Magna Charta

Contracteren, procederen & aansprakelijkheid 3 december 2013

mr. C.E. Drion

AVDR: LOCATIE:

STRAFRECHT KASTEEL WAARDENBURG

Effectief verdedigen: wat werkt in de rechtszaal en waarom?

Waar zitten rechters op te wachten, en hoe pakt U het aan om uw cliënt met zo min mogelijk kleerscheuren door zijn strafproces te loodsen? Daarover gaat deze nieuwe ééndaagse basiscursus in analyse, strategie en overtuigingskracht.

DATUM:

19 DECEMBER 2013

PROGRAMMA:

10.00 UUR TOT 17.15 UUR

KOSTEN:

6 PO € 495,00 EXCL. BTW INCL. STUDIEMATERIAAL

De sprekers: mr. P.R. Wery

raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

mr. dr. M.G. IJzermans

universitair docent Universiteit van Tilburg, Department for Public Law, Jurisprudence and Legal History Zie www.avdr.nl

06 PO

Inhoudsopgave Mr. C.E. Drion Jurisprudentie HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, JOR 2013/198 (Lundiform/Mexx)

p. 4

HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6684 (Echoput)

p. 13

HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7108 (KPN/Attingo)

p. 20

HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301 (Beeldbrigade)

p. 26

HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068 (IJsseloevers Notarissen)

p. 32

HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 (Ronde Venen/Stedin)

p. 39

HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684 (Euroborg)

p. 46

HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6997 (Elbrink/Halfman)

p. 53

HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162 (Agfa/Foto Noort)

p. 63

Literatuur UITLEGJURISPRUDENTIE HOGE RAAD

p. 70

(INTERNATIONALE) CONTRACTEN MAKEN: EEN ONDERSCHAT MÉTIER (C.E. Drion, Kennedy Van der Laan Advocaten) p. 79 Mr. E.M. van Orsouw, Bedrijfsjuridische berichten, De klachtplicht is dood, leve de klachtplicht!, Bb 2013/36 P. 106

3

ECLI:NL:HR:2013:BY8101 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-04-2013 Datum publicatie 05-04-2013 Zaaknummer CPG 11/05299 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8101 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6532, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Uitleg van tussen commerciële partijen gesloten overeenkomst over afname van geproduceerde goederen. Taalkundige betekenis van bewoordingen contract?

Ongemotiveerd passeren van stellingen en bewijsaanbod; Haviltex-criterium. Relevante omstandigheden; „entire agreement clause‟ Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 214 NJB 2013, 808 RvdW 2013, 521 JOR 2013, 198 met annotatie door P.S. Bakker Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 11/05299 RM/MD

4

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: LUNDIFORM B.V., gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. E.C. Rozeboom, tegen MEXX EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lundiform en Mexx.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 418051 / HA ZA 09-291 van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2009 en 17 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.067.325/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Lundiform beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Mexx heeft bij brief van 18 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

5

(i) Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant: "WHEREAS: (A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products; (B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops; (C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept ('Shops') in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008; (D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform; (E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing." (ii) De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: "1 This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement.

3.1 Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe.

3.2 This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware.

3.3 Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date.

3.4 Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast. (...)

3.6 Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...).

5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros.

6

9.1 This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties. (...)

9.5 No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements." (iii) Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst: "List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008."

Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld: "The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing." (iv) Bij e-mail van 27 september 2007 heeft [betrokkene 1] van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform: "We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed)." (v) Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform meegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen. (vi) Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef [betrokkene 2] van Mexx aan diverse personen: "Today, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the 'door is open' for the future.

The next key steps are: • complete the projects still in planning and production, • LF continues as a pro-active partner for 'specials' on remaining projects, • resolve the issue of remaining stock, • deplete slow and non-movers.

In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about 170.000 Euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the 'fast mover' shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design."

3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft Lundiform gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld tot (i) nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te

7

nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751,-- te betalen, en (ii) betaling van € 21.000,-per maand vanaf augustus 2008 tot en met de maand waarin Mexx de voorraad zal hebben weggehaald. In haar eindvonnis heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen.

3.3.1Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het geschil tussen partijen is toegespitst op twee punten (rov. 3.2). (i) In hoofdzaak betreft het geschil de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. In dit verband heeft Lundiform betoogd dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde "hardware", tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. Ook heeft Lundiform gesteld dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m², terwijl Mexx met haar in art. 3.3 bedoelde "confirmations" te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m² zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m² afgenomen. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. (ii) Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde "slow / non movers", zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld ook deze "slow / non movers" volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich heeft beroepen op de e-mailberichten, die hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) zijn vermeld.

3.3.2 Met betrekking tot het eerste in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de uitleg van art. 3 van de overeenkomst) heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.6 Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. (...)

3.9 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde "confirmation" hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst.

3.10 In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke 'entire agreement clause' gebonden zijn. (...)

8

3.13(...) Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. (...)"

3.3.3 Met betrekking tot het tweede in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de "slow / non movers") heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.14 (...) Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen - verouderde voorraden - niet toepasselijk is.

Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip 'earlier (...) arrangements and agreements (...) between the parties' zouden vallen."

3.3.4 Met betrekking tot Lundiforms bewijsaanbod heeft het hof overwogen dat Lundiform geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen voeren, en dat het bewijsaanbod daarom als onvoldoende gespecificeerd dient te worden gepasseerd (rov. 3.18).

3.3.5 Op grond van een en ander heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.4.1 Onderdeel 1 voert klachten aan tegen (i) het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd (onder 2.2 van het onderdeel), (ii) de uitleg die in rov. 3.7-3.13 aan art. 3 van de overeenkomst is gegeven (onder 2.3-2.9), (iii) de beslissing in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren (onder 2.10), en (iv) de beslissing in rov. 3.13 met betrekking tot Lundiforms vordering tot betaling van de kosten van opslag (onder 2.11).

3.4.2 In rov. 3.6 heeft het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciĂŤle overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.

De toepasselijkheid van dit uitgangspunt in het gegeven geval wordt op goede gronden bestreden door onderdeel 2.2. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten: (i) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3, (ii) dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, en (iii) dat het modelcontract was opgesteld door het "legal department" van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.

3.4.3 In rov. 3.7-3.13 heeft het hof art. 3 van de overeenkomst uitgelegd.

9

In het kader van de door haar voorgestane uitleg van art. 3 van de overeenkomst heeft Lundiform betoogd dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft Lundiform zich onder meer beroepen op: (i) de schriftelijke verklaring van Nibbelink (de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken), inhoudende - kort gezegd - dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten art. 3.3 van de overeenkomst; (ii) de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd; en (iii) de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst.

De klachten onder 2.3-2.9 van onderdeel 1 voeren terecht aan dat de rov. 3.7-3.13 geen blijk ervan geven dat het hof dit betoog van Lundiform en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan.

3.4.4 De klacht onder 2.10 van onderdeel 1, die zich keert tegen de beslissing van het hof in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens.

De in 3.4.2 genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576).

Uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, volgt dat Lundiform feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof in rov. 3.18 vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had

10

het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten.

3.4.5 Het vorenstaande brengt mee dat ook de klacht onder 2.11 van onderdeel 1 slaagt, nu de hierdoor bestreden beslissing van het hof in rov. 3.13 voortbouwt op het oordeel van het hof in rov. 3.6-3.12.

3.5.1 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.10 met betrekking tot de "entire agreement clause", die is neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst.

3.5.2 Blijkens rov. 3.10 berust het oordeel van het hof met betrekking tot de gebondenheid van partijen aan de "entire agreement clause" mede op het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd. Nu onderdeel 1 met succes opkomt tegen dit uitgangspunt, kan het oordeel van het hof met betrekking tot de "entire agreement clause" reeds daarom niet in stand blijven.

3.5.3 Opmerking verdient dat een "entire agreement clause" een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden.

Daarbij zij aangetekend dat een "entire agreement clause" op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule heeft een specifieke herkomst en functie in de AngloAmerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis.

Zij beoogt veelal te bewerkstelligen dat partijen niet zijn gebonden aan eerdere op de overeenkomst betrekking hebbende afspraken die daarmee in strijd zijn, indien die afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. De clausule staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.

3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat onderdeel 2 slaagt. Het hof heeft in rov. 3.9 miskend dat art. 9.1 van de overeenkomst niet zonder meer eraan in de weg staat dat toezeggingen die Mexx voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gedaan, van belang kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst.

3.5.5 Ook onderdeel 5 slaagt, voor zover het (onder 2.21) de klacht bevat dat het oordeel van het hof in rov. 3.14 met betrekking tot de reikwijdte van art. 9.1 van de overeenkomst onbegrijpelijk is, zulks in het licht van de stelling van Lundiform dat de verouderde voorraden reeds waren geproduceerd voordat de overeenkomst van 27 november 2007 tot stand kwam en dat het niet de bedoeling van partijen was om met laatstgenoemde overeenkomst de eerder tussen hen gemaakte, en deels reeds uitgevoerde, afspraken met betrekking tot deze "slow / non movers" ongedaan te maken. Het hof heeft dan ook miskend dat een "entire agreement clause" niet eraan in de weg behoeft te staan dat, naast de overeenkomst waarvan deze clausule deel

11

uitmaakt, afspraken tussen partijen bestaan die op andere onderwerpen betrekking hebben.

3.6 De onderdelen 3 en 4 en de overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt Mexx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lundiform begroot op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

12

ECLI:NL:HR:2011:BT6684 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 02-12-2011 Datum publicatie 02-12-2011 Zaaknummer 10/01596 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BT6684 Verwijzing naar: ECLI:NL:GHSHE:2013:4778 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht. Toepasselijkheid algemene voorwaarden, waarnaar tijdens uitvoerige onderhandelingen tussen professionele partijen in offertes is verwezen en die bij eerdere offertes zijn bijgesloten zonder dat daarop door de wederpartij afwijzend is gereageerd.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2011, 574 RvdW 2011, 1497 NJB 2011, 2257 Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/01596 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden

13

Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen 1. ECHOPUT BEHEER B.V., 2. RESTAURANT "DE ECHOPUT" B.V., beide gevestigd te Hoog Soeren, gemeente Apeldoorn, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Echoput c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 90684/HA ZA 08-32 van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008 en 28 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.028.409 van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Bij beslissing van 1 april 2010 heeft het hof voorts bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen zijn (tussen)arrest van 22 december 2009.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 22 december 2009 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Echoput c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hun standpunt schriftelijk toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

14

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en [eiseres] een overeenkomst gesloten waarbij partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] de werktuigbouwkundige installatie zou verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel. (ii) In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door [eiseres] een aantal offertes uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is vermeld: "Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassing". In de ALIB '92 is in art. 72 bepaald dat elk geschil tussen installateur en opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden beslist door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid- en handel. Na het uitbrengen van deze offerte heeft tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden. (iii) Op 7 oktober 2005 heeft [eiseres] aan Echoput c.s. een 'opdrachtbevestiging' doen toekomen, waarop is vermeld: "Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no.

04.1610/D d.d. 12 april 2005 en uw gesprek met [eiseres] van 12 mei 2005". (iv) Op 26 oktober 2005 is de onder (iii) bedoelde opdrachtbevestiging tussen [betrokkene 1] van [eiseres] en [betrokkene 2] van Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend. [Eiseres] heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd. (v) In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s. hebben bij brief van 23 januari 2007 [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.

3.2.1 Echoput c.s. hebben [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank en, kort gezegd, betaling gevorderd van de door hen als gevolg van de lekkage geleden schade. [Eiseres] heeft bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering met een beroep op het arbitraal beding in de ALIB '92.

3.2.2 In haar vonnis in het incident heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft zich dan ook bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en zij heeft de incidentele vordering afgewezen.

De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

3.3 Op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft nadien bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

3.4.1 Het hof diende, naar het heeft overwogen in rov. 4.3, de vraag te beantwoorden of [eiseres] in de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput

15

c.s. redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard.

Bij pleidooi in hoger beroep is daartoe door [eiseres] gesteld dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005, waarin naar de ALIB '92 werd verwezen. Daarover heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld.

Daarnaast heeft [eiseres] aangevoerd dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005, waarin is verwezen naar de offerte van 12 april 2005, met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het in de ALIB '92 opgenomen arbitraal beding. Daarover heeft het hof in rov. 4.7 geoordeeld.

3.4.2 Het hof heeft de bij pleidooi door [eiseres] ingenomen, door Echoput c.s. betwiste, stelling dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hadden bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 opgevat als een nieuwe grief en geoordeeld dat daarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is (rov. 4.5, eerste volzin).

Het hof heeft in rov. 4.5 vervolgens - ten overvloede - overwogen, kort gezegd, dat de stelling dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bestond over de op basis van de offerte van 12 april 2005 aan [eiseres] te verlenen opdracht - en dus over toepasselijkheid van de ALIB '92 - moet worden verworpen. Dat oordeel heeft het hof gebaseerd, samengevat weergegeven, op het volgende. Naar van de zijde van Echoput c.s. is verklaard, bestond bij de bespreking met [eiseres] op 15 juni 2005 geen overeenstemming, maar werd deze bespreking juist gevoerd omdat bij Echoput c.s. onvrede bestond over de gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs van het door [eiseres] geoffreerde had geleid. Ook uit het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverleg, waarin is vermeld dat men contractueel met [eiseres] in grote lijnen rond was, kan de door [eiseres] gestelde (definitieve) wils-overeenstemming nog niet worden afgeleid, ook al omdat partijen daarna zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het hof verwijst naar rov. 4.7). Van enige betaling aan [eiseres] v贸贸r ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ook een e-mail van 1 juni 2005 van de zijde van Echoput c.s. wijst nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds definitief een overeenkomst was tot stand gekomen. Dat, zoals [eiseres] stelt, [eiseres] eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog niet dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.

3.4.3 Het hof heeft eveneens de stelling van [eiseres] verworpen dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het arbitraal beding. Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 het volgende, samengevat weergegeven, overwogen.

Het als 'opdrachtbevestiging' aangeduide stuk van 7 oktober 2005 moet als een nieuwe offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop diverse wijzigingen waren aangebracht, door Echoput c.s. is aanvaard.

[Eiseres] mocht in de gegeven omstandigheden aan de aanvaarding van dit stuk niet het vertrouwen ontlenen dat door Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard. De opdrachtbevestiging zelf bevat geen verwijzing naar algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de offerte van 12 april 2005.

Er moet van worden uitgegaan dat bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober

16

2005 over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is gesproken. De enkele verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 vestigt de aandacht niet op de in die offerte opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden. De 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht [eiseres] uit die ondertekening in de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen dat Echoput c.s. daarmee tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen arbitragebeding hebben aanvaard.

Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook niet ter sprake is gebracht, mocht [eiseres] uit de enkele bijsluiting van die algemene voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van [eiseres] om te bewijzen dat deze voorwaarden bij het stuk van 7 oktober 2005 waren gevoegd en op 26 oktober 2005 weer met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.

3.5 De onderdelen 2-2.3 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005. Voor zover de klachten al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest en in de gedingstukken, richten zij zich tegen oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie verder niet op hun juistheid kunnen worden beoordeeld en dus in zoverre voor rekening van het hof moeten worden gelaten. Voor het overige biedt de aangevallen motivering voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en bevat zij geen elementen die in het licht van het debat van partijen zouden meebrengen dat die gedachtegang onbegrijpelijk zou zijn of nadere motivering zou behoeven om de genoemde beslissing te kunnen dragen. De onderdelen falen. Dat brengt mee dat de onderdelen 1-1.2 bij gebrek aan belang eveneens falen.

3.6.1 Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7.

3.6.2 De onderdelen 3.1-3.1.4 bestrijden het oordeel dat de 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt als onjuist of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan de onderdelen veronderstellen, niet geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen en dat daarom de 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 een offerte is, maar geoordeeld dat partijen op basis van de offerte van 12 april 2005 nog geen overeenstemming hadden bereikt en dat in de 'opdrachtbevestiging' de gehele overeenkomst is neergelegd zoals deze op grond van het tussen partijen verhandelde is komen te luiden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

3.6.3 Onderdeel 3.2.2 behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat [eiseres] aan de aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 door Echoput c.s. niet het vertrouwen mocht ontlenen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was

17

aanvaard, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde, in het onderdeel opgesomde, omstandigheden. Tot die gestelde omstandigheden behoren onder meer dat: - in alle vijf door [eiseres] uitgebrachte, op elkaar aansluitende offertes is verwezen naar de ALIB '92; - Echoput c.s. nooit hebben geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden, noch de toepasselijkheid expliciet hebben afgewezen, noch eigen voorwaarden van toepassing hebben verklaard; - Echoput c.s. bekend moeten worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden, en - in de namens Echoput c.s. ondertekende opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 verwezen wordt naar de offerte van 12 april 2005 èn naar de nadien gemaakte nadere afspraken, waarbij niet valt in te zien waarom deze laatste wel als bindend zouden worden beschouwd en de overige inhoud van de offerte niet.

In onderdeel 3.2.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 bij [eiseres] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard, onbegrijpelijk is.

Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van de bijsluiting had moeten betrekken hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de omstandigheden dat op alle door [eiseres] uitgebrachte offertes de ALIB '92 van toepassing zijn verklaard en dat daartegen door Echoput c.s. nooit is geprotesteerd.

3.6.4 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken als hiervoor in 3.1 geschetst, kunnen de in de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden, meebrengen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de ALIB '92 door Echoput c.s. waren aanvaard.

Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door [eiseres] in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te doen, niet al de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige klachten van onderdeel 3 geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad:

18

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Echoput c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 474,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

19

ECLI:NL:HR:2011:BO7108 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-02-2011 Datum publicatie 11-02-2011 Zaaknummer 09/03748 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BO7108 Rechtsgebieden Civiel recht Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Toepasselijkheid algemene Fenit-voorwaarden. Oordeel hof dat aan de norm van art. 6:233, onder b, BW niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is juist. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2011, 571 met annotatie door Jac. Hijma RvdW 2011, 252 NJB 2011, 420 PRG 2011, 146 CR 2011, 70 met annotatie door R.E. van Esch Uitspraak 11 februari 2011 Eerste kamer

20

09/03748 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FIRST DATA B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen KPN HOTSPOTS SCHIPHOL B.V. voorheen genaamd: Attingo B.V., gevestigd te Zeist, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als First Data en Attingo.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met de nummers 151149/HAZA 02-1777 en 157633/HAZA 03-367 van de rechtbank Utrecht van 7 januari 2004 en 7 april 2004; b. het arrest in de zaak met de nummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft First Data beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Attingo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

21

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ter zake van de compensatie van de proceskosten.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Attingo (thans: KPN Hotspots Schiphol B.V.) exploiteert een onderneming die zich toelegt op het tegen betaling aanbieden van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol. (ii) First Data is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en het in de markt zetten van (bemande en onbemande) kassasystemen. (iii) Op verzoek van Attingo heeft First Data bij brieven van 17 augustus 2001 en 7 december 2001 offertes uitgebracht betreffende (de ontwikkeling en installatie van) standaard en optionele hard- en software voor een bemand verkooppunt respectievelijk drie, nog te realiseren onbemande verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. Beide offertes zijn door partijen ondertekend. (iv) Attingo heeft negen door First Data aan haar toegezonden facturen tot een totaalbedrag van € 18.145,16 onbetaald gelaten. (v) In verband met het uitblijven van betaling van voornoemde facturen heeft First Data conservatoir beslag doen leggen op de goederen van Attingo.

3.2 In twee afzonderlijk tegen Attingo aanhangig gemaakte procedures vordert First Data onderscheidenlijk veroordeling van Attingo tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-) voorwaarden, in de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand voor zover zij de geliquideerde kosten te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente.

Attingo heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het verweer dat bedoelde voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn. Voorts vorderde Attingo in de eerste procedure in reconventie veroordeling van First Data tot vergoeding van de door Attingo geleden en nog te lijden schade als gevolg van schending van (pre)contractuele verplichtingen en onrechtmatige beslaglegging door First Data, en terugbetaling van het door haar reeds voldane bedrag van € 28.774,-- uit hoofde van onverschuldigde betaling.

3.3.1 In feitelijke instanties zijn beide procedures gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft de vordering van First Data tot betaling van het openstaande factuurbedrag toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90, vermeerderd met de wettelijke rente, en zij heeft zowel de reconventionele vordering van Attingo als de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten afgewezen. De toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is door de rechtbank in het midden gelaten.

Het hof oordeelde het door First Data gevorderde factuurbedrag voor een lager bedrag toewijsbaar en heeft het vonnis van de rechtbank (in de eerste procedure) in verband daarmee, alsmede wat betreft de proceskostenveroordeling, partieel vernietigd.

De afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van Attingo alsmede, in de tweede procedure, van de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, heeft het hof bekrachtigd.

22

3.3.2 Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data ingeroepen Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt: "4.11. Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen."

3.4.1 Onderdeel 2.1 - onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht - keert zich tegen rov.

4.11 en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het onderdeel gelezen in samenhang met onderdeel 2.1.i - bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385, heeft miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenitvoorwaarden kennis te nemen, "voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen", zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dit beding bekend was of had kunnen zijn.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II

23

2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist.

3.4.3 De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde arresten van 1 oktober 1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1 vervatte regeling, faalt nu de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht.

Zij berust voorts, wat betreft de aan het slot van onderdeel 2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om dezelfde redenen kan de klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen.

3.4.4 De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen.

3.4.5 Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig door First Data langs elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld - zie hiervoor in 3.4.2 - getuigt het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient te gebeuren, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1.iii bestrijdt derhalve tevergeefs de juistheid alsmede, nu het een zuiver rechtsoordeel betreft, de begrijpelijkheid van dit oordeel.

3.4.6 Onderdeel 2.1.iv bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan de hiervoor in 3.4.2 en 3.4.5 besproken klachten ten grondslag ligt. Het miskent dan ook dat de aangehaalde stellingen, indien die al voldoende feitelijke grondslag hebben, niet kunnen leiden tot het oordeel dat First Data jegens Attingo aan haar informatieplicht heeft voldaan, bij welke stand van zaken het hof de in zijn arrest onbesproken gebleven stellingen van First Data kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet terzake dienend heeft gepasseerd.

3.4.7 Onderdeel 2.1.v mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.5.1 Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof in de eerste procedure in principaal appel ten onrechte ook in reconventie de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen.

3.5.2 De klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in reconventie moeten worden veroordeeld (vgl. HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499). De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen.

3.6 De in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

24

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Onderdeel 2.4 behoeft bij gebreke van zelfstandige betekenis geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009 voor zover daarin in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie zijn gecompenseerd; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Attingo in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie, aan de zijde van First Data begroot op â‚Ź 4.094,12; verwerpt het beroep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.

25

ECLI:NL:HR:2012:BV1301 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-04-2012 Datum publicatie 27-04-2012 Zaaknummer 10/03888 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV1301 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2010:BN2804, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Overeenkomst tot aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Kooptitel 7.1 BW van toepassing op dit soort overeenkomsten. Verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW van beroep op non-conformiteit? Beroep op stuiting verjaring ten onrechte als tardief gepasseerd.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 293 RvdW 2012, 669 NJB 2012, 1107 JBPr 2012, 43 met annotatie door mr. drs. B.T.M. van der Wiel CR 2012, 154 met annotatie door R.J.J. Westerdijk VN 2012/50.12 met annotatie door Kluwer JOR 2012, 313 met annotatie door J.W.A. Biemans Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer

26

10/03888 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE BEELDBRIGADE B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008; b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid van de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23

27

lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster] ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen.

De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden. (ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd. (iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004 is vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden. (iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.

3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen van De Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen: "Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de

28

contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9 november 2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst op 29 maart 2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov. 4.8). Het betoog van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet anders aangezien De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door [verweerster] is ontvangen binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het beroep door De Beeldbrigade op een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen van confraternele vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten omdat dit beroep voor het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de twee-conclusie-regel meebrengt dat dit feit buiten beschouwing moet blijven. Bovendien heeft [verweerster] de gestelde ingebrekestelling van 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.104.11) 3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en 4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art. 7:23 lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist of onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in de weg staat.

3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden verkregen.

3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art.

3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat ge誰ndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.

Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten.

29

Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download.

3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet afdoen omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af.

3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder 3.16.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.

De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven (onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs (onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [verweerster] bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren.

4. Beslissing De Hoge Raad:

30

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op â‚Ź 2.285,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

31

ECLI:NL:HR:2011:BQ5068 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-07-2011 Datum publicatie 08-07-2011 Zaaknummer 10/00373 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ5068 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2009:BK0208, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Overgedragen notarispraktijk. Ontbinding koopovereenkomst voor zover deze op de goodwillvergoeding betrekking heeft. Oordeel hof dat leerstuk van de non-conformiteit geen betrekking heeft op goodwill, onjuist. In geval van verkoop van een onderneming kan een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en 7:47 BW, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Mogelijkheid om op grond van art. 6:230 lid 2 BW wijziging van gevolgen overeenkomst te vorderen, bestaat niet meer als rechtsvordering tot vernietiging overeenkomst is verjaard. Blijkens art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW begint verjaring rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling te lopen als de dwaling is ontdekt. Daarvoor is daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop beroep op dwaling is gegrond, zij het dat absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Kennelijk oordeel hof dat deze zekerheid blijkens brief bestond, onjuist noch onbegrijpelijk.

Vindplaatsen

32

Rechtspraak.nl NJ 2013, 256 met annotatie door Jac. Hijma RvdW 2011, 907 RN 2012, 1 RON 2011, 63 JONDR 2011, 6 NJB 2011, 1410 JOR 2012, 312 met annotatie door J.W.A. Biemans Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 10/00373 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. SOCIETAS REGENDI ET ADMINISTRANDI B.V., gevestigd te IJsselmuiden, gemeente Kampen, 2. HOLLE BOLLE GIJS BEHEER B.V., handelende onder de naam IJsseloevers Notarissen, gevestigd te Apeldoorn, EISSERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabant, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als IJsseloevers (in enkelvoud) en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

33

a. de vonnissen in de zaak 126041/HA ZA 06-1343 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 11 juli 2007 en 16 januari 2008; b. de arresten in de zaak 107.002.637/01 van het gerechtshof te Arnhem van 30 september 2008 (tussenarrest) en 13 oktober 2009 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft IJsseloevers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor IJsseloevers toegelicht door mr. J.P. Heering en mr. E.J. Schiebroek, beiden advocaat bij de Hoge Raad, en voor [verweerder] door zijn advocaat en mr. R.L. Bakels, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft tot 1 oktober 2001 in Kampen voor eigen rekening en risico een notarispraktijk gevoerd, die onder meer op de agrarische sector was gericht. (ii) IJsseloevers heeft per 1 oktober 2001 de notarispraktijk inclusief onderhanden werk van [verweerder] overgenomen. De overnamesom bedroeg ƒ 800.000,-- (€ 363.024,17), waarvan ƒ 600.000,-- (€ 272.268,12) als vergoeding voor goodwill. De koopsom is op 1 april 2002 door IJsseloevers aan [verweerder] voldaan. (iii) Na 1 oktober 2001 heeft [verweerder], in afwachting van de benoeming van zijn opvolger, de overgedragen notarispraktijk voor rekening en risico van IJsseloevers voortgezet tot 1 juli 2002. Op die datum kwam de benoeming van de opvolger rond. Het overnameprotocol is eind december 2002 opgemaakt. (iv) In 2003 heeft de FIOD landelijk onderzoek gedaan naar (het al dan niet oorbaar uitgevoerd zijn van) vrijwillige kavelruilen en grondtransacties in de agrarische sector in de periode 1999 en 2000. In dat onderzoek zijn ook door [verweerder] aan IJsseloevers overgedragen dossiers betrokken. (v) De raadsman van IJsseloevers heeft bij brief van 28 december 2004 de raadsman van [verweerder] geïnformeerd dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop [verweerder] kavelruilen heeft behandeld, die volgens IJsseloevers "er kort gezegd op neerkomt dat door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken bij de Dienst Landelijk Gebied dan wel de fiscus, ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting is gedaan". Voorts is vermeld dat IJsseloevers correspondentie heeft aangetroffen waarin [verweerder] zijn cliënt informeert over de ontoelaatbaarheid van de constructie die werd gebruikt om overdrachtsbelasting te 'besparen', dat IJsseloevers een dergelijke handelwijze niet toestaat, dat IJsseloevers moet vermoeden dat het voorgaande de reden is geweest dat [verweerder]s voormalige klerk is

34

overgestapt naar een ander notariskantoor met medeneming van met name op dergelijke wijze "gebonden cliënten", en dat het IJsseloevers langzamerhand duidelijk is geworden dat er vele gebreken kleven aan de van [verweerder] gekochte praktijk. (vi) Eind 2004 en eind 2005 heeft de belastingdienst aan een aantal voormalige opdrachtgevers van [verweerder] aanslagen opgelegd ter zake van naheffing van nog verschuldigde overdrachtsbelasting, vermeerderd met boetes en heffingsrente. Deze aanslagen zijn, samengevat, gebaseerd op de stelling dat de door [verweerder] gepasseerde kavelruilen niet hebben voldaan aan de vereisten voor vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting en dat [verweerder] daarbij ten onrechte ministeriële goedkeuring voor die grondtransacties heeft voorgewend. Tegen deze aanslagen is zonder uitzondering bezwaar gemaakt. (vii) Twaalf voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen [verweerder] aansprakelijk gesteld. Zeven voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de van hen door de fiscus verlangde informatie en/of de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen (tevens) IJsseloevers aansprakelijk gesteld. Drie andere voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben aan IJsseloevers om informatie verzocht.

