AvdR Webinars

DNR 2011 TOEGELICHT SPREKERS MR. A.M. UBINK, ADVOCAAT UBINK ADVOCATEN MR. A. OLDENGRAM, ADVOCAAT UBINK ADVOCATEN 3 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0327

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen.

Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

-

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Mr. A.M. Ubink Mr. A. Oldengram Jurisprudentie Verplichtingen partijen AIBk en CvG 11 november 2004, BR 2006, 370 (vervaltermijnen, aanvullende brandweereisen)

p. 5

Hof Arnhem 7 april 2009, TBR 2009, 1119 (waarschuwingsplicht opdrachtgever)

p. 9

Aanpassing en opzegging van de opdracht AIBk 18 juli 2000, BR 2001, p. 251 (onvoorziene omstandigheden)

p. 12

AIBk 18 juli 2000, nr. 1600-0561 (gevolgen van de opzegging)

p. 15

Aansprakelijkheid HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597 (ingebrekestelling)

p. 24

M.A.B. Chao-Duivis, Ingebrekestellingsperikelen in het algemeen en in het ontwerpersrecht in het bijzonder, BR 2004, p. 937-949

p. 33

CvG 20 juli 2000, BR 2001, 166 (doorbreking aansprakelijkheidsbeperkingen, vergoedbare schade)

p. 34

RvA en AIBk 24 september 2009, nr. 28.285/1200-0415 (exploitatieschade)

p. 37

CvG 21 december 2011, TBR 2012,nr. 193 p. 56

(doorbreking aansprakelijkheidsbeperking) CvG 31 mei 2005, TBR 2009, nr. 38 en CvG 19 mei 2008, TBR 2009, nr. 39,

p. 70

Met noot van S.J.H. Rutte (vervaltermijnen) Rechten op het advies Rb. ‘s-Hertogenbosch 12 september 2005, LJN: AU 3079 (auteursrecht)

p. 95

Rb. Maastricht 29 juli 2009, LJN: BJ 4326 (uitvoering conform advies)

p. 100

Consument en arbitrage Hof Leeuwarden 5 juli 2011, TBR 2012, nr. 98, met noot van C.M.D.S. Pavillon p. 110

(arbitrage onredelijk bezwarend)

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

ECLI:NL:HR:2004:AO9494 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak22-10-2004Datum publicatie 22-10-2004 ZaaknummerC03/156HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AO9494 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie 22 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/156HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.M. Kรถhne, t e g e n BOUWMACHINES DEN HAAG B.V., gevestigd te 'sGravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H. Eijer. 1. Het geding in feitelijke instanties...

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2006, 597 met annotatie door Jac. Hijma RvdW 2004, 119 BR 2005, 449 met annotatie door Chao-Duivis, M.A.B Uitspraak 22 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/156HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats],

24

EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.M. Köhne, tegen

BOUWMACHINES DEN HAAG B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H. Eijer.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Bouwmachines - heeft bij exploot van 21 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Bouwmachines te betalen (a) een bedrag van ƒ 63.109,25 in hoofdsom en (b) ƒ 4.175,40 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag aan buitengerechtelijke kosten door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en (c) de wettelijke rente over vorengenoemde hoofdsom vanaf 15 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat: 1. Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 24.397,41 inclusief BTW, in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde hoofdsom vanaf 14 augustus 2000, subsidiair vanaf 24 oktober 2000, tot aan de dag der algehele voldoening; 2. Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3.659,62 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen; c. te verklaren voor recht dat Bouwmachines aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde schade veroorzaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; d. de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst voor recht te verklaren, subsidiair de overeenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie van partijen gelast.

Vervolgens heeft Bouwmachines in conventie haar vordering onder (a) verminderd met een bedrag van ƒ 49.103,25 en vermeerderd met een bedrag van ƒ 42.245,-- en in reconventie de vorderingen van [eiseres] bestreden.

25

[Eiseres] heeft zich niet tegen voormelde wijziging van eis verzet.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 oktober 2001 in conventie [eiseres] veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen een bedrag van ƒ 8.658,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft Bouwmachines hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] haar eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van ƒ 13.700,-- (€ 6.216,79) exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat [eiseres] heeft betaald, subsidiair vanaf de door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.

Bij arrest van 14 maart 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 10 oktober 2001 vernietigd, doch uitsluitend voorzover het betreft het dictum "In conventie", en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen het bedrag van € 23.525,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2001 tot de dag der voldoening, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Voorts heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voorzover het het dictum betreft "In reconventie" en "In conventie en in reconventie", de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bouwmachines heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers. (ii) [Eiseres] en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door [eiseres] uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door [eiseres] voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden.

26

Bouwmachines heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. De door [eiseres] verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal Ć’ 194.500,--, exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg Ć’ 40.000,-- en was bij de start van fase III opeisbaar. (iii) De in de overeenkomt als "fase I" en "fase II" aangeduide werkzaamheden zijn uitgevoerd. (iv) [Eiseres] heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma [A] gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

3.2 Partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. In cassatie zijn daarvan nog van belang: in conventie: (1) een vordering van Bouwmachines tot het verkrijgen van betaling van de huurprijs voor fase III; in reconventie: (2) een vordering van [eiseres] voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden voorzover betrekking hebbend op fase III, althans de overeenkomst in zoverre alsnog te ontbinden; (3) een vordering van [eiseres] tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens tekortkomingen tijdens de fasen I en II; (4) een - eerst in hoger beroep toegevoegde - vordering van [eiseres] tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens meerkosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. Evenals de rechtbank had gedaan ten aanzien van de onder 2 en 3 vermelde vorderingen, heeft het hof de onder 2, 3 en 4 vermelde vorderingen afgewezen. De onder 1 vermelde vordering is door de rechtbank op thans niet meer terzake doende gronden eveneens afgewezen. Het hof heeft haar alsnog toegewezen (onder aftrek van een in cassatie niet meer van belang zijnde verrekenpost).

3.3 Het hof vermeldt in rov. 2.4 dat [eiseres] heeft gesteld dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fasen I en II gehuurde steiger(s) - loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast -, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het [eiseres] uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit [eiseres]s overige stellingen onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu [eiseres] stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden - welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent, aldus het hof, dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, ervan moet worden

27

uitgegaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren.

Waar derhalve volgens het hof de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De - door Bouwmachines bestreden stelling van [eiseres] dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat [eiseres] hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding. Het hof verwerpt voorts de stelling van [eiseres], welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien [eiseres] daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat [eiseres] ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.

Het hof verwierp voorts het beroep van [eiseres] op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW als grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.

Op grond van dit een en ander achtte het hof [eiseres]s standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat [eiseres]s verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat [eiseres] fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor [eiseres]s keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van [eiseres] dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van [eiseres] betaling van de huurprijs te vorderen.

Het hof passeerde het door [eiseres] gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen omdat het komen vaststaan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden (rov. 2.5).

Ten aanzien van de op de hierv贸贸r in 3.2 onder (3) en (4) weergegeven vorderingen betrekking hebbende grieven 5 en 6 van [eiseres] oordeelde het hof in rov. 2.6 dat deze berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door [eiseres] gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor

28

fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht, aldus nog steeds het hof, werpt Bouwmachines aan [eiseres] ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan. Het bestaan en de omvang van de schade die [eiseres] naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd, is niet relevant en het hof passeert daarom het betreffende bewijsaanbod.

3.4.1 De hiervóór in 3.2 onder (3) vermelde vordering strekt tot het verkrijgen van vergoeding van de kosten van de werkzaamheden die verricht moesten worden om de schade te herstellen, die in de fasen I en II bij een aantal gelegenheden ontstaan was als gevolg van gebreken in de gehuurde steigers.

Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door [eiseres] gestelde gebreken en schades zich inderdaad hebben voorgedaan en dat de door [eiseres] gestelde herstelwerkzaamheden inderdaad zijn uitgevoerd. Het hof is voorts - in cassatie onbestreden - ervan uitgegaan dat het hier gaat om werkzaamheden die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht (rov.

2.6).

Naar het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen, was Bouwmachines in beginsel slechts verplicht tot vergoeding van de als gevolg van de aldus door het hof aangenomen niet-behoorlijke nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ontstane schade, indien zij in verzuim verkeerde, en was hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist. Uit het feit dat de gebreken en de erdoor veroorzaakte schade telkenmale hersteld zijn, heeft het hof op zichzelf terecht afgeleid dat nakoming van de verbintenissen niet aanstonds blijvend onmogelijk was.

3.4.2 [Eiseres] heeft de aan haar hiervóór in 3.2 onder (2) bedoelde vordering ten grondslag gelegde buitengerechtelijke ontbinding, onderscheidenlijk gevorderde gerechtelijke ontbinding gegrond op dezelfde tekortkomingen als waarop haar onder (3) bedoelde vordering is gebaseerd.

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat ook voor de buitengerechtelijke, onderscheidenlijk gevorderde ontbinding vereist is dat Bouwmachines in verzuim is en dat hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist was.

3.4.3 Op de hiervóór in 3.3 weergegeven gronden was het hof van oordeel dat Bouwmachines niet in verzuim is geraakt nu [eiseres] haar niet in gebreke heeft gesteld.

[Eiseres] heeft evenwel op diverse plaatsen in de gedingstukken stellingen aangevoerd, die strekten ten betoge (a) dat de herstelwerkzaamheden veelal geen uitstel konden lijden omdat de gebreken van de steigers tot situaties hadden geleid die gevaar veroorzaakten of overlast voor de gasten van het Atlantic Hotel, en dat de werkzaamheden in veel gevallen wegens die spoedeisendheid 's nachts, in weekeinden of op feestdagen moesten geschieden;

29

(b) dat zij gedaan heeft wat onder deze omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist mocht worden om Bouwmachines van de problemen op de hoogte te stellen opdat zij de opgetreden gebreken en schades zou herstellen, doch dat het niet altijd mogelijk was om Bouwmachines te bereiken en dat in de gevallen waarin dat wel lukte haar reactie inadequaat was; en (c) dat gezien het onder (b) vermelde het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling geen zin had en dat bovendien in verband met de onder (a) vermelde spoedeisendheid daarvoor de tijd ontbrak.

Het hof heeft de onder (a) bedoelde stellingen niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken, de onder (b) en (c) bedoelde stellingen wel, doch zonder daarbij het in de processtukken van [eiseres] gelegde verband met de onder (a) bedoelde stellingen in de beschouwing te betrekken. In het licht hiervan heeft het hof door te overwegen zoals hiervóór in 3.3 weergegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.4.4 In dit verband is van belang dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om "het verzuim vast te stellen", doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16004, NJ 1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon - of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. De schuldeiser zal de kosten van het langs andere weg (doen) herstellen van het gebrek dus op de voet van art. 6:74 lid 1 als schade op de schuldenaar kunnen verhalen. Voor het intreden van verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben.

3.4.5 Het in 3.4.4 overwogene brengt mee dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat de hiervóór in 3.4.3 onder (a) bedoelde stellingen rechtens belang missen.

Indien het hof wel van een juiste maatstaf is uitgegaan, is daarentegen in het licht van die stellingen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen

30

- ten aanzien van een aantal van de onder (b) en (c) bedoelde stellingen dat deze terzijde moeten worden gesteld omdat zij onvoldoende zijn gemotiveerd; - dat het door [eiseres] gestelde onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden; - dat de stelling van [eiseres] dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, moet worden verworpen; - dat het bewijsaanbod van [eiseres] moet worden gepasseerd, omdat het aangeboden bewijs niet tot een ander oordeel kan leiden.

Het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof dat de hierv贸贸r in 3.2 onder (1) bedoelde vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en dat de aldaar onder (2), (3) en (4) vermelde vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen, niet op deugdelijke gronden berust.

3.4.6 Het in 3.4.3-3.4.5 overwogene brengt mee dat de op dit een en ander gerichte klachten van de onderdelen 1.1-1.3, 1.5-1.11 en 4.1 slagen. De overige klachten van de middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

3.4.7 Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op. (a) Indien Bouwmachines ter zake van de door [eiseres] gestelde tekortkomingen geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, zal deze omstandigheid moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of die tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de fasen I en II ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van fase III rechtvaardigen. (b) De door [eiseres] nagestreefde ontbinding is gebaseerd op de tekortkomingen die besloten liggen in het complex van de gebreken in de door Bouwmachines geleverde steigers, de daardoor voor [eiseres] ontstane schade en de houding die Bouwmachines heeft aangenomen zowel ten aanzien van de eerdere klachten van [eiseres] als in de hiervoor bedoelde spoedeisende situatie. Al deze feiten en omstandigheden kunnen uit hun aard niet meer ongedaan worden gemaakt - ook de zojuist bedoelde schade niet omdat deze inmiddels door een derde is gerepareerd - en dus is een ingebrekestelling ook in zoverre overbodig omdat behoorlijke nakoming door Bouwmachines van haar desbetreffende verbintenissen inmiddels onmogelijk is geworden in de zin van art. 6:265 lid 2 BW. 3.5 Middel 2, dat gericht is tegen de verwerping door het hof van het beroep op art.

6:258 BW, kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258, en 's hofs oordeel derhalve juist is, wat er zij van de ervoor door het hof aangevoerde gronden.

31

3.6 Middel 3 bestrijdt de gevolgtrekking die het hof heeft verbonden aan zijn beslissing dat de overeenkomst niet is ontbonden en ook niet door het hof wordt ontbonden, te weten dat [eiseres]s verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan en dat hieraan niet kan afdoen dat [eiseres] fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren. Dit middel is slechts van belang voor het geval het verwijzingshof opnieuw tot het oordeel komt dat de hiervóór in 3.2 onder (2) weergegeven vordering moet worden afgewezen.

Het middel is tevergeefs voorgesteld omdat dit oordeel juist is. Wat betreft fase III verkeerde [eiseres] immers - in de situatie waarvan het hof is uitgegaan - als schuldeiser in verzuim in de zin van art. 6:266 BW doordat zij op aan haar toerekenbare gronden Bouwmachines niet in staat heeft gesteld tot nakoming van haar verplichtingen tot het beschikbaar stellen, monteren en demonteren van de steigers ter zake van fase III. Gevolg daarvan is dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. De door het middel gestelde omstandigheden kunnen daaraan niet afdoen. Voorzover Bouwmachines in verband met het feit dat [eiseres] de gehuurde steigers in fase III niet heeft gebruikt, een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad, zou [eiseres] onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs voor fase III. Een betoog van deze strekking heeft [eiseres] in de feitelijke instanties echter niet gehouden. Het hof heeft dan ook het mogelijkerwijs bestaan van zo'n voordeel terecht buiten beschouwing gelaten.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 maart 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bouwmachines in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 795,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 22 oktober 2004.

32

Data Juridica, Ingebrekestellingsperikelen in het algemeen en in het ontwerpersrecht Vindplaats:

DJ 2004/2572

Bijgewerkt tot:

01-01-2004

Bronvindplaats: BR 2004, p. 937-949 Auteur: M.A.B. Chao-Duivis Wetingang: RVOI 1998 16 RVOI 2001 Burgerlijk Wetboek 6:74 Burgerlijk Wetboek 6:83 Burgerlijk Wetboek 6:101 Burgerlijk Wetboek 7:759 Ingebrekestellingsperikelen in het algemeen en in het ontwerpersrecht M.A.B. Chao-Duivis, 'Ingebrekestellingsperikelen in het algemeen en in het ontwerpersrecht', BR 2004, p. 937-949 (afl. 11) Ingebrekestelling Architect Opdracht De jurisprudentie over ingebrekestelling opdrachtgever architect is niet in alle gevallen even bevredigend en bovendien dient de vraag aan de orde gesteld te worden of het stelsel van de Regeling Rechtsverhouding opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau niet zou moeten veranderen omdat dit te hardvochtig is. Schr. loopt het wettelijk voorstel na en bespreekt de jurisprudentie van de Commissie van Geschillen van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs.

33

BR 2001, 166

Instantie: Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven september 2000

Datum:

21

Magistraten: C.J. de Vilder, A.M. Huisman, G.M.J. van den Bongard Zaaknr:

22547

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AS9573 -

Brondocumenten: ECLI:NL:XX:2000:AS9573, Uitspraak, Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven, 21‑09‑2000 Brondocument: RvA Bouwbedrijven, 21-09-2000, nr 22547 Snel naar:

EssentieUitspraakNoot

EssentieNaar boven Openbare aanbesteding onder toepasselijkheid van het UAR 1991-EG. Art. 10 lid 3 UAREG 1991. (Geen) disproportionele omzeteis (art. 11 UAR-EG 1991): UitspraakNaar boven De gronden van de beslissing 13 In paragraaf 04 lid 3 van het bestek is vermeld: ‗De in art. 10 lid 3 van het UAR-EG 1991 bedoelde eisen zijn — het voldoen aan het gestelde onder punt 2 en het gestelde onder paragraaf 13 BEWIJSSTUKKEN; — (…)‘ In paragraaf 13, Bewijsstukken, van het bestek is vermeld: De inschrijver moet binnen een week na het daartoe gedane verzoek de bewijsstukken inzake de inschrijvingsvereisten van de onderstaande en de onder 04 INSCHRIJVING lid 2 en 3 genoemde gegevens leveren; — (…)

34

— een opgave van onderdelen van het aan te nemen werk, die door onderaannemers zullen worden uitgevoerd; — een kopie van het geldige ISO 9001 of ISO 9002 certificaat met daarop de scope van activiteiten waarvoor de onderneming gecertificeerd is en de datum van certificering. (…)

Art. 10, lid 3, van het UAR-EG 1991 vermeldt: ‗(…) dat het bestek alle maatschappelijke, technische, organisatorische en financieel technische eisen vermeldt, waaraan een inschrijver zowel op de dag van aanbesteding als de dag van opdrachtverlening moet voldoen, alsmede de gegevens die moeten worden overgelegd om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk (…)‘ 14 Paragraaf 04 van het bestek vermeldt de in art. 10, lid 3, van het UAR bedoelde eisen, waaronder als eerste is genoemd het voldoen aan het gestelde onder art. 13, zijnde de overlegging van de daar genoemde binnen een week na verzoek over te leggen bescheiden. De achter het eerste streepje in paragraaf 04 lid 3 van het bestek vermelde eis houdt aldus niet meer in dan dat de bescheiden genoemd in paragraaf 13 na verzoek moeten worden overgelegd. Onder de verder in paragraaf 04 vermelde eisen om in aanmerking te komen voor het werk is de certificering niet genoemd. De woorden in art.

10, lid 3, van het UAR-EG ‗waaraan een inschrijver zowel op de dag van aanbesteding als de dag van opdrachtverlening‘ slaan blijkens de tekst van deze bepaling niet op de over te leggen gegevens, doch op de gestelde eisen. Dat betekent dat aan de eerste eis in paragraaf 04 lid 3 kan worden voldaan door binnen de termijn voor het voldoen aan het verzoek tot overlegging van de in paragraaf 13 genoemde gegevens het certificaat over te leggen, zonder dat is voorgeschreven dat dit een certificaat moet zijn waarover reeds tijdens de aanbesteding moet worden beschikt. Het certificaat zelf is immers niet genoemd in paragraaf 04 van het bestek, houdende de eisen, waaraan de inschrijver conform art. 10, lid 3, van het UAR-EG 1991 reeds op de dag van de aanbesteding moet voldoen. Het certificaat is eerst genoemd onder de over te leggen gegevens, ten aanzien waarvan in paragraaf 10 lid 3 niet is voorgeschreven dat de inschrijver daarover moet beschikken ten dage van de aanbesteding. (…)

23 Art. 04 van het bestek bevat voorts de navolgende selectie-eis.

— in de laatste drie boekjaren een gemiddelde omzet aan gewapend betonwerk van ten minste ƒ 25.000.000,‒ gulden exclusief BTW met een daarbij behorende accountantsverklaring.

24 Eiseres erkent dat zij aan deze eis niet voldoet. Zij stelt echter dat deze eis in strijd is met art. 11 UAR-EG 1991, dat bepaalt dat de gestelde eisen in redelijke verhouding dienen te staan met de aard en omvang van het aan te besteden werk. Eiseres stelt dat

35

dat niet het geval is, omdat het werk een bedrag beloopt van ongeveer ƒ 20.000.000,‒ en een uitvoeringsduur heeft van 4,5 jaar, zodat per jaar ongeveer ƒ 4.500.000,‒ moet worden verwerkt. De gevraagde gemiddelde omzet bedraagt aldus ongeveer 5 x de jaarlijkse omzet op dit werk.

25 De Combinatie heeft te dezen aan de orde gesteld dat de omzet op het aan te besteden werk niet gelijkmatig over de jaren is te verdelen. Eiseres heeft dienaangaande een berekening overgelegd inzake het te verwerken bedrag in de eerste fase van het werk (4,3 miljoen in bijna 7 maanden). Daarvan uitgaande is de verhouding in de eerste fase niet 5:1, maar ongeveer 3:1.

26 De Gemeente kwalificeert de gestelde eis zelf als fors, doch meent dat zulks in dit geval toch verantwoord is, gelet op de aard van het werk, waarin een hoge organisatiegraad is vereist in verband met de gelijktijdige bouw door derden van kantoren tussen het door de Gemeente aanbestede werk. Arbiters achten de eis nog in redelijke verhouding met de aard en omvang van het aan te besteden werk, gelet op bedoelde bijkomende omstandigheid.

27 Een en ander brengt mee dat eiseres niet voldoet aan twee van de gestelde eisen, zodat haar vorderingen moeten worden afgewezen en de vordering van de Combinatie, houdende een verbod aan de Gemeente om het werk aan eiseres te gunnen, voor toewijzing in aanmerking komt. De Combinatie verzoekt oplegging van een dwangsom, hetgeen ietwat overbodig lijkt nu de Gemeente zich zelf verzet tegen gunning van het werk aan eiseres. Arbiters gaan daaraan voorbij, nu de Gemeente, die dit raakt, zich tegen de oplegging van een dwangsom niet heeft verzet. (…)

NootNaar boven Auteur: Partijen hebben dit geschil gezamenlijk aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland bij een door ieder afzonderlijk ingediend ‗Gezamenlijk verzoek tot arbitrage‘. In dit verzoekschrift deden partijen weten dat K. betwist dat de Combinatie voor gunning van het werk in aanmerking komt en werd verwezen naar de door iedere partij dienaangaande ingenomen standpunten met vermelding dat partijen bekend zijn met elkaars stellingen, als neergelegd in de bij het verzoekschrift overgelegde producties.

Arbiters zijn van oordeel dat de inschrijver reeds tijdens de inschrijving over deze vestigingsvergunning moet beschikken, omdat niet van de aanbesteder mag worden verlangd dat hij afwacht of te zijner tijd een vergunning aanwezig zal zijn.

In RvA 13 juni 2000, No. 22.235, BR 2001, p. 625 werd beslist dat de inschrijver niet reeds op de dag van de inschrijving over de vereiste gegevens zou moeten beschikken, waarmee hij zijn geschiktheid voor de uitvoering van het werk zou kunnen aantonen.

Kennelijk geldt dit oordeel niet voor de wettelijke vereisten.

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

TBR 2012, 193Commissie van Geschillen van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs (KIVI) 21-12-2011, No. 416-592,

(Doorbreking

aansprakelijkheidsbeperking) Ir. W.M. Faas, ir. J.G. Hulsbergen en mr. J.C. Overbosch. Gemachtigde verzoekster, V B.V.: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen. Gemachtigde verweerster, B B.V.: voorheen mr.

E.J.A. Vilé, thans A.J.M. Tielemans RVOI 1998: art. 16, art. 18; Rv: art. 161 Ingestorte balkons. Doorbreking aansprakelijkheidsbeperking: Met noot C.A. Adriaansens, Red. Overwegende Ten aanzien van de feiten 1. Verzoekster, hierna: V, heeft op 6 juni 2005 een procedure aanhangig gemaakt bij de Commissie van Geschillen van het Koninklijk Instituut Van Ingenieurs (KIVI) te ‘sGravenhage. V heeft middels indiening van een memorie van eis betaling gevorderd van een bedrag van € 39.654,11 inclusief BTW, te vermeerderen met rente en kosten. V heeft bij haar memorie van eis 20 producties overgelegd.

2. Verweerster, hierna: B, heeft bij memorie van antwoord in conventie, memorie van eis in reconventie d.d. 25 juli 2005 in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van V en in reconventie betaling gevorderd van een bedrag van € 180.038,10, te vermeerderen met rente, met veroordeling van V in de proceskosten. B heeft bij deze memorie 6 producties overgelegd.

