomstig van Capgemini; Subsidiair a. een gebod om te bewerkstelligen dat geen van de vertrokken werknemers gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, direct of indirect relaties van Capgemini bedient dan wel op de achtergrond betrokken is bij het verrichten van werkzaamheden voor die relaties, voor zover gedurende een periode van één jaar voorafgaand aan 1 oktober 2012 die relatie door één van de

94

vertrokken werknemers is bediend, dan wel één van de vertrokken werknemers op enigerlei wijze in contact is geweest met die relatie; b. een verbod om gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, werknemers van Capgemini te benaderen bij haar in dienst te treden alsmede een verbod om gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, een dienstverband aan te gaan met personen afkomstig van Capgemini; c. een gebod om te bewerkstelligen dat geen van de aan haar verbonden ondernemingen gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, werknemers van Capgemini benadert dan wel een dienstverband aangaat met personen afkomstig van Capgemini; alle verzochte veroordelingen op straffe van verbeurte van een dwangsom; met veroordeling van Deloitte c.s. in de kosten van het geding.

3.2. Deloitte c.s. voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Ontvankelijkheid 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat onderhavige vorderingen van Capgemini zien op bescherming van haar bedrijfseconomische belangen (onder meer haar concurrentiepositie) die op korte termijn zouden kunnen worden geschaad. Derhalve moet worden geoordeeld dat er sprake is van een voldoende spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding.

Positie Deloitte Holding 4.3. Deloitte c.s. voert aan dat de vordering jegens Deloitte Holding niet toewijsbaar is omdat de vertrokken werknemers niet bij deze onderneming in dienst zullen treden. Ter terechtzitting is vervolgens duidelijk geworden dat de arbeidsovereenkomsten tussen de vertrokken werknemers en Deloitte Consulting, anders dan Capgemini veronderstelde, niet (ook) door of namens Deloitte Holding zijn ondertekend. Nu er overigens geen gronden zijn aangevoerd op basis waarvan er betrokkenheid van Deloitte Holding bij de overstap van de vertrokken werknemers van Capgemini naar Deloitte Consulting kan worden aangenomen kunnen de vorderingen jegens Deloitte Holding, wegens gebrek aan feitelijke grondslag, niet worden toegewezen.

Vordering jegens de vertrokken werknemers 4.4. Jegens de vertrokken werknemers vordert Capgemini primair een verbod om gedurende de periode van één jaar, te rekenen vanaf 1 oktober 2012, binnen de Deloitte-groep werkzaam te zijn. Subsidiair vordert Capgemini een verbod om gedurende de periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, direct of indirect relaties van Capgemini te bedienen dan wel op de achtergrond betrokken te zijn bij het verrichten van werkzaamheden voor die relaties, voor zover die relaties gedurende een periode van één jaar voorafgaand aan 1 oktober 2012 door één van de vertrokken werknemers is bediend dan wel één van de vertrokken werknemers op

95

enigerlei wijze in contact is geweest met die relatie. Zowel primair als subsidiair vordert Capgemini een gebod om het niet-benaderingsbeding na te leven.

4.5. Capgemini voert aan dat de vertrokken werknemers, aanvankelijk tezamen met nog twee werknemers van hetzelfde bedrijfsonderdeel, gezamenlijk zijn overgestapt naar Deloitte Consulting. Uit hetgeen thans boven tafel is gekomen omtrent de toedracht daarvan blijkt dat de vertrokken werknemers die gezamenlijke overstap met Deloitte Consulting stelselmatig en gestructureerd hebben voorbereid en vervolgens zijn overeengekomen. In het kader van de voorbereiding op deze gezamenlijke overstap is het anti-benaderingsbeding door een aantal van de vertrokken werknemers overtreden.

Ook is in strijd gehandeld met het geheimhoudingsbeding. Onder meer is tijdens een business case presentatie, die door de betrokken werknemers ten behoeve van Deloitte Consulting is gehouden, informatie over cliënten van Capgemini aan Deloitte Consulting kenbaar gemaakt. Ook heeft één van de vertrokken werknemers een overzicht van de totale salariskosten van alle aan de TMU-practice verbonden medewerkers aan Deloitte Consulting ter beschikking gesteld. Uit het door Capgemini ingestelde onderzoek blijkt voorts dat het de bedoeling van de vertrokken werknemers en Deloitte Consulting was om ook de “sales funnel” (mogelijke opdrachten van klanten die nog in de zogenoemde pijplijn zitten) van de TMU-practice naar Deloitte Consulting over te hevelen. De kennelijke opzet van de vertrokken werknemers was niet het vinden van een nieuwe werkgever maar het “verkopen” van de TMU-practice aan Deloitte Consulting, aldus Capgemini. Deloitte Consulting heeft aan dit voornemen haar medewerking verleent, onder meer door bepaalde informatie waarvan zij kon weten dat de vertrokken werknemers die niet aan haar mochten verstrekken in ontvangst te nemen en daar zelfs actief om te vragen. Ook heeft Deloitte Consulting de vertrokken werknemers overgehaald om collectief bij haar in dienst te treden, onder meer door het toekennen van een daarop afgestemde sign-on bonus. Gevolg van het gezamenlijk handelen van de vertrokken werknemers en Deloitte Consulting is dat de TMU-practice van Capgemini thans in één keer haar gehele toplaag kwijt is. Dit is de laag die omzet genereert en de overige werknemers aanstuurt. Capgemini wordt als gevolg hiervan beperkt in haar concurrentiemogelijkheden en overige bedrijfsvoering. Een maatregel waarbij het de vertrokken werknemers wordt verboden bij Deloitte Consulting werkzaamheden te verrichten is daarom noodzakelijk, aldus Capgemini. In ieder geval moeten de vertrokken werknemers worden gehouden aan hun relatiebeding. Op grond van het door haar verrichte onderzoek verwacht Capgemini dat de vertrokken werknemers het relatiebeding zullen trachten te omzeilen door elkaar over en weer te introduceren bij de relaties waarvoor de betrokken werknemer zelf op grond van zijn relatiebeding niet werkzaam mag zijn. Volgens Capgemini is een dergelijke handelwijze niet geoorloofd, nu het relatiebeding ook ziet op het “doen verrichten” van werkzaamheden “via een derde”.

Voor zover dit niet reeds uit de (uitleg van) de tekst van het relatiebeding volgt doet Capgemini een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 Burgerlijk Wetboek (BW). Aldus – steeds – Capgemini.

De vordering jegens Deloitte Consulting 4.6. Jegens Deloitte Consulting vordert Capgemini primair een verbod om de vertrokken werknemers gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, werkzaamheden voor de Deloitte-groep te laten verrichten.

Subsidiair vordert Capgemini een gebod om te bewerkstelligen dat geen van de vertrokken werknemers gedurende een periode van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis, direct of indirect relaties van Capgemini bedient dan wel op de achtergrond betrokken is bij het verrichten van werkzaamheden voor die relaties, voor zover die relaties gedurende een periode van één jaar voorafgaand aan 1 oktober 2012 door één van de vertrokken werknemers is bediend, dan wel één van de vertrokken werknemers op enigerlei wijze in contact is geweest met die relatie. Zowel primair als subsidiair vordert Capgemini een verbod voor Deloitte Consulting om gedurende de periode van een jaar werknemers van Capgemini te benaderen bij haar in dienst te treden en dan wel in dienst te nemen.

96

4.7. Capgemini stelt dat Deloitte Consulting stelselmatig en gestructureerd te werk is gegaan bij het aantrekken van personeel van Capgemini. Dit heeft zij onder meer gedaan door het aanbieden van een sign-on bonus en van arbeidsvoorwaarden die zodanig waren ingericht dat het voor de vertrokken werknemers gunstig was over te stappen, onder andere omdat zij hun bij Capgemini opgebouwde anciënniteit konden behouden.

Ook heeft Deloitte Consulting een aantal van de vertrokken werknemers ertoe aangezet het op hun rustende anti-benaderingsbeding te overtreden. Daar komt bij dat Deloitte Consulting heeft gevraagd naar informatie waarvan zij wist dat deze niet door werknemers van Capgemini aan haar mocht worden verstrekt, en haar voordeel heeft gedaan met het feit dat de betreffende werknemers deze informatie aan haar hebben verstrekt. Ook biedt Deloitte Consulting in het kader van de overstap juridische ondersteuning aan de vertrokken werknemers en heeft zij instructies verstrekt die ertoe strekken dat bepaalde correspondentie tussen haar en de vertrokken werknemers aan het zicht van Capgemini werd onttrokken. Volgens Capgemini is Deloitte Consulting er op uit om de bestaande TMU-practice van haar over te nemen. Dit blijkt volgens Capgemini niet alleen uit het feit dat Deloitte Consulting bezig is werknemers bij haar weg te lokken, maar ook uit het feit dat in het kader van de overstap informatie is uitgewisseld waarbij expliciet is bekeken welke (toekomstige) klanten van Capgemini mogelijk in de toekomst door Deloitte Consulting zouden kunnen worden bediend.

Het verweer 4.8. Deloitte Consulting voert aan dat de vertrokken werknemers zelf contact met haar hebben gezocht en dat zij zich onthouden heeft van enig initiatief wat betreft het aantrekken van werknemers van Capgemini. De achtergrond hiervan is dat de vertrokken werknemers ontevreden waren over de marktontwikkelingen bij Capgemini, de daarop afgestemde interne reorganisatie en hun daarmee samenhangende loopbaanmogelijkheden. Nadat de werknemers hun belangstelling kenbaar hadden gemaakt heeft Deloitte Consulting hen een aanbod gedaan om in dienst te treden.

Deloitte Consulting ontkent dat zij de door haar voorgestelde arbeidsvoorwaarden zodanig heeft ingericht om het voor de vertrokken werknemers zo aantrekkelijk mogelijk te maken gezamenlijk naar haar over te stappen. Er is derhalve geen sprake van omstandigheden die een verbod tot het door de vertrokken werknemers laten verrichten van werkzaamheden voor Deloitte Consulting kunnen rechtvaardigen. Deloitte Consulting merkt daarbij nog op dat, voor zover al moet worden aangenomen dat één of meer van de vertrokken werknemers heeft gehandeld in strijd met het geheimhoudingsbeding, zij niet van deze informatie heeft geprofiteerd. De uitleg die Capgemini geeft van het relatiebeding is daarnaast onjuist, het tussen de vertrokken werknemers wisselen van relaties (waardoor zij collectief dezelfde relaties blijven bedienen maar individueel naar een andere relatie overstappen) is geen handelwijze die op grond van het relatiebeding verboden moet worden geacht. Aldus – steeds – Deloitte Consulting.

4.9. De vertrokken werknemers onderschrijven hetgeen door Deloitte Consulting is aangevoerd. Meer in het bijzonder wijzen zij er op dat er niet is gehandeld in strijd met het anti-benaderingsbeding. Ook betwisten zij dat de informatie die door hen in het kader van de contacten met Deloitte Consulting naar buiten is gebracht onder het geheimhoudingsbeding valt. De arbeidsvoorwaarden die hun door Deloitte Consulting worden geboden zijn niet significant anders dan hetgeen zij met Capgemini waren overeengekomen. De vertrokken werknemers zijn op grond van voornoemde omstandigheden van mening dat er geen reden is om de gevraagde voorzieningen toe te wijzen.

De toewijsbaarheid van de vorderingen 4.10. Bij de beoordeling kan van het volgende worden uitgegaan. Capgemini en Deloitte zijn beiden werkzaam op de Nederlandse consultancy markt in het marktsegment Telecom.

97

4.11. De vertrokken werknemers waren tot 1 oktober 2012 in dienst van Capgemini.

Allen waren werkzaam binnen de zogeheten TMU-practice en bekleedden daar de positie van vice-president dan wel principal, zijnde de twee hoogste geledingen binnen het betreffende bedrijfsonderdeel.

4.12. De vertrokken werknemers hebben allen in juli 2012 hun arbeidsovereenkomst met Capgemini opgezegd tegen 1 oktober 2012. De vertrokken werknemers deden dit in verband met indiensttreding bij Deloitte. Daarnaast is er gelijktijd nog een werknemer, C., per 1 oktober 2012 bij Oliver Wyman in dienst getreden.

4.13. Capgemini is met de vertrokken werknemers een relatiebeding overeengekomen dat luidt als volgt: “De medewerker, wiens dienstverband met werkgever is geëindigd, dient, na het einde van het dienstverband, een redelijke mate van zorgvuldigheid te betrachten jegens werkgever. Het (doen) verrichten van werkzaamheden die liggen op het terrein van de werkzaamheden van werkgever in de ruimste zin van het woord, voor eigen rekening of via een derde, bij, ten behoeve van, of gericht op relaties van Capgemini waarmee de medewerker namens werkgever in het jaar voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband op enigerlei wijze in contact is geweest, is gedurende een periode van één jaar, vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zonder schriftelijke toestemming van werkgever niet geoorloofd. Deze toestemming zal slechts worden verleend, indien voldoende zekerheid kan worden verkregen, dat de belangen van de werkgever niet zullen worden geschaad door vorenbedoelde werkzaamheden. Een lijst met dergelijke relaties van Capgemini zal bij het einde van het dienstverband door werkgever worden opgesteld.

Indien werkgever bij bepaalde specialistische functies een aanzienlijke investering doet in opleiding en training kan, voorafgaand aan de investering, gevraagd worden om een uitgebreider concurrentiebeding te ondertekenen”.

4.14. Een uitgebreider concurrentiebeding als bedoeld in de laatste alinea is met geen van de vertokken werknemers overeengekomen.

4.15. Verder is Capgemini met de vertrokken werknemers het volgende nietbenaderingbeding overeengekomen: “Het is de medewerker niet toegestaan, niet tijdens het dienstverband en niet na beëindiging van het dienstverband, wervingsactiviteiten onder medewerkers te verrichten met als doel (een) medewerker(s) te bewegen het dienstverband met werkgever te beëindigen”.

4.16. Daarnaast is Capgemini met de vertrokken werknemers een geheimhoudingsbeding overeengekomen dat, voor zover van belang, luidt als volgt: “Het is de medewerker niet toegestaan, niet tijdens het dienstverband en niet na beëindiging van het dienstverband, aan derden mededeling te doen over zaken, die hem uit hoofde van zijn functie of anderszins bekend zijn en waarvan hij weet of redelijkerwijs dient te vermoeden dat daardoor op enigerlei wijze de belangen van werkgever of één van haar medewerkers of één van haar cliënten geschaad kunnen worden”.

4.17. Omdat de vorderingen jegens de vertrokken werknemers en Deloitte Consulting deels betrekking hebben op dezelfde rechtsgevolgen zal de toewijsbaarheid van de vorderingen gezamenlijk worden beoordeeld.

4.18. Voorshands is voldoende aannemelijk dat in het najaar van 2011 op initiatief van (uiteindelijk) een aantal van de vertrokken werknemers overleg heeft plaatsgevonden

98

met Deloitte Consulting teneinde een gezamenlijk overgang van Capgemini naar Deloitte Consulting te bewerkstellingen. In dat overleg hebben deze vertrokken medewerkers onder meer op 16 november 2011 een business case presentatie gehouden. Bij deze presentatie, die mede met input van Deloitte Consulting zelf heeft plaatsgevonden, is informatie over Capgemini aan Deloitte Consulting verstrekt. Aangenomen mag worden dat deze presentatie tot doel had de voordelen voor Deloitte Consulting van de voorgenomen (collectieve) overgang van de werknemers, mede in termen van versterking van haar marktpositie ten opzichte van haar concurrenten, nadrukkelijk voor het voetlicht te plaatsen en daarmee aantrekkelijk te maken. Daarnaast heeft Capgemini als productie 24 een mailwisseling tussen een aantal van de vertrokken werknemers overgelegd, waarin deze overleg voeren over het verschaffen van bedrijfseconomische gegevens van de TMU-practice van Capgemini. Hierom was gevraagd door een medewerker van Deloitte Consulting, die deze informatie kennelijk nodig had voor een door hem te houden presentatie binnen Deloitte Consulting die betrekking had op de overstap van werknemers van Capgemini. Uit de mailwisseling blijkt het voornemen om deze informatie ook daadwerkelijk te verstrekken. Uiteindelijk zijn deze contacten eind 2011 op initiatief van de vertrokken werknemers stopgezet (fase 1). In het voorjaar van 2012 is het overleg, voortbouwend op de stand van zaken in fase 1, nieuw leven in geblazen (fase 2). Dit overleg is in de periode van mei 2012 tot begin juli 2012 in een stroomversnelling gekomen, resulterend in een opzegging van de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers tegen 1 oktober 2012 en indiensttreding bij Deloitte Consulting per gelijke datum. In deze fase van de overgang vonden tevens de onderhandelingen ten behoeve van de arbeidsvoorwaarden bij Deloitte Consulting plaats. In dit verband is wederom van de zijde van de werknemers bedrijfsgevoelige informatie van Capgemini aan Deloitte Consulting verstrekt, gedeeltelijk op verzoek van Deloitte Consulting zelf. Het moet er dan ook voorshands voor gehouden worden dat door aldus te handelen de vertrokken werknemers zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van hun geheimhoudingsbeding.

4.19. Voorshands is ook voldoende aannemelijk dat de vertrokken werknemers, die gaande het proces van overgang van Capgemini naar Deloitte Consulting in samenstelling en aantal veranderden, door middel van intern overleg en informatieuitwisseling zodanig samenwerkten (“joint effort”, “Cheetah”), dat van een gezamenlijk optreden naar zowel Capgemini als Deloitte Consulting kan worden gesproken. Dat niet alle van de vertrokken werknemers steeds in gelijke mate van alle plaatsgevonden en plaatsvindende ontwikkelingen gaande het proces op de hoogte waren doet hier niet aan af, nu zij van het eindresultaat wel allen in gelijke mate hebben geprofiteerd.

4.20. Tenslotte is hier van belang dat de vertrokken werknemers zich gezamenlijk voorbereid hebben op de te verwachten juridische tegenacties van de zijde van Capgemini, ondermeer door elkaar te instrueren hoe zich in dit verband van mogelijk voor hen belastende informatie te ontdoen (“storyboard”).

4.21. Het hierboven toegelichte gezamenlijke optreden van de vertrokken werknemers kende een zodanige vorm van collectieve en intensieve samenwerking dat het ten opzichte van ieder van elkaar stimulerend moet hebben gewerkt om het dienstverband met Capgemini daadwerkelijk te beëindigen (benaderingsbeding).

4.22. Vervolgens dient aan de orde te komen de vraag of de vorderingen op basis van hetgeen hiervoor is overwogen (deels) kunnen worden toegewezen. De voorzieningenrechter neemt daarbij als uitgangspunt dat de te treffen maatregel een zodanig effect sorteert dat zoveel mogelijk een situatie ontstaat die gelijk is aan die welke aanwezig zou zijn geweest ingeval de vertrokken werknemers en Deloitte Consulting zich hadden gedragen op een wijze die in overeenstemming is met de geldende voorschriften.

99

4.23. Een voor de duur van een jaar geldend verbod op de samenwerking tussen de vertrokken werknemers en Deloitte Consulting is in het licht van het voorgaande geen passende maatregel. Immers, het stond de vertrokken werknemers, nu zij niet waren gebonden aan een concurrentiebeding, op zich vrij om (collectief) een overstap naar Deloitte Consulting te maken en daar werkzaamheden te verrichten, zij het met inachtneming van het geldende relatiebeding. Ook betrekt de voorzieningenrechter hierbij het feit dat de vertrokken werknemers inmiddels een arbeidsovereenkomst hebben met Deloitte Consulting, zodat de primaire vordering zou neerkomen op een door de rechter opgelegde volledige non-actiefstelling, hetgeen in de gegeven omstandigheden als niet proportioneel moet worden beschouwd.