3.2 IJsseloevers vordert in deze procedure in de eerste plaats terugbetaling van het voor goodwill betaalde bedrag van € 272.268,--. Zij legt daaraan ten grondslag dat de overgedragen notarispraktijk niet voldeed aan wat zij op grond van de gesprekken met [verweerder] en de door hem verstrekte financiële gegevens ter zake van de kwaliteit van praktijkuitoefening en de goodwill mocht verwachten, en dat zij op die grond ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen voor zover deze op de goodwillvergoeding betrekking heeft. In hoger beroep heeft zij daar als grondslag aan toegevoegd, voor zover in cassatie van belang, dat sprake is van dwaling aan haar zijde bij het sluiten van de overeenkomst en dat zij op die grond wijziging van de gevolgen van de overeenkomst verzoekt zodat het voor haar aan de dwaling verbonden nadeel, bestaande in het betalen van € 272.268,-- ter zake van goodwill, wordt opgeheven (art.

6:230 lid 2 BW).

In de tweede plaats vordert IJsseloevers schadevergoeding op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad ten bedrage van (na eiswijziging in hoger beroep) € 1.062.000,-- ter zake van het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de praktijk van [verweerder], derving van omzet en reputatieschade bij de bestaande praktijk van IJsseloevers, en kosten van afhandelen van klachten en naheffingsaanslagen van voormalige cliënten van [verweerder], alsmede een bedrag van € 75.000,-- ter zake van kosten van bijstand van externe adviseurs.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen als ongegrond afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd.

Voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof dat de vorderingen van IJsseloevers, voor zover deze steunen op het leerstuk van non-conformiteit, niet toewijsbaar zijn omdat de wettelijke regeling van de koopovereenkomst blijkens de art.

7:1 en 7:47 BW betrekking heeft op een zaak of vermogensrecht, als hoedanig goodwill, ook belichaamde goodwill op zichzelf, niet kan worden aangemerkt, waarbij het hof nog aantekent dat IJsseloevers niet voldoende heeft onderbouwd waarin de goodwill eventueel belichaamd zou zijn, en voorts niet is gesteld of gebleken dat de aan de

35

notarispraktijk dienstbare goederen als zodanig niet aan de overeenkomst, voor zover deze als koopovereenkomst kan worden aangemerkt, zouden hebben beantwoord (rov. 9 en 11).

Met betrekking tot de op dwaling gebaseerde vordering overwoog het hof dat IJsseloevers noch een tot vernietiging strekkende vordering heeft ingesteld, noch een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht (rov. 12). Bovendien moet IJsseloevers blijkens de brief van haar raadsman van 28 december 2004 geacht worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop het beroep op dwaling wordt gebaseerd, zodat de betrekkelijke rechtsvordering ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW op 28 december 2007 is verjaard, terwijl het beroep op dwaling eerst op 9 december 2008 is gedaan (rov. 13).

Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, zijn de door IJsseloevers gestelde omstandigheden, wanneer de contractuele verhouding wordt weggedacht, onvoldoende om een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens IJsseloevers op te leveren (rov. 15).

3.4.1 De onderdelen 1 - 4 van het middel komen op tegen het oordeel van het hof dat de op non-conformiteit gegronde vorderingen van IJsseloevers niet voor toewijzing vatbaar zijn. Volgens deze onderdelen is, anders dan het hof heeft overwogen, het bepaalde in art. 7:17 BW ook van toepassing in een geval als het onderhavige, waarin een notarispraktijk als onderneming, dat wil zeggen het geheel van activa en passiva van de onderneming, vermeerderd met de goodwill als meerwaarde die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva, is verkocht en geleverd.

3.4.2 Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva.

In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming (niet wat betreft de activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en 7:47, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Het gaat bij laatstgenoemde bepaling immers om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde.

De hierop gerichte klachten van de onderdelen zijn derhalve gegrond. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.

3.5 Volgens onderdeel 8 heeft het hof miskend dat art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW (dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging regelt) niet van toepassing is ten aanzien van de vordering op grond van art. 6:230 lid 2 BW, strekkende tot opheffing van het nadeel bij dwaling.

Het onderdeel faalt. Blijkens laatstgenoemde bepaling kan de rechter "in plaats van de vernietiging uit te spreken", de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst

36

lijdt. Daarmee is beoogd het veel ingrijpender middel van de vernietiging achterwege te laten, indien de gevolgen van de rechtshandeling ter opheffing van het nadeel gewijzigd kunnen worden (aldus T.M., Parl. Gesch. Boek 3, blz. 241, bij art. 3:54 BW, dat een overeenkomstige mogelijkheid biedt bij misbruik van omstandigheden). Bij het voorgaande past dat de mogelijkheid om een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst te vorderen niet meer bestaat, als de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst is verjaard. Opmerking verdient overigens dat, evenals een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (art. 3:51 lid 3 BW), ook een beroep in rechte op de wijzigingsmogelijkheid te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende rechtsvordering; een dergelijke situatie is in dit geding echter niet aan de orde.

3.6 De onderdelen 6 en 7 strekken ten betoge dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat IJsseloevers blijkens de brief van haar raadsman van 28 december 2004 geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, zodat de daarop betrekking hebbende rechtsvordering ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, is verjaard op 28 december 2007.

Ook deze onderdelen treffen geen doel. Blijkens genoemde bepaling begint de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling te lopen, als de dwaling is ontdekt. Daarvoor is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Het oordeel van het hof dat IJsseloevers blijkens bovengenoemde brief geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, moet kennelijk aldus worden verstaan dat zij blijkens die brief voldoende zekerheid had omtrent de bedoelde feiten. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige gebaseerd op een niet onbegrijpelijk feitelijk oordeel omtrent hetgeen uit die brief volgt.

3.7 Op zichzelf klaagt onderdeel 5 terecht dat het hof in rov. 12 heeft miskend dat IJsseloevers weliswaar geen rechtsvordering tot vernietiging heeft ingesteld noch een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht, doch wel op grond van art.

6:230 lid 2 een wijziging van de rechtsgevolgen van de overeenkomst heeft gevorderd.

Het onderdeel kan evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu blijkens hetgeen hiervoor in 3.5 en 3.6 is overwogen, ook laatstbedoelde vordering is verjaard.

3.8 De in onderdeel 9 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.9 Voor zover onderdeel 10 voortbouwt op de klachten van de onderdelen 1 - 4, is het eveneens gegrond.

4. Beslissing De Hoge Raad:

37

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 13 oktober 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IJsseloevers begroot op â‚Ź 6.329,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers, als voorzitter en de raadhseren A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

38

ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-10-2011 Datum publicatie 28-10-2011 Zaaknummer 10/00299 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ9854 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8433, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Rechtsgeldige opzegging door gemeente van duurovereenkomsten met elektriciteitsbedrijf ter zake van kabels en leidingen in gemeentegrond. Gewijzigde rolverdeling overheid en nutsbedrijven door liberalisering energiemarkt. Eisen redelijkheid en billijkheid brengen niet mee dat gemeente zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. Hoge Raad vernietigt bestreden arrest en bekrachtigt vonnis rechtbank.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 685 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai RvdW 2011, 1311 JB 2011, 269 NJB 2011, 2007 AB 2012, 85 met annotatie door F.J. van Ommeren GST 2012, 49 met annotatie door A.J. van Poortvliet JOR 2012, 240 met annotatie door mr. ing. A.J. Verdaas Uitspraak 28 oktober 2011

39

Eerste Kamer 10/00299 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V., 2. STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V., beide gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, SNU en Stedin.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 230032/HA ZA 07-850 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007 en 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.014.655 van het gerechtshof Amsterdam van 15 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SNU en Stedin hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

40

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 8 juli 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna Eneco), voordien geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland, onder andere in de gemeente De Ronde Venen. (ii) GCN heeft op 20 december 1989 een exploitatieovereenkomst met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende leidingen die liggen in de grond van de Gemeente. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en voorziet niet in opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door GCN te betalen vergoeding voor het hebben van de leidingen in de grond. De overeenkomst bepaalt dat indien de leidingen op verzoek of door toedoen van de Gemeente moeten worden verlegd de kosten daarvan voor de Gemeente zijn. (iii) REMU heeft op 25 mei 1994 een kabelleg-regeling met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende kabels die liggen in de grond van de Gemeente. Ook deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en ook deze overeenkomst voorziet niet in opzegging.

De overeenkomst voorziet evenmin in een door REMU te betalen vergoeding voor het hebben van de kabels in de grond. De overeenkomst bepaalt dat, indien de kabels moeten worden verlegd ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de Gemeente, de kosten daarvan voor de Gemeente zijn, behoudens indien het gaat om de kosten van het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de Gemeente in het openbaar belang, in welk geval de kosten voor 50% voor rekening van de Gemeente zijn en voor 50% voor rekening van REMU. (iv) Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabelleg-regeling (hierna de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. De brief vermeldt als redenen voor de opzegging: "Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciĂŤle bedrijven. Bij de liberalisering van

41

de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit is tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt 'liggen om niet, is verleggen om niet'.

Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de 'oude' nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen." (v) Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 vastgesteld (hierna de Verordening). Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd. (vi) De Verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar ervan. De Verordening en de daarbij behorende beleidsregels Verlegregeling De Ronde Venen 2006 kennen op dit laatste slechts een uitzondering als kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. In dat geval bestaat een aanspraak op nadeelcompensatie, die in genoemde beleidsregels nader wordt omschreven.

De Verordening heeft geen verandering gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond. (vii) Stedin verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die op grond van de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente de netbeheerder. Als zodanig heeft zij geheel of ten dele de economisch eigendom van de leidingen en kabels van SNU in de gemeente.

3.2 SNU en Stedin hebben zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de overeenkomsten door de Gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn, voor zover in dit stadium van de procedure nog van belang, de redenen van de Gemeente voor de opzegging onvoldoende zwaarwegend. In deze procedure vorderen zij primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat de Gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of

42

schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Zij achtte de door de Gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen - dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de Gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU - voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de Gemeente in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk.

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van verlegging voor rekening van de Gemeente zijn, deze een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de Gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond dient te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de Gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend.

Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest (rov.

4.10).

3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente.

Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de

43

gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

3.5.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten op het vorenstaande gerichte klachten, die dus gegrond zijn. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De afdoening door het hof van de grieven 1 en 2 van SNU en Stedin is in cassatie niet bestreden.

Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben.

3.6.2 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente een redelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en dat zij de opzegging niet gepaard heeft behoeven te laten gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Ook deze grief is ongegrond. SNU en Stedin hebben hun standpunt dat de Gemeente een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden, niet onderbouwd met enige concrete stelling waaruit kan volgen dat in dit geval, gelet op hun belangen, een langere opzegtermijn of een schadevergoeding op zijn of haar plaats zou zijn geweest. Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering geen rekening te hebben gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat.

3.6.3 De vijfde en laatste grief mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden.

4. Beslissing De Hoge Raad:

44

vernietigt het arrest van gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2009; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008; veroordeelt SNU en Stedin in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot - in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris - in cassatie op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

45

ECLI:NL:HR:2011:BQ1684 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-07-2011 Datum publicatie 08-07-2011 Zaaknummer 10/00006 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ1684 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Oordeel hof dat zonder ontbinding toereikende grondslag ontbreekt voor vergoeding positief contractsbelang, onjuist. Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere beĂŤindigingovereenkomst ligt besloten. Daarnaast kan beroep op voortbestaan overeenkomst afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari 1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193). Wederpartij kan voorts afzien van recht op nakoming zonder dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring. In art. 6:277 en ook in art. 6:74 BW ligt besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van niet (verder) uitvoeren overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot niet (verder) uitvoeren overeenkomst. In aanmerking genomen dat beide partijen hebben gesteld dat zij zich tegenover elkaar hebben gedragen alsof overeenkomst door ontbindingsverklaring was beĂŤindigd, heeft hof met zijn oordeel blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 684 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai RvdW 2011, 905 NJB 2011, 1407 Uitspraak

46

8 juli 2011 Eerste Kamer 10/00006 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1.ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ G4 BEHEER B.V., gevestigd te Groningen, 2.ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ G4 C.V., gevestigd te Bunnik, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. HANZEVAST BELEGGINGEN B.V., gevestigd te Groningen, 2. HANZEVAST BELEGGINGEN III B.V., gevestigd te Groningen, VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. S.M. van der Keur.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 84887/HA ZA 06-144 van de rechtbank te Groningen van 9 januari 2008; b. het arrest in de zaak 107.002.380/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 augustus 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben eisers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

47

Gedaagden hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor eisers toegelicht door hun advocaat alsmede door mr. M. Ynzonides en mr. J.W.M.K. Meijer, beiden advocaat te Amsterdam, en voor gedaagden door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. Ynzonides en Meijer voornoemd hebben bij brief van 22 april 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Ontwikkelingsmaatschappij G4 C.V., waarvan Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V. (hierna ook: G4 Beheer) beherend vennoot is, heeft het project Euroborg te Groningen ontwikkeld en gebouwd. De beide genoemde vennootschappen tezamen zullen hierna in enkelvoud als G4 worden aangeduid. Het project Euroborg bevat een multifunctioneel (voetbal)stadion en onder meer kantoren. (ii) Hanzevast Beleggingen III B.V. (hierna ook: Hanzevast III) is een projectvennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door Hanzevast Beleggingen B.V. (hierna ook: Hanzevast Beleggingen). Deze beide vennootschappen tezamen zullen hierna in enkelvoud Hanzevast worden genoemd. (iii) Hanzevast en G4 hebben langdurig onderhandeld over de koop door Hanzevast van een aantal kantoren in Euroborg. In een brief van 27 mei 2004 van Hanzevast III aan G4 Beheer heeft Hanzevast III aangeboden het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van Euroborg, betreffende de kantoren gelegen op de begane grond, de eerste verdieping, de tweede verdieping en de entree van de kantoren in de parkeergarage (hierna: de kantoorruimte), te kopen onder de in de brief vermelde voorwaarden. De brief is ondertekend door Hanzevast III, in de brief aangeduid als "koper", en G4 Beheer, in de brief aangeduid als "verkoper". De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk € 8.200.000,-- vrij op naam, maar is nadien verhoogd tot € 9.704.750,-- vrij op naam in verband met de toename van het aantal vierkante meters kantoorruimte. (iv) Vanaf mei 2004 hebben partijen onderhandeld over de vormgeving en (technische) uitvoering van de kantoorruimte. Daarbij zijn over en weer voorstellen gedaan. In dat kader heeft G4 op 4 februari 2005 een op 15 oktober 2004 gedateerde technische omschrijving van Hanzevast ontvangen. G4 heeft daarop aan Hanzevast laten weten dat uitvoering van de kantoorruimte overeenkomstig haar wensen zou leiden tot ruim € 1.900.000,-- meerwerk. (v) In een brief van 29 juli 2005 aan G4 heeft Hanzevast III zich op het standpunt gesteld dat geen overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst. Voor zover wél overeenstemming zou zijn bereikt, schoot G4 volgens Hanzevast III ernstig tekort in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen doordat zij niet bereid was de kantoorruimte tegen de overeengekomen koopprijs op het vereiste niveau op te leveren.

Hanzevast III heeft G4 in de brief een termijn van vijftien dagen gesteld om alsnog te bevestigen dat zij zou overgaan tot tijdige levering van de kantoorruimte op het vereiste

48

opleveringsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs, bij gebreke waarvan Hanzevast III de overeenkomst zou ontbinden. (vi) [A] B.V. heeft in opdracht van G4 een taxatierapport uitgebracht waarin de "onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik vrij op naam met huurgarantie" van de kantoorruimte per 17 januari 2005 is vastgesteld op â‚Ź 6.480.000,--.

3.2.1 G4 heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 geleden schade doordat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, met veroordeling van Hanzevast III tot vergoeding van de door G4 geleden schade, bestaande uit zes gespecificeerde posten, in totaal belopende een bedrag van â‚Ź 3.904.607,70. Voorts heeft G4 gevorderd dat Hanzevast Beleggingen wordt veroordeeld tot betaling van alles waartoe Hanzevast III wordt veroordeeld, voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt aan de veroordeling te voldoen.

G4 heeft aan de vordering tegen Hanzevast III ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat deze vennootschap wanprestatie heeft gepleegd door haar in de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 29 juli 2005 besloten, en daarna volgehouden, weigering de kantoorruimte tegen de overeengekomen voorwaarden af te nemen. Aan haar vordering tegen Hanzevast Beleggingen heeft zij mede ten grondslag gelegd dat Hanzevast III een speciaal met het oog op de afwikkeling van de onderhavige koopovereenkomst opgerichte, lege, vennootschap is. Hanzevast Beleggingen is directeur/aandeelhouder van Hanzevast III. Hanzevast Beleggingen is bovendien nauw betrokken geweest bij de onderhandelingen die tot het sluiten van de koopovereenkomst hebben geleid.

3.2.2 Hanzevast heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Samengevat weergegeven heeft zij betwist dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Voor het geval dit anders zou zijn heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de in haar brief van 29 juli 2005 besloten ontbindingsverklaring rechtsgeldig was, gelet op de weigering van G4 de kantoorruimte op het vereiste niveau, en met inachtneming van de aanvullende eisen van Hanzevast, op te leveren tegen betaling van de overeengekomen koopprijs. Voorts heeft zij zich beroepen op de in de overeenkomst opgenomen due diligence bepaling.

3.2.3 De rechtbank heeft de vorderingen tot een bedrag van â‚Ź 2.481.416,67 toegewezen. Zij was van oordeel dat tussen partijen wel degelijk een koopovereenkomst tot stand is gekomen zoals door G4 gesteld en dat Hanzevast, die enerzijds aanvullende eisen stelde en anderzijds weigerde de daaraan verbonden meerkosten te betalen, de overeenkomst op onvoldoende gronden heeft ontbonden, en dus ten onrechte heeft geweigerd haar contractuele verplichtingen na te komen, zodat zij wanprestatie heeft gepleegd. Het beroep dat Hanzevast heeft gedaan op de in overeenkomst besloten due diligence bepaling, maakt dit niet anders.

3.2.4 Het hof heeft in zijn eindarrest dit vonnis vernietigd en de vorderingen van G4 afgewezen. Het hof is veronderstellenderwijze uitgegaan van de juistheid van de stellingen van G4 (rov. 7-8): - dat tussen partijen een bindende koopovereenkomst tot stand is gekomen; - dat de overeenkomst gedetailleerde informatie bevatte over het opleveringsniveau en dat G4 de tussen partijen terzake gemaakte afspraken correct heeft uitgewerkt, terwijl

49

de door Hanzevast III ingebrachte wensen niet overeenkwamen met het overeengekomen opleveringsniveau en derhalve leidden tot meerwerk, zodat G4 niet tekortschoot in de nakoming van haar eigen verplichtingen door aanspraak te maken op vergoeding van dit meerwerk; - dat de due diligence bepaling in de overeenkomst Hanzevast III niet het recht gaf zich, vanwege het verschil van mening over het opleveringsniveau, te beroepen op de in de overeenkomst besloten ontbindende voorwaarde; - dat Hanzevast III wanprestatie heeft gepleegd jegens G4 door de overeenkomst ten onrechte te ontbinden.

Ook onder deze omstandigheden is de vordering van G4 echter niet toewijsbaar. De door haar gevorderde schadepost 1 berust op "het niet doorgaan van de overeenkomst". De overeenkomst is echter volgens de eigen stellingen van G4 niet rechtsgeldig door Hanzevast III ontbonden, terwijl G4 de overeenkomst ook niet zelf heeft ontbonden en evenmin omzetting als bedoeld in art. 6:87 BW heeft plaatsgevonden. De door G4 gevorderde schade is slechts toewijsbaar wanneer de overeenkomst niet meer bestaat, doordat zij is ontbonden. In dat geval biedt art. 6:277 lid 1 BW grondslag voor vergoeding van het positief contractsbelang. Zonder ontbinding ontbreekt een toereikende grondslag voor een veroordeling tot vergoeding van die schade. De tekortschietende wederpartij kan, zolang niet is ontbonden, ingevolge art. 6:86 BW haar verzuim zuiveren (rov. 10-12). Schadepost 1 is dus niet toewijsbaar (rov. 13-15).

Daarom kan ook de daarop voortbouwende schadepost 6 niet worden toegewezen.

Omdat de rechtbank al de vorderingen tot vergoeding van de schadeposten 2-5 heeft afgewezen, heeft G4 geen belang meer bij de door haar gevorderde verklaring voor recht (rov. 16-17).

3.3 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel dient het volgende tot uitgangspunt.

3.3.1 Volgens de T.M. op art. 6:265 BW is een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring nietig (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1005). Daarmee is geen nietigheid in de zin van art. 3:40 BW bedoeld. De aangehaalde opmerking uit de wetsgeschiedenis moet aldus worden verstaan dat een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring niet het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft. Zij leidt op zichzelf niet tot ontbinding van de overeenkomst.

3.3.2 Bestrijdt de wederpartij de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring, dan bestrijdt zij in beginsel daarmee ook het met de ontbindingsverklaring beoogde rechtsgevolg. De rechter zal dan bij declaratoir vonnis over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen. Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, dan staat daarmee vast dat deze tot het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft geleid, zoals geregeld in de artikelen 6:270 en 6:271 BW. Beslist de rechter daarentegen dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde.

3.3.3 Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beĂŤindiging van de overeenkomst strekkende, beĂŤindigingsovereenkomst ligt besloten.

Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op art.

50

6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari 1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193 en de MvA II bij art.

6:86, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 307: "Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt (...)").

De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In een zodanig geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de nietgerechtvaardigde ontbindingsverklaring.

3.3.4 Art. 6:277 BW strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt. Hiermee werd het in oudere vakliteratuur wel verdedigde standpunt verworpen dat ontbinding de schuldeiser slechts recht zou geven op vergoeding van schade die het gevolg was van de wanprestatie van de schuldenaar, maar niet van de ontbinding zelf: "De keuze van dit rechtsmiddel mag hem dus niet ten kwade worden geduid" (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036). Art. 6:277 stelt echter wat betreft de schadeplichtigheid van de tekortschietende schuldenaar geen andere of verdergaande eisen dan voortvloeien uit art. 6:74 BW. Ook in laatstgenoemde bepaling ligt dus besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uit te voeren van de overeenkomst.

3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen de rov. 12 en 13 van het bestreden arrest voor zover daarin is overwogen, kort gezegd, dat de door G4 gevorderde schade wegens "het niet doorgaan van de overeenkomst" slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden, in welk geval art. 6:277 lid 1 BW grondslag biedt voor vergoeding van het positief contractsbelang.

Uit hetgeen hiervoor in 3.3.3. en 3.3.4 is overwogen, volgt dat het onderdeel doel treft.

Het hof heeft ten onrechte overwogen dat schade wegens "het niet doorgaan van de overeenkomst" - waarmee kennelijk is gedoeld op het feit dat de overeenkomst (wederzijds) niet verder is uitgevoerd - slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden. Weliswaar is op zichzelf juist dat de vordering van een partij bij een wederkerige overeenkomst tot vergoeding van het positief contractsbelang op de grond dat haar wederpartij als schuldenaar in verzuim verkeert, kan afstuiten op het in art.

6:86 BW besloten recht op zuivering van het verzuim van die wederpartij. Maar indien deze laatste van de mogelijkheid tot zuivering van haar verzuim geen gebruik heeft gemaakt (zoals ten aanzien van Hanzevast het geval is), kan zij aan de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang niet tegenwerpen dat de overeenkomst niet is ontbonden.

3.5 In aanmerking genomen dat G4 een groot aantal vindplaatsen heeft genoemd uit de stukken van de feitelijke instanties waarin zowel zijzelf als Hanzevast zich op het standpunt heeft gesteld, samengevat weergegeven, dat beide partijen zich tegenover elkaar hebben gedragen alsof de overeenkomst door de ontbindingsverklaring van Hanzevast was beĂŤindigd (zie onder meer de in het middel onder 7 vermelde citaten),

51

heeft het hof met zijn door het onderdeel bestreden overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel slaagt.

3.6 Het slagen van onderdeel 2 brengt mee dat de onderdelen 1 en 3 geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 augustus 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hanzevast in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van G4 begroot op â‚Ź 6.327,43 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

52

ECLI:NL:HR:2011:BP6997 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-05-2011 Datum publicatie 27-05-2011 Zaaknummer 10/00171 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP6997 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Huurrecht/Verbintenissenrecht. Buitengerechtelijke ontbinding huurovereenkomst nadat de gehuurde bedrijfsruimte door brand was verwoest. Aan ontbindingsverklaring kan in zijn algemeenheid niet de eis worden gesteld dat zij teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben de gronden vermeldt waarop zij berust. Het is mogelijk voor de ontbinding in rechte andere gronden aan te dragen dan de in de verklaring genoemde. Op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring was verzuim ingetreden, nu nakoming van de verplichting tot herstel “zonder vertraging� inmiddels blijvend onmogelijk was geworden (vgl. HR 20 januari 2006, NJ 2006/80).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2011, 257 RvdW 2011, 683 WR 2011, 102 NJB 2011, 1179 Uitspraak 27 mei 2011 Eerste Kamer 10/00171

53

TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. Brandt, en mr. I.E. Reimert, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats] 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.L. Bakels.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 331587 CV 08-805 van de kantonrechter te Zutphen, locatie Zutphen van 20 mei 2008 en 15 juli 2008; b. de arresten in de zaak 200.011.340 van het gerechtshof te Arnhem van 2 juni 2009 (tussenarrest) en 27 oktober 2009 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

54

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Eiser] heeft op 21 januari 2002 met de rechtsvoorgangster van [verweerster 1], in het kader van een bedrijfsovername, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1-3] (feitelijk enkel nr. 5) te [plaats]. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van vijf jaar, ingaande 2 januari 2002, met een stilzwijgende verlenging van vijf jaar en een opzegtermijn van één jaar voor einde termijn. (ii) De huurprijs bedroeg bij aanvang € 425,-- exclusief omzetbelasting per week, in 2007 € 468,50 en vanaf 1 januari 2008 € 448,50. Naast de huurprijs komt voor rekening van [verweerster 1] 50% van de kosten van water, gas en elektra. (iii) In artikel 12 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald: "Vergaan van het gehuurde Artikel 12: In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen.

Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs." (iv) Naast de huurovereenkomst is [eiser] met de rechtsvoorgangster van [verweerster 1] op 21 januari 2002 tevens aangegaan een overeenkomst tot koop en levering van een onderneming, bestaande uit twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf. Artikel XI van deze overeenkomst bepaalt onder meer: "XI VOORTZETTING (...)

Verkoper en koper zijn voorts overeengekomen dat: 1. koper zich bij deze verplicht om van "[A]" de snij- en groenteelt te betrekken ten behoeve van verkoop vanuit de eigen winkels aan particulieren voor een vast tarief van achtenzestig euro en tien eurocent (€ 68,10) per week per vestiging;" (v) Op 4 februari 2007 is het pand van [eiser], waarin zich onder meer het gehuurde bevond, grotendeels door brand verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan [verweerder] c.s. kon worden verschaft. [Verweerder] c.s. hebben vanaf korte tijd nadien hun onderneming op een ander adres te [plaats] voortgezet.

55

(vi) In een brief van 21 februari 2007 heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. onder meer het volgende medegedeeld: "Betreft: voortzetting gehuurde (...)

Ruim twee weken geleden is mijn woning en jullie gehuurde bedrijfsgedeelte door brand momenteel niet bruikbaar.

Voordat alles weer in oude staat hersteld is (voor moment 4 feb) en het nu laat aanzien gaat dit herstel enige maanden in beslag nemen. Daar jullie het gehuurde tijdelijk niet kunnen gebruiken volgens omschreven doeleinden, hebben jullie conform het huurcontract recht op vermindering van de huur prijs. (...)

De huurprijs zal daarom tijdelijk met circa 90% terug worden gebracht tot â‚Ź 50.00 per week en dit met ingang van week 6, 2007. Dit bedrag wordt gezien als voorschot en zal later stadium verrekend met definitieve afwikkeling.

Ook het gas, water en licht zullen tot het minimale worden teruggebracht, maar dit zal echter niet eerder dan week 10 gerealiseerd kunnen worden. Het af en aansluiten bracht dusdanige kosten met zich mee en is daarom geen optie. In week 10 zullen wij dit terugbrengen naar â‚Ź 25,00 per week.

De lening en kwekerij blijven verder ongewijzigd en ik zal er voor zorg dragen dat dit naar behoren aangeleverd wordt zoals je van mij gewend bent. (...)" (vii) Bij brief van 30 mei 2007 hebben [verweerder] c.s. aan [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: "Naar aanleiding van je schrijven van 21-02-2007j.l...

Wij hebben dit schrijven samen met je facturen laten bekijken door de jurist van Accon AVM te Lochem.

Hieruit blijkt dat er geen enkele reden is om een wekelijks of maandelijks "voorschot" te betalen.

Wij stoppen dan ook met ingang van week 23/2007 om dit te betalen.