3. Bij memorie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, in conventie en memorie van antwoord in reconventie d.d. 25 april 2006 heeft V haar eis gewijzigd en betaling gevorderd van € 2.109.072,03 exclusief BTW, te vermeerderen met rente ter zake ingestorte balkons, € 757.343,01 exclusief BTW te vermeerderen met rente, ter zake de parkeerkelder en € 1.983.407,88 exclusief BTW, te vermeerderen met rente, ter zake van de overige balkons en andere constructieve fouten en in reconventie geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de vorderingen van B, althans afwijzing van haar vorderingen, één en ander met veroordeling van B in de proceskosten. Bij deze memorie heeft V 36 producties overgelegd.

4. Bij memorie van dupliek in conventie, tevens memorie van repliek in reconventie d.d.

26 september 2006 heeft B haar conclusies ten aanzien van de vorderingen in conventie en reconventie gehandhaafd, onder overlegging van 1 productie.

5. Vervolgens heeft de procedure op verzoek van partijen geruime tijd stilgelegen, onder andere in afwachting van de uitkomst van de strafzaak tegen B. De procedure is hervat middels een nadere memorie in conventie tevens houdende vermindering van eis en memorie van dupliek in reconventie d.d. 17 februari 2011 van V. Daarin heeft V haar eis in conventie gewijzigd, aldus dat zij heeft verzocht om veroordeling van B tot betaling van: - € 791.504,33 ex btw en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2003 ter zake van de parkeergarage;

56

- € 510.779,31 ex btw en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 mei 2003 ter zake van de reconstructie van de balkons; - € 2.074.274,88 ex btw en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 mei 2003 ter zake van de overige balkons en andere constructieve aanpassingen; - € 320.837,00 ex btw en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 mei 2003 ter zake van Algemene Kosten Smeets Bouw; - € 1.925.630,16 ex btw en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 mei 2003 ter zake van overige kosten; - € 239.301,83 ex btw en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 mei 2003 ter zake van kosten die verband houden met de (voorbereiding van de) onderhavige procedure; en in reconventie haar conclusie gehandhaafd, met veroordeling van B in de proceskosten, onder overlegging van 2 producties. (…)

Ten aanzien van het recht I. Vaststaande feiten 8. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, op grond van de overgelegde stukken en op grond van hetgeen ter mondelinge behandeling is gebleken, staat ondermeer het volgende vast: a. B heeft op 29 juni 1999 en 1 juli 1999 een offerte uitgebracht aan (een rechtsvoorgangster van) V met betrekking tot het maken van constructietekeningen en – berekeningen voor […] te […]. Beide offertes vermelden dat op de opdracht de RVOI 1998 van toepassing is. Op de offerte van 29 juni 1999 is handgeschreven ‗vervallen‘ vermeld bij de werkzaamheden ‗berekenen en tekenen prefab-betonnen bordessen/trappen/balkons‘. De offerte van 1 juli 1999 is inhoudelijk alleen afwijkend van de offerte van 29 juni 1999 ten aanzien van het uitgangspunt ‗fundering met mortelschroefpalen‘ in plaats van ‗fundering op staal‘. De vermelding van het berekenen en tekenen prefab-betonnen bordessen/trappen/balkons als onderdeel van de te verrichten werkzaamheden is in de offerte van 1 juli 1999 blijven staan. b. De hiervoor genoemde offertes hebben geleid tot een opdracht tot het verrichten van de betreffende werkzaamheden van (de rechtsvoorgangster van) V aan B op basis waarvan B met haar advieswerkzaamheden is aangevangen. V heeft ter zake een opdracht opgesteld, gedateerd december 1999. Daarin wordt de RVOI 1987 van toepassing verklaard. Voor zover thans relevant vermeldt deze opdracht verder dat van de prefab onderdelen door de leverancier de tekeningen worden gemaakt en door B de wapening wordt opgegeven. c. […] bestaat uit appartementen, winkelruimten en een parkeerkelder. In het ontwerp van […] is voorzien in balkons aan de appartementen, waarvan enige zijn voorzien van een kolom op de uiterste hoek. In augustus 2000 heeft de architect aangegeven de kolom te willen verplaatsen naar de rand van het balkon. In dat kader is op 31 augustus 2000 aan B gevraagd te berekenen hoeveel centimeter de kolom maximaal uit de hoek kon worden geplaatst. Op 5 september 2000 heeft B bericht dat dit maximaal 80 centimeter is. De architect heeft vervolgens in afwijking van het oorspronkelijke ontwerp de kolommen buiten de balkonvloer geplaatst en daartoe nokken ingetekend. d. De door de hoofdaannemer bij het werk betrokken prefab betonleverancier, die voor

57

de levering van de prefab onderdelen van de balkons van […] zou zorg dragen – G – heeft de vormtekening van de nokken van de balkons gemaakt. De wapening in de nokken is in opdracht van G bepaald door A. e. In maart 2001 is gestart met de bouw, bestaande uit appartementen met de hiervoor genoemde balkons, winkelruimten en een parkeerkelder. f. In september 2001 worden in de parkeergarage […] scheuren in de kolomschijven geconstateerd, waarvoor V B aansprakelijk houdt. Over deze kwestie en over door V aan de orde gestelde tekortkomingen in de werkzaamheden van B ten aanzien van […] hebben partijen een minnelijke regeling bereikt. g. Op 19 december 2001 wordt B geïnformeerd over scheurvorming in de nok van één van de onderste balkonplaten. B stelt op dat moment een principe-oplossing voor om het dragen van alle balkons op de nok van het onderste balkon, die niet ondersteund is, op te vangen. Deze oplossing bestond uit het aanbrengen van een stalen console tegen de kelderwand. Op dat moment kende B de detaillering van de werktekeningen van de kolommen en de balkons niet. Om hijsgewicht te besparen is door de aannemer de dikte van de onderste balkonplaat verminderd en de kelderwand verhoogd met 100 mm kalkzandsteen. B had voorgesteld de 100 mm ruimte tussen onderkant nok en bovenkant stalen console te vullen met ―staal‖. Door de aannemer is een andere oplossing toegepast (draadeinden en krimparme mortel) h. B heeft de berekeningen en tekeningen van de balkons van G op verzoek van de aannemer, d.d. 15 maart 2002 gecontroleerd en goedgekeurd op 22 maart 2002. i. Tijdens de bouw van […] meldt de aannemer op 14 augustus 2002 scheurvorming nabij de nokoplegging van een viertal balkons op de stalen kolommen . B heeft op 16 augustus 2002 voorgesteld de scheurtjes in de nokken te injecteren. j. Op 24 april 2003 zijn vijf balkons aan de zuidzijde van […] ingestort, waarbij twee bewoners om het leven zijn gekomen. k. V heeft B op 6 mei 2003 in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de instorting van de balkons, voor zover deze aan constructiefouten te wijten zou zijn. l. Naar de oorzaak van het instorten van de balkons is onderzoek gedaan door I in opdracht van V en de aannemer. I heeft voor de beoordeling van de constructie CR ingeschakeld. De gemeente […] heeft de calamiteit laten onderzoeken door A. I en CR hebben de gehele constructie van […] gecontroleerd naar aanleiding van de calamiteit. m. CR heeft bij brief d.d. 9 mei 2003 haar voorlopige bevindingen ten aanzien van het constructieve ontwerp van B gerapporteerd. B heeft hierop gereageerd bij brieven d.d.

13 en 16 mei 2003. Op 19 juni 2003 heeft CR haar eindrapport verstrekt. Nadien heeft CR nog een samenvattend rapport opgesteld, waarin de door haar geconstateerde tekortkomingen in het constructief ontwerp van B zijn opgesomd. n. A heeft haar bevinden gerapporteerd in een rapport d.d. 7 juli 2003. o. Bij de controle van de constructie van […] hebben I en A geconstateerd dat fouten waren gemaakt in het constructieve ontwerp van de parkeerkelder. V is naar aanleiding daarvan overgegaan tot onderstempeling van het kelderdek, omdat zij met haar adviseurs van oordeel was dat er mogelijk sprake was van een direct gevaar veroorzakende situatie. Op 16 mei 2003 en 23 mei 2003 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen I, CR en B over mogelijke oplossingen ten aanzien van de constructieve tekortkomingen in het ontwerp van de dakvloer van de parkeergarage. Ter

58

zake de gestelde tekortkomingen heeft V B op 20 mei 2003 in gebreke en aansprakelijk gesteld. p. In de rapporten van CR en A worden nog enige andere constructiefouten aan de orde gesteld. V heeft de nodige herstel- en verbeteringswerkzaamheden laten uitvoeren om de door CR en A geconstateerde tekortkomingen in het constructieve ontwerp te verhelpen. q. B heeft aansprakelijkheid betwist en is niet tot vergoeding van de door V gevorderde schade overgegaan. V heeft daarop haar thans nog aan de orde zijnde vorderingen onderdeel van deze procedure gemaakt. r. In verband met de instorting van de balkons heeft strafrechtelijke vervolging van B plaatsgevonden. Dit heeft geresulteerd in een vonnis van de rechtbank d.d. 13 maart 2007. De rechtbank heeft geoordeeld dat B aanmerkelijk onachtzaam heeft gehandeld, waartoe de rechtbank met name redegevend heeft geacht dat B in de uitoefening van haar beperkte controlerende taak ten aanzien van het werk van derden is tekort geschoten en dat ook na het optreden van scheurvorming in de nok tijdens de bouw zij niet alsnog een nadere beoordeling van de constructie van de nok van de balkonplaten heeft uitgevoerd en heeft nagelaten adequate maatregelen te adviseren, opdat er een voldoende sterke constructie tot stand kon worden gebracht.

II. Vorderingen en stellingen van partijen 9. V heeft deze procedure aanvankelijk aanhangig gemaakt vanwege schade ter zake waarvan inmiddels een minnelijke regeling tot stand is gebracht. Het thans nog aan de orde zijnde geschil in conventie heeft V bij repliek onderwerp van deze procedure gemaakt. Ter zake stelt V zich – samengevat en zakelijk weergegeven – op het volgende standpunt.

Volgens V is haar opdracht aan B vastgelegd in de door of namens haar opgestelde overeenkomst d.d. december 1999, waarin de RVOI 1987 van toepassing zijn verklaard, en heeft zij de offertes van B d.d. 29 juni 1999 en 1 juli 1999 nooit voor akkoord ondertekend of anderszins aanvaard.

V stelt dat B is tekort geschoten in de nakoming van de aan haar verstrekte opdracht. V maakt daarbij onderscheid tussen de tekortkomingen en schade met betrekking tot het instorten van de balkons, de benodigde aanpassingen aan de parkeerkelder en overige fouten. De aansprakelijkheid van B voor de balkonschade staat vast op grond van het onherroepelijke strafrechtelijke vonnis. De tekortkomingen in het constructieve ontwerp van de parkeerkelder blijken uit de rapportages van CR en A. De betreffende constructie was ondeugdelijk en diende hersteld te worden. Ook de overige fouten in de door B ontworpen constructie van [...] blijken genoegzaam uit de rapportages van CR en A. B komt geen beroep toe op de exoneraties uit de RVOI, aangezien het handelen van B kan worden aangemerkt als bewuste roekeloosheid dan wel grove schuld, zulks mede gezien het oordeel van de strafrechter dat er sprake is van aanmerkelijke schuld.

Subsidiair heeft V zich nog op het standpunt gesteld dat B geen beroep op enige exoneratiebepaling uit de RVOI toekomt vanwege de aard van de tekortkoming, de ernst en de omvang van de gevolgen daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

De totale schade van V als gevolg van de gestelde tekortkomingen bedraagt â‚Ź 4.849.822,92 exclusief BTW, te vermeerderen met wettelijke rente.

59

10. B heeft de aanspraken van V betwist bij dupliek in conventie. De opdracht tussen haar en V is tot stand gekomen op basis van haar offerte van 29 juni 1999, die zij op 1 juli 1999 met V heeft besproken. De wijzigingen zijn doorgevoerd in de op 1 juli 1999 aan V toegezonden offerte, waarbij evenwel abusievelijk het vervallen van de werkzaamheden ―berekenen en tekenen prefab-betonnen bordessen/trappen/balkons‖ niet in de aangepaste offerte is verwerkt. Op basis van deze offerte is B gestart met haar werkzaamheden en heeft zij haar werkzaamheden gedeclareerd onder verwijzing naar de betreffende offerte, onder andere in een factuur van 20 oktober 1999. In de offertes van B wordt de toepasselijkheid van de RVOI 1998 vermeld. De door of namens V opgestelde opdracht is pas in 2003 aan B toegezonden en niet door haar aanvaard.

B heeft verder aansprakelijkheid betwist. De instorting van de balkons is het gevolg van een zeer slechte uitvoering van de nok en wapening van de balkons door de aannemer.

Bij een juiste uitvoering van de wapening zou de instorting niet hebben plaatsgevonden.

Bij een goede detaillering van de voetplaat zou de oplegdruk eenvoudig te verminderen zijn geweest. Dit ontwerp was niet van B afkomstig en ook niet aan haar ter controle aangeboden. B betwist in haar controlerende taak te zijn tekort geschoten. Zij heeft de berekeningen en tekeningen van de balkons op belasting en globaal op wapening gecontroleerd. De goedkeuring ter zake houdt geen tekortkoming in van haar controlerende taak. Ook in het kader van haar betrokkenheid bij de scheurvorming in de nokken van de kolommen is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van B. Ten aanzien van de parkeerkelder is B akkoord gegaan met tijdelijke ondersteuning om mee te werken aan het scheppen van algemene geruststelling. B betwist dat sprake was van instortingsgevaar van het dek. B betwist dat sprake was van een onveilige bouw als gevolg van fouten in het constructieve ontwerp. B heeft verder betwist dat sprake was van overige fouten in haar constructieve ontwerp, die maakten dat aanvullende constructies en voorzieningen nodig waren. Een gedeelte van de aan de orde gestelde tekortkomingen is bovendien pas in het kader van deze procedure aan B bekend gemaakt.

Subsidiair heeft B zich beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkingen uit artikel 16 lid 3 en lid 6 van de RVOI 1998. B heeft betwist dat sprake is van grove schuld of dat de omstandigheden van dit geval terzijdestelling van de aansprakelijkheidsbeperkingen met zich zouden brengen. B heeft tot slot de schade van V betwist omdat deze onvoldoende zou volgen uit de bescheiden die V ter zake als onderbouwing heeft overgelegd.

11. In reconventie heeft B, voor zover thans nog aan de orde, betaling gevorderd van honorarium in verband met de door haar verrichte werkzaamheden, bestaande uit adviezen en controles ten behoeve van tijdelijke voorzieningen voor de balkons nadat een aantal balkons waren ingestort. B heeft ter zake aanspraak gemaakt op betaling van â‚Ź 180.038,10 inclusief BTW te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 april 2005.

12. V heeft bij nadere memorie in conventie tevens houdende vermindering van eis en memorie van dupliek in reconventie haar stellingen gehandhaafd, onder verwijzing naar de uitkomsten van de strafrechtelijke procedure tegen B, die heeft geleid tot een veroordeling van B vanwege (kort gezegd) dood door schuld, en het daaraan ten grondslag liggende oordeel van de Rechtbank dat B aanmerkelijk onachtzaam heeft gehandeld. Het vonnis in de strafzaak geldt als dwingend bewijs in deze procedure,

60

waardoor de oorzaak van het gebeurde ten aanzien van de balkons en het aandeel van B daarin vaststaat.

V heeft bij die gelegenheid haar schade nader onderbouwd en haar eis verminderd tot de geleden schade ad € 5.862.327,51 minus de ontvangen uitkering van de CARverzekeraar ad € 1.509.290,91, derhalve tot een bedrag van € 4.353.036,60.

V heeft verder de reconventionele vordering betwist. Zij heeft geen opdracht verstrekt aan B tot het verstrekken van adviezen en verrichten van controles ten behoeve van tijdelijke voorzieningen voor de niet-ingestorte balkons. V heeft dan ook terstond nadat B heeft medegedeeld ter zake kosten in rekening te zullen brengen hiertegen geprotesteerd. Subsidiair heeft V de hoogte van de factuur betwist en een beroep gedaan op rechtsverwerking op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, vanwege de lange periode die is verstreken tussen het verrichten van de werkzaamheden en het verzenden van de daarop betrekking hebbende declaratie.

III. Beoordeling van het geschil 13. Ondergetekenden zullen allereerst hun bevoegdheid onderzoeken om in deze zaak een arbitraal vonnis te wijzen.

14. B heeft op 29 juni 2009 en 1 juli 2009 een schriftelijke offerte uitgebracht voor het maken van constructietekeningen en –berekeningen. Tussen partijen is niet in discussie dat V B opdracht heeft verstrekt om de betreffende werkzaamheden uit te voeren. Als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende, althans onvoldoende gemotiveerd betwist staat eveneens vast dat B op 20 oktober 1999 een gedeelte van haar werkzaamheden in rekening heeft gebracht onder verwijzing naar haar offerte van 29 juni 1999. Daaruit volgt dat op dat moment de opdracht aan B was verstrekt. Dat daarna nog een door of namens V opgestelde overeenkomst aan B is toegezonden, die is gedateerd december 1999, maar volgens B pas in 2003 aan haar is toegezonden en die niet door B is ondertekend, kan tegen deze achtergrond niet meer afdoen aan de inhoud van de opdracht conform de door B aan V uitgebrachte en naar aanleiding van een bespreking tussen partijen nog eens aangepaste offerte. De inhoud van de opdracht wordt door deze offerte bepaald. Daarmee zijn de RVOI 1998 tussen partijen overeengekomen en is het scheidsgerecht op grond van artikel 18 RVOI 1998 bevoegd om in dit geschil vonnis te wijzen.

15. Het Scheidsgerecht komt thans toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil.

Arbiters stellen in dat kader voorop dat zij bij hun beoordeling van deze kwestie uitgaan van hetgeen de rechtbank in haar inmiddels onherroepelijke vonnis d.d. 13 maart 2007 als bewezen feiten heeft aangenomen, zulks in het licht van artikel 161 Rv en de stellingen van partijen, die beide hebben onderschreven dat de uitkomsten van het strafproces van groot gewicht zijn voor deze procedure.

16. De rechtbank heeft, voor zover relevant voor de onderhavige procedure, ondermeer overwogen dat de instorting van de constructie van de balkons op 24 april 2003 het gevolg is van gedragingen van A, B en de aannemer. Voor wat B betreft steunt dit oordeel op de overwegingen dat B zich geen voorstelling heeft gemaakt van de plaats op de balkons waar de dragende kolommen zouden worden geplaatst, hetgeen gelet op de functie van deze kolommen een duidelijke omissie is ten aanzien van de controlerende functie van B met betrekking tot het tekenwerk en de berekeningen van derden. Ook de

61

scheurvorming in het beton van een aantal nokken van de hoger gelegen balkons die in augustus 2002 aan B is gemeld, had aanleiding moeten zijn voor B om de nokken op constructieve veiligheid te controleren. Dit zou aan het licht hebben gebracht dat de detaillering van de nokken niet deugdelijk was en dat voor het behoud van de veiligheid van de constructie van de balkons ingrijpen noodzakelijk was. De rechtbank heeft het handelen van B als aanmerkelijk onachtzaam gekwalificeerd. De positie van B bij de bouw van het complex […] was vergelijkbaar met de positie van een hoofdconstructeur, hetgeen betekent dat de veiligheid van de constructie van het gebouw in laatste instantie afhangt van het optreden van B. Binnen de kaders van haar opdracht kon B ten aanzien van het werk van derden volstaan met uitgangspunten te formuleren en resultaten globaal te controleren, doch zelfs in de uitoefening van deze beperkte taak is B volgens de rechtbank tekort geschoten.

17. Op grond van de in het vonnis van de rechtbank bewezen geachte feiten is het Scheidsgerecht van oordeel dat B in de uitvoering van haar controlerende taak ten aanzien van de werkzaamheden van derden voor wat betreft de detaillering van de nokken die de kolommen ondersteunden, tekort geschoten is op een wijze die een goed, met normale vakkennis uitgerust en zorgvuldig handelend adviesbureau had kunnen en moeten vermijden.

18. In de strafzaak tegen B zijn de door V in deze procedure aan de orde gestelde overige fouten in de werkzaamheden van B, waaronder die ten aanzien van het ontwerp van de parkeerkelder, niet beoordeeld. Het Scheidsgerecht stelt ter zake vast dat B de gestelde gebreken in het ontwerp van de dakvloer van de parkeerkelder niet, althans niet gemotiveerd betwist. Arbiters zijn met V van oordeel dat ten onrechte een ponsberekening achterwege is gebleven en dat dit moet worden aangemerkt als een tekortkoming in de uitvoering van de werkzaamheden van B. 19. Zowel ten aanzien van de schade aan de balkons, als ten aanzien van de fouten in het ontwerp van de dakvloer van de parkeerkelder heeft V B vrijwel direct in gebreke en aansprakelijk gesteld en heeft V B betrokken bij het overleg over de maatregelen die moesten worden getroffen om de tekortkomingen en de schade te herstellen.

20. Uit het voorgaande volgt dat B jegens V aansprakelijk is voor de schade die V heeft geleden ten gevolge van de tekortkomingen van B in de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht.

21. V heeft in de procedure nog een aantal andere fouten in de ontwerpwerkzaamheden van B aan de orde gesteld. B heeft deze fouten onvoldoende gemotiveerd weersproken, zulks mede in het licht van de gemotiveerde onderbouwing van de gestelde tekortkomingen middels rapportages van CR en A, die inhoudelijk niet zijn weersproken door B. 22. Evenwel is niet gebleken dat V B ten aanzien van deze overige fouten (schriftelijk) in gebreke heeft gesteld. Gezien het hiervoor gegeven oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt geregeerd door de RVOI 1998 staat het ontbreken van een ingebrekestelling aan aansprakelijkheid in de weg.

23. Het Scheidgerecht voegt daar nog aan toe dat van verzuim van rechtswege ten aanzien van de overige door V in deze procedure aan de orde gestelde fouten geen

62

sprake was. Een aantal van de door CR in haar brief van 9 mei 2003 aan de orde gestelde aandachtspunten zijn door B becommentarieerd op 13 en 16 mei 2003 en daarna als afgehandeld aangemerkt. Ook ten aanzien van een aantal nadien in de samenvatting van CR nog aan de orde gestelde fouten in het ontwerp van B valt niet uit te sluiten dat deze na een toelichting van B niet als een tekortkoming zouden kunnen worden beschouwd of nog hersteld hadden kunnen worden door aanvullende advisering door B zelf, bijvoorbeeld waar het betreft de gebreken die worden gerelateerd aan het feit dat geen rekening is gehouden met opwaartse belasting ten gevolge van een hoge grondwaterstand in combinatie met de neerwaartse belasting.

24. Het Scheidsgerecht komt thans toe aan de beoordeling van het beroep van B op de aansprakelijkheidsbeperkingen uit artikel 16 RVOI. In dat kader merkt het Scheidsgerecht allereerst op dat de rechtbank geen uitspraak erover heeft gedaan of het handelen van B kan worden aangemerkt als grove onzorgvuldigheid in de zin van artikel 16 lid 5 RVOI 1998. De kwalificatie van de tekortkomingen van B in de uitvoering van haar controlerende taak is geschied in het kader van de strafrechtelijke beoordeling of de tenlastelegging (kort gezegd: dood door schuld) bewezen kan worden verklaard. Het Scheidsgerecht neemt, zoals hiervoor reeds overwogen, de bewezen verklaarde feiten tot uitgangspunt, zowel bij de beoordeling of sprake is van aansprakelijkheid van B, als bij de beoordeling of zulks grove onzorgvuldigheid oplevert als bedoeld in artikel 16 lid 5 RVOI 1998 dan wel of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien B een beroep zou doen op de aansprakelijkheidsbeperkingen uit de RVOI. V heeft in dat laatste kader gewezen op de zwaarte van de schuld, de ernst van de fout, de omvang van de daardoor veroorzaakte schade, de wanverhouding tussen de werkelijke schade en de aansprakelijkheidsbegrenzing, de niet door B waargemaakte specialistische deskundigheid en het feit dat de geleden schade gedekt wordt door de aansprakelijkheidsverzekering van B. Het Scheidgerecht overweegt dienaangaande als volgt.