4.24. Wat betreft het subsidiair gevorderde is van belang dat de vertrokken werknemers zich niet alleen bewust waren van het relatiebeding dat zij met Capgemini hadden gesloten, maar ook gezamenlijk plannen maakten om dit te omzeilen. Zij zijn immers voornemens hun voormalige relaties bij Capgemini het eerste jaar van hun dienstverband bij Deloitte Consulting “op de achtergrond” te bedienen, door middel van inzet van anderen dan de vertrokken werknemers, kennelijk met de bedoeling zelf geen (zichtbare) directe contacten met deze relaties te hebben.

4.25. Bij de vraag naar de toelaatbaarheid hiervan betrekt de voorzieningenrechter hetgeen de Hoge Raad heeft bepaald in zijn arrest DSM/Fox (20 februari 2004; LJN AO1427), namelijk dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij is in dit geval mede van belang dat het relatiebeding begint met de passage “De medewerker, wiens dienstverband met werkgever is geëindigd, dient, na het einde van het dienstverband, een redelijke mate van zorgvuldigheid te betrachten jegens werkgever”.

4.26. De hiervoor onder 4.18 e.v. genoemde omstandigheden in aanmerking nemend, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, in tegenstelling tot het standpunt van de werknemers en Deloitte Consulting, de voorgenomen handelwijze van de werknemers (zie 4.24) strijdig met een redelijke uitleg van het overeengekomen relatiebeding.

4.27. Het voorgaande in onderlinge samenhang beschouwd leidt tot de voorlopige conclusie dat de vertrokken werknemers zowel in persoon als gezamenlijk zich niet alleen ten aanzien van het geheimhoudingsbeding maar ook ten opzichte van het in hun arbeidsovereenkomst opgenomen benaderingsbeding aan wanprestatie hebben schuldig gemaakt en dat zij zich aan schending van het relatiebeding schuldig zullen maken indien zij in dienst van Deloitte Consulting, hetzij rechtstreeks, hetzij (zoals hun voornemen is) door middel van anderen, werkzaamheden blijven verrichten voor hun voormalige klanten bij Capgemini. De subsidiaire vordering zal daarom worden toegewezen. De periode van een jaar zal, conform de tekst van het beding, ingaan op 30 september 2012, zijnde de laatste dag van het dienstverband bij Capgemini.

4.28. Voorshands is voldoende aannemelijk dat Deloitte Consulting bewust van de wanprestatie van de vertrokken medewerkers heeft geprofiteerd, zo niet deze heeft uitgelokt, althans waar het betreft de schending van het geheimhoudingsbeding en zich derhalve ten opzichte van Capgemini onrechtmatig zal gedragen indien zij zal toelaten dat de vertrokken medewerkers hun relatiebeding op de hierboven (4.24) omschreven wijze ten faveure van Deloitte Consulting zullen trachten te omzeilen.

4.29. De zowel primair als subsidiair ten aanzien van de vertrokken werknemers gevorderde naleving van het anti-benaderingsbeding is, nu daartegen ook geen zelfstandig verweer is gevoerd, toewijsbaar in die zin dat er geen verdergaand verbod zal worden opgelegd dan waaraan zij op grond van het bestaande beding reeds waren gehouden.

100

4.30. Het jegens Deloitte Consulting gevorderde verbod om geen werknemers van Capgemini te benaderen dan wel in dienst te nemen is niet toewijsbaar. Een dergelijke maatregel zou een inbreuk maken op het recht van vrije arbeidskeuze van werknemers van Capgemini, waarvan niet is gebleken dat zij bij onderhavige gang van zaken zijn betrokken. Ook is er geen aanleiding om Deloitte Consulting te beperken in haar vrijheid personeel te werven. Daarbij dient zij zich uiteraard te gedragen volgens de daarvoor geldende maatstaven, maar er zijn thans geen concrete aanwijzingen dat zij dat niet zou doen op grond waarvan een verbod gerechtvaardigd kan worden geacht. Voor zover Deloitte Consulting bij het aantrekken van de vertrokken werknemers onrechtmatig heeft gehandeld is de hiervoor genoemde maatregel daarvoor reeds voldoende passend.

4.31. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

4.32. Deloitte Consulting en de vertrokken werknemers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Capgemini begroot op: – griffierecht € 575,= – kosten dagvaardingen € 152,62 – salaris advocaat € 816,= Totaal € 1.543,62 Capgemini zal worden veroordeeld in de proceskosten van Deloitte Holding, welke, nu het verweer samenhing met hetgeen zijdens Deloitte Consulting is aangevoerd, worden begroot op nihil.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt ieder van de vertrokken werknemers om voor 1 oktober 2013 direct of indirect relaties/klanten van Capgemini te bedienen en/of op de achtergrond op enigerlei wijze betrokken te zijn bij werkzaamheden ten behoeve van relaties/klanten van Capgemini, voor zover die relaties/klanten door de betreffende werknemer zelf of door één van de andere vertrokken werknemers in de periode na 1 oktober 2011 zijn bediend dan wel de betreffende werknemer of één van de andere vertrokken werknemers in de periode na 1 oktober 2011 op enigerlei wijze in contact is geweest met de betreffende relaties/klanten; 5.2. gebiedt ieder van de vertrokken werknemers het niet-benaderingsbeding waaraan zij zijn verbonden ten volle na te leven, zulks dat het ieder van hen afzonderlijk op grond van dat beding voor onbepaalde periode is verboden werknemers van Capgemini te benaderen met als doel hen te bewegen het dienstverband met Capgemini te beëindigen; 5.3. bepaalt ten aanzien van ieder van de vertrokken werknemers dat hij een dwangsom verbeurt van € 5.000,= voor iedere dag waarop hij nalatig blijft aan de onder 5.1 genoemde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,=; 5.4. bepaalt ten aanzien van ieder van de vertrokken werknemers dat hij een dwangsom verbeurt van € 5.000,= voor iedere keer dat hij nalatig blijft aan de onder 5.2 genoemde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,=; 5.5. gebiedt Deloitte Consulting te bewerkstelligen dat geen van de vertrokken werknemers in de periode tot 1 oktober 2013 direct of indirect relaties/klanten van

101

Capgemini bedient en/of op de achtergrond op enigerlei wijze betrokken is bij werkzaamheden ten behoeve van relaties/klanten van Capgemini, voor zover in de periode na 1 oktober 2011 door één van de vertrokken werknemers werkzaamheden ten behoeve van die relaties/klanten zijn bediend dan wel door één van de vertrokken werknemers op enigerlei wijze contact is geweest met de betreffende relaties/klanten; 5.6. bepaalt dat Deloitte Consulting een dwangsom verbeurt van € 25.000,= voor iedere dag dat zij nalatig blijft aan de onder 5.5 genoemde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,=; 5.7. veroordeelt de vertrokken werknemers en Deloitte Consulting in de proceskosten aan de zijde van Capgemini, tot op heden begroot op € 1.543,62; 5.8. veroordeelt Capgemini in de proceskosten aan de zijde van Deloitte Holding, tot op heden begroot op nihil; 5.9. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.

102

LJN: BX6184, Gerechtshof Leeuwarden , 200.069.898/01 Datum uitspraak: 28-08-2012 Datum publicatie: 30-08-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Partijen zijn in de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding met boeteclausule overeengekomen. In de vaststellingsovereenkomst ter gelegenheid van het einde van de arbeidsovereenkomst hebben partijen nadere afspraken over het concurrentie- en relatiebeding gemaakt. Nu daar in iedere verwijzing naar de boeteclausule ontbreekt komt werkgever na overtreding relatiebeding door werknemer, geen beroep op boeteclausule toe.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 28 augustus 2012 Zaaknummer 200.069.898/01 (zaaknummer rechtbank: 457273 / CV 09-8830) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna: [appellante] advocaat: mr. S. Mangal, kantoorhoudende te Almere, die heeft gepleit, tegen Interwerk B.V., gevestigd te Zutphen, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: Interwerk, advocaat: mr. S. Karagan, kantoorhoudende te Apeldoorn, die heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 april 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 25 juni 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Interwerk tegen de zitting van 13 juli 2010. [appellante] heeft van grieven gediend en producties in het geding gebracht. De conclusie van de memorie van grieven luidt:

103

"(...) bij arrest te vernietigen het (...) op 7 april 2010 tussen partijen gewezen vonnis (...) voorzover appellante daarbij in het ongelijk werd gesteld, en opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat - de vordering van appellante in hoger beroep toe te wijzen vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van geĂŻntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties."

Bij memorie van antwoord (met producties) is door Interwerk verweer gevoerd met als conclusie: "Appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, dan wel dit af te wijzen onder bekrachtiging van het vonnis van (...) 7 april 2010, met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure, de kosten in eerste instantie daaronder uitdrukkelijk begrepen."

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities door hun advocaten. [appellante] heeft ten pleidooie bij akte producties (F en G) in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen gevraagd arrest te wijzen op het pleitdossier. In het door [appellante] overgelegde procesdossier ontbreekt het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter te Lelystad van 15 april 2009 (prod. 1 bij de inleidende dagvaarding). Uit hetgeen hierna volgt, zal blijken dat het niet nodig is dat het hof partijen verzoekt dit stuk alsnog in het geding te brengen. Bij de door [appellante] in eerste aanleg op 16 september 2009 in persoon ingediende conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, ontbreekt productie 5. Dit betreft het mondeling verweer van [appellante] in de kort gedingprocedure die tot laatstgenoemd vonnis heeft geleid. Deze pleitnota bevindt zich echter wel bij de stukken als productie 1 bij de door mr. M.H. Horst namens [appellante] op 2 september 2009 ingediende conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie. Het hof zal daar acht op slaan.

De grieven [appellante] heeft zes grieven opgeworpen.

De beoordeling de feiten 1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in het vonnis van 7 april 2010 zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan.

Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, op het volgende neer.

1.1 Interwerk drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de detachering van tijdelijk personeel. [appellante] is op 1 augustus 2006 in dienst getreden bij Interwerk in de functie van senior financieel consulent op basis van een dienstverband voor onbepaalde tijd.

1.2 In de door partijen op 29 juni 2006 ondertekende arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: "(...)

2.5 Bij beĂŤindiging van het contract is een concurrentiebeding van toepassing, zoals genoemd in de bij dit contract behorende Algemene Arbeidsvoorwaarden Interwerk. Bij overtreding van dit beding geldt een boete zoals genoemd in de bij deze overeenkomst behorende Arbeidsvoorwaarden. (...)

De Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk, welke bijlage bij de arbeidsovereenkomst door [appellante] per pagina is geparafeerd, luiden onder meer als volgt: "Artikel 23 Concurrentiebeding en nevenactiviteiten 23.1 Het is de medewerker niet toegestaan, zonder schriftelijke toestemming van Interwerk, gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan, gedurende een

104

tijdvak van 12 maanden, in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van de werkgever te vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak enig belang te hebben, noch daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, noch daarin aandeel te hebben.

23.2 Het is de medewerker niet toegestaan na afloop van de arbeidsovereenkomst gedurende een tijdvak van 12 maanden, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Interwerk, werkzaamheden te verrichten voor klanten van Interwerk, waar hij/zij in deze periode voor Interwerk gedetacheerd is geweest of in het kader van de functie van betrokken medewerker zaken mee heeft gedaan.

23.3 (...)

23.4 Niet nakoming van het bepaalde in artikel 23 onder 1, 2 en 3 heeft tot gevolg dat per gebeurtenis een direct opeisbare boete van maximaal € 11.000,00 per gebeurtenis en tevens € 450,00 per dag dat hij in overtreding is, verschuldigd is aan Interwerk, onverminderd het recht van Interwerk om volledige schadevergoeding te vragen."

1.3 Laatstelijk (vanaf 1 januari 2007) vervulde [appellante] de functie van business unit manager middelen. In de hiertoe door Interwerk opgestelde arbeidsovereenkomst (gedateerd 27 december 2006) is onder meer opgenomen dat een concurrentie¬beding van toepassing is zoals genoemd in de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk. Art. 2.5 van deze arbeidsovereenkomst luidt verder: "Dit houdt in dat gedurende één jaar na beëindiging van het contract geen werkzaamheden voor klanten respectievelijk concurrenten mogen worden verricht, zonder schriftelijke toestemming van Interwerk. (...) Bij overtreding van dit beding geldt een boete zoals genoemd in de bij deze overeenkomst behorende Arbeidsvoorwaarden. (...)"

In art. 8 van de arbeidsovereenkomst van 27 december 2006 is bepaald dat "de in bezit zijnde Algemene Arbeidsvoorwaarden medewerkers Interwerk BV" van toepassing zijn.

Deze arbeidsovereenkomst is door [appellante] niet ondertekend en/of geparafeerd, maar partijen hebben wel gedurende circa anderhalf jaar uitvoering gegeven aan de arbeidsovereenkomst van 27 december 2006.

1.4 [appellante] heeft via Interwerk onder meer gewerkt voor de gemeente Kampen, zowel in 2006 als in 2007.

1.5 Op enig moment zijn Interwerk en [appellante] gebrouilleerd geraakt en hebben vervolgens onderhandeld over beëindiging van het dienstverband. De onderhandelingen zijn begeleid door een mediator van de Arbo Unie. [appellante] heeft tijdens die onderhandelingen regelmatig (in ieder geval per e-mail) contact gehad met haar advocaat en ook Interwerk heeft zich ter zake laten adviseren door haar advocaat. Op 29 april 2008 is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Voor zover relevant houdt de vaststellingsovereenkomst het volgende in: "(...) ? Per 1 juli 2008 ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van wederzijds goedvinden. ? Met een uitkering van 4,5 maandsalarissen, berekend conform de kantonrechtersformule, waarbij factor C = 1. ? (...) ? Exclusief uitbetaling van vakantiedagen. ? Opbouw vakantiegeld 2008 wordt uitbetaald. ? Concurrentiebeding is niet van toepassing. ? Relatiebeding is wel van toepassing, voor de duur van 1 jaar, voor de navolgende klanten: - Gemeente Kampen - Gemeente Heerhugowaard - Gemeente Dronten - Gemeente Raalte (...) ? Partijen verlenen elkaar na voldoening over en weer finale kwijting."

105

1.6 De gemeente Kampen heeft [appellante] benaderd voor tijdelijke werkzaamheden op de afdeling financiën. Nadat zij door [appellante] op het relatiebeding is gewezen, heeft de gemeente Kampen Interwerk hierover benaderd. Vervolgens heeft [appellante] bij brief van 26 november 2008 schriftelijke toestemming aan Interwerk gevraagd om tijdelijke werkzaamheden voor de gemeente Kampen te verrichten. In haar reactie heeft Interwerk erop gewezen dat zij in de onder¬hande¬lingen die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst van 29 april 2008, heeft aangeboden om het concurrentiebeding én het relatiebeding te laten vervallen, mits er geen kantonrechtersformule op de ontbinding zou worden toegepast. Interwerk schrijft verder dat zij, gelet op de voorgeschiedenis, bereid is om het relatiebeding te laten vervallen onder voorwaarde dat [appellante] drie bruto maandsalarissen plus vakantiegeld betaalt.

Na repliek van [appellante], die één bruto maandsalaris aanbood, heeft Interwerk haar voorwaarde verlaagd tot tweeëneenhalf maandsalaris plus vakantiegeld. Ook dit aanbod is door [appellante] niet aanvaard, waarop Interwerk bij brief van 12 december 2008 de gevraagde toestemming heeft geweigerd.

1.7 [appellante] is begin 2009 begonnen met werkzaamheden voor de gemeente Kampen.

1.8 De voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, heeft [appellante] bij vonnis in kort geding van 15 april 2009 verboden om na betekening van het vonnis werkzaamheden te verrichten voor de gemeente Kampen voor de resterende duur van de looptijd van het relatiebeding op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Na betekening van dit vonnis heeft [appellante] haar werkzaamheden voor de gemeente Kampen per 21 april 2009 gestaakt. het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2 Interwerk heeft in conventie drie verklaringen voor recht gevorderd: (1) dat de vaststellingsovereenkomst van 29 april 2008 voor [appellante] een verbod inhoudt op het verrichten van werkzaamheden voor de gemeente Kampen, (2) dat het in art. 23.4 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk opgenomen boetebeding van toepassing is, en (3) dat [appellante] het hiervoor onder (1) bedoelde relatiebeding heeft overtreden.

Verder heeft Interwerk gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van de gefixeerde boete van € 11.000,- althans een in goede justitie te betalen ander bedrag plus een boete van € 23.850,- althans een in goede justitie te betalen ander bedrag in verband met de periode dat het relatiebeding door [appellante] is overtreden, één en ander vermeerderd met de wettelijke rente.

2.1 [appellante] heeft in reconventie gevorderd dat Interwerk wegens wanprestatie wordt veroordeeld tot betaling van een voorlopig op € 34.165,- (incl. btw) vast te stellen bedrag aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot terugbetaling van de door [appellante] geleden/gemaakte kosten als gevolg van de uitspraak in kort geding.

2.2 Interwerk en [appellante] hebben over en weer verweer gevoerd tegen de vorderingen.

2.3 In het bestreden vonnis van 7 april 2010 heeft de kantonrechter in conventie de door Interwerk gevorderde verklaringen voor recht toegewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling van de gefixeerde boete van € 11.000,- plus een (door de kantonrechter gematigde) boete van € 11.925,- ter zake van het aantal dagen dat de overtreding van het relatiebeding heeft geduurd, één en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 juni 2009 tot de dag der algehele voldoening. De reconventionele vordering van [appellante] is door de kantonrechter afgewezen en [appellante] is in de proceskosten verwezen, zowel in conventie als in reconventie. met betrekking tot de grieven 3 Grief I bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat de vaststellingsover¬eenkomst van 29 april 2008 voor [appellante] een verbod inhoudt om voor de gemeente Kampen te werken.

106

3.1 Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat de vaststellingsovereen¬komst bepaald niet uitblinkt in helderheid. Wat op grond van de tekst wél duidelijk is, is dat er enkel een relatiebeding is afgesproken dat is beperkt tot vier klanten van Interwerk. Wat hier precies met de term "relatiebeding" wordt bedoeld, wordt niet duidelijk. Elke verwijzing naar de tot dat moment tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst en/of de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk ontbreekt. Voor de uitleg van het in de vaststellings¬overeenkomst overeengekomen relatiebeding komt het echter niet enkel aan op een taalkundige uitleg van de bewoordingen van die overeenkomst, maar (ook) op de zin die partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.2 Interwerk stelt - samengevat - dat met [appellante] de onderhandelingen in het mediationtraject er uiteindelijk toe hebben geleid dat is overeengekomen dat [appellante] geen werkzaamheden zou mogen verrichten voor vier met name genoemde klanten van Interwerk, waaronder de gemeente Kampen. [appellante] stelt -samengevat - dat het relatiebeding, gelet op de tekst van de vaststellings¬overeenkomst en gegeven hetgeen is besproken tijdens het mediationtraject, voor haar niet meer inhield dan een verbod om gedurende één jaar de vier in de vaststellingsovereenkomst genoemde gemeentes zelf actief te benaderen.