Wel zullen wij ons deel van de minimale kosten van gas, water en licht betalen.

We gaan ervan uit dat eventuele terug gave zullen worden verrekend (zie bijlage).

Ook willen wij via dit schrijven aangeven dat wij per week 23/2007 stoppen met de inkoop/aanlevering via de kwekerij.

Waar de producten afgelopen jaren op vele manieren zijn aangeboden/gehaald.

Dit blijkt echter op geen enkele manier praktisch voor ons inkoop beleid te zijn.

56

Wij hopen je zo voldoende mogelijk te hebben geïnformeerd." (viii) In een brief van 27 september 2007 heeft de juriste van Accon AVM, mr. Cohen, aan [eiser] onder meer het volgende bericht: "(...)

Namens [verweerders 2 en 3] maak ik daarom gebruik van de mogelijkheid om op basis van artikel 12 van de huurovereenkomst, deze huurovereenkomst te beëindigen.

Daarnaast geldt dat u, als verhuurder, verplicht bent het object zonder gebreken beschikbaar te stellen. U kunt al geruime tijd niet aan deze op u rustende verplichting voldoen. Nu u ook op dit moment niet aan deze op u rustende verplichting kunt voldoen, maak ik namens [verweerders 2 en 3] eveneens gebruik van de mogelijkheid om op deze basis de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. (...)" (viii) [Eiser] heeft de stellingen van [verweerder] c.s., als geformuleerd in de brieven van 30 mei en 27 september 2007, niet geaccepteerd en hij is [verweerder] c.s. blijven factureren aangaande de verminderde huur, de energiekosten en de afname van snij- en groenteelt. (ix) Op 7 januari 2008 heeft [eiser] de in het kader van het aangaan van de huurovereenkomst door [verweerder] c.s. verstrekte bankgarantie ingeroepen en geïncasseerd tot een bedrag van € 4.242,84.

3.2 [Eiser] heeft bij de kantonrechter, kort gezegd, nakoming van de huurovereenkomst en van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende afnameverplichtingen (hierna: afnameovereenkomst) gevorderd. [Verweerder] c.s. hebben in reconventie primair schadevergoeding gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat de afnameovereenkomst op een bij vonnis te bepalen datum zal zijn geëindigd, en subsidiair gevorderd dat, voor zover noodzakelijk, zal worden bepaald dat de huurovereenkomst is beëindigd, althans op een nader door de rechter te bepalen datum zal worden beëindigd.

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [eiser] goeddeels toegewezen en heeft in reconventie bepaald dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden per 1 september 2008 en dat dan ook de afnameovereenkomst zal eindigen.

3.3 Het hof heeft bepaald dat de afnameverplichting van [verweerder] c.s. met ingang van 1 januari 2008 is geëindigd en heeft verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. Het hof heeft voorts [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerder] c.s. ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan [eiser] hebben voldaan en heeft [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 348,36.

De huurovereenkomst 3.4 Het hof heeft omtrent de huurovereenkomst onder meer als volgt overwogen: 4.1 In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst is beëindigd. Vast staat dat het pand van [eiser], waarvan [verweerder 2] een deel huurde, op 4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor [verweerder 2] de bedrijfsruimte niet meer kon gebruiken. Op grond van artikel 7: 210

57

BW was ieder van partijen op grond van dit feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van de huurovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de overeenkomst te verlangen. Indien de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt gedurende de herstelperiode.

4.2 Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW of wordt beëindigd op grond van artikel 12 van de huurovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in acht moeten nemen, geldt dat van [verweerder 2] verlangd kon worden dat deze binnen redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of voor beëindiging van de overeenkomst en dat hij deze keuze duidelijk aan [eiser] zou meedelen.

[Verweerder 2] heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18 februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van [verweerder 2] uit het pand en dat de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd. In zijn brief van 30 mei 2007 heeft [verweerder 2] aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer te willen voldoen aan de hiema te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt echter geen duidelijke keuze voor beëindiging van de huurovereenkomst te lezen. Pas bij brief van 27 september 2007 doet [verweerder 2] voor het eerst een beroep op artikel 12 van de huurovereenkomst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is. Daarnaast heeft [verweerder 2] echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6: 267 BW, wegens een toerekenbare tekortkoming van [eiser]. Voor de beoordeling van de door [verweerder 2] ingeroepen ontbinding is van belang dat [verweerder 2] op 27 september 2007 al ruim 7 maanden de bedrijfsruimte niet had kunnen gebruiken, dat [verweerder 2] zijn zaak had voortgezet in een ander huurpand, hetgeen [eiser] wist, en dat het herstel van de bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. [Eiser] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan [verweerder 2] te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft [eiser] [verweerder 2] schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder te verwijderen, zodat het herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op [eiser] de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en [verweerder 2] weer het genot van het gehuurde te verschaffen. [Eiser] is tekortgeschoten in deze verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september 2007."

3.5 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.2 ten aanzien van de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst. Onder 1a wordt geklaagd dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en (daarmee) buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat [verweerder] c.s. niet aan hun ontbinding ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] is tekortgeschoten ten aanzien van zijn verplichting om met bekwame spoed tot herstel van het gehuurde over te gaan. Onder 1b wordt gevarieerd op dit thema door te klagen dat de beslissing van het hof hoe dan ook onbegrijpelijk is, nu [verweerder] c.s. slechts hebben gesteld dat [eiser] is tekortgeschoten ten aanzien van het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken. Onder 1c wordt betoogt dat het hof vervolgens heeft miskend dat bij het

58

oordeel over een ontbindingsvordering slechts die - nieuwe - ontbindingsgronden een rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbinding nog niet aan het licht waren getreden en om die reden (nog) niet aan de ontbinding ten grondslag gelegd konden worden. Nu [verweerder] c.s. ten tijde van de ontbinding wisten dat het herstel nog niet volledig was afgerond, maar niets hieromtrent aan de ontbinding ten grondslag hebben gelegd, heeft het hof het recht geschonden, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1d klaagt, kort gezegd, dat het hof onvoldoende kenbaar heeft meegewogen de (essentiĂŤle) stelling van [eiser] dat de hem verweten vertraging bij het herstel het gevolg was van het feit dat [verweerder] c.s. hun bezittingen pas op 30 augustus en 4 september 2007 uit het gehuurde hebben weggehaald. Bovendien is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat [verweerder] c.s. hun herstelwensen hadden medegedeeld en vervolgens de - naar [eiser] meent - daar tegenover staande toezegging van [eiser] om half oktober 2007 het gehuurde hersteld op te leveren, stilzwijgend hebben aanvaard. Tot slot betoogt onderdeel 1e dat het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd is omdat het hof heeft aangenomen dat [eiser] niet met bekwame spoed heeft hersteld, terwijl art. 12 van de huurovereenkomst rept van herstel zonder vertraging, en aldus een heel andere verplichting oplegt.

3.6.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn.

Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vlg.-voor de buitengerechtelijke vernietiging-HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). Op het bovenstaande stuit onderdeel 1c af.

3.6.2 Ook de onderdelen 1a en 1b falen. Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. aan de ontbinding (mede) ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] niet had voldaan aan zijn verplichting tot herstel van het gehuurde zonder vertraging, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Er is derhalve ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

3.6.3 De klachten van onderdeel 1d treffen geen doel. Het hof heeft het argument van [eiser], als zouden [verweerder] c.s. zelf de vertraging bij het herstel hebben veroorzaakt, onder ogen gezien, doch te licht bevonden. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser], door eerst op 25 juli 2007 schriftelijk [verweerder] c.s. erop te wijzen dat het gehuurde ontruimd diende te worden zodat na de bouwvakvakantie met het herstel zou kunnen worden aangevangen, onvoldoende voortvarendheid bij het herstel heeft betracht. Dat vervolgens pas op 30 augustus en 4 september 2007 de laatste eigendommen van [verweerder] c.s. uit het gehuurde zijn verwijderd, zoals [eiser] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (voor het eerst) heeft gesteld, kan daaraan in de visie van het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet afdoen.

59

Het hof is voorts niet voorbijgegaan aan de stellingen van [eiser] dat hij de herstelwensen van [verweerder] c.s. heeft meegenomen en in een brief van 5 augustus 2007 had toegezegd dat [verweerder] c.s. half oktober 2007 weer over het gehuurde konden beschikken, doch heeft ook deze stellingen ongenoegzaam geoordeeld om aan het tekortschieten van [eiser] af te doen. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat [verweerder] c.s. (bij de comparitie in eerste aanleg) onbetwist hebben aangevoerd dat zij hun herstelwensen reeds in de periode tussen de brand (4 februari 2007) en het gesprek met [eiser] op 18 februari 2007 hebben kenbaar gemaakt. In dat licht is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot herstel zonder vertraging. Opmerking verdient nog dat de stelling van [eiser] in onderdeel 1d, dat [verweerder] c.s. de bij brief van 5 augustus 2007 gedane toezegging (stilzwijgend) zouden hebben aanvaard, geen feitelijke grondslag heeft in de gedingstukken.

3.6.4 Onderdeel 1e kan ook niet tot cassatie leiden. Blijkens rov. 4.1 heeft het hof onderkend aan de hand van welke maatstaf ("zonder vertraging") ingevolge art. 12 van de huurovereenkomst beoordeeld diende te worden of [eiser] tijdig tot herstel van het gehuurde is overgegaan. Uit niets blijkt dat het hof, door vervolgens in rov. 4.2 te spreken van "bekwame spoed", iets anders op het oog heeft gehad.

3.7.1 Onderdelen 2a en 2b, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, vallen het oordeel van het hof in rov. 4.2 aan met de klacht dat het hof de ontbinding van de huurovereenkomst ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft gehonoreerd, omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van [eiser].

Immers, [verweerder] c.s. hebben [eiser] niet in gebreke gesteld en zulks was wel vereist, omdat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was (onderdeel 2a).

Bovendien was de ontbinding, in de visie van het hof, uitsluitend toewijsbaar op de grond dat [eiser] niet zonder vertraging zou hebben hersteld (onderdeel 2b).

3.7.2 De klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] pas op 25 juli 2007 schriftelijk aan [verweerder] c.s. heeft verzocht hun eigendommen uit de kelder te verwijderen, pas ruim zes maanden na de brand feitelijk is begonnen met de herstelwerkzaamheden en dat ten tijde van de ontbindingsverklaring het gehuurde al ruim zeven maanden niet door [verweerder] c.s. kon worden gebruikt, terwijl [verweerder] c.s., naar [eiser] wist, hun zaak hadden voortgezet in een ander huurpand.

Aldus heeft het hof kennelijk geoordeeld dat, op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door [eiser] van zijn verplichting tot herstel "zonder vertraging", inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu [verweerder] c.s. immers reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan [eiser] hadden laten weten te kiezen voor voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van [eiser] toen een aanvang nam. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80) en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.8 De klachten van onderdeel 3 bouwen voort op de klachten (1a, 1b en 1d) van onderdeel 1 en moeten het lot daarvan delen.

De afnameovereenkomst 3.9 Met betrekking tot de afnameovereenkomst heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

60

"4.8 De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966, 302 en HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het toekennen van een schadevergoeding.

4.9 [Eiser] heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de meeromvattende overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de ondememing voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de afnameverplichting reeds vijfjaar was nagekomen door [verweerder 2], is het hof van oordeel dat opzegging door [verweerder 2] mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt. [Eiser] heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan [verweerder 2], nu de soort snij-en groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld. Hij licht echter niet toe dat van een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat [verweerder 2] de overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008."

3.10 De klachten van onderdeel 4, die zijn gericht tegen de hiervoor in 3.9 geciteerde overwegingen, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op â‚Ź 490,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

61

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.

62

ECLI:NL:HR:2012:BU3162 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-01-2012 Datum publicatie 20-01-2012 Zaaknummer 10/04069 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU3162 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht. Oordeel hof dat, gelet op nauwe feitelijk-economische samenhang, tekortkoming in huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid ontbinding financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is ontbinding huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd, niet onjuist. Bedoelde samenhang alleen van belang voor antwoord op vraag of tekortkoming onder huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor gebondenheid onder financieringsovereenkomst.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 60 NJB 2012, 299 RvdW 2012, 154 JOR 2012, 98 met annotatie door Mr. S. van Dongen Uitspraak 20 januari 2012 Eerste Kamer 10/04069

63

EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de naamloze vennootschap naar Belgisch recht AGFAPHOTO FINANCE N.V., kantoorhoudende te Rijswijk, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. de vennootschap onder firma FOTO NOORT, gevestigd te Bergen, 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AgfaPhoto Finance en Foto Noort c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 250864 CV EXPL 07-4820 van de kantonrechter te Alkmaar van 1 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.022.589/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AgfaPhoto Finance beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Foto Noort c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor AgfaPhoto Finance toegelicht door haar advocaten.

64

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot venietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van AgfaPhoto Finance heeft bij brief van 11 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Foto Noort c.s. en Agfa Europe N.V. (hierna: Agfa Europe) hebben in februari 2004 een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Agfa D-lab 1 Minilab (hierna: het minilab). Op grond van deze overeenkomst hadden Foto Noort c.s. recht op vijf jaar garantie en service. De garantie en service zouden door [A] B.V. (hierna: [A]) worden verzorgd. (ii) Foto Noort c.s. zijn - op basis van een ook in februari 2004 gemaakte afspraak - met Agfa Finance N.V. (hierna: Agfa Finance) een financial lease-overeenkomst (hierna: financieringsovereenkomst) met betrekking tot het minilab aangegaan. De duur van de financieringsovereenkomst is bepaald op 60 maanden.

De maandelijkse termijnen bedroegen € 2.735,88 inclusief BTW. De slottermijn (koopoptie) bedroeg € 150,--. (iii) Het minilab is in april 2004 geleverd en geïnstalleerd. (iv) De positie van Agfa Europe als contractspartij bij de huurkoopovereenkomst, ook wat de garantie en service betreft, en de positie van Agfa Finance bij de financieringsovereenkomst zijn per 1 november 2004 overgenomen door AgfaPhoto Netherlands B.V. (hierna: AgfaPhoto Netherlands) respectievelijk AgfaPhoto Finance. (v) Op 4 november 2005 is AgfaPhoto Netherlands failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft bij brief van 11 november 2005 onder meer bericht: "Met het faillissement heeft AgfaPhoto Netherlands al haar activiteiten gestaakt. Dit betekent dat zij niet meer in staat is de service- en/of andere werkzaamheden die zij in het verleden voor u als klant verrichtte te continueren. De boedel zal dus de overeenkomst die AgfaPhoto Netherlands met u heeft, niet gestand doen." (vi) Eind 2005 hebben Foto Noort c.s. de betaling van de leasetermijnen aan AgfaPhoto Finance gestaakt. Bij brief van 12 juni 2007 heeft AgfaPhoto Finance de financieringsovereenkomst beëindigd.

3.2.1 AgfaPhoto Finance heeft in deze procedure in conventie gevorderd een hoofdelijke veroordeling van Foto Noort c.s. tot betaling van een bedrag van € 132.640,35, bestaande uit de tot de datum van beëindiging van de financieringsovereenkomst onbetaald gebleven lease-termijnen, de leasetermijnen die nog zouden zijn vervallen zonder de voortijdige beëindiging van de financieringsovereenkomst, het bedrag van de koopoptie en de contractuele rente tot 12 juni 2007, met rente en kosten. Daarnaast vordert zij afgifte van het minilab aan haar op straffe van een dwangsom.

Aan deze vorderingen heeft AgfaPhoto Finance ten grondslag gelegd dat Foto Noort c.s. ten onrechte eind 2005 de betaling van de leasetermijnen hebben gestaakt. Voor zover

65

AgfaPhoto Netherlands al zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Foto Noort c.s. onder de huurkoopovereenkomst, kan daarop tegenover AgfaPhoto Finance geen beroep worden gedaan. De eventuele klachten over service en gebreken moeten niet tot haar worden gericht.

3.2.2 Foto Noort c.s. hebben in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de financierings-overeenkomst is ontbonden, althans dat deze overeenkomst alsnog wordt ontbonden, en voorts dat AgfaPhoto Finance wordt veroordeeld tot betaling van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat.

Hieraan hebben zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat met de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands kwam vast te staan dat de service- en garantieverplichtingen onder de huurkoopovereenkomst niet meer zouden worden nagekomen en dat de mogelijkheid om van het Agfa-net gebruik te maken zou komen te vervallen, en dat dit alles een tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst opleverde dat mede een opschorten van de betaling van de krachtens de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen rechtvaardigde, nu beide overeenkomsten nauw met elkaar samenhangen.

3.2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie, voor zover zij op de tot 12 juni 2007 vervallen leasetermijnen betrekking hebben, toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen.

3.2.4 Op het door Foto Noort c.s. ingestelde principale hoger beroep en het door AgfaPhoto Finance ingestelde incidentele hoger beroep, heeft het hof in het principale hoger beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft in reconventie de financieringsovereenkomst ontbonden en Foto Noort c.s. veroordeeld tot teruggave van het minilab aan AgfaPhoto Netherlands. Het hof heeft voorts, onder afwijzing van de vorderingen in conventie, AgfaPhoto Finance veroordeeld tot vergoeding van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat, en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.

Daartoe heeft het hof het volgende, kort weergegeven, overwogen.

Foto Noort c.s. waren eind 2005 gerechtigd de betaling van de leasetermijnen onder de financieringsovereenkomst op te schorten. Uit de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands hebben Foto Noort c.s. mogen afleiden dat AgfaPhoto Netherlands zal tekortschieten in de nakoming van de van Agfa Europe overgenomen verplichting om garantie en service te verlenen. Dit was voor Foto Noort c.s., naar zij hebben gesteld en door AgfaPhoto Finance onvoldoende is weersproken, een essentiĂŤle verplichting, zodat sprake was van een ernstige tekortkoming. In deze omstandigheden waren Foto Noort c.s. gerechtigd de huurkoopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden dan wel de ontbinding daarvan in rechte te vorderen. (rov. 4.5.1-4.5.4). Beoordeeld moet worden of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands in de nakoming van de huurkoopovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. gerechtigd waren het betalen van de uit hoofde van de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen op te schorten. Daartoe moet worden nagegaan of de huurkoopovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en Agfa Europe en de financieringsovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en (de rechtsvoorganger van) AgfaPhoto Finance zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst tot gevolg heeft dat ook de financieringsovereenkomst niet in

66

stand kan blijven (HR 23 januari 1998, LJN ZC2555, NJ 1999/97) (rov. 4.6) Of die verbondenheid moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen in het licht van de omstandigheden.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in februari 2004 een van de vennoten van Foto Noort c.s., [verweerder 2], op een beurs tot aankoop van het minilab is overgegaan, pas nadat onder meer was overeengekomen dat de financiering van de aankoop door Agfa Finance zou worden geregeld, dat [verweerder 2] toen alleen gesproken heeft met vertegenwoordigers van Agfa Europe, dat ĂŠĂŠn van de verkopers van Agfa Europe nadien met het financieringscontract naar Foto Noort is gekomen, dat [verweerder 2] nooit contact heeft gehad met vertegenwoordigers van Agfa Finance en dat aan [verweerder 2] nimmer duidelijk is gemaakt dat het wat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst betreft om twee afzonderlijke contracten ging. (rov. 4.6.14.6.3). Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst leidt tot ontbinding van de financieringsovereenkomst (rov. 4.7).

3.4 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist en onderdeel 1.2 als onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de in rov. 4.6.1-4.6.3 vermelde omstandigheden, sprake was van zodanige verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat ontbinding van de eerstgenoemde overeenkomst kan leiden tot ontbinding van de laatstgenoemde overeenkomst.

De onderdelen falen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van de in onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden waarop AgfaPhoto Finance zich in feitelijke aanleg heeft beroepen.

3.5.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vordering van Foto Noort c.s. tot ontbinding van de financieringsovereenkomst voor toewijzing in aanmerking komt, nu AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst en die overeenkomst met de financieringsovereenkomst nauw is verbonden.

3.5.2 Onderdeel 2.1 klaagt onder verwijzing naar de klachten van onderdeel 1 over de door het hof aangenomen nauwe verbondenheid tussen die beide overeenkomsten.

Het faalt, nu ook de onderdelen 1.1 en 1.2 falen.

3.5.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is. Nu noch de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst heeft ontbonden, noch Foto Noort c.s. de ontbinding van die overeenkomst hebben ingeroepen of gevorderd en het hof ook niet heeft vastgesteld dat een dergelijke ontbinding heeft plaatsgevonden, heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat de enkele mogelijkheid van ontbinding van de huurkoopovereenkomst onvoldoende is om de daarmee verbonden financieringsovereenkomst te ontbinden.

Het onderdeel faalt. In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst jegens Foto Noort c.s. en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze overeenkomst kan rechtvaardigen (zie de onbestreden rov. 4.5.1-4.5.5). Het oordeel van

67

het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door Foto Noort c.s. gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat Foto Noort c.s. vanwege het faillissement van AgfaPhoto Netherlands geen nakoming meer konden verkrijgen van de met de huurkoopovereenkomst samenhangende essentiĂŤle verplichtingen om garantie en service te verlenen, en dat de curator heeft verklaard dat AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. Opmerking verdient nog dat, ook al hebben Foto Noort c.s. niet uitdrukkelijk mede de ontbinding van de huurkoopovereenkomst gevorderd, in hun stellingen besloten ligt dat zij de zojuist weergegeven opstelling van de curator accepteren en deze mede aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, zodat de door hen ingevolge deze overeenkomst ontvangen prestatie ongedaan moet worden gemaakt.

3.5.4 Onderdeel 2.3, waarin ervan wordt uitgegaan dat de overwegingen van het hof aldus moeten worden gelezen dat het de huurkoopovereenkomst als ontbonden heeft aangemerkt, klaagt dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Ook indien dat oordeel niet begrijpelijk zou zijn, kan daaraan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de vordering tot ontbinding van de financieringsovereenkomst niet kan worden toegewezen.

3.6 De onderdelen 3.1-3.2 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov.

4.11.1, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de ontbinding van de financieringsovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. het minilab dienen terug te leveren aan AgfaPhoto Netherlands.

De onderdelen slagen. AgfaPhoto Finance heeft in feitelijke aanleg bij herhaling gesteld dat zij, als opvolger van Agfa Finance, op grond van de financieringsovereenkomst, waarin staat vermeld dat Agfa Finance het minilab aankoopt van [A], de eigendom van het minilab heeft verkregen. In het licht hiervan is het oordeel van het hof niet begrijpelijk.

3.7 Onderdeel 4 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov.

4.1 en van zijn oordeel in rov. 4.11.1 dat Foto Noort c.s. de op grond van de financieringsovereenkomst verschuldigde lease-termijnen tot en met november 2005 hebben voldaan.

Het onderdeel slaagt. Blijkens de gedingstukken heeft AgfaPhoto Finance gesteld dat Foto Noort c.s. de leasetermijnen van april, oktober en november 2005 onbetaald hebben gelaten, terwijl Foto Noort c.s. enkel hebben betwist dat zij de leasetermijn van april 2005 niet hebben betaald.

3.8 De onderdelen 5.1-5.2 richten zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12, dat Foto Noort c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de tekortkoming van AgfaPhoto Netherlands schade hebben

68

geleden, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.

De onderdelen slagen, omdat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is ervan uitgegaan dat de nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst meebrengt dat AgfaPhoto Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst.

Dat gevolg kan daaraan niet worden verbonden, aangezien de bedoelde samenhang alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van Foto Noort c.s. jegens AgfaPhoto Finance onder de financieringsovereenkomst.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Foto Noort c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AgfaPhoto Finance begroot op â‚Ź 4.149,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter, de vice-president W.A.M. van Schendel, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

69

UITLEGJURISPRUDENTIE HOGE RAAD

De Hoge Raad stelt de zogenoemde Haviltex-norm1 (geobjectiveerd subjectieve uitleg) centraal, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn2, gewaardeerd naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid meebrengen 3. De partijbedoeling mag niet ononderzocht blijven door enkel op basis van de redelijkheid en billijkheid een bepaalde uitleg te bezigen.4 Objectieve uitleg, ook wel de CAO-norm genoemd,5 mag in ieder geval (ook binnen Haviltex) worden gehanteerd in die gevallen waarin (1) de contractspartijen geen bemoeienis hebben gehad bij de opstelling van de tussen hen geldende afspraken 6 of (2) de contractstekst relevant is voor de rechtspositie van derden. 7 Binnen de HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex). Zie uitlegaanwijzing 3 hieronder.

HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx). Zie ook HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1706, RvdW 1995/98 (Kakkenberg/Kakkenberg), HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), alsmede HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX1571, NJ 2006/521 (samenlevingscontract).

3 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/473 (DSM/Fox), HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4410, NJ 2008/104 (NBA/Stichting Meerhuysen), alsmede HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262 (Halliburton).

4 HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9430, NJ 2001/199 (Steinbusch/Van Alphen).

5 HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994/173 (Gerritse/HAS) en HR 24 september 1993, RvdW 1993/186 (Hol/EIM). Dit betreft uitleg van CAO’s en deze regel wordt daarom wel de CAO-norm genoemd.

Zie ook HR 10 december 1997, RvdW 1998/9C (Vink/SVVUK). Zie verder HR 11 april 2003, NJ 2003/430 en, voortbouwend daarop, HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6699, waarin de Hoge Raad bepaalde: “Voor de wijze waarop CAO-bepalingen dienen te worden uitgelegd geldt als uitgangspunt dat de bewoordingen van de CAO-bepalingen en eventueel de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting daarbij kenbaar zijn, maar op de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.”. In HR 18 april 2008, NJ 2008/245, werkt de Hoge Raad dit laatste in die zin uit dat kennelijk maatgevend is in hoeverre het aannemelijk is dat de contracterende partijen (de werkgevers- en werknemersorganisaties, niet de individuele werknemer en zijn werkgever), die zich van het onderscheid tussen, in dit geval, algehele en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, bewust moeten zijn geweest, de in de CAO aangetroffen bewoordingen zouden hebben gekozen indien zij aan gedeeltelijk arbeidsongeschikten een recht op een aanvullende uitkering hadden willen toekennen. Zie ook HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9633, waarin is bepaald dat uitleg van een CAO die dezelfde bewoordingen kent als een (eerder) algemeen verbindend verklaarde CAO, volledig in cassatie kan worden getoetst. Zie voor de onaannemelijkheid van rechtsgevolgen ook HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9621 (X/ABP). NB: In HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522 (Van Wijk c.s/VVE De Prinsenwerf) formuleert de Hoge Raad dat moet worden getoetst aan de aannemelijkheid van de onderscheiden rechtsgevolgen. En zie voor het gewicht van de bewoordingen, als ook over het vermijden van overlap van CAO’s, HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0010 (Fondsen Metaal en Techniek/BAM). Bij uitleg van CAO’s mogen eerdere (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110 (Ziekenhuis De Heel/Huisman c.s.) en latere (HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3857, JAR 2004/113 (Arriva)) CAO’s worden meegenomen en kan voorts de anti-misbruikgedachte betekenis toekomen (HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5255, RAR 2005/89 (Landbouw-CAO’s)).

6 Zie echter HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414, waarin de Hoge Raad expliciet uitsprak dat het bij gebruik van modelcontracten niet gaat om de bedoelingen van de opstellers daarvan maar om de bedoeling van de contracterende partijen. Deze uitspraak verhoudt zich niet eenvoudig met de in de vorige voetnoot genoemde arresten.

7 Niet altijd gebeurt dat even consequent; zie HR 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2607, NJ 1999/113 (Hille/BUMA-STEMRA) waar het hof, overigens met inachtneming van andere relevante feiten dan uitsluitend de tekst van het Exploitatiereglement, toch Haviltex toepaste op een wat ondoorzichtige manier, hetgeen door de Hoge Raad werd gesauveerd. Zie voorts (wel meer consequent) de CAO-arresten genoemd in noot 5. Zie verder HR 24 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2261, NJ 1997/231 (Citco/Da Costa Gomez) over een volmacht; HR 9 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1749, NJ 1995/639 (Gesnoteg/Mees Pierson) over een bankgarantie. Zie voorts HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367, NJ 1994/652 (Van Weezenbeek/FD). Zie voor statuten: HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1061, NJ 1994/213 (Meier Mattern/VHS), en voor octrooien: HR13 januari 1995, 1 2

70

Haviltexnorm kan eveneens primair tekstueel (objectief) worden uitgelegd ingeval de aard van de transactie dit meebrengt en indien het gaat om professionele partijen die met deskundige bijstand, na intensieve onderhandelingen, een gedetailleerde schriftelijke overeenkomst hebben gesloten (met een beding zoals een zogenoemde entire agreement clause8 erin waaruit onder omstandigheden kan worden afgeleid dat partijen de bewoordingen centraal hebben willen stellen).9 Doorslaggevend blijven echter steeds alle ECLI:NL:HR:1995:ZC1609, NJ 1995/391 (Ciba Geigy/Oté Optics), HR 9 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1987, NJ 1998/2 (Spiro/Flamco), HR 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2414, NJ 1999/410 (Stamicarbon/Dow), HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3522, NJ 2007/466 (Lely/Delaval), alsmede HR 6 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7412 (Boston Scientific Scimed/Medinol). NB: art. 69 EOV schept in het licht van de art. 1 en 2 van het Uitlegprotocol een eigen uitlegregime voor Europese octrooien; zie ook art. 53 lid 2 ROW. Zie ook voor de objectieve uitleg van een pari passu beding in een trustakte van een obligatielening: HR 23 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0700 (Stichting Ofasec/Nederlandse Trust Maatschappij NV). Zie voor het Bindend Besluit Regres 1984: HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4621, NJ 2004/183, over een akte van cessie en verpanding van software – conform Haviltex - HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381, NJ 2002/610 (ING/Muller c.s.).