25. Ten aanzien van het onderdeel van deze kwestie dat de meeste impact heeft gehad, het instorten van de balkons, kan naar het oordeel van het Scheidsgerecht niet worden gesproken van grove onzorgvuldigheid aan de zijde van B. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen in het vonnis in de strafzaak is het constructieonderdeel dat is bezweken en heeft geleid tot de instorting niet ontworpen door B, maar doorA, de constructeur die de fabrikant van de prefab balkons over de constructie daarvan heeft geadviseerd. B heeft bovendien – ook naar het oordeel van de rechtbank – op 19 december 2001 op correcte wijze gereageerd door een steunende console te ontwerpen, nadat B op die datum heeft gesignaleerd dat sprake was van het ontbreken van een adequate ondersteuning van de nok die een aantal kolommen van bovenliggende balkons diende te dragen. Verder staat vast dat B wel degelijk invulling heeft gegeven aan haar controlerende taak ten aanzien van de uitwerking van de prefab onderdelen door derden. Zoals de rechtbank eveneens heeft overwogen was de controlerende taak van B ten aanzien van het werk van derden beperkt tot het formuleren van uitgangspunten en het globaal controleren van de resultaten van de werkzaamheden van derden. B is hiertoe overgegaan, doch heeft in dat kader de onjuistheden in de detaillering van de nok onder de dragende kolommen niet onderkend. Ook volgt uit het vonnis van de rechtbank dat de aannemer niet heeft gewaarschuwd voor de scheurvorming in de nok van het onderste balkon, zodat de

63

instorting mede aan de aannemer moet worden toegerekend, alsook dat B naar aanleiding van die scheurvorming niet om advies is gevraagd. In navolging van de rechtbank, die bij het bepalen van de strafmaat heeft geoordeeld dat geen sprake is van grove schuld aan de zijde van B, concludeert het Scheidsgerecht op grond van het voorgaande dat B vanwege haar aandeel in de instorting van de balkons weliswaar is tekortgeschoten in haar controlerende taak, maar niet in zodanige mate dat op dat punt moet worden geconcludeerd tot grove onzorgvuldigheid of bewuste roekeloosheid.

26. Daar staat tegenover dat de tekortkoming van B in haar controlerende taak betrekking had op een cruciaal onderdeel van de primaire draagconstructie. Uit de verantwoordelijkheid van B als hoofdconstructeur voor dit werk volgt dat een tekortkoming in dit onderdeel van haar controlerende taak B ernstig dient te worden aangerekend. Dit geldt temeer omdat de scheurvorming in het beton van een aantal nokken van de hoger gelegen balkons, die in augustus 2002 aan B is gemeld, tot extra alertheid bij B had moeten leiden ten aanzien van het bezweken onderdeel van de hoofddraagconstructie.

27. De tekortkomingen in de controlerende taak van B vormen bovendien niet de enige tekortkomingen in de uitvoering van haar opdracht voor dit werk. Hiervoor heeft het Scheidsgerecht al overwogen dat B een ontwerpfout heeft gemaakt ten aanzien van het parkeerdak van de parkeerkelder. Verder heeft het Scheidsgerecht nog overwogen dat ook op vele andere onderdelen ontwerpfouten zijn gemaakt, die tot herstelwerkzaamheden en daarmee tot schade voor V hebben geleid.

28. V heeft er voorts terecht op gewezen dat de tekortkomingen van B zeer ernstige gevolgen hebben gehad, waar deze tot instorting met dodelijke afloop hebben geleid, en tot zeer aanzienlijke schade hebben geleid. Op basis van de gestelde en door B niet betwiste schade kan worden geconcludeerd dat een wanverhouding bestaat tussen de hoogte van de advieskosten van B, waartoe haar aansprakelijkheid op grond van artikel 16 lid 3 RVOI is beperkt, en de omvang van de schade van V. 29. In het licht van de hiervoor uiteen gezette omstandigheden – het tekortschieten in de controlerende taak op een cruciaal onderdeel van de hoofddraagconstructie, ondanks aanwijzingen die tot extra alertheid aanleiding hadden moeten geven, daarnaast de omstandigheid dat nog op meerdere onderdelen ontwerpfouten zijn gemaakt die tot aanpassingen in het uitgevoerde werk hebben geleid, de aard, ernst en omvang van de gevolgen van de tekortkomingen en de wanverhouding tussen de schade en de advieskosten – maken dat het naar het oordeel van het Scheidsgerecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien B zich op de aansprakelijkheidsbeperkingen uit de RVOI zou kunnen beroepen. Een beroep hierop komt haar dan ook niet toe.

30. Of en tot welke omvang verzekeringsdekking bestaat voor B op grond van de door haar gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar is in deze procedure onduidelijk gebleven. Voor het hiervoor gegeven oordeel acht het Scheidsgerecht dit evenwel niet van doorslaggevend belang. Om die reden ziet het Scheidsgerecht ook geen aanleiding om B te gebieden om haar verzekeringspolis over te leggen, zoals door V verzocht.

64

31. Uit het voorgaande volgt dat B gehouden is V de schade te vergoeden die het gevolg is van haar tekortkomingen in de controlerende taak, alsook voor de schade die het gevolg is van de tekortkoming in het ontwerp van het parkeerdak van de parkeerkelder.

32. Uit het voorgaande volgt eveneens dat B niet aansprakelijk is voor de overige schade van V. De schadeopstelling van V is echter niet zodanig ingericht dat daaruit kan worden afgeleid welke schade het gevolg is van de tekortkomingen waarvoor B aansprakelijk is, respectievelijk van de overige tekortkomingen waarvoor geen aansprakelijkheid is aangenomen. Het Scheidsgerecht zal V in de gelegenheid stellen om haar schade bij nadere akte aldus nader onder te verdelen.

33. Het Scheidsgerecht komt thans toe aan de beoordeling van de reconventionele vordering van B. B heeft aanspraak gemaakt op betaling van honorarium voor verrichte werkzaamheden, bestaande uit adviezen en controles ten behoeve van tijdelijke voorzieningen voor de balkons nadat een aantal balkons was ingestort. V heeft betwist opdracht te hebben verstrekt voor dergelijke werkzaamheden. In het licht van deze betwisting had het op de weg van B gelegen om nader bewijs aan te dragen ten aanzien van de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden ter zake waarvan zij in reconventie honorering vordert. Daarvan is onvoldoende gebleken, zodat de reconventionele vordering van B ter gelegenheid van het eindvonnis zal worden afgewezen. Ten overvloede voegt het Scheidgerecht daar nog aan toe dat voor zover B na de instorting van de balkons werkzaamheden heeft verricht, deze dienen te worden aangemerkt als werkzaamheden in verband met de tekortkomingen in de aan haar opgedragen werkzaamheden, het herstel daarvan en beperking van de schade die V daarvan ondervond. De met het verrichten van deze werkzaamheden gemoeide kosten dienen voor rekening van B te blijven.

IV. Kosten van de arbitrage en van juridische bijstand 34. De kosten van deze arbitrale procedure tot dit tussenvonnis, daaronder begrepen de honorering en de verschotten van het Scheidsgerecht, de kosten voortvloeiende uit de bemoeiingen van de secretaris van het Scheidsgerecht en de kosten van het KIVI ter zake gemaakt, worden door het Scheidsgerecht bepaald op â‚Ź 22.796,76, waaronder een bedrag van â‚Ź 2.287,35 aan omzetbelasting.

35. V heeft in verband met de kosten van deze arbitrage een waarborgsom voldaan van â‚Ź 22.796,76. De tot dit tussenvonnis gemaakte kosten van deze arbitrage zullen met de gestorte waarborgsommen worden verrekend.

36. Een oordeel omtrent de gevraagde kostenveroordeling houdt het Scheidsgerecht aan tot het eindvonnis in deze kwestie. (Enz., enz., Red.) Noot Hoewel de uitspraak geanonimiseerd is weet iedereen in bouwrechtland natuurlijk dat het hier om de ingestorte balkons van het appartementencomplex Patio Sevilla in Maastricht gaat, waar bij twee doden te betreuren vielen.

Dat de Cie van Geschillen van het KIVI in deze uitspraak de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 16 RVOI doorbreekt is op zich ook niet nieuw; sinds 2000 zijn er al enkele voorbeelden van dergelijke uitspraken (zie bv. CvG 15 juni 2000, BR 2001, p. 160, CvG 20 juni 2000, BR 2001, p. 166 en CvG 21 december 2001, BR 2002, 827 alsmede de

65

uitspraken in dezelfde zaak van 31 mei 2010 (niet gepubliceerd, maar wel van internet te plukken)). Ook vóór het jaar 2000 is dit al een aantal malen gebeurd; men zie Van Wijngaarden/ Chao-Duivis, Hoofdstukken BouwrechtDeel 9 hoofdstuk 23, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2004.

Ook is al lang bekend dat het AIBk een stuk terughoudender is en is geweest met de doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking in de SR. De opmerking van collega van den Berg in zijn noot onder AIBk 31 oktober 1994 (BR 1996, p. 944), waarin de aansprakelijkheidsbeperking wèl werd doorbroken, luidende 'één zwaluw maakt nog geen lente‘ heeft in de jaren die op deze uitspraak volgden weinig aan actualiteit ingeboet.

Voor een deel zijn deze verschillende attitudes te verklaren uit de teksten van RVOI en SR c.q. het ontbreken daarvan.

Het RVOI (1998/2002) kent in artikel 16 lid 5 een tekst die rekening houdt met de mogelijkheid dat toepassing van de exoneratieregeling tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen voor de opdrachtgever leidt. Alsdan wordt de mogelijkheid van een hogere schadeloosstelling (dan de gelimiteerde) geboden, mits de tekortkoming van de adviseur aan diens opzet of grove onzorgvuldigheid te wijten is en de opdrachtgever deze schade niet elders kan verhalen. Een dergelijke escape kent de SR 1988 in het geheel niet. Aldus wordt het voor AIBk-arbiters, ook al oordelen zij 'als goede mannen naar billijkheid' tóch wat gemakkelijker gemaakt om, ondanks het gehanteerde uitgangspunt dat er bij opzet of aan opzet grenzende schuld ruimte moet zijn voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking, (bijna) altijd vast te stellen dat daarvan in casu geen sprake is, met als bijkomend voordeel dat de schadeposten niet afzonderlijk behoeven te worden bekeken, omdat de totale schade de limiet ruimschoots overschrijdt (zie hierover ook M.A.M.C. van den Berg, Bouwrecht in Kort Bestek, p. 281 en 282, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2010).

Wat de uitspraak zelf betreft constateer ik een aantal merkwaardigheden. Allereerst lijkt het erop dat de uitspraak van de strafrechter te Maastricht , waaraan een flink deel van de ‗doorbreking‘ wordt opgehangen, niet goed gelezen is. Allereerst lees ik in onderdeel 8r van de hier aan de orde zijnde uitspraak dat de Maastrichtse rechtbank zou hebben geoordeeld dat de constructeur aanmerkelijkonachtzaam heeft gehandeld. Het woord aanmerkelijk komt echter in het gehele vonnis niet voor. In onderdeel 9, derde alinea, staat vervolgens: ‗De aansprakelijkheid van B (constructeur;CA) voor de balkonschade staat vast op grond van het onherroepelijke strafrechterlijke vonnis’. Maar in dat hierbedoelde onherroepelijke strafrechterlijke vonnis is de verdachte constructeur vrijgesproken, omdat het tenlaste gelegde niet wettig en overtuigend bewezen was. In onderdeel 25 wordt nog gerept van het bepalen van de strafmaat door de strafrechter in het hierbedoelde strafrechtelijke vonnis. Maar er is natuurlijk geen strafmaat bepaald - dat is bij vrijspraak nu eenmaal niet gebruikelijk.

Het lijkt erop dat arbiters iets te veel blind hebben gevaren op de ‗leesvervangende samenvatting' die in Rechtspraak.nl onder LJN: BA0574 aan de tekst van de uitspraak voorafgaat, waarin de tekst staat: ‗De rechtbank veroordeelt de hoofdconstructeur tot een geldboete vanwege aanmerkelijk onachtzaam handelen’. De geldboete was echter door het OM gevorderd, maar als gezegd, niettoegewezen en de rechtbank heeft, als

66

eveneens reeds gezegd, nergens opgemerkt dat de constructeur aanmerkelijk onzorgvuldig heeft gehandeld.

Voorst heb ik moeite met de uitspraak in zoverre in onderdeel 15 (onderaan) wordt gesteld dat de constructeur wat de balkons betreft is tekortgeschoten in zijn controlerende taak maar niet in zodanige mate dat op dat punt moet worden geconcludeerd tot grove zorgvuldigheid en bewuste roekeloosheid, om vervolgens in onderdeel 16 daar feitelijk op terug te komen, door te stellen dat de controlerende taak natuurlijk wel een cruciaal onderdeel van de primaire draagconstructie betrof en dat de scheurvorming in de hoger gelegen balkons tot extra alertheid had moeten leiden. Dat gevoegd bij ontwerpfouten terzake van het parkeerdak en het parkeerdek, de ernstige gevolgen en de wanverhouding tussen het honorarium van de constructeur en de grote schade monden dan uit in onderdeel 29 waarin het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking wordt afgewezen.

Een vergelijking dringt zich op met de jurisprudentie van de Hoge Raad terzake van doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkingen. Sinds de zogenoemde '5 januari arresten' van ons hoogste rechtscollege is terughoudendheid aan de orde als het gaat om de kwalificatie (verwijtbaar) roekeloos gedrag - dat doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking rechtvaardigt. Van gedrag, dat als roekeloos met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging gebonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Men zie HR 5 januari 2001, JOL 2001, 3, NJ 2001, 392 m.nt. K.F.Haak, RvdW 2001, 19 en LJN: AA 9309, HR 5 januari 2001,JOL 2001, 13, NJ 2001, 391 m.nt. K.F Haak, RvdW 2001,18 en LJN: AA9308, alsmede HR 22 februari 2002, LJN: AD8188. En, meest recentelijk, HR 10 augustus 2012, LJN: BW6747.

Het gaat daarbij echter steeds om gevallen binnen het internationaal goederenstransport, waarin de strenge regeling van artikel 8:1108 BW van toepassing is, waarvan het eerste lid luidt: ‗De vervoerder kan zich niet beroepen op enige beperking van zijn aansprakelijkheid, voor zover de schade is ontstaan uit zijn eigen handeling, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken , hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien‘.

Op het eerste gezicht zou men van mening kunnen zijn dat de Maastrichtse constructeur met toepassing van deze strenge regels, als uitgelegd door de Hoge Raad, vrijuit zou zijn gegaan. Toch valt, naar mijn mening, met de hier aan de orde zijnde uitspraak van de Cie van Geschillen van het KIVI goed te leven. In de eerste plaats omdat artikel 16 RVOI - terecht - ruimere mogelijkheden voor doorbreking van aansprakelijkheidsbeperking biedt: naast het - evidente - begrip 'opzet' gaat het alleen om 'grove onzorgvuldigheid' waarbij wetenschapdat die schade er uit zou voortvloeien of, om in de termen van de Hoge Raad te spreken, de kans dat dit zou gebeuren aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet laat weerhouden geen rol speelt.

67

En in de tweede plaats, omdat een zich als bij uitstek deskundig presenterend constructeur, zeker indien gecertificeerd, zich meer dan gemiddeld dient te realiseren wat de impact van zijn of haar falen kan zijn en zich er, zoals in casu 'niet van laat weerhouden' om bij geconstateerde scheurvorming van de bovenliggende balkons slechts te adviseren tot het hanteren van niet meer dan de epoxyspuit.

Fouten in voorgeschreven constructies komen nog altijd te vaak voor. De meest spectaculaire voorbeelden halen de krant - zoals deze Maastrichtse balkon-affaire, de Tielse parkeergarage, het appartementengebouw in Bos en Lommer te Amsterdam en de toneeltoren in Hoorn. Talloze fouten in voorgeschreven constructies halen de krant evenwel niet, maar ze zijn er wel. En ze zijn een voorwerp van aanhoudende zorg.

Terzake moge ik volstaan met verwijzing naar het artikel van mr. ir. S. Gambon, ‗Constructieve veiligheid in juridisch perspectief‘ (TBR 2008/69), de Gastcolumn van ing.

G.J. van Leeuwen, ‗Constructieve veiligheid; niks aan de hand?‘ (TBR2010/170), alsmede mr. S. van Gulijk ‗Over constructieve veiligheid en het belang van interactief communiceren in bouwnetwerken‘ (TBR 2011/192). Zij allen schenken aandacht aan initiatieven, onderzoeken en ideeen om de constructieve veiligheid te doorbreken, waarbij - wat mij betreft - de oprichting van een Constructeursregister het meest in het oog springt. Maar zij zijn ook allemaal van mening dat we nog lang niet zijn waar we wezen moeten, met die constructieve veiligheid. Tijdsdruk en geld (aanbesteding!) zullen een negatieve rol blijven spelen. Opleiding, education permanente en certificering van constructeurs kunnen enigszins helpen. En natuurlijk: doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking - of nog liever: afschaffing daarvan. Alles is immer verzekerbaar en menig projectontwikkelaar is in mijn praktijk bereid gebleken de extra verzekeringskosten voor zijn rekening te nemen, mits de aansprakelijkheidsbeperking maar uit de voorwaarden wordt geschrapt.

Tenslotte rest nog een vooruitblik op de jurisprudentie die - ongetwijfeld - gaat komen op voet van de DNR die sinds 2005 langzaam is doorgedrongen in de contracten met architecten en raadgevende adviseurs en die bedoeld is de SR en de RVOI te vervangen.

In de oorspronkelijke tekst (2005) van artikel 14 DNR is de adviseur alleen aansprakelijk te stellen voor directe schade, niet zijnde bedrijfsschade, productieverlies, omzet en/of winstderving van producten en evenmin voor uitvoeringskosten die bij goede uitvoering gemaakt zouden zijn. Voor deze schadeposten kan de adviseur alleen aansprakelijk worden gehouden bij 'opzet of grove schuld'. Men zie hierover mr. W. Post, ‗DNR 2005, Deel II‘, BR 2005, p. 976 e.v.. Bij de hierbedoelde 'directe' schade is de adviseur gelimiteerd (zie art. 15) aansprakelijk. Deze beperking kan, ingevolge artikel 14 lid 6 buiten toepassing worden gelaten, indien toekenning van de verschuldigde schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de technische aspecten, de relatieve omvang van de opdracht binnen een project, de aard en de ernst van de tekortkoming en de draagkracht van partijen tot voor een of beide partijen kennelijk onaanvaarbare gevolgen zou leiden. En hoewel deze Haviltex-achtige bepaling duidelijk de strekking heeft de adviseur in bescherming te nemen, biedt ze toch ook ruimte voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking als in dit en het volgende artikel verwoord.

In de nieuwe DNR 2011 is de aansprakelijkheidsbeperking - in maximale bedragen - in artikel 15 gehandhaafd, maar is de Haviltex-formulering van artikel 14 lid 6 versimpeld:

68

‗Een op grond van de voorgaande regels bepaalde schadevergoeding is niet van toepassing voorzover deze schadevergoeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’.

Die nieuwe formulering lijkt in voorkomend geval ruimte te bieden voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking, bijvoorbeeld in een geval als de onderhavige zaak van de ingestorte balkons.

Maar dat blijft afwachten!

C.A. Adriaansens

69

TBR 2009/38 Commissie van Geschillen van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs (KIVI) 31-5-2005, (Vervaltermijn aansprakelijkheid adviseur I) Scheidsgerecht: mr. ir. A. de Groot, prof. ir. C. van Weeren en ir. W.M. Faas..

Gemachtigde verzoekster sub 1 en sub 2, ‗opdrachtgever‘: mr. L. de Boer. Gemachtigden verweerster ‗adviesbureau‘: mr. J.M.W. Werker en mr. J.M.H.W. Bindels RVOI 1987 (1993): art. 16 lid 1, art. 16 lid 8 Gebreken geprefabriceerde gevelelementen. Afwachten uitkomsten onderzoek. Protest.

Wanprestatie. Aansprakelijkheid adviseur. Vervaltermijn: De gronden van de beslissing: Bevoegdheid van het Scheidsgerecht: 18. Arbiters zullen allereerst hun bevoegdheid om in deze zaak een arbitraal vonnis te wijzen onderzoeken. Deze bevoegdheid staat tussen partijen niet ter discussie en berust op het arbitraal beding dat is opgenomen in de tussen partijen overeengekomen RVOIvoorwaarden. Partijen verschillen weliswaar wel van mening over het antwoord op de vraag welke versie van de RVOI op hun rechtsverhouding van toepassing is maar voor de bevoegdheid van het Scheidsgerecht maakt dat niet uit omdat in iedere van de door partijen bedoelde versie voor de beslechting van geschillen steeds naar arbitrage door de Commissie van Geschillen van Koninklijk Instituut van Ingenieurs wordt verwezen.

De feiten: 19. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, op grond van de overgelegde stukken en op grond van hetgeen op de mondelinge behandelingen is verklaard, nemen arbiters het volgende als vaststaand aan: R. Opdrachtgever is als ontwikkelaar betrokken bij het realiseren van kantoor- en parkeerruimte op een perceel grond gelegen tussen, kort gezegd, (…) te H. S. Aanvankelijk werd op het hiervoor bij A bedoelde terrein door verzoekster sub 1 en verzoekster sub 2 ieder voor zich een eigen kantoorgebouw c.a. ontwikkeld van negen bouwlagen. Doordat één gebruiker voor beide gebouwen belangstelling had is besloten om deze gebouwen met elkaar te verbinden. Deze verbinding (ook wel overkluizing genoemd) is gerealiseerd vanaf de zesde tot en met de negende bouwlaag van ieder gebouw. Aldus ontstond onder de overkluizing een open ruimte ook wel ‗poort‘ genoemd.

T. Het adviesbureau heeft in opdracht van opdrachtgever constructeurs-werkzaamheden verricht ten behoeve van het hiervoor bij B bedoelde gebouw, de overkluizing daaronder begrepen.

U. In de gedingstukken is de constructie van de overkluizing als volgt omschreven: ‗De totale constructie boven de poort bestaat uit een voor- en achtergevel, vier verdiepingsvloeren en een dakvloer; het geheel wordt gedragen door een deel van de gevels. Dat deel bestaat uit twee hoofdliggers met een overspanning gelijk aan de breedte van de poort, dus ongeveer 21 m. De ene ligger bevindt zich tussen de 5e en 6e verdiepingsvloer en de andere tussen de 8e verdiepingsvloer en de dakvloer. Beide

70

liggers bestaan uit twee stalen kokerliggers in de vorm van petliggers (...) die als onderen bovenrand fungeren, met daartussen vier geprefabriceerde gevelelementen (....) die met lasplaten aan elkaar zijn verbonden. De onderste ligger moest drie en de bovenste ligger slechts één verdieping dragen. (...)

De kokerliggers zijn uitgevoerd als petliggers waarop de kanaalplaatvloeren, met een overspanning van ongeveer 15 m, zijn opgelegd. Ten behoeve van de samenwerking tussen de kokerliggers en de gevelelementen zijn dookverbindingen toegepast in de vorm van stalen ankers in gaines die met gietmortel zijn aangegoten.‘ V. De realisatie van het hiervoor bij B bedoelde gebouw is door opdrachtgever opgedragen aan de besloten vennootschap V..

W. Tijdens de bouw is onder de voor- en achtergevel van de overkluizing een (tijdelijke) ondersteuningsconstructie aangebracht bestaande uit twee rijen van vijf vijzels op twee stalen balken die aan de uiteinden waren opgelegd op stalen kolommen. Deze ondersteuning door middel van vijzels was noodzakelijk om de constructie van de overkluizing op te kunnen bouwen.

X. De hiervoor bij F bedoelde ondersteuningsconstructie is, in opdracht van V., uitgevoerd door haar onderaannemer B..

Y. De hiervoor (zie het citaat bij D) bedoelde geprefabriceerde gevelelementen (die in de voor- en achtergevel van de overkluizing aangebracht moesten worden) zijn in opdracht van V. berekend en vervaardigd door haar onderaannemer L. die in dat kader een opdracht heeft verstrekt aan haar constructeur S. Z. In opdracht van opdrachtgever was C. belast met de directie en het dagelijks toezicht op de uitvoering. C. heeft daartoe haar medewerkers X. en Y. ingezet.

AA. De uitvoeringswerkzaamheden zijn op 23 februari 1999 begonnen.

BB. In november 1999 is er rechtstreeks contact geweest tussen het adviesbureau en constructeur S. over de constructie van de wanden van de overkluizing, meer in het bijzonder over de constructieve functie van de hiervoor bij D bedoelde geprefabriceerde gevelelementen. Een dergelijke bespreking heeft ook plaatsgevonden in december 1999.

De vervolgens door constructeur S. terzake gemaakte berekeningen zijn door het adviesbureau goedgekeurd.

CC. Het adviesbureau heeft ten behoeve van de hiervoor bij F bedoelde ondersteuningsconstructie een ‗stappenplan‘ vervaardigd. Het uiteindelijke vijzelplan is opgesteld door de hiervoor bij G genoemde onderaannemer B..