3.3 Tussen partijen is niet in geschil dat zij in het kader van de in rechtsoverweging (r.o.) 1.5 genoemde mediation hebben onderhandeld over de voorwaarden waaronder tot beëindiging van het dienstverband kon worden gekomen, welke onderhandelingen hebben geleid tot meergenoemde vaststellingsovereenkomst van 29 april 2008. Uit een schriftelijk verslag van 1 april 2008 van de mediator, de heer Theo van Winkel, dat door Interwerk in het geding is gebracht en waarvan de (juistheid van de) inhoud door [appellante] niet is betwist, blijkt dat partijen het na twee gesprekken eens waren over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2008, waarbij door Interwerk een vergoeding van 4,5 maandsalarissen zal worden betaald, en dat er geen concurrentiebeding zal gelden. Interwerk stelt zich op dat moment op het standpunt dat er wel een relatiebeding van toepassing zal zijn, waarbij het mogen werken voor een klant in Heerhugowaard bespreekbaar is. [appellante] is van mening dat geen relatiebeding moet worden afgesproken, waarbij "het bespreekbaar is dit relatiebeding te handhaven en een regio-indeling toe te passen". Wat er van deze weergave (door de mediator) van dit voorlopige standpunt van [appellante] verder ook zij, duidelijk wordt hieruit naar het oordeel van het hof dat over de invulling van het relatiebeding nadrukkelijk is gesproken, waarbij door Interwerk in ieder geval is aangegeven dat zij het relatiebeding beschouwt in relatie tot "het mogen werken voor een klant". Dat [appellante] dit ook zo heeft begrepen, blijkt uit het feit dat zij (volgens haar eigen stellingen) tot drie keer toe door de gemeente Kampen is benaderd en evenzovele malen de gemeente Kampen heeft afgehouden onder verwijzing naar haar relatiebeding met Interwerk. Ook uit haar verzoek van 26 november 2008 aan Interwerk (r.o. 1.6), waarin zij zonder enig voorbehoud Interwerk vraagt om schriftelijke toestemming, blijkt dat [appellante] ervan doordrongen is dat het relatiebeding inhoudt dat zij niet voor de gemeente Kampen mag werken. In de gedingstukken zijn geen aanwijzingen te vinden voor de uitleg van het relatiebeding die [appellante] ingang wil doen vinden. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] de onderbouwde stellingen van Interwerk onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat bewijslevering niet aan de orde is.

3.4 De grief faalt.

4 Met grief II en de daarop gegeven toelichting komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het boetebeding van art. 23.4 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk op [appellante] van toepassing is.

4.1 Interwerk stelt - samengevat - dat uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat enkel het concurrentiebeding zoals neergelegd in art. 23.1 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk buiten werking is gesteld, en dat dit artikel 23 voor het overige van kracht is gebleven, dus inclusief het boetebeding van art. 23.4.

107

[appellante] stelt - samengevat - dat in de vaststellingsovereenkomst, die volgens haar los moet worden gezien van de voorheen geldende arbeidsovereenkomst, niets is opgenomen dat op een boeteclausule lijkt en dat evenmin wordt verwezen naar de boeteclausule in de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk.

4.2 Het hof stelt vast dat in de vaststellingsovereenkomst niet met zoveel woorden een boetebeding is opgenomen. Ook hier geldt echter dat het niet enkel op een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst aankomt, maar (ook) op de zin die partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Meer algemeen geformuleerd zijn bij de uitleg alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van belang.

4.3 De stellingen van Interwerk komen er op neer dat de vaststellingsovereenkomst slechts een bekrachtiging inhoudt van het tussen partijen reeds geldende relatiebeding met de daaraan gekoppelde boeteclausule. Gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door [appellante] en bij gebreke van concrete aanknopingspunten in de tekst van de vaststellingsovereenkomst, zou voor de aannemelijkheid van Interwerks standpunt in de overgelegde stukken die betrekking hebben op het mediationtraject toch tenminste een aanwijzing te vinden moeten zijn dat ofwel over een boeteclausule is gesproken, dan wel dat is gesproken in termen van vervallen en/of handhaven van bestaande bedingen en/of clausules. De overgelegde stukken bevatten dergelijke aanwijzingen echter niet. Uit die stukken komt wel naar voren dat [appellante], mede op instigatie van haar advocaat, heeft aangedrongen op een (nadere) precisering van het in de vaststellingsovereenkomst op te nemen relatiebeding. Onduidelijk blijft of, en zo ja: in hoeverre, hieraan uitvoering is gegeven. Onder de gegeven omstandigheden, waarbij het hof meeweegt dat ook Interwerk zich door een advocaat heeft laten bijstaan, ziet het hof geen aanleiding om Interwerk tot bewijs van haar stellingen toe te laten, nog daargelaten dat zij in hoger beroep geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Het komt dan ook niet vast te staan dat Interwerk en [appellante] een boetebeding zijn overeengekomen in het kader van de vaststellingsovereenkomst.

4.4 Hieruit volgt dat de kantonrechter met zijn oordeel dat de werking van het boetebeding in de vaststellingsÂŹovereenkomst niet is uitgezonderd zodat art. 23.4 van de Algemene ArbeidsvoorÂŹwaarden Medewerkers Interwerk gelding heeft, miskent dat partijen uitvoerig hebben onderhandeld over de beĂŤindiging van het dienstverband en in afwijking van hetgeen voordien tussen hen gold - een nieuwe afspraak hebben gemaakt die kwalificeert als een beding als bedoeld in art. 7:653 lid 1 BW, evenwel zonder dat daarbij duidelijke afspraken zijn gemaakt over sancties op overtreding van het relatiebeding. Hieraan had eenvoudig kunnen worden voldaan door een voldoende duidelijke verwijzing naar de tot dat moment tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst en/of de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk, maar - zoals ook hiervoor is overwogen - ontbreekt een dergelijke verwijzing. Het hof volgt Interwerk niet in haar stelling dat het overeenkomen van een relatiebeding zonder een daaraan gekoppelde sanctie c.q. boeteclausule niet logisch is.

4.5 Het hof concludeert daarom dat de grief slaagt. De door Interwerk gevorderde verklaring voor recht dat het in art. 23.4 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden Medewerkers Interwerk opgenomen boetebeding van toepassing is op het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen relatiebeding, kan derhalve niet worden toegewezen.

5 Dat zij het relatiebeding zou hebben overtreden, zoals de kantonrechter oordeelde, bestrijdt [appellante] met grief III. 5.1 Het staat vast dat [appellante] van begin 2009 tot 21 april 2009 voor de gemeente Kampen heeft gewerkt, terwijl op dat moment het relatiebeding, zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst van 29 april 2008, nog van kracht was. Gegeven de uitleg die hiervoor onder 3.3 aan het relatiebeding is gegeven, kan het hof tot geen andere conclusie komen dan dat het relatiebeding door [appellante] is geschonden.

108

5.2 De grief faalt.

6 De grieven IV en V zijn gericht tegen de veroordeling door de kantonrechter tot betaling van de boetebedragen van € 11.000,- respectievelijk € 11.925,-.

6.1 Gelet op hetgeen hiervoor onder 4 t/m 4.2 is overwogen, slagen deze grieven en komen de vorderingen van Interwerk in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking.

6.2 Nu Interwerk ten aanzien van beide boetebedragen subsidiair toewijzing van een in goede justitie ander te bepalen bedrag heeft gevorderd, maar de hoogte van deze bedragen tussen partijen geen onderwerp van debat is geweest, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen teneinde Interwerk in de gelegenheid te stellen zich daarover nader uit te laten. [appellante] zal op de nadere conclusie van Interwerk mogen reageren.

7 Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof thans ook grief VI behandelen. Met deze grief komt [appellante] op tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering.

7.1 Aan de vordering van [appellante] ligt de gedachte ten grondslag dat het op de weg van Interwerk als werkgever ligt om bij welk concurrentie- en/of relatiebeding dan ook geen enkele onduidelijkheid te laten bestaan omtrent reikwijdte en strekking daarvan.

Omdat Interwerk het in de vaststellingsovereenkomst van 29 april 2008 opgenomen relatiebeding, dat volgens [appellante] onduidelijk en vaag is geformuleerd, heeft aangegrepen om het overgrote deel van de ontbindings¬vergoeding van [appellante] terug te vorderen, handelt Interwerk onrechtmatig jegens haar, aldus [appellante]. Als gevolg hiervan heeft zij aanzienlijke schade geleden, bestaande uit inkomensderving en proceskosten, welke schade zij in totaal becijfert op € 34.165,-.

7.2 Zoals hiervoor in 5.1 is geoordeeld, heeft [appellante] het relatiebeding geschonden.

Interwerk stond dan ook volledig in haar recht om in kort geding te vorderen dat [appellante] deze overtreding zou staken. Van de omstandigheid dat zij bij de toewijzing van deze vordering door de voorzieningenrechter bij vonnis van 15 april 2009 (r.o. 1.8) tevens in de proceskosten is veroordeeld, kan [appellante] Interwerk dan ook geen verwijt maken. Anders dan [appellante] meent, kan niet worden gezegd dat zij haar werkzaamheden voor de gemeente Kampen onterecht heeft moeten beëindigen. Van inkomensschade die zij op Interwerk zou kunnen verhalen, is dan ook geen sprake.

7.3 Evenmin is er grond voor het oordeel dat Interwerk onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] door in de onderhandelingen over het verlenen van vrijstelling van het relatiebeding (r.o. 1.6) een deel van de door [appellante] bedongen ontbindings¬vergoeding terug te vragen. Dat zou anders geweest kunnen zijn indien Interwerk bewust misbruik zou hebben gemaakt van de situatie door [appellante] tegen te werpen dat zij anders een aanzienlijke boete zou verbeuren, terwijl Interwerk wist dat er geen boetebeding van kracht was. Nog afgezien van de omstandigheid dat zulks door [appellante] niet is gesteld, komt het woord 'boete' in het geheel niet voor in de correspondentie tussen [appellante] en Interwerk over de gevraagde toestemming om voor de gemeente Kampen te gaan werken en wordt ook niet gehint in die richting.

Interwerk heeft slechts, zo blijkt uit die stukken, aan de orde gesteld dat vrijstelling van het relatiebeding een éénzijdige wijziging ten gunste van [appellante] van de op 29 april 2008 gemaakte 'package deal' zou betekenen, hetgeen voor Interwerk reden was om daar iets voor terug te vragen. Dit stond Interwerk geheel vrij, net zo goed als het [appellante] vrij stond dit aanbod niet te accepteren.

7.4 De grief faalt. slotsom 7.5 Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 6.2. is overwogen, zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat partijen zich over dat geschilpunt kunnen uitlaten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing Het gerechtshof:

109

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 september 2012 teneinde Interwerk in de gelegenheid te stellen bij akte haar vordering nader te onderbouwen zoals hiervoor bedoeld onder 6.2.; houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. M.C.D. Boon-Niks, voorzitter, K.E. Mollema en K.H.A. Heenk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.

110

LJN: BU5530,Sector kanton Rechtbank Haarlem , zaak/rolnr.: 512691 VV EXPL 11-76 Datum uitspraak: 04-07-2011 Datum publicatie: 23-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Concurrentiebeding. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat beding is overtreden, nu het werkingsgebied geldt voor Noord-Holland. Niet alleen is A. werkzaam bij en voor een rechtspersoon die in Noord-Holland gevestigd is, hetgeen het concurrentiebeding uitdrukkelijk verbiedt, maar bovendien is hij met regelmaat werkzaam in Amsterdam. De stelling van A. dat hij zijn feitelijke werkzaamheden buiten Noord-Holland uitoefent, doet daaraan niet af. Ook zijn deelname aan een overleg met managers die in Noord-Holland actief zijn, kan immers een uitwisseling van de gegevens met zich mee brengen, welke BVCM nu juist door middel van het concurrentiebeding heeft willen voorkomen. Het boetebeding is nietig. Het beding is in strijd met het bepaalde in artikel 6:94 lid 3 BW, welk artikel van dwingendrechtelijke aard is, nu matiging van de boetes in artikel 7.8 van de arbeidsovereenkomst is uitgesloten.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Zaandam zaak/rolnr.: 512691 VV EXPL 11-76 datum uitspraak: 4 juli 2011 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING inzake de besloten vennootschap BVCM B.V. te Amsterdam eisende partij hierna te noemen: BVCM gemachtigde: mrs J.K. den Haan en J. Brakke tegen [A.] te [woonplaats] gedaagde partij hierna te noemen: [A.] gemachtigde: mr H.P. Wellenberg Het verloop van de procedure Bij dagvaarding van 10 juni 2011heeft BVCM tegen [A.] een voorlopige voorziening gevorderd.

De zaak is behandeld ter zitting van 20 juni 2011.

[A.] is in de procedure verschenen om verweer te voeren.

Beide partijen hebben pleitnota’s overgelegd.

De griffier heeft aantekening gehouden van het verhandelde ter zitting.

111

Vonnis werd bepaald op heden.

De feiten: Op grond van wat partijen over en weer aan de orde hebben gesteld en niet of onvoldoende hebben betwist staan in deze procedure de volgende feiten vast: - [A.] is op 1 maart 2009 in dienst getreden van BVCM in de functie van accountmanager sales in het rayon Noord-Holland, laatstelijk tegen een salaris van € 3.100,-- bruto per maand; - Aanvankelijk gold de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar per 1 september 2010 is deze omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.

- De werkzaamheden van [A.] bestonden uit het werven van- en contact onderhouden met klanten van BVCM. - BVCM verleent diensten op het gebied van detachering, incasso, consultancy en werving en selectie.

- Bij de omzetting van het tijdelijk dienstverband in een dienstverband voor onbepaalde tijd per 1 september 2010 is een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen gesloten. Die overeenkomst kent naast een relatiebeding het navolgende concurrentiebeding, opgenomen onder artikel 7.4 van de overeenkomst: 1. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, is het werknemer verboden om tijdens en gedurende een periode van 12 maanden ná beëindiging van de arbeidsovereenkomst, op welke wijze dan ook te concurreren met werkgever(of daaraan gelieerd), in enigerlei vorm een met het bedrijf van werkgever (of daaraan gelieerd bedrijf) concurrerend bedrijf te vestigen, of bij een dergelijk bedrijf enig belang te hebben of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet.

2. Het geografische gebied waarop dit beding ziet, beslaat het gebied waar door werknemer gedurende de drie jaren direct voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden in het kader van de arbeidsovereenkomst zijn verricht, alsmede het geografische gebied alwaar werkgever of een daaraan gelieerd bedrijf zijn diensten/producten aanbiedt.

3. De verboden werkzaamheden bestaan in elk geval uit de werkzaamheden die werknemer gedurende de drie jaren voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij werkgever heeft verricht, alsmede de werkzaamheden die werknemer kan uitoefenen vanwege de bij de werkgever opgedane specifieke kennis en ervaring aangaande het bedrijf van werkgever. In dit verband erkent werknemer dat het concurrentiebeding de rechtmatige bescherming van de bedrijfsbelangen van werkgever dient en dat werknemer vanwege diens bijzondere positie kennis draagt (of zal dragen) van vitale informatie aangaande de bedrijfsbelangen van werkgever.

4. Voor het geval op enig moment de wettelijke vereisten aangaande het concurrentiebeding worden gewijzigd, dan zal werknemer – mede gelet op het onder punt 3 beschreven belang van werkgever – op uitsluitende instigatie van werkgever, met werkgever tijdig een nieuw concurrentiebeding overeenkomen, waarvan de eventuele wijzigingen in vergelijking met bovenstaand beding zo beperkt mogelijk zijn .

- In artikel 7.8 is als sanctie op overtreding van ondermeer het concurrentiebeding opgenomen: Bij overtreding van een der bepalingen van artikel 7.1 tot en met 7.7 zal de werknemer jegens de werkgever een onmiddellijke opeisbare en niet voor matiging vatbare boete verbeuren van € 2.500,00 per overtreding, vermeerderd met € 250,00 voor elke dag waarop een overtreding eventueel voortdurend onverminderd het recht om een verbod en/of volledige schadevergoeding te vorderen alsmede om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, mocht deze nog bestaan.

- [A.] heeft het dienstverband tegen 1 april 2011 opgezegd omdat hij per die datum in dienst van GGN (Groep Gerechtsdeurwaarders Nederland), een samenwerkingsverband van zelfstandige deurwaarderskantoren, in dienst kon treden in een vergelijkbare functie

112

als die hij bekleedde bij BVCM. Zijn salaris zou daarbij € 3.500,00 bruto per maand, exclusief emolumenten, bedragen.

- BVCM heeft [A.] dadelijk na de opzegging op non-actief gesteld.

- Bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 15 april 2011 in kort geding gewezen is, op vordering van [A.] het concurrentiebeding gedeeltelijk geschorst, met dien verstande dat het geacht wordt gedurende 12 maanden na 1 april 2011 geen werking te hebben op het gebied buiten Noord-Holland.

- Tijdens een schorsing was aan [A.] van de zijde van GGN telefonisch medegedeeld dat hij in dienst zou kunnen treden van GGN Almere. Partijen gingen er van uit dat dit een aparte rechtspersoon binnen GGN is, doch gebleken is dat dit een handelsnaam betreft en dat GGN Almere en GGN Amsterdam beide deel uitmaken van GGN Noord-West Nederland BV, gevestigd te Amsterdam aan het Koningin Wilhelminaplein 30.

- BVCM heeft een bedrijfsrecherchebureau opdracht gegeven te onderzoeken waar [A.] werkzaam is. Geconstateerd is dat hij op 10, 11, 18, 23 en 26 mei 2011 kortere of langere tijd aanwezig was op het kantooradres van GGN Noord-West Nederland BV. - BVCM heeft tegen het vonnis spoedappel ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Arrest is nog niet gewezen.

De vordering BVCM vordert de veroordeling van [A.]: primair: tot betaling van een voorschot op de door hem verbeurde contractuele boetes ter grootte van € 10.000,00; subsidiair: tot betaling van een voorschot op de door hem verbeurde contractuele boetes van € 3.500,00; Zowel primair als subsidiair: [A.] te verbieden om bij, voor of namens GGN Noord-West Nederland BV werkzaam te zijn dan wel werkzaam te zijn bij, voor of namens een andere onderneming die valt onder de werkingssfeer van het concurrentiebeding dat op [A.] van toepassing is, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij bedoeld verbod overtreedt. alles uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [A.] in de proceskosten.

Daartoe stelt BVCM ondermeer, kort samengevat, dat uit het onderzoek door het bedrijfsrecherchebureau is gebleken dat [A.] tenminste gedeeltelijk werkzaamheden verricht binnen Noord-Holland. Bovendien maakt GGN Almere deel uit van GGN NoordWest Nederland, welk bedrijf ondermeer in Noord-Holland actief is, zodat hij bij of voor een onderneming werkzaam is die onder het concurrentiebeding valt.

BVCM heeft groot belang bij handhaving van het concurrentiebeding, omdat [A.] niet alleen geheel op de hoogte is van haar klantenbestand in Noord-Holland, maar meer nog omdat hij bekend is met de door BVCM ontwikkelde werkwijze met haar klanten.

Het verweer [A.] erkent dat hij voor wekelijks werkoverleg met de andere accountmanagers van GGN Noord-West Nederland en voor bijscholing tenminste wekelijks op het kantoor in Amsterdam aanwezig is. Hij betwist echter concurrerende werkzaamheden te verrichten, nu hij zijn werkgebied uitdrukkelijk beperkt tot het werkgebied van GGN Almere. Dat werkgebied is geheel buiten Noord-Holland gelegen. Bovendien heeft hij ook nog een relatiebeding waaraan hij zich heeft te houden.

BVCM heeft dan ook geen enkele schade geleden of te verwachten van zijn dienstverband bij GGN. De beoordeling van het geschil

113

De kantonrechter is van oordeel dat BVCM bij de gevraagde voorlopige voorziening voldoende spoedeisend belang heeft.

De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van BVCM tot een toewijzing daarvan zal leiden. De kantonrechter is voorshands, op grond van de thans voorliggende gegevens, van oordeel dat dit voor een deel van de vorderingen en voor een ander deel niet het geval is op grond van de volgende vaststellingen en overwegingen.

Het gaat in dit geding om de vraag of [A.] in strijd met het concurrentiebeding, zoals dit geldt na de gedeeltelijke schorsing, heeft gehandeld.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat dit het geval is. Het werkingsgebied geldt immers na die schorsing voor Noord-Holland. Niet alleen is [A.] werkzaam bij en voor een rechtspersoon die in Noord-Holland gevestigd is, hetgeen het concurrentiebeding uitdrukkelijk verbiedt, maar bovendien is hij met regelmaat werkzaam in Amsterdam.