Over een akte van cessie gaan tevens HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435, NJ 2001/662 (Meijs q.q./Bank of Tokyo) en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BT6947, NJ 2012/261 (Dix/ING). Zie over uitleg van een kettingbeding HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8514, NJ 2010/354 (Vrijmetselaars), waar de te hanteren uitlegmethode in het midden wordt gelaten maar wel Haviltex wordt toegepast. Zie voor de uitleg van een derdenbeding - vrij principieel - HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5160, NJ 2003/503 (Curatoren/Besix) en HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7002, NJ 2003/258 (Pieterse/NN), beide op basis van Haviltex en de laatste contrair aan de conclusie van A-G Bakels (die een objectieve uitleg bepleitte). Zie voor een meer objectieve uitleg HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9496, NJ 2005/499 (Taxicentrale Middelburg) en HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8969, NJ 2006/470 (Bruil/Bruil Beheer). Zie voor de uitleg van een kettingbeding dat deel uitmaakt van veilingvoorwaarden: HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4410, NJ 2008/104 (NBA/Stichting Meerhuysen), waarin is bepaald dat weliswaar een objectieve uitleg voor de hand ligt, maar dat dit anders kan zijn indien uit de tekst van een beding niet een duidelijke bedoeling blijkt en het beding strekt ten gunste van een derde die niet bij de veiling is betrokken. Dan kan van de koper nader onderzoek naar de betekenis worden gevergd. Zie HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933 (Lisser/Kamsteeg), waarin de Hoge Raad enerzijds heeft vastgesteld dat objectieve uitleg – de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling dient te worden afgeleid uit de gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte - dient plaats te vinden van een bepaling in een notariële akte tot vestiging van een opstalrecht, doch dat dat in de onderlinge verhouding van partijen niet in de weg kan staan aan tegenbewijs op grond van de naar de Haviltex-maatstaf uit te leggen onderliggende obligatoire overeenkomst. Zie eerder ook in (soort)gelijke zin: HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1345, NJ 1995/560 (Bouwmeester/Van Leeuwen), alsmede HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8901, NJ 2001/350 (Eelder Woningbouw/Van Kammen c.s.), HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168, en HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2397. Zie ook HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9314, NJ 2001/612 (Brooke/Overes q.q.) en HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613, NJ 2008, 219 (Wooning/Wooning). Zie tevens HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904 (Annahoeve). Zie ook HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6728 (Van Rijsbergen/Ytering), waar in verband met het eenzijdige karakter van een wilsuiting primair gewicht toegekend wordt aan de bedoeling van diegene die zijn wil uit, ook al schrijft de wet – constitutief – een schriftelijke mededeling (in dit geval aan een verzekeraar) voor. Bij objectieve uitleg kan omgekeerd - ook een rol spelen dat een partij het uit te leggen stuk eenzijdig heeft vastgesteld (HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN5665 (Euronext). Zie voorts, met betrekking tot de uitleg van een splitsingsakte HR 28-1-2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5223 (Ponjee/Sperling); in deze zaak – het komt niet vaak voor (zie echter ook HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9581 (Jadoenath/Jadoenath) – heeft de Hoge Raad zelf de zaak afgedaan door te verstaan dat de akte geen andere dan een door de Hoge Raad gegeven uitleg toeliet. Zie ook HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815, RvdW 2011, 10 (De Heer). Een enkele keer deed de Hoge Raad dat ook wel eerder: HR 21 maart 1997, RvdW 1997/77C (Meijer/OTM). De rechter mag bij de uitleg van een splitsingsakte (met tekening) niet zijn toevlucht nemen tot andere documenten dan die welke kenbaar zijn uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven akte en splitsingstekening (waarbij de tekening niet in beginsel boven de akte moet worden gesteld); zie HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522 (Van Wijk c.s./VVE De Prinsenwerf).

8 In HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx) is uitgemaakt dat deze clausule – die geen uitlegbepaling behelst - naar Nederlands recht geen bijzondere betekenis heeft en niet zonder meer eraan kan afdoen dat bij de uitleg toch wordt gekeken naar verklaringen en gedragingen van voor het sluiten van de overeenkomst.

9 HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 (Meyer Europe BV/PontMeyer BV), bevestigd en wat betreft stel- en bewijsplichten aangescherpt in HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 (Uni-Invest). Uit HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gem. Rotterdam/Eneco c.s.) vloeit voort dat de enkele hoedanigheid van partijen, hoewel

71

omstandigheden van het geval.10 De vrijheid van de rechter om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, is te zien als een bewijsvermoeden, zodat nader (tegen)bewijs moet worden toegelaten, indien daartoe voldoende is gesteld.11 De Haviltex- en de CAO-norm berusten beide op de redelijkheid en billijkheid en er is sprake van een vloeiende overgang tussen beide (sub)normen.12 De Haviltex-norm geldt ook voor mondelinge overeenkomsten13, voor algemene voorwaarden 14, voor de uitleg van contractuele verplichtingen bij samenhangende overeenkomsten,15 voor de vraag of een contractsbepaling een wettelijke bepaling van regelend recht opzij zet 16 en kan tevens worden toegepast op de vraag óf een overeenkomst tot stand is gekomen (waarmee Haviltex en de wils-/vertrouwensleer door de Hoge Raad worden vereenzelvigd).17

een relevant gezichtspunt onder Haviltex, niet meebrengt dat per se een groot gewicht moet worden toegekend aan de bewoordingen van de overeenkomst. Bij een beursverzekering is de uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793 Chubb/Dagenstaed en Europoint Terminals). In HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI591 (ACS/HTC), is uitgemaakt dat een vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd conform Haviltex (zonder verwijzing naar HR 29 juni 2007) en dat de aard van een dergelijke overeenkomst niet zonder meer meebrengt dat de schuldenaar geen andere schulden heeft dan de daarin per een zekere datum vastgestelde schulden. In HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1610 (Liberty Global Europe¸oftewel UPC) heeft de Hoge Raad wederom erkend dat taalkundige uitleg een zwaar gewicht kan toekomen binnen Haviltex. Daarbij speelde een rol dat de overeenkomst in kwestie in de Engelse taal was gesteld en dat partijen volgens de AngloAmerikaanse rechtstraditie hun afspraken tot in detail hadden vastgelegd. Zie ook wat betreft tekstuele uitleg binnen Haviltex (en de verhouding met de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid): HR 11 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7886 (Skare/Flexmen) (vgl. echter ook de conclusie van AG Huydecoper genoemd in noot 22). Zie over de verhouding tussen uitleg en de derogerende werking HR 21 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5203, NJ 2011/176 (Achmea). Zie voorts voor een randgeval, een overeenkomst met een beding over geen vergoeding van kosten bij mislukken van onderhandelingen (hof had naast de tekst kennelijk ook naar de strekking van een bepaling gekeken en de Hoge Raad sauveert) HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8707 (Hemubo/VVE Flatgebouw Strandhotel Zandvoort). Vergelijk echter het in de vorige noot genoemde arrest Melfund/Wagram, alsmede de recente relativering van de primair taalkundige uitleg binnen Haviltex in HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx) en HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gem. Rotterdam/Eneco c.s.)

10 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx).

11 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx), onder 3.4.4. Zie ook HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1981 (Melfund/Wagram): “In zijn hiervoor in 3.2.2 onder (b) weergegeven oordeel heeft het hof niet zonder meer beslissend gewicht gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld. In aanmerking genomen dat de door de rechtbank gehanteerde maatstaf in hoger beroep onbestreden was, dient het in cassatie bestreden oordeel aldus te worden verstaan dat ook het hof als uitgangspunt beslissend gewicht heeft gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld, mede gelet op de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan. In een zodanig geval, waarin de tegen dit oordeel aangevoerde verweren van gedaagde (in dit geval: Melfund) vooralsnog niet inhoudelijk zijn beoordeeld, is de uitleg waartoe de rechter aldus voorshands is gekomen, vatbaar voor tegenbewijs door de gedaagde, in welk geval aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld (vgl. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575).”.

12 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox).

13 HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6319 (Voor Gezonde Konkurrentie).

14 HR 14 oktober 2005, JWB 2005/359 (Delta Lloyd) en HR 23 december 2005, JWB 2005/445 (NVM-akte).

15 HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408 (IKG of Cashback). Zie ook HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933 (Lisser/Kamsteeg).

16 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 (ANVR/IATA). Daarvoor is niet alleen bepalend of de tekst van de contractuele clausule dit met zoveel woorden bepaalt, maar zijn alle omstandigheden van het geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit lijkt een meer objectieve toetsing dan de pure Haviltex-norm te impliceren, althans open te houden.

17 HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352, NJ 2002/60 (Camping), HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, NJ 2003/124 (ABN AMRO/werknemer), HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213 (Batavus/Vriend) en HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539 (Scholten/Pichel).

72

Meer specifiek kunnen, op basis van de relevante (overige) jurisprudentie van de Hoge Raad, de volgende uitlegaanwijzingen worden onderscheiden. Het betreft een caleidoscopisch beeld, waaruit wellicht de conclusie kan worden getrokken dat de Hoge Raad terzake niet vaak echte subregels, of zelfs maar vuistregels, wenst te formuleren, doch vooral de feitenrechter veel ruimte wenst te geven.

Allereerst twee klassieke uitlegaanwijzingen, die, zo lijkt het althans, vergaand aan belang hebben ingeboet, nu daarop in recente arresten niet meer expliciet wordt teruggekomen: 1. Uitleg is niet reeds aan de orde op grond van het enkele feit dat partijen over een beding van mening verschillen.18 2. Indien een afspraak in redelijkheid niet voor meer dan één uitleg vatbaar is (in claris non fit interpretatio), mag de rechter de zaak daarop afdoen (en behoeft de rechter niet te bezien of bijvoorbeeld de contra-proferentem-regel tot een gunstiger resultaat voor verzekerde zou leiden).19 Dan de meer moderne benaderingen: 3. Is er sprake van een onduidelijk beding, dan dient – als uitgangspunt20 - niet alleen taalkundig worden uitgelegd,21 doch komt het primair aan op: a) de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan gegeven verklaringen en gedragingen mochten toekennen;22 en b) de vraag wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten;

Totstandkoming kan, met inachtneming van Haviltex, ook uit de feitelijke situatie worden afgeleid zonder een totstandkomingmoment aan te wijzen, waarbij echter hoge eisen aan de motivering moeten worden gesteld indien daarbij tevens wordt bepaald dat uit een reeds bestaande contractuele verhouding een andere is voortgekomen (HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876 (Dierenartsenmaatschap). Zie over de vereenzelviging van Haviltex en de art. 3:33, 3:35 en 3:37 BW expliciet HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9243 (Varde Investments).

18 HR 16 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2887, NJ 1999/666 (L/Interpolis Schade). Evenzo, zo zou men kunnen zeggen, is logisch dat een door de feitenrechter gebezigde uitleg nog niet onbegrijpelijk is vanwege het enkele feit dat een andere uitleg ook mogelijk is (HR 14 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169 (Wessanen/Nutricia).

19 HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1436, NJ 1995/285 (Trouwborst/Tollenaar & Wegener).

20 In eerste instantie gaat het om het achterhalen van de zin en strekking van het beding, waarbij de letterlijke tekst niet doorslaggevend mag zijn; zie HR 11 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC2221, NJ 1990/440 (Amro/NCM), HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7624, NJ 2007/175 (echtscheidingsconvenant)) en HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024 (Vodafone/ETC) (waarin overigens ook is bepaald dat de Baris-Riezenkamp-regel niet alleen geldt tussen partijen in onderhandeling, doch ook tussen partijen die een overeenkomst hebben gesloten. Zie ook de opgekomen primair tekstuele uitleg tussen professionele partijen binnen Haviltex, als vermeld in noot 9, alsmede de recente relativering daarvan in HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx) en HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gem. Rotterdam/Eneco c.s.).

21 Zie, naast het Haviltex-arrest zelf, HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7356, NJ 2009/246 (in een huurrelatie met particulier).

22 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex). Soms wordt Haviltex vermengd met Bunde/Erckens (zie HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1345, NJ 1995/560 (Bouwmeester/Van Leeuwen)). Zie ook noot 17.

73

4.

Deze wijze van uitleg is in die zin normatief dat niet uitsluitend naar de tekst van de overeenkomst moet worden gekeken, doch de rechter in voorkomende gevallen ook kan onderzoeken wat partijen hadden behoren te begrijpen, mede in verband met de aard en strekking van de overeenkomst en in het licht van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (welke meebrengen dat partijen ook in de uitvoeringsfase van een overeenkomst met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening dienen te houden).23 5. Tenzij het om uitleg van meer algemeen werkende, deugdelijk gepubliceerde stukken (bijvoorbeeld CAO‟s) gaat, betreft uitleg een – in cassatietechnische zin – vraag van ten minste overwegend feitelijke aard24, zodat in cassatie, mits de juiste maatstaf is gehanteerd, in beginsel slechts op motivering kan worden getoetst.25Bij cassatieklachten moet dan in beginsel worden aangegeven welke rechtsregels zijn geschonden.26 Bij vernietiging op grond van het honoreren van een motiveringsklacht wordt in beginsel verwezen. 27 Uitleg van CAO‟s28, in ieder geval indien algemeen verbindend verklaard, betreft een rechtsoordeel waartegen in cassatie alleen met rechtsklachten kan worden opgekomen. 29 Wellicht meet de Hoge Raad zich recentelijk ruimte toe om standaardpolissen zelf uit te leggen op basis van het criterium van “een redelijke uitleg”.30 6. Bij de vraag welke zin partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen, spelen de belangen van derden een rol; 31

HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024, NJ 2007/565 (Vodafone/ETC). Zie over de verhouding tussen Haviltex-uitleg en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid de conclusie van AG Huydecoper bij HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8724, waar hij – wellicht betwistbaar (zie HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7886 (Skare/Flexmen) – bepleit dat deze twee routes uitwisselbaar zijn en tot hetzelfde resultaat hebben te leiden.

24 Misschien zelfs nog strenger: vrijwel uitsluitend feitelijke aard. Zie HR 14 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169 (Wessanen/Nutricia) (waarin de Hoge Raad voorts onder meer bepaalde dat het enkele feit dat een andere uitleg mogelijk is de door de feitenrechter gebezigde uitleg nog niet onbegrijpelijk maakt) en HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011/5. Zie ook HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262, Hoge Raad (Halliburton), alsmede (zij het kort en in reactie op een misschien niet adequaat geoordeeld cassatiemiddel) HR 8 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1191, RvdW 2009/621, (Mochi 19-12) en HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI591 (ACS/HTC).

25 HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7886 (Skare/Flexmen).

26 HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2014 (Phoenix/Philips). Bedoeld wordt waarschijnlijk dat moet worden aangeduid in het cassatiemiddel dat (en hoe precies) een onjuiste maatstaf door het hof zou zijn aangelegd.

Zie ook (in een niet-uitlegzaak) HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196.

27 Zie echter HR 28-1-2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5223 (PonjeeSperling); in deze ook in noot 7 al genoemde zaak – het komt niet vaak voor – heeft de Hoge Raad zelf de zaak afgedaan door te verstaan dat de akte geen andere dan een door de Hoge Raad gegeven uitleg toeliet. De Hoge Raad koos dezelfde benadering bij uitleg van een testament in HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9581 (Jadoenath/Jadoenath). Zie voor uitleg van een testament (op de voet van art. 4:46 lid 2 BW) nog HR 15 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2595, RvdW 2013/251.

28 En ook pensioenreglementen, zie HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9621 (X/ABP) en al eerder HR 16 oktober 1987, NJ 1988/117. De Trading Rules en het Algemeen Reglement AEX van Euronext zijn echter bijvoorbeeld geen recht in de zin van art. 79 RO; zie HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN5665 (Euronext).

Het Fondsenreglement is dit echter wel, omdat het uitvoering geeft aan diverse Europese Richtlijnen (HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0046, NJ 2006/302 (ACM/Ahold c.s.).

29 HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8096 (Nautilus).

30 HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1295, RvdW 2012/496 (Onderlinge/NN Schadeverzekering).

31 HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1366, NJ 1995/691 (DE NEGENDE VAN OMA, of Körmeling/Vlaardingen). Zie ook art. 3:12 BW. Zie voor de uitleg van een kettingbeding dat deel uitmaakt van veilingvoorwaarden: HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4410, NJ 2008/104 (NBA/Stichting Meerhuysen), waarin is bepaald dat weliswaar een objectieve uitleg voor de hand ligt, maar dat dit anders kan zijn indien uit de tekst 23

74

7. Wanneer een derde afgaat op een tussen anderen gesloten overeenkomst, is voor die derde niet (per se) de tussen partijen geldende uitleg beslissend, maar kan het aankomen op de zin die de derde in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze, op grond van de bewoordingen (eventueel in samenhang met andere mededelingen of gewekte verwachtingen), aan de overeenkomst mocht toekennen.32 Voor de vraag of een derdenbeding tot stand is gekomen is bepalend hetgeen de oorspronkelijke partijen dienaangaande zijn overeengekomen.33 8. Tevens speelt bij de uitleg een rol hoe partijen zich na de totstandkoming of zelfs na afloop van de overeenkomst opstellen.34 9. Het staat de rechter vrij om een uitleg te bezigen die door geen der partijen is verdedigd35, mits partijen verschillen van mening over de uitleg 36, en behoeft partijen niet in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over zijn voorgenomen uitleg.37 Indien de rechter echter vaststelt dat partijen het geschil hebben wensen te beperken tot de vraag welke van de twee, door hen gebezigde, uitleggingen van een contractuele bepaling juist is, dient hij zich ook hiertoe te beperken.38 10. Meer in het bijzonder kunnen de volgende omstandigheden voor uitleg van belang zijn:

van een beding niet een duidelijke bedoeling blijkt en het beding strekt ten gunste van een derde die niet bij de veiling is betrokken. Dan kan van de koper nader onderzoek naar de betekenis worden gevergd.

32 HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8969, NJ 2006/470 (Bruil/Bruil Beheer), waar art. 3:36 BW centraal staat. Zie voor nuancering en precisering HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3123, NJ 2013/239 (Alheembouw).

33 HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3123, NJ 2013/239 (Alheembouw).

34 Uit HR 20 mei 1994, NJ 1994/574 (Gasunie/Gemeente Anloo) blijkt dat ook aan omstandigheden gelegen na het totstandkomen van de overeenkomst - soms zelfs doorslaggevende - betekenis kan worden toegekend bij de uitleg van een contractueel beding. Zie voor een soortgelijke zaak HR 27 november 1992, NJ 1993/273 (Volvo/Braam). Zie ook HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0323, NJ 1988/781 (Smeets c.s./Kuyper), HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2651, NJ 2005/239 (Diosynth/Groot) en HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572 (Portier/Montessori Amsterdam).

Zie voor het mogen letten op feitelijk handelen bij Haviltex: HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539 (Scholten/Pichel).

35 HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0870, NJ 1994/290 (Gem. Groningen/Erven Zuidema); HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770, NJ 1996/566 (FMN/Prêt-à-porter), alsmede HR 16 januari 2004, NJ 2004/164 (X/Atlanta). Zie ook HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1255 (X en Y/Eilandgebied Sint Maarten) en (met name in randnummer 28 van de conclusie van AG Huydecoper) HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984 (BT/Scaramea). Zie ook HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4467, RvdW 2010/190 (Houthaven Amsterdam).

36 Als partijen niet van mening verschillen, dient de rechter in beginsel hun uitleg te volgen. Zie HR 6 oktober 1978, NJ 1979/91 (Nobra/Dingemans) en HR 16 februari 1996, NJ 1997/186 (Zürich/Siemens), tenzij de vaststaande feiten grond geven voor een op een zuiver rechtsoordeel berustende andere kwalificatie (Zürich/Siemens). Zie ook - expliciet - HR 1 februari 2002, NJ 2002/607 en – meer impliciet - HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4467, RvdW 2010/190 (Houthaven Amsterdam).

37 HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770, NJ 1996/566 (FMN/PàP) en HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1995:ZC2107, NJ 1996/327 (Van Genk/De Wild). Zie echter ook HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295 (Leutscher/Van Tuyn c.s. en Derksen q.q.), waar de HR juist oordeelde dat het hof zich terecht diende te beperken tot het kiezen van ofwel de uitleg van eiser ofwel die van gedaagde en daarbij een deskundigenverklaring met een andere uitleg buiten beschouwing mocht laten. Zie over verrassingsbeslissingen (primair in het licht van art. 24 Rv): HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92 (Poort c.s./Stoppels), HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop), HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0646, NJ 2006/233 (E.on/Motion Fors), HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7929, NJ 2007/539 (MSM/Kostelijk c.s), HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007AZ8210, NJ 2007/293 (LBF/Stichting Jan Rebel). Zie ook HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984 en HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1255, waarin de Hoge Raad de jurisprudentie van Van Genk/De Wild (en eerder) lijkt te bevestigen.

38 HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295 (Leutscher/Van Tuyn c.s.).

75

a) de betekenis waarin de ene partij een verklaring heeft opgevat is meer voor de hand liggend dan de interpretatie van de andere partij; 39 b) de verklaring heeft een vaststaande, technische betekenis en de partij die daarvan uit ging mocht redelijkerwijs verwachten dat ook de andere partij deze betekenis zou kennen;40 c) de andere partij werd bijgestaan door een deskundige, van wie te verwachten was dat hij de betekenis van de litigieuze clausule kende en de wederpartij daaromtrent voorlichtte;41 d) gezien alle omstandigheden is de interpretatie van een partij niet goed te rijmen met hetgeen kennelijk met de overeenkomst werd beoogd; 42 e) indien de verklaring is opgesteld door een professionele verkoper kan zij in zijn nadeel te worden uitgelegd;43 f) indien partijen beide professionals zijn en een van beide zich door een derde laat bijstaan die deskundig is op het terrein waarop later interpretatieproblemen in de overeenkomst ontstaan, kan een onderzoeksplicht worden aangenomen voor de begeleide partij naar de betekenis van de litigieuze bepaling (vooral indien die door zijn wederpartij is opgesteld) en kan worden bepaald dat de begeleide partij het risico van onduidelijkheid heeft te dragen indien hij niet conform die onderzoeksplicht handelt;44 g) indien partijen zich laten bijstaan door een notaris, bijvoorbeeld bij het opstellen van huwelijkse voorwaarden, komt mede betekenis toe aan hetgeen de notaris

HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835, NJ 1977/241 (Bunde/Erckens).

HR 17 december 1976, NJ 1977/241 (Bunde/Erckens).

41 HR 17 december 1976, NJ 1977/241 (Bunde/Erckens). Zie voorts HR 27 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0611, NJ 1989/816 (Van den Berg c.s./Hendriks) en het vervolg daarvan in HR 20 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0702, NJ 1992/769. Overigens moet bij het al te snel aannemen van algemene regels op dit punt buitengewoon voorzichtig worden opgetreden. De Hoge Raad heeft een aantal malen duidelijk gesteld dat alle (overige) omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken. Zie HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9345, NJ 1986/638 (Küppers/WUH) en HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0879, NJ 1993/247 (Fräser/Bruinisse).

42 HR 17 december 1976, NJ 1977/241 (Bunde/Erckens). Zie voor ECLI-nummer noot 39.

43 HR 1 juli 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB7021, NJ 1978/125 (Ram/Matser) en HR 23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0434, NJ 1989/35 (Bouten/Helmond). Zie ook HR 28 september 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068, NJ 1990/583 (waarbij in het kader van verzekeringsovereenkomsten is bepaald dat uitleg ten nadele van de professionele verzekeraar in beginsel voor de hand ligt, maar voorts afhankelijk is van de omstandigheden van het geval). Vermeldenswaardig is tevens - in dezelfde zin - HR 6 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0746, NJ 1994/150 (Van Spanje/Groep Josi), alsmede HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1069, NJ 1993/760 en HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1955, RvdW 1996/31C (Kroymans/Sun Alliance), waarin voorts onder meer is bepaald dat de “contra proferentem regel” geen echte regel is, maar een gezichtspunt kan zijn voor de rechter. Zie ook hierover, meenemende de richtlijn oneerlijke bedingen en (het toen nog niet van kracht zijnde) art. 6:238 BW, HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7002, NJ 2003/258 (Pietersen/NN Levensverzekering).

44 HR 4 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0103, NJ 1991/254 (Avery/VRG). Zie ook HR 26 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1271, NJ 1991/22 (Helder/Jonker). Voorts zie men, met name voor de verhouding tussen informatie- en onderzoeksplichten in due diligence situaties, HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930, NJ 1996/300 (Hoog Catharijne).

39 40

76

daaromtrent aan partijen heeft doen weten en aan hetgeen veel voorkomende bepalingen daarin volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben; 45 h) de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren, zijn van belang;46 i) de rechtskennis die van partijen kan worden verwacht mag in ogenschouw worden genomen, waarbij, indien partijen buitenlanders zijn, ook „gangbare maatstaven‟ onder vreemd recht van belang kunnen zijn,;47 j) branchegebruiken of gebruiken binnen een beroepsgroep kunnen een belangrijke rol spelen;48 k) de hoedanigheid van partijen is een van de gezichtspunten binnen de Haviltexmaatstaf, maar noopt niet zonder meer tot het toekennen van een groot gewicht aan de bewoordingen van een overeenkomst. 49 11. Specifieke uitlegregels met betrekking tot contractuele bedingen en hun verhouding tot de rest van de overeenkomst zijn: a) rekening dient te worden gehouden met de aard van de overeenkomst;50 b) de clausule dient in het kader van de gehele overeenkomst te worden beoordeeld;51 c) daarbij dient onder meer aandacht te worden geschonken aan de considerans van de overeenkomst;52 d) de wordingsgeschiedenis van het contract dient in ogenschouw te worden genomen, meer in het bijzonder de onderhandelingen tussen partijen;53 HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA 1564, NJ 2008/187. Zie over uitleg conform Haviltex van huwelijkse voorwaarden ook nog: HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, RvdW 2010/973, HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1106, RvdW 2007/107, HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, NJ 2008/565 en HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3697, NJ 2004/116. Zie voorts over de betekenis van bijstand door de notaris in het kader van een testament, in het licht van de specifieke uitlegregels van art. 4:46 BW, HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9581 (Jadoenath/Jadoenath): de notaris wordt in beginsel geacht de partijbedoeling schriftelijk te hebben weergegeven en de onaannemelijkheid van bepaalde rechtsgevolgen (nietigheid in casu) bij een bepaalde uitleg kan leiden tot het oordeel dat de daaraan ten grondslag liggende – gestelde – partijbedoeling evenzeer onaannemelijk is. Zie voor een bijzonder geval over een testament (een verklaring zonder “duidelijke zin” als bedoeld in art. 4:46 lid 2 BW) ook HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2595 (Van Huijstee/Van der Reijden).

Zie voor uitleg conform Haviltex van een echtscheidingsconvenant (vlak na DSM/Fox en dus met praktisch gezien grote betekenis voor de bewoordingen: HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1974, NJ 2005/494.

46 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex).

47 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex). HR 18 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4694, NJ 1984/345 (Shu Ying Sheung/Lam Tho Hing).

48 Zie voor het op elkaar aansluiten van AVB- en WAM-verzekeringen HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7217 (Excellent/Axa) en voor huwelijkse voorwaarden en de opvattingen binnen de notariële beroepsgroep HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564.

49 HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gem. Rotterdam/Eneco c.s.).

50 HR 1 juli 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB7672, NJ 1986/692 (Frenkel/KRO). Zie ook HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9236, en dan met name de randnummers 4 tot en met 7 van de conclusie van AG Huydecoper, met belangwekkende bewoordingen over de – naar de aard van de overeenkomst beperkte aantastbaarheid van een vaststellingsovereenkomst.

51 HR 18 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4691, NJ 1984/272 (Kluft/B en W Supermarkten). Dit is ook de benadering van de CAO-arresten, zodat moet worden aangenomen dat deze benadering nog immer actueel is. Dat blijkt ook uit HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx), waarin is bepaald dat eenentire agreement clause niet zonder meer eraan in de weg staat dat voor de uitleg mag worden gekeken naar de onderhandelingsfase.

52 HR 30 november 1951, NJ 1953/76 (Van Stijverden/Van Olst).

45

77

e) gaat het om een standaardclausule die in de praktijk anders wordt verstaan dan op basis van de letterlijke tekst zou moeten worden geconcludeerd, dan kan de clausule worden uitgelegd aan de hand van de gangbare betekenis (inclusief het spraakgebruik), mits zulks, in verband met alle omstandigheden van het geval, redelijk is.54

Vgl. (het staat er niet letterlijk) HR 13 januari 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2801, NJ 1978/302 (Swimming Pool/Diligentia) en HR 1 juli 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7591, NJ 1983/682 (Codicil), alsmede HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx).