M. Op 29 en 30 maart 2000 zijn de hiervoor bij D bedoelde gaines aangegoten met gietmortel. Vervolgens zijn op 31 maart 2000 de vijzels van de ondersteuningsconstructie ‗afgelaten‘. Tijdens dit aflaten is de constructie van de overkluizing doorgebogen. Die doorbuiging zou 40 mm hebben bedragen. De overkluizingsconstructie is daarna teruggebracht naar de ‗nul-stand‘.

N. Op 14 april 2000 zou er wederom op het werk een doorbuiging zijn gemeten van de overkluizingsconstructie.

71

O. De doorbuigingen van 31 maart 2000 en 14 april 2000 (en de naar aanleiding daarvan op het werk getroffen maatregelen) zijn niet schriftelijk vastgelegd, niet in enig bouw- of werkverslag noch in enige vorm van correspondentie. Evenmin zijn die kwesties mondeling aan de orde geweest in een bouw- of werkvergadering.

P. Op 29 mei 2000 is er ernstige scheurvorming geconstateerd in de hiervoor bij D bedoelde geprefabriceerde gevelelementen. Het werk is vervolgens stilgelegd. Na besprekingen op 30 mei 2000 en 5 juni 2000 (en controle door het adviesbureau van diverse berekeningen) is vastgesteld dat de capaciteit van de hiervoor bij D bedoelde geprefabriceerde gevelelementen onvoldoende was voor het overbrengen van de krachten.

Q. De constructie van de overkluizing is vervolgens op wezenlijke punten herzien en er zijn omvangrijke herstelwerkzaamheden uitgevoerd teneinde alsnog te voorzien in een voldoende sterke en veilige constructie teneinde alsnog te voorzien in een voldoende sterke en veilige constructie.

Het geschil: 20. Tegen deze achtergrond (en stellende dat het adviesbureau zich niet op enige vrijtekening van aansprakelijkheid kan beroepen) vordert opdrachtgever blijkens haar memorie van eis de veroordeling van het adviesbureau tot betaling van € 3.084.441,-exclusief BTW. Dit bedrag is opgebouwd uit aanspraken terzake van herstelkosten, vertragingsrente, boete wegens te late oplevering en overige kosten. Voorts maakte opdrachtgever aanspraak op rente alsmede op de veroordeling van Zonneveld in de kosten van de procedure. 20. Tegen deze achtergrond (en stellende dat het adviesbureau zich niet op enige vrijtekening van aansprakelijkheid kan beroepen) vordert opdrachtgever blijkens haar memorie van eis de veroordeling van het adviesbureau tot betaling van € 3.084.441,-- exclusief BTW. Dit bedrag is opgebouwd uit aanspraken terzake van herstelkosten, vertragingsrente, boete wegens te late oplevering en overige kosten. Voorts maakte opdrachtgever aanspraak op rente alsmede op de veroordeling van Zonneveld in de kosten van de procedure.

21. Het adviesbureau heeft de vorderingen van opdrachtgever gemotiveerd betwist.

De beoordeling: 22. Conform het verzoek van partijen zullen arbiters zich in dit tussenvonnis eerst uitspreken over de aansprakelijkheidsvraag.

23. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag welke versie van de RVOI-voorwaarden op hun rechtsverhouding van toepassing is. Opdrachtgever gaat uit van de RVOI 1987. Het adviesbureau betoogt dat van toepassing is de RVOI 1987 herziene uitgave 1993.

24. Arbiters stellen het volgende vast: A. Tussen partijen is op 25 juni 1992 een ‗raamcontract‘ gesloten dat is overgelegd als productie 7 bij memorie van eis. Op bladzijde 1 van dat contract staat vermeld: ‗Op de overeenkomst is de RVOI 1987 van toepassing voor zover daar in de overeenkomst zelf niet van is afgeweken‘.

72

B. Bij brief van 21 november 1994 (door opdrachtgever overgelegd als productie 8 bij memorie van eis) van B. vastgoedontwikkeling (welke vennootschap participeert in opdrachtgever) gericht aan het adviesbureau wordt ingegaan op de in artikel 8 van het hiervoor bij A bedoelde raamcontract en wordt aangegeven dat die bepaling ‗niet geheel helder‘ is. In de betreffende brief wordt een nieuwe tekst voor deze bepaling voorgesteld door B. vastgoedontwikkeling waarbij ook verwezen wordt naar ‗artikel 16 van de RVOI‘ en het daarin opgenomen lid 3. Met de aldus gehanteerde nummering heeft B. vastgoedontwikkeling kennelijk het oog gehad op artikel 16 lid 3 RVOI zoals dat is opgenomen in de RVOI 1987 herziene druk 1993.

C. Bij brief van 3 januari 1995 (door opdrachtgever overgelegd als productie 9 bij memorie van eis) van B. vastgoedontwikkeling aan het adviesbureau schrijft B. vastgoedontwikkeling B.V.: ‗In dit schrijven (te weten: de hiervoor bij B bedoelde brief, toevoeging arbiters) wordt melding gemaakt van artikel 16 lid 3 RVOI 1987, terwijl dit dient te zijn artikel 16 lid 4 RVOI 1987.

De RVOI 1987 kent een herziene druk uit 1993, waarbij artikel 16 lid 3 wordt vernummerd tot artikel 16 lid 4.‘ D. Bij brief van 13 april 1995 (door opdrachtgever overgelegd als productie 10 bij memorie van eis) schrijft R. betreffende de ‗beroepsaansprakelijkheidsverzekering (…) t.n.v. het adviesbureau‘ aan B. vastgoedontwikkeling onder meer: ‗Hiermede refereren wij aan de brief (…) inzake de wijziging in de Raamovereenkomst tussen B. vastgoedontwikkeling en het adviesbureau (…)‘ En voorts: ‗Uitgangspunt voor deze acceptatie is dat verzekeraars ervan uitgaan dat B. vastgoed-ontwikkeling en het adviesbureau door middel van de nieuwe omschrijving uitsluitend het gestelde in artikel 16 lid 4 (RVOI-1987) en artikel 16 lid 3 (RVOI-1987 herziene druk 1993) van de RVOIvoorwaarden beogen terzijde te stellen, hetgeen bij de totstandkomning van de verzekering het uitgangspunt was.‘ 25. De laatst geciteerde zin van de onder C bedoelde brief is onjuist. Artikel 16 lid 4 zoals opgenomen in de RVOI 1987 is in de RVOI 1987 (herziene druk 1993) immers vernummerd tot artikel 16 lid 3 en daardoor is de strekking van de brief naar het oordeel van arbiters niet helder. Uit de onder C en D bedoelde brieven blijkt naar het oordeel van arbiters echter wel genoegzaam, dat B. vastgoedontwikkeling ervan op de hoogte was dat van de RVOI-1987 een herziene druk 1993 was uitgekomen en dat deze bij de wijziging van het raamcontract een rol speelde. Het adviesbureau heeft bij memorie van dupliek (alinea 9 e.v.) gesteld -hetgeen bij pleidooi (aantekeningen Mr L. de Boer, bladzijde 9) door opdrachtgever als juist is erkend - dat zij ten tijde van het verlenen van de onderhavige (deel)opdracht door middel van een voorbedrukte tekst op haar briefpapier c.q. facturen verwees naar de toepasselijkheid van de herziene druk 1993 van de RVOI-1987. Dit geheel aan feiten overziend en in onderling verband beschouwend, zijn arbiters van oordeel dat dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van de RVOI 1987 (herziene druk 1993).

26. Op die basis heeft het adviesbureau nader twee weren gevoerd die gebaseerd zijn op het bepaalde in artikel 16 lid 8 van de RVOI: opdrachtgever zou niet binnen bekwame tijd geprotesteerd hebben en de vordering zou vervolgens niet tijdig (dat wil zeggen: binnen twee jaar na dit protest) aanhangig zijn gemaakt (artikel 16 lid 8 RVOI, slotzin).

73

27. Beide weren worden door arbiters verworpen. Uit de hierboven bij 19 weergegeven vaststaande feiten blijkt dat eind mei 2000 op het werk werd vastgesteld dat er ernstige problemen waren met de geprefabriceerde gevelelementen van de overkluizing.

28. Opdrachtgever heeft in deze periode opdracht gegeven aan adviesbureau II om een onderzoek in te stellen naar de (oorzaken van de) scheurvorming. Temeer, omdat het ‗protest‘ volgens artikel 16 lid 8 ‗met redenen omkleed‘ dient te zijn, achten arbiters het onder de gegeven omstandigheden niet alleen begrijpelijk en gerechtvaardigd, maar zelfs alleszins zorgvuldig te noemen dat opdrachtgever eerst een onderzoek heeft laten instellen naar (de gang van zaken rond) de schade en de uitkomst van dat onderzoek heeft afgewacht, alvorens zij bij het adviesbureau heeft ‗geprotesteerd‘. Toen, in de visie van opdrachtgever, uit dit onderzoek bleek dat het adviesbureau tekortgeschoten was (opdrachtgever koppelt dat aan het op 8 maart 2001 beschikbaar komen van het concept-rapport van adviesbureau II) is het adviesbureau bij brief van 21 maart 2001 namens opdrachtgever aansprakelijk gesteld en daarmee naar het oordeel van arbiters alleszins binnen bekwame tijd. Daarnaast overwegen arbiters nog als volgt. Blijkens haar brief d.d. 5 juni 2000 had het adviesbureau op deze datum - en dus eerder dan opdrachtgever - al zoveel ‗voortschrijdend inzicht in de gehele krachtswerking‘ verworven dat zij had besloten om ‗de gehele constructie meer capaciteit met betrekking tot sterkte en vervorming te geven.‘ Het valt daarom voor arbiters niet in te zien dat het adviesbureau in enig (rechtens te respecteren) belang kan zijn geschaad door een eventueel (te) laat ‗protest‘ zijdens opdrachtgever, zo daar al sprake van zou zijn geweest.

29. Hieruit vloeit voort dat ook het tweede verweer van het adviesbureau geen doel treft.

De memorie van eis dateert van 25 oktober 2002 zodat de rechtsvordering, uitgaande van een tijdig protest per 21 maart 2001, binnen twee jaar en dus tijdig aanhangig is gemaakt.

30. Arbiters dienen vervolgens te oordelen over de vraag of het adviesbureau wanprestatie heeft gepleegd als bedoeld in artikel 16 lid 1 RVOI. Opdrachtgever zoekt die wanprestatie in de kern genomen in het feit dat het adviesbureau de hiervoor bij 19D bedoelde geprefabriceerde gevelelementen van de zesde en de negende bouwlaag in de voor- en achtergevel van de overkluizing (al dan niet in samenwerking met de gevelelementen van de zevende en achtste bouwlaag) heeft beschouwd als een vollewandligger en niet als twee vierendeelliggers. Anders gezegd: het adviesbureau is er vanuit gegaan dat de gevel (ondanks de aanwezige raamopeningen) constructief gelijkwaardig zou zijn aan een volledig gesloten gevel. In verband daarmee heeft het adviesbureau de dwarskracht in de geprefabriceerde gevelelementen niet beschouwd en evenmin de doorbuiging berekend.

31. Het adviesbureau betwist dit. In essentie luidt haar verweer dat het op de juiste wijze berekenen van deze geprefabriceerde gevelelementen behoorde tot de taak van de hoofdaannemer (c.q. haar onderaannemer en diens constructeur) omdat die besteksmatig belast was met het vervaardigen van de nodige detailberekeningen van geprefabriceerde betonelementen. Het adviesbureau erkent wel dat zij vervolgens de betreffende fout niet gezien heeft bij het controleren van deze berekeningen maar, aldus het adviesbureau, de primaire fout is niet door haar begaan.

32. Arbiters verwerpen dit verweer. Het bepalen van de juiste constructieve oplossing voor de gevels van de overkluizing moet volgens arbiters gerekend worden tot de aan

74

het adviesbureau verstrekte opdracht. Het betreft een essentieel onderdeel van de hoofddraagconstructie dat, volgens arbiters, behoort te worden ontworpen en berekend door het adviesbureau als constructeur. Dat was niet de toekomstige taak van een nog in te schakelen hoofd- of onderaannemer die de gebruikelijke detailberekeningen zou gaan maken voor geprefabriceerde betonelementen. Vervolgens hebben arbiters te oordelen over de aanname die het adviesbureau heeft gedaan ten aanzien van de werking van de geprefabriceerde betonelementen in de gevel van de overkluizing zoals die hiervoor al zijn beschreven en waarbij het adviesbureau als uitgangspunt heeft genomen dat er sprake zou zijn van een vollewandligger.

33. Arbiters zijn met opdrachtgever van oordeel dat dit uitgangspunt van het adviesbureau twijfelloos fout is geweest. Het adviesbureau had in de ontwerpfase in kunnen en moeten zien dat de bedoelde geveldelen van de overkluizing nimmer als vollewandligger beschouwd hadden mogen worden. Door dit uitgangspunt toch aan de berekeningen ten grondslag te leggen heeft het adviesbureau dan ook wanprestatie gepleegd als bedoeld in artikel 16 lid 1 RVOI. Een goede, met normale vakkennis uitgerust en zorgvuldig handelend constructeur had dit kunnen en moeten vermijden.

34. Daarmee staat de aansprakelijkheid van het adviesbureau naar het oordeel van arbiters vast.

35. Opdrachtgever heeft zich op het standpunt gesteld dat het adviesbureau zich niet kan beroepen op de beperkingen van haar schadevergoedingsverplichting als nader omschreven in artikel 16 lid 2 RVOI (soort schade) en artikel 16 lid 3 RVOI (omvang van de vergoeding).

36. Opdrachtgever (op wie terzake de stelplicht en bewijslast rust) beroept zich in dat verband in het bijzonder op het volgende (memorie van repliek sub 5.4): i. de ernst van de fout, welke bij de uitwerking van het ontwerp niet onderkend of hersteld is; ii. het niet onderkennen van de fout naar aanleiding van de vragen van constructeur S. (zie hiervoor bij 19K); iii. het tweemaal niet onderkennen van de fout, toen de constructie doorboog (zie hiervoor bij 19M en 19N) en dit aan haar werd gemeld; 37. Arbiters oordelen daarover als volgt. Het feit dat het adviesbureau in de ontwerpfase de betreffende elementen als vollewandligger heeft beschouwd is onloochenbaar fout en zelfs een elementaire fout. Echter: ook elementaire fouten worden gemaakt en zulks brengt naar het oordeel van arbiters nog niet mee dat hetgeen partijen over de gevolgen van gemaakte fouten hebben afgesproken daarmee terzijde kan worden gesteld als zijnde onaanvaardbaar.

38. Uit hetgeen arbiters aan informatie is verstrekt over de contacten met constructeur S. maken zij op dat zulks niet moet worden gezien als waarschuwingen (die dan door het adviesbureau in de wind zouden zijn geslagen) maar veeleer als verzoeken om informatie. Ook hierin kan geen basis worden gevonden om de overeengekomen beperkingen in de aansprakelijkheid van het adviesbureau te passeren. Een verzoek om informatie brengt nog niet mee dat men alsnog tot het inzicht komt dat men eerder een

75

fout heeft gemaakt. Er zijn arbiters geen feiten of omstandigheden gemeld die een ander oordeel kunnen dragen.

39. In het processuele debat tussen partijen is veel aandacht gegeven aan de stelling van opdrachtgever zoals die hiervoor bij 36iii kort is samengevat. Op zich is dat naar het oordeel van arbiters ook begrijpelijk omdat het bij een werk als het onderhavige ernstig zou zijn als een constructeur die (op welke wijze dan ook) geconfronteerd wordt met de ten processe beschreven doorbuiging tot tweemaal toe daarin geen aanleiding zou hebben gevonden om nader onderzoek te verrichten en/of zonder dergelijk onderzoek de instructie zou hebben gegeven om door te bouwen.

40. In verband daarmee hebben arbiters opdrachtgever toegelaten tot het leveren van bewijs op dit punt door het horen van getuigen. Arbiters hebben echter, na het uitgebreid horen van deze getuigen alsmede de door het adviesbureau in contra enquête voorgebrachte getuigen, geenszins de overtuiging gekregen dat hetgeen opdrachtgever op dit punt feitelijk heeft aangevoerd voldoende aannemelijk is gemaakt. Integendeel.

Arbiters houden het er na deze verhoren voor dat het adviesbureau (met betrekking tot hiervoor bij 19M en 19N bedoelde doorbuigingen) niet op het werk is gevraagd noch is verschenen: A. Getuige X. (in enquête door opdrachtgever voorgebracht) heeft verklaard dat hij, na de eerste doorbuiging op 31 maart 2000, het adviesbureau daarvan ‗een a twee dagen later op de hoogte (heeft) gesteld‘. Getuige Z., in contra enquête voorgebracht door het adviesbureau, heeft dat betwist.

B. Getuige X. heeft verklaard dat er op 14 april 2000 opnieuw een doorbuiging in de constructie van de overkluizing is gemeten en dat hij daarover met Z. heeft getelefoneerd. Z. heeft dat in contra enquête stellig ontkend.

C. Getuige X. heeft verklaard dat op 14 april 2000 W. van het adviesbureau op het werk aanwezig was. Getuige W., in contra enquête voorgebracht door het adviesbureau, heeft dat stellig ontkend.

D. Getuige X. heeft verklaard dat de krachten van de vijzels gecontroleerd werden en dat de werden doorgefaxt aan het adviesbureau. Het bestaan van deze faxen is door het adviesbureau betwist. Opdrachtgever heeft terzake geen stukken overgelegd.

E. Ook uit de verklaring van getuige Y. valt af te leiden dat zijn verklaring en de verklaring van X. ondersteund hadden kunnen worden door stukken. Y. verklaarde immers: ‗De documenten die over de vijzelkrachten gingen zijn in ieder geval belangrijk genoeg en werden in het dossier bewaard‘. Opdrachtgever heeft dergelijke stukken echter niet overgelegd.

F. Arbiters stellen voorts vast dat er in een eerder stadium juist door uitvoerende partijen informatie is verstrekt die het twijfelachtig maakt dat er vóór 29 mei 2000 überhaupt gegevens over de doorbuiging van de overkluizing en/of meetgegevens over de vijzelkrachten zijn opgetekend. Dat de betreffende gegevens er nimmer geweest zijn, volgt uit het rapport van ir. J. dat door opdrachtgever is overgelegd (productie 17 bij memorie van eis, bladzijde 8, derde tekstblok van onderen) en waarin valt te lezen:

76

‗O. van onderaannemer B. is nogmaals benaderd met de vraag hoe de doorbuiging gemeten was maar men wist alleen te vertellen dat zij geen meting hadden uitgevoerd.

Ook de vijzelkrachten waren niet genoteerd.‘ G. Tot slot stellen arbiters vast dat er ook overigens geen enkele schriftelijke vastlegging is van de bedoelde doorbuigingen en de reactie van het adviesbureau hierop waaruit het door opdrachtgever terzake ingenomen standpunt kan worden afgeleid dan wel dat als ondersteuning kan dienen van hetgeen de door opdrachtgever voorgebrachte getuigen hebben verklaard.

41. Op basis van hetgeen hiervoor bij 37 - 40 is overwogen, zowel afzonderlijk als bij elkaar beschouwd, concluderen arbiters dan ook dat opdrachtgever onvoldoende feiten aannemelijk heeft weten te maken voor het oordeel dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, beperking tot de in artikel 16 lid 2 en 3 RVOI bedoelde schadevergoeding gepasseerd moet worden omdat de tekortkoming van het adviesbureau op de voet van artikel 16 lid 5, slotzin aan haar eigen opzet of grove onzorgvuldigheid te wijten zou zijn. Het beroep op artikel 16 lid 2 en 3 RVOI is naar het oordeel van arbiters naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

42. Het voorgaande laat vanzelfsprekend onverlet dat partijen krachtens overeenkomst een regeling hebben kunnen treffen die afwijkt van het bepaalde in artikel 16 lid 2 en/of artikel 16 lid 3 RVOI. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van arbiters voor.

Arbiters baseren dit oordeel op de brief van 21 november 1994 van B. vastgoedontwikkeling aan het adviesbureau welke brief door opdrachtgever is overgelegd als productie 8 bij memorie van eis.

43. Uit deze brief blijkt dat een afwijkende regeling is getroffen met betrekking tot artikel 16 lid 3 RVOI en wel aldus dat de aansprakelijkheid van het adviesbureau beperkt is tot een bedrag van ƒ 7.500.000,-- met dien verstande dat deze zelfde brief aangeeft dat een en ander geldt ‗Onverminderd de overige leden van artikel 16 RVOI‘. Het adviesbureau heeft zich kennelijk ook voorzien van verzekeringsdekking voor deze aansprakelijkheid hetgeen arbiters afleiden uit de als productie 10 bij memorie van eis door opdrachtgever overgelegde brief en uit de antwoorden op de door hen terzake gestelde vragen op de derde mondelinge behandeling.

44. Al het voorgaande brengt arbiters tot het oordeel dat het adviesbureau jegens opdrachtgever aansprakelijk is voor de beschreven wanprestatie met dien verstande dat deze aansprakelijkheid beperkt is tot de daardoor veroorzaakte rechtstreekse schade tot een maximum van ƒ 7.500.000,-- c.q. de tegenwaarde in Euro. Ten laste van het adviesbureau komen ook de kosten die zijn verbonden aan het hierboven bij 28 bedoelde onderzoek van adviesbureau II. Het betreft kennelijk een bedrag van € 18.000,-(productie 18 bij memorie van eis, laatste bladzijde).

45. Arbiters zullen, zoals gevraagd, partijen in de gelegenheid stellen om aan de hand van dit tussenvonnis overleg met elkaar te plegen. Arbiters houden daarvoor een termijn aan van zes maanden. Uiterlijk aan het einde van deze termijn wensen arbiters van partijen te vernemen over de voortgang. In deze fase komt de subsidiaire vordering van opdrachtgever (memorie van eis onder 9, sub i) voor toewijzing in aanmerking. (Enz., enz., Red.)

77

TBR 2009/39 Commissie van Geschillen van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs (KIVI) 19-5-2008, Nr. 416/552, (Vervaltermijn aansprakelijkheid adviseur II) Scheidsgerecht: prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, prof. ir. C. van Weeren en ir. W.M. Faas.. Gemachtigde verzoekster, ‗De opdrachtgever‘: mr. A.A. Boot. Gemachtigde verweerster ‗Het adviesbureau‘: mr. T.J. Dorhout Mees RVOI 1998: art. 16 lid 8; BW: art. 3:316 lid 2, art. 3:33, art. 6:217 e.v.

Gebreken gevelmetselwerk. Aan de orde in werkbesprekingen. Onderzoek. Protest.

Wanprestatie. Aansprakelijkheid adviseur. Vervaltermijn: Met gastnoot S.J.H. Rutten [1] , Red. De gronden van de beslissing: Bevoegdheid van het Scheidsgerecht: 15. Het Scheidsgerecht zal allereerst de bevoegdheid om in deze zaak een arbitraal vonnis te wijzen onderzoeken. Deze bevoegdheid berust op het in artikel 18 van de RVOI 1998 opgenomen arbitraal beding welke bepaling door De opdrachtgever aan die bevoegdheid ten grondslag wordt gelegd. De bevoegdheid van het Scheidsgerecht wordt als zodanig ook niet door Het adviesbureau betwist en staat daarmee ook overigens vast.

Dat wordt niet anders doordat De opdrachtgever en Het adviesbureau voor het overige van mening verschillen over de verdere (algemene) voorwaarden die op hun onderlinge relatie van toepassing zouden zijn.

16. Het Scheidsgerecht heeft er kennis van genomen dat De opdrachtgever haar aanspraken eerst heeft voorgelegd aan, kort gezegd, de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Het betreffende Scheidsgerecht heeft zich echter bij incidenteel vonnis van 8 oktober 2003 onbevoegd verklaard van de aanspraken van De opdrachtgever kennis te nemen.

De feiten: 17. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, op grond van de overgelegde stukken en op grond van hetgeen op de mondelinge behandeling is verklaard, neemt het Scheidsgerecht het volgende als vaststaand aan: A. De opdrachtgever is de rechtsopvolgsters van […] (hierna: de VOF) en tevens rechtsopvolgster van de hierna nog te noemen W BV. B. Bij brief van 9 april 1998 heeft Het adviesbureau aan N BV een offerte verstrekt voor het verrichten van diverse constructeurswerkzaamheden voor het project ‗De V, Vak E‘.