De stelling van [A.] dat hij zijn feitelijke werkzaamheden alleen in het rayon van GGN Almere uitoefent doet daaraan niet toe of af. Niet alleen is dat voor BVCM niet te controleren, maar bovendien heeft [A.] zelf verteld dat hij aan het overleg deelneemt van de accountmanagers van GGN Noord-West Nederland BV die wel in Noord-Holland actief zijn. Ook een dergelijk overleg kan immers een uitwisseling van de gegevens met zich mee brengen, welke BVCM nu juist door middel van het concurrentiebeding heeft willen beschermen. Dat hij daarbij wellicht oprecht gemeend heeft zich aan het gedeeltelijk geschorste concurrentiebeding te hebben gehouden, zoals de kantonrechter gezien zijn uitlatingen ter zitting wil aannemen, doet daaraan al evenmin af.

BVCM heeft dan ook recht en belang bij een verder verbod, zij het wel met inachtneming van de gedeeltelijke schorsing van het beding en met een matiging en maximalisering van de dwangsommen.

Voor wat betreft de contractuele boetes overweegt de kantonrechter dat het boeteding in strijd is met het bepaalde in artikel 6:94 lid 3 BW, welk artikel van dwingendrechtelijke aard is, nu matiging van de boetes in artikel 7.8 van de arbeidsovereenkomst is uitgesloten. Het beding is dan ook nietig, zodat de boetes naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet verschuldigd zijn.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen worden de primaire en subsidiaire vorderingen onder I en II van het petitum afgewezen. De vordering onder III wordt toegewezen als hierna volgt.

[A.] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.

Hetgeen partijen voor het overige naar voren hebben gebracht kan niet tot een andere beslissing leiden en behoeft dan ook geen nadere behandeling.

De beslissing De kantonrechter, rechtdoende in kort geding: verbiedt [A.] om bij, voor of namens GGN Noord-West Nederland BV werkzaam te zijn dan wel werkzaam te zijn bij, voor of namens een andere onderneming die valt onder de

114

werkingssfeer van het concurrentiebeding zoals dat geldt na de gedeeltelijke schorsing van dat beding door de kantonrechter te Amsterdam bij vonnis van 15 april 2011, gedurende de resterende looptijd van het beding op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of een gedeelte van een dag dat [A.] na betekening van dit vonnis in strijd met dat verbod handelt, waarbij voor het totaal aan te verbeuren dwangsommen een maximum geldt van € 50.000,00; veroordeelt [A.] in de proceskosten aan de zijde van BVCM tot op heden begroot op de navolgende bedragen: explootkosten € 82,19 griffierecht € 106,00 salaris gemachtigde € 400,00 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mr C.J. Baas en ter openbare terechtzitting van bovengenoemde datum uitgesproken.

115

LJN: BV2109, Rechtbank Utrecht , 785572 UV 11- 474 sg/4068 Datum uitspraak: 27-01-2012 Datum publicatie: 30-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: kort geding arbeidszaak. Misbruik van proeftijdontslag wordt in dit geval aanwezig geacht: - arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan en opgezegd aan het eind van de proeftijd, waarna overeenkomst voor bepaalde tijd is aangeboden. - bij werknemer de indruk gewekt dat niets in de weg stond aan bestendiging van de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd, terwijl deze nog geen dag later ongedaan wordt gemaakt. Verwezen wordt naar de behandeling van het wetsontwerp 26257 (reparatiewet van de wet Flexibiliteit en zekerheid) Memorie van Toelichting nr 3 bij art.I onderdeel G en naar nr. 12 bij hetzelfde wetsontwerp (verslag van een op 23 november 1998 gehouden wetgevingsoverleg).

Vindplaats(en): JAR 2012, 63 m. nt. mr. dr. A.F. Bungener RAR 2012, 72 Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 785572 UV 11- 474 sg/4068 kort geding vonnis d.d. 27 januari 2012 inzake [eiser], wonende te [woonplaats] verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr M van de Wetering, rechtshulpverlener van CNV Vakmensen te Utrecht, tegen: de besloten vennootschap 4SOME TECHNISCH BEHEER BV, gevestigd te IJsselstein, verder ook te noemen 4Some, gedaagde partij, gemachtigde: mr. T.J. Roest Crollius, advocaat te Woerden.

1. Het verloop van de procedure [eiser] heeft 4Some in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De feiten

116

- [eiser], geboren op [geboortedatum] 1968, is op 1 september 2011 in dienst getreden van 4Some in de functie van objecttechnicus A tegen een brutoloon van € 3.040,-- per maand, exclusief vakantiebijslag. Tijdens de sollicitatieprocedure heeft [eiser] met meerdere personen van 4Some gesprekken gevoerd. Naar aanleiding hiervan is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. Partijen zijn daarbij een proeftijd van twee maanden overeengekomen.

- Op 24 oktober 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A], direct leidinggevende van [eiser] en [eiser] over het door [eiser] verrichte werk in de maanden september en oktober 2011. Tijdens dit gesprek is een “formulier evaluatie proeftijd” ingevuld. Hierop wordt onder meer vermeld: “Is er een reden om het contract tijdens de proeftijd te ontbinden? Nee. Blijft de werknemer in dienst van 4Some: Ja”. Op het formulier worden tevens afspraken voor het komende half jaar vermeld.

- Tussen 24 en 28 oktober 2011 heeft [eiser] een gesprek gehad met een collega, [B], die [eiser] op zijn technische kennis heeft getest. [B]’ conclusie was dat [eiser] wel technisch was, maar dat hij nog veel moest leren.

- Bij brief van 28 oktober 2011 heeft 4Some aan [eiser] het volgende bericht: “…

Middels dit schrijven bevestigen wij het gesprek met [A] en [C] op donderdag 27 oktober 2011, waarin wij afgesproken hebben de arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd, op 31 oktober 2011 te beëindigen. Om je de kans te geven om uit te kijken naar een nieuwe baan bieden wij je een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan met de looptijd van één maand. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 30 november 2011. De definitieve afrekening vindt plaats na het einde van de nieuwe arbeidsovereenkomst”.

- [eiser] heeft de nieuwe arbeidsovereenkomst onder protest getekend.

- Op 9 november 2011 is via het 4Some Intranet aan de medewerkers bericht dat besloten is binnen de proeftijd afscheid te nemen van [eiser] en dat medio december de laatste werkdag van [eiser] zou zijn.

- Bij brief van 16 november 2011 heeft (de gemachtigde van) [eiser] zich primair beroepen op de nietigheid van het proeftijdontslag en 4Some aangezegd haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen. Subsidiair heeft hij zich erop beroepen dat 4Some misbruik heeft gemaakt van de proeftijd. Meer subsidiair heeft hij gesteld dat 4Some in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap en dat [eiser] schade heeft geleden. [eiser] heeft zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van werk en rechtsmaatregelen aangezegd indien niet gereageerd zou worden.

- Bij e-mailbericht van 29 november 2011 heeft (de gemachtigde van) 4Some aan [eiser] bericht dat een beroep op het proeftijdbeding wel mogelijk was en dat de arbeidsrelatie op 30 november 2011 zou eindigen.

- [eiser] heeft een WW-uitkering aangevraagd. Bij brief van 13 december 2011 heeft UWV Werkbedrijf [eiser] bericht dat zij op dat moment geen beslissing kon nemen over de aanvraag en dat hij zijn werkgever diende aan te spreken op doorbetaling van het loon vanaf 1 december 2012. UWV heeft aan [eiser] inmiddels een voorschot op een eventuele uitkering betaald.

- Tot op heden is 4Some niet op de verzoeken tot tewerkstelling en betaling van [eiser] ingegaan.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert primair en subsidiair 4Some te veroordelen tot: - tewerkstelling van [eiser] in zijn eigen functie, onder last van een dwangsom van € 500,-- per dag(deel) dat 4Some na betekening van het te wijzen vonnis daarmee in gebreke blijft; - hervatting van de loonbetalingen aan [eiser] vanaf 1 december 2011, zijnde een bedrag van € 3.040,-- bruto per maand, exclusief overige emolumenten; - betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het loon en, meer subsidiair, - betaling van een schadevergoeding aan [eiser] van € 39.398,40 bruto dan wel € 11.491,20 bruto dan wel een ander te bepalen bedrag, en voorts

117

- veroordeling van 4Some tot betaling van buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II alsmede wettelijke rente over het loon, de wettelijke verhoging en de schadevergoeding; - veroordeling van 4Some in de proceskosten.

3.2. Aan zijn vordering legt [eiser] primair ten grondslag dat het gegeven proeftijdontslag nietig is, aangezien er op het moment van het ontslag geen proeftijdbeding meer was. Gelet op de strekking en bedoeling van het proeftijdbeding stelt [eiser] zich op het standpunt dat op 24 oktober 2011 een einde is gekomen aan de proeftijd. Het werk ging [eiser] goed af en er is geen kritiek geuit op zijn functioneren. In het gesprek van 24 oktober 2011 dat ter afronding van de proeftijd is gepland zijn de leidinggevende van [eiser] en [eiser] tot de conclusie gekomen dat [eiser] geschikt was voor de bedongen arbeid en dat er geen aanleiding was om de samenwerking te beëindigen. [eiser] is gewogen en goed bevonden. Door deze beslissing heeft 4Some de proeftijd feitelijk bekort. Door 4Some is niet gecommuniceerd dat nog door anderen beslist diende te worden. Dit blijkt ook niet uit het evaluatieformulier. [eiser] mocht op de toestemming van zijn leidinggevende vertrouwen. De arbeidsovereenkomst is dus voor onbepaalde tijd doorgelopen.

Voor zover er wel rechtsgeldig een einde zou zijn gekomen aan het dienstverband, stelt [eiser] dat 4Some misbruik heeft gemaakt van de opzeggingsmogelijkheid tijdens de proeftijd door hem op 27 oktober 2011 te ontslaan, nadat zij op 24 oktober 2011 had besloten om door te gaan met [eiser]. Op grond van artikel 3:13 BW kan degene aan wie een proeftijd toekomt haar niet inroepen voor zover hij haar misbruikt.

Daarnaast beroept [eiser] zich er, meer subsidiair, op dat 4Some in strijd heeft gehandeld met de normen van goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW door de toezegging om de samenwerking voort te zetten niet na te komen. Er is geen voorbehoud gemaakt op het evaluatieformulier. Op dit formulier is een eindoordeel gegeven. Indien een onderzoek van de technische kennis van [eiser] belangrijk was, had dit veel eerder plaats kunnen vinden. De uitkomst van de test van [B] was bovendien niet zo schokkend dat afwijking van de gemaakte afspraak gerechtvaardigd was. [eiser] stelt dat 4Some onzorgvuldig gehandeld heeft. Er is niet naar andere oplossingen gekeken. Na het ontslag is [eiser] een contract aangeboden voor dezelfde functie. [eiser] heeft, zonder begeleiding, vervolgens hetzelfde werk verricht.

Voor zover sprake zou zijn van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vanaf 1 november 2011, zou, volgens [eiser], ingevolge de Ragetlie-regel geoordeeld kunnen worden dat voor de beëindiging van die arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is. Dit valt af te leiden uit de Kamerstukken. In dat geval loopt de arbeidsovereenkomst dus door, aldus [eiser]. [eiser] stelt dat hij vanaf 1 december 2011 schade lijdt. Hij schat 12 maanden nodig te hebben om een nieuwe baan te vinden. De inkomensschade begroot hij op 12 x het bruto maandloon + vakantiebijslag dan wel, bij toewijzing van een WW-uitkering door het UWV, op 12 x een aanvulling op een WW-uitkering.

3.3. 4Some betwist de vordering. Zij voert aan dat het gesprek van 24 oktober 2011 en de visie van [A] het proeftijdbeding niet bekort heeft. Het evaluatieformulier geeft slechts de mening van [A] en Van Dalen weer. [A] was voorts niet bevoegd om 4Some te binden. Dat kunnen slechts de beide directeuren van het bedrijf. 4Some stelt dat het haar vrij stond om de arbeidsovereenkomst na 24 oktober 2011, maar vóór afloop van de proeftijd, te beëindigen. 4Some heeft [eiser] vervolgens een arbeidsovereenkomst voor een maand (op een andere afdeling) aangeboden om hem in de gelegenheid te stellen te solliciteren. Het is niet de bedoeling geweest de ontslagbescherming opzij te zetten. Daarnaast is zij [eiser] tegemoet gekomen door de studieschuld ad € 4.439,--, die zij had overgenomen van zijn vorige werkgever, kwijt te schelden.

4Some betwist het standpunt van [eiser] dat de arbeidsovereenkomst is doorgelopen.

4Some voert aan dat [eiser] zich met betrekking tot het gestelde misbruik van recht slechts heeft beroepen op de omstandigheden van het geval en dat zo’n algemene verwijzing onvoldoende is om een dergelijk misbruik aan te nemen.

118

De beslissing van 4Some om na 24 oktober 2011 toch de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd te beëindigen heeft, volgens 4Some, weliswaar een teleurstelling voor [eiser] opgeleverd, maar dat is onvoldoende om te spreken van strijd met goed werkgeverschap.

Of [eiser] schade zal lijden door de beëindiging van arbeidsovereenkomst is, volgens 4Some, onzeker. In de branche is sprake van een tekort aan medewerkers. Daarnaast staat niet vast dat [eiser] geen WW-uitkering of ander voorziening zal ontvangen. In dit kort geding zou hooguit een voorschot op een eventuele schadevergoeding toegewezen kunnen worden als 4Some schadeplichtig zou zijn. Dit laatste betwist 4Some.

4Some betwist de verschuldigdheid van de gevorderde wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten.

4. De beoordeling van het geschil 4.1. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij de door hem gevorderde voorzieningen.

4.2. Voor toewijzing van vorderingen als door [eiser] ingesteld, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat gelijkluidende vorderingen in een bodemprocedure – eventueel na bewijslevering – zullen worden toegewezen. Slechts in dat geval kan daarop in kort geding worden vooruitgelopen.

4.3. Het primair door [eiser] gestelde ten aanzien van de nietigheid van het ontslag, verwerpt de kantonrechter. De beslissing die aan het eind van het gesprek met direct leidinggevende [A] is genomen om met [eiser] door te gaan houdt geen bekorting van de proeftijd van twee maanden in. Hiervan zou slechts sprake kunnen zijn als partijen dit overeengekomen zouden zijn en uitdrukkelijk op het evaluatieformulier van 24 oktober 2011 hadden opgenomen. De proeftijd eindigde 31 oktober 2011. Derhalve heeft 4Some binnen de proeftijd gebruik gemaakt van de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

4.4.

Het beroep op misbruik van bevoegdheid dient te worden afgewezen voor zover het is gericht op de stelling dat ook wanneer een proeftijdontslag wordt gebezigd voor een ander doel dan waarvoor het is verleend, zulks tot misbruik van die bevoegdheid kan leiden (Hoge Raad 13 januari 1995, JAR 1995/35 Codfried/ISS). Voorts is onvoldoende aannemelijk geworden dat de werkgever gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om in de proeftijd op te zeggen enkel om aan [eiser] schade toe te brengen.

Indien [eiser] met de stelling dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt heeft willen wijzen op de onevenwichtigheid waartoe gebruikmaking van de bevoegdheid om een arbeidsovereenkomst in de proeftijd op te zeggen kan leiden en die zodanig groot is dat de werkgever in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen, dan miskent hij in beginsel dat een onevenredigheidstoetsing zich zeer moeilijk laat verenigen met en verklaren naast een door de wetgever opgenomen verbod om een proeftijd te toetsen op de kennelijke onredelijkheid ervan.

Er is evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt. Ter gelegenheid van de behandeling van het wetsontwerp 26 257 (reparatiewet van wet Flexibiliteit en zekerheid) hebben de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Justitie in de Memorie van Toelichting (nr. 3 ) bij art. I onderdeel G opgemerkt: (……) "Overigens laat het nieuwe lid 4 onverlet, dat in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tijdens de proeftijd en voortzetting van die arbeidsrelatie door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, er sprake kan zijn van misbruik van de proeftijd. Bedoeld misbruik zal ertoe kunnen leiden, dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege zal eindigen.” En in nr 12 bij hetzelfde wetsontwerp 26 257 (verslag van een op 23 november 1998 gehouden wetgevingsoverleg) is wederom aangegeven dat van misbruik van proeftijd als "andere vorm van rechtsbescherming" (naast de gecodificeerde Ragetlie-regel) sprake kan zijn in het geval van een

119

arbeidscontract voor onbepaalde tijd dat tijdens de proeftijd wordt omgezet in een voor bepaalde tijd.

4.5. In het onderhavige geval doet zich deze situatie voor. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat vanwege twee redenen sprake is van misbruik van bevoegdheid. De eerste reden luidt dat tussen partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst uitdrukkelijk onderhandeld is over een contract voor onbepaalde tijd en de werkgever daar toen ook mee akkoord is gegaan om vervolgens aan het eind van de proeftijd alsnog een contract voor bepaalde tijd te bewerkstelligen. De tweede reden is dat bij de werknemer door het gesprek met de bevoegde leidinggevende de indruk is gewekt dat niets in de weg stond aan bestendiging van de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd, terwijl deze indruk nog geen dag later, ongedaan wordt gemaakt. Waar het gaat om het functioneren van de werknemer is dit ongemotiveerd gebeurd. Ter zitting heeft 4Some hierover slechts gesteld dat de gang van zaken formeel niet juist was, nu de beslissing formeel door (een van) de directeur(en) van 4Some genomen had moeten worden, aangezien de directie ook beslist had over de indiensttreding van [eiser]. [A] wordt echter als direct leidinggevende van [eiser] beslissingsbevoegd geacht en het formulier dat is opgemaakt tijdens het gesprek met [A] vermeldt uitdrukkelijk “Formulier evaluatie proeftijd” alsmede het logo van 4Some, een bevestiging dat de werknemer in dienst blijft en afspraken voor het komende half jaar. Enig voorbehoud wordt niet gemaakt.

In het licht hiervan oordeelt de kantonrechter dat aannemelijk is dat in een te voeren bodemprocedure de rechter zal oordelen dat beide genoemde redenen tezamen misbruik vormen van de bevoegdheid om op te zeggen tijdens de proeftijd.

4.6. Gevolg van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met misbruik van de proeftijd is dat de daarop volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tijdig opgezegd diende te worden om te eindigen op de contractuele einddatum. Vast staat dat opzegging niet heeft plaatsgehad, zodat de arbeidsovereenkomst tot op heden doorloopt.

De subsidiair gevorderde tewerkstelling en doorbetaling van het loon zijn derhalve toewijsbaar, evenals de gevorderde wettelijke rente over het loon vanaf de opeisbaarheid. De termijn waarop [eiser] tewerk gesteld dient te worden stelt te kantonrechter op 3 dagen na betekening van dit vonnis. De dwangsom zal gesteld worden op € 100,-- per dag(deel) met een maximum van € 20.000,--.

4.7. Gezien het principiële karakter van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW op nihil te stellen.

4.8. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. 4Some heeft hiertegen verweer gevoerd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4Some heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecificeerd en/of onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, reden waarom de kosten waarvan 4Some vergoeding vordert, moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De kantonrechter zal dit onderdeel van de vordering afwijzen.

4.9. 4Some zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

120

De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt 4Some om [eiser] binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis te werk te stellen in zijn eigen functie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 20.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal; veroordeelt 4Some om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen: € 3.040,-- ter zake van loon, te vermeerderen met emolumenten, vanaf 1 december 2011, tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over de vervallen loontermijnen vanaf de data van de respectieve opeisbaarheid van de desbetreffende bedragen tot de dag der voldoening; veroordeelt 4Some tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 692,81 waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2012.