54 HR 20 mei 1949, NJ 1950/72 (Rederij Koppe). Zie ook HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, alsmede HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414, NJ 2010/62 (waarin de Hoge Raad aan het spraakgebruik doorslaggevende betekenis toekende bij de interpretatie van artikel 5.3 van de NVM-voorwaarden).

53

78

(INTERNATIONALE) CONTRACTEN MAKEN: EEN ONDERSCHAT MÉTIER (C.E. Drion, Kennedy Van der Laan Advocaten)

1.

Inleiding

Iedere jurist heeft het op de universiteit ingepeperd gekregen: pacta sunt servanda, overeenkomsten strekken partijen tot wet. Dat is een mooie kreet die de gebondenheid aan contractuele afspraken uitdrukt. Maar hoe er nu voor gezorgd dat dit realiteit kan worden, dat partijen en geschilbeslechters precies weten wat er dan tot wet strekt? Daarvoor zorg te dragen, is de nobele taak van de jurist/contractenmaker.

1.1

Een métier

Het métier dat deze persoon beoefent, is in Nederland wellicht één van de meest onderschatte juridische bezigheden. "Even een contractje maken" is de - ook op advocatenkantoren - met enige regelmaat gehoorde uitroep die van deze onderschatting een trefzekere uitdrukking is. In AngloAmerikaanse landen is dit, in het algemeen gesproken, anders. In deze landen ontbreekt veelal een coherent stelsel van regelend recht, waardoor de noodzaak voor het sluiten van een goede overeenkomst sterk wordt vergroot. Daarop voortbouwend, is over het algemeen de gebondenheid aan schriftelijke afspraken in rechte groter. De rechter honoreert in principe de "bargain" die partijen maakten en staat veelal bijvoorbeeld niet eens toe dat bewijs wordt geleverd van afwijkende mondelinge afspraken.

1.2

Meer aandacht voor contractuele afspraken nodig

In Nederland zien wij in feite op beide vlakken het omgekeerde: niet alleen maken wij meestal minder goede contracten, de rechter neemt tevens meer vrijheid om af te wijken van schriftelijke regelingen.55 Deze kwesties hangen overigens, naar mijn indruk, samen.

De basis voor deze vrijheid geven wij fraaie namen als "derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid" of "normatieve uitleg" en wij constateren met regelmaat dat dit ons rechtsstelsel flexibel maakt. Dat valt moeilijk te betwisten.

Toch kent die flexibiliteit een keerzijde die met name wordt gevoeld door diegenen in Nederland die wel uitgebreide en zorgvuldige contracten sluiten. Doordat de rechter algemeen geformuleerde uitlegregels formuleert56 en niet zelden contractuele afspraken opzij zet met een beroep op de rede55

Een, mijns inziens, wel zeer vérgaand voorbeeld daarvan is het arrest Van Genk / De Wild (HR 21 juni 1996, RvdW 1996, 146), waar de Hoge Raad een uitleg door het Hof van een contractuele bepaling sauveerde die niet alleen taalkundig niet goed verdedigbaar is en in strijd is met de gewoonte in de (computer)branche, maar bovendien niet eens door (één der) partijen werd verdedigd. Zie ook HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566 (Pretà-Porter) voor een ander, vergelijkbaar, geval.

56 Elders heb ik deze bonte variëteit aan regels puntsgewijs beschreven en voorgesteld deze te onderscheiden in enerzijds regels betreffende het vaststellen van de (geobjectiveerde) bedoelingen van partijen en ander-

79

lijkheid en billijkheid, dreigt soms te weinig aandacht te bestaan voor hetgeen (bijvoorbeeld tussen grote professionele partijen) na lange onderhandelingen op schrift is gezet. Er is, met andere woorden, in ons civiele contractenrecht soms teveel flexibiliteit. Samenhangend met het goeddeels overzetten van (grote delen van) het handelsrecht naar het Burgerlijk Wetboek, dreigt op die wijze een "verburgerlijking" van het handelsrecht dat traditioneel - en mijns inziens terecht - meer waarde toekent aan de gebondenheid aan schriftelijke overeenkomsten tussen professionele partijen.

Hoewel in het onderstaande de nadruk zal liggen op de kennis en vaardigheden welke benodigd zijn voor het schrijven van een goed contract (tussen professionele partijen), is deze bijdrage aldus ook bedoeld om te bepleiten dat geschilbeslechters "het betere contract" (met name tussen twee professionele partijen) serieuzer gaan nemen dan nu wel eens het geval lijkt te zijn.

1.3

Contracten maken: een vak

De Nederlandse onderwaardering voor het contract hangt naar mijn indruk samen met het feit dat het maken van overeenkomsten geen vak is dat juristen in hun opleiding automatisch tegenkomen, en, รกls het vak op enig moment al aan de orde komt (in een VSO-cursus bijvoorbeeld), dan moet geconstateerd worden dat het meestal slechts gaat om het (vrij summier) aanstippen van een paar redelijk algemene, vaak materieelrechtelijke, punten. Andere noodzakelijke vaardigheden blijven veelal onderbelicht. Met andere woorden, men krijgt wel te horen over het EVEX en het Weens Koopverdrag, en met een beetje goede wil ook over ingewikkelde zaken als derdenbedingen en meerpartijenverhoudingen, maar niet over kwesties als: "maakt het wat uit of ik deze bepaling in een apart artikellid neerleg", "moet er al dan niet een komma voor deze bijzin57", "hoe zet ik een consistent begrippenapparaat op", "kan ik een bindende afspraak in de considerans neerleggen", "wat moet er precies in een ontbindingsartikel".

Ook vragen als "hoe moet ik omgaan met al die Amerikaanse standaardartikelen" - de zogenaamde boilerplate clauses - (over de betekenis van kopjes, over meervoudsvormen, nietigheden, de entire agreement clause, of de evergreen clause), komen zelden aan de orde. Deze kwesties zal ik tezamen hieronder - bij gebreke van een goede (Nederlandse) term - aanduiden als: drafting-vaardigheden, of (kortweg en in ieder geval in beter Hollands): het vak.

1.4

Het vak en de twee andere vereisten

Met de vorige paragraaf wil niet ontkend worden dat materieelrechtelijke kwesties van groot belang zijn voor het schrijven (en beoordelen) van overeenkomsten. Integendeel, een goed begrip van het toepasselijke recht is een conditio sine qua non voor het kunnen opstellen - en interpreteren - van een goed contract. Echter, tenminste twee andere vaardigheden zijn eveneens van cruciaal belang. Men zijds regels die neerkomen op risicoverdelingen in het geval de bedoelingen niet goed zijn te achterhalen. Ik noemde dat "uitleg in enge zin", respectievelijk "uitleg in brede zin". Zie "Subject to the laws of the Netherlands", Reeks Studiekring Drion, Kluwer 1994.

De Nederlandse wetgever is overigens al jaren muisstil waar het gaat om het formuleren van uitlegregels. Het BW bevat geen algemene bepalingen ter zake. Zelfs als het zou moeten op grond van Europese Richtlijnen (Richtlijn 93/13/EEG over oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten bevat de verplichting om de contra proferentem regel te implementeren), is geen beweging te signaleren.

57 Ik doel hier op het (bekend veronderstelde) onderscheid tussen beperkende en uitbreidende bijzinnen, welk onderscheid voor contracten in de praktijk uitermate belangrijk is.

80

moet het vak beheersen (de drafting-vaardigheden) en men moet een (zeer) goed inzicht hebben in de feiten.

Daarmee eist het opstellen van een overeenkomst wellicht nog meer dan het maken van wetgeving, waarvan wij allen weten hoe moeilijk dat is (al was het maar omdat we er, volgens het goede Stuurluiaan-de-wal-principe, soms zo prettig gaten in weten te schieten, dan wel, zo men wil, ons begrip over wat nu exact wordt bedoeld met regelmaat tekortschiet). Immers, de wetgever behoeft met het derde vereiste - een goed begrip van de concrete feiten - per definitie minder rekening te houden (het betreft immers juist een algemene regeling).

Deze bijdrage beoogt enig inzicht te geven in alledrie de vereisten voor het maken van een goede overeenkomst: 1. kennis van het toepasselijke recht; 2. beheersing van het vak; en 3. kennis van de feiten.

De nodige nadruk zal liggen op de tweede categorie, aangezien hier over het algemeen de minste aandacht aan wordt besteed.

1.5

Opbouw

Dit stuk zal als volgt zijn opgebouwd. Allereerst zal in het tweede hoofdstukje (in het kort) nader op de drie vereisten worden ingegaan, waarbij diverse capita selecta de revue zullen passeren. Zo wordt aandacht besteed aan de wenselijkheid van contractmanagement, de cruciale betekenis van het op correcte wijze omgaan met dwingend, maar vooral ook met regelend recht, en diverse complicaties indien bij internationale overeenkomsten meerdere rechtsstelsels betrokken zijn. Vervolgens zal (in het derde hoofdstuk) de aandacht worden gericht op een aantal instrumenten die kunnen worden ingezet ten einde een goede, samenhangende overeenkomst te schrijven. In het vierde (en op een enkele conclusie na: laatste) hoofdstuk zullen diverse veel v贸贸rkomende contractuele bepalingen worden besproken, waarbij (waar nodig) op het bestaan van zekere valkuilen zal worden gewezen.

Steeds wordt getracht om deze bijdrage een zo hoog mogelijk praktijkgehalte te geven.58 Daartoe zullen op diverse plaatsen vuistregels worden geformuleerd (die overigens niet als meer dan dat dienen te worden beschouwd). Mede gezien het gebrek aan goede praktische werken over het opstellen van contracten in ons taalgebied, zal het gebruik van verwijzingen en voetnoten beperkt zijn.

2.

De drie vereisten: kennis van recht en feiten, alsmede beheersing van het vak

E茅n van de belangrijkste redenen voor het opstellen van een schriftelijke overeenkomst is het bereiken van zoveel mogelijk zekerheid over de inhoud en afdwingbaarheid van de gemaakte afspraken. Dat spreekt vanzelf.

58

Dit stuk heeft dan ook geen enkele wetenschappelijke pretentie.

81

2.1

Het doel van contracten: zekerheid

Die zekerheid moet overeind blijven in het geval, zoals vaak voorkomt, de bij het totstandkomen van het contract betrokken personen op enig moment niet meer beschikbaar zijn om nader bewijs te leveren ten aanzien van de uitleg van de gemaakte afspraken.

Vuistregel: ieder contract moet op zichzelf kunnen staan; externe uitleg- of bewijsbronnen moeten in beginsel overbodig zijn Daarvoor is, naast beheersing van het vak en kennis van het toepasselijke recht, over deze zaken hieronder meer, een uitstekend inzicht in de feiten noodzakelijk. Voor duurovereenkomsten komt daar een goed contractmanagement bij.

2.2

Feiten en contractmanagement

Hoewel mij op dit punt geen wetenschappelijk onderzoek bekend is, is het waarschijnlijk niet overdreven om te stellen dat een gebrek aan feitenkennis bij de contractenmaker, alsmede een falend contractmanagement bij duurovereenkomsten, in de praktijk tot de belangrijkste oorzaken behoren dat een contract niet kan beantwoorden aan de genoemde doelstelling van zekerheid omtrent de gemaakte afspraken.

2.2.1

Feiten

Waarschijnlijk heeft iedere ervaren advocaat wel eens de ervaring gehad dat de regelingen en termen in wat een met kennis van zaken opgesteld contract lijkt, niet overeenstemmen met hoe partijen in de praktijk bij de uitvoering van de overeenkomst tewerk zijn gegaan. Zo blijkt niet zelden de zorgvuldig opgebouwde projectorganisatie bij een software-ontwikkelingstraject in de praktijk te zijn vervangen door overleg in de wandelgangen tussen twee (niet tekeningsbevoegde) projectleiders. Zo kent de door de commerciële mensen van cliënt opgestelde bijlage bij een onderhoudscontract allerlei bindende termijnen en resultaatsverplichtingen, terwijl het contract zelf juist zo zorgvuldig sprak over inspanningsverplichtingen en vrijblijvende termijnen. En zo plegen niet zelden opdrachtbevestigingen van de principaal aan de distributeur de fijne zinsnede te bevatten: "graag bevestigen wij uw order en leveren wij u de volgende producten", terwijl de distributie-overeenkomst zo'n prachtig eigendomsvoorbehoud stipuleerde.

Gezien de flexibiliteit die ons recht - op zichzelf terecht - kent met betrekking tot het kunnen wijzigen van overeenkomsten en het bekrachtigen van (vorm)gebreken en tekortkomingen, levert in feite ieder afwijken van de contractstekst bij het uitvoeren van de overeenkomst een bedreiging op voor de zekerheid dat de overeenkomst inderdaad de gemaakte afspraken bevat. En de "schuld" daarvan kan in beginsel niet worden afgeschoven op "die ongedisciplineerde cliënten" of de gebreken in een model. Het is aan de contractenmaker om voldoende door te vragen en ieder contract zo naadloos mogelijk te laten aansluiten op de praktijk. Dat is overigens aanzienlijk gemakkelijker 82

gezegd dan gedaan. In feite houdt dit vereiste een goed begrip in van al hetgeen voor het onderwerp van de overeenkomst van belang is, waaronder de belangrijkste kenmerken van de organisatie, de desbetreffende diensten en/of producten, eventuele fabrikageprocessen, alsmede de wijze waarop dit alles is beschermd, verzekerd en op de markt wordt gebracht. En dat alles valt niet mee.

Vuistregel: maak nooit een contract zonder precies te begrijpen hoe het bedrijf/instelling, product, dienst en markt in elkaar zitten Vuistregel: geen enkel contract is standaard Vuistregel: vermijd het gebruik van modellen (anders dan als checklist) 2.2.2

Contractmanagement

Een goede aansluiting tussen contract en feiten wordt niet alleen bedreigd door een onvoldoende begrip van de feiten aan de zijde van de contractenmaker bij het opstellen van de overeenkomst.

Vooral bij duurovereenkomsten is het vrijwel onvermijdelijk dat de feiten wijzigen na het sluiten van de overeenkomst. Wanneer deze wijziging op zichzelf wenselijk of onvermijdelijk is, moet het contract worden aangepast teneinde die verandering te reflecteren. In de (Nederlandse) praktijk blijft dat vaak achterwege, met alle onwenselijke gevolgen van dien.

In de Verenigde Staten is het gebruik van contract managers (in het Engels schrijf je deze woorden niet aan elkaar) niet ongewoon, met name bij bedrijven die veel werken met duurovereenkomsten gerelateerd aan complexe projecten (bijvoorbeeld in de bouwwereld). Deze contractmanagers zijn vaak "niet eens" juristen, doch het zijn veelal uitstekende contractenmakers (beter dan menig Nederlands jurist, is mijn ervaring). Zij zijn voorts belast met het bewaken van de contractuele afspraken voor de duur van de overeenkomst. Daarmee worden de valkuilen vermeden die hierboven onder 2.1.1 zijn beschreven, en het zou zeker aanbeveling verdienen indien meer bedrijven en instellingen tot het specifiek toedelen van dit soort verantwoordelijkheden zouden overgaan. Bij meer complexe projecten en/of bij overeenkomsten met een lange levensduur ligt het op de weg van de advocaat/contractenmaker om deze mogelijkheid onder de aandacht van de cliĂŤnt te brengen.

2.3

Het recht

Zoals gezegd, is kennis van het toepasselijke recht van essentieel belang bij het maken van contracten. Dat lijkt een open deur. In de praktijk lijkt echter de rechtskennis van niet alle juristen/contractenmakers adequaat te zijn.

2.3.1

Onvoldoende rechtskennis

Zelfs op vrij evidente punten komt men nog geregeld slordigheden tegen. Dat varieert van het vergeten om het verbod op rechterlijke matiging uit een boeteclausule te schrappen (hetgeen een 83

evidente "miskleun" mag worden genoemd, met ernstige (nietigheids)gevolgen)59 tot onzorgvuldig taalgebruik, bijvoorbeeld het spreken over een "beëindigingsrecht" in het centrale artikel over insolventie- en/of tekortkomingssituaties.60 Om nog maar te zwijgen over kwesties als: zijn bepaalde contractuele regelingen waarbij exclusiviteit wordt toegekend niet in strijd met nationaal of supranationaal mededingingsrecht?

Men denkt wel dat het voldoende is om bij het opstellen van een overeenkomst rekening te houden met eventueel toepasselijke bepalingen van dwingend recht. Dit betreft in feite het eerste en het derde voorbeeld van hierboven (de boetebepaling en de toekennning van exclusiviteit). Dit is een misvatting.

2.3.2

Regelend recht als één der belangrijkste problemen

In de praktijk is waarschijnlijk juist de verhouding tussen regelend recht en het contract van het meeste belang. Wellicht valt dit niet direct te begrijpen. Is immers niet het belangrijkste kenmerk van regelend recht dat partijen vrij zijn om er van af te wijken, doch dat niet hoeven? Als dat zo is, dan kan de verhouding tussen een contractuele bepaling en regelend recht toch nooit een ernstig probleem opleveren? Toch wel.

Voor een goed begrip van deze niet-eenvoudige kwestie vraag ik de aandacht voor het volgende voorbeeld, dat overigens geen studeerkamervoorbeeld is doch, in enigszins gewijzigde vorm, rechtstreeks uit mijn eigen praktijk afkomstig is.

Een groot Amerikaans bedrijf treedt veelvuldig op als "outsourcee" van bepaalde diensten.61 In dat kader is met de Nederlandse dochter van een ander Amerikaans bedrijf een overeenkomst gesloten met een lange levensduur. In die overeenkomst is de volgende bepaling opgenomen: "In the event either party would fail to pay all of its debts in full and in time or would become the subject of any measures provided for under the applicable law in respect of debtors unwilling or unable to pay all or any of their debts, or if either party would fail to materially meet any of its obligations under this agreement, the other party shall be entitled to forthwith terminate this agreement by notice in writing, without prejudice to any additional right the other party may have under this agreement or otherwise. Prior to its expiry, neither party shall be entitled to terminate this agreement except on the basis of a right specifically granted in this clause.".

59

Art. 6:94 lid 3 BW. Het BW kent in het algemeen vermogensrecht niet een begrip "beëindiging"; wel de begrippen ontbinding en opzegging. De rechtsgevolgen zijn nogal verschillend. Omdat de ontbindingsregeling met betrekking tot wederkerige overeenkomsten (althans tussen ondernemers) van regelend recht is en ook opzegging veelal door partijen contractueel kan worden geregeld, is het van groot belang om precieze terminologie te gebruiken. Zie paragraaf 2.3.2 voor een voorbeeld waarbij de gevolgen van weinig exact taalgebruik aan de orde komen.

Ikzelf zal hieronder het begrip beëindiging gebruiken als omvattende zowel opzegging als ontbinding.

61 Outsourcing is een in de jaren tachtig en negentig snel aan populariteit winnend concept, waarbij een onderneming of instelling besluit bijvoorbeeld bepaalde diensten niet meer in eigen beheer te gaan uitvoeren.

Men zegt wel: het bedrijf gaat zich terugtrekken op de kernactiviteiten. De niet-kernactiviteiten (waarbij men kan denken aan de kantine, de schoonmaak, de beveiliging of de automatisering) worden dan uitbesteed (geoutsourced, of hoe je dat ook zou moeten zeggen) aan een derde, de opdrachtnemer (of "outsourcee").

60

84

Dat lijkt, zo op het eerste gezicht, een tamelijk ondubbelzinnige bepaling die ook niet door juridische dilettanten lijkt te zijn opgesteld.

Stel dat de Nederlandse opdrachtgever bij u komt met de vraag of, gezien zekere toerekenbare tekortkomingen van de Amerikaan, de overeenkomst "beĂŤindigd" kan worden en, zo ja, wat daarvan dan het effect is, bijvoorbeeld voor de mogelijkheid om reeds betaalde vergoedingen terug te vorderen. Misschien analyseert u, net als ik, de kwestie als volgt, ervan uitgaande dat Nederlands recht van toepassing is.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

De overeenkomst is een overeenkomst van opdracht.

De overeenkomst kan niet worden opgezegd62, tenzij het Engelstalige begrip "terminate" niet mede ziet op het Nederlandse concept "opzegging".

Als "terminate" vertaald moet worden met "opzeggen", dan komt de regeling wellicht neer op een ontbindingsverbod, immers dan mag worden opgezegd op grond van de eerste volzin, waarna de tweede volzin lijkt te stellen dat ieder ander recht op beĂŤindiging is uitgesloten.63 Dat lijkt niet direct logisch gezien de koppeling met tekortkomings- en insolventiesituaties, waarbij in een Nederlandstalig contract in beginsel gesproken wordt over "ontbindingsrechten".

Als "terminate" echter vertaald moet worden met "ontbinden", dan vervalt het opzeggingsverbod, hetgeen eveneens niet logisch lijkt in verband met de aard van deze overeenkomst en de investeringen die beide partijen hierin doen.64 Als we "terminate" nu vertalen met de neutrale term "beĂŤindigen", dan laten we beide mogelijkheden (geen ontbindings-, doch wel een opzeggingsverbod) weliswaar open, maar het argument voor het aannemen van de bedoeling om beide te hebben willen bereiken neemt waarschijnlijk evenredig af.

Wanneer we - met de Hoge Raad65 - aannemen dat voor de uitleg van een term als deze mede van belang is wat daaronder naar (het betrokken) buitenlands recht zou moeten worden verstaan, dan stelt zich de vraag naar welk Anglo-Amerikaans rechtsstelsel alsdan gekeken moet worden.

62

Art. 7:413 lid 2 bepaalt dat de opzegbevoegdheid die de professionele opdrachtgever in beginsel (ook bij overeenkomsten voor bepaalde duur) op de voet van art. 7:408 lid 1 zou toekomen, van regelend recht is zodat de laatste zin van de voorliggende contractuele bepaling in beginsel geldig is.

63 Dat kan natuurlijk, want de regeling in de Afdeling 5 van Boek 6 BW is, althans voor professionele partijen, van regelend recht.

Indien u zou willen concluderen dat "terminate" ook in de tweede volzin met "opzeggen" moet worden vertaald, op grond waarvan u wellicht zou willen betogen dat niets een ontbindingsrecht uitsluit, zou ik u willen vragen waarom partijen dat dan bepaald zouden hebben, nu ook door niets te regelen hetzelfde resultaat bereikt had kunnen worden. Het ontbindingsrecht kan immers ook gedeeltelijk worden uitgeoefend (een ontbinding voor de toekomst). Is alsdan niet een goed uitlegprincipe dat een uitleg die effectief leidt tot het resultaat dat een ingewikkelde - clausule zinledig is, in beginsel niet gevolgd moet worden, (tenzij geen andere uitleg mogelijk is)? Vergelijk art. 1380 BW (oud).

64 Samen met alle overige omstandigheden van het geval speelt de aard van de overeenkomst, en hetgeen partijen daarmee kennelijk beoogden, een belangrijke rol. Zie HR 17 december 1976, NJ 1977, 241 (Bunde/Erckens), HR 1 juli 1985, NJ 1986, 692 (Frenkel/KRO), alsmede HR 18 november 1983, NJ 1984, 272 (Kluft / B en W Supermarkten).

65 HR 18 november 1983, NJ 1984, 345 (Shu Ying Sheung / Lam Tho Hing).

85

8.

9.

10.

11.

Het meest voor de hand lijkt te liggen om dan naar het recht van de staat van de Amerikaanse opdrachtnemer te kijken, maar dit is al een zeer "shaky" (tussen)conclusie.

Wanneer na enig onderzoek blijkt dat "termination" niet eenduidig wordt gebruikt als ófwel verwijzend naar een beëindiging met uitsluitend rechtsgevolgen voor de toekomst (zoals opzegging)66 ófwel refererend aan een beëindigingsvorm op grond waarvan prestaties ongedaan moeten worden gemaakt (vergelijk onze ontbinding)67, lijkt deze weg niet tot een eenduidig resultaat te leiden.

Op dit punt aangekomen, zou in principe de vraag kunnen worden gesteld of op grond van een risicoverdelingsregeling, de Zwarte Piet wellicht op een aanvaardbare wijze bij één der partijen gelegd kan worden.68 Daarvoor ontbreken echter de nodige gegevens.69 Gooit u, net als ik, nu de handen in de lucht, of stelt u voor een muntje op te gooien?

En dat vanwege zo'n simpel lijkend probleempje met betrekking tot regelend recht in een contract dat, nota bene, nog redelijk zorgvuldig geredigeerd lijkt... Hoe zou u dit probleem overigens denken te voorkomen, als u zelf een dergelijke contractsbepaling zou moeten schrijven?

Het is van belang op te merken dat een niet onaanzienlijk deel van de hier beschreven onduidelijkheid ook op zou treden indien de desbetreffende contractuele bepaling in het Nederlands zou zijn geschreven (met gebruik van de term "beëindigen" in plaats van "terminate").

Desalniettemin staat wel vast dat de kans dat uitlegproblemen opdoemen aanzienlijker is indien een andere taal wordt gebruikt dan de taal van het toepasselijke rechtsstelsel. Dat feit maakt het immers vrijwel per definitie lastig om de juiste (wettelijke) terminologie te gebruiken. Bovendien hebben veel termen, met name onder het in de fundamenten verschillende Anglo-Amerikaanse rechtssysteem, een eigen lading, welke volgens de Hoge Raad naar Nederlands recht een rol kan spelen bij de uitleg van de overeenkomst.

2.3.3

Internationale contracten: de onontkoombare invloed van meerdere rechtsstelsels

Met het bovenstaande is min of meer impliciet betoogd dat bij uitlegproblemen ten aanzien van een internationaal contract (en welk contract, hoe goed ook, is daarvan vrijgesteld?) vrijwel altijd 66

Zo definieert bijvoorbeeld de Amerikaanse Uniform Commercial Code, in § 2-106 de termen 'termination' en 'cancellation' als volgt: "'Termination' occurs when either party pursuant to a power created by agreement or law, puts an end to the contract otherwise than for breach. On 'termination' all obligations which are still executory on both sides are discharged but any right based on prior breach or performance survives.

'Cancellation' occurs when either party puts an end to the contract for breach by the other and its effect is the same as that of 'termination' except that the cancel ling party also retains any remedy for breach of the whole contract or any unperformed balance."

67 Zie in dit verband Hoofdstuk IX van G.H. Treitel, Remedies for Breach of Contract (A Comparative Account), Oxford, 1988, voor een aardig rechtsvergelijkend onderzoek.

68 Dit wordt dus "uitleg in brede zin", in tegenstelling tot de "uitleg in enge zin" waar we tot nu toe mee bezig waren.

69 Relevant in dit verband zou bijvoorbeeld kunnen zijn: deskundige bijstand bij één van beide partijen, het feit dat de betreffende bepaling uit de koker van één van beide komt, en dergelijke.

86

meerdere rechtsstelsels betrokken (kunnen) zijn, zelfs indien een eenduidige rechtskeuze is gedaan.

Dat is met name het geval indien de overeenkomst in de taal is gesteld van een rechtsstelsel dat fundamenteel verschilt van het Nederlandse. Niet altijd even bekende probleemgebieden, in het geval gewerkt wordt met Engelstalige contracten naar Nederlands recht, zijn de volgende.70 2.3.3.1 De "warranties" Sinds kort weten we zelfs in het Nederlands niet goed meer wat moet worden verstaan onder bijvoorbeeld termen als "instaan voor"71. In Engelstalige contracten dreigt de spraakverwarring nog groter te zijn, aangezien de betekenis van simpel lijkende begrippen als "warranty" en "condition" verschillende betekenissen hebben al naar gelang Engels, dan wel bepaald Amerikaans recht72 van toepassing is. In Amerika is een "warranty"73 te vergelijken met onze garantieverplichting (in eigenlijke zin, dat wil zeggen: niet als vermomde aansprakelijkheidsbeperking). In Engeland daarentegen zou in dezelfde situatie het begrip "condition" geïndiceerd zijn; aldaar duidt men met een "warranty" juist vaak een zachtere verplichting aan.74 Dit onderscheid hangt naar Anglo-Amerikaans recht vaak samen met de hierboven beschreven problematiek rondom "termination". Omdat de normale vordering wegens toerekenbare tekortkomingen een schadevergoedingsactie is (en niet: nakoming of ontbinding), is een speciale tekortkoming nodig voor het kunnen beëindigen van het contract en voor het kunnen vorderen van nakoming. In de VS is dat bijvoorbeeld het schenden van een "warranty" en in Engeland het niet nakomen van een "condition" (ook wel genoemd: "fundamental term").

2.3.3.2 Resultaats- en inspanningsverplichtingen Naar Nederlands recht wordt wel onderscheid gemaakt tussen inspanningsverplichtingen, resultaatsverplichtingen en garanties, al moet worden gezegd dat de precieze grenzen niet steeds op eenduidige wijze worden getrokken. Ik zie de grenzen als volgt. Bij een inspanningsverplichting rust de bewijslast dat onvoldoende inspanning is geleverd (dus: niet conform hetgeen een redelijk 70

Een uitgebreidere beschrijving is terug te vinden in mijn eerder genoemde werkje "Subject to the laws of the Netherlands".