Op bladzijde 2 van deze brief staat vermeld: ‗honoraria ten behoeve van ontwerp, berekenen en tekenen van de constructies: ƒ115.000,--‗. Alsmede op die zelfde bladzijde, onderaan: ‗Op dit werk zijn de desbetreffende onderdelen van de R.V.O.I 1987 herziene druk 1993 van toepassing.‘ C. Bij brief van 29 april 1998 heeft de VOF op deze offerte gereageerd en de betreffende opdracht verstrekt. Voornoemde brief vermeldt dat het gaat om

78

‗het verrichten van werkzaamheden als constructeur in verband met de voorbereiding en realisatie van het project 'V', Vak E op het voormalig […..]terrein in Rotterdam bestaande uit 169 woningen.'

Voornoemde brief vermeldt voorts op bladzijde 2, onderaan: 'Bovengenoemde werkzaamheden conform de voorwaarden van de RVOI 1998 en de aanvullingen, welke bekend zijn twee maanden voor het tekenen van deze opdracht en voor zover niet strijdig met de Algemene Voorwaarden voor de verlening van opdrachten door bedrijven van het N concern welke als bijlage is bijgevoegd. In afwijking van de RVOI strekt Uw aansprakelijkheidsrisico tot een maximum van ƒ2.000.000,--.‘ D. Bij brief van 4 december 1998 heeft Het adviesbureau aan de VOF een tweede offerte verstrekt voor het project ‗V‘. Deze offerte had betrekking op ‗het maken van bouwkundige werktekeningen van bovengenoemd project‘. Voornoemde offerte vermeldt verder op bladzijde 1: ‗Ons honorarium bedraagt ƒ 133.000,-- exclusief BTW‘. Alsmede onderaan die zelfde bladzijde: ‗Op dit werk zijn de desbetreffende onderdelen van de RVOI 1998 van toepassing. Bovengenoemde RVOI ligt op ons kantoor ter inzage. Op verzoek kunnen wij u een exemplaar doen toekomen.‘ E. De VOF heeft de betreffende opdracht verstrekt via haar brief van 27 januari 1999 aan Het adviesbureau waarin zij opdraagt ‗het maken van alle benodigde werkplattegronden, doorsnedes, details etc. zoals aangegeven op bijgevoegde bijlage en conform gesprek d.d. 2-12-1998‘. Voornoemde brief vermeld voorts: ‗Op deze overeenkomst is van toepassing de RVOI 1998 zover niet in strijd met onze bijgevoegde Algemene Voorwaarden‘.

F. Het hiervoor bij B bedoelde project ‗V‘ betreft de nieuwbouw van 174 appartementen met bergingen, algemene ruimten, parkeerruimte, circa 197 m² multifunctionele ruimte en bijbehorende werkzaamheden te Rotterdam. Als uitvoerend aannemer trad W BV op.

G. De hoofd(draag)constructie van het project ‗V‘ bestaat uit wanden en vloeren van gewapend beton. Het buitenspouwblad van de gevel bestaat uit baksteenmetselwerk.

H. Om dit metselwerk van de buitengevels te dragen is er op iedere bouwlaag een geveldragersysteem toegepast van HV BV genaamd ‗H 3D superieur‘. Het geveldragersysteem bestaat in essentie uit consoles die door middel van een bout- en ankersysteem aan de achterliggende constructie (betonwand of betonvloer) worden bevestigd. Op deze consoles wordt vervolgens een vormvast horizontaal profiel aangebracht waarop het buitenmetselwerk wordt geplaatst. De opdrachtgever heeft de toepassing van dit systeem voorgeschreven. De terzake tussen de VOF en H voornoemd gesloten overeenkomst vermeldt onder meer: ‗Aannemer heeft opgedragen aan leverancier, die deze opdracht heeft aanvaard, de volledige leverantie betreffende: - Het H superieur 3D metselwerksysteem. (...)

Al het noodzakelijke tekenwerk alsmede de berekeningen worden door de leverancier uitgevoerd.‘

79

I. H heeft op tekeningen W01e en W02b ‗Verankeringsvoorstel ter goedkeuring constructeur‘ de principedetails voor de verschillende typen ankers in de verschillende omstandigheden, zoals een achterliggende vloer of wand, opgenomen. Op de overzichtstekening M01f ‗Verankeringsvoorstel ter goedkeuring constructeur‘ is door H aangegeven op welke plaats welk detail van toepassing is. Tevens heeft H berekeningen gemaakt en zijn door H verwerkingsvoorschriften geleverd aan de uitvoerende partij. De tekeningen en berekeningen van H zijn op uitgangspunten door Het adviesbureau gecontroleerd met de gestempelde aantekening ‗maatvoering niet gecontroleerd‘ en door Het adviesbureau ter goedkeuring verzonden aan Bouw- en Woningtoezicht. De montage van de H-ankers in het werk heeft plaatsgevonden op basis van de tekeningen en verwerkingsvoorschriften van H. Alle tekeningen en berekeningen van H zijn via de aannemer verstrekt aan Het adviesbureau. Op de constructietekeningen van Het adviesbureau staan geen gegevens betreffende het H systeem vermeld. De details van de tekeningen van H zijn door Het adviesbureau overgenomen op de bouwkundige tekeningen.

J. De gevelkozijnen zijn aan de onderzijde bevestigd aan, en worden gedragen door, het binnenspouwblad en zijn aan de bovenzijde verbonden aan voormeld H geveldragersysteem in verband met de afdracht van windbelastingen. K. Onbekend is wanneer de uitvoering van het buitengevelmetselwerk voor het project 'V' precies is begonnen. In het verslag van de achtste werkbespreking van 14 maart 2000 wordt gemeld dat het hiervoor bij H bedoelde geveldragersysteem doorzakt. De werkzaamheden aan het buitengevelmetselwerk worden voortgezet maar in oktober 2000 gestaakt om de problemen te onderzoeken.

L. Het volgende wordt in november en december 2000 in het werk vastgesteld (rapport van 9 november 2000, onderdeel van productie 5 bij memorie van eis, bladzijde 3, bovenaan): ‗De observatie heeft hoofdzakelijk plaatsgevonden bij de zuidgevel. In deze gevel zijn enkele delen van het buitenblad verwijderd. Tijdens de observatie is vastgesteld dat op een aantal plaatsen de horizontale dilatatievoegen in de metselwerkgevel geen voegwijdte meer hebben. De horizontale dilatatievoegen zijn gelegen onder de toegepaste metselwerkopvangconstructie. Deze metselwerkopvangconstructie is van het type H 3D Superieur. De opvangconstructie is op iedere bouwlaag toegepast. Tijdens de observatie is geconstateerd dat de drukbout van de consoles in een aantal gevallen op de rand van het beton, of zelfs soms onder het beton, is aangebracht. Bij sommige drukbouten is ook scheurvorming in het beton rondom de drukbout geconstateerd.‘ M. Alsmede (rapport van 4 december 2000, productie 19 bij memorie van repliek): ‗§ 5.1. Inspectie destructief onderzoek d.d. 24 oktober 2000 Door de aannemer is het metselwerk op diverse plaatsen, waar problemen zijn waargenomen, opengehakt. De volgende feiten worden geconstateerd (zie bijlage 4): 1. Het gevelmetselwerk staat bol.

2. Op enkele plaatsen is het gevelmetselwerk horizontaal gescheurd en zijn er wisselingen in het metselwerk zichtbaar.

80

3. De spouwbreedte varieert van 130 tot 140 mm.

4. Van diverse consoles zijn de drukstiften geplaatst op de rand van de achterliggende vloerconstructie dan wel op de onder de vloerconstructie aangebrachte voegvulling.

5. Bij diverse consoles zijn kunstofplaatjes gebruikt voor het stellen van de console tegen de achterliggende betonconstructie.

6. Plaatselijk wordt de druk uit de console niet via de drukstift uitgeoefend op de constructieve betonvloer maar op het prefab binnenspouwblad dat daaronder aanwezig is waarbij de overbrenging plaatsvindt door middel van een kunstofplaat.

7. In de gevallen waarin een kunstofplaat is gebruikt voor het stellen van de consoles is zichtbaar dat deze kunstofplaatjes vervormen onder invloed van de erop uitgeoefende druk.

8. Op plaatsen waar de drukstift van de console te laag is geplaatst is zichtbaar dat de beton constructie van de vloer afboert.

9. Bij een aantal consoles ontbreekt de carrosseriering tussen de console en de betonconstructie danwel zit deze carrosseriering aan de verkeerde zijde van de console gemonteerd.‘ N. Uit dezelfde productie (brief van 4 december 2000, productie 19 bij memorie van repliek, bladzijde 10, eerste tekstblok van boven): ‗In totaal over alle gevels is er sprake van 544 m² metselwerk dat uitbolt danwel scheefstaat.

In de overige gevels zijn er geen problemen meer te constateren.

Bij verwerking van de inspectiegegevens blijkt dat zowel het uitbollen van het gevelmetselwerk alsmede het dichtzakken van de dilatatievoegen met name plaatsvindt boven de gevelkozijnen, 90% van de problemen speelt zich op deze locaties af.

Incidenteel en met name op de zuidgevel is zichtbaar dat er op plaatsen waar het metselwerk over meerdere verdiepingen doorloopt, vergelijkbare problemen zijn ontstaan (zie bijlage 7).‘ O. Uit dezelfde productie (brief van 4 december 2000, productie 19 bij memorie van repliek, bladzijde 10, eerste tekstblok van boven): ‗§ 5.3. 2e Console-inspectie d.d. 14 november 2000 Op bovengenoemde datum heeft een 2e inspectie plaatsgevonden van een aantal consoles van het H 3D superieur metselwerkdraagsysteem op een tiental locaties aan de zuidgevel. Dit betreft hoofdzakelijk locaties ter plaatse van doorlopende muurdammen alsmede enkele locaties boven gevelpuien (zie bijlage 6). Op al deze locaties zijn visueel problemen met het metselwerk en de horizontale dilataties zichtbaar. Bij de inspectie blijkt met name dat er problemen zijn ter plaatse van de drukstiften van de gevelconsoles (...).‘ P. Bij brief van 20 december 2000 heeft de uitvoerend aannemer, W BV, Het adviesbureau aansprakelijk gesteld. Het adviesbureau heeft die aansprakelijkheid bij brief van 22 december 2000 van de hand gewezen.

81

Q. Vervolgens is het complete gevelmetselwerk van het project ‗V‘ gesloopt en opnieuw opgebouwd.

Het geschil: 18. De opdrachtgever stelt zich op het standpunt, kort gezegd, dat Het adviesbureau aansprakelijk is voor de hierboven bij 17 beschreven gebreken aan het gevelmetselwerk c.a. van het project ‗V‘ en vordert, na vermindering van haar eis, het hiervoor bij 9 genoemde bedrag te verhogen met rente en kosten. De opdrachtgever baseert deze vordering op de toepasselijkheid van haar eigen algemene voorwaarden en de daarin volgens haar opgenomen prestatie-eisen en aansprakelijkheidseisen die in zoverre af zouden wijken van de RVOI 1998.

19. Het adviesbureau heeft de vorderingen van De opdrachtgever gemotiveerd betwist (inclusief de door De opdrachtgever ingeroepen algemene voorwaarden) en daarbij onder meer een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van De opdrachtgever wegens overschrijding van de in artikel 16 lid 8 RVOI, slot opgenomen termijn van twee jaar.

Deze bepaling luidt (zowel in de RVOI 1987/1993 als in de RVOI 1998): ‗Ieder vorderingsrecht terzake vervalt, indien niet uiterlijk binnen twee jaar na dit protest de rechtsvordering aanhangig is gemaakt.‘ De beoordeling: Toepasselijke voorwaarden: 20. Het Scheidsgerecht zal eerst ingaan op de kwestie van de op de overeenkomsten tussen De opdrachtgever en Het adviesbureau toepasselijke algemene voorwaarden. Het adviesbureau ontleent haar formele verweer over de ontvankelijkheid immers aan de RVOI voorwaarden, meer in het bijzonder aan het hierboven geciteerde artikel 16 lid 8 van de RVOI. Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden gelden geen andere criteria dan die, die gelden voor het totstandkomen van overeenkomsten in zijn algemeenheid. Het komt dus aan, kort gezegd, op aanbod en aanvaarding (artikel 6: 217 en volgende BW) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (artikel 3: 33 en volgende BW).

21. Het Scheidgerecht is van oordeel dat de hiervoor bij 17B en 17D bedoelde brieven van Het adviesbureau moeten worden aangemerkt als een aanbod waarvan de betreffende RVOI-voorwaarden onderdeel uitmaken. Het Scheidsgerecht is voorts van oordeel dat de hiervoor bij 17C en 17E bedoelde brieven van de VOF aangemerkt moeten worden als de aanvaarding van dat aanbod. Daarbij werd tevens verwezen naar andere algemene voorwaarden.

22. Gelet op het bepaalde in artikel 6: 225 lid 3 BW komt aan deze tweede verwijzing door De opdrachtgever geen betekenis toe wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.

23. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van het Scheidsgerecht voor. De opdrachtgever verwijst in haar brieven van 29 april 1998 en 27 januari 1999 immers wel naar de voorwaarden die zij van toepassing wil laten zijn maar daarbij worden niet tevens, laat staan uitdrukkelijk, de door Het adviesbureau in haar aanbod opgenomen RVOI voorwaarden van de hand gewezen.

82

24. Arbiters gaan in het navolgende dan ook uit van de toepasselijkheid van de RVOI 1998/1993 respectievelijk de RVOI 1998.

De ontvankelijkheid van De opdrachtgever: 25. Artikel 16 lid 8, eerste zin RVOI 1987/1993 (dat gelijkluidend is aan het bepaalde in artikel 16 lid 8 RVOI 1998) bepaalt (kort gezegd) dat De opdrachtgever van het adviesbureau schriftelijk en met redenen omkleed bij dat adviesbureau moet protesteren in geval van een tekortkoming van dat bureau op straffe van verval van aanspraken. De slotzin van lid 8 voegt daaraan toe, dat ieder vorderingsrecht vervalt indien niet uiterlijk binnen twee jaar na dit protest de rechtsvordering aanhangig is gemaakt.

26. Het adviesbureau stelt dat het aldus bedoelde schriftelijke protest gevonden wordt in de hiervoor bij 16P bedoelde brief van W BV van 20 december 2000. Arbiters stellen daarbij ten overvloede vast dat Het adviesbureau in dat kader geen onderscheid heeft gemaakt tussen de (toenmalige) VOF en Wilma BV. 27. Uitgaande van deze datum van 20 december 2000 had, aldus nog steeds Het adviesbureau, de vordering van De opdrachtgever uiterlijk per 20 december 2002 ingesteld moeten worden en wel, in haar visie, bij de in de RVOI genoemde Commissie van Geschillen van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs. Dat is niet gebeurd omdat de Memorie van Eis in de onderhavige zaak dateert van 21 april 2004.

28. Het adviesbureau is daarbij ook van oordeel dat er in het kader van de ontvankelijkheidsvraag geen betekenis toekomt aan het feit dat De opdrachtgever haar aanspraken eerst heeft voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Ook verzet Het adviesbureau zich tegen analoge toepassing van het bepaalde in artikel 3: 316 BW nog daargelaten dat volgens Het adviesbureau de aldaar bedoelde termijn van zes maanden door De opdrachtgever zou zijn geschonden: het vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw dateert van 8 oktober 2003 en de Memorie van Eis in de onderhavige zaak van 21 april 2004.

29. Het Scheidsgerecht verwerpt dit verweer van Het adviesbureau. De strekking van de regeling zoals die is opgenomen in artikel 16 lid 8 RVOI is tweeledig. Enerzijds kan van De opdrachtgever verlangd worden dat zij het adviesbureau voortvarend informeert over tekortkomingen in de geleverde prestatie die zij kent of behoort te kennen. Anderzijds dient een dergelijk protest geen loos gebaar te zijn: De opdrachtgever dient het daadwerkelijk te vervolgen door het aanhangig maken van een vordering waartoe dan een termijn is gesteld van twee jaar. Daarmee wordt voorkomen dat het adviesbureau geruime tijd (in dit geval: na ommekomst van twee jaar) na een protest nog wordt geconfronteerd met een alsnog aanhangig gemaakte procedure.

30. In deze zaak heeft De opdrachtgever haar protest van 20 december 2000 vervolgd met een arbitrale procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw binnen de in de RVOI voorgeschreven termijn van twee jaar. Daarmee moet het voor Het adviesbureau voldoende duidelijk zijn geweest dat De opdrachtgever haar aanspraken voortvloeiende uit het eerdere protest niet had prijsgegeven, ook niet toen De opdrachtgever ruim zeven maanden na het vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw alsnog besloot om de onderhavige procedure aanhangig te maken. Overigens heeft Het adviesbureau geen materieel belang harerzijds gesteld dat door deze gang van zaken geschonden zou zijn.

83

31. Voor zover Het adviesbureau heeft betoogd dat er niet binnen bekwame tijd is geprotesteerd als bedoeld in artikel 16 lid 8, eerste zin RVOI wordt ook dat verweer verworpen. Het adviesbureau heeft dat verweer ontleend aan het feit dat de problemen met het metselwerk in de periode maart - oktober 2000 blijkens de verslagen van de werkbesprekingen aan de orde zijn geweest zonder dat zij daarover in algemene zin is geconsulteerd c.q. jegens haar is geprotesteerd.

32. Tijdens de mondelinge behandeling van 23 oktober 2007 heeft Het adviesbureau er met nadruk op gewezen dat die vermelding in de verslagen van de werkbesprekingen betrekking had op ĂŠĂŠn specifieke locatie in het werk. Binnen die context (en gelet op het feit dat de totale problematiek met het gevelmetselwerk zoals in deze procedure aan de orde pas is onderzocht in de periode oktober en november 2000 gevolgd door het schriftelijk protest van 20 december 2000) is het Scheidsgerecht van oordeel dat de bevoegdheid van De opdrachtgever, om zich op een tekortkoming van Het adviesbureau te beroepen, niet is vervallen zo als bedoeld in artikel 16 lid 8, eerste zin RVOI. 33. De conclusie uit het voorgaande is dat De opdrachtgever ontvankelijk is in haar vorderingen.

De verwijten van De opdrachtgever: 34. De opdrachtgever formuleert drie kernpunten in haar verwijten aan het adres van Het adviesbureau. Daarbij gaat het om: De drukbout van de metselwerkondersteuning rust niet goed tegen het beton. Hij zit te laag.

Onvoldoende stijfheid van de achterliggende constructie. De verdeling van de consoles is niet aangepast op de constructieve eigenschappen van de vloer.

De brede kozijnen worden in horizontale richting gesteund door de consoles van de metselwerkondersteuning.

35. Arbiters hebben deze verwijten uitgebreid met partijen en, voor zover aanwezig: hun (technische) adviseurs, op de mondelinge behandeling van 23 oktober 2007 besproken.

Daarbij is ook aan de orde gekomen de inbreng van H (als voorgeschreven leverancier) bij de totstandkoming van voor de uitvoering belangrijke details, alsmede de feitelijk bij het vervaardigen van bouwkundige tekeningen gevolgde procedure. Mede naar aanleiding daarvan beoordelen arbiters deze klachten als volgt.

De positie van de drukbouten: 36. Arbiters stellen voorop dat nergens van daadwerkelijk bezwijken van drukbouten is gebleken. Plaatselijk zijn consoles zo gemonteerd dat drukbouten onder de achterliggende constructie terecht zijn gekomen en dus geen krachten kunnen overbrengen. Tijdens de uitvoering is dit gezien en heeft De opdrachtgever getracht dit op te vangen door het aanbrengen van kunststof vulplaten. Het adviesbureau betwist dat zij daarover in algemene zin is geconsulteerd. De opdrachtgever verwijst daartoe naar de vermeldingen in de werkbesprekingen maar Het adviesbureau betwist gemotiveerd dat het om deze kwestie gaat. Er is zonder onderbreking doorgewerkt. De destijds aanwezige vertegenwoordiger van De opdrachtgever (S) was tijdens de mondelinge behandeling aanwezig maar kon desgevraagd niet aangeven wat de achtergrond was van de betreffende vermeldingen in de verslagen van de werkbesprekingen.

84

37. De constructieve details voor het monteren van de consoles zijn opgesteld en getekend door H, inclusief positie en maatvoering, conform haar opdracht. Het adviesbureau heeft op haar constructietekeningen geen informatie over H-consoles opgenomen. Op haar bouwkundige tekeningen heeft Het adviesbureau wel details van H overgenomen.

38. De opdrachtgever heeft gesteld dat de in haar brief van van 29 april 1998 (zie hierboven bij 17 C) onder d3 vermelde werkzaamheid van Het adviesbureau (‗controle van alle productietekeningen en eventuele productgebonden berekeningen van derden en indienen bij / doen goedkeuren door Bouw- en Woningtoezicht‘) inhoudt dat Het adviesbureau, via de door haar gemaakte bouwkundige tekeningen, had moeten constateren dat de drukbouten niet goed tegen de achterliggende betonconstructie afsteunden en de bij haar ter goedkeuring ingediende tekeningen van H op dit punt had moeten corrigeren.

Hiertegen heeft Het adviesbureau ingebracht dat er een duidelijke afbakening bestaat tussen de aan haar (ook als zodanig opgedragen) constructieve en bouwkundige werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn ook door verschillende afdelingen uitgevoerd.

Als onderdeel van de constructieve werkzaamheden zijn de uitgangspunten voor de berekeningen van H gecontroleerd, zoals de hoogte van het metselwerk dat op een hoeklijn draagt. Bij de goedkeuring is via een stempel aangegeven dat de maatvoering niet is gecontroleerd.

In het kader van de bouwkundige werkzaamheden zijn de details van H zonder nadere controle overgenomen op de bouwkundige tekeningen.

39. Tijdens de mondelinge behandeling van 23 oktober 2007 is, naar aanleiding van vragen van het Scheidsgerecht, duidelijk geworden dat de tekeningen W01e, W02b en M01f van H de enige als zodanig bedoelde en gebruikte informatiebron waren voor de montages van de H-consoles. Het Scheidsgerecht concludeert dan ook dat het niet zo is dat de hiervoor bij 38 bedoelde bouwkundige tekeningen van Het adviesbureau in het kader van de precieze positionering van de H-consoles een rol van betekenis hebben gespeeld.

40. Het Scheidsgerecht concludeert dan ook dat er met betrekking tot de positie van de drukbouten van wanprestatie van Het adviesbureau als bedoeld in de RVOI geen sprake is.

Onvoldoende stijfheid van de achterliggende constructie: 41. In het KOMO attest met productiecertificaat nummer K14391/01, uitgegeven op 18 november 1999, staat onder 2.2. vermeld: ‗De achterliggende constructie dient tenminste de belasting uit de metselwerkondersteuningen te kunnen dragen. De vervorming van de achterliggende constructie dient belangrijk minder te zijn dan de vervorming van het metselwerk op de metselwerkondersteuningen in verband met het optreden van scheuren of het hangen van de achterliggende constructie aan het metselwerk.‘ Het Scheidsgerecht stelt vast dat waar de ankers zijn bevestigd aan vloeren de achterliggende vloerconstructie zonder meer niet aan deze eis zal voldoen. Metselwerk

85

muurvlakken van dergelijke hoogten zijn relatief stijf ten opzichte van de dragende constructie. Dit had H duidelijk moeten zijn geweest. Bovendien, zo heeft het Scheidsgerecht geconstateerd, zijn er geen H-consoles bezweken ondanks de ongelijke verdeling van oplegkrachten als gevolg van de doorbuiging van de vloeren. Het Scheidsgerecht constateert dat H zich niet heeft gehouden aan de voorwaarden van haar eigen productiecertificaat bij de uitvoering van haar opdracht.

42. Het Scheidsgerecht is van oordeel dat Het adviesbureau er op mocht vertrouwen dat H, als ontwerper en leverancier van een K geattesteerd product, bij de toepassing van dat product het productiecertificaat zou volgen. Gelet op het voorgaande is het Scheidsgerecht van oordeel dat met betrekking tot de verdeling van de consoles in relatie tot de stijfheid van de achterliggende constructie van wanprestatie van Het adviesbureau als bedoeld in de RVOI geen sprake is.

Bevestiging van de kozijnen aan de vloer: 43. Het adviesbureau heeft (zie bijvoorbeeld tekening V02c) een verbinding aangebracht tussen de gevelkozijnen, via de H console, naar de achterliggende vloerconstructie. Dit is, blijkens de toelichting van Het adviesbureau op de mondelinge behandeling van 23 oktober 2007, gekomen doordat de bij Het adviesbureau betrokken bouwkundige tekenaar niet tevens beschikte over bijbehorende berekeningen van H zodat een nadere controle in zoverre niet heeft plaatsgevonden.