121

LJN: BY7040, Rechtbank Arnhem , 848482 VV EXPL. 12-8095 Datum uitspraak: 19-12-2012 Datum publicatie: 21-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Proeftijdbeding. De werknemer was bijna twee maanden werkzaam voor werkgever toen hij de arbeidsovereenkomst met daarin een proeftijd van twee maanden ondertekende. Kort daarna wordt de arbeidsovereenkomst door de werkgever op grond van de proeftijd be毛indigd. De kantonrechter is van oordeel dat het schriftelijk vastleggen van het proeftijdbeding ook kan geschieden na het mondeling overeenkomen daarvan. Het mondeling overeenkomen dient echter wel v贸贸r of kort na de aanvang van de feitelijk werkzaamheden te gebeuren uit oogpunt van rechtsbescherming en rechtszekerheid. Betwist is dat destijds mondelinge overeenstemming bestond over de proeftijd, zodat wordt geoordeeld dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag.

Vindplaats(en): PRG 2013, 60 RAR 2013, 44 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Wageningen zaakgegevens 848482 \ VV EXPL 12-8095 \ 127 \ 392 uitspraak van vonnis in kort geding in de zaak van [werknemer] wonende te [woonplaats] eisende partij gemachtigde mr. F. Huisman (DAS rechtsbijstand) tegen de besloten vennootschap Voortse Vallei B.V. gevestigd te Hoevelaken gedaagde partij gemachtigde mr. R.B. van der Pol Partijen worden hierna [werknemer] en Voortse Vallei genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 20 november 2012 met producties - de conclusie van antwoord met een productie

122

- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 5 december 2012.

2. De feiten 2.1. [werknemer] is vanaf 1 juli 2012 werkzaam bij Voortse Vallei in de functie van salesmanager buitendienst. Het laatste verdiende salaris bedroeg € 4.500,00 bruto per maand.

2.2. Op 24 augustus 2012 heeft [werknemer] een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend. Daarin is vermeld dat [werknemer] op 1 juli 2012 in dienst treedt voor de duur van zes maanden alsmede dat een proeftijd van twee maanden geldt.

2.3. Op 27 augustus 2012 heeft Voortse Vallei aan [werknemer] medegedeeld het dienstverband te beëindigen in de overeengekomen proeftijd.

2.4. Met een brief van 20 september 2012 heeft [werknemer] geprotesteerd tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3. De vordering en het verweer 3.1. [werknemer] vordert Voortse Vallei te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad: a. tot nakoming van de arbeidsovereenkomst en (derhalve) tot betaling van het loon, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldigde wijze is beëindigd of van rechtswege afloopt; b. tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid, althans de dag van dagvaarding; c. om [werknemer] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd of van rechtswege afloopt; d. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding; e. tot betaling van de kosten van deze procedure.

3.2. [werknemer] legt aan de vordering ten grondslag dat geen proeftijd is overeengekomen, althans dat het beding waarin de proeftijd op twee maanden is gesteld nietig is. Die was verstreken op het moment dat Voortse Vallei het dienstverband beëindigde, zodat van een geldige beëindiging geen sprake is en het dienstverband loopt tot 1 januari 2013.

3.3. Voortse Vallei voert gemotiveerd verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Voortse Vallei heeft primair aangevoerd dat [werknemer] niet ontvangen kan worden in zijn vordering omdat hij daarbij geen (spoedeisend) belang heeft. De kantonrechter begrijpt dit verweer aldus dat het zich richt tegen de vordering tot wedertewerkstelling. De kantonrechter overweegt reeds hier dat [werknemer] inderdaad onvoldoende belang heeft bij toewijzing van die vordering nu de arbeidsovereenkomst onweersproken eindigt op 1 januari 2013 en gelet daarop nog slechts enkele dagen zou kunnen worden gewerkt door [werknemer]. Bij de overige onderdelen van de vordering heeft [werknemer] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende spoedeisend belang, nu het een loonvordering betreft.

4.2. Het geschil tussen partijen draait om de vraag of een proeftijd is overeengekomen, althans welke duur de proeftijd heeft en dus of Voortse Vallei al dan niet binnen de proeftijd de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd.

123

4.3. [werknemer] stelt primair dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van 7:652 lid 2 BW omdat het proeftijdbeding niet bij de aanvang van de feitelijke werkzaamheden schriftelijk overeengekomen is en reeds daarom geen sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen proeftijdbeding.

4.4. De kantonrechter oordeelt als volgt. Onweersproken is dat de arbeidsovereenkomst eerst schriftelijk is overeengekomen toen [werknemer] reeds werkzaam was voor Voortse Vallei. Dat maakt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter echter niet reeds dat geen proeftijd overeengekomen kan zijn. De eisen waaraan een proeftijdbeding moet voldoen om rechtsgeldig te zijn, zijn opgenomen in artikel 7:652 BW. In artikel 7:652 lid 2 BW is de eis opgenomen dat de proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. In artikel 7:652 lid 3 BW, dat ziet op de maximumduur van een proeftijd bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, wordt de eis gesteld dat een proeftijd bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst dient te worden overeengekomen. Deze eis slaat niet terug op het bepaalde in artikel 7:652 lid 2 BW, zodat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de overeengekomen proeftijd ook na het mondeling aangaan van de arbeidsovereenkomst op schrift mag worden gesteld.

4.5. Een andere vraag is wanneer de proeftijd mondeling moet zijn overeengekomen.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter moet dat uit het oogpunt van rechtsbescherming en rechtszekerheid gebeuren vóór of kort na de aanvang van de feitelijke werkzaamheden.

4.6. De kantonrechter acht voorshands niet aannemelijk dat daaraan in dit geval is voldaan. Het ligt, gelet op de in voornoemd wetsartikel neergelegde eisen, naar het voorlopig oordeel op de weg van de werkgever om, in dit geval in het kader van de betwisting van het standpunt van [werknemer] dat geen proeftijd overeengekomen is, te stellen en zo nodig te bewijzen dat bij het aanvangen van de feitelijke werkzaamheden mondelinge overeenstemming over de proeftijd bestond. [werknemer] heeft gesteld dat nimmer over de proeftijd is gesproken, laat staan dat daarover overeenstemming bestond. Door Voortse Vallei is die stelling naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd betwist. Deze procedure leent zich ook niet voor bewijslevering op dat punt. De kantonrechter neemt daarom voorshands aan dat vóór of kort na het feitelijk aanvangen van de werkzaamheden geen overeenstemming bestond tussen Voortse Vallei en [werknemer] over een proeftijd, laat staan een langere dan de wettelijke proeftijd op grond van een mogelijk geldende cao.

4.7. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat geen sprake van een rechtsgeldige beëindiging door Voortse Vallei van de arbeidsovereenkomst. Dat leidt tot toewijzing van de vordering van [werknemer], behoudens de vordering tot wedertewerkstelling op voormelde gronden. De loonvordering wordt toegewezen vanaf 28 augustus 2012, omdat onweersproken is dat Voortse Vallei per die datum de loonbetaling heeft gestaakt, tot 1 januari 2013, de in de arbeidsovereenkomst genoemde einddatum. De niet weersproken wettelijke verhoging en wettelijke rente worden toegewezen als gevorderd.

4.8. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, omdat niet is onderbouwd dat werkzaamheden zijn verricht die toewijzing van dergelijke kosten rechtvaardigen.

4.9. Voortse Vallei wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

5. De beslissing De kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter

124

5.1. veroordeelt Voortse Vallei tot betaling aan [werknemer] van het loon van € 4.500,00 bruto per maand vanaf 28 augustus 2012 tot 1 januari 2013, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en voorts met de wettelijke verhoging als bedoeld artikel 7:625 BW over de op dit moment opeisbare termijnen en het geheel te vermeerderen met de wettelijke rente over de diverse termijnen vanaf de dag van opeisbaarheid ervan tot de dag van algehele voldoening; 5.2. veroordeelt Voortse Vallei in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op € 100,64 aan dagvaardingskosten, € 73,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde; 5.3. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.J. Wiegman en in het openbaar uitgesproken op

125

LJN: BO9570, Hoge Raad , 09/02452 Datum uitspraak: 18-03-2011 Datum publicatie: 18-03-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Art. 7:613 BW. Bij overname getroffen, schriftelijk vastgelegde, collectieve regeling die berust op een afspraak tussen nieuwe werkgever en centrale ondernemingsraad, waarin aan werkgever de bevoegdheid is verleend om, mits de centrale ondernemingsraad hiermee heeft ingestemd, de winstdelingsregeling aan te passen bij verslechtering van het bedrijfsresultaat, valt binnen het toepassingsgebied van de regeling van het wijzigingsbeding in art. 7:613 BW (vgl. HR 11 juli 2008, NJ 2008/503). Art. 7:613 BW stelt niet als eis dat wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van deze bepaling, dit beding ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer.

Vindplaats(en): JAR 2011, 108 m. nt. prof. mr. W.A. Zondag NJB 2011, 680 RAR 2011, 76 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 386 Uitspraak 18 maart 2011 Eerste Kamer 09/02452 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiser 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiser 5], wonende te [woonplaats], 6. [Eiser 6], wonende te [woonplaats], 7. [Eiseres 7], wonende te [woonplaats], 8. [Eiser 8], wonende te [woonplaats], 9. [Eiser 9], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen

126

1. WEGENER HUIS-AAN-HUISKRANTEN B.V., gevestigd te Enschede, 2. WEGENER DAGBLADEN B.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Wegener.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 399361 3525-05 van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch van 27 april 2006 en 8 maart 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.005.472 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Wegener heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor Wegener door haar advocaat en mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Wegener heeft bij brief van 7 januari 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 14 maart 2000 is VNU Dagbladengroep overgenomen door het concern Koninklijke Wegener N.V., voorheen Wegener Arcade N.V., (hierna mede: Wegener). Verweersters in cassatie maken deel uit van het concern. (ii) In verband met deze overname zijn afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNU-werknemers, waaronder die van [eiser] c.s. Een van de arbeidsvoorwaarden die deel uitmaakten van de arbeids-overeenkomsten met de VNUwerknemers is de op 3 december 1997 gewijzigde winstdelingsregeling (hierna: de winstdelingsregeling). (iii) In art. 3 van de winstdelingsregeling is bepaald dat het voor winstuitkering beschikbare bedrag met ingang van 1 januari 1997 12,5% van het bedrijfsresultaat bedraagt zoals gedefinieerd in art. 1. In art. 11 van de winstdelingsregeling is opgenomen dat deze met instemming van de centrale ondernemingsraad tot stand is gekomen en wijziging daarvan met instemming van de centrale ondernemingsraad mogelijk is. (iv) In het definitieve advies van de centrale ondernemingsraad van VNU aan de raad van bestuur van 10 november 1999 over de verkoop van VNU-dagbladengroep aan Wegener is over de winstdelingsregeling het volgende te lezen: "Ten aanzien van de winstdelingsregeling stellen wij vast dat aan de huidige uitkering van 12.5% over het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag als wezenlijk en integraal onderdeel van het huidige arbeidsvoorwaardenpakket niet wordt getornd. (...) Wijziging van deze regeling voor Wegener Arcade kan uitsluitend worden voorgesteld binnen het raam van dit materiele perspectief."

127

(v) De raad van bestuur van Wegener is met de groepsondernemingsraad VNU Dagbladengroep op 6 september 2000 het volgende overeengekomen: "De winstdelingsregeling voor oud VNU-medewerkers wordt een uitkering van een jaarlijks vast percentage van 12,5%. In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige verslechtering te zien geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn, dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. De uitkering van de oud VNU-personeelsleden kent geen relatie met de Wegener-winstdelingsregeling anders dan de winstafhankelijkheid in letterlijke zin, zoals hiervoor aangegeven, en zal niet meer bedragen dan 12,5%."

Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NVJ en de centrale ondernemingsraad van Wegener geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000. (vi) Uit rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van Wegener na het jaar 2000 (sterk) is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was. Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen heeft Wegener, nadat de centrale ondernemingsraad daarmee op 22 november 2002 had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNU-medewerkers het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5% met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te zullen verlagen. De nieuwe regeling komt erop neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal 12,5%. (vii) Dit heeft ertoe geleid dat aan die medewerkers vanaf het jaar 2002 een bedrag van 8,3% ("een zogenaamde dertiende maand") over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd.

3.2.1 [Eiser] c.s. hebben niet ingestemd met deze wijziging van de winstdelingsregeling.

In het onderhavige geding vorderen zij verklaringen voor recht met de strekking dat Wegener - primair - over de jaren 2002, 2003 en 2004, althans - subsidiair - over het jaar 2002, onverkort uitvoering dient te geven aan de in het Sociaal Plan van 9 november 2000 opgenomen winstdelingsregeling.

3.2.2 De kantonrechter heeft de primaire vorderingen grotendeels toegewezen, maar het hof heeft de primaire vorderingen afgewezen en alleen de subsidiaire vordering toegewezen.

3.3 Het hof heeft in rov. 4.3.3 en 4.3.4 met betrekking tot de feitelijke grondslag van de door het middel bestreden beslissing het volgende overwogen.

De winstdelingsregeling is een collectieve regeling waarin is aangegeven hoe de hoogte van de jaarlijkse winstdelingsuitkering moet worden berekend. VNU was als werkgever, onder de voorwaarde dat de centrale ondernemingsraad daarmee instemt, niet alleen bevoegd tot vaststelling maar ook tot eenzijdige wijziging daarvan. Verwezen wordt naar art. 11 van de regeling. Langs deze weg was het voor VNU mogelijk om zonder onderhandelingen met alle individuele werknemers snel en adequaat in te springen op veranderde (financiĂŤle) omstandigheden (rov. 4.3.3). Door de overgang naar Wegener is ook de winstdelingsregeling, die deel uitmaakte van de individuele arbeidsvoorwaarden van [eiser] c.s., van rechtswege overgegaan naar Wegener. [Eiser] c.s. konden op grond van de winstdelingsregeling in beginsel aanspraak maken op een vaste uitkering van 12,5 % van hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld. Partijen spreken in dit verband zelf over een garantiebepaling.

De centrale ondernemingsraad van VNU en Wegener zijn overeengekomen dat als de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zal zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. Het gaat hier om een aanvullende regeling met betrekking tot de al bestaande bevoegdheid van (voorheen VNU en thans) Wegener tot wijziging van het gegarandeerde uitkeringspercentage van 12,5 % ten behoeve van de oud VNU-ers. Vakbonden en de centrale ondernemingsraad van Wegener hebben

128

hiermee ingestemd. Daarop is deze garantiebepaling en de mogelijkheid tot wijziging daarvan door Wegener (met instemming van de centrale ondernemingsraad) op 9 november 2000 opgenomen in het Sociaal Plan van Wegener (rov. 4.3.4).

3.4 Het hof heeft in rov. 4.3.7 geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden, waarin volgens het hof (rov. 4.3.6) sprake was van een dusdanige verslechtering van de financiĂŤle positie van Wegener dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk waren, de wijziging van de winstdelingsregeling passend en niet onredelijk of disproportioneel was.

Het heeft blijkens rov. 4.3.5 daartoe als maatstaf gehanteerd dat Wegener bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang moet hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Aldus heeft het hof de maatstaf aangelegd die art. 7:613 BW voorschrijft voor de beantwoording van de vraag of de werkgever een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen.

Het hof heeft die maatstaf in dit geval van toepassing geacht op grond van de volgende overwegingen. Vaststaat dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 is opgenomen. Art. 11 van de winstdelingsregeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiĂŤle zin een specifiek op de winstdelingsregeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613. Immers, aldus het hof, voorheen kwam aan VNU en thans komt aan Wegener de bevoegdheid toe om het in de winstdelingsregeling voor oud VNU-ers voorkomende vaste uitkeringspercentage van 12,5% na instemming van de centrale ondernemingsraad eenzijdig te wijzigen indien de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen.

3.5 Het middel betoogt vanuit verschillende invalshoeken dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Het primair voorgestelde onderdeel 1 kiest de grenzen van de rechtsstrijd in appel als invalshoek en betoogt dat het hof met de gekozen maatstaf buiten die grenzen is getreden omdat in hoger beroep slechts het verweer van Wegener aan de orde was dat de gewraakte wijziging in het licht van art. 27 WOR en art. 7:611 en art. 6:248 BW toelaatbaar was, en dat Wegener in appel geen beroep meer heeft gedaan op art. 7:613 BW. In het subsidiair voorgestelde onderdeel 2 wordt, voor het geval dat aangenomen moet worden dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, vanuit de optiek van de toepasselijkheid van art. 7:613 in het onderhavige geval, betoogd dat het hof heeft miskend dat van een wijzigingsbeding als bedoeld in art.

7:613 slechts sprake kan zijn wanneer een dergelijk beding schriftelijk in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer zelf is overeengekomen en dat een zodanig beding niet in een collectieve regeling als de winstdelingsregeling of in de bij de overname gemaakte aanvullende regeling kan worden verankerd, en dat, indien dit laatste wel mogelijk zou zijn, de werknemer, wil hij daaraan gebonden zijn, ten minste schriftelijk met die collectieve regeling moet hebben ingestemd.

3.6.1 Onderdeel 2 is van de verste strekking en zal daarom als eerste worden behandeld.

3.6.2 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat tot de krachtens de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever geldende arbeidsvoorwaarden behoren arbeidsvoorwaarden die niet zijn neergelegd in de individuele schriftelijke arbeidsovereenkomst maar in een door de werkgever ten behoeve van zijn werknemers met instemming van de centrale ondernemingsraad getroffen, schriftelijk vastgelegde collectieve regeling, welke regeling tevens een beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft om, mits met instemming van de centrale ondernemingsraad, een in die regeling voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen.

3.6.3 Een dergelijk geval ligt binnen het toepassingsgebied van art. 7:613, nu, zoals is geoordeeld in HR 11 juli 2008, LJN BD1847, NJ 2008/503, moet worden aangenomen dat

129

art. 7:613 ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen.

3.6.4 Het onderdeel stelt voor de toepasselijkheid van art. 7:613 op, en de gebondenheid van de werknemer aan, een wijzigingsbeding als het onderhavige eisen die geen steun vinden in het recht. Het beding heeft betrekking op wijziging van de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in dezelfde regeling als die waarin het beding voorkomt. Aan de eis van schriftelijkheid is dus voldaan. De tekst van art. 7:613 stelt in een dergelijk geval niet de eis dat, wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van die bepaling of van gebondenheid van de werknemer aan een zodanig beding, dit ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer dan wel, bij gebreke daarvan, de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer behoeft.

Ook de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5 genoemde, in de toelichting op het amendement waarbij de eis van schriftelijkheid van het beding in art. 7:613 is opgenomen (Kamerstukken II 1996-1997, 24 615, nr. 15) voorkomende, passage dat uit een oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid aan het beding zelf de formele eis dient te worden gesteld dat het schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen, dwingt niet tot de conclusie dat dit laatste volgens de wetgever eveneens zou moeten gelden voor een wijzigingsbeding als het onderhavige. Met de incorporatie van de winstdelingsregeling in de arbeidsovereenkomst is immers voldoende tegemoetgekomen aan de eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid waarop die passage doelt, nu over de inhoud en reikwijdte van het beding geen redelijke twijfel kan bestaan.

Voorzover het onderdeel bepleit dat in een geval als het onderhavige met het oog op de bescherming van de rechten en belangen van de werknemer die door de wijziging zouden kunnen worden aangetast, extra waarborgen voor de toepassing van art. 7:613 vereist zijn, kan het niet worden gevolgd, nu die bescherming voldoende is verdisconteerd in de maatstaf die deze bepaling geeft en bovendien hierdoor wordt geboden dat ingevolge het beding wijziging van de winstdelingsregeling is onderworpen aan het instemmingsrecht van de centrale ondernemingsraad, hetgeen overigens in overeenstemming is met art.