71 Zie HR 22 december 1995, RvdW 1996, 14 (Hoog Catharijne).

72 Het Amerikaanse federale rechtssysteem is zo georganiseerd dat "Amerikaans recht", althans burgerlijk of handelsrecht, op zichzelf eigenlijk niet of nauwelijks voorkomt. Er is wel federaal recht, doch dat is vaak in de vorm van "model laws" die in het recht van de specifieke deelstaten moet worden omgezet (zoals bijvoorbeeld de Uniform Commercial Code).

73 Naast "warranty" wordt ook wel eens gesproken van "guaranty" of "guarantee". Niet gesteld kan worden dat de begrippen in Anglo-Amerikaanse ogen op volstrekt heldere wijze worden onderscheiden; zij worden met regelmaat door elkaar gebruikt. Bovendien ligt de zaak in Engeland, zoals hierna wordt betoogd, anders dan in de VS. Ten aanzien van de VS kan (onder meer op grond van Black's Law Dictionary) wellicht voorzichtig worden aangenomen dat een "warranty" steeds ziet op eigen verplichting van de contractspartij (die hij aldus strikt moet nakomen, bij gebreke waarvan de overeenkomst ook mag worden beëindigd), terwijl een "guaranty" of "guarantee" betrekking heeft op de verplichting van een derde. Vergelijk onze borgtocht.

74 Schending van een warranty geeft in beginsel naar Engels recht slechts recht op schadevergoeding.

Overigens probeert men het gat tussen warranties en conditions op te vullen door de introduktie van de zogenaamde "intermediate terms". Dat zijn verplichtingen waarbij het van de ernst van de tekortkoming afhangt of er recht op beëindiging van de overeenkomst ontstaat. Men duidt dit ook wel aan met de "material breach".

Vandaar dat men in Engelse contracten in het termination-artikel veelal deze woorden terugvindt.

87

handelend beroepsgenoot zou hebben moeten doen) op degene die deze stelling betrekt. Bij een resultaatsverplichting is het enkel stellen en bewijzen van het niet bereiken van het resultaat voldoende om een tekortkoming aan te nemen, doch staat het aan de andere partij nog vrij om zich op overmacht te beroepen. Bij een garantieverplichting is in beginsel ook het overmachtsverweer de pas afgesneden.75 Hierop aansluitend, kan worden geconstateerd dat dit onderscheid (dat vaak ten grondslag ligt aan een goede beschrijving van de op basis van de overeenkomst te leveren prestaties) niet eenvoudig is vol te houden indien in de overeenkomst de Engelse taal wordt gebruikt, al was het maar omdat dit onderscheid niet op dezelfde wijze in Anglo-Amerikaans recht wordt gemaakt. Deels hangt dit samen met het feit dat Anglo-Amerikaans recht niet de algemene regel kent dat een verplichting niet behoeft te worden nagekomen indien sprake is van overmacht. Vroeger werd zelfs ieder beroep op overmacht afgewezen behoudens in het geval partijen in de overeenkomst een regeling in dit verband hadden opgenomen.76 Later77 zijn overmachtsituaties door de Common law gerechten langzamerhand erkend, vooral door het aannemen van een 'implied condition'78 dat partijen geacht worden te hebben overeengekomen dat de contractuele verplichtingen vervallen in het geval van overmacht. Dit betekent overigens dat, in de Anglo-Amerikaanse optiek, overmacht slechts in contractuele situaties een rol kan spelen en niet in onrechtmatige-daadsituaties.79

75

Het onderscheid tussen garantie- en resultaatsverplichtingen wordt ook wel gezocht in de kwestie of de verplichting de prestaties van derden, dan wel de daadwerkelijk zelf te verrichten prestaties betreft. In het eerste geval spreekt men dan van "garantieverplichting", in het tweede van "resultaatsverplichting" (voor zover het tenminste niet om een inspanningsverplichting" gaat). Ik vind dat onderscheid niet zo zinnig. Immers, voor de derde moet je, indien het (zoals vaak het geval is) een hulppersoon betreft, toch al instaan als was het je eigen prestatie. Zie art. 6:76 BW. Voorts is het binnen dit onderscheid niet goed mogelijk te onderscheiden tussen verbintenissen waarbij contractueel nog wel, en verbintenissen waarbij geen overmachtsverweer meer wordt toegestaan.

76 De klassieke zaak in deze is Paradine vs Jane uit 1646. De King's Bench oordeelde dat contractuele gebondenheid in stand blijft "notwithstanding any accident by inevitable necessity, because he might have provided against it by his contract". In een overweging ten overvloede (obiter dictum) bepaalde hij voorts dat de huurder van een huis, die zich bijvoorbeeld tot het verrichten van bepaalde reparaties aan het huis verplicht heeft, gebonden blijft "even though it be burnt by lightning, or thrown down by enemies". Zie voor een soortgelijk geval HR 17 juni 1949, NJ 1949, 544 en 545.

77 Met name sinds de belangrijke uitspraak van de Queen's Bench in de zaak Taylor vs Caldwell uit 1863.

In deze zaak huurde Taylor een feestzaal van Caldwell. Voor het feest brandde de zaal af. Niettemin maakte Taylor aanspraak op de overeengekomen huur. De Queen's Bench oordeelde dat in dergelijke gevallen de huurovereenkomst geacht wordt de stilzwijgende voorwaarde te bevatten dat de gebondenheid van partijen vervalt indien het betrokken object teniet gaat.

78 Op deze constructie wordt ook in het Verenigd Koninkrijk wel kritiek uitgeoefend. H. Drion noemt een uitspraak van een Schotse rechter waarin deze zegt (zou het overigens niet aardig zijn indien onze rechters zich een enkele maal een dergelijke humor zouden permitteren?): "A tiger has escaped from a travelling menagerie. The milkmaid fails to deliver the milk.

Possibly the milkman may be exonerated from any breach of contract; but, even so, it would seem hardly reasonable to base that exoneration on the ground that "tiger days excepted" must be held as if written into the milk contract.".

H. Drion, Geschriften van H. Drion, pagina 131/132.

79 Overigens is het overmachtsleerstuk nog sterk in ontwikkeling, deels tezamen met de zogenaamde 'frustration'. In het zeerecht, waar deze figuur tot wasdom is gekomen, gaat het dan inderdaad om een overmachtsfiguur. Met name in de Verenigde Staten wordt het begrip 'frustration' (tevens) in een breder verband gebruikt, alsdan mede omvattende de gevolgen van onvoorziene omstandigheden.

88

Overmacht is in Anglo-Amerikaanse ogen overigens een sterk feitelijk gekleurde toestand: is de overmacht-scheppende omstandigheid 'beyond the80 reasonable control of the party'? Dit is een fundamenteel andere benadering dan de Nederlandse waar toerekening op grond van schuld, wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen centraal staat, hetgeen een veel abstractere opvatting representeert (die daardoor meer flexibiliteit, maar minder rechtszekerheid geeft).81 Bovendien kent men het begrip "resultaatsverplichting" eigenlijk niet, althans niet binnen het onderscheid als hierboven beschreven. Tenslotte kan niet worden gesteld dat men steeds eenduidige begrippen hanteert wanneer gesproken wordt over verplichtingen die wij als inspanningsverplichting zouden kwalificeren. Zo wordt zowel de term "reasonable efforts", als de term "best efforts" met regelmaat gehanteerd. Waar wij wellicht de neiging zouden hebben om de eerste omschrijving als de standaard-inspanningsverplichting te zien en de tweede omschrijving dus zouden kwalificeren als een verder strekkende verplichting (een verhoogde inspanningsverplichting), is mij, na kort onderzoek, niet gebleken dat een dergelijke conclusie in Anglo-Amerikaanse ogen wordt gedeeld.

De conclusie moet dus luiden dat belangrijke termen als "reasonable efforts", "best efforts", "warranty" of "guarantee" in beginsel moeten worden gedefinieerd in het contract teneinde er enigermate zeker van te zijn dat de gewenste rechtsgevolgen kunnen worden ingeroepen.

Vuistregel: definieer iedere contractuele term waarmee een specifiek rechtsgevolg wordt beoogd, tenzij de term letterlijk (en te bestemder plaatse) in de betrokken regelgeving is terug te vinden 2.3.3.3 Vele andere bronnen van onduidelijkheden Binnen het bestek van deze bijdrage kan niet in detail worden ingegaan op alle mogelijke onduidelijkheden die kunnen voortvloeien uit het gebruik van minder precieze termen, meer in het bijzonder Engelstalige begrippen, in een internationale overeenkomst die geregeerd wordt door Nederlands recht. Ik noem nog kort de volgende categorieĂŤn om in ieder geval het bekende "rodelampjes-effect" te doen ontstaan.

Anglo-Amerikaans recht kent geen absoluut eigendomsbegrip. De termen "ownership" en "possession" komen daarmee niet overeen met onze begrippen "eigendom" en "bezit".

Boeteclausules zijn in Anglo-Amerikaanse ogen veel verdachter dan bij ons, vooral wanneer de boete niet in redelijke verhouding staat tot de mogelijk te lijden schade. Anders dan in Nederland is het effect van een dergelijke boetebepaling dan nietigheid (in plaats van dat de bepaling geldig is doch openstaat voor rechterlijke matiging). Mede daarom wordt soms gesproken over "liquidated damages". Let in dit verband vooral op indien niet is gekozen voor Nederlands recht en op grond van het 80

Bedoeld wordt: factual.

Zie C.R. Christiaans, Contracteren in de internationale praktijk, pagina 169 e.v. die terecht aangeeft dat de Nederlandse benadering internationaal gezien een vrij bijzondere is (die bijvoorbeeld ook afwijkt van het Weens Koopverdrag), hetgeen betekent dat in internationale contracten niet kan worden volstaan met een simpele opneming van de term 'force majeure'.

81

89

IPR van de lex fori, dan wel toepasselijke verdragen (EVO, Haags Vertegenwoordigingsverdrag), Anglo-Amerikaans recht van toepassing is.

Naar Nederlands recht moet waarschijnlijk worden aangenomen dat de overwegingen (Engels: de "recitals" of "consideration") van de overeenkomst principieel moeten worden onderscheiden van het "lichaam".82 Naar Anglo-Amerikaans recht is dit in beginsel anders.

Hoewel wel bepleit wordt dat het vereiste aan kracht verliest, is het nog steeds zo dat voor de afdwingbaarheid van (in beginsel) eenzijdige overeenkomsten, naar Anglo-Amerikaans recht enige vorm van tegenprestatie vereist is. Deze behoeft niet substantieel te zijn. Onduidelijk is of een rechtskeuze naar bijvoorbeeld Nederlands recht aan dit vereiste in de ogen van Anglo-Amerikaanse geschilbeslechters afbreuk kan doen. Neem dus altijd ĂŠĂŠn of andere beschrijving van een tegenprestatie op (Engels: de "consideration",83 te onderscheiden van de "consideration"/"recitals"). Let extra op bij garantieverklaringen van "parent companies" en banken.

2.3.3.4 Tussen-conclusie Het in voldoende mate rekening houden met dwingend ĂŠn regelend recht is al lastig bij "gewone" nationale overeenkomsten, maar eist in internationale verhoudingen nog aanzienlijk meer van de advocaat/contractenmaker. Vooral wanneer de taal van de overeenkomst afwijkt van het (al dan niet gekozen) toepasselijke recht, wordt een bijna onmogelijk hoog kennisniveau van de contractenmaker verwacht. Een zekere mate van kennis van alle betrokken rechtsstelsels (al was het maar in de "rodelampjes-sfeer") is onontbeerlijk. Inschakeling van correspondenten helpt slechts in beperkte mate, nu het juist de afstemmingsproblemen tussen meerdere betrokken rechtsstelsels betreft en niet puur de kennis van een vreemd rechtsstelsel op zichzelf.

3.

Het vak van contractenmaker

Kennis van de feiten en het eigen rechtsstelsel, alsmede een zekere mate van kennis van de betrokken andere rechtssferen is nodig, maar niet genoeg voor het maken van een goede overeenkomst. Beheersing van "het vak", het werd al gezegd, is tenminste net zo belangrijk. Wat houdt dat vak nu in?

Kort gezegd, komt het erop neer dat het maken van een goed contract neerkomt op het ontwerpen van een eigen, gesloten en consistent logisch systeem (zonder dat de aansluiting met feiten en recht uit het oog wordt verloren). Je moet het leuk vinden om als het ware een geheel nieuw gebouw neer te zetten, met, allereerst, een ontwerp, dan een fundament en vervolgens de opbouw van diverse ruimtes die alle in verbinding staan met het centrale trappenhuis en gangenstelsel.

82

Zie HR 30 november 1951, NJ 1953, 76 (Van Stijverden / Van Olst).

Vandaar de bewoordingen die men veelal in Engelstalige overeenkomsten tegenkomt: "In consideration of the mutual covenants and rights and obligations contained herein..."

83

90

3.1

Een contract is als een gebouw

In de hierboven gemaakte vergelijking: komt het ontwerp overeen met het maken van een goede inhoudsopgave; is het fundament het opzetten van een adequate considerans en het neerschrijven van een correcte omschrijving van het onderwerp (sommigen zeggen: het voorwerp) van de overeenkomst; fungeert een zorgvuldig geformuleerd begrippenapparaat (de definities) als het centrale trappenhuis en het gangenstelsel; en zijn de diverse contractuele bepalingen te bezien als de verschillende ruimtes.

Bij een echt ingewikkeld contract kan voorts nog worden gewerkt met: hoofdstukken, welke te vergelijken zouden zijn met vleugels in het gebouw; alsmede uitgebreide bijlagen, die zich laten beschouwen als gedetailleerde beschrijvingen van het meubilair in de diverse ruimtes.

3.2

Is er een aan te raden volgorde voor het opstellen van een contract?

Hoewel het op zichzelf (zeker voor een door de wol geverfde "drafter") mogelijk is om andersom te werken en eerst de diverse ruimtes te beschrijven alvorens het fundament neer te leggen en het trappenhuis en gangenstelsel eraan vast te plakken, met als laatste bezigheid het beschrijven van het geheel in het "as built" ontwerp, is mijn ervaring dat een logischer benadering is: 1. het maken van de inhoudsopgave; 2. het opstellen van de considerans en het beschrijven van de kern van de overeenkomst (het onderwerp); 3. het ontwerpen van een consistent begrippenapparaat; en 4. het met gebruikmaking van dit alles formuleren van de diverse contractuele bepalingen (al dan niet apart gegroepeerd in hoofdstukken en al dan niet aangevuld met bijlagen).

Deze ordening dwingt tot het allereerst stilstaan bij de vraag welke kwesties zoal regeling behoeven en in welke volgorde dat het meest logisch zou kunnen.84 Uiterlijk in deze (brainstorm)fase moeten het feitenonderzoek en eventueel benodigde juridische research grotendeels worden afgerond.

Vervolgens wordt u binnen de gesuggereerde volgorde gedwongen om, als het ware, vanuit het bos de belangrijkste bomen weer te zoeken. Wat zijn nu eigenlijk ook al weer de achtergrond (te beschrijven in de considerans) en de belangrijkste punten (neer te leggen in het onderwerp-artikel) van de overeenkomst? Tenslotte gaat u daadwerkelijk de (rest van de) overeenkomst schrijven, waarbij de ervaring leert dat het definitie-artikel weliswaar het beste eerst globaal in de steigers kan worden gezet (dat helpt enorm bij het zorgdragen voor consistentie bij het maken van de diverse artikelen), maar in feite steeds wordt bijgewerkt tijdens het opstellen van alle concrete artikelen (en bijlagen).

84

Voor dit proces is het gebruik van modellen en voorbeelden wel degelijk nuttig.

91

EĂŠn van de belangrijkste valkuilen waar minder ervaren contractenmakers nog wel eens invallen is het zonder ontwerp en fundament gaan bouwen met standaardclausules85, vooral wanneer die overal vandaan worden gehaald. Vergelijk het met het maken van een speelgoedgebouwtje met stukken van niet alleen Lego, maar diverse fabrikanten. Het is buitengewoon lastig daar echt iets toonbaars van te maken.

3.3

Enige praktische tips voor het onderhandelen

Een overeenkomst komt meestal tot stand na een meer of minder uitgebreid onderhandelingstraject, zeker bij een internationale overeenkomst van enig belang. De juridische complicaties daarvan komen elders in deze bundel aan de orde. In het kader van dit stuk wil ik volstaan met enige praktische tips.

Zorg allereerst altijd voor een zo volledig mogelijk dossier, waarmee ik vooral doel op het bewaren (liefst ook op papier, maar in ieder geval in de computer) van alle versies van het contract. Bij eventuele interpretatieproblemen kan de contractsgeschiedenis ter zake een belangrijke rol spelen.

Gebruik verder de automatische tijds- en datumbepaling in kop- of voetteksten (op iedere pagina) die de moderne tekstverwerkers kennen. Op die wijze is altijd in een oogopslag te zien welke versie de laatste, of de gezochte, is.

Maak voorts zoveel mogelijk memo's voor het dossier (beter nog: leg een en ander waar mogelijk vast ten opzichte van de wederpartij) waarin u het waarom van het akkoord gaan met bepaalde compromis-voorstellen vastlegt.

Natuurlijk wordt verwacht van de advocaat/contractenmaker dat alle door de wederpartij aangebrachte wijzigingen zorgvuldig worden getoetst.86 Een (zeer) praktische afspraak in dat verband is om aan het begin van het traject overeen te komen dat alle nieuwe versies worden gemaakt met de automatische documentvergelijkingsopties die (vrijwel) alle moderne tekstverwerkers hebben (waarbij bijvoorbeeld alle geschrapte tekst als doorgehaald zichtbaar is en nieuwe tekst steeds wordt onderstreept87). Mocht op enig moment blijken dat uw wederpartij vergeten is een wijziging op de overeengekomen wijze zichtbaar te maken, is de kans groter dat u de wederpartij duidelijk kunt maken dat uw stilzwijgen geen instemming betekende en is de kans kleiner dat u een vervelend briefje naar uw beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar moet sturen.

Doe voorts altijd het benodigde onderzoek (minimaal uittreksels uit het Handelsregister) naar de vraag wie bevoegd is om namens de wederpartij (en cliĂŤnt) op te treden, vooral wanneer niet direct een advocaat aan de andere kant verschijnt. Sta ook stil bij de vraag welke voorbehouden u wilt maken (goedkeuring Raad van Bestuur of Commissarissen) en leg dergelijke voorbehouden meteen schriftelijk vast. Indien een voorbehoud van goedkeuring niet goed te maken is, bijvoorbeeld omdat 85

Wie kent niet de jonge jurist die direct komt vragen: "heb je niet wat voorbeelden voor me"?

Zie HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (Avery/VRG).

87 Gebruik liever geen gerenvoieerde tekst in verband met het feit dat die over de fax tot minder fraaie en slecht leesbare resultaten leidt.

86

92

de enig bevoegde directeur meeonderhandelt, kan het raadzaam zijn een zogenaamd "subject to contract" voorbehoud te maken.88 In internationale verhoudingen is verder het vóóraf overeenkomen van een rechtskeuze met betrekking tot de onderhandelingen van belang, vooral indien (zoals bijvoorbeeld bij een samenwerkingsovereenkomst) wat betreft het uiteindelijk te sluiten contract niet eenduidig een kenmerkende prestant is aan te wijzen.

Bij grotere contracten is het noodzakelijk om een voorovereenkomst te sluiten waarin al dit soort afspraken worden gemaakt (inclusief eventuele aansprakelijkheidskwesties en regelingen betreffende de vraag in hoeverre vorderingen tot dooronderhandelen toelaatbaar zijn).

Realiseer u echter dat onderhandelingstrajecten net zomin standaard zijn als de te sluiten overeenkomsten zelf. Met andere woorden, u moet steeds stilstaan bij de vraag of uw partij wellicht het minste belang heeft bij bepaalde kwesties, bijvoorbeeld het maken van voorbehouden. Het valt immers te verwachten dat de wederpartij ook met voorbehouden gaat komen indien u een en ander ter tafel brengt...

4.

Diverse clausules en enige algemene en taalkundige tips

In dit (op de conclusies na: laatste) hoofdstukje zullen - kort - diverse clausules de revue passeren, welke in veel (internationale) overeenkomsten zijn terug te vinden. Ook zal een aantal algemene en taalkundige tips worden gegeven. Volledigheid wordt met een en ander niet gepretendeerd. In het licht van de in hoofdstuk 2 betrokken stelling dat het gebruik van modelclausules (anders dan als checklist) moet worden vermeden, worden geen modelclausules gepresenteerd.

De partij-aanduiding en diverse (meerpartijen)complicaties Iedere overeenkomst pleegt aan te vangen met een aanduiding van de betrokken partijen. Dat levert over het algemeen geen bijzondere complicaties op.89 Echter, in het geval het gaat om een overeenkomst waarbij aan één of beide zijden meer partijen optreden, is bijzondere aandacht voor de consequenties daarvan gewenst.

88

Stellende dat er eerst een afdwingbare verplichting ontstaat op basis van een bevoegdelijk ondertekend

contract.

89

Een enkel woord over de veel gebruikte bewoordingen: "[partij-aanduiding], ten deze rechtsgeldig/bevoegdelijk vertegenwoordigd door _____,". Men kan zich afvragen wat hier de juridische betekenis van is en of dit niet net zo goed geschrapt kan worden. Immers, er is ófwel de facto rechtsgeldig, of, wat ook wel (lelijker) gezegd wordt: bevoegdelijk, vertegenwoordigd, ófwel de vertegenwoordiger is zijn boekje te buiten gegaan. Voor de binding van de vertegenwoordigde partij maakt de verklaring, als hier bedoeld, geen verschil. Ook voor de rechtsverhouding tussen de andere partij en de onbevoegde vertegenwoordiger zie ik de betekenis niet direct nu art. 3:70 BW deze kwestie al regelt. Ik zou mij enkel kunnen voorstellen dat de verklaring betekenis heeft indien een wél bevoegde een eerder concept van de overeenkomst heeft gezien en geen bezwaar heeft gemaakt. Alsdan kan betoogd worden dat de schijn van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:61 BW is gewekt. Toch maar handhaven dus.

93

De wetgever heeft niet erg eenduidig geregeld wat precies de normale juridische situatie is indien meer partijen gezamenlijk aan één zijde contracteren met één of meer andere partijen. In het algemeen kan trouwens gezegd worden dat meerpartijenverhoudingen in ons civiele recht tot de slechtst geregelde rechtsverhoudingen behoren.

Uit de afdelingen 2 en 3 van Boek 6 BW vloeit voort dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de passieve en de actieve zijde van (de verbintenissen uit) de overeenkomst. Bij de passieve zijde geldt als hoofdregel dat iedere partij voor een gelijk deel90 is verbonden tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk aansprakelijk zijn. Vloeit uit het feit dat beide partijen zich ongeclausuleerd als partij bij de overeenkomst hebben doen opnemen nu voort dat zij in beginsel hoofdelijk zijn verbonden om alle verbintenissen uit de overeenkomst na te komen? Of is het zo dat in beginsel per specifieke verbintenis moet worden bekeken of dit het geval is? Mij is het juiste antwoord niet bekend. Het ware wellicht het meest praktisch om het eerste aan te nemen. Uit de wet (art. 6:6 BW dat spreekt over "de prestatie") lijkt echter het tegenovergestelde voort te vloeien.91 Dat kan tot aardige complicaties aanleiding geven. Stel dat de twee partijen op zich hebben genomen een huis te bouwen. Even er vanuit gaande dat dit een ondeelbare prestatie is92 moet op grond van lid 2 van art. 6:6 BW worden aangenomen dat zij beiden hoofdelijk tot nakoming verbonden zijn.

Van een aanvullende of vervangende schadevergoedingsvordering kan echter niet gezegd worden dat zij ondeelbaar is, zodat uit ditzelfde artikel voortvloeit dat zij ieder voor een gelijk deel tot vergoeding van de schade verbonden zijn, tenzij - wederom - op grond van wet, gewoonte of rechtshandeling anders moet worden geconcludeerd. Of dat laatste hier het geval is, is niet direct duidelijk. De logica van een en ander zie ik niet goed in.

Voor de actieve kant van de verbintenissen uit de overeenkomst ligt de zaak weer anders. Allereerst moet hier op grond van art. 6:15 BW worden bezien of de prestatie waar beide partijen recht op hebben deelbaar is.93 Zo ja, dan hebben beide partijen een zelfstandig recht op de helft van de prestatie tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling moet worden afgeleid dat er een ongelijke verdeling moet worden gemaakt of er één gezamenlijk vorderingsrecht bestaat. Wederom stelt zich natuurlijk de vraag of het (enkele) feit dat partijen zich (samen) als partijen te ener zijde hebben doen opnemen, met zich meebrengt dat geconcludeerd moet worden dat een gezamenlijk vorderingsrecht bestaat. Ook hier kan het antwoord, zonder nadere gegevens, niet eenduidig zijn. Wellicht dat een aanwijzing hiervoor gevonden kan worden in het gegeven dat partijen - hetgeen vaak gebeurt - onder één gemeenschappelijke naam in (de rest van) de overeenkomst worden aangeduid. Als men echter weet dat dit een gewone "drafting technique" is die niets van doen heeft met art. 6:15 BW, is de nodige aarzeling weer gepast.

90

Bij een overeenkomst met twee partijen aan de desbetreffende zijde is dat dus: ieder 50%.

Zie ook Rechtbank Amsterdam, 6 januari 1928, NJ 1928, p. 1333, waar is bepaald (overigens onder het strengere oude recht) dat het enkele feit dat een partij naast een andere partij contractuele verplichtingen op zich heeft genomen, nog niet automatisch leidt tot het aannemen van totale hoofdelijkheid. Zie ook Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht I, 1996, p. 82.

92 Hetgeen overigens vrij algemeen in de literatuur wordt aangenomen.

93 Of geen deel uitmaakt van een gemeenschap (aldus art. 6:15 lid 2 BW).

91

94

Een gezamenlijk vorderingsrecht impliceert overigens toepasselijkheid van de regels betreffende gemeenschap (Titel 7 van Boek 3 BW). Deze regels zijn niet goed toegesneden op het handelen van partijen in ingewikkelde en langdurige contractuele verhoudingen. Binnen het kader van deze bijdrage kan daar niet verder op in worden gegaan.

EĂŠn conclusie is duidelijk: het verdient hogelijk aanbeveling om contractueel duidelijkheid te scheppen ten aanzien van de vraag op welke wijze welke partij welk contractueel recht mag uitoefenen of tegen zich mag laten gelden. Daarbij horen communicatiebepalingen en, desgewenst, volmachtconstructies.

Een kwestie die zijdelings hiermee samenhangt, en die zo mogelijk nog gecompliceerder is, is de regeling van het BW op het terrein van derdenbedingen (art. 6:253 e.v.). Op grond van art. 6:254 lid 1 BW treedt de derde - na aanvaarding van het beding - toe als partij tot de overeenkomst. Dat schept welhaast eindeloze mogelijkheden tot min of meer chicaneuze verweren.

Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij een partij met zoveel woorden algehele rechterlijke ontbinding van de overeenkomst vordert op grond van een tekortkoming van haar wederpartij. Het nachtmerrie-scenario kan dan opdoemen dat de wederpartij bij pleidooi opeens naar voren brengt dat er een derdenbeding in de overeenkomst zit (en dat zit er meestal al vrij snel, bijvoorbeeld in de aansprakelijkheidsuitsluitingen), dat art. 6:254 lid 1, hoewel toch overduidelijk van regelend recht, niet is uitgesloten, als gevolg waarvan de gevraagde vordering niet kan worden toegewezen.94 Ik sluit dan ook standaard de toepasselijkheid van art. 6:254 lid 1 BW uit.95 Aan te raden is om dan tevens art. 6:255 werking te ontnemen, althans wanneer men niet (de adviseur van) de stipulator is.

De considerans Als gezegd in paragraaf 2.3.3.3, maakt naar Nederlands recht de considerans geen deel uit van de "eigenlijke" overeenkomst. De considerans, in de ogen van de Nederlandse contractenmaker, dient vooral om de achtergronden van de overeenkomst te schetsen, teneinde bijvoorbeeld dwalingverweren de pas af te snijden en de mogelijkheden te beperken dat een geschilbeslechter een geheel andere versie van de achtergronden geeft.96 Dat is nuttig en, met in het achterhoofd de eerder geformuleerde vuistregel dat ieder contract op zichzelf moet kunnen staan, moge duidelijk zijn dat ik een warm voorstander van een goede considerans ben.

94

Weliswaar zou de rechter te hulp kunnen schieten door gedeeltelijk te ontbinden (onder het motto dat het meerdere het mindere inhoudt), hetgeen zou kunnen indien de relatie tussen de twee procederende partijen duidelijk is "los te knippen" van de verhouding met de promissor. Tevens zou nog vliegensvlug een buitengerechtelijke ontbinding kunnen worden bewerkstelligd. Toch kan niet worden gezegd dat een goed resultaat gegarandeerd is.

95 Dan moet worden aangenomen dat de situatie als onder het oude BW in het leven wordt geroepen, waarbij (kort samengevat) de promissor wel een nakomingsvordering heeft, doch geen partij wordt en derhalve ook niet de daarbij behorende ontbindingsrechten heeft, noch (zo meen ik) het recht om zich tegen ontbinding door de oorspronkelijke partijen te verzetten.