44. Het doorbuigen van de vloer leidt er toe dat het kozijn gaat dragen, hetgeen tot gevolg kan hebben dat plaatselijk een ruit zal bezwijken. Het Scheidsgerecht is van oordeel dat Het adviesbureau aldus bij het uitvoeren van de bouwkundige tekenwerkzaamheden tekort is geschoten op een wijze die een goed, met normale vakkennis uitgerust en zorgvuldig handelend adviesbureau had kunnen en moeten vermijden.

45. Mitsdien is er sprake van wanprestatie als bedoeld in de toepasselijke RVOI en dient Het adviesbureau de daardoor veroorzaakte schade als bedoeld in die RVOI aan De opdrachtgever te vergoeden.

46. Of er ook daadwerkelijk schade zou zijn opgetreden is afhankelijk van de speling in de verbinding tussen de kozijnen en de H-ankers en van de speling van de ruiten in de kozijnen. Het betreffende gebrek rechtvaardigt echter niet de volledige sloop. Meer voor de hand ligt het vervangen van de alsdan bezweken ruiten. De schade wordt door het Scheidsgerecht, oordelende als goede mannen naar billijkheid, begroot op â‚Ź 15.000,-(zegge: vijftien duizend euro). De wettelijke rente hierover wordt (zoals gevorderd door De opdrachtgever in de conclusie van de pleitnota van haar gemachtigde) toegewezen vanaf de datum van de inleidende memorie, zijnde 21 april 2004 tot de dag der algehele voldoening. (Enz., enz., Red.) Noot De hierboven weergegeven twee uitspraken van de Commissie van Geschillen KIVI bevatten voor de rechtspraktijk meerdere interessante overwegingen. In deze noot zal ik mij echter beperken tot twee meer formele en procesrechtelijke aspecten van de aansprakelijkheid van de adviseur: 1) het vereiste van een schriftelijk en met redenen omkleed protest als bedoeld in artikel 16 lid 8, eerste zin, RVOI 1998 (artikel 16 lid 11, eerste zin, RVOI 2001) en 2) de vraag omtrent de ontvankelijkheid van de opdrachtgever

86

indien hij zich tijdig - dat wil zeggen binnen de vervaltermijn - tot een verkeerde geschillenbeslechtende heeft gewend, aldaar een onbevoegdverklaring is gevolgd en hij na het verstrijken van de vervaltermijn een nieuwe rechtsvordering instelt, ditmaal bij de juiste geschillenbeslechtende instantie.

1. Het protest Artikel 16 lid 8 RVOI 1998 luidt als volgt: ‗De bevoegdheid van de opdrachtgever zich op een tekortkoming van het adviesbureau te beroepen, vervalt indien de opdrachtgever niet binnen bekwame tijd nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed bij het adviesbureau terzake heeft geprotesteerd.‘ [2] De hier genoemde termijn van ‗binnen bekwame tijd‘ is om twee redenen van groot belang. De eerste reden volgt aanstonds uit de hiervoor geciteerde zin: indien de opdrachtgever niet binnen bekwame tijd bij het adviesbureau protesteert vervalt zijn recht om zich op een tekortkoming te beroepen. De tweede reden is dat met dit schriftelijk protest een vervaltermijn van twee jaar een aanvang neemt, binnen welke twee jaar de opdrachtgever op straffe van verval van zijn vorderingsrecht een rechtsvordering tegen het adviesbureau aanhangig dient te maken. [3] In procedures over artikel 16 lid 8 RVOI 1998 zie je dan ook regelmatig het volgende pingpongspel terugkomen. Het adviesbureau verweert zich met de stelling dat de opdrachtgever met een brief op datum X schriftelijk heeft geprotesteerd en dat de opdrachtgever vervolgens niet binnen twee jaar na datum X een rechtsvordering aanhangig heeft gemaakt, waardoor zijn rechten zijn vervallen. De opdrachtgever stelt daar dan tegenover dat zijn brief van datum X niet als een protest moet worden aangemerkt, maar dat hij pas later, op datum Y, heeft geprotesteerd en dat vanaf datum Y gerekend hij zijn rechtsvordering tijdig heeft ingesteld. Vervolgens betoogt het adviesbureau dat als datum Y als datum van protest moet worden aangemerkt, de opdrachtgever niet binnen bekwame tijd nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, heeft geprotesteerd en dat dan om die redenen de rechten van de opdrachtgever zijn vervallen.

Kortom: in de rechtspraktijk is de datum van protest voor de aansprakelijkheid van het adviesbureau van groot belang, naar mijn mening van nog meer belang dan de vervaltermijn van twee jaar die met het protest een aanvang neemt. Vandaar dat het interessant is om aandacht te besteden aan een zevental arbitrale uitspraken waarin het onderwerp ‗protest‘ aan de orde is gekomen. Ik behandel de uitspraken in chronologische volgorde, te beginnen met de oudste.

CvG 15 januari 2002, No. 416/450 (niet gepubliceerd) [4] In dit geschil had de opdrachtgever ter zake van bepaalde gebreken in het geheel niet bij het adviesbureau geprotesteerd. Dat, in combinatie met het ontbreken van een ingebrekestelling, bracht arbiters tot het oordeel dat de vorderingen van de opdrachtgever ter zake dienden te worden afgewezen. Daaraan deed volgens arbiters niet af dat partijen overleg hadden gevoerd over de mogelijke oorzaken van het gebrekkig functioneren van onderdelen van het werk. Het had op de weg van de opdrachtgever gelegen om, indien hij van mening was dat dit een gevolg was van een tekortkoming van het adviesbureau, dit schriftelijk te laten weten binnen bekwame tijd

87

en met redenen omkleed. In plaats daarvan had de opdrachtgever een derde ingeschakeld om het gebrekkig functioneren te onderzoeken. Arbiters achten het niet juist dat het adviesbureau achteraf nog met diverse vorderingen wordt geconfronteerd wegens tekortkomingen die het adviesbureau niet bekend zijn gemaakt.

AIBk 11 november 2004, BR 2006/370 (samengevoegd geschil) In dit geschil stelde het adviesbureau zich op het standpunt dat het schriftelijk protest van de opdrachtgever was verwoord in de verslagen van de besprekingen van 13 en 23 maart 2000. Omdat de vordering meer dan twee jaar later was ingesteld, op 15 april 2002, concludeerde het adviesbureau tot niet-ontvankelijkheid van de opdrachtgever.

Indien de gespreksverslagen niet als protest moesten worden aangemerkt, had de opdrachtgever volgens het adviesbureau niet binnen bekwame tijd nadat hij de tekortkoming had ontdekt schriftelijk protest aangetekend, en moest de opdrachtgever om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard.

Arbiters oordeelden dat de gespreksverslagen niet golden als ‗protest‘, omdat het stukken waren van de directievoerder. Weliswaar had de directievoerder in de besprekingen aangekondigd dat de opdrachtgever het voornemen had om het adviesbureau aansprakelijk te stellen, doch het protest was pas gedaan in de brief van de raadsman van de opdrachtgever van 22 mei 2000.

Arbiters oordeelden voorts dat dit protest binnen bekwame tijd was gedaan. De strekking van de betreffende bepaling in de RVOI 1998 is immers dat, waar zulks nog mogelijk is, het adviesbureau maatregelen kan nemen om de hem verweten tekortkomingen ongedaan te maken, hetgeen in de regel alleen dan mogelijk is wanneer hij daarvan tijdig op de hoogte is. In de gegeven situatie was het adviesbureau door middel van de aankondiging in de besprekingen van maart 2000 van de problemen op de hoogte. Het feit dat de opdrachtgever bij brief van 22 mei 2000 een formele aansprakelijkstelling had laten uitgaan, merkten arbiters aan als een protest binnen bekwame tijd.

CvG 31 mei 2005, No. 416/517 (hierboven afgedrukt) In dit hierboven afgedrukte geschil waren eind mei 2000 ernstige problemen vastgesteld met de geprefabriceerde gevelelementen. Daarop had de opdrachtgever aan een deskundige opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen naar de oorzaken van de scheurvorming. Temeer omdat het protest ‗met redenen omkleed‘ dient te zijn, vonden arbiters het niet alleen begrijpelijk en gerechtvaardigd, maar zelfs alleszins zorgvuldig dat de opdrachtgever eerst een onderzoek had laten instellen en de uitkomst van dat onderzoek had afgewacht, alvorens bij het adviesbureau te protesteren. Toen uit het concept-deskundigenrapport van 8 maart 2001 bleek dat het adviesbureau tekortgeschoten was, is het adviesbureau bij brief van 21 maart 2001 aansprakelijk gesteld en dat was naar het oordeel van arbiters binnen bekwame tijd.

RvA 8 maart 2006, No. 13.100674 (samengevoegd geschil, niet gepubliceerd) In dit geschil ging het om een ondeugdelijke dakconstructie. Na de oplevering had de opdrachtgever tussen 2000 en 2003 door een derde deskundige enkele onderzoeken laten uitvoeren naar de deugdelijkheid van de door het adviesbureau berekende dakconstructie. Op 29 november 2001 had de opdrachtgever het adviesbureau voorwaardelijk aansprakelijk gesteld, namelijk voor het geval de door het adviesbureau geadviseerde constructie niet zou blijken te voldoen. Op 20 december 2002 had de

88

opdrachtgever een conceptrapport van de derde deskundige aan het adviesbureau toegezonden, zonder daaraan consequenties te verbinden. Bij brief van 24 april 2003 had de opdrachtgever het definitieve rapport van de derde deskundige aan het adviesbureau toegezonden met een definitieve aansprakelijkstelling.

Het adviesbureau stelde zich op het standpunt dat de opdrachtgever al in 2001 voor het eerst haar protest had geuit en derhalve binnen twee jaar nadien de rechtsvordering had moeten instellen, hetgeen de opdrachtgever niet had gedaan. Subsidiair stelde het adviesbureau dat de opdrachtgever op basis van het definitieve rapport van 13 januari 2003 eerder dan 24 april 2003 had moeten protesteren; volgens het adviesbureau betekende ‗bekwame tijd‘ een periode van uiterlijk twee maanden.

Arbiters oordeelden dat een voorwaardelijke aansprakelijkstelling niet kan worden beschouwd als een protest. Daar ontbreekt in ieder geval de in artikel 16 lid 8 RVOI 1998 bedoelde motivering aan. Voorts oordeelden arbiters dat als motivering niet kan gelden een conceptrapport, omdat een dergelijk concept altijd vatbaar is voor wijzigingen. De, al dan niet voorwaardelijke, aansprakelijkstelling gecombineerd met de definitieve rapportage vormen tezamen het schriftelijke en met redenen omkleed protest. Het protest als bedoeld in artikel 16 lid 8 RVOI 1998 dateert derhalve van 24 april 2003.

Resteerde de vraag of toezending van het definitieve rapport op 24 april 2003 aan te merken was als ‗binnen bekwame tijd‘. Arbiters oordeelden dat deze tijdsbepaling vaag is en dat de uitleg ervan afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval was het adviesbureau er reeds jaren van op de hoogte dat de opdrachtgever de constructie onderzocht, en had de opdrachtgever het adviesbureau onmiddellijk op de hoogte gesteld van het conceptrapport, waardoor het adviesbureau haar conclusies reeds zou kunnen trekken zonder dat er al sprake was van een definitief protest. Door deze gang van zaken kon niet gesteld worden dat de opdrachtgever niet binnen bekwame tijd zijn visie over de tekortkoming aan het adviesbureau had medegedeeld. Aannemelijk was voorts, aldus arbiters, dat de opdrachtgever, voordat hij zijn definitieve standpunt na jarenlang onderzoek innam, zich daar nog korte tijd op wilde beraden. De verlopen drie maanden tussen de ontvangst van het definitieve rapport en de verzending ervan aan het adviesbureau kon niet als onredelijk lang worden bestempeld. De positie van het adviesbureau was door dat uitstel ook niet gewijzigd.

Arbiters verklaarden de opdrachtgever derhalve ontvankelijk.

RvA 8 februari 2008, No. 13.100621 (samengevoegd geschil, niet gepubliceerd) In dit geschil had de opdrachtgever het adviesbureau aansprakelijk gesteld bij brief van 16 december 1999. Vervolgens had de opdrachtgever een deskundigenrapport laten opstellen, dat was verschenen op 6 november 2000. Bij brief van 28 november 2002 had de verzekeraar zich tot het adviesbureau gewend tot vergoeding van schade. De rechtsvordering was ingesteld op 26 augustus 2004.

Arbiters oordeelden dat de aansprakelijkstelling van 16 december 1999 moest worden aangemerkt als een protest, zodat de vervaltermijn van twee jaren was verstreken op 16 december 2001. Ten overvloede overwogen arbiters dat als de brief van 16 december 1999 niet als protest zou kunnen worden aangemerkt, dit protest in ieder geval toch kort na het verschijnen van het deskundigenrapport van 6 november 2000 zou hebben moeten volgen. De brief van de verzekeraar van 28 november 2002 kon volgens arbiters

89

bezwaarlijk gelden als verzonden binnen bekwame tijd na de vaststelling van de oorzaak van de schade door de deskundige. De opdrachtgever werd niet-ontvankelijk verklaard.

CvG 19 mei 2008, No. 416/552 (hierboven afgedrukt) In dit hierboven afgedrukte geschil waren de problemen met het gevelmetselwerk blijkens de verslagen van de werkbesprekingen in de periode maart tot en met oktober 2000 aan de orde geweest, zonder dat de opdrachtgever het adviesbureau daarover in het algemeen had geconsulteerd c.q. jegens het adviesbureau had geprotesteerd. In de periode oktober - november 2000 was de totale problematiek door een deskundige onderzocht, gevolgd door een schriftelijk protest van 20 december 2000.

Arbiters oordeelden dat de problemen met het gevelmetselwerk zoals die aan de orde waren gekomen in de werkbesprekingen betrekking hadden op één specifieke locatie in het werk. Binnen die context oordeelden arbiters dat de opdrachtgever pas na het onderzoek van de totale problematiek met het gevelmetselwerk in de periode oktober november 2000 hoefde te protesteren, en dat het protest van 20 december 2000 binnen bekwame tijd was geschied. De opdrachtgever werd ontvankelijk verklaard.

RvA 5 juni 2008, No. 13.100528 (samengevoegd geschil, niet gepubliceerd) In dit geschil was sprake van een architect die het aan hem opgedragen dagelijks toezicht had uitbesteed aan een adviesbureau. Op die rechtsverhouding was van toepassing de RVOI 1987 (1993). [5] Het adviesbureau had haar toezicht tot en met september 1998 uitgevoerd. De architect werd medio 2001 door haar opdrachtgever aansprakelijk gesteld voor gebrekkig toezicht tijdens de bouw. De architect had hierover niet bij het adviesbureau geprotesteerd. In juli 2003 had de architect tegen het adviesbureau een rechtsvordering ingesteld.

Arbiters oordeelden dat de architect, in het belang van het adviesbureau, het adviesbureau zo snel mogelijk had dienen te betrekken bij de kwestie nadat de architect medio 2001 op de hoogte was van het feit dat de opdrachtgever hem ter zake van het toezicht een verwijt maakte. Arbiters overwogen voorts dat de bevoegdheid van de opdrachtgever om zich op een tekortkoming van het adviesbureau te beroepen in elk geval vervalt na een termijn van vijf jaar vanaf de beëindiging van de opdracht en dat ieder vorderingsrecht vervalt indien niet uiterlijk binnen twee jaren na protest de rechtsvordering aanhangig is gemaakt. De‘bekwame tijd‘ diende naar het oordeel van arbiters tegen deze termijnen te worden afgezet. Arbiters oordeelden voorts dat met het laten verstrijken van een periode van in ieder geval anderhalf jaar niet kan worden gezegd dat de architect binnen bekwame tijd had geprotesteerd. ‗Hard en fast rules‘?

Welke regels kun je nu uit bovengenoemde uitspraken afleiden? Voor wat het waard is [6] , kom ik tot de volgende regels. Duidelijk is dat er zonder protest en ingebrekestelling geen aansprakelijkheid kan zijn. [7] Een voorwaardelijke aansprakelijkstelling (‗voor het geval de werkzaamheden niet blijken te voldoen‘) bevat geen motivering en geldt (dus) niet als protest. [8] Een schriftelijk protest kan het adviesbureau niet afleiden uit de notulen van een vergadering, waarin de directievoerder aankondigt dat de opdrachtgever voornemens is het adviesbureau aansprakelijk te stellen. [9] Het eerst onderzoeken van de oorzaken van bepaalde schade alvorens te protesteren is geoorloofd en zelfs zorgvuldig te noemen. [10] / [11] . Een conceptrapport kan gebruikt worden als

90

motivering van het protest. [12] Maar omdat een conceptrapport altijd vatbaar is voor wijziging, mag de opdrachtgever voor zijn schriftelijk en met redenen omkleed protest ook het definitieve rapport afwachten. [13] Een opdrachtgever mag zich na ontvangst van een deskundigenrapportage enige tijd beraden alvorens te protesteren. [14] Wees niet te snel met protesteren, met name niet als er nog een onderzoek moet worden opgestart naar de oorzaak van de schade, althans wees erop bedacht dat door het protest de vervaltermijn van twee jaren gaat lopen. [15] De uitleg van wat ‗binnen bekwame tijd‘ inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. [16] Daarbij speelt een rol de vraag of de positie van het adviesbureau door het tijdsverloop is gewijzigd. [17] Een termijn van drie maanden lijkt te gelden als een ‗bekwame tijd‘. [18] Een termijn van anderhalf jaar in elk geval niet. [19] 2. Het instellen van een rechtsvordering bij de verkeerde geschillenbeslechtende instantie In het hierboven afgedrukte geschil CvG 19 mei 2008 had de opdrachtgever zijn rechtsvordering aanvankelijk aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, en wel binnen de vervaltermijn van twee jaren na protest bij de adviseur. Het scheidsgerecht van de Raad van Arbitrage voor de Bouw verklaarde zich echter onbevoegd om van het geschil kennis te nemen, waarna de opdrachtgever zijn rechtsvordering instelde bij de Commissie van Geschillen KIVI. Omdat echter inmiddels de vervaltermijn van twee jaren als bedoeld in artikel 16 lid 8 RVOI 1998 was verstreken, verweerde de adviseur zich met een beroep op niet-ontvankelijkheid van de opdrachtgever. Aan arbiters de taak om hierover een oordeel te geven.

Voor verjaringstermijnen is deze casuspositie wettelijk geregeld, en wel in artikel 3:316 BW. Artikel 3:316 BW regelt de stuiting van de verjaring van een rechtsvordering door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging. Artikel 3:316 lid 2 BW bepaalt: ‗Leidt een ingestelde eis niet tot toewijzing, dan is de verjaring slechts gestuit, indien binnen zes maanden, nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. Wordt een daad van rechtsvervolging ingetrokken, dan stuit zij de verjaring niet.‘.

Deze wettelijke regeling geldt echter niet voor contractuele vervaltermijnen zoals de twee jaarstermijn in artikel 16 lid 8 RVOI 1998. De opdrachtgever, die zich dit kennelijk realiseerde, betoogde daarom dat het scheidsgerecht artikel 3:316 lid 2 BW analoog diende toe te passen. De adviseur bestreed zulks en voegde daar nog aan toe dat de opdrachtgever bovendien de zes maanden termijn van artikel 3:316 lid 2 BW ongebruikt had laten verstrijken: het vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw dateerde van 8 oktober 2003 en opdrachtgever had de rechtsvordering bij de CvG KIVI ingesteld op 21 april 2004.

Arbiters deden niets met artikel 3:316 lid 2 BW, maar beoordeelden de kwestie vanuit de strekking van de regeling van artikel 16 lid 8 RVOI 1998. Die is volgens arbiters tweeledig. Enerzijds kan van de opdrachtgever verlangd worden dat hij het adviesbureau voortvarend informeert over tekortkomingen. Anderzijds dient een dergelijk protest geen loos gebaar te zijn: de opdrachtgever dient het daadwerkelijk te vervolgen door het aanhangig maken van een vordering waartoe dan een termijn is gesteld van twee jaar.

Daarmee wordt dan voorkomen dat het adviesbureau na ommekomst van twee jaar na een protest nog wordt geconfronteerd met een procedure. Vanuit deze strekking bezien

91

moet het volgens arbiters voor het adviesbureau duidelijk zijn geweest dat de opdrachtgever, toen hij zijn vordering binnen twee jaar instelde bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn aanspraken uit het eerdere protest niet had prijsgegeven, ook niet toen de opdrachtgever ruim zeven maanden na het vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw alsnog besloot om onderhavige procedure aanhangig te maken.

Met andere woorden: arbiters lijken het ongebruikt laten verstrijken van de vervaltermijn te interpreteren als een ‗verklaring‘ [20] van de opdrachtgever aan de adviseur dat hij zijn protest dat de termijn een aanvang deed nemen, niet zal vervolgen. Laat hij de termijn echter niet verstrijken en stelt hij tijdig een rechtsvordering in, dan weet de adviseur dat de opdrachtgever zijn protest wenst te vervolgen en is de twee jaarstermijn ‗gered‘, ook indien die rechtsvordering in eerste instantie strandt op een onbevoegdheidsoordeel. Ik meen dat niet gezegd kan worden dat arbiters met deze uitleg artikel 16 lid 8 RVOI 1998 onaanvaardbaar hebben opgerekt. Deze uitleg is ook zonder moeite in te passen in de tekst van het vervalbeding: ‗Ieder vorderingsrecht terzake vervalt, indien niet uiterlijk twee jaar na dit protest de rechtsvordering aanhangig is gemaakt.‘. Met andere woorden, een - zoals men dat in de exacte wetenschappen noemt - ‗elegant‘ oordeel waar weinig bezwaar tegen kan worden ingebracht.

Het is overigens niet de eerste keer dat deze casuspositie in de jurisprudentie aan de orde is gekomen. In RvA 10 januari 2003 [21] was sprake van een Vereniging van Eigenaars (VvE) die ter zake van een gebrek eerst een geschil aanhangig had gemaakt bij het College van Arbiters van het GIW. Daar werd haar aanspraak afgewezen.

Vervolgens stelde de VvE, na het verstrijken van de vervaltermijn voor verborgen gebreken, ter zake van hetzelfde gebrek een vordering in bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. [22] De ondernemer beriep zich op het verstreken zijn van de verborgen gebreken termijn van artikel 16 lid 6 AV bij KA, en op de niet-ontvankelijkheid van de VvE. De VvE pareerde dit verweer met - onder meer - de stelling dat onder de gegeven omstandigheden de vervaltermijn onredelijk bezwarend was als bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder h BW. [23] Arbiters oordeelden dat bij de beoordeling van het vervalbeding van artikel 16 lid 6 AV bij KA de wijze van totstandkoming een rol speelt.

De betreffende algemene voorwaarden waren na breed overleg tot stand gekomen.

Volgens arbiters mocht aangenomen worden dat in dat breed overleg de opvatting leefde dat het niet instellen van een rechtsvordering binnen de termijn van vijf jaar het verval van recht rechtvaardigt. Echter, zo oordeelden arbiters, hier had de VvE binnen die termijn van vijf jaar een rechtsvordering ingesteld, en had de VvE na afwijzing van haar vordering bij het GIW binnen een redelijke termijn een rechtsvordering ingesteld bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Onder die omstandigheden kwam volgens arbiters aan de ondernemer geen beroep toe op de in voornoemd breed overleg gedragen opvatting, omdat niet kon worden aangenomen dat in voornoemd breed overleg ook rekening was gehouden met een situatie zoals die zich in casu voordeed. Om die reden honoreerden arbiters het beroep van de VvE op vernietiging van artikel 16 lid 6 AV en verklaarden zij de VvE in haar vorderingen ontvankelijk. Een iets ingewikkelder aanpak als bij de hierboven afgedrukte uitspraak CvG 19 mei 2008 (waarschijnlijk veroorzaakt door de wijze waarop de VvE de zaak had ingestoken), maar met hetzelfde resultaat.

S.J.H. Rutten 1 Sjoerd Rutten is advocaat en partner bij Simmons & Simmons te Rotterdam.

92

2 Soortgelijke bepalingen vinden we ook terug in de wet, bijvoorbeeld artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW. Voor recente jurisprudentie over deze artikelen zie HR 20 januari 2006, NJ 2006/80, HR 23 maart 2007, NJ 2007/176, HR 29 juni 2007, RvdW 2007/634, HR 13 juli 2007, NJ 2007/408, HR 23 november 2007, RvdW 2007/996 en Hof Arhem 20 februari 2007, LJN: BA0362.