27 lid 1, aanhef en onder a, Wet op de ondernemingsraden.

Op grond van een en ander faalt het onderdeel.

3.7 Onderdeel 1 kan evenmin slagen. Wegener heeft in hoger beroep zich uitdrukkelijk beroepen op art. 11 van de winstdelingsregeling en gesteld dat uit de tekst van dat artikel onmiskenbaar volgt dat de centrale ondernemingsraad voor haar de exclusieve gesprekspartner is als het gaat om het onderwerp "winstdelingsregeling" en dat met betrekking tot wijziging of aanpassing van de winstdelingsregeling de centrale ondernemingsraad de partij is met wie zij overeenstemming zal hebben te bereiken (memorie van grieven onder 12). In het verlengde daarvan heeft Wegener gesteld dat wijziging van afspraken die het gevolg zijn van collectief tussen haar en de centrale ondernemingsraad gevoerde onderhandelingen niet met de individuele werknemer behoeft te worden overeengekomen, dat de afspraken tussen Wegener en de centrale ondernemingsraad inzake de vaststelling van een winstdelingsregeling directe werking is toegekend in de arbeidsovereenkomst met de individuele werknemer en dat de afspraken tussen haar en de centrale ondernemingsraad strekkende tot wijziging van deze winstdelingsregeling eveneens direct dienen door te werken in die arbeidsovereenkomst (memorie van grieven onder 27). Concluderend stelt Wegener dat de kantonrechter ten onrechte geen blijk ervan heeft gegeven dat de werknemers zijn gebonden aan de door haar na verkregen instemming van de centrale ondernemingsraad vastgestelde gewijzigde winstdelingsregeling en dat daarom het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en behoort te worden vernietigd (memorie van grieven onder 33).

In het licht hiervan en van hetgeen hiervoor in 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, boden de ten processe vaststaande feiten en hetgeen Wegener ten grondslag had gelegd aan haar

130

verweer dat de gewraakte wijziging toelaatbaar was, het hof voldoende feitelijke grondslag om, in zoverre met aanvulling van de rechtsgronden, toepassing te geven aan art. 7:613, ook al had Wegener zich niet uitdrukkelijk op die bepaling beroepen. Het hof is dan ook niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.

3.8 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en deelt daarom hun lot.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wegener begroot op â‚Ź 384,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 maart 2011.

Conclusie 09/02452 Mr. L. Timmerman Zitting 24 december 2010 Conclusie inzake: 1. [Eiser 1] 2. [Eiser 2] 3. [Eiser 3] 4. [Eiser 4] 5. [Eiser 5] 6. [Eiser 6] 7. [Eiseres 7] 8. [Eiser 8] 9. [Eiser 9] eisers tot cassatie, tegen 1. Wegener Huis-aan-huis Kranten B.V. 2. Wegener Dagbladen B.V. verweersters in cassatie, (hierna: Wegener c.s.)

1. Feiten(1) 1.1 Op 14 maart 2000 is de dagbladengroep van VNU overgenomen door Wegener c.s.

Toentertijd zijn afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNU-werknemers, waaronder die van [eiser] c.s. Een van de arbeidsvoorwaarden die deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomsten met de VNU-werknemers is de op 3 december 1997 gewijzigde winstdelingsregeling (hierna: WD-regeling).

1.2 In art. 3 WD-regeling is bepaald dat het voor winstuitkering beschikbare bedrag met ingang van 1 januari 1997 12,5% van het bedrijfsresultaat bedraagt zoals gedefinieerd in art. 1. In art. 11 WD-regeling is opgenomen dat deze met instemming van de COR tot stand is gekomen en wijziging daarvan na tussenkomst van de COR mogelijk is.

131

1.3 In het definitieve advies van de COR van VNU aan de raad van bestuur d.d. 10 november 1999 over de verkoop van VNU-dagbladengroep aan Wegener c.s. is over de WD-regeling het volgende te lezen: "Ten aanzien van de winstdelingsregeling stellen wij vast dat aan de huidige uitkering van 12.5% over het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag als wezenlijk en integraal onderdeel van het huidige arbeidsvoorwaardenpakket niet wordt getornd. (...) Wijziging van deze regeling voor Wegener Arcade [Wegener c.s., LT] kan uitsluitend worden voorgesteld binnen het raam van dit materiele perspectief."

1.4 Wegener c.s. zijn met de groepsondernemingsraad van VNU-dagbladengroep op 6 september 2000 het volgende overeengekomen: "De winstdelingsregeling voor oud VNU-medewerkers wordt een uitkering van een jaarlijks vast percentage van 12,5%. In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige verslechtering te zien geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn, dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. De uitkering van de oud VNU-personeelsleden kent geen relatie met de Wegener-winstdelingsregeling anders dan de winstafhankelijkheid in letterlijke zin, zoals hiervoor aangegeven, en zal niet meer bedragen dan 12,5%."

Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NJV en de COR van Wegener c.s. geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000.

1.5 Uit rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van Wegener c.s. na het jaar 2000 (sterk) is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was. Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen hebben Wegener c.s., nadat de COR daarmee op 22 november 2002 had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNU-medewerkers het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5% met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te zullen verlagen. De nieuwe regeling komt erop neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal 12,5%. Dit heeft ertoe geleid dat aan die medewerkers vanaf het jaar 2002 een bedrag van 8,3% ("een zogenaamde dertiende maand") over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd.

2. Procesverloop 2.1 [Eiser] c.s. hebben niet ingestemd met de hierboven in punt 1.5 bedoelde wijziging van de WD-regeling en Wegener c.s. in rechte betrokken. Zij vorderen verklaringen voor recht met de strekking dat Wegener c.s. over de jaren 2002, 2003 en 2004 onverkort uitvoering geven aan de WD-regeling zoals opgenomen in het Sociaal Plan van 9 november 2000. Daartoe hebben zij aangevoerd dat Wegener c.s. als gevolg van de gemaakte afspraken en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot een wijziging van de WD-regeling mochten overgaan. Subsidiair voeren zij aan dat Wegener c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap hebben gehandeld door de wijziging met terugwerkende kracht, over 2002, door te voeren. Wegener c.s. hebben het verweer gevoerd dat zij als gevolg van de sterke daling van het netto resultaat genoodzaakt waren kostenbesparende maatregelen te nemen.

2.2 Bij eindvonnis van 8 maart 2007 heeft de kantonrechter het gevorderde toegewezen.

2.3 Wegener c.s. zijn in hoger beroep gekomen. Wegener c.s. voegen aan hun verweer een nieuwe primaire grondslag toe die betrekking heeft op de rol van de ondernemingsraad bij het wijzigen van de WD-regeling. Subsidiair voeren Wegener c.s. aan dat [eiser] c.s. op grond van art. 7:611 en 6:248 BW gebonden zijn aan de gewijzigde WD-regeling.

132

2.4 Bij arrest van 10 maart 2009 vernietigt het hof het bestreden vonnis en verklaart voor recht dat [eiser] c.s. voor het jaar 2002 niet gebonden zijn aan de doorgevoerde verlaging van de (winst)uitkering en zij voor dat jaar recht hebben op uitbetaling van de (winst)delingsregeling zoals die is vastgesteld in het Sociaal Plan van 9 november 2000.

2.5 In rov. 4.3.3 en 4.3.4 stelt het hof onder meer voorop dat: - de WD-regeling een collectieve regeling is die VNU, onder voorwaarde dat de COR daarmee instemt, niet alleen bevoegd maakt de winstdelingsuitkering vast te stellen, maar die ook eenzijdig te wijzigen; - art. 11 WD-regeling het de werkgever mogelijk maakt om zonder onderhandelingen met alle individuele werknemers snel en adequaat in te springen op veranderende (financiĂŤle) omstandigheden; - de overgang van onderneming van VNU naar Wegener c.s. tot gevolg had dat ook de WD-regeling, die deel uitmaakte van de (individuele) arbeidsvoorwaarden van [eiser] c.s., van rechtswege is overgegaan naar Wegener c.s.; - de hierboven onder 1.4 vermelde afspraak een aanvullende regeling van de al bestaande bevoegdheid van (voorheen VNU en thans) Wegener c.s. inhoudt, tot wijziging van het gegarandeerde uitkeringspercentage van 12,5% ten behoeve van de oud VNUmedewerkers.

2.6 In rov. 4.3.5-4.3.8 behandelt het hof de vraag of aan Wegener c.s. de bevoegdheid toekomt om de garantiebepaling in de WD-regeling eenzijdig te wijzigen. Het hof overweegt in rov. 4.3.5: "Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW is opgenomen. Artikel 11 van de WD-regeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiĂŤle zin een specifiek op de WD-regeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in voormeld artikel. Immers, voorheen kwam aan VNU en thans komt aan Wegener de bevoegdheid toe om het in de WD-regeling voor oud VNUers voorkomende vaste uitkeringspercentage van 12,5% na instemming van de COR eenzijdig te wijzigen indien de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen. (...)"

Vervolgens toetst het hof in rov. 4.3.6 en 4.3.7 of Wegener c.s. bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken en oordeelt bevestigend. In rov. 4.3.8 concludeert het hof ten slotte dat "de (overige) verweren van Wegener (gebaseerd op artikel 27 lid 1 onder a van de WOR en artikelen 7:611 en 6:248 BW)" geen bespreking meer behoeven.

2.7 [Eiser] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. Wegener c.s. hebben in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte hebben beide partijen nog gediend van re- en dupliek.

3. Belang bij het cassatieberoep 3.1 Wegener c.s. stellen zich op het standpunt dat het cassatieberoep dient te falen bij gebrek aan belang.(3) Voordat tot behandeling van de cassatieklachten kan worden overgegaan, dient te worden beoordeeld of [eiser] c.s. belang hebben bij hun cassatieberoep. Nu [eiser] c.s. in cassatie geen klachten hebben gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.3.6 en 4.3.7, staat vast dat Wegener c.s. wegens de verslechtering van hun financiĂŤle positie genoodzaakt waren om drastische saneringsmaatregelen te treffen en goede gronden hadden om de WD-regeling en de daarvan deel uitmakende garantieregeling van de oud VNU-medewerkers te wijzigen. Het onderhavige geval betreft dus eenzijdige afwijking van eerder overeengekomen secundaire

133

arbeidsvoorwaarden. Art. 7:611, 7:613 en 6:248 lid 2 BW bieden voor zo'n afwijking een grondslag.(4) Deze wetsartikelen hebben uiteenlopende teksten, maar de daarin omschreven maatstaven hebben met elkaar gemeen dat daarin de redelijkheid en billijkheid een grote rol spelen. Het is de vraag in hoeverre de maatstaven inhoudelijk van elkaar verschillen.

3.2 Volgens art. 7:613 BW is de werkgever bevoegd om een arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen "indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken." Art. 7:613 BW komt slechts voor toepassing in aanmerking wanneer er een schriftelijk beding is dat in een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de werkgever voorziet. Bij het ontbreken van zo'n beding is de werknemer in beginsel niet gehouden om voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover zal tussen hen overeenstemming moeten worden bereikt, waarbij art. 7:611 BW van belang kan zijn. Art. 7:611 BW houdt in dat werkgever en werknemer verplicht zijn zich als goed werkgever en werknemer te gedragen. In zijn arrest van 26 juni 1998 (Taxi Hofman) heeft uw Raad overwogen dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en hij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.(5) Art. 7:611 BW ziet niet alleen op de bedoeling van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen.(6) In het arrest van 11 juli 2008 (Mammoet)(7) heeft uw Raad op de Taxi Hofman-norm een wijziging c.q. nuancering aangebracht door te overwegen dat de werknemer niet dan slechts in strijd handelt met de aan art. 7:611 BW ontleende verplichting, indien afwijzing van het redelijke voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het accent moet niet eenzijdig worden gelegd op hetgeen in een dergelijke situatie van de werknemer mag worden verwacht. Vervolgens wordt in rov. 3.3.2 overwogen: "Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden."

3.3 In het Mammoet-arrest wordt nog een overweging gewijd aan de vraag hoe het toepassingsgebied van art. 7:611 BW zich verhoudt tot dat van art. 7:613 BW. Overwogen wordt dat, hoewel het op het eerste gezicht om vergelijkbare kwesties gaat, art. 7:613 BW "veeleer" ziet op de gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar van verscheidene werknemers. Het gevolg hiervan zou kunnen zijn dat bij toepassing van art. 7:613 BW juist wat meer gewicht toekomt aan het gezichtspunt van de belangen van de onderneming waarvan de betrokken werknemers deel uitmaken dan bij toepassing van art. 7:611 BW en art. 6:248, lid 2 BW. Dit kan bij toepassing van art. 7:613 BW tot uitdrukking komen in het gewicht dat aan het oordeel van de ondernemingsraad over de afwijking van de arbeidsvoorwaarden wordt toegekend. Deze vaststelling is voor het onderhavige geval van belang omdat de ondernemingsraad daarin een rol speelt. Ik meen dat de maatstaf van art. 7:613 BW

134

minder zwaar kan zijn dan die van 7:611 en 6:248 BW hoeft te zijn. Dit brengt mee dat [eiser] c.s. belang hebben bij hun cassatieberoep.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

4.2 Met onderdeel 1 komen [eiser] c.s. op tegen rov. 4.3.5-4.3.8. In het onderdeel wordt de stelling betrokken dat het hof met zijn beoordeling in strijd met het bepaalde in art.

24 Rv buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, althans dat het hof ten onrechte de feitelijke grondslag van het verweer van Wegener c.s. heeft aangevuld. Daartoe wordt aangevoerd dat partijen in hoger beroep nog slechts twistten over de vraag of art. 27 WOR dan wel het bepaalde in art. 7:611 en 6:248 BW een deugdelijke grondslag bood voor de door Wegener c.s. doorgevoerde wijziging en tussen partijen vaststond dat hun contractuele relatie zo moest worden uitgelegd dat daarin geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW was opgenomen waarop Wegener c.s. zich konden beroepen. Wanneer partijen het eens zijn over de wijze waarop hun contractuele relatie moet worden geduid, staat het de rechter niet vrij om te kiezen voor een andere uitleg, zo vervolgt het onderdeel.

4.3 Het hof heeft in rov. 4.3.5 vastgesteld dat tussen [eiser] c.s. en Wegener c.s niet in geschil is dat in de individuele arbeidsovereenkomsten met [eiser] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding is opgenomen in de zin van art. 7:613 BW. Als ik het goed begrijp, bedoelen partijen daarmee kennelijk dat de desbetreffende arbeidsovereenkomsten geen beding tot wijziging kennen dat alle onderdelen van de arbeidsverhouding bestrijkt. Het hof overweegt in rov. 4.3.5 ook dat op art. 11 WD-regeling en de afspraak van 6 september 2000 een specifiek, alleen voor die regelingen geldend wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW van toepassing is. Ik heb uit de gedingstukken niet kunnen afleiden dat partijen op die grondslag die de aanwezigheid van een bepaald feitensubstraat veronderstelt hebben geprocedeerd. Ik verwijs bij voorbeeld naar onderdeel 33 van de mvg waaruit blijkt dat Wegener c.s. het standpunt innemen dat de afwijking van art. 11 WD-regeling met behulp van art. 27 WOR tot stand gebracht kan worden en er van die kant kennelijk geen beroep art. 7:613 BW gedaan wordt. In onderdeel 41 en 64 van mva wordt in reactie hierop erop gewezen dat er in het onderhavige geschil geen sprake is van een wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW. Ik kan deze uitlatingen niet anders begrijpen dan dat procespartijen in hoger beroep de toepasssing van art. 7:613 BW buiten hun rechtsstrijd hebben willen houden. Ter adstructie hiervan wijs ik erop dat mij uit de soms zeer uitvoerige gedingstukken is gebleken dat procespartijen over heel veel met elkaar gediscusieerd hebben, maar niet over de verschillende vragen die bij de toepassing van art. 7:613 BW rijzen. In eerste aanleg is art. 7:613 BW wel aan de orde geweest, maar slechts met betrekking tot een werkneemster die een bijzondere rechtspositie had en met wie een schikking is getroffen (zie hierover rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank 's hertogenbosch, sector kanton van 8 maart 2007). Deze partij heeft ook geen hoger beroep ingesteld. Het middel dient m.i. te slagen.

4.4 Onderdeel 2 valt uiteen in een primaire en een subsidiaire klacht en is voorgesteld voor zover onderdeel 1 faalt. Het onderdeel klaagt dat het hof bij zijn beoordeling het schriftelijkheidsvereiste dat voor het eenzijdig wijzigingsbeding is verankerd in art. 7:613 BW heeft miskend. Subonderdeel 2.a strekt ten betoge dat een eenzijdig wijzigingsbeding alleen schriftelijk in de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer kan zijn opgenomen en een dergelijk beding niet in de WD-regeling of bij de overname gemaakte aanvullende afspraken kan zijn vervat. In subonderdeel 2.b wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de werknemer tenminste schriftelijk moet hebben ingestemd met die collectieve regeling, althans met het daarin vervatte eenzijdig wijzigingsbeding, wil hij daaraan gebonden zijn. Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat uit 's hofs arrest onvoldoende blijkt dat [eiser] c.s. schriftelijk hebben ingestemd met

135

opname van het eenzijdig wijzigingbeding. Ik bespreek de subonderdelen hieronder gezamenlijk.

4.5 Over de vraag hoe het schriftelijkheidsvereiste voor een wijzigingsbeding begrepen dient te worden zegt art. 7:613 BW slechts dat sprake moet zijn van een 'schriftelijk beding', zonder dat duidelijk is waar dit beding moet zijn opgenomen. Een beding waarin de bevoegdheid tot het eenzijdig wijzigingen van arbeidsvoorwaarden wordt neergelegd zou behalve in de individuele arbeidsovereenkomst ook kunnen worden opgenomen in een CAO of andere collectieve regeling. De wetstekst laat de mogelijkheid open dat het beding in bij voorbeeld een CAO en niet in de arbeidsovereenkomst zelf wordt opgenomen. Het schriftelijkheidsvereiste is in de wet gekomen via een amendement. Uit de toelichting op het amendement blijkt dat het schriftelijkheidsvereiste de rechtszekerheid en kenbaarheid dient en als formeel vereiste moet worden gesteld dat het beding schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen.(8) Het amendement is zonder discussie aangenomen.(9) Er bestaat een zekere discrepantie tussen de tekst van art. 7:613 BW en de toelichting op het amendement. In de rechtspraak en de literatuur wordt in meerderheid geoordeeld dat voldoende is dat het beding in een collectieve regeling wordt opgenomen.(10) 4.6 Voor de beantwoording van de vraag waar het beding van art. 7:613 BW opgenomen dient te worden kan aansluiting worden gezocht bij het proeftijdbeding en het concurrentiebeding. De geldigheid van die bedingen zijn door de wetgever ook gekoppeld aan het schriftelijkheidsvereiste. Art. 7:652 lid 2 BW bepaalt voor het proeftijdbeding dat dit schriftelijk wordt overeengekomen. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat een proeftijdbeding dat bij CAO is overeengekomen aan die eis voldoet.(11) Het beding hoeft niet met de werknemer persoonlijk te worden aangegaan. Voor een concurrentiebeding geldt dit niet; dat is volgens de wetgever een beding met een zo'n persoonlijk karakter dat zo'n inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst maakt dat het met de werknemer persoonlijk behoort te worden afgesloten. Een dergelijk beding is niet geldig als het slechts in een CAO is opgenomen.