96 Hetgeen voor de uitleg van diverse bepalingen van belang zou kunnen zijn.

95

In de praktijk vindt men vaak bepalingen in de considerans die als keiharde verplichtingen zijn bedoeld of die overduidelijk zijn opgesteld (zoals definities) om volledig gelding te hebben in (de rest van) de overeenkomst. Veiligheidshalve verdient het dan aanbeveling - en er is in ieder geval niet bij voorbaat iets op tegen - om te stipuleren dat de considerans, inclusief alle daarin opgenomen verplichtingen, een integraal deel uitmaakt van de overeenkomst. Dat moet dan wel in het lichaam van de overeenkomst worden geregeld.

De definities Goede definities zijn van cruciaal belang in een (internationale) overeenkomst. Op meerdere plaatsen hierboven is reeds aangegeven op welke uiteenlopende terreinen goede definities van pas kunnen komen. Ik roep met name in herinnering: het definiĂŤren van alle termen waarmee een bepaald rechtsgevolg wordt beoogd indien de term afwijkt van de wettelijke terminologie (bijvoorbeeld omdat een andere taal wordt gebruikt dan de taal van het toepasselijke rechtsstelsel).

In beginsel verdient het aanbeveling om alle definities in een centraal artikel (of indien ze zeer omvangrijk zijn: in een bijlage) te groeperen. Schrijf consequent alle gedefinieerde termen met een begin-Hoofdletter. Vermijd verder (deels) cirkelvormige definities als: Diensten: alle diensten die Partij B onder deze Overeenkomst moet verrichten.

Deze constructies vermijden lukt niet altijd. Hier zou echter bijvoorbeeld het woord "werkzaamheden" gebruikt kunnen worden.

Het mooiste is een definitiestructuur waarbij op logische wijze alle te definiĂŤren termen voortbouwen op eerdere definities. Meestal is dat te hoog gegrepen en noodzakelijk is het niet.

Rangschik dan de definities alfabetisch.

Een veelgemaakte fout is het opnemen van verplichtingen of "fact-to-be" in definities. Vooral wanneer het om resultaatsverplichtingen gaat, is zulks af te raden. Een voorbeeld: User: an individual who uses the Software for support and service and to gain access to information in the system. Each user is registered in the Software.

Deze definitie bevat een verkapte verplichting en een mededeling over een "fact-to-be". Het is van belang om in te zien dat iedereen die de software voor iets anders gebruikt dan "support and service" geen User is. Als men weet dat User in dit contract de centrale term is om de wederpartij te binden, zal duidelijk zijn hoe desastreus dat kan zijn, ook al zal menig rechter de zaak wellicht sauveren.

Dezelfde redenering geldt voor de tweede zin, die in het lichaam had moeten staan.

Het onderwerp van de overeenkomst Het verdient aanbeveling in het begin van (het lichaam van) de overeenkomst duidelijk te maken wat de kern van de wederzijdse prestaties is. Vat dit zo mogelijk ruim op. Indien u bijvoorbeeld bij een dienstverleningsovereenkomst voor de dienstverlener opkomt, gebruik dan een dergelijk artikel om duidelijk te maken dat de verplichtingen van cliĂŤnt steeds inspanningsverplichtingen zijn, behoudens in het geval expliciet een resultaatsverplichting in de overeenkomst is neergelegd. Vanzelfsprekend 96

doet u precies het omgekeerde indien u voor de opdrachtgever opkomt. De reikwijdte van het artikel nog verder oprekkend (doch u kunt natuurlijk ook een apart artikel gebruiken), kunt u ook het karakter van termijnen adresseren, vooral wanneer u - tegen het systeem van het BW in - een zekere vrijblijvendheid wenst te stipuleren.

Tekortkomingen Onder dit kopje gaan in wezen twee aparte artikelen schuil: de wanprestatiebepaling en de clausule met betrekking tot overmacht (om in oud-BW termen te spreken). Deze bepalingen komen in beginsel na de meer precieze beschrijvingen van de wederzijdse prestaties die volgen op het artikel betreffende het onderwerp van de overeenkomst.97 In het artikel over tekortkomingen regelt u met name de vraag wanneer verzuim intreedt, alsmede de noodzaak (desgewenst) van schriftelijke ingebrekestellingen (ook eventueel in situaties waar dat op basis van het toepasselijke regelend recht niet nodig zou zijn) en de rechtsgevolgen van verzuim. U kunt ook verder gaan en bijvoorbeeld kwesties adresseren als onvoorziene omstandigheden en de gevolgen daarvan.

In het artikel betreffende niet-toerekenbare tekortkomingen kunt u de wettelijke risicoverdeling wijzigen. Zo kunt u ook tekortkomingen van toeleveranciers als overmacht kwalificeren en kunt u het overmachtbegrip veel feitelijker maken. Zo kunt u iedere omstandigheid die nakoming substantieel bemoeilijkt en/of oneconomisch zou maken en die door uw cliĂŤnt niet (voldoende) kan worden beĂŻnvloed kwalificeren als overmacht. Omgekeerd kunt u natuurlijk een beroep of overmacht (nog) lastiger maken dan het voor de wederpartij op basis van het gewone regelend recht al is.

Opschorting en verrekening Ook de op dit punt in het BW opgenomen bepalingen zijn van regelend recht en u kunt dus in beginsel vrijelijk uw eigen regime creren.98

97

Aangezien die niet onmiddellijk bijzondere problemen oproepen, blijven zij hier verder buiten beschou-

wing.

98

Dat is natuurlijk anders in de verhouding met consumenten, met name wanneer u ter zake standaardbepalingen gebruikt. Zie afdeling 6.5.3 BW en de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG). Overigens ben ikzelf geneigd voorzichtig te zijn met het volledig proberen te ontzeggen van opschortings- en verrekeningsrechten, omdat het contractuele evenwicht dan sterk verstoord dreigt te raken, hetgeen als het ware artikel 6:248-verweren inviteert.

97

Boeteclausules De belangrijkste reden om te werken met boetebepalingen is gelegen in het verkleinen van de kans op bepaalde (ongewenste) gedragingen van de wederpartij. Dat doet zich vooral voor waar een enkele gedraging reeds direct (uiterst) onwenselijke gevolgen heeft, zodat een verbodsactie niet meer tijdig is in te stellen, en ook de precieze schade zich moeilijk laat vaststellen. Een klassiek voorbeeld is het schenden van geheimhoudingsverplichtingen. De regelgeving op het terrein van boeteclausules kent echter een paar eigenaardigheden.

Het verbod om rechterlijke matiging uit te sluiten is hierboven in paragraaf 2.3.1 reeds aan de orde gesteld. In paragraaf 2.3.3.3 is verder kort aangeduid dat boeteclausules in Anglo-Amerikaanse ogen verdacht zijn. In aansluiting op dit laatste kan nog worden opgemerkt dat executieproblemen te verwachten zijn wanneer een vonnis waarin een boete is toegewezen moet worden tenuitvoergelegd in een Anglo-Amerikaans rechtsstelsel.

Het verdient aanbeveling stil te staan bij de vraag in hoeverre, in plaats van een boete, gewerkt zou kunnen worden met meer positieve "incentives". Het werken met kortingen wordt in de praktijk in dit verband nog wel eens toegepast.

Vergeet (als laatste punt met betrekking tot boetebepalingen) niet om te bepalen dat de boete het recht op schadevergoeding onverlet laat. Zie art. 6:92 lid 2 BW. Aansprakelijkheid Dit is misschien de moeilijkste contractuele bepaling, waarvan vaak ook grote belangen afhangen. In gevallen van ernstige toerekenbare tekortkomingen, heeft menig geschilbeslechter de neiging ieder mogelijk gat in de aansprakelijkheidsbeperkingen te gebruiken. Wanneer dat niet goed lukt, leert de ervaring dat de welhaast natuurlijke neiging bestaat om eens scherp te bezien of de beperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Aldus ligt deze bepaling in een lastig spervuur zodra het tussen partijen oorlog is geworden.

Veelal wordt bij het opstellen van de onderhavige bepaling gebruik gemaakt van het onderscheid tussen directe en indirecte schade. Aansprakelijkheid voor directe schade wordt dan veelal tot een bepaald bedrag gelimiteerd, terwijl aansprakelijkheid voor indirecte schade over het algemeen geheel of zeer vergaand wordt uitgesloten.

Het is van groot belang om te benadrukken dat in Nederland een welhaast schrikbarend gebrek aan duidelijkheid bestaat over de vraag waar de grens tussen beide categorieĂŤn moet worden getrokken.

Ook daaraan gerelateerde vragen als "is gevolgschade een vorm van indirecte schade of andersom?" of "is bedrijfschade een species van gevolgschade?" kunnen niet met voldoende zekerheid worden beantwoord.

98

Dit brengt met zich mee dat de te beschrijven categorieĂŤn (het dreigt eentonig te worden) moeten worden gedefinieerd.

In de literatuur heeft voorts discussie plaatsgevonden over de vraag in hoeverre exoneratie ter zake van opzet of grove schuld contractueel mogelijk is.99 Een verdere uitwerking van die discussie is dan de vraag hoe het antwoord op organisaties moet worden toegepast, waarbij vooral aan de orde is of exoneratie mogelijk is voor alle personeel en hulppersonen die niet tot de hoogste bestuurders van de juridische entiteit behoren. Met andere woorden, indien een ingenieursbureau verantwoordelijk is voor een zeer complex bouwproject en de feitelijke hoogste leiding ter plaatse door een hooggeplaatste functionaris - die echter geen bestuurder van de vennootschap is - laat uitvoeren, kan dan de verantwoordelijkheid voor eventuele opzet of grove schuld van die persoon, worden uitgesloten?

Om met dat laatste te beginnen, kan mijns inziens worden concludeerd dat het twijfelachtig is of de exoneratie is toegestaan. Hartkamp betoogt van niet. Verdedigbaar is echter ook om op basis van HR 11 december 1993, RvdW 1994, 21 ("Cebosine") te betogen dat het wel toelaatbaar is.

De meerderheid der schrijvers lijkt op de vraag of vrijtekening voor grove schuld is toegestaan inmiddels een positief antwoord te geven, zij het dat enige discussie bestaat over wat exact onder dat begrip moet worden verstaan.100 De abstracte toetsing die door de Hoge Raad op het gebied van standaard-exoneratieclausules wordt gehanteerd (zie het genoemde Staalgrit-arrest waarin dit voor het eerst echt duidelijk is gesteld), brengt met zich mee dat het aanbeveling verdient aan het einde van iedere exoneratieclausule op te nemen dat de beperkingen niet gelden voor zover de schade mocht zijn veroorzaakt door opzet of grove schuld van de bedrijfsleiding (en als men voorzichtig is: het hoogste leidinggevend personeel).

Geschilbeslechting en rechtskeuze Over deze kwesties is een boek te schrijven en dat is deze bijdrage niet. Daarom slechts puntsgewijs - een aantal opmerkingen.

1.

Check bij internationale contracten altijd (en niet alleen via de Zwarte Kluwer, maar bij het Ministerie van Justitie, afdeling verdragen) of een executieverdrag bestaat tussen Nederland en het desbetreffende andere land. Als dat niet het geval is, zoals bijvoorbeeld met de VS, overweeg dan arbitrage, aangezien veel landen zijn aangesloten bij het Verdrag van New York 1958.

99

Hartkamp betoogt als belangrijkste woordvoerder van de minderheidsstroming dat vrijtekening voor grove schuld (in de zin van grove onachtzaamheid) in beginsel niet is verboden. Aangetekend moet echter worden dat zijn standpunt wat lijkt te verschuiven. Zie Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht I, 1996, p. 252 e.v. en de aldaar genoemde literatuur en rechtspraak. De rechtspraak lijkt zich overigens wat uit te kristallisen in de richting van het meerderheidsstandpunt, zij het nog goeddeels impliciet. Zie HR 12 december 1997, RvdW 1997, 253C (Gemeente Stein / Driessen).

100 Ik merk nog op dat op grond van HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 ("Staalgrit") betoogd kan worden dat ook voor zeer ernstige toerekenbare tekortkomingen (niet zijnde: grove schuld) geen exoneratie zou zijn toegestaan. Ik meen dat dit op basis van enkel dat arrest (nog?) niet kan worden aangenomen.

99

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

Institutionele arbitrage is duur. Via ad-hoc arbitrage (bijvoorbeeld op basis van de UNCITRAL-regels) kunnen de kosten worden gedrukt omdat dan door partijen zelf met de arbiters afspraken gemaakt kunnen worden.

Overweeg de mogelijkheid van arbitraal kort geding, vooral indien de wederpartij in een Anglo-Amerikaans rechtsstelsel is gevestigd waar geen executieverdrag mee is (bijvoorbeeld VS, Australië en Nieuw-Zeeland). Vooral in geval van nakomingsacties in kort geding treden anders vele problemen op, zowel bij tenuitvoerlegging van een Nederlands kort geding vonnis, als bij een "injunction" procedure in de betreffende staat. Het voert te ver daar nu in detail op in te gaan. Lokaal advies is nodig.

Overweeg bindend advies van ter zake kundigen bij langdurige projecten waar bepaalde "milestones" (bijvoorbeeld acceptatie van deelprestaties) zijn geïdentificeerd.

Vermijd een forumkeuze die een geschilbeslechter aanwijst die naar vreemd recht moet oordelen.

Vermijd zogenaamde "floating" rechtskeuzebedingen. Dat zijn op het eerste gezicht niet onaantrekkelijke compromis-bepalingen waar het recht wordt gekozen van de rechter van de gedaagde partij. Dit biedt ruimte voor interessante en ook voor chicaneuze verweren. Zo kan worden betoogd dat geen wilsovereenstemming is bereikt in het geval de rechtsstelsels van eiser en gedaagde op belangrijke punten verschillen. Ook kunnen complicaties ontstaan bij vorderingen in reconventie, beslag, of kort geding procedures, met name indien geen executieverdragen bestaan tussen de desbetreffende landen.101 Vermijd gedeeltelijke rechtskeuze (dépécage) en zorg er zo mogelijk voor dat alle overeenkomsten die met het geval te maken hebben (liefst ook met eventuele derden) dezelfde rechts- en forumkeuzebepalingen bevatten.

Overweeg de UNIDROIT of de Lando Commission Principles of Contract Law van toepassing te verklaren bij internationale overeenkomsten. Zij bevatten goede compromissen tussen Civil law en Common law rechtssystemen.102 Besluit steeds opnieuw welke verdragen u wel en niet van toepassing wilt laten zijn. Anders dan de LUF en LUVI, bevat bijvoorbeeld het Weens Koopverdrag niet of nauwelijks stringente vervaltermijnen en (wel) vrij goed uitgebalanceerde regelingen voor de internationale koop. In de praktijk wordt dit verdrag vaak uitgesloten omdat men het verdrag nog niet heeft bestudeerd. Het moge duidelijk zijn dat dit de schoonheidsprijs niet verdient.

De algemene slotbepalingen Veel Nederlandse contracten kennen - in navolging van Anglo-Amerikaanse overeenkomsten - aan het slot van de overeenkomst de zogenaamde boilerplate clausules. Veelal betreft dit bepalingen over nietigheid, het voortduren van bepaalde regelingen na beëindiging (ontbinding of opzegging) van de overeenkomst (de evergreen clause), alsmede een bepaling over het vervallen van eerdere afspraken (de 101

J. van der Puil betoogt in zijn bijdrage in het werk "Contracteren in de internationale praktijk", redactie Prof mr B. Wessels en mr T.H.M. van Wechem, Serie recht en praktijk 74, pag. 230, dat er geen bezwaren tegen bestaan. Ik deel die mening niet, om de redenen hierboven - zeer kort - vermeld.

102 Vooral de uitgebreidere UNIDROIT Principles verdienen meer aandacht van de praktijk dan zij tot op heden mochten genieten.

100

four corner clause). En natuurlijk kan het nog aanzienlijk uitgebreider en kan men regelingen aantreffen over de betekenis van kopjes, over het feit dat het enkelvoud van een term ook het meervoud impliceert en andersom, dat het vrouwelijk ook het mannelijk inhoudt en vice versa, over uitleg conform de lex mercatoria, enzovoort. Een kritische benadering van deze bepalingen is geïndiceerd.

Met name geldt dat voor de eerste drie voorbeelden, de nietighedenbepaling, de evergreen clause en de four corner clause (ook wel entire agreement clause genoemd).

Bij de nietighedenbepaling wordt standaard gestipuleerd dat eventueel nietige bepalingen zullen worden vervangen door zoveel mogelijk daarop gelijkende (niet aan nietigheid of vernietiging blootstaande) bepalingen, onder instandhouding van de rest van de overeenkomst. Steeds moet men zich afvragen of dit wel het gewenste resultaat is. Vooral wanneer de nietigheidssanctie de kern van de commerciële deal treft (hetgeen bijvoorbeeld vaak het geval is bij strijd met het mededingingsrecht), kan men zich afvragen of nu juist algehele nietigheid (of een algehele automatische beëindiging van de overeenkomst) niet een wenselijker resultaat is dan partiële nietigheid.

De grootste valkuilen bij de evergreen clause schuilen in een (gezien de belangen van de eigen partij) onvolledige weergave van de te overleven bepalingen.103 Juist het feit dat de clausule bestaat, maakt het lastiger om in rechte te betogen dat partijen wel wat geregeld hebben, maar "natuurlijk" niet op uitputtend wijze. Formuleer in dat verband de clausule in ieder geval niet limitatief, tenzij er een duidelijke reden voor is om een limitatieve opsomming te geven.

Bij de entire agreement clause (four corner clause) moet men zich ook afvragen of niet juist op bepaalde punten het eigen belang meer gebaat is bij mogelijkheden om zich te beroepen op eerdere afspraken dan bij een (akkoord gaan met de) clausule die zulks juist probeert te verhinderen.

Ik merk voorts nog terzijde op dat de entire agreement clause soms ook probeert te bewerkstelligen dat nadere afspraken (na het sluiten van de overeenkomst) niet geldig zijn, tenzij zij bijvoorbeeld op een bepaalde wijze (schriftelijk) zijn gemaakt. Naar mijn overtuiging kan deze bepaling een beroep op nadere (bijvoorbeeld mondelinge) afspraken niet blokkeren. Het beginsel dat van eerdere overeenkomsten kan worden afgeweken bij latere overeenkomsten kan naar mijn mening naar Nederlands recht niet worden weggecontracteerd.104 Ook kan een entire agreement clause mijns inziens niet aan een beroep op dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden in de weg staan.

In het geval in het contract veel met bijlagen, en/of met een algemeen hoofdstuk gevolgd door een aantal bijzondere hoofdstukken wordt gewerkt, moet aandacht worden besteed aan de hiërachie van de diverse series bepalingen. Dat is tevens het geval indien verwezen wordt naar documenten die 103

De evergreen clause bepaalt dat zekere regelingen het einde van de overeenkomst zullen overleven.

Vaak wordt zulks bepaald ten aanzien van geheimhouding, de artikelen waar de verplichtingen tot vergoeding van schade worden beperkt, soms ten aanzien van intellectuele eigendomsrechten, enzovoort. Niet zelden wordt overigens vergeten om de evergreen clause zelf het eeuwige leven te geven, waardoor de constructie dreigt te mislukken.

104 Ik merk echter op dat de UNIDROIT Principles (in Article 2.18) proberen te bewerkstelligen dat een dergelijke clausule juist wel rechtsgeldig is.

101

niet als bijlage worden opgenomen, maar die wel betekenis hebben voor de reikwijdte of uitleg van de verplichtingen van partijen. Denk bijvoorbeeld aan de offerte-aanvraag, de offerte, het bestek, de opdrachtbevestiging, of (bij software) het technisch of funtioneel ontwerp, alsmede aan verwijzingen naar algemene voorwaarden. Het opstellen van die hiërarchie steekt nauw en kan niet altijd eventuele interpretatieproblemen oplossen. Volsta daarom nooit met een hiërarchie-bepaling, maar bekijk steeds kritisch alle van toepassing verklaarde stukken om te beoordelen of terminologische (of anderszins) aanpassing nodig is.

Algemene en taalkundige kwesties Het is (zeer) aan te raden om de juiste (wettelijke) terminologie te hanteren wanneer bepaalde rechtsgevolgen nadrukkelijk gewenst zijn. Dat is in paragraaf 2.3 aan de hand van diverse voorbeelden uit de doeken gedaan. Het is echter belangrijk om te benadrukken dat dit geen pleidooi is voor zoveel mogelijk juridisch jargon in overeenkomsten.

Leesbare contracten Integendeel, het is van belang om contracten zo leesbaar mogelijk te maken, ook voor juridische leken. Het wil nog wel eens voorkomen dat partijen de overeenkomst zorgvuldig in een la stoppen om er vooral nooit meer naar te kijken, omdat het naar hun idee een volstrekt ontoegankelijk document is geworden. Dat dit het risico van uiteengroeien van contract en feiten vergroot, moge duidelijk zijn. Een leesbaar contract is verder vooral cruciaal indien in de overeenkomst wordt voorzien in bindend advies of arbitrage die (deels) moet worden uitgevoerd door niet-juristen.

Contracten maken is spelen met taal. Er zijn dan ook aanzienlijk meer taalkundige kwesties waarop gewezen zou kunnen worden. Een paar wil ik hieronder kort aan de orde stellen. De eerste betreft het gebruik van bepaalde woorden waarvan de betekenis aan het verschuiven lijkt te zijn.

Het gevaar van termen die in betekenis verschuiven Waarschijnlijk voor een deel beïnvloed door Anglo-Amerikaanse contracten, lijkt er een tendens te bestaan om menigmaal de woorden "niettegenstaande" en "onverminderd" te gebruiken. Dat is niet zonder gevaar. Wat betekent voor uw gevoel bijvoorbeeld: Niettegenstaande het gestelde in artikel 1, geldt het hieronder bepaalde in dit artikel 2.?

Gaat 2 boven 1 of andersom? Of wordt juist bedoeld duidelijk te maken dat zij vreedzaam naast elkaar bestaan?

Volgens de Van Dale is het eerste juist (artikel 2 gaat boven artikel 1). Niettegenstaande in de betekenis van "in weerwil van", of "ondanks". Dat is ook consistent met het Amerikaanse/Engelse equivalent "notwithstanding", dat dus exact het tegenovergestelde betekent van "without prejudice to", ofwel: "onverminderd".

102

Toch is het af te raden om deze termen, en in ieder geval het woord "niettegenstaande" te gebruiken, omdat mij is gebleken dat het veelal juist in de betekenis van "onverminderd" (het staat er niet tegen, ofwel het staat er niet aan in de weg) wordt verstaan. Als u het per se wilt gebruiken, val dan terug op de (vooralsnog) ondubbelzinnige term: "in afwijking van".

Andere taalkundige kwesties Een andere term die zeer veel wordt gebruikt in contracten is het woord "indien", al dan niet in de combinatie "indien en voor zover". Mij is altijd geleerd dat in de genoemde combinatie "indien" het tijdselement is en "voor zover" de reikwijdte aanduidt van de toepassing van hetgeen na de term "indien en voor zover" op papier wordt gezet. Echter, omdat het woord "indien" ook vaak los wordt gebruikt, en dan in de betekenis van "als" in plaats van "wanneer", hebben velen nu het gevoel dat "indien en voor zover" in feite dubbelop is. Wel wordt voorgesteld om het woord "voor zover" dan maar alleen te gebruiken, omdat dat de meest omvattende term is. Lezers die in het oude regime van "indien en voor zover" zijn opgevoed, begrijpen dan echter dat kennelijk nu het tijdselement bewust is weggelaten, hetgeen aardige consequenties kan hebben. Mijn advies is om voorlopig de combinatie "indien en voor zover" te blijven gebruiken, ook als men elders in de overeenkomst het woord "indien" in de zin van "als" gebruikt.

Een volgende valkuil waar nog wel eens wordt ingevallen betreft het woord “enige”. Vaak wordt dit - in plaats van de meervoudsvorm - gebruikt om iedere discussie te vermijden over de vraag of door het gebruik van de meervoudsvorm het enkelvoud wordt uitgesloten. Immers, bij de zin: “X zal Y vrijwaren voor alle vorderingen van derden met betrekking tot inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten van Y kan men zich afvragen of dit hetzelfde is als: “X zal Y vrijwaren voor iedere vordering van enige derde met betrekking tot enig intellectueel eigendomsrecht van Y”?

In het Engels wordt in dit verband het woord “any” gebruikt, dat hetzelfde betekent in het enkelvoud en in het meervoud. In het Nederlands is dit echter niet het geval. Zo verwijst “enige derde” naar “iedere derde” (enkelvoud en meervoud tezamen dus, dat is ook de reden om het te gebruiken), doch betekent “enige derden” iets geheel anders, namelijk “enkele derden”. Vergelijk de volgende - foute - zin die ik eens in (concept) algemene voorwaarden tegenkwam: “De toepasselijkheid van enige algemene voorwaarden of bedingen van Cliënt wordt door XXX uitdrukkelijk van de hand gewezen.”.

Gebruik dus nooit “enige” vóór een meervoudsvorm tenzij het inderdaad de bedoeling is om te refereren aan “enkele”, hetgeen in een contract overigens vrijwel ondenkbaar (want veel te vaag) is.

Vermijd ook het gebruik van woorden tussen haakjes, zoals in dit zinsdeel: “, tenzij XXX (gespecificeerd) aantoont dat de gegevens in de boeken van YYY onjuist zijn.” Het is nu immers onduidelijk aan welke maatstaf XXX moet voldoen. Enerzijds kan betoogd worden dat het woord gespecificeerd niet voor niets tussen haakjes staat, zodat het in ieder geval niet de bedoeling kan zijn dat XXX steeds gespecificeerd moet aantonen omdat dan zijn verplichting hetzelfde zou zijn als zouden de haakjes niet zijn opgenomen. Anderzijds kan ook met kracht worden verdedigd dat toch in ieder 103

geval duidelijk is dat gewoon aantonen onvoldoende is en dat dus specificatie steeds, of bedoel ik (steeds)?, nodig is.

Het gebruik van komma's en termen als "een en ander" Een ander taalkundig punt betreft de noodzaak tot een zorgvuldig gebruik van leestekens, vooral van komma's. Eerder wees ik al op het inzetten van komma's om verschil te maken tussen beperkende en uitbreidende bijzinnen. Een ander nuttig gebruik van komma's kan en moet worden gemaakt bij opsommingen, waarbij binnen een deel van de opsomming een nevenvoeging plaatsvindt. Dat spreekt wel voor zichzelf doch wordt vaak vergeten, vooral omdat wel eens wordt gedacht dat nooit een komma vóór het woordje "en" zou mogen worden geplaatst (hetgeen dus niet juist is). Indien na een opsomming een zinsdeel wordt gebruikt dat u wilt doen teruggrijpen op de gehele opsomming, gebruik dan de woorden "een en ander", "alle" of "dit alles" voor het desbetreffende zinsdeel.

Splitsen van risicovolle bepalingen in verschillende artikelen of artikelleden Sprekend over splitsen, moet worden stilgestaan bij de vraag hoe om moet worden gegaan met het zo goed mogelijk plaatsen van bepaalde contractuele bepalingen, ten aanzien van welke een risico bestaat dat zij vernietigbaar, nietig of (anderszins) niet afdwingbaar zijn. Dergelijke bepalingen komen bijvoorbeeld nogal eens voor in overeenkomsten met kleinere wederpartijen (die zich, althans bij nationale overeenkomsten, in een zekere bescherming van afdeling 6.5.3 BW kunnen verheugen).

Het verdient aanbeveling dergelijke bepalingen af te splitsen in aparte artikelen of artikelleden teneinde het risico te verkleinen dat zij andere contractuele regelingen in hun val meeslepen.105 Spaarzaamheid bij het "voor alle zekerheid" gebruiken van bepaalde constructies of woorden Het gebruik van de begrippen "niettegenstaande" en "onverminderd" (zie ook hierboven) komt onder meer voort uit de wens om volstrekte duidelijkheid te scheppen, bijvoorbeeld in situaties van mogelijke tegenstellingen tussen algemene en bijzondere bepalingen. Soortgelijke wensen heeft men soms ook met het gebruik van het woord "uitsluitend". Kijk met beide kwesties uit en betracht spaarzaamheid. Hoe meer een dergelijk woord gebruikt wordt, des te eerder wordt de a-contrarioredenering mogelijk in het geval in een soortgelijke situatie elders in de overeenkomst het woord niet vóórkomt.

105

Er is in Nederland nog weinig duidelijkheid over de vraag hoever - in specifieke situaties - nietigheid van een bepaling doorwerkt. Art. 3:41 BW stelt als hoofdregel dat de rechtshandeling in stand blijft voor zover, gezien de inhoud en strekking daarvan, geen onverbrekelijk verband bestaat met het nietige deel. Jurisprudentie over de vraag in welke gevallen er een onverbrekelijk verband bestaat en in welke gevallen niet, is niet overvloedig. De hier gegeven tip van opsplitsing is bedoeld om de argumentatie te pas af te snijden dat er een zodanige samenhang bestaat dat van een onverbrekelijk verband moet worden gesproken, als gevolg van het feit dat de nietige bepaling "fysiek" in één regeling staat met een mogelijk niet-nietig deel.

104

Algemene punten Naast taalkundige kwesties, is er nog een enkel algemeen punt dat de moeite van een korte bespreking waard is.