3 De laatste zin van artikel 16 lid 8 RVOI 1998 luidt: ‗Ieder vorderingsrecht terzake vervalt, indien niet uiterlijk binnen twee jaar na dit protest de rechtsvordering aanhangig is gemaakt.‘ 4 Opgenomen in Hoofdstukken Bouwrecht, deel 9, nr. 497a.

5 Artikel 16 lid 8 RVOI 1987 (1993) is gelijk aan artikel 16 lid 8 RVOI 1998.

6 Het blijft feitelijke rechtspraak met (dus) een hoog ‗omstandigheden van het geval‘gehalte.

7 CvG 15 januari 2002, No. 416/450, opgenomen in Hoofdstukken Bouwrecht, deel 9, nr.

497a.

8 RvA 8 maart 2006, No. 13.100674 KIVI (samengevoegd geschil, niet gepubliceerd).

9 AIBk 11 november 2004, BR 2006/370.

10 CvG 31 mei 2005, No. 416/517, hierboven afgedrukt.

11 CvG 19 mei 2008, No. 416/552, hierboven afgedrukt.

12 CvG 31 mei 2005, No. 416/517, hierboven afgedrukt.

13 RvA 8 maart 2006, No. 13.100674 KIVI (samengevoegd geschil, niet gepubliceerd).

14

93

RvA 8 maart 2006, No. 13.100674 KIVI (samengevoegd geschil, niet gepubliceerd).

15 RvA 8 februari 2008, No. 13.100621 (samengevoegd geschil, niet gepubliceerd).

16 RvA 8 maart 2006, No. 13.100674 KIVI (samengevoegd geschil, niet gepubliceerd).

17 RvA 8 maart 2006, No. 13.100674 KIVI (samengevoegd geschil, niet gepubliceerd).

18 RvA 8 maart 2006, No. 13.100674 KIVI (samengevoegd geschil, niet gepubliceerd).

19 RvA 5 juni 2008, No. 13.100528 (samengevoegd geschil, niet gepubliceerd).

20 Met ‗verklaring‘ bedoel ik een verklaring in de zin van artikel 3:33 en 3:37 BW. 21 RvA 10 januari 2003, BR 2003/354 22 Tegen het instellen van een rechtsvordering bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw ter zake van een gebrek waarover eerst een oordeel is gevraagd aan arbiters van het GIW bestaat in beginsel geen bezwaar, omdat de grondslag van een vordering bij het GIW een andere is dan bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (―strijd met de GIW-garantie‖ respectievelijk ―verborgen gebrek‖ als bedoeld in artikel 16 AV bij KA). Zie ook Hoofdstukken Bouwrecht, deel 1, nr 81b 23 Artikel 6:237 aanhef en onder h luidt: ‗Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding (…) h. dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van haar toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen (…).‘

94

ECLI:NL:RBSHE:2005:AU3079 Deeplink Instantie Rechtbank 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 12-09-2005 Datum publicatie 22-09-2005 Zaaknummer 130787 - KG ZA 05-563 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie "Inbreuk op auteursrecht van architect door het kopiĂŤren van auteursrechtelijk beschermde onderdelen uit zijn schetsontwerp in eigen ontwerp en het laten verwezenlijken van een woning conform dat ontwerp. " Vindplaatsen Rechtspraak.nl BR 2006, 1034 Uitspraak VONNIS IN KORT GEDING Zaaknummer : 130787 / KG ZA 05-563 Datum uitspraak: 12 september 2005 Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser in conventie bij exploot van dagvaarding van 17 augustus 2005, verweerder in reconventie, procureur mr. J.E. Lenglet, advocaat mr. J.W. Knipscheer te Amsterdam, tegen: 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats] gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, procureur mr. J. de Haan, advocaat mr. S.G.M. Goedvriend te Nijmegen.

95

Partijen zullen hierna respectievelijk "[eiser]", "[gedaagde sub 1]" en "[gedaagde sub 2]" worden genoemd.

1. De procedure 1.1 [eiser] heeft in kort geding in conventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.

1.2. De advocaat van [eiser] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities en producties.

1.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en in reconventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.

De procureur van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft dit verweer en de eis in reconventie ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities tevens houdende eis in reconventie met producties.

1.4. De procureur van [eiser] heeft verweer gevoerd in reconventie.

1.5. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.

2. De feiten 2.1. [gedaagde sub 1] wil op een bouwperceel aan [straatnaam]. [nummer] te Cuijk een vrijstaande woning bouwen. In mei 2004 heeft hij een drietal bouwbedrijven benaderd met het verzoek schetsontwerpen voor de woning te maken, rekening houdend met de door [gedaagde sub 1] aangedragen gegevens, te weten: - het bestemmingsplan van de gemeente Cuijk van februari 2004 met betrekking tot het plan "Wonen aan het water" Eiland 1; - een afbeelding van een woonhuis in landhuisstijl, afkomstig van de website www.goldewijk.nl; - een landkaart van het bouwperceel met daarop een door [gedaagde sub 1] ingetekende schets van de plattegrond van de gewenste woning.

2.2.Een van de drie benaderde bouwbedrijven is [naam] uit Cuijk. [eiser] heeft als architect namens [naam] een schetsontwerp gemaakt en deze aan [gedaagde sub 1] gepresenteerd. Naar aanleiding daarvan heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] gevraagd een prijsofferte te maken. Partijen zijn in onderhandeling getreden, maar tot een overeenkomst is het niet gekomen.

2.3. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens het bouwkundig bureau van [gedaagde sub 2] benaderd en gevraagd een schetsontwerp te maken. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens de opdracht aan [gedaagde sub 2] gegund. Op basis van de tekeningen van [gedaagde sub 2] heeft [gedaagde sub 1] de bouwaanvraag ingediend.

2.4. Op 15 september 2004 heeft [eiser] een gesprek gehad met [gedaagde sub 2], waarbij door [eiser] is aangegeven dat zijn schetsontwerp niet door [gedaagde sub 2] gebuikt mocht worden.

2.5. [gedaagde sub 1] is begonnen met het doen uitvoeren van de bouwwerkzaamheden.

Een bouwvergunning is inmiddels verleend. [eiser] heeft [gedaagde sub 1] gesommeerd bij de bouw zijn auteursrecht te respecteren.

2.6. [gedaagde sub 1] heeft aan [eiser] aangeboden een vergoeding te betalen voor het maken van het schetsontwerp door [eiser], welk aanbod door [eiser] is afgewezen.

3. Het geschil in conventie en in reconventie 3.1. [eiser] vordert in conventie [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te verbieden op enigerlei wijze inbreuk te maken op de auteursrechten van [eiser] en op de ontwerptekeningen van 9 juni 2004 voor een te bouwen woning op kavel [nummer] van wooneiland 1, Wonen aan het Water, in Cuijk, en ij het bijzonder te verbieden om die tekeningen (opnieuw) te verveelvoudigen of openbaar te maken door het (laten) bouwen van een woning overeenkomstig die tekeningen, of op enigerlei wijze, direct dan wel indirect, bij de bouw van een zodanige woning betrokken te zijn, zulks op straffe van een

96

dwangsom van € 10.000,-- voor iedere overtreding en € 10.000,-- voor elke dag dat die overtreding voortduurt.

3.2. [eiser] legt aan hieraan, kort weergegeven, het volgende ten grondslag. [gedaagde sub 2] heeft de ontwerptekeningen van [eiser] gekopieerd. Die tekeningen zijn auteursrechtelijk beschermd. Het auteursrecht berust bij [eiser].

De tekeningen van [gedaagde sub 2] alsmede de verwezenlijking daarvan vormen een inbreuk op dat auteursrecht.

3.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

- onderhavige kwestie is te complex voor behandeling in kort geding; - [eiser] heeft geen (spoedeisend) belang bij de gevraagde voorziening; - de tekeningen van [eiser] zijn niet auteursrechtelijk beschermd: uitsluitend een uitgewerkt ontwerp en niet een voorlopige schets kan auteursrechtelijke bescherming genieten; - overeenkomsten tussen het ontwerp van [gedaagde sub 2] en dat van [eiser] zijn niet het resultaat van kopiëren, maar het logische gevolg van de instructies van [gedaagde sub 1]; ook de andere ontwerpen vertonen gelijkenis; - het ontwerp van [gedaagde sub 2] wijkt op details duidelijk af van het ontwerp van [eiser]; - er is slechts sprake van een ontwerp in dezelfde landhuisstijl. Een stijl is niet auteursrechtelijk beschermd.

Van een inbreuk op het auteursrecht van [eiser] is dan ook geen sprake.

3.4. [gedaagde sub 1] vordert in reconventie, [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.548,72 ter zake schadevergoeding voor gemaakte advocaatkosten als gevolg van de ongegronde vordering van [eiser].

3.5. [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.6. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.

4. De beoordeling in conventie: 4.1. Allereerst rijst de vraag of onderhavige zaak geschikt is om in kort geding te worden beslist. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen zich op het standpunt dat zulks niet het geval is, omdat de zaak niet in al zijn facetten aan de orde kan komen en niet alle bewijzen kunnen worden onderzocht. Die stelling volgt de rechter niet. Immers, de zaak is feitelijk voldoende helder om thans in kort geding daarover te kunnen beslissen.

Er bestaat derhalve geen aanleiding de gevraagde voorziening te weigeren, te meer nu het hier een "voorlopige" voorziening gaat.

4.2. Ten aanzien van het spoedeisend belang overweegt de rechter dat dit voortvloeit uit de aard van de vordering. Daarmee wordt immers beoogd dreigende inbreuken op het beweerdelijke auteursrecht van [eiser] te voorkomen.

4.3. [eiser] stelt zich op het standpunt dat zijn schetsontwerp van 9 juni 2004 met als opschrift 'voorlopig schetsontwerp voor "wonen a/h water" k[nummer] te Cuijk" moet worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van de Auteurswet. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten dat. Voorop gesteld zij dat het enkele feit dat een ontwerp zich nog in de schetsfase bevindt, op zichzelf niet aan auteursrechtelijke bescherming in de weg staat. Immers, in artikel 10, eerste lid onder 8 van de Auteurswet is uitdrukkelijk bepaald dat schetsen betrekkelijk tot de bouwkunde worden aangemerkt als werken in de zin van die wet.

97

4.4. Voor auteursrechtelijke bescherming is vereist dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. De creatieve prestatie van [eiser] dient in het schetsontwerp tot uiting te komen. Daarvan is volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen sprake, waarmee zij kennelijk betogen dat het schetsontwerp niet meer is dan een vertaling van de instructies van [gedaagde sub 1] in een schets, zonder dat daarbij door [eiser] nog creatieve keuzes gemaakt zijn. Dat verweer faalt. De instructies zijn immers niet van dien aard dat daarmee elke creatieve inbreng van de architect is uitgesloten; zo zijn bijvoorbeeld de exacte afmetingen en vormgeving van de woning, plaatsing van de raampartijen, de "doorkijkjes" en andere details zonder meer het resultaat van de creatieve inbreng van [eiser]. Daarmee is voldoende gebleken dat het schetsontwerp van [eiser] auteursrechtelijk beschermde elementen bevat.

4.5. Vervolgens rijst de vraag of de ontwerptekeningen van [gedaagde sub 2] als een verveelvoudiging van daarvan moeten worden aangemerkt. Daarvan is sprake indien auteursrechtelijk beschermde elementen uit het schetsontwerp van [eiser] daarin zijn overgenomen. Dat de tekening van [gedaagde sub 2] sterke gelijkenis vertoont met het schetsontwerp van [eiser] op punten die auteursrechtelijk beschermd zijn, is volstrekt duidelijk. De plattegronden passen vrijwel feilloos op elkaar en de raampartijen en "doorkijkjes" zijn op vrijwel exact dezelfde plaatsen ingetekend. Van het enkel bouwen in dezelfde (landhuis)stijl is dan ook geen sprake.

4.6. Daarmee is echter nog niet gezegd dat sprake is van verveelvoudiging. Daarvan is pas sprake indien de gelijkenis niet berust op louter toeval, maar het gevolg is van ontlening door [gedaagde sub 2] aan het schetsontwerp van [eiser]. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient de maker van het latere werk, in dit geval dus [gedaagde sub 2], aan te tonen dat er geen sprake is van ontlening. Daarin is [gedaagde sub 2] niet geslaagd. Sterker nog, hij heeft aangegeven bij het maken van zijn ontwerp te zijn ge誰nspireerd door de drie ontwerpen die door de architecten in de "eerste ronde" , onder wie [eiser], zijn gemaakt. [gedaagde sub 2] had die schetsen dan ook tot zijn beschikking nog voordat hij zelf een aanvang had genomen met schetsen. Bovendien hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hun stelling dat de schetsontwerpen van de andere twee architecten ook gelijkenis vertoonden met die van [eiser] en [gedaagde sub 2], op geen enkele wijze nader geconcretiseerd, met name niet door die schetsontwerpen in dit kort geding te overleggen.

4.7. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de tekeningen van [gedaagde sub 2] moeten worden aangemerkt als een verveelvoudiging van het schetsontwerp van [eiser], hetgeen een inbreuk oplevert op het auteursrecht van [eiser], nu hij voor die verveelvoudiging geen toestemming heeft gegeven.

4.8. Nu het realiseren van een ontwerptekening in de vorm van het bouwen van een woning heeft te gelden als een openbaarmaking van die ontwerptekening, vormt het (laten) bouwen van de woning van [gedaagde sub 1] op basis van de ontwerptekeningen van [gedaagde sub 2] eveneens een inbreuk op het auteursrecht van [eiser].

4.9. De vordering is derhalve toewijsbaar, met dien verstande dat het verbod om op enigerlei wijze, direct of indirect, bij de bouw te zijn betrokken zal worden afgewezen, als zijnde te vaag.

4.10. Aan het vorenstaande doet niet af het aanbod dat [gedaagde sub 1] heeft gedaan aan [eiser] om een vergoeding te betalen voor zijn werkzaamheden, nu het [eiser] uiteraard vrijstaat een dergelijk aanbod af te wijzen en respectering van zijn auteursrecht te eisen. In dat licht overweegt de rechter nog dat [eiser] reeds voor aanvang van de bouwwerkzaamheden aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kenbaar heeft gemaakt dat zij inbreuk maakten op zijn auteursrecht, zodat ook in het voortzetten van de bouwwerkzaamheden geen dermate zwaarwegend belang is gelegen

98

dat aan het inroepen van auteursrechtelijke bescherming door [eiser] in de weg kan staan.

4.11. Aan de gevorderde dwangsommen worden een rechterlijke matigingsbevoegdheid van de hierna te vermelden inhoud verbonden.

4.12. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. in reconventie: 4.13. Uit hetgeen ten aanzien van de vordering in conventie is overwogen, volgt dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.

4.14. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: in conventie: verbiedt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om op enigerlei wijze inbreuk te maken op de auteursrechten van [eiser] op de zijn onder 4 van de dagvaarding bedoelde ontwerptekeningen van 9 juni 2004 om een woning te bouwen op kavel [nummer] van wooneiland 1, Wonen aan het Water te Cuijk en verbiedt hen in het bijzonder om die tekeningen (opnieuw) te verveelvoudigen of openbaar te maken door het (laten) bouwen van een woning overeenkomstig die tekeningen; veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling aan [eiser] van een dwangsom ten bedrage van € 5.000,-- voor elke dag en iedere keer, dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in strijd zullen handelen met voornoemd verbod of enig gedeelte daarvan, met dien verstande: - dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; - dat deze dwangsomsanctie slechts zal gelden na betekening van dit vonnis aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]; veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 1.145,60, waarvan € 816,00 salaris procureur en € 329,60 verschotten; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie: wijst de vordering af; veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 400,-- salaris procureur.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.B.M. Keurentjes, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.

99

ECLI:NL:RBMAA:2009:BJ4326 Deeplink Instantie Rechtbank Maastricht Datum uitspraak 29-07-2009 Datum publicatie 31-07-2009 Zaaknummer 141157/KG ZA 09-237 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie "misbruik van procesrecht?"; "spoedeisend belang"; "(wijziging) ontwerp"; "vervolgfasen"; "auteursrecht"; "artikel 25 lid 1 sub c AW"; "aanbesteding".

Vindplaatsen Rechtspraak.nl BR 2009, 202 met annotatie door H. Berendschot Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Sector Civiel Datum uitspraak: 29 juli 2009 Zaaknummer : 141157 / KG ZA 09-237 De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LOXODROME ARCHITECTS & PLANNERS B.V., statutair gevestigd te Venray, kantoor houdende te Venlo, eiseres in kort geding, advocaat mr. B.H.H.M. Ramakers, kantoor houdende te Arnhem, ter terechtzitting vertegenwoordigd door kantoorgenote mr. J.E.M. Oude Kempers; procesadvocaat mr. G.J.J.A. van Zeijl; tegen: de stichting STICHTING FORTIOR, statutair gevestigd en kantoor houdende te Venlo, gedaagde in kort geding, advocaat mr. J.J. Molenaar, kantoor houdende te Arnhem.

1.Het verloop van de procedure Eiseres, hierna te noemen ―Loxodrome‖, heeft gedaagde, hierna te noemen ―Fortior‖, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 9 juli 2009, heeft Loxodrome gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met

100

verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.

Fortior heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.

Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd. Daarbij heeft Loxodrome te kennen gegeven, nadat zij na haar toelichting op de dagvaarding al had aangekondigd haar eis op één punt te willlen veranderen, dat zij haar eis op een tweetal punten wil wijzigen. Fortior heeft zich daartegen verzet.

Het geding is in totaal drie maal voor enige tijd geschorst, mede teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil alsnog in der minne te regelen.

Tijdens de tweede schorsing heeft Loxodrome de eerder aangekondigde eiswijzigingen op schrift gesteld. Nadat Fortior nogmaals te kennen had gegeven zich tegen de eiswijzigingen te verzetten, heeft de voorzieningenrechter beslist dat hij bedoelde eiswijzigingen zal toestaan, kort gezegd omdat Fortior naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in haar verdediging is geschaad. Dit laatste mede vanwege het feit dat de eerste eiswijziging –te weten wat oorspronkelijk primair en subsidiair was gevorderd, naast elkaar te vorderen- van gering belang is, en vanwege het feit dat wat Loxodrome heeft beoogd met haar oorspronkelijke vordering, namelijk kort gezegd dat haar ontwerpen niet door derden worden gewijzigd en eventuele gewijzigde ontwerpen niet worden uitgevoerd, blijft gehandhaafd na de eiswijziging.

Na de laatste hervatting is gebleken dat partijen niet tot overeenstemming waren gekomen.

Ter terechtzitting is vervolgens afgesproken dat partijen de voorzieningenrechter op 15 juli 2009 vóór 12.00 uur zullen berichten of zij alsnog overeenstemming hebben bereikt en daarom de zaak intrekken, of dat zij vonnis vragen.

Op 15 juli 2009 hebben zowel Loxodrome als Fortior om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is ten slotte nader bepaald op heden.

2.Het geschil 2.1 De stichtingen Stichting Fortior, Stichting Speciaal Onderwijs Noord- en MiddenLimburg (SSONML) en Stichting Wel.kom zijn een samenwerkingsverband aangegaan om de zogenaamde ‗Talentencampus‘ te realiseren in Venlo. In deze talentencampus participeren de Hertog Reinoudschool, de school voor speciaal basisonderwijs De Opstap, de scholen voor speciaal onderwijs ‘t Poortje en de Vijverhofschool, de peuterspeelzaal en kinderopvang voor kinderen van 0-13 jaar van de Stichting Wel.kom. Het doel van de Talentencampus is het optimaal tot ontwikkeling kunnen komen van de talenten die bij de kinderen aanwezig zijn. Door de samenwerking van voormelde stichtingen is onderwijs en opvang op maat mogelijk. Door de kinderen van deze scholen samen te brengen in één gebouw, kan een leeromgeving worden gecreëerd met meer mogelijkheden voor de kinderen dan die worden geboden door het traditionele schoolsysteem. Vanuit die gedachte is gekozen voor de realisatie van één nieuw gebouw.

2.2 De architectenselectie heeft plaatsgevonden door middel van een Europese aanbestedingsprocedure. De opdracht is aan Loxodrome gegund. Tussen Loxodrome en Fortior is vervolgens de als productie 1 door Loxodrome overgelegde overeenkomst tot stand gekomen met nummer 2024/08032485/04.01/P0017, getiteld ―Architectenovereenkomst tussen Stichting Fortior en Loxodrome Architects & planners bv‖ (hierna: ―de Overeenkomst‖). In artikel 1.1 van de Overeenkomst is de rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur DNR 2005 (De Nieuwe Regeling 2005, hierna ―DNR‖) van toepassing verklaard.

In artikel 2.2 van de Overeenkomst is vermeld dat de opdracht, te weten de opdracht tot het ontwerpen van de Talentencampus te Venlo-Oost (hierna ook wel genoemd:

101

―project‖) in fasen zal worden opgedragen. Het betreft de volgende in artikel 2.2 genoemde, en in artikel 3.1 uitgewerkte, fasen: A.Voorlopig Ontwerp; B.Definitief Ontwerp; C.Bouwvoorbereiding; D.Prijs- en contractvorming; E.Uitvoering en Oplevering.

In artikel 7 van de Overeenkomst, getiteld ―Opdrachtverlening‖, is, voor zover thans van belang, vermeld: ―7.1 De Opdrachtgever geeft bij deze opdracht aan de Architect, welke opdracht door de Architect wordt aanvaard, tot de uitvoering van de werkzaamheden behorende tot de in artikel 3 lid 1 sub A genoemde fase.

7.2 De werkzaamheden behorende tot de in artikel 3 lid 1 sub B t/m E genoemde fasen zullen op een later tijdstip, zo mogelijk ineens, schriftelijk door de Opdrachtgever aan de Architect worden opgedragen, met dien verstande dat de Opdrachtgever bevoegd is om per fase vervolgopdrachten te verstrekken.

7.3 Opdrachtverlening voor één van de hiervoor in artikel 3 genoemde fasen (…) geeft de Architect geen enkele aanspraak op opdrachtverlening ter zake van de volgende fase(n).

In het geval om welke reden dan ook op enig moment géén vervolgopdracht wordt gegeven, kan de Architect derhalve geen enkele verdere aanspraken jegens de Opdrachtgever doen gelden dan met betrekking tot het honorarium voor de werkzaamheden ter zake van de reeds opgedragen fase(n), voor zover deze zijn uitgevoerd.

7.4 De Architect vangt pas aan met de werkzaamheden van een volgende fase nadat de voorgaande fase door de Opdrachtgever is goedgekeurd c.q. de Opdrachtgever toestemming geeft te starten. (…)‖ Fortior heeft de feitelijke uitvoering van het opdrachtgeverschap overgedragen aan SSONML. Fortior is de contractspartij van Loxodrome gebleven.

2.3 Loxodrome is met de architectenwerkzaamheden aangevangen, in welk verband zij facturen heeft verzonden.

Die facturen zijn op verzoek van Fortior gezonden aan SSONML. Omdat betaling van die facturen enige tijd is uitgebleven, heeft Loxodrome bij exploot van 5 december 2008 Fortior voor de rechtbank te Maastricht gedagvaard tot betaling van een bedrag aan hoofdsom van € 9.803,94.

Bij verstekvonnis van 14 januari 2009 (zaaknummer 135868 / HA ZA 08-1377) is Fortior veroordeeld tot betaling van in ieder geval de door Loxodrome gevorderde hoofdsom van € 9.803,94. Bij dagvaarding van 10 februari 2009 heeft Fortior verzet ingesteld. In die procedure heeft Fortior zich, evenals in dit kort geding, op het standpunt gesteld dat Loxodrome toerekenaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst, als gevolg waarvan Fortior schade heeft geleden. Voor die schade heeft zij Loxodrome aansprakelijk gesteld. Ook heeft Fortior –kort gezegdaangegeven dat zij gerechtigd is om, met gebruikmaking van het door Loxodrome gemaakte ontwerp, het project door derden voor wat betreft de fasen C, D en E te laten voltooien.

Aangezien Loxodrome van oordeel was, en is, dat het Fortior niet vrijstaat de door Loxodrome vervaardigde documenten door een derde te laten bewerken, heeft

102

Loxodrome in de verzetprocedure een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gevraagd, inhoudende een verbod aan Fortior om voor de duur van de verzetprocedure gebruik te maken van de door Loxodrome vervaardigde documenten.

Bij vonnis van 20 mei 2009 (zaaknummer 137723 / HA ZA 09-207) is die voorziening geweigerd omdat Loxodrome omtrent het spoedeisend belang niets had gesteld, en gesteld noch gebleken was dat en waarom niet van Loxodrome kan worden gevergd de afloop van de procedure in de hoofdzaak af te wachten. In de hoofdzaak is nog niet beslist. De zaak thans thans voor comparitie van partijen op 14 september 2009.