Het moet tussen werkgever en werknemer worden overeengekomen en in de individuele arbeidsovereenkomst zijn opgenomen.(12) Dit volgt ook uit art. 7:653 lid 1 BW, dat bepaalt dat het concurrentiebeding slechts geldig is, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Uw Raad heeft aan deze regel een wat meer soepele uitleg gegeven in het arrest van 28 maart 2008.(13) In die zaak was een concurrentiebeding opgenomen in arbeidsvoorwaarden die niet door de werknemer waren ondertekend, maar waarmee de werknemer zich door middel van de ondertekening van een brief waar die arbeidsvoorwaarden waren bijgevoegd, akkoord had verklaard. Uw Raad overweegt vervolgens in rov. 3.4: "Aan art. 7:653 lid 1 BW, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt een arbeidsovereenkomst of - zoals in het onderhavige geval in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als

136

het onderhavige is [...] niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend.

Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst [...]. Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijk vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt."

4.7 Uit het bovenstaande volgt dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet telkens eenzelfde uitleg wordt gegeven. Of in een bepaald geval aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, is afhankelijk van de aard van het beding. Bij een concurrentiebeding is het schriftelijkheidsvereiste strenger dan bij een proeftijdbeding.

4.8 Een eenzijdig wijzigingsbeding kan voor de werknemer grote gevolgen hebben. De wijzigingsbevoegdheid van de werkgever wordt niet beperkt tot bepaalde onderwerpen en heeft in beginsel betrekking op alle arbeidsvoorwaarden. Dat pleit voor een benadering die vergelijkbaar is met hetgeen voor het concurrentiebeding geldt.

Daartegen pleit dat art. 7:613 BW naast de eis van de schriftelijkheid de werknemer ook bescherming biedt doordat de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang dient te hebben dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. Deze toets kan als zwaar worden bestempeld. Dit geldt des te meer omdat het aan de werkgever is om aan te tonen dat de eenzijdige wijziging de voorgeschreven toets doorstaat.(14) Art. 7:613 BW biedt dus al een behoorlijke bescherming voor de werknemer. Dat pleit ervoor om het schriftelijkheidsvereiste voor een wijzigingsregeling enigszins soepel uit te leggen. Daar komt nog iets anders bij. In het onderhavige geval is een collectieve winstdelingsregeling van kracht. Het komt mij onevenwichtig voor om de regels voor de wijziging van een dergelijke collectieve regeling in de diverse individuele arbeidsovereenkomsten te moeten opnemen. Dat kan tot allerlei complicaties leiden. Sommige werknemers aanvaarden het wijzigingsbeding wel, anderen niet. Alles afwegende meen ik dat het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:613 BW in die zin dient te worden uitgelegd dat een eenzijdig rechtsgeldig wijzigingsbeding kan worden opgenomen in een schriftelijke collectieve regeling die is geincorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomst.

4.9 Onderdeel 2 dient te falen. De rechtsklachten van subonderdelen 2.a en 2.b gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 7:613 BW neergelegde schriftelijkheidsvereiste. Voor de geldigheid van een eenzijdig wijzigingsbeding is niet vereist dat dit in de arbeidsovereenkomst met de werknemer zelf is overeengekomen (subonderdeel 2.a). Het is ook niet nodig dat de werknemer zijn schriftelijk akkoord verbindt aan een eenzijdig wijzigingsbeding (subonderdeel 2.b). Voldoende is dat de schriftelijk vastgelegde wijzigingsregeling in de arbeidsovereenkomst is geincorpoeerd.

Dit brengt met zich mee dat de motiveringsklacht van subonderdeel 2.b tevergeefs is voorgesteld. Het hof was niet gehouden om te motiveren dat [eiser] c.s. zich schriftelijk akkoord hadden verklaard met (het beding tot) wijziging van de WD-regeling. Het hof kan ermee volstaan vast te stellen dat de in de WD-regeling opgenomen wijzigingsbevoegdheid in de betrokken arbeidsovereenkomst is geincorporeerd. Hieraan is voldaan, nu het hof in rov. 4.1.1 en 4.3.3. heeft vastgesteld dat de WD-regeling deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomsten van [eiser] c.s. Daarbij komt nog dat als vaststaand geldt dat de op 6 september 2000 gemaakte afspraak omtrent wijziging van de WD-regeling is opgenomen in het Sociaal Plan dat voor de betrokken werknemers kenbaar is.

4.10 Onderdeel 3 bevat een op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klacht met betrekking tot de proceskostenveroordeling. Aangezien onderdeel 1 slaagt, slaagt ook onderdeel 3.

137

5. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De feiten zijn ontleend aan rov. 4.1.1-4.1.5 van het in cassatie bestreden arrest van het hof.

2 De cassatiedagvaardingen zijn op 10 juni 2009 uitgebracht.

3 Punt 3.4. s.t. Wegener c.s.

4 Ook art. 6:258 BW biedt daartoe een mogelijkheid. Deze regeling speelt in cassatie geen rol meer.

5 HR 26 juni 1998, LJN: ZC2688, NJ 1998, 767.

6 Kamerstukken II 1993-1994, 23 438, nr. 3, p. 15.

7 HR 11 juli 2008, LJN: BD1847, JAR 2008, 204.

8 Kamerstukken II 1996-1997, 24 615, nr. 15.

9 Zie voor een overzicht van de behandeling van het betrokken amendement in de Tweede Kamer: de s.t. van Mr. Sagel, nr. 21-23.

10 Zie voor het meest recente overzicht van rechtspraak en de uiteenlopende standpunten Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, vierde druk, p. 311-312 (2010).

11 Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 16, onder d.

12 Kamerstukken II 1993-1994, 23 439, nr. 3, p. 35.

13 HR 28 maart 2008, LJN: BC0384, NJ 2008, 503 m.nt. Verhulp.

14 Kamerstukken I 1997-1998, 24 615, nr. 81a, p. 9.

138

LJN: BY8265, Rechtbank Arnhem , 234489 Datum uitspraak: 10-12-2012 Datum publicatie: 14-01-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Voormalig technisch directeur in de bouw vordert nakoming door oud-werkgever van afvloeiingsregeling in arbeidsovereenkomst. Gelet op de hevigheid van de crisis in de bouwwereld en de financiële situatie van de oud-werkgever kan niet worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden, die aanleiding zouden kunnen zijn voor wijziging van de beëindigingsvergoeding op grond van art. 6:258 BW. Gevraagde beëindigingsvergoeding daarom afgewezen; wel voorschot toegewezen.

Vindplaats(en): JAR 2013, 47 RAR 2013, 53 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 234489 / KG ZA 12-513 Vonnis in kort geding van 10 december 2012 in de zaak van [eiser] eiser, advocaat mr. drs. W.J.H. de Jong te Ede, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] gedaagde, advocaat mr. A.M. Breedveld te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eiser] - de pleitnota van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiser] is op 14 februari 1983 in dienst getreden van Prefab Beton Vebo BV, een zustermaatschappij van [gedaagde]. Beide vennootschappen maken deel uit van BTE

139

Nederland B.V. Tot de BTE Groep behoren 14 betonproducerende ondernemingen in de Nederlandse en Duitse bouwmarkt.

2.2. Op 1 juni 2007 hebben [eiser] en [gedaagde] een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten die alle voorgaande vervangt, daarbij is bepaald dat [eiser] vanaf die datum als statutair directeur van [gedaagde] werkzaam zal zijn in de functie van Technisch Directeur.

2.3. In de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2007 is voor zover van belang het volgende opgenomen.

De ondergetekenden: (…) nemen in aanmerking dat: Werknemer sinds 14 februari 1983 in dienst is van Prefab Beton Vebo B.V., dat met ingang van 1 juli 2006 onderdeel uit maakt van BTE Nederland B.V. Waardoor hier sprake is van een doorlopend dienstverband. (…)

Artikel 20 – Ontslagvergoeding 1. Indien beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de B.V. plaatsvindt en niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in het handelen of nalaten van werknemer, zoals bijvoorbeeld het geval is bij fusie, overname of een fundamentele wijziging van het te voeren beleid, is werkgever bereid bij het einde van het dienstverband een vergoeding aan de werknemer te betalen. Partijen achten het voorshands billijk dat werknemer in dat geval voor elk vol jaar dat de dienstbetrekking voor zijn 40-ste levensjaar heeft voortgeduurd een bruto vergoeding gelijk aan één bruto maandsalaris ontvangt, voor elk vol jaar dat zijn dienstbetrekking na zijn 40-ste levensjaar heeft voortgeduurd een vergoeding gelijk aan 1,5 bruto maandsalaris ontvangt, en voor elk vol jaar dat de dienstbetrekking na zijn 50-ste levensjaar heeft voortgeduurd een vergoeding gelijk aan 2 bruto maandsalarissen ontvangt. De vergoeding als bedoeld in dit artikel zal niet hoger zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd (65 jaar). Indien werknemer aanspraak kan maken op een uitkering ingevolge de collectieve arbeidsovereenkomst voor Vrijwillig Vervroegde Uittreding Betonproductenindustrie dan zal de vergoeding als bedoeld in dit artikel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de VUTgerechtigde leeftijd als bedoeld in artikel 6 van de CAO Vrijwillig Vervroegde Uittreding Betonproductenindustrie. Indien werknemer op zijn 60e levensjaar gebruik kan maken van een door hem zelf gefinancierde pre-pensioenregeling, zal de vergoeding als bedoeld in dit artikel niet hoger zijn dan de inkomstenderving tot aan zijn 65e jaar.

2. Partijen achten het voorshands billijk dat de in lid 1 van dit artikel geformuleerde vergoedingsregeling eveneens zal gelden in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer op grond van het feit dat werknemer zijn functie niet langer wenst uit te oefenen in verband met een zodanige wijziging in de omstandigheden, dat van werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd zijn functie nog langer te vervullen, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een fusie, overname of een fundamentele wijziging van het te voeren beleid.

3. Onder bruto maandsalaris als bedoeld in dit artikel wordt verstaan het laatstgenoten bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld. Bij de berekening van het bruto maandsalaris dienen de secundaire arbeidsvoorwaarden (zoals auto, pensioen, bijdrage zorgverzekering etc.) buiten beschouwing te worden gelaten.

Artikel 21 – Slotbepalingen

140

1. (…)

2. Werkgever is bevoegd bovenstaande en eventueel nog nader overeen te komen arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

3. (…)

2.4. Het laatstelijk genoten bruto maandsalaris van [eiser] bedraagt € 8.900,00 per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

2.5. In de periode van 3 december 2010 tot 7 mei 2012 is [eiser] arbeidsongeschikt geweest.

2.6. BTE Groep is door de aanhoudende malaise in de bouwwereld in financieel zwaar weer geraakt.

2.7. Op 31 mei 2012 is aan [eiser] meegedeeld dat zijn arbeidsplaats als Technisch Directeur op grond van bedrijfseconomische redenen is komen te vervallen en dat herplaatsing in een andere functie niet mogelijk was. [gedaagde] zou tot ontslag van [eiser] overgaan.

2.8. Bij brief van 14 juni 2012 aan [eiser] heeft [gedaagde] ondermeer het volgende geschreven.

Wij menen, dat bij het overeenkomen van een ontslagregeling niet voorbij mag worden gegaan aan de vraag wat in de gegeven situatie en onder de huidige omstandigheden aanvaardbaar is. Zoals door u opgemerkt gaat het in de betreffende clausule feitelijk om de oude kantonrechtersformule met een correctiefactor 1. Naar onze mening zou toepassing leiden tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situatie, waarin sprake is van een buitensporig hoge ontslaguitkering in relatie tot de beperkte periode die de heer [eiser] feitelijk als statutair bestuurder van [gedaagde] werkzaam is geweest en die bovendien niet in verhouding staat tot de specifieke ontslagsituatie en de huidige slechte bedrijfseconomische omstandigheden, nog los van de maatschappelijke discussie over dergelijke riante afvloeiingsregelingen.

Om tot een billijke regeling te komen dient te worden aangesloten op de nieuwe kantonrechtersformule. Nu de ontslagreden is gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden is een correctiefactor van 0,5 redelijk.

Met deze regeling wordt aangesloten op een maatschappelijke ontwikkeling, waarin sprake is van matiging van de hoogte van ontslagvergoedingen. Dat het in de branche, waarin uw cliënt momenteel werkzaam is, uitermate slecht gaat laat zich helaas ook vertalen naar de vele reorganisaties, die gepaard gaan met collectief ontslag. De sociaal plannen die daarbij worden toegepast voorzien in de regel in financiële paragraven die zijn gebaseerd op de nieuwe kantonrechtersformule en een correctiefactor lager dan 1.

Tot slot zij opgemerkt dat de werkgever van uw cliënt in het verleden flink heeft geïnvesteerd in zijn vorming waardoor zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt zijn toegenomen.

2.9. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde] van 29 juni 2012 is [eiser] op initiatief van [gedaagde] ontslagen als statutair bestuurder van de vennootschap. De arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] is met inachtneming van de contractuele opzegtermijn opgezegd tegen 1 januari 2013.

2.10. Bij brief van 18 september 2012 aan [eiser] schrijft de heer [betrokkene], algemeen directeur van BTE Groep onder meer het volgende.

141

(…)

Ten onrechte wordt door u geconcludeerd, dat de stellingname van [gedaagde] erkenning inhoudt van het recht van uw cliënt op een exitvergoeding op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met factor C=0,5. Voor het meerdere zou uw cliënt [gedaagde] dan in rechte moeten betrekken.

Zoals in de brief van 14 jl. en daarna in de brief van 22 augustus jl. is aangegeven, verkeert [gedaagde] in financieel zeer zwaar weer en stelt zich daarom op het standpunt dat onverkorte uitvoering van de regeling in de arbeidsovereenkomst, waarnaar door u wordt verwezen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Nakoming van het bepaalde in artikel 20 van de arbeidsovereenkomst, vormt een directe bedreiging voor het voortbestaan van de onderneming en heeft mogelijk banenverlies voor tientallen medewerkers tot gevolg. Dat kan toch niet de bedoeling zijn van uw cliënt.

In artikel 21, lid 2 van de arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, waarbij [gedaagde] de mogelijkheid heeft om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen indien voor de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang bestaat dat het belang van uw cliënt daar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor moet wijken.

In dat licht heeft [gedaagde] ook voorgesteld om een andere afvloeiingsregeling overeen te komen, die wel past bij de huidige situatie en die de continuïteit van de organisatie niet direct in gevaar brengt.

Op ons eerdere voorstel om hierover met u c.q. uw cliënt in overleg te treden, gaat u helemaal niet in. Dat is jammer. [gedaagde] is wel bereid een regeling met uw cliënt overeen te komen op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met toepassing van een factor C=0,5, maar dan wel onder de voorwaarde dat uw cliënt afstand doet van de regeling uit de arbeidsovereenkomst. Aanvaarding van dit voorstel mag, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid wel van uw cliënt gevergd worden. (…)

2.11. In een persbericht van 15 november 2012 heeft BTE Groep bekend gemaakt dat de aandelen van BTE Groep zullen worden overgenomen door de [X] Groep. BTE Groep heeft een reorganisatieplan opgesteld en is een Sociaal Plan overeengekomen met de vakbonden. Binnen BTE Groep zullen 200 tot 250 arbeidsplaatsen verdwijnen.

2.12. Op 19 oktober 2012 heeft BTE Groep in verband met de voorgenomen reorganisatie en het opgestelde Sociaal Plan advies aan de Centrale Ondernemingsraad gevraagd.

2.13. In het Sociaal Plan is ondermeer het volgende opgenomen.

ARTIKEL 2. LOOPTIJD EN WERKINGSFEER (…)

4. Dit Sociaal Plan is van toepassing op de medewerkers met een dienstverband voor onbepaalde tijd die op de datum van ondertekening van deze regeling in dienst zijn van BTE en onderliggende ondernemingen. (…)

ARTIKEL 10. (BRUTO) FINANCIËLE VOORZIENINGEN 1. Indien er geen sprake is van herplaatsing en de reorganisatie voor de medewerker leidt tot ontslag, ontvangt hij na einde dienstverband van de werkgever een bruto ontslagvergoeding. Bij de bepaling van de hoogte daarvan wordt aangesloten bij de bestaande zogeheten kantonrechtersformule, zoals deze geldt per 1 januari 2009 en is vastgesteld door de landelijke kring van kantonrechters. (…)

142

2. Bij de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding wordt een correctiefactor gehanteerd van 0,35.

3. Het bruto inkomen per maand (factor B) zal, omgerekend naar jaarbasis, nooit meer bedragen dan € 90.000,00.

4. De toe te kennen bruto ontslagvergoeding zal nooit meer bedragen dan € 40.000,00.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 365.256,00 bruto, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op uiteindelijk in rechte vast te stellen vergoeding, uiterlijk 1 januari 2013, vermeerderd met proceskosten, inclusief nakosten.

3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] de in de arbeidsovereenkomst vervatte afvloeiingsregeling dient na te komen.

3.3. [gedaagde] voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stelling van [eiser] dat zijn inkomen met 70% per maand zal dalen, wanneer hij er niet in slaagt voor 1 januari 2013 een nieuwe dienstbetrekking te vinden. Zijn gezin zal hierdoor voorzienbaar in acute betalingsnood komen te verkeren.

4.3. De grondslag van de vordering van [eiser] is nakoming van artikel 20 (de overeengekomen vergoeding bij beëindiging van het dienstverband) in de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2007. Voorop staat dat partijen zijn gebonden aan hetgeen zij zijn overeengekomen. Alleen in uitzonderlijke situaties kan hetgeen partijen zijn overeengekomen worden gewijzigd of buiten toepassing worden gelaten.

4.4. Ter afwering van de vordering heeft [gedaagde] zich in de eerste plaats beroepen op het eenzijdige wijzigingsbeding zoals opgenomen in artikel 21 van de arbeidsovereenkomst. Ter zitting heeft [gedaagde] verwezen naar het Sociaal Plan waarin een maximale vergoeding van € 40.000,00 bruto is opgenomen. Maar of het Sociaal Plan er komt en of dat plan dan op [eiser] van toepassing zal zijn, is op dit moment nog onduidelijk. De overname door de [X] Groep is nog niet afgerond en het Sociaal Plan ligt nog voor advies bij de centrale ondernemingsraad. Niet bekend is of het Sociaal Plan al op 1 januari 2013, de datum waarop de arbeidsovereenkomst van [eiser] eindigt, in werking zal treden. [gedaagde] heeft toegelicht dat zij ten gevolge van haar financiële situatie is teruggekomen op het voorstel dat zij eerder aan [eiser] heeft gedaan, namelijk een regeling op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met

143

toepassing van factor C=0,5. De voorzieningenrechter is gezien het vorenstaande voorshands van oordeel dat artikel 7:613 BW niet van toepassing is. [gedaagde] heeft immers aan [eiser] geen ondubbelzinnig voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde gedaan.

4.5. In de tweede plaats heeft [gedaagde] zich beroepen op artikel 7:611 BW. Op grond van het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, NJ 2011, 185, LJN: BD1847) rust volgens [gedaagde] op [eiser] als werknemer de verplichting zich als een goed werknemer te gedragen. Dat wil volgens [gedaagde] zeggen dat [eiser] in het algemeen positief behoort in te gaan op redelijke voorstellen van zijn werkgever. De voorzieningenrechter overweegt dat de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet heeft geoordeeld dat allereerst de vraag moet worden beantwoord of de werkgever als goed werkgever aanleiding kan vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Vervolgens moet, aldus de Hoge Raad, worden bezien of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.

Zoals hierboven in r.o. 4.4 is overwogen heeft [gedaagde] [eiser] geen ondubbelzinnig voorstel van wijziging van de arbeidsvoorwaarde gedaan. Aan de beantwoording van de vraag of dat voorstel voorshands redelijk kan worden geacht en vervolgens of [eiser] dat voorstel had moeten aanvaarden, komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe.

4.6. Ten slotte heeft [gedaagde] een beroep gedaan op de artikelen 6:248 BW en 6:258 BW. Daartoe heeft [gedaagde] het volgende aangevoerd. Ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst heeft zij niet voorzien dat de kantonrechtersformule per 1 januari 2009 zou worden aangepast. Ook was ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst nog geen sprake van een economische crisis en had zij op dat moment de huidige economische situatie van [gedaagde] en BTE Groep niet voorzien.