Notari毛le akte In bepaalde gevallen (bijvoorbeeld bij garanties) kan het handig zijn om de overeenkomst vast te laten leggen in een notari毛le akte, aangezien die direct ten uitvoer is te leggen (u hoeft dus niet eerst een vonnis te krijgen om de deurwaarder op pad te sturen). Deze mogelijkheid wordt nog wel eens over het hoofd gezien. Zelfs menig notaris pleegt enigszins verbaasd te reageren wanneer u er zelf wel aan heeft gedacht en vervolgens de notaris benadert.

Parafering en ondertekening Uit oogpunt van bewijslevering (dat de overeenkomst is zoals die is), verdient het aanbeveling om alle pagina's te laten paraferen. Hetzelfde geldt voor eventuele "last minute" wijzigingen met de hand in de tevoren opgestelde tekst. Voorts is het te adviseren om in kop- of voettekst (op iedere pagina) een automatische tijds- en datumaanduiding te hanteren, zoals hierv贸贸r met betrekking tot het onderhandelingstraject reeds is gezegd.

Een nogal eens gemaakte "fout" is het opnemen van de handtekeningen op een laatste pagina waar geen enkele (andere) contractstekst meer opstaat. Dat gebeurt soms ongewild nadat aanpassingen in de computer hebben plaatsgevonden. Dat resultaat is echter niet gewenst, zeker indien geen parafering en kop- of voetteksten zijn gebruikt, omdat het discussies mogelijk maakt over de vraag welke contractuele bepalingen nu bij de handtekeningen horen.

5.

Tot slot

Contracteren - en vooral internationaal contracteren - is een vak apart. Het vereist een welhaast diabolische combinatie van vaardigheden en kennis, op vele terreinen. In de praktijk wordt dat niet altijd onderkend. Het wordt tijd dat die situatie zich wijzigt en dat in de juridische opleiding (op de universiteit of postdoctoraal) aan dit vak aandacht wordt besteed, opdat de kwaliteit van de in Nederland gesloten overeenkomsten toeneemt en geschilbeslechters de gemaakte afspraken het gewicht geven dat deze toekomt, niet meer en niet minder.

105

106

Kluwer Navigator documentselectie

Bedrijfsjuridische berichten, De klachtplicht is dood, leve de klachtplicht!

Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

Bb 2013/36

Bijgewerkt tot:

24-05-2013

Mr. E.M. van Orsouw [1]

De klachtplicht is dood, leve de klachtplicht!

Samenvatting (HR 8 februari 2013, LJN BY4600) 1.Inleiding Begin 2008 stelde Drion in zijn ‘Vooraf’ voor het NJB vast dat de klachtplicht, zoals neergelegd in art. 6:89 BW (dat in zijn algemeenheid van toepassing is op verbintenissen) en 7:23 BW (dat speciaal ziet op koopovereenkomsten) tot kort daarvoor in de praktijk vrij massaal ‘werd genegeerd’ (NJB 2008/329, aflevering. 7, p. 375). Op het moment dat hij dat constateerde was dat echter reeds volledig anders. Alleen in 2007 al is er een vijftal arresten gewezen ‘waarin de Hoge Raad op een aantal punten duidelijk heeft gemaakt hoe het nou zit met die klachtplicht.’ En de afgelopen jaren is dat doorgegaan en is er niet alleen over de klachtplicht nog heel veel rechtspraak verschenen van zowel de Hoge Raad als van lagere rechters maar is er ook in de literatuur veel gezegd en geschreven over de klachtplicht. De grenzen zijn verkend en inmiddels een stuk duidelijker geworden.

Wat dat betreft is de gelijkenis met de omkeringsregel groot.

In de literatuur is wel gesteld dat met het arrest Ploum/Smeets II (HR 25 maart 2011, LJN BP8991RAV 2011/63) een ‘voorlopig eindpunt’ was bereikt in de ontwikkeling door de Hoge Raad van ‘een genuanceerd systeem van checks and balances met betrekking tot de klachtplicht’ (Y.A. Rampersad & J.A. Van der Weide, ‘De klachtplicht bij koop’, MvV 2011, nr. 12, p. 320 e.v.). Maar de praktijk wijst uit dat er altijd vragen blijven. Ook wat dat betreft is de gelijkenis met de omkeringsregel groot (vgl. de recente inventarisatie van de stand van zaken ter zake de omkeringsregel door Akkermans & Van Dijk ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012/17).

Op 8 februari 2013 is een drietal arresten gewezen door de Hoge Raad waarin de klachtplicht (wederom) centraal stond. In deze bijdrage zal ik één van deze arresten centraal stellen: HR 8 februari 2013, LJN BY4600 (zie ook JOR 2013/106, m.nt. B.T.M. van der Wiel en RAV 2013/42). Dat omdat in dit arrest niet alleen de Hoge Raad een aardige inventarisatie geeft van zijn eerdere rechtspraak over de klachtplicht, maar ook omdat in dit arrest een aspect van de klachtplicht aan de orde komt dat voor de praktijk van groot belang is. Het betreft de vraag of de schuldeiser die (zeer) lang wacht met klagen na het moment dat hij bekend werd met het gebrek of het moment dat hij met dit gebrek bekend had moeten worden, in principe tegen de harde sanctie van schending van de klachtplicht (het verval van alle rechten) loopt of dat dit genuanceerder ligt.

Hierna zal ik eerst ingaan op de feiten en het procesverloop. Daarna sta ik stil bij de overwegingen van de Hoge Raad. Ten slotte volgen enkele beschouwingen. Ik zal in die beschouwingen ook ingaan op de belangrijkste overwegingen van de Hoge Raad in de andere twee arresten over de klachtplicht van 8 februari 2013 (LJN BX7846 en BX7195) en zal ook stilstaan bij het feit dat de drie arresten zijn gewezen in de bijzondere context van de beleggingsadviesrelatie tussen een bank en een particuliere belegger (zie hierover eerder in dit blad: A.A. Ettema, ‘Protesteerplicht bij klachten over effectendienstverlening’, Bb 2010/44).

2.Feiten en procesverloop Rabobank en X hadden een beleggingsadviesrelatie. X heeft tussen 1997 en 2002 via Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties. X heeft daarbij grote verliezen geleden. X meent dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht, onder meer door X onvoldoende te informeren over de risico’s verbonden aan Dit document is gegenereerd op 22-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1

Kluwer Navigator documentselectie

het beleggen en handelen in opties en door voldoende onderzoek te doen naar de kennis, ervaring en beleggingsdoelstellingen van X. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen op grond van art. 6:89 BW afgewezen omdat X niet binnen bekwame tijd zou hebben geklaagd. Volgens het hof was X in ieder geval in de herfst 2002 bekend met de geleden verliezen en had deze bekendheid toen aanleiding moeten zijn voor een onderzoek naar de eventuele gebrekkigheid van de prestatie van Rabobank. Dat bracht met zich dat volgens het hof X in ieder geval eind 2002 had moeten klagen. Nu eerst bij brief van 29 december 2005 was geklaagd, was volgens het hof sprake van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en het melden. De Hoge Raad parafraseert de overwegingen van het hof over dit tijdsverloop als volgt: “Niet voorbijgegaan kan worden aan de ratio van art. 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn prestatie heeft geleverd. Die partij mag van haar wederpartij verlangen dat op voor haar kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat, zoals in het onderhavige geval, het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daarvoor een duidelijke reden is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord ‘tijdig’ komen te ontvallen.”

3.Hoge Raad Zoals in de inleiding is aangegeven begint de Hoge Raad met een inventarisatie van zijn eigen rechtspraak over de klachtplicht. De Hoge Raad benadrukt daarbij dat waar deze rechtspraak is gewezen in het kader van art. 7:23 BW de volgende regels ook van toepassing zijn bij een beroep op art. 6:89 BW. De Hoge Raad stelt voorop dat de schuldeiser a. ter beantwoording van de vraag of de hem geleverde prestatie aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek dient te verrichten (de onderzoeksplicht); en b. binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de geleverde prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis dient te geven aan de verkoper (de klachtplicht).

Of is voldaan aan de voornoemde onderzoeks- en klachtplicht, dient te worden beoordeeld aan de hand van ‘alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie’. Bij deze beoordeling is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd en ook de ernst van de tekortkoming kan daarbij een rol spelen (zie Van der Wiel in zijn noot over de rol van deze laatste omstandigheid in het wegingsproces (JOR 2013/106)).

De Hoge Raad benadrukt aan het eind van zijn ‘inleidende beschouwingen’ dat het gaat om een belangenafweging. De rechter dient rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld (te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming) en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De Hoge Raad sluit zijn inleiding af met de overweging (r.o. 4.2.6): “De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.”

Na deze algemene beschouwingen over de klachtplicht gaat de Hoge Raad vervolgens in op de betekenis van de onderzoeks- en klachtplicht in de specifieke context van de beleggingsrelatie tussen de bank en een particuliere belegger (waarbij ik opmerk dat deze overwegingen van de Hoge Raad in de specifieke context van de beleggingsadviesrelatie meer algemeen gelding lijken te hebben voor relaties tussen een professionele dienstverlener en een particulier). De Hoge Raad benadrukt, onder verwijzing naar vaste rechtspraak, de bijzondere zorgplicht die de bank, als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, heeft ten opzichte van de particuliere belegger. Het feit dat bij deze belegger doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid Dit document is gegenereerd op 22-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2

Kluwer Navigator documentselectie

ontbreken, maakt volgens de Hoge Raad dat de belegger niet zonder meer op de hoogte hoeft te zijn van het bestaan van de voornoemde bijzondere zorgplicht. Mocht de belegger wel van het bestaan van deze bijzondere zorgplicht op de hoogte zijn dan mag de belegger ‘in beginsel ervan uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft’.

Op grond van art. 6:89 BW rust pas een onderzoeksplicht op de belegger met betrekking tot de vraag of de bank haar zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien de belegger ‘van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten’. De enkele omstandigheid dat de uitgevoerde beleggingen een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst volgens de Hoge Raad niet zonder meer op een tekortschieten van de bank en behoeft dan ook ‘in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn’. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of ter zake geruststellende mededelingen doet.

Tegen deze achtergrond vernietigt de Hoge Raad het bestreden arrest. In de eerste plaats had het hof volgens de Hoge Raad zijn oordeel dat X in ieder geval eind 2002 had moeten klagen, onvoldoende gemotiveerd. De enkele bekendheid van X met grote verliezen in de herfst van 2002 hoefde voor hem nog geen reden te zijn om te veronderstellen dat de bank is tekortgeschoten in haar dienstverlening dan wel om naar zodanig tekortschieten onderzoek te doen. Ook het oordeel van het hof dat een fors tijdsverloop als het onderhavige slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie, vindt in cassatie geen genade. De Hoge Raad overweegt (r.o. 5.4): “De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat – zoals het hof heeft geoordeeld – een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.”

4.Commentaar Het arrest van de Hoge Raad is zeer lezenswaardig. Op een zeer overzichtelijke wijze worden ‘de lessen’ over de klachtplicht uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad op een rijtje gezet. Het is niet mijn bedoeling in deze bijdrage in te gaan op al deze lessen en alle aspecten van de klachtplicht. Daartoe is het bestek van deze bijdrage te kort. Voor een uitgebreide analyse van de rechtspraak en veel verwijzingen naar relevante literatuur verwijs ik naar de conclusie van A-G Wissink voor het arrest en de conclusies van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor de andere twee arresten over de klachtplicht van 8 februari 2013. Ook wijs ik graag op de verdiepende noot bij het onderhavige arrest van Van der Wiel die onder meer uitgebreid stilstaat bij de toepasselijkheid van de klachtplicht op bancaire zorgplichtkwesties en bij het bereik van art. 6:89 BW in het algemeen (JOR 2013/106). Ik volsta hierna met enkele korte beschouwingen.

5.Lengte klachttermijn: van tijdsaspect naar belangaspect De Hoge Raad had voorafgaand aan het onderhavige arrest al meerdere keren duidelijk gemaakt dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van klagen ‘binnen bekwame tijd’ acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval (vgl. HR 8 oktober 2010, LJN BM9615RAV 2011/3). In het arrest Ploum/Smeets II (HR 25 maart 2011, LJN BP8991RAV 2011/63) had de Hoge Raad bovendien overwogen dat het ontbreken van nadeel aan de zijde van de schuldenaar een bijzonder gewicht heeft. De Hoge Raad overwoog letterlijk: “Als de belangen van de verkoper niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zal zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.”

Zoals A-G Wissink in zijn conclusie voorafgaand aan het onderhavige arrest heeft aangegeven bestond er na Ploum/Smeets II in de literatuur verschil van mening over de vraag of de overwegingen van de Hoge Raad in dat arrest over nadeel bij de verkoper alleen betrekking hadden op de onderzoeksplicht dan wel ook betrekking hadden Dit document is gegenereerd op 22-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 3

Kluwer Navigator documentselectie

op de klachtplicht. Zouden deze overwegingen alleen betrekking hebben gehad op de onderzoeksplicht, dan zou, wanneer eenmaal is geoordeeld dat de klachttermijn is begonnen, bij de beoordeling van de gepastheid van de in acht genomen klachttermijn het nadeel van de schuldenaar slechts een omstandigheid zijn (en dus in dit stadium van de beoordeling geen bijzonder gewicht meer hebben).

Het hof ging in de onderhavige zaak uit van dit laatste en overwoog dat een fors tijdsverloop alleen onder bijzondere omstandigheden niet zou leiden tot het verval van rechten van de schuldeiser. De omstandigheid dat Rabobank geen nadeel zou hebben geleden, kon volgens het hof niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. A-G Wissink (die in zijn conclusie overigens ook een heel aardig exposé geeft over het onderscheid tussen ‘concreet nadeel en nadeel in abstracto’, zie zijn overwegingen 2.7.1-2.7.5) was het met dit oordeel niet eens. Volgens hem is bij de toepassing van art. 7:23 en 6:89 BW de nadruk de afgelopen jaren ‘verschoven van het tijdsaspect naar het belangaspect’. Hij concludeerde dan ook: “Ik kom tot de slotsom dat ook wanneer de cliënt (erg) laat klaagt maar de bank geen concreet nadeel lijdt in verband met het moment waarop wordt geklaagd, er niet spoedig reden is om de cliënt een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Naar mijn mening is het ontbreken van nadeel aan de zijde van de schuldenaar een omstandigheid die in beginsel pleit tegen het aannemen van rechtsverlies aan de zijde van de schuldeiser, zowel ten aanzien van de onderzoeksplicht als ten aanzien van de klachtplicht die in artikel 6:89 BW besloten ligt.” (overweging 2.9.)

De Hoge Raad is niet zo uitgesproken. Hij maakt duidelijk dat het gaat om een belangenafweging en dat de vraag of de schuldenaar in zijn belangen is geschaad volgens de Hoge Raad zowel bij (de termijn van) de onderzoeksplicht als de klachtplicht ‘groot gewicht’ toekomt (r.o. 4.3.4). Over de vraag hoe de belangenafweging echter uiteindelijk moet uitpakken als er aan de ene kant geen sprake is van schending van de belangen van de schuldenaar maar aan de andere kant wel sprake is van (fors) tijdsverloop (wat volgens de Hoge Raad bij de afweging ook ‘een belangrijke factor’ is (r.o. 4.2.6)), laat de Hoge Raad zich uiteindelijk niet expliciet uit. Dat blijft dus (vooralsnog) aan de feitenrechter op basis van de specifieke omstandigheden van het geval. Duidelijk is inmiddels dat er auteurs zijn die ook na het onderhavige arrest van oordeel blijven dat de feitenrechter minder ruimte voor afweging heeft bij de klachttermijn dan bij de onderzoekstermijn. Zo overweegt Van der Wiel in zijn noot (JOR 2013/106, par. 24): “Hijma stelt in zijn genoemde noot ‘(…) dat de term “binnen bekwame tijd” (mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken.’ Dit oordeel onderschrijf ik: zodra aangenomen mag worden dat de schuldeiser [bekend was met het gebrek of daarmee bekend had behoren te zijn, toevoeging auteur] (…) is er geen goede grond al te flexibel om te gaan met de hem ter beschikking staande termijn om daadwerkelijk tot klagen om te gaan.

Anders zou de rechtszekerheid, die art. 6:89 BW beoogt te dienen (…) onnodig in het gedrang komen.”

6.Enkele opmerkingen over de onderzoeksplicht en het moment van ingaan van de klachttermijn De klachttermijn vangt krachtens art. 6:89 BW aan zodra de schuldeiser ‘heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken’ dat sprake is van een gebrek.

De onderzoeksplicht vloeit voort uit de woorden ‘of redelijkerwijze had moeten ontdekken’. De Hoge Raad heeft in dat verband bepaald dat de schuldeiser eventueel noodzakelijk deskundigenonderzoek in principe mag afwachten.

Voor het geval het onderzoek langere tijd in beslag neemt heeft de Hoge Raad in HR 29 juni 2007, LJN AZ7617 (Pouw/Visser) geoordeeld dat de schuldeiser dan zijn wederpartij ‘onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur daarvan’. Van Boom heeft in zijn annotatie van het arrest Ploum/Smeets II (HR 25 maart 2011, LJN BP8991) reeds opgemerkt dat de plicht om tussentijds mededeling te doen van langdurig onderzoek niet in de overwegingen van de Hoge Raad van dat arrest terugkwam (W.H. van Boom, ‘Klachtplicht bij koop’, AA november 2011, p. 814). Opvallend is dat ook in het onderhavige arrest een overweging hierover ontbreekt. Het is lastig om hieruit al te stevige conclusies te trekken maar ik neig er met Van Boom naar dat bij ‘vermoede gebreken’ de schuldeiser in principe tijd voor onderzoek zal worden gegund en niet snel zal worden geconcludeerd dat de schuldeiser zijn plicht tot tussentijdse mededeling heeft geschonden (en daarmee volledig Dit document is gegenereerd op 22-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 4

Kluwer Navigator documentselectie

met lege handen komt te staan).

Over ‘vermoede gebreken’ gesproken. Wanneer is sprake van ‘het ontdekken van een gebrek in de prestatie’? Het is niet zo dat de fout moet vaststaan. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest Pouw/Visser geoordeeld dat de klachttermijn een aanvang neemt zodra de schuldeiser met voldoende mate van waarschijnlijkheid ervan kan (c.q. moet) uitgaan dat sprake is van een gebrek.

Eén van de verschillen tussen art. 6:89 en 7:23 BW is dat in het kader van koop voor het moment van aanvang van de klachttermijn een onderscheid wordt gemaakt tussen consumenten en bedrijfsmatig handelende schuldeisers.

De derde zin van lid 1 van art. 7:23 BW bepaalt immers: “Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden (…)”.

Voor consumenten geldt in geval van koop dus geen onderzoeksplicht maar geldt enkel het moment van daadwerkelijke ontdekking van het gebrek. Een vergelijkbare bepaling ontbreekt in art. 6:89 BW. In één van de andere arresten die op 8 februari 2013 is gewezen (LJN BX7195), kwam de vraag op of ook onder art. 6:89 BW geldt dat consumenten geen onderzoeksplicht hebben. In cassatie vindt de stelling van de particuliere belegger dat de klachttermijn pas gaat lopen indien deze belegger het gebrek heeft ontdekt of dienaangaande ‘een voldoende mate van zekerheid heeft’ geen gehoor. De Hoge Raad houdt vast aan de tekst van art. 6:89 BW en overweegt dat beslissend is het moment waarop de belegger de schending van de zorgplicht heeft ontdekt of, in het licht van alle omstandigheden van het geval, redelijkerwijs had moeten ontdekken. De vraag is echter of dit voor de positie van de particuliere belegger een wezenlijk verschil uitmaakt.

De Hoge Raad maakt in hetzelfde arrest immers duidelijk dat in de relatie tussen een bank en een particuliere belegger niet al te snel een onderzoeksplicht moet worden aangenomen (terwijl bovendien duidelijk is dat een schuldeiser in principe de nodige tijd wordt gegund voor een eventueel onderzoek). De Hoge Raad kiest duidelijk voor bescherming van de particuliere belegger door te overwegen dat deze belegger op grond van art. 6:89 BW pas een onderzoeksplicht heeft met betrekking tot de vraag of de bank haar zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. De enkele bekendheid met (forse) verliezen is in principe onvoldoende voor het aannemen van een onderzoeksplicht. Daarbij benadrukt de Hoge Raad bovendien dat een onderzoeksplicht al helemaal niet snel in beeld komt indien de bank geruststellende mededelingen heeft gedaan (zie ook één van de andere arresten van 8 februari 2013, LJN BX7846, r.o. 3.5.3).

Met het oordeel dat voor het ontstaan van een onderzoeksplicht nodig is dat de particuliere belegger op de hoogte is van de bijzondere zorgplicht van de bank, lijkt de Hoge Raad overigens A-G Wissink te volgen in zijn opvatting dat rechtsdwaling (dat wil zeggen: onbekendheid met de juridische kwalificatie van de feiten) in het kader van de klachtplicht niet zonder meer voor risico van de schuldeiser komt (zie hierover kritisch Van der Wiel in zijn noot, JOR 2013/106). Een verweer dat rechtsdwaling voor rekening en risico van de schuldeiser komt, past volgens Wissink beter in de context van een beroep op verjaring en minder in de context van de klachtplicht waar het meer zou gaan om een afweging van de belangen van partijen (zie overweging 3.7.3 van zijn conclusie voor het onderhavige arrest). Dat rechtsdwaling in het kader van de klachtplicht niet zonder meer voor rekening en risico van de schuldeiser komt, sluit overigens aan bij het feit dat de Hoge Raad in HR 8 oktober 2010 ( LJN BM9615) reeds had aangegeven dat ‘juridische kennis’ één van de relevante factoren is bij de beoordeling van een beroep op de klachtplicht.

7.Bewijslastverdeling In Ploum Smeets I (HR 23 november 2007, LJN BB3733) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de bewijslastverdeling bij de klachtplicht. Deze stelplicht en de bewijslast rust op de schuldeiser. Deze door de Hoge Raad geformuleerde regel van stelplicht en bewijslastverdeling heeft in de literatuur veel kritiek ondervonden. A-G De Vries Lentsch-Kostense gaat in haar conclusie voor één van de andere arresten van 8 februari 2013 (LJN BX7195,RF 2013/37) uitgebreid in op deze kritiek. Zij geeft aan dat zeer veel auteurs verdedigden dat stelplicht en bewijslast in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW op de schuldenaar en niet op de schuldeiser moet rusten, omdat een beroep van de schuldenaar op art. 6:89 BW een bevrijdend verweer betreft waarvan de stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op de schuldenaar moet rusten. Een Dit document is gegenereerd op 22-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 5

Kluwer Navigator documentselectie

bewijslastverdeling die inhoudt dat de schuldenaar moet bewijzen dat niet (tijdig) is geklaagd, zou een lege huls maken van de bescherming die art. 6:89 BW aan de schuldenaar beoogt te geven.

De Hoge Raad toont zich niet gevoelig voor deze kritiek, maar legt in één van de andere arresten van 8 februari 2013 wel uit hoe hij zijn eerdere overwegingen over de bewijslastverdeling precies bedoeld heeft (r.o. 3.6 van LJN BX7195): “De overweging van de Hoge Raad daarover moet aldus worden verstaan dat de in dat arrest bedoelde stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen indien de schuldenaar (…) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast (…). Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (…) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art. 6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (…).”

Duidelijk is dus dat het eerst aan de schuldenaar is om de klachtplicht onderwerp van het debat te maken. Doet de schuldenaar een beroep op schending van de klachtplicht dan is het vervolgens aan de schuldeiser om gemotiveerd te stellen en desnoods te bewijzen ‘op welk moment is geklaagd’. Tot zover is het me duidelijk. Maar wat moeten we met de slotzin van de Hoge Raad: ‘Of die klacht tijdig in de zin van de art. 6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval.’? Dat dit zo is, is bekend. Maar welke partij draagt nu de bewijslast van deze omstandigheden? Wat nu als bijvoorbeeld de schuldenaar stelt dat hij door het tijdsverloop in zijn belangen is geschaad en de schuldeiser dat betwist? Wie draagt op dat punt dan de bewijslast? Zie ik het goed dan laat de Hoge Raad dat punt open.

8.Enkele tips voor de praktijk: vorm van klacht en contractuele afspraken Het aspect van de bewijslastverdeling brengt me op een tweetal tips voor de praktijk.

Klagen is vormvrij. Dat betekent dat een telefoontje of een mededeling in persoon in principe kan voldoen. Aan de andere kant heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de schuldeiser niet altijd kan volstaan met een enkele mededeling dat de prestatie achterblijft met hetgeen de prestatie vergt, maar dat hij de schuldenaar zo veel mogelijk moet informeren over de aard en omvang van de tekortkoming (HR 11 juni 2010, LJN BL8297, RAV 2010/82). Om later geen discussie te krijgen over de vraag óf is geklaagd, wanneer dat is gebeurd en wat de klacht precies inhield, verdient het de voorkeur een klacht schriftelijk vast te leggen.

Over vastleggen gesproken (maar dan in geheel andere context). De door de Hoge Raad gegeven ‘regels’ voor (de termijn van) de onderzoeks- en klachtplicht gelden voor de wettelijke regeling van art. 6:89 en 7:23 BW. Contractueel kan hier in ieder geval van worden afgeweken indien sprake is van twee handelspartijen (over de vraag of over de klachtplicht (afwijkende) afspraken kunnen worden gemaakt in relaties met consumenten zie Tjittes, Mon. BW A6b, Deventer 2007, nr. 33).

Het feit dat de Hoge Raad een zeer genuanceerde toepassing van de klachtplicht voorstaat en de invulling van (de termijn van) de onderzoeks- en klachtplicht laat afhangen van alle omstandigheden van het geval, brengt voor de praktijk enige onzekerheid met zich. Immers, voor een concreet geval zal de vraag vanaf welk moment de klachttermijn gaat lopen en hoe lang de schuldeiser heeft om te klagen veelal niet eenvoudig met exacte precisie te beantwoorden zijn. Contractpartijen in handelsrelaties zouden er dan ook voor kunnen kiezen om over deze aspecten op voorhand meer specifieke afspraken te maken.

9.Tot slot Zoals de zogenaamde ’29 november-arresten’ van de Hoge Raad in 2002 (LJN AE7345 en AE7351) werden gezien als een trap op de rem door de Hoge Raad ter zake de toepassing van de omkeringsregel, zo zijn de arresten die de Hoge Raad de afgelopen jaren heeft gewezen over de klachtplicht en met name ook Ploum/Smeets II (HR 25 maart 2011, LJN BP8991) gezien als een rem op de toepassing van de klachtplicht. Ook de arresten van 8 februari 2013 zouden in dat kader kunnen worden gezien. Zo heeft de Hoge Raad thans duidelijk gemaakt dat een fors tijdsverloop in het kader van de klachttermijn niet zonder meer betekent dat de schuldeiser zijn klachtplicht Dit document is gegenereerd op 22-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 6

Kluwer Navigator documentselectie

heeft geschonden. Zeker niet als de belangen van de schuldenaar door dit tijdsverloop niet zijn geschaad.

Bovendien is duidelijk dat in de relatie tussen een bank en een particuliere belegger niet al te snel een onderzoeksplicht geldt voor de belegger (terwijl voor de hand ligt dat hetzelfde in meer of mindere mate geldt in andere relaties tussen een professionele dienstverlener en een particulier en mogelijk, onder bepaalde omstandigheden, zelfs tussen een professionele dienstverlener en een niet-particulier).

Maar deze arresten uitsluitend bezien van het perspectief van de inperking van de klachtplicht (‘de klachtplicht is dood’) doet denk ik geen recht aan de boodschap van de Hoge Raad in deze arresten. Duidelijk is dat het voortdurend gaat om een belangenafweging. Een dergelijke belangenafweging veronderstelt niet alleen oog voor de belangen van de schuldeiser maar ook voor de belangen van de schuldenaar. De Hoge Raad wijst in dit verband op de concrete belangen waarin de schuldenaar kan zijn geschaad door een (te) late klacht, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. Maar ook gedacht kan worden aan de eventuele frustratie van regres door de schuldenaar op derden. Dergelijke belangen van de schuldenaar kunnen een beroep op de klachtplicht in een concreet geval rechtvaardigen. De Hoge Raad noemt het tijdsverloop tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan en dat van de klacht bovendien ‘een belangrijke factor’ in de belangenafweging. En daarmee kan de klachtplicht nog steeds dienen ter bescherming van de schuldenaar in situaties dat de schuldeiser de onderzoeks- en klachttermijn nodeloos heeft opgerekt (‘lang leve de klachtplicht!’).

Dit zal per geval en op basis van de specifieke omstandigheden van dat geval moeten worden beoordeeld, zoals ook de omkeringsregel nog steeds dienst doet in daarvoor geëigende gevallen. Evenals dat voor de omkeringsregel het geval is (vgl. de in de inleiding reeds genoemde recente inventarisatie van de stand van zaken ter zake de omkeringsregel door Akkermans & Van Dijk ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslast verlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012/17), zal ook voor de klachtplicht overigens gelden dat in de praktijk de zoektocht naar de grenzen en de nuances door zal gaan en tot discussies (en daarmee tot procedures) zal leiden.

Voetnoten

Voetnoten [1]

Mr. E.M. van Orsouw is advocaat bij Kennedy Van der Laan.

Dit document is gegenereerd op 22-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 7