2.4 Fortior heeft de fasen A en B aan Loxodrome opgedragen. Inmiddels is fase A voltooid. Hetzelfde geldt volgens Loxodrome voor fase B, hetgeen Fortior, ondanks het feit dat zij alle facturen terzake fase B geheel aan Loxodrome heeft betaald, betwist. Fase C is in ieder geval nimmer aan Loxodrome opgedragen.

2.5 Fortior acht zich vrij om met de in fase B gemaakte ontwerpen en documenten verder aan de slag te gaan. Zij heeft het ontwerp van Loxodrome al verder laten uitwerken door derden. Inmiddels zijn de in fase B door Loxodrome tot stand gebrachte ontwerpen voor het gebouw van de Talentencampus in opdracht van Fortior door een of meer andere architecten gewijzigd, aangevuld en verbeterd en is Fortior voornemens om te komen tot de uiteindelijke bouw en realisatie van de Talentencampus.

2.6 Loxodrome stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.

2.6.1 Van een door Loxodrome veroorzaakte vertrouwensbreuk, of van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zijdens Loxodrome, is geen sprake.

2.6.2 Loxodrome kan niet afdwingen dat Fortior vervolgfasen aan haar opdraagt. In de Overeenkomst is immers bepaald dat de opdrachtgever per fase opdrachten verstrekt.

Dit is in de architectuur geen ongebruikelijke wijze van contractering. De achterliggende gedachte is dat de opdrachtgever op enig moment kan constateren dat het bouwplan om budgettaire of andere redenen niet langer wenselijk is of dat hij de ideeën van de architect niet wil laten uitwerken om redenen van esthetische aard. In alle gevallen geldt dat dan van de door de architect vervaardigde documenten geen gebruik meer wordt gemaakt: een nieuwe architect begint helemaal opnieuw. Het staat Fortior niet vrij zich te bedienen van de door Loxodrome vervaardigde documenten. Wijziging van die documenten is evenmin toegestaan. Loxodrome verzet zich niet tegen uitvoering van haar ontwerp, maar tegen nadere uitwerking door derden van haar ontwerp.

Nadere uitwerking in de vervolgfasen C, D en E is noodzakelijk. Alle werkzaamheden die met de technische realisatie van het project te maken hebben, moeten nog worden uitgevoerd. Die uitwerking heeft grote invloed op de uiteindelijke verschijningsvorm van de Talentencampus. Het ontwerp zal steeds verbonden blijven met Loxodrome terwijl zij geen verdere bemoeienis heeft met de nadere uitwerking. Dit doet de reputatie van Loxodrome geweld aan. Uit de Overeenkomst volgt dat Loxodrome zich niet kan verzetten tegen wijzigingen aan het project na realisatie daarvan, maar wel tegen wijzigingen voor of tijdens de realisatie. Fortior gaat nog steeds voort met het gebruik van de door Loxodrome vervaardigde documenten en met aanbrengen van wijzigingen daarin. Dit alles heeft tot gevolg dat de aanmerkelijke kans bestaat dat een ander gebouw wordt gerealiseerd dan Loxodrome voor ogen stond. De naam van Loxodrome is inmiddels verbonden aan het project, zonder dat Loxodrome daar nog invloed op heeft.

Fortior neemt het risico dat het ontwerp uiteindelijk, in verband met auteursrecht van Loxodrome, niet mag worden uitgevoerd.

2.6.3 De waarde van de totale opdracht bedraagt € 369.256,-. Daarvan is slechts 35% door Loxodrome uitgevoerd. De geraamde waarde van het restant bedraagt derhalve € 240.017,-. Deze waarde is hoger dan de toepasselijke drempelwaarde van € 206.000,-.

103

Gelet hierop is Fortior als aanbestedende dienst gehouden een nieuwe architectenopdracht aan te besteden. Aangezien Loxodrome interesse heeft voor de opdracht die resteert en aangezien Fortior niet voornemens is een Europese aanbestedingsprocedure te volgen, heeft Loxodrome belang bij handhaving van het Europese Aanbestedingsrecht.

Loxodrome is overigens van oordeel dat de opdracht die reeds in de aanbestedingsprocedure aan haar is gegund, niet nog een keer kan worden aanbesteed.

Ook niet, indien het nog slechts een deel van de opdracht betreft (met gebruikmaking van de door Loxodrome vervaardigde stukken). Dit zou een variant zijn op een van de grootste aanbestedingsrechte-lijke zonden: leuren.

Loxodrome vordert dan ook een verbod om de ontwerpwerkzaamheden door een ander dan Loxodrome te laten uitvoeren. Als deze werkzaamheden wel mogen worden opgedragen aan een derde, is Loxodrome van mening dat die werkzaamheden niet aan een derde mogen worden gegund zonder aanbestedingsprocedure.

2.6.4 Loxodrome heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering.

2.7 Op grond van het vorenstaande heeft Loxodrome –na eiswijziging ter terechtzitting overeenkomstig de op schrift gestelde eiswijziging; de voorzieningenrechter begrijpt uit de bij de proceskostenveroordeling gebruikte term ―etc‖ dat vanaf dat punt de oorspronkelijke vordering terzake de proceskosten gehandhaafd blijft- gevorderd dat de rechtbank (de voorzieningenrechter begrijpt ―de voorzieningenrechter‖, vrzgr.) bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, Fortior veroordeelt: 1. om Fortior te verbieden na betekening (―van het in deze te wijzen vonnis‖, zo begrijpt de voorzieningenrechter‖, vrzgr.) de door Loxodrome vervaardigde ontwerpen te wijzigen of door derden te laten wijzigen en voorts Fortior te verbieden om reeds gewijzigde ontwerpen te gebruiken ter realisatie van de Talentencampus, zodanig dat een ander gebouw wordt gerealiseerd dan door Loxodrome op basis van door haar vervaardigde ontwerpen is beoogd, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-; 2. Fortior te verbieden de ontwerpwerkzaamheden ten behoeve van de Talentencampus uit te laten voeren door een ander dan door Loxodrome, zonder dat die derde op basis van een Europese aanbestedingsprocedure is geselecteerd, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,-; een en ander met veroordeling van Fortior in de kosten van dit kort geding, met bepaling dat, indien Fortior niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis aan voormelde proceskostenveroordeling voldoet, over die proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

2.8 De vordering wordt door Fortior weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op haar verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.

3.De beoordeling 3.1 Anders dan Fortior, is de voorzieningenrechter van oordeel dat van misbruik van procesrecht aan de zijde van Loxodrome, geen sprake is. In de bodemprocedure is de door Loxodrome gevraagde spoedvoorziening afgewezen zonder dat de bodemrechter aan een inhoudelijke beoordeling van die voorziening is toegekomen. Dit als gevolg van het feit dat Loxodrome niet had gesteld dat zij een spoedeisend belang had bij het gevorderde. Dat verzuim mag een partij ―herstellen‖ door een kort geding met dezelfde of vergelijkbare voorzieningen te starten; geen regel van procesrecht brengt met zich dat het Loxodrome louter vrij staat in hoger beroep te gaan en het haar niet meer vrij staat om na de afwijzing van haar incidentele vordering ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een kort geding te entameren. Daarbij dient te worden

104

bedacht dat een beroepsprocedure niet een met een kort geding procedure vergelijkbare spoedprocedure is qua in ieder geval snelheid van aanbrengen en beslissen.

3.2 Fortior heeft betwist dat Loxodrome een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.

Zij heeft daarbij gewezen op de tijd die Loxodrome heeft laten verstrijken vanaf het moment dat zij wist dat Fortior derden zou gaan inzetten om het ontwerp van Loxodrome te voltooien -volgens Fortior wist Loxodrome dit reeds in december 2008- tot aan het moment van indienen van de incidentele vordering op 1 april 2009.

Terzake overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Zelfs al zou Loxodrome geruime tijd hebben laten verlopen voordat zij in kort geding een tot het verkrijgen van een verbod van de gewraakte handelingen strekkende vordering instelde, dan behoeft de voorzieningenrechter dit niet ervan te weerhouden aan te nemen dat een spoedeisend belang bij de vordering bestaat. Het is aan de feitenrechter voorbehouden om te beoordelen of, gelet op de omstandigheden van het geval, in concreto –nog- voldoende spoedeisend belang bij de vordering bestaat (HR 29-06-2001, NJ 2001/602).

Gelet op de in onderhavige zaak geponeerde standpunten heeft Loxodrome naar het oordeel van de voorzieningenrechter, anders dan is geoordeeld terzake de gevraagde voorlopige voorziening in de bodemprocedure, een voldoende spoedeisend belang bij het gevorderde, mede nu vast staat dat Fortior door een of meer architecten het ontwerp van Loxodrome op onderdelen heeft laten aanpassen en dit aangepaste ontwerp wil laten effectueren. Enige spoed volgt ook reeds uit de gestelde inbreuk op een subjectief recht.

Loxodrome heeft aangegeven dat zij eerst op 29 januari 2009 wist dat Fortior derden zou gaan inzetten om het ontwerp van Loxodrome te voltooien. Overigens stelt zij in paragraaf 12.5 van de dagvaarding dat Fortior vanaf 8 januari 2009 op de hoogte is van het feit dat Loxodrome zich verzet tegen gebruik van haar werk door een derde, hetgeen in zich bergt dat ook Loxodrome op die datum wist dat Fortior derden wilde inschakelen.

Dit volgt ook uit de door Loxodrome overgelegde productie 21. Het als productie 7 door Fortior overgelegde verslag lijkt er zelfs op te wijzen dat Loxodrome reeds op 16 december 2008 van een en ander op de hoogte was. Wat hiervan ook zij, op of omstreeks 3 februari 2009 heeft Loxodrome bij brief aan Fortior kenbaar gemaakt dat zij zich zou verzetten tegen gebruik van haar werk. In de verzetdagvaarding van 10 februari 2009 heeft Fortior gevorderd een verklaring voor recht dat het haar is toegestaan om op basis en met gebruikmaking, en zo nodig met aanpassing c.q. wijziging, van het door Loxodrome vervaardigde werk de ontwikkeling van het project verder ter hand te nemen.

Dit geeft aan dat Fortior niet geheel zeker was van haar zaak, althans zekerheid wenste te verkrijgen omtrent haar handelwijze. Loxodrome heeft aangegeven dat zij dacht dat Fortior het oordeel van de rechtbank zou afwachten alvorens gebruik te maken van haar ontwerp. Dit heeft Fortior niet gedaan. Door de hiervoor bedoelde brief van op of omstreeks 3 februari 2009 was Fortior in ieder geval gewaarschuwd. Vervolgens heeft Loxodrome op de rol van 1 april 2009 de reeds genoemde incidentele vordering ingediend. Die vordering is bij vonnis van 20 mei 2009 afgewezen.

De dagvaarding in onderhavig kort geding is vervolgens op 20 juni 2009 uitgebracht.

Gelet op het verloop van een en ander, oordeelt de voorzieningenrechter dat het tijdsverloop of het talmen van Loxodrome in casu, niet zodanig is dat op die grond zou moeten worden geconcludeerd tot afwezigheid van een spoedeisend belang.

3.3 Vast staat dat Fortior de facturen terzake fase B heeft betaald. Daarbij heeft Fortior aangegeven dat Loxodrome deze fase wel nog dient te voltooien. Volgens Loxodrome was fase B al afgerond.

Vast staat voorts dat Fortior geen opdracht meer aan Loxodrome heeft gegeven voor fase C, de derde fase. Loxodrome heeft uitdrukkelijk aangegeven dat zij de beslissing

105

van Fortior om geen gebruik meer te willen maken van de diensten van Loxodrome, hoewel zij van oordeel is dat zij niet is tekortgeschoten, op zichzelf dient te respecteren.

Het uitvoerige betoog van Fortior omtrent het tekortschieten van Loxodrome is voor onderhavige zaak niet relevant, aangezien daaraan door haar níet is gekoppeld dat Loxodrome zich om die reden -haar vermeende tekortschieten- niet kan verzetten tegen het wijzigen van het ontwerp of het gebruik maken van het gewijzigde ontwerp. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat van het standpunt van Fortior dat Loxodrome is tekortgeschoten, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan zijdens Loxodrome, zonder nader onderzoek naar feiten en omstandigheden –waarvoor in een procedure als de onderhavige geen plaats is- niet gezegd kan worden dat dat feitelijk en rechtens juist is.

3.4 Kernvraag in onderhavige zaak is of juist is het standpunt van Loxodrome dat Fortior niet gerechtigd is om het ontwerp van Loxodrome (door derden) te (laten) wijzigen, en de gewijzigde ontwerpen te (laten) gebruiken voor de realisatie van Talentencampus. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Ter toelichting diene hetgeen hierna worden overwogen.

Ter terechtzitting heeft de voorzieningenrechter de vraag gesteld of partijen zich bij het sluiten van de Overeenkomst rekenschap hebben gegeven van de vraag wat er met het auteursrecht van Loxodrome dient te gebeuren als er, zoals in casu, geen vervolgfasen meer worden opgedragen. Partijen hebben daarop allereerst aangegeven dat de Overeenkomst uit de koker van de adviseur van Fortior komt, waarbij is aangegeven dat partijen er van uitgingen dat Loxodrome alle vijf fasen zou uitvoeren. Voorts hebben partijen met zoveel woorden te kennen gegeven dat zij niet over de thans ontstane situatie hebben nagedacht en ook niet concreet over artikel 11 van de Overeenkomst hebben gesproken. Alsdan kan de partijbedoeling –Fortior heeft aangegeven dat de achterliggende gedachte van de gefaseerde opdrachtverlening was dat partijen na elke fase afscheid van elkaar kunnen nemen zonder de voortgang van het project in gevaar te brengen- bezwaarlijk een rol spelen bij de uitleg van de Overeenkomst; teruggevallen dient te worden op de letter van het contract, althans de taalkundige uitleg daarvan.

In artikel 11 van de overeenkomst, getiteld ―(Intellectuele) eigendom‖, is, voor zover thans van belang, vermeld: ―11.1 De in het kader van de vervulling van de Opdracht gemaakte definitieve tekeningen, staten en berekeningen worden eigendom van de Opdrachtgever. De Opdrachtnemer verleent (op voorhand) toestemming aan de Opdrachtgever tot verwezenlijking, openbaarmaking en verveelvoudiging van alle in het kader van zijn advies vervaardigde / te vervaardigen documenten, voor zover dit verband houdt met de realisatie en instandhouding van het werk.

11.2 In tegenstelling tot het bepaalde in artikel 46 lid 2 sub c van de DNR 2005 zal de Architect, na realisatie van het werk, zich niet verzetten tegen wijzigingen aan het Project. Ook behoeven deze wijzigingen niet de toestemming van de Architect. De Architect doet uitdrukkelijk afstand van zijn persoonlijkheidsrechten als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub c van de auteurswet 1912. (…)‖ Fortior heeft bepleit dat met het woord ―werk‖ in artikel 11.1, wordt bedoeld het ontwerp. Ook heeft Fortior betoogt dat Loxodrome met de laatste hiervoor geciteerde zinsnede, onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar persoonlijkheidsrechten als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub c van de Auteurswet (Aw).

In beide standpunten volgt de voorzieningenrechter Fortior niet. Met Loxodrome is hij van oordeel dat met het woord ―werk‖ in artikel 11.1 niet wordt bedoeld ―werk in auteursrechtelijke zin‖, maar de Talentencampus (het gebouw). Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat wanneer zou worden uitgegaan van de andersluidende uitleg van Fortior, in redelijkheid niet valt te verklaren waarom in artikel 11.1 wordt gesproken

106

van ―instandhouding‖ van het werk. Ook betrekt de voorzieningenrechter bij dit oordeel het feit dat op verschillende plaatsen in de Overeenkomst van ―werk‖ wordt gesproken, en op die plaatsen klaarblijkelijk bouwwerk is bedoeld. Zo wordt in artikel 3 van de Overeenkomst gesproken van ―uitvoering en oplevering van het werk‖. Duidelijk is dat hier het bouwwerk is bedoeld. Oplevering van een auteursrechtelijk werk ligt niet in de rede.

Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de laatste zinsnede van artikel 11.2 gelet op de redactie van dit artikel enkel en alleen terugslaat op hetgeen ervoor is overwogen terzake wijzigingen aan het project na realisatie daarvan. Anders gezegd: alleen voor wat betreft wijzigingen aan het project na realisatie van het gebouw, heeft Loxodrome haar persoonlijkheidsrechten prijsgegeven, niet voor wat betreft eerdere wijzigingen.

Uit het voorgaande, in combinatie met het feit dat niet is gebleken van een andersluidende uitdrukkelijke regeling, volgt genoegzaam dat Loxodrome toestemming heeft gegeven voor de uitvoering van haar ontwerp, maar niet voor het wijzigen/gewijzigd uitvoeren daarvan.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het op de weg van Fortior gelegen om uitdrukkelijk in de Overeenkomst, bijvoorbeeld bij artikel 7, te stipuleren dat Loxodrome als auteursrechthebbende in geval van het niet opdragen van een vervolgfase, Fortior toestemming geeft voort te bouwen op haar ontwerp en ook toestemming geeft voor een gewijzigde uitvoering van haar ontwerp. Nu dat niet is gebeurd, geldt in rechte het volgende.

Ingevolge artikel 25 lid 1 sub c Aw heeft Loxodrome, zelfs nadat zij haar auteursrecht heeft overgedragen, het recht heeft zich te verzetten tegen ―elke andere wijziging in het werk, tenzij deze wijziging van zodanige aard is, dat het verzet in strijd zou zijn met de redelijkheid‖. Ook heeft zij het recht zich te verzetten tegen ―elke misvorming, verminking of andere aantasting van het werk welke nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of goede naam van de maker of aan zijn waarde in die hoedanigheid‖. Deze beide zinsnedes zijn ook in artikel 46 lid 2 DNR vermeld.

In casu staat vast dat Fortior wijzigingen in het werk heeft laten aanbrengen. Fortior heeft, mede gelet op de betwisting daarvan door Loxodrome, niet aannemelijk gemaakt dat deze wijzigingen marginaal zijn of anderszins zodanig dat het verzet daartegen in strijd zou zijn met de redelijkheid. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter nog dat Loxodrome onvoldoende weersproken heeft aangegeven dat het doorgaans, in verband met de uitvoerbaarheid van een ontwerp en het geschikt maken van het ontwerp voor de bouw, noodzakelijk is dat wijzigingen in een ontwerp nog tot in de laatste fase worden aangebracht, en dat kleine wijzigingen in de aannemingfase grote esthetische gevolgen kunnen hebben. Daarmee is genoegzaam aannemelijk dat de nadere aanpassingen door de andere architecten alsmede de in de latere fases uit te voeren werkzaamheden grote invloed (kunnen) hebben op de uiteindelijke verschijningsvorm van het ontwerp van Loxodrome; de aanmerkelijke kans is met andere woorden aanwezig dat een ander gebouw wordt gerealiseerd dan Loxodrome op basis van haar ontwerp voor ogen heeft gestaan.

Het voorgaande brengt met zich dat Loxodrome zich mag verzetten tegen de door Fortior aangebrachte en nog aan te brengen wijzigingen in het ontwerp en tegen de uitvoering van die wijzigingen. Daaraan doet niet af dat Fortior aan Loxodrome een voorstel heeft gedaan inhoudende dat haar naam aan het project verbonden blijft. Fortior noemt dit voorstel de ―aanvullende overeenkomst van 16 december 2008‖, welk voorstel door haar is overgelegd als productie 11 bij de verzetdagvaarding. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom Loxodrome zou instemmen met ―naamsverbinding‖ aan het

107

project, terwijl zij zich niet achter het uiteindelijke gewijzigde ontwerp kan scharen.

Volgens Fortior zou Loxodrome op basis van die aanvullende overeenkomst als volwaardig partner binnen het ontwerpteam haar invloed kunnen uitoefenen op de esthetische verschijningsvorm van de campus. Volgens Loxodrome ging het evenwel om een onredelijk voorstel, hetgeen Fortior heeft betwist. In ieder geval valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in te zien dat en waarom Loxodrome als auteursrechthebbende genoegen zou moeten nemen met een ―afgeslankte‖ positie als autersrechthebbende nu in de aanvullende overeenkomst haar positie slechts wordt vertaald naar het verzorgen van de esthetische begeleiding (artikel 3.1) en dat haar voorstellen regelmatig worden besproken in het ontwerpteam (artikel 8.3).

De voorzieningenrechter heeft oog voor de belangen van Fortior en voor de gevolgen van dit vonnis voor de voortgang van de realisatie van het gebouw. Ook zullen de leerlingen langer in hun huidige locatie moeten verblijven. Maar deze belangen/gevolgen dienen naar het oordeel van de voorzieningenrechter ondergeschikt te worden gemaakt aan de zwaarwegender belangen aan de zijde van de auteursrechthebbende Loxodrome om te voorkomen dat haar naam wordt verbonden aan een gebouw dat niet meer ―het hare‖ is.

Daarbij speelt nog mee dat Fortior het zelf in de hand heeft gehad dat een situatie als deze niet was ontstaan, indien zij haar contract met Loxodrome daarop had ingericht.

Het gevorderde onder 1 zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom in het licht van de bouwsom zal worden gematigd, en met inachtneming van het navolgende.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Fortior niet is toegestaan het ontwerp van Loxodrome te wijzigen of de gewijzigde ontwerpen door derden te laten uitvoeren.

Nu genoegzaam aannemelijk is dat de ontwerpen van Loxodrome inmiddels op belangrijke punten zijn gewijzigd, kan worden volstaan met toewijzing van het gevorderde onder 1 tot en met het woord ―Talentencampus‖. Anders gezegd: de zinsnede ―zodanig dat een ander gebouw wordt gerealiseerd dan door Loxodrome op basis van door haar vervaardigde ontwerpen is beoogd‖ is overbodig. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

De door Loxodrome gevorderde wettelijke rente over de proceskosten ligt als niet weersproken voor toewijzing gereed, met dien verstande dat die rente op na te melden wijze in het dictum zal worden opgenomen.

3.5 Uit de stellingen van Loxodrome begrijpt de voorzieningenrechter dat de vordering onder 2 ziet op aanbesteding van de restantopdracht. Alsdan is deze vordering, althans de toewijzing daarvan, tegenstrijdig met de (toewijzing van) de vordering onder 1.

Indien immers conform het onder 2 gevorderde zou worden beslist dat de restantopdracht opnieuw dient te worden aanbesteed, dan staat het de eventuele derdearchitect aan wie de restantopdracht te zijner tijd zal worden gegund, als gevolg van de toewijzing van het gevorderde onder 1, niet vrij verder voort te bouwen op het ontwerp van Loxodrome. Daarmee zou het uitvoeren van de restantopdracht door een derde illusoir zijn.

Zo de vordering aldus dient te worden begrepen dat Fortior een geheel nieuwe Europese aanbestedingsprocedure dient te starten voor de gehele opdracht, overweegt de voorzieningenrechter nog enkel dat gesteld noch gebleken is dat (de dreiging bestaat dat) Fortior dat niet zal doen.

Tot slot is ook de stelling van Loxodrome dat de opdracht of een deel daarvan niet opnieuw kan worden aanbesteed, strijdig aan haar eigen vordering.

Het gevorderde onder 2 dient dan ook te worden afgewezen.

3.6 Nu, zoals ook ter terechtzitting reeds is overwogen, toewijzing van het onder 1 gevorderde grote gevolgen heeft, spreekt de voorzieningenrechter, mede gelet hierop, in het belang van alle partijen de hoop uit dat zij alsnog tot een vergelijk komen.

108

3.7 Fortior zal als de grotendeels, althans op de kernvordering, in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.De beslissing De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht: verbiedt Fortior om na betekening van dit vonnis de door Loxodrome vervaardigde ontwerpen te wijzigen of door derden te laten wijzigen, en verbiedt Fortior voorts om reeds gewijzigde ontwerpen te gebruiken ter realisatie van de Talentencampus, een en ander op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 400.000,- in het geval dat Fortior na betekening van dit vonnis in strijd handelt met (een van) deze verboden; veroordeelt Fortior in de kosten van de procedure aan de zijde van Loxodrome gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 72,25 aan kosten dagvaarding, € 262,- aan vast recht en € 1.224,- voor salaris advocaat; bepaalt dat Fortior indien zij niet binnen 14 dagen na dit vonnis voormelde proceskosten heeft voldaan, wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Frénay, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

F.B.

109

110

111

112

113

114

115

116