Bovendien is de overname van de aandelen door de [X] Groep op dit moment nog niet afgerond en is onzeker of de onderneming van [gedaagde] in stand zal blijven. Financieel staat de BTE Groep er slecht voor en komen 200 tot 250 arbeidsplaatsen te vervallen.

Voor de reorganisatie is een zeer mager Sociaal Plan tot stand gekomen omdat er geen financiële middelen zijn om een ruimhartigere financiële compensatie aan te bieden.

Tegen deze achtergrond is het volgens [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] zich beroept op nakoming van de overeenkomst.

4.7. De voorzieningenrechter overweegt dat de kort geding procedure zich niet leent voor een uitgebreide bewijsvoering. In dit kort geding zal dan ook moeten worden beoordeeld of voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter de overeengekomen beëindigingsvergoeding zal wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, of dat de bodemrechter de arbeidsvoorwaarde buiten toepassing zal laten op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Aan het beroep op artikel 6:248 BW heeft [gedaagde] overigens geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op artikel 6:258 BW. 4.8. Voor de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW is niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat het er slechts op aankomt van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. De onvoorziene omstandigheden dienen van dien aard te zijn dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de toezeggingen niet mag verwachten. In de bodemprocedure zal moeten worden beoordeeld of [gedaagde] de toegezegde vergoeding inderdaad niet kan betalen, zoals zij stelt en [eiser] heeft betwist.

Op grond van hetgeen partijen over en weer in kort geding hebben aangevoerd is de

144

voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat, gelet op de hevigheid van de crisis in de bouwwereld en uitgaande van een financiële situatie zoals door [gedaagde] geschetst, niet kan worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Die omstandigheid zouden de bodemrechter vervolgens aanleiding kunnen geven tot het wijzigen van de beëindigingsvergoeding op grond van artikel 6:258 BW, als blijkt dat [eiser] in dat geval ongewijzigde instandhouding van de beëindigingsvergoeding niet zal mogen verwachten.

4.9. Gelet op het hierboven overwogene is in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] recht heeft op een beëindigingsvergoeding van € 365.256,00 bruto. Welke vergoeding de bodemrechter wel billijk zal achten hangt af van zijn beoordeling van de omstandigheden zoals hierboven in r.o. 4.8 geschetst. [gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat het risico bestaat dat [eiser] een eventueel te hoog uitbetaald bedrag niet meer zal kunnen terugbetalen. [eiser] heeft desgevraagd niet geantwoord dat hij hiervoor zekerheid kan stellen. Wel acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat [gedaagde] een beëindigingsvergoeding van € 40.000,00 bruto, zoals opgenomen in het Sociaal Plan, zal kunnen voldoen en dat de bodemrechter, gelet op het aantal dienstjaren van [eiser] en op zijn laatstverdiende salaris, ook tenminste dit bedrag zal toewijzen. De voorzieningenrechter zal daarom een bedrag van € 40.000,00 bruto toewijzen bij wege van voorschot op de te ontvangen beëindigingsvergoeding.

4.10. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 1.436,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 2.328,17 4.11. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.

De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] bij wege van voorschot te betalen een bedrag van € 40.000,00 (veertig duizend euro) bruto, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.328,17, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2012.

145

LJN: BQ3253, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.048.322/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: verrekening Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

22-03-2011 02-05-2011 Civiel overig Hoger beroep studiekosten, uitleg, matiging, voorschot Raad voor Rechtsbijstand, JAR 2011, 150

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.048.322/01 Rolnummer rechtbank : 819987/CV EXPL 09-197 arrest van de achtste civiele kamer d.d. 22 maart 2011 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. W. van Leuveren M.A. te Waddinxveen, tegen [geïntimeerde], kantoorhoudende te [plaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. drs. R. Müller te Alphen aan den Rijn.

Het geding Bij exploot van 5 november 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ?s-Gravenhage, sector kanton, Locatie Leiden, van 30 september 2009. Bij memorie van grieven van 23 februari 2010 heeft [appellante] dertien grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Die grieven zijn door [geïntimeerde] op 1 juni 2010 bestreden bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, bij welke gelegenheid [geïntimeerde] een voorwaardelijk incidentele grief heeft aangevoerd. De incidentele grief is op 24 augustus 2010 door [appellante] bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. Op 5 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] arrest gevraagd. Partijen hebben de stukken gefourneerd. De “Aantekeningen” van de advocaat van [geïntimeerde], ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, ontbreken in het dossier van [appellante].

Beoordeling van het hoger beroep

146

1. Het hof gaat uit van de feiten zoals door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden. Het gaat om het volgende.

2.1 [appellante], geboren op [geboortedatum], heeft op 14 maart 2005 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd getekend, waarin als werkgever is vermeld “[namen vennoten geïntimeerde], advocaten en procureurs, kantoorhoudende te [plaats]”. In art. 8 van de arbeidsovereenkomst is vermeld: “Werkgever zal de onkosten die stagiaire in redelijkheid in verband met de uitoefening van haar beroep heeft gemaakt volledig vergoeden. De cursuskosten, verbonden aan de Beroepsopleiding advocatuur, blijven voor rekening van stagiaire. Dit geldt eveneens voor een aan te schaffen toga. De kosten van de overige opleidingsmaatregelen, waaronder VSO-cursussen, komen ten laste van werkgever. Werkgever zal de kosten van de beroepsopleiding in de vorm van een aan werkneemster door werkgever te verstrekken renteloze lening voorschieten. Deze lening zal in delen worden kwijtgescholden bij voortzetting van het dienstverband na de stageperiode, in dier voege dat het eerste jaar van het voortgezet dienstverband 20% zal worden kwijtgescholden en het tweede jaar eveneens 20% en zo volgend. Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart stagiaire zich akkoord met deze regeling.”

2.2 Vanaf 1 juni 2005 was [appellante] op basis van genoemde arbeidsovereenkomst werkzaam als advocaatstagiaire. De arbeidsovereenkomst liep tot 1 september 2008.

Daarmee had de arbeidsovereenkomst de gebruikelijke duur bij een stageperiode behorende bij een fulltime arbeidsovereenkomst.

2.3 Tijdens haar dienstverband heeft [appellante] onder andere zaken behandeld op basis van een toevoeging. Zij heeft hiervoor voorschotten ontvangen van de Raad voor Rechtsbijstand. Deze voorschotten werden overgemaakt naar het door [appellante] opgegeven bankrekeningnummer van [geïntimeerde].

2.4 Het dienstverband is geëindigd. [appellante] is vanaf 1 september 2008 werkzaam geweest als advocaatstagiaire bij [X] advocaten en heeft de stage daar afgerond.

2.5 Op 29 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur gestuurd voor een bedrag van € 4.090,-- met als omschrijving “Nota voor betaling voorgeschoten kosten beroepsopleiding conform arbeidsovereenkomst”.

2.6 De Raad voor Rechtsbijstand heeft [appellante] bij brief van 3 februari 2009 geschreven: “Hierbij delen wij u mede dat wij aan u een voorschot hebben verstrekt van momenteel € 7.637,--.

De bedragen zijn gestort op rekeningnummer […] van het kantoor waar u toen werkzaam was namelijk [geïntimeerde]. In december 2006 bent u begonnen met de voorschotregeling en bedroeg uw voorschot […] en in september 2008 € 7.637,-.

Het voorschot is een persoonlijke vordering van de Raad voor Rechtsbijstand op u en wij zullen dit bedrag in mindering brengen op toekomstige aan u uit te betalen zaken.”

2.7 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie een veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van een hoofdsom van € 4.090,-- met rente, en van € 714,-vermeerderd met BTW, voor buitengerechtelijke incassokosten, samen de som van € 5.000,-- niet te boven gaande, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] per 1 september 2008 een vordering van € 7.637,-- op [geïntimeerde] had, alsmede betaling van dit bedrag gevorderd, vermeerderd met rente en kosten.

147

2.8 Bij vonnis van 30 september 2009 heeft de kantonrechter in conventie [appellante] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.090,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met afwijzing van het meer of anders gevorderde, in reconventie de vorderingen van [appellante] afgewezen, alsmede in conventie en in reconventie [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3. In principaal hoger beroep vordert [appellante] (i) vernietiging van het bestreden vonnis, (ii) alsnog afwijzing van de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde], met (iii) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 6.138,37, (iv) vermeerderd met een bedrag van € 833,-- aan buitengerechtelijke kosten, (v) beide bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en (vi) een blijkens redelijke interpretatie van de appeldagvaarding en de memorie van grieven (in welk laatste stuk geen expliciete intrekking van de gebruikelijke proceskosten-vordering valt te lezen) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

4. Grief 1 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen tijdens de comparitie van partijen in staat zijn gesteld schriftelijk op elkaars standpunt te reageren. Volgens [appellante] had, gegeven de duidelijke tekst van de oproepingsbrief van de griffie, de reactie van [geïntimeerde] op de reconventionele vordering van [appellante] uiterlijk één week voor de zitting moeten zijn ingediend. Dat is niet gebeurd.

Het (alsnog) toelaten van een (conclusie van repliek in conventie, tevens) conclusie van antwoord in reconventie, is volgens [appellante] in strijd met de goede procesorde. De grief faalt. De brief van de griffie houdt in dat bedoelde reactie van [geïntimeerde] “desgewenst” bij gelegenheid van de comparitie kan plaatsvinden, in welk geval die reactie binnen de gestelde termijn moet zijn ingediend. Dat laat dus onverlet dat die reactie later, na de comparitie, alsnog wordt gegeven. Van strijd met de goede procesorde (in eerste aanleg), als door [appellante] gesteld, is niet gebleken. [appellante] heeft op de bedoelde reactie van [geïntimeerde] op haar beurt weer kunnen reageren in de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie.

5. Grief 2 luidt dat de kantonrechter zich schuldig heeft gemaakt aan rechtsweigering nu zij ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] een verzoek diende te doen aan de Raad voor Rechtsbijstand om een bemiddelende rol te spelen op het punt van het aan [geïntimeerde] betaalde voorschot. De grief faalt nu de kantonrechter de reconventionele vordering heeft afgewezen als zijnde onvoldoende onderbouwd.

6. Het hof ziet aanleiding vervolgens grief 4 te behandelen. De grief luidt dat ten onrechte is geoordeeld dat de stage van [appellante] evenredig is verlengd omdat ze niet voltijds maar deeltijds werkte. Volgens [appellante] lijkt het met dit oordeel alsof [geïntimeerde] achteraf de stage heeft verlengd. De grief faalt. De kantonrechter heeft niet geoordeeld wat [appellante] stelt en [geïntimeerde] heeft het ook niet zo aangevoerd. De arbeidsovereenkomst had, als hiervoor sub 2.2 gezegd, de gebruikelijke duur bij een stageperiode behorende bij een fulltime arbeidsovereenkomst. Nu [appellante] niet fulltime, maar parttime werkzaam was is de stage tijdevenredig verlengd door de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het Arrondissement ?s-Gravenhage. Dit laatste is tussen partijen ook niet in geschil.

7. De grieven 3 en 5 tot en met 9 richten zich - samengevat - tegen het oordeel dat art.

8 uit de arbeidsovereenkomst (zie sub 2.1) een rechtsgeldige verplichting van [appellante] inhoudt om bij uitdiensttreding aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.090,-- te betalen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

148

8. [appellante] stelt dat zij niet in dienst is bij [geïntimeerde], maar bij haar vennoten.

Dit standpunt is weliswaar juist nu een maatschap geen rechtspersoon is, maar mist betekenis. Immers, die vennoten zijn partij in dit geding nu de maatschap [namen vennoten geïntimeerde] een aanduiding is van de afzonderlijke vennoten (zie: HR 5 november 1977, NJ 1977, 586 met noot Heemskerk). [appellante] is dus gebonden aan de met [geïntimeerde] getekende arbeidsovereenkomst, en dus in beginsel ook aan art.

8 van die arbeidsovereenkomst.

9. Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de uitleg van art. 8 van de arbeidsovereenkomst niet alleen naar de taalkundige uitleg van die bepaling moet worden gekeken, maar ook naar de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Tussen partijen is niet in geschil dat art. 8 van de arbeidsovereenkomst in ieder geval zo moet worden uitgelegd dat [appellante] verplicht is om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.090,-- te betalen. [appellante] heeft nog aangevoerd dat onduidelijk is of het om een netto of bruto bedrag gaat. Het hof verwerpt die stelling. Niet is inzichtelijk gemaakt welke betekenis aan het bruto of netto zijn van dat bedrag moet worden toegekend. Het hof verwerpt eveneens de stelling van [appellante] dat het bedrag na het einde van het dienstverband niet ineens opeisbaar is. Art. 8 noemt geen tijd voor de nakoming van de terugbetalingsverplichting (art. 6:38 BW), terwijl de kwijtschelding geen aanvang heeft genomen, zodat het volledige bedrag bij einde dienstverband ineens opeisbaar is. Door [appellante] is onvoldoende gesteld om tot een andere uitleg van de opeisbaarheid te komen.

10. Art. 8 is geldig. Het hof verwerpt het beroep van [appellante] op de criteria gehanteerd in HR 10 juni 1983, NJ 1983,796. In voormeld arrest ging het om een situatie waarin een werknemer verplicht was om tijdens werktijd een opleiding te volgen en betrof het de terugbetaling van het over die studieperiode genoten loon. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

11. Dan komt het hof toe aan de stelling van [appellante], dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) en het goed werkgeverschap (art.

7:611 BW) aan een integrale terugvordering van de studiekosten in de weg staan.

12. Het hof stelt voorop dat die stelling dient te worden beoordeeld aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de beoordeling van de vraag of art. 8 buiten toepassing moet worden gelaten is een terughoudende toetsing op haar plaats, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW. Art. 8 kan dus slechts (geheel of gedeeltelijk) buiten toepassing worden gelaten indien de (integrale) toepassing van die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vergelijk HR 30 januari 2004, LJN: AM2312).

13. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende gesteld en gebleken om te oordelen dat (integrale) toepassing van art. 8 in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stellingen van [appellante], namelijk dat [geïntimeerde] direct na het afronden van de beroepsopleiding door [appellante] profijt daarvan heeft gehad, dat het niet tot kwijtschelding van de schuld is gekomen omdat [geïntimeerde] had aangegeven de arbeidsovereenkomst na het einde van de stage niet te willen verlengen, alsmede dat de schuld voor [geïntimeerde] aftrekbaar is voor de belasting en zij dus meer terugvordert dan zij aan kosten heeft gehad, zijn alle door [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden en [appellante] heeft ter zake geen concreet bewijsaanbod gedaan. Overigens acht het hof het onderhavige beding redelijk en voldoen aan de (als gezegd niet van toepassing zijnde) criteria van HR 10 juni 1983, NJ 1983,796. Tussen

149

partijen is in confesso dat het beding niet in strijd is met de Richtlijn arbeidsvoorwaarden stagiaires van de Nederlandse Orde van Advocaten. Daar komt bij dat de stage een fase is, waarvan de beroepsopleiding slechts een onderdeel vormt, die met goed gevolg moet worden afgerond alvorens de advocaat bevoegd is zelfstandig en daarmee volwaardig de praktijk uit te oefenen (art. 9b e.v. (oud) Advocatenwet). Het is in dat licht niet onredelijk de kwijtschelding eerst na het einde van de stage, en dus niet reeds bij het afronden van de beroepsopleiding, een aanvang te doen nemen.

14. In zoverre falen de grieven 3 en 5 tot en met 9.

15. De grieven 10 tot en met 12 richten zich tegen de oordelen die betrekking hebben op de reconventionele vorderingen van [appellante] (zie sub 2.7). [appellante] stelt recht te hebben op betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 7.637,--, en zij beroept zich subsidiair - kort gezegd - op verrekening van dat bedrag met eerder genoemd bedrag van € 4.090,-- en met een betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 6.138,37. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

16. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt door het door de Raad voor Rechtsbijstand betaalde voorschot. Volgens [appellante] ziet het voorschot voor het grootste deel op betaling van de in dat kwartaal nieuw aan te vragen toevoegingen, die later gedeclareerd zouden worden. Het voorschot was bedoeld voor [X] advocaten (conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie sub 59) en had op de rekening van [X] advocaten betaald moeten worden (memorie van grieven, p. 3 bovenaan). [geïntimeerde] heeft een en ander uitvoerig gemotiveerd betwist.

17. Het hof ziet aanleiding een comparitie van partijen te bepalen om de sub 15 en 16 genoemde punten en de daarbij aan de orde zijnde rechtsvragen te bespreken. In verband met het bevorderen van een vruchtbaar verloop van de comparitie is het dienstig dat het hof voordien nadere schriftelijke informatie ontvangt, als hierna bepaald.

18. [appellante] heeft in eerste aanleg een door de Raad voor Rechtsbijstand op 3 april 2009 verstrekt overzicht van haar rekening-courantverhouding met [appellante] in het geding gebracht (productie 6). Uit dat overzicht volgt welke (vergoedingen voor) dossiers met het verstrekte voorschot zijn verrekend en dat er in zoverre van dat voorschot niets meer te verreken resteert tussen [appellante] en de Raad voor Rechtsbijstand. [appellante] heeft voorts gespecificeerde opgave gedaan van vergoedingen die van de Raad voor Rechtsbijstand zijn ontvangen voor dossiers waaraan zij ook bij [geïntimeerde] heeft gewerkt. Aan de hand van in het geding gebrachte urenspecificaties heeft [appellante] gespecificeerd welk deel van de vergoedingen (inclusief het verrekende deel) voor bedoelde dossiers aan haar en welk deel aan [geïntimeerde] toekomt. [geïntimeerde] heeft die specificaties in algemene termen (“schrijven met een vork”), maar niet cijfermatig en per dossier betwist. [geïntimeerde] dient in een korte zakelijke notitie toe te lichten of en zo ja, in precies welk opzicht zij de specificaties van [appellante] (inclusief de verdeelsleutel) betwist.

19. [geïntimeerde] dient voorts in een korte zakelijke notitie aan te geven of en zo ja, welke afspraken zij met [appellante] heeft gemaakt over de financiële verhouding van [appellante] tot de Raad voor Rechtsbijstand, en in het bijzonder over de vraag aan wie voorschotten en betalingen van de Raad voor Rechtsbijstand toekomen.

20. [appellante] dient in een korte zakelijke notitie aan te geven of en zo ja, welke afspraken zij met [geïntimeerde] respectievelijk [X] advocaten heeft gemaakt over haar eigen financiële verhouding tot de Raad voor Rechtsbijstand, en in het bijzonder over de vraag aan wie voorschotten en betalingen van de Raad voor Rechtsbijstand toekomen.

150

21. De comparitie van partijen zal tevens dienen voor het beproeven van een minnelijke schikking. Het hof geeft partijen in overweging voordien zelf (alsnog) de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.

22. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Beslissing Het hof: - beveelt [appellante], in persoon, en [geïntimeerde], deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. R.S. van Coevorden in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op donderdag 28 april 2011 om 09.30 uur; - bepaalt dat het hof de procesdossiers onder zich houdt ten behoeve van de comparitie; - bepaalt dat, indien een der partijen binnen twee weken na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden maart tot en met juni van 2011 (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal worden vastgesteld; - beveelt [geïntimeerde] om uiterlijk twee weken vóór de comparitie de sub 18 en 19 bedoelde notities aan het hof toe te zenden, met tegelijk een kopie aan de andere partij; - beveelt [appellante] om uiterlijk twee weken vóór de comparitie de sub 20 bedoelde notitie aan het hof toe te zenden, met tegelijk een kopie aan de andere partij; - bepaalt dat partijen de in dit arrest eventueel met name genoemde overige stukken uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie zullen zenden naar de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij; - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; - houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.